EGUZKILORE

Nmero 23. San Sebastin Diciembre 2009 227 - 243

EL DELITO INFORMTICO
Leyre HERNNDEZ DAZ
Investigadora en formacin Beca pre-doctoral, Gobierno Vasco
Sumario: I. El Derecho informtico. II. La evolucin de la implantacin de las TICs (Tecnologas de la informacin y comunicacin) y su vinculacin con la aparicin de nuevas conductas ilcitas o delictivas. III. Primeras deniciones de los delitos informticos. IV. Delincuencia informtica, Criminalidad informtica o Delitos informticos como alternativa al delito informtico. V. Ciberdelitos. VI. Posibles bienes jurdicos en el delito informtico. 1. Seguridad Informtica. 2. Integridad, condencialidad y disponibilidad de los datos y sistemas informticos. 3. Intimidad informtica. 4. Otras propuestas. VII. Distincin entre delitos cometidos a travs de la informtica y delitos cometidos contra la informtica. VIII. Conclusin. IX. Bibliografa.

I. EL DERECHO INFORMTICO La delincuencia informtica se encuadra dentro de lo que se conoce como Derecho informtico1. ste es el conjunto de normas jurdicas que regulan la utilizacin de los bienes y servicios informticos en la sociedad2, incluyendo como objeto de

1. Que nada tiene que ver con el concepto de informtica jurdica, referido al uso de las nuevas tecnologas de la informacin y comunicacin como nuevas herramientas de trabajo para los juristas, siendo su objeto de estudio la aplicacin de la tecnologa de la informacin al Derecho. Sobre el origen y la evolucin de este concepto, IASELLI, Informatica giuridica, pp. 7 ss.; sobre los distintos sectores que integraran este mbito jurdico, DI GIORGI/RAGONA, Linformatica giuridica, pp. 9 ss.; y, en la doctrina espaola, PREZ LUO, en Manual de informtica y Derecho, pp. 22 ss. 2. As, ZICCARDI, G., Il diritto dellinformatica, p. XIII.

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estudio: 1 el rgimen jurdico del software; 2 el derecho de las Redes de transmisin de datos; 3 los documentos electrnicos; 4 los contratos electrnicos; 5 el rgimen jurdico de las bases de datos; 6 el derecho de la privacy; 7 los delitos informticos; y 8 otras conductas nacidas del uso de los ordenadores y de las redes de transmisin de datos3. En lugar de crear una nueva rama del Derecho dedicada exclusivamente al estudio de estos aspectos, podra haberse abordado la regulacin o estudio de cuanto concierne al mbito de digitalizacin del mundo empresarial, administrativo e incluso personal desde un anlisis por cada una de las ramas del ordenamiento jurdico ya existentes, en las que habra que encajar estas nuevas realidades en funcin del aspecto concreto a analizar. As, de los contratos electrnicos se ocupara el Derecho civil o mercantil, de las conductas ilcitas vinculadas a las nuevas tecnologas el Derecho administrativo o penal, etc. Sin embargo, la complejidad de las relaciones informticas, el crecimiento desmesurado de las mismas o el hecho de que en el estudio de estas nuevas relaciones se transite de una rama del ordenamiento jurdico a la otra constantemente (administrativa, civil, laboral o penal) ha favorecido que por motivos pragmticos desde algunos sectores se haya reclamado la consideracin de una nueva rama del ordenamiento jurdico que regulara las relaciones, cualesquiera, vinculadas con la informtica4 que tendra como caracterstica, precisamente, el hecho de que en la disciplina conuyan normas administrativas, civiles, laborales, penales, etc.5. II. LA EVOLUCIN DE LA IMPLANTACIN DE LAS TICS (Tecnologas de la informacin y comunicacin) y su vinculacin con la aparicin de nuevas conductas ilcitas o delictivas La primera dicultad a la hora de afrontar el anlisis de los delitos informticos es su conceptualizacin. No resulta fcil considerar qu debe entenderse por delito informtico y qu conductas pueden considerarse incluidas en el mismo; de hecho, ni siquiera la doctrina encuentra un concepto unitario de delito informtico y las discrepancias en torno al mismo han llegado incluso a propiciar que algunos autores admitan la imposibilidad de dar una denicin del mismo y renuncien a ello6. La doctrina ha debatido durante aos si nos encontramos ante una categora que pueda denominarse delito informtico o si, por el contrario, se deben utilizar expresiones para denir la misma realidad que carezcan de un matiz jurdico-positivo y que hagan alusin, ms bien, a categoras criminolgicas: as las expresiones delincuencia informtica, criminalidad informtica o delitos informticos, sta no en cuanto concepto sino en cuanto

3. Clasicacin del objeto de estudio del Derecho informtico realizada por MARTINO, Informatica e Diritto: farfugliato, imbricato rapporto pp. 14 y 15. 4. Profundizan en la conveniencia de considerar que estas nuevas realidades integren una nueva rama del Derecho, MARTINO, Informatica e Diritto: farfugliato, imbricato rapporto, pp. 9 ss.; o PREZ LUO, Manual de informtica y derecho, pp. 18 ss., entre otros. 5. Vase ZICCARDI, Il diritto dellinformatica, p. XIII. 6. As se maniesta, por ejemplo FERREYROS SOTO, Aspectos metodolgicos del delito informtico, pp. 407 ss., que, prescindiendo de una conceptuacin, se limita a enumerar las peculiaridades que presenta el conjunto de comportamientos a que puede venir referida la expresin.
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realidad de caractersticas concretas7. Parte de este problema proviene de la vertiginosa velocidad con la que evolucionan las nuevas tecnologas y el consiguiente constante cambio y desarrollo, tambin extremadamente rpido, de las conductas delictivas vinculadas a las mismas. Parece adecuado, por ello, antes de exponer los distintos conceptos de delito o delitos informtico o informticos que se han propuesto, hacer un repaso, en trminos bastante generales, del modo en que se han ido implantando las nuevas tecnologas y del modo en que, en consecuencia, ha ido apareciendo el nuevo elenco de conductas lesivas de derechos vinculadas con la informtica y la telemtica. Consideramos til para este n el modo sistemtico en que fue denida esta evolucin de las conductas delictivas (o merecedoras de serlo) vinculadas con las TICs en el Informe sobre la situacin del crimen organizado en Europa realizado por el Consejo de Europa8. En primer lugar, la ingente acumulacin de datos de carcter personal de la ciudadana por parte de los gobiernos, aun cuando no estaba masicado el uso de los ordenadores, hace que comiencen las preocupaciones en torno al carcter reservado, la acumulacin y el uso que podra hacerse de estos datos. Nace as el concepto de privacy y de derecho a la misma, que va ms all del tradicional de intimidad y que regula la acumulacin en las bases de datos, de carcter informtico o no, de informacin sobre los individuos y el uso que se hace de ella, as como la capacidad de decisin de cada ciudadano respecto a qu datos referentes a su persona deben ser compartidos o pblicos. Ya en los aos sesenta comienzan las primeras discusiones en torno a esta cuestin, sobre todo en materia civil y administrativa, plantendose el debate, en los aos siguientes, tambin en trminos penales9. Durante la dcada de los setenta, la difusin de los ordenadores en el mundo empresarial supuso que la mayora de las manifestaciones de la delincuencia informtica tuviesen relacin con la delincuencia econmica, siendo las ms comunes el fraude informtico, la manipulacin de datos, sabotajes informticos, espionajes empresariales, etc. Hasta el punto de que en este periodo eran estas nuevas modalidades de delincuencia econmica las que integraban el concepto de delito informtico; o, al menos, stas eran las principales manifestaciones del mismo10. En los aos ochenta, la generalizacin de los ordenadores personales entre la poblacin trajo consigo, al mismo tiempo, el surgimiento de la piratera del software

7. Tempranamente se mostraron a favor de esta opcin GUTIRREZ FRANCS, Fraude informtico y estafa, pp. 51 ss.; y ROMEO CASABONA, Poder informtico y seguridad jurdica, pp. 40 ss. 8. Organised crime in Europe: the threat of cybercrime. Situation report 2004, pp. 84 ss. 9. Vase el fundamental trabajo, en nuestra disciplina, de MORALES PRATS, La tutela penal de la intimidad: privacy e informtica. 10. Uno de los pioneros en la vinculacin de la delincuencia informtica con la lesin de intereses patrimoniales o econmicos fue SIEBER, Computerkriminalitt und Strafrecht, p. 188. Sin embargo, ya en 1986, a la vista de la evolucin del tipo de conducta vinculada al uso de las nuevas tecnologas, el mismo autor, en The International Handbook on Computer Crime, pp. 26 ss., incluy tambin conductas lesvias de otro tipo de intereses. Vase, entre nosotros, en 1988, ROMEO CASABONA, Poder informtico y seguridad jurdica, p. 22.
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de los mismos, dando comienzo as a las primeras infracciones contra la propiedad intelectual que se generalizaran a nales de los aos noventa, extendindose adems de a dicho software, a productos como msica o pelculas. La expansin de Internet en la dcada de los noventa llev aparejado el surgimiento de un nuevo mtodo para difundir contenidos ilegales o daosos, tales como pornografa infantil o discursos racistas o xenfobos. Sern justamente las conductas vinculadas a la difusin de contenidos ilcitos las que ms pueden aprovecharse de la enorme implantacin que tiene la Red a nivel mundial, as como de sus caractersticas tcnicas que dicultan su descubrimiento, persecucin y prueba. En este perodo tambin se consolida la dependencia que los gobiernos y organismos internacionales tienen de los sistemas informticos, tanto para su buen funcionamiento como para el almacenamiento de datos importantes y/o secretos y ello pondr en el punto de mira para la comisin de delitos que atenten contra la seguridad del Estado, como la comisin de ataques terroristas a travs de la Red, a los sistemas informticos de estos Entes. Hoy, con la expansin del uso de los sistemas informticos y de la telemtica en todos los mbitos, tanto pblicos como privados, prcticamente cualquier delito (homicidio, trco de drogas, delito de terrorismo, etc.) puede ver favorecida su comisin a travs de la utilizacin de las nuevas tecnologas de la informacin y de la comunicacin. III. PRIMERAS DEFINICIONES DE LOS DELITOS INFORMTICOS Las deniciones que a lo largo de los ltimos cuarenta aos se han aportado del concepto de delito informtico van necesariamente unidas a la evolucin que ha sufrido la implantacin de las TICs en la sociedad y a las propias conductas delictivas, o merecedoras de serlo, vinculadas con las nuevas tecnologas de la informacin y de la comunicacin. Como antes se deca, las primeras conductas daosas de cierta entidad que aparecieron unidas a la proliferacin de los ordenadores se centraban, principalmente, en el mbito empresarial y consistan en conductas lesivas del patrimonio. Por este motivo, aunque generalmente sin olvidar los posibles problemas que la acumulacin de datos de carcter personal poda conllevar, que seran tratados de modo independiente al del tratamiento de la delincuencia informtica en general, las primeras deniciones de lo que deba entenderse por delito informtico se limitaban al mbito patrimonial11. Incluso cuando ya se vislumbraba una proliferacin de tipologas muy variadas de ilcitos vinculados con las nuevas tecnologas y la problemtica que poda surgir de esta proliferacin de ilcitos era al menos mencionada en los estudios realizados sobre el tema, el delito o delitos informticos se analizaban, prcticamente de modo unnime, dentro de estudios doctrinales dedicados a la delincuencia patrimonial12.

11. Importantes autores, como TIEDEMANN, La criminalidad econmica como objeto de investigacin, pp. 173 ss., se han centrado exclusivamente en la vertiente patrimonial de estos delitos, considerndolos una parte de la delincuencia econmica. 12. Vase, entre nosotros, ROMEO CASABONA, Poder informtico o seguridad jurdica, pp. 47 ss., que analiza el concepto de delincuencia informtica dentro del captulo que en su libro dedica al fraude informtico; o GUTIRREZ FRANCS, Fraude informtico y estafa, pp. 51 ss.
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Una de las primeras deniciones fue la aportada por PARKER, que deni los abusos informticos como cualquier incidente asociado con la tecnologa de los ordenadores en el que la vctima sufri o pudo haber sufrido un dao y el autor, intencionadamente, obtuvo o pudo haber obtenido un benecio13. Este autor no se limit a describir las conductas relevantes para el mbito penal sino que reconoce que se trata de un amplio abanico de conductas en las que se incluyen adems de conductas de naturaleza penal, otras de relevancia civil y meros incidentes sin trascendencia jurdica. A pesar de la vertiente patrimonial de su estudio, el autor tambin se preocup por los ataques a la intimidad que, con la creacin de las primeras bases de datos, podan derivarse de la digitalizacin de datos de naturaleza privada. En 1978, habiendo ya saltado a la prensa algunos de los primeros casos de delincuencia informtica patrimonial, BEQUAI realiz un anlisis de estos delitos considerando que en la denicin del delito informtico el acento debe ponerse en que los ordenadores pueden ser usados por el autor del delito no slo como instrumentos para cometer el mismo sino tambin como objeto del delito. Este autor incluy entre los computer crimes los delitos de sabotaje informtico, robo de informacin digitalizada y programas, espionaje industrial, hurto de tiempo de uso del ordenador, robos de mercancas por manipulacin de datos o fraudes nancieros. Asimismo, se aproxim a los problemas concretos que plantea esta delincuencia, entre los que destacaba la facilidad con que pueden ser manipulados los ordenadores y su informacin, la dicultad de establecer medidas de seguridad de carcter tcnico sin que, al mismo tiempo, se bloqueen la uidez de las transacciones realizadas a travs de los ordenadores14, poniendo tambin de maniesto, por ltimo, los problemas de persecucin que planteaban los delitos informticos dadas las dicultades para la admisin de pruebas de carcter tecnolgico que presentaban los ordenamientos jurdicos en aquel momento15. En contra de incluir entre los delitos informticos, sin embargo, los ilcitos de carcter patrimonial en los que el sistema informtico era el objeto del delito, en la doctrina espaola CAMACHO LOSA consider que, no habiendo una denicin de delito informtico plenamente satisfactoria, deba considerarse delito informtico toda accin dolosa que provoca un perjuicio a personas o entidades, sin que necesariamente conlleve un benecio material para su autor aun cuando no perjudique de forma directa o inmediata a la vctima y en cuya comisin intervienen necesariamente de forma activa dispositivos habitualmente utilizados en las actividades informticas16. Pero, dej fuera del delito informtico aquellas conductas que tienen como objeto del delito los dispositivos informticos por la relacin meramente accidental que, en su opinin, tienen stas con la informtica. Otro de los autores espaoles que se acerc tempranamente a la delincuencia informtica de carcter patrimonial, aunque sin olvidar los problemas de privacy que puede provocar la acumulacin de datos de carcter personal en cheros, fue

13. PARKER, Crime by computer, pp. 12 ss. y 237 ss. 14. En esto insistira tambin especialmente SIEBER, La dlinquance informatique, pp. 166 ss. 15. BEQUAI, Computer Crime, pp. 3 ss.; y, del mismo, White-Collar Crime: a 20th-Century Crisis, pp. 105 ss. 16. CAMACHO LOSA, El delito informtico, pp. 25 ss.
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GONZLEZ RUS, que destac la imposibilidad de agrupar todos los delitos vinculados con las nuevas tecnologas en un nico concepto de delito. Por ello, sin intencin de dar un catlogo exhaustivo, clasica los ilcitos informticos como un conjunto de delitos de carcter heterogneo que puede dividirse en dos grandes grupos: por un lado, el de las amenazas para la intimidad personal y la esfera privada derivadas de la ingente acumulacin de datos; y, por otro, el de los delitos patrimoniales, favorecidos en su comisin por las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologas. Y, centrndose en el grupo dedicado a los ilcitos patrimoniales relacionados con medios o procedimientos informticos, el autor realiza una nueva subdivisin. Por una parte, considera los delitos contra el sistema informtico, referido ste tanto a sus elementos fsicos como lgicos, incluyendo aqu los delitos de hurto, hurto de uso, robo, apropiacin indebida, estafa y daos. De otra parte, los delitos cometidos por medio del sistema informtico, distinguiendo a su vez, dentro de stos, aqullos en los que el uso del modo informtico no es absolutamente necesario, pudindose cometer el delito por un medio no informtico si el autor as lo hubiese decidido, y los que nicamente pueden ser cometidos por medios informticos. De este modo, no slo incluye en los delitos informticos aqullos que se cometen a travs de sistemas informticos, sino tambin aqullos que se cometen contra los sistemas informticos17. Cabe destacar que tanto CAMACHO LOSA como GONZLEZ RUS, que escribieron sobre estas cuestiones en 1987 y 1986, respectivamente, ya mencionaban entre el catlogo de los delitos informticos los denominados como piratera del software, que empezaban a despuntar en esa dcada. La proliferacin de conductas delictivas o ilcitas vinculadas a la informtica fue complicando la denicin de los delitos informticos, no pudiendo ya limitarse sta a conductas vinculadas estrictamente con el patrimonio o con la intimidad. Por ello, en 1983 un comit de expertos convocado por la OCDE deni, de una manera vaga e imprecisa, los computer-related crimes como cualquier comportamiento, no tico o no autorizado relacionado con el procesado automtico de datos y/o transmisiones de datos. Se trata de una primera aproximacin a un posible concepto, adoptada en un principio por varios autores con el argumento de que una denicin de esa amplitud permitira el tratamiento de las mismas hiptesis de trabajo para distintas disciplinas y podra as usarse una misma denicin en anlisis penales, econmicos, sociolgicos, etc18. La denicin puede servir como una primera aproximacin conceptual que puede resultar til para delimitar qu conductas ilcitas o indeseables tienen alguna vinculacin con la informtica; sobre todo, porque en los primeros aos en que comenzaron estos nuevos ataques los Cdigos penales se encontraban ante realidades no siempre abarcadas por ellos. De hecho, an hoy son muchas las conductas, como el

17. GONZLEZ RUS, Aproximacin al tratamiento penal de los ilcitos patrimoniales relacionados con medios o procedimientos informticos, pp. 107 ss.; vase su postura, en la actualidad, negando abiertamente la posibilidad de proponer un nico concepto de delito informtico, en GONZLEZ RUS, Precisiones conceptuales y poltico-criminales sobre la intervencin penal en Internet, pp. 14 ss. 18. Vase, entre otros, SIEBER, The International Handbook on Computer Crime, pp. 26 ss., y Documentacin para una aproximacin al delito informtico, p. 66, tras participar en la Comisin encargada de redactar la recomendacin de la OCDE, y aun cuando en sus primeros trabajos se limitara a establecer una denicin de delitos informticos de carcter patrimonial (SIEBER, Computerkriminalitt und Strafrecht, p. 188).
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denominado hacking blanco, cuya caracterizacin como delictiva es discutible y discutida en los distintos ordenamientos penales, lo que diculta ms an la propia conceptualizacin del delito informtico. La pretensin del concepto de la OCDE de abarcar conductas tanto penales como extrapenales ha restado virtualidad operativa al mismo y favorecido su progresivo abandono en sede penal. En todo caso, autores como SIEBER, a pesar de adoptar este concepto amplio de delito informtico, terminan clasicando los ilcitos informticos en dos grupos: los delitos patrimoniales vinculados con la informtica y aquellos con relacin a la acumulacin de datos de carcter personal en los sistemas informticos, mencionando, sin indagar demasiado en ellos, la problemtica que poda surgir con la posible comisin de delitos contra intereses supraindividuales, o de cualquier otro tipo, a travs de los ordenadores19. A pesar de que varios autores, apoyndose en la necesidad de un concepto amplio de delito informtico, adoptaron un concepto similiar al antes descrito20, una parte de la doctrina no tard en poner de relieve, por un lado, la excesiva amplitud del concepto y, por otro, la escasez de valor que dicha denicin aporta en trminos estrictamente tcnico-penales, ya que se pueden incluir en el mismo tanto conductas tpicas como conductas que no encajan en la denicin de delito que establezca cada Cdigo penal21. A nales de la dcada de los ochenta ROMEO CASABONA, tratando de superar las deniciones arriba expuestas, puso de relieve que no se poda considerar la existencia de un signicado general predicable al delito o abuso informtico. No puede hablarse de un delito informtico, dir, sino de una pluralidad de ellos, en los que la nica nota comn es su vinculacin de alguna manera con los ordenadores. No se trata de delitos que tengan un nico bien jurdico comn, aada, ni la forma de comisin del hecho presenta siempre caractersticas semejantes, porque en ocasiones estamos ante delitos en los que el instrumento mediante el que se realizan las conductas es de naturaleza informtica, mientras que en otras ocasiones el elemento de naturaleza informtica lo aporta el propio objeto del delito. Por eso, considera ms acertado hablar de delincuencia informtica o de delincuencia vinculada al ordenador o a las tecnologas de la informacin22. Quizs la aportacin ms importante de este autor, en este contexto, sea justamente la idea de que la delincuencia informtica o los delitos relacionados con la misma indican un aspecto de la criminalidad caracterizado por las especicidades aportadas por las funciones propias del ordenador de procesamiento y transmisin

19. SIEBER, The International Handbook on Computer Crime, pp. 3 ss. 20. Despus de sus primeras deniciones centradas en el aspecto patrimonial, autores tan importantes como TIEDEMANN, Poder econmico y delito, pp. 122 ss. acabaran deniendo la criminalidad informtica atendiendo todo tipo de actos antijurdicos segn la ley penal vigente o socialmente perjudiciales y por eso penalizables en el futuro realizados con el empleo de un equipo de procesamiento de datos. 21. Vase en este sentido, GUTIRREZ FRANCS, Fraude informtico y estafa, pp. 56 ss. 22. As, ROMEO CASABONA, Poder informtico y seguridad jurdica, pp. 42 ss.
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automatizados de datos y la confeccin y/o utilizacin de programas para tales nes23. Cualquier conducta que no tenga relacin con esas funciones aunque se trate de una conducta delictiva, o deba considerarse su sancin, no deber a juicio de ROMEO formar parte de la delincuencia informtica, careciendo de importancia a su juicio si en la comisin del hecho el ordenador es el objeto sobre el que recae la conducta o el medio para cometerla, e incluso considerando irrelevante para la denicin de la delincuencia informtica, aunque no para el estudio de la misma, que la conducta pueda ser considerada delictiva o sea merecedora de serlo24. Poco despus, tambin extensamente, GUTIRREZ FRANCS25 se ocup de los problemas de denicin que planteaba el delito informtico. Y, si bien el mbito que introdujo a la autora en el anlisis del concepto de delincuencia informtica fue el del fraude informtico, en su enfoque conceptual no se centr nicamente en la delincuencia informtica patrimonial, poniendo de relieve, como ya otros muchos autores, que los sistemas informticos y todos sus componentes no slo pueden ser el medio a travs del que se cometen los delitos en cuestin, sino que ellos mismos pueden ser objeto de un delito. La autora puso de relieve, mediante varios ejemplos, que prcticamente cualquier delito puede ser cometido utilizando sistemas informticos y, por ello, descarta de antemano que en la denicin de delito informtico quepa incluirse todos los delitos en los que de alguna manera pueda aparecer involucrado un ordenador, pues cualquier delito podra entonces calicarse como informtico. Por otra parte, y en la lnea ya avanzada por ROMEO CASABONA, la autora considera inadecuado el trmino delito porque tiene un signicado muy especco en Derecho penal que no se ajusta a algunas conductas clasicadas en ocasiones como delitos informticos pero que no tienen su encuadre en ninguna conducta tipicada penalmente. Por eso acabar explicando que no puede hablarse de un nico delito informtico, sino de una pluralidad de ellos, en los que la nica nota comn es la vinculacin de alguna manera con los ordenadores, en concreto con las funciones propias del ordenador de procesamiento y transmisin automatizados de datos y la confeccin y/o utilizacin de programas para ello, sin que, sin embargo, sea el bien jurdico el mismo en todos los delitos informticos ni presenten sus formas de comisin siempre las mismas caractersticas. En este sentido seala expresamente que es mejor recurrir a formulas menos rgidas, como la de delincuencia informtica, que reejen el carcter criminolgico de las conductas, para incluir as tanto a las conductas tipicadas como las merecedoras de serlo de lege ferenda.

23. Vase en este sentido, en Italia, entre otros, ZICCARDI, Il diritto dellinformatica, p. 332, que tratando tambin de poner el nfasis en la parte tcnica de los ordenadores o sistemas informticos, aunque con un carcter diferente, dene el delito informtico como cada acto ilegal para cuya realizacin resulta esencial el conocimiento de la tecnologa informtica. 24. ROMEO CASABONA, Poder informtico y seguridad jurdica, p. 43. 25. GUTIRREZ FRANCS, Fraude informtico y estafa, pp. 49 ss.
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IV. DELINCUENCIA INFORMTICA, CRIMINALIDAD INFORMTICA O DELITOS INFORMTICOS COMO ALTERNATIVAS AL DELITO INFORMTICO En las primeras deniciones de delito informtico que se han ido aportado por la doctrina no ha resultado fcil concretar un nico concepto de delito informtico; por ello, en la actualidad niega un sector de la doctrina la existencia de este concepto y, con ello, de esta tipologa delictiva, preriendo utilizar para abarcar todo este conjunto de comportamientos que tienen que ver con la informtica, de uno u otro modo, expresiones como Delincuencia informtica, Criminalidad informtica o, simplemente, en plural, Delitos informticos. Con argumentos similares a los aportados a principios de los noventa por varios autores, son ya ahora muchos los autores que se decantan por expresiones que eludan el trmino delito, por la problemtica antes apuntada en relacin con las limitaciones que la utilizacin de un trmino que hace referencia a una realidad jurdica positiva conlleva: si slo es delito lo que la ley penal establece como tal y en ella no existe referencia alguna al delito informtico, no podra armarse, cuando menos en el ordenamiento espaol, como en otros muchos, que exista tal delito26. Se aade, adems, que tampoco existe un Ttulo en el Cdigo Penal sobre los delitos informticos, encontrndose las distintas conductas vinculadas de una u otra manera con los sistemas informticos, ya sea por el medio de comisin, ya por el objeto del delito ya incluso por ambos aspectos, dispersas en diferentes Ttulos del Cdigo, en una ubicacin en que lo que prima es el bien jurdico afectado27. Por ello la doctrina quizs hoy mayoritaria preere acudir a aquellas expresiones de delincuencia informtica o criminalidad informtica para incluir en ellas todos los comportamientos en los que un sistema informtico sea el medio para lesionar un bien jurdico, cualquiera, y todos aqullos en que dicho sistema sea l mismo el propio objeto sobre el que recae la accin delictiva28. Algunos autores aadirn la exigencia de que adems las conductas incluibles en tales expresiones renan los requisitos que delimitan el concepto de delito29. Y otros, incluso, aun aceptando la heterogeneidad de estas conductas, dejan fuera del grupo aqullas en las que los sistemas informticos, o la informacin en ellos contenida, es el objeto sobre el que recae la conducta delictiva30.

26. Vase, en la doctrina espaola, entre otros, MORANT VIDAL, Proteccin penal de la intimidad frente a las nuevas tecnologas, p. 42; o ORTS BERENGUER/ROIG TORRES, Delitos informticos y delitos comunes cometidos a travs de la informtica, pp. 13 ss. 27. As, GONZLEZ DE CHAVES CALAMITA, El llamado delito informtico, pp. 45 ss.; MATA Y MARTN Delincuencia informtica y Derecho Penal, pp. 21 ss.; y ROMEO CASABONA, De los delitos informticos al cibercrimen. Una aproximacin conceptual y poltico-criminal pp. 6 ss. 28. Por todos, LVAREZ VIZCAYA, Consideraciones poltico criminales sobre la delincuencia informtica: el papel del derecho penal en la Red, p. 257. 29. Vase BAN RAMREZ, Visin general de la informtica en el nuevo Cdigo Penal, p. 88; MONTERDE FERRER, Especial consideracin de los atentados por medios informticos contra la intimidad y privacidad, p. 196; o PREZ LUO, Manual de informtica y Derecho, p. 75. 30. As, por ejemplo, CHOCLN MONTALVO, Infracciones patrimoniales en los procesos de transferencia de datos, p. 69, deniendo la criminalidad informtica como el conjunto de actos, antijurdicos segn la ley penal vigente, realizados con el empleo de un equipo automtico de procesamiento de datos.
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V. CIBERDELITOS Con la expansin mundial de Internet desde algunos sectores se ha conrmado que sta facilita la comisin de delitos, aunque su consolidacin no haya implicado la aparicin de nuevas conductas antisociales o ilcitas. Las clsicas guras delictivas, ya presentes antes de su irrupcin en nuestra realidad diaria, simplemente se han encontrado con un nuevo canal o medio que facilita enormemente su comisin, aunque tambin su persecucin y enjuiciamiento31. Ello no obstante, la generalizacin del uso de Redes de transmisin de datos, en realidad sobre todo de Internet, ha favorecido la utilizacin de nuevos conceptos en los anlisis de lo que puede considerarse es el Derecho Penal informtico, al menos en sentido si no conceptual, s descriptivo. As, un sector de la doctrina empieza a prescindir incluso del trmino delito informtico (o delincuencia informtica, si se niega la existencia de aqul) para sustituirlo por otros como ciberdelito, ciberdelitos, cibercriminalidad, etc. El trmino cibercrimen se ha sealado que describe el conjunto de conductas relativas al acceso, apropiacin, intercambio y puesta a disposicin de informacin en redes telemticas, las cuales constituyen su entorno comisivo, perpetradas sin el consentimiento o autorizacin exigibles o utilizando informacin de contenido ilcito, pudiendo afectar a bienes jurdicos diversos de naturaleza individual o supraindividual32. Estaramos ante una nueva generacin de delitos, que en lugar de tener una vinculacin con los sistemas informticos, o, mejor, adems de tenerla, se caracterizan por la vinculacin que tienen con el uso de redes de transmisin de datos, siendo su relacin con los sistemas informticos secundaria respecto a la que tienen con las redes de transmisin de datos. Es, por eso, esta vinculacin con las Redes de transmisin de datos lo que les otorgara su carcter especco33. En todo caso, no puede negarse que todo lo que es ciberntico o telemtico es tambin, al mismo tiempo, informtico, mientras que no ocurre lo mismo en sentido inverso, siendo por tanto mucho ms omnicomprensiva esta ltima categora. VI. POSIBLES BIENES JURDICOS EN EL DELITO INFORMTICO A pesar de las discrepancias doctrinales ya comentadas en torno a la existencia o no de un concepto de delito informtico, cada vez son ms las voces doctrinales que en el mbito de la delincuencia informtica sostienen la necesidad de creacin de una nueva categora jurdico penal que abarque las conductas vinculadas con el hecho informtico, entendiendo que no estamos slo o no en absoluto ante la lesin de bienes

31. Vase, por todos, FERNNDEZ TERUELO, La sancin penal de la pornografa infantil a travs de Internet, p. 250. 32. Expresamente, ROMEO CASABONA, De los delitos informticos al cibercrimen. Una aproximacin conceptual y poltico-criminal, p. 11. Algn autor, como TOSATO, Panorama di giurisprudenza sui reati informatici, p. 446, ha utilizado, en lugar de la expresin ciberdelito, el trmino delito cuasinformtico para referirse a la misma realidad delictiva. 33. As, el propio ROMEO CASABONA, De los delitos informticos al cibercrimen. Una aproximacin conceptual y poltico-criminal, p. 10.
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jurdicos tradicionales, sino ante la lesin de un nuevo inters que merece ser objeto de atencin tambin por el Derecho Penal. Esta idea, extendida cada vez ms entre los nuevos autores no conlleva, sin embargo, una unidad de criterio a la hora de entender cmo debe explicarse este inters y cmo debe denirse el bien jurdico penal a que pretende hacerse referencia. Las distintas posturas al respecto, no siempre tan divergentes, son bsicamente las siguientes. 1. La Seguridad Informtica La primera de las interpretaciones hace hincapi en la seguridad informtica como bien jurdico colectivo a tutelar, objeto de ataque con las conductas vinculadas a la cuestin informtica. Se trata de un bien, se dir, cuya proteccin evita la lesin de una serie de bienes jurdicos de carcter individual puestos en peligro con tales conductas atentatorias contra la seguridad de las redes y sistemas informticos, pero no siempre efectivamente daados34. La extensin en el uso de redes y sistemas informticos, se dir en otros trminos, imprescindibles hoy para el desarrollo econmico y social, para el correcto funcionamiento del mbito tanto pblico como privado, hace que la proteccin de su seguridad sirva como medio para proteger otros bienes de carcter individual (patrimonio, intimidad, libertad sexual, honor, etc.) e, incluso, otros bienes de carcter supraindividal (orden pblico, paz pblica, seguridad del Estado)35. Pero es esta expansin y dependencia social de las TICs las que hacen que un ataque a ellas deba ser considerado en s mismo como un ataque a un nuevo bien jurdico colectivo. Cuando se daa un sistema informtico concreto, se seala, no slo se daa un bien jurdico individual, sino que se generan riesgos para toda la comunidad de usuarios36. Se trata, por tanto, de un bien jurdico de naturaleza colectiva, indisponible, como tal, por el individuo concreto, que no encuentra suciente proteccin mediante la salvaguarda en exclusiva de bienes jurdicos de naturaleza individual, pues muchas veces, al margen de otras consideraciones, no existir la voluntad lesiva de daarlos de manera efectiva, lo que no empece que pueda entenderse idneo un adelantamiento de las barreras de proteccin a la de meras situaciones de peligro para lo cual esta perspectiva pude ser ecaz37.

34. Vase CARRASCO ANDRINO, El acceso ilcito a un sistema informtico, pp. 342 ss., basndose en la legislacin europea e internacional en materia de delincuencia informtica. 35. As, DEL MORAL TORES, en El coste del delito informtico, p. 89. 36. En este sentido, CARRASCO ANDRINO, El acceso ilcito a un sistema informtico, p. 344, destacando, adems de este carcter instrumental de la seguridad informtica como medio de tutelar otros intereses, la insuciencia de los ordenamientos actuales para abordar la proteccin de nuevos riesgos que no cubre en s la de tales intereses individuales; vase tambin MORILLAS FERNNDEZ, en Anlisis dogmtico y criminolgico de los delitos de pornografa infantil. Especial consideracin de las modalidades comisivas relacionadas con Internet, pp. 109 ss. 37. Extensamente, PICOTTI, Sistematica dei reati informatici, tecniche di formulacione legislativa e beni girudici tuttelati, pp. 70 ss.
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2. Integridad, condencialidad y disponibilidad de los datos y sistemas informticos En un sentido bastante similar, otros autores hablan de la necesidad de proteger la integridad, condencialidad y disponibilidad de los sistemas informticos y de los datos contenidos en ellos. Se toma en consideracin la informatizacin de todos los datos, tanto pblica como privada, y la necesidad de poder conar en su autenticidad y en su disponibilidad plena como garanta para un desarrollo econmico y social acorde a los tiempos actuales. Esto es lo que garantizara la tutela de la incolumidad de los datos, de su libre disposicin y de su mantenimiento en los trminos en que los ha congurado su titular, bien jurdico tambin de carcter supraindividual que adelanta la intervencin penal en cuanto al mismo tiempo es instrumental respecto de otros bienes jurdicos que pueden verse daados o en peligro con el menoscabo de la accesibilidad, integridad o condencialidad de determinados datos38. 3. Intimidad informtica La consideracin del bien jurdico intimidad informtica habeas data o autodeterminacin informtica se ha contemplado de un modo especial en la doctrina italiana tngase en cuenta que en este ordenamiento se contempla el delito de acceso abusivo a un sistema informtico, sin ulterior lesividad, ya desde el ao 1993, que entiende que lo que ha de protegerse frente a esta clase de conductas vinculado al hecho informtico es, principalmente, el bien jurdico individual intimidad e inviolabilidad informticas, como una nueva vertiente, si se quiere, de lo que es el domicilio fsico de cada persona. Ello sin perjuicio de que adems se reconozca que la proteccin haya de ir encaminada a garantizar, tambin, la seguridad y la integridad de los sistemas informticos, es decir, la seguridad informtica39. La intimidad informtica por algunos denominada libertad informtica se plantea como bien jurdico autnomo y diferenciado, de naturaleza estrictamente informtica, merecedor y necesitado de proteccin penal especca. Su contenido central vendra dado por el derecho del individuo a decidir qu informacin personal se puede difundir sobre l y su familia y cul pueda ser el destino de esta difusin. Pero, en realidad, estamos ante un derecho complementario del que tradicionalmente trata de garantizar la tutela de la intimidad en su sentido ms amplio, simplemente vinculado al desarrollo concreto de la informtica. En todo caso, y esto es lo importante frente a otro tipo de posturas, no se trata slo de reconocer el derecho de excluir a los dems de un determinado mbito que el titular considera reservado y que ha de protegerse frente a intromisiones indeseadas, sino de un poder positivo de control sobre la informacin personal que los dems pueden tener de cada uno y sobre el uso que puedan hacer de la misma. Por eso se

38. RODRGUEZ MORULLO/ALONSO GALLO/LASCURAN SNCHEZ, Derecho Penal e Internet, pp. 259 ss. 39. Vase FLOR, Permanenza non autorizzata in un sistema informatico o telematico, violazione del segreto dufcio e concurso nel reato da parte dellextraneus, pp. 1518 ss.
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entiende necesario este nuevo concepto, entendiendo que lo que pretende abarcar no est sucientemente garantizado ni por los tradicionales medios de tutela de la propiedad o la posesin de las cosas materiales, ni por la proteccin prestada al secreto, a la intimidad personal y domiciliaria o a otro tipo de bienes inmateriales40. 4. Otras propuestas En un sentido parecido se apunta como nuevo bien jurdico de carcter supraindividual caracterstico de los delitos informticos la conanza en el funcionamiento de los sistemas informatizados. Como ya se ha mencionado en relacin a las propuestas que aluden a la idea de la seguridad informtica, los delitos vinculados con la informtica no slo daan en su comisin bienes jurdicos individuales y concretos; su comisin tambin pone en peligro la conanza de la sociedad en el buen funcionamiento de los sistemas informticos y de las redes de transmisin de datos. La gravedad de este quebrantamiento de conanza radica, precisamente, en la dependencia de la sociedad actual respecto de las TICs para el desarrollo personal, econmico y social de los individuos41. QUINTERO OLIVARES arma, por su parte, que la tecnologa de Internet es en s misma un nuevo bien jurdico a proteger por el ordenamiento; un nuevo bien jurdico de primera magnitud, dir42. ROVIRA aludir a la informacin sobre la informacin como nuevo bien jurdico supraindividual, primordial y bsico en su opinin aunque matizando que no ser el nico que lesionen las conductas vinculadas con la informtica, que trata de garantizar el acceso y conocimiento de la informacin que uno posee y que permite calicar todas las conductas que atenten contra ella como delitos informticos43. Y ROMEO CASABONA, en propuesta de lege ferenda respecto a algunas conductas vinculadas con las nuevas tecnologas que aun no tienen cabida en nuestro Cdigo Penal, acude a la expresin comunicacin pacca a travs de las redes telemticas, con independencia de las garantas y proteccin que puedan ofrecerse a otros bienes jurdicos como la intimidad y los datos de carcter personal para intentar denir un nuevo objeto de tutela, en el afn, dir, de ofrecer una proteccin jurdica ms intensa, entre otras, a las comunicaciones personales en cuanto tales, as como a las actividades de produccin y consumo de informacin en las redes44. Se ha destacado asimismo que mediante el delito informtico se daan bienes tanto personales como patrimoniales y que, sin reconocer con ello que estemos ante conductas que atenten contra un especco bien jurdico, nos encontramos por ello

40. Ampliamente, PICOTTI, Sistematica dei reati informatici, tecniche di formulacione legislativa e beni girudici tuttelati, Il diritto penale della informatica nellepoca de internet, pp. 78 ss. 41. Vase CORCOY BIDASOLO, Problemtica de la persecucin penal de los denominados delitos informticos, pp. 9 s. 42. QUINTERO OLIVARES, Internet y propiedad intelectual, p. 375. 43. ROVIRA DEL CANTO, Delincuencia informtica y fraudes informticos, pp. 70 ss. 44. ROMEO CASABONA, Los datos de carcter personal como bienes jurdicos penalmente protegidos, pp. 189 ss.
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ante una categora penal autnoma en la que el objeto de proteccin coincide no obstante con el de los tipos tradicionales que estn siendo adaptados a las nuevas tecnologas45. VII. DISTINCIN ENTRE DELITOS COMETIDOS A TRAVS DE LA INFORMTICA Y DELITOS COMETIDOS CONTRA LA INFORMTICA Sigue siendo frecuente, con todo, la distincin de muchos autores entre delitos relacionados con la informtica en cuanto sta constituye medio idneo para la realizacin de los mismos y delitos en los que la informtica es objeto del delito o la infraccin, como ya se ha expuesto en las lneas anteriores, incluyendo en el concepto de delito informtico tanto unos como otros46 o, por el contrario, slo unos u otros47. Esta distincin, la ms frecuente, no impide reconocer, sin embargo, un tercer grupo de delitos que hace referencia a los otros dos, en cuanto en ocasiones nos encontramos con delitos cometidos contra y a travs de los sistemas informticos e incluso un cuarto en el que podran incluirse los delitos contra la propiedad intelectual de nuevos bienes de naturaleza informticos (propiedad intelectual e industrial de programas, nombres de dominio, topografas de productos semiconductores, etc.)48. Es cierto que estas distinciones pueden servir para hacer una exposicin ms clara de los delitos que en su comisin, sea por el medio, sea por el objeto o sea por ambos, tienen una vinculacin con los sistemas informticos. Pero tambin lo es que las mismas no terminan de abordar el problema de la concrecin de un delito informtico con un bien jurdico concreto a proteger frente al mismo y que, en este sentido, no acaba de tener sino una validez de exposicin del conjunto de conductas a tener en cuenta sin que acabe de abordar, sin embargo, cules de ellas puede entenderse atentan contra algo que sea realmente nuevo, no en su realidad, pero s al menos en cuanto a su necesidad de tutela penal49. VIII. CONCLUSIN Dada la extensin del uso de los ordenadores y de las redes de transmisin de datos en la mayora de mbitos de nuestra sociedad, todos o prcticamente todos los delitos pueden cometerse a travs de un sistema informtico; en este sentido, las conductas ilcitas vinculadas con los sistemas informticos son muchas y heterogneas.

45. As, por ejemplo, GARCA GARCA-CERVIGN, El fraude informtico en Espaa e Italia. Tratamiento jurdico-penal y criminolgico, pp. 291 s. 46. Expresamente, JOVER PADR, El Cdigo Penal de la informtica, p. 350. 47. Vase CHOCLN MONTALVO, Infracciones patrimoniales en los procesos de transferencia de datos p. 69. 48. Clasicacin utilizada a n de poder ofrecer una sistemtica visin lo ms completa posible de todos los delitos vinculados a las TICs por DE LA MATA BARRANCO, Los delitos vinculados a las tecnologas de la informacin y la comunicacin en el Cdigo Penal: panormica general, pp. 49 ss. 49. Vase RODRGUEZ MOURULLO/LASCURAN SNCHEZ/ALONSO GALLO, Derecho Penal e Internet, Rgimen jurdico de Internet, pp. 259 ss.
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Puede aceptarse tambin la existencia de una categora criminolgica que englobe las conductas penalmente relevantes vinculadas a la informtica, que, sin mayores precisiones, cabe denominar delincuencia informtica, pero sin que la expresin indique otra cosa que la referencia a un modo criminal de actuacin, propio de los nuevos tiempos, en las que los autores del delito se sirven de modos de comisin diferentes de los tradicionales, lo que conlleva que puedan tratar de predicarse diferentes caractersticas tanto de ellos, como de posibles vctimas, aspectos procesales a considerar, etc. En todo caso, ello no impide que, al mismo tiempo, pueda intentar considerarse la posibilidad de profundizar en la denicin de un nuevo bien jurdico, vinculado con la digitalizacin de la informacin, susceptible, merecedor y necesitado de tutela penal, dada la trascendencia que en nuestra sociedad actual estn adquiriendo los ordenadores, en sus diferentes manifestaciones, para el desarrollo individual, econmico y social de sus ciudadanos. La idea de un bien jurdico sustantivo vinculado al hecho informtico no va a suponer que cualquier conducta delictiva relacionada con las nuevas tecnologas deba necesariamente suponerse lesiona este bien jurdico y, por tanto, ser ubicada entre los delitos informticos. Muchas de las conductas que sin duda pueden incluirse entre lo que es la delincuencia informtica, como categora criminolgica, daan nicamente bienes jurdicos tradicionales, bien es cierto que a travs de nuevos medios ms sosticados, pero nada ms. Otras conductas, en cambio, s implican algo ms: ese menoscabo que tratan de explicar quienes aluden a los nuevos intereses que menoscaba quien atenta contra sistemas o datos informticos, que deber concretarse, en mi opinin, teniendo en cuenta sobre todo la necesidad de garantizar la integridad, condencialidad y accesibilidad de los mismos, que de alguna manera es lo que todos los autores, con diferencias de matiz, tratan de tener en cuenta desde sus diferentes posturas. Sin perjuicio de aceptar que, adems, las conductas a considerar puedan daar otros intereses tradicionalmente objeto de atencin en sede penal, lo que no siempre, sin embargo, tendr que ocurrir (as, por ejemplo, de aceptarse la necesidad de su punicin, en el caso del hacking blanco o de ataques DOS). Parece existir, en sntesis, una categora criminolgica que puede denominarse criminalidad informtica, delincuencia informtica o delitos informticos, que incluye todas las conductas sancionadas por el Cdigo Penal que tengan vinculacin con la informtica bien en su medio comisivo, bien en el objeto sobre el que recae la conducta, bien en ambos u otros ilcitos que en su momento puedan entrar a formar parte de l. Pero tambin es posible, y parece que aconsejable, insistir en el estudio sobre la conveniencia de proteger tambin un nuevo bien jurdico vinculado a lo informtico, que todava no aparece claramente denido en la legislacin penal pero a favor del cual parece apostar cada vez ms la doctrina que se ha detenido en estas cuestiones. IX. BIBLIOGRAFA
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