Eduardo Ferrer Mac-Gregor

J orge Silvero Salgueiro

(Coordinadores)



LA CIENCIA DEL
DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL


HOMENAJE PARAGUAYO
A Hctor Fix-Zamudio en sus 50 aos
como Investigador del Derecho



Cor t e Supr ema de J ust i c i a

ASUNCIN - PARAGUAY
2012
Di vi si n de
I nvest i gac i n,
Legi sl ac i n y
Publ i c ac i ones
CORTE SUPREMA DE J USTICIA
Divisin de Investigacin, Legislacin y Publicaciones (DILP) del Centro
Internacional de Estudios J udiciales.
Instituto de Investigaciones J urdicas de la Universidad Nacional Autnoma
de Mxico.
LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. Edicin 2012-603p

Alonso y Testanova. Asuncin Paraguay

Queda prohibida cualquier forma de reproduccin, transmisin o archivo en
sistemas recuperables, sea para uso privado o pblico por medios mecnicos,
electrnicos, fotocopiadoras, grabaciones o cualquier otro sistema de archivo
y recuperacin de informacin total o parcial del presente ejemplar, con o
sin finalidad de lucro, sin autorizacin expresa por escrito.

Primera Edicin: 1000 ejemplares

340.1
COR



Divisin de Investigacin, Legislacin y Publicaciones
Publicaciones del Centro Internacional de Estudios de la Corte
Suprema de J usticia. Instituto de Investigaciones J urdicas de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Asuncin Paraguay. Edicin 2012. 602p.

ISBN 978-99953-41-13-8

COORDINACIN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:
Vctor Manuel Nez Rodrguez, Presidente
Carmen Montana Cibils, Directora de la DILP

ELABORACIN DE LA OBRA:
Rosa Elena Di Martino Ortiz
Marcos C. Villamayor Huerta
Gustavo Snchez Paniagua

COORDINACIN INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS (UNAM):

Eduardo Ferrer Mac Gregor
Jorge Silvero Salgueiro


Libro digital disponible en la Biblioteca Virtual J urdica DILP www.pj.gov.py/ebook



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA




VCTOR MANUEL NEZ RODRGUEZ
Presidente


ALICIA PUCHETA DE CORREA
Vicepresidente 1


RAL TORRES KIRMSER
Vicepresidente 2



MIGUEL OSCAR BAJAC
GLADYS ESTER BAREIRO DE MDICA
SINDULFO BLANCO
LUIS MARA BENTEZ RIERA
ANTONIO FRETES
CSAR GARAY ZUCCOLILLO
Ministros






V



N D I C E

NOTA PRELIMINAR
J orge Silvero Salgueiro
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Mxico)........................................................VII

PRLOGO GENERAL DE LA OBRA
Hctor Fix Fierro.......................................................................................XIII

PREFACIO DE LA OBRA COMPLETA
Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Arturo Zaldvar Lelo de Larrea............................................................. XXVII

SEMBLANZA DEL MAESTRO HCTOR FIX-ZAMUDIO
Eduardo Ferrer Mac-Gregor ............................................................. XXXVII

JURISDICCIN CONSTITUCIONAL,
PROCESOS Y DERECHOS HUMANOS

Hctor Fix-Zamudio y el origen cientfico al derecho procesal
constitucional (1928-1956)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor ......................................................................... 1

Hctor Fix-Zamudio: la defensa de los derechos humanos.
Reflexiones sobre la Corte Interamericana
Sergio Garca Ramrez............................................................................... 131

El tribunal constitucional y el control de la reforma constitucional
Jorge Carpizo............................................................................................. 155
VI NDICE

La tutela directa de los derechos fundamentales por los tribunales
constitucionales en Amrica Latina
Giancarlo Rolla.......................................................................................... 213

La proteccin de los derechos fundamentales frente a particulares
Diego Valads............................................................................................. 237

Interpretacin evolutiva de los derechos fundamentales
Ral Canosa Usera..................................................................................... 267

La justicia cautelar como garanta de los derechos fundamentales
Marc Carrillo ............................................................................................. 309

Tipologa y efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional en
los procedimientos de inconstitucionalidad ante la reforma de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional espaol
Francisco Javier Daz Revorio................................................................... 329

Las relaciones entre jurisdiccin constitucional y justicia ordinaria a la
luz de la experiencia alemana
Rainer Grote............................................................................................... 359

J usticia constitucional y amparo en Paraguay
Jorge Silvero Salgueiro .............................................................................. 379

La creciente internacionalizacin de las Constituciones
iberoamericanas, especialmente en la regulacin y proteccin de los
derechos humanos
Hctor Fix-Zamudio ................................................................................... 395

Notas sobre la regulacin de los medios masivos de comunicacin en
la Constitucin de 1992
Luis Lezcano Claude .................................................................................. 487

La garanta del Hbeas Corpus
Juan Carlos Mendona Bonnet .................................................................. 525












NOTA INTRODUCTORIA AL
HOMENAJE PARAGUAYO



IX






NOTA INTRODUCTORIA AL HOMENAJE PARAGUAYO

En septiembre de 2008 se public la obra homenaje al Maestro
HCTOR FIX-ZAMUDIO con motivo de sus bodas de oro acadmicas.
1

Debido a la dimensin de esa obra (XII tomos, en la que participaron 433
autores de 37 nacionalidades), y dada la dificultad que representa la
distribucin y difusin de la misma, se estim oportuno publicar por
separado en catorce pases las colaboraciones nacionales.

As aparecieron los respectivos homenajes nacionales (2008-2011)
debido al impulso de los destacados juristas: ROBERTO O. BERIZONCE
(Argentina);
2
J OS AFONSO DA SILVA (Brasil);
3
J OS ANTONIO RIVERA
SANTIVEZ (Bolivia);
4
J AIRO PARRA QUIJ ANO (Colombia);
5
RUBN
HERNNDEZ VALLE (Costa Rica);
6
HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL
(Chile);
7
DOMINGO GARCA BELAUNDE (Per);
8
GIUSEPPE DE VERGOTTINI
y LUCA MEZZETTI (Italia);
9
ESCOBAR FORNOS y SERGIO CUAREZMA TERN
(Nicaragua).
10


Tambin se public el Homenaje Mexicano en V extensos
volmenes;
11
quedando pendientes por publicarse los restantes homenajes,

1
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, y ZALDVAR LELO DE LARREA, Arturo (coords.), La
ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio
en sus 50 aos como investigador del derecho, Mxico, UNAM-Marcial Pons-Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, XII tomos, 2008.
2
Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, II tomos, 2009.
3
Sao Paulo, Malheiros Editores-UNAM, 2009.
4
Cochabamba, Kipus-UNAM, 2010.
5
Bogot, Temis-UNAM, 2009.
6
San J os, Editorial J uricentro-UNAM, 2008.
7
Santiago, Editorial Librotecnia-UNAM, 2009.
8
Lima, IDEMSA-UNAM, 2009.
9
Padua, Cedam, 2011.
10
Managua, Instituto de Estudio e Investigacin J urdica-UNAM, 2010.
11
Mxico, Porra-UNAM, V tomos, 2009.
X ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO


debido al generoso apoyo de ANDRY MATILLA (Cuba),
12
SALVADOR E.
ANAYA (El Salvador),
13
J ORGE MARIO GARCA LAGUARDIA (Guatemala),
14

y ALLAN R. BREWER CARAS (Venezuela).
15


La presente obra constituye el Homenaje Paraguayo al doctor
HCTOR FIX-ZAMUDIO, en la que se recopilan algunos ensayos aparecidos
en los XII tomos de la obra general que se estima resultan de inters para la
comunidad jurdica de Paraguay.

Consideramos que las aportaciones de HCTOR FIX-ZAMUDIO al
Derecho procesal constitucional han resultado fundamentales para su
aceptacin como disciplina autnoma
16
. Con su enfoque de insistir en el
estudio de las garantas constitucionales a fin de lograr una mayor
efectividad de los derechos fundamentales HCTOR FIX-ZAMUDIO nos ha
mostrado el camino para una eficiente jurisdiccin constitucional de los
derechos humanos. Y desde su cargo de Ex Presidente de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos supo poner en prctica sus
magnficas enseanzas.

Esta publicacin es la vez un buen motivo para impulsar el Derecho
procesal constitucional en Paraguay. La Constitucin de 1992 consagra las
garantas constitucionales contenidas en los artculos 131-136 a fin de hacer
efectivos los derechos consagrados en la Constitucin. De esta forma se
resalta que dichos instrumentos procesales y las jurisdicciones que atienden
esos procesos estn en funcin a implementar la Constitucin y su mandato
de respeto a los derechos fundamentales. Este rol trascendental de las
garantas procesales en el sistema constitucional requiere necesariamente de
un debate permanente y autnomo acerca de su conformacin,
reglamentacin y desarrollo.

Agradecemos muy sinceramente a la Corte Suprema de J usticia de
Paraguay su decidido apoyo para lograr esta publicacin, conjuntamente con
el Instituto de Investigaciones J urdicas de la UNAM; instituciones que
gracias al convenio de cooperacin acadmica celebrado en 2009 han

12
La Habana, Universidad de La Habana-UNAM, 2012 (en proceso).
13
San Salvador, UCA-UNAM, 2011 (en proceso).
14
Guatemala, UNAM, 2011 (en proceso).
15
Caracas, Editorial J urdica Venezolana-UNAM, 2011 (en proceso).
16
Al respecto, vase: Ferrer Mac Gregor, Eduardo, Derecho Procesal Constitucional. Origen
cientfico (1928-1956), Marcial Pons, Madrid, 2008.
NOTA INTRODUCTORIA AL HOMENAJ E PARAGUAYO XI


generado eventos acadmicos de relevancia. Hacemos extensivo nuestros
agradecimientos a la Divisin de Investigacin, Legislacin y Publicaciones
de la Corte Suprema de Paraguay que tan eficientemente ha asumido la
labor de publicacin de este material.

J orge SILVERO SALGUEIRO
Eduardo FERRER MAC-GREGOR

Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
Ciudad Universitaria, Mxico
Otoo de 2011





























XII ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO

PRLOGO GENERAL DE LA OBRA

PRLOGO
HCTOR FIX-ZAMUDIO
Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
DE LA UNAM
*
Apenas hay palabras para expresar el orgullo que significa para m co-
mo hijo, como discpulo, como jurista mexicano, y como sucesor del ho-
menajeado en la direccin del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM escribir unas palabras de presentacin para esta obra que debe
considerarse excepcional por muchos motivos, lo que el lector descubrir
fcilmente. Tampoco las hay para describir la gran dificultad que signifi-
ca este empeo, que fcilmente puede fracasar en mi caso, por exceso o
por defecto, en la ponderacin de los mritos acadmicos y personales de
Hctor Fix-Zamudio y de todo lo que le debe nuestro Instituto. sa es
una tarea que otros habrn de realizar con mejor fortuna. Por ello, deseo
intentar una reflexin distinta, que estoy seguro que l mismo aprobara,
pues siempre ha insistido en que sus mritos son compartidos. Me pre-
gunto entonces lo siguiente: cules son los factores estructurales y
culturales, y no solamente personales o circunstanciales, que ayudan a
explicar por qu Hctor Fix-Zamudio representa mejor que nadie los va-
lores acadmicos y ticos que cultiva el Instituto de Investigaciones Jur-
dicas? Y por qu su figura y el Instituto han llegado a tener la influencia
y el prestigio del que gozan actualmente en el mundo jurdico-poltico de
Mxico e Iberoamrica, principalmente?
En un interesante y provocador ensayo sobre la profesin jurdica me-
xicana y lo que llaman sus estrategias internacionales, dos socilogos
del derecho, Yves Dezalay y Bryant Garth, identifican al Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM (IIJ) como una institucin forma-
XV
* Agradezco los benevolentes y tiles comentarios de Jacqueline Martnez, Sergio
Lpez-Aylln y Juan Vega.
da por acadmicos que, por carecer de capital poltico y social, decidie-
ron invertir en el derecho puro, es decir, en la revaloracin del derecho
como elemento autnomo del Estado, a partir de una concepcin ms
tcnica, abierta e internacional de los estudios jurdicos.
1
Dezalay y
Garth sealan que Hctor Fix-Zamudio es la figura clave en el Institu-
to, y dicen de l lo siguiente:
Durante su periodo como director, el IIJ pas de ser un pequeo centro a
la sombra de la Facultad de Derecho de la UNAM a convertirse en una
institucin acadmica independiente y con ms prestigio Fix-Zamudio
no provena de una familia rica o bien relacionada; en cambio, decidi in-
vertir plenamente en las ideas de la investigacin jurdica de tiempo com-
pleto, la seleccin meritocrtica y la apertura hacia los enfoques del exte-
rior. Todava activo en el IIJ, Fix-Zamudio mismo dio el tono y gui con
el ejemplo, logrando considerable reconocimiento por su obra acadmica,
especialmente en el campo del amparo.
2
Ms adelante, Dezalay y Garth sealan que varios miembros del IIJ,
pertenecientes a una nueva generacin, se incorporaron al gobierno en
distintos momentos:
el Instituto de Investigaciones Jurdicas haba utilizado su produccin
acadmica para incrementar su prestigio relativo, y su estatus de elite con-
tribuy a atraer a algunos de los ms talentosos y ambiciosos estudiantes
de derecho, e incluso a algunos de los mejor relacionados Sin embargo,
en contraste con Hctor Fix-Zamudio, una nueva generacin se ha aprove-
chado de los fenmenos internacionales y sus inversiones en el derecho
para desarrollar una nueva poltica del derecho dentro de la elite gober-
nante del Estado.
3
Con independencia de que se comparta o no la visin que tienen De-
zalay y Garth de las estrategias de los acadmicos del Instituto para in-
FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS XVI
1
Dezalay, Yves y Bryant G. Garth, De elite dividida a profesin cosmopolita. Los
abogados y las estrategias internacionales en la construccin de la autonoma del derecho
en Mxico, en Fix-Fierro, Hctor (ed.), Del gobierno de los abogados al imperio de las
leyes. Estudios sociojurdicos sobre educacin y profesin jurdicas en el Mxico con-
temporneo, Mxico, UNAM, 2006, pp. 206 y ss. (la versin original de este ensayo se
public en 1995 como documento de trabajo de la American Bar Foundation).
2
Ibidem, p. 207.
3
Ibidem, p. 228.
fluir en la poltica del derecho, subsiste el hecho de que muchos de sus
miembros, antiguos y actuales, han participado en la construccin y la
reforma de algunas de las ms importantes instituciones jurdicas del
Estado mexicano a partir de la dcada de los ochenta. Resulta evidente
que este hecho no se puede explicar nicamente por los mritos persona-
les de los participantes, as como tampoco por las relaciones personales o
polticas que hayan tenido con el grupo gobernante respectivo. Sin em-
bargo, Dezalay y Garth s apuntan a la interrelacin de algunos de los
factores explicativos, y sobre ellos conviene hacer una reflexin ms
amplia.
Dezalay y Garth sitan en la gestin de Hctor Fix-Zamudio como di-
rector del IIJ (1966-1978) el inicio de la profesionalizacin de la investi-
gacin jurdica. En efecto, hasta mediados de la dcada de los sesenta no
exista en nuestro pas una carrera acadmica institucionalizada en el
campo del derecho. Haba muy pocos profesores de tiempo completo en
las escuelas y facultades de derecho, por lo que los autores de los libros
y manuales jurdicos ms conocidos o prestigiados eran casi siempre
profesores que tenan despacho propio o laboraban en alguna institucin
del sector pblico. Por tanto, no exista propiamente una carrera acad-
mica con dedicacin exclusiva, porque la inversin que requera el de-
recho puro era de muy largo plazo y muy incierta, mucho ms que aho-
ra, en que las condiciones que la hacen posible han mejorado
notablemente.
Varios factores institucionales y circunstanciales contribuyeron a la
profesionalizacin de la investigacin jurdica en el IIJ. En primer lugar,
la autonoma del IIJ respecto de la Facultad de Derecho, que se recono-
ci en 1948, fue un elemento crucial. Hasta el da de hoy la investigacin
jurdica no ha logrado institucionalizarse ni profesionalizarse plenamente
en nuestro pas. En las escuelas de derecho, tanto pblicas como priva-
das, la investigacin es escasa, ya sea porque en general no se considera
una actividad rentable y til, o bien, porque los profesores de tiempo
completo (los profesores-investigadores) son absorbidos casi totalmen-
te por las actividades docentes.
En segundo lugar, durante el rectorado del doctor Ignacio Chvez
(1961-1966) se inici en la Universidad Nacional un programa de forma-
cin del personal acadmico, programa que continu bajo el rectorado
del ingeniero Javier Barrios Sierra (1966-1970). Este programa permiti
PRLOGO XVII
el ingreso al IIJ de varios jvenes becarios, muchos de los cuales realiza-
ron posteriormente estudios de posgrado en el extranjero. Para todos
ellos, Hctor Fix-Zamudio es, y sigue siendo, El Maestro Fix, con in-
dependencia de que hayan sido sus discpulos directos. A la distancia, re-
sulta claro que esos jvenes investigadores no conformaron simplemente
un grupo de edades prximas, sino una verdadera generacin la pri-
mera generacin como tal del Instituto que comparta, y en mucho
comparte todava, una misma idea de la investigacin y de las tareas de
la poltica jurdica, en gran medida bajo el ejemplo y gua del Maestro
Fix.
4
Y si bien muchos de ellos desempearon importantes funciones p-
blicas en las dcadas siguientes, varios han regresado a la vida acadmi-
ca en el IIJ. No hay duda de que debemos al Maestro Fix y a esa genera-
cin la creacin del fuerte sentido de comunidad y pertenencia que
caracteriza al Instituto y que comparten las nuevas generaciones, a pesar
del considerable crecimiento de la planta acadmica en estos aos.
5
En tercer lugar, una clave del xito del Instituto radica en la continui-
dad. En un pas donde la vida de las instituciones es todava bastante
precaria, en parte porque existe escasa continuidad en los programas y
las polticas institucionales, el Instituto destaca por haber mantenido una
FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS XVIII
4
En una perspectiva sociolgica, el concepto de generacin tiene varios significa-
dos. Uno de ellos, que se remonta a Wilhelm Dilthey y Karl Mannheim, designa a un
grupo que comparte una posicin socio-histrica similar, lo que trae consigo una cierta
identidad del pensamiento, la accin y el sentimiento. As, las generaciones, o grupos
dentro de ellas, pueden conformar en cierto modo actores colectivos en el acontecer so-
ciohistrico. Vase Majce, Gerhard, voz Generation en Endruweit, Gnter y Gisela
Trommmsdorff (eds.), Wrterbuch der Soziologie, Stuttgart, Enke-dtv, 1989, vol. 1, pp.
233 y 234. En el caso de esta primera generacin del IIJ que nos ocupa, quedara por ex-
plorar si sus integrantes pretendan lograr objetivos de cambio jurdico-institucional, y
las razones por las que pensaban que podran lograrlo a travs de la labor acadmica.
5
As lo revela una encuesta realizada en febrero de 2007 entre los investigadores
del Instituto. A la pregunta Qu tanto se siente usted parte de la comunidad del Institu-
to de Investigaciones Jurdicas?, 79.9% contest que mucho y 16.3% que algo. Cu-
riosamente, fue ms elevado el porcentaje de quienes dijeron sentirse parte de la
UNAM (95.1%), pero eso quiz pueda explicarse por el hecho de que es ms fcil iden-
tificarse con un ente abstracto, y sobre todo, porque la pregunta no se refera a la comu-
nidad de la Universidad.
Respecto al crecimiento de la planta acadmica, en 1966 haba solamente cuatro in-
vestigadores de tiempo completo. En 1980 ya eran 26; en 2000, el nmero se haba
elevado a 71, y en la actualidad son ms de 90. Vase XL aniversario del Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Mxico, UNAM, 1980 e Instituto de Investigaciones Jurdi-
cas. Sexagsimo aniversario, Mxico, UNAM, 2000.
misma orientacin general de su quehacer. La continuidad no se refleja
exclusiva, ni siquiera primordialmente, en el crecimiento constante de la
planta acadmica, del nmero de eventos acadmicos y de ttulos publi-
cados. Sin duda esto ha ocurrido y de manera muy notable,
6
pero ello se
debe, en parte al menos, a los procesos naturales de crecimiento de la so-
ciedad y, por tanto, de los recursos dedicados a la educacin superior. El
valor ms profundo de la continuidad radica sobre todo en la posibilidad
de realizar proyectos de largo aliento, as como en la de innovar y cons-
truir sobre la base de lo existente.
7
La continuidad y el creciente prestigio de una carrera en la investiga-
cin jurdica han sido, en cuarto trmino, un elemento que favorece la re-
novacin generacional. Despus de esa primera generacin, entre media-
dos de la dcada de los ochenta y mediados de los noventa ingres en el
Instituto una nueva generacin, y en estos momentos est incorporndo-
se otra ms. Cada una de estas generaciones se ha caracterizado por una
formacin cada vez ms slida y amplia, con estudios en distintos pases
del extranjero (Espaa, Italia, Francia, Alemania, principalmente), lo que
ha permitido la considerable ampliacin de las redes y los contactos aca-
dmicos del Instituto, dentro y fuera del pas.
8
PRLOGO XIX
6
Vanse los informes anuales de labores del director del IIJ, publicados a partir de
1980 en el Boletn Mexicano de Derecho Comparado (consultables en www.bibliojuridi-
ca.org).
7
Menciono como ejemplos de tales proyectos, entre otros, la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos comentada (1985, con 19 ediciones hasta 2006), el
Diccionario Jurdico Mexicano (1982, dos ediciones y numerosas reimpresiones), la
Enciclopedia Jurdica Mexicana (2002) y la Latinoamericana (2006), y los Derechos del
pueblo mexicano (obra patrocinada por la Cmara de Diputados del Congreso de la
Unin, tambin con varias ediciones).
8
Esta actividad de expansin se ha manifestado, sobre todo, en la celebracin de
numerosos convenios de colaboracin con instituciones nacionales y extranjeras, median-
te los cuales se acuerdan diversas formas de cooperacin acadmica, como la realizacin
de congresos y otros eventos, la publicacin de revistas y libros en coedicin, la elabora-
cin de estudios y anlisis jurdicos, la imparticin de diplomados y cursos de maestra y
doctorado, etctera.
En relacin con lo anterior, resulta indispensable mencionar que la fundacin del Insti-
tuto Iberoamericano de Derecho Constitucional en Mxico en 1975, as como el hecho de
que la presidencia la han ocupado dos juristas mexicanos Hctor Fix-Zamudio y Jorge
Carpizo y de que su sede se encuentra en el propio IIJ, ha resultado crucial para cimen-
tar el prestigio acadmico del IIJ en el continente americano y en Europa occidental.
Hemos dicho que Dezalay y Garth insisten en la importancia de que
en el Instituto se haya cultivado lo que ellos llaman el derecho puro, o
autnomo, a partir de una visin ms abierta e internacional de los
estudios jurdicos. En realidad, sta ha sido la vocacin explcita del
Instituto que naci en 1940 con el nombre de Instituto de Derecho
Comparado de Mxico, pues sus fundadores pretendan contribuir al
perfeccionamiento del orden jurdico nacional a travs del mtodo com-
parativo. Esta visin, que puede parecer evidente en la actualidad, no lo
era de ningn modo entonces en aquel tiempo, no slo por las considera-
bles dificultades de acceso al derecho extranjero, sino porque en el me-
dio jurdico mexicano se iba introduciendo un creciente nacionalismo
reflejo del clima nacionalista imperante en el pas que propiciaba su
aislamiento frente al exterior. Quiz no sea casualidad que haya sido un
distinguido profesor espaol, don Felipe Snchez Romn, a quien se de-
be la iniciativa directa de fundar el Instituto, pero las autoridades de la
entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia saban de la importancia
que tena contar con un instituto de estudios jurdicos de esta naturaleza
y, sobre todo, estaban conscientes del avance del nacionalismo jurdico
y sus peligros. En su discurso con motivo de la inauguracin del Instituto
el 7 de mayo de 1940, don Manuel Gual Vidal, director de la Escuela, se-
al que la fundacin del Instituto estaba referida a la situacin de M-
xico en el continente, a nuestras relaciones de espritu, de idioma y de
tradiciones jurdicas, y por otra parte, al hecho, tambin comprobado y
doloroso, de que Mxico se haya venido apartando cada vez ms de las
corrientes de ese derecho.
9
Y continu diciendo:
Mxico, sin concurrir a los congresos que en Sudamrica se han celebra-
do; Mxico, sin hacer estudios de derecho comparado, como no sea por el
esfuerzo individual y personal de algunos estudiosos de la materia; Mxi-
co, que a pesar de tener el mrito de ser cabeza en este movimiento, ha
abandonado hoy el movimiento mismo. Y lo encontramos totalmente ais-
lado, sin conocer la legislacin de otros pases con los que nos liga la tra-
dicin jurdica, desorientado por las diversas influencias que han sufrido
esos pases. Es, pues, propsito definido y concreto del Instituto de Dere-
cho Comparado de Mxico, hacer una revisin de esos problemas, estudiar
FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS XX
9
Vase Discurso del Lic. Manuel Gual Vidal, Director de la Escuela Nacional de
Jurisprudencia, en la inauguracin del Instituto de Derecho Comparado de Mxico el 7
de mayo de 1940, en Alcal-Zamora y Castillo, Niceto (ed.), XXV Aniversario del Insti-
tuto de Derecho Comparado de Mxico (1940-1965), Mxico, UNAM, 1965, p. 140.
el derecho de otros pases, pero especialmente del continente americano,
con la tendencia, nada ms la tendencia de llegar a la unificacin, en ca-
da una de sus materias, del derecho americano.
10
Puede decirse que, entre los investigadores del Instituto, fue Hctor
Fix-Zamudio quien mejor recibi, de manos de su maestro ms cercano y
querido, don Niceto Alcal-Zamora y Castillo (1906-1985), y quien ms
profundiz, desde sus primeros trabajos, esta herencia fundacional, mis-
ma que muy pronto lo puso en contradiccin con los juristas que recha-
zaban las teoras jurdicas extranjerizantes que se cultivaban en el
Instituto. Entre ellos destaca don Ignacio Burgoa Orihuela, quien era un
reconocido profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM y autor de
un prestigioso manual sobre el juicio de amparo mexicano.
11
No se trata-
ba de una mera diferencia de criterio jurdico, de la dilucidacin de teo-
ras jurdicas correctas o falsas, sino de una visin particular sobre el
derecho y los estudios jurdicos mismos, y quiz en ello haya influido la
mayor o menor distancia de los participantes frente al establishment jur-
dico-gubernamental de entonces. En todo caso, los comparatistas del
Instituto no crean estar haciendo nada extraordinario, pues simplemente
consideraban que haba que tomar en cuenta los avances generales de la
ciencia jurdica para entender mejor el derecho nacional. Despus de to-
do, los creadores de las instituciones jurdicas nacionales ms importan-
tes haban sido juristas profundamente interesados en las experiencias de
otras latitudes, y ellos mismos estaban conscientes de estar adaptando lo
que crean mejor de esas experiencias para la solucin de los problemas
nacionales. Se entiende, por ello, que los representantes del nacionalismo
jurdico hayan percibido como muy incmoda una actitud intelectual
que, por ser meramente acadmica y no ideolgica, constitua una crtica
demoledora de los mitos y prejuicios que sostenan.
PRLOGO XXI
10
Idem. El licenciado Gual Vidal insisti en su discurso en que la fundacin del
Instituto pretenda contribuir tambin a la unificacin del derecho nacional, igualmente a
travs de los estudios comparados.
11
La reaccin del profesor Burgoa, expresada, sin decir nombres, en el prlogo a su
obra ms conocida, resulta tanto ms explicable, por cuanto Hctor Fix-Zamudio propo-
na desde su tesis de licenciatura (1955), intitulada La garanta jurisdiccional de la
Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, y recogida
ms tarde en su libro El juicio de amparo, Mxico, Porra, 1964 utilizar los conceptos
de la teora general del proceso elaborada principalmente por juristas alemanes, italia-
nos y espaoles para abordar la ms nacional de las instituciones jurdicas mexicanas.
Irnicamente, ha sido esa herencia extranjerizante la que ha contri-
buido, con el tiempo, a hacer de Hctor Fix-Zamudio el estudioso de
las instituciones jurdicas mexicanas, como el juicio de amparo, ms
conocido en el extranjero, y del Instituto de Investigaciones Jurdicas,
un participante relevante en los procesos de reforma jurdica nacional.
Fue en el Instituto donde se empezaron a estudiar, y de manera principal
por el propio Maestro Fix, algunas de las instituciones que estaban te-
niendo gran desarrollo en el extranjero durante la segunda posguerra, co-
mo el ombudsman, el consejo de la judicatura, y los tribunales constitu-
cionales,
12
las que ms tarde se incorporaran en el derecho mexicano
cuando se advirti que resultaban imprescindibles para la renovacin de
la vida pblica del pas.
Todos los elementos anteriores, como ya se dijo, no son suficientes
para entender por qu varios miembros del Instituto tuvieron un destaca-
do papel en la preparacin y elaboracin de algunas de las reformas ms
importantes de las dcadas de los ochenta y noventa. Adems de las ca-
pacidades individuales y las relaciones personales que pudieron haber in-
fluido, se requiere un contexto social y poltico que explique la necesi-
dad del cambio jurdico e institucional. En efecto, a partir de 1982 y con
ms fuerza en la dcada de los noventa, se produce una profunda trans-
formacin de las normas e instituciones del derecho mexicano, como
consecuencia de la necesidad de encauzar, acompaar y consolidar jur-
dicamente la liberalizacin y la apertura de la economa mexicana, as
como el proceso de democratizacin poltica.
13
Pero no se trataba de dar
simplemente forma jurdica a los cambios polticos y econmicos, sino
que en este proceso el derecho empez a asumir nuevas funciones de re-
gulacin y legitimacin, hasta el punto en que puede hablarse del surgi-
miento de un nuevo modelo o paradigma de derecho, y de una verdadera
FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS XXII
12
En todos estos temas tiene Hctor Fix-Zamudio importantes obras precursoras en
la doctrina mexicana, que se remontan a la dcada de los sesenta.
13
De la amplia bibliografa que existe sobre los cambios jurdicos de estos aos va-
se, desde una perspectiva ms sociojurdica, Lpez-Aylln, Sergio, Las transformaciones
del sistema jurdico mexicano. La encrucijada entre tradicin y modernidad, Mxico,
UNAM, 1997; Lpez-Aylln, Sergio y Fix-Fierro, Hctor Tan cerca, tan lejos! Esta-
do de derecho y cambio jurdico en Mxico (1970-2000), en Fix-Fierro, Hctor et al.
(eds.), Culturas jurdicas latinas de Europa y Amrica en tiempos de globalizacin, M-
xico, UNAM, 2003, pp. 503-603. Vase tambin Cosso Daz, Jos Ramn, Cambio so-
cial y cambio jurdico, Mxico, ITAM-Miguel ngel Porra, 2001.
transicin jurdica, para calificar al proceso que le da origen y al con-
texto en el que se desarrolla.
14
Cabe preguntarse ahora si la intervencin de Hctor Fix-Zamudio y de
otros miembros del Instituto en el proceso de cambio jurdico han tenido
alguna orientacin en particular, o si carece de un claro hilo conductor.
Considrese, en este sentido, que los integrantes del Instituto participa-
ron en la creacin, reforma o desarrollo, entre otras, de las siguientes ins-
tituciones: la Defensora de los Derechos Universitarios de la UNAM
(1985); la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (1990); el Tri-
bunal Federal Electoral (1990, ahora Tribunal Electoral del Poder Judi-
cial de la Federacin); el Tribunal Superior Agrario (1992); la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin (1987 y 1994) y el Consejo de la Judicatu-
ra Federal (1994); el Instituto Federal Electoral (1990); el Instituto Fede-
ral de Acceso a la Informacin (2002); el Consejo Nacional para Preve-
nir la Discriminacin (2004). Adems, varios miembros (o ex miembros)
del Instituto han intervenido en otros importantes proyectos de reformas
constitucionales y legales (incluyendo los ms recientes), tanto federales
como de algunas entidades federativas, entre las que destacan varias en
materia de procuracin e imparticin de justicia (como la introduccin
de los juicios orales).
La mayora de las instituciones y reformas mencionadas tienen un ele-
mento en comn: los derechos humanos en un sentido amplio.
15
Inde-
PRLOGO XXIII
14
Sobre el concepto de transicin en el campo del derecho, vase Fix-Fierro, Hctor
y Lpez-Aylln, Sergio, Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transicin jur-
dica y el Estado de derecho en Mxico, Poltica y Gobierno, Mxico, vol. VIII, nm. 2,
segundo semestre de 2001, pp. 347-393, y Cambio jurdico y autonoma del derecho: un
modelo de la transicin jurdica en Mxico, en Caballero Jurez, Jos Antonio y Serna
de la Garza, Jos Mara (eds.), Transicin y Estado de derecho en Mxico, Mxico,
UNAM, 2002, pp. 95-137. Vanse tambin los dems ensayos reunidos en este ltimo
volumen, as como en Gonzlez, Mara del Refugio y Lpez-Aylln, Sergio (coords.),
Transiciones y diseos institucionales, Mxico, UNAM, 1999.
15
En un sentido general, quiz habra que agregar aqu la democracia, pero se trata
de un concepto menos unvoco, respecto del cual seguramente habra menos consenso
entre los miembros del Instituto en cuanto a sus modalidades y alcances concretos. Por
ello, me concentro en el eje de los derechos humanos, considerando que su defensa inclu-
ye la promocin de la democracia.
En cuanto a otros campos distintos de los derechos humanos, conviene mencionar que
dos antiguos miembros del Instituto ejercieron importantes responsabilidades como ase-
sores jurdicos en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Nor-
te, entre Mxico, los Estados Unidos y Canad (1991-1993), pero en general el IIJ ha te-
pendientemente de la necesidad objetiva de estudiar y promover estos
derechos en el mundo contemporneo, ante la naturaleza del rgimen po-
ltico entonces imperante, pero tambin debido a los ancestrales rezagos
del pas en la materia, en la eleccin de los derechos humanos, como ins-
trumento de la poltica jurdica, radica una decisin estratgica (cons-
ciente o no) de gran fuerza y legitimidad, no slo porque ese discurso es
capaz de desarmar preventivamente cualquier resistencia poltica directa
(quin puede estar abiertamente en contra de los derechos humanos?),
sino tambin porque se trata de figuras que naturalmente estn insertas
en un contexto ms amplio que el del Estado-nacin.
16
Como ya se ha sealado, tanto desde la perspectiva de los derechos
humanos como desde el punto de vista del proceso ms amplio de transi-
cin jurdica en Mxico, el derecho acrecienta su relevancia no slo co-
mo instrumento de la regulacin social (en particular de la econmica),
sino tambin como factor de la legitimidad poltica. Ante el desgaste de
los viejos modelos polticos (el presidencialismo), el sistema jurdico pa-
rece ofrecer una nueva legitimidad, caracterizada por la despolitizacin y
la racionalizacin de los conflictos, as como por la imparcialidad de sus
decisiones. En trminos weberianos, se trata de la legitimidad que genera
la legalidad (aunque deba ser una legalidad no puramente formal). Esto
permite entender por qu la justicia en general, y los jueces y tribunales
en particular, asumen una nueva relevancia en el nuevo modelo de dere-
cho.
17
Lo anterior requiere todava un elemento ms de explicacin. Puesto
que la transicin jurdica mexicana no se produjo mediante ruptura, hay
necesidad de legitimar internamente al nuevo derecho, sobre todo ante
los antiguos operadores jurdicos, que tienen que entenderlo y aplicarlo
en un contexto social ms exigente. Es por ello que se recurre a la doctri-
na, cuya funcin es la de explorar y vincular al orden jurdico positivo
con modelos filosficos y tericos ms amplios, pero tambin a las capa-
FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS XXIV
nido una orientacin menos fuerte hacia los temas econmicos y, en general, del derecho
privado.
16
Esta es una de las razones por las que Dezalay y Garth hablan de estrategias in-
ternacionales.
17
Sobre la legitimidad que ofrece el derecho en un contexto de transicin, vese
Fix-Fierro, Hctor y Lpez-Aylln, Sergio, Legitimidad contra legalidad. Los dilemas
de la transicin jurdica y el Estado de derecho en Mxico, Poltica y Gobierno, cit., no-
ta 14.
cidades operativas de los juristas acadmicos, pues ellos no slo se han
apropiado de esos nuevos modelos, sino que ofrecen la ventaja la legi-
timidad, en una palabra de estar desvinculados de los intereses creados
y las prcticas habituales del viejo sistema. Es en este contexto que se re-
vela, en todas sus dimensiones, la importancia de la profesionalizacin y
la institucionalizacin de la investigacin jurdica que se ha logrado en el
IIJ. En su lenguaje, tomado fundamentalmente de la sociologa de Pierre
Bourdieu (1930-2002), Dezalay y Garth diran que, en el marco de los
imperativos econmicos y polticos que impone la globalizacin, el capi-
tal acadmico se transforma en capital jurdico-poltico, el que otorga
tanta mayor influencia a sus detentadores cuanto ms deseado es por una
elite que desespera por recuperar, a travs del derecho, parte de la legi-
timidad perdida.
Quiero terminar estas lneas en un tono ms personal, que slo puede
ser de gratitud hacia Hctor Fix-Zamudio. Lo que el Instituto, la ciencia
jurdica mexicana y la vida institucional del pas le deben, se refleja,
aunque plidamente, en los prrafos anteriores. l ha sido ejemplo cons-
tante y gua certera para todos nosotros; ha sido, en suma, el ancla de las
generaciones del Instituto. La lista particular de lo que yo debo agrade-
cerle, en cambio, es mucho ms larga, pero para ello me faltan, y me so-
bran nuevamente, las palabras. Porque en mi vida yo he cosechado mu-
cho de lo que no he sembrado, le pido ahora, con emocin, que reciba
este homenaje como parte de la cosecha de lo que ha sembrado durante
ms de cincuenta aos, y que todos deseamos que sean muchos ms.
Hctor FIX-FIERRO*
PRLOGO XXV
* Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

PREFACIO
En el ao de 1956 aparecen los primeros trabajos de Hctor Fix-Zamu-
dio: Derecho procesal constitucional,
1
La garanta jurisdiccional de la
Constitucin mexicana,
2
El proceso constitucional,
3
Estructura pro-
cesal del amparo
4
y La aportacin de Piero Calamandrei al derecho
procesal constitucional.
5
En octubre de ese mismo ao ingres al enton-
ces Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurdicas)
de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
A cincuenta aos de distancia se advierte la trascendencia de aquellas
primeras publicaciones que representan el inicio de una brillante carrera
acadmica. Y es por ello que en el ao de 2006 comentamos con el doc-
tor Diego Valads, en aquel momento director del Instituto de Investiga-
ciones Jurdicas de la UNAM, la conveniencia de conmemorar las bodas
de oro acadmicas del maestro Fix-Zamudio. El doctor Valads no slo
acogi con beneplcito la idea sino que nos encomend la delicada labor
de la coordinacin del proyecto, que luego respald con entusiasmo el
actual director de ese Instituto, el doctor Hctor Fix-Fierro.
Se decidi que la obra homenaje tuviera como eje temtico al derecho
procesal constitucional, debido a que esa disciplina ha constituido una
de sus preocupaciones fundamentales desde sus primeros ensayos y por
representar su principal forjador en los ltimos cincuenta aos. As, la
presente obra se suma a los dos homenajes anteriores. El primero, publi-
cado por el propio Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM en
1988, conmemorando sus treinta aos de investigacin en las ciencias ju-
XXVII
1
La Justicia, t. XXVII, nms. 309 y 310, enero y febrero de 1956, pp. 12300-12313
y 12361-12364.
2
Foro de Mxico, nm. XXXV, febrero de 1956, pp. 3-12.
3
La Justicia, nm. 317, t. XXVII, septiembre de 1956, pp. 12625-12636.
4
La Justicia, nm. 318, t. XXVII, octubre de 1956, pp. 12706-12712.
5
Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. VI, nm. 24, octubre-diciembre
de 1956, pp. 191-211.
rdicas;
6
y el segundo, publicado una dcada despus, en 1998, por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reconocimiento a su des-
tacada trayectoria en esa jurisdiccin internacional.
7
La labor de convocatoria y de recepcin de los trabajos no fue senci-
lla. En principio se tuvo en consideracin una lista inicial de los juristas
ms cercanos al doctor Fix-Zamudio, que nos proporcion gentilmente la
seora Evangelina Surez, su eficiente secretaria de hace casi veinte
aos. Posteriormente la lista fue creciendo de manera importante debido
a los muchos juristas que deseaban participar y que se enteraron del
proyecto.
El resultado es el que el lector tiene en sus manos; la participacin de
ms de cuatrocientos juristas a nivel mundial, en la que se unen acadmi-
cos, profesores, jueces, servidores pblicos, discpulos y condiscpulos
de varias generaciones, lo que permite un enfoque plural y amplio de la
materia central de la obra y tambin de otras disciplinas jurdicas.
Para mayor claridad sistemtica, la obra se divide en doce tomos, dis-
tribuidos en cuarenta y seis captulos, referidos en su mayora a las tem-
ticas de estudio de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional en su
concepcin amplia. De esta forma, la obra se compone de los siguientes
tomos y captulos:
TOMO I: TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Captulo I: Teora general del derecho procesal constitucional
TOMO II: TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA
Captulo II: Tribunales, cortes y salas constitucionales
Captulo III: Tribunal Constitucional y jurisdiccin ordinaria
Captulo IV: Tribunales constitucionales y democracia
TOMO III: JURISDICCIN Y CONTROL CONSTITUCIONAL
Captulo V: Justicia y control constitucional
PREFACIO XXVIII
6
Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, en sus treinta aos como in-
vestigador de las ciencias jurdicas, Mxico, UNAM, III ts., 1988.
7
Liber amicorum: Hctor Fix Zamudio, San Jos, Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, II ts., 1998.
Captulo VI: Control difuso
Captulo VII: Control constitucional local
TOMO IV: DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL
Captulo VIII: Derechos fundamentales y jurisdiccin constitucional
Captulo IX: Proteccin horizontal de los derechos fundamentales
Captulo X: Proteccin jurisdiccional de los derechos sociales
Captulo XI: Bloque de constitucionalidad
TOMO V: JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL
Captulo XII: Juez constitucional
Captulo XIII: Sentencia constitucional
Captulo XIV: Jurisprudencia y precedente constitucional
TOMO VI: INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIN ELECTORAL
Captulo XV: Interpretacin y argumentacin constitucional
Captulo XVI: Interpretacin constitucional y derecho internacional
Captulo XVII: Jurisdiccin constitucional electoral
TOMO VII: PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD
Captulo XVIII: Hbeas corpus
Captulo XIX: Amparo
Captulo XX: Hbeas data y proteccin de datos personales
Captulo XXI: Ombudsman y procedimiento de investigacin de la Su-
prema Corte
TOMO VIII: PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGNICOS
Captulo XXII: Control constitucional de leyes
Captulo XXIII: Conflictos entre poderes y rganos del Estado
Captulo XXIV: Inconstitucionalidad por omisin legislativa
Captulo XXV: Juicio poltico y fuero parlamentario
Captulo XXVI: Control jurisdiccional de la reforma constitucional
Captulo XXVII: Responsabilidad patrimonial del Estado
PREFACIO XXIX
TOMO IX: DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES
Captulo XXVIII: Derecho internacional y jurisdiccin constitucional
transnacional
Captulo XXIX: Corte Interamericana de Derechos Humanos
Captulo XXX: Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Captulo XXXI: Corte Penal Internacional
Captulo XXXII: Corte Internacional de Justicia
TOMO X: TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL
Captulo XXXIII: Debido proceso y tutela judicial
Captulo XXXIV: Actualidad procesal
Captulo XXXV: Prueba
Captulo XXXVI: Derecho procesal civil internacional
TOMO XI: JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL
Captulo XXXVII: Administracin y procuracin de justicia
Captulo XXXVIII: Estado federal y autonmico
Captulo XXXIX: Actualidad constitucional
TOMO XII: MINISTERIO PBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Y ACTUALIDAD JURDICA
Captulo XL: Ministerio Pblico y derecho penal
Captulo XLI: Derecho (contencioso) administrativo
Captulo XLII: Derecho de la informacin
Captulo XLIII: Derecho fiscal
Captulo XLIV: Derecho indgena
Captulo XLV: Derecho laboral
Captulo XLVI: Derecho privado, informtica y telecomunicaciones
Previamente a estos cuarenta y seis captulos, en el tomo I aparece una
breve semblanza y el curriculum vitae del doctor Fix-Zamudio. Asimis-
mo, se incorpora un captulo denominado Epistolario, que contiene se-
tenta y cuatro cartas que escribieron para esta emotiva ocasin los ju-
ristas y discpulos cercanos al Maestro.
PREFACIO XXX
A continuacin sealamos los cuatrocientos treinta y tres juristas, de
treinta y siete nacionalidades que participan en la obra, por orden alfab-
tico de pases y autores:
ALEMANIA: Rainer Grote, Peter Hberle, Mathias Herdegen, Norbert
Lsing, Dieter Nohlen, Nicolas Nohlen y Hans-Peter Schneider.
ANDORRA: Antoni Lpez Montanya.
ARGENTINA: Vctor Abramovich, Alberto Alvarado Velloso, Karina
Ansolabehere, Roland Arazi, Vctor Bazn, Roberto Omar Berizonce,
Pedro J. Bertolino, Mario Cmpora, Walter F. Carnota, Juan Cian-
ciardo, Christian Courtis, Alberto Ricardo Dalla Va, Diego A. Do-
labjian, Edgardo Alberto Donna, Enrique Falcn, Gustavo Ferreyra,
Lucas Giardelli, Osvaldo Alfredo Gozani, Ricardo Haro, Juan Carlos
Hitters, Adelina Loianno, Gualberto Lucas Sosa, Pablo Manili, Anto-
nio Mara Hernndez, Augusto M. Morello, Eduardo Oteiza, Jorge
Walter Peyrano, Oscar Puccinelli, Humberto Quiroga Lavi, Guido
Risso, Adolfo Armando Rivas, Jorge A. Rojas, Nstor Pedro Sags,
Mara Sofa Sags, Gustavo Szarangowicz, Sebastin Diego Toledo,
Fernando Toller, Carlos Vallefn, Jorge Reinaldo Vanossi, Alejandro
C. Verdaguer, Rodolfo L. Vigo, Eugenio Ral Zaffaroni y Alberto
Zuppi.
BLGICA: Marcel Storme.
BOLIVIA: Jorge Asbun, Ren Baldivieso Guzmn y Jos Antonio Rivera
Santivaez.
BRASIL: Jos Afonso da Silva, Jos Carlos Barbosa Moreira, Paulo Bo-
navides, Antnio Augusto Canado Trindade, Ivo Dantas, Paulo Ro-
berto de Gouva Medina, Ada Pellegrini Grinover y Andr Ramos
Tavares.
CABO VERDE: Jorge Carlos Fonseca.
COLOMBIA: Jaime Araujo Rentera, Ramiro Bejarano Guzmn, Mario
Cajas Sarria, Jaime Crdoba Trivio, Juan Carlos Esguerra Portoca-
rrero, Ana Giacomette Ferrer, Diana Guarnizo, Jos Gregorio Her-
nndez Galindo, Alexei Julio Estrada, Diego Lpez Medina, Hernn
Alejandro Olano Garca, Julio Csar Ortiz Gutirrez, Nstor Osuna
Patio, Jairo Parra Quijano, Carlos Restrepo Piedrahita, Ernesto Rey
PREFACIO XXXI
Cantor, Luis Carlos Schica Aponte, Juan Carlos Upegui Meja y Ro-
drigo Uprimny.
COSTA RICA: Gilbert Armijo, Sergio Artavia B., Rubn Hernndez Valle,
Ernesto Jinesta L., Luis Paulino Mora Mora, Luis Fernando Solano Ca-
rrera, Ma. Auxiliadora Solano Monge, y Manuel E. Ventura Robles.
CUBA: Beatriz Bernal Gmez y Andry Matilla Correa.
CHILE: Andrs Bordal Salamanca, Jos Luis Cea Egaa, Juan Colombo
Campbell, Cecilia Medina Quiroga, Enrique Navarro Beltrn, Hum-
berto Nogueira Alcal, Miguel Otero Lathrop, Diego Palomo, Mari-
sol Pea Torres, Hugo Pereira Anabaln, Lautaro Ros lvarez y
Francisco Ziga.
ECUADOR: Hernn Salgado Pesantes y Santiago Efran Velzquez
Coello.
EL SALVADOR: Enrique Anaya, Roberto Cullar M., Florentn Melndez
y Manuel Montecinos.
ESPAA: Eliseo Aj, Miguel ngel Alegre Martnez, Jos Almagro Nose-
te, Manuel Aragn Reyes, Pedro Aragoneses Alonso, Rafael de Ass
Roig, Manuel Atienza, Lorena Bachmaier Winter, Mnica Beltrn
Gaos, Juan Mara Bilbao Ubillos, Jos Bonet Navarro, Joaqun Brage
Camazano, Lorenzo M. Bujosa Vadell, Rafael Bustos Gisbert, Ral
Canosa Usera, Marc Carrillo, Jos Luis Cascajo Castro, Faustino
Cordn Moreno, Luis M. Cruz, Pedro Cruz Villaln, Isabel Davara F.
de Marcos, Miguel ngel Davara Rodrguez, Francisco Javier Daz
Revorio, Jos Julio Fernndez Rodrguez, Francisco Fernndez Sega-
do, Vctor Ferreres Comella, ngela Figueruelo Burrieza, Eduardo
Garca de Enterra, Marina Gascn Abelln, Vicente Gimeno Sendra,
Jess Mara Gonzlez Garca, Jess Gonzlez Prez, Pablo Gutirrez
de Cabiedes Hidalgo de Caviedes, Jorge Lozano Miralles, Rafael
Mrquez Piero, Augusto Martn de la Vega, Fernando Martn Dz,
Jos Martn Ostos, Juan Montero Aroca, Pablo Morenilla, Vctor Mo-
reno Catena, Julio Muerza Esparza, Andrs de la Oliva Santos,
Andrs Ollero, Emilio Pajares Montolo, Luciano Parejo Alfonso,
Antonio-Enrique Prez Luo, Javier Prez Royo, Pablo Prez Tremps,
Joan Pic I Junoy, Luis Prieto Sanchs, Francisco Ramos Mndez,
Fernando Rey Martnez, Juan Luis Requejo Pags, Miguel Revenga
Snchez, Pedro Rivas, Sonia Rodrguez Jimnez, Patricia Rodr-
PREFACIO XXXII
guez-Patrn, Fdo. Francisco Rubio Llorente, Carlos Ruiz Miguel, Pe-
dro Serna, Javier Tajadura Tejada, Isabel Tapia Fernndez, Antonio
Torres del Moral, Jos Luis Vzquez Sotelo, Pedro de Vega y Carlos
Vidal Prado.
ESLOVENIA: Arne Marjan Mav i.
ESTADOS UNIDOS: Martn Shapiro y Robert F. Williams.
FRANCIA: Jean-Claude Colliard.
GRECIA: Konstantinos D. Kerameus.
GUATEMALA: Mario Aguirre Godoy, Larry Andrade-Abularach, Mauro
Chacn Dorado y Jorge Mario Garca Laguardia.
HONDURAS: Francisco Daniel Gmez Bueso.
INGLATERRA: John Anthony Jolowicz.
ISRAEL: Stephen Goldstein.
ITALIA: Italo Augusto Andolina, Paolo Biavati, Michelangelo Bovero,
Federico Carpi, Alfonso Celotto, Sergio Chiarloni, Giuseppe de Ver-
gottini, Luigi Ferrajoli, Tania Groppi, Paolo Grossi, Pierfrancesco
Grossi, Ricardo Guastini, Luca Mezzetti, Marco Olivetti, Lucio Pego-
raro, Alessandro Pizzorusso, Giancarlo Rolla, Roberto Romboli,
Antonio Ruggeri, Michele Taruffo, Vincenzo Vigoritti y Gustavo Za-
grebelsky.
LITUANIA: Egidijus Jarainas y Stasys Sta iokas.
MACAU: Paulo Cardinal.
MXICO: Juan Manuel Acua, Jorge Adame Goddard, Horacio Aguilar
lvarez de Alba, Miguel de Jess Alvarado Esquivel, Emilio lvarez
Icaza Longoria, Walter Arellano Hobelsberger, Gonzalo Armienta
Caldern, Juan Federico Arriola, Elisur Arteaga Nava, Csar Astudi-
llo, Carlos Bez Silva, Daniel A. Barcel Rojas, Arturo Brcena Zu-
bieta, Manuel Barqun ., Jos Barragn Barragn, Luis de la Barre-
da Solrzano, Manuel Becerra Ramrez, Adriana Berrueco Garca,
Ingrid Brena Sesma, Luis Broderman Ferrer, Rodolfo Bucio Estrada,
Nstor de Buen Lozano, Jos Antonio Caballero, Jos Luis Caballero
Ochoa, Enrique Cceres Nieto, Miguel Carbonell, Jaime Crdenas,
Jorge Ulises Carmona Tinoco, Jorge Carpizo, Constancio Carrasco
Daza, Manlio Fabio Casarn Len, Milton Emilio Castellanos Got,
PREFACIO XXXIII
Juventino V. Castro y Castro, Cynthia Chanut Espern, David Cien-
fuegos, Germn Cisneros Faras, Rafael Coello Cetina, Vctor Ma-
nuel Coll Ek, Lorenzo Crdova Vianello, Edgar Corzo Sosa, Jos Ra-
mn Cosso Daz, Jos de Jess Covarrubias Dueas, scar Cruz
Barney, Osmar Armando Cruz Quiroz, Francisco Jos De Andrea S.,
Enrique Daz Aranda, Jos Hugo Augusto Daz-Esta Avelino, Luis
Daz Mller, Juan Daz Romero, Javier Dond Matute, Ma. Macarita
Elizondo Gaspern, Miguel Eraa Snchez, Rafael Estrada Michel,
Jorge Fernndez Ruiz, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Hctor Fix-Fie-
rro, Imer B. Flores, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas, Flavio
Galvn Rivera, Jos Gamas Torruco, Mximo Gmiz Parral, Marco
Csar Garca Bueno, Gumesindo Garca Morelos, Sergio Garca Ra-
mrez, Jos Alfredo Garca Sols, Paula Mara Garca-Villegas Sn-
chez-Cordero, Raymundo Gil Rendn, Mara Gmez Prez, Alonso
Gmez Robledo, Genaro David Gngora Pimentel, Juan Luis Gonz-
lez Alcntara y Carranc, Carlos Gonzlez Blanco, Hctor Gonzlez
Chvez, Jorge Alberto Gonzlez Galvn, Nuria Gonzlez Martn, Ma-
nuel Gonzlez Oropeza, Ral Gonzlez Schmal, Jos de Jess Gudio
Pelayo, Juan Carlos Gutirrez, Rodrigo Gutirrez, Juan de Dios Gu-
tirrez Bayln, Ivn Carlo Gutirrez Zapata, Manuel L. Hallivis Pela-
yo, Ma. del Pilar Hernndez, Mara Amparo Hernndez Chong Cuy,
Alfonso Herrera Garca, Carla Huerta, Francisco Ibarra Palafox,
Olga Islas de Gonzlez Mariscal, Alfredo Islas Coln, Patricia
Kurczyn Villalobos, Mauricio Lara Guadarrama, Leoncio Lara
Senz, Jos Manuel Lastra Lastra, Gerardo Laveaga, Andrs Lira
Gonzlez, Sergio Lpez-Aylln, Miguel Alejandro Lpez Olvera, Mar-
garita Beatriz Luna Ramos, Ana Laura Magaloni Kerpel, Daniel Mr-
quez, Ral Mrquez Romero, Fabiola Martnez Ramrez, Edgardo
Martnez Rojas, Mario Melgar Adalid, Ricardo Mndez Silva, Jorge
Meza Prez, Javier Mijangos y Gonzlez, Gonzalo Moctezuma Barra-
gn, Csar de Jess Molina, Cecilia Mora-Donatto, Carlos A. Mora-
les-Pauln, Jorge Nader Kuri, Jos Ramn Narvez, Carlos F. Nata-
rn, Csar Nava Escudero, Salvador Olimpo Nava Gomar, Santiago
Nieto Castillo, Alfonso Oate, Jorge R. Ordez E., Jos Emilio Ro-
lando Ordez Cifuentes, Lina Ornelas Nez, J. Jess Orozco Hen-
rquez, Jos Ovalle Favela, Ruperto Patio Manffer, Ral Prez
Johnston, Valeriano Prez Maldonado, Carlos Prez Vzquez, Ral
PREFACIO XXXIV
Plascencia Villanueva, Jos Luis Prado Maillard, Elvia Arcelia Quin-
tana Adriano, Alejandro Quijano lvarez, Karla I. Quintana Osuna,
Emilio Rabasa Gamboa, Laura M. Rangel Hernndez, Gabriela Ros
Granados, Jos Roldn Xopa, Alberto Sad, Pedro Salazar Ugarte, Ja-
vier Saldaa, Luis Gerardo Samaniego Santamara, Alfredo Snchez
Castaeda, Olga Snchez Cordero de Garca Villegas, Rubn Sn-
chez Gil, Ulises Schmill, Ricardo J. Seplveda I., Jos Ma. Serna de la
Garza, Fernando Serrano Migalln, Dora Mara Sierra Madero, Juan
Carlos Silva Adaya, Fernando Silva Garca, Jos Luis Soberanes Fer-
nndez, Humberto Surez Camacho, Evangelina Surez Estrada, Julio
Tllez Valds, Karla Beatriz Templos Nez, Rodolfo Terrazas Salga-
do, Pedro Torres Estrada, Francisco Tortolero Cervantes, Jos Juan
Trejo Ordua, Jean Claude Tron Petit, Gonzalo Uribarri Carpintero,
Diego Valads, Clemente Valds, Salvador Valencia Carmona, Sergio
Armando Valls Hernndez, Francisco Vzquez-Gmez Bisogno, Ro-
dolfo Vzquez, Juan Vega Gmez, Ernesto Villanueva, Jorge Witker y
Arturo Zaldvar Lelo de Larrea.
NICARAGUA: Ivn Escobar Fornos y Francisco Rosales Arguello.
PANAM: Arturo Hoyos y Sebastin Rodrguez Robles.
PARAGUAY: Jorge Silvero Salgueiro.
PER: Samuel B. Abad Yupanqui, Ernesto Blume Fortini, Edgar Carpio
Marcos, Susana Ynes Castaeda Otsu, Luis Castillo Crdova, Jorge
Dans Ordez, Francisco Eguiguren Praeli, Eloy Espinosa-Saldaa
Barrera, Gerardo Eto Cruz, Domingo Garca Belaunde, Diego Garca
Sayn, Vctor Garca Toma, Carlos Hakansson Nieto, Csar Landa,
Juan Monroy Glvez, Jos F. Palomino Manchego, Carlos Parodi Re-
mn, Elvito A. Rodrguez Domnguez y Fernando Vidal Ramrez.
POLONIA: Krystian Complak.
PORTUGAL: Jorge Miranda.
REPBLICA DEMOCRTICA DEL CONGO: Jean Cadet Odimba.
REPBLICA DOMINICANA: Eduardo Jorge Prats y Olivo A. Rodrguez
Huertas.
SUDFRICA: Wouter L. de Vos.
PREFACIO XXXV
URUGUAY: Augusto Durn Martnez, Eduardo G. Esteva Gallicchio, Jai-
me Greif, Hctor Gros Espiell, ngel Landoni Sosa y Leslie Van
Rompaey.
VENEZUELA: Alirio Abreu Burelli, Carlos Ayala Corao, Alberto Bau-
meister Toledo, Alberto Blanco-Uribe Quintero, Allan R. Brewer Ca-
ras, Jess M. Casal H., Jos Vicente Haro Garca, Ricardo Henr-
quez La Roche, Michael Nez Torres y Mariolga Quintero Tirado.
Como podr advertir el lector, se trata de un esfuerzo colectivo a nivel
mundial. La calidad y cantidad de los trabajos slo pudo haberse logrado
por la autoridad moral e intelectual del convocante, que tanto ha contri-
buido al desarrollo del derecho pblico de nuestro tiempo y especialmen-
te a la consolidacin de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional.
A nombre del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, de la editorial Marcial Pons y del Insti-
tuto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, agradecemos a cada
autor su entusiasta colaboracin. Con profunda admiracin y cario la
comunidad jurdica internacional se une para honrar a uno de los juristas
de habla hispana ms querido, respetado y reconocido en el mundo, con
motivo de sus cincuenta aos (1956-2006) de continua y fructfera labor
intelectual.
Enhorabuena Maestro Hctor Fix-Zamudio!
Eduardo FERRER MAC-GREGOR
Arturo ZALDVAR LELO DE LARREA
Ciudad de Mxico, Primavera de 2008
PREFACIO XXXVI
SEMBLANZA DEL MAESTRO HCTOR FIX-ZAMUDIO
Eduardo FERRER MAC-GREGOR
Hctor Fix-Zamudio naci en el centro histrico de la ciudad de Mxico
el 4 de septiembre de 1924. Su abuelo paterno, Lucien Fix, lleg de
Francia en el siglo XIX. Es el primer hijo del matrimonio de don Felipe
Fix y Ruiz de Velasco originario de Cuernavaca, Morelos, y doa Ana
Mara Zamudio Cant, que proceda de Ciudad Victoria, Tamaulipas.
Sus hermanos menores se llamaron Graciela, Jorge y Ren. Le sobrevive
su hermana Margarita, con quien mantiene una estrecha relacin.
Estudi principalmente en escuelas pblicas. La primaria la realiz en
dos instituciones: una anexa a la Normal de Maestros y otra denominada
Repblica de Brasil. La secundaria en la Escuela Secundaria nmero 4:
Moiss Senz, ubicada en Santa Mara la Ribera, en pleno centro de la
ciudad de Mxico. En esa poca tuvo como maestros a Jos Calvo (lite-
ratura espaola), Ofelia Garza de del Castillo (espaol) y Carlos Pellicer
(historia universal), que influyeron en su formacin humanista.
El bachillerato lo curs en la Escuela Nacional Preparatoria en el
Antiguo Colegio de San Ildefonso, tambin en el centro histrico de la
ciudad de Mxico (1940-1942). Fue en esa poca donde defini su clara
vocacin por la historia y el derecho, al optar por el bachillerato en el
rea de Humanidades. Influyeron sensiblemente en su formacin Eras-
mo Castellanos Quinto (literatura universal), Joaqun Ramrez Cabaas
(historia), Hilario Medina (historia universal), Agustn Yez (literatura),
Adolfo Menndez Samar (introduccin a la filosofa) y Juan Snchez
Navarro (introduccin a la historia del derecho).
Estudi derecho en la Escuela Nacional de Jurisprudencia (hoy Facul-
tad de Derecho) de la UNAM (1942-1949). Entre sus maestros figuran
juristas de la talla de Juan Snchez Navarro y Pen (introduccin al estu-
dio del derecho), Javier de Cervantes (derecho romano), Jos Castillo
XXXVII
Larraaga (derecho procesal), Mario de la Cueva (teora del Estado),
Manuel Marvn (derecho del trabajo), Jos Campillo Sinz (derecho del
trabajo), Jos Castro Estrada (derecho administrativo), Leopoldo Aguilar
(derecho civil), Salvador Azuela (derecho constitucional), Antonio Mar-
tnez Bez (derecho constitucional), Antonio Carrillo Flores (derecho ad-
ministrativo) y Vicente Peniche Lpez (juicio de amparo). Desde estu-
diante aflor su predileccin por el estudio del juicio de amparo,
asistiendo como oyente a las clases impartidas por Alfonso Noriega
Cant.
Se titul con mencin honorfica el 18 de enero de 1956, con la tesis
denominada La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana.
Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, que haba concluido
en 1955. El jurado del examen estuvo integrado por Lucio Cabrera Ace-
vedo, Jos Castillo Larraaga, Mariano Azuela Rivera y Niceto Alca-
l-Zamora y Castillo. Dedic cinco aos a la elaboracin de este trabajo,
que fue dirigido por los procesalistas Jos Castillo Larraaga y Niceto
Alcal-Zamora y Castillo. Este ltimo jurista espaol, radicado por ms
de treinta aos en Mxico (1946-1976), influy en su dedicacin a la in-
vestigacin y docencia. Fix-Zamudio se convirti en uno de sus principa-
les discpulos dentro de la honda escuela que forj.
Su inicial trabajo tuvo una gran repercusin en los aos siguientes. Lo
public parcialmente en diversas revistas en ese mismo ao (1956) y lue-
go de manera ntegra como parte de su primer libro: El juicio de amparo
(Mxico, Porra, 1964). Constituye, por una parte, el primer estudio sis-
temtico sobre la ciencia del derecho procesal constitucional como disci-
plina jurdico procesal. Por la otra, inicia la etapa que l mismo denomi-
na como de reivindicacin procesal del amparo, entendiendo que la
mxima institucin procesal mexicana deba estudiarse fundamentalmen-
te como proceso constitucional y no slo como institucin poltica.
En 1960 cas con Mara Cristina Fierro Gonzlez, originaria de la ciu-
dad de Mxico. Compaera inseparable que durante cuarenta y tres aos
apoy su trayectoria en funciones judiciales y como investigador jurdico.
Tuvieron cuatro hijos: Hctor Felipe, Mara Cristina, Carlos Enrique e
Imelda; y seis nietos: Valentina, Fabin, Markel, Verena, Adrin y Hctor
Daniel. Su familia ha representado un estmulo permanente de aliento en
sus labores acadmicas. Su primognito, Hctor Fix- Fierro, siguiendo los
SEMBLANZA XXXVIII
pasos de su padre, es un reconocido investigador y actualmente director
del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
Realiz sus estudios de posgrado en la Divisin de Estudios Superio-
res de la Facultad de Derecho de la propia UNAM (1964-1965), obte-
niendo el grado de doctor el 1o. de marzo de 1972, con la mencin Mag-
na Cum Laude. El jurado estuvo integrado por Niceto Alcal-Zamora y
Castillo, en calidad de director, Luis Recasns Siches, Alfonso Noriega
Cant, Antonio Carrillo Flores y Antonio Martnez Bez. Su tesis de gra-
do fue ampliada en los aos siguientes y publicada en Espaa con el
nombre de La proteccin procesal de los derechos humanos ante las ju-
risdicciones nacionales (Madrid, Civitas, 1982).
Su actividad profesional se ha bifurcado en dos senderos: la funcin
judicial y la actividad acadmica. Han sido sus dos vocaciones, como
l mismo lo ha sealado. Siendo estudiante labor durante breve tiempo
en una notara e ingres a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin el 8
de junio de 1945, como auxiliar en la Secretara de Acuerdos de la Se-
gunda Sala. Durante diecinueve aos labor en el Poder Judicial de la
Federacin, ocupando diversos cargos judiciales: actuario con funciones
de secretario de Juzgado de Distrito (1957), secretario de Tribunal Cole-
giado de Circuito (1956-1957), hasta secretario de Estudio y Cuenta ads-
crito al Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
(1958-1964). Renunci el 30 de julio de 1964 para dedicarse de tiempo
completo a la enseanza e investigacin jurdicas. Esa decisin vocacio-
nal marc su futuro acadmico, que ha mantenido a pesar de ofrecimien-
tos en varias ocasiones para ocupar el cargo de ministro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin.
Ingres como investigador por contrato al Instituto de Derecho Com-
parado (hoy de Investigaciones Jurdicas) en octubre de 1956 y de tiem-
po completo en agosto de 1964. Fue director de ese Instituto por doce
aos (1966-1978) y designado investigador emrito del mismo por el
Consejo Universitario en 1987. Ha sido miembro del Sistema Nacional
de Investigadores (SNI) desde su creacin en 1984, e investigador emri-
to del mismo sistema desde 1996.
Como universitario ha tenido una destacada participacin en momen-
tos difciles de la UNAM, al redactar las bases jurdicas que llevaron a
superar el conflicto laboral de 1972. Contribuy a los festejos de la auto-
noma universitaria en 1979 y a la creacin de la Defensora de los Dere-
SEMBLANZA XXXIX
chos Universitarios en 1985. Form parte de la Junta de Gobierno de la
UNAM (1981-1988).
Ha sido profesor de la asignatura Juicio de Amparo en su alma mater,
la Facultad de Derecho de la UNAM, durante treinta y dos aos ininte-
rrumpidos (1964-1996). Adems de impartir ctedra en la Divisin de
Estudios de Posgrado de la misma Facultad (1966-1994), ha impartido
cursos y participado en numerosos congresos y seminarios en universida-
des nacionales y del extranjero.
Es miembro de un importante nmero de asociaciones cientficas na-
cionales e internacionales, destacando la Academia Mexicana de Cien-
cias; El Colegio Nacional; la Academia Internacional de Derecho Com-
parado; la Asociacin Internacional de Derecho Procesal; la Unin de
Profesores para el Estudio del Derecho Procesal Internacional; la Acade-
mia Nacional de Ciencias Morales y Polticas de Argentina; el Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal; el Instituto Iberoamericano de De-
recho Procesal Constitucional (presidente honorario desde 2003) y el
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, del cual fue Presi-
dente titular (1975-1992) y actualmente presidente honorario vitalicio
(desde 1992).
Entre sus principales premios y distinciones destacan: el Premio de la
Academia de la Investigacin Cientfica (1963); el Premio Nacional de
Historia, Ciencias Sociales y Filosofa (1982); el Premio Internacional
conferido por la UNESCO sobre la enseanza de los derechos humanos
(1986); la Medalla al Mrito Universitario en el campo de la investiga-
cin (1990); el Premio Universidad Nacional en Investigacin en Cien-
cias Sociales (1992); el Premio Nacional de Jurisprudencia, otorgado por
la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (1994); la Medalla Belisario
Domnguez, otorgada por el Senado de la Repblica (2002), y el Premio
Internacional Justicia en el Mundo otorgado por la Unin Internacional
de Magistrados (Madrid, 2004).
Ha recibido el doctorado Honoris Causa por la Universidad de Sevi-
lla, Espaa (1984); la Universidad de Colima, Mxico (1992); la Univer-
sidad Externado de Colombia (1998); la Pontificia Universidad Catlica
de Per (2001); la Benemrita Universidad Autnoma de Puebla (2002);
la Universidad Complutense de Madrid (2003); la Universidad Los Andes
en Huancayo, Per (2007), y el Centro de Investigacin y Desarrollo del
Estado de Michoacn (2007).
SEMBLANZA XL
Durante ms de cincuenta aos sus investigaciones, siempre caracteri-
zadas por la utilizacin del mtodo histrico comparativo, se han centra-
do en tres ejes fundamentales: el derecho procesal, el derecho constitu-
cional y los derechos humanos. De manera particular, representa el
principal forjador de una nueva disciplina jurdica que se encuentra en la
actualidad en pleno desarrollo: la ciencia del derecho procesal constitu-
cional, que da nombre precisamente a la presente obra colectiva en su
honor y en la que participan ms de cuatrocientos juristas de treinta y
siete nacionalidades.
Tiene ms de cuatrocientas publicaciones, entre las que figuran libros,
artculos, ensayos monogrficos, traducciones, prlogos y presentacio-
nes, en el mbito nacional como internacional. Autor de ms de veinte li-
bros: Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileo (et al.,
1963); El juicio de amparo (1964); Veinticinco aos de evolucin de la
justicia constitucional. 1940-1965 (1968); Constitucin y proceso civil
en Latinoamrica (1974); Los tribunales constitucionales y los derechos
humanos (1980, 2a. ed., 1985); Metodologa, docencia e investigacin
jurdicas (1981, 13a. ed., 2006); La proteccin jurdica y procesal de los
derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (1982); Introduc-
cin a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano (1983);
Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos humanos (1988); Pro-
teccin jurdica de los derechos humanos. Estudios comparativos (1991,
2a. ed., 1999); Derecho procesal (con Jos Ovalle Favela, 1991, 2a. ed.,
1993); Ensayos sobre el derecho de amparo (1993, 3a. ed., 2003); Justi-
cia constitucional, ombudsman y derechos humanos (1993, 2a. ed.,
2001); Comentarios a la Ley de la Comisin de Derechos Humanos del
Distrito Federal (1995); El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano
(con Jos Ramn Cosso, 1996, 3a. reimp., 2003); El consejo de la judi-
catura (con Hctor Fix-Fierro, 1996); Mxico y la declaracin de dere-
chos humanos (coord., 1999); Mxico y la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos (2a. ed., 1999); Derecho constitucional mexicano y
comparado (con Salvador Valencia Carmona, 1999, 5a. ed., 2007);
Introduccin al derecho procesal constitucional (2002); Funcin consti-
tucional del Ministerio Pblico. Tres ensayos y un eplogo (2004); Estu-
dio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano (1994,
3a. ed., 2005); y El derecho de amparo en el mundo (coord. con Eduardo
Ferrer Mac-Gregor, 2006).
SEMBLANZA XLI
En el mbito internacional destac como juez de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos (1986-1998), siendo su presidente durante
dos periodos consecutivos (1990-93 y 1995-97); y miembro de la Subco-
misin para la Prevencin de Discriminaciones y la Proteccin de Mino-
ras de la ONU (suplente desde 1988 y titular 1998-2001), en Ginebra,
Suiza.
El maestro Hctor Fix-Zamudio tiene innumerables discpulos entre
los cuales se encuentran los principales juristas de nuestro pas. Su es-
cuela se ha extendido allende las fronteras y su pensamiento est presen-
te en los cambios legislativos, jurisprudenciales e institucionales de Lati-
noamrica. Es considerado en la actualidad el jurista mexicano ms
reconocido en el mundo y uno de los humanistas iberoamericanos de
mayor influencia, querido y respetado, en el derecho pblico de nuestro
tiempo.
SEMBLANZA XLII
HCTOR FIX-ZAMUDIO Y EL ORIGEN CIENTFICO
DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL (1928-1956)
Eduardo FERRER MAC-GREGOR*
Nos encontramos en el comienzo, en el
amanecer de una disciplina procesal que
promete un florecimiento inusitado, por
la trascendencia que sus principios tienen
para la salvaguardia de la Constitucin,
de cuya integridad depende la vida mis-
ma de la sociedad y la de sus institucio-
nes ms preciadas.
Hctor FIX-ZAMUDIO (enero de 1956)
1
SUMARIO: I. Exordio. II. Justicia constitucional y derecho pro-
cesal constitucional. Desarrollos paralelos: Europa-Latino-
amrica? III. Convergencia o convivencia? IV. Hacia la
consolidacin de una disciplina autnoma. V. La ciencia
procesal y la ciencia constitucional. VI. El derecho procesal
constitucional como fenmeno histrico-social y como cien-
cia. VII. Kelsen: fundador del derecho procesal constitu-
cional? (1928-1942). VIII. Alcal-Zamora y el bautizo de
la disciplina (1944-1947). IX. Couture y las garantas consti-
1
*
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM (efe-
rrerm@ervidor.unam.mx); profesor de Derecho procesal constitucional en la Divisin de
Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la misma Universidad; director de la
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional.
1
El derecho procesal constitucional, La Justicia, enero de 1956, pp. 12300-12313,
en p. 12302. Este artculo reproduce el captulo III de su tesis de licenciatura denominada
La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin pro-
cesal del amparo, Mxico, UNAM, 1955. La cita se encuentra en la p. 62.
tucionales del proceso (1946-1948). X. Calamandrei y su
contribucin dogmtica procesal-constitucional (1950-1956).
XI. Cappelletti y la jurisdiccin constitucional de la libertad
(1955). XII. La tesis conceptual y sistemtica de Fix-Zamudio.
(1955-1956). XIII. Eplogo.
I. EXORDIO
El ao 2006 se encuentra cargado de significacin histrica para el dere-
cho procesal constitucional. Confluyen cinco aniversarios importantes.
Por una parte se conmemora el centenario del natalicio de Niceto Alca-
l-Zamora y Castillo (1906-1985), que como veremos ms adelante fue
el primer jurista en visualizar la existencia de una nueva disciplina jurdi-
ca y otorgarle su nomen iuris.
Tambin se cumplen cincuenta aos del fallecimiento de dos eminen-
tes procesalistas, Eduardo J. Couture (1904-1956) y Piero Calamandrei
(1889-1956). Ambos pertenecientes a la mejor corriente del procesalismo
cientfico, que desde diversos ngulos abordaron su disciplina teniendo
en cuenta el fenmeno de la constitucionalizacin del ordenamiento jur-
dico, lo que les permiti realizar contribuciones esenciales a la dogmti-
ca procesal-constitucional. El ltimo de ellos, incluso, con una participa-
cin directa en la actual Constitucin democrtica italiana de 1947 y en
la creacin de la Corte Costituzionale, que celebra, asimismo, su quin-
cuagsimo aniversario de funcionamiento (1956-2006)
2
y de su primera
sentencia que fue pronunciada el 14 de junio de ese mismo ao.
3
Como un azar del destino otro acontecimiento se suma a los anterio-
res: las bodas de oro en la produccin cientfica de Hctor Fix-Zamu-
dio (1956-2006). Sus aportaciones al derecho procesal constitucional han
resultado fundamentales para su aceptacin como disciplina autnoma,
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 2
2
Cfr. varios autores, 1956-2006: Cinquant anni di Corte Costituzionale, Roma,
Corte Costituzionale, 2006, 3 ts. Su funcionamiento real se considera tuvo lugar a partir
del discurso pronunciado por el presidente de la Corte, Enrico de Nicola, en la audiencia
inaugural del 23 de abril de 1956 en presencia Giovanni Gronchi, presidente de la Rep-
blica. Vase la coleccin de libros Cinquanta anni della Corte costituzionale della Re-
pubblica italiana que est publicando la editorial Scientifiche Italiane en Npoles, sobre
la jurisprudencia constitucional de este tribunal en sus primeros cincuenta aos.
3
Sobre este histrico fallo, vase Calamandrei, Piero, La prima sentenza della Cor-
te Costituzionale, Rivista di Diritto Processuale, 1956-II, pp. 149-160.
como lo hemos puesto de relieve en un trabajo anterior.
4
El presente en-
sayo tiene por objeto analizar el origen cientfico del derecho procesal
constitucional a la luz de la vigencia del planteamiento realizado por
Fix-Zamudio desde el emblemtico ao de 1956. Fecha significativa no
slo por la aparicin de sus primeras publicaciones, sino por representar
el ltimo eslabn en la configuracin cientfica de la disciplina que se
iniciara con Kelsen en 1928, siendo el jurista mexicano el primero en de-
finir su naturaleza y desarrollar con claridad sistemtica al derecho pro-
cesal constitucional desde una perspectiva de autonoma procesal.
De esta forma, con este trabajo pretendemos unirnos al muy sentido
homenaje que a nivel mundial se realiza a travs de esta obra colectiva a
uno de los juristas de mayor influencia en el derecho pblico del siglo
XX y uno de los forjadores indiscutibles de la ciencia del derecho proce-
sal constitucional.
II. JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.
DESARROLLOS PARALELOS: EUROPA-LATINOAMRICA?
El derecho procesal constitucional, como cualquier rama del derecho,
tiene una doble significacin. Por un lado expresa el conjunto normativo
diferenciado dentro del ordenamiento y por otro aquella disciplina jurdica
especializada en su estudio. Como lo seala Rubio Llorente, la delimita-
cin de estos dos aspectos entre las diversas disciplinas jurdicas es en
buena medida resultado de la convencin y por lo tanto objeto de debate.
5
La ciencia del derecho procesal constitucional, es decir, considerado
en su segunda connotacin, se encuentra en franca expansin y desarro-
llo. Por lo menos en Latinoamrica. Estamos conscientes de que esto no
sucede en el continente europeo, donde han arraigado las expresiones
justicia constitucional o jurisdiccin constitucional. Mientras que es-
ta ltima postura se ha desarrollado de manera notable en la dogmtica
constitucional debido a la expansin y consolidacin de los tribunales
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 3
4
Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Aportaciones de Hctor Fix-Zamudio al dere-
cho procesal constitucional, en Vega Gmez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.),
Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VIII Congreso Iberoameri-
cano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
2002, pp. 187-210.
5
Cfr. Rubio Llorente, Francisco, voz Derecho constitucional, Enciclopedia jurdi-
ca bsica, Madrid, Civitas, 1995, t. II, p. 2206.
constitucionales, la corriente que podemos denominar latinoamericana
viene paulatinamente abrindose paso en las ltimas dcadas con distinto
perfil. No se refiere a un simple cambio de nomenclatura. Se trata de una
posicin cientfica de dimensin sustantiva, para referirse a la nueva par-
cela del derecho pblico que se encarga del estudio sistemtico de las ga-
rantas constitucionales y de la magistratura que las conoce.
Este movimiento de autonoma cientfica no es pacfico en la actuali-
dad. Los pocos e importantes autores europeos contemporneos que de
manera consciente han incursionado en el estudio de la naturaleza del de-
recho procesal constitucional, le otorgan una clara especificidad constitu-
cional (Hberle);
6
o tienen dudas de su configuracin, si bien la aceptan
como una modalidad muy sui generis (Zagrebelsky).
7
Otros, al refle-
xionar sobre este movimiento latinoamericano, prefieren mantener la de-
nominacin de justicia constitucional sobre otras connotaciones y en-
foques, al estimarla ms dctil y omnicomprensiva (Pegoraro);
8
siendo
escasas las posturas desde una visin ms cercana a la teora procesal
(Marilisa DAmico).
9
Es comn entre los juristas europeos utilizar la expresin derecho
procesal constitucional como sinnimo de justicia constitucional (Piz-
zorusso-Romboli-Ruggeri-Spadaro),
10
por slo mencionar la importante
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 4
6
Hberle, Peter, El derecho procesal constitucional concretizado frente a la judica-
tura del Tribunal Federal Constitucional alemn, Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional, nm. 1, enero-junio de 2004, pp. 15-44.
7
Zagrebelsky, Gustavo, Diritto processuale costituzionale?, Giudizio a quo e pro-
movimento del proceso costituzionale, Miln, Giuffr, 1990. Existe traduccin al espa-
ol, junto con otros trabajos: Derecho procesal constitucional? y otros ensayos de justi-
cia constitucional, Mxico, FUNDAp, 2004. Tambin utilizan la expresin con
diferentes connotaciones y alcances.
8
Pegoraro, Lucio, Giustizia costituzionale comparata, 2a. ed., Turn, G. Giappiche-
lli, 2007. Particularmente, vase en el captulo V el tema Scienza giuridica e giustizia
costituzionale: le proposte per un diritto processuale costituzionale, pp. 193-197.
9
DAmico, Marilisa, Dalla giustizia costituzionale al diritto processuale costituzio-
nale: spunti introduttivi, Giurisprudenza italiana, Parte Quarta, Dottrina e variet giuri-
diche, 1990, pp. 480-504.
10
Cfr., entre otros, Pizzorrusso, A., Uso ed abuso del diritto processuale costituzio-
nale, Diritto giurisprudenziale, a cura di M. Bessone, Turn, G. Giappichelli, 1996; tam-
bin publicado en Miranda, J. (coord.), Perspectivas constitucionais. Nos 20 aos da
Constituio de 1976, vol. 1, pp. 889-908; Romboli, R. (a curi di), Aggiornamenti in te-
ma di proceso costituzionale, Turn, G. Giappichelli, 1990-2002; Ruggeri, A. y Spadaro,
A., Lineamenti di giustizia costituzionale, 3a. ed., Turn, G. Giappichelli, 2004, p. 6.
corriente italiana y especialmente al Gruppo di Pisa, cuyos encuentros
cientficos desde la dcada de los noventa han tenido repercusiones im-
portantes sobre la giustizia costituzionale. Su estudio se realiza esen-
cialmente desde la ptica estrictamente de la ciencia constitucional, cir-
cunstancia que explica sean los constitucionalistas sus principales
cultivadores y no obstante el reconocimiento de la existencia de un pro-
ceso constitucional y que en la actuacin de la Corte Constitucional
existen manifestaciones propias del derecho procesal.
11
Esta perspectiva entiende que la jurisdiccin o justicia constitucio-
nal, justice constitutionnelle o giustizia costituzionale (como se
prefiere denominar, respectivamente, en pases como Espaa,
12
Francia
13
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 5
11
Cfr. el influyente estudio de Zagrebelsky, Gustavo, voz Processo costituzionale,
en Enciclopedia del Diritto, Miln, Giuffr, 1987, vol. XXXVI, pp. 522 y ss.
12
Adems de los importantes ensayos de Manuel Aragn y F. Rubio Llorente, van-
se entre otros, los siguientes libros: Ferreres Comella, V., Justicia constitucional y demo-
cracia, 2a. ed., Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007; Espn
Templado, Ed. et al., La reforma de la justicia constitucional, Pamplona, Aranzadi,
2006; Alonso Garca, R. et al., Justicia constitucional y Unin Europea, Madrid, Civitas,
2005; Ahumada Ruiz, M., La jurisdiccin constitucional en Europa, Madrid, Thom-
son-Civitas, 2005; Pegoraro, L., La justicia constitucional. Una perspectiva comparada,
Madrid, Dykinson, 2004; Fernndez Rodrguez, Jos J., La justicia constitucional euro-
pea ante el siglo XXI, Madrid, Tecnos, 2002; Almagro Nosete, J., Justicia constitucional,
Valencia, Tirant lo Blanch, 1992 (si bien este autor utiliz por primera vez la expresin
derecho procesal constitucional en Espaa en 1979); Lsing, N., La jurisdiccionalidad
en Latinoamrica, Madrid, Dykinson, 2002; Caamao Domnguez, F. et al., Jurisdiccin
y procesos constitucionales, 2a. ed., Madrid, McGraw-Hill, 2000; Fernndez Segado,
Francisco, La jurisdiccin constitucional en Espaa, Madrid, Dykinson, 1997; Garca
Belaunde, Domingo y Fernndez Segado, Francisco (coords.), La jurisdiccin constitu-
cional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997; Montoro Puerto, Miguel, Jurisdiccin
constitucional y procesos constitucionales, Madrid, Colex, 1991, 2 vols.
13
Entre las obras publicadas en Francia destacan: Grewe et al. (coords.), La notion
de justice constitutionnelle, Pars, Dalloz, 2005; Fromont, Michel, La justice constitu-
tionnelle dans le monde, Pars, Dalloz, 1996; Moderne, Franck, Sanctions administrati-
ves et justice costitutionelle, Economica-P.U.A.M., 1993; Rousseau, Dominique, La jus-
tice constitutionnelle en Europe, Pars, Montchrestien, 1992; Poullain, Bernard, La
practique franaise de la justice constitutionnele, Pars, Ed. Economica, 1990; Bon, Pie-
rre, Moderne, Franck y Rodrguez, Yves, La justice constitutionelle en Espagne, Pars,
Ed. Economica-P.U.A.M., 1984; Eisenmann, Charles, La justice constitutionnelle et la
Haute Cour constitutionnelle d Autriche, Pars, L.G.D.J.,1928; adems del Annuaire
International de Justice Constitutionnelle, Economica Presses Universitaires dAix-Mar-
seille-P.U.A.M. publicado desde 1985 bajo la direccin de Louis Favoreu y del Groupe
dEtudes et de Recherches sur la Justice Constitutionnelle, en Aix-en-Provence.
e Italia
14
) forma parte del derecho constitucional y dentro de ella debe ser
estudiada, sin que exista preocupacin o nimo alguno por considerarla
rama autnoma del derecho constitucional, es decir, que pueda tener
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 6
14
Las obras publicadas en Italia que utilizan esa denominacin, entre otras, Cerri,
A., Corso di giustizia costituzionale, 5a. ed., Miln, Dott. A. Giuffr, 2007; Pegoraro, L.,
Giustizia costituzionale comparata, Turn, G. Giappichelli, 2007; Malfatti, E. et al., Giusti-
zia costituzionale, 2a. ed., Turn, G. Giappichelli, 2007; Modugno, F., La ragionevolezza
nella giustizia costituzionale, Npoles, Editoriale Scientifica, 2007; Balduzzi, R. y Costan-
zo, P. (coords.), Le zone dombra della giustizia costituzionale. I giudizi sulle leggi, Tu-
rn, G. Giappichelli, 2007; Mezzetti, L. et al., La giustizia costituzionale, Padua, Cedam,
2007; Cicconetti, Stefano Maria, Lezioni di giustizia costituzionale, 3a. ed., Turn, G.
Giappichelli, 2006; Rolla, G., Scritti sulla giustizia costituzionale, Gnova, ECIG, 2006;
varios autores, Lacceso alla giustizia costituzionale. Caratteri, limiti, prorpettive di un
modelo, Npoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2006; Pasquino, P. y Randazzo, B., La
giustizia costituzionale ed i suoi utenti. Atti del Convegno internazionale (Milano, 14
aprile 2005), Miln, Dott. A. Giuffr, 2006; Marini, Francesco Saverio, Appunti di Gius-
tizia costituzionale, Turn, G. Giappichelli, 2005; Ruggeri, A. y Spadaro, A., Lineamienti
di giustizia costituzionale, 3a. ed., Turn, G. Giappichelli, 2004; Teresi, F., Elementi di
giustizia costitucionale, Bari, Cacucci, 2004; Di Gregorio, ., La giustizia costituzionale
in Russia. Origini, modelli, giurisprudenza, Miln, Dott. A. Giuffr, 2004; Olivetti, M. y
Groppi, T. (coords.), La giustizia costituzionale in Europa, Miln, Dott. A. Giuffr,
2003; Fernndez Segado, F., La giustizia costituzionale nel XXI secolo. Il progresivo av-
vicinamento dei sistema americano ed europeo-kelseniano, CCSDD, Bolonia, Bonomo,
2003; Saitta, N., La camera di consiglio nella giustizia costituzionale, Miln, Dott. A.
Giuffr, 2003; Damico, M., Lezioni di giustizia costituzionale. Il giudizio in via inciden-
tale, Miln, CUSL, 2003; Crivelli, E., La tutela dei diritti fondamentali e laccesso alla
giustizia costituzionale, Padua, CEDAM, 2003; Martines, T., Fonti del diritto e giustizia
costituzionale, Miln, Dott. A. Giuffr, 2000; De Vergottini, G. (coord.), Giustizia costi-
tuzionale e sviluppo democratico nei Paesi dellEuropa Centro-Orientale, Turn, G.
Giappichelli, 2000; Tarchi, Rolando (coord.), Esperienze di giustizia costituzionale,
Turn, G. Giappichelli, 2000, 2 vols.; Morelli, Mario R., Funzioni della norma costitu-
zionale, meccanismi di attuazione, procedure di garanzia. Il sistema italiano di giustizia
costituzionale, Npoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2000; Hberle, P., La verfassung-
sbe- schwerde nel sistema della giustizia costituzionale tedesca, Miln, Dott. A. Giuffr,
2000; Luther, Jorg et al., La giustizia costituzionale in Europa Orientale, Padua, CE-
DAM, 1999; Pinna, P., La costituzione e la giustizia costituzionale, Turn, G. Giappiche-
lli, 1999; Pegoraro, L., Lineamenti di giustizia costituzionale comparata, Turn, G. Giap-
pichelli, 1998; Sorrentino, F., Lezzioni sulla giustizia costituzionale, Turn, G. Giappi-
chelli, 1998; Damico, Marilisa y Onida, Valerio, Il igudizio di costituzionalit delle
leggi. Materiali di giustizia costituzionale. Il giudizio in via incidentale, Turn, G. Giap-
pichelli, 1997; Andrioli, Virgilio, Studi sulla giustizia costituzionale, Miln, Dott. A.
Giuffr, 1992; Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, 2a. ed., Turn, Il Muli-
no, 1988; Kelsen, Hans, La giustizia costituzionale, Turn, G. Giappichelli, 1981; Angeli-
ci, Mario, La giustizia costituzionale, Miln, Dott. A. Giuffr, 1974.
autonoma cientfica constitucional. Dicho en palabras de L. Pegoraro
no hay ningn inters en diferentes o nuevos enfoques sobre el tema.
15
Al reflexionar sobre la cuestin, Zabrebelsky seala por cuanto me
consta, la frmula derecho procesal constitucional aunque no es usada
con frecuencia, no ha entrado hasta ahora en el lxico jurdico utilizado
habitualmente. Adems en los casos en los cuales se hace uso de sta, no
aparece que sea con una particular e intencional riqueza conceptual.
16
Y
bajo ese tamiz de pertenencia a lo estrictamente constitucional aparece
como un apartado en los libros de texto, en los programas de estudio uni-
versitarios o en los congresos generales sobre derecho constitucional.
17
La tendencia se advierte tambin en el mbito iberoamericano, desde
el II Coloquio Iberoamericano de Derecho Constitucional, cuya temtica
central fue La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, celebrado en
la ciudad de Sochogota, Colombia, del 7 al 11 de noviembre de 1977;
18
y
de los Congresos Iberoamericanos
19
o Congresos Mundiales
20
de Dere-
cho Constitucional, al abordar en sus temticas a la justicia constitucio-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 7
15
Cfr. la encuesta que respondi a la obra Garca Belaunde, Domingo y Espino-
sa-Saldaa Barrera, Eloy, Encuesta sobre derecho procesal constitucional, Mxico, Po-
rra-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2006, p. 72.
16
Zabrebelsky, G., Derecho procesal constitucional?..., cit., nota 7, p. 16.
17
As sucede tambin en otros pases, por ejemplo, en Portugal, donde el direito pro-
cesual constitucional es considerado por importantes constitucionalistas como un aparta-
do del derecho constitucional. Cfr., entre otros, Miranda, Jorge, Manual de direito consti-
tucional, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, 7a. ed., t. I, p. 18 y t. VI; 2a. ed., pp. 60-63; y
Gomes Canotilho, Jose Joaquim., Direito constitucional e teora da constituio, 2a.
reimp. de la 7a. ed., Coimbra, Almedina, 2003, especialmente el ttulo 6, captulo 3: Di-
reito procesual constitucional, pp. 965-975.
18
Vase la memoria de este evento: II Coloquio Iberoamericano de Derecho Consti-
tucional. La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Bogot, Universidad Externado
de Colombia, 1984.
19
Hasta la fecha se han realizado IX Congresos Iberoamericanos: I: Ciudad de
Mxico (1975); II: Ciudad de Mxico (1980); III: Ciudad de Mxico (1985); IV: Ma-
drid (1988); V: Quertaro (1994); VI: Bogot (1998); VII: Ciudad de Mxico (2002);
VIII: Sevilla (2003); IX: Curitiba, Brasil (2006). El X Congreso Iberoamericano tendr
lugar en Lima, Per, en 2009. En general, sobre la historia del Instituto y las temticas
desarrolladas, vase el trabajo de Carpizo, Jorge, Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional, 1974-2004, Mxico, UNAM, 2004.
20
Los Congresos Mundiales de Derecho Constitucional se organizan por la Interna-
tional Association of Constitutional Law, fundada en 1981. Hasta la fecha se han realiza-
do VII Congresos. Los dos ltimos tuvieron lugar en Santiago de Chile (12-16 de enero,
2004) y en Atenas, Grecia (11-15 de junio, 2007). El VIII Congreso se realizar en la
ciudad de Mxico en 2010.
nal o judicial review como parte de esta disciplina. No obstante, en el I
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (Mxico, 1975) se
enfatiz en la necesidad de la vinculacin entre las ramas del derecho
constitucional y del derecho procesal, al reflejarse en una de las conclusio-
nes del evento: Es necesaria una mayor aproximacin entre los constitu-
cionalistas y los cultivadores del procesalismo cientfico, con el objeto de
estudiar con mayor profundidad y en forma integral las materias que co-
rresponden a las zonas de confluencia entre ambas disciplinas y que tie-
nen relacin directa con la funcin del organismo judicial.
21
Desde el campo del procesalismo se le ha prestado poca atencin, co-
mo se advierte de los congresos mundiales
22
e iberoamericanos
23
de dere-
cho procesal. Algunos coloquios o congresos internacionales se han rela-
cionado con la temtica debido a la influencia de Couture o Cappelletti.
24
En las Jornadas Iberoamericanas se ha estudiado especialmente el tema
del amparo o las garantas constitucionales del proceso, lo que propici
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 8
21
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional
mexicano y comparado, 5a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 2007, p. 227.
22
Hasta la fecha se han realizado XIII Congresos Mundiales, organizados por la
Asociacin Internacional de Derecho Procesal: I: Florencia (1950); II: Viena (1953);
III: Munich (1957); IV: Atenas (1967); V: Mxico (1972); VI: Gante (1977); VII: Wurz-
burg (1983); VIII: Utrecht (1987); IX: Coimbra-Lisboa (1991); X: Taormina (1995); XI:
Viena (1999); XII: Mxico (2003); XIII: Baha (2007). El XIV Congreso Mundial se de-
sarrollar en Berln en 2011.
23
Las primeras Jornadas se realizaron en Montevideo en 1957, al ao de fallecimien-
to de Eduardo J. Couture y como homenaje a su memoria. Actualmente se denominan
Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, auspiciadas por el Instituto Iberoameri-
cano de Derecho Procesal. Se celebran por lo general cada dos aos. Las Jornadas se han
efectuado en: I: Montevideo (1957); II: Mxico (1960); III. So Paulo (1962); IV: Cara-
cas-Valencia (1967); V: Bogot-Cartagena de Indias, (1970); VI: Valencia, Venezuela
(1978); VII: Guatemala (1981); VIII: Quito (1982); IX: Madrid (1985); X: Bogot
(1986); XI: Rio de Janeiro (1988); XII: Mrida, Espaa (1990); XIII: Cuernavaca (1992);
XIV: La Plata (1994); XV: Bogot (1996); XVI: Brasilia (1998); XVII: San Jos (2000);
XVIII: Montevideo (2002), XIX: Caracas (2004); XX: Mlaga (2006). Las XXI Jornadas
Iberoamericanas tendrn lugar en octubre de 2008 en Lima, Per.
24
Uno de los temas del II Congreso Mundial de Derecho Procesal, celebrado en Vie-
na, del 5 al 8 de octubre de 1953, fue Las garantas constitucionales del proceso con la
participacin de Couture. El VII Congreso Mundial celebrado en Wurzburg (1983) tuvo
como eje central La efectividad de la proteccin judicial y el orden constitucional, pro-
movido por Cappelletti. Y tambin promovido por este jurista destaca en 1988 la celebra-
cin del congreso Extraordinario en ocasin del Noveno Centenario de la Universidad de
Bolonia, relativo a La proteccin judicial de los derechos humanos a nivel nacional e in-
ternacional.
incluso que se propusieran unas Bases uniformes para un amparo lati-
noamericano,
25
o unas Bases constitucionales para un proceso civil jus-
to.
26
Slo en las XIX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal
celebradas en Caracas (2004) uno de los temas especficos fue El dere-
cho procesal constitucional,
27
y en las XXI Jornadas Iberoamericanas
se dedicar un apartado a los procesos constitucionales.
28
El poco inte-
rs y desarrollo mostrado por los procesalistas resulta paradjico si se
tiene en consideracin que los orgenes cientficos de la disciplina fueron
establecidos por eminentes procesalistas, como veremos ms adelante,
que advirtieron el fenmeno de la constitucionalizacin del ordenamien-
to jurdico y de la creacin de procesos y jurisdicciones especializadas en
lo constitucional, lo que provoc su acercamiento a la ciencia constitu-
cional, a la luz del penetrante pensamiento que iniciara Kelsen en su fa-
moso artculo de 1928.
Ante estas dos posturas de apoderamiento y de ausencia, en el nue-
vo milenio se aprecia un acercamiento creciente entre constitucionalistas y
procesalistas al tratar de consolidar al derecho procesal constitucional co-
mo disciplina jurdica autnoma. En ese dilogo interdisciplinario, que tra-
ta de abrir nuevos enfoques a la disciplina, se pueden advertir en general
dos posturas de autonoma. La vertiente que la considera autnoma mix-
ta, al estimar que debe construirse bajo los conceptos, mtodos y estruc-
turas del derecho constitucional y del derecho procesal. Esta postura,
atractiva sin lugar a dudas, nos debe llevar a la reflexin de si existen en
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 9
25
Vase la propuesta de Hctor Fix-Zamudio en las IV Jornadas Iberoamericanas de
Derecho Procesal, celebradas en Caracas y Valencia, Venezuela, los ltimos das de mar-
zo y primeros de abril de 1967, para unas Bases Uniformes para un amparo Latinoame-
ricano. Propuesta tambin encabezada por Adolfo Rivas y Augusto M. Morello, vase
de este ltimo El amparo. Una ley uniforme para Hispanoamrica, XIII Jornadas Ibe-
roamericanas de Derecho Procesal, Mxico, UNAM, 1993, pp. 575-580.
26
Vase la ponencia presentada por Jos Ovalle Favela, en las XX Jornadas Iberoa-
mericanas de Derecho Procesal, celebradas en Mlaga, en octubre de 2006.
27
Si bien con un enfoque ms cercano al derecho constitucional procesal propia-
mente dicho, que al derecho procesal constitucional, ya que slo se abord el debido
proceso como garanta constitucional. Cfr. las ponencias de Almagro Nosete, Jos, Ga-
ranta del proceso justo (o debido) y Baumeister Toledo, Alberto, Garantas procesales
de un proceso justo, Temas de derecho procesal. XIX Jornadas Iberoamericanas y V
Congreso Venezolano de Derecho Procesal. Homenaje a Jos Rodrguez Urraca y Jos
Gabriel Sarmiento Nez, Caracas, Invedepro, 2004, pp. 87-115 y 117-143.
28
Las XXI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal tendrn lugar en Lima,
en octubre de 2008.
realidad disciplinas jurdicas mixtas o bien si la tendencia contempor-
nea de cualquier materia es el enfoque multidisciplinario, con independen-
cia de su propia naturaleza de pertenencia a una particular rama jurdica.
Una segunda corriente, la expuesta por Fix-Zamudio desde 1955-
1956, defiende la autonoma procesal tratando de establecer los princi-
pios y cimientos como rama de naturaleza procesal, de tal suerte que sea
tan autnoma como el derecho procesal civil o procesal penal lo son del
derecho civil o penal. Esta postura, en general, estima que si bien el dere-
cho procesal constitucional comparte los conceptos tradicionales de la
teora del proceso, existen particularidades y categoras propias que de-
ben construirse y diferenciarse especialmente del tradicional proceso ci-
vil que contribuy a sentar las bases generales del proceso, y de ah
avanzar en las categoras que caracterizan al proceso constitucional. Bajo
este ltimo enfoque, incluso, se distinguen las posturas tradicionales y
las que pretenden introducir nuevas variantes a la teora del proceso, tra-
tando de compartir o establecer categoras comunes entre las dos dis-
ciplinas tradicionales o bien construir categoras propias, utilizando las
existentes en el derecho procesal y con un acercamiento importante al
derecho constitucional, en aras de abonar en la formacin cientfica y au-
tnoma del derecho procesal constitucional.
III. CONVERGENCIA O CONVIVENCIA?
De lo dicho en el epgrafe anterior se advierten las dos posturas domi-
nantes sobre la naturaleza del derecho procesal constitucional: 1) la eu-
ropea, que sin entrar en el deslinde con el procesalismo cientfico la con-
sidera como parte de estudio de la ciencia constitucional con la
denominacin mayoritaria de justicia constitucional; y 2) la latinoame-
ricana, que defiende su autonoma cientfica con dos vertientes: a) au-
tonoma mixta, al estimar deben considerarse los principios, institucio-
nes, metodologa y tcnicas del derecho constitucional y del derecho
procesal; y b) autonoma procesal, que partiendo de la teora general
del proceso deben construirse sus propias categoras, principios e institu-
ciones, si bien con un acercamiento importante al derecho constitucional.
Esta ltima postura es la ms aceptada y la que se ha ido paulatinamente
consolidando. Si bien es una disciplina procesal, los vasos comunicantes
con el derecho constitucional son intensos, incluso con mayores proyec-
ciones que las dems ramas procesales respecto a las materias sustantivas
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 10
(procesal civil o penal, respecto al derecho civil o penal, por ejemplo),
debido a que en muchas ocasiones sus categoras se encuentran en la pro-
pia Constitucin.
No es el momento de entrar al anlisis detallado de cada postura. La
primera pertenece a la ciencia constitucional. La segunda reivindica su
autonoma cientfica. El objeto de estudio de ambas, sin embargo, se
aproxima a tal grado que en algunas ocasiones parece ser el mismo y to-
do depende del enfoque con el cual se analice.
Ante este panorama debemos preguntarnos si en realidad son exclu-
yentes? o bien pueden coexistir estas dos posturas? Esta es una cuestin
de fondo sobre la cual poco se ha reflexionado.
Pareciera que en el horizonte se vislumbran dos posibilidades: la con-
vergencia o la convivencia.
A) Se puede llegar a una nica postura? Y si es as cmo la denomi-
naramos y cul sera su contenido y encuadre cientfico?, ser procesal,
constitucional o mixta?, en realidad existen las disciplinas mixtas? O
ms bien se debe utilizar el moderno enfoque interdisciplinario en el es-
tudio de las disciplinas, con independencia de su naturaleza jurdica.
El llegar a una convergencia entre las dos corrientes descritas tambin
podra llevar a la aceptacin convencional de una sobre la otra. Por
ejemplo, la aceptacin del derecho procesal constitucional como la lti-
ma fase del desarrollo cientfico del fenmeno de lo que en un primer
momento se denomin jurisdiccin constitucional. Esta es la postura que
Domingo Garca Belaunde defiende y ha dado a conocer desde hace
tiempo. Su tesis queda reflejada en un libro que lleva el sugestivo ttulo
De la jurisdiccin constitucional al derecho procesal constitucional.
29
Postura que bajo diferente enfoque desde Italia adverta Marilisa DAmi-
co, en su ensayo denominado precisamente Dalla giustizia costituziona-
le al diritto processuale costituzionale: spunti introduttivi.
30
En este lti-
mo ensayo la autora enfatiza sobre el origen procesal de la justicia
constitucional y realiza consideraciones importantes sobre las particulari-
dades de los procesos constitucionales y del derecho procesal constitu-
cional a la luz de la teora procesal.
31
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 11
29
Esta obra cuenta con cuatro ediciones. Las ltimas dos ediciones aparecen en M-
xico (Fundap, 2004) y Per (Grijley, 2003).
30
Giurisprudenza italiana, cit., nota 9.
31
Cfr. op. lt. cit., especialmente el apartado sobre Giustizia costituzionale o di-
ritto processuale costituzionale?, pp. 490-495.
O tambin pudiera suceder al revs, que el fenmeno adquiera tal ca-
racterizacin cientfica desde la dogmtica constitucional que prevalezca
y sea convencionalmente aceptada en el campo de estudio de la ciencia
constitucional y la ciencia procesal, a manera de una etapa evolutiva de
lo que hasta ahora se ha desarrollado especialmente en el viejo continen-
te a travs de la denominada justicia constitucional. Esto implicara, a la
vez, que la pretendida emancipacin del derecho procesal constitucional
quede mermada y como un mero intento cientfico que nunca logr cua-
jar lo suficiente.
B) Tambin puede suceder que no se llegue a una convergencia, sino a
una aceptacin mutua de las posturas. Esto ocurrira si ambas adquieren
madurez cientfica, de tal suerte que su construccin sea simultnea y
convencionalmente aceptada por la ciencia constitucional y la dogmtica
procesal. Implica que al margen del importante desarrollo dogmtico
constitucional que los especialistas en derecho constitucional han realiza-
do de la justicia constitucional, se inicie una genuina etapa reinvindi-
catoria en la construccin terica del proceso constitucional desde el pro-
cesalismo cientfico. Lo cual no ha sucedido hasta el momento. Parece
ser una zona vedada para el desarrollo cientfico procesal (por lo me-
nos as se advierte en Europa, salvo excepciones), no obstante los avan-
ces incuestionables del proceso civil y del proceso penal, as como la
construccin de otras ramas como el proceso administrativo y laboral, o
los que se encuentran en fase de desarrollo como el proceso electoral. El
desarrollo cientfico del proceso constitucional pareciera uno de los pen-
dientes inaplazables que deben afrontar los procesalistas. Este desarrollo
podra llevar a esta convivencia si se lograran acuerdos mutuos de acep-
tacin de lo que es estrictamente procesal y de lo que es materia constitu-
cional, o bien aceptando un solo camino compartido de desarrollo cien-
tfico. De lo contrario la convergencia llevara a la imposicin de una vi-
sin sobre la otra, lo cual de suyo no es malo si se acepta convencional-
mente.
La disyuntiva entre la convergencia (con la consecuencia de la posi-
ble desaparicin o asimilacin de una hacia otra) o la convivencia de
ambas est latente y el tiempo dar la respuesta. En el fondo la convi-
vencia, como sucede en la actualidad, debera llevar a la convergencia
de posturas (no de rechazo de la existencia de una u otra) y as recondu-
cir los planteamientos hacia posibles encuentros que posibiliten hablar de
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 12
categoras compartidas. Por ejemplo, las categoras proceso constitucio-
nal y jurisdiccin constitucional deben ser exclusivas de alguna de
ellas? O ms bien pertenecen a ambas, aunque con enfoques distintos. La
jurisdiccin constitucional como el proceso constitucional, en tanto
proceso y jurisdiccin son instituciones procesales fundamentales de
la dogmtica procesal y que han alcanzado un desarrollo importante en
otras ramas procesales. Sucede tambin que los procesos constituciona-
les y las jurisdicciones constitucionales (tribunales constitucionales,
salas constitucionales, etctera) estn previstos en las propias leyes su-
premas, lo que significa que deben ser tratadas por la ciencia constitucio-
nal, por ser la Constitucin su objeto de estudio. Puede la ciencia cons-
titucional o la dogmtica procesal apropiarse de estas categoras? Alcal-
Zamora y Castillo apuntaba cmo, por ejemplo, podemos saber lo que es
la jurisdiccin, pero no sabemos donde est, si en el campo procesal o
en el constitucional.
32
Entendemos, por consiguiente, que en el futuro pudiera convencional-
mente llegar a aceptarse el reconocimiento de una justicia constitucio-
nal en clave constitucionalista, es decir, como enfoque de estudio de la
dogmtica constitucional, como se ha venido estudiando especialmente a
partir de la consolidacin de los tribunales constitucionales europeos
despus de la segunda posguerra. Y tambin la existencia de un derecho
procesal constitucional como disciplina autnoma procesal (con ascen-
dencia constitucional, en mayor o menor medida) que tenga su propio
objeto y perspectiva. Lo importante y a la vez complicado ser des-
lindar las zonas lmites o zonas compartidas del derecho procesal
constitucional con respecto a la justicia constitucional y viceversa.
Si esta convivencia se acenta, debemos entonces avanzar hacia la
delimitacin entre la justicia constitucional y el derecho procesal cons-
titucional, teniendo en consideracin que ambas forman parte del dere-
cho pblico y como una fase de desarrollo en la separacin metodolgica
de las disciplinas jurdicas, que iniciara en el siglo XIX. La distincin en-
tre una y la otra radica en que la primera es ciencia constitucional y la se-
gunda es ciencia procesal. La justicia constitucional es parte del objeto
del derecho constitucional, a manera de uno de sus elementos que lo con-
forman. El derecho procesal constitucional pertenece a la dogmtica pro-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 13
32
Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposicin y autodefensa (con-
tribucin al estudio de los fines del proceso), 3a. ed., Mxico, UNAM, 1991, p. 103.
cesal, con la misma autonoma que han alcanzado sus diversas ramas y
bajo la unidad de la teora o los principios generales del proceso, si bien
con una estrecha relacin con el derecho constitucional en la medida en
que en muchos casos sus categoras se encuentran en los textos constitu-
cionales. La justicia constitucional, como parte de un todo, debe limitar
su superficie a los propios de la disciplina que la contiene. El derecho
procesal constitucional, como una disciplina autnoma procesal, necesaria-
mente tendr una cobertura mayor en su objeto de estudio y con enfoques
diversos, debiendo crear sus propios conceptos, categoras e instituciones
que la distingan de las dems ramas procesales. En todo caso, debe privi-
legiarse el estudio interdisciplinario de la disciplina constitucional y la
procesal para llegar a posturas ms avanzadas en su desarrollo.
En este sentido, desde la mejor dogmtica contempornea (procesal y
constitucional) se han realizado esfuerzos muy serios para iniciar el des-
linde de las ciencias procesal y constitucional, con respecto al derecho
procesal constitucional. Por una parte, Fix-Zamudio, apoyndose en las
ideas de Couture sobre las garantas constitucionales del proceso civil,
elabor la tesis relativa a la existencia de una nueva disciplina limtrofe
denominada derecho constitucional procesal (como parte del derecho
constitucional) que comprende aquellas instituciones procesales elevadas
a rango constitucional. Esta postura fue trazada para delinear lo que es
propiamente objeto de estudio del derecho procesal constitucional (co-
mo rama procesal), de aquella que corresponde a la ciencia constitucio-
nal y a pesar de tratarse de categoras procesales. Sobre el particular
volveremos ms adelante y slo advertimos por el momento que la dis-
tincin ha sido acogida por un buen nmero de juristas no sin ciertas du-
das tambin por un sector de la doctrina. El propio Fix-Zamudio tambin
distingue entre las connotaciones de justicia constitucional y derecho
procesal constitucional. Considera que no son incompatibles y ms bien
resultan complementarios en la medida que la justicia constitucional se
refiere al conjunto de instrumentos tutelares que conforman el contenido
del derecho procesal constitucional, siendo esta ltima la disciplina
cientfica que los estudia.
33
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 14
33
Vanse, entre otros, las palabras que pronunci en la inauguracin del I Congreso
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zald-
var Lelo de Larrea, Arturo, Procesos constitucionales. Memoria del I Congreso Mexica-
no de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, UNAM, 2007, p. XVIII.
Otro esbozo (con poco eco hasta ahora) lo ha realizado Zagrebelsky
desde la teora de la justicia constitucional. En un importante seminario
realizado en el Palazzo della Consulta en Roma, los das 13 y 14 de no-
viembre de 1989, se preguntaba si es posible hablar y en qu trminos de
un derecho procesal constitucional. Partiendo de una concepcin del
proceso constitucional diferenciada del procedimiento, de la lex (de-
recho objetivo) y iura (derecho subjetivo), llega a visualizar los dos bie-
nes tutelados en el proceso constitucional: los derechos constitucionales
y la constitucionalidad del derecho objetivo; y advierte la tensin de los
mismos cuando se trata de la resolucin de controversias constituciona-
les. Seala la tendencia de la visin objetiva del juicio constitucional,
entendida como institucin para la garanta de la coherencia del ordena-
miento respecto a la Constitucin, ms que como instrumento directo de
defensa de los derechos constitucionales. El profesor de derecho consti-
tucional de la Universidad de Turn, si bien analiza especficamente a la
Corte Constitucional italiana, resalta que las cortes constitucionales no
deben ser slo instrumentos del aparato de gobierno, sino rganos de las
expectativas de justicia que provienen de la sociedad, enfatizando que
no existe expectativa posible sin un proceso. No se puede ni siquiera
imaginar a un juez sin un derecho procesal: sera un gestor arbitrario de
las posiciones sobre las cuales se encuentra decidiendo pero, si as fuera,
no podramos considerarlo un juez, si a esta palabra queremos dar un
sentido y un valor.
34
El hoy presidente emrito de la Corte Constitucional italiana pone el
dedo en la llaga cuando advierte y reconoce que ha faltado una reivindi-
cacin, coherente en los resultados, de autonoma de la reflexin consti-
tucionalista con relacin a la procesalista. Termina su reflexin respon-
diendo afirmativamente sobre la existencia de esta disciplina:
Un derecho procesal constitucional, s, pero sui generis es ms: muy sui
generis, que comprenda en s pluralidad de perspectivas, que deben re-
construirse alrededor de bienes jurdicos mltiples. Un derecho procesal
capaz de comprender las razones no siempre coincidentes de la tutela sub-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 15
34
Zabregelsky, Gustavo, Derecho procesal constitucional? y otros ensayos de justi-
cia constitucional, cit., nota 7, p. 38.
jetiva de los derechos constitucionales, pero tambin las razones de la tu-
tela objetiva de la Constitucin.
35
A partir de estas premisas podra iniciarse un encuentro reflexivo entre
constitucionalistas y procesalistas para abonar en la madurez cientfica
de sus disciplinas, que en ocasiones parecieran dos puntas de iceberg ais-
lados aunque unidos debajo del mismo mar.
IV. HACIA LA CONSOLIDACIN DE UNA DISCIPLINA AUTNOMA
Con independencia del enfoque con el cual se mire al fenmeno en
cuestin, que depender en gran medida de la formacin personal que se
tenga y de la intencin pretendida, lo cierto es que la autonoma cient-
fica del derecho procesal constitucional se abre paso hacia su consolida-
cin. Lo anterior se advierte, por lo menos, desde tres ngulos vinculados
estrechamente a su carcter cientfico, a saber, en la creacin de institu-
tos o asociaciones, en la enseanza del derecho y en la doctrina jurdica.
1. Asociaciones cientficas
Por una parte se han creado institutos y asociaciones cientficas para
su estudio. Desde la dcada de los ochenta del siglo pasado se cre el
Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (1989),
36
que luego se transform en el Instituto Iberoamericano de Derecho Pro-
cesal Constitucional (2003),
37
con motivo de la celebracin del I
Encuentro celebrado en la ciudad de Rosario, Argentina, conjuntamente
con las VII Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional.
38
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 16
35
Ibidem, p. 57.
36
Impulsado por Nstor Pedro Sags. El antecedente es el Centro Interdisciplinario
de Derecho Procesal Constitucional, creado en 1987-1991 y cuya sede es la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Pontificia Universidad Catlica Argentina.
37
El acta constitutiva del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitu-
cional, puede consultarse en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Consti-
tucional, Mxico, nm. 1, enero-junio de 2004, pp. 311 y 312. La pgina electrnica
del Instituto es www.iidpc.org.
38
Vase la resea de este evento en Palomino Manchego, Jos F., Crnica del I
Encuentro Latinoamericano de Derecho Procesal Constitucional (Rosario, Argentina, 21
y 22 de agosto de 2003), Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,
nm. 1, op. lt. cit., pp. 305-310.
El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional ha
realizado IV Encuentros.
39
Tambin se han creado asociaciones naciona-
les, como en Argentina,
40
Chile,
41
Colombia,
42
Mxico
43
y Per,
44
organi-
zando peridicamente congresos sobre la materia.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 17
39
Son los siguientes: I Encuentro, Rosario, Argentina (2003); II Encuentro, San Jos,
Costa Rica (2004); III Encuentro, La Antigua, Guatemala (2005); IV Encuentro, Santiago
de Chile (2006). El V Encuentro se realizar en Cancn, Mxico, en mayo de 2008.
40
El Centro Argentino de Derecho Procesal Constitucional ha realizado hasta la fe-
cha IX Encuentros. El ltimo tuvo lugar en la Universidad del Salvador, en Buenos Ai-
res, el 7 y 8 de septiembre de 2006. Se dedic a la memoria de Germn J. Bidart Campos.
41
Se cre la Asociacin Chilena de Derecho Procesal Constitucional en julio de
2004 por la propuesta de Humberto Nogueira Alcal, que ha impulsado la materia desde
hace muchos aos a travs de congresos y seminarios internacionales, con el apoyo de la
Universidad de Talca y como presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitu-
cional. El IV Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional se llev a
cabo en la Universidad Diego Portales en Santiago, con la denominacin: Los desafos
del derecho procesal constitucional a inicios del siglo XXI.
42
Como la Asociacin Colombo-Venezolana de Derecho Procesal Constitucional,
en la ciudad de Ccuta, Colombia, promovida por Ernesto Rey Cantor. En poca recien-
te, tambin Anita Giacomette Ferrer organiz un congreso internacional sobre la materia
en la Universidad de Rosario, en Bogot, los das 2 y 3 de junio de 2005. Actualmente, se
encuentra en fase de formacin el Instituto Colombiano de Derecho Procesal Constitu-
cional. Lo anterior, con independencia del dinamismo y consolidacin que tiene el Insti-
tuto Colombiano de Derecho Procesal, que preside el destacado procesalista Jairo Parra y
que en sus Congresos anuales se abordan cuestiones de derecho procesal constitucional.
43
Se cre el Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional con motivo del
Coloquio Internacional sobre la materia, celebrado en la Facultad de Derecho y Crimino-
loga de la Universidad Autnoma de Nuevo Len, en Monterrey (23-25 de septiembre
de 2004). El acta constitutiva del Instituto y la crnica de dicho evento pueden verse en
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 3, enero-junio de
2005, pp. 491-498 y 499-500. El Instituto Mexicano ha celebrado: el I Congreso, tam-
bin en Monterrey, en la misma Universidad (8-10, septiembre, 2005) y el II Congreso
(29 de mayo al 1o. de junio de 2007) en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM. Las crnicas de ambos eventos aparecen en la Revista Iberoamericana de De-
recho Procesal Constitucional, nm. 5, enero-junio de 2006, pp. 427-435; y nm. 8, ju-
lio-agosto de 2007, pp. 565-580.
44
En el Per se cre una seccin dentro del Instituto Peruano de Derecho Consti-
tucional. Esta asociacin fue impulsada por Domingo Garca Belaunde y actualmente la
preside Francisco J. Eguiguren Praeli. Se han efectuado dos congresos peruanos sobre
la materia, ambos realizados por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Uni-
versidad Los Andes en la ciudad de Huancayo, Per, debido a su decano doctor Mi-
guel Vilcapoma Ignacio. El I Congreso (18-20, noviembre de 2004) se dedic a la memo-
ria de Germn J. Bidart Campos y el II Congreso (24-26, mayo de 2007), dedicado a
Hctor Fix-Zamudio.
2. Enseanza universitaria
Este florecimiento de la disciplina tambin ha repercutido en su ense-
anza.
45
En poca reciente, los planes de estudio de las escuelas, faculta-
des y departamentos de derecho han sido objeto de revisin y actualiza-
cin, para incorporar de manera especfica una nueva asignatura deno-
minada derecho procesal constitucional. Esta tendencia se aprecia con
claridad en la currcula de pregrado y posgrado que se han incluido varias
universidades latinoamericanas, especialmente en Argentina,
46
Bolivia,
47
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 18
45
Cfr. nuestra ponencia El derecho procesal constitucional en las universidades.
Necesidad y variables, presentada en el III Congreso Iberoamericano de Derecho Proce-
sal Constitucional, La Antigua, Guatemala, 7-9 de diciembre de 2005.
46
Se debe a Nstor Pedro Sags la inauguracin en 1982 del primer curso de pos-
grado en Argentina sobre Derecho Procesal Constitucional, que imparti en la Universi-
dad de Belgrano. En 1986, la primera ctedra en la Universidad Notarial Argentina y en
1988 como curso de doctorado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario,
de la Universidad Catlica Argentina. Cfr. la obra de Sags, Derecho procesal constitu-
cional, t. I, as como el relato de Sebastin R. J. Franco, en la resea que hace a los 4 to-
mos de Sags, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 2,
julio-diciembre de 2004, p. 379. Actualmente esa materia se imparte como asignatura op-
tativa en varias universidades, como: Pontificia Universidad Catlica Argentina, Univer-
sidad Nacional de Rosario, en Tucumn, en Mar deL Plata o en el ciclo profesional
orientado en la Universidad de Buenos Aires, como nos relatan Sags y Gozani, en
Garca Belaunde, D. y Espinosa-Saldaa Barrera, E. (coords.), Encuesta sobre derecho
procesal constitucional, cit., nota 15, pp. 27 y 28. Tambin desde el 2000 se imparte a ni-
vel pregrado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional
de Crdoba, a cargo del profesor Jorge Horacio Gentile.
47
De conformidad con la informacin de Jos Antonio Rivera Santivaez, la materia
inici a impartirse a nivel pregrado en 2001 (en octavo semestre y en calidad de obligato-
ria) en la Universidad Privada de Santa Cruz (UPSA) y a partir de 2003 en la Universi-
dad Tcnica de Santa Cruz (UTEPSA). Se imparte la maestra en Derecho Procesal
Constitucional y Derecho Constitucional en la Universidad Andina Simn Bolvar (en
Sucre y La Paz), en la Universidad San Simn de Cochabamba, en la Universidad Mayor
Gabriel Ren Moreno de Santa Cruz de la Sierra (aunque con la denominacin de Institu-
ciones Privadas y Procesos Constitucionales). Adems de los diplomados especficos so-
bre la materia impartidos por la Universidad Privada Domingo Savio. Cfr. Garca Be-
launde, D. y Espinosa-Saldaa Barrera, E. (coords.), Encuesta sobre derecho procesal
constitucional, cit., nota 15, p. 34. Asimismo, se imparte en el sptimo semestre de la
Universidad Privada Franz Tamayo. Cfr. http://unifranz.edu.bo/descargas/files/dere-
cho.pdf (consulta 29 de agosto de 2007).
Brasil,
48
Chile,
49
Colombia,
50
Costa Rica,
51
Guatemala,
52
El Salvador,
53
Panam
54
y Per,
55
destacando el desarrollo notable que han experimen-
tado Argentina y Per.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 19
48
Si bien se sigue enseando dentro de la currcula de derecho constitucional, en los
ltimos aos se ha incorporado en varias universidades. Cfr. las respuestas de Ivo Dantes,
Regis Frota Araujo y Andrs Ramos Tabares, a la encuesta de la obra coordinada por
Garca Belaunde, D. y Espinosa-Saldaa Barrera, E. (coords.), op. cit., nota 15, pp.
35-47.
49
En Chile se ha impartido un cursillo en la licenciatura en ciencias jurdicas de la
Facultad de Derecho de la Universidad Central, impartida por los profesores Francisco
Ziga Urbina y Alfonso Perramont Snchez, como as lo manifiestan en su texto intro-
ductorio preparado para los estudiantes: Introduccin al derecho procesal constitucional,
Santiago, Universidad Central de Chile, 2002, III vols. (primera reimpresin del vol. I,
2003). Tambin existi una asignatura a nivel pregrado en la Facultad de Ciencias Jurdi-
cas y Sociales de la Universidad de Talca (1998-2002) y se ha planteado como parte de
la maestra que imparte su Centro de Estudios Constitucionales con sede en Santiago.
Cfr. Nogueira Alcal, Humberto, en Garca Belaunde, Domingo y Espinosa-Saldaa Ba-
rrera, Eloy (coords.), op. cit., nota 15, p. 56.
50
Se imparte como uno de los mdulos en la Especialidad de Derecho Constitucio-
nal en la Universidad Autnoma de Bucaramanga. Asimismo, como materia en la Maes-
tra en Derecho Procesal en la Universidad de Medelln.
51
Rubn Hernndez Valle seala que se imparti por primera vez por l a nivel pos-
grado en el ao de 1990, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica y
asevera que en la actualidad se imparte de manera obligatoria en pregrado en la mayora
de las universidades. Cfr. Garca Belaunde, D. y Espinosa-Saldaa Barrera, E. (coords.),
op. cit., nota 15, p. 52. Asimismo, integra la currcula de grado de bachiller en derecho en
la Escuela Libre de Derecho, as como de la carrera de derecho en la Universidad Aut-
noma de Centroamrica, en ambos casos se imparte en el sexto cuatrimestre. Cfr.
http://www.uescuelalibre.ac.cr/planes.html, as como http://www.carreras.co.cr/view.php
?doc=p&i=15&carrera=1810&categoria=71(consultas 14 de septiembre de 2007).
52
Se imparte en dcimo semestre como Derecho procesal constitucional y adminis-
trativo en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Mesoamericana.
Cfr. http://mesoamericana.edu.gt/Carreras/derecho.html (consulta 14 de septiembre de
2007).
53
Se imparte como obligatoria en el dcimo semestre de la Universidad de El Salva-
dor, as como en sptimo semestre en la Universidad Capitn General Gerardo Barrios.
Tambin integra la currcula en de la carrera de derecho del Departamento de Ciencias
Jurdicas de la Universidad Centroamericana Jos Simen Caas.
54
Se imparte en el noveno cuatrimestre en la Universidad Cristiana de Panam. Cfr.
http://www.ucp.ac.pa/plan_lic.en_derechoycienciaspoliticas.htm (consulta 27 de agosto
de 2007).
55
Se debe a Domingo Garca Belaunde la inclusin de la asignatura Garantas cons-
titucionales en la Pontificia Universidad Catlica del Per desde 1980 (cuyo contenido
comprenda al derecho procesal constitucional). A partir de 2003 se cambi su denomi-
En Mxico, no obstante las enseanzas de Niceto Alcal-Zamora y
Castillo, y de las penetrantes publicaciones de Hctor Fix-Zamudio des-
de hace cincuenta aos, las reformas a los planes de estudio iniciaron en
1999 y se intensificaron a partir del nuevo milenio. Lo anterior se explica
por la tradicional corriente de considerar al juicio de amparo mexicano
en su dimensin omnicomprensiva al representar en realidad una fe-
deracin de instrumentos que en otros pases tienen autonoma, como
acertadamente lo ha destacado Fix-Zamudio,
56
provocando que durante
el siglo XX se convirtiera en la prctica en el nico mecanismo efectivo
de proteccin constitucional. A partir de las reformas constitucionales de
diciembre de 1994 y agosto de 1996, mediante las cuales se incorporan
nuevos instrumentos jurisdiccionales de proteccin, se revitalizan otros y
se amplan las facultades de la Suprema Corte de Justicia, se avanza ha-
cia un sistema integral de defensa constitucional, lo que provoca la nece-
sidad de reformar los planes de estudio en los departamentos, escuelas y
facultades de derecho.
Progresivamente en el primer lustro del presente milenio la asignatura
Derecho procesal constitucional se incorpora en la currcula de licencia-
tura y/o posgrado en importantes centros de enseanza pblicos y privados
del pas. As sucede en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
57
y
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 20
nacin a derecho procesal constitucional. En la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos se reform el plan de estudios para incorporarla con esa denominacin y como
curso obligatorio en el sexto ao desde 1992, segn relato de Elvito A. Rodrguez. A par-
tir de 1996 se incorpora en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad
Nacional de Trujillo, y en la Universidad Privada Antenor Orrego de la misma ciudad,
al parecer por la insistencia de Gerardo Eto Cruz y Vctor Julio Ortecho Villena, y luego
se reproduce tambin en las Universidades Csar Vallejo y Privada del Norte. En la ac-
tualidad se ha incorporado a nivel pregrado y posgrado por numerosas universidades, de-
bido al reciente Cdigo Procesal Constitucional que entr en vigor el 1o. de diciembre de
2004. Cfr. Rodrguez Domnguez, Elvito A., Manual de derecho procesal constitucional,
3a. ed., Lima, Grijley, 2006, p. 120; as como la respuesta que dieron Samuel B. Abad
Yupanqui, Gerardo Eto Cruz, Vctor Julio Ortecho Villena, Jos F. Palomino Manchego
y Anbal Quiroga Len, en Garca Belaunde, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy
(coords.), op. cit., nota 15, pp. 91-106.
56
Cfr., entre otros, su libro Ensayos sobre el derecho de amparo, 3a. ed., Mxico,
Porra-UNAM, 2003.
57
En el posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM se ensea desde el ao
2003 dentro de la maestra en Derecho Constitucional. A nivel licenciatura, se aprob el
7 de julio de 2004 por el Consejo Universitario, conforme al nuevo plan de estudios y se
impartir por primera vez en el ao 2008. Es de carcter electiva y dentro del rea IV:
Derecho constitucional y amparo.
en las Universidades Autnoma de Baja California,
58
Autnoma Benito
Jurez de Oaxaca,
59
Autnoma de Chiapas,
60
de Colima,
61
Guadalajara,
62
Autnoma de Nuevo Len,
63
Autnoma de Tlaxcala,
64
Autnoma de Si-
naloa,
65
Autnoma de Yuactn,
66
Panamericana,
67
Iberoamericana,
68
An-
huac,
69
La Salle,
70
Modelo,
71
Americana de Acapulco,
72
entre otras.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 21
58
Las Facultades de Derecho en Tijuana y Mexicali, de la Universidad Autnoma de
Baja California, fueron las primeras en el pas en introducir la materia con carcter obli-
gatorio conforme su plan de estudios de 1999. Se divide en dos cursos semestrales. La
tradicional materia juicio de amparo qued subsumida en uno de los cursos de dere-
cho procesal constitucional.
59
Se impartir a partir del ao 2008 como obligatoria, conforme al nuevo plan de es-
tudios.
60
En el Campus San Cristbal de las Casas se imparte como obligatoria en octavo
semestre.
61
Se imparte actualmente en el sexto semestre en calidad de obligatoria.
62
Se imparte como optativa.
63
La Facultad de Derecho y Criminologa incorpor en su nuevo plan de estudios de
2005 la asignatura con carcter obligatoria en dos semestres (sptimo y octavo), de tal
suerte que la tradicional materia juicio de amparo, queda subsumida en uno de los dos
cursos de derecho procesal constitucional. Asimismo se implement la maestra en De-
recho Procesal Constitucional en tres semestres.
64
A nivel licenciatura se imparte en el sptimo semestre conforme al plan de estu-
dios de 2003. Sin embargo, a nivel posgrado se incorpor en el plan de estudios de 1993,
como asignatura en la maestra en Derecho Constitucional y Amparo.
65
Se imparte como obligatoria en octavo semestre a partir de la reforma al plan de
estudios de 2002.
66
Se imparte la maestra en derecho, con opcin en Derecho procesal constitucional
y amparo.
67
Se impartir a partir del ao 2008 como obligatoria en quinto semestre de acuerdo
a su nuevo plan de estudios de 2006 (campus Mxico, Guadalajara y Aguascalientes), si
bien se imparti como optativa desde el ao 2002. A nivel posgrado existe desde 2003 en
la ciudad de Mxico la maestra en derecho procesal constitucional con duracin de dos
aos, con cinco generaciones hasta el ao 2007. Fue la primera maestra con esa denomi-
nacin en el pas con reconocimiento oficial.
68
Se imparte como obligatoria del rea mayor en los diversos planteles de la Rep-
blica mexicana.
69
Se imparte como obligatoria en los diversos planteles de la Repblica mexicana, a
partir de su nuevo plan de estudios de 2004.
70
Se imparte como obligatoria en octavo semestre, a partir de su nuevo plan de estu-
dios de 2004.
71
Impartida por la Escuela de Derecho de dicha Universidad en la ciudad de Mrida,
Yucatn. Se imparte en cuatro semestres.
72
Se imparte en noveno semestre como electiva.
Al margen de los mltiples diplomados, coloquios y seminarios orga-
nizados por distintas instituciones, entre las que destaca el Colegio de
Secretarios de la Suprema Corte de Justicia, A. C.,
73
y las Casas de la
Cultura Jurdica de ese Tribunal en toda la repblica mexicana.
74
Incluso en Europa se inician los cursos con esta denominacin en Ita-
lia, Portugal y Espaa. En Italia, recientemente, se ha incorporado el cur-
so Diritto processuale costituzionale, diferenciado de la materia Gius-
tizia costituzionale, en el Dipartimento di Diritto Costituzionale
Italiano e Comparato de la Facolt di Giurisprudenza de la Universit
degli Studi di Napoli, Federico II;
75
as como en la Facolt di Giurispru-
denza de la Universit degli Studi di Bari.
76
En Portugal, el Instituto de
Ciencias Jurdico-Polticas de la Universidad de Lisboa imparte el Cur-
so de ps-graduao de actualizao em direito processual constitucio-
nal.
77
En Espaa, la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante
imparte la materia en la licenciatura,
78
mientras que la Facultad de Dere-
cho y Ciencias Sociales de la Universidad de Jan como optativa en el
segundo ciclo.
79
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 22
73
Este Colegio, en conmemoracin de su 30 aniversario, realiz el Primer Seminario
sobre Derecho Procesal Constitucional, del 20 de septiembre al 31 de octubre de 2000;
evento que tuvo una repercusin importante en la difusin y aceptacin de la disciplina.
A partir de entonces, el Colegio ha realizado mltiples diplomados sobre la temtica en
Universidades y Tribunales Superiores de Justicia de la Repblica mexicana.
74
A partir del ao 2003 se imparte con regularidad un Diplomado sobre Derecho
Procesal Constitucional, en las ms de cuarenta Casas de la Cultura Jurdica de la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nacin.
75
Cfr. www.dirittocostituzionale. unina.it/Insegnamenti/Diritto%20processuale%20
costituzionale.html (consulta 15 de agosto de 2007). El profesor Sandro Staiano imparte
la materia.
76
La materia Diritto processuale costituzionale se imparte dentro del rea de Di-
ritto costituzionale, sealada en el plan de estudios como N08X. Cfr. http://sito.cine
ca.it/murst-daus/settori97/sett_n.htm (consulta 20 de agosto de 2007).
77
El coordinador es el profesor Paulo Otero.
78
En el plan de estudios 2002, reformado, aparece desde 2004 como de eleccin li-
bre (cdigo 9953), dentro del rea de Derecho Constitucional y del Departamento Estu-
dios Jurdicos del Estado. Actualmente se imparte por los profesores Cristina Gonzlez
lvarez-Bugallal y Ricardo Andrs Medina Rubio.
79
Se imparte como optativa en el segundo ciclo y se denomina Derecho procesal
constitucional, internacional y comunitario, de conformidad con su plan de estudios
2002. Cfr. http://www.ujaen.es/serv/vicord/secretariado/secplan/planest/csyj/1102/Pro
grama_1102_8549.pdf (consulta 20 de agosto de 2007).
3. Obras especializadas
Mientras que en Latinoamrica la primera expresin en el ttulo de un li-
bro aparece en Argentina, en la obra de Alcal-Zamora y Castillo denomina-
da Ensayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional), publicada en
1944;
80
en Europa sucede debido a la obra Derecho procesal constitucional,
del procesalista espaol Jess Gonzlez Prez en 1980,
81
no obstante que un
ao antes Jos Almagro Nosete la utilizara en un ensayo.
82
A partir de la dcada de los ochenta del siglo XX, con independencia de
los ensayos en revistas y obras colectivas, aparecen libros con la precisa de-
nominacin de derecho procesal constitucional en Europa: Alemania,
83
Espaa,
84
y Portugal.
85
Y, especialmente, en Latinoamrica: en Argentina,
86
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 23
80
Buenos Aires, Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944.
81
Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980.
82
Almagro Nosete, Jos, Tres breves notas sobre el derecho procesal constitucional,
Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, Madrid, nms. 3-4, 1979, pp. 681-692.
83
Cfr. Sachs, M., Verfassungsprozessrecht, 2a. ed., UTB, Heidelberg, 2007; Hillgru-
ber, Christian y Goos, Christoph, Verfassungsprozessrecht, 2a. ed., Heidelberg, C. F.
Mller, 2006; Fleury, R., Verfassungsprozerechts, 6a. ed., Munich, Luchterhand, 2004;
Benda, E. y Klein, E., Lehrbuch des Verfassungsprozerechts, 2a. ed., Heidelberg, C. F.
Mller, 2001; Gerdsdorf, H., Verfassungsprozerecht und Verfassungsmigkeitspr-
fung, 2a. ed., Heidelberg, C. F. Mller, 2000; Pestalozza, C., Verfassungsprozessrecht,
3a. ed., Munich, C.H. Beck, 1991.
84
Cfr. Gonzlez Prez, J., Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980; Fai-
rn Guilln, V., Estudios sobre derecho procesal civil, penal y constitucional, Madrid, Eder-
sa, 3 ts., 1983-1992; Calvo Snchez, Mara del Carmen et al., Prcticas de derecho procesal
penal y constitucional, Forum, 1992; Almagro Nosete, J., Lecciones de derecho procesal: la-
boral, contencioso administrativo, constitucional, Valencia, Tirant lo Blanch, 1991.
85
Cfr. Fonseca, G. da y Domingos, I., Brevirio de direito processual constitucional
(Recurso de constitucionalidade), 2a. ed., Coimbra, Coimbra editora, 2002.
86
Cfr. Sags, N., Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos, Buenos
Aires, Ad Hoc-Fundacin Konrad Adenauer, 2006; id., Derecho procesal constitucional,
Buenos Aires, Astrea, 4 ts., 1995-2002; Garca Morelos, G., Introduccin al derecho
procesal constitucional, Platense, Mar de Plata, 2007; Gozani, O. A., Introduccin al
derecho procesal constitucional, Buenos Aires-Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2006; id.,
Derecho procesal constitucional. Hbeas data. Proteccin de datos personales (decreto
15558/2001), Buenos Aires-Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2003; id., Derecho
procesal constitucional. Amparo. Doctrina y jurisprudencia, Buenos Aires-Santa Fe, Ru-
binzal-Culzoni Editores, 2002; id., Derecho procesal constitucional, Buenos Aires, Uni-
versidad de Belgrano, 1999; Masciotra, M. (dir.) y Carelli, E. A. (coord.), Derecho pro-
cesal constitucional, Buenos Aires, Ad Hoc, 2006; Manili, Pablo Luis (coord.), Derecho
procesal constitucional, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2005; varios autores, Ele-
Bolivia,
87
Brasil,
88
Costa Rica,
89
asimismo, Colombia,
90
Chile,
91
Ecuador,
92
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 24
mentos de derecho procesal constitucional, Crdoba, Advocatus, 2004-2005, 2 ts.; Rivas,
Adolfo A. (dir.) y Machado Pelloni, F. M. (coord.), Derecho procesal constitucional,
Buenos Aires, Ad-hoc, 2003; Moneey, Alfredo Eduardo, Derecho procesal constitucio-
nal, Crdoba, La Docta, 2002; Sags, N. y Serra, Ma. M., Derecho procesal constitu-
cional en la provincia de Santa Fe, Buenos Aires-Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998.
87
Cfr. Rivera Santivaez, Jos Antonio, Temas de derecho procesal constitucional,
Cochabamba, Kipus, 2007; Baldivieso Guzmn, Ren, Derecho procesal constitucio-
nal, Santa Cruz, Grficas Sirena, 2006; Castaeda Otsu, Susana (coord.), Derecho pro-
cesal constitucional, Cochabamba, Kipus, 2004; Asbun, Jorge et al., Derecho procesal
constitucional boliviano, Santa Cruz, Academia Boliviana de Derecho Constitucional,
2002; Decker Morales, Jos, Derecho procesal constitucional, Cochabamba, 2002.
88
Cfr. Gonalvez Correia, Marcus Orione, Direito processual constitucional, 3a. ed.,
So Paulo, Saraiva, 2007; Siqueira Junior, Paulo Hamilton, Direito processual constitu-
cional, So Paulo, Saraiva, 2006; Baracho, Jose Alfredo de Oliveira, Direito proces-
sual constitucional: Aspectos contemporneos, Belo Horizonte, Frum, 2006; Medina,
Paulo Roberto de Gouveia, Direito processual constitucional, 3a. ed., Ro de Janeiro,
Forense, 2005; Guerra, Gustavo Rabay, Direito processual constitucional, Recife, Nossa
Livraria, 2005; Cantonni de Oliveira, Marcelo, Direito processual constitucional, Belo
Horizonte, Mandamentos, 2004; Guerra Filho, Willis Santiago, Introduo ao directo
processual constitucional, Porto Alegre, Sintese, 1999; Rosas, Roberto, Direito proces-
sual constitucional, 3a. ed., So Paulo, Editorial Revista dos Tribunais, 1999.
89
Cfr. Hernndez Valle, R., Derecho procesal constitucional, 2a. ed., San Jos, Juri-
centro, 2001.
90
Cfr. Henao Hidrn, J., Derecho procesal constitucional. Proteccin de los dere-
chos constitucionales, Bogot, Temis, 2003; Rey Cantor, E., Derecho procesal constitu-
cional, derecho constitucional procesal, derechos humanos procesales, Colombia, Edi-
ciones Ciencia y Derecho, 2001; de este mismo autor, Introduccin al derecho procesal
constitucional (controles de constitucionalidad y legalidad), Cali, Ed. Universidad Libre,
1994; y Garca Belaunde, D., Derecho procesal constitucional, Bogot, Temis, 2001.
91
En la Revista Estudios Constitucionales, ao 4, nm. 2, que edita el Centro de
Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca y dirigida por Humberto Nogueira
Alcal, se dedica a las memorias del IV Congreso Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional, cuyo ttulo es: Desafos del derecho procesal constitucional en la albora-
da del siglo XXI, Santiago, 2006; Bordal Salamanca, A., Temas de derecho procesal
constitucional, Santiago de Chile, Fallos del mes, 2003; Ziga Urbina, F. y Perramont
Snchez, A., Introduccin al derecho procesal constitucional, vol I: Proceso de amparo
de derechos fundamentales; vol. II: Proceso de constitucionalidad, y vol. III: Teora del
derecho procesal constitucional, Santiago, Universidad Central de Chile, 2002-2003; si
bien no con este ttulo, la materia tambin es abordada por Ziga Urbina, F., Elementos
de jurisdiccin constitucional, Santiago, Universidad Central de Chile, 2002, 2 ts.
92
Cfr. Prez Tremps, Pablo (coord.), Derecho procesal constitucional, Quito, Edito-
ra Nacional, 2005. Si bien con diversa denominacin, debe mencionarse la obra de Salga-
do Pesantes, Hernn, Manual de justicia constitucional ecuatoriana, Quito, Corporacin
Editora Nacional, 2004.
Mxico,
93
Nicaragua,
94
Panam
95
y Per.
96
Adems de los libros, debe
agregarse la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucio-
nal
97
(la primera en su gnero con esa denominacin), as como el apar-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 25
93
Cfr. Landa, Csar, Estudios sobre derecho procesal constitucional, Mxico, Po-
rra-IMDPC, 2006; Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucio-
nal, 5a. ed., Mxico, Porra-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, A. C., 2006, 4 ts.; de este mismo autor, Ensayos sobre derecho procesal consti-
tucional, Mxico, Porra-Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2004; Garca
Belaunde, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (coords.), op. cit., nota 15; Her-
nndez Valle, Rubn, Introduccin al derecho procesal constitucional, Mxico, Porra-
IMDPC, 2005; Escobar Fornos, Ivn, Introduccin al derecho procesal constitucional,
Mxico, Porra-IMDPC, 2005; Zagrebelsky, Gustavo, Derecho procesal constitucio-
nal?, cit., nota 7; Gil Rendn, Raymuindo (coord.), Derecho procesal constitucional,
Quertaro, Fundap, 2004; Fix-Zamudio, Hctor, Introduccin al derecho procesal consti-
tucional, Mxico, Fundap-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, A. C., 2002; Gozani, Osvaldo Alfredo, El derecho procesal constitucional y los
derechos humanos (vnculos y autonomas), Mxico, UNAM, 1995.
94
Cfr. Escobar Fornos, Ivn, Derecho procesal constitucional, Managua, Hispamer,
1999.
95
Cfr. Barrios Gonzlez, Boris, Derecho procesal constitucional, 2a. ed., Panam,
Portobelo, 2002; Gonzlez Montenegro, Rigoberto, Curso de derecho procesal constitu-
cional, 2a. ed., Panam, Litho Editorial Chen, 2003; Rodrguez Robles, Sebastin, Dere-
cho procesal constitucional panameo, Panam, Universidad de Panam, 1993.
96
Cfr. Garca Belaunde, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (coords.),
Encuesta sobre derecho procesal constitucional, Lima, Jurista Editores, 2006; Rodrguez
Domnguez, Elvito A., Manual de derecho procesal constitucional, 3a. ed., Lima, Grij-
ley, 2006; Palomino Manchego, Jos F. (coord.), El derecho procesal constitucional
peruano. Estudios en homenaje a Domingo Garca Belaunde, Lima, Gijley, 2005, 2
ts.; Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (coord.), Derechos fundamentales y derecho pro-
cesal constitucional, Lima, Jurista Editores, 2005; Quiroga Len, Anbal, Derecho
procesal constitucional y el Cdigo Procesal Constitucional, Lima, Ara, 2005; Abad
Yupanqui, Samuel B., Derecho procesal constitucional, Lima, Gaceta Jurdica, 2004;
Castaeda Otsu, Susana (coord.), Derecho procesal constitucional, 2a. ed., Lima, Jurista
Editores, 2004, 2 vols.; Castillo Crdova, Luis, Comentarios al Cdigo Procesal Consti-
tucional, 2a. ed., Lima, Palestra, 2006, 2 ts.; Garca Belaunde, Domingo, De la jurisdic-
cin constitucional al derecho procesal constitucional, 4a. ed., Lima, Grijley, 2003; de
este mismo autor, Derecho procesal constitucional, Trujillo, Marsol, 1998; Landa Arro-
yo, Csar, Teora del derecho procesal constitucional, Lima, Palestra Editores, 2003; Pa-
lomino Manchego, Jos F. et al., Syllabus de derecho procesal constitucional, Lima,
Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, 2003; Eto Cruz, Gerardo, Breve intro-
duccin al derecho procesal constitucional, Trujillo, Derecho y Sociedad, 1992.
97
Con ocho nmeros hasta la fecha de aparicin semestral (2004-2007), publicada
en Mxico por la Editorial Porra y el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional.
tado (desde la edicin de 2002) que sobre la materia aparece en el Anua-
rio Latinoamericano de Derecho Constitucional, publicada por la
Fundacin Konrad Adenauer;
98
que se unen a las importantes publicacio-
nes especializadas relativas al Annuaire International de Justice Consti-
tutionnelle, que se publica desde 1985, debido al impulso del recin de-
saparecido constitucionalista francs Louis Favoreu (1936-2004) que
dirigi el Groupe dEtudes et de Recherches sur la Justice Constitution-
nelle, en Aix-en-Provence;
99
as como el Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional, que inici en 1997, con 11 nmeros a la fecha,
dirigido por Francisco Fernndez Segado y editado por el Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa.
En este sendero de publicaciones existen dos colecciones especializa-
das. En Argentina, los Estudios de derecho procesal constitucional, con
tres nmeros (2002-2007);
100
y en Mxico, la Biblioteca Porra de Dere-
cho Procesal Constitucional, con veinte ttulos (2004-2007).
101
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 26
98
Este Anuario se public primero en Buenos Aires y en aos recientes en Montevi-
deo. Hasta la fecha se han editado 12 nmeros, el ltimo correspondiente al ao 2006. A
partir de la edicin de 2002 aparece un apartado especfico sobre Derecho procesal
constitucional.
99
Actualmente este importante grupo de investigacin es dirigido por Andr Roux,
con publicaciones importantes sobre la justicia constitucional a nivel mundial.
100
El director de la coleccin es el destacado jurista argentino Julio B. J. Maier y se
publica en Buenos Aires por la Editorial Ad Hoc y la Fundacin Konrad Adenauer. Los
tres libros que hasta el momento la integran son: Viturro, Paula, Sobre el origen y funda-
mento de los sistemas de control de la constitucionalidad, nm. I, 2002; Crdoba, Ga-
briela E., El control abstracto de constitucionalidad en Alemania, nm. II, 2003; Lozano,
Luis F., La declaracin de inconstitucionalidad de oficio, nm. III, 2007.
101
Dirigida por quien escribe y publicada por la Editorial Porra y el Instituto Mexi-
cano de Derecho Procesal Constitucional. Los autores y ttulos son: Sags, Nstor Pe-
dro, El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en Amrica Lati-
na, nm. 1, 2004; Nogueira Alcal, H., La jurisdiccin constitucional y los tribunales
constitucionales de Sudamrica en la alborada del siglo XXI, nm. 2, 2004; Hesse, Kon-
rad y Hberle, Peter, Estudios sobre la jurisdiccin constitucional (con especial referen-
cia al Tribunal Constitucional Alemn), nm. 3, 2005; Gozani, Osvaldo Alfredo, Los
problemas de legitimacin en los procesos constitucionales, nm. 4, 2005; Brage Cama-
zano, Joaqun, La jurisdiccin constitucional de la libertad (Teora general, Argentina,
Mxico, Corte Interamericana de Derechos Humanos), nm. 5, 2005; Hernndez Valle,
Rubn, Introduccin al derecho procesal constitucional, nm. 6, 2005; Castro y Castro,
Juventino V., El amparo social, nm. 7, 2005; Prez Tremps, Pablo, Escritos sobre justi-
cia constitucional, nm. 8, 2005; Escobar Fornos, Ivn, Introduccin al derecho procesal
constitucional, nm. 9, 2005; Celotto, Alfonso, La Corte Constitucional en Italia, nm.
Este desarrollo inusitado que ha experimentado el derecho procesal
constitucional, en las tres vertientes mencionadas, se debe a mltiples fac-
tores. En primer lugar, a la importancia que tiene la proteccin de la Cons-
titucin en los Estados democrticos contemporneos, propiciando la in-
corporacin y aumento de instrumentos procesales para su tutela. En
segundo lugar y como consecuencia, se ha generado una intensa tarea de
codificacin, acompaada del auge en la creacin de magistraturas espe-
cializadas para resolver los conflictos constitucionales, sea a travs de tri-
bunales constitucionales autnomos (dentro o fuera del Poder Judicial),
sean salas constitucionales o bien mediante las nuevas facultades de las
cortes supremas, que paulatinamente se han transformado en guardianes e
intrpretes supremos de los valores, principios y normas constitucionales.
Ante este estado de cosas, parece evidente que estamos en un proce-
so franco de expansin y consolidacin de una nueva disciplina jurdi-
ca, lo que nos lleva a preguntarnos cundo surge el derecho procesal
constitucional?, en qu momento se puede ubicar su nacimiento cient-
fico?, existe un fundador de la disciplina?
Para poder responder a estas interrogantes es necesario distinguir dos
realidades: el derecho procesal constitucional como fenmeno histrico
social y el derecho procesal como ciencia. Esta dualidad fenomenolgica
se refleja con mayor precisin si previamente analizamos la manera en
que surge el estudio cientfico del derecho procesal y del derecho
constitucional.
V. LA CIENCIA PROCESAL Y LA CIENCIA CONSTITUCIONAL
La ciencia del derecho es una sola. Tradicionalmente se ha dividido en
dos grandes ramas: derecho pblico y derecho privado. As ha prevaleci-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 27
10, 2005; Carpizo, J., Propuestas sobre el Ministerio Pblico y la funcin de investiga-
cin de la Suprema Corte, nm. 11, 2005; Narvez Hernndez, Jos Ramn, Breve histo-
ria del ombudsman en Mxico, nm. 12, 2006; Pegoraro, L., Ensayos sobre justicia cons-
titucional y la descentralizacin y las libertades, nm. 13, 2006; Olano Garca, Hernn
Alejandro, Interpretacin y neoconstitucionalismo, nm. 14, 2006; Landa, Csar, Estu-
dios sobre derecho procesal constitucional, nm. 15, 2006; Rolla, Giancarlo, Garanta
de los derechos fundamentales y justicia constitucional, nm. 16, 2006; Cruz, Luis M.,
Estudios sobre el neoconstitucionalismo, nm. 17, 2006; Mijangos y Gonzlez, J., Los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, nm. 18, 2007; Colombo
Campbell, J., El debido proceso constitucional, nm. 19, 2007; Brewer-Caras, A. R., La
justicia constitucional (Procesos y procedimientos constitucionales), nm. 20, 2007.
do desde Roma, no sin cierta polmica, en el que la divisin entre el ius
privatum y el ius publicum ha dominado a partir de la frmula de Ulpia-
no: publicum ius est, quod ad statum rei romanae spectar; privatum
quod ad singulorum utilitarem pertinet (derecho pblico es el que afecta
a la utilidad del Estado; derecho privado el que se refiere a la utilidad de
los particulares). A partir de esta concepcin han surgido teoras y crite-
rios para tratar de distinguir estas grandes ramas jurdicas, atendiendo a
los aspectos materiales (contenido de intereses tutelados), formales (nor-
ma externa de las relaciones jurdicas) subjetivos (sujetos dotados de im-
perio), entre otros.
102
No es el momento para advertir detenidamente esta evolucin y la ma-
nera en que han aparecido nuevos enfoques y tendencias, al surgir un ter-
tium genus, como el derecho social, hasta quienes niegan la utilidad de
esas distinciones. Por lo que aqu interesa, debemos sealar que es co-
rriente mayoritaria la aceptacin relativa a que el derecho procesal y el
derecho constitucional forman parte del derecho pblico y su autonoma
cientfica inicia bajo el perfil del derecho pblico alemn en la segunda
mitad del siglo XIX y se consolidan en el siglo XX.
A) El derecho procesal como parte de la ciencia jurdica, es decir, la
moderna ciencia procesal como disciplina autnoma, tiene su origen a
partir de la doctrina de los pandectistas alemanes a mediados del siglo
XIX. Se afirma por la mejor doctrina procesal que para lograr su autono-
ma cientfica influyeron dos acontecimientos. Por una parte, la famosa
polmica entre Windscheid y Muther (1856-1857),
103
al confrontar la
primitiva actio romana con la klage germnica, lo que provoc la con-
cepcin de la accin como derecho subjetivo diferenciado del derecho
material. Como lo expresara Couture, la separacin del derecho y de la
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 28
102
Para una aproximacin a esta distincin, vase la voz Derecho pblico y derecho
privado, en Bodo, Ricardo N., Enciclopedia jurdica Omeba, Buenos Aires, Driskill,
1979, t. VIII, pp. 166-171. Asimismo, la voz Derecho pblico, en el Diccionario de de-
recho pblico (administrativo, constitucional y fiscal), de Emilio Fernndez Vzquez,
Buenos Aires, Astrea, 1981, pp. 217 y 218.
103
Respecto de esta polmica: Polemica intorno al actio: Windscheid-Muther, tra-
duccin del alemn de Ernst Heinistz y Giovanni Publiese, Florencia, Sansn, 1954. So-
bre las posturas de la polmica Windscheid-Muther, as como las corrientes contempor-
neas sobre la accin procesal, vase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Sobre la naturaleza
jurdica de la accin, Cuadernos Procesales. rgano de divulgacin del Colegio de
Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM, Mxico, ao
III, nm. 5, julio de 1999, pp. 1-9.
accin constituy un fenmeno anlogo a lo que represent para la fsica
la divisin del tomo, siendo a partir de ese momento que el derecho
procesal adquiri personalidad y se desprendi del viejo tronco del dere-
cho civil.
104
Por la otra, se ha estimado fundamental la aparicin de la
obra de Oskar von Blow (1868) sobre la Teora de las excepciones pro-
cesales y de los presupuestos procesales,
105
al marcar el inicio del dere-
cho procesal como ciencia.
106
A decir de Alcal-Zamora y Castillo, la
obra de Blow vendra a significar para el derecho procesal lo que Bec-
caria para el derecho penal.
107
Esta obra marca el inicio de un desarrollo
dogmtico nuevo, por dos razones fundamentales: primero, por haber en-
cauzado la naturaleza del proceso en una corriente publicista, cuyas in-
terpretaciones privatistas (contrato o cuasicontrato) quedaron arrumba-
das; y segundo, por haber provocado todo un movimiento cientfico de
gran calado, primero en Italia y seguida con renovacin en el mundo.
108
Bllow estudia al proceso como una relacin jurdica, postura que fue se-
guida por Kohler en su obra El proceso como relacin jurdica (1988).
En esos aos se va consolidando la nueva concepcin del derecho proce-
sal, seguida con autores como Stein, Degenkolb y la trascendental obra
de Adolf Wach, La pretensin de declaracin: un aporte a la teora de
la pretensin de proteccin del derecho.
109
A partir de entonces y especialmente con el desarrollo posterior del
procesalismo cientfico italiano a principios del siglo XX encabezado por
Giuseppe Chiovenda, en su famosa prolusin leda en la Universidad de
Bolonia en 1903,
110
la ciencia del derecho procesal adquiere su floreci-
miento, alcanzando su consagracin durante la primera mitad del mismo
siglo. Discpulos y condiscpulos continuaron el desarrollo de la dogm-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 29
104
Couture, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal, pp. 63 y 64.
105
Traduccin de Miguel ngel Rosas Lichtschein, Buenos Aires, EJEA, 1964. La
obra original: Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen, pu-
blicado por Emil roth en Giesen, 1868.
106
Goldschmidt, James, Teora general del proceso, trad. de Leonardo Prieto Castro,
Barcelona, Labor, 1936, p. 15; Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal ci-
vil, trad. de Jos Casais y Santal, Madrid, Reus, 1922, t. I, p. 83.
107
Cfr. Evolucin de la doctrina procesal, en su obra Estudios de teora general e
historia del proceso (1945-1972), Mxico, UNAM, 1992, t. II, nms. 12-13, p. 293.
108
Ibidem, p. 308.
109
Traduccin de Juan M. Semon, Buenos Aires, EJEA, 1962.
110
La accin en el sistema de los derechos, trad. de Santiago Sents Melendo, Valpa-
raso, Edeval, 1922 (Lazione nel sistema dei diritti, Bolonia, 1903).
tica procesal, como Francesco Carnelutti, Piero Calamandrei, Enrico Re-
dentti, Enrico Tulio Liebman, Salvatore Satta, Enrico Allorio, Ugo Roc-
co, Vicenzo Manzini, Emilio Betti, Marco Tulio Zanzuchi, Vittorio
Denti, Virgilio Andrioli, Eugenio Florian, Mauro Cappelletti, slo por
mencionar a juristas italianos de gran calado intelectual, sin menoscabo
del desarrollo en Alemania (Wach, Kohler, Hellwig, Schnke, Stein,
Kisch, Rosenberg, Goldschmidt, etctera) y posteriormente en Espaa
(Francisco Becea, Leonardo Prieto-Castro, Jaime Guasp, Manuel de la
Plaza, Emilio Gmez Orbaneja y Miguel Fenech, entre otros).
En Latinoamrica la corriente cientfica del proceso se conoci y desa-
rroll por juristas exiliados, de la talla de Rafael de Pina Miln y espe-
cialmente Niceto Alcal-Zamora y Castillo (en Mxico), Santiago Sents
Melendo y Marcello Finzi (en Argentina), Enrico Tulio Liebman (en
Brasil) y James Goldschmith (en Uruguay). Entre las figuras latinoameri-
canas que coadyuvaron notablemente al desarrollo cientfico procesal, se
encuentran Eduardo Juan Couture (Uruguay), Ramiro Podetti, Hugo
Alsina, Eduardo B. Carlos, Jorge A. Clari Olmedo (Argentina) y Alfre-
do Buzaid (Brasil), entre otros.
As, el fenmeno histrico social o, si se prefiere, el hecho histrico
de lo procesal o procedimental existi desde la antigedad. En cam-
bio el estudio cientfico de dicho fenmeno ocurri a partir de su autono-
ma con las reas sustantivas. Esto no significa que no deban estudiarse
dichos antecedentes, sino ms bien se quiere hacer nfasis en que el dere-
cho procesal nace, como ciencia, a partir de la segunda mitad del siglo
XIX y no con los procesos y procedimientos, o las magistraturas o juris-
dicciones que los resolvan instituidas desde la antigedad. Alcal-Zamo-
ra y Castillo de manera grfica lo expone diciendo el proceso como rea-
lidad es muy anterior al proceso como literatura
111
y as realiza una
clasificacin de las cinco etapas de la evolucin del pensamiento proce-
sal, desde el periodo primitivo, etapa judicialista, escuela practicista, pe-
riodo del procedimentalismo, hasta la fase actual de evolucin en la que
nos encontramos denominada procesalismo cientfico.
112
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 30
111
Evolucin de la doctrina procesal, op. cit., nota 107, p. 308.
112
Cfr. op. cit., nota 107, pp. 293-325. Esta clasificacin ha sido ampliamente acogi-
da. La utilizan, entre otros, Gmez Lara, Cipriano, Teora general del proceso, 10a. ed.,
Mxico, Oxford, 2004, pp. 67-78; Jos Ovalle Favela, Jos, Teora general del proceso,
6a. ed., Mxico, Oxford, pp. 43-35; Briseo Sierra, Humberto, Derecho procesal, 2a. ed.,
Este movimiento cientfico, que iniciara bajo la concepcin del dere-
cho pblico alemn de la segunda mitad del siglo XIX (especialmente
con Windscheid, Muther, Bllow, Kohler y Wach), y se forjara a princi-
pios del siglo XX en Italia a partir de Giuseppe Chiovenda (1872-1937)
y desarrollada por su escuela: Carnellutti, Calamandrei, Liebmann, etc-
tera, condujo en la segunda mitad de dicho siglo a la adopcin de una
teora general del proceso (fervientemente defendida por Carnellutti) o,
como lo prefiere denominar Alcal-Zamora y Castillo, de una teora ge-
neral del derecho procesal, concebida como la exposicin de los concep-
tos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas del enjuicia-
miento, que incluso se adopt como asignatura universitaria.
113
Como puede apreciarse, si bien es cierto que se suele considerar la
obra de Blow (1868) como el inicio de la moderna ciencia procesal, lo
cierto es que la construccin cientfica es un eslabn en el pensamiento
al ir construyendo, con base en los predecesores e influjos sociales, pol-
ticos y jurdicos del momento, nuevas concepciones y teoras. El propio
Alcal-Zamora que ha estudiado como pocos la evolucin de la doctrina
procesal, reconoce que las etapas culturales no son compartimientos es-
tancos sino momentos capitales enlazados entre s, de tal suerte que antes
de Blow hay un Wetzell, existe una polmica Windscheid-Muther y un
antes, en pleno siglo XVII, se encuentra un Benedicto Carpzov.
114
Inclu-
so, sin desconocer el mrito de Blow, seala Alcal que en realidad su
teora constituye un desenvolvimiento de las ideas de Hegel, que la vis-
lumbra y de Hollweg que la sustenta. Incluso, la obra de Blow no fue de
exposicin sistemtica, como si lo fue la de Wach (1885).
115
Y concate-
nando eslabones La influencia de Wach y de Klein sobre Chiovenda
116
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 31
Harla, 1995, p. 306. Vanse los textos ms contemporneos de Armienta Caldern, Gon-
zalo, Teora general del proceso (principios, instituciones y categoras procesales), M-
xico, Porra, 2003, pp. 25-29; Sad, Alberto y Gonzlez Gutirrez, Isidro M., Teora ge-
neral del proceso, Mxico, Iure Editores, 2006, pp. 84-116.
113
Cfr. Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, La teora general del proceso y la ense-
anza del derecho procesal, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, nm. 1,
1968, pp. 9-91.
114
Cfr, Evolucin de la doctrina procesal, cit., nota 107, p. 293.
115
Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts, tomo I, Leipzig, 1885; citada por
Alcal Zamora y Castillo, op. lt. cit., nota 107, p. 308.
116
As se titula un detallado estudio de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, publicado
en sus Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1972), cit., nota 107, t. II,
nms. 12-13, pp. 547-570. Publicado originalmente en Revista de Derecho Procesal,
resultan claros, por lo que en realidad el padre del procesalismo cientfi-
co italiano tuvo un influjo directo de la corriente cientfica de Alemania
y Austria.
B) Algo similar tambin puede advertirse en el estudio cientfico del
derecho constitucional, cuyo inicio se remonta con la adopcin de las
Constituciones escritas a finales del siglo XVIII. Se ha considerado que
es en esa poca donde inician, con poca vigencia, las primeras ctedras
de Diritto costituzionale en Ferrara (1797), en Pava (1797) y Bolonia
(1798), y donde aparece una primera obra sobre la materia en la Univer-
sidad de Ferrara, por el profesor Giuseppe Compagnoni di Luzo, que es-
cribiera su Elementi di diritto costituzionale democrtico ossia Principii
di giuspubblico universale (Venecia, 1797);
117
si bien con anterioridad
en la Universidad de Oxford, el profesor William Blackstone (1758) en-
seaba la Constitucin y las leyes de Inglaterra (sin denominarla derecho
constitucional), lo que lo llev a escribir sus influyentes Commentaries
on the Laws of England (1765).
118
Durante el siglo XIX se fueron creando paulatinamente ctedras de
derecho constitucional. En Espaa, debido a la breve vigencia de la
Constitucin de Cdiz de 1812, en cuyo artculo 368 estableca la obliga-
cin de que se explicase la Constitucin en todas las universidades y es-
tablecimientos literarios donde se enseen las ciencias eclesisticas y po-
lticas, surge la primera ctedra en Valencia, el 21 de septiembre de
1813, cuyo titular fue el civilista Nicols Garely; y se inaugura en Ma-
drid el 2 de febrero de 1814, con Miguel Garca de la Madrid. En Fran-
cia, primero con la denominacin de droit publique o droit politique
(1791) y luego con el rtulo de droit constitutionnel (1834) en la Sorbo-
na, Pars, a iniciativa de Guizot y cuyo primer catedrtico fue el italiano
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 32
Buenos Aires, I, 1947, pp. 389-410 (en homenaje a Chiovenda en su dcimo aniversario
de su muerte).
117
Cfr. Lucas Verd, Pablo, Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho consti-
tucional, en Biscaretti di Ruffa, Paolo, Derecho constitucional, 3a. ed., Madrid, Tec-
nos, 1987, p. 21.
118
Cfr. Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucio-
nal, 2a. ed., Buenos Aires, Plus Ultra, 1977, t. II, pp. 41-45. La obra completa consta de
XI tomos. Linares se apoya para estas afirmaciones en las obras de Jorge Aja Espil, En
los orgenes de la tradstica constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1968, pp. 49 y
ss.; y de Massimo Palmerini, Introduzione allo studio del diritto costituzionale, Edizione
dellAteneo, 1947, p. 2. En el mismo sentido Sags, Nstor P., Elementos de derecho
constitucional, 2a. reimp. de la 3a. ed., Buenos Aires, Astrea, 2003, t. I, pp. 42 y 43.
Pellegrino Rossi (que haba estudiado en Bolonia donde ya se enseaba),
expresin aceptada por la Academia Francesa en 1835. Si bien en algu-
nos casos combinado con la ciencia poltica. Ms tarde en Espaa el de-
recho constitucional se incluye en los planes de estudio en 1835, inicial-
mente con la denominacin de derecho pblico y a partir de 1857 con la
expresin derecho poltico o derecho poltico constitucional.
119
Con
la consagracin de las Constituciones escritas en el siglo XX se fue acen-
tuando la enseanza como disciplina autnoma y especialmente al conso-
lidarse la corriente cientfica del derecho constitucional.
Con independencia de las ctedras, se suele considerar el surguimiento
de la disciplina constitucional con carcter autnomo, a partir del mo-
derno derecho pblico alemn bajo una ptica estricta del mtodo jur-
dico. Especialmente se seala la obra de Karl Friedrich Von Gerber,
Grundzge eines Systems des deutschen Staatsrechts (1865),
120
(Funda-
mentos de un sistema del derecho poltico alemn), que de algn modo
puede equipararse a la obra sealada de Blow para el derecho procesal,
no por construir propiamente la autonoma de la disciplina, sino esencial-
mente por la nueva concepcin y repercusin derivada de la misma, es
decir, por su concepcin y metodologa estrictamente jurdica, que con el
tiempo desemboc en la ciencia del derecho constitucional.
Como lo seala Garca-Pelayo,
La aparicin del derecho constitucional en el pasado siglo (XIX) no es
ms que un caso particular de la dispersin del viejo Corpus Iuris Publicii
en varias ramas (derecho constitucional, derecho administrativo, derecho
penal, derecho procesal), dispersin debido a dos clases de motivos: por
un lado, al progreso en la racionalizacin de los rdenes jurdicos y polti-
cos, que da lugar a una serie de separaciones objetivas de tales rdenes
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDI 33
119
Tratado de la ciencia..., cit., nota 118, pp. 42-44, especialmente Linares Quintana
se apoya en Luis Snchez Agesta, Las primeras ctedras espaolas de derecho constitu-
cional, Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 126, noviembre-diciembre de 1962,
p. 157; Rubio Llorente, Francisco, voz Derecho constitucional, Enciclopedia jurdica
civitas, vol. II, p. 2208; Fernndez Vzquez, Emilio, voz Derecho constitucional, Dic-
cionario de derecho pblico (administrativo, constitucional y fiscal), cit., nota 102, pp.
204-209. Asimismo, vase Lucas Verd, Pablo, Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del
derecho constitucional, cit., nota 117, p. 22.
120
Cfr., entre otros, Biscaretti di Ruffa, Paolo, Derecho constitucional, 3a. ed., trad.
de Pablo Lucas Verd, Madrid, Tecnos, 1987, p. 74; Linares Quintana, Segundo V., Tra-
tado de la ciencia del derecho constitucional, cit., nota 118, t. II, p. 48.
(entre justicia y administracin, entre stas y legislacin, entre ley y Cons-
titucin, etctera), con lo que dentro de la realidad jurdico-pblica surgen
unos objetos autnomos que requieren tratamiento autnomo; por otro la-
do, al progreso en la precisin de los mtodos jurdicos que proporcion el
instrumento gnoseolgico adecuado para satisfacer las necesidades teri-
cas y tcnicas. En resumen: si bien el nacimiento del derecho constitucio-
nal se vincula de un modo inmediato con la problemtica planteada por el
Estado democrtico liberal, responde, sin embargo, a causas ms generales
y profundas, y de las que ese mismo Estado era efecto.
121
En esta corriente de la pureza del mtodo jurdico, surgen figuras no-
tables como Paul Laband y especialmente Georg Jellinek, que con su
Teora general del estado (1900), se ha considerado como un hito de
profundo significado en el proceso evolutivo, no solamente del derecho
constitucional, sino de toda la ciencia jurdica en general.
122
La utiliza-
cin del mtodo jurdico como tcnica de estudio del derecho pblico fue
seguida en Italia por Vittorio mmanuele Orlando, a partir de la prelu-
sin pronunciada en la Universidad de Palermo sobre Los criterios tcni-
cos para la reconstruccin del derecho pblico (1885),
123
aportacin que
fue aclarada y complementada por otra obra aparecida en 1952,
124
por lo
que es considerado como el padre del derecho pblico italiano (especial-
mente del constitucional). Como lo seala Lucas Verd de la primera
obra sealada de Orlando, supone una exposicin a su programa cient-
fico con matices de vibrante manifiesto que anuncia la formacin de la
direccin tcnico-jurdica hoy enraizada en Italia y completa comentan-
do que era menester una ciencia del derecho concebida como materia y
como tcnica, en trminos jurdicos. Lo cual parecera demasiado obvio,
pero implicaba la depuracin de los ingredientes polticos, filosficos y
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 34
121
Garca-Pelayo, Manuel, Prlogo a la primera edicin, Derecho constitucional
comparado, Madrid, Alianza Editores, 1999, pp. 9 y 10. La primera edicin es de 1951.
122
Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional,
cit., nota 118, t. II, p. 55.
123
Cfr. su obra I criteri tecnici per la ricostruzione del diritto pubblico, Mdena,
1925. Citada por Lucas Verd, Pablo, Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho
constitucional, cit., nota 117, p. 27.
124
Cfr., su trabajo La rivoluzione mondiale e il diritto, Studi di diritto constituzio-
nale en memoria di Luigi Rossi, Miln, Giuffr, 1952, pp. 729 y 730. Citado por Lucas
Verd, Pablo, op. cit., nota 117, p. 27, notas 22 y 23.
sociolgicos que dificultaban una ciencia del derecho pblico sistemti-
co.
125
En ese sendero de la tcnica y dogmtica jurdica que se iniciara bajo
el empuje del derecho pblico alemn con Gerber, Laband y Jellinek,
progresivamente a finales del siglo XIX y primeras dcadas del siglo XX
fueron apareciendo autores que le dan sustento a la disciplina jurdico
constitucional. El punto de inflexin histrica del cambio, como ha sea-
lado Lombardi, lo representa Vittorio Emmanuele Orlando. Seala este
autor que
...en su trabajo del 8 de enero de 1889, y que como preludio a sus Cursos
de derecho administrativo y constitucional fue ledo en la Universidad de
Palermo, hace ya casi un siglo, con el ttulo Los criterios tcnicos para la
reconstruccin jurdica del derecho pblico, sigue las pautas establecidas
en otros estudios anteriores, que fueron tambin preludios a los Cursos de
Mdena (4 de diciembre de 1885, titulado Orden jurdico y orden poltico)
y Messina (12 de diciembre de 1886, que significativamente se refiere a
La necesidad de una reconstruccin jurdica del Derecho constitucional).
En todos ellos se afirma rotundamente la distincin entre el derecho cons-
titucional y lo que ms adelante se llamar ciencia de la poltica, a la vez
que se reivindica la autonoma del derecho constitucional a travs de la
afirmacin de la primaca del momento jurdico como objeto y razn de
su estudio, con la consiguiente proclamacin para el mismo del mtodo
propio de las otras ramas de la jurisprudencia como nico medio vlido
para la reconstruccin de sus institutos.
126
Esta lucha por el mtodo jurdico se aprecia con claridad en sus Prin-
cipi di diritto costituzionale.
127
Siguiendo la lnea iniciada por Orlando,
128
su ms destacado discpulo
Santi Romano continu consolidando el mtodo jurdico en el estudio del
derecho constitucional. Maestro y discpulo, ambos acadmicos y polti-
cos, contribuyeron a la consagracin del estudio tcnico jurdico del de-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 35
125
Lucas Verd, Pablo, Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho constitucio-
nal, cit., nota 117, p. 27.
126
Lombardi, Giorgio, Derecho constitucional y ciencia poltica en Italia, Revista
de Estudios Polticos, Madrid, nueva poca, nm. 22, julio-agosto de 1981, p. 84.
127
Florencia, G. Barbera, 1889.
128
Una recopilacin de los estudios de Orlando aparece en su Diritto pubblico gene-
rale. Scritti varii (1881-1949) coordinati in sistema, Miln, Dott. A. Giuffr, 1940.
recho constitucional. Como seala Lucas Verd, Orlando fue el funda-
dor de la moderna escuela italiana del derecho pblico. Romano significa
su definitiva continuacin y consolidacin.
129
Santi Romano tuvo una
influencia importante como catedrtico de derecho constitucional (Uni-
versidades de Mdena, Pisa, Miln y Roma) y derecho administrativo
(Universidad de Camerino). Fue miembro del Senado y presidente del
Consejo de Estado. Sus obras relativas a Lordinamento giuridico (1918)
y Corso di diritto costituzionale (1926) resultan fundamentales para el
desarrollo posterior de la disciplina, hasta llegar a sus Principi di diritto
costituzionale (1945) y Frammenti di un dizionario giuridico (1947).
130
La consolidacin de la ciencia del derecho constitucional se fue cons-
truyendo significativa y especialmente en Italia, Francia y Alemania. Des-
tacan dentro de la escuela italiana, adems de los mencionados Orlando y
Santi Romano, Constantino Mortati, Vezio Crisafulli, Egido Tosato, Leo-
poldo Elia, Carlo Esposito, Livio Paladin, Mario Galizia, Carlo Lavagna,
Paolo Barile, Giorgio Balladore Pallieri, Temistocle Martines, Paolo Bis-
caretti di Ruffa, Franco Pierandrei, Alessandro Pizzorusso, Alessandro
Pace, Antonio La Prgola, Gustavo Zagrebelsky, Giuseppe de Vergotinni,
Franco Modugno, Sergio Bartole y Antonio Ruggeri.
131
En cuanto a los autores franceses figuran Adhmar Esmein, Eduard
Lambert, Len Duguit, Boris Mirkine Guetzvitch,
132
Joseph Barth-
lemy, Maurice y Andr Hauriou, Raymond Carr de Malberg, Maurice
Duverger, Georges Vedel, Georges Burdeau, Marcel Prlot, Louis Favo-
reu, Grard Conac y Michel Troper.
133
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 36
129
Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho..., cit, nota 117, p. 32.
130
Para una valoracin general de la obra de Santi Romano, vase Frosini, Vittorio,
Las transformaciones de la doctrina del Estado en Italia, Revista de Estudios Polticos,
Madrid, nm. 202, julio-agosto de 1975, pp. 145-154, especialmente pp. 147 y ss.
131
Hay autores que desde la filosofa del derecho, ciencia poltica, teora general del
derecho o historia constitucional, han realizado contribuciones especialmente importan-
tes para el derecho constitucional, como Massimo Severo Giannini, Norberto Bobbio,
Luigi Ferrajoli, Mauricio Fioravanti y Michelangelo Bovero, entre otros.
132
Si bien este autor ense en Petrogrado, se traslad a Francia despus de la Prime-
ra Guerra Mundial, obteniendo la nacionalidad francesa y destacando por sus obras jur-
dicas, como lo advierte Linares Quintana, op. cit., nota 118, p. 132.
133
Slo se mencionan algunos autores clsicos, si bien existen otros importantes
constitucionalistas contemporneos, como Frank Moderne, Pierre Bon, Franois Luchai-
re, Michel Fromont y Dominique Rousseau, entre otros. En general, sobre un sector de la
escuela francesa, vase el trabajo de Lucas Verd, Pablo, Maurice Duverger y la nueva
Y en la escuela alemana Hermann Hller, Carl Schmitt, Hans Kelsen,
Karl Loewenstein, Rudolf Smend, Konrad Hesse, Theodor Maunz, Hein-
rich Triepel, Gerhard Leibholz, Ernest Forsthoff, Ernst-Wolfgang Bcken-
frde, Friedrich Mller y Peter Hberle. Slo por mencionar algunos au-
tores emblemticos, y sin ningn nimo de exhaustividad, que de manera
magistral han sentado las bases de la teora constitucional y teora del
Estado desde una perspectiva jurdica, contribuyendo a la consolidacin
de la ciencia del derecho constitucional. En la actualidad son abundantes
los manuales y libros que llevan el ttulo de la disciplina, si bien su con-
tenido abarca mltiples captulos que reflejan su incesante crecimiento:
derechos fundamentales, derechos humanos, derecho parlamentario, de-
recho electoral, derecho judicial, derecho regional o estadual, etctera.
Sags advierte la manera en que el derecho constitucional de nuestros
das afronta una verdadera crisis de crecimiento debido a su inconteni-
ble desarrollo que bien puede causar su fraccionamiento en varias sub-
asignaturas constitucionalistas.
134
En el mbito anglosajn tambin se fue construyendo la ciencia del
derecho constitucional, si bien con una construccin pragmtica, privile-
giando el aspecto tcnico y jurisprudencial sobre el dogmtico. Slo co-
mo una muestra y tampoco con ningn fin de exhaustividad que rebasa-
ra los fines del presente epgrafe, destacan las siguientes obras clsicas
referidas al constitucionalismo britnico y estadounidense. Entre las pri-
meras: The Reports of Sir Edward Coke (13 partes, 1600-15) e Institutes
of the Laws of England (IV vols., 1628-44), de Sir Edward Coke; The
Elements of the Common Laws of England, de Sir Francis Bacon (1630);
Commentaries of the Laws of England, de William Blackstone (IV vols.
1765-69); The English Constitution, de Walter Bagehot (1867); La Cons-
titution dAngleterre, de Jean Louis De Lolme (1771); An introduction to
the principles of morals and legislation, de Jeremy Bentham (1789); Re-
flections on the Revolution of France, de Edmund Burke (1790); Lectu-
res Introductory to the Study of the Law of the Constitution, de Albert
Venn Dicey (1885); The American Commonwealth, de James Bryce
(1888); The Expansion of the Common Law, de Sir Frederick Pollock
(1904); The Constitutional History of England: a Course of Lectures,
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 37
escuela francesa de derecho constitucional, Boletn de la Universidad Compostelana,
Santiago de Compostela, nm. 67, 1959, pp. 283-293.
134
Sags, N. P., Elementos de derecho constitucional, cit., nota 118, pp. 40 y 41.
Maitland, Frederic William (1908); y Studies in the Problem of Sove-
reignty, de Harold J. Laski (1917); Fundamental Law in English Consti-
tutional History, de J. W. Goug (1958). En la actualidad son abundantes
los textos y manuales especialmente con el ttulo de Constitutional and
Administrative Law.
135
En cuanto a las segundas: The Federalist, de Alexander Hamilton,
James Madison y John Jay (1787-88); The Rights of Man, de Thomas
Paine (1791-92); Commentaries on the American Law, de James Kent
(IV vols., 1826-30); Commentaries on the Constitution of the United
States (III vols., 1833) y Commentaries on the Conflict of Laws (1834),
de Joseph Story; De la dmocratie en Amrique, de Alexis de Tocquevi-
lle (IV vols., 1835-40); La Histoire des tats Unis, de douard Laboula-
ye (III vols., 1855-66); The Constitution of the United States: Defined
and Carefully Annotated, de George W. Paschal (1868); An Introduction
to the Constitutional Law of the United States, de John N. Pomeroy
(1868); A treatise on the Constitutional Limitations which Rest Upon the
Legislative Power of the States of the American Union (1868) y The ge-
neral principles of constitutional law in the United States of America
(1880), ambas de Thomas M. Cooley; The Common Law, de Oliver
Wendell Holmes Jr. (1881); Congressional Government. A Study in
American Politics, de Woodrow Wilson (1885); The Doctrine of Judicial
Review: Its Legal and Historical Basis and Other Essays (1914) y The
Constitution and what it means today (1920), ambas de Edward Samuel
Corwin; y Constitutionalism: Ancient and Modern, de Charles Howard
McIlwain (1940). En la actualidad tambin abundan los textos sobre
Constitutional Law, como los de Bernard Schwartz, Gerald Gunther,
Geoffrey Stone, Lochhart-Kamisar-Choper-Shiffrin, Laurence H. Tribe,
C. Herman Pritchett, Stone-Seidman-Sunstein-Tushnet, Freud-Suther-
land-Howe- Brown, Howak-Rotunda-Youg, M. R. Forrester, entre otros.
De esta forma y de manera paralela al procesalismo cientfico, la cien-
cia del derecho constitucional surge con las Constituciones escritas en
los siglos XVIII-XIX
136
y se desarrolla fundamentalmente en el siglo
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 38
135
Vanse, entre otros, Pollard, David et al., Constitutional and Administrative Law.
Text and Materials, 4a. ed., Oxford, Oxford University Press, 2007.
136
Un panorama interesante de la situacin del constitucionalismo a mediados del si-
glo XIX, puede verse en la obra conmemorativa del centenario de la Constitucin mexi-
cana del 5 de febrero de 1857, en la que participaron un importante nmero de juristas a
XX, especialmente cuando se acepta su autonoma de la ciencia polti-
ca.
137
Como bien lo seala Prez Royo antes de la constitucin hay re-
flexin poltico-jurdica de alcance constitucional, muy interesante por
cierto, pero no hay ni puede haber todava un intento de estudiar ordena-
da y metdicamente la nueva forma de articulacin jurdica del Esta-
do.
138
En cambio, su estudio como fenmeno histrico social, como forma
de poder y de organizacin del Estado, se remonta a la Grecia antigua.
As puede advertirse de las obras de Aristteles: tica a Nicmaco, Pol-
tica, y Constitucin de Atenas; de Platn: sus Dilogos: Repblica, Pol-
tico, y Las leyes; y de Cicern: Sobre la Repblica, y Las leyes. Con es-
tos autores se inicia el estudio de las instituciones polticas y se prolonga
con muchos otras obras y pensadores clsicos a travs del tiempo, como
La ciudad de Dios, de San Agustn (413-426); Summa Theologica, de
Santo Toms de Aquino (1265-74); Defensor pacis, de Marsilio de Pa-
dua (1324); Breviloquium de potestate tyrannica, de Guillermo de
Ockham (1346); El prncipe (1513) y Discursos sobre la primera dcada
de Tito Livio (1512-17), de Nicols Maquiavelo; Utopa, de Santo Toms
Moro (1516); Franco-Gallia, de Franois Hotman (1573); Los seis libros
de la Repblica, de Jean Bodin (1576); De Cive (1642) y Leviatn: la
materia, forma y poder de un estado eclesistico (1651), de Thomas
Hobbes; El ejercicio de la magistratura y el reinado, de John Milton
(1649); Ensayos sobre el gobierno civil, de John Locke (1660-1662);
Ensayos sobre moral y poltica, de David Hume (1741-42); El espritu
de las leyes, de Charles-Louis de Montesquieu (1748); y El contrato so-
cial, de Jean-Jaques Rousseau (1762). Autores y obras universales, entre
otras, que influyeron notablemente en el pensamiento poltico y especial-
mente en la filosofa poltica. Sin embargo, como lo expresa claramente
Linares Quintana,
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 39
nivel mundial. Cfr. varios autores, El constitucionalismo a mediados del siglo XIX, Mxi-
co, UNAM, 2 ts., 1957.
137
En cuanto a los vnculos existentes y diferencias entre la ciencia poltica y el dere-
cho constitucional, vase Romero, Csar Enrique, Ciencia poltica, derecho poltico y
derecho constitucional (aportes didcticos), Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm.
185, septiembre-octubre de 1972, pp. 269-282.
138
Curso de derecho constitucional, 3a. ed., Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurdi-
cas y Sociales, 1996, p. 59.
...la ciencia del derecho constitucional reconoce un origen relativamente
reciente, sea porque la idea de la consideracin cientfica autnoma de las
distintas partes del derecho data de hace poco tiempo, sea por la dificultad
metodolgica de aislar los problemas jurdicos del Estado de aquellos his-
tricos, filosficos, polticos y sociolgicos.
139
De esta forma, puede sostenerse que si bien la ciencia del derecho
constitucional surge a partir del siglo XIX, se consolida en el siglo XX y
especialmente a partir de la Segunda Guerra Mundial, cuando su estudio
se convierte estrictamente jurdico y autnomo de la ciencia poltica y de
otras disciplinas. Se transita de una teora poltica constitucional a una
dogmtica jurdica constitucional. Prez Royo ubica tres periodos en la
evolucin de la ciencia del derecho constitucional. La primera compren-
de desde la Revolucin francesa hasta la Revolucin de 1848, en la cual
el derecho constitucional es exclusivamente derecho poltico y se estudian
los principios del Estado constitucional con un afn proselitista para obte-
ner la victoria sobre el rgimen absolutista; la segunda, al consolidarse el
Estado constitucional, desde la Revolucin de 1848 hasta el inicio de la
Primera Guerra Mundial en 1914, periodo en el cual la Constitucin es
considerada como documento poltico y el derecho constitucional ad-
quiere carcter enciclopdico por su vinculacin con las ideas y formas
polticas; la tercera, se inicia al finalizar la Segunda Guerra Mundial y en
la cual se afirma la concepcin de la Constitucin como norma, de tal
suerte que el derecho constitucional se estudia como disciplina jurdica y
se escinde de otras disciplinas afines.
140
En poca reciente, incluso, se
afirma con gran caudal una corriente denominada neoconstitucionalis-
mo,
141
que podra desembocar en una nueva etapa evolutiva de la cien-
cia del derecho constitucional.
De todo lo dicho en este epgrafe se advierte que el estudio cientfico
del derecho procesal y del derecho constitucional surge a partir de la co-
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 40
139
Tratado de la ciencia del derecho constitucional, cit., nota 118, p. 15. Linares
Quintana se apoya en la obra de Palmerini, Massimo, Introduzione allo studio del diritto
costituzionale, Edizioni dellAteneo, 1947, pp. 40 y 41.
140
Cfr. Prez Royo, J., Curso de derecho constitucional, cit., nota 138, pp. 59-62.
141
Sobre esta nueva corriente cientfica, vanse los interesantes trabajos contenidos
en Carbonell, Miguel (ed.), Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Ma-
drid, Trotta, 2007; y Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003.
rriente del derecho pblico alemn de la segunda mitad del siglo XIX y
se consolidan como disciplinas jurdicas autnomas durante el siglo XX.
VI. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO FENMENO
HISTRICO-SOCIAL Y COMO CIENCIA
El derecho procesal constitucional comprende tambin dos realidades:
el fenmeno histrico-social y su estudio cientfico.
A) El primero de ellos comprende el anlisis de los instrumentos jur-
dicos de proteccin de los derechos humanos o de altos ordenamientos,
as como las jurisdicciones u rganos que conocan de estos mecanismos
en las diversas pocas y sistemas jurdicos. As, se estudian las institucio-
nes, medios de defensa, garantas, personajes, jurisdicciones, jurispru-
dencia, doctrina e ideologas, lo que permite escudriar sus antecedentes
remotos desde la antigedad. Corresponde a las fuentes histricas de la
disciplina sean legislativas, jurisprudenciales o ideolgicas. A continua-
cin esbozamos el fenmeno histrico social del derecho procesal consti-
tucional sin ningn propsito de exhaustividad, dividiendo su anlisis en
las cuatro etapas histricas:
142
1. Antigedad
Advierte Cappelletti algn antecedente remoto en Grecia. Se refiere al
precedente ateniense, de la superioridad y rigidez del nmos (que equipa-
ra a una especie de ley constitucional) con respecto del psfisma (que lo
considera como un decreto). El psfisma deba ajustarse al nmos para
que fuese legal. El efecto del psfisma contrario al nmos consista esen-
cialmente en una responsabilidad penal de quien haba propuesto el de-
creto a travs de una accin pblica de un ao denominada graf paran-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 41
142
Consideramos de utilidad dividir el anlisis del fenmeno histrico social del dere-
cho procesal constitucional en las cuatro etapas en que tradicionalmente se ha dividido la
historia: Edad Antiga (desde la invencin de la escritura, 3000 aos a. C., hasta la cada
del Imperio Romano de Occidente, 476); Edad Media (476 hasta el descubrimiento de
Amrica, 1492); Edad Moderna (1492 hasta la revolucin francesa,1789); Edad Contem-
pornea (1789 hasta nuestros das).
non;, adems, el efecto tambin consista, por fuerza de principio, en la
invalidez del decreto ilegal, es decir, contrario al nmos.
143
Al estudiar los antecedentes del juicio de amparo mexicano, algunos
juristas han encontrado instituciones o antecedentes remotos en dos figu-
ras del derecho romano. En el interdicto pretoriano de Homine libero
exhibendo (Ley I, Libro 43, Ttulo 29 del Digesto), consistente en un
mecanismo para la defensa de los hombres libres que eran detenidos
con dolo, es decir, arbitrariamente por particulares, de tal suerte que se
poda exhibir al hombre libre (Quem liberum dolo malo retines, exhi-
beas) a travs de un procedimiento sumarsimo.
144
Jos Claudio Ferrier
en su Paratitla de los Ttulos del Digesto seala:
Con este entredicho compele el pretor al que retiene con dolo un hombre
libre, que lo presente. No es de asunto particular de inters meramente
privado, sino de oficio y a favor de la libertad. Es exhibitorio. Qu sea ex-
hibir, lo dice el & 8 de la L. 3 de este ttulo (2). Tambin es popular; pues
nadie se ha de prohibir que pida favor de la libertad, L. 3 & 9 eod.; pe-
ro si muchos lo intentan, el pretor elige uno, el mas interesado, el mas id-
neo, y quedan los dems escluids. L 3, & 13. Se da contra el que dolosa-
mente detiene al hombre libre, L. 1, h; por consiguiente cesa contra el que
detiene con justa causa, L. 3, &2 et seq. H. t., y contra el que detiene, por-
que el detenido lo quiere, salvo que est engaado seducido. L. 3, & 5.
Ha de constar para que tenga lugar, que el detenido es libre, est en po-
sesin de su libertad. L. 3 & 7. L. 4, & 1, h. t. Concurre con el juicio de la
ley favia contra los plagiarios sin que mutuamente se destruyan, pues el
entredicho se dirige la exhibicin, y el procedimiento criminal la pena
y al escarmiento. L. 3, in prin. H. t. Es perptuo, L. 3, & lt., y eso se in-
trodujo contra la ndole de las acciones populares a favor de la libertad.
145
Por otra parte, en la Repblica romana se cre el tribunado de la plebe
por una demanda y conquista de los plebeyos, a manera de contrapoder
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 42
143
Cappelletti, Mauro, La justicia constitucional (estudios de derecho comparado),
Mxico, Porra, 1987, pp. 46-48.
144
Cfr., entre otros, Burgoa, I., El juicio de amparo, 33a. ed., Mxico, Porra, 1997,
pp. 48 y 49; y Noriega, Alfonso, Lecciones de amparo, 8a. ed. revisada y actualizada por
Jos Luis Soberanes, Mxico, Porra, 2004, vol. I, t. I, pp. 59 y 60.
145
Ferrier, Jos Claudio, Paratitla exposicin compendiosa de los ttulos del Diges-
to, Mxico, Santiago Prez, 1853, t. II, pp. 139 y 140 (edicin facsimilar, Mxico, Supre-
ma Corte de Justicia de la Nacin, 2007).
de los cnsules. La casa del tribuno deba estar abierta da y noche para
la defensa de stos y eran nombrados por la asamblea de la plebe (conci-
lium plebis). El tribunado de la plebe se institua como sacrosanto (sa-
crosanctitas), por lo cual tena proteccin de cualquier dao. A travs de
la Intercessio tribunicia se solicitaba ante el tribunado de la plebe apella-
tio auxilium en contra de un mandato de los magistrados y la proteccin
se poda extender para anular las leyes.
146
Este tribuno de la plebe defen-
da los intereses populares, al impedir la aplicacin de las disposiciones
legislativas contrarias a dichos intereses (intercessio), otorgando protec-
cin personal a los perseguidos por las autoridades (ius auxililii).
147
Incluso, la intercessio fue un instrumento clave en la oposicin poltica
llevada a cabo por el tribuno de la plebe frente a las decisiones de los
magistrados patricios,
148
al poder vetar la ley o propuesta del magistra-
do que inclua otros tribunos de la plebe (ius intercessionis).
2. Edad Media y Edad Moderna
Se ha considerado al Habeas Corpus Amendment Act del 28 de mayo
de 1679, con dieciocho preceptos, como el primer ordenamiento detalla-
do que regula a un proceso constitucional, si bien existi desde la Carta
Magna de 1215 y en la Ley Inglesa de 1640.
149
Tambin en el Reino de Aragn existi una figura encargada de velar
por el cumplimiento exacto de los diversos fueros. El justicia mayor apa-
reci en el siglo XII y tuvo su esplendor entre los aos 1436 y 1520, que
incluso se hablaba en esa poca de la figura del justiciazgo para com-
prender a la justicia y a sus lugartenientes. Conocan fundamentalmente
de los procesos forales aragoneses (los de mayor arraigo eran: de inven-
tario, de firma de derecho, de aprehensin y de manifestacin de perso-
na). La finalidad de los mismos consista en la proteccin o defensa de
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 43
146
Cfr. Batiza, Rodolfo, Un preterido antecedente remoto del amparo, Revista Me-
xicana de Derecho Pblico, nm. 4, abril-junio de 1947, pp. 429-437.
147
Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional me-
xicano y comparado, cit., nota 21, p. 183.
148
Rasn, Csar, Sntesis de historia e instituciones de derecho romano, 2a. ed., Ma-
drid, Tecnos, p. 62.
149
Cfr. Sags, Nstor P., Los desafos del derecho procesal constitucional, en Ba-
zn, Vctor (coord.), Desafos del control de la constitucionalidad, Buenos Aires, Edicio-
nes Ciudad Argentina, 1996, p. 22.
los sbditos en contra de los actos excesivos y arbitrarios de la autoridad
real y eclesistica, que constituan contrafuero en perjuicio de los mis-
mos. En las Cortes de Tarazona, de 1592, se estableci que el cargo de
justicia dejaba de ser inamovible y poda ser provedo por el rey, as co-
mo los nombramientos de los lugartenientes, lo que provoc el decai-
miento de la institucin. Los Decretos de Nueva Planta de Felipe V
(1707) constituyen el antecedente formal de su desaparicin.
150
Para Cappelletti el antecedente directo del control judicial de las leyes
fue la batalla de Lord Edward Coke por la supremaca del common law,
verificada por los jueces sobre el rey y el parlamento, especialmente el
clebre Bonhams Case de 1610. No obstante la doctrina de Coke ema-
nada de este caso y entendida como instrumento de lucha contra el abso-
lutismo del rey o del parlamento, en Inglaterra se consolid la suprema-
ca del parlamento a partir de la revolucin de 1688.
151
De esta forma
estima que el antecedente directo del control judicial de la constituciona-
lidad de las leyes se debe a la doctrina de Sir Edward Coke, que logr
acogida en los Estados Unidos y paradjicamente fue abandonada en
Inglaterra y ahora en sus ex colonias, donde ha prevalecido la suprema-
ca del parlamento y no la de los jueces.
152
Asimismo, se han encontrado instituciones en el derecho indiano, es-
pecialmente como antecedentes del juicio de amparo mexicano.
153
Los
recursos ante las Audiencias de Mxico y Guadalajara;
154
el recurso de
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 44
150
Sobre los procesos forales aragoneses y el Justicia Mayor existe una amplia biblio-
grafa. Vanse, entre otros, Bonet Navarro, ngel, Procesos ante el justicia de Aragn,
Zaragoza, Guara, 1982; Lpez de Haro, C., La Constitucin y libertades de Aragn y el
Justicia Mayor, Madrid, Reus, 1926, especialmente pp. 1-12, 336-385 y 426-625; Fairn
Guilln, V., Antecedentes aragoneses de los juicios de amparo, Mxico, UNAM, 1971,
pp. 7-49. Una sntesis del funcionamiento del Justicia Mayor y de la bibliografa existen-
te, puede verse en nuestra obra La accin constitucional de amparo en Mxico y Espaa
(Estudio de derecho comparado), 4a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 2007, pp. 5-18.
151
Cappelletti, Mauro, La justicia constitucional..., cit., nota 143, pp. 48-57.
152
Cfr. Cappelletti, Mauro, Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional,
traduccin de Luis Aguiar de Luque y Mara Gracia Rubio de Casas, en Favoreu, Louis
(ed.), Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1984, pp. 599-662, vanse pp. 560 y 561.
153
Una visin panormica del derecho indiano puede verse en la obra de Cruz Bar-
ney, scar, Historia del derecho en Mxico, 2a. ed., Mxico, Oxford, 2004, pp. 221-544.
154
Sobre las facultades de estas Audiencias, vanse, entre otros, Soberanes Fernn-
dez, Jos Luis, Los tribunales de la Nueva Espaa. Antologa, Mxico, UNAM, 1980; de
este mismo autor, Introduccin al estudio de la Audiencia de Mxico, Revista de Inves-
fuerza;
155
el recurso obedzcase pero no se cumpla;
156
el recurso de nu-
lidad por injusticia notoria;
157
y lo que el historiador del derecho Andrs
Lira Gonzlez ha bautizado como el amparo colonial,
158
tesis seguida
por Barragn Barragn
159
y Garca Belaunde en el Per,
160
cuya naturale-
za en realidad corresponde a un interdicto posesorio. El propio Barragn
Barragn ha puesto de relieve los cuatro amparos regulados por las Siete
Partidas.
161
Mencin especial merece la obra de Jos Luis Soberanes Fer-
nndez y Faustino Jos Martnez Martnez, denominada Apuntes para la
historia del juicio de amparo, que han estudiado con profundidad desde
la perspectiva histrica a la institucin, desde los amparamientos en las
Partidas, los antecedentes aragoneses, anglosajones y coloniales, los or-
genes constitucionales en Yucatn y de los diversos ordenamientos, su
consagracin federal de 1847 y 1857, su polmica durante el siglo XIX,
hasta su consagracin definitiva en la actual Constitucin de 1917.
162
3. Edad contempornea
En este periodo se desarrollan las Constituciones escritas. Las ideas de
John Locke y de Montesquieu sobre la divisin del poder encuentran
acogida y sirven para el establecimiento de los derechos fundamentales y
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 45
tigaciones Jurdicas, ao 3, nm. 3, 1979, pp. 465-476; La administracin superior de
justicia en Nueva Espaa, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, ao XII,
nm. 37, enero-abril de 1980, pp. 143-200.
155
Cfr, entre otros, Margadant, Guillermo F., El recurso de fuerza en la poca no-
vohispana, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nms. 172-174, t. XL, ju-
lio-diciembre de 1990, pp. 99-125.
156
Esquivel Obregn, Toribio, Apuntes para la historia del derecho en Mxico, 2a.
ed., Mxico, Porra, 1984, pp. 266 y 267.
157
Cfr., entre otros, Noriega, Alfonso, Lecciones de amparo, cit., nota 144, p. 64.
158
Cfr. Lira Gonzlez, Andrs, El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano.
Antecedentes novohispanos del juicio de amparo, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1972.
159
Cfr. Barragn Barragn, Jos, Los reales amparos, en su obra Temas del libera-
lismo gaditano, Mxico, UNAM, 1978.
160
Cfr. Garca Belaunde, Domingo, El amparo colonial peruano, en su obra Dere-
cho procesal constitucional, Bogot, Temis, 2001, pp. 79-87.
161
Cfr. su libro Algunas consideraciones sobre los cuatro recursos de amparo regu-
lados por las Siete Partidas, 2a. ed., Guadalajara, Universidad de Guadalajara, 2000.
162
Cfr. Soberanes Fernndez, Jos Luis y Martnez Martnez, Faustino, Apuntes para
la historia del juicio de amparo, Mxico, Porra, 2002.
la limitacin del poder en el constitucionalismo contemporneo. Se con-
sagra el principio de supremaca constitucional en el artculo VI de la
Constitucin de los Estados Unidos de 1787. Ya Hamilton comentaba es-
te principio en El Federalista al sostener que la Constitucin es de hecho
una ley fundamental y as debe ser considerada por los jueces, de tal ma-
nera que debe preferirse la Constitucin a la ley ordinaria, la intencin
del pueblo a la intencin de sus mandatarios.
163
El punto de inflexin del fenmeno histrico social, en su dimensin
contempornea, se suele ubicar en el paradigmtico caso Marbury vs.
Madison resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos el 24 de
febrero de 1803, por el Chief Justice John Marshall
164
y especialmente a
travs de la repercusin de la judicial review of legislation a nivel mun-
dial. Si bien, como lo seala Grant, el control judicial de las leyes no es
propiamente una invencin norteamericana, sino ms bien la aplicacin,
en las Constituciones escritas, de los principios y de las tcnicas desarro-
lladas por el common law ingls para impedir que las corporaciones p-
blicas y privadas traspasaran el campo de su autoridad.
165
Incluso antes
de ese famoso y trascendental fallo de Marshall, el tribunal de New Jer-
sey en el caso Holmes vs. Walton (1780), resolvi un caso de inconstitu-
cionalidad de un estatuto local y provoc incluso que la legislatura acep-
tara el criterio procediendo a su reforma. Esa prctica ya se realizaba en
las entidades federativas. El juez Wythe, maestro de Marshall y que inte-
graba el tribunal de Apelacin de Virginia, entenda ese poder de los jue-
ces sobre la legislatura si traspasaba los lmites que el pueblo le ha im-
puesto en la Constitucin (caso Commonwealth vs. Caton, de 1782).
166
Cappelletti advierte la influencia del control judicial de las leyes esta-
dounidenses y seala una tendencia evolutiva comn y universal del fe-
nmeno, tanto en el common law como en el civil law, distinguiendo tres
etapas o pocas, a manera de una dialctica hegeliana (tesis, anttesis y
sntesis), que denomin como derecho natural, derecho legal y jus-
ticia constitucional. En los pases del common law, surge la primera eta-
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 46
163
Hamilton, Alexander et al., reimp., Mxico, FCE, 1994, LXXVIII, p. 332.
164
Existe una bibliografa impresionante sobre Marshall y especialmente del famoso
fallo de 1803. Una biografa moderna puede verse en Smith, Jean Edward, John Mar-
shall. Definer of a nation, Nueva York, Henry Holt, 1996.
165
Grant, J. A. C., La Constitucin de los Estados Unidos, El constitucionalismo a
mediados del siglo XIX, Mxico, UNAM, 1957, pp. 691-730.
166
Ibidem, pp. 703 y 704.
pa derivada del pensamiento de Coke, si bien implcita cuatro siglos an-
tes en Bracton, consistente en la supremaca del common law; la segunda
poca, con la Revolucin de 1688, en la que se olvida la enseanza de
Coke y prevalece la supremaca del parlamento sobre el common law; y
la tercera, cuando surgen las Constituciones escritas y se establecen en
los Estados Unidos de Norteamrica las cortes supremas para hacer pre-
valecer la higher law, a partir del paradigmtico caso resuelto por la
Corte Suprema de 1803, si bien con ciertos precedentes anteriores resuel-
tos por las cortes supremas estatales como el propio Marshall lo sea-
la.
167
Esta tendencia evolutiva tambin puede advertirse en la familia jurdi-
ca de base romanstica. En el civil law, estimaba que se pueden ubicar
tambin estas tres etapas, si bien en pocas posteriores: la primera, en el
que las escuelas iusnaturalistas proclamaban la inaplicabilidad de leyes
contrarias al derecho natural. As lo adverta, por ejemplo, de la doctrina
de la Hereuse impuissance (feliz impotencia) del rey de violar las lois
fondamentales du royaume, es decir, la doctrina francesa de la inviolabi-
lidad de las leges imperii. Esta concepcin del jus naturale que arraig
de manera importante, lo vinculaba con el pensamiento de Platn y de
Aristteles, y particularmente con la doctrina tomstica, los filsofos es-
toicos y a Cicern. Consider que de alguna forma constitua un prece-
dente valioso de lo que siglos despus se consolid en el control de la
constitucionalidad de las leyes. En la segunda etapa prevaleci el princi-
pio de legalidad, mientras que en la tercera el pensamiento de Kelsen al
establecer cortes especializadas para interpretar las Constituciones.
168
En este periodo debe tambin mencionarse las ideas del abate Sieys y
el Senado Conservador de la Constitucin francesa de 1799, que tuvieron
impacto en el siglo XIX y en el pensamiento de Carl Schmitt. Segn este
autor, a la muerte de Cromwell (1658) y despus de los primeros ensayos
modernos de Constituciones escritas, se propuso una corporacin espe-
cial, a manera del eforato espartano, que viniera a mantener la ordena-
cin existente del Commonwealth y a impedir la restauracin de la mo-
narqua. Encontraron ah su origen las ideas referentes a un defensor de
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 47
167
Cappelletti, Mauro, Proceso, ideologas, sociedad, trad. de Santiago Sents Melen-
do y Toms A. Banzhaf, Buenos Aires, EJEA, 1974, pp. 461-467.
168
Ibidem, pp. 464 y 465.
la libertad y luego a un defensor de la Constitucin, que se abrieron
paso en el crculo de Harrington. Dice Schmitt que
Ah tiene su origen la idea de aquellas que, a travs de las cartas constitu-
cionales de Pensilvania, llegan hasta las de la Revolucin francesa. En
Francia, en la Constitucin del ao VIII (1799) aparece el Senado como
defensor (conservateur) de la Constitucin. En este caso, tambin, seme-
jante instituto precede inmediatamente a una reaccin poltica, la de la
poca de Napolen I. Por esto es doblemente interesante comprobar que el
Snat conservateur no desempe su papel tutelar de la Constitucin hasta
la derrota militar de Napolen, cuando por decreto de 3 de abril de 1814
declar que Napolen y su familia quedaban desposedos del trono por ha-
ber vulnerado la Constitucin y los derechos del pueblo.
169
Las argumentaciones de Schmitt, por supuesto, estn encaminadas a
defender su postura ideolgica relativa al decisionismo poltico y es por
ello que acoge la doctrina de Banjamn Constant relativa al rgano mo-
derador u rgano neutro o armnico, como veremos en su oportunidad.
Los antecedentes en estos cuatro periodos histricos slo representan
un bosquejo sin entrar en mayor detalle y en otros precedentes como los
existentes en Latinoamrica en el denominado sistema colombo-venezo-
lano de control constitucional de leyes (1850-58) o la instauracin del
juicio de amparo en la Constitucin del estado de Yucatn de 1841. He-
mos tratado simplemente de sealar algunas de las instituciones, figuras,
etapas, ideologas y momentos relevantes y significativos en el derecho
procesal constitucional como fenmeno histrico-social, a manera de
fuentes histricas de la disciplina, que como sucede en otras reas del
conocimiento, su estudio dogmtico se desarrollara despus.
B) La ciencia del derecho procesal constitucional, o si se prefiere, la
dogmtica del derecho procesal constitucional, en cambio, adquiere rele-
vancia a partir de la creacin de los tribunales constitucionales europeos.
Especialmente de la Corte Constitucional austriaca de 1920 y particular-
mente a partir del influyente estudio de Hans Kelsen de 1928, como ve-
remos ms adelante. Este influyente ensayo podra representar lo que la
obra de Bulw para el derecho procesal o la de Gerber para el derecho
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 48
169
La defensa de la constitucin. Estudio acerca de las diversas especies y posibili-
dades de salvaguardia de la constitucin, 2a. ed., trad. de Manuel Snchez Sarto, Ma-
drid, Tecnos, 1998, pp. 27 y 28.
constitucional, al desencadenar el comienzo de una nueva concepcin
dogmtica y que repercutira despus en la autonoma cientfica de sus
disciplinas. Esto no significa ignorar la importancia de otros trabajos an-
teriores, muy valiosos por cierto, pero que no tuvieron el impacto que
caus aquel trabajo precursor de Kelsen sobre la garanta jurisdiccional
de la Constitucin, basamento sobre el cual se construy lo que hoy se
conoce como derecho procesal constitucional en su dimensin cientfica.
Con la polmica ideolgica Schmitt-Kelsen sobre el guardin de la
Constitucin, los planteamientos del segundo se consolidaron y se dieron
ampliamente a conocer, surgiendo una nueva corriente dogmtica. A par-
tir de ah se inicia una transicin a la luz de la corriente del procesalismo
cientfico. Primero al advertir su existencia como disciplina autnoma,
luego su desarrollo dogmtico, hasta llegar a su sistematizacin cientfica
como rama procesal. De tal suerte que es en este periodo donde debemos
ubicar el nacimiento del derecho procesal constitucional como ciencia
(1928-1956). Los siguientes epgrafes se destinarn a visualizar las dis-
tintas aportaciones de cada uno de los protagonistas que coadyuvaron en
su formacin: Kelsen, Alcal-Zamora y Castillo, Couture, Calamandrei,
Cappelletti y Fix-Zamudio.
VII. KELSEN FUNDADOR DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL? (1928-1942)
En los ltimos aos ha surgido un interesante debate sobre el fundador
del derecho procesal constitucional.
El punto de partida lo constituye la afirmacin de Niceto Alcal-Za-
mora y Castillo, en su clsica obra Proceso, autocomposicin y autode-
fensa (contribucin al estudio de los fines del proceso)
170
publicada en
Mxico en 1947. El destacado procesalista espaol advierte en esta obra:
Como San Juan en su Evangelio (I,1), tambin el procesalista podra de-
cir que en el principio fue el proceso y que luego despus se han ido
agregando calificativos a medida que han ido surgiendo nuevas ra-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 49
170
Mxico, UNAM, 1947. Existe segunda edicin (1970) y tercera (1991, en realidad
reimpresin de la 2a. edicin, con prlogo de Hctor Fix-Zamudio), as como una reim-
presin de esta ltima (2000), todas por la UNAM.
mas;
171
y al referirse al nacimiento de varias ramas del proceso, como
la administrativa y la laboral, enfatiza tambin sobre el
...surgimiento de un proceso constitucional, por un lado, en la declaracin
judicial de ilegalidad de los reglamentos, que siendo su hermana menor en
jerarqua, ha sido en diversos pases su hermana mayor en el orden del
tiempo (adems de implicar en s misma una nueva ampliacin procesal)
y, por otro, en la declaracin de inconstitucionalidad de los Estados Uni-
dos y de otros varios pases americanos y en el recurso de amparo mexica-
no, bien entendido que, como ha demostrado Jerusaln, el derecho nortea-
mericano desconoce la idea de una jurisdiccin constitucional, que brota
en la famosa Constitucin austriaca del 1o. de octubre de 1920, inspirada
por Kelsen, a quien, por tanto, debemos considerar fundador de esta rama
procesal, a la que ha dedicado algn fundamental trabajo, y que trascendi
al constitucionalismo de otros pases como Espaa en 1931.
172
Como puede apreciarse, Alcal-Zamora considera a Kelsen como
fundador de esta rama procesal, teniendo en cuenta que 1) inspir la
creacin de la jurisdiccin constitucional austriaca; 2) realiz un impor-
tante estudio sobre la misma (se refiere al de 1928, que expresamente ci-
ta en nota al pie de pgina); y 3) por haber repercutido en el constitucio-
nalismo de otros pases.
El ms destacado de sus discpulos, Hctor Fix-Zamudio, en su tesis
elaborada para obtener el grado de licenciado en derecho (1955), que
ms adelante analizaremos con detalle al constituir el primer plantea-
miento conceptual y sistemtico de la disciplina como ciencia autnoma
procesal, considera acertada la apreciacin de su maestro. En el captulo
tercero que denomina El derecho procesal constitucional, que luego
apareciera publicado como artculo independiente al ao siguiente
(1956), seala:
Y si el nacimiento del derecho procesal civil como disciplina cientfica se
fija, segn la mayora de los tratadistas, en el ao de 1868 en que Oscar
Blow dio a la luz su conocidsimo tratado La teora de las excepciones
dilatorias y los presupuestos procesales, el comienzo de la ciencia del de-
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 50
171
Ibidem, p. 207 (1a. ed. de 1947); pp. 215 y 216 (2a. ed. de 1970) y p. 214 (3a. ed.
de 1991, en realidad reimpresin de la 2a. ed.).
172
Ibidem, pp. 214 y 215 (edicin de 1991).
recho procesal constitucional debemos situarlo en el ao de 1928 en el
cual el ilustre Hans Kelsen publica un estudio sistemtico sobre la materia:
La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La justice constitutionne-
lle), ensayo que nos ha servido de modelo para intitular este trabajo, y que
es considerado por el maestro Alcal-Zamora como fundamental para la
disciplina que examinamos, debiendo hacerse notar que la labor del ameri-
tado jurisconsulto austriaco no slo fue de naturaleza terica, sino tambin
prctica, toda vez que durante los aos de 1919 hasta 1929, desempe si-
multneamente dos cargos: catedrtico de la Universidad de Viena y juez
constitucional en la Corte creada por l.
173
La postura del maestro y su discpulo fue seguida por varios autores
de manera pacfica.
174
En aos recientes, sin embargo, la polmica ha re-
surgido fundamentalmente por las dudas generadas por dos de los princi-
pales cultivadores de la materia: Nstor Pedro Sags y Domingo Garca
Belaunde, cuyas aportaciones para el desarrollo posterior de la ciencia
del derecho procesal constitucional han resultado fundamentales, a ma-
nera de forjadores de segunda generacin.
Sags cuestiona la tesis Alcal-Fix al estimar que
De Kelsen se ha dicho, y no sin fundados motivos, que fue su estructura-
cin cientfica la que permiti la moderna concepcin del derecho proce-
sal constitucional. No obstante, y sin perjuicio del decisivo aporte del
maestro de la Escuela de Viena, cabe alertar que si el derecho procesal
constitucional se nutre no slo de la doctrina kelseniana de la pirmide ju-
rdica, sino tambin de los conocidsimos procesos constitucionales de
habeas corpus, amparo, writ of error y dems engranajes procesales desti-
nados a tutelar las garantas constitucionales y el principio de supremaca
constitucional, resultara desacertado atribuirle a Kelsen una paternidad
que histricamente no le correspondera. A lo dicho, cabe agregar que la
implementacin de aquellos trmites es muy anterior a la ereccin de la
Corte constitucional austriaca, y que ya exista una magistratura constitu-
cional (no especializada, claro est) antes de Kelsen. En resumen, pues,
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 51
173
Fix-Zamudio, Hctor, La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana.
Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, tesis de licenciatura, Mxico, Facul-
tad de Derecho, UNAM, p. 62. El captulo III, qued publicado como El derecho proce-
sal constitucional, La Justicia, enero de 1956, p. 12302.
174
Cfr., entre otros, Almagro Nosete, Jos, Constitucin y proceso, Barcelona, Bosch,
1984, p. 157.
de seguirse una nocin amplia del derecho procesal constitucional, habra
que remontarse a aquellos institutos jurdicos algunos de ellos con si-
glos de antigedad destinados a salvaguardar la libertad fsica y otros
derechos humanos, aunque entonces no hubiera Constitucin formal en
el sentido moderno de esa expresin.
175
Recientemente Domingo Garca Belaunde ha elaborado una nueva te-
sis. Con la acuciosidad y precisin del dato que lo caracterizan, ha ras-
treado la utilizacin de la expresin derecho procesal constitucional
por parte de los juristas en los diversos pases latinoamericanos y euro-
peos, as como la significacin que le han prestado. Con base en estos
datos y de las conjeturas documentales e histricas de la creacin del Tri-
bunal Constitucional austriaco, el destacado constitucionalista peruano
considera en uno de sus trabajos ms recientes que debe considerarse a
Niceto Alcal-Zamora y Castillo como el fundador de la disciplina. Con-
sidera que fue el primero que utiliz la expresin con el nimo de adver-
tir una nueva disciplina cientfico procesal y no al jurista viens que ms
bien inspir a la jurisdiccin constitucional como rgano concentrado de
control, sentando las bases tericas de su desarrollo. Debido a la impor-
tancia de su argumentacin y del hallazgo y conjeturas histricas de va-
rios documentos, a continuacin transcribimos las consideraciones me-
dulares de la narracin de Garca Belaunde:
A) Kelsen es uno de los creadores del rgano concentrado, siguiendo por
lo dems una tradicin europea y austriaca que en l culmina, y que luego
se expandir por el resto del mundo.
B) Kelsen postula una jurisdiccin constitucional con ese nombre; as
lo hace en la ponencia presentada a la Quinta Reunin de Profesores Ale-
manes de Derecho Pblico celebrada en Viena los das 23 y 24 de abril de
1928, en donde utilizando el trmino jurisdiccin estatal agrega que el
ms adecuado es el de jurisdiccin constitucional; cfr. Wesen und
Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (Naturaleza y desarrollo de la juris-
diccin estatal), Walter de Gruyter & Co., Berln-Leipzig, 1929. Por el
contrario, en la versin francesa que publica el mismo ao del encuentro
de Viena, o sea, en 1928, utiliza indistintamente las palabras justicia o
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 52
175
Sags, Nstor P., Derecho procesal constitucional, t. I: Recurso extraordinario,
4a. ed., Buenos Aires, Astrea, 2002, pp. 6 y 7. Esta postura ha sido defendida por su au-
tor desde hace tiempo.
jurisdiccin constitucionales, como si fueran sinnimos, lo cual demues-
tra que esas licencias no se las tom Kelsen sino su traductor (cfr. La ga-
rantie jurdictionelle de la Constitution. La justice constitutionelle, Revue
du Droit Public et de la Science Politique, tomo 45, 1928).
Sin embargo, en el mismo tomo 45 de 1928 de la Revue du Droit Pu-
blic et de la Science Politique acompaan al ensayo de Kelsen sendos es-
tudios de Boris Mirkine-Guetzvitch y de Marcel Waline, quienes em-
plean el concepto jurisdiccin constitucional y hacen referencia a pases
que han adoptado el sistema de control de la constitucionalidad. Y por la
misma poca, son varios los que abordan el nuevo tema, inicindose as en
Francia un interesante debate, como se puede apreciar en las diversas cola-
boraciones del colectivo publicado en homenaje a uno de los grandes ju-
ristas de principios de siglo (as en el Mlanges Maurice Hauriou de
1929). Y con anterioridad al debate en torno a la ponencia de Kelsen que
se llev a cabo en una sesin especial el 20 de octubre de 1928 en el Insti-
tut Internacional de Droit Public. Pero Kelsen no fue ms all. Tampoco
el intenso debate francs tuvo consecuencias inmediatas, sino que ms
bien fue al revs, como lo demuestra la experiencia del Consejo Constitu-
cional francs (por lo menos hasta 1971).
C) Si bien Kelsen rompe el tab de la supremaca parlamentaria que
por entonces primaba en Europa, no atina a definir bien el tipo de jurisdic-
cin del Tribunal Constitucional, pues tras grandes vacilaciones seala
que ese tipo de jurisdiccin es de carcter legislativo, y de ah que el Tri-
bunal sea caracterizado como legislador negativo, concepto importante,
pero rebasado en la actualidad por la experiencia constitucional de la se-
gunda posguerra.
D) De la lectura atenta que se hace de la ponencia de 1928 (sobre todo
en su versin francesa, que Kelsen prefera frente a la alemana por tener
una presentacin ms ordenada) se concluye que Kelsen no slo no usa el
trmino proceso constitucional sino que tampoco pretende crear una
nueva disciplina, aun cuando sienta las bases tericas del modelo concen-
trado y que ste se refleje en un rgano ad-hoc.
E) An ms, no se advierte en Kelsen un conocimiento, ni siquiera ru-
dimentario del derecho procesal, no obstante que el procesalismo alemn
era por entonces importante (si bien una de sus principales figuras James
Goldschmidt iba pronto a emigrar para terminar muriendo en Montevideo
en 1940). E igual podra decirse de los otros juristas que por la misma
poca escriban sobre lo mismo.
F) Kelsen, pues, no puede considerarse el padre ni el fundador del dere-
cho procesal constitucional, por las razones antes dichas. Es sin lugar a
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 53
dudas, uno de los creadores del modelo concentrado y su terico ms sol-
vente al momento de su aparicin.
Por tanto, para hablar de un fundador del derecho procesal constitucio-
nal, necesitamos por un lado que exista el derecho procesal; por otro que
lo adjetivemos, o sea, que le demos el nombre y finalmente le demos el
contenido. Y esto aun cuando en embrin, como sucede siempre con los
fundadores y en los primeros pasos de toda disciplina. Y quien primero lo
ha hecho es, sin lugar a dudas, Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Y lo hizo
en Amrica. No cupo este designio a ningn autor o doctrinario alemn o
italiano, que estaban debidamente equipados para ello, pues usan el trmi-
no en fecha muy posterior (en Italia a partir de 1950 y en Alemania a par-
tir de 1970).
176
Hasta aqu las consideraciones contundentes de Garca Belaunde rela-
tivas a considerar al procesalista Alcal-Zamora y Castillo como el fun-
dador del derecho procesal constitucional desde su perspectiva cientfica
y no al maestro de la Escuela de Viena, cuyas aportaciones considera de-
ben valorarse en su justa dimensin.
Las posturas de Sags y de Garca Belaunde son sugestivas y llenas
de contenido. Ambos tienen razn segn la perspectiva con la cual se
analice. A nuestro modo de ver el debate sobre el fundador de la disci-
plina carece de una precisin previa y elemental: qu debemos entender
como fundador de una disciplina jurdica?
En una primera aproximacin semntica de fundador, refiere al ad-
jetivo Que funda, lo que nos engarza con el acto mismo de fundar,
que significa establecer, crear y con fundacin que se dirige al prin-
cipio, ereccin, establecimiento y origen de una cosa.
177
Ahora bien, es-
te principio y origen se refiere: a las instituciones o a la disciplina que
las estudia? Y ah encontramos la importancia del alcance que le demos
al propio derecho procesal constitucional. Atendiendo a la respuesta a es-
tos interrogantes ser la posible consecuencia de la paternidad de la ma-
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 54
176
Garca Belaunde, Domingo, Dos cuestiones disputadas sobre el derecho procesal
constitucional, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico,
nm. 7, enero-junio de 2007, pp. 139-147, en pp. 140-142. Este trabajo fue presentado
como ponencia en el Congreso sobre Reforma de la Constitucin y jurisdiccin consti-
tucional en la Universidad Catlica San Pablo, Arequipa, Per, 26-28 de octubre de
2006.
177
Diccionario de la Lengua Espaola, 21a. ed., Real Academia Espaola, 1992, t. I,
voces Fundador, Fundar y Fundacin, pp. 1004 y 1005.
teria, si es que puede atribuirse a un solo jurista tal calificativo. Es ms,
podramos entrar tambin al debate previo sobre las distinciones entre
precursor y fundador que suelen emplearse en las distintas discipli-
nas. Partiendo tambin de su connotacin, precursor refiere a que pre-
cede o va delante, que profesa o ensea doctrinas o acomete empresas
que no tendrn razn ni hallarn acogida sino en tiempo venidero.
178
La tesis de Sags parte, como l mismo lo reconoce, de una concep-
cin amplia de derecho procesal constitucional. De ah la importancia
en distinguir el derecho procesal constitucional como fenmeno histrico
social de su caracterizacin cientfica, como lo hemos expuesto en un
epgrafe anterior. Si buscamos el origen de la disciplina en su primera
perspectiva, como acertadamente lo destaca el profesor argentino, ten-
dramos que escudriarlo desde la antigedad y difcilmente llegaramos
a una conviccin sobre su fundador y ms bien tendramos que atender a
los acontecimientos, personajes, instituciones, ideologas o instrumento
jurdicos relevantes para la disciplina en estudio. En un trabajo diverso,
el propio Sags reconoce que no es sencillo precisar cundo nace el de-
recho procesal constitucional. Como antecedentes ms lejanos seala
el interdicto romano de homine libero exhibendo, preludio del habeas
corpus ingls que ya aparece en la Carta Magna de 1215 o bien los pro-
cesos forales aragoneses junto con el Justicia Mayor. En cambio sostiene
como fuentes ms prximas, claras y precisas, a manera de tres cum-
pleaos de la disciplina: 1) el Habeas corpus Amendment Act de 1679,
al constituir el primer ordenamiento que meticulosamente regula un pro-
ceso constitucional; 2) el emblemtico caso Marbury versus Madison de
1803, a partir del cual se institucionaliza para siempre el sistema judicial
de control de constitucionalidad; y 3) la promulgacin de la Constitucin
austriaca del 1o. de octubre de 1920, paradigma de tribunal constitucio-
nal como rgano especializado de control de constitucionalidad.
179
Como se aprecia, Sags no considera el trabajo de Kelsen de 1928 ni
los desarrollos posteriores de la disciplina procesal. Es claro que su pos-
tura descansa en la concepcin del derecho procesal constitucional como
fenmeno histrico social, que en realidad es la concepcin amplia a la
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 55
178
Ibidem, p. 1654.
179
Vase su trabajo: Los desafos del derecho procesal constitucional, en Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 93, t. I, pp.
507 y 508.
que alude. Bajo esa perspectiva adquiere lgica el planteamiento del pro-
fesor argentino y nos llevara adems a referirnos a otros acontecimien-
tos y personajes tambin relevantes en su configuracin, como puede ser
el Bonhams Case de 1610, resuelto por Edward Coke que influy a la
postre en la postura adoptada en los Estados Unidos relativa a la supre-
maca constitucional sobre la supremaca del parlamento. Tambin po-
dra mencionarse a los Tribunales de Justicia Constitucional previstos en
algunas Constituciones alemanas (Baviera y Sajona 1818-1831) un siglo
antes de la instalacin de la Constitucin austriaca y que seguramente tu-
vo presente Kelsen. Las ideas de Benjamin Constant sobre el poder neu-
tro o moderador que encontr eco en ciertas latitudes y a manera de una
etapa evolutiva de desarrollo de los rganos de control y de las garantas
de la Constitucin.
180
O bien el antecedente directo del amparo, en su
concepcin contempornea de garanta constitucional y diferenciada del
habeas corpus, cuyo origen se encuentra en la Constitucin del estado de
Yucatn en 1841 debido a las ideas de Manuel Crescencio Garca Rejn
y Alcal, por slo mencionar algunos de los antecedentes relevantes bajo
esta perspectiva del derecho procesal constitucional como fenmeno his-
trico social.
En cambio, la postura de Garca Belaunde descansa no en su vertiente
histrica social, sino en su concepcin cientfica, es decir, en la discipli-
na que se encarga de su estudio. La pregunta que se hace Garca Belaun-
de es otra: cundo nace la ciencia que estudia el derecho procesal cons-
titucional? O si se prefiere en qu momento surge su concepcin como
nueva disciplina jurdica? Como ha quedado establecido, el constitucio-
nalista peruano con agudeza pone de relieve, a travs del anlisis docu-
mental, que el primer jurista en advertir la existencia de una nueva disci-
plina con la denominacin precisa de derecho procesal constitucional
lo es Alcal-Zamora y Castillo, cuando en su exilio en Argentina (1944-
1945) y luego en Mxico (1947) de manera expresa as lo afirma. Por un
lado 1) advierte la existencia de una nueva rama procesal; y 2) le otorga
un nombre.
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 56
180
Sobre el tema, vase Vega, Pedro de, El poder moderador, Revista de Estudios
Polticos, Madrid, nueva poca, nm. 116, abril-junio de 2002, pp. 7-24; reproducido en
Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico,
nm. 7, julio-diciembre de 2002, pp. 215-238.
Esta postura descansa en una concepcin formal de fundador, al
identificarla con el individuo que descubre su existencia y la bautiza.
Eso es precisamente a lo que se limit Alcal-Zamora y Castillo, a sea-
lar: 1) la existencia de una legislacin procesal constitucional desde un
trabajo publicado originalmente en Italia en 1938 que elaborara un ao
antes en su primer exilio en Pars, derivado del conocimiento que tena
del Tribunal de Garantas Constitucionales, al que le haba dedicado un
ensayo que public en 1933; 2) la denominacin de la disciplina, que-
dando reflejada en el ttulo de su libro recopilatorio Ensayos de derecho
procesal (civil, penal y constitucional), publicado en Argentina (1944),
que incluye los dos artculos mencionados en el punto anterior, y que
puntualmente advierte en una breve resea a un comentario sobre un li-
bro de amparo, que aparece en la Revista de Derecho Procesal de Argen-
tina (1945); y 3) el surgimiento de un proceso constitucional y que el
fundador de esta rama del derecho lo es el jurista Hans Kelsen, como lo
apunta en su libro mexicano publicado en 1947, cuya parte correspon-
diente reproducimos lneas arriba. Sin embargo, sus aportaciones hasta
ah llegaron como lo reconoce el propio Garca Belaunde.
Ahora bien, todo depende de la concepcin que se le atribuya a la ex-
presin fundador. Si la entendemos desde una perspectiva formal, ser
la persona que visualiza por vez primera la dimensin disciplina en su
sentido cientfico y le otorga el nomen iuris. Bajo esta concepcin la te-
sis de Garca Belaunde adquiere fuerza. Alcal-Zamora y Castillo sera el
fundador.
Habra que preguntarnos si realmente podemos atribuirle tal calificati-
vo al destacado procesalista espaol, que como ha quedado sealado slo
se limito a destacar la existencia de la disciplina sin contribuir en lo ab-
soluto en sus perfiles, alcances o contenidos, ni al estudio del proceso
constitucional como figura procesal. Es ms, no le dedica ni siquiera un
artculo o apartado especfico de un libro a la cuestin. Si analizamos
con detenimiento su obra publicada en Argentina (1944), tiene el gran
mrito de utilizar por vez primera la expresin en el ttulo: Ensayos de
derecho procesal (civil, penal y constitucional), donde sobresalen dos
trabajos relativos al anlisis del Tribunal de Garantas Constitucionales y
al derecho procesal en Espaa. Con mayor exactitud deja ver la denomi-
nacin tambin al ao siguiente en la Revista de Derecho Procesal
(1945), al advertir que la institucin del amparo debe ser parte de la dis-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 57
ciplina, pero sin realizar propiamente ningn aporte dogmtico a la mis-
ma. En su importante libro publicado en Mxico de 1947, no le dedica
ms de un prrafo al asunto y adems no lo realiza a travs de una argu-
mentacin principal, sino derivada de una ms amplia relativa a la mate-
ria litigiosa y al ensanchamiento del proceso hacia nuevas frmulas
(administrativa, laboral y constitucional).
Debemos otorgarle el calificativo de fundador del derecho procesal
constitucional a Niceto Alcal-Zamora y Castillo? Nadie duda de su am-
plsima e importante obra dentro de la corriente del mejor procesalismo
cientfico, especialmente en el derecho procesal civil y penal, contribu-
yendo de manera importante en la aceptacin de la concepcin unitaria
de la ciencia procesal apoyando la corriente de Carnelutti, que condujo
incluso a la enseanza de una teora general del proceso y a una materia
propia en los planes de estudio universitarios que propuso y logr el pro-
pio Alcal-Zamora. La importancia de su pensamiento y obra ha sido re-
conocida recientemente por la comunidad internacional, al dedicarse a su
memoria el XII Congreso Mundial de Derecho Procesal.
181
Sin embargo,
su aportacin a esta rama del derecho procesal se redujo a destacar su
existencia y denominacin.
Es suficiente ese hallazgo para considerarlo fundador del derecho
procesal constitucional? Tiene razn Garca Belaunde al advertir que de-
be valorarse en su justa dimensin la aportacin de Hans Kelsen, debido
a que su ensayo se dirigi al anlisis cientfico de la jurisdiccin consti-
tucional como rgano concentrado que haba creado, pero no a la con-
cepcin de la disciplina. Es por ello que debe considerarse a Kelsen
como precursor de la disciplina cientfica nos apoyamos en la
connotacin semntica que sealamos en lneas arriba, esto es, el que
aport las bases tericas que hallaran acogida tiempo despus en el mejor
procesalismo cientfico. Pero con ese mismo realismo, tambin habra
que valorar en su justa dimensin la aportacin de Alcal-Zamora y Cas-
tillo, que a lo ms se le podra reconocer como fundador nominal.
En cambio, si atendemos a la connotacin material de la expresin,
podra considerarse a otro el carcter de fundador conceptual. Y ah
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 58
181
Celebrado en la Ciudad de Mxico del 22 al 26 de septiembre de 2003. Las memo-
rias quedaron publicadas en cuatro extensos volmenes por la UNAM, bajo la coordina-
cin de Marcel Storme y Cipriano Gmez Lara. La mesa inicial del evento se dedic a
Niceto Alcal-Zamora y Castillo.
nuevamente depender del anlisis histrico que se realice para atribuirle
ese calificativo a un solo jurista.
Kelsen fue el primero en desarrollar una teora general sobre la defen-
sa jurisdiccional de la Constitucin a travs de un rgano concentrado.
En eso pareciera que existe consenso. Lo hace en su trabajo publicado en
Francia precisamente con la denominacin de La garanta jurisdiccional
de la Constitucin y con el subttulo La justicia constitucional.
Es este el trabajo fundacional del derecho procesal constitucional?
Ah radica la duda de Garca Belaunde y su teora resulta til para adver-
tir una sutil distincin: una cuestin es el primer estudio dogmtico sobre
la jurisdiccin constitucional y otra situacin distinta es la concepcin
cientfica de la disciplina procesal. Esta delicada distincin es la que nos
puede llevar a diversas consideraciones no slo sobre el fundador mate-
rial de la disciplina, sino particularmente en la naturaleza propia de su
concepcin y desarrollo cientfico.
Kelsen realiza su estudio a la luz de su experiencia como magistrado
de la Corte Constitucional austriaca que ya tena tiempo de funcionar.
Esta teorizacin del fenmeno la emprende con el nimo de justificar la
existencia misma de su creacin (1818-1920)
182
y como parte del siste-
ma sobre el cual el propio autor ya haba dado una explicacin de con-
junto en su importante Teora general del Estado (1925)
183
que aos
despus cristalizara en su Teora pura del derecho (Reine Rechtslehreo),
como teora del derecho positivo, en tanto que es el propio ordenamiento
jurdico su nico y propio objeto de estudio, sin considerar apelaciones
del derecho natural o la moral. Esta teora obedece a la pregunta de qu
es y cmo es el derecho? Sin interesarle plantearse la cuestin del cmo
debe ser, con arreglo a qu criterio debe ser construido. Su teora descan-
sa en la ciencia jurdica y no en la poltica del derecho.
184
Es bajo esta
perspectiva donde se advierte la intencin del autor para justificar su
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 59
182
Cfr. Cruz Villaln, Pedro, La formacin del sistema europeo de control de consti-
tucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987. Especial-
mente vanse pp. 246 y ss.
183
Una sntesis de esta teora que explica el control constitucional en un Estado fede-
ral, puede verse en Schmill, Ulises, Fundamentos tericos de la defensa de la Constitu-
cin en un estado federal, en Cosso, Jos Ramn y Prez de Acha, Luis M. (comp.), La
defensa de la constitucin, 2a. ed., Mxico, Fontamara, 2000, pp. 11-42.
184
Teora pura del derecho, 15a. ed., Mxico, Porra, 2007.
postura del sentido de la juridicidad mediante el control del ejercicio
del poder a travs de un rgano independiente.
El origen de su trascendental ensayo sobre La garantie juridictionne-
lle de la Constitution (La justice constitutionnelle),
185
deriva de la po-
nencia redactada en alemn que present en la Quinta Reunin de Profe-
sores Alemanes de Derecho Pblico celebrada en Viena en abril de 1928.
En esta ponencia, segn nos relata Garca Belaunde, prefiere Kelsen la
expresin jurisdiccin constitucional a la de jurisdiccin estatal y de
ah deriva que el traductor del texto al francs, su discpulo Eisen-
mann,
186
se toma la libertad de utilizar las expresiones jurisdiccin
constitucional y justicia constitucional como sinnimos y al utilizar-
los de manera indistinta. Si bien es cierto lo anterior, prefiere no obstante
la utilizacin de la expresin jurisdiccin constitucional que se emplea
en ms de cincuenta ocasiones a lo largo del texto, mientras que la diver-
sa de justicia constitucional la utiliza pocas veces y sin que se aprecie
aparentemente alguna distincin semntica entre ambas expresiones,
aunque prefiere esta ltima para el ttulo del trabajo de Kelsen y para su
propia tesis doctoral,
187
de donde se pudiera inferir alguna precisin con-
ceptual entre ambas.
Kelsen identifica a la garanta jurisdiccional de la Constitucin con la
justicia constitucional, y se refiere a esta dimensin como un elemento
del sistema de los medios tcnicos que tienen por objeto asegurar el ejer-
cicio regular de las funciones estatales.
188
En el prembulo de su estudio
advierte el objeto del mismo en una doble direccin: por un lado, como
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 60
185
Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et letranger, Pars,
ao XXXV, t. 45, 1928, pp. 197-257; al ao siguiente se public en el Annuaire de
lInstitut de Droit Public, Pars, 1929, pp. 52-143.
186
Charles Eisenmann estudi con Kelsen y le dirigi su tesis doctoral, convertida en
libro con prlogo del propio Kelsen, La Justice Constitutionnelle et la Haute Cour Cons-
titutionelle dAutriche, Pars, L.G.D.J., 1928. Existe edicin facsimilar (Pars, Economi-
ca-Presses Universitaires dAix-Marseille, 1986).
187
Idem.
188
Utilizamos la traduccin espaola realizada por Rolando Tamayo y Salmorn, M-
xico, UNAM, 2001, p. 9. La versin original de la traduccin la realiza en el ao de 1974
y aparece en Anuario Jurdico, Mxico, nm. 1, 1974, pp. 471-515. Existe revisin de es-
ta traduccin por Domingo Garca Belaunde, publicada en Ius et Veritas, Lima, ao V,
nm. 9, 1994, pp. 17-43. Otra versin es la traduccin realizada por Juan Ruiz Manero,
que aparece publicada en Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, Editorial
Debate, 1988, pp. 109-155.
cuestin terica, estudiar la naturaleza jurdica de esa garanta teniendo
en consideracin el sistema que haba ya expuesto en su Teora general
del Estado (1925);
189
por otra y como cuestin prctica, buscar los mejo-
res medios en su realizacin, teniendo en cuenta su experiencia como
magistrado y ponente permanente (juge rapporteur) de la Corte Consti-
tucional de Austria. Su estudio lo divide en cinco partes: I. El problema
jurdico de la regularidad; II. La nocin de la Constitucin; III. Las ga-
rantas de la regularidad; IV. Las garantas de la constitucionalidad, y
V. La significacin jurdica y poltica de la justicia constitucional.
No es el momento de realizar un anlisis detallado de cada apartado.
Lo que interesa destacar es que su construccin se realiza desde la teora
general del derecho y en rigor su pretensin se dirige a defender su crea-
cin de jurisdiccin como rgano concentrado de control constitucional
de las leyes. Con esto queremos expresar que en realidad este importante
trabajo rebasa el estudio particular de una disciplina en particular, entre
ellas la procesal, si bien se advierte un conocimiento de esta materia que
no desarrolla por no ser su objetivo, pero s lo dejar ver en las institucio-
nes que analiza. Especialmente se advierte en el cuarto apartado, relativo
a Las garantas de la constitucionalidad y particularmente en los ep-
grafes dedicados al resultado y procedimiento del control de constitucio-
nalidad. As realiza un anlisis de los efectos de las sentencias y llama la
atencin de los principios esenciales del procedimiento del control, as
como al modo de iniciar el procedimiento. Incluso se pronuncia a favor
de un actio popularis, aunque reconoce que esa solucin entraara un
peligro de acciones temerarias y el riesgo de insoportable congestiona-
miento de procesos. Y seala las posibles soluciones
...autorizar y obligar a todas las autoridades pblicas que al aplicar una
norma tengan duda sobre su regularidad, interrumpan el procedimiento en
el caso concreto e interpongan ante el tribunal constitucional una demanda
razonada para examen y anulacin eventual de la norma. Podra tambin
otorgarse ese poder exclusivamente a ciertas autoridades superiores o su-
premas ministros y cortes supremas o incluso, restringirlas nicamen-
te a los tribunales, bien que la exclusin de la administracin no sea to-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 61
189
La versin original se denomina Allgemeine Staatslehere, Berln, Verllag Von Ju-
lius Spinnger, 1925. Existe traduccin al espaol por Luis Legaz Lacambra, Teora gene-
ral del Estado, Barcelona, Labor, 1934, con mltiples ediciones en diversas editoriales.
mando en cuenta el acercamiento creciente entre su procedimiento y el de
la jurisdiccin perfectamente justificable.
Su postura fue parcialmente aceptada por la reforma de 1929.
190
A
partir de la ley de reforma constitucional (Bundesverfassungsnovelle) de
ese ao, el sistema austriaco otorg legitimacin para el control de cons-
titucionalidad de las leyes a dos altos rganos judiciales superiores, a sa-
ber, la Corte Suprema para causas civiles y penales (Oberster Ge-
richtshof), y la Corte Administrativa (Verwaltungsgerichtshof). Estos dos
altos tribunales no contaban con una accin directa, sino va incidental,
derivada de una causa concreta. No deciden sobre el problema constitu-
cional, sino slo plantean la cuestin de constitucionalidad ante la Corte
Constitucional, lo que provoc que se subsanara la deficiencia de la crea-
cin original de Kelsen que slo permita acciones directas de determina-
dos rganos polticos y que el propio jurista con su experiencia jurisdic-
cional advirti.
Esta preocupacin de Kelsen sobre aspectos procesales seguramente
proviene de su experiencia como magistrado del tribunal constitucional.
En otro apartado de su trascendental trabajo de 1928, tambin consider
oportuno
...acercar un poco el recurso de inconstitucionalidad interpuesto al tribunal
constitucional, a una actio popularis y as permitir a las partes de un pro-
ceso judicial o administrativo interponerlo contra los actos de autoridades
pblicas resoluciones judiciales o actos administrativos en razn de
que, aunque inmediatamente regulares, estos actos han sido realizados en
ejecucin de una norma irregular, ley inconstitucional o reglamento ilegal.
Aqu se trata no de un derecho de accin abierto directamente a los parti-
culares, sino de un medio indirecto de provocar la intervencin del tribu-
nal constitucional, ya que se supone que la autoridad judicial o administra-
tiva llamada a tomar una decisin se adherir a la opinin de la parte y
presentar, en consecuencia, la demanda de anulacin.
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 62
190
Sobre esta reforma de 1929, vase Cruz Villaln, Pedro, La formacin del sistema
europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), cit., nota 182, pp. 266-269. La
primera reforma constitucional sucedi en 1925, al introducirse una consulta previa de
competencia que se diriga a la Corte Constitucional por la Federacin o los Lnder
acerca de la titularidad de una determinada competencia. La respuesta dada por dicha
Corte poda integrar la constitucin (interpretacin autntica). Cfr. ibidem, pp. 265 y 266.
Sus preocupaciones sobre aspectos eminentemente procesales tambin
se advierten en su propuesta para crear un defensor de la Constitucin
ante el tribunal constitucional que, a semejanza del Ministerio Pblico en
el procedimiento penal, iniciara de oficio el procedimiento de control de
constitucionalidad respecto a los actos que estimara irregulares. O bien
la posibilidad de que el tribunal constitucional iniciara de oficio el proce-
dimiento de control contra una norma general de cuya regularidad tenga
dudas.
Donde mayor vinculacin existe con la materia propiamente procesal
es cuando se refiere a la utilidad de ciertos principios como el de publi-
cidad y oralidad que los considera indispensables en el procedimiento
ante el tribunal. Al respecto considera recomendable
...que de una manera general se siga el principio de publicidad y se acen-
te su carcter oral, aunque se trate, principalmente, de cuestiones de es-
tricto derecho en que la atencin debe centrarse en las explicaciones con-
tenidas en los alegatos escritos que las partes pueden presentar o que
deben presentar al tribunal. Los asuntos que conoce el tribunal constitu-
cional son de un inters general tan considerable que no se podra, en prin-
cipio, suprimir la publicidad del procedimiento que slo una audiencia p-
blica garantiza. Inclusive cabra preguntar si la deliberacin del Colegio de
jueces no debera ser tambin en audiencia pblica.
Es curiosa esta ltima parte, ya que si bien los tribunales constitucio-
nales y en general los rganos jurisdiccionales deliberan a puerta cerrada
y algunos aceptan audiencias pblicas de alegatos, recientemente la Su-
prema Corte mexicana en su carcter material de tribunal constitucional
inici la deliberacin pblica de los asuntos (2005), cuya conveniencia la
haba advertido Kelsen desde entonces, teniendo en cuenta el principio
de la publicidad del proceso.
Otro aspecto de relevancia procesal en la que se detiene Kelsen se vin-
cula a las partes que intervienen en el procedimiento. Considera que de-
ben tener acceso de control:
...la autoridad cuyo acto es atacado para permitirle defender su regulari-
dad; el rgano que interpone la demanda; eventualmente, tambin el parti-
cular interesado en el litigio pendiente ante el tribunal o ante la autoridad
administrativa que dio lugar al procedimiento de control o el particular
que tenga derecho de someter el acto, inmediatamente, al conocimiento
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 63
del tribunal constitucional. La autoridad estara representada por su jefe
jerrquico, por su presidente o por alguno de sus funcionarios, si es posi-
ble, versado en derecho. Para los particulares, sera conveniente hacer
obligatoria la procuracin de abogado en razn del carcter eminentemen-
te jurdico del litigio.
Tambin se preocup por sentar algunas premisas generales sobre el
perfil y nombramiento de los jueces constitucionales: 1) el nmero de
miembros no debe ser muy elevado considerando que es sobre cuestiones
de derecho a lo que est llamado el rgano constitucional a pronunciarse;
2) el nombramiento de los jueces no debe ser exclusivo del parlamento,
del jefe de Estado o del gobierno, sino que debera combinarse, por ejem-
plo que el primero elija a los jueces a propuesta del gobierno, que podra
designar varios candidatos para cada puesto o inversamente; 3) debe pri-
vilegiarse que los candidatos sean juristas de profesin, para lo cual po-
dra concederse a las facultades de derecho o una comisin comn de
ellas el derecho de proponer candidatos o al propio tribunal, y 4) los jue-
ces no deben ser miembros del parlamento o del gobierno, ya que preci-
samente sus actos son sujetos de control.
Como puede advertirse no le fueron ajenos a Kelsen los aspectos pro-
cesales y que le preocuparon debido a su experiencia como magistrado.
As advirti cuestiones relevantes relativas a los efectos de la sentencia,
modo de iniciar el procedimiento, sujetos legitimados, una posible accin
popular, la cualidad de los integrantes del rgano y la adecuada represen-
tacin de las partes, entre otros aspectos.
Ahora bien, la importancia del presente estudio no slo radica en sen-
tar las bases de los estudios dogmticos sobre los tribunales constitucio-
nales, sino tambin por la repercusin terica y prctica derivada de la
polmica sostenida con Carl Schmitt sobre quin debera ser el defensor
de la Constitucin. Cuatro aos antes del estudio de Kelsen de 1928,
Schmitt haba presentado en el Congreso de Profesores de Derecho P-
blico realizado en Jena en 1924 su postura,
191
que luego retoma en un en-
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 64
191
Este congreso se realiz en Jena en 1924. La ponencia de Schmitt la denomina Die
Diktatur des Reichsprsidenten nach Art. 48 der Reichsverfasung. Cfr. el estudio preli-
minar de Guillermo Gasi en la obra de Kelsen Quin debe ser el defensor de la Consti-
tucin?, trad. y notas de Roberto J. Brie, supervisin tcnica de Eugenio Bulygin, Ma-
drid, Tecnos, 1995, p. IX.
sayo publicado en 1929
192
y que elaborado y ampliado aparece como
libro en 1931: La defensa de la Constitucin. Estudio acerca de las di-
versas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitucin,
193
a
manera de rplica a Kelsen. Como bien se sabe, Kelsen postulaba la ne-
cesidad de controlar el ejercicio del poder mediante un rgano jurisdic-
cional independiente de los tres poderes tradicionales, mientras que
Schmitt se inclinaba por una tesis decisionista justificando que el defen-
sor de la Constitucin debera radicar en el titular del poder poltico, en
el presidente del Reich, utilizando para ello la teora poltica del poder
neutral (pouvoir neutre) originaria de Benjamin Constant.
194
En el fondo
la cuestin se resuma en una contraposicin ideolgica entre derecho y
poder, en la contraposicin del normativismo contra el decisionismo.
195
Unos meses despus del libro de Schmitt (1931) aparece la contesta-
cin de Kelsen en su obra Quin debe ser el defensor de la Constitu-
cin?,
196
defendiendo su postura terica sobre el control jurisdiccional de
la Constitucin. Considera que nadie puede ser juez y parte de su propia
causa y que por ello quien realiza el control de constitucionalidad debe-
ra ser un rgano autnomo e independiente de las funciones del Estado,
cuya naturaleza no es poltica sino semejante a la de los dems rganos
jurisdiccionales. Su distincin radica en cuanto a que mientras el tribunal
constitucional anula normas actuando como legislador negativo, los
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 65
192
Der Htter der Verfassung, Beitrge zum ffentlichen recht der Gegenwart, Tu-
bing, nm. 1, 1931; referencia de Pedro de Vega, en el Prlogo a la obra de Carl
Schmitt, La defensa de la constitucin, cit., nota 169, p. 11. Sobre este trabajo, vase
tambin Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el tribunal constitu-
cional, Madrid, Civitas, 1994 (3a. reimp. de la 3a. ed. de 1983), pp. 159-163.
193
Der Hter der Verfassug- Beitrge zum ffentlichen Recht der Gegenwart, traduci-
da al espaol por Manuel Snchez Sarto, Madrid, Editorial Labor, 1931. Nosotros con-
sultamos la 2a. ed., con prlogo de Pedro de Vega Garca, Madrid, Tecnos, 1998.
194
Sobre la polmica, vase el trabajo de Herrera, Carlos Miguel, La polmica
Schmitt-Kelsen sobre el guardin de la Constitucin, Revista de Estudios Polticos, Ma-
drid, nm. 86, octubre-diciembre de 1994, pp. 195-227.
195
Cfr. Crdova Vianello, Lorenzo, La contraposicin entre derecho y poder desde
la perspectiva del control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt, Cuestiones Consti-
tucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 15, 2005, pp.
47-68.
196
Wer soll der Htter der Verfassun sein?, Die Justiz. Monatsschrift f. Ernuerung
d. Deutschen Rechtswesens, Berln, 1931, t. 6, pp. 576-828; aparecido tambin como fo-
lleto editado por Grnewald W. Rothschild, Berln, 1931; citado por Guillermo Gasi, en
el Estudio preliminar a la obra de Kelsen, op. cit., nota 191, p. X, nota 3.
dems tribunales dirimen controversias especficas. Critica la postura de
Schmitt que concibe al parlamento como el nico rgano que tiene las
atribuciones de crear derecho y especialmente Kelsen dirige sus argu-
mentos en el carcter ideolgico del planteamiento de Schmitt al sealar
que La confusin entre ciencia y poltica, hoy tan apreciada, es el tpico
mtodo de las modernas formas ideolgicas.
197
La importancia del pensamiento de Kelsen,
198
despus de la polmica
con Schmitt y una vez concluida la Segunda Guerra Mundial, adquiere
dimensiones trascendentales en la concepcin e interpretacin del dere-
cho,
199
en las nuevas Constituciones democrticas y particularmente con
la creacin de los tribunales constitucionales. Y es ah donde su concep-
cin sobre las garantas jurisdiccionales de la Constitucin a travs de un
rgano independiente de las tres funciones tradicionales del Estado ad-
quiere fuerza y repercute en todas las ramas del derecho. Como sostiene
Garca de Enterra, la justicia constitucional se ha afianzado definitiva-
mente como una tcnica quintaesenciada de gobierno humano y se centra
en la cuestin fundamental de reconocer a la Constitucin el carcter de
norma jurdica.
200
Por tanto, debemos preguntarnos nuevamente es Kelsen el fundador
conceptual del derecho procesal constitucional? Como hemos, visto el
pensamiento del fundador de la teora pura del derecho impact en la
concepcin misma del derecho. Su estudio de 1928 puede ser analizado
desde varias disciplinas jurdicas, especialmente por el derecho constitu-
cional y la filosofa del derecho. Si bien ese estudio se refiere especfica-
mente a los instrumentos tcnicos jurdicos de la defensa constitucional,
lo cierto es que tambin se encuentra en un plano superior y general de
las disciplinas jurdicas. No puede considerarse que sea un ensayo desde
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 66
197
Ibidem, pp. 81 y 82.
198
El pensamiento de Kelsen se refleja en mltiples facetas y disciplinas. Vanse es-
tos variados enfoques en Correas, scar (comp.), El otro Kelsen, 2a. ed., Mxico,
UNAM-Ediciones Coyoacn, 2003.
199
Para una comprensin de la interpretacin jurdica a la luz del positivismo kelse-
niano, vanse los interesantes estudios de Schmill Ordez, Ulises y Cosso Daz, Jos
Ramn, Interpretacin del derecho y concepciones del mundo y de Tamayo y Salmo-
rn, Rolando, La interpretacin constitucional (la falacia de la interpretacin cualitati-
va), ambos aparecen en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Interpretacin constitu-
cional, Mxico, Porra, 2005, t. I, pp. 1053-1080 y 1157-1198, respectivamente.
200
Cfr. Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el tribunal cons-
titucional, cit., nota 192, p. 175.
la dogmtica procesal, ya que sus planteamientos rebasan de suyo esta
dimensin y se ubican en un plano de la teora general del derecho. Es por
ello que pensamos que este estudio constituye no el nacimiento de la dis-
ciplina cientfica sino el origen de lo que vendra despus. Representa
el cimiento dogmtico sobre el cual se fue construyendo el derecho proce-
sal constitucional desde la corriente del procesalismo cientfico de la po-
ca. Y por ello tiene razn Fix-Zamudio cuando advierte, siguiendo a su
maestro, que el comienzo de la ciencia del derecho procesal constitucio-
nal debemos situarlo en el ao de 1928,
201
no porque fuera el fundador
como lo advierten estos dos juristas, sino fundamentalmente por iniciar
una nueva concepcin dogmtica en el estudio de la jurisdiccin consti-
tucional y por las repercusiones que caus, sirviendo de soporte para la
corriente del procesalismo cientfico.
En efecto, el pensamiento kelseniano impact en las nuevas Constitu-
ciones democrticas y en la creacin de los tribunales constitucionales en
su dimensin de rganos jurisdiccionales (si bien con atribuciones y di-
mensiones polticas). Esta construccin dogmtica que impact en insti-
tuciones procesales previstas en las nuevas Constituciones, fue advertida
por otra corriente que se abra paso en los mismos tiempos: la del proce-
salismo cientfico. Con base en aquel estudio pionero de Kelsen y la ten-
dencia del constitucionalismo del momento, se inicia el encuadramiento
del fenmeno a la luz del procesalismo cientfico, apareciendo las aporta-
ciones de Alcal- Zamora y Castillo, Couture, Calamandrei, Cappelletti y
Fix-Zamudio, cuyas contribuciones dogmticas sucesivas y conjuntas le
otorgaron la configuracin cientfica al derecho procesal constitucional.
En general, la construccin cientfica de las disciplinas constituye una
secuencia concatenada del pensamiento al ir construyendo, con base en
los predecesores e influjos sociales, polticos y jurdicos del momento,
nuevas concepciones y teoras. El propio Alcal-Zamora as lo advierte
para la evolucin de la doctrina procesal. Reconoce que las etapas cultu-
rales no son compartimientos estancos sino momentos capitales enlaza-
dos entre s.
202
Y es por ello que consideramos de mayor provecho ubicar
el periodo histrico en el cual surge la disciplina del derecho procesal
constitucional, destacando las contribuciones de sus distintos forjadores.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 67
201
La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana, 1955, cit., nota 173, p. 62;
El derecho procesal constitucional, La justicia, 1956, cit., nota 1, p. 12302.
202
Cfr. Evolucin de la doctrina procesal, cit., nota 107, p. 293.
Para una mayor claridad se pueden advertir cuatro etapas concatenan-
do las contribuciones de estos insignes juristas, hasta llegar a su configu-
racin sistemtica como disciplina autnoma procesal:
1. Precursora (1928-1942)
Se inicia con el trabajo de cimentacin terica de Kelsen, relativo a las
garantas jurisdiccionales de la Constitucin (1928) y al reafirmarse su
postura con la polmica que sostuvo con Carl Schmitt sobre quin debe-
ra ser el guardin de la Constitucin (1931). En este periodo y en el exi-
lio Kelsen publica en los Estados Unidos un ensayo de corte comparativo
entre los controles de constitucionalidad de las leyes austriaco y nortea-
mericano (1942),
203
que constituye el primero en su gnero, por lo que si
bien no tuvo un impacto significativo resulta de utilidad para la discipli-
na cientfica.
2. Descubrimiento procesal (1944-1947)
El procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora y Castillo, en sus pri-
meros aos de exilio en Argentina (1944-1945) y luego en Mxico
(1947), advierte la existencia de una nueva rama procesal y le otorga de-
nominacin. En Argentina, al titular su obra Estudios de derecho proce-
sal (civil, penal y constitucional) en 1944 y al ao siguiente de manera
expresa seala que la institucin del amparo debe ser considerada dentro
del derecho procesal constitucional, en una resea que realiza a un co-
mentario de un libro en la Revista de Derecho Procesal (1945); y en M-
xico en las referencias que realiza en su clsica obra Proceso, autocom-
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 68
203
Kelsen, Hans, Judicial Review of Legislation. A Comparative Study of the Aus-
trian an the American Constitution, The Journal of Politics, vol. 4, nm. 2, mayo de
1942, pp. 183-200. Existe traduccin al espaol por Domingo Garca Belaunde, El con-
trol de la constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las Constituciones aus-
triaca y norteamericana, Ius et Veritas, Lima, ao VI, nm. 6, 1993, pp. 81-90. Esta lti-
ma traduccin se reproduce en Argentina con nota introductoria de Germn J. Bidart
Campos, El Derecho, Buenos Aires, ao XXXII, nm. 8435, 14 de febrero de 1994, pp.
1-5; as como en Espaa, con nota introductoria de Francisco Fernndez Segado, en Di-
reito. Revista Xurdica da Universidade de Santiago de Compostela, vol. IV, nm. 1,
1995, pp. 213-231.
posicin y autodefensa (contribucin al estudio de los fines del proceso)
en 1947.
3. Desarrollo dogmtico procesal (1946-1955)
Etapa en la cual el mejor procesalismo cientfico de la poca realiza
importantes contribuciones para acercarse a la tendencia del constitucio-
nalismo. Es el periodo del estudio de las garantas constitucionales del
proceso iniciada por Couture (1946-1948) y del anlisis de la jurisdic-
cin constitucional e instrumentos procesales de control a travs de las
colaboraciones de Calamandrei (1950-1956) y Cappelletti (1955). Coutu-
re inicia toda una corriente dogmtica en el estudio de las garantas cons-
titucionales del proceso, especialmente del proceso civil, pero utiliza la
expresin garanta como sinnimo de derecho fundamental y no como
mecanismo procesal de defensa. Calamandrei estudia el fenmeno de la
jurisdiccin constitucional a la luz del procesalismo cientfico, realizando
clasificaciones muy valiosas sobre la caracterizacin de los sistemas de
justicia constitucional y analizando especialmente los efectos de las sen-
tencias constitucionales, pero no lo realiza en su integridad ni advierte la
existencia de la disciplina. Cappelletti agrupa el estudio de los instru-
mentos procesales de proteccin jurisdiccional de los derechos funda-
mentales en la categora que denomina jurisdiccin constitucional de la
libertad que con el paso del tiempo se ha aceptado y luego desarrolla su
teora en el mbito supranacional, pero no emplea la expresin ni advier-
te la existencia de una nueva rama procesal.
4. Definicin conceptual y sistemtica (1955-1956)
El ltimo eslabn constituye la definicin conceptual como disciplina
procesal y la realiza Fix-Zamudio en su trabajo relativo a La garanta ju-
risdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin
procesal del amparo (1955), publicado parcialmente al ao siguiente en
diversas revistas mexicanas (1956).
Las aportaciones de aquellos juristas son fundamentales para fraguar
el primer estudio dedicado al anlisis de la disciplina cientfica como
objeto de estudio especfico y con la intencin de sistematizarla a partir
de su naturaleza procesal. Se debe al jurista mexicano Hctor Fix-Zamu-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 69
dio que, recogiendo el hallazgo de su maestro y utilizando el trabajo pre-
cursor de Kelsen de 1928 as como las aproximaciones cientficas de Ca-
lamandrei, Couture y Cappelletti, define y le otorga los contornos cien-
tficos a la disciplina, determina su naturaleza jurdica, la conceptualiza
dentro del derecho procesal inquisitorial, le otorga un contenido especfi-
co y la distingue de lo que es propio del derecho constitucional. Y lo ha-
ce en su tesis para lograr el grado de licenciado en derecho (1955), cuyos
captulos fueron publicados por separado al ao siguiente en diversas re-
vistas mexicanas (1956).
Y aqu nos volvemos a preguntar quin es el fundador del derecho
procesal constitucional? Kelsen por su precursor estudio de 1928 al ser
el primero que sienta las bases de la garanta jurisdiccional de la Consti-
tucin, en su dimensin concentrada? o Fix-Zamudio en su trabajo de
1955 al representar el primer anlisis cuyo objeto de estudio es la ciencia
del derecho procesal constitucional?
Siguiendo la misma lgica de la tesis de Garca Belaunde, sera Fix-
Zamudio el fundador conceptual, al haber fijado por vez primera sus
contornos cientficos, que han servido de base para su aceptacin como
una nueva rama del derecho procesal. Postura cientfica cuya construc-
cin sistemtica qued establecida en ese fundamental trabajo de 1955.
Fix-Zamudio continu difundiendo sus ideas (con ciertos matices y desa-
rrollos posteriores) sobre la base de lo que ya haba construido en aquel
pionero ensayo. No fue sino hasta tiempo despus que adquiere vitalidad
su postura. Especialmente en Latinoamrica a partir de la dcada de los
ochenta del siglo pasado, con un desarrollo progresivo, a tal grado que
en el nuevo milenio se perfila como una ms de las disciplinas jurdicas,
si bien todava falta un desarrollo dogmtico procesal.
No se puede dudar de la aportacin kelseniana al sentar las bases te-
ricas sobre las cuales descansa la jurisdiccin constitucional, en su di-
mensin concentrada de control de la constitucionalidad, as como la re-
percusin que caus su estudio de 1928 en la concepcin del derecho en
general y particularmente en el desarrollo del derecho constitucional. Sus
aportaciones a la teora general del derecho fueron de tal magnitud que
influyeron en toda la concepcin del derecho y de sus ramas. Es el pre-
cursor del derecho procesal constitucional, al establecer los cimientos de
lo que vendra despus: la acogida de su postulado en el seno mismo del
procesalismo cientfico. Kelsen sembr la semilla. Alcal-Zamora descu-
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 70
bre el pequeo retoo. Couture, Calamandrei y Cappelletti hacen que
broten sus primeras ramas. Fix-Zamudio le da la forma para convertirlo
en un rbol lo suficientemente visible para que otros lo advirtieran y bajo
su sombra se cobijen.
Como veremos ms adelante, las aportaciones cientficas de Couture,
Calamandrei y Cappelletti, desde diversos ngulos acercaron el procesa-
lismo a la corriente del constitucionalismo de la poca y resultaron fun-
damentales para ir configurando procesalmente el fenmeno, hasta llegar
a la sistematizacin integral de la disciplina cientfica que realiza Fix-Za-
mudio con base en aquellos desarrollos.
Las aportaciones de estos juristas influyeron notablemente en Fix-Za-
mudio, pero se debe a l su primer acercamiento conceptual y sistemtico
como disciplina autnoma procesal. Las contribuciones de estos eminen-
tes procesalistas no se realizaron pensando en la nueva disciplina como
tal, si bien contribuyeron notablemente en diversos aspectos de su con-
tenido y teniendo en cuenta la cimentacin terica de Kelsen.
De lo anterior se sigue que a pesar de las notables aportaciones de Cou-
ture, Calamandrei y Cappelletti, ninguno advirti la existencia de la nue-
va rama procesal, como s lo hicieron Alcal-Zamora y Fix-Zamudio.
Maestro y discpulo deben ser considerados como los fundadores del dere-
cho procesal constitucional entendida como disciplina autnoma procesal,
si bien el primero en su dimensin nominal o formal (siguiendo la tesis
de Garca Belaunde) y el segundo en su aspecto conceptual o material.
Uno descubri la existencia de la disciplina cientfica y el otro le otor-
ga contenido sistemtico, con la intencin manifiesta de definir su na-
turaleza y perfil como rama autnoma procesal.
Fix-Zamudio es el primer jurista que define al derecho procesal cons-
titucional como:
...la disciplina que se ocupa del estudio de las garantas de la Constitucin,
es decir, de los instrumentos normativos de carcter represivo y reparador
que tienen por objeto remover los obstculos existentes para el cumpli-
miento de las normas fundamentales, cuando han sido violadas, descono-
cidas o existe incertidumbre acerca de su alcance o de su contenido, o para
decirlo con palabras carnelutianas, son las normas instrumentales estable-
cidas para la composicin de los litigios constitucionales.
204
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 71
204
Fix-Zamudio, Hctor, La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana.
Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, cit., nota 173, pp. 90 y 91.
Si bien podra discutirse si esa concepcin comprende el contenido inte-
gral de la disciplina, lo cierto es que representa la primera definicin a ma-
nera de aproximacin cientfica y en la cual se incorpora como objeto de
estudio de la misma a las garantas constitucionales que hoy en da es in-
discutible que son parte esencial de su contenido. Como veremos en el
epgrafe especial dedicado a esta sistematizacin cientfica de Fix-Zamu-
dio, el jurista mexicano realiza un estudio pormenorizado de lo que debe-
mos entender por garanta en su concepcin contempornea. Si bien ba-
jo otra ptica existen desarrollos contemporneos de gran calado como la
corriente del garantismo realizada por Luigi Ferrajoli,
205
que como acer-
tadamente expresan Miguel Carbonell y Pedro Salazar ha producido todo
un movimiento intelectual generando adhesiones y reacciones no slo en-
tre los penalistas, sino tambin por los filsofos del derecho y constitucio-
nalistas contemporneos.
206
Como bien seala Garca Belaunde en su sugerente tesis, para hablar
de un fundador del derecho procesal constitucional, necesitamos por un
lado que exista el derecho procesal; por otro que lo adjetivemos, o sea,
que le demos el nombre y finalmente le demos el contenido.
207
Y eso es
precisamente lo que hicieron maestro y discpulo. Alcal-Zamora le otor-
ga nomen iuris al advertir su existencia (1944-1947) y Fix-Zamudio de-
sarrolla el descubrimiento de su maestro, al precisar su naturaleza y defi-
nir su configuracin cientfica (1955-1956). Ambos lo hacen de manera
consciente pensando en la disciplina cientfica como rama procesal.
Por supuesto que el jurista mexicano sistematiza la disciplina a partir del
hallazgo de su maestro, de las bases tericas de Kelsen y en la misma
sintona de la corriente del procesalismo cientfico que se haba acercado
al fenmeno constitucional (Couture, Calamandrei y Cappelletti).
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 72
205
Especialmente su magistral obra Derecho y razn. Teora del garantismo penal,
Madrid, Trotta, 1995. Asimismo, sobre la concepcin de garanta de este autor, vase
su importante obra Derechos y garantas. La ley del ms dbil, 3a. ed., trad. de Perfecto
Andrs Ibez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2004, p. 25. En general, sobre la co-
rriente garantista que propone este autor, vase Carbonell, M. y Salazar, P. (eds.), Garan-
tismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta-UNAM,
2005.
206
Presentacin. Lugji Ferrajoli y la modernidad jurdica, Garantismo. Estudios so-
bre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, cit., nota anterior, pp. 11 y 12.
207
Garca Belaunde, Domingo, Dos cuestiones disputadas sobre el derecho procesal
constitucional, cit., nota 176, p. 142.
Couture, por una parte, utiliza la expresin desde 1948 en su clsico
Estudios de derecho procesal civil. La Parte Primera y Parte Tercera
del tomo I, llevan los ttulos: Tutela constitucional de la justicia y Ca-
sos de derecho procesal constitucional. Si nos detenemos en la lectura
de su contenido, se advierte que en realidad se refiere, en trminos gene-
rales, a las dimensiones constitucionales del proceso civil y del debido
proceso, lo que ocasion una nueva dimensin en cuanto al anlisis dog-
mtico de las instituciones procesales con trascendencia constitucional.
Esta es una aportacin fundamental dentro del procesalismo contempor-
neo, que llev aos ms tarde a que el propio Fix-Zamudio lo considera-
ra como el fundador de una disciplina limtrofe que denomin derecho
constitucional procesal, perteneciente a la ciencia constitucional,
208
ma-
teria a la cual nos hemos referido y a la que regresaremos al analizar esta
aportacin por el jurista uruguayo. Esa es una de las aportaciones ms
significativas de Couture al procesalismo cientfico, al guiar lo que hoy
se ha consolidado como las garantas constitucionales del proceso. Sin
embargo, no se advierte que el jurista uruguayo tuviera la intencin de
otorgarle al derecho procesal constitucional la connotacin que luego ad-
quiri ni mucho menos que quisiera sistematizarla como disciplina pro-
cesal.
Como veremos en los siguientes epgrafes, tampoco se ve la referida
intencin en Calamandrei o en su discpulo Cappelletti. Ambos con im-
portantes contribuciones al contenido de la disciplina, pero sin el afn de
su configuracin cientfica. Las aportaciones del profesor florentino se
advierten en la influencia que tuvo para la consagracin de la Corte
Constitucional en la Constitucin italiana de 1947 y especialmente por la
redaccin de importantes ensayos entre 1950 y 1956 (ao de su sensible
prdida), como son: Lillegittimit costituzionale delle leggi nel proces-
so civile (1950), La Corte Costituzionale e il processo civile (1951),
Corte Costituzionale e autorit giudiziaria (1956) y La prima sentenza
della Corte Costituzionale (1956), entre otros. Estos trabajos resultan
relevantes para el estudio dogmtico del proceso constitucional. Aproxi-
man el enfoque procesalista al fenmeno de la jurisdiccin constitucio-
nal, que pareciera luego abandonarse y reconducirse por el enfoque cons-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 73
208
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal
mexicano, Memoria de El Colegio Nacional 1981, Mxico, El Colegio Nacional, 1982,
pp. 37-91.
titucionalista, especialmente a partir de la entrada en funcionamiento de
la Corte Costituzionale en 1956. Una de las principales aportaciones del
maestro florentino es la clsica caracterizacin de los dos sistemas de
control constitucionales: el difuso como incidental, especial y declarati-
vo y el concentrado como principal, general y constitutivo, distincin
que si bien debe matizarse en la actualidad, sigue siendo el punto de par-
tida para cualquier reflexin sobre el particular.
209
Sin embargo, el maes-
tro de Florencia, a pesar de esta notable aportacin y de un detenido an-
lisis de los efectos de las sentencias constitucionales, no visualiz la
nueva parcela jurdico procesal como disciplina cientfica, por lo que
nunca utiliz la expresin ni pudo entonces realizar una aproximacin sis-
temtica de la misma, si bien contribuy notablemente en su contenido.
Asimismo, Cappelletti tuvo un primer acercamiento al haber publica-
do con tan slo 28 aos de edad (1955) su primera obra: La giurisdizione
costituzionale delle libert: primo studio sul ricorso costituzionale,
210
que
seis aos ms tarde tradujera Fix-Zamudio al espaol: La jurisdiccin
constitucional de la libertad. Con referencia a los ordenamientos ale-
mn, suizo y austriaco.
211
Esta obra representa un riguroso estudio de
corte comparativo relativo al anlisis sistemtico de los diversos instru-
mentos de proteccin de los derechos fundamentales. La terminologa re-
lativa a la jurisdiccin constitucional de la libertad fue acogida por
Fix-Zamudio y la considera como uno de los sectores de la disciplina,
junto con la dimensin orgnica y la transnacional que tanto estudi
e impuls el profesor Cappelletti en sus estudios comparatistas a nivel
mundial.
212
En los aos siguientes aparecieron varias publicaciones tras-
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 74
209
Cfr. Calamandrei, Piero, L' ilegittimit costituzionale delle leggi, Padua, CEDAM,
1950, pp. 5 y ss.; existe traduccin por Santiago Sents Melendo, La ilegitimidad consti-
tucional de las leyes en el proceso civil, en sus ensayos reunidos en Instituciones de de-
recho procesal civil (Estudios sobre el proceso civil), Buenos Aires, El Foro, 1996, vol.
III, pp. 21 y ss.
210
Miln, Giuffr, 1955.
211
Mxico, UNAM, 1961.
212
A los tres sectores sealados, nosotros hemos agregado un cuarto que denomina-
mos derecho procesal constitucional local, entendido como aquel que estudia los dis-
tintos instrumentos encaminados a la proteccin de los ordenamientos, constituciones o
estatutos de los estados (en los regmenes federales), provincias o comunidades autno-
mas. Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamrica,
Mxico, Fundap, 2002, pp. 53 y 54; asimismo, Hacia un derecho procesal constitucional
cendentales a travs de la vinculacin del proceso y la Constitucin, co-
mo se advierte de su obra La pregiudizialit costituzionale nel proceso
civile (1957), as como la voz Amparo (1958) en la Enciclopedia del
Diritto,
213
y que fue traducida al castellano en ese mismo ao en el Bole-
tn del Instituto de Derecho Comparado en Mxico por el propio Fix-Za-
mudio.
214
Sin embargo, las colaboraciones de Couture, Calamandrei y Cappelletti
slo encuentran sentido con el trabajo de cimentacin terica de Kelsen a
manera de precursor de la disciplina cientfica procesal, en la medida en
que inici los estudios dogmticos en la salvaguarda de la Constitucin.
Fix-Zamudio ha considerado el ensayo de Kelsen de 1928 como la obra
fundacional del derecho procesal constitucional, como lo fue el tratado de
Oscar Bllow sobre La teora de las excepciones dilatorias y los presu-
puestos procesales (1968), para el derecho procesal civil y podramos
decir de algn modo la obra de Gerber sobre los Fundamentos de un sis-
tema del derecho poltico alemn (1965) para el derecho pblico y espe-
cialmente para el derecho constitucional. Sin embargo, estos estudios
marcaron el inicio de una nueva concepcin dogmtica y especialmente
repercutieron para que despus se llegara a la autonoma cientfica de sus
diversas disciplinas. As sucedi con el derecho procesal y el derecho
constitucional, que alcanzaron tal carcter hasta el siglo XX. De la mis-
ma manera puede decirse del derecho procesal constitucional. El estudio
del fundador de la escuela de Viena repercuti con posterioridad en la
dogmtica procesal. Result fundamental para que se iniciara el anlisis
dogmtico de las categoras procesales en sede constitucional y de los
instrumentos procesales de control constitucional (Couture, Calamandrei
y Cappelletti, 1946-1956) y para visualizar la existencia de una nueva
disciplina procesal en su estudio (Alcal-Zamora y Castillo, 1944-1947),
hasta otorgarle su configuracin cientfica (Fix-Zamudio, 1955-1956).
Los estudios de cimentacin terica de Gerber (1865), Bullow (1868)
y Kelsen (1928), marcan el comienzo de la etapa cientfica del derecho
constitucional, derecho procesal y derecho procesal constitucional. Etapa
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 75
local en Mxico, Anuario Latinoamericano de Derecho Constitucional, Montevideo,
Fundacin Konrad Adenauer, 2003, pp. 229-245.
213
Editada por Dott. Antonino Giuffr, t. I, 1958.
214
Voz Amparo, trad. de Hctor Fix-Zamudio en Boletn del Instituto de Derecho
Comparado de Mxico, ao XI, nm. 33, septiembre-diciembre de 1958, pp. 63-66.
cientfica que paulatinamente fue consolidndose con otros estudios pos-
teriores teniendo en cuenta aquellos trabajos pioneros. Para el derecho
constitucional (y en general para las ramas del derecho pblico) se han
considerado fundamentales las obras de Vittorio mmanuele Orlando,
Los criterios tcnicos para la reconstruccin del derecho pblico (1885)
y Principi di diritto costituzionale (1889), as como la obra de Georg Je-
llinek, Teora general del Estado (1900), continuan construyendo la dog-
mtica jurdica constitucional discpulos de Orlando, como Santi Ro-
mano y la escuela italiana; contribuyendo notablemente la escuela
francesa de derecho constitucional, con autores como Marcel Hauriou,
R. Carr de Malberg, Leon Duguit, Maurice Duverger, entre muchos
otros. Mientras para el desarrollo del procesalismo cientfico son funda-
mentales las obras y polmicas sobre la accin procesal de Windscheid-
Muther (1956-1957), anterior a la obra de Blow, las aportaciones cient-
ficas de Kohler: El proceso como relacin jurdica (1988) y de Wach: La
pretensin de declaracin: un aporte a la teora de la pretensin de pro-
teccin del derecho, hasta la famosa prolusin de Giuseppe Chiovenda
(1903) sobre La accin en el sistema de los derechos, donde perfila los
conceptos fundamentales de la ciencia procesal. De ah seguiran cons-
truyendo la disciplina muchos otros como sus discpulos Piero Calaman-
drei y Francesco Carnelutti o en Amrica Ramiro Podetti y Eduardo J.
Couture.
As puede tambin considerarse en el derecho procesal constitucional.
El estudio precursor lo es el multicitado de Kelsen sobre las garantas ju-
risdiccionales de la Constitucin de 1928. No slo por sentar las bases
tericas sobre la jurisdiccin constitucional como rgano concentrado,
sino por la repercusin que provoc su estudio dogmtico derivada de la
polmica con Carl Schmitt sobre el guardin de la Constitucin (1931),
que llev al establecimiento y consolidacin paulatina de los tribunales
constitucionales a partir de la segunda posguerra. Y a partir de ah si-
guieron obras que continuaron en su desarrollo desde la dogmtica pro-
cesal, como se advierte de las publicaciones de Couture, Las garantas
constitucionales del proceso civil (1946); de Alcal-Zamora y Castillo,
Proceso, autocomposicin y autodefensa (1947); de Calamandrei, Li-
llegittimit costituzionale delle leggi nel processo civile (1950); y Cap-
pelletti: La giurisdizione costituzionale delle libert: primo studio sul ri-
corso costituzionale (1955); hasta llegar al primer estudio sistemtico del
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 76
derecho procesal constitucional como ciencia, emprendido por Fix-Za-
mudio: La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (1955).
Este ensayo no slo se limita al anlisis de las garantas en Mxico, co-
mo pudiera inferirse del ttulo, sino que establece un marco terico con-
ceptual y sistemtico de la disciplina jurdica, a manera de ltimo esla-
bn en su configuracin cientfica. Es por ello que debe considerarse al
jurista mexicano como fundador conceptual de la ciencia del derecho
procesal constitucional, en el entendido de que la ciencia se va cons-
truyendo a travs del pensamiento concatenado de todos estos juristas.
De todo lo dicho en este apasionante debate relativo al fundador de la
disciplina, se puede concluir que:
A) La tesis Sags cobra importancia para comprender que existe
una dimensin histrica social de la disciplina, donde debemos acudir
para encontrar sus antecedentes y fuentes histricas.
B) La tesis Garca Belaunde representa una aportacin trascendental
para comprender su origen cientfico y para distinguir entre el precursor
trabajo de Kelsen (1928), respecto del descubrimiento de la disciplina
procesal como tal, que como bien lo apunta sucedi con Niceto Alca-
l-Zamora y Castillo (1944-1947), por lo que debemos considerarlo co-
mo fundador nominal
C) Sin embargo, las contribuciones de Alcal-Zamora se limitaron a
su descubrimiento y a otorgarle el nomen iuris, por lo que utilizando la
misma lgica debe reconocerse a Hctor Fix-Zamudio (1955-56) como
su fundador conceptual al haber realizado la primera aproximacin sis-
temtica desde la perspectiva de una nueva rama del derecho procesal.
En esa concepcin sistemtica resultaron fundamentales el estudio pre-
cursor de Kelsen (1928) y su polmica con Schmitt (1931); el hallazgo
de Alcal-Zamora (1944-1947) y las contribuciones emprendidas desde
el mejor procesalismo cientfico de la poca, relativas al estudio de cate-
goras procesales vinculadas con la Constitucin de Couture (1946-
1948), as como las referidas al anlisis ms cercano de la jurisdiccin y
de los instrumentos procesales de proteccin constitucionales de Cala-
mandrei (1950-1956) y Cappelletti (1955).
D) Por lo tanto, sin negar sus invaluables aportaciones, mismas que
impactaron en la teora general del derecho, debe considerarse a Kelsen
como precursor de la disciplina cientfica del derecho procesal consti-
tucional, al haber sentado las bases dogmticas del estudio de los instru-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 77
mentos jurisdiccionales de la defensa de la Constitucin. Especialmente
a travs de su ensayo de 1928 y ah es donde debemos ubicar el inicio de
la etapa cientfica de la disciplina, que fue acogida ms adelante por el
procesalismo cientfico de la poca como basamento de su desarrollo
dogmtico, hasta su configuracin sistemtica como disciplina autnoma
de naturaleza procesal que realiza Fix-Zamudio en 1955-1956.
A continuacin nos referiremos por separado a las contribuciones de
cada uno de los insignes procesalistas que fueron fraguando la configura-
cin cientfica del derecho procesal constitucional (1928-1956).
VIII. ALCAL-ZAMORA Y EL BAUTIZO DE LA DISCIPLINA (1944-1947)
Niceto Alcal-Zamora y Castillo nace el 2 de octubre de 1906 en la
capital espaola. Hijo de Niceto Alcal-Zamora y Torres, primer presi-
dente de la Segunda Repblica espaola. Estudi derecho en la Universi-
dad Central de Madrid (hoy Complutense, 1928), en la cual se doctor
(1930). Fue profesor ayudante en la Facultad de Derecho de esa misma
Universidad y luego catedrtico de derecho procesal en Santiago de
Compostela, Murcia y Valencia. Debido a la guerra civil espaola y jun-
to con su familia, tuvo que salir al exilio, que se prolog durante cuaren-
ta aos (1936-1976). Pasando por Francia (1936-1940), llega a Argentina
(1942-1946) y luego a Mxico (1946-1976), convirtindose en uno de
los principales procesalistas iberoamericanos.
215
Representa la generacin de los ilustres procesalistas exiliados que
formaron escuela y llevaron a nuestra Amrica el procesalismo cient-
fico que ya se haba consolidado en Alemania e Italia, junto con Santiago
Sents Melendo y Marcello Finzi en Argentina; Enrico Tulio Liebman en
Brasil; Rafael de Pina Miln en Mxico; y James Goldschmith en Uru-
guay.
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 78
215
Su curriculum vitae, biografa y bibliografa aparecen en el Nmero especial.
Estudios de Derecho Procesal en honor de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nueva serie, ao VIII, nms. 22-23, ene-
ro-agosto de 1975, pp. 7 y ss. En general sobre su vida y obra, vanse las ponencias de
Imer B. Flores, Vctor Fairn Guilln, Roberto Omar Berizonce, Federico Carpi y Alber-
to Sad, presentadas en la mesa redonda en su honor con motivo del XII Congreso Mun-
dial de Derecho Procesal, y que aparecen en el vol. I de las Memorias de dicho evento
publicadas por la UNAM en 2005, pp. 3-80.
Su produccin cientfica inici muy temprano en su natal Espaa. Para
los efectos que aqu interesan, en 1933 publica en Madrid un ensayo de-
nominado Significado y funciones del Tribunal de Garantas Constitu-
cionales.
216
ste es un primer influjo de su descubrimiento posterior de
la nueva rama procesal, que seguramente ya adverta pero no expres. En
esta primera publicacin analiza con detalle el origen del referido Tribu-
nal en la Constitucin Republicana de 1931 y emprende el estudio de su
significado, funciones y competencias. Se advierte que el destacado pro-
cesalista espaol tena pleno conocimiento del artculo de Kelsen de
1928, as como de la doctrina constitucional de la poca y advierte su in-
flujo directo en la creacin del Tribunal de Garantas Constitucionales
espaol, al sealar que
...la inspiracin primitiva, la que recoge la Comisin Jurdica Asesora en
el Anteproyecto, procede de la Constitucin austriaca del 1o. de octubre
de 1920, donde plasman las ideas del profesor Kelsen, y que en sus artcu-
los 137-148 instaura una autntica jurisdiccin constitucional, que incluso
coincide en el nombre con el que en principio se le dio a la nuestra: Tribu-
nal de Justicia Constitucional, luego cambiado en la Comisin Parlamen-
taria por la denominacin vigente, quizs para emplear una rbrica que re-
fleje mejor lo complejo de su cometido.
217
Las funciones de ese Tribunal y que advierte tambin se da en el mo-
delo austriaco, las estudia con detenimiento, como el recurso de incons-
titucionalidad de las leyes, los conflictos de competencia legislativa, el
recurso de amparo, la jurisdiccin electoral y la responsabilidad criminal.
Llama la atencin que ya se refiere a un proceso constitucional al dedi-
carle un apartado especial a Las partes en el proceso constitucional sin
mayor desarrollo dogmtico.
Una segunda aproximacin la escribe en su primer exilio en Francia
(Pars y Pau). En Pars termina la redaccin en enero de 1937 del ensayo
El derecho procesal en Espaa, desde el advenimiento de la Repblica
al comienzo de la Guerra Civil, que se public al ao siguiente original-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 79
216
Madrid, Reus, 1933, publicacin que tiene su origen en la conferencia que pronun-
ciara en la Agrupacin Socialista de Santiago, el 9 de marzo de 1933.
217
Ibidem, pp. 511 y 512.
mente en italiano en la Revista di Diritto Procesuale Civile.
218
En este
trabajo realiza un recuento de la legislacin espaola de la poca y ad-
vierte la existencia de una legislacin procesal constitucional, llevn-
dolo al estudio nuevamente del Tribunal de Garantas Constitucionales y
tambin del Tribunal de Cuentas, limitndose a la exposicin de su com-
posicin y atribuciones.
En 1940 deja Pau y comienza su odisea trasatlntica rumbo a Buenos
Aires que terminara 441 das despus, habiendo pasado por Dakar, Ca-
sablanca, Veracruz y Cuba, en diversas navegaciones. En su exilio ar-
gentino llega a ser profesor de derecho procesal penal del Instituto de
Altos Estudios Penales y de Criminologa de la Universidad de la Plata.
Contina su produccin cientfica, destacando su derecho procesal penal
(con Ricardo Levene),
219
y es en esa poca donde recopila una serie de
trabajos de mi dispersa labor como procesalista como lo refiere en el
prlogo de su libro Ensayos de derecho procesal (civil, penal y constitu-
cional), en el cual recoge los dos trabajos anteriores de 1933 y 1937 y le
dedica un apartado al libro con la denominacin de Enjuiciamiento y
Constitucin. Sin embargo, la importancia de esta publicacin radica en
el ttulo de la obra, donde por vez primera aparece la denominacin de la
disciplina.
Al ao siguiente, en un brevsimo comentario aparecido en la Revista
de Derecho Procesal (1945)
220
y comentando un artculo de Emilio A.
Christensen con la denominacin de Nuevos recursos de amparo en la
legislacin procesal argentina. Los writs de mandamus e injunction,
221
seala un error de sistemtica que supone haber llevado los recursos de
amparo de los derechos y garantas individuales a un cdigo de procedi-
miento civil, como si fuesen un juicio de procedimiento y advierte la
naturaleza inequvocamente procesal constitucional del amparo de garan-
tas. Y as asevera que cuando en la Constitucin se establecen los re-
cursos de inconstitucionalidad y de amparo instaura, con independencia
de la jurisdiccin a que los encomiende y del procedimiento que para su
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 80
218
Rivista di Diritto Procesuale Civile, nm. 2, 1938, pp. 138-175. Este trabajo qued
recopilado en su obra Estudios de derecho procesal (civil, penal y constitucional), cit.,
nota 80, pp. 503-536.
219
Buenos Aires, 1944.
220
Buenos Aires, 1a. parte, ao III, 1945, pp. 77 y 78.
221
Este estudio de Emilio A. Christensen apareci en la Revista del Colegio de Abo-
gados de Santiago del Estero, t. I, nm. 2, diciembre de 1944, pp. 67-92.
tramitacin se siga, unas instituciones que pertenencen al derecho proce-
sal constitucional, tan inconfundible con el procesal civil o el procesal
penal, como stos pueden serlo entre s.
222
Esta resea fue recopilada en
Mxico en su obra Miscelnea procesal (1978) cuando ya haba retorna-
do a Espaa.
223
Como puede advertirse, es en esta breve resea donde el profesor es-
paol tiene la chispa de advertir la existencia de un derecho procesal
constitucional como disciplina autnoma procesal. Es aqu por primera
vez donde estima que dentro de ella encuentran cabida los instrumentos
procesales de control de la constitucionalidad, rama que estima debe di-
ferenciarse de los tradicionales (procesal civil o procesal penal) como
stos puedan serlo entre s, lo que refleja la claridad de su postura de
considerar al derecho procesal constitucional como nueva disciplina pro-
cesal, tan autnoma como la procesal civil o penal.
Alcal-Zamora llegara a Mxico en el ao de 1946, permaneciendo
treinta aos hasta su regreso definitivo a Espaa en 1976. Ingres en ese
ao a la Escuela Nacional de Jurisprudencia (hoy Facultad de Derecho
de la UNAM) y desde 1957 como investigador titular de tiempo comple-
to en el Instituto de Derecho Comparado (hoy Instituto de Investigacio-
nes Jurdicas de la misma Universidad). Se ha considerado que el arribo
del jurista espaol representa el inicio de la etapa cientfica del procesa-
lismo mexicano, no slo por su vasta e importante obra y por traer a M-
xico los adelantos de Alemania, Italia y Espaa, sino tambin por haber
forjado una importante escuela, donde se ubica Fix-Zamudio como uno
de sus ms destacados discpulos.
224
Esta etapa de florecimiento cientfi-
co alcanz a varias ramas del derecho, debido al exilio de una plyade de
juristas espaoles.
225
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 81
222
Ibidem, p. 78.
223
Cfr. su obra Miscelnea procesal, Mxico, UNAM, 1978, t. II, pp. 101-103.
224
Adems de Fix-Zamudio, entre los discpulos ms cercanos a Niceto Alcal-Za-
mora y Castillo se encuentran, por orden alfabtico: Humberto Briseo Sierra, Sergio
Garca Ramrez, Cipriano Gmez Lara, Jos Ovalle Favela, Jos Luis Soberanes Fernn-
dez y Santiago Oate.
225
Una de las aulas de la Facultad de Derecho de la UNAM lleva por nombre (des-
de octubre de 2003): Maestros del Exilio Republicano Espaol y en la cual aparece
una placa con sus nombres: Niceto Alcal Zamora y Castillo, Rafael Altamira y Cre-
vea, Fernando Arill Bas, Constancio Bernaldo de Quirs, Ricardo Caldern Serrano,
Demfilo de Buen Lozano, Rafael de Pina Miln, Francisco Carmona Nenclares, Javier
En ese contexto y dos aos despus del hallazgo de la nueva disciplina
procesal que adverta en aquella resea argentina de 1945, publica en
Mxico una obra que es considerada clsica en la corriente del mejor
procesalismo cientfico: Proceso, autocomposicin y autodefensa (con-
tribucin al estudio de los fines del proceso).
226
En este trabajo claramente se refiere al surgimiento de un proceso
constitucional y considera a Kelsen como fundador de esta rama pro-
cesal debido a la consagracin de la jurisdiccin constitucional en la
Constitucin austriaca del 1o. de octubre de 1920 y especialmente por su
famoso artculo de 1928. Debido a que en el epgrafe anterior nos hemos
dedicado a esta importante obra, slo anotamos que Alcal-Zamora reite-
ra su posicin relativa a la nueva disciplina procesal.
Alcal-Zamora y Castillo no vuelve sobre el tema y slo aborda algu-
nos aspectos de manera tangencial.
227
Reitera su postura de la existencia
de la disciplina en un documentado trabajo publicado en Mxico
228
y lue-
go aparecido en libro en Espaa: La proteccin procesal internacional
de los derechos humanos.
229
En este libro se cuestiona cul es la discipli-
na procesal que debe estudiar los derechos humanos y al analizar las de-
nominaciones de Cappelletti relativa a la jurisdiccin constitucional de
la libertad y al derecho procesal de amparo mexicano y de las garan-
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 82
Elola Fernndez, Ramn de Ertze Garamendi, Jos Gaos, Jos Mara Gallegos Roca-
full, Luis Jimnez de Asa, Mariano Jimnez Huerta, Victoria Kent, Javier Malagn
Barcel, Manuel Martnez Pedroso, Jos Medina Echavarra, Jos Miranda Gonzlez,
Luis Recasns Siches, Wanceslao Roces, Joaqun Rodrguez y Rodrguez, Mariano
Ruiz Funes, Antonio Sacristn Cols, Felipe Snchez Romn, Manuel Snchez Sarto y
Jos Urbano Guerrero. Vase tambin, varios autores, El exilio espaol y la UNAM,
Mxico, UNAM, 1987.
226
Mxico, UNAM, 1947.
227
Alcal-Zamora y Castillo no vuelve a referirse de manera puntual sobre la discipli-
na. Sin embargo, en algunas ocasiones analiza determinadas instituciones o procesos
constitucionales, como por ejemplo, Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasi-
leo, Mxico, UNAM, l963, en colaboracin con Hctor Fix-Zamudio y Alejandro Ros
Espinoza; o bien al advertir algunos antecedentes como el control jurisdiccional de la ile-
galidad de los reglamentos desarrollado por la jurisprudencial del Consejo de Estado
francs, cfr. Proceso, autocomposicin y autodefensa, nota anterior p. 206 (1a. ed. de
1947).
228
Cfr.Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, La proteccin procesal internacional de los
derechos humanos, en varios autores, Veinte aos de evolucin de los derechos huma-
nos, Mxico, UNAM, 1974, pp. 294-296.
229
Madrid, Civitas, 1975, pp. 46-49.
tas constitucionales espaol, seala que el amparo, habitualmente de-
signado cual juicio constitucional, no es sino uno de los instrumentos de
una disciplina ms amplia, el derecho procesal constitucional caracte-
rizacin que se incluye en la frmula de Cappelletti y en la espaola,
creemos que ste es el nombre preferible, sin ms aclaracin que la de
que el mismo funciona en dos planos o niveles: interno e internacio-
nal.
230
En su obra Veinticinco aos de evolucin del derecho procesal
(1940-1965) se refiere a la expansin de la justicia constitucional como
una de las preocupaciones y tendencias de naturaleza procesal manifes-
tadas durante ese periodo.
231
Sin embargo, Alcal-Zamora no entra al te-
ma y se limita a remitir a la exhaustiva conferencia de Fix-Zamudio con
motivo del ciclo de conferencias del vigesimoquinto aniversario de la fun-
dacin del Instituto de Derecho Comparado de Mxico (hoy de Investi-
gaciones Jurdicas de la UNAM)
232
y que luego convirtiera en el libro de-
nominado Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional
(1940-1965).
233
Despus de cuarenta aos regresa a Espaa en 1976 y muere en Ma-
drid en 1985. Su aportacin al derecho procesal constitucional consiste
en ser el primero que utiliza la expresin como una nueva rama del dere-
cho procesal. Y es por ese genial hallazgo que debe considerarse como
fundador de la disciplina, como bien lo propone recientemente Domingo
Garca Belaunde. Y este honroso calificativo debe tambin extenderse a
su discpulo Fix-Zamudio que al desarrollar la idea de su maestro le con-
fiere el contorno cientfico como disciplina autnoma procesal, corriente
que ha retomado nuevos horizontes a partir de la dcada de los ochenta
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 83
230
Ibidem, p. 49.
231
Cfr. Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Veinticinco aos de evolucin del derecho
procesal (1940-1965), Mxico, UNAM, 1968, p. 143. Este libro es producto de la confe-
rencia que dict el 14 de mayo de 1965 dentro del ciclo de conferencias Veinticinco
aos de evolucin jurdica: 1940-1965.
232
Sobre esta celebracin, vase Alcal-Zamora y Castillo, Niceto (ed.), XXV Aniver-
sario del Instituto de Derecho Comparado de Mxico (1940-1965). Historia, actividades,
crnica de las bodas de plata, Mxico, UNAM, 1965.
233
Fix-Zamudio, Hctor, Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional
(1940-1965), Mxico, UNAM, 1968. Este libro fue producto de la conferencia que bajo
el mismo ttulo imparti el 10 de mayo de 1965 en la Facultad de Derecho de la UNAM,
con motivo de las bodas de plata del Instituto de Derecho Comparado de Mxico.
del siglo pasado al ser acogida especialmente en Latinoamrica por un
importante nmero de juristas.
IX. COUTURE Y LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO
(1946-1948)
La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico se ha caracterizado
como un fenmeno en expansin a partir de la segunda posguerra. Si
bien Guastini habla de condiciones de constitucionalizacin,
234
tam-
bin se advierte como una de sus mltiples manifestaciones la incorpora-
cin de principios e instituciones procesales al propio ordenamiento
constitucional. La vinculacin de las categoras procesales con la Consti-
tucin adquiri relevancia a partir de los estudios dogmticos emprendi-
dos por Eduardo Juan Couture.
235
Una primera aproximacin la realiza en su ensayo Las garantas
constitucionales del proceso civil en 1946,
236
que luego apareciera en su
clsico Estudios de derecho procesal civil (1948).
237
En esta obra Coutu-
re advierte que la doctrina procesal moderna tiene an una etapa muy
significativa que cumplir. Un examen de los institutos que nos son fami-
liares en esta rama del derecho, desde el punto de vista constitucional,
constituye una empresa cuya importancia y fecundidad no podemos to-
dava determinar.
238
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 84
234
Este fenmeno de la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico tiene varias
dimensiones y facetas. Guastini habla de siete condiciones para que un ordenamiento se
considere como impregnado por las normas constitucionales. Cfr. Guastini, Riccardo,
La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, trad. de Jos Ma-
ra Lujambio, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta-
UNAM, 2003, pp. 49-73.
235
Para una semblanza de su vida, vase Gelsi Bidart, Adolfo y Alcal-Zamora y
Castillo, Niceto, Eduardo J. Couture (Datos biogrficos), Revista de la Facultad de De-
recho de Mxico, nm. 24, octubre-diciembre de 1956, pp. 13 y ss.
236
Publicado en la obra Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, Bue-
nos Aires, Ediar, 1946, pp. 151 y ss. En Mxico se public en Anales de Jurisprudencia,
ts. LXV-LXVI, abril-mayo y julio-septiembre, 1950; y en Foro de Mxico, nms. 27-30,
junio-septiembre de 1955.
237
Cfr. Estudios de derecho procesal civil, t. I: La Constitucin y el proceso civil,
reimp. de la 3a. ed., al cuidado de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Depalma, pp.
19 y ss. La primera edicin es de 1948.
238
Ibidem, pp. 21 y 22.
Sus aportaciones tuvieron muy pronto eco por la mejor doctrina pro-
cesal,
239
a tal extremo que a la distancia se aprecia que fue el iniciador de
toda una corriente dogmtica que se ha consolidado firmemente en la ac-
tualidad,
240
hasta la existencia reciente de unas Bases constitucionales
para un proceso civil justo.
241
En la Tercera Parte de la obra citada, el profesor uruguayo se refiere a
Casos de derecho procesal constitucional.
242
Si bien utiliza la expresin
derecho procesal constitucional no se advierte en ningn momento que
la empleara para referirse a los instrumentos procesales de regularidad
constitucional, sino ms bien al debido proceso y otras instituciones proce-
sales en su dimensin constitucional.
Ahora bien, todas las instituciones procesales establecidas en la Cons-
titucin son materia de anlisis de la ciencia procesal? Esta es un interro-
gante de plena significacin y objeto de debate para determinar el conteni-
do mismo del derecho procesal constitucional. En la actualidad el debido
proceso legal se convirti en una categora constitucional, al pasar a cons-
tituirse como un debido proceso constitucional. Como seala Gozani,
el proceso como herramienta al servicio de los derechos sustanciales pier-
de consistencia: no se le asigna un fin por s mismo, sino para realizar el
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 85
239
Cfr., entre otros, Liebman, Enrico Tullio, Diritto constituzionale e proceso civi-
le, Rivista di diritto processuale, Padua, 1952, pp. 327-332. Existe traduccin en la Re-
vista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, Montevideo, junio-julio de 1953,
pp. 121-124. Fix-Zamudio, Hctor, El pensamiento de Eduardo J. Couture y el dere-
cho constitucional procesal, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, ao X, nm.
30, septiembre-diciembre de 1977, pp. 315-348; reproducido en la Revista de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, cuarta poca, ao XXIV, nm. 1: Estudios en honor de
Eduardo J. Couture, Montevideo, enero-junio de 1980, t. I, pp. 69-107; id., Constitucin
y proceso civil en Latinoamrica, Mxico, UNAM, 1974. Las garantas constitucionales
de las partes en el proceso civil de Latinoamrica, Revista del Colegio de Abogados de
La Plata, ao XVI, nm. 33, julio-diciembre de 1974, pp. 105-186.
240
Entre la abundante bibliografa contempornea, vanse los trabajos generales de
Ovalle Favela, Jos, Las garantas constitucionales del proceso, 3a. ed, Mxico, Oxford,
2007; Pic I Junoy, Joan, Las garantas constitucionales del proceso, Barcelona, Bosch,
1997 (existe 3a. reimp. en 2002).
241
Elaboradas por Jos Ovalle Favela y presentadas como ponencia, en las XX Jorna-
das Iberoamericanas de Derecho Procesal (Mlaga, octubre de 2006).
242
Estudios de derecho procesal civil, cit., nota 237, t. I, pp. 193-265.
derecho que viene a consolidar.
243
Y bajo esa concepcin algn sector de
la doctrina considera como superficie de estudio del derecho procesal
constitucional a las instituciones o categoras procesales (accin, debido
proceso, etctera) contenidas en la Constitucin.
244
El problema de la trascendencia constitucional de las instituciones
procesales constituye un rea o zona comn entre lo constitucional y
lo procesal. Si bien la pertenencia hacia una u otra constituye un plan-
teamiento eminentemente terico, resulta relevante para demarcar las
particularidades del estudio de las disciplinas. As, para coadyuvar en es-
ta distincin, Fix-Zamudio no slo acoge la postura de Couture relativo a
las garantas constitucionales del proceso,
245
sino que en un desarrollo
posterior de evolucin las agrupa en una nueva disciplina denominada
derecho constitucional procesal, que tiene por objeto el examen de las
normas y principios constitucionales que contienen los lineamientos de
los instrumentos procesales, cuya estima debe ser estudiada desde la p-
tica y dentro del derecho constitucional.
246
En cambio, el derecho pro-
cesal constitucional como disciplina de confluencia y limtrofe con aqu-
lla, la considera como objeto de estudio de la ciencia procesal.
Comenta Fix-Zamudio recordando al maestro de Montevideo,
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 86
243
Gozani, Osvaldo Alfredo, El debido proceso en la actualidad, Revista Iberoa-
mericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 2, julio-diciembre de 2004, pp.
57-70, en p. 65.
244
Gozani, Osvaldo Alfredo, Derecho procesal constitucional y derechos humanos
(vnculos y autonomas), Mxico, UNAM, 1995, pp. 77 y ss.; Garca Belaunde, Domin-
go, Sobre la jurisdiccin constitucional, en Quiroga Len, Anbal (coord.), Sobre la ju-
risdiccin constitucional, Lima, PUCP, 1990, pp. 33 y ss.
245
Vase, entre otros, su trabajo Las garantas de las partes en el proceso civil de La-
tinoamrica, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, ao XVI, nm. 33, julio-di-
ciembre de 1974, pp. 105-186.
246
Cfr. sus trabajos, El pensamiento de Eduardo J. Couture y el derecho constitu-
cional procesal, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, cit., nota 239, pp. 315 y
ss.; Ejercicio de las garantas constitucionales sobre la eficacia del proceso, Latino-
amrica: Constitucin, proceso y derechos humanos, Mxico, Miguel ngel Porra,
1988, pp. 463-542; Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal mexicano,
Memoria de El Colegio Nacional 1981, Mxico, El Colegio Nacional, 1982, pp.
37-91; y Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del derecho constitucio-
nal procesal, en el libro colectivo coordinado por el ministro Juventino V. Castro y
Castro. Estudios en honor de Humberto Romn Palacios, Mxico, Porra, 2005, pp.
95-117.
Todava ms reciente es la disciplina que hemos llamado derecho constitu-
cional procesal, como aquella rama del derecho constitucional que se ocupa
del estudio sistemtico de los conceptos, categoras e instituciones procesa-
les consagradas por las disposiciones de la Ley Fundamental, y en cuya
creacin debemos destacar, como lo hemos sostenido a lo largo de este tra-
bajo, el pensamiento del ilustre procesalista uruguayo Eduardo J. Couture,
quien fue uno de los primeros juristas no slo latinoamericanos, sino en el
mbito mundial, que advirti la necesidad de analizar cientficamente las
normas constitucionales que regulan las instituciones procesales.
247
La postura de Fix-Zamudio paulatinamente ha tenido aceptacin,
248
con las dudas de algunos juristas. Garca Belaunde ha sostenido que ms
que un juego de palabras, estamos ante un crecimiento innecesario de
disciplinas jurdicas y el hecho de que sean los constitucionalistas los
que con mayor intensidad se dediquen a su anlisis no puede llevarnos a
la aceptacin de esa nueva rama, que pese a su utilidad docente, carece
de rigor cientfico.
249
En el fondo todava no existe precisin metodolgica en la ubicacin
de ciertas instituciones procesales que se han elevado a rango constitu-
cional. Especialmente sucede con aqulla cuyos orgenes se remontan a
la Carta Magna inglesa de 1215, llevada a cabo por el rey Juan, motivada
por las demandas formuladas por los barones de Runnymede, con el fin
de reconocer a los nobles ciertos derechos feudales, entre ellos el estable-
cido en la clusula 39: Ningn hombre libre ser arrestado, aprisiona-
do, desposedo de su dependencia, libertad o libres usanzas, puesto fue-
ra de la ley, exiliado, molestado en alguna manera, y nosotros no
meteremos, ni haremos meter la mano sobre l, sin en virtud de un juicio
legal de sus iguales segn la ley de la tierra; y la expresin due process
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 87
247
Fix-Zamudio, Hctor, El pensamiento de Eduardo J. Couture y el derecho consti-
tucional procesal, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, cit., nota 239,
pp. 78 y 79.
248
Entre los autores que han aceptado al derecho constitucional procesal se encuen-
tran, entre otros, Sags, Nstor P., Derecho procesal constitucional. Recurso extraordi-
nario, cit., nota 175, pp. 3 y 4; Pic i Junoy, Joan, Las garantas constitucionales del
proceso, cit., nota 240, p. 15; Rodrguez Domnguez, Elvito, Manual de derecho proce-
sal constitucional, op. cit., nota 55, pp.112-120; Rey Cantor, Ernesto, Derecho procesal
constitucional. Derecho constitucional procesal. Derechos humanos, Bogot, Ed. Cien-
cia y Derecho, p. 138.
249
Derecho procesal constitucional, Bogot, Temis, pp. 9-11.
of law como tal se acua en 1354, en el Estatuto expedido por el rey
Eduardo III. La garanta del debido proceso fue motivo acogida en diver-
sos documentos, desde el Habeas Corpus Act de 1679, la Declaracin
francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que re-
frendaron las Cartas Constitucionales de 1795 (artculo 11) y de 1814
(artculo 4o.), hasta la V enmienda a la Constitucin estadounidense de
1791 y la evolucin que ha experimentado derivado de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de los Estados Unidos que comprende no slo el
adjective due process of law, sino como una garanta dirigida a la aplica-
cin de la ley de manera justa y razonable, esto es sustantive due process
of law.
250
Las connotaciones del debido proceso legal, proceso justo o garanta
de audiencia que se suelen emplear para identificar a esta categora pro-
cesal es motivo de profundos y prolijos estudios en la actualidad debido
a su concepcin como garanta constitucional. Suele suceder que se con-
funda su caracterizacin como derecho fundamental debido a que en
muchas ocasiones se encuentra en el captulo relativo a la parte dogmti-
ca de las constituciones, con aquella otra dimensin de la tutela de los
derechos a travs de los procesos y procedimientos constitucionales dise-
ados para lograr su efectividad. Y ah radica parte del problema para la
ubicacin de su estudio cientfico. Las categoras procesales elevadas a
derechos fundamentales deben ser estudiadas a la luz de la metodologa e
ideologa del derecho constitucional, como cualquier otro derecho cons-
titucional que se encuentre en la propia ley fundamental. Y ello con inde-
pendencia que tambin debe ser analizada a la luz del procesalismo, en
tanto que sus proyecciones como garanta constitucional debido proce-
so impactan a todo el ordenamiento secundario donde se encuentran
los procesos civiles, penales, laborales, etctera.
A partir de esta realidad debemos preguntarnos si es apropiado incluir
esta institucin y otras categoras procesales en el derecho procesal cons-
titucional. Si se acepta esta postura, la disciplina en cuestin tendra que
dividirse por lo menos en tres sectores, segn la naturaleza de las institu-
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 88
250
Cfr. Carbonell, Miguel, y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo Comentario al artculo
14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Derechos del pueblo
mexicano, Mxico a travs de sus Constituciones, Mxico, Cmara de Diputados-Sena-
do de la Repblica-Suprema Corte de Justicia de la Nacin-Tribunal Electoral del Po-
der Judicial de la Federacin-Instituto Federal Electoral-Miguel ngel Porra, 2006, t.
XVI, pp. 506-526.
ciones. El primero comprende los instrumentos preferentemente procesa-
les (procesos y procedimientos) para evitar el quebranto o restablecer la
normativa constitucional, as como el anlisis de la jurisdiccin y rga-
nos que los conoce. Un segundo sector se dirige al anlisis de las garan-
tas constitucionales del proceso en la dimensin establecida por Coutu-
re, entre las que se encuentra la accin y el debido proceso legal. Y un
ltimo sector comprendera aquellas categoras procesales que sin tener
la caracterizacin anterior, representan instituciones que deben analizarse
desde el mbito procesal, como pueden ser las garantas judiciales que
garanticen la independencia e imparcialidad del juzgador.
Esta concepcin amplia del contenido del derecho procesal constitu-
cional descansa en una premisa: considerar como su materia de estudio
cualquier institucin, categora o principio procesal que se encuentre
contenida en la Constitucin. En cambio, una versin acotada de la dis-
ciplina se reduce propiamente al primer sector. Slo a los instrumentos
o mecanismos procesales de proteccin de la Constitucin diseados
como tales, as como la jurisdiccin y rganos que se encargan de re-
solverlos.
Si se acepta esta superficie reducida del derecho procesal constitu-
cional, debe delinearse, por consiguiente, el mbito de estudio cientfi-
co de las diversas categoras procesales. Dnde deben estudiarse?, en
el mbito constitucional a pesar de ser instituciones procesales?, o en
el mbito procesal?, en ambos con diferentes perspectivas? Si acepta-
mos estudiarla en el derecho procesal en qu parcela o rama procesal
se incluira?, en la teora general del proceso?
En este intento delimitador de las categoras procesales incardinadas
en la Constitucin, la propuesta sistemtica de Fix-Zamudio cobra im-
portancia para 1) delimitar con mayor nitidez el contenido propio del de-
recho procesal constitucional; y 2) agrupar las restantes categoras proce-
sales previstas en la Constitucin. Ahora bien, en esta ltima direccin y
con el afn de establecer lo que es ciencia constitucional y ciencia proce-
sal, el profesor mexicano abre una nueva vertiente con base en los estu-
dios pioneros de Couture para advertir que estamos en el terreno de la
ciencia constitucional y dentro de ella deben estudiarse estas categoras
procesales a manera de una nueva disciplina limtrofe y de confluencia
denominada derecho constitucional procesal, cuyo contenido divide en
tres sectores, a saber: a) la jurisdiccin; b) las garantas judiciales (esta-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 89
bilidad, inamovilidad, remuneracin, responsabilidad, etctera), y c) las
garantas de las partes (accin procesal, debido proceso, etctera).
251
Se
puede o no estar de acuerdo con la postura, pero lo cierto es que repre-
senta un primer intento para delimitar el contenido del derecho procesal
constitucional en su dimensin cientfica y hasta el da de hoy no existe
otra construccin dogmtica en ese sentido.
Como puede apreciarse, la nueva vertiente relativa a las garantas
constitucionales del proceso que iniciara Couture hace ms de cincuenta
aos ha tenido una recepcin importante en la corriente del procesalismo
cientfico y todava no existe una aceptacin convencional y generaliza-
da en el lugar donde debe estudiarse en el concierto de las disciplinas ju-
rdicas.
X. CALAMANDREI Y SU CONTRIBUCIN DOGMTICA
PROCESAL-CONSTITUCIONAL (1950-1956)
Piero Calamandrei (1889-1956) fue un defensor de la libertad y la jus-
ticia. Desde joven luch contra el rgimen autoritario y tuvo una apasio-
nada vida.
252
Representa, junto con Francesco Carnelutti, las cabezas de
la escuela del procesalismo cientfico italiano que heredaron de Giuseppe
Chiovenda. Su liderazgo cientfico lo llev a ser rector de la Universidad
de Florencia en dos ocasiones (1943-1944) y a redactar junto con Carne-
lutti y Redenti el Cdigo de Procedimientos Civiles italiano de 1940.
253
Calamandrei form escuela y dentro de ella inculc la necesidad del
estudio de la defensa de los derechos a uno de sus principales discpulos:
Mauro Cappelletti. En palabras del discpulo:
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 90
251
Sobre el contenido del derecho constitucional procesal y su delimitacin con el de-
recho procesal constitucional, vase Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salva-
dor, Derecho constitucional mexicano y comparado, cit., nota 21, pp. 216-231; del pri-
mero de los autores, Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento
mexicano, 2a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 2005, pp. 107 y ss.
252
Una semblanza de la vida y obra del jurista italiano puede verse en Cappelletti,
Mauro, Piero Calamandrei (Datos biogrficos) y Alcal-Zamora y Castillo, Niceto y
Fix-Zamudio, Hctor, Bibliografa de Piero Calamandrei, Revista de la Facultad de
Derecho de Mxico, t. VI, nm. 24, octubre-diciembre de 1956, pp. 9-11 y 17-40, respec-
tivamente.
253
Cfr. Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Calamandrei y Couture, Revista de la
Facultad de Derecho de Mxico, cit., nota anterior, pp. 81-113.
Piero Calamandrei fue procesalista porque fue amante de la libertad; fue
gran procesalista, gran jurista, porque fue grande y vigoroso defensor de la
libertad. Proceso significa para Calamandrei, tutela del derecho del hom-
bre; y el derecho es entendido por l, como el manto protector de la liber-
tad. Estas fueron las tesis que su obra de jurista estuvo dirigida a demos-
trar; y no solamente la obra del jurista, sino su vida entera, desde sus
manifestaciones ms ntimas, hasta sus actuaciones pblicas y polticas.
Sus enseanzas se reflejan y se reflejarn en la vida pblica de nuestro
pas, porque la suya fue una obra de coherencia, de pasin, de perseveran-
cia y de talento, que no habr podido y no puede sino fascinar a todos
aquellos que sean amantes de la libertad, de esa libertad por l tan amada.
Su obra lo ha situado al nivel de las ms grandes figuras de la historia ita-
liana de nuestro siglo; al lado de Benedetto Croce, para el cual la realidad
misma es historia de la libertad
254
Estas palabras del joven investigador Cappelletti y aun promesa de ju-
rista, las escribi el mismo ao de la sensible prdida de su maestro en
1956, publicadas en un nmero emblemtico de la Revista de la Facultad
de Derecho de Mxico de ese ao, dedicado en memoria de Piero Cala-
mandrei y Eduardo J. Couture (que por azares del destino partieron con
pocos meses de diferencia en ese ao); y que luego reprodujera con lige-
ros cambios en 1957 en In Memoria di Piero Calamandrei,
255
recopilan-
do la obra escrita de su gran maestro florentino.
Desde muy joven dio muestras de su gran talento al escribir su monu-
mental obra La cassazione civile,
256
en dos gruesos volmenes. Su vasta
obra en los ms variados temas procesales se prolongaron durante toda
su vida, destacando su sensibilidad entre la teora y la prctica forense,
como queda reflejada en su inmortal Elogio dei Giudici scritto da un
Avvocato.
257
Por lo que aqu nos interesa, sus aportaciones al derecho
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 91
254
Piero Calamandrei y la defensa jurdica de la libertad, Revista de la Facultad de
Derecho de Mxico, cit., nota 252, pp. 153-189.
255
Padua, Cedam, 1957, especialmente, Piero Calamandre e la difesa giuridica della
libert, pp. 44-78.
256
Vol. I: Storia e legislazioni, vol. II: Disegno generale dellistituto, Miln-Tu-
rn-Roma, Fratelli Bocca Editori, 1920.
257
Florencia, Le Monnier, 1935. Ese mismo ao fue traducido por Santiago Sents
Melendo e Isaac J. Medina, Madrid, Gngora, 1935. Existen numerosas ediciones y tra-
ducciones al espaol por varias editoriales y pases.
procesal constitucional se circunscriben a su activa participacin en la
Constitucin italiana de 1947 y en sus publicaciones entre 1950 y 1956.
Durante esa etapa Calamandrei traz puentes entre la ciencia procesal
con el proceso y la jurisdiccin constitucional. El profesor florentino fue
uno de los primeros procesalistas italianos en comprender la vinculacin
que debe existir entre el procesalismo cientfico y el fenmeno constitu-
cional. Lo cual se explica si tenemos en consideracin que los ltimos
aos de la vida de Calamandrei los dedic al derecho constitucional.
Incluso lleg a ser profesor de dicha materia despus de la Segunda Gue-
rra Mundial. Tuvo un intenso paso por la vida pblica, especialmente co-
mo constituyente formando parte de los trabajos preparatorios en la lla-
mada comisin de los setenta y cinco, influyendo notablemente en la
Constitucin italiana, promulgada el 1o. de enero de 1948. Se le atribuye
a Calamandrei una influencia importante en la configuracin del diseo
del Poder Judicial, de la Corte Constitucional italiana, as como del con-
trol de la constitucional de las leyes.
258
Y precisamente derivada de sus ideas surgidas y defendidas en la eta-
pa como constituyente,
259
publica en 1950 su trascendental obra pionera
en Italia relativa a L illegittimit constituzionale delle leggi nel processo
civile,
260
traducida al espaol por Santiago Sents Melendo en 1962.
261
Inicia Calamandrei una batalla en defensa de la nueva Constitucin que
sufra de opositores. Su discpulo Cappelletti as lo advierte:
Pero la batalla ms fructuosa, la verdaderamente fundamental para los desti-
nos de nuestro pas, fue conducida por Piero Calamandrei, tambin durante
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 92
258
Cfr. Cappelletti, M., Piero Calamandrei y la defensa jurdica de la libertad, trad.
H. Fix-Zamudio Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, cit., nota 252, p. 178.
259
En los aos posteriores a la aprobacin de la nueva Constitucin, Calamandrei de-
fendi las instituciones previstas en ella y a la propia ideologa constituyente. Vanse,
entre otros, Mantener fede alla Costituzione, Roma, Tipografa della Camera dei Depu-
tati, 1949, p. 24; Ostili e democristiani alla Corte Costituzionale, Milano Sera, Miln,
6-7 de diciembre de 1950; Si mette in pericolo la costituzionalit della Corte costitu-
zionale, Roma Tipografiad ella Camera dei Deputati, 1950, p. 30 (publicado tambin en
Uomini, pp. 145-160); Relazione del deputato Piero Calamandrei sul potere giudiziario
e sulla Suprema corte costituzionale, Assemblea Costituente: Atti della Comissione per
la Costituzione, vol. II: Relazioni e proposte, Roma, s.f., pp. 200 y ss.
260
Padua, CEDAM, 1950.
261
La ilegitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil, en sus ensayos
reunidos Instituciones de derecho procesal civil (Estudios sobre el proceso civil), Buenos
Aires, El Foro, 1962, vol. III, pp. 21-120.
esos aos, en el campo del proceso, y fundamentalmente del proceso consti-
tucional; ha sido una lucha llevada dentro de la esfera del derecho constitu-
cional, y para el perfeccionamiento del proceso, entendido como instrumen-
to de defensa de las libertades humanas.
262
En esa primera obra sobre la temtica, Calamandrei sienta las bases de
la jurisdiccin constitucional creada en Italia. Sobre sta, Fix-Zamudio
ha estimado que
...puede decirse sin exageracin, que este pequeo libro, que tiene apenas
noventa y ocho pginas, inicia en Italia el desarrollo de los estudios sobre
la jurisdiccin constitucional, y si se nos permitiera la comparacin, pode-
mos decir que esta obra significa para el estudio del proceso constitucio-
nal, lo que para el proceso civil signific la famosa leccin inaugural de
Chiovenda: La accin en el sistema de los derechos; es decir, traslada a
Italia la primaca de los estudios del derecho procesal constitucional que
fueron iniciados sistemticamente por Kelsen.
263
En esta obra Calamandrei estudia las competencias y naturaleza jurdi-
ca de la Corte Constitucional (que la consideraba como paralegislativa
o supralegislativa) y su vinculacin con la jurisdiccin ordinaria. Para
tal efecto, visualiza con agudeza cmo en Italia se cre la cuestin inci-
dental planteada ante el juez ordinario que denomina como prejudicial
constitucional, a manera de un sistema intermedio entre el norteameri-
cano y austriaco. Una de las principales aportaciones de Calamandrei al
derecho procesal constitucional consiste en su caracterizacin de los sis-
temas de justicia constitucional. En efecto, el maestro florentino estudi
a profundidad los sistemas de control constitucional, que lo llevaron a
una clsica distincin de los dos sistemas tradicionales. El de la revisin
judicial (americano), lo caracteriza como difuso, incidental, especial y
declarativo; mientas que al sistema que denominaba autnomo (aus-
triaco), en contraposicin, lo considera concentrado, principal, general y
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 93
262
Cappelletti, Mauro, Piero Calamandrei y la defensa jurdica de la libertad, Re-
vista de la Facultad de Derecho de Mxico, cit., nota 252, p. 183.
263
Fix-Zamudio, Hctor, La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal
constitucional, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, cit., nota 252, pp. 194
y 195.
constitutivo.
264
Si bien esta distincin debe en la actualidad ser matizada
debido a la aproximacin
265
y mixtura de ambos sistemas, como bien lo
seala Fernndez Segado en un trabajo reciente, lo cierto es que contina
siendo de gran utilidad y constituye el punto de partida para cualquier
anlisis clasificatorio.
266
Asimismo, en el mismo trabajo realiza agudas
reflexiones sobre los efectos de la sentencia constitucional. Entre otras
cuestiones estima que bien puede llevar a una resolucin constitutiva ex
nunc y al mismo tiempo a una resolucin de declaracin ex tunc, al esti-
mar que en realidad la abrogacin y desaplicacin de la ley no son insti-
tuciones necesariamente excluyentes y pueden complementarse.
En el mismo ao de la aparicin de esta importante obra, Calamandrei
impulsa la realizacin de un evento de enorme importancia, como lo fue
el Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, celebrado en
Florencia.
267
Constituye un escenario ideal para analizar la nueva Cons-
titucin y en la cual se dieron cita la corriente del mejor procesalismo
cientfico italiano, lidereados por Francesco Carnelutti y el propio Cala-
mandrei. Sin embargo, son las ponencias de Virgilio Andrioli, relativas
al Profili processuali del controllo giurisdizionale delle leggi
268
y la de
Carlos Esposito, denominada El controllo giurisdizionale sulla costitu-
zionalit delle leggi,
269
las que ms destacan para el tema que nos ocupa,
as como la intervencin del propio Calamandrei relativa a la intencin
del constituyente italiano para crear un sistema intermedio entre el aus-
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 94
264
Cfr. Calamandrei, Piero, L ilegittimit costituzionale delle leggi, cit., nota 209,
pp. 5 y ss.; La ilegitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil, en sus ensa-
yos reunidos Instituciones de derecho procesal civil..., cit., nota 209, pp. 21 y ss.
265
La aproximacin que en la prctica han experimentado los dos modelos tericos
de control de la constitucionalidad se advierte, a decir de Brage Camazano, al menos en
un sptuple aspecto. Cfr. Brage Camazano, Joaqun, La accin abstracta de inconstitu-
cionalidad, 3a. ed., Mxico, UNAM, 2005, pp. 70-73.
266
Cfr. Fernndez Segado, Francisco, La justicia constitucional ante el siglo XXI: La
progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, presentacin
de Hctor Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, 2004, especialmente vase el captulo III, pp.
25-58.
267
Del 30 de septiembre al 3 de octubre de 1950. Las memorias del evento aparecie-
ron tres aos despus: Atti del Congresso Internazionale di Diritto Processuale Civile,
Padua, CEDAM, 1953.
268
Ibidem, pp. 27 y ss.
269
Ibidem, pp. 43 y ss.
triaco y el norteamericano.
270
A partir de este evento acadmico se apre-
cia el inters del procesalismo cientfico en el control jurisdiccional de
las leyes derivado de su introduccin en la Constitucin de 1847 y en la
creacin de la Corte Costituzionale,
271
inters que paulatinamente fue
mermando por el que en contraste despert entre los constitucionalistas a
partir del funcionamiento de dicha Corte en 1956, que ha tenido un de-
senvolvimiento mayoritario por la dogmtica constitucional y bajo la
denominacin de giustizia costituzionale.
En los siguientes aos Calamandrei seguira en la lnea del estudio so-
bre la jurisdiccin constitucional y as en 1951 aparece La Corte costitu-
zionale e il processo civile.
272
De especial relevancia constituye la confe-
rencia que pronunciara el 10 de febrero de 1956 en el Palacio de Justicia
en Roma, publicada ese mismo ao como Corte Constituzionale e auto-
rit giudiziario,
273
y traducida por Fix-Zamudio en el mismo ao.
274
En
este ensayo Calamandrei se refiere a una jurisdiccin constitucional de la
libertad,
275
expresin que usara su discpulo Cappelletti. Compara en este
trabajo la funcin de la Corte Constitucional con la que emprende el rga-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 95
270
Su intervencin aparece como Il controllo giurisdizionale delle leggi, Atti del
Congresso Internazionale di Diritto Processuale Civile, cit., nota 267, pp. 74-76.
271
En esos primeros aos aparecieron muchos trabajos que analizaban la nueva Corte
Constitucional, antes de su funcionamiento real que sucedi hasta 1956. Vanse, entre
otros, Mortati, Costantino, La Corte Costituzionale e i presupposti per la sua validit,
Iustitia, nms. 8-9, 1949; Ruini, M. La Corte Costituzionale nella Costituzione italiana,
Rivista Amministrativa della Repubblica Italiana, 1949; Pierandrei, Francio, La Corte
Costituzionale e le modificazioni tacite della Costituzione, Il Foro Padano, 1951, IV;
Galeotti, S., Presidente della Repubblica e nomina dei giudici della Corte Costituzio-
nale, Il Foro Padano, 1951, IV; Piccardi, Leopoldo, La Corte costituzionale in Ita-
lia, Rivista Amministrativa della Repubblica Italiana, 1951; Crosa, Emilio, Gli orga-
ni costituzionali e il president della Repubblica nella Costituzione italiana, Rivista
Trimestrale di Diritto Pubblico, 1951; Brunori, Ernesto, La Corte Costituzionale, Flo-
rencia, Cya, 1952; Pensovecchio Li Bassi, Antonio, Le nuove leggi sulla Corte costitu-
zionale, El Foro Padano, 1954, IV; Barile, P., La corte costituzionale organo sovrano:
implicazioni pratiche, Giurisprudenza Constituzionale, 1956; Stendardi, Gian Galeazzo,
La Corte Constituzionale, Miln, 1955; Curci, Pasquale, La Corte costituzionale, Miln,
Giuffr, 1956.
272
En Studi giuridici in onore di Antonio Scialoja, I, Miln, Giuffr, 1951.
273
Rivista di diritto processuale, 1956, vol. XI, parte I, pp. 7-55; luego reproducido
en su obra Studi sul Processo Civile, Padua, CEDAM, 1957, pp. 210 y ss.
274
Corte Constitucional y autoridad judicial, Boletn de Informacin Judicial, M-
xico, ao XI, nms. 110-111, octubre-noviembre de 1956, pp. 689-698 y 753-774.
275
Corte Constituzionale e autorit giudiziario, cit., nota 273, 1956, p. 18.
no legislativo, al realizar una actuacin de significacin de alta poltica, sin
que ello implique que realice una funcin diversa de la jurisdiccional, ya
que en realidad en toda actividad jurisdiccional se realiza indirectamente
una valoracin poltica, transformando dinmica y progresivamente los
ordenamientos legales, que de otra manera quedaran anquilosados. Asi-
mismo analiza al proceso constitucional dependiendo de su objeto diverso,
clasificando en tres tipos atendiendo a la 1) formacin constitucional de
la ley (errores in procedendo); 2) ilegitimidad constitucional de la ley
(errores in judicando), o 3) incompatibilidad constitucional de la ley, es-
ta ltima relativa a la vigencia de normas anteriores a la Constitucin.
En ese mismo ao de su prdida aparecen La prima sentenza della
Corte Costituzionale
276
y Sulla nozione di manifesta infondatezza.
277
Muere el 27 de septiembre de 1956.
Como se puede apreciar, Calamandrei emprendi pasos firmes en la
dogmtica procesal constitucional a travs de sus publicaciones entre los
aos de 1950 y 1956. Ha significado, en las propias palabras de su disc-
pulo Cappelletti, el primero en Italia en sentar las bases de una nueva
ciencia procesal, la constitucional.
278
Y de ah que Fix-Zamudio en uno
de sus primeros ensayos intitulado La aportacin de Piero Calamandrei
al derecho procesal constitucional, considere un paralelismo entre los
respectivos papeles cientficos de Bulow-Chiovenda para la disciplina
del proceso civil y de Kelsen-Calamandrei para el derecho procesal
constitucional.
279
Si bien es cierto este paralelismo, tambin lo es que la configuracin
del derecho procesal constitucional como disciplina autnoma procesal
no la advirti como tal, como s lo visualizara Alcal-Zamora. Faltaba to-
dava su sistematizacin cientfica. Como veremos a continuacin, son
sus discpulos Cappelletti y Fix-Zamudio quienes dan fruto de aquellas
enseanzas de sus grandes maestros. El primero al sistematizar parte del
contenido de la disciplina y el segundo a manera de eslabn final de esta
evolucin, al realizar el primer estudio sistemtico bajo la concepcin de
la autonoma procesal.
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 96
276
Rivista di Diritto Processuale, I, 1956, pp. 149-160.
277
Rivista di Diritto Processuale, II, 1956, pp. 164-174.
278
Piero Calamandrei y la defensa jurdica de la libertad, Revista de la Facultad de
Derecho de Mxico, cit., nota 252, p. 187, nota 97.
279
Fix-Zamudio, Hctor, La aportacin de Piero Calamandrei al derecho proce-
sal..., Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, cit., nota 252, p. 195 y nota 13.
XI. CAPPELLETTI Y LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
DE LA LIBERTAD (1955)
El pensamiento de Mauro Cappelletti constituye una prolongacin y de-
sarrollo de los valores e ideales de su maestro Calamandrei. As se refleja
a lo largo de su fructfera carrera acadmica y en toda su obra que gir al-
rededor de la justicia y la defensa de la libertad. Para poder comprender
cabalmente su pensamiento y especialmente destacar su liderazgo cientfi-
co estimamos de utilidad realizar una muy breve semblanza del procesalis-
ta que tanto abon al derecho procesal constitucional comparado,
280
para
poder luego destacar la importancia de su obra pionera de 1955 relativo a
la sistematizacin de los mecanismos procesales de proteccin constitucio-
nal de las libertades y derechos fundamentales, estudio que influy sensi-
blemente en el pensamiento de Hctor Fix-Zamudio.
A) Mauro Cappelletti naci el 14 de diciembre de 1927 en Folgaria, pe-
quea poblacin ubicada al norte de Italia en la provincia de Trento y
muere a los 76 aos, el 1o. de noviembre de 2004 en la ciudad de Fiesole,
provincia de Florencia, despus de padecer sus ltimos diez aos una cru-
da enfermedad que lo alej de la vida acadmica. Su vida la dedic a la in-
vestigacin y a la enseanza del derecho procesal, conforme una visin re-
novada y de avanzada, atendiendo los problemas sociales de su poca.
281
Estudi derecho en la Universidad de Florencia, obteniendo el grado
en 1952. Durante esos aos es donde conoce el pensamiento del que fue-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 97
280
Cfr. nuestro ensayo Mauro Cappelletti y el derecho procesal constitucional com-
parado, ponencia presentada en el I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitu-
cional celebrado en la Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma
de Nuevo Len (Monterrey, septiembre 2005). Asimismo, vanse las restantes ponencias
en la mesa de apertura de dicho Congreso: Mauro Cappelletti: In Memoriam, que pre-
sentaron Hctor Fix-Zamudio, Cipriano Gmez Lara y Rubn Hernndez Valle. Las cua-
tro ponencias aparecen en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldvar Lelo de Larrea, Artu-
ro, Procesos constitucionales. Memoria del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional, cit., nota 33, pp. 3-77.
281
Sobre la vida y obra de Mauro Cappelletti, puede consultarse la publicacin re-
ciente de la Asociacin Internacional de Derecho Procesal, editada por Marcel Storme y
Federico Carpi: In Honorem. Mauro Cappelletti (1927-2004). Tribute to an International
Procedural Lawyer, Holanda, Kluwer Law Internacional, 2005. En esta publicacin par-
ticipan adems de los editores, Nicol Trocker, Sir Jack Jacob, Laurence M. Friedman,
John Henry Merryman y Machteld Nijsten. Una reciente necrologa en espaol fue reali-
zada por Roberto O. Berizonce, en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Li-
ma, nm. 7, 2005, pp. 305 y ss.
ra su principal maestro: Calamandrei. Fue por dos aos investigador en
la Universidad de Friburgo en Brisgovia, Alemania. Colabor con el pre-
sidente de la Barra italiana y en 1956 obtuvo el grado de enseanza Li-
bera Docenza. En 1957 inici su intensa carrera acadmica como profe-
sor de derecho procesal civil en la Universidad de Macerata. Al dictar la
conferencia inaugural en enero de 1962 en esa Universidad, denominada
Ideologie nel diritto processuale,
282
ya dejaba ver las preocupaciones que
lo acompaaron en sus publicaciones posteriores. Su actividad docente
continu a partir de 1962 en la Universidad de Florencia, donde fund y
dirigi por catorce aos el Instituto de Derecho Comparado (1962-1976)
y tambin algunos aos el Centro de Estudios Judiciales Comparados. A
partir de 1970 se incorpor a la Facultad de Derecho de la Universidad
de Stanford, California, lo que le permiti investigar y ensear combi-
nando estancias en Estados Unidos e Italia. En 1976 se incorpora al Insti-
tuto Universitario Europeo en la misma ciudad de Florencia (creado por
las Comunidades Europeas), y que el propio Cappelletti denominaba co-
mo una minicomunidad de la cultura y la enseanza a nivel europeo;
siendo director del departamento jurdico de ese Instituto en varios perio-
dos: 1977-1979, 1983 y 1985-1986. Fue nombrado profesor emrito de
la Universidad de Stanford en 1996. Asimismo, fue profesor visitante en
Universidades en todo el mundo, como en Harvard (1969), California en
Berkeley (1970), Pars I (1981), Cambridge (1988-89), entre otras; y re-
cibi el ttulo de doctor honoris causa por varias universidades, entre las
que destacan las Universidades de Aix/Marseille, en Francia, la Universi-
dad de Gante, en Blgica y la Universidad de La Plata, Argentina. Reci-
bi premios, como los que obtuvo en el ao de 1981, por la Academia
Nazionale dei Lincei en reconocimiento por sus investigaciones, y el
Premio Europeo Lorenzo il Magnifico de la Academia Internazionale
Medicea.
283
Adems de su intensa labor docente, debe mencionarse su destacada
actividad como conferenciante y participante en foros, encuentros y con-
gresos internacionales, que lo llevaron a presidir la Asociacin Interna-
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 98
282
La traduccin en castellano de esa conferencia, aparece en La Revista de Derecho,
Jurisprudencia y Administracin, trad. de Miguel Spagna Berro, Montevideo, t. 58, nm.
4, abril de 1962, pp. 85-99.
283
Vase Stanford Report, enero de 2005, que realizaron Lawrence M. Friedman y
John Henry Merryman; as como la necrologa preparada por Roberto O. Berizonce, op.
cit., nota 281.
cional de Derecho Procesal (1983-1995). Durante los aos que presidi
el Instituto se llevaron a cabo importantes eventos acadmicos en todo el
mundo, que rebasara los fines propios del presente estudio el mencionar-
los, por lo que slo destacaremos el trascendental Congreso Internacional
de Derecho Procesal de 1988, relativo a La tutela jurisdiccional de los
Derechos del Hombre, a nivel nacional e internacional, con motivo del
IX centenario de la Universidad de Bolonia. Tambin presidi la Asocia-
cin Internacional de Ciencias Jurdicas (1983-1984) y la Asociacin
Italiana de Derecho Comparado. Fue miembro de nmero de la Acade-
mia Internacional de Derecho Comparado, del Instituto International de
Gopolitique, de Pars; y miembro correspondiente de la Academia dei
Lincei, del British Academy, del Institut de France, del Belgian Royal
Academy, y de la Academia Toscana di Scienze e Lettere La Colomba-
ria, entre otras asociaciones. Particip tambin en el Comit de refor-
mas del Cdigo Civil italiano en 1978.
Su obra escrita (como autor o editor) comprende ms de treinta libros y
un importante nmero de artculos, ponencias, relatoras y ensayos meno-
res, traducidos a varios idiomas. Dirigi importantes investigaciones de
derecho comparado desde el Instituto Universitario Europeo, que se le co-
nocen como Proyectos Florentinos sobre Acceso a la Justicia, entre las
que destacan la realizada entre 1973-1979, relativa al estudio de la asisten-
cia legal a los pobres e indigentes, que luego lo llevaron a publicar cuatro
gruesos volmenes en seis tomos, denominados Access to Justice, obra a
la cual nos referiremos ms adelante; y la que emprendi de 1979 a 1985,
consistente en un monumental proyecto de coordinacin denominado Inte-
gration Through Law: Europe and the American Federal Experience, in-
vestigacin multidisciplinaria en la que participaron juristas, politlogos,
antroplogos, socilogos y economistas de todo el mundo, publicndose
seis voluminosos tomos entre los aos de 1986-1987.
284
Adems, fue di-
rector de la seccin de derecho procesal civil de la Internacional Enciclo-
pedia of Comparative Law, a partir de 1966, volumen XVI.
La obra de Cappelletti siempre estuvo acompaada de una dimensin
social. En esta direccin se advierten sus trascendentales trabajos sobre
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 99
284
Para la dimensin de esta magna obra, vase la introduccin del propio Cappellet-
ti, conjuntamente con M. Seccombe y Weiler, J. H. H., Integration Through Law: Europe
and the American Federal Experience. A general Introduction, Vol. I: Methods. Tools
and Institutions, Book I: A Political, Legal and Economic Overview, Berln-Nueva York,
1986.
Processo e ideologie;
285
Giustizia e societ,
286
traducido con posteriori-
dad al espaol por Santiago Sents Melendo y Toms A. Banzhaf, en una
sola obra bajo la denominacin de Proceso, idelologas y sociedad;
287
y
especialmente su obra Towards Equal Justice. A Comparative Study or
Legal aid in Modern Societies (Texts and Materials).
288
Y por supuesto
la direccin de los influyentes estudios multidisciplinarios sobre Access
to Justice
289
(editados con Bryan Garth, John Weisner y Klaus-Friedrich
Koch), publicados en cuatro volmenes en seis tomos, patrocinados por
la Fundacin Ford, cuyas introducciones con Bryan Garth fueron tradu-
cidas a mltiples idiomas y en espaol aparecieron bajo el nombre de
Acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer
efectivos los derechos.
290
La preocupacin de esta temtica acompa a
Cappelletti en el transcurso de sus publicaciones posteriores. Destaca es-
pecialmente la coordinacin de la obra (junto con Mnica Seccombe y
John Weisner) Aceess to Justice and the Welfare State.
291
Su preocupa-
cin social estuvo presente hasta su ltimo libro Dimensioni della giusti-
zia nelle societ contemporanee,
292
publicado diez aos antes de su la-
mentable partida y en la cual se advierten las tres dimensiones que
siempre lo acompaaron: la dimensin constitucional; la dimensin so-
cial de la justicia; y la dimensin transnacional de la justicia, cuestiones
visionarias que Cappelletti abord de manera magistral.
B) Desde muy temprano Cappelletti sigui el inters por la justicia
constitucional influenciado por su maestro Calamandrei, que como hemos
visto se acerc significativamente al constitucionalismo de la poca. A los
veintiocho aos y siendo todava profesor asistente en la Universidad de
Florencia, aparece una excepcional obra de corte comparativo: La giurisdi-
zione costituzionale delle libert: primo studio sul ricorso costituzionale
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 100
285
Bolonia, Il Mulino, 1969.
286
Miln, Comunit, 1972.
287
Buenos Aires, EJEA, 1974.
288
Con la colaboracin de James Fordley y Earl Johnson, Miln, Dobbs Ferry, Nueva
York, Giuffr-Oceana, 1975.
289
Alphen aan den Rijn-Miln, Sijthoff & Noordhoff/Giuffr, 1978-1979.
290
Traduccin de Mnica Miranda, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1976; y
luego en La Plata, Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, trad. de
S. Amaral, 1983, con un ligero cambio en el subttulo: El acceso a la justicia, movi-
miento mundial para la efectividad de los derechos.
291
Alphen aan den Rijn, Sijthoff, 1981.
292
Cappelletti, Dimensioni della giustizia nelle societ contemporanee.
(con particolare riguardo agli ordinamenti tedesco, svizzero e austria-
co).
293
En la introduccin de este trabajo el propio Cappelletti seala la razn
de ser de su primer estudio sistemtico de estas garantas: poner de mani-
fiesto la tendencia contempornea de introducir mecanismos especficos
de proteccin a los derechos y libertades fundamentales, como una pro-
puesta para su incorporacin en su natal Italia.
294
Esta obra tuvo una importante repercusin a nivel mundial en los aos
siguientes y constituye una aportacin significativa y novedosa si se tie-
ne en cuenta que aparece cuando se inicia la tendencia de la creacin de
las cortes constitucionales europeas. Especialmente al restablecerse la
Corte Constitucional de Austria (1945) y con la creacin de la italiana
(1948) y alemana (1949), con un marcado nfasis en la necesidad de
consolidar los instrumentos de proteccin de los derechos fundamentales.
En sus conclusiones Cappelletti asevera que la Verfassungberschwerde
que estudia en varios pases constituye, siguiendo a Lechner, el corona-
miento del Estado de derecho, ya que no slo constituye un medio ca-
paz de hacer efectivos los derechos fundamentales, sino esencialmente
un eficaz instrumento de equilibrio de los poderes, toda vez que el indi-
viduo puede convertirse en moderador de toda funcin pblica. Por vir-
tud de ese recurso se abre la posibilidad al individuo de convertirse en
factor activo de la vida del derecho y del Estado, a travs del mismo acto
en el cual defiende sus intereses supremos, es decir, su libertad. Este re-
curso constitucional constituye, dice Cappelletti, la posibilidad del indi-
viduo para poseer un instrumento de defensa contra la opresin de lo que
le es sagrado. En el ltimo prrafo de su estudio, con emocin y espe-
ranza, resume el descubrimiento que represent en su espritu la queja
constitucional:
Tengo confianza que ahora, cuando nuestra institucin se haya impuesto de-
finitivamente, se reconocer en ella, con seguridad, un medio para que la
Constitucin sea llevada al pueblo, al hombre, y para sustraerla de aquella
suerte de irnico olvido que es el destino de las leyes que no se aplican; un
mtodo para dar al individuo el conocimiento de que todas las abstracciones
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 101
293
Miln, Dott. A. Giuffr, Quaderni dellAssociazione fra gli Studiosi del Processo
Civile, VII, 1955.
294
Vase, especialmente el primer apartado de la introduccin al referido estudio, pp.
1-14.
el Estado, la ley, el derecho y los derechos existen, para l, no por s
mismos, y que slo en l existe la fuerza de despertarlas a la vida, por as
decirlo, al hacerlas vivir con su propia vida del hombre; el medio, en fin de
transformar a travs del proceso, tambin en relacin con los derechos su-
premos, la lite violenta en la lite jurdica, el derecho de rebelin en el de-
recho de accin.
295
Fue traducida al espaol seis aos despus en Mxico por Hctor
Fix-Zamudio bajo el ttulo de La jurisdiccin constitucional de la liber-
tad. Con referencia a los ordenamientos alemn, suizo y austriaco.
296
Fix-Zamudio deliberadamente y con autorizacin del propio autor, cam-
bia la expresin original del ttulo referida a las libertades por la con-
notacin la libertad, para dar mayor amplitud y alcance a su significa-
do. Esta publicacin debe considerarse la obra inaugural sobre el estudio
sistemtico comparativo de los instrumentos procesales dirigidos a la
proteccin de los derechos y libertades fundamentales desde su concep-
cin cientfica, y especialmente la edicin mexicana de 1961, al aparecer
adems como apndice (ms extenso que el propio libro de Cappelletti),
un Estudio sobre la jurisdiccin constitucional mexicana, de Hctor
Fix-Zamudio, que constituye un desarrollo a su pionero y fundamental
trabajo de 1955 sobre La garanta jurisdiccional de la constitucin mexi-
cana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo.
La expresin sobre la jurisdiccin constitucional de la libertad que
utiliza Cappelletti ha sido ampliamente aceptada. Fue empleada por su
maestro Calamandrei
297
y ha sido acogida desde hace tiempo por un sector
importante de la doctrina constitucional, por ejemplo: Fix-Zamudio,
298
Cascajo Castro
299
y, de manera recientemente, por Brage Camazano.
300
Sin
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 102
295
Ibidem, pp. 141 y 142.
296
Prlogo de Mariano Azuela Rivera, Mxico, UNAM, 1961.
297
Cfr. Corte Constituzionale e autorit giudiziario, cit., nota 273, 1956, p. 18.
298
Vanse, entre otros, Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento
mexicano, 2a. ed., cit., nota 251, especialmente prrafo 184: A) Jurisdiccin constitucio-
nal de la libertad, pp. 79 y ss.; y Derecho constitucional mexicano y comparado (con
Salvador Valencia Carmona), cit., nota 21, pp. 203 y ss.
299
Cfr. La jurisdiccin constitucional de la libertad, Revista de Estudios Polticos,
Madrid, nm. 199, 1975, pp. 149-198.
300
Cfr. Brage Camazano, Joaqun, La jurisdiccin constitucional de la libertad. (Teo-
ra general, Argentina, Mxico, Corte Interamericana de Derechos Humanos), Mxico,
Porra, Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional, nm. 4, 2005.
embargo, es Fix-Zamudio el que contribuy a su consagracin y divulga-
cin. No slo por haber traducido al castellano aquella clsica obra con
una connotacin ms amplia que en el texto original, como ya qued refe-
rido, sino particularmente al haberlo considerado como uno de los sectores
de estudio de la nueva corriente cientfica denominada derecho procesal
constitucional, junto con la jurisdiccin constitucional orgnica y la trans-
nacional.
Precisamente Cappelletti abord el tema de la jurisdiccin constitucio-
nal de la libertad en una doble dimensin. Por una parte, en sus mltiples
estudios comparativos desde su obra pionera, analiz los instrumentos de
proteccin de los derechos de libertad en el mbito nacional de los Esta-
dos; y por la otra, en sus trabajos posteriores como una manifestacin su-
pranacional o transnacional del fenmeno, se hizo cargo del estudio de las
jurisdicciones internacionales que paulatinamente se fueron consolidando
para proteger los derechos humanos previstos en determinados instrumen-
tos internacionales, especialmente ante el desarrollo del derecho comunita-
rio y la consolidacin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en
Estrasburgo.
301
Esta ltima preocupacin fue muy novedosa al sentar bases
para el estudio del derecho procesal transnacional
302
y de lo que l deno-
minaba justicia constitucional supranacional.
303
C) Dos aos despus de esa primera obra de Cappelletti aparece La
pregiudizialit costituzionale nel proceso civile,
304
ao en que inicia su
labor docente como profesor de derecho procesal civil en la Universidad
de Macerata y que continuara con posterioridad en la Universidad de
Florencia. En esta obra se acerca al anlisis del tradicional proceso civil
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 103
301
Cfr. su obra Proceso, ideologas, sociedad, cit., nota 167, especialmente la Parte
Segunda: La dimensin supranacional y constitucional, p. 295 y ss.; as como sus ensa-
yos Justicia constitucional supranacional, trad. de L. Dorantes Tamayo, y El tribunal
constitucional en el sistema poltico italiano: sus relaciones con el ordenamiento comuni-
tario europeo, trad. de Jorge Rodrguez-Zapata, ambos en La justicia constitucional...,
cit., nota 143.
302
Sobre el derecho procesal transnacional, vanse las ponencias generales publica-
das en Andolina, Italo (a curia di), Trans-national Aspectos of Procedural Law. General
Reports, International Association of Procedural Law-X World Congress on procedural
law-Taormina 17-23 settembre, 1995, Miln, Giuffr-Universit di Catania, Nuova Serie
157/3, 1998, 3 ts. Especialmente vase la ponencia de Fix-Zamudio, Hctor, Las rela-
ciones entre los tribunales nacionales y los internacionales, t. III, pp. 181-311, particu-
larmente sobre el derecho procesal supranacional, pp. 218-222.
303
Justicia constitucional supranacional, La justicia constitucional..., cit., nota 143.
304
Miln, Giuffr, 1957.
con una perspectiva constitucional, siguiendo los pasos de Couture y es-
pecialmente de Calamandrei que ya haba abordado el tema. En ese mo-
mento la Corte Constitucional italiana ya haba iniciado sus funciones.
La preocupacin por el estudio de los procesos constitucionales se apre-
cia con claridad desde sus primeros aos de investigacin, como se ad-
vierte cuando redact la voz Amparo que aparece en 1958 en la Enci-
clopedia del Diritto,
305
y que fue traducida al castellano en ese mismo
ao en el Boletn del Instituto de Derecho Comparado en Mxico.
306
En 1960 aparece su artculo La justicia constitucional en Italia en
las Memorias del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal y II Jorna-
das Latinoamericanas de Derecho Procesal.
307
Y tambin en Mxico, de-
rivado de las conferencias que imparti en su viaje en 1965, aparece El
control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho com-
parado.
308
Una versin sinttica y reelaborada apareci en Estados Uni-
dos por el propio Cappelletti (junto con Jhon Clarke Adams) con el nom-
bre de Judicial Review of Legislation: European Antecedentes and
Adaptation;
309
y dos aos despus en Italia bajo el ttulo Il controllo giu-
diziario di costituzionalit delle leggi nel diritto comparato.
310
Obra muy
importante en la difusin del pensamiento de Cappelletti a nivel mundial,
al haber sido traducida al alemn, ingls, espaol y japons.
A iniciativa de Hctor Fix-Zamudio, esta ltima obra fue enriquecida
con otros trabajos en la publicacin mexicana de 1987 denominada La
justicia constitucional (Estudios de derecho comparado),
311
con prlogo
del propio Fix-Zamudio, y que recientemente aparece una nueva edicin,
publicada conjuntamente con la diversa obra Dimensiones de la justicia
en el mundo contemporneo (cuatro estudios de derecho comparado),
312
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 104
305
Editada por Dott. Antonino Giuffr, 1958, t. I.
306
Voz Amparo, trad. de Hctor Fix-Zamudio en Boletn del Instituto de Derecho
Comparado de Mxico, ao XI, nm. 33, septiembre-diciembre de 1958, pp. 63-66.
307
La crnica de ambos eventos, puede consultarse en la Revista de la Facultad de
Derecho de Mxico, t. X, nms. 37-38-39-40, enero-diciembre de 1960.
308
Traduccin de Cipriano Gmez Lara y Hctor Fix-Zamudio, prlogo de Ignacio
Medina, Mxico, UNAM, 1966.
309
Harvard Law Review, Bobbs-Merril, vol. 79, nm. 6, abril de 1966, pp. 1207-
1224.
310
Miln, Giufr, 1968, con mltiples reimpresiones posteriores.
311
Mxico, UNAM, 1987.
312
Traduccin de Hctor Fix-Fierro, Mxico, Porra, 1993.
en un solo libro.
313
Se recopilan los estudios ms importantes de su pen-
samiento sobre el derecho procesal constitucional a la luz del derecho
comparado. Puede sostenerse, sin exageracin, que la obra en mencin
representa uno de los libros ms influyentes para la disciplina cientfica
que estudia el fenmeno del proceso y la magistratura constitucionales.
Sus aportaciones siguen teniendo vigencia y actualidad en los inicios del
siglo XXI. La significativa labor comparatista de la jurisdiccin constitu-
cional se vio cristalizada con su conocida obra Judicial Review in the
Contemporary World,
314
traducida a varios idiomas.
Como se puede apreciar, Mauro Cappelletti realiz contribuciones rele-
vantes para el derecho procesal constitucional a lo largo de su obra escrita,
especialmente en los antecedentes de los instrumentos de control constitu-
cional de las leyes, en la sistematizacin de los medios de proteccin cons-
titucional de los derechos fundamentales en su dimensin nacional como
internacional y en la utilizacin del mtodo comparativo para el anlisis de
la jurisdiccin constitucional. Si bien estas contribuciones son fundamen-
tales en el contenido del derecho procesal constitucional, debe precisarse
que Cappelletti no utiliza la expresin ni tampoco advierte la existencia de
la disciplina, como lo s lo hiciera Fix-Zamudio en el mismo ao de aque-
lla pionera obra del jurista italiano.
XII. LA TESIS CONCEPTUAL Y SISTEMTICA
DE FIX-ZAMUDIO (1955-1956)
Llegamos al mismo punto con el cual iniciamos la elaboracin de las
presentes lneas: la tesis conceptual y sistemtica de Hctor Fix-Zamudio
sobre el derecho procesal constitucional. Representa el ltimo eslabn
del peregrinaje cientfico de la disciplina que se iniciara en 1928 con el
precursor ensayo de Kelsen sobre La garanta jurisdiccional de la Cons-
titucin (La justicia constitucional).
Con este trascendental trabajo del fundador de la escuela de Viena co-
mienza una nueva etapa relativa al estudio dogmtico de la jurisdiccin
constitucional y de los instrumentos jurdicos para la defensa de la Cons-
titucin. Una vez consolidada la postura kelseniana que repercuti en la
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 105
313
Cappelletti, Mauro, Obras: La justicia constitucional y dimensiones de la justicia
en el mundo contemporneo, Mxico, Porra-UNAM, Facultad de Derecho, 2007.
314
Indianapolis-Kansas City-Nueva York, Bobbs-Merryl, 1971.
concepcin misma del derecho y en las nuevas constituciones democrti-
cas, con el paso del tiempo aparecieron dentro de la corriente del mejor
procesalismo cientfico las figuras de Alcal-Zamora, Couture, Calaman-
drei, Cappelletti y Fix-Zamudio, que condujeron a la concepcin de la
ciencia del derecho procesal constitucional.
Mientras Kelsen sent los cimientos, las bases generales desde la teo-
ra del derecho, Couture, Calamandrei y Cappelletti contribuyen para en-
cauzar el fenmeno hacia su significacin cientfica procesal. Y en esa
misma corriente Niceto Alcal-Zamora y Castillo advierte la existencia
de la nueva disciplina, con la misma lgica con la cual se vena dando la
autonoma de las restantes ramas procesales bajo la unidad de la teora
general del proceso. Faltaba todava el ltimo eslabn: su coherencia es-
tructural y de sistematicidad cientfica.
Es en ese contexto donde aparece el primer estudio sistemtico de la
ciencia del derecho procesal constitucional como tal, es decir, en su di-
mensin de anlisis conceptual como disciplina jurdica autnoma de natu-
raleza procesal. Se debe a Hctor Fix-Zamudio este mrito en su tesis para
optar por el grado de licenciado en derecho por la Universidad Nacional
Autnoma de Mxico (UNAM) de 1955, cuyo ttulo es: La garanta juris-
diccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin pro-
cesal del amparo.
315
En la elaboracin de este trabajo Fix-Zamudio dedic
cinco aos bajo la direccin, en un primer momento del procesalista Jos
Castillo Larraaga, y luego de quien se convertira en su maestro Niceto
Alcal-Zamora y Castillo, habiendo realizado el examen profesional el 18
de enero de 1956 obteniendo mencin honorfica.
Esta verdadera joya de la ciencia del derecho procesal constitucio-
nal no ha sido lo suficientemente valorada por la doctrina contempor-
nea, no obstante de representar el primer estudio de construccin dogm-
tica de la disciplina con la intencin manifiesta de establecer su contorno
cientfico. Por supuesto que Fix-Zamudio se apoy y tuvo en cuenta la
gran aportacin de Kelsen en su famoso artculo de 1928, que inspira in-
cluso el ttulo de su tesis, como tambin se advierte una clara influencia
de Couture, Calamandrei, Cappelletti y de su maestro Alcal-Zamora y
Castillo. Sin embargo, no se debe a ninguno de los afamados juristas el
primer estudio sistemtico por virtud del cual se pone en conexin su
identidad, naturaleza y ubicacin dentro de la ciencia procesal, su defini-
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 106
315
Mxico, 1955.
cin y contenido, as como su delimitacin propiamente con la ciencia
constitucional.
El trabajo de Fix-Zamudio de 1955 consta de ciento sesenta y siete p-
ginas, dividido en cinco captulos. No lleg a publicarse en forma de li-
bro, sino a manera de artculos que fueron apareciendo en diversas revis-
tas. As se publicaron en 1956 de manera sucesiva sus ensayos: Derecho
procesal constitucional;
316
La garanta jurisdiccional de la Constitucin
mexicana;
317
El proceso constitucional;
318
y Estructura procesal de
amparo.
319
En ese mismo ao se publica su primer artculo (indepen-
diente de su tesis de 1955), que lleva el emblemtico ttulo: La aporta-
cin de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional;
320
tam-
bin aparecen sus primeras traducciones sobre la materia
321
y una
Biografa de Piero Calamandrei.
322
Su tesis de licenciatura de 1955 qued reproducida de manera ntegra,
junto con ese primer artculo en su obra Juicio de amparo que publicara
en 1964.
323
En realidad en este libro quedan reunidos seis ensayos que
aparecieron entre los aos de 1955 a 1963: I. La garanta jurisdiccional
de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del
amparo;
324
II. La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal
constitucional;
325
III. Algunos problemas que plantea el amparo contra
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 107
316
La Justicia (fundador Alfredo Vzquez Labrido), t. XXVII, nm. 309 y 310, enero
y febrero de 1956, pp. 12300 y 12361-12364. Corresponde al captulo III de su tesis de
1955, pp. 56-97.
317
Foro de Mxico (director Eduardo Pallares), nm. XXXV, febrero de 1956, pp. 3-
12. Corresponde al captulo V, relativas a las conclusiones de su tesis de 1955, pp.
157-178.
318
La Justicia, t. XXVII, nm. 317, septiembre de 1956, pp. 12625-12636. Corres-
ponde a la primera parte del captulo IV de la tesis de 1955, pp. 99-126.
319
La Justicia, t. XXVII, nm. 318, octubre de 1956, pp. 12706-12712. Corresponde
a la ltima parte del captulo IV de la tesis de 1955, pp. 126-139.
320
Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. VI, nm. 24, octubre-diciembre
de 1956, pp. 191-211. Posteriormente publicado en su obra El juicio de amparo, Mxico,
Porra, 1964, pp. 145-211; as como en la Revista Michoacana de Derecho Penal, More-
lia, nms. 20-21, 1987, pp. 17-37.
321
Piero Calamandrei y la defensa jurdica de la libertad, Revista de la Facultad de
Derecho de Mxico, cit., nota 252, pp. 153-189.
322
Junto con Alcal-Zamora y Castillo, op. cit., nota 252, pp. 17-39.
323
Prlogo de Antonio Martnez Bez, Mxico, Porra, 1964.
324
Op. cit., nota 1, corresponde a su tesis de licenciatura.
325
Op. cit., nota 320.
leyes;
326
IV. Estudio sobre la jurisdiccin constitucional mexicana;
327
V. Mandato de seguridad y juicio de amparo;
328
y VI. Panorama del
juicio de amparo.
329
El primero de ellos corresponde, como hemos anotado lneas arriba, a
su tesis de licenciatura de 1955 y publicada parcialmente al ao siguiente
a manera de artculos independientes en revistas mexicanas. La estructu-
ra del trabajo consta de cinco captulos, que analizaremos brevemente.
I. Planteamiento del problema. Constituye el primer captulo a manera
de introduccin y justificacin del estudio (pginas 9-14). Partiendo de la
problemtica relativa a que el juicio de amparo mexicano se ha converti-
do paulatinamente en un procedimiento sumarsimo a un dilatado y em-
barazoso procedimiento que iguala a los ms complicados de naturaleza
civil, Fix-Zamudio advierte que con independencia de las reformas le-
gislativas que pudieran emprenderse al respecto, es necesario previamen-
te esclarecer la naturaleza procesal del amparo que desde su creacin
en el siglo XIX ha sido analizado esencialmente en su aspecto poltico y
no en su estructura estrictamente jurdica que es la procesal. De esta ma-
nera estima que de la misma forma en que slo haciendo una cuidadosa
auscultacin del paciente est en posibilidad el mdico de intentar su cu-
ra: de este modo, slo precisando el concepto del proceso constitucional,
es factible encausarlo en la va por la cual puede desarrollarse firme y
plenamente. El proceso constitucional de amparo debe ser estudiado
dentro de la ms reciente rama del derecho procesal como lo es el dere-
cho procesal constitucional que todava no ha salido de la etapa analti-
co-descriptiva, por no decir exegtica, que ha sido superada en otras dis-
ciplinas adjetivas, para iniciar francamente un estudio dogmtico del
amparo desde el punto de vista de la teora general del proceso.
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 108
326
Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm. 37, enero-abril de
l960, pp. 11-39.
327
Apndice al libro de Cappelletti, Mauro, La jurisdiccin constitucional de la liber-
tad, cit., nota 296, pp. 131-247.
328
Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm. 46, enero-abril de
l963, pp. 3-60, reproducido en el volumen Tres estudios sobre el mandato de seguridad
brasileo, Mxico, UNAM, l963, pp. 3-69, en colaboracin con Niceto Alcal-Zamora y
Castillo, y Alejandro Ros Espinoza.
329
Este ensayo ha sido actualizado con el paso de los aos hasta su versin ms ac-
tualizada denominada Breve introduccin al juicio de amparo mexicano, que aparece
en la obra del mismo autor Ensayos sobre el derecho de amparo, 3a. ed., Mxico, Porra,
2003, pp. 1-96.
El autor define su postura y finalidad del estudio: nuestro trabajo ha
de orientarse a una ordenacin del amparo hacia la teora general del pro-
ceso y situndolo dentro de la nueva disciplina adjetiva: el derecho pro-
cesal constitucional, y esto no slo con el afn puramente especulativo,
sino tambin con propsitos prcticos, como son el lograr una reglamen-
tacin adecuada a su naturaleza que pueda resolver todos los problemas
que hasta la fecha han impedido una real y verdadera legislacin orgni-
ca del amparo. En realidad el contenido de los restantes captulos rebasa
con creces el objetivo pretendido por el autor. No slo se dirige al estu-
dio dogmtico del juicio de amparo. Como cuestin previa realiza un
profundo anlisis de la evolucin que ha experimentado la ciencia proce-
sal en general, estableciendo una novedosa clasificacin sistemtica de
sus diversas ramas, con la finalidad de ubicar el sitio donde debe encua-
drarse al derecho procesal constitucional; de ah construye la categora
contempornea de garanta constitucional y ubica al amparo como par-
te de esa nueva disciplina al constituir su naturaleza jurdica el de un pro-
ceso constitucional.
II. Situacin de la materia en el campo del derecho procesal. Este se-
gundo captulo parte del concepto mismo del derecho procesal. Entiende
el autor que existe un derecho instrumental y dentro del cual deben
distinguirse el derecho procedimental y el derecho procesal. El pri-
mero se ocupa de las normas que sealan los requisitos formales necesa-
rios para la creacin y realizacin de las disposiciones materiales y el se-
gundo estudia las normas que sirven de medio a la realizacin del
derecho, en el caso concreto, mediante el ejercicio de la funcin jurisdic-
cional.
Partiendo de esta concepcin del derecho procesal emprende su anli-
sis a la luz de su carcter unitario. Advierte que la confusin generada
deriva de los distintos planos en que se analiza la ciencia del derecho
procesal, el proceso, el procedimiento y la jurisdiccin. Examinando las
distintas teoras de la diversidad especialmente aquellas defendidas por
Eugenio Florin y Vicente Manzini, relativas al proceso penal como con-
trapuesto a su subordinacin al proceso civil, advierte que en realidad no
son contradictorios sino que por el contrario parten de las mismas teoras
fundamentales para explicar la naturaleza y fines del proceso, lo que po-
ne de manifiesto la unidad esencial del derecho procesal. De tal suerte
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 109
concluye que existe esta unidad conceptual, si bien con diversidad en el
proceso y multiplicidad del procedimiento.
En un apartado especfico analiza con detalle el carcter histrico de
la diversidad del proceso. Para ello analiza el proceso evolutivo de la
concepcin cientfica del derecho procesal, que iniciara desde la famosa
obra de Blow de 1968, quien le otorga al proceso un carcter de rela-
cin pblica entre el juez y las partes, distinguiendo el derecho material
y la accin procesal. Pasando por Wach en su teora sobre la pretensin
de tutela jurdica, hasta la conocida prolusin de Chiovenda de 1903 y de
autores que siguieron abonando en la construccin cientfica de la disci-
plina (Goldschmidt, Carnelutti, Calamandrei, Couture, Prieto Castro,
Fairn Guilln, etctera).
As se llega a visualizar la conquista del derecho procesal civil como
rama autnoma y advierte la manera en que las mismas teoras encuen-
tran eco en el proceso penal hasta su aceptacin como disciplina autno-
ma. Concluye destacando que
...de estas dos primitivas ramas del derecho procesal se fueron formando
otras que paulatinamente fueron alcanzando autonoma (haciendo hincapi
que con esta palabra no queremos indicar independencia absoluta o des-
vinculacin de la ciencia madre), expansin que se inicia a partir de la re-
volucin Francesa, primeramente con el derecho procesal administrativo
(que es desarrollado en forma admirable en Francia a travs de la jurispru-
dencia del Consejo de Estado), posteriormente con el constitucional, el la-
boral, el agrario, el asistencial, y finalmente, el supraestatal, con inmensas
perspectivas en el agitado mundo de la segunda posguerra; pudiendo de-
cirse que ninguna disciplina jurdica ofrece tan brillante futuro como la
antao modesta ciencia procesal, ya que el proceso tiende a invadir y a
abarcar todo el inmenso campo del derecho (pgina 24).
Con estas premisas y otorgando al derecho procesal el carcter de p-
blico derivado de su evolucin a partir de la segunda mitad del siglo
XIX, realiza un ensayo de clasificacin de sus diversas ramas. Lo ante-
rior con la finalidad de situar geogrficamente al derecho procesal
constitucional, gnero al cual pertenece, a su vez, el proceso de amparo.
De esta forma clasifica, segn la finalidad de las normas, al derecho pro-
cesal en: a) dispositivo (derecho procesal civil y mercantil); b) social
(derecho procesal laboral, agrario y asistencial); c) inquisitorio (derecho
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 110
procesal penal, familiar y del estado civil, administrativo y constitucio-
nal), y d) supraestatal.
Esta clasificacin si bien pudiera actualizarse con una perspectiva con-
tempornea, tiene el gran mrito de ubicar a la nueva disciplina del dere-
cho procesal constitucional en el concierto de las ramas procesales, otor-
gndole el carcter inquisitorio. Seala el autor que con mayor razn
debemos situar en este grupo de normas procesales a aqullas que sirven
de mtodo para lograr la efectividad del principio de la supremaca consti-
tucional, la que caera por su base si los rganos del poder pudieran desco-
nocer o violar las normas fundamentales, sin que existiera un medio para
prevenir y reparar dichas violaciones (pgina 49). En este sentido distin-
gue entre el proceso del simple procedimiento constitucional. Este l-
timo entendido como la va para lograr la defensa constitucional sin acudir
a un acto jurisdiccional, como ejemplifica sucede con la responsabilidad
ministerial, la emisin de los votos de confianza, la disolucin del Poder
Legislativo o el veto presidencial. En cambio, dado el carcter pblico
del proceso constitucional es evidente que el principio oficial o inquisito-
rio tiene plena aplicacin.
III. El derecho procesal constitucional. Mientras que los captulos an-
teriores sirvieron para establecer la naturaleza procesal de la disciplina
como rama del derecho procesal, este tercer captulo lo destina Fix-Za-
mudio a su sistematizacin dogmtica. Este apartado constituye el primer
estudio realizado sobre la ciencia del derecho procesal constitucional
como disciplina procesal. Y para ello el autor lo divide en siete partes:
1. Nacimiento de la disciplina
Partiendo de la evolucin del derecho procesal como ciencia expuesta
en los captulos precedentes, Fix-Zamudio enfatiza que
...llegamos a la conclusin de que existe una disciplina instrumental que se
ocupa del estudio de las normas que sirven de medio para la realizacin de
las disposiciones contenidas en los preceptos constitucionales, cuando s-
tos son desconocidos, violados o existe incertidumbre sobre su significa-
do: siendo esta materia una de las ramas ms jvenes de la ciencia del de-
recho procesal, y por lo tanto, no ha sido objeto todava de una doctrina
sistemtica que defina su verdadera naturaleza y establezca sus lmites
dentro del inmenso campo del derecho.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 111
Esta aseveracin resulta significativa, en la medida en que reconoce el
propio Fix-Zamudio que el derecho procesal constitucional todava no
haba sido objeto de un anlisis sistemtico que estableciera su naturale-
za jurdica. Esto confirma nuestra hiptesis relativa a que en realidad el
trabajo de Fix-Zamudio que estamos comentando representa el primero
en sistematizarla en su dimensin de disciplina autnoma procesal, lo
cual dista de la intencin de Kelsen en su ensayo de 1928. De esta mane-
ra, estimamos que no debemos confundir la base de cimentacin (Kel-
sen), con la construccin dogmtica de la disciplina como ciencia proce-
sal (Couture, Calamandrei, Cappelletti), hasta llegar a su reconocimiento
(Alcal-Zamora y Castillo) y sistematizacin conceptual (Fix-Zamudio).
Fix-Zamudio parte de las consideraciones de Kelsen y advierte que los
diversos estudios que se han realizado en relacin con los mtodos para
actualizar los mandatos de la Constitucin estn dispersos en los manua-
les de derecho poltico o constitucional y englobados bajo la denomina-
cin genrica de defensa constitucional, por lo que con mayor razn
considera que el anlisis del concepto de proceso constitucional sea nue-
vo y prcticamente virgen. Considera que esto se debe, por una parte, a
que la Constitucin, como objeto de conocimiento, ha sido estudiada pre-
ferentemente desde el punto de vista sociolgico y poltico, y de manera
secundaria su aspecto estrictamente normativo. Por la otra, a que las nor-
mas constitucionales estn frecuentemente desprovistas de sancin, esto
es, carecen de remedios jurdicos en caso de su violacin, recurrindose
frecuentemente a medios polticos para lograr la reparacin o cumpli-
miento de la norma infringida, lo que ha provocado que los estudios se
concentren en esa proteccin poltica o sociolgica. Sin embargo, a partir
de las ideas de Hans Kelsen y de Mirkine-Guetzevicht sobre la raciona-
lizacin del poder y continuada por Carl Schmitt, Herman Heller y otros
juristas, se alienta la preocupacin de un estudio cientfico de la salva-
guardia de la Constitucin, incluso en la doctrina francesa (Len Duguit,
Gastn Jese y Julin Bonnecase), para predicar la nueva corriente del
control jurisdiccional de la Constitucin, que ya vena aplicndose en los
Estados Unidos derivada de la jurisprudencia de su Corte Suprema.
2. La defensa constitucional
Este es un apartado de relevancia en la medida en que Fix-Zamudio,
con la finalidad de contribuir al objeto de estudio de la nueva rama pro-
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 112
cesal, emprende su deslinde con el derecho constitucional. Esta delimita-
cin la realiza a travs de la distincin entre los conceptos de defensa y
garanta de la Constitucin. Asevera que esta confusin lleva a erro-
res semnticos de manera similar a los que se producen cuando se iden-
tifica el derecho subjetivo con la accin procesal.
El autor parte de la concepcin de Calamandrei sobre las disposicio-
nes primarias dirigidas al sujeto jurdico y las secundarias endereza-
das hacia un rgano del Estado encargado de imponer ese mandato pri-
mario, as como de las ideas de James y Roberto Goldschmidt sobre el
carcter justicial de aquellas normas secundarias o sancionatorias. Bajo
esta concepcin, entiende que las garantas de las normas supremas son
aqullas de carcter justicial formal que establecen la actualizacin del
poder que debe imponer la voluntad del Constituyente. Y seala su pre-
ferencia por la expresin garanta de las tambin utilizadas connotacio-
nes relativas a la tutela o control, al estimar que la primera implica
en sentido estricto un remedio, un aspecto teraputico o restaurador,
mientras que las otras expresiones son demasiado amplias.
La Defensa de la Constitucin conforme al pensamiento de Fix-Za-
mudio, constituye un concepto genrico de salvaguarda de la norma su-
prema, que comprende tanto a los aspectos patolgicos como fisiol-
gicos en la defensa de la ley fundamental, a manera de sus dos especies:
a) La primera denominada proteccin constitucional es materia de la
ciencia poltica en general, de la teora del Estado y del derecho constitu-
cional. Comprende la proteccin poltica (principio de divisin de pode-
res), proteccin jurdica (procedimiento dificultado de reforma constitu-
cional), proteccin econmica (control del presupuesto del estado) y la
proteccin social (organizacin de los partidos polticos), teniendo un ca-
rcter eminentemente preventivo o preservativo, y b) la segunda que
denomina garantas constitucionales, materia del derecho procesal
constitucional y que constituyen los remedios jurdicos de naturaleza
procesal destinados a reintegrar la eficacia de los preceptos constitucio-
nales violados, por lo que tienen un carcter restitutorio o reparador.
3. Garantas fundamentales y garantas de la Constitucin
Fix-Zamudio se detiene a su vez en las tres diversas connotaciones de
la expresin garantas que se le otorgan en el derecho pblico. Por un
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 113
lado la tradicional denominacin de garantas fundamentales como si-
nnimo de derechos, utilizada por las Constituciones francesas posterio-
res a la Revolucin de 1789; por otro, aquella concepcin que se refiere a
los instrumentos sociales, polticos y jurdicos para preservar el orden ju-
rdico establecido en la Constitucin (Jellinek); y por ltimo, su signifi-
cacin como mtodo procesal para hacer efectivos los mandatos funda-
mentales. De ah concibe la distincin contempornea que debe existir
entre garantas fundamentales entendidas como derechos y garantas
constitucionales referidas a los medios procesales que dan efectividad a
los mandatos fundamentales cuando son desconocidos, violados o existe
incertidumbre respecto de su forma o contenido.
4. Diversos sistemas de garantas de la Constitucin
Una vez definida la significacin de las garantas constitucionales se
analizan los sistemas establecidos para reintegrar la validez del orden
constitucional. Partiendo de los dos sistemas significados por Kelsen re-
lativos a la abrogacin de la ley inconstitucional y la responsabilidad
personal del rgano, el autor estima que esta clasificacin resulta insufi-
ciente al quedar excluidos aquellos actos contrarios a las disposiciones
dogmticas y orgnicas de la Constitucin que no tengan carcter legisla-
tivo. Por lo tanto, Fix-Zamudio estima que en realidad los sistemas de
garantas de la Constitucin son de tres clases:
A) Garanta poltica, que realiza un rgano poltico, pudiendo ser al-
guno de los existentes en la estructura de la Constitucin o bien un rga-
no especialmente creado. Es un rgano calificado como poder neutral
intermedio regulador o moderador conforme a la concepcin de
Schmitt y que tiene su origen en la teora de la monarqua constitucional
del siglo XIX (Benjamin Constant).
B) Garanta judicial de la Constitucin, que se sigue ante un tribunal
establecido al efecto, teniendo como funcin la de declarar, sea de oficio
o principalmente a peticin de personas u rganos pblicos legtimos,
cuando una ley o un acto son contrarios a la ley fundamental y produce
tal declaracin la anulacin absoluta de los mismos. Advierte el autor
dos sistemas, el que denomina austriaco por obra de Kelsen, si bien
con precedentes anteriores en algunas Constituciones alemanas como las
de Baviera (1818) y Sajona (1831) que instituyeron un Tribunal de Justi-
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 114
cia Constitucional como lo adverta Schmitt; y el que denomina espa-
ol, por haberse creado en la Constitucin de la II Repblica espaola
de 1931, que si bien se inspir en el sistema austriaco, estableci mo-
dalidades que permiten considerarlo como un sistema peculiar con proce-
dimientos especficos.
C) Garanta jurisdiccional de la Constitucin, que realizan los rga-
nos estrictamente jurisdiccionales actuando en la composicin de la litis
sobre el contenido o forma de una norma constitucional, para el caso
concreto y a travs del agravio personal. El autor lo denomina sistema
americano, en virtud de que es seguido en trminos generales por los
pases de ese continente y derivado de la Constitucin de los Estados
Unidos de 1787. Este sistema se divide, conforme a la concepcin del
autor, en dos grandes ramas: la primera que se realiza a travs de una
verdadera jurisdiccin constitucional (como seala sucede en Mxico de-
bido a que del amparo conoce privativamente y con procedimiento espe-
cial el Poder Judicial de la Federacin); y la segunda, cuyo control se
realiza por el Poder Judicial comn (excepto los denominados extraordi-
nary legal remedies) dentro del procedimiento ordinario.
330
5. Ventajas y superioridad de la garanta jurisdiccional
El autor precisa que no existen en forma tpica ni exclusiva los diver-
sos sistemas de garantas de la Constitucin. Sin embargo, las argumen-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 115
330
Por supuesto que existen construcciones dogmticas de gran calado en la actuali-
dad, como la concepcin de garanta de Luigi Ferrajoli, al entender que Las garantas
no son otra cosa que las tcnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia
estructural entre normatividad y efectividad y, por tanto, para posibilitar la mxima efica-
cia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulacin constitucional. Por
eso, reflejan la diversa estructura de los derechos fundamentales, para cuya tutela o satis-
faccin han sido previstas: las garantas liberales, al estar dirigidas a asegurar la tutela
de los derechos de libertad, consisten esencialmente en tcnicas de invalidacin o de anu-
lacin de los actos prohibidos que las violan; las garantas sociales, orientadas como es-
tn a asegurar la tutela de los derechos sociales, consisten, en cambio, en tcnicas de
coercin y/ o de sancin contra la omisin de las medidas obligatorias que las satisfacen.
En todos los caos, el garantismo de un sistema es una cuestin de grado, que depende de
la precisin de los vnculos positivos o negativos impuestos a los poderes pblicos por
las normas constitucionales y por el sistema de garantas que aseguran una tasa ms o
menos elevada de eficacia a tales vnculos (Derechos y garantas. La ley del ms dbil,
cit., nota 205, p. 25).
taciones de Fix-Zamudio se dirigen a la superioridad que caracteriza al
sistema de garanta jurisdiccional, sea como integrante de una jurisdic-
cin especializada o como rgano judicial ordinario, al ser la figura del
juez el defensor ms calificado de las normas fundamentales, actuando
sin apasionamiento ni vehemencia de las lides polticas.
6. Concepto de derecho procesal constitucional
As llega el autor a una definicin de lo que entiende por derecho pro-
cesal constitucional, al concebirla como
...la disciplina que se ocupa del estudio de las garantas de la Constitu-
cin, es decir, de los instrumentos normativos de carcter represivo y re-
parador que tienen por objeto remover los obstculos existentes para el
cumplimiento de las normas fundamentales, cuando las mismas han sido
violadas, desconocidas o existe incertidumbre acerca de su alcance o de
su contenido, o para decirlo en palabras carnelutianas, son las normas
instrumentales establecidas para la composicin de los litigios constitu-
cionales (pginas 90- 91).
7. El derecho procesal constitucional mexicano
Pone en conexin los apartados anteriores con el ordenamiento jurdi-
co mexicano. As se ocupa del examen de las garantas de la propia
Constitucin y que estn establecidas en el texto mismo de la norma su-
prema. Fix-Zamudio advierte tres garantas de carcter jurisdiccional y
en tal virtud, tres procesos diversos, a saber: 1) el que denomina represi-
vo que corresponde al juicio poltico o de responsabilidad (artculo
111); 2) el proceso constitucional que se contrae a las controversias entre
dos o ms Estados, entre los Poderes de un mismo Estado sobre la cons-
titucionalidad de sus actos, de los conflictos entre la Federacin y uno o
ms Estados, as como aqullas en que la Federacin fuese parte (artculo
105), y 3) el proceso de amparo, que se contrae a la controversia que se
suscite por leyes o actos de la autoridad que violen las garantas indivi-
duales (artculo 103).
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 116
8. El proceso constitucional
En este cuarto captulo el autor estudia de manera particular al amparo
como el proceso constitucional por antonomasia, en virtud que constitu-
ye la garanta normal y permanente de la Constitucin, en contradiccin
con los otros dos que son medios extraordinarios e intermitentes. Par-
tiendo de un estudio genrico de lo que se entiende por proceso y de
las diversas teoras en su evolucin, define al mismo como el conjunto
armnico y ordenado de actos jurdicos, en vista de la composicin de la
litis de trascendencia jurdica, que establece una relacin de las partes
con el juzgador y que se desenvuelve en una serie concatenada de situa-
ciones.
Una vez establecida la naturaleza y fines del proceso en general,
Fix-Zamudio incursiona en la naturaleza jurdica y fines propios del
proceso de amparo. As estudia conceptos como la accin constitucio-
nal, la jurisdiccin constitucional, la relacin jurdica procesal y su
estructura procesal. En este ltimo sentido, la separacin estructural de
los diversos tipos de amparo constituye una de las principales contribu-
ciones del autor, diseccionando los distintos sectores del amparo mexica-
no: 1) el primer sector se refiere a su concepcin original como medio de
proteccin de los derechos fundamentales en su dimensin individual y
colectiva; 2) el segundo como amparo contra leyes; 3) el tercero en su
dimensin de garanta de la legalidad, es decir, el amparo casacin,
que se perfila como un recurso de casacin propiamente dicho. Y es por
ello que el autor considera que el amparo mexicano tiene una triloga es-
tructural, de recurso de inconstitucionalidad, de amparo de derechos fun-
damentales y de amparo de casacin, lo que lo lleva tambin a la conclu-
sin de la desbordante labor que en ese entonces realizaba la Suprema
Corte de Justicia, al realizar las funciones de un Tribunal Constitucional,
de una Corte de Casacin, de un Tribunal Supremo Administrativo y de
un Tribunal de Conflictos.
Con esta significativa aportacin se inici en Mxico la reivindicacin
de la naturaleza procesal del amparo. El propio Fix-Zamudio ha recono-
cido expresamente iniciar esta corriente en un importante estudio que
prepar con motivo al merecido homenaje a su maestro Alcal-Zamora y
Castillo, bajo el ttulo de El juicio de amparo y enseanza del derecho
procesal. El profesor mexicano expresa:
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 117
Creeemos haber tenido el privilegio de iniciar esta corriente con nuestra
sencilla tesis profesional intitulada La garanta jurisdiccional de la Cons-
titucin Mexicana (Mxico, 1955), que lleva el subttulo significativo de
ensayo de una estructuracin procesal del amparo, inspirada en las ense-
anzas del distinguido procesalista Niceto Alcal-Zamora y Castillo sobre
la unidad del derecho procesal, y en cuanto a la triloga estructural de
nuestra institucin.
331
Esta definicin conceptual, sin embargo, fue debatida por Ignacio
Burgoa, destacado profesor de amparo y que en aquel entonces ya conta-
ba con su clsica obra sobre la materia.
332
En la sexta edicin de su obra
critica la corriente procesalista para estudiar el amparo, al considerar que
la teora general del proceso se origina del proceso civil, diferente del
amparo por su motivacin y teologa. Se dio pronto la polmica debido a
que el destacado abogado Santiago Oate opinaba lo contrario, defen-
diendo el carcter procesal del amparo.
333
Esto repercuta incluso en la
manera en que deba ensearse la materia en las universidades, ya que
tradicionalmente se ha enseado bajo el ttulo de garantas y amparo,
que implica el estudio propiamente de los derechos fundamentales y del
mecanismo procesal de su tutela.
Esto llev a Fix-Zamudio a defender su postura en los siguientes aos,
al sealar:
En qu consiste esta teora general del proceso, que parece tan esotrica a
varios de los cultivadores del juicio de amparo mexicano? Se tata en reali-
dad de una conclusin muy simple, que consiste en sostener la existencia de
una serie de conceptos comunes a todas las ramas de enjuiciamiento, los
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 118
331
Fix-Zamudio, Hctor, El juicio de amparo y la enseanza del derecho procesal,
en el Nmero Especial. Estudios de Derecho Procesal en honor de Niceto Alcal-Zamo-
ra y Castillo, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, cit., nota 215, p. 429.
332
El juicio de amparo, 6a. ed., Mxico, Porra, 1968. La ltima edicin de este cl-
sico libro es la 41a. ed., de 2006. La 1a. edicin corresponde al ao de 1943. El profesor
Burgoa falleci a los 87 aos, el 6 de noviembre de 2005. Vanse las semblanzas de Xit-
lali Gmez Tern y Alfonso Herrera Garca, que aparecen en la Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal Constitucional, nm. 5, enero-junio de 2006, pp. 447-79 y 481-486,
respectivamente.
333
La polmica aparece en los peridicos Excelsior del 7 de junio y El Heraldo del 2
y 5 de julio, todos de 1968; citado por Hctor Fix-Zamudio, en su estudio El juicio de
amparo y la enseanza del derecho procesal, cit., nota 215, p. 426, notas 2 a 4.
cuales pueden estudiarse en su aspecto genrico, sin perjuicio de los aspec-
tos peculiares que asumen en cada una de las disciplinas especficas.
334
9. Conclusiones
El ltimo captulo contiene diecisiete conclusiones que reflejan el con-
tenido del trabajo desarrollado. Para los efectos que aqu interesan, desta-
can las conclusiones segunda, cuarta y quinta, que expresan:
SEGUNDA. Las grandes conquistas alcanzadas por la teora general del
proceso en los ltimos tiempos, primeramente bajo la direccin de los ju-
risconsultos alemanes y posteriormente por la ciencia jurdica italiana,
que ha trascendido a los procesalistas espaoles e hispanoamericanos; y
por otra parte, la aparicin de una nueva disciplina procesal: El derecho
procesal constitucional permiten encauzar el amparo hacia su plena rei-
vindicacin procesal, aspecto que ha ocupado hasta la fecha un lugar se-
cundario, pero que promete un gran florecimiento, eliminando los obs-
tculos que impiden una consciente y necesaria reforma de la legislacin
de amparo.
CUARTA. Dentro de la clasificacin del proceso en razn de su materia,
el amparo debe considerarse formando parte del derecho procesal consti-
tucional, el cual, por virtud de la categora de normas que garantiza, que
son las fundamentales del ordenamiento jurdico, entra plenamente dentro
del sector inquisitorio del derecho procesal, toda vez que la publicidad de
su objeto implica que sus principios formativos establezcan la plena direc-
cin del juzgador, la falta de disposicin de las partes tanto sobre el objeto
del litigio como sobre el material probatorio, el predominio de la verdad
material sobre la formal, y la mxima concentracin, publicidad y oralidad
del procedimiento.
QUINTA. La falta de sistematizacin de una materia tan novedosa, co-
mo lo es la ciencia del derecho procesal constitucional, cuya consolidacin
debe situarse en el ao de 1928, en el cual el profesor Hans Kelsen publi-
c un fundamental trabajo sobre la misma, hace necesario precisar concep-
tos, para lo cual debe hacerse la distincin, dentro del gnero de la defensa
constitucional de dos grandes grupos de normas que tutelan los mandatos
del constituyente: por un lado deben situarse aquellas que sirven de pro-
teccin a las disposiciones supremas, que tienen un carcter preventivo o
preservativo y, por otro, a las de naturaleza procesal o justicia formal,
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 119
334
Ibidem, p. 431.
que garantizan la Constitucin de manera represiva y reparadora. Estas l-
timas constituyen las garantas de la Constitucin.
Hasta aqu el resumen de la trascendental postura doctrinal de Fix-Za-
mudio que elabor en su tesis para obtener el grado de licenciado en de-
recho en el ao de 1955, cuyos captulos se publicaron parcialmente en
distintas revistas al ao siguiente. Como puede apreciarse, representa el
primer estudio sistemtico de la ciencia del derecho procesal constitucio-
nal, entendida como disciplina autnoma procesal.
El origen cientfico del derecho procesal, como hemos tratado de ex-
poner a lo largo del presente estudio, inicia con el trascendente estudio
de Kelsen en 1928 sobre la garanta jurisdiccional de la Constitucin.
Este ensayo que impact a la concepcin misma del derecho, constituye
la base sobre la cual la corriente cientfica procesal encontrara sustento,
por lo que puede considerarse a Kelsen como el precursor de la discipli-
na. Sin embargo, el desarrollo desde la corriente del procesalismo cient-
fico se debi a las aportaciones de Eduardo J. Couture (1946-1948), Pie-
ro Calamandrei (1950-1955) y Mauro Cappelletti (1955). Estos autores
desde distintas perspectivas estudiaron las categoras procesales vincula-
das a la Constitucin, especialmente el debido proceso, las nuevas ju-
risdicciones constitucionales as como los procesos constitucionales
que se haban creado. Y es Alcal-Zamora y Castillo (1944-1947), como
acertadamente lo ha puesto de relieve recientemente el destacado jurista
peruano Domingo Garca Belaunde, el que por vez primera vislumbra la
disciplina cientfica y le otorga nombre. Faltaba, sin embargo, la con-
figuracin conceptual y sistemtica, que la realizara Hctor Fix-Zamudio
(1955-1956), a manera de ltimo eslabn de construccin de la ciencia
del derecho procesal constitucional.
Es precisamente con la clara postura doctrinal de Fix-Zamudio donde
el derecho procesal constitucional se termina de configurar como cien-
cia, debido a que:
1) Parte del reconocimiento de la falta de sistematizacin de la
ciencia del derecho procesal constitucional.
2) La incardina en la ciencia procesal a manera de una de sus ramas
y como consecuencia natural de la evolucin que han experimen-
tado las dems ramas procesales. Si bien Alcal-Zamora y Castillo
lo haba puntualizado con anterioridad, es Fix-Zamudio el que lo
sustenta cientficamente.
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 120
3) Acepta la teora de la unidad de la ciencia procesal, aclarando que
existe diversidad de procesos y multiplicidad de procedimientos.
4) Clasifica las diversas ramas procesales teniendo en cuenta el obje-
to de sus normas y encontrando la naturaleza propia del derecho
procesal constitucional.
5) Ubica al derecho procesal constitucional dentro de las disciplinas
que comprenden el sector inquisitorio del derecho procesal.
Entiende que debido a la publicidad de su objeto implica que sus
principios formativos establezcan la plena direccin del juzgador,
la falta de disposicin de las partes del objeto del litigio como del
material probatorio y predomina la verdad material sobre la for-
mal, as como la mxima concentracin, publicidad y oralidad del
procedimiento.
6) Para determinar el objeto de estudio del derecho procesal constitu-
cional, realiza un planteamiento integral de la defensa de la Cons-
titucin.
7) Partiendo de la connotacin genrica de la defensa constitucional,
distingue entre sus especies dos grandes grupos de normas que tu-
telan los mandatos del constituyente. Por una parte las que deno-
mina proteccin constitucional que protegen las disposiciones
supremas teniendo un carcter preventivo o preservativo. Las se-
gundas, que denomina garantas constitucionales se integran por
los instrumentos procesales que garantizan la Constitucin de ma-
nera represiva y reparadora.
8) Delimita el estudio entre la ciencia constitucional y la procesal,
puntualizando que las primeras pertenecen al campo del derecho
constitucional, derecho poltico o teora del Estado; mientras que
las segundas constituyen objeto de estudio del derecho procesal
constitucional.
9) Estudia las diversas connotaciones que desde el derecho pblico
se le han atribuido al vocablo garantas, para deducir que la con-
cepcin contempornea de las garantas constitucionales se diri-
ge a su significacin como instrumentos de proteccin y no en su
dimensin de derechos fundamentales. Esto lo lleva a distinguir,
por tanto, las garantas fundamentales de las garantas de la
Constitucin, entendiendo estos ltimos como los instrumentos
normativos de carcter represivo y reparador que tienen por objeto
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 121
remover los obstculos existentes para el cumplimiento de las nor-
mas fundamentales.
10) Distingue tres especies de garantas de la Constitucin: poltica,
judicial y jurisdiccional, que producen los tres sistemas existentes
en la defensa de la Constitucin.
11) Estudia el por qu la garanta jurisdiccional es el que ofrece ma-
yores ventajas.
12) Se establece por primera vez un concepto del derecho procesal
constitucional, entendida como la disciplina que se ocupa del estu-
dio de las garantas de la Constitucin, es decir, de los instrumen-
tos normativos de carcter represivo y reparador que tienen por
objeto remover los obstculos existentes para el cumplimiento de
las normas fundamentales, cuando las mismas han sido violadas,
desconocidas o exista incertidumbre acerca de su alcance o de su
contenido.
13) Establece el contenido del derecho procesal constitucional mexi-
cano, identificando las garantas constitucionales establecidas en
su ley fundamental.
14) Para definir el proceso constitucional se parte de la naturaleza
jurdica y fines mismos del proceso, como una de las categoras
fundamentales de la ciencia procesal. Para ello se emprende el
anlisis de las diversas teoras desde la corriente del procesalismo
cientfico.
15) Define al proceso como el conjunto armnico y ordenado de ac-
tos jurdicos, en vista de la composicin de la litis de trascenden-
cia jurdica, que implica la vinculacin de las partes con el juz-
gador y que ese desenvuelve a travs de una serie de situaciones
jurdicas que se van sucediendo segn las partes acten en rela-
cin con las expectativas, posibilidades, cargas y liberacin de
cargas que les son atribuidas.
16) Se distingue entre los fines de las pretensiones de las partes (pro-
teccin de los derechos subjetivos), de la jurisdiccin (actuacin
del derecho objetivo) y de los fines propios del proceso, que pue-
den ser inmediatos (composicin del litigio) o mediatos (restaurar
el orden jurdico violado).
17) Definiendo el proceso y sus fines, llega al entendimiento de que la
institucin del amparo es un proceso que merece la califica-
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 122
cin de constitucional por su doble vinculacin con la ley fun-
damental, debido a que su objeto lo constituyen precisamente las
normas constitucionales, ya sea directamente o a travs del control
de legalidad, y adems porque su configuracin se encuentra en
los propios preceptos fundamentales.
18) Analiza las particularidades del proceso constitucional de ampa-
ro, donde advierte que existe una accin constitucional y una
jurisdiccin constitucional.
19) Advierte la triple naturaleza del proceso de amparo mexicano: como
un verdadero amparo (en su concepcin original para la proteccin
de los derechos fundamentales), como un recurso de casacin (am-
paro-casacin) y como un recurso de inconstitucionalidad (amparo
contra leyes).
20) Analiza la problemtica derivada de la compleja competencia de
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al actuar como Tribu-
nal Constitucional, Corte de Casacin, Tribunal Supremo Admi-
nistrativo y Tribunal de Conflictos.
Debe tenerse presente que este planteamiento sistemtico e integral de
la ciencia del derecho procesal constitucional se realiz por Fix-Zamudio
en 1955, cuando todava no iniciaba funciones la Corte Constitucional
italiana y la alemana se encontraba en sus primeros trazos. Es por ello
que si bien algunos planteamientos pueden verse superados o redimen-
sionados a la luz del desarrollo contemporneo que han experimentado
las magistraturas constitucionales en sus diversas modalidades, el plan-
teamiento terico relativo a su definicin conceptual y sistemtica co-
mo disciplina autnoma procesal sigue vigente. En esa dimensin debe-
mos de valorar esa joya de ensayo del hoy investigador emrito del
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y replantear su signi-
ficacin histrica ahora que los estudiosos escudrian el nacimiento cien-
tfico de la disciplina del derecho procesal constitucional.
Esta postura es la que, con algunos matices y desarrollos posteriores,
ha defendido el profesor mexicano a lo largo de sus cincuenta aos fruc-
tferos de investigacin jurdica, como se puede apreciar de las ltimas
ediciones de sus trascendentales libros sobre Estudio de la defensa de la
Constitucin en el ordenamiento mexicano,
335
Derecho constitucional
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 123
335
3a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 2005 (1a. ed., 1994, 2a. ed., 1998)
mexicano y comparado (con Salvador Valencia Carmona)
336
e Introduc-
cin al derecho procesal constitucional.
337
Desde hace medio siglo comenzaron sus enseanzas sobre el derecho
procesal constitucional, que se refleja directa o indirectamente en todos
sus libros y donde se pueden apreciar distintas etapas en la evolucin de
su pensamiento: El juicio de amparo,
338
Veinticinco aos de evolucin de
la justicia constitucional. 1940-1965,
339
Constitucin y proceso civil en
Latinoamrica,
340
Los tribunales constitucionales y los derecho huma-
nos,
341
Metodologa, docencia e investigacin jurdicas,
342
La proteccin
jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones na-
cionales,
343
Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos huma-
nos,
344
Proteccin jurdica de los derechos humanos. Estudios compara-
tivos,
345
Ensayos sobre el derecho de amparo,
346
Justicia constitucional,
ombudsman y derechos humanos,
347
El Poder Judicial en el ordena-
miento mexicano,
348
El consejo de la judicatura,
349
Mxico y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos,
350
Comentarios a la Ley de la
Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, y
351
Derecho pro-
cesal.
352
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 124
336
Mxico, Porra-UNAM, 5a. ed., 2007 (1a. ed. 1999, 2a. ed, 2001, 3a. ed. 2003 y
4a. ed. 2005).
337
Quertaro, Fundap, 2002.
338
Mxico, Porra, 1964.
339
Mxico, UNAM, 1968.
340
Mxico, UNAM, 1974.
341
Mxico, UNAM, 1980 ( 2a. ed., Porra-UNAM, 1985).
342
Mxico, Porra-UNAM, 14a. ed., 2007 (1a. ed. UNAM, l981).
343
Madrid, Civitas-UNAM, 1982.
344
Mxico, UDUAL-Miguel ngel Porra, l988.
345
Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1991.
346
Mxico, Porra-UNAM, 3a. ed., 2003 (1a. ed., UNAM, 1993, 2a. ed., Po-
rra-UNAM, 1999).
347
Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2a. ed., 2001 (1a. ed.,
1993, reimpresin 1997).
348
Con Jos Ramn Cosso, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 3a. reimpr., 2003
(1a. ed., 1996).
349
Con Hctor Fix-Fierro, Mxico, UNAM, 1996.
350
2a. ed., Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 1999.
351
Mxico, Porra-Comisin Nacional de los Derechos Humanos del Distrito Fede-
ral, 1995.
352
Con Jos Ovalle Favela, Mxico, UNAM, 1991 (2a. ed., 1993).
XIII. EPLOGO
El derecho procesal constitucional comprende dos realidades. Por un
lado su anlisis histrico-social y por otro su estudio cientfico.
El primero se refiere a los instrumentos jurdicos de proteccin de
los derechos humanos o de altos ordenamientos, as como en general
las distintas jurisdicciones u rganos que conocan de estos mecanis-
mos procesales en las diversas pocas y sistemas jurdicos. As se estu-
dian las instituciones, medios de defensa, garantas, personajes, juris-
dicciones, jurisprudencia, doctrina e ideologas, lo que permite escu-
driar sus antecedentes remotos desde la antigedad. Corresponde a las
fuentes histricas de la disciplina sean legislativas, jurisprudenciales
o ideolgicas.
En cambio, el origen cientfico del derecho procesal constitucional se
ubica entre los aos de 1928 y 1956. En este periodo se advierten cuatro
etapas concatenando las contribuciones de insignes juristas, hasta llegar a
su conformacin cientfica:
1. Precursora (1928-1942)
Se inicia con el trabajo de cimentacin terica de Kelsen, relativo a las
garantas jurisdiccionales de la Constitucin (1928) y al reafirmarse su
postura con la polmica que sostuvo con Carl Schmitt sobre quin debe-
ra ser el guardin de la Constitucin (1931). En este periodo tambin el
fundador de la escuela de Viena realiza uno de los primeros estudios de
corte comparativo entre los sistema de control austriaco y americano
(1942).
2. Descubrimiento procesal (1944-1947)
El procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora y Castillo, en sus prime-
ros aos de exilio en Argentina (1944-1945) y luego en Mxico (1947),
advierte la existencia de una nueva rama procesal y le otorga denomina-
cin.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 125
3. Desarrollo dogmtico procesal (1946-1955)
Etapa en la cual desde el mejor procesalismo cientfico se realizan im-
portantes contribuciones acercando su disciplina a la tendencia del cons-
titucionalismo de la poca. Es el periodo del estudio de las garantas
constitucionales del proceso iniciada por Couture (1946-1948) y del es-
tudio dogmtico de la jurisdiccin y de los procesos constitucionales a
travs de las colaboraciones de Calamandrei (1950-1956) y Cappelletti
(1955).
4. Definicin conceptual y sistemtica (1955-1956)
El ltimo eslabn constituye su configuracin cientfica como disci-
plina procesal. La realiza Fix-Zamudio en su trabajo relativo a La garan-
ta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructu-
racin procesal del amparo (1955), publicado parcialmente al ao
siguiente en diversas revistas mexicanas (1956).
Esta verdadera joya de la ciencia del derecho procesal constitucio-
nal no ha sido lo suficientemente valorada por la doctrina contempor-
nea, no obstante representar el primer estudio de construccin dogmtica
de la disciplina con la intencin manifiesta de establecer su contorno y
perfil cientfico. En otras palabras, constituye el primer ensayo cuyo ob-
jeto de anlisis es la disciplina cientfica como tal y no algunos aspec-
tos aislados de su contenido.
La postura terica de Fix-Zamudio tard en darse a conocer. Probable-
mente debido a que su inicial trabajo de 1955, que constituye su tesis de
licenciatura, apareci en publicaciones dispersas en 1956 siendo hasta
1964 cuando se publica ntegra junto con otros estudios en su libro El
juicio de amparo. En los siguientes aos los rumbos en el anlisis cient-
fico de la jurisdiccin y procesos constitucionales se encaminaron bajo la
ciencia constitucional, no obstante que en Italia los procesalistas inicia-
ron su estudio dogmtico a partir de la Constitucin de 1947 hasta los
primeros aos de funcionamiento de la Corte Costituzionale.
353
Por qu
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 126
353
Especialmente por los procesalistas en materia civil. As lo adverta Alcal-Zamo-
ra y Castillo. Cfr. La proteccin procesal internacional de los derechos humanos, en
varios autores, Veinte aos de evolucin de los derechos humanos, Mxico, UNAM,
1974, pp. 275-384, en p. 278.
razn los procesalistas se apartaron de su estudio? Es una respuesta que
debera ser analizada con detenimiento y materia de un diverso ensayo.
Esta tendencia se ha mantenido en el viejo continente. Salvo excepcio-
nes, pareciera que el estudio sistemtico de los procesos, jurisdiccin y
rganos de naturaleza constitucionales se encuentra (auto) vedada para
los procesalistas, debido a su anclaje como parcela del derecho consti-
tucional. Si bien existe una tendencia para estudiar algn proceso cons-
titucional en particular o uno de sus componentes, siguen resultando es-
casos los estudios integrales del derecho procesal constitucional como
corriente del procesalismo cientfico contemporneo. En Europa ha pre-
dominado la visin constitucionalista bajo la denominacin justicia
constitucional. Sin embargo, se ha utilizado tambin la expresin dere-
cho procesal constitucional aunque con muy diversos significados y al-
gunas veces como sinnimo de aqulla, siendo pocos los casos que le
dan la significacin dentro de la corriente procesal, como ha sucedido en
Espaa, con procesalistas como Jess Gonzlez Prez, Jos Almagro No-
sete, Vctor Fairn Guilln y Mara del Calvo Snchez. En otros pases se
le dan connotaciones diversas a la expresin, como en Alemania: Mi-
chael Sachs, Christian Hillgruber, Christoph Goos, C. F. Mller, Roland
Fleury, Ernet Benda, Hubertus Gerdsdorf y Christian Pestalozza; en Ita-
lia: Gustavo Zagrebelsky, Alessandro Pizzorusso, Roberto Romboli,
Antonio Ruggeri, Marilisa DAmico y Antonio Spadaro; o bien en Portu-
gal: Jose Joaquim Gomes Canotilho, Guilherme da Fonseca, Ins Domin-
gos y Jorge Miranda.
354
En Latinoamrica, a partir de la dcada de los setenta del siglo pasado,
la semilla cientfica sembrada retoma nuevos brotes por los que podra-
mos denominar forjadores de segunda generacin. Curiosamente por dos
constitucionalistas: Domingo Garca Belaunde y Nstor Pedro Sags. El
primero en el Per, al advertir la existencia de la disciplina cuando em-
prende un anlisis sobre el habeas corpus en su pas (1971);
355
y el se-
gundo en Argentina, al estudiar la institucin del amparo (1979).
356
En
las dcadas de los ochenta y noventa desarrollan su contenido aceptando
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 127
354
Vase supra, la bibliografa citada en el epgrafe IV: Hacia la consolidacin de
una nueva disciplina autnoma.
355
El habeas corpus interpretado, Lima, Instituto de Investigaciones Jurdica de la
Pontificia Universidad Catlica de Per, 1971, p. 21.
356
Ley de Amparo: comentada, anotada y concordada con las normas provinciales,
Buenos Aires, Astrea, 1979, p. 64.
implcita o directamente la postura inicial de Fix-Zamudio de 1955-1956,
sobre su autonoma procesal. A travs de importantes publicaciones, or-
ganizacin de seminarios, congresos, conferencias y enseanza universi-
taria, dan a conocer la disciplina y han contribuido de manera importante
en su desarrollo cientfico.
Domingo Garca Belaunde si bien discrepa en cuanto al contenido que
en los aos sucesivos le ha otorgado Fix-Zamudio relativo a la distincin
con otra rama limtrofe que denomina derecho constitucional procesal,
lo cierto es que acepta sin ambages y defiende con argumentos slidos y
propios la postura esencial del jurista mexicano: la naturaleza procesal de
la disciplina.
357
Por su parte, Nstor Pedro Sags tambin acoge la ver-
tiente procesal del derecho procesal constitucional y acepta a su vez la
confluencia del derecho constitucional procesal como materia de la cien-
cia constitucional, si bien advierte mutaciones y zonas comunes que
conllevan la posibilidad del anlisis mixto de los institutos.
358
Estos forjadores de segunda generacin se han convertido en genui-
nos embajadores del derecho procesal constitucional a lo largo y ancho
de Latinoamrica. Han formando escuela en sus respectivos pases y
en general en nuestro continente. Esto ha llevado incluso a la formacin
de institutos o asociaciones cientficas como el Instituto Iberoamerica-
no de Derecho Procesal Constitucional, cuyo presidente es Sags y
uno de sus vicepresidentes Garca Belaunde.
Por supuesto que al lado de ellos han destacado importantes juristas
latinoamericanos que aceptan la corriente cientfica del derecho procesal
constitucional con diversos matices y contenidos, con importante obra
escrita como Osvaldo Alfredo Gozani (Argentina), Humberto Nogueira
Alcal (Chile) y Rubn Hernndez Valle (Costa Rica). Asimismo, debe
tambin destacarse los siguientes autores:
Argentina: Vctor Bazn, Enrique A. Carelli, Juan Carlos Hitters, Fer-
nando M. Machado, Pablo Luis Manili, Mario Masciottra, Adolfo Rivas,
Sofa Sags y Mara Mercedes Serra.
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR 128
357
Cfr., entre otros, El derecho procesal constitucional y su configuracin jurdica
(aproximacin al tema), Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,
nm. 2, julio-diciembre de 2004; as como su libro Derecho procesal constitucional, Bo-
got, Temis, 2001, passim.
358
Cfr. el t. I de su obra Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario,
cit., nota 175, pp. 3-6.
Bolivia: Jorge Asbun, Ren Baldivieso, Jos Decker y Jos Antonio
Rivera Santivaez.
Brasil: Marcelo Cantonni de Oliveira, Paulo Roberto de Gouveia Me-
dina, Paulo Hamilton Siqueira Junior, Jos Alfredo de Oliveira Baracho,
Marcus Orione Gonalvez Correia, Gustavo Rabay Guerra, Roberto Ro-
sas y Willis Santiago Guerra Filho.
Chile: Andrs Bordal Salamanca, Juan Colombo Campbell, Alfonso
Perramont y Francisco Ziga.
Colombia: Anita Giacomette Ferrer, Javier Henao Hidrn y Ernesto
Rey Cantor.
Mxico: Gumesindo Garca Morelos, Raymundo Gil Rendn, Manlio
F. Casarn y Csar Astudillo.
Nicaragua: Ivn Escobar Fornos.
Panam: Boris Barrios, Rigoberto Gonzlez Montenegro y Sebastin
Rodrguez Robles.
Per: Samuel B. Abad, Edgar Carpio, Susana Castaeda, Luis Castillo
Crdova, Francisco J. Eguiguren, Eloy Espinosa-Saldaa Barrera, Gerar-
do Eto Cruz, Csar Landa, Jos Palomino Manchego, Anbal Quiroga
Len, Elvito A. Rodrguez Domnguez y Luis R. Senz Dvalos.
Esto ltimo slo por mencionar los que tienen obra escrita, ensean la
disciplina y que decididamente han contribuido significativamente a su
consolidacin.
359
Hace ms de medio siglo Hctor Fix-Zamudio adverta el amanecer de
una nueva disciplina procesal, que prometa un florecimiento inusitado
por la trascendencia que sus principios tienen para la salvaguarda de las
Constituciones democrticas. Hoy el investigador emrito del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM tiene la satisfaccin de haber
contribuido en su formacin y contemplar a medio da los rayos lumino-
sos de ese sol esplendoroso de la Ciencia del Derecho Procesal Consti-
tucional.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 129
359
Vase la bibliografa citada en el epgrafe IV: Hacia la consolidacin de una dis-
ciplina autnoma.

HCTOR FIX-ZAMUDIO: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS
HUMANOS. REFLEXIONES SOBRE LA CORTE
INTERAMERICANA
Sergio GARCA RAMREZ
*
Celebro la feliz iniciativa de reunir en una obra a colegas, discpulos, ami-
gos una legin, en cada categora del profesor Hctor Fix-Zamudio
para hacer nuevo homenaje, convencido y justiciero, a quien es una figura
descollante de la ciencia del derecho en Iberoamrica. Y me alegra, no me-
nos, que los organizadores de esta obra colectiva me hayan extendido una
invitacin generosa para participar en ella, acaso por mi amistad, ya muy
antigua, con el profesor Fix-Zamudio, y por mi coincidencia con ste,
siempre enriquecedora para m, en dos espacios de su vida fecunda: el
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autno-
ma de Mxico, desde que fuera Instituto de Derecho Comparado,
1
y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH). En sta, Fix-Za-
mudio fue juez y presidente; yo acced a esa magistratura al cesar la etapa
de don Hctor, y he tenido la fortuna de presidir el tribunal en el curso de
los ltimos cuatro aos.
Hubo otros homenajes, semejantes a ste, en torno al catedrtico ilus-
tre. Uno de ellos, la obra colectiva, en tres volmenes, que se le dedic al13
131
* Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
1
El Instituto de Derecho Comparado se fund en 1940. El 15 de diciembre de 1967
el Consejo Universitario de la UNAM aprob el cambio de denominacin: en lo sucesivo
llevara la que tiene ahora. Cfr. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Sexagsimo ani-
versario, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, pp. 21 y ss.
Ingres por primera vez al IDC (IIJ) en 1967, cuando Fix-Zamudio llevaba algn tiempo
como investigador de carrera.
cumplir treinta aos como investigador universitario,
2
una maciza edi-
cin que congreg, bajo el signo del Instituto de Investigaciones Jurdi-
cas, a numerosos autores, que dieron testimonio de las tareas del investi-
gador laureado o desarrollaron, en su honor, otros temas. Por motivos
ajenos a mi voluntad, no me fue posible llegar a tiempo a esa publica-
cin, pero tuve la oportunidad de agregar al homenaje mi propio artculo,
tiempo ms tarde, a travs de otro medio.
3
Aos despus, la Corte Interamericana promovi una obra colectiva,
encabezada por los antiguos colegas de Fix-Zamudio en ese tribunal, en
la que pude participar.
4
Esa obra, por cierto, fue presentada en una so-
lemne ceremonia en el viejo edificio viejo de un siglo, como lo atesti-
gua el rbol de la paz, sembrado en su jardn central de la Organiza-
cin de los Estados Americanos, en la ciudad de Washington. La nutrida
concurrencia se uni en un clido aplauso como homenaje que la comu-
nidad interamericana ofreca a un mexicano excepcional que haba servi-
do, con gran dignidad, en la magistratura de aquella Corte.
5
Movido por el aprecio y el afecto pero ms por la justicia, depo-
sit mis reflexiones acerca del profesor Fix-Zamudio en un artculo pu-
blicado en la primera plana del diario Exclsior, durante la poca trece
aos en que me desempe como editorialista de esa publicacin, bajo
el ttulo de Fix-Zamudio, ilustre mexicano.
6
De este texto tomar algu-
SERGIO GARCA RAMREZ 132
2
Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio en sus treinta aos como in-
vestigador de las ciencias jurdicas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdi-
cas, 1988, tres volmenes: I. Derecho constitucional, con 35 artculos; II. Derecho com-
parado (y miscelnea), con 29 estudios, y III. Derecho procesal, con 41 artculos.
3
Ombudsman, amparo y otros medios tutelares de derechos (A Hctor Fix-Za-
mudio, en homenaje a treinta aos de investigacin jurdica), Medio siglo de la Revista
de la Facultad de Derecho. Edicin conmemorativa, Mxico, UNAM, Facultad de Dere-
cho, 1991, pp. 619-634.
4
Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, San Jos, Secretara de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, 1998, en dos volmenes, con 94 artculos, entre ellos mi tra-
bajo Raz y horizonte de los derechos sociales en la Constitucin mexicana, pp.
77-110, reproducido en mis Estudios jurdicos, Mxico, UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurdicas, 2000, pp. 15 y ss.
5
La ceremonia se desarroll el 13 de octubre de 1998. Hizo la presentacin de la
obra el juez Hernn Salgado Pesantes, entonces presidente de la Corte Interamericana.
El paso de Hctor Fix-Zamudio por la Corte Interamericana seal Salgado Pesan-
tes dej estelas de sabidura jurdica y de calidad humana No es aventurado decir
que todos quienes nos honramos con haber sido sus colegas en la Corte mucho aprendi-
mos del maestro erudito, del jurista lcido y del amigo entraable.
6
Exclsior, 22 de octubre de 1998, primera seccin, p. 1.
nos pasajes, ms adelante, para volver sobre la vida y la obra de mi ami-
go. Finalmente, a invitacin de Fix-Zamudio hice el prlogo o estudio
introductorio de su excelente obra en torno a la funcin constitucional
del Ministerio Pblico en Mxico,
7
que presenta varios artculos se-
guidos de una sustanciosa reflexin final sobre esa institucin central
de la administracin de justicia mexicana. De esta suerte pude ponde-
rar, nuevamente, la tarea de don Hctor, y tal vez corresponder, con
modestia, al privilegio que me otorg en el distante 1974 cuando com-
puso el prlogo para la primera edicin de mi libro Curso de derecho
procesal penal.
8
En el artculo periodstico al que me he referido mencion la necesi-
dad de ir ms all del rido paisaje que suele ofrecer nuestra repblica,
que avanza sobre un camino incierto. Dije entonces que en ese paisaje
claroscuro dominaba la regin de sombra. Sin perjuicio de echar abajo
mitos y distracciones, errores y corrupciones, arrebatados por una demo-
licin saneadora, es preciso formular la apologa de cuanto y cuantos la
merecen, como leccin y ejemplo. Por fortuna, hay materia para el elo-
gio, que algunas veces prodigamos con ligereza y ahora debemos expre-
sar con acierto: elogio que celebre las virtudes y los aciertos, y proponga
paradigmas.
Por ello es conveniente buscar seales favorables en la regin iluminada
del paisaje claroscuro; o en otros trminos, localizar notables figuras con-
temporneas que se yergan con fuerza decisiva. Contra lo que muchos ase-
guran, no se necesita la linterna de Digenes para encontrarlas. Existen, tal
vez en abundancia y dondequiera: en los altos quehaceres o en las modes-
tas faenas. Lo importante es que hay figuras de ese carcter para disuadir
el pesimismo que nos asedia. El secreto estriba en buscar donde se debe,
orientar la bsqueda en la direccin correcta. Si as lo hacemos, pronto
surgen bajo nuestros ojos mujeres y hombres de buena cepa, formados en
el trabajo genuino y en la prctica de una vida creativa; mujeres y hombres
que no se detienen ni se resumen en la codicia ni en el asalto al derecho
ajeno. Son la regin ms transparente de nuestros das.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 133
7
A manera de prlogo: la obra de Fix-Zamudio y la institucin del Ministerio
Pblico, en Fix-Zamudio, Hctor, Funcin constitucional del Ministerio Pblico. Tres
ensayos y un eplogo, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 2002, pp.
1-21.
8
Fix-Zamudio, Prlogo, en Curso de derecho procesal penal, Mxico, Porra,
1974, pp. XXIII y ss.
En esos trminos inici mi comentario periodstico acerca de Hctor
Fix-Zamudio. Dije y hoy lo recuerdo, aadiendo a los aos de entonces
los que luego transcurrieron que conoc a don Hctor hace ms de cua-
renta aos en el entorno de quien era maestro de ambos, miembro de un
conjunto de eminentes profesores universitarios a los que nuestra casa de
estudios debe gran lucimiento, y nosotros, sus discpulos, mucho de lo que
hemos logrado si algo logramos, sembrado por un magisterio sabio y
benvolo.
En este caso me refiero a don Niceto Alcal-Zamora y Castillo, hijo
del primer presidente de la Segunda Repblica Espaola, Niceto Alca-
l-Zamora y Torres. Nuestro catedrtico sigui a su padre en el exilio.
Pas aos de trabajo riguroso como lo fue todo el que desarroll en
una vida entera de servicio a la ciencia jurdica en su primer destino
americano, Argentina. De ah se traslad a Mxico, donde profes e in-
vestig por ms de treinta aos. Vinculado a otro notable transterrado,
don Felipe Snchez Romn, Alcal-Zamora particip en el estableci-
miento y desenvolvimiento del Instituto de Derecho Comparado.
9
En ese tiempo, Fix-Zamudio se desempeaba como funcionario de la
Suprema Corte de Justicia, tarea que lo familiariz con el juicio de ampa-
ro, tema de su tesis de licenciatura
10
y llave de acceso para la especiali-
SERGIO GARCA RAMREZ 134
9
Sobre el doctor Alcal-Zamora, cfr. las semblanzas o noticias biobibliogrficas
que suministran Sad, Alberto, Breve semblanza del doctor Niceto Alcal-Zamora y
Castillo, y tres expresiones de sus afanes en Mxico 1946-1976, Ponencias generales
del XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, Mxico, septiembre 22-26, 2003, Mxi-
co, 2003, y en Gmez Lara, Cipriano (comp.), XII Congreso Mundial de Derecho Proce-
sal, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, pp. 17 y ss.; y Niceto
Alcal-Zamora y Castillo. A 100 aos de su nacimiento (trabajo ganador del Concurso de
Ensayos sobre Juristas del Siglo XX, organizado por el Instituto de Investigaciones Jur-
dicas de la UNAM, 2007), que se puede consultar en www.derecho.procesal.unam.mx
(seccin Nuestros maestros). Tambin, cfr. Garca Ramrez, Maestros espaoles: Ni-
ceto Alcal-Zamora y los penalistas, Cincuenta aos del exilio espaol en la UNAM,
Mxico, UNAM, Coordinacin de Difusin Cultural, 1991, pp. 73-83.
10
Su tesis de licenciatura (La garanta jurisdiccional de la Constitucin: ensayo de
una estructuracin procesal del amparo), una excelente obra sobre la materia, forma par-
te del libro El juicio de amparo, Mxico, Porra, 1964, con presentacin del profesor
Antonio Martnez Bez. Agreguemos, entre otras publicaciones especficamente dedica-
das a la materia, sus Ensayos sobre el derecho de amparo, Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 1993, y recordemos su presencia en mltiples afanes para la re-
forma del amparo; es el caso, ltimamente, de su participacin en la comisin designada
por la Suprema Corte de Justicia para elaborar un proyecto de reformas a los preceptos
constitucionales concernientes a esta materia y a la legislacin reglamentaria. Cfr. Pro-
dad que ha cultivado, con gran maestra, en derecho procesal constitucio-
nal.
11
Los lustros que cumpli en la administracin de justicia lo
proveyeron de conocimientos y disciplina intelectual, que encauzara en
su nueva y definitiva misin: investigador universitario, con vocacin
muy firme y dedicacin completa. Ninguna solicitud, por atractiva que
fuera, desvi su plan de vida. Yo mismo fui portador de una invita-
cin, que l declin con delicadeza, para ser ministro de la Suprema Cor-
te de Justicia. Otras invitaciones recibi, y a todas dio la misma respues-
ta, amable y resuelta.
Desde los primeros aos sesenta se entreg Fix-Zamudio a la tarea de
investigacin, y al cabo de poco tiempo sustituy a don Roberto Molina
Pasquel en la direccin del Instituto de Derecho Comparado luego de
Investigaciones Jurdicas cuando este organismo albergaba slo un pe-
queo grupo de acadmicos. En esos aos inici mi trato con l, como
alumnos, ambos, de Alcal-Zamora, quien nos benefici con su afecto y su
magisterio. Tuvo, inclusive, la deferencia de dedicarnos una obra, en la
que reuni buena parte de las investigaciones que hizo en Mxico,
12
antes
de su retorno a Espaa, una vez restablecida la democracia. Fix-Zamudio
permaneci en la direccin del Instituto doce aos, cuando la norma uni-
versitaria dispona periodos directivos de seis aos, con una posible reelec-
cin.
13
Sobra ponderar lo mucho que debe el Instituto a la gestin de
Fix-Zamudio como director, sucedido por otros notables acadmicos que
han colocado al Instituto en la posicin relevante que ahora tiene.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 135
yecto de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de la Ley de Amparo reglamentaria
de los artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
Mxico, SCJN, 2001.
11
Ha adquirido carta de naturalizacin esta perspectiva en el estudio de los medios
de defensa procesal de la Constitucin. El profesor Fix-Zamudio ha contribuido seala-
damente al desarrollo de la materia. Cfr., de ste, el Prlogo y el artculo Breves refe-
rencias sobre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucional, en Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 3a. ed., Mxico, Cole-
gio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin-Porra, 2002, pp. XXXI
y ss. y 165 ss. Entre las obras ms relevantes y requeridas del profesor Fix-Zamudio en el
mbito de la defensa de la Constitucin, motivo y razn del derecho procesal constitucio-
nal, figura Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano, Mxi-
co, Porra, 2005.
12
La dedicatoria corresponde a la obra Derecho procesal mexicano, de Alcal-Za-
mora y Castillo, Mxico, Porra, 1976, t. I, p. VII, que en ella abarca a Hctor Fix-Zamu-
dio, Sergio Garca Ramrez y Santiago Oate Laborde.
13
De octubre de 1966 a octubre de 1978.
A partir de sus estudios sobre el juicio de amparo, Fix-Zamudio em-
prendi el examen del derecho procesal y luego se adentr en el derecho
constitucional, hasta convertirse en uno de los primeros cultivadores de
esta disciplina,
14
maestro de muchos jvenes juristas que le reconocen
ascendiente y primaca. Presidi el Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional, del que es ahora Presidente Honorario Vitalicio.
15
En esta
larga carrera acadmica ha publicado numerosos libros y centenares de
artculos en revistas nacionales y extranjeras. No s de nadie en Mxico
que tenga la misma presencia en la bibliohemerografa jurdica ms all
de nuestras fronteras.
16
Dije que Fix-Zamudio inici su labor como jurista con el estudio del
juicio de amparo, y unos aos ms tarde emprendi los temas constitu-
cionales. De esta doble fuente, ms su propio temperamento y su ntima
vocacin humanista, provino el inters hacia una materia en la que hara
notables aportaciones tericas y prcticas: los derechos humanos. No de-
ja de ser relevante esta opcin profesional y acadmica, que pone a
Fix-Zamudio en una trinchera natural: la defensa de los derechos ms
SERGIO GARCA RAMREZ 136
14
En los das en que elaboro este breve artculo ha aparecido la quinta edicin de
una obra fundamental en la bibliografa constitucional mexicana: Fix-Zamudio, Hctor, y
Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, Mxico,
Porra, 2007. Como se sabe, el profesor Fix-Zamudio tambin ha traducido al espaol al-
gunas obras de gran relevancia para el estudio del derecho constitucional y del derecho
procesal. Son los casos de Biscaretti di Ruffa, Paolo, Introduccin al derecho constitu-
cional comparado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, y Calamandrei, Piero,
Proceso y democracia, Buenos Aires, EJEA, 1960.
15
Presidente del Instituto al inicio del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, calidad en la que pronunci el discurso inaugural de dicho encuentro el
12 de febrero de 2002, al trmino de ste asumi su nueva y elevada funcin como Presi-
dente Honorario Vitalicio. El discurso de clausura correspondi al nuevo presidente, doc-
tor Jorge Carpizo. Cfr. Conclusiones y relatoras del VII Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2002, pp. 129 y ss.
16
Cfr. la semblanza de Fix-Zamudio que hacen J. Jess Orozco Henrquez y Arturo
Zaldvar Lelo de Larrea en la revista El Mundo del Abogado, Mxico, ao IV, nm. 33,
enero de 2002, pp. 13 y ss. Hablar de aqul dicen los autores de la semblanza no es
slo referirnos al investigador jurdico ms importante en Mxico; al jurista mexicano
ms conocido y reconocido en el mundo; al maestro y forjador de muchas generaciones
de juristas; al inspirador de las grandes transformaciones del derecho mexicano; al uni-
versitario ejemplar; al Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; es
aludir, antes de cualquier otro aspecto, a un ser humano excepcional, en quien coinciden
la sabidura jurdica con la grandeza personal.
respetables, necesarios y exigentes del ser humano. En la trinchera de en-
frente se instalan, en cambio, los luchadores contra la vida, la libertad, la
paz, la seguridad y la justicia. En el desempeo de nuestros quehaceres
acadmicos, volvimos a encontrarnos en un curso sobre derechos huma-
nos, en 1969,
17
y en tareas que l promovi dentro de la Academia Mexi-
cana de Derechos Humanos, que culminaron en nuevas publicaciones,
18
as como en la Consulta Nacional sobre Administracin de Justicia y Se-
guridad Pblica (1993)
19
y en la comisin redactora de reformas al Cdi-
go de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.
20
Entre las aportaciones a la tutela de los derechos humanos destacar
ahora la promocin del ombudsman. Hasta hace un cuarto de siglo, el
ombudsman era escasamente conocido en Mxico, y fue mirado, al prin-
cipio, con recelo. La institucin tena casi dos siglos de vida a partir de
su aparicin en Suecia. De aqu pas a otros pases inicialmente escan-
dinavos y tuvo amplia difusin en el mundo entero, inclusive Ibero-
amrica, donde fue recibido en forma un tanto tarda, como expresan
Fix-Zamudio y Valencia Carmona.
21
Haba ciertos desarrollos en nuestro
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 137
17
En ste, patrocinado por la Secretara de Relaciones Exteriores de Mxico y la Co-
misin Interamericana de Derechos Humanos y desarrollado del 6 de enero al 27 de mar-
zo e 1969, Fix-Zamudio tuvo a su cargo el cursillo Introduccin al estudio procesal
comparativo de la proteccin internacional de los derechos humanos, y yo el cursillo
sobre Los derechos humanos y el derecho penal. Cfr. Veinte aos de evolucin de los
derechos humanos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1974, pp. 169
y ss. y 155 y ss., respectivamente.
18
Fue el caso de la segunda parte (Actualidad de los derechos humanos en materia
penal. Derechos humanos y sociedad contempornea) de mi libro Derechos humanos y
derecho penal, 2a. ed., Mxico, Miguel ngel Porra, 1988, pp. 167 y ss.
19
En esta inslita consulta, realizada con amplitud y seriedad por la Procuradura
General de la Repblica en 1982 y 1983, Fix-Zamudio coordin la comisin referente a
justicia de amparo. Cfr. Memoria de la Consulta Nacional sobre Administracin de Justi-
cia, Mxico, PGR, 1988, pp. 79 y ss., y Alba Leyva, Samuel, Consulta Nacional sobre
Administracin de Justicia (1983), La reforma jurdica de 1983 en la administracin de
justicia, Mxico, PGR, 1984, pp. 17 y ss.
20
Comisin convocada por la Procuradura General de la Repblica, durante mi ges-
tin como titular de esa dependencia, constituida por los profesores Gonzalo M. Armien-
ta Caldern, Jos Becerra Bautista, Hctor Fix-Zamudio, Fernando Flores Garca, Fer-
nando Garca Cordero, Ignacio Medina Lima y el autor de este artculo.
21
Cfr., de estos autores, la amplia exposicin acerca del ombudsman en varios pa-
ses, y desde luego en Latinoamrica y Mxico, en Derecho constitucional, cit., pp. 469
y ss. En diversas obras de Fix-Zamudio aparecen estudios valiosos acerca del ombuds-
man; as, cfr., p. ej., Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos, Mxico,
pas, que ofrecan precedentes tiles para la aparicin franca y el creci-
miento de la institucin.
sta fue una apreciable batalla del profesor Fix-Zamudio, bien librada
y finalmente ganada para la causa del derecho y del ser humano. Primero
se ocup en difundir la figura y la tarea del ombudsman; luego contribu-
y al establecimiento de esta institucin en la Universidad Nacional
como Defensora de los Derechos Universitarios, iniciativa del rector
Jorge Carpizo
22
y en el orden federal, a travs de la Comisin Nacio-
nal de Derechos Humanos. Tuve el privilegio de coincidir con l, durante
varios aos, en el Consejo Consultivo de esta Comisin.
Tambin es pertinente mencionar aqu antes me refer a este pun-
to el desvelo que nuestro apreciado tratadista ha dedicado al estudio
del Ministerio Pblico, una figura central del enjuiciamiento penal, pero
tambin del orden jurdico nacional, en el que tiene apreciable presencia,
suficiente o insuficientemente desarrollada.
23
En este campo, las reflexio-
nes del profesor Fix-Zamudio le han llevado a ocuparse de la autonoma
de la institucin, tema sobresaliente en debates antiguos
24
y recientes, de
los que hemos participado;
25
en la reubicacin de la funcin asesora del
SERGIO GARCA RAMREZ 138
Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1993, pp. 403 y ss., y Proteccin jurdica de
los derechos humanos, 2a. ed., Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1999,
pp. 347 y ss.
22
La creacin de la Defensora fue planteada por el rector Jorge Carpizo en su dis-
curso de toma de posesin de ese cargo en enero de 1985. El primer Defensor fue el des-
tacado profesor Jorge Barrera Graf, catedrtico de la Facultad de Derecho e investigador
emrito, hasta su fallecimiento, del Instituto de Investigaciones Jurdicas. Cfr. Aguilar
Cuevas, Magdalena, El defensor del ciudadano (ombudsman), Mxico, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurdicas-Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1991, pp. 120 y
121. El Estatuto y el Reglamento de este rgano figuran en la misma obra, pp. 328 y ss.
Cfr., asimismo, Carreras Maldonado, Mara et al., Defensora de los Derechos Universi-
tarios (ombudsman de la UNAM), Cuadernos de Legislacin Universitaria, nueva epo-
ca, 1993, nm. 2; y Lara Senz, Leoncio, XX aos de derechos humanos y universitarios
en la UNAM, Mxico, UNAM, Defensora de los Derechos Universitarios, 2005.
23
Cfr., al respecto, Garca Ramrez, Reflexiones sobre el Ministerio Pblico. Pre-
sente y futuro, Estudios jurdicos en memoria de Alfonso Noriega Cant, Mxico, Po-
rra, 1991, pp. 189-223.
24
As, el debate entre Emilio Portes Gil y Luis Cabrera, frecuentemente citado por
los estudiosos del Ministerio Pblico en Mxico. Cfr. La misin constitucional del procu-
rador general de la Repblica, 2a. ed., Mxico, Botas, 1963.
25
Cfr., por ejemplo, mi posicin en Garca Ramrez, Poder Judicial y Ministerio P-
blico, 3a. ed., Mxico, Porra, 2006, pp. 149 y ss., as como en el prlogo a la obra de
Fix, Funcin constitucional, cit., p. 14.
gobierno fuera de la institucin del Ministerio Pblico, reubicacin que
ocurri, finalmente, bajo la reforma constitucional de 1994-1995; en la
revisin del tradicional monopolio de la accin penal en manos el Minis-
terio Pblico; en la profesionalizacin del Ministerio Pblico a travs de
medidas semejantes a las adoptadas en el rengln de la carrera judicial,
que implican, entre otras cosas, el establecimiento de un organismo rec-
tor a la manera del Consejo de la Judicatura, tema que, por cierto, tam-
bin ha atrado la atencin de Fix-Zamudio y motivado la elaboracin de
una obra valiosa,
26
etctera.
Deseo referirme en seguida a otro espacio favorecido por el estudio y
la dedicacin profesional de don Hctor, en forma sobresaliente: la juris-
diccin interamericana sobre derechos humanos. Dedicar a esta materia
una extensin mayor, siempre dentro de las limitaciones del presente ar-
tculo. Como antes mencion, Fix-Zamudio fue juez, vicepresidente y
presidente de la Corte Interamericana.
27
Su etapa judicial correspondi a
un periodo de fortalecimiento y desarrollo del tribunal, que se abra paso
entre las instituciones de su gnero o propsito y deba vencer, todava,
carencias y resistencias tal vez comprensibles en ese periodo aun cercano
al nacimiento del organismo. La gestin del juez mexicano, desplegada
durante doce aos de infatigable labor, contribuy al buen desempeo de
la Corte y a su progreso en puntos esenciales, tanto jurisprudenciales co-
mo administrativos. Existe pleno reconocimiento de esta circunstancia, al
que me sumo con enorme satisfaccin.
Antes de la llegada de don Hctor a la Corte haban actuado en ella
otros competentes magistrados, que figuran en la nmina de los fundado-
res, o bien, en todo caso, de la primera generacin.
28
Con ellos coincidi
el juez Fix-Zamudio durante los primeros aos de su desempeo judicial,
como tambin concurri a la integracin de la Corte con otros jueces que
actuaron en etapas posteriores y contribuyeron al afianzamiento del tri-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 139
26
Fix-Zamudio y Fix-Fierro, Hctor, El Consejo de la Judicatura, Mxico, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1996.
27
Electo por la Asamblea General de la OEA en 1985, se desempe como integran-
te de la Corte Interamericana entre 1986 y 1997. Fue vicepresidente en 1989-1999, y pre-
sidente en 1990-1993 y 1994-1997.
28
Los primeros integrantes de la Corte, a partir de la instalacin en 1979, fueron
Thomas Buergenthal, Estados Unidos; Mximo Cisneros Snchez, Per; Huntley Eugene
Munroe, Jamaica; Csar Ordez, Colombia; Rodolfo Piza Escalante (primer presidente),
Costa Rica; Carlos Roberto Reina, Honduras, y Rafael Urqua, El Salvador.
bunal. Fueron muchas las opiniones consultivas en las que intervino.
29
Particip, igualmente, en sentencias sobre casos contenciosos
30
de las
que surgi conjuntamente con las opiniones consultivas la impor-
tante jurisprudencia interamericana. En todo ello y en mucho ms se
encuentra la huella humana y profesional del distinguido magistrado me-
xicano.
Aquellos no fueron aos fciles, se sabe bien: hubo que persuadir y
atraer voluntades, vencer resistencias y acortar distancias, sortear caren-
cias presupuestales crnicas, por lo dems que pesaban sobre el
quehacer de la Corte, cumplir innumerables gestiones ante la Organiza-
cin de los Estados Americanos.
31
Se trataba de que el naciente Tribunal
echara firme raz, creciera, adquiriera prestigio, ganara la confianza de ti-
rios y troyanos. Era, en suma, una novedad institucional pendiente de al-
canzar el crdito y la fortaleza indispensables para la enorme tarea que la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la opinin interna-
cional, con diversas perspectivas haban puesto a su cargo.
En la solucin de los problemas oper la personalidad de Fix-Zamu-
dio, bien equipado para participar en un rgano colegiado, que requiere
de sus integrantes pares en el ejercicio de la jurisdiccin, designados
por la misma autoridad y depositarios de idntica responsabilidad y con-
SERGIO GARCA RAMREZ 140
29
Particip en la emisin de diez opiniones consultivas, desde la OC-06, del 9 de
mayo de 1986, sobre La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, hasta la OC-15/97, del 14 de noviembre de 1997, acerca de
Informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (artculo 51 de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos).
30
Intervino en cuarenta casos contenciosos, del primero que conoci la Corte el
clebre caso Velsquez Rodrguez, ampliamente analizado y citado, que figura con rele-
vancia en la historia jurisdiccional de la Corte, cuyas sentencias (excepciones prelimina-
res, fondo, reparaciones e interpretacin) datan de 1987-1990, que corresponde a la se-
rie C, nmero 1, al caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros), con sentencia del
8 de marzo de 1998 (serie C, nmero 37); posteriormente, entre 1997 y 1998, tambin en
las sentencias de interpretacin de los casos Genie Lacayo, Loayza Tamayo y El Amparo
(serie C, nmeros 45-47).
31
En el discurso de Salgado Pesantes, del 13 de octubre de 1998, al que supra me re-
fer, aqul da cuenta de la tareas de Fix-Zamudio en este sector: Durante sus presiden-
cias (1990-93 y 1994-96) busc afanosamente mejorar el presupuesto general de la Cor-
te, para lo cual hubo de venir a esta Organizacin (la OEA) a defender con vehemencia
dichos rubros. En su primera presidencia realiz las gestiones preparatorias que luego
culminaron con xito para lograr que el Gobierno de Costa Rica... donara el edificio
donde se encuentra ubicada la sede de la Corte.
fianza mutua y efectiva consideracin. A su innegable jerarqua acad-
mica, unnimemente conocida y respetada, se uni un estilo personal
que propici el mejor desempeo del Tribunal. Quienes lo conocen de
tiempo atrs y lo han tratado en esta funcin o en otras que tambin pu-
sieron a prueba su habilidad y fortaleza, saben que jams pretende predo-
minar o vencer con criterios de ciencia o autoridad, que no le faltan, sino
sugerir, analizar, moderar, coincidir, convencer.
En el profesor Fix campean y as cumpli su propia travesa sen-
cillez de trato, modestia natural, renuencia a constituirse en protagonista
de todo trabajo y autor de todo progreso, cortesa y cordialidad con quie-
nes le rodean, invariable respeto hacia los colegas y los subalternos. Su
natural honorable y ponderado le permite comentar con elogio las tareas
ajenas y defender dondequiera el quehacer y la dignidad del tribunal, no
slo a fuer de buen amigo, sino de funcionario justo y cabal.
La Corte Interamericana, anhelada en mltiples declaraciones y reso-
luciones del orbe americano,
32
que no podra analizar en este momento,
se halla en ese conjunto de garantas o instituciones dispuestas para re-
montar la distancia que media entre las proclamaciones de los derechos y
su puntual observancia. Corresponde, pues, a una segunda etapa o a un
reto ulterior en el orden de la defensa internacional de los derechos hu-
manos;
33
etapa que se caracteriza si se mira el tema desde la historia
general de la tutela de los derechos justamente por la presencia de nor-
mas e instituciones internacionales en una misin que antes qued confi-
nada en el orden jurdico domstico y en las atribuciones de parlamentos
y jueces nacionales.
Dentro de lo que denominamos el Sistema Interamericano de Protec-
cin de los Derechos Humanos,
34
al que ms adelante me referir con al-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 141
32
Cfr. el panorama que ofrezco en mi libro Los derechos humanos y la jurisdiccin in-
teramericana, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 57 y ss.
33
Cfr. Bobbio, Norberto, Let dei diritti, Torino, Einaudi Tascabile, 1997, pp. 17 y
ss.; Presente y futuro de los derechos humanos, Anuario de Derechos Humanos 1981,
Madrid, Universidad Complutense, Facultad de Derecho-Instituto de Derechos Humanos,
1982, p. 10, y El problema de la guerra y las vas de la paz, trad. de Jorge Binaghi, Bar-
celona, Gedisa, 1982, p. 130; y Jimnez de Archaga, Eduardo, Prlogo a la citada
obra de Garca Bauer, Carlos, Los derechos humanos, preocupacin universal, Guatema-
la, Universidad de San Carlos, 1960, pp. 7-8.
34
Que entiendo ahora conforme a la caracterizacin que he mencionado en diversos
trabajos, por ejemplo, El sistema interamericano de proteccin de los derechos huma-
nos. La Corte Interamericana, en Garca Ramrez, La jurisdiccin interamericana de de-
gn detalle, la Corte es criatura de la Conferencia Especializada en De-
rechos Humanos, que se reuni en San Jos, Costa Rica, en 1969, y de la
Convencin Americana suscrita en esa oportunidad.
35
Hubo, antes y en-
tonces, voces elevadas que urgieron el establecimiento de un tribunal
competente para conocer de violaciones a derechos humanos de las que
proviniera la responsabilidad internacional de los Estados.
36
Se tena a la
vista la buena experiencia de la Corte Europea, instituida por el Conve-
nio de Roma, de 1950, que comenzaba a rendir frutos excelentes.
37
Hoy,
a distancia de muchos aos, la propia Corte Interamericana, que entonces
se inform en la Europea, nica existente, es a su turno fuente de refle-
xin para nuevas jurisdicciones regionales, como la Corte Africana.
38
En sus aos de funcionamiento cerca de treinta, a partir del ao de
establecimiento
39
la Corte IDH ha formado una amplia y slida juris-
prudencia, que concurre a integrar el derecho interamericano de los dere-
chos humanos. El corpus juris de los derechos humanos en el hemisferio
ha crecido constantemente pero no ha llegado a su trmino, situacin
que difcilmente se presentar en el futuro cercano, y hoy constituye
SERGIO GARCA RAMREZ 142
rechos humanos. Estudios, Mxico, Comisin de Derechos Humanos del Distrito Fede-
ral, 2006, pp. 77 y ss., y Una reflexin pragmatica sobre el sistema interamericano,
en id., pp. 291 y ss (anteriormente publicado en Revista CEJIL. Debates en derechos hu-
manos (ao I, nm. 1, 2005).
35
Cfr. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jo-
s, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969. Actas y Documentos, Washington, D. C., Se-
cretara General, Organizacin de los Estados Americanos, rep. 1978.
36
Cfr. Garca Bauer, Los derechos humanos, cit., esp. pp. 213 y ss. y 350 y 351.
En la Conferencia de San Jos, cfr. la intervencin de Ren Cassin, Conferencia Especia-
lizada Actas y Documentos, cit.., pp. 432 y ss.
37
Acerca de esta jurisdiccin, hoy da, cfr. el estudio del profesor Fix-Zamudio, La
Corte Europea de Derechos Humanos y el derecho de amparo internacional, en Fix-Za-
mudio y Ferrer Mac-Gregor, El derecho de amparo en el mundo, Mxico, Porra, 2006,
pp. 1105 y ss.
38
La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos se sustenta en un proto-
colo a la correspondiente Carta Africana. sta fue aprobada por la Organizacin de la
Unin Africana en 1981; el protocolo relativo a la Corte, adoptado por la Asamblea de
la Organizacin de la Unin Africana en 1998, entr en vigor el 25 de enero de 2004. Cfr.
Odimba, Jean Cadet, Proteccin de los derechos fundamentales en frica, en Fix-Za-
mudio y Ferrer Mac-Gregor (coords.), El derecho de amparo, cit., pp. 981 yss.
39
La Corte se instal formalmente el 3 de septiembre de 1979 en ceremonia realiza-
da en el teatro Nacional de San Jos, Costa Rica. Cfr. Memoria de instalacin, 2a. ed.,
San Jos, Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1999, reproduci-
da en, La Corte Interamericana, cit., pp. 415 y ss.
un macizo normativo que abarca, con normas generales o especficas, un
amplio horizonte.
Por supuesto, no me refiero solamente a los dos protocolos a la Con-
vencin y a las convenciones directamente relacionadas con derechos hu-
manos que aparecieron a partir de 1969 y en la misma lnea emprendida
por el Pacto de San Jos, a su vez arraigado en la Carta de la OEA y la
Declaracin Americana. Aludo tambin al complejo de estatutos y regla-
mentos, en constante evolucin,
40
a las recomendaciones y declaraciones
de diversos rganos, entre ellos, significativamente, la Comisin Intera-
mericana, y a las opiniones y sentencias de la propia Corte IDH. Ada-
se el amplio aparato de normas convencionales, americanas o universa-
les, que el tribunal invoca para interpretar las prevenciones de la CADH
y que constituyen la circunstancia jurdica en la que sta se aplica, y
otros actos relevantes en el orden internacional.
Con ese corpus juris, anclado en los valores y principios que enuncian
la Carta de la OEA y la Declaracin Americana,
41
navegan los protago-
nistas, agentes o actores del sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos. En diversas ocasiones he descrito los elementos de
dicho sistema, y creo til insistir ahora, para seguir ahuyentando la idea
de que slo se compone con dos piezas: la Comisin y la Corte Interame-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 143
40
As, Protocolo de San Salvador, sobre Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-
rales, ratificado por 14 Estados; Protocolo acerca de la Abolicin de la Pena de Muerte,
que ha sido ratificado por 8 Estados; Convencin contra la tortura, ratificada por 17
Estados; Convencin contra la Desaparicin Forzada, con ratificacin de 16 Estados;
Convencin sobre Eliminacin de la Violencia contra la Mujer (Belm do Par), con el
mayor nmero de ratificaciones (de manera semejante a la CEDAW, slo superada, en
nmero de ratificaciones o adhesiones, por la Convencin sobre Derechos del Nio),
que tiene en su haber 32 ratificaciones, y Convencin acerca de los Derechos de los
Discapacitados, con 17 ratificaciones. El nmero de ratificaciones (o, en su caso, adhe-
siones) pone de manifiesto el largo camino a recorrer para que rija formalmente, con
plenitud, el corpus juris al que me estoy refiriendo (las cifras sobre ratificaciones o ad-
hesiones corresponden al estado que esta materia guardaba en mayo de 2007).
41
Sobre la vinculacin entre valores y principios y derechos humanos, que orienta
el corpus juris y el ejercicio de la jurisdiccin interamericana, la Corte ha expresado:
El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantas, es tambin inse-
parable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrtica
los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantas y el Estado de Derecho
constituyen una trada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere
sentido en funcin de los otros. CIDH, El hbeas corpus bajo suspensin de garantas
(artculos 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin
consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, serie A, nm. 8, prrafo 26.
ricanas. En rigor, el Sistema abarca, por supuesto, a los Estados mismos
sus creadores y garantes: garantes de los derechos del individuo y de
la integridad y eficacia del sistema continental construido por los propios
Estados;
42
a la Organizacin de los Estados Americanos, que como
comunidad de stos sirve, en su propio plano, al mismo designio que co-
rresponde a ttulo de raz y misin a los Estados que lo integran;
43
a
la sociedad civil, es decir, el pueblo o los pueblos de Amrica, y las
instituciones que ste genera, cuya presencia es indispensable y ha sido
determinante para la operacin del conjunto, sea en los mbitos internos,
sea en el internacional.
Agregar a los que he llamado protagonistas emergentes, algunos
nuevos o relativamente nuevos actores del sistema de proteccin
de los derechos humanos, sumados a las filas de ste en los ltimos
tiempos.
44
Ejemplo notable es la academia, presente en el anlisis y la
crtica, que tambin es construccin laboriosa; asimismo, el ombuds-
man, que ha comenzado a encontrar su sitio como defensor de los dere-
chos a escala internacional, no obstante la naturaleza que posee como
rgano o parte del Estado; y las profesiones o sus representantes indivi-
duales o sectoriales, cada vez ms diligentes en esta materia. Citar la
interesante actividad que comienzan a desplegar, no sin cuestionamien-
tos, las defensoras pblicas de diversos pases y las sociedades que las
agrupan.
SERGIO GARCA RAMREZ 144
42
Los Estados tienen la obligacin general de (reconocer), respetar y garantizar los
derechos incorporados en la CADH y adoptar las medidas conducentes a que as sea (ar-
tculos 1 y 2 de la Convencin). Cfr. Medina Quiroga, Cecilia, La Convencin America-
na: teora y jurisprudencia, San Jos, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Centro
de Derechos Humanos, 2003, pp. 1 y ss. En el Prembulo del Convenio Europeo de 1950
se establece que los gobiernos de los Estados Europeos tomarn las medidas adecuadas
para asegurar la garanta colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declara-
cin Universal; y en el Prembulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti-
cos se manifiesta: Considerando que la Carta de la Naciones Unidas impone a los Esta-
dos la obligacin e promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades
humanas.
43
Es decir recordando textos fundacionales de la era moderna: El objeto de to-
da asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre (artculo 2 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de
1789), o bien: para garantizar (los derechos inalienables) se instituyen entre los hombres
los gobiernos (Declaracin de Independencia de los Estados Unidos, de 1776).
44
Cfr. Garca Ramrez, El sistema interamericano de proteccin, La jurisdiccin
interamericana, cit., p. 80, y Una reflexin pragmtica, en id., pp. 295 y 296.
Conviene observar el panorama que ofrece, en las distintas porciones
del hemisferio, la materia que ahora examino. Los organizadores del sis-
tema interamericano de proteccin, y particularmente los promotores y
favorecedores de la Corte Interamericana, se plantearon un desideratum
similar al que campeaba en Europa: que el sistema se desplegara con to-
das sus piezas, normativas e institucionales, en el conjunto del hemisfe-
rio, no apenas en alguna o algunas de sus regiones; en suma, que fuera
verdaderamente interamericano. Esta visin se realiza, hasta cierto punto,
en las atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Huma-
nos, rgano de la Organizacin de los Estados Americanos, as como de
la Convencin Americana. No ocurre lo mismo, aun, con respecto a la
jurisdiccin regional de los derechos humanos.
Los grandes Estados septentrionales no son, todava, partes en la Con-
vencin Americana; no se hallan sujetos, por ende, a la jurisdiccin con-
tenciosa de la Corte, aunque s abarcados por la competencia consultiva.
Hasta ahora, todo hace suponer que est distante el da en que los Estados
Unidos de Amrica se adhieran a la Convencin Americana. Esa distancia
acaso no existe, en la misma forma, por lo que toca a Canad. En este pas,
un sector de la opinin inclusive la opinin de organismos o funciona-
rios del Estado favorece la incorporacin al Pacto de San Jos y el acer-
camiento a la Corte, con ciertas reservas o restricciones, en sus casos.
45
El Caribe, heterogneo advirtase la complejidad de tradiciones, cul-
turas, idiomas de los pases localizados en esa regin: continental o insu-
lar, sta sobre todo, no se ha integrado mayoritariamente ni a la Con-
vencin ni, consecuentemente, a la competencia contenciosa de la Corte.
46
En ese conjunto de Estados surgi el nico caso, hasta hoy, de denuncia de
la Convencin Americana.
47
La firmeza de la tradicin caribea favorable
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 145
45
Cfr. el dictamen de una comisin senatorial canadiense en pro de la incorporacin
de Canad a la CADH y a la competencia contenciosa de la Corte, con determinadas li-
mitaciones: Enhancing Canadas Role in the OAS. Canadian Adherence to the American
Convention on Human Rights. Report of the Standing Senate Committee on Human
Rights, The Senate, May 2003, pp. 58 y ss.
46
Los Estados caribeos (algunos, adems, latinoamericanos) que han reconocido la
competencia contenciosa de la Corte Interamericana son: Suriname, Hait, Repblica Do-
minicana y Barbados.
47
Trinidad y Tobago deposit el instrumento de ratificacin de la Convencin Ame-
ricana el 28 de mayo de 1991, y en la misma fecha reconoci la jurisdiccin contenciosa
de la Corte Interamericana, sujeta a ciertas declaraciones interpretativas o reservas,
que hara valer, tiempo ms tarde, en la tramitacin de medidas preliminares en los casos
a la pena de muerte y otras decisiones jurdicas internas
48
alejan, aunque
no evitan, la presencia de los pases del Caribe en la Convencin y en la
competencia contenciosa de la Corte IDH.
En cambio, todas las repblicas latinoamericanas han ratificado o se
han adherido al Pacto de San Jos, e igualmente todas han aceptado la
competencia contenciosa de la Corte. El proceso ha sido largo; la admi-
sin, paulatina: entre 1969, fecha de la Convencin, y 1999, fecha de in-
corporacin del ltimo Estado latinoamericano que reconoci la compe-
tencia contenciosa del Tribunal: Repblica Dominicana. En ese proceso
ha habido algunos obstculos y ciertos sobresaltos. As, las ideas preva-
lecientes acerca de la soberana nacional
49
y sobre la asuncin y efectos
de compromisos internacionales generaron demoras en el proceso y vici-
situdes en la operacin. Tambin cabe recordar algunos problemas a pro-
psito del retiro unilateral de un Estado de la competencia contenciosa
de la Corte sin que mediara denuncia de la Convencin misma
50
y,
en menor grado, de las atribuciones de sta para la supervisin de la eje-
cucin de sus resoluciones.
51
SERGIO GARCA RAMREZ 146
Hillaire, Constantine y otros y Benjamin y otros del 1 de septiembre del 2001: Con res-
pecto al artculo 62 de la Convencin, el Gobierno de la Repblica de Trinidad y Tobago
reconoce la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que se estipula en dicho artculo slo en la medida en que tal reconocimiento sea compa-
tible con las secciones pertinentes de la Constitucin de la Repblica de Trinidad y Toba-
go, y siempre que una sentencia de la Corte no contravenga, establezca o anule derechos
o deberes existentes de ciudadanos particulares. La Corte neg eficacia a estas manifes-
taciones del Estado, por considerar que contravenan el objeto y fin del tratado y hacan
nugatoria la jurisdiccin interamericana de derechos humanos. Cfr. Sentencias sobre ex-
cepciones preliminares en los casos citados, prrafos 78 y ss. Vase mi Voto razonado
sobre estas sentencias en Temas de la jurisprudencia, cit., pp. 106 y ss. El 26 de mayo
de 1998, el Estado denunci la Convencin; esta denuncia se hizo efectiva al cabo de un
ao (artculo 78 CADH), el 26 de mayo de 1999.
48
Vase el examen de algunos aspectos de esta cuestin, a propsito de la llamada
mandatory death penalty, en la sentencia de fondo del caso (por acumulacin de casos)
Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, del 21 de junio de 2002, prrs. 103 y ss.
49
Cfr. Garca Bauer, Los derechos humanos, cit., pp. 298 y ss.
50
Cfr. mi estudio Una controversia sobre la competencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en Garca Ramrez, La jurisdiccin internacional. Derechos huma-
nos y justicia penal, Mxico, Porra, 2003, pp. 247 y ss., anteriormente publicado en Re-
vista de Derecho y Juriprudencia y Gaceta de los Tribunales, Santiago de Chile, t. XCV,
nm. 2, mayo-agosto de 1998, pp. 61 y ss., y en mi libro Estudios jurdicos, cit., pp. 351 y ss.
51
Cfr. la sentencia de la Corte sobre competencia para supervisar el cumplimento
de sus resoluciones, en el caso Baena Ricardo y otros, del 28 de noviembre de 2003,
prrs. 58 y ss.
Sea lo que fuere, el hecho alentador es que veinticuatro Estados ame-
ricanos son partes en el Pacto de San Jos, y veintiuno han aceptado ex-
presamente la competencia de la Corte en asuntos contenciosos. Estamos
lejos de alcanzar la meta deseable: derechos para todos y jurisdicciones
para todos. Empero, se ha logrado un avance considerable, con paciencia
y constancia. No hemos cesado de insistir, desde luego, en la necesidad
de que el sistema adquiera verdadera universalidad o plenitud o com-
pleta regionalidad hemisfrica, si se prefiere decirlo de este modo, en
la inteligencia de que no fue concebido, ya lo dije, como un espacio ju-
dicial latinoamericano, sino interamericano, y ste debe ser el fin al
que se dirige.
Tambin es verdad que los instrumentos integrantes del corpus juris al
que antes me refer se hallan a media va y a veces menos que esto
en el rumbo de su adopcin por parte de los Estados, sin salvedad. Faltan
muchas ratificaciones o adhesiones, que es preciso seguir requiriendo pa-
ra que ese orden jurdico posea, de veras, plenitud interamericana. Tam-
bin resulta necesario avanzar, con pasos firmes y grandes, en la denomi-
nada justiciabilidad de los derechos: esto concierne sobre todo a los
derechos econmicos, sociales y culturales,
52
pero tambin a otras liber-
tades que slo recientemente ha atrado la Corte merced a interpretacio-
nes evolutivas en la solucin de asuntos contenciosos.
53
En su jurisprudencia, la Corte ha dado pasos importantes en la direc-
cin correcta. Obviamente, puede haber opiniones diferentes en algu-
nos extremos, pero difcilmente las habr me parece en el gran ba-
lance de los treinta aos de ejercicio jurisdiccional. Vanse, por
ejemplo, las obligaciones de los Estados;
54
las nuevas fronteras abiertas
en la comprensin y el alcance de derechos al amparo del Convencin
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 147
52
El Protocolo de San Salvador slo atribuye competencia material a la Corte para
conocer violaciones a los derechos de sindicalizacin y educacin (artculo 19.6 en rela-
cin con los artculos 8, a, y 13). Sobre el tema, en general, cfr. mi artculo Proteccin
jurisdiccional internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales, La juris-
diccin internacional, cit., pp. 321 y ss.
53
Al respecto, es importante la aplicacin directa que la Corte hizo de la Convencin
de Belm do Par, para la eliminacin de la violencia contra la mujer, en la sentencia co-
rrespondiente al caso del Penal Castro Castro, del 25 de noviembre del 2006. En mi Voto
razonado analizo la competencia de la Corte para invocar dicho instrumento en la forma en
que lo hizo en la sentencia mencionada. Vase en la pgina web www.corteidh.or.cr.
54
Cfr. Medina Quiroga, Cecilia, Las obligaciones de los Estados bajo la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, La Corte Interamericana, cit., pp. 207 y ss.
Americana;
55
determinadas resoluciones a propsito de la competencia
del tribunal; los conceptos desarrollados por ste en lo que respecta a
atribuibilidad al Estado de conductas de particulares (enlazadas con con-
ductas, activas u omisivas, de agentes pblicos);
56
la impresionante evo-
lucin del rgimen de reparaciones;
57
el desenvolvimiento de las medidas
provisionales,
58
etctera. En cuanto a regulacin del proceso, es parti-
cularmente importante la amplitud que ha cobrado la legitimacin de la
presunta vctima, inicialmente localizada entre los representantes de la Co-
misin Interamericana que comparecan en el enjuiciamiento.
59
SERGIO GARCA RAMREZ 148
55
Cfr. Abreu Burelli, Alirio, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, La Corte Interamericana, cit., pp. 87 y ss.
56
En varios casos ha habido pronunciamientos a este respecto, en los que se aborda
la conducta activa u omisiva de los agentes del Estado, frente a la funcin de garante de
los derechos que concierne a ste, as como la responsabilidad por el comportamiento
de terceros, en virtud de participacin, apoyo, negligencia, abstencin, etctera. Por lo
que toca a opiniones consultivas, vase el parecer del Tribunal en CorteIDH, Condicin
jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, opinin consultiva OC-18/03, del
17 de septiembre de 2003, serie A, nm. 18, prrafos 133 y ss. En lo que respecta a asun-
tos contenciosos, vase la muy reciente sentencia dictada en el caso de la Masacre de La
Rochela vs. Colombia, del 11 de mayo de 2007, prr. 78, en la que tambin se invocan
precedentes en los casos Masacre de Pueblo Bello, Masacres de Ituango, Masacre de Ma-
piripn y 19 Comerciantes, en www.corteidh.or.cr.
57
Sobre esta cuestin, en la que se registran varias de las ms interesantes aportacio-
nes jurisprudenciales de la Corte Interamericana, me remito a mi trabajo La jurispruden-
cia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones, La
Corte Interamericana, cit., pp. 3 y ss.
58
Al respecto, cfr. mi trabajo Las medidas provisionales en la jurisdiccin interameri-
cana, en Garca Ramrez, La jurisdiccin interamericana, cit., esp. pp. 251 y ss., as co-
mo el Voto razonado conjunto que emitimos los jueces Sergio Garca Ramrez y Alirio
Abreu Burelli con respecto a la resolucin sobre medidas provisionales en el caso de la Co-
munidad de Paz de San Jos de Apartad (Colombia), del 24 de noviembre de 2000, en
que se modific el criterio tradicional de la Corte a propsito de la identidad de los benefi-
ciarios de medidas provisionales, sostenido hasta la resolucin de medidas provisionales en
el caso de haitianos y dominicanos de origen haitiano en la Repblica Dominicana, del
18 de agosto de 2000. Cfr. Garca Ramrez, Temas de la jurisprudencia interamericana so-
bre derechos humanos. Votos particulares, Ciudad de Mxico/Universidad de Guanajuato,
Guadalajara, Instituto Tecnolgico y de Esudios Superiores de Occidente, ITESO/Universi-
dad Iberoamericana, Puebla/Universidad Iberoamericana, 2005, pp. 355 y ss.
59
Sobre la posicin de la vctima, cfr. Canado Trindade, Antonio A., The emanci-
pation of the individual from his own State: the historical recovery of the human persona
as subject of the Law of Nations, La Corte Interamericana, cit., pp. 159 y ss., y Las
clusulas ptreas de la proteccin internacional del ser humano: el acceso directo de los in-
dividuos a la justicia a nivel internacional y la intangibilidad de la jurisdiccin obligatoria
Evidentemente, los criterios sustentados por la Corte, generadores de
progresos en el derecho internacional de los derechos humanos, quedaran
baldos si no tuvieran indispensable y natural correspondencia en el proce-
so de recepcin nacional, que ha crecido muy considerablemente en los l-
timos aos. Me refiero a lo que en otras oportunidades he calificado como
tendido de puentes entre el orden nacional y el internacional. Esta recep-
cin ocurre en diversos espacios, todos ellos necesarios, que se comple-
mentan y apoyan mutuamente: legislativo, incluso en el plano constitucio-
nal;
60
de polticas pblicas; jurisprudencial, donde los progresos han sido
notables y diligentes.
61
Adems: cultural, a travs de una creciente y eficaz
admisin interna, por la opinin oficial y social, de la dignidad eminente
de los derechos de la persona y de la legitimidad y necesidad de una tutela
internacional de esos derechos, convergente pero subsidiaria o comple-
mentaria de la que brindan los Estados. Es claro que el progreso de la
democracia tiene que ver, a fondo, con los avances de los derechos huma-
nos.
62
Y lo es que el panorama actual de la democracia en Amrica no es,
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 149
de los tribunale internacionales de derechos humanos, El sistema interameriano de pro-
teccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. Memoria del Seminario.
Noviembre de 1999, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, pp. 5 y ss.
60
Cfr. Fix-Zamudio y Valencia Carmona, Derecho constitucional, cit., pp. 526 y ss.
61
En la sntesis del informe presentada por la Corte ante la Comisin de Asuntos Ju-
rdicos y Polticos de la OEA, el 29 de marzo de 2007, expres: La efectividad de la ju-
risdiccin que han construido los pueblos y gobiernos de los pases americanos, en el
marco de la Organizacin que los rene, se pondera a travs de la recepcin nacional de
los nuevos rumbos jurisprudenciales. No me refiero solamente a la observancia de las re-
soluciones particulares, en sus trminos y conforme a las circunstancias de cada caso, si-
no a la recepcin ms amplia de los criterios jurisprudenciales en materia de derechos hu-
manos, a travs de polticas, legislacin y jurisprudencia, enlazadas con la evolucin de
las prcticas y la construccin de una poderosa cultura de los derechos humanos. Invita-
mos respetuosamente a los Estados a mantener activa esta recepcin y conferir creciente
trascendencia a las resoluciones de la jurisdiccin interamericana. Hay desarrollos exce-
lentes en la jurisprudencia de varios Tribunales internos, que conocemos, apreciamos e
invocamos. Cfr. www.corteidh.or.r. Asimismo, cfr. Garca-Sayn, Diego, Una viva in-
teraccin: Corte Interamericana y tribunales internos, La Corte Interamericana, cit.,
pp. 323 y ss. Recientemente, la Corte Interamericana, el Instituto Interamericano de De-
rechos Humanos, el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y la Fundacin
Konrad Adenauer iniciaron la publicacin de una revista bajo el ttulo de Dilogo Juris-
prudencial (nm. 1, julio-diciembre de 2006; nm. 2, en prensa), que recoge decisiones
de altos tribunales nacionales basadas en el derecho internacional de los derechos huma-
nos y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana.
62
En el Prembulo y en las disposiciones de la Carta Democrtica Interamericana,
del 11 de septiembre de 2001, destaca el binomio democracia-derechos humanos, que es
por ahora, el mismo que prevaleca hace medio siglo, cuando el sistema
interamericano adelantaba sus primeros pasos. El registro de esta evolu-
cin, en el punto o en los puntos en que ahora se halla, no significa,
ni remotamente, echar las campanas a vuelo. Lo subrayo.
Concluyo mis reflexiones con algunos datos sobre el quehacer de la
Corte Interamericana, no ya cualitativos que estn a la vista para todos
los observadores de buena fe, y se hallan desde luego sujetos a examen y
crtica, sino tambin cuantitativos.
63
Expresar stos es llevar el pulso
del sistema en uno de sus espacios ms sensibles. Me valdr de la ms
reciente informacin suministrada por la Corte a la Organizacin de los
Estados Americanos, tanto en la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polti-
cos como en la Asamblea General.
Antes de examinar esas cuentas, vale recordar que la Corte tiene hoy la
misma integracin que tuvo en la hora de su fundacin, siempre bajo el
inalterado mandato de la Convencin Americana: siete jueces y una redu-
cida secretara. Con este aparato deba atender, en el origen, las cuestiones
que planteaba el corto nmero de Estados presentes en la competencia
contenciosa, y en la actualidad, treinta aos despus, las que propone el
nuevo conjunto de veintin Estados en los que moran quinientos millones
de seres humanos.
En 2006, la Corte tuvo ms perodos de sesiones que en cualquier ao
anterior: siete; de ellos, cuatro ordinarios y tres extraordinarios. stos se
realizaron otra novedad a partir de 2004 fuera de la sede: en Para-
guay, Brasilia, Buenos Aires y El Salvador. En 2007 hubo un periodo ex-
SERGIO GARCA RAMREZ 150
indispensable retener y favorecer. En dicho Prembulo se dice: Teniendo presente que
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos contienen los valores y principios de libertad, igualdad
y justicia social que son intrnsecos a la democracia; y Reafirmando que la promo-
cin y proteccin de los derechos humanos es condicin fundamental para la existencia
de una sociedad democrtica, y reconociendo la importancia que tiene el continuo desa-
rrollo y fortalecimiento del sistema interamericano de derechos humanos para la consoli-
dacin de la democracia.
63
Los datos sobre actividades y desempeo jurisdiccional, as como diversos aspec-
tos de orden administrativo, pueden ser consultados en la pgina web www.cor-
teidh.or.cr. Igualmente, me remito a la publicacin en espaol y en ingls Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, Informe Anual 2006 (OEA/Ser.L/V/III.73. Doc. 1, 31
de noviembre de 2006), Corte IDH, San Jos, febrero de 2007. Los datos estadsticos fi-
guran en lminas incorporadas en las pginas 76 y ss. En la obra colectiva La Corte Inte-
ramericana, cit., aparece tambin un apndice estadstico elaborado en 2005, ao de
publicacin de ese libro, pp. 485 y ss.
traordinario en Guatemala y habr otro en Bogot. Entre 2004 y 2006 se
realiz el 32 por ciento del nmero total de audiencias desde 1979.
64
En el
mismo 2006 la Corte dict 23 sentencias,
65
que significan el mayor n-
mero con respecto a ejercicios previos. Por medio de estas decisiones,
quedaron ntegramente resueltos
66
17 casos contenciosos; si a este nme-
ro se suman 16, correspondientes a 2005, y 12, relativos a 2004, se ob-
serva que en tres aos la Corte ha resuelto cerca del 53 por ciento del n-
mero total de casos contenciosos atendidos desde su fundacin.
67
Ciertamente, ha crecido el nmero de asuntos litigiosos llevados ante
la Corte a travs de demandas presentadas por la Comisin Interamerica-
na. En 2006 hubo14 demandas. Al periodo 2004-2006 corresponde el 36
por ciento del total histrico, que es de 100 casos. No obstante, las refor-
mas incorporadas al Reglamento en 2000 y 2003 y las modificaciones en
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 151
64
Entre el ao de establecimiento (1979) y el ao 2006, la Corte ha celebrado 145
audiencias pblicas sobre casos contenciosos y medidas provisionales. De stas, 47 se
han desarrollado en los ltimos tres aos.
65
En 2006, la Corte dict sentencias en los siguientes casos contenciosos: Masacre
de Pueblo Bello vs. Colombia (excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas), L-
pez lvarez vs. Honduras (fondo, reparaciones y costas), Comunidad Indgena Yakye
Axa vs. Paraguay (interpretacin de sentencia), Raxcac Reyes vs. Guatemala (interpreta-
cin de sentencia), Acevedo Jaramillo y otros vs. Per (excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas), Comunidad Moiwana vs. Suriname (interpretacin de sentencia),
Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, (fondo, reparaciones y costas), Balden
Garca vs. Per (fondo, reparaciones y costas), Masacres de Ituango vs. Colombia (fondo,
reparaciones y costas), Ximenes Lopes vs. Brasil (fondo, reparaciones y costas), Montero
Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. Venezuela (fondo, reparaciones y costas), Claude
Reyes y otros vs. Chile (fondo, reparaciones y costas), Servelln Garca vs. Honduras (fon-
do, reparaciones y costas), Goibur y otros vs. Paraguay (fondo, reparaciones y costas),
Vargas Areco vs. Paraguay (fondo, reparaciones y costas), Almonacid Arellano vs. Chile
(excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), Jurez Cruzzat vs. Per (fondo,
reparaciones y costas), Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per (fondo, reparaciones
y costas), Acevedo Jaramillo y otros vs. Per (interpretacin de sentencia), Masacre de
Pueblo Bello vs. Colombia (interpretacin de sentencia), Yean y Bosico vs. Repblica
Dominicana (interpretacin de sentencia), Nogueira Carvalho vs. Brasil (fondo, repara-
ciones y costas), y La Cantuta vs. Per (fondo, reparaciones y costas).
66
La expresin significa que han sido resueltos por la Corte, a travs de una senten-
cia (conforme a la posible concentracin de etapas procesales) o varias sentencias (cuan-
do se ha examinado una controversia en distintas etapas y audiencias) todos los puntos li-
tigiosos planteados ante el Tribunal: excepciones preliminares, violaciones (fondo) y
reparaciones como consecuencia de stas.
67
Hasta diciembre de 2006, la Corte haba resuelto ntegramente 85 casos conten-
ciosos.
la prctica judicial han permitido abreviar considerablemente
68
el tiempo
de despacho de los asuntos: de 40 meses, en 1996, a 20 meses, en 2007.
Es preciso mencionar que al inicio de 2007 no se hallaba pendiente de
sentencia ningn asunto anterior a 2006. No haba, pues, rezago. En tal
virtud es indispensable que el colegio de integrantes de la Corte Intera-
mericana, que ya es un tribunal permanente,
69
sesione ahora mismo en
forma ininterrumpida? Por ahora, la respuesta en mi concepto, y sin
perjuicio de respetables opiniones en otro sentido sera negativa, a la
luz de los resultados observados en los ltimos aos y registrados en los
datos que acabo de exponer,
70
y sin olvidar, por supuesto, cul es el flujo
real de casos hasta hoy, por supuesto llevados a la Corte y cules
son los recursos disponibles para atender la marcha del tribunal.
Quedan en el horizonte numerosas cuestiones cuya solucin es indis-
pensable para proseguir el empeoso recorrido iniciado hace medio si-
glo, hacia un mejor futuro del sistema interamericano de proteccin de
los derechos humanos. Muchos trabajos se han rotulado con esta preten-
sin prospectiva.
71
Todos contienen sugerencias valiosas.
SERGIO GARCA RAMREZ 152
68
No es tema menor la diligencia en el despacho de los casos que se someten al tribu-
nal. Recurdese la expresin: Justicia retardada es justicia denegada, y tmese en cuenta
que la obligacin de observar un plazo razonable para la solucin de controversias, conte-
nida en el artculo 8 de la CADH, no slo es vinculante para los rganos domsticos, sino
tambin para los internacionales. En mi discurso de apertura del periodo extraordinario de
sesiones de la Corte en la ciudad de Guatemala (14-17 de mayo de 2007), observ: Si es
importante deliberar con rigor y resolver con razn, no lo es menos hacerlo a tiempo, sin
tardanza injustificada. La regla del plazo razonable, que rige para el mbito nacional, tam-
bin debe presidir el desempeo internacional. Soslayarla colocara a la Corte en entredi-
cho y agraviara a los justiciables. De ah que la Corte modificara normas y prcticas para
corresponder mejor, en la medida de sus fuerzas, a la expectativa de justicia pronta y expe-
dita. Es esto lo que los justiciables aguardan de los juzgadores, con razn y con derecho.
El texto de esta intervencin puede verse en la pgina www.corteidh.or.cr
69
Lo es, en la medida en que la Secretara acta ininterrumpidamente y los integran-
tes del tribunal atienden, tambin en forma continua, los asuntos que les competen. T-
mese en cuenta que, como se ha dicho en el texto, todos los casos pendientes de audien-
cia y decisin ante la Corte Interamericana, en los primeros meses de 2007, haban
llegado a sta en 2006 o en el propio 2007. No se mantena pendiente de trmite, audien-
cia o sentencia ningn caso de aos anteriores a 2006.
70
Cfr, en sentido diferente, Ventura Robles, La Corte Interamericana de Derechos
Humanos: la necesidad de convertirse en un tribunal permanente, La Corte Interameri-
cana, cit., p. 271.
71
La he utilizado como ttulo de mi estudio El futuro del sistema interamericano
de proteccin de los derechos humanos, incluido en la primera y la segunda ediciones
Tenemos al frente temas evidentes, que hemos destacado en plantea-
mientos formales ante la Organizacin de los Estados Americanos, pero
tambin ante otros protagonistas y estudiosos del sistema. Entre ellos fi-
guran la plenitud del Sistema, con presencia de todos los Estados Ameri-
canos, ratificacin de todos los instrumentos existentes y adicin de otros
que convenga aadir para la mejor tutela de los derechos humanos; la
evolucin y el afianzamiento, en todos los planos, de la cultura de los de-
rechos humanos, que constituye el cimiento firme para la preservacin y
el engrandecimiento de stos; la recepcin de los criterios emitidos por la
Corte en los diversos campos en que debieran recibirse y a los que supra
me refer: Constituciones nacionales, legislacin interna, polticas pbli-
cas, jurisprudencia, prcticas; la facilitacin del acceso de los individuos
al sistema a travs de medios o mecanismos que lo permitan; la revisin
del procedimiento consecuente con la situacin actual; la provisin de re-
cursos que permitan a los rganos internacionales de proteccin, llevar a
cabo su tarea con suficiencia, eficiencia y oportunidad. No es pequeo ni
sencillo este catlogo de requerimientos, incompleto, por lo dems. El
sistema interamericano de proteccin de derechos humanos sigue siendo
y ser, por mucho tiempo, o acaso por todo el tiempo una obra en
construccin.
Por otro lado, es preciso tener conciencia de que el sistema debe man-
tenerse en guardia para preservar los progresos alcanzados. Ningn terri-
torio ha sido conquistado en definitiva. En todos hay obstculos y ries-
gos, que obligan a sostener una permanente vigilia y a librar, todava,
batallas que con excesivo optimismo cremos ganadas en definitiva. sta
es una cuestin mayor para el sistema interamericano. Enlaza con el des-
tino y la gestin de los derechos humanos en una poca, la nuestra, a la
que llegan nuevos asedios y enfrentamientos. Se cuestiona y cuestionar
el alcance de aqullos, amagados por corrientes relativizadoras, y habr
que ver el papel que esos derechos adquieran y promover el que deben
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 153
de Garca Ramrez (coord.), La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, 2a. ed., Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, t. I, pp. 1073 y
ss. Igualmente, cfr. Mndez, Juan E. y Cox, Francisco (eds.), El futuro del sistema inte-
ramericano de proteccin de los derechos humanos, San Jos, Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, 1998, y dentro de ste, el artculo de Buergenthal, Thomas y Cas-
sel Douglass, The future of the Inter-American Human Rights System, pp. 539 y ss. A.
Canado Trindade y M. Ventura Robles son autores de libro El futuro de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos-Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, 2003.
adquirir, paso a paso, en el mundo entero, en los Estados de nuestro
hemisferio y en la Organizacin de los Estados.
Dejo aqu mis reflexiones acerca de la jurisdiccin interamericana de
derechos humanos. Fueron propiciadas por la grata oportunidad que se
me ofreci de participar en el homenaje a un descollante constructor del
sistema: Hctor Fix-Zamudio. Merece el homenaje organizado en torno
suyo, como tambin lo merece y quiero destacarlo Mara Cristina
Fierro, su leal compaera de toda la vida, presente en las duras y en las
maduras, como se suele decir, testigo y coautora del trabajo bien cumpli-
do por el eminente jurista mexicano.
SERGIO GARCA RAMREZ 154
155
*
Agradezco a mis colegas, a quienes menciono en orden alfabtico, Astudillo, C-
sar; Carpizo, Enrique; Corzo, Edgar; Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, y Garca Belaunde,
Domingo, las sugerencias y observaciones que realizaron a este ensayo. Los errores que
puedan encontrarse en el mismo son responsabilidad exclusiva del autor. Asimismo,
agradezco a la Sra. Isabel Cacho la transcripcin del manuscrito, su dedicacin y su
habitual eciencia.
**
Investigador emrito de la Universidad Nacional, adscrito al Instituto de Investiga-
ciones J urdicas.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL
DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
*
J orge CARPIZO
**
A Domingo Garca Belaunde, ilustre
fundador de la nueva escuela peruana
de derecho constitucional
SUMARIO: I. El valor del tribunal constitucional. II. Poder Cons-
tituyente y poderes constituidos. III. El tribunal constitucional y
el rgano revisor de la Constitucin. IV. El tribunal constitucio-
nal como rgano poltico. V. La interpretacin constitucional.
VI. Los lmites de los rganos constituidos primarios. VII. Los
controles del tribunal constitucional. VIII. Puede el tribunal
constitucional controlar una reforma constitucional aprobada
en un referendo? IX. Puede el tribunal constitucional contro-
lar una reforma constitucional aprobada por el rgano revisor
de la Constitucin? X. Algunas reexiones y propuestas.
J ORGE CARPIZO 156
I. EL VALOR DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. La existencia de la jurisdiccin constitucional, que incluye tribunales o
cortes especializados, incluso salas generalmente calificadas de constitu-
cionales, a pesar de sus problemas y debilidades, es hasta nuestros das el
mejor sistema que se ha creado para asegurar la supremaca de la ley fun-
damental como norma decidida por el Poder Constituyente, para impedir
que los poderes constituidos rebasen la competencia y atribuciones que
expresamente les seala la propia Constitucin, y para la proteccin real
de los derechos humanos. En una palabra, es la mejor defensa del orden
constitucional.
Al respecto, se puede armar que a dicho sistema jurisdiccional le es
tambin aplicable el pensamiento de Winston Churchill respecto a la de-
mocracia: nadie pretende que la democracia sea perfecta. Se sostiene que
la democracia es la peor forma de gobierno; s, pero a excepcin de todas
las dems que la historia ha conocido, debido a que resultaron peores. Es
decir, la democracia es la menos mala de todas las formas de gobierno
que el hombre ha construido.
2. El distinguido jurista ingls J ohn-Anthony J olowicz, en 1984, ase-
ver que al parecer el periodo histrico en el cual era necesario justicar
la propia existencia de la revisin judicial de las leyes haba nalizado, y
que actualmente los esfuerzos deben dirigirse a fortalecer esa revisin en
contra de sus enemigos los gobiernos hostiles y a mejorar su opera-
cin prctica.
1
Me parece que ahora los gobiernos hostiles a la jurisdiccin constitu-
cional son, cuando menos en los dichos, pocos. Por el contrario, de 1984
a nuestros das, ms y ms Constituciones incorporan la institucin de
tribunales y cortes constitucionales como pieza esencial del orden cons-
titucional, de la defensa de la Constitucin y de la proteccin de los de-
rechos humanos, lo cual se comprueba con lo acontecido en los pases de
Europa del Este, Amrica Latina e incluso en Asia y frica.
No obstante, indispensable es reforzar y superar cuestiones que acon-
tecen en su operacin prctica, as como resolver antiguos problemas,
1
J olowicz, J ohn-Anthony, Summary of Discussion, en Favoreu, Louis y J olowicz,
J . A. (eds.), Le contrle jurisdictionnel des lois. Lgitimit, effectivit et dveloppements
rcents, Pars, Aix-en-Provence, Economica y Presses Universitaires d Aix-Marseille,
1986, p. 14.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 157
que no representaban mayor importancia pero que actualmente s la tie-
nen, y algunos nuevos.
3. La jurisdiccin constitucional se integra por el conjunto de garantas
constitucionales que la propia Constitucin establece para reintegrar el
orden fundamental infringido o violado por los rganos del poder.
2
En principio, el tribunal constitucional, sin importar la denominacin
que reciba, es el instrumento de la jurisdiccin creado para conocer y
decidir en ltima instancia sobre los conictos de interpretacin de la
ley fundamental a travs de las garantas constitucional-procesales. El
tribunal goza de jerarqua superior respecto a los rganos constituidos
secundarios y debe tener asegurada su independencia para que realmente
deenda a la Constitucin.
3
4. Los antecedentes de la existencia de normas jurdicas o principios
con jerarqua superior a las dems normas del orden jurdico son muy
antiguos. Desde los tiempos de Atenas se distingui entre nomoi algo
parecido a las normas que actualmente denominamos constitucionales
y psphismata normas secundarias o decretos, pasando por las con-
cepciones medievales, la teora francesa de la heureuse impuissance en
el antiguo rgimen, las ideas de Coke, la jerarqua de las normas en las
colonias inglesas en Amrica y una vez independizadas.
4
Hamilton en El Federalista escribi una hermosa defensa de la supre-
maca constitucional y de la judicial review. Manifest que:
2
Fix-Zamudio, Hctor, Las garantas constitucionales en el derecho mexicano,
Revista de la Facultad de Derecho, Sinaloa, 1967, t. II, nm. 3, p. 179. Fix-Zamudio,
Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado,
Mxico, Porra-UNAM, 2003, pp. 180, 192-197.
3
Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, Barcelona, Editorial Ariel, 1994,
p. 13, dene al tribunal constitucional como una jurisdiccin creada para conocer es-
pecial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del
aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de ste como de los poderes p-
blicos. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Ensayos sobre Derecho Procesal Constitucional,
Mxico, Porra-CNDH, 2004, p. 37, dene al tribunal constitucional como el rgano
jurisdiccional de mayor jerarqua que posee la funcin esencial o exclusiva de establecer
la interpretacin nal de las disposiciones de carcter fundamental, denicin que se
encuentra dentro del pensamiento de Fix-Zamudio, Hctor, Tribunales constitucionales
en Diccionario J urdico Mexicano, Mxico, Editorial Porra-UNAM, 2005, p. 3804.
4
Cappelletti, Mauro, The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford,
Gran Bretaa, Clarendon Press-Oxford University Press, 1989, pp. 117-131.
J ORGE CARPIZO 158
La interpretacin de las leyes es propia y peculiarmente de la incumben-
cia de los tribunales. Una Constitucin es de hecho una ley fundamental
y as debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto,
determinar su signicado, as como el de cualquier ley que provenga del
cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia,
debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y va-
lidez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitucin a la ley
ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios. Esta
conclusin no supone de ningn modo la superioridad del Poder J udicial
sobre el Legislativo. Slo signica que el poder del pueblo es superior a
ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes,
se halla en oposicin con la del pueblo, declarada en la Constitucin, los
jueces debern gobernarse por la ltima de preferencia a las primeras. De-
bern regular sus decisiones por las normas fundamentales antes que por
las que no lo son.
5
Este pensamiento fue magistralmente anado por el juez Marshall en
la clebre y muy conocida sentencia Marbury versus Madison.
6
En Amrica Latina el control de la constitucionalidad es, asimismo,
muy antiguo. Entre los primeros ejemplos se pueden destacar: la Consti-
tucin de la provincia colombiana de Cundinamarca de 1811 estableci
una va de accin directa, abierta y pblica de los ciudadanos en contra
de todo acto jurdico que violara esa ley fundamental. Dicha accin se
ejerca ante el Senado de Censura, que era un rgano poltico, no de na-
turaleza judicial.
La Constitucin venezolana de 1858 cre la accin pblica de incons-
titucionalidad que tom de la colombiana de 1811. La Suprema Corte
venezolana posey competencia para anular normas legislativas de los
congresos provinciales si contravenan la Constitucin, facultad que fue
extendida a toda la legislacin nacional a partir de 1893.
7
Los efectos de
la sentencia eran erga omnes.
5
Hamilton, Madison y J ay, El federalista, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1957, LXXVIII, p. 332
6
Vase Nelson, William E., Marbury vs. Madison. The Origins and Legacy of Judi-
cial Review, Lawrence, Kansas, University Press of Kansas, 2000, pp. 65-83.
7
Nogueira Alcal, Humberto, Consideraciones sobre la J urisdiccin Constitucio-
nal en Amrica y Europa, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid,
nm. 4, 2000, pp. 278-279. Tovar Tamayo, Orlando, La jurisdiccin constitucional, Ca-
racas, Biblioteca de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales, 1983, p. 87. Henas
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 159
La Constitucin colombiana de 1858, en su artculo 49, 7a., facult a la
Corte Suprema para decidir las controversias que se suscitaren entre los esta-
dos, o entre stos y la Confederacin, sealndose expresamente los proble-
mas de competencia. En el artculo 50 le otorg la facultad de suspender las
leyes locales o las de la Confederacin si eran contrarias a la Constitucin,
dando cuenta de dicha suspensin al Senado, rgano que decida en denitiva
al respecto, y cuyas resoluciones tambin tenan efectos erga omnes.
En esta forma, el control concentrado de constitucionalidad naci en
Amrica Latina, aunque con particularidades propias.
8
En Europa, con algunos antecedentes en el siglo XIX, como el caso
del Tribunal del Imperio en Austria en 1867, no es sino hasta despus de
la Primera Guerra Mundial, y sin grandes resultados prcticos, que se
acept la jurisdiccin constitucional con un tribunal especializado en las
Constituciones de Austria y Checoslovaquia de 1920 y, posteriormente,
en la Espaa republicana con la Constitucin de 1931.
Ante los horrores cometidos durante la Segunda Guerra Mundial Eu-
ropa reaccion creando sistemas jurisdiccionales de control constitucio-
nal a travs de un tribunal especializado. Este movimiento comenz con
el restablecimiento de la vigencia de la Constitucin austriaca de 1929 y
con las Constituciones de Italia de 1947 y Alemania de 1949. Hoy cons-
tituye una ola fuerte, vigorosa y saludable, lo que no signica la ausencia
de problemas diversos, algunos de especial complejidad.
Se pueden suscribir las palabras de Eduardo Garca de Enterra en el
sentido de que la jurisdiccin constitucional (justicia en sentido ms am-
plio) no es una panacea absoluta, porque es ley humana que no existan
panaceas, (pero) es el ms ecaz de los instrumentos de integracin pol-
tica y social que las sociedades avanzadas conocen, segn es experiencia
comn.
9
Hidrn, J avier, Panorama del derecho constitucional colombiano, Bogot, Temis, 1998,
pp. 74-80.
8
Restrepo Piedrahita, Carlos, Constituciones de la Primera Repblica Liberal:
1855-1885. Constituciones Federales. Antioqua-Bolvar, Bogot, Colombia, Universi-
dad Externado de Colombia, 1985, t. III, pp. 288-290. Garca Belaunde, Domingo, El
derecho procesal constitucional en perspectiva, Mxico, Porra-Imdpc, 2008, pp. 153 y
154.
9
Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitu-
cional, Madrid, Civitas, 1981, p. 196.
J ORGE CARPIZO 160
J ean Rivero considera que la existencia de un tribunal constitucio-
nal constituye en Europa una revolucin en la defensa de los derechos
humanos, ocurrida slo en el lapso de unos cuarenta aos. Destac que
cuando l estudiaba derecho dicha idea era completamente impensable y
era ignorada por todos, era, a lo ms, una especialidad americana como
el western o la comedia musical; arma que dicha revolucin se ha com-
pletado y constituye en la actualidad uno de los elementos integrantes del
derecho poltico comn de Europa.
10
5. En lo personal, comparto, tanto en el aspecto terico como en el
prctico,11 las ideas expuestas en este ensayo por varios tratadistas. Soy
un ferviente defensor de la jurisdiccin y de la justicia constitucionales y
de la existencia de tribunales constitucionales, sin desconocer los proble-
mas que se presentan en la realidad.
Es decir, parafraseando a J olowicz, hay que mejorar su operacin
prctica, discutir los antiguos y nuevos problemas en forma abierta para
encontrarles solucin, en virtud de que los problemas deben ser supera-
dos con la nalidad de fortalecer a la jurisdiccin constitucional y, por
ende, a los tribunales constitucionales.
Dentro del esquema sealado existe una cuestin muy importante para
ser claricada y que cada da se discute ms en las asambleas constitu-
yentes, tribunales constitucionales y en la academia, y que es la siguien-
te: Est facultado un tribunal constitucional para revisar y controlar la
constitucionalidad de una reforma constitucional aprobada por el rga-
no revisor de la Constitucin o conrmada a travs de un referendo? En
caso de que lo pueda realizar, es tanto respecto al procedimiento como
al aspecto material o de fondo?
Si se considera que un tribunal constitucional no posee dicha facultad,
cules son los argumentos que fundamentan dicha consideracin? Tie-
ne el tribunal constitucional algn o algunos lmites?
10
Citado por Favoreu, Louis, op. cit., p. 149.
11
Carpizo, J orge, Algunas reexiones sobre el Poder J udicial federal y sobre las
relaciones internacionales de Mxico, Legislacin y Jurisprudencia, Mxico, ao II,
volumen II, 1982, pp. 561-566, y El derecho, la Universidad, la diplomacia y el arte,
Mxico, Porra y UNAM, 2001, pp. 137-140. Carpizo, J orge y Fix-Zamudio, Hctor, La
necesidad y la legitimidad de la revisin judicial en Amrica Latina. Desarrollo reciente,
cit., pp. 140-145. Carpizo, J orge, Temas constitucionales, Mxico, Porra-UNAM, 2003,
pp. 181-222.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 161
Cundo las Constituciones, an pocas, expresamente conceden al tri-
bunal constitucional esa facultad, ya sea en el aspecto formal, material o
en ambos?, es correcto desde la perspectiva de una teora constitucional
democrtica? o pueden presentarse problemas que ms que fortalecer el
Estado constitucional y democrtico de derecho, lo debiliten?
Para aproximarme a encontrar respuestas, aunque sean provisionales,
es necesario repasar algunos principios y conceptos constitucionales,
precisar otros y contemplar sus alcances. Es lo que me propongo realizar
en las pginas siguientes.
II. PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS
1. El titular del Poder Constituyente es el mismo titular de la sobera-
na. En este sentido, Poder Constituyente, soberana y pueblo son trmi-
nos intercambiables. Esta es la base, principio y n de cualquier teora o
planteamiento democrtico.
El Poder Constituyente se ejerce en funcin inmediata de la soberana
que reside en el pueblo, el cual no puede desprenderse de esta potestad,
dado que la soberana es al pueblo lo que la libertad al hombre.
12
2. La distincin entre Poder Constituyente y poderes constituidos la
desarroll el abate Sieys en Francia y Alejandro Hamilton en Estados
Unidos.
Sieys distingui con toda claridad entre Poder Constituyente y po-
deres constituidos. En un importante documento, presentado al Comit
Constitucional de la Asamblea Francesa, en julio de 1789, arm que:
Una Constitucin supone ante todo un Poder Constituyente. Los poderes
comprendidos en el establecimiento pblico estn todos sometidos a leyes,
reglas, formas, que ellos no son dueos de cambiar
As como no han podido constituirse por s mismos, tampoco pueden
cambiar su Constitucin: del mismo modo, los unos nada pueden sobre la
Constitucin de los otros. El Poder Constituyente lo puede todo en esta
materia. De ninguna manera est sometido de antemano a una Constitucin
dada. La nacin, que ejerce entonces el ms grande, el ms importante
12
Cueva, Mario de la, Apuntes de derecho constitucional, Mxico, edicin mimeo-
grca, 1965, p. 35. Heller, Hermann, Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Eco-
nmica, 1963, p. 306.
J ORGE CARPIZO 162
de sus poderes, debe hallarse en esta funcin, libre de toda sujecin,
y de toda otra forma que aquella que le plazca adoptar
13
El constitucionalismo moderno se basa, entre otros aspectos, en la di-
ferencia entre Poder Constituyente y poderes constituidos.
Mientras el Poder Constituyente es un poder de origen, poder que se
encuentra en s, los poderes constituidos derivan de la Constitucin
Mientras que el Poder Constituyente es el poder creador de todo el
orden jurdico, los constituidos son creados por el propio Poder Consti-
tuyente en la Constitucin.
Mientras que el Poder Constituyente, en principio, es un poder jurdi-
camente ilimitado, los constituidos se encuentran completamente limita-
dos, ya que no pueden actuar ms all de la competencia que les seala
la Constitucin. Hoy en da el Poder Constituyente habr de respetar el
derecho internacional de los derechos humanos, a menos que decida que-
dar aislado de los pases civilizados.
Mientras que la funcin del Poder Constituyente se concreta en darse
una Constitucin y, en su caso, reformarla a travs de referendos, los po-
deres constituidos poseen mltiples funciones.14
En consecuencia, un poder constituido tiene lmites y siempre debe ser
controlado. Es, al nal de cuentas, la mdula del pensamiento de Mon-
tesquieu: que el poder detenga al poder para que orezca la libertad, que
ningn hombre o corporacin monopolice las funciones de algn otro
rgano del poder.
15
3. Los poderes constituidos, creados por la Constitucin, son: el poder
revisor de la misma y el tribunal constitucional, donde ellos existan; los
poderes Legislativo, Ejecutivo y J udicial, y los rganos constitucionales
autnomos.
No obstante, ellos no tienen la misma jerarqua constitucional; unos
son jerrquicamente superiores a los otros. Podemos, entonces, referir-
nos a rganos o poderes constituidos primarios y a rganos o poderes
constituidos secundarios. Todos son constituidos porque se crean en la
13
Snchez Viamonte, Carlos, Los derechos del hombre en la Revolucin francesa,
Mxico, UNAM, 1956, p. 21.
14
Carpizo, J orge, Estudios constitucionales, Mxico, Porra-UNAM, 2003, p. 573.
15
Montesquieu, Charles de Secondat, De lesprit des lois, Oeuvres Compltes, Pars,
Gallimard, 1949, t. II, pp. 396 y 397.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 163
Constitucin, pero los primarios gozan de jerarqua superior respecto a
los secundarios o, si se quiere, se puede expresar esta idea diciendo que
los primarios tienen una competencia constitucional superior a los secun-
darios, debido a la naturaleza de sus funciones.
Los primarios son el rgano revisor de la Constitucin y el tribunal
constitucional, donde existen, aunque la Constitucin denomine a este
ltimo rgano constitucional autnomo. La denominacin es lo de me-
nos; lo esencial es, reitero, la naturaleza de la funcin.
Los secundarios son los poderes Legislativo, Ejecutivo y J udicial, y
los rganos constitucionales autnomos.
El rgano revisor de la Constitucin es jerrquicamente superior o
goza de esa competencia superior a los rganos o poderes secundarios,
en virtud de que puede alterar la estructura, integracin y funciones de
los segundos, e incluso los puede crear como en el caso de los rga-
nos constitucionales autnomos. Al contrario, estos ltimos no poseen
ninguna facultad respecto al rgano revisor de la Constitucin. Aclaro,
aunque el poder revisor se integre por rganos o poderes secundarios, su
naturaleza y funciones son diversas de aqullos. Adems, cierto es que
los rganos secundarios intervienen en diversos aspectos de los prima-
rios. Este es un asunto de los controles y de los pesos y contrapesos que
deben existir entre todos los rganos del poder, tema del cual me ocupo
con posterioridad.
El tribunal constitucional es jerrquicamente superior o goza de esa
competencia superior a los poderes u rganos secundarios debido a que
es quien controla la constitucionalidad de sus normas y actos. Si no go-
zara de jerarqua superior, el tribunal constitucional no podra revisar,
declarar invlidos o anular los actos de los rganos secundarios.
Entre los rganos secundarios no existe jerarqua alguna. En caso de
aparente conicto, hay que cuestionarse a cul de ellos la Constitucin
atribuye esa competencia, y quien resuelve en ltima instancia es el tri-
bunal constitucional. En consecuencia, las cuestiones conictivas entre
los rganos o poderes constituidos secundarios son asuntos de compe-
tencia.
Ahora bien, los rganos o poderes constituidos primarios, tal y como
los secundarios, son poderes constituidos, por tanto limitados, cuyas fun-
ciones se encuentran sealadas y demarcadas en la propia Constitucin.
No puede existir poder constituido ilimitado, porque entonces se actuali-
J ORGE CARPIZO 164
za la oracin que, entre otros, Lord Acton ha expresado con todo acierto:
el poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe totalmente.
Las propias Constituciones en algunos casos y la teora constitucional
sealan expresamente lmites al rgano revisor de la Constitucin. A ello
me referir ms adelante.
Empero, poco se han estudiado los lmites del tribunal constitucional
por diversas razones como son las cronolgicas, que cuando comenz la
nueva ola de creacin de dichos rganos en la segunda posguerra mun-
dial, las crticas fueron acrrimas y fuertes y hubo que defenderlos con
argumentos, y, por el contrario, a que existi en algunos sectores jur-
dicos y polticos una especie de enamoramiento con esa idea como una
panacea para que no se repitieran los horrores de los regmenes nacional-
socialistas y fascistas que desataron dicha conagracin.
Sin embargo, se han venido exponiendo algunas preocupaciones al
respecto, como en el caso de Mauro Cappelletti, quien precis que la
idea central de un sistema democrtico de gobierno son los checks and
balances, que un poder jams puede ser ilimitado y que, incluso, el po-
der controlador no debe ser irresponsable y encontrarse libre de control,
que es la respuesta moderna a la famosa pregunta de J uvenal sobre quin
vigila al vigilante.
16
Riccardo Guastini expresa una preocupacin similar, al preguntarse si
los contrapesos del Poder J udicial (extensibles a la Corte Constitucional)
se encuentran nicamente en el interior de s mismo.
17
A los lmites del tribunal constitucional tambin dedico algunas re-
exiones.
4. Ahora bien, me pregunto si entre el rgano revisor de la Constitu-
cin y el tribunal constitucional existe una relacin de jerarqua o una de
competencia?, si alguno de ellos prima sobre el otro? En otras palabras,
es el rgano revisor de la Constitucin jerrquicamente superior al tri-
bunal constitucional, o viceversa?
Una Constitucin puede resolver esta cuestin: si acepta expresamen-
te que el tribunal constitucional puede revisar la obra del rgano revisor,
entonces el primero prima sobre el segundo, en virtud de que la Consti-
16
Cappelletti, Mauro, op. cit., p. 113.
17
Guastini, Riccardo, Estudios de teora constitucional, Mxico, Fontamara-UNAM,
2001, pp. 80 y 81.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 165
tucin lo seala expresamente como su ltimo contralor, incluso sobre el
otro rgano constituido de carcter primario.
Si la Constitucin es omisa al respecto, entonces la pregunta debe ser
contestada con los instrumentos de la Teora de la Constitucin.
Si el problema no es de jerarqua sino de competencia, no resulta asun-
to fcil delimitar, sin lugar a dudas, dicha competencia.
La Constitucin puede facultar al tribunal constitucional para revisar
la constitucionalidad de la reforma constitucional en el aspecto proce-
dimental o tambin en relacin con el contenido o materia de la misma.
Hasta ahora son pocas las Constituciones que sealan dicha competencia
al tribunal, en especial en este segundo supuesto. Indicar algunas de
ellas en el lugar correspondiente.
En dichos supuestos hay que preguntarse si es una atribucin adecuada
o si puede traer consigo problemas constitucionales o polticos cuya re-
solucin desborde al propio orden constitucional con resultados de hecho
que incluso quiebren el sistema constitucional vigente.
Adelanto que todo problema debe resolverse dentro de los cauces jur-
dicos, ms an los de carcter constitucional, que son los que pueden afec-
tar directamente a la sociedad en su conjunto. Es posible lograr que todo
fenmeno poltico se desarrolle con normalidad dentro de los mrgenes
constitucionales. A esa nalidad contribuye un buen diseo de ingeniera
constitucional, en el cual resulta til la claridad en los conceptos.
III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL RGANO REVISOR
DE LA CONSTITUCIN
1. Voy a contrastar las caractersticas esenciales del tribunal constitu-
cional y del rgano revisor de la Constitucin.
Mientras el tribunal posee un carcter permanente y su actuacin es
constante, el rgano revisor se maniesta slo en determinadas ocasio-
nes, aunque en un pas pueda ser con ms frecuencia que en otros.
Mientras la funcin primordial del tribunal es la defensa de la Cons-
titucin, controlando la constitucionalidad de normas y actos de los po-
deres constituidos secundarios, as como sus conictos, su decisin debe
desprenderse de una interpretacin correcta o adecuada de la Constitu-
cin; en cambio, la funcin del rgano revisor es actualizar la propia obra
del Poder Constituyente, alterando, reformando o adicionando a la Cons-
J ORGE CARPIZO 166
titucin, creando algo nuevo aunque no tenga antecedentes en ese orden
jurdico. Desde luego, alterar, reformar o adicionar es algo completamen-
te diverso de sustituir o destruir. La importancia de esta funcin resalta en
las diversas denominaciones que ha recibido, aunque sean errneas por
no corresponder a su naturaleza de poder constituido, tales como Poder
Constituyente permanente y Poder Constituyente constituido (pouvoir
constituant institu).
Mientras las decisiones del tribunal constitucional habrn de ser argu-
mentadas como en cualquier otra sentencia y deben respetar el desarrollo
lgico de aqulla, el rgano de revisin no necesita, ni lo realiza, argu-
mentar la reforma como si se tratara de una sentencia, aunque general-
mente se exponen las razones de la misma en los debates legislativos y
existe una exposicin de motivos. Diferente es la argumentacin judicial
de la de una exposicin de motivos. La primera es esencialmente de ca-
rcter jurdico, la segunda, de conveniencia poltica.
Mientras el tribunal no puede alterar ningn aspecto concerniente al
rgano revisor, ste puede modicar desde la estructura, competencias
e integracin del tribunal, as como el procedimiento de eleccin de sus
miembros.
Mientras el tribunal es el rgano encargado fundamentalmente para
controlar las normas y actos de los poderes constituidos y dirimir las
controversias entre ellos, el rgano revisor decide qu permanece y qu
se altera en la propia Constitucin para adaptarla a una realidad socio-
poltica cambiante, aunque su labor tiene que estar subordinada a la ley
fundamental.
2. Al tribunal constitucional suele calicrsele de guardin o custodio
de la Constitucin, su intrprete ltimo y el gran defensor de los derechos
humanos. Indudablemente que es todo ello y es precisamente por ello
que juega un papel primordial en cualquier sistema democrtico y en la
preservacin de las libertades. Aclaro, parto del supuesto que se acepta
plenamente la competencia del tribunal constitucional para controlar la
constitucionalidad de leyes y actos, y dirimir las controversias entre los
poderes. Es decir, es un asunto que no discuto.
3. No obstante, no es posible dejar a un lado precisiones necesarias a
esas calicaciones.
El tribunal constitucional no es el nico guardin de la Constitucin.
Lo son tambin:
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 167
a) La sociedad, que debe sentirla como suya y como algo de impor-
tancia, y debe estar dispuesta a defenderla a travs de sus organiza-
ciones, e incluso con la desobediencia civil.
b) El rgano revisor de la Constitucin, que la debe mantener actua-
lizada, sin sustituirla o destruirla.
c) Los rganos constituidos secundarios, que deben actuar de con-
formidad a ella y ejerciendo sus facultades para custodiarla. Una
de las razones que el Poder Ejecutivo puede tener para vetar un
proyecto de ley es si lo considera inconstitucional.
d) En situaciones lmites lo son el jefe del Estado y el ejrcito.
4. En estrecha relacin con lo expuesto en el anterior pargrafo, y de-
pendiendo de cada Constitucin y sistema de gobierno, el tribunal cons-
titucional no siempre es la ltima instancia de interpretacin o decisin
constitucionales. An en la mayora de las Constituciones, el tribunal
constitucional no es competente para conocer una serie de situaciones.
Enuncio algunos ejemplos:
a) El juicio poltico de responsabilidad.
b) Las resoluciones de los tribunales electorales cuando son inata-
cables.
c) Los estados de emergencia, de excepcin o de sitio.
d) La declaracin de guerra.
e) La proteccin de la forma federal en las entidades o provincias.
f) Las resoluciones de los Consejos de la J udicatura.
g) Las resoluciones sobre los lmites territoriales entre las entidades
o provincias.
h) Las recomendaciones de los ombudsmen.
5. Muy cierto es que los tribunales constitucionales son grandes defen-
sores y protectores de los derechos humanos. Esta es una de sus grandes
virtudes. As ha sido especialmente en Estados Unidos y en la Alemania
e Italia de la segunda posguerra mundial. As debe ser en todos los pases
y es una de las razones para su creacin.
Empero, de acuerdo con una serie de circunstancias en muchos pases,
grandes defensores de los derechos humanos tambin lo son:
a) Los poderes constituyentes, al aprobar nuevas Constituciones e
J ORGE CARPIZO 168
incluir amplias declaraciones de derechos humanos y las garantas
procesales para su proteccin.
b) Los rganos de revisin de la Constitucin, al ampliar o precisar
aqullos.
c) Los rganos ejecutivos y legislativos, al raticar tratados, conve-
nios o pactos internacionales de derechos humanos, o al aceptar la
jurisdiccin regional o internacional de cortes o tribunales interna-
cionales de derechos humanos.
d) Los ombudsmen.
e) Las organizaciones no-gubernamentales de derechos humanos.
Desde luego, en los dos ltimos supuestos, por su propia naturaleza,
sus actuaciones no son vinculantes.
Sin embargo, los tribunales constitucionales se encuentran en una si-
tuacin privilegiada para defender y proteger los derechos humanos de
las arbitrariedades y violaciones que existen incluso en los gobiernos y
sociedades de los pases ms civilizados, ni qu decir de los nuestros de
Amrica Latina, y de la gran mayora de frica y Asia.
1. Las facultades del tribunal constitucional son sealadas expresa-
mente por la Constitucin; stas son de naturaleza poltica.
18
Las ms
frecuentes son:
a) Controlar la constitucionalidad de las normas generales, sin im-
portar el poder constituido secundario que las expida; se examina si
stas son compatibles con la Constitucin, y si el tribunal considera
que no lo son, anula dicha norma general con efectos erga omnes.
El tribunal no juzga un caso individual, sino que realiza una funcin
lgica-abstracta cuyo resultado puede ser la anulacin de la norma
examinada. Por esta razn, Hans Kelsen declar expresamente que
en estos casos el tribunal es realmente un legislador negativo.
b) Controlar la constitucionalidad de los tratados internacionales
que pasan a ser parte del orden jurdico interno.
18
Vigo, Rodolfo Luis, Directivas de la interpretacin constitucional, en Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Interpretacin Constitucional, Mxico, Editorial Porra
UNAM-Instituto de Investigaciones J urdicas, 2005, tomo II, pp. 1350-1353. Peter H-
berle se reere al tribunal constitucional como un tribunal social; es decir, como el tribu-
nal de toda la sociedad, vase, El Tribunal Constitucional como Tribunal Ciudadano. El
recurso constitucional de Amparo, Quertaro, Qro., FUNDAp, 2005, pp. 67-72.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 169
c) Controlar la constitucionalidad de los actos administrativos y
ejecutivos.
d) Controlar la constitucionalidad de sentencias denitivas.
e) Interpretar la Constitucin estableciendo sus propios parmetros
interpretativos con lo cual seala el marco jurdico y poltico de la
propia actuacin de las autoridades, construyendo juicios de valor
que, sin duda alguna, implican decisiones polticas, lo cual queda
claro especialmente en la proteccin de los derechos humanos.
f) Resolver conictos constitucionales y polticos entre los rganos
o poderes secundarios.
g) Adoptar deniciones polticas y sociales que impactan en la so-
ciedad en temas tales como el aborto, la eutanasia y el principio de
no-discriminacin.
h) Declarar la inconstitucionalidad de los partidos polticos.
Adems, en algunas Constituciones se le suelen atribuir funciones de
la ms diversa naturaleza, como son:
i) La vigilancia de las elecciones y el conocimiento de los recursos
sobre esta materia.
j) La valoracin sobre la admisibilidad de las solicitudes de refe-
rendo.
k) El anlisis constitucional de los proyectos de leyes y tratados in-
ternacionales; es decir, constituye un control previo o preventivo.
l) En algunas ocasiones, la intervencin en el proceso de juicio pol-
tico, emitiendo una opinin, instruyendo la acusacin, garantizando
la correcta aplicacin del procedimiento, e incluso, como rgano
juzgador.
m) La vericacin de la existencia de causas de impedimento tem-
poral o denitivo del jefe del Estado.
n) En algunos casos, incluso, se le faculta para emitir opiniones en
relacin con las medidas de emergencia, la constatacin de la muerte
o la incapacidad de los candidatos a la presidencia de la Repblica,
la comprobacin de las circunstancias de la disolucin presidencial
del parlamento, el pronunciamiento sobre las candidaturas al cargo
de presidente y la decisin sobre la extradicin de ciudadanos ex-
J ORGE CARPIZO 170
tranjeros.
19
Fcil, entonces, es constatar que la labor del tribunal constitucional
constituye por esencia una funcin poltica, enmarcada dentro de la
Constitucin, que se actualiza a travs de la jurisdiccin y con tcnicas,
metodologas y parmetros jurdicos, sin desconocer los aspectos valora-
tivos y axiolgicos en su interpretacin.
Entonces, la pregunta se impone: cules son los lmites y la respon-
sabilidad del tribunal constitucional?, puede en una democracia
20
existir
un poder ilimitado e irresponsable?, es posible que un rgano del Estado
acumule tantas y tan delicadas funciones sin que exista control alguno y
sin que tenga que rendir cuentas de cmo ha ejercido esas funciones?
2. Por la especial trascendencia del tribunal constitucional hay dos te-
mas muy importantes: el perl del magistrado constitucional y el proce-
dimiento para su eleccin o designacin. De este ltimo me he ocupado
en otras ocasiones.
21
En unas cuantas oraciones aludo al primero de ellos.
En muchas ocasiones esos magistrados no son especialistas en cues-
tiones constitucionales ni juristas preparados, sino que lograron su nom-
bramiento en la negociacin poltica entre los partidos polticos.
19
Pegoraro, Lucio, Tribunales constitucionales y revisin de la Constitucin, en
Pensamiento Constitucional, Lima, Per, Ponticia Universidad Catlica del Per, Es-
cuela de Graduados, 1999, p. 227.
20
Carpizo, J orge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en Amrica La-
tina, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones J urdicas, 2008, p. 100. Deno a la
democracia como el sistema en el cual los gobernantes son electos peridicamente por
los electores; el poder se encuentra distribuido entre varios rganos con competencias
propias y con equilibrios y controles entre ellos, as como responsabilidades sealadas en
la Constitucin con el objeto de asegurar los derechos fundamentales que la propia Cons-
titucin reconoce directa o indirectamente. Al respecto vanse Lijphart, Arend, Modelos
de democracia. Formas de gobierno y resultados en treinta y seis pases, Barcelona, Ariel
Ciencia Poltica, 2000, p. 13. Kelsen, Hans, Esencia y valor de la democracia, Mxico,
Editora Nacional, 1980, pp. 30 y 31, 35, 45. Bobbio, Norberto, El futuro de la demo-
cracia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992, pp. 14, 15, 29-31 y 136. Sartori,
Giovanni, Teora de la democracia, Madrid, Alianza Universidad, 1988, t. I: El debate
contemporneo, pp. 98, 259 y 260. Salazar Ugarte, Pedro, La democracia constitucional.
Una radiografa terica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica-UNAM, 2006, pp. 136-
139.
21
Carpizo, J orge, Temas constitucionales, cit., pp. 188-191. Carpizo, J orge, Concepto
de democracia, cit., pp. 142-144. Vase Favoreu, Louis, op. cit., pp. 29 y 30.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 171
Los magistrados constitucionales no necesitan ser hroes ni sabios,
pero s es necesario que comprendan la especial importancia de su fun-
cin para que, en la medida en que sea humanamente posible, se colo-
quen por encima de intereses polticos, de partido, econmicos, sociales
y religiosos. Su nica brjula y estrella polar debe ser la Constitucin;
habrn de ser muy cuidadosos para evitar ser recusados, lo cual lesiona
el prestigio del propio tribunal y el suyo propio, ms si la recusacin se
dirige a varios magistrados alegndose parcialidad poltica o problemas
de honestidad.
El cargo de magistrado no debe servir para realizar clientelismo judi-
cial o poltico. Hasta donde sea posible debe ser un cargo terminal, con
una buena jubilacin, para dedicarse con posterioridad exclusivamente a
actividades honorcas, de benecio social, acadmicas o culturales.
En el perl del magistrado constitucional deben reunirse condiciones
de imparcialidad y especialidad, personales y humanas, que implican va-
lores como la capacidad para trabajar en equipo, independencia, creer en
la justicia, ecacia, sabidura, valenta, moderacin, humildad intelec-
tual, honestidad y vocacin pluralista.
22
Hans Kelsen hace nfasis en que
una parte de los magistrados del tribunal constitucional debe integrarse
con especialistas, o sea con juristas eminentes.
23
En una buena parte, los tribunales constitucionales ms exitosos, pres-
tigiados e inuyentes son los que han contado con magistrados de calidad
que satisfacen las caractersticas que una persona debe reunir para ocupar
tan alto cargo.
De la calidad de los magistrados constitucionales se puede decir lo
mismo que ya expres Tocqueville respecto a los de la Corte Suprema de
Estados Unidos:
En manos de los siete jueces federales descansan incesantemente la paz, la
prosperidad y la existencia misma de la unin. Sin ellos, la Constitucin
es letra muerta
Los jueces federales no deben (los justices), pues, solamente ser buenos
ciudadanos, hombres instruidos y probos, cualidades necesarias a todos
los magistrados, es preciso encontrar en ellos a verdaderos hombres de
22
Landa, Csar, Tribunal Constitucional y Estado democrtico, Lima, Ponticia Uni-
versidad Catlica del Per, 1999, pp. 367-371.
23
Kelsen, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin, Anuario Jurdico,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones J urdicas, 1974, t. I, p. 493.
J ORGE CARPIZO 172
Estado; es necesario que sepan discernir el espritu de su tiempo, afrontar
los obstculos que se pueden vencer, y apartarse de la corriente cuando
el oleaje amenaza arrebatar junto con ellos la soberana de la unin y la
obediencia debida a sus leyes.
El presidente puede fallar sin que el Estado sufra, porque el presidente
no tiene sino un poder limitado. El Congreso puede errar sin que la unin
perezca, porque por encima del Congreso reside el cuerpo electoral que
est facultado a cambiar su espritu al cambiar sus miembros.
Pero si la Corte Suprema llegara alguna vez a estar compuesta de hom-
bres imprudentes o corrompidos, la confederacin tendra que temer a la
anarqua o a la guerra civil
Ahora bien, mientras ms necesario es que un poder sea fuerte, es ms
preciso darle extensin e independencia. Cuanto ms extenso e indepen-
diente es un poder, ms peligroso es el abuso que se puede hacer de l. El
origen del mal no est en la Constitucin de ese poder, sino en la Constitu-
cin misma del Estado que necesita la existencia de tal poder.
24
V. LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
1. El tribunal constitucional realiza y cumple con sus importantes y
delicadas funciones primordialmente a travs de un instrumento de cuer-
das nsimas: la interpretacin.
Para la mejor comprensin del tema de la interpretacin constitucional
se le puede clasicar en diversas categoras.25 Me interesa en este ensa-
yo aludir nicamente a una de ellas: puede ser de carcter restrictivo o
literal, o amplio, axiolgico o valorativo.
Desde 1971 me pronunci por una interpretacin constitucional de na-
turaleza nalista o axiolgica. Textualmente arm que la nalidad l-
tima de la interpretacin constitucional debe ser proteger y defender lo
ms valioso que existe para cualquier hombre: su libertad y dignidad.
26
2. Los desarrollos jurisprudenciales y acadmicos que este tema ha
tenido en las ltimas dcadas, principalmente en la ltima mitad del siglo
24
Tocqueville, Alexis de, La democracia en Amrica, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1963, pp. 147 y 148.
25
Carpizo, J orge, La interpretacin constitucional en Mxico, Boletn Mexicano de
Derecho Comparado, Mxico, ao IV, nm. 12, 1971, pp. 386-402.
26
Ibidem, p. 385.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 173
XX, son asombrosos y revolucionarios,
27
aunque no dejan de presentar
problemas y crticas. Me voy a referir nicamente a algunos de los mto-
dos y tcnicas actuales de la interpretacin constitucional.
Puedo decir que se considera que la Constitucin se integra con una
serie de valores y principios de los cuales es posible extraer principios y
normas implcitas, por tanto no expresas, que son importantes para nor-
mar diversos aspectos jurdicos, polticos y sociales.
28
La anterior visin, expresada por la jurisprudencia y por la academia,
presenta los matices ms variados y diversos. Considero, con una de esas
visiones, que la interpretacin valorativa debe apoyarse en la teora gene-
ral del derecho para desentraar la resolucin justa, adecuada o certera,
que no implica aspectos morales sino nace de la obligacin de una resolu-
cin jurdicamente correcta. La interpretacin no debe alejarse del univer-
so jurdico, convirtiendo al derecho constitucional en losofa del derecho.
Buscar la llamada justicia material es un propsito plausible. Hacerlo con
olvido e incluso menosprecio de las formas jurdicas es un despropsito que
acaba siempre pagndose muy caro.
29
27
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Interpretacin constitucional, Mxico,
Porra-UNAM, 2005, t. I, 730 pp., y t. II, pp. 731-1428. Fix-Zamudio, Hctor, Al-
gunos aspectos de la interpretacin constitucional en el ordenamiento mexicano,
Revista Jurdica Veracruzana, Xalapa, nm. 4, 1970, pp. 9, 15-16 y 28. Los estudios
de Moreno, J os J uan Conictos entre principios constitucionales y de Luis Prieto
Sanchs, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en Carbonell, Miguel (ed.),
Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta-UNAM, 2003. Morbidelli, G., Introduzione al
diritto e allinterpretazione, Morbidelli, G., Pegoraro, L., Reposo, A., Volpi, M., Diritto
costituzionale italiano y comparato, Bolonia, Monduzzi Editore, 1995, pp. 34-40. Carbo-
nell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, UNAM y CNDH, 2004,
pp. 122-132. Carmona Tinoco, J orge Ulises, La interpretacin constitucional, Mxico,
UNAM-CNDH, 1996, pp. 191-205.
28
Guastini, Riccardo, op. cit., p. 159.
29
Aragn Reyes, Manuel, La justicia constitucional en el siglo XX. Balance y pers-
pectivas en el umbral del siglo XXI, La ciencia del derecho durante el siglo XX, Mxico,
UNAM, 1998, p. 199. Del mismo autor, Constitucin y control del poder. Introduccin
a una teora constitucional del control, Bogot, Universidad Externado de Colombia,
1999, pp. 86-101. Astudillo, Csar, Del control formal al control material de la reforma
constitucional. Un anlisis desde el modelo de Constitucin actual, Madrid, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, memoria de investigacin, p. 106. Vase
Gascn Abelln, Marina, La teora general del garantismo: rasgos principales, en Car-
bonell, Miguel y Salazar, Pedro (ed.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento de
Luigi Ferraioli, Madrid, Trotta -UNAM, 2005, pp. 33-36.
J ORGE CARPIZO 174
La interpretacin valorativa se fundamenta en facultades constitu-
cionales que se atribuyen al tribunal constitucional; hay que enlazar la
propia Constitucin con un mtodo o mtodos adecuados que son de
naturaleza jurdica con la nalidad de alcanzar resultados coherentes
que se desprenden de los contenidos constitucionales que estn dirigidos
hacia nalidades especcas que con anterioridad el Poder Constituyen-
te inscribi en la Constitucin, las cuales la singularizan y le otorgan su
identidad en cuanto orden valioso en s mismo,
30
pero sin ignorar que el
tribunal constitucional no es Poder Constituyente ni poder revisor de la
Constitucin.
As pues, los tribunales constitucionales trabajan con principios y con-
ceptos constitucionales indeterminados de valor y, a veces, dichos princi-
pios y conceptos no son explcitos pero son susceptibles de ser extrados
de otros que s lo son.
31
3. En ocasiones, los derechos, los principios e incluso los valores pue-
den entrar en conicto entre s. Entonces, el tribunal constitucional es-
tablece una jerarqua axiolgica entre ellos, con lo cual unos primarn
sobre los otros, unos se aplicarn y otros se harn a un lado. Dicha
jerarqua es mvil, lo cual expresa que es posible que en diferente caso
concreto se proceda en forma diversa con esos derechos, principios o va-
lores.
32
A dicha tcnica se le denomina ponderacin.
4. Otra tcnica que diversos tribunales constitucionales han creado y
utilizan es la del principio de razonabilidad, basado en el principio de
igualdad y no discriminacin, del cual han derivado el principio de que
los casos iguales deben ser tratados de la misma forma o manera, y los
casos diversos, en forma o manera diferente.
As, lo que hay que esclarecer es qu casos son iguales de aquellos
que no lo son; es decir, qu distinciones son razonables y cules no y, por
tanto, son discriminatorias.
30
Vase Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid,
Trotta, 2007, pp. 137-144. Astudillo, Csar, op. cit., p. 111.
31
Vanse Garca de Enterra, Eduardo, op. cit., p. 230. Zagrebelsky, Gustavo, op. cit.,
pp. 116-126.
32
Guastini, Riccardo, op. cit., pp. 182 y 183. Moreso, J os J uan, Conictos entre
principios constitucionales, Neoconstitucionalismo(s), cit., pp. 100-110. Alexy, Robert,
Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, ibidem, pp. 32-
37.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 175
Las distinciones o clasicaciones establecidas por el legislador
deben ser razonables, o sea, deben ser buenos argumentos o justicacio-
nes. Por este camino, segn el principio de razonabilidad, una distincin
es justicada cuando est justicada, lo cual implica un juicio de valor.
Entonces, el tribunal constitucional revisa discrecionalmente las determi-
naciones discrecionales del legislador.
33
5. Entre los diversos mtodos y tcnicas de la interpretacin constitu-
cional, me reero nicamente a uno ms, que utilizan varios tribunales
constitucionales, el principio de proporcionalidad, cuyas caractersticas
son: la relacin que existe entre la decisin y su nalidad, o sea la rela-
cin medio n; la idoneidad y la necesidad de la disposicin obedecen
en gran parte a las circunstancias en que se ha tomado, por lo cual puede
verse inuenciada por el transcurso del tiempo y por los hechos; la dis-
posicin objeto de control no necesita ser la ms proporcionada posible,
sino nicamente que no sea desproporcionada; es decir, lo que se prohbe
es que la norma o acto sea excesivo, y se reere a las medidas restrictivas
de los poderes pblicos.
Gonzlez Beilfuss otorga una caracterizacin del principio de propor-
cionalidad, que l mismo calica de insuciente pero que es clara y ade-
cuada para las nalidades que persigo en este inciso; arma que el prin-
cipio de proporcionalidad constituye un parmetro de control relacional
y relativo, en que necesariamente tienen entrada elementos fcticos y
temporales, que es aplicable a cualquier actuacin de los poderes pbli-
cos que incida negativamente en un bien jurdico constitucional suscep-
tible de restriccin, y que tiene un contenido bsicamente negativo, en el
sentido de prohibir los regmenes jurdicos que no guarden una mnima
relacin de proporcionalidad respecto a la nalidad perseguida por los
mismos.
34
33
Guastini, Riccardo, op. cit., pp. 53 y 54. Vanse los interesantes ensayos, principal-
mente las pginas mencionadas, incluidos en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), In-
terpretacin constitucional, cit., t. I, Canosa Usera, Ral, Interpretacin constitucional
y voluntad democrtica, pp. 243-259. Carmona Tinoco, J orge Ulises, Algunos aspectos
sobresalientes de la interpretacin judicial constitucional, pp. 307-314. Comanducci,
Paolo, Modelos e interpretacin de la Constitucin, pp. 485-491. Garca Belaunde, Do-
mingo, La interpretacin constitucional como problema, pp. 615-621. Hberle, Peter,
Mtodos y principios de la interpretacin constitucional, pp. 687-700.
34
Gonzlez Beilfuss, Markus, El Principio de proporcionalidad en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, Madrid, Thomson, Aranzadi, 2003, pp. 98-109; la denicin
se encuentra en la p. 101.
J ORGE CARPIZO 176
El principio de proporcionalidad persigue proveer soluciones para re-
solver adecuadamente los conictos entre los derechos fundamentales y
el inters general, a travs de un razonamiento que contrasta intereses ju-
rdicos opuestos para poder determinar si una medida restrictiva est jus-
ticada o es adecuada no excesiva respecto al n que se persigue.
35
6. No cabe duda alguna que la cuestin de la interpretacin constitu-
cional se ha colocado como uno de los grandes temas de la teora cons-
titucional por las consecuencias que lleva consigo. Est ntimamente li-
gada a cuestiones de la ms alta importancia constitucional: el principio
de supremaca constitucional, la defensa de los derechos humanos, los
pesos y contrapesos entre los poderes, los lmites constitucionales de s-
tos, la justicia y la jurisdiccin constitucionales, el control constitucional
de leyes y actos de autoridad, la rigidez de la norma constitucional y las
funciones del tribunal constitucional.
Como asent prrafos atrs, desde 1971 me pronunci por una inter-
pretacin constitucional de ndole nalista o axiolgica, misma que con-
tino defendiendo y ms con los argumentos y desarrollos que se han
presentado en las ltimas dcadas.
No obstante, hay que ser muy cuidadosos: el tribunal constitucional,
reitero, no puede usurpar las funciones del Poder Constituyente ni del r-
gano revisor de la Constitucin. En consecuencia, no debe crear normas
ni principios que no sean susceptibles de reconducirse a la ley funda-
mental, pero s puede deducir principios implcitos de los expresamente
asentados, tales como dignidad humana, libertad, igualdad, seguridad ju-
rdica, justicia social, estado de bienestar, etctera.
Asimismo, el tribunal no puede desconocer y necesita equilibrar su
interpretacin de los principios con otras nalidades que cualquier orden
jurdico persigue: la certeza y la seguridad jurdica, y jams desconocer
que es un rgano poltico, que conoce de asuntos polticos, pero que es
un tribunal, y que como tribunal nicamente puede resolver con metodo-
loga y tcnicas jurdicas.
Tampoco puede ignorar el contexto social y poltico en que se encuen-
tra. No es lo mismo un pas democrticamente consolidado que uno que
se encuentra en transicin democrtica. No es lo mismo un pas poltica-
35
Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad en el control de las me-
didas estatales ambientales de efecto equivalente en el derecho comunitario europeo,
Revista Derecho del Estado, Bogot, nm. 9, 2000, pp. 110 y 112.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 177
mente estable y socialmente equilibrado que uno con divisiones y dife-
rencias polticas y sociales muy profundas.
Ms all de los lmites que el tribunal tiene como cualquier rgano de
poder, resulta muy importante que sepa autolimitarse, es decir, el self-
restraint; que el activismo judicial no sea desbordado, que aplique con
prudencia las tcnicas de la interpretacin constitucional, que jams pre-
tenda usurpar funciones que la Constitucin atribuye a otros rganos, que
siempre tenga presente que est interpretando la Constitucin, no crean-
do una losofa o moral constitucionales. En otras palabras, que tenga
muy presente el criterio de Otto Bachof respecto al tribunal alemn: La
Corte ha necesitado conquistar su actual posicin con mucho trabajo y
contra muchas resistencias. Que lo haya logrado radica, y no es la menor
de las razones, en que con sabia autolimitacin haya entendido correc-
tamente cmo trazar las fronteras entre derecho y poltica.
36
Suscribo
totalmente este pensamiento de Bachof.
VI. LOS LMITES DE LOS RGANOS CONSTITUIDOS PRIMARIOS
1. Como ya asent, todo poder constituido tiene y debe tener lmites.
El nico poder, en principio, jurdicamente ilimitado es el Poder Cons-
tituyente, e incluso ste, si persigue construir una Constitucin demo-
crtica, no puede desconocer ni infringir el derecho internacional de los
derechos humanos. Todo poder constituido debe ser susceptible de ser
controlado para que se aseguren las libertades de las personas.
Ahora me reero a los lmites del rgano revisor de la Constitucin,
tema que la doctrina ha explorado con profundidad aunque no existe una-
nimidad al respecto.
Despus examino los lmites del tribunal constitucional.
2. De lo expresado en este ensayo resalta que el rgano revisor de la
Constitucin est subordinado a quien lo cre el Poder Constituyen-
te y a su expresin de voluntad plasmada en la Constitucin como un
conjunto de normas.
En consecuencia, el rgano revisor de la Constitucin tiene lmites que
se derivan de la propia Constitucin. Estos pueden contemplarse desde
36
Bachof, Otto, Nuevas reexiones sobre la jurisdiccin constitucional entre dere-
cho y poltica, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, ao XIX, nm. 57,
1986, p. 844.
J ORGE CARPIZO 178
varios ngulos. El ms importante y el que me interesa resaltar para el
propsito de este ensayo es el que los divide en lmites expresos e impl-
citos.
37
Los lmites expresos son aquellos principios que la propia Constitu-
cin seala, sin ambigedad alguna, en forma explcita y directa, que son
intocables, que no se pueden reformar ni alterar. A estas normas suele de-
nominrseles clusulas ptreas, intangibles o de intangibilidad. La razn
de su existencia responde a factores histricos o a que el Poder Constitu-
yente decidi subrayar cules son los principios fundamentales, materia-
les, esenciales o supremos, como se les quiera denominar, sobre los que
descansa todo el orden constitucional. El hecho de que se les mencione
no signica que slo ellos tengan ese carcter, en virtud de que de ellos o
de diversos preceptos constitucionales se derivan necesariamente otros:
son las clusulas o principios implcitos.
Clusulas ptreas ya se localizan en la Constitucin noruega de 1814,
al sealar que las modicaciones constitucionales jams debern contra-
venir los principios de la Constitucin. En Francia, en 1884, se estable-
ci que estaba prohibida la modicacin de la forma republicana de go-
bierno.
38
En Amrica Latina nuestro constitucionalismo, tanto en el siglo
XIX como en el XX, conoci la existencia de clusulas de intangibilidad,
pero es con las Constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial
que esta corriente se consolida. Resulta comn citar que el artculo 1
39

de la Constitucin italiana protege la forma republicana de gobierno de
cualquier alteracin; caso idntico acontece con la Constitucin francesa
de 1958. El artculo 79.3 de la Ley Fundamental de Alemania seala que
es inadmisible toda modicacin que afecte la distribucin territorial de
la Federacin en estados, la cooperacin de stos en la legislacin, o los
principios consignados en los artculos 1 y 20 que se reeren a la digni-
dad del pueblo y de la persona, la inviolabilidad e inalienabilidad de sus
derechos, el principio de la aplicacin inmediata de los derechos funda-
37
Vanse Carbonell, Miguel, Constitucin, reforma constitucional y fuentes del dere-
cho en Mxico, Mxico, Porra-UNAM, 2000, pp. 243-244. Loewenstein, Karl, Teora de
la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1964, pp. 188-195. Vanossi, J orge Reinaldo A., Teora
Constitucional. Teora Constituyente, Buenos Aires, Ediciones Depalma, vol. I, 1975, pp.
186-194.
38
Miranda, J orge, Le contrle et les limites de la rvision de la Constitution, An-
nuaire International de Justice Constitutionnelle, Aix-en-Provence, Economica, 2004,
XX, p. 450.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 179
mentales, la estructura federal, el Estado democrtico y social, el recono-
cimiento de que todo poder pblico dimana del pueblo y el dogma de la
divisin de poderes. El artculo 288 de la Constitucin de Portugal parece
interminable en su propsito de petricar los principios fundamentales.
Resulta lgico desde el ngulo jurdico que un poder constituido, como
el rgano revisor de la Constitucin, no pueda tocar ni alterar las normas
de intangibilidad, debido a que entonces estara desconociendo al Poder
Constituyente y usurpando facultades que no le han sido atribuidas sino,
al contrario, expresamente prohibidas.
Hctor Fix-Zamudio, al referirse a las clusulas ptreas, expresa con
razn que en consecuencia, las generaciones futuras estaran impedidas
de modicar esas normas; entonces, la Constitucin escrita resultara in-
tangible, lo cual no deja de ser ilusorio.
39
En el pensamiento de Fix-Zamudio, Biscaretti di Rufa y Garca Be-
launde se encuentra la idea francesa, manifestada en el artculo 28 de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 en el
sentido de que las generaciones pasadas y presentes no pueden encadenar
a las futuras. Textualmente dicho artculo especic: Un pueblo tiene
siempre el derecho a revisar, reformar y cambiar su Constitucin. Una
generacin no puede imponer sus leyes a las generaciones futuras.
Las anteriores nociones no son antagnicas, sino implican dos planos
diversos: el poder revisor de la Constitucin no puede jurdicamente re-
formar ni alterar el contenido de una clusula ptrea, porque estara des-
truyendo la Constitucin que lo cre; quien s lo puede hacer es el Poder
Constituyente. No obstante, las clusulas ptreas pueden ser superadas
ms all de cualquier frontera jurdica, y no necesariamente en forma
violenta o revolucionaria, sino pactada por las diversas fuerzas sociales
y polticas, y que el nuevo proyecto de Constitucin se someta a la con-
sideracin del pueblo a travs de un referendo.
40
Los ejemplos histricos
recientes son numerosos. Empero, insisto, el rgano revisor de la Consti-
tucin no puede alterar la clusula ptrea.
39
Fix-Zamudio, Hctor, Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento
mexicano, Mxico, Porra-UNAM, 2005, p. 51. Biscaretti di Rufa, Paolo, Introduccin
al derecho constitucional comparado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, pp.
550-560. Garca Belaunde, Domingo, op. cit., p. 267.
40
Carpizo, J orge, Estudios constitucionales, cit., p. 574. Schica, Luis Carlos, Esque-
ma para una teora del Poder Constituyente, Bogot, Temis, 1978, pp. 39 y 40.
J ORGE CARPIZO 180
J orge Miranda seala que el rgano revisor de la Constitucin tampo-
co puede desconocer el derecho internacional convencional sin exponer
al pas a sanciones, pero especialmente el derecho comunitario se re-
ere al de la Unin Europea, debido a que es un lmite tal que infringir-
lo constantemente puede incluso plantear la posibilidad de la expulsin
del pas de dicha unin.
41
3. El rgano revisor de la Constitucin tiene como funcin reformar,
adicionar y actualizar, no sustituir o destruir, la Constitucin. Si lo hi-
ciera estara ocupando el papel del Poder Constituyente soberano. Como
bien lo expresa Pedro de Vega, los principios y valores legitimadores de
todo el ordenamiento constitucional:
tendrn por fuerza que congurarse como zonas exentas al poder de re-
visin, y adquirir, por tanto, el indudable carcter de lmites materiales
implcitos a toda operacin de reforma. Proceder de otra manera, y otorgar
al poder de reforma la facultad de modicar totalmente el ordenamiento
conduce a consagrar un despropsito que si, jurdicamente, repugna a la
lgica global del Estado constitucional, polticamente representa una de-
claracin vaca, inaplicable y sin sentido es claro que cualquier intento
de modicacin de los valores bsicos que componen la frmula poltica, a
travs del mecanismo de la reforma, implicara no la simple sustitucin de
unos artculos por otros, sino la creacin de un rgimen poltico diferente
y el establecimiento de un nuevo sistema constitucional Cuando no se
admite ningn tipo de lmites a la reforma, es evidente que el neutralismo
axiolgico y el indiferentismo ideolgico que subyacentemente acompa-
an al concepto de Constitucin, permiten considerar como legalmente
vlida cualquier operacin de revisin, con tal de que se cumplan los tr-
mites formalmente establecidos. Incluso el cambio de rgimen poltico, y
la destruccin de la Constitucin material existente, podran presentarse
como fenmenos deducibles del ejercicio ms estricto de legalidad.
42
Luego, el problema es conocer cules son esos principios, valores y
materias que individualizan y fundamentan todo el orden constitucional
y que el rgano revisor no puede tocar. Se puede sostener que los lmites
implcitos son aquellos a los cuales la Constitucin no se reere de ma-
41
Miranda, J orge, op. cit., p. 445.
42
Vega, Pedro de, La reforma constitucional y la problemtica del Poder Constituyen-
te, Madrid, Tecnos, 1985, pp. 285 y 293. Vase Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin,
Mxico, Editora Nacional, 1961, pp. 30 y 31.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 181
nera expresa, pero que pueden inferirse de su ncleo legitimador, bsica-
mente de los principios y valores que la construyen y la sostienen.
En otras palabras, al documento que estructura los rganos de poder,
los organiza y seala sus competencias se le suele llamar Constitucin.
Es algo as como comprobar que toda persona posee una constitucin
fsica, pero una Constitucin democrtica implica necesariamente el es-
tablecimiento de una serie de principios y valores para ser tal, como la
nocin de soberana popular, el reconocimiento y proteccin real de los
derechos humanos y la divisin de poderes.
De la nocin de democracia se desprenden otros principios tales como:
el sufragio universal; elecciones peridicas, libres, objetivas y equitati-
vas; el control del poder; laicismo; responsabilidad de los funcionarios y
transparencia en la funcin pblica.
Ahora bien, cada Poder Constituyente incorpora a la Constitucin ma-
terial principios que le son esenciales y que son fruto de su historia y
de su devenir y realidad poltica, como pueden ser el sistema federal, la
separacin Estado-iglesias o el principio de no-reeleccin del titular del
Poder Ejecutivo.
Para conocerse y comprenderse a uno mismo como persona auxilia
contemplar a las dems. As, para conocer y comprender cuales otros
principios suelen integrar la Constitucin material de una democracia,
aunque no se encuentren en forma expresa, es til repasar aquellos que s
enumeran expresamente otras Constituciones como la alemana y la por-
tuguesa, cuyas clusulas ptreas incluyen abundantes principios o valores
fundamentales, para contemplar si stos lo son tambin en un determina-
do orden jurdico de acuerdo con su evolucin poltico-constitucional.
Ahora bien, lo que el poder revisor no puede cambiar es la idea, el
principio, s la forma o modalidades del mismo. Por ejemplo: en lugar de
la divisin de poderes no puede implantar la concentracin de poderes;
s puede redistribuir funciones entre los poderes para su mejor funciona-
miento o crear rganos autnomos. No puede suprimir la idea de la re-
presentacin, pero s cambiar el nmero de diputados de representacin
proporcional. No puede suprimir un sistema federal por uno central, pero
s alterar las atribuciones entre el gobierno central y los locales.
43
Lo que
43
Carpizo, J orge, La Constitucin mexicana de 1917, Mxico, Porra-UNAM, 2000,
pp. 268 y 269. Vase Vega, Pedro de, op. cit., pp. 170-173, 220-221 y 236-237. Schmitt,
Carl, op. cit., pp. 119-131.
J ORGE CARPIZO 182
el poder revisor no puede tocar es el principio o valor fundamental, su
forma s.
El problema de los lmites implcitos es, por una parte, de carcter
valorativo, pero por la otra es algo tangible, ya que existe un entramado
de principios que se debe respetar para construir y preservar un Estado
democrtico y constitucional de Derecho, o dicho Estado no es tal.
En este apartado podra examinar dos temas del mayor inters pero que
rebasan las nalidades del ensayo. El primero: puede el rgano revisor
de la Constitucin modicar o alterar el procedimiento de reforma consti-
tucional creado en la propia Constitucin por el Poder Constituyente?
44
El segundo: qu tan saludable o peligroso resulta para la estabilidad
de un sistema constitucional, la existencia de un procedimiento de refor-
ma constitucional rgido en extremo?
4. El tribunal constitucional obviamente tambin tiene lmites y son
los mismos que hemos sealado para el rgano revisor:
Su competencia es primordialmente la interpretacin de la Constitu-
cin, su defensa y el control de la constitucionalidad de leyes y actos. En-
tonces, no puede ir ms all de las funciones que expresamente le seala
la propia Constitucin y usurpar atribuciones del Poder Constituyente o
de los poderes constituidos. Como poder constituido tiene lmites.
Respeto a las clusulas ptreas contenidas en la Constitucin.
Acatamiento a la Constitucin material, o sea a los principios y valo-
res fundamentales que individualizan a la ley fundamental, aunque no es-
tn expresamente sealados. Una de las funciones esenciales del tribunal
es cuidar la obediencia a dichos principios.
Pareciera que no es probable que un tribunal constitucional desconoz-
ca esos lmites, en virtud de que su esencia es la defensa jurisdiccional
de la Constitucin, y es el primero que debe respetarla. Sin embargo, en
la realidad, diversos tribunales constitucionales han protagonizado en-
frentamientos polticos en un afn de aumentar su poder, o el tribunal se
compromete en un activismo judicial galopante y desenfrenado que pue-
de llegar a atropellar sus propios lmites constitucionales.
44
Vanse Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1963, pp.
76-83. Del mismo autor, Sobre la autorreferencia y un difcil problema de derecho consti-
tucional, El concepto de validez y otros ensayos, Buenos Aires, Centro Editor de Amrica
Latina, 1969, pp. 47-81. Vanossi, J orge Reinaldo A., op. cit., pp. 236-245. Carbonell, Mi-
guel, op. cit., nota 37, pp. 248 y 249. Miranda, J orge, op. cit., nota 38, pp. 453 y 455. Vega,
Pedro de, op. cit., pp. 277 y 281-283.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 183
En n, la historia poltica nos ensea lo peligroso que es un poder ili-
mitado, se trate de la naturaleza que sea y sin importar quien sea.
VII. LOS CONTROLES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. El tribunal constitucional, como rgano constituido, tiene lmites
pero tambin como rgano del poder participa de los equilibrios y de los
pesos y contrapesos que existen entre los propios rganos del poder para
que ninguno abuse de ste.
Guastini arma que si el poder jurisdiccional es un poder poltico, en-
tonces se presenta el problema, nuevo en el constitucionalismo, de inven-
tar tcnicas constitucionales idneas para la proteccin de los derechos
de libertad frente al Poder J udicial.
45
El Poder J udicial en cuanto tal no es
un poder poltico. El caso del tribunal constitucional, por su propia natu-
raleza y sin importar la nomenclatura que reciba, es diverso tal y como he
argumentado y es un rgano que se encuentra fuera de la rbita del Poder
J udicial y en posicin jerrquica superior a aqul.
Csar Landa se pregunta: quin controla al tribunal constitucional?
Y apunta el peligro de que ese tribunal, en lugar de convertirse en la
autoconciencia de la ley fundamental, se transforme en la conciencia ar-
bitraria de la Constitucin, o en un rgano dependiente del gobierno en
turno.
46
Es la propia Constitucin la que debe establecer el delicado sistema de
los checks and balances, uno de los aspectos esenciales del constitucio-
nalismo moderno, aunque tambin existen controles metaconstituciona-
les. Comienzo examinando estos ltimos.
2. a) El tribunal constitucional tiene un primer control en la justicia
supranacional, si el pas ha aceptado la competencia jurisdiccional de
algn tribunal supranacional como la Corte Europea de Derechos Huma-
nos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas jurisdiccio-
nes nacen de sendas convenciones y contra toda violacin de un derecho
45
Guastini, Riccardo, op. cit., p. 246.
46
Landa, Csar, op. cit., pp. 233 y 234. Vase Brewer Caras, Allan R., Modelos de
revisin constitucional en Amrica Latina, Boletn de la Academia de Ciencias Polti-
cas y Sociales, Caracas, nm. 141, 2004, pp. 153-156. Este artculo realiza un amplio e
interesante panorama de la cuestin de la reforma constitucional en Amrica Latina, pp.
115-156
J ORGE CARPIZO 184
humano reconocido en las respectivas declaraciones y convenciones, y
siempre y cuando se hayan agotado las instancias internas. Cada uno de
esos sistemas de justicia supranacional tiene sus propias peculiaridades.
47

Ciertamente dicho control es de manera indirecta en virtud de que la res-
ponsabilidad es del Estado, no del tribunal.
b) El segundo control es el de la opinin pblica y el de la especializada.
El tribunal constitucional est expuesto a la crtica de los medios de
comunicacin, al debate pblico sobre sus resoluciones y al conocimien-
to de los votos particulares de los magistrados disidentes por parte de la
sociedad.
Cada da las actuaciones y resoluciones de los tribunales constitucio-
nales estn ms abiertas al escrutinio pblico. En Mxico, algunas de sus
sesiones son televisadas.
Las crticas del medio jurdico, tanto de los acadmicos como de los
litigantes y sus organizaciones, juegan un papel importante, debido a
que el magistrado constitucional estar inclinado a preservar su prestigio
dentro del gremio.
48
Difcil resulta que los poderes polticos, los partidos polticos, las
organizaciones sociales y la sociedad en general acepten paccamen-
te resoluciones del tribunal en las que exista la percepcin de que su
fundamento no es la Constitucin ni su defensa, sino que estn basadas
nicamente en preferencias polticas, ideolgicas o religiosas, o en los
prejuicios o proyectos personales de los magistrados.
47
Vanse La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y Documen-
tos, San J os, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, s/f, p. 339.
Buergenthal, Thomas, Implementation in the Interamerican Human Rights System,
en Bernhardt, F. y J olowics, J . A. (eds.), International Enforcement of Human Rights,
Berln-Heidelberg, Springer Verlag, 1987, p. 69. Nieto Navia, Rafael, Introduccin al
sistema interamericano de los derechos humanos, Bogot, Temis-Instituto Interameri-
cano de Derechos Humanos, 1993, pp. 56-74. Berger, Vincent, Jurisprudence de la Cour
Europenne des Droits de lHomme, Pars, Sirey, Dalloz, 2004, 818 pp. Clements, Luke,
Mole Nuala, Simmons, Alan, European Human Rights. Taking a Case under the Conven-
tion, Londres, Sweet & Maxwell, 1999, 383 pp. Biavati, Paolo, Lefcacia diretta delle
sentenze della Corte Europea dei Diritti dellUomo, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y
Zaldvar Lelo de Larrea, Arturo (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional.
estudios del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamu-
dio en sus cincuenta aos como investigador del derecho, Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones J urdicas, t. IX, 2008, 699-709 pp.
48
Cappelletti, Mauro, op. cit., pp. 82-84 y 110-111.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 185
Desde luego que este control no es de perles difanos; adquiere as-
pectos diversos de acuerdo con cada pas, y cambia conforme a los tiem-
pos, pero no puede desconocerse la importancia que puede llegar a ad-
quirir.
3. Los controles que derivan de la propia Constitucin, generalmen-
te, son:
a) El rgano de revisin de la Constitucin puede modicar la Consti-
tucin para superar una sentencia del tribunal constitucional que considere
que est ms all del marco de la ley fundamental, o que la interpretacin
que ha realizado el tribunal no es acorde con aqulla.
Lo anterior ha acontecido en diversos pases y en varias pocas. En un
pas como Estados Unidos, cuya Constitucin ha sufrido pocas reformas,
en cuatro ocasiones la nalidad de sta persigui precisamente la supe-
racin de una sentencia de su tribunal constitucional.
49
La ltima vez que
esta situacin ocurri fue en 1971 con la enmienda XXVI para sobrepa-
sar la resolucin Oregon vs. Mitchell, del ao anterior, en la cual el tribu-
nal consider que el Congreso no tena la facultad de jar la edad de los
votantes en las elecciones de las entidades federativas. Dicha enmienda
estableci la edad de 18 aos tanto para los electores federales como para
los locales, y facult al Congreso para legislar al respecto.
En Mxico, en noviembre de 2007, se reform la Constitucin para
facultar expresamente al Tribunal Electoral de carcter nacional para re-
solver la no aplicacin de leyes sobre materia electoral contrarias a la
Constitucin. Con dicha reforma se super el criterio del tribunal cons-
titucional mexicano en el sentido de que el tribunal electoral careca de
competencia para interpretar la Constitucin y desaplicar normas que
considerara contrarias a aqulla.
50
b) El rgano revisor de la Constitucin puede modicar la estructura
del tribunal constitucional, el nmero de sus magistrados, incluso la com-
petencia del rgano jurisdiccional.
Famoso es el enfrentamiento del presidente Roosevelt con la Corte
Suprema americana que declar inconstitucional muchas de las medidas
49
Tribe, Lawrence H., American Constitutional Law, Mineola, Nueva York, The
Foundation Press, 1978, pp. 50 y 51. Garca de Enterra, Eduardo, op. cit., pp. 201 y
202.
50
Astudillo, Csar, La guerra de las cortes, Nexos, Mxico, vol. XXX, nm. 366,
2008, pp. 58-60.
J ORGE CARPIZO 186
sociales contenidas en el programa del New Deal. Roosevelt, entonces,
propuso el establecimiento de excepciones a la jurisdiccin del tribunal,
el aumento del nmero de magistrados a quince y la jubilacin obligatoria
a los setenta aos. Este proyecto lo rechaz el senado, pero ayud, aunado
a otras circunstancias, a que el tribunal cediera y comenzara a cambiar la
orientacin de sus sentencias en marzo de 1937.
51
Este control puede degenerar como aconteci en la Argentina de Car-
los Menem que logr el incremento del nmero de magistrados de la
Corte Suprema, pudo colocar a incondicionales y obtuvo que ese alto
tribunal lo respaldara en muchas de sus medidas anticonstitucionales.
c) Me reero a continuacin a dos controles en manos de rgano cons-
tituido secundario. El primero es el juicio de responsabilidad poltica,
en el cual el magistrado es responsable por las violaciones que la Cons-
titucin seala y que generalmente se expresan en forma amplia y vaga,
en donde cabe la interpretacin poltica. El procedimiento generalmente
consiste en que una cmara legislativa acusa y la otra juzga. No es un
procedimiento frecuente, pero su sola existencia constituye una adver-
tencia y una prevencin tiles. Por desgracia, tambin se le ha utilizado
en forma errnea para subordinar o castigar la actitud independiente de
magistrados no gratos al poder poltico como aconteci en Per, en la
dcada de los noventa, con la destitucin de tres magistrados del tribunal
constitucional, en razn de una sentencia discutible, pero sin que existie-
ra infraccin constitucional tipicada, y por el hecho de haber ejercido el
control difuso en contra de la ley que permita la reeleccin constitucio-
nal, supuesto en el cual dicho control no procede en ese pas.
El segundo control se reere a que generalmente la designacin de los
magistrados del tribunal constitucional se encuentra en manos de los r-
ganos polticos. En consecuencia, es un nombramiento de ndole poltica
en el cual intervienen motivaciones partidistas e ideolgicas. Por tanto,
las comparecencias, antes del probable nombramiento, desempean una
importante funcin de control. Las nuevas designaciones pueden alterar
el sentido de los votos de los magistrados y as cambiar la mayora de
51
Garca de Enterra, Eduardo, op. cit., pp. 168-170. Black, J r., Charles L., The Peo-
ple and the Court. Judicial Review in a Democracy, Nueva York, The Macmillan Co.,
1960, pp. 56-68. Pritchett, Herman C., Congress versus the Supreme Court: 1957-1960,
Minneapolis, University of Minnesota Press, 1961, pp. 8-10.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 187
aqullos, con lo que se est indirectamente inuyendo en la propia juris-
prudencia del tribunal.
d) Claro que estoy a favor de controles y lmites a cualquier rgano
del poder, incluido el tribunal constitucional. No obstante, si analizamos
con cuidado los controles enumerados son de un peso extraordinario,
en virtud de que su uso habr de ser excepcional: una reforma constitu-
cional o un juicio de responsabilidad poltica no acontece todos los das
ni son fciles de instrumentar. No existen controles normales para el
tribunal constitucional. Hay que tener en cuenta que hablo de controles,
de equilibrios del poder, no de medidas que lo debiliten o lo neutralicen,
y entonces no pueda cumplir con las importantsimas funciones que la
Constitucin le atribuye y que justican su propia existencia.
Es por la razn anterior que no me parece adecuado aplicar a los jue-
ces, menos a los magistrados constitucionales, la institucin de la revo-
cacin del mandato, como acontece en algunos sistemas a nivel local, y
como se supone que suceda en la Unin Sovitica.
VIII. PUEDE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CONTROLAR
UNA REFORMA CONSTITUCIONAL APROBADA EN UN REFERENDO?
1. Cul es la relacin que existe entre el rgano revisor de la Consti-
tucin y el tribunal constitucional?
En principio, pueden presentarse tres posibilidades:
a) El tribunal guarda una jerarqua superior respecto al rgano revi-
sor de la Constitucin.
b) Al contrario, el rgano revisor de la Constitucin guarda una
jerarqua superior respecto al tribunal constitucional, y
c) No existe una relacin de jerarqua entre ellos, sino una cuestin
de competencia. Cada uno slo puede realizar las funciones que ex-
presamente le seala la Constitucin.
La pregunta con que comienza este inciso no puede tener una respues-
ta general; es decir, para todos los pases y todos los sistemas jurdicos.
La respuesta la otorga cada Constitucin, y si es omisa entonces la res-
puesta hay que deducirla de la estructura de la propia Constitucin.
J ORGE CARPIZO 188
La Constitucin puede sealar expresamente la jerarqua superior del
tribunal constitucional o, incluso, puede establecer que el tribunal est
facultado para controlar la constitucionalidad de la reforma, ya sea en
el aspecto procedimental o de fondo. En consecuencia, desde el ngulo
lgico jurdico, el vigilante ltimo, el guardin supremo de la Constitu-
cin, incluso respecto a las reformas constitucionales, posee una jerar-
qua superior a la del rgano revisor. La pregunta la contesta la propia
Constitucin y jurdicamente no hay lugar a especulaciones. Problema
diverso es si la respuesta que otorga la Constitucin es la adecuada desde
la perspectiva de la teora constitucional y el buen funcionamiento de ese
orden constitucional.
Si a esta primera posibilidad se le aplica la idea expuesta en este en-
sayo de poderes constituidos primarios y secundarios, habra que aceptar
que el tribunal constitucional es el nico poder constituido primario, que
el rgano revisor de la Constitucin, al encontrarse subordinado a aqul,
se convierte en un poder constituido secundario, y que los poderes Le-
gislativo, Ejecutivo, J udicial y los rganos constitucionales autnomos
adquieren entonces carcter de poderes constituidos terciarios. En otras
palabras, se crea una especie de pirmide kelseniana en cuya cspide
se encuentra el Poder Constituyente, en un peldao inferior el tribunal
constitucional, en el subsecuente peldao inferior el poder revisor, y en el
ltimo peldao los poderes Legislativo, Ejecutivo, J udicial y los rganos
constitucionales autnomos, entre los cuales no existe relacin de jerar-
qua sino una cuestin de competencia, la que la Constitucin le atribuye
a cada uno de ellos.
Por el contrario, la Constitucin puede sealar expresamente la jerar-
qua superior del rgano revisor, lo que no es usual, o esta jerarqua se
deriva o se deduce de otras normas constitucionales. Entonces, si esta
jerarqua existe, el tribunal constitucional no puede revisar la constitu-
cionalidad de la reforma constitucional en ninguno de sus aspectos.
Los argumentos que pueden indicar la jerarqua superior del rgano
revisor, y a los cuales ya he aludido, son: su obra es parte de la misma
Constitucin y no resulta lgico ni jurdico que ella pueda contener nor-
mas inconstitucionales, tal y como examinar. En caso de aparente con-
tradiccin de normas constitucionales, es a travs de la interpretacin
que hay que armonizarlas; el rgano revisor actualiza la obra del propio
Poder Constituyente en lugar de que la realice el Poder Constituyente
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 189
del presente; el rgano revisor puede superar la resolucin del tribunal
constitucional a travs de una reforma constitucional; puede modicar y
alterar la estructura, competencia e integracin del propio tribunal cons-
titucional; en diversos casos fue el rgano revisor el que cre al tribunal
constitucional.
2. La tercera posibilidad, la relacin entre esos dos rganos consti-
tuidos primarios no es de jerarqua sino de competencia. La cuestin se
resolvera con aparente facilidad si as lo expresara la Constitucin, pero
generalmente no es el caso.
En consecuencia, hay que considerar que cada uno de esos rganos
constituidos primarios debe concretarse a ejercer las funciones que ex-
presamente le indica la Constitucin, y como en esta posibilidad se parte
del supuesto del silencio de la ley fundamental al respecto, la conclusin
es que el tribunal constitucional no se encuentra facultado para controlar
la constitucionalidad de una reforma constitucional.
3. No obstante, existe una corriente que considera que el tribunal cons-
titucional, a pesar de que la Constitucin sea omisa al respecto, s puede
realizar ese control de constitucionalidad, cuando menos en el aspecto
procedimental, e incluso otra corriente sostiene que tambin respecto al
fondo de la reforma.
4. Otto Bachof se plante la cuestin de si existen normas constitu-
cionales inconstitucionales y respondi que s, en virtud de que normas
contenidas en la ley fundamental pueden ser contrarias a un derecho su-
pralegal, ya sea ste preestatal, supraestatal, metapositivo o natural. Para
dicha armacin se basa en jurisprudencia y doctrina alemanas.
Bachof arma que la admisin de normas constitucionales inconstitu-
cionales presupone un determinado concepto de Constitucin y la exis-
tencia de un derecho constitucional material con funcin integradora que
puede encontrarse fuera del texto constitucional. En esta forma, no existe
duda alguna que el derecho metapositivo se positiviza y pertenece a la
Constitucin.
Este distinguido tratadista germano seala, de acuerdo con su
criterio, las diversas posibilidades de normas constitucionales inconstitu-
cionales (invlidas).52
52
Bachof, Otto, Normas constitucionales inconstitucionales?, Lima, Palestra Edi-
tores, 2008, pp. 21, 43, 51-53 y 71. Bachof se basa para fundamentar su postura en una
sentencia del Tribunal Constitucional de Baviera del 24 de abril de 1950, pp. 29 y 30, y
J ORGE CARPIZO 190
La exposicin de Bachof resulta un interesante ejercicio terico, pero
incorrecto por las siguientes razones: la Constitucin construye un siste-
ma armnico que otorga unidad a todo el orden jurdico; para preservar
esta unidad y la supremaca de la norma constitucional es que existe la
judicial review, si no fuera as, sta saldra sobrando; si dentro de una
misma Constitucin surge una aparente contradiccin entre sus normas,
es precisamente a travs de la interpretacin como se les armoniza; la
certeza jurdica y la supremaca constitucional quedan destrozadas si no
se conoce con certeza cul es la norma suprema que toda ley o acto de au-
toridad debe respetar, debido a que se duda si esa norma, contenida en la
propia Constitucin, es constitucional o inconstitucional; el criterio para
negar a una norma constitucional tal carcter slo puede ser de naturaleza
metajurdica, moral o que responda a la concepcin de derecho natural
que posea el intrprete.
5. En la actualidad, el problema se centra en si el tribunal constitucional
puede controlar la constitucionalidad de una reforma constitucional.
Este asunto cada da adquiere mayor importancia, en razn del papel
crucial desempeado por los tribunales constitucionales y su gran forta-
lecimiento, y a que algunos tribunales constitucionales se han atribuido
dicha facultad sin que la Constitucin expresamente se la otorgue.
No obstante, la doctrina se ha ocupado del tema desde dcadas remo-
tas. Como ejemplos podemos citar los siguientes:
Maurice Hauriou escribi que:
la ley constitucional misma no debe escapar al control del juez; hay
ocasiones en que el control podra ejercerse sobre ella. Por ejemplo, en el
caso de que la Constitucin se haya revisado irregularmente, sin observar
el procedimiento formal, o bien, en cuanto al fondo, en el caso de que la
enmienda constitucional est en contradiccin con esta legitimidad cons-
titucional de que hemos hablado, que es superior a la superlegalidad
misma, porque sta se compone de principios, y los principios son siempre
superiores a los textos
en diversos autores alemanes que examina, tales como Ipsen, Grewe, Krger y Giese, pp.
36-39.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 191
Despus de todo por qu el juez, dentro de los lmites de sus poderes
constitucionales, no ha de poder juzgar la ley constitucional como juzga la
ley ordinaria y como juzga el reglamento.
53
No deja de ser un texto muy interesante, debido a que est escrito por
un distinguido autor francs, los aos en los cuales lo redact y en un pas
refractario, en esa poca, a la judicial review.
6. En 1920 se suscit en Estados Unidos un interesante debate sobre
esta cuestin entre dos distinguidos juristas. William L. Marbury sostu-
vo que el poder revisor no poda infringir ciertos lmites marcados en la
propia Constitucin. A su vez, William L. Frierson neg a la Corte Supre-
ma la facultad de control en relacin con una enmienda constitucional,
en virtud de que sustituira el juicio del poder revisor en relacin con
una cuestin de poltica y de oportunidad, facultades que la Constitucin
otorg a este ltimo.
54
En Estados Unidos se revivi la polmica acadmica en 1983 entre dos
de los ms prestigiados constitucionalistas de ese pas: Walter Dillinger
y Lawrence Tribe, y exactamente en la misma revista, la Harvard Law
Review, en la cual se desarroll la efectuada entre Marbury y Frierson.
55
7. En Amrica Latina, en la dcada de los cuarenta del siglo XX, tam-
bin surgi una polmica similar e importante entre dos conocidos juris-
tas argentinos: Segundo V. Linares Quintana y J ulio Cueto Ra.
56
En esta regin geogrca es un tema que se discute y se seguir discu-
tiendo. Como ejemplos, sealo al argentino Germn J . Bidart Campos
57
y
al brasileo Paulo Benavides.
58
Ambos respetados tratadistas.
53
Hauriou, Maurice, Principios de Derecho Pblico y Constitucional, Madrid, Reus,
s/f, p. 334.
54
Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional
argentino y comparado, Buenos Aires, Editorial Alfa, 1953, t. II, pp. 145 y 146. De la p.
143 a la 163 de esta obra se contiene una buena sntesis de la doctrina sobre el problema
de la constitucionalidad de la reforma constitucional hasta 1953.
55
Garca Belaunde, Domingo, op. cit., p. 271.
56
Linares Quintana, Segundo V., op. cit., pp. 159 y 160. Vanossi, J orge Reinaldo A.,
op. cit., p. 218.
57
Bidart Campos, Germn J ., Manual de derecho argentino, Buenos Aires, Ediar,
1972, p. 81.
58
Bonavides, Paulo, O art. 45 da Constituiao Federal e a inconstitucionalidade de
normas constitucionais, Revista da Faculdade de Direito da Universidades de Lisboa,
Lisboa, 1995, vol. XXXVI, pp. 5-34.
J ORGE CARPIZO 192
8. Esta cuestin del control de la reforma constitucional me preocupa;
con los elementos expuestos en este ensayo hasta este momento, y otros
que formular, tratar de aproximarme a una respuesta que sea acorde
con el Estado constitucional y democrtico de derecho.
Voy a tratar de contestar la cuestin que se presenta como la menos
problemtica dentro de este complicado universo: puede el tribunal
constitucional declarar la inconstitucionalidad de un referendo sobre
una reforma constitucional?
Hay que diferenciar el aspecto material del procedimental.
Desde el aspecto material, el tribunal constitucional no puede exami-
nar o controlar una reforma constitucional aprobada a travs de un refe-
rendo, en virtud de que:
a) Estara controlando la decisin, la voluntad del pueblo, de la sociedad
poltica, o si se quiere expresar as, la del Poder Constituyente origina-
rio, misma que, en principio, como ya arme, no tiene lmites jurdicos.
En un referendo sobre la reforma constitucional, la realidad muestra
que esa decisin tiene todas las caractersticas de los actos del Po-
der Constituyente, el cual no slo se expresa al crear una Consti-
tucin sino tambin en sus reformas, si las aprueba directamente a
travs de un referendo. El pueblo s puede a travs de un referendo
cambiar o modicar un principio fundamental como puede ser el
trnsito de un sistema central a uno federal, lo que queda excluido
de la competencia tanto del rgano revisor como del tribunal cons-
titucional.
b) Estara ubicndose por encima de la voluntad soberana del pue-
blo, estara usurpando la competencia de competencias, el poder de
los poderes, que slo corresponde al pueblo.
c) Se estara situando, en su carcter de poder constituido primario,
como un poder sin lmites, incontrolado e incontrolable; sera la
leges summa potestate,
d) Estara desconociendo los fundamentos de cualquier sistema de-
mocrtico, el cual es la base de la propia existencia del tribunal, la
autoridad suprema del pueblo,
e) Con qu parmetros estara decidiendo por encima de la vo-
luntad del pueblo? Estos slo podran ser de carcter metajurdico,
con lo cual estara desconociendo su funcin esencial: la custodia
y salvaguardia de la Constitucin. Con discrecionalidad absoluta
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 193
estara recurriendo a una concepcin de derecho natural sobre la
propia Constitucin y el Poder Constituyente.
f) Estara impidiendo, incluso, la transformacin del orden consti-
tucional en forma pacca, en virtud de que al negarle esta facul-
tad al Poder Constituyente, lo podra estar incitando o inclinando
a lograrla por medios metajurdicos, probablemente de naturaleza
violenta, y
g) Podra estar originando enfrentamientos entre los votantes al pro-
porcionar banderas polticas a quienes no ganaron el referendo.
El referendo sobre una reforma constitucional debe versar nicamente
sobre normas que contengan principios o valores fundamentales de ese
orden. No tiene ni debe estarse manifestando el Poder Constituyente en
cada reforma. Para ello la Constitucin cre al rgano revisor.
Si una Constitucin concediera al tribunal constitucional la facultad
de controlar la materia, el fondo, de una reforma constitucional aprobada
mediante referendo, sera una contradiccin, un desconocimiento de las
propias bases de la Constitucin, de la distincin entre Poder Constitu-
yente y poderes constituidos, una declaracin demaggica que puede lle-
var al propio tribunal a cuestionamientos tales que su misma existencia
se ponga en peligro, destruyndose los benecios que conlleva su existir
en cualquier sistema democrtico.
Hasta donde conozco no existe Constitucin alguna que faculte al tri-
bunal constitucional a controlar el fondo, la materia de la constitucio-
nalidad de una reforma constitucional, ya aprobada por medio de un
referendo.
9. Pero, puede el tribunal constitucional controlar el procedimiento
de una reforma constitucional aprobada por un referendo?
Este es un problema diferente al anterior, aunque muy importante. Lo
primero que asiento es que para que el tribunal lo pueda realizar, la Cons-
titucin le tiene que otorgar esta competencia en forma expresa, clara,
sin ninguna ambigedad, que no exista duda alguna que s posee dicha
facultad.
El argumento para fundamentar dicha atribucin consiste en que el
tribunal constitucional vigila que la voluntad del Poder Constituyente no
se vaya a alterar o desvirtuar por vicios de procedimiento. No est el tri-
bunal pronuncindose respecto al fondo de la reforma constitucional sino
J ORGE CARPIZO 194
nicamente en relacin con el procedimiento, precisamente para proteger
la decisin expresada por el Poder Constituyente.
Para que un tribunal constitucional resolviera anular dicho procedi-
miento sera necesario que las violaciones al mismo fueran extraordina-
riamente graves y generalizadas a tal grado que es imposible conocer el
sentido en el cual decidi el Poder Constituyente.
10. Otro problema serio es: quin o quines estaran legitimados para
solicitar al tribunal dicho control?
Son pocas las Constituciones, cuando menos hasta ahora, que facultan
a los tribunales a controlar el procedimiento de una reforma constitucio-
nal aprobada a travs de un referendo.
Sin embargo, el artculo 241, incisos 1 y 2, de la Constitucin de Co-
lombia de 1991, le otorga competencia al tribunal constitucional para
decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los
ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera
que sea su origen; es decir, se incluye al referendo, pero nicamente por
vicios de procedimiento en su formacin. El inciso 2 lo autoriza a resol-
ver, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constituciona-
lidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente
para reformar la Constitucin, pero nicamente por vicios de procedi-
miento en su formacin.
El ltimo prrafo de este artculo seala que Cuando la Corte encuen-
tre vicios de procedimiento subsanables en la formacin del acto sujeto a
su control, ordenar devolverlo a la autoridad que lo prori para que, de
ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio, procede-
r a decidir sobre la exequibilidad del acto.
59
El artculo 242.3 dispone que las acciones por vicios de forma caducan
en el trmino de un ao, contado desde la publicacin del respectivo acto.
Desde luego que esta norma no es aplicable al inciso 2 del artculo ante-
rior, en virtud de que el control se efecta con anterioridad al pronuncia-
miento popular. En relacin con el inciso 1 me parece un plazo exagerado
tratndose de una reforma constitucional por la inestabilidad poltica que
puede traer consigo, a pesar de que sea una promocin ciudadana, cuya
recoleccin de rmas puede ser difcil que sea expedita.
Adems, que un tribunal posea esta facultad respecto a vicios del pro-
cedimiento puede resultar extraordinariamente complicado desde un pun-
59
Vase Nogueira Alcal, Humberto, op.cit., pp. 281 y 282.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 195
to de vista poltico en pases en los cuales la democracia no est conso-
lidada, donde la sociedad se encuentre con graves divisiones polticas o
que el papel del tribunal constitucional an sea cuestionado por amplios
sectores sociales o polticos.
Ms adelante realizar una reexin sobre la tendencia actual a so-
brecargar de funciones al tribunal constitucional y especialmente con los
asuntos polticos ms delicados.
11. En este aspecto, una ltima cuestin o pregunta: puede el tribunal
constitucional negar la posibilidad de que una iniciativa o proyecto de
reforma constitucional se someta a referendo?
Se puede alegar que si la funcin del tribunal es la defensa y la protec-
cin de la Constitucin, no resulta ilgico que pueda poseer tal facultad si
tal iniciativa o proyecto altera los principios fundamentales de ese orden.
Por ejemplo, el cambio de un sistema monrquico a uno republicano o
viceversa.
Considero que el tribunal constitucional no puede impedir que se ex-
prese el Poder Constituyente o la soberana del pueblo a travs de un refe-
rendo. Hacerlo es una invitacin a que el Poder Constituyente se manies-
te a travs de mtodos y cauces metajurdicos, incluidos los violentos.
A lo ms a que un tribunal constitucional debera llegar en estos casos
es a poder exponer pblicamente los argumentos jurdicos por los cuales
tal reforma constitucional puede implicar peligros para la democracia y
para los principios y valores constitucionales que fundamentan todo ese
orden jurdico. Sin embargo, estara rebasando su labor jurisdiccional y
entrando con plenitud al debate poltico, lo cual puede lesionar su presti-
gio y su calidad de rgano constituido primario.
Sin embargo, respecto a vicios de procedimiento, es factible dicho
control, tal y como acontece en Colombia y ha quedado asentado, siem-
pre y cuando as lo seale expresamente la Constitucin.
IX. PUEDE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CONTROLAR
UNA REFORMA CONSTITUCIONAL APROBADA
POR EL RGANO REVISOR DE LA CONSTITUCIN?
1. Retomo los planteamientos efectuados en el apartado VIII, incisos 1
y 2, de este ensayo para cuestionarme si el tribunal constitucional puede
J ORGE CARPIZO 196
controlar la constitucionalidad, en el fondo, en la materia, de una refor-
ma realizada por el poder revisor de la Constitucin.
Se han expuesto diversos argumentos para defender que el tribunal
constitucional s posee dicha facultad. En sntesis se pueden recordar los
siguientes:
a) El poder revisor no puede vulnerar ni infringir las clusulas p-
treas o los lmites implcitos representados por los principios o va-
lores fundamentales que individualizan a la Constitucin. Si efecta
tal vulneracin, se surte la competencia del tribunal. Proceder de
otra manera signicara destruir la lgica del Estado constitucional,
otorgando a un poder, jurdicamente limitado, y polticamente dis-
tanciado del pueblo, las atribuciones del poder soberano.
60
b) El tribunal constitucional es el rgano que protege los principios
y valores fundamentales, las partes que conguran el ncleo legi-
timador de todo el sistema.
61
c) Si tales principios o valores se vulneran no se est revisando o
modicando la Constitucin, sino crendose una nueva; a ello no
est facultado el poder revisor y, en consecuencia, debe existir un
control al respecto.
d) Si el poder revisor vulnera los mencionados principios o valores
debe ser controlado, y en un Estado de derecho este control debe
ser de ndole jurisdiccional. Entonces, la actividad del tribunal se
convierte en una exigencia del Estado constitucional y democrtico
de derecho.
62
e) Con este control, la justicia constitucional se fortalece y goza de
un reconocimiento social que la legitima por el hecho de garantizar
las expectativas sociales inscritas en la Constitucin.
63
Los tribunales constitucionales son los rganos de cierre de los
ordenamientos constitucionales; se convierten en los artces de
la direccin poltica constitucional y de la direccin poltica tout-
court.
64
60
Vega, Pedro de, op. cit., p. 261.
61
Astudillo, Csar, op. cit., p. 168.
62
Miranda, J orge, op. cit., p. 456.
63
Astudillo, Csar, op. cit., p. 174.
64
Pegoraro, Lucio, op. cit., p. 264.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 197
2. Bueno, tal postura, no puede negarse, contiene algunos aspectos
ciertos que deben considerarse. No obstante, implica peligros que tam-
bin hay que resaltar: se convierte al tribunal constitucional en un rgano
ilimitado y sin la posibilidad, en principio, de poder ser controlado; se le
eleva a la categora de un casi Poder Constituyente de actuacin constan-
te, con mltiples funciones, que ejerce con un amplio campo de discre-
cionalidad a travs de los diversos mtodos y tcnicas de la interpreta-
cin axiolgica o de nalidad; las elecciones pasan a un segundo trmino
porque la verdadera y ltima voluntad la expresa el tribunal constitucio-
nal, no las personas electas; todos los equilibrios del constitucionalismo
moderno se ponen en manos de cinco, siete, once o quince grandes per-
sonajes, que como humanos estn sujetos a mltiples presiones y desvia-
ciones. En una palabra, se estara creando un poder neutro, cercano a las
ideas de Benjamn Constant, un poder encima de los otros, con autoridad
superior e intermediaria, sin inters en perturbar el equilibrio e interesa-
da, por el contrario, en mantenerlo.
65
Los argumentos que he recordado a favor de dicho control por parte
del tribunal, si los llevamos a su ltima consecuencia, haran concluir que
incluso las reformas constitucionales deben quedar en sus manos, debido
a que es l quien conoce el contenido material implcito de la Constitu-
cin y los lmites que stos conguran, as como la verdadera, nica y
absoluta valoracin de los principios constitucionales. En consecuencia,
el tribunal constitucional slo tendra un contrapeso: la destruccin del
orden constitucional y la edicacin de uno nuevo por parte del Poder
Constituyente, y dadas las circunstancias de conicto entre rganos po-
lticos del poder, el nuevo orden constitucional difcilmente podra ser
edicado a travs de medios paccos. Tal vez exagero en los argumentos
al intentar ser claro.
3. El tema de la presunta inconstitucionalidad de normas constitucio-
nales tampoco es algo nuevo en el campo jurisdiccional. Este tema se
le plante a la Corte Suprema americana en relacin con las enmiendas
XVIII y XIX. Dicho tribunal decidi que el asunto controvertido im-
plicaba cuestiones polticas (political questions) y, en consecuencia, no
justiciables.
65
Constant, Benjamn, Curso de poltica constitucional, Madrid, Taurus, 1968, pp.
14 y 15.
J ORGE CARPIZO 198
La jurisprudencia americana sigue rme en cuanto a los asuntos de
fondo, aunque va abriendo las puertas respecto a cuestiones de procedi-
miento (matters of procedure).
66
4. El asunto es de tal trascendencia que la construccin constitucional
de los rganos constituidos y limitados adquiere vigor en este caso: el tri-
bunal constitucional nicamente puede tener y ejercer una facultad de tal
naturaleza si expresamente se la seala la Constitucin, y entonces queda
claro que es un poder jerrquicamente superior al rgano revisor de la
Constitucin, con todas las consecuencias jurdicas y polticas que de ello
se derivan.
Si la Constitucin no le otorga dicha facultad expresamente y el tribu-
nal se la atribuye a travs de una interpretacin, a) estara sobrepasando
su competencia como rgano constituido y usurpando funciones que no
le corresponden; b) en lugar de proteger y ser el guardin de la Constitu-
cin, la estara vulnerando y quiz creando una crisis constitucional y po-
ltica sin que exista quin la pueda resolver a travs de medios jurdicos.
Desde luego, todo depende de qu pas se trate y de las circunstancias; c)
se quiebra la idea de que los rganos constituidos son poderes limitados
que slo pueden actuar de acuerdo con su competencia constitucional.
Por tanto, no es aceptable la tesis de que el tribunal no necesita facul-
tad expresa para poder controlar la materia de una reforma constitucio-
nal. A mayor abundamiento hay que destacar que d) no resultara lgico
que la Constitucin le otorgue al tribunal mltiples funciones y fuera
66
Vanossi, J orge Reinaldo A., op. cit., pp. 219 y 220: La Corte Suprema de Estados
Unidos en el caso Coleman vs. Miller, en 1939, resolvi que el efecto del rechazo previo
de una enmienda por un Estado y el intervalo de tiempo en el cual los Estados podan ra-
ticar una enmienda, eran cuestiones no justiciables por tratarse de cuestiones polticas.
en materia de validez es famoso el caso Luther v. Borden, con motivo de la rebelin
de Dorr en Rhode Island en el siglo pasado (XIX) en que la Corte Suprema declar
cuestin poltica la consideracin de la validez de una reforma, vanse tambin las pp.
221-233. Vega, Pedro de, op. cit., pp. 258 y 259. Linares Quintana, Segundo V., op. cit.,
pp. 149 y 151, arma que En 1871, la Suprema Corte de los Estados Unidos, al decidir
el caso White v. Hart, determin que la apreciacin de la validez de una reforma de la
Constitucin federal era una cuestin poltica extraa a su rbita de decisin. En los au-
tos Dodge v. Woolsey, fallados en 1885, el juez Campbell, de dicho tribunal, al disentir
se remiti, aprobndola, a la doctrina de la poltical question expuesta por la Corte en el
citado caso Luther vs. Borden. Como ha podido verse, durante el siglo XIX prevaleci en
la jurisprudencia de la Suprema Corte norteamericana el criterio de que la apreciacin de
la constitucionalidad de una enmienda constitucional era una cuestin poltica sobre la
que no corresponda pronunciarse.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 199
omisa en relacin con una tan importante como sta, que incluso dene
la jerarqua entre los rganos constituidos primarios.
67
En sntesis, el tribunal constitucional es rgano constituido y como tal
slo debe ejercer las facultades expresas que la Constitucin le seala,
es un rgano limitado, no debe usurpar funciones de otros rganos ni
equipararse al Poder Constituyente, aunque algunos lo hagan en la reali-
dad y, desde luego, la Constitucin obliga a todos los poderes pblicos,
incluido el tribunal. Si no, a travs de facultades implcitas, el tribunal se
convertira en el poder de los poderes, incontrolado, ilimitado y supremo.
Adems, reitero, el tribunal generalmente no es el nico, ni siempre el
ltimo, garante de la Constitucin.
No desconozco que existe una tendencia actual en la cual diversos
tribunales constitucionales, ms all de sus facultades expresas, se han
atribuido el control de las reformas constitucionales, como acontece en
Per.
68
Desde luego que si la Constitucin atribuye al tribunal constitucional
esa facultad de control respecto a la materia de la reforma constitucional,
obviamente s podr realizarlo, como en Chile, cuyo artculo 82, inciso
2, dispone que resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se
susciten durante la tramitacin (el subrayado es mo) de ley o reforma
constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congre-
so. Ntese que es durante la tramitacin, con posterioridad no, y nica-
mente a requerimiento del presidente de la Repblica, de cualquiera de
las cmaras o de una cuarta parte de los legisladores, y siempre que sea
formulado antes de su promulgacin, y el tribunal goza de plazos jos y
precisos para resolver.
A pesar de existir norma expresa, considero que una disposicin de tal
naturaleza rompe el esquema constitucional de pesos y contrapesos, y se
crea un rgano incontrolado, aunque la prevencin chilena durante la
tramitacin y antes de la promulgacin debe meditarse con cuidado. Una
reexin adicional: es probable que el tribunal chileno, en razn de su
organizacin y atribuciones, sea uno de los menos fuertes en Amrica La-
tina, a pesar de poseer la mencionada facultad del artculo 82, inciso 2.
Esta cuestin delicada no conduce a un callejn sin salida; actualmen-
te el derecho comparado nos ofrece instituciones e ideas que pueden pre-
67
Pegoraro, Lucio, op. cit., pp. 236-240.
68
Garca Belaunde, Domingo, op. cit., pp. 262-267.
J ORGE CARPIZO 200
servar ese mecanismo esencial del constitucionalismo: el equilibrio entre
los poderes, los pesos y contrapesos, y que un poder no quede sin control
alguno, en razn de que puede peligrar la libertad de las personas.
5. Otra pregunta: puede el tribunal constitucional controlar la cons-
titucionalidad del procedimiento de la reforma constitucional?
En principio pareciera que s. El argumento y fundamento sera que si
se viol el procedimiento que la Constitucin seala para la reforma se
puede considerar que esos vicios imposibilitan que las normas en cues-
tin sean parte de la Constitucin. O, en otras palabras, dicha reforma
no es realmente tal por la existencia de vicios de procedimiento, debido
a que se violaron las reglas que la propia Constitucin establece para su
actualizacin, para su modicacin.
No obstante, el tribunal constitucional como rgano constituido no
puede ejercer tal facultad si la Constitucin no se la atribuye expresa-
mente. Es la misma idea de que un delito no se corrige cometiendo otro
delito.
Varias Constituciones otorgan expresamente esta facultad al tribunal
constitucional.
La Constitucin de Bolivia de 1967, reformada en 1995, faculta, en su
artculo 120, inciso 10, al tribunal constitucional para conocer y resolver:
Las demandas respecto a procedimientos en la reforma de la Constitu-
cin. No est de ms recordar que, en 2001, el tribunal constitucional de
ese pas declar inconstitucional un proyecto de Ley de Convocatoria a
Asamblea Constituyente, al contestar la consulta que el presidente del
Congreso le haba planteado.
69
La Constitucin de Colombia de 1991 faculta, en el ya citado artculo
241, inciso 1, a la Corte Constitucional para decidir sobre las demandas
de inconstitucionalidad de las reformas constitucionales, cualquiera que
sea su origen, interpuestas por los ciudadanos, pero exclusivamente por
vicios de procedimiento en su formacin. Entiendo que se reere tanto
al referendo como al rgano revisor. El inciso 3 del propio artculo lo fa-
culta de igual manera respecto a los referendos sobre leyes, las consultas
populares y plebiscitos del orden nacional, y en el caso de estos ltimos
slo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realizacin.
69
Lpez Guerra, Luis y Aguiar, Luis (eds.), Las Constituciones de Iberoamrica,
Madrid, Unin Iberoamericana de Colegios de Abogados e Ilustre Colegio de Abogados
de Madrid, 2001, p. 51.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 201
El artculo 141, 2 de la Constitucin de Moldavia faculta al tribunal
constitucional a examinar los proyectos de reforma constitucional some-
tidos al Parlamento, si lo solicitan cuando menos cuatro jueces. En estos
casos, generalmente dicho examen se concreta a vicios del procedimien-
to o a que no se traspasen los lmites expresos establecidos por la propia
Constitucin para la reforma constitucional.
Importante es insistir que el tribunal constitucional slo podr cono-
cer sobre los vicios del procedimiento de reforma constitucional si est
facultado expresamente por la Constitucin para ello, en razn de que es
un rgano constituido primario, de facultades limitadas, que nicamen-
te puede actuar a travs de facultades expresas.
70
Adems, es aplicable
el argumento esgrimido en cuanto al fondo: es una facultad de especial
importancia y no parece lgico que si el Poder Constituyente quera con-
cedrsela al tribunal, hubiera sido omiso al respecto. Recurdese que se
trata de la atribucin a un rgano constituido primario, y que si la Cons-
titucin no seala jerarqua entre esos rganos primarios sta no puede
existir, circunscribindose esta cuestin a un asunto de competencia.
6. El distinguido jurista italiano Lucio Pegoraro
71
propone una tipolo-
ga de la participacin de los tribunales constitucionales en relacin con
el procedimiento de reforma constitucional. Adems de los casos y situa-
ciones ya mencionados en este ensayo, el profesor Pegoraro se reere a
otros, entre los que destaco los siguientes tipos:
a) El tribunal constitucional est facultado para presentar proyec-
tos de reforma constitucional. En este sentido, el artculo 281 de la
Constitucin de Ecuador de 1979, reformada en 1998, y el artculo
308 de la Constitucin de Panam de 1972, reformada en 1994 (su
Suprema Corte es una especie de tribunal constitucional).
b) El tribunal constitucional examina si alguna clusula de un
proyecto de acuerdo o compromiso internacional es contraria a la
Constitucin; si lo es, ese acuerdo o compromiso no se puede ra-
ticar, sino hasta despus de la correspondiente reforma constitu-
cional. As, el artculo 54 de la Constitucin de Francia (es atri-
70
En sentido contrario a mis argumentos, para el caso espaol, vase Aragn Re-
yes, Manuel, Estudios de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 1998, pp. 201 y 202.
71
Vase la nota 67.
J ORGE CARPIZO 202
bucin del Consejo Constitucional, que se parece cada da ms a un
tribunal constitucional); el artculo 162, prrafos 2 y 3 de la Constitu-
cin de Ecuador de 1979. Lo mismo establece el artculo 146, inciso
b de la Constitucin de Rumania de 1991, revisada en 2003, aunque
en este caso la revisin no tiene que ser previa a la raticacin.
En la Unin Europea, el tratado de Maastricht ha obligado a la re-
visin de diversas Constituciones, como es el caso del artculo 23 de
la ley fundamental alemana que permite la intervencin del tribunal
constitucional si de un tratado o acuerdo con la unin se deriva una
modicacin de la mencionada ley fundamental para dirimir con-
troversias entre la federacin y las entidades federativas.
c) Intervencin del tribunal constitucional en los procedimientos
provisionales de la formacin de la Constitucin. Emblemtica a
propsito es la experiencia de Sudfrica, en donde la Constitution
Act, 1993 estableca, en combinacin con el Protocolo 4, un deta-
llado mecanismo para la adopcin del texto nal. Esta prevea la
eleccin de una Asamblea constituyente con el deber de aprobar la
Constitucin denitiva, que deba estar conforme a treinta y cuatro
Constitucional Principles enunciados en el citado Protocolo. En el
sentido del artculo 71, apdo. 2, el respeto de tales principios deba
ser certicado por el tribunal constitucional, el cual efectivamente
declar que no todas las disposiciones del bill aprobado por la Asam-
blea constituyente eran conformes. Enmendado el texto, el tribunal
constitucional lo aprob por decisin de 5 de diciembre de 1996,
consintiendo la entrada en vigor de la nueva Constitucin de la Re-
pblica de Sudfrica.
7. Como puede vericarse, el universo del tribunal constitucional en
relacin con la reforma constitucional es inmenso y la tendencia es que
contine amplindose. Como ejemplo sealo la mencionada Constitucin
de Rumania, en la cual el tribunal incluso puede decidir ex-ofcio respecto
a las iniciativas para revisar la Constitucin (artculo 146, a). Tngase en
cuenta que los tipos mencionados constituyen facultades expresas atribui-
das al tribunal constitucional. Asunto diverso es si se considera que dichas
atribuciones son adecuadas o no.
Todo lo expuesto con anterioridad es slo un sntoma de los tiempos.
Desde que naci el constitucionalismo moderno se ha desarrollado una
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 203
lucha tremenda por asegurar que el proceso del poder se desarrolle por
los cauces constitucionales que particularizan a la democracia, con sus
dos grandes vertientes: los contrapesos y controles al poder y la garanta
del respeto a los derechos humanos.
Ante cada problema y fracaso de la democracia, sta regresa por sus
fueros con mayor vigor y vitalidad. Una de las instituciones que debe su
fortalecimiento y expansin a los horrores de la Segunda Guerra Mundial
es el tribunal constitucional y, ltimamente, el retorno al sistema demo-
crtico de muchos de los pases de Europa del Este que se encontraban en
la rbita de la Unin Sovitica, y a la desintegracin de sta.
No obstante, hay que recordar, y la historia lo conrma, que ningn
poder constituido debe ser ilimitado o incontrolado, porque tiende al abu-
so en detrimento de las libertades de las personas.
X. ALGUNAS REFLEXIONES Y PROPUESTAS
1. Los temas que plantean tanto la reforma constitucional como el tribunal
constitucional son mltiples, y algunos de especial delicadeza poltica, jur-
dica y social. El tribunal constitucional difcilmente podr impedir cambios y
reformas, incluso si implican la ruptura y el quiebre del orden constitucional
para crear uno nuevo cuando as lo decide el Poder Constituyente o quien
tiene la fuerza para imponerse, ms all del marco constitucional y sobre la
voluntad del Poder Constituyente.
Tngase en cuenta, aunque es una perspectiva poltica, que adems
existen mltiples ejemplos de sustituciones, cambios y transiciones cons-
titucionales que son realmente una revolucin, pero cuyas caractersticas
estriban en que para crear la nueva Constitucin, la base jurdica parti
de la Constitucin que se estaba destruyendo y sirvi de puente para el
orden constitucional que naca, y todo aconteci en forma pacca. Entre
algunos de los mltiples ejemplos actuales, porque el fenmeno ya se
conoci desde el siglo XIX,
72
se pueden sealar a la Espaa de las leyes
72
Por ejemplo, la actual Constitucin de Mxico es de 1917 y su ttulo original fue
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que reforma la del 5 de febrero
de 1857. La actual Constitucin fue aprobada por un Congreso Constituyente, gura
que no contemplaba la ley fundamental del siglo XIX, pero los diputados constituyentes
fueron electos conforme a sta. A pesar de que se dijo que la actual Constitucin era una
reforma de su antecesora, se haba discutido y aprobado una nueva Constitucin. Vase
Carpizo, J orge, La Constitucin mexicana, cit., pp. 110-114.
J ORGE CARPIZO 204
fundamentales franquistas a la Constitucin de 1978; Brasil de la Cons-
titucin de 1967 a la de 1988; los pases de Europa del Este de constitu-
ciones socialistas o comunistas a democrtico-liberales.
El punto es: el tribunal constitucional no puede impedir las transiciones
constitucionales, generalmente de carcter pacco, con el argumento de
que se estn reformando o modicando los lmites implcitos de la Cons-
titucin o incluso las clusulas ptreas. Acontece, entonces, que un orden
constitucional est desapareciendo para dar origen a otro nuevo, pero de
manera pacca, y, en muchas ocasiones, con los procedimientos y formas
del orden jurdico que fallece. Adems, el orden jurdico que nace puede
ser esencialmente diferente y antagnico de aquel que fenece.
Es ms, en esos casos, y de acuerdo con las circunstancias, si existe
tribunal constitucional, ste debe contribuir a la transicin constitucional
pacca si el trnsito es hacia la democracia, como en el mencionado
caso de Sudfrica.
Hay que tener en cuenta que, cuando menos a partir de los aos setenta
del siglo XX, las transiciones constitucionales han implicado la supera-
cin de sistemas dictatoriales, autocrticos, totalitarios o militares para
encaminarse a regmenes democrticos. Muchos de ellos, reitero, en for-
ma pacca y con los procedimientos de la anterior Constitucin.
Resalto, entonces, que incluso, como muchos autores sostienen, las
denominadas clusulas ptreas y los lmites implcitos son de carcter
relativo, cuando se trata de una reforma o transicin constitucional, y hay
que enmarcarlos y evaluarlos dentro del contexto constitucional, poltico
y social de un pas determinado.
Recordemos que una generacin no puede encadenar a las futuras.
Adems de absurdo resulta ilusorio, porque el Poder Constituyente se
actualiza cuando as lo decide y de la manera como lo decide.
Por tanto, esos procesos de transicin constitucional deben ser ava-
lados y raticados a travs de un referendo, como expresin del Poder
Constituyente, y as superar discusiones y controversias.
2. Existe una tendencia actual a sobrecargar al tribunal constitucional
con funciones ajenas a las jurisdiccionales. Lo entiendo. Se considera
que no existe otro rgano mejor que garantice imparcialidad, ajeno a las
luchas partidistas, integrado generalmente con personalidades de presti-
gio, cuya independencia se percibe asegurada.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 205
Lo anterior es cierto en algunos pases, en otros no tanto, en virtud de
que la actuacin de algunos magistrados deja mucho que desear y sus
conductas y criterios son muy controvertidos. En muchos casos ms que
jurdicos son ideolgicos.
En dicha tendencia se convierte al tribunal constitucional en el rbitro
ltimo de las controversias polticas, porque se considera que no existe
otro rbitro mejor. Se le transforma en una especie de poder neutro de
acuerdo con las ideas de Benjamn Constant, como ya arm.
Supongamos que el tribunal es impoluto, pero si se le sobrecarga con
funciones no jurisdiccionales de naturaleza poltica se le puede involu-
crar en las luchas polticas y partidistas. Mi criterio es que hay que ser
muy cuidadoso al momento de otorgarle esa clase de facultades, como
son, entre otras, las siguientes: vericar las circunstancias para que se de-
clare un interinato en el cargo del jefe de Estado; opinar sobre la propues-
ta para retirar del cargo al jefe de Estado; interferir en las atribuciones de
las comisiones permanentes del Congreso; resolver sobre las inhabilida-
des constitucionales o legales de un ministro de Estado; participar en los
ceses de los legisladores; funciones de asesoramiento a otros rganos del
Estado; expresar su criterio sobre las medidas de emergencia; constatar la
muerte o la incapacidad de los candidatos a la jefatura del Estado; decidir
la extradicin de ciudadanos extranjeros, comprobar las circunstancias
de la disolucin del parlamento por parte del presidente; presentacin
de iniciativas legislativas o de reformas constitucionales; emitir opinin
sobre las leyes vetadas por el presidente alegando motivos de inconstitu-
cionalidad; decidir las acusaciones sobre la legalidad en la eleccin del
presidente y vicepresidente.
As como el siglo XIX fue el siglo de los parlamentos o asambleas, el
siglo XX lo fue de los rganos ejecutivos, pareciera que el XXI se est
inclinando por los tribunales constitucionales, no por el Poder J udicial,
en virtud de que dichos tribunales, por la naturaleza de sus funciones, se
encuentran fuera de la rbita de ese poder y poseen una jerarqua supe-
rior a l.
En algunos pases se considera que el tribunal constitucional es un
curalotodo, un resuelvelotodo, una panacea poltica, y no es as. Es
un tribunal integrado por seres humanos, con virtudes y defectos, a quie-
nes no hay que permitirles enamorarse del enorme poder del cual gozan.
Si existe un poder ilimitado e incontrolado, peligran las libertades. Hay
J ORGE CARPIZO 206
que profundizar en el tema de los controles del tribunal constitucional, ms
all del enamoramiento juvenil, casi apasionado, que algunos pases tienen
por el tribunal constitucional, y que se plasma en sus Constituciones.
En el derecho constitucional tambin existen modas. En la actualidad
una de ellas es la del tribunal constitucional, que es el instrumento ms
ecaz para la defensa de la Constitucin y de los derechos humanos, pero
no hay que sobrecargarlo de funciones y atribuciones que lo pueden atro-
ar, menos congurarlo sin control alguno.
3. El tribunal constitucional no puede controlar la materia de un re-
ferendo, debido a que es la expresin de la voluntad del Poder Consti-
tuyente. Un poder constituido y limitado no puede controlar la voluntad
del poder originario, fuente de todo poder y, en principio, ilimitado ju-
rdicamente.
73
Es, como bien dice el artculo 89, segundo prrafo, de la
Constitucin francesa: la reforma constitucional es denitiva despus de
haber sido aprobada en un referendo.
Es ms, el Poder Constituyente tiene jurdicamente la mxima libertad
incluso para equivocarse, recticar y volver a equivocarse.
Ahora bien, me percato del grave problema de que un proyecto de re-
forma constitucional pueda violar una de las bases esenciales de ese or-
den jurdico o claramente un derecho fundamental, de que el rgano revi-
sor de la Constitucin, como rgano constituido primario, tambin debe
ser susceptible de ser controlado, que no posee facultades ilimitadas, que
su atribucin consiste en la actualizacin de la Constitucin, no en su
destruccin, que el principio de checks and balances le debe ser aplicado.
En tal virtud, y con los argumentos presentados en este ensayo, propongo
que el proyecto de reforma constitucional sea puesto a la consideracin
del tribunal constitucional para conocer si estima que dicho proyecto res-
peta los lmites expresos y los implcitos de la propia Constitucin.
Al tribunal constitucional habra que jarle un plazo para que emitiera
un dictamen, el cual el rgano revisor podra hacer suyo; si lo desestima-
ra, el proyecto se sujetara a referendo, dndole amplia publicidad tanto a
los argumentos del poder revisor como a los del tribunal constitucional.
4. La iniciativa para que el tribunal constitucional emita el dictamen
en ese supuesto se circunscribira al jefe de Estado, jefe de gobierno y a
un nmero determinado de legisladores, como una garanta a las mino-
73
Aunque como ya he armado en este mismo ensayo, tal concepcin est cambiando,
en virtud de aspectos diversos como el derecho internacional de los derechos humanos.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 207
ras polticas representadas en el parlamento o congreso. En los sistemas
federales, lo podran tambin solicitar un nmero de legislaturas locales
si el proyecto alterara la estructura esencial de ese estado federal.
5. En algunos pases es el tribunal constitucional el guardin del pro-
cedimiento de reforma. La Constitucin francesa de 1958 dispone que
el Consejo Constitucional vigile la regularidad de las operaciones del
referendo previsto en los artculos 11 y 89
74
y proclame los resultados.
En igual forma, el artculo 146, inciso l, de la Constitucin de Rumania
le encomienda la observancia del procedimiento para la organizacin y
vigilancia del referendo, as como la conrmacin del resultado.
Se entiende bien el sentido de dichos artculos; se encomienda dicha
funcin al tribunal constitucional, debido a su jerarqua como rgano
constituido primario y por considerrsele el rgano ms imparcial, por
encima de grupos, partidos e intereses particulares.
No obstante, conforme a lo que he armado, soy partidario de que el
tribunal constitucional se limite al mximo a sus funciones jurisdiccio-
nales, entre las cuales destaca la defensa y proteccin de los derechos
humanos, y siendo muy cuidadoso con atribuirle funciones de otra na-
turaleza. Cada pas decide de acuerdo con su evolucin, tradicin, cir-
cunstancias y necesidades. Los tribunales constitucionales que gozan de
mayor prestigio son aquellos que precisamente han protegido mejor y en
forma progresiva los derechos humanos.
74
La Constitucin francesa de 1958, en su artculo 11, dispone: El presidente de
la Repblica podr, a propuesta del Gobierno durante los periodos de sesiones o a pro-
puesta conjunta de las dos Cmaras, publicada una u otra en el Boletn Ocial, someter a
referndum cualquier proyecto de ley sobre organizacin de los poderes pblicos, sobre
reformas relativas a la poltica econmica o social de la nacin y a los servicios pblicos
que la desarrollen, o encaminados a la raticacin de un tratado que, sin ser contrario a la
Constitucin, pueda afectar el funcionamiento de las instituciones.
El artculo 89 de la misma Constitucin indica que: La iniciativa de la reforma de la
Constitucin corresponder tanto al presidente de la Repblica, a propuesta del Primer
Ministro, como a los miembros del Parlamento.
El proyecto o la proposicin de reforma deber ser votado por las dos Cmaras en
trminos idnticos. La reforma ser denitiva despus de aprobada por referndum.
No obstante, el proyecto de reforma no ser sometido a referndum cuando el presi-
dente de la Repblica decida someterlo al Parlamento convocado en Congreso; en este
caso, el proyecto de reforma ser aprobado slo si obtiene una mayora de las tres quintas
parte de los votos emitidos. La Mesa del Congreso ser la de la Asamblea Nacional.
Vase, Rubio Llorente, Francisco y Daranas Pelez, Mariano (eds.), Constituciones de
los Estados de la Unin Europea, Barcelona, Ariel, 1997, pp. 235 y 248.
J ORGE CARPIZO 208
Me inclino a que la organizacin y vigilancia del referendo sea respon-
sabilidad en primer lugar del tribunal electoral de ltima instancia. Cuan-
do esta funcin est tambin a cargo del tribunal constitucional, entonces
en el rgano cspide de la organizacin de las elecciones nacionales, en
razn de la experiencia y la capacidad que posee para la realizacin de
tales eventos.
6. En relacin con el control material de una reforma constitucional,
para que el tribunal constitucional lo pueda efectuar es indispensable que
as lo diga expresamente la Constitucin, en virtud de su carcter de r-
gano constituido, limitado y de facultades expresas.
En este aspecto podra seguirse un camino muy similar al que apunt
para el caso del referendo: una especie de control previo, en el cual algu-
na de las autoridades que seal podran solicitar al tribunal constitucio-
nal un dictamen sobre ese proyecto de reforma. El tribunal, en un plazo
jo, estara obligado a manifestarse. A partir de este momento, tambin
el camino sera similar al propuesto para el referendo.
Reitero, si dicho dictamen no fuera aceptado por el rgano revisor, la
cuestin se dirimira en un referendo, previa gran publicidad de los argu-
mentos de ambas partes.
El referendo no necesariamente se realizara como un ejercicio propio.
Si fuera posible, se esperara a las siguientes elecciones nacionales. En
todo caso esta decisin estara en manos del poder revisor de la Consti-
tucin.
En esta forma se protegeran los principios y valores fundamentales de
la Constitucin conforme con las bases esenciales del orden constitucio-
nal: el principio de supremaca, la distincin entre Poder Constituyente y
constituidos limitados, los pesos y contrapesos y los controles entre los
poderes.
7. Respecto al control de vicios del procedimiento de la reforma consti-
tucional, por los argumentos ya expresados, el tribunal constitucional slo
puede ejercer tal funcin si la Constitucin expresamente se la atribuye.
Asimismo, ya seal el argumento que compatibiliza esta funcin con
la teora constitucional. Slo agrego que el tribunal no debe anular la re-
forma, sino nicamente ordenar que se subsanen y reparen los vicios del
procedimiento. Si ello no fuera posible, en virtud de que esos vicios son
generalizados y extremadamente graves, el tribunal puede ordenar que
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 209
dicho procedimiento comience de cero, pero sin pronunciamiento alguno
sobre el fondo de la reforma.
8. En todo caso, esta especie de control de la constitucionalidad de la
reforma constitucional debe ser previo a su promulgacin, no despus,
por las siguientes razones: a) es ilgico que una Constitucin pueda con-
tener normas inconstitucionales, lo cual acontecera en una visin de de-
recho natural, pero no jurdica; b) en caso de aparentes contradicciones y
lagunas entre normas constitucionales, hay que armonizarlas a travs de
la interpretacin, que es precisamente la labor esencial del tribunal cons-
titucional, y sera al momento de resolver un caso concreto; c) se lesio-
nara el principio de supremaca constitucional, en virtud de que dentro
de la Constitucin habra normas que no son supremas, y que ni siquiera
son constitucionales; d) se daara la seguridad jurdica con la posibili-
dad de que normas contenidas en la Constitucin puedan ser considera-
das inconstitucionales; la certeza constitucional se volvera una ccin,
con efectos negativos para todo el orden jurdico, y e) si se considera que
ciertas normas no caben en la Constitucin, lo procedente es el inicio de
un procedimiento de reforma constitucional.
Son diversas las Constituciones que sealan el control previo de tra-
tados internacionales, as como de diversas categoras de leyes, como
el sealado artculo 61 de la Constitucin francesa; con mayor razn se
justica un dictamen del tribunal constitucional tratndose de reformas
constitucionales. Algunos autores estn de acuerdo con dicho control
previo.
75
9. La competencia de la reforma constitucional corresponde por natu-
raleza al rgano revisor, que es un rgano constituido primario.
No obstante, puede resultar muy til y conveniente un dictamen, una
especie de control previo realizado por el tribunal constitucional, en vir-
tud de que: a) es un rgano especializado y tcnico en la interpretacin
75
Vase Alez Corral, Benito, Los lmites materiales a la reforma de la Constitucin
Espaola de 1978, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000, pp.
389 y 390: Desde el momento en el que se comienza la gestacin de esta norma de
reforma constitucional -sea en infraccin o no de las normas sobre reforma constitucio-
nal- hasta el momento en el que se la reconoce como tal, es posible el control de los actos
que conducen al resultado nal. Este ltimo, o bien es considerado una infraccin en cuyo
caso no ser reconocido como una norma de reforma constitucional, o bien se considera
como tal reforma, en cuyo caso slo resta la posibilidad de desvelar en sede meramente
cientco-terica el carcter revolucionario de dicha creacin normativa.
J ORGE CARPIZO 210
constitucional; b) es uno de los custodios y guardianes ms importantes
de la Constitucin; c) se supone que se encuentra ajeno a intereses parti-
distas, y d) siempre debe ser imparcial.
Si su dictamen es contrario al proyecto del rgano revisor, en virtud de
que ambos son rganos constituidos primarios, no debe quedar duda alguna
del valor constitucional de la reforma propuesta. Si al respecto existe dife-
rencia entre los dos poderes constituidos primarios, slo la puede resolver el
Poder Constituyente a travs de un referendo.
En principio, soy partidario de que sean las propias Constituciones
las que sealen qu artculos o partes de la Constitucin slo se pueden
reformar a travs de un referendo, a lo cual le encuentro ventajas indis-
cutibles: la reforma es sancionada por el Poder Constituyente; se propicia
la democracia participativa con lo cual se fortalece el vigor de la propia
democracia; se auspicia un debate nacional sobre las ventajas y los in-
convenientes del proyecto de reforma, lo que hace que el ciudadano lo
pondere antes de depositar su voto; es una manifestacin de conanza en
la potestad y soberana del pueblo; se involucra a ste en las decisiones
ms importantes de la estructura poltica y constitucional del Estado.
No conozco nada mejor que el referendo para dirimir discrepancias
entre poderes constituidos primarios que guardan la misma jerarqua, ni
para aproximar el funcionamiento del poder y de la democracia al poder
originario, fuente y creador de todo otro poder.
Incluso varias de estas ideas son aplicables a leyes de jerarqua su-
perior a las secundarias, como en el caso de algunas de las orgnicas o
constitucionales.
10. En el inciso 4 de este apartado seal que slo estaran legitimados
para solicitar la opinin del tribunal constitucional, el jefe de Estado, el
jefe de gobierno y un nmero de legisladores como garanta a las mino-
ras polticas, as como un nmero de congresos locales en el supuesto de
un estado federal.
No pienso en la iniciativa popular para requerir ese dictamen al tri-
bunal constitucional, en virtud del tiempo que tomara recabar 50, 100 o
500 mil rmas. Reitero, cualquier reforma constitucional al ncleo cons-
titucional, a sus principios y valores fundamentales, a sus artculos clave,
que la propia Constitucin debe sealar, y no dejarse a la interpretacin,
se realizara a travs de un referendo.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 211
Por su propio peso cae que la garanta procesal constitucional para so-
licitar el dictamen al tribunal constitucional, en los casos a los cuales he
aludido en el apartado IX y en ste, por tratarse de un anlisis abstracto
de constitucionalidad, no de un asunto individual, debe corresponder a
uno de los instrumentos especcos que las Constituciones crean para
dicha clase de anlisis. En otras palabras, garantas procesal-constitucio-
nales como el amparo no sera la adecuada, debido a que si los efectos
de la sentencia son de carcter particular, y no erga omnes, se dara el
absurdo de que si se logra resolucin favorable, los mismos preceptos
constitucionales no se aplicaran a unas cuantas personas y s a todas las
dems.
76
76
Crdova Vianello, Lorenzo, J ueces y reforma, Peridico El Universal, 15 de
octubre de 2008, p. A17.

LA TUTELA DIRECTA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES POR LOS TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES EN AMRICA LATINA
Giancarlo ROLLA
*
SUMARIO: I. La pluralidad de sistemas de justicia constitucio-
nal en Amrica Latina. II. La democratizacin del continente
americano y el desarrollo de los instrumentos de tutela directa
de los derechos fundamentales. III. Las principales modali-
dades del recurso directo para la tutela de los derechos funda-
mentales. IV. La tutela directa de los derechos en situaciones
de emergencia. V. La disciplina del amparo constitucional.
I. LA PLURALIDAD DE SISTEMAS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
EN AMRICA LATINA
La experiencia del constitucionalismo contemporneo se distingue por una
difusin significativa de la justicia constitucional, que ha sido de inters en
homognea medida, no slo para la casi totalidad de los pases europeos,
sino tambin para numerosos ordenamientos del continente americano.
1
En el caso especfico de Amrica Latina, adems, tal expansin se ha visto
favorecida por los procesos de democratizacin que han caracterizado a
muchos pases de aquel continente, determinando una amplia instituciona-
lizacin de los rganos e instrumentos de justicia constitucional.
Entre las razones de dicha tendencia con seguridad debe incluirse la
conviccin de que el proceso constitucional es una de las sedes privile-
giadas en las que se garantiza la tutela de las posiciones subjetivas y de
213
*
Universit di Genova.
1
Vase Pegoraro, L., Lineamenti di giustizia costituzionale comparata, Torino,
1998, pp. 39 y ss.
los derechos reconocidos en la Constitucin: a travs del proceso consti-
tucional se controla a los poderes pblicos (esto es, a los gobernantes)
con garanta para los derechos de los gobernados, se vigila a los efectos
que las decisiones pblicas no vulneren las libertades garantizadas por la
Constitucin. En otros trminos, mediante el proceso constitucional el
ciudadano recibe garanta de la Constitucin a travs de rganos y proce-
dimientos especficos.
2
En el pasado, los sistemas de justicia constitucional han sido ordena-
dos sobre la base de esquemas clasificatorios de naturaleza predominan-
temente dual (difusos, concentrados; concretos, abstractos; preventivos,
sucesivos). Las clasificaciones contrapuestas, a su vez, podan recondu-
cirse a dos modelos fundamentales: aqul de inspiracin norteamericana
(judicial review of legislation) y aqul de inspiracin austriaca (Verfas-
sungerichtsbarkeit).
Tal contraposicin como ha sido sobradamente explicitado por la doc-
trina se basaba en el hecho de que, en el primero, tan slo el juez consti-
tucional es competente para declarar con efectos generales la ilegitimidad
constitucional de una norma con rango de ley, mientras que, en el segundo,
cualquier juez puede decidir si una determinada norma debe ser inaplicada
en tanto se considera contraria al texto de la Constitucin. Ms concreta-
mente, la judicial review se caracteriza por ser un enjuiciamiento difuso,
concreto, con decisiones que tienen efectos inter partes; por su parte, la Ver-
fassungerichtsbarkeit asume el carcter de un control de constitucionalidad
concentrado, abstracto, con sentencias que tienen efectos erga omnes.
Construida de este modo, la biparticin tiene una indudable relevancia
histrica y didctica; sin embargo, no parece hoy en da capaz de
describir los sistemas que operan en concreto en los diversos pases, los
cuales han terminado por combinar elementos propios de los dos mode-
los, determinando varias formas de contaminacin.
3
Con motivo de esta situacin se ha hablado tanto de formas de justicia
constitucional mixtas marcadas por la presencia simultnea de for-
GIANCARLO ROLLA 214
2
Vase Garca Balaunde, D., De la jurisdiccin constitucional al derecho procesal
constitucional, Lima, 2003; Hernndez Valle, R., Derecho procesal constitucional, San
Jos, 2001; varios autores, Derechos fundamentales y derecho procesal constitucional,
Lima, 2005.
3
Abundando en estas consideraciones: Rolla, G., Indirizzo politico e Tribunale Cos-
tituzionale in Spagna, Npoles, 1986, pp. 40 y ss. Vase, tambin, Fernndez Segado, F.,
La justicia constitucional ante el siglo XXI, Bologna, 2000.
mas concretas y abstractas, preventivas y sucesivas, erga omnes o inter
partes cuanto de mezcla de modelos, esto es, de experiencias marca-
das por la presencia tanto de institutos propios del control concreto como
del abstracto. Como ha sido afirmado con solvencia: tras la impetuosa
expansin del constitucionalismo y de la forma de Estado liberal y de-
mocrtica, los modos de llevar a cabo la justicia constitucional se han fu-
sionado y complicado ms todava:
4
por ello, si se excluye la persistente
homogeneidad del sistema preventivo de constitucionalidad francs, en
el resto de ordenamientos nos encontramos en presencia ya sea de siste-
mas mixtos, ya de mezcla de sistemas.
La experiencia comparada evidencia el desarrollo de dinmicas que
llevan a la evolucin de los dos modelos principales de justicia constitu-
cional hacia resultados convergentes. Por un lado, los sistemas concen-
trados parecen abrirse a formas de convivencia con la judicial review;
por otro lado, los sistemas difusos registran una tendencia de las cortes
supremas a la monopolizacin del ejercicio de la jurisdiccin constitucio-
nal, acentuando los elementos de concentracin sustancial del sistema.
En otros trminos, rgidas clasificaciones basadas en las caractersticas
de las instituciones e institutos procesales estn perdiendo su capacidad
interpretativa de los procesos en accin. Por esta razn, autorizados sec-
tores de la doctrina prefieren la adopcin de clasificaciones inspiradas no
tanto en la estructura, cuanto en las finalidades propias del proceso cons-
titucional. Por ejemplo, se sugiere distinguir entre control de constitu-
cionalidad de la ley y control con ocasin de la aplicacin de la ley;
5
en
otras ocasiones se introduce una contraposicin entre sistemas basados
en las leyes y sistemas orientados a garantizar los derechos;
6
o bien se di-
ferencia entre procedimientos que se inspiran en una lgica subjetiva y
concreta frente a los inspirados en una lgica objetiva y abstracta.
7
Sin entrar a considerar el mrito de las diversas clasificaciones intro-
ducidas, es indudable que el sistema latinoamericano se caracteriza, en el
marco de las mltiples experiencias de justicia constitucional, sea por
una indudable originalidad en las soluciones jurdicas entre las cuales
se encuentra la capacidad de combinar elementos propios de los dos mo-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 215
4
Al respecto, Pegoraro, L., op. cit., nota 1, p. 27.
5
Cfr. Fernndez Segado, F., op. cit., nota 3, pp. 106 y ss.
6
As, Rubio Llorente, F., Tendencias actuales de la jurisdiccin constitucional en
Europa, Estudios sobre jurisdiccin constitucional, Madrid, 1998, pp. 161 y ss.
7
Vase, Fromont, M., La justice constitutionnelle dans le monde, Pars, 1996.
delos histricos sea por la pluralidad de institutos procesales previstos.
Por estas razones, la experiencia de Amrica Latina representa para el
comparatista un verdadero laboratorio de frmulas peculiares de justicia
constitucional.
8
Algunos aspectos de la experiencia constitucional latinoamericana
merecen especial atencin.
En primer lugar, no debe olvidarse que las formas de control de consti-
tucionalidad y las experiencias de justicia constitucional no son precisa-
mente recientes, remontndose a un periodo con seguridad anterior a la
tradicin europea. En Amrica Latina, la conquista de la independencia no
slo ha consolidado la idea de defensa poltica de la Constitucin, sino que
tambin ha favorecido el inicio de formas de justicia constitucional: para
empezar, atribuyendo a la Corte Suprema el monopolio del control de
constitucionalidad por ejemplo, en la Constitucin de Bolivia de 1861 o
en la de Ecuador en 1869 por tanto, instituyendo verdaderos tribunales
constitucionales, el primero de los cuales se cre en Cuba en 1940.
9
En segundo lugar, el sistema iberoamericano de justicia constitucional
se caracteriza por la heterogeneidad de las experiencias, que convierten a
dicha realidad en un autntico patchwork constitucional. En efecto, en el
continente americano conviven tribunales constitucionales fuera del Po-
der Judicial (Chile, Ecuador, Guatemala y Per), tribunales constitucio-
nales pertenecientes al Poder Judicial (Bolivia y Colombia), salas consti-
tucionales autnomas, vinculadas con las cortes supremas (El Salvador,
Costa Rica, Paraguay, Nicaragua, Venezuela) e incluso tribunales ordina-
rios que tambin desempean la funcin de justicia constitucional
(Argentina, Brasil, Honduras, Mxico, Panam y Uruguay).
10
GIANCARLO ROLLA 216
8
Sobre sus caractersticas generales vase Fernndez Segado, F., La jurisdiccin
constitucional en Amrica latina, Montevideo, 2000, pp. 5 y ss.; id., Du contrle politi-
que au contrle jurisdictionnel. Evolution et apports de la justice constitutionnelle ibri-
co-amricaine, Annuire International de Justice Constitucionnelle, XX, 2004, pp. 11 y
ss.; Praeli, E., Los tribunales constitucionales en la regin andina: una visin comparati-
va, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, 2000, pp. 43 y ss.; No-
gueira Alcal, H., Los tribunales constitucionales de Sudamrica a principios del siglo
XXI, Ius et Praxis, 2, 2003, pp. 59 y ss.; Fix-Zamudio, H., La justicia constitucional en
Amrica Latina, Lecturas constitucionales andinas, Lima, 1991; Ferrer Mac-Gregor, E.,
Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, Mxico, 2002.
9
Vase Garca Balaunde, D., El Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales,
Lima, 2002.
10
Cfr. Ferrer Mac-Gregor, E., op. cit., nota 8, pp. 65 y ss.
Incluso, desde la perspectiva de los modos de acceso a la justicia
constitucional, Amrica Latina representa un laboratorio original: en
algunos ordenamientos se da la coexistencia de formas de control con-
centrado y difuso (Colombia, Guatemala, Per, Bolivia, Ecuador, Brasil,
Argentina); de control preventivo y sucesivo (Bolivia, Colombia, Chile),
de control de constitucionalidad y de recursos de amparo.
11
Tal es la
convivencia entre sistemas diversos que la situacin ha llevado a algunos
autores a hablar, en este sentido, de un sistema difuso-concentrado.
12
Sin embargo, no hay duda de que el inters de la doctrina europea por
los sistemas latinoamericanos de justicia constitucional es abstracto, so-
bre todo, a partir de la experiencia del juicio de amparo, que representa
en aquellos ordenamientos el instrumento privilegiado de tutela jurisdic-
cional de los derechos constitucionales.
Tal instituto procesal puede incluirse entre los casos ms evidentes de cir-
culacin jurdica: primero del nuevo al viejo continente a causa de la evi-
dente influencia que el amparo americano ha ejercido sobre la Constitucin
Espaola de 1978;
13
por tanto, en el interior de Europa. En este sentido, in-
teresa subrayar el desarrollo que probablemente a causa de la influencia
ejercida por la Constitucin alemana los recursos directos para la tute-
la de los derechos fundamentales han tenido en las recientes Constitucio-
nes de algunos pases de la Europa Oriental. En Polonia, el artculo 79 de la
Constitucin prev el recurso directo de los ciudadanos contra violacio-
nes de los derechos fundamentales por parte de las decisiones definitivas
adoptadas por autoridad administrativa o jurisdiccional. El ordenamiento
constitucional hngaro y el eslovaco, por su parte, prevn un recurso directo
por parte de cualquier persona que lamente una violacin de los propios de-
rechos fundamentales, una vez agotados los remedios ordinarios previstos.
Mientras, Eslovenia admite los recursos directos en caso de violacin de los
derechos por parte de actos legislativos, administrativos y judiciales, si la
violacin es manifiesta y un eventual retraso puede determinar perjuicios
irreparables, entonces incluso por va de excepcin (artculos 160 y ss.).
14
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 217
11
Vase Garca Belaunde, D. y Fernndez Segado, F., La justicia constitucional en
Iberoamrica, Madrid, 1997; Ferrer Mac-Gregor, E., op. cit., nota 8.
12
As, Garca Belaunde, D., Derecho procesal constitucional, cit., 129.
13
Cfr. Fernndez Segado, F. (ed.), La Constitucin de 1978 y el constitucionalismo
iberoamericano, Madrid, 2003.
14
Abundando en las consideraciones al respecto, varios autores, Esperienze di giusti-
zia costituzionale, Torino, 2000, pp. 452 y ss.; Misto, M., La giustizia costituzionale
II. LA DEMOCRATIZACIN DEL CONTINENTE AMERICANO
Y EL DESARROLLO DE LOS INSTRUMENTOS DE TUTELA
DIRECTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Constituye una firme conviccin entender que la garanta sea una con-
dicin esencial para asegurar la efectividad de un derecho; que no se
puede hablar de derechos si las posiciones subjetivas no son protegidas
eficazmente.
15
Por consiguiente, para valorar la relevancia de las declara-
ciones constitucionales en materia de derechos es necesario considerar
las formas de tutela, los instrumentos y las instituciones que consienten
un ejercicio efectivo de estos.
La doctrina ha subdividido las garantas constitucionales en dos tipos
generales, distinguiendo entre garantas jurisdiccionales e institucionales
estas ltimas pueden reconducirse a algunos de los principios propios
del Estado democrtico de derecho (reserva de ley, principio de lega-
lidad, separacin de poderes, independencia del Poder Judicial, impar-
cialidad de la administracin pblica). As como se ha distinguido en-
tre garantas generales relativas a la organizacin, a las condiciones
sociales y culturales de la comunidad poltica y garantas ms directa-
mente conectadas al sistema jurdico, como la tutela jurisdiccional.
16
En todo caso, nadie duda de que subsista una correlacin muy estre-
cha entre el reconocimiento y la tutela jurisdiccional de un derecho; as
como se considera que una garanta orgnica de los derechos garantiza-
dos en las Constituciones necesita de un sistema de justicia constitucio-
nal, de una jurisdiccin constitucional de las libertades, segn la acertada
y siempre actual afirmacin de Cappelletti.
17
La consideracin expresada queda confirmada por la evolucin de la
jurisprudencia de los tribunales constitucionales y por la circunstancia de
GIANCARLO ROLLA 218
nei Paesi delleuropa centro-orientale, en Olivetti, M. y Groppi, T. (eds.), La giustizia
costituzionale in Europa, Miln, 2003, pp. 283 y ss.; Vergottini, G. de (ed.), Giustizia
costituzionale e sviluppo democratico nei Paesi dellEuropa centro-orientale, Torino,
2000; Mazza, M., La giustizia costituzionale in Europa orientale, Padova, 1999; Verdus-
sen, M. (ed.), La justice constitutionnelle en Europe centrale, Bruxelles, 1997. Sobre la
posible introduccin de tal instituto procesal en Italia, vase Crivelli, C., La tutela dei di-
ritti fondamentali e laccesso alla giustizia costituzionale, Padova, 2003.
15
Cfr. Cruz Villaln, P., Formacin y evolucin de los derechos fundamentales,
Introduccin a los derechos fundamentales, Madrid, 1988.
16
Cfr. Peces Barba, G., Los derechos fundamentales, Madrid, 1980, 167.
17
Cfr. Capelletti, M., La giurisdizione costituzionale delle libert, Miln, 1955.
que la actividad de tales rganos se caracteriza sobre todo por su juris-
prudencia en materia de derechos de la persona. Recurriendo a las pala-
bras de la Declaracin de Antigua (Guatemala, 1992) en materia de justi-
cia constitucional, se puede sostener que la existencia de una justicia
constitucional se ha convertido en un elemento esencial de la garanta de
la libertad y de los dems derechos fundamentales.
La estrecha interdependencia con la que hoy se unen la constitucionali-
zacin y la especificacin de los derechos fundamentales con el desarrollo
de formas de justicia constitucional resulta particularmente evidente en el
neoconstitucionalismo latinoamericano, que marca bajo muchos aspec-
tos una autntica ruptura respecto de la traumtica historia precedente
(constitucional y poltica) de la Amrica Latina.
18
En efecto, de los dieciocho pases latinoamericanos que se inspiran en
los principios del constitucionalismo, doce han aprobado nuevas Constitu-
ciones,
19
mientras importantes reformas constitucionales han tenido tam-
bin lugar en Bolivia, Costa Rica, Ecuador, Mxico y Uruguay. Estas tran-
siciones a pesar de su especificidad histrica presentan dos rasgos
comunes relativos, respectivamente, al procedimiento de codificacin y a
los valores que inspiran los textos constitucionales de aquellos Estados.
Por lo que atae el procedimiento de codificacin, se ha asistido a tran-
siciones democrticas y pacficas, favorecidas por la bsqueda de acuerdos
polticos encaminada a otorgar legitimacin a las elecciones constituyen-
tes.
20
Baste considerar, a ttulo de ejemplo: el proceso de negociacin en
Colombia con exponentes de la guerrilla, que facilit la reforma constitu-
cional de 1991; las modificaciones introducidas en la Constitucin de El
Salvador, despus del acuerdo con el Frente Farabundo Mart en 1991;
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 219
18
As, Valads, D., El nuevo constitucionalismo iberoamericano, en Fernndez
Segado, F. (ed.) La Constitucin de 1978 y el constitucionalismo iberoamericano, cit.,
nota 13, pp. 471 y ss. Vase, tambin, varios autores, El nuevo derecho constitucional la-
tinoamericano, Caracas, 1996; Valads, D. y Carbonell, M. (ed.), Constitucionalismo
iberoamericano del siglo XXI, Mxico, 2000. Para una reconstruccin histrica, Sobera-
nes Fernndez, J., El primer constitucionalismo iberoamericano, Madrid, 1992; Ferrer
Muoz, M., Presencia de doctrinas constitucionales extranjeras en el primer liberalismo
mexicano, Mxico, 1996.
19
Es el caso de Argentina (1994), Brasil (1988), Colombia (1991), Chile (1980), El
Salvador (1983), Guatemala (1985), Honduras (1982), Nicaragua (1995), Panam (1994),
Paraguay (1992), Per (1993) y Venezuela (1999).
20
Para referencias doctrinales al respecto vase Ceccherini, E., La codificazione dei
diritti nelle recenti Costituzioni, Miln, 2002.
el Pacto de los Olivos en Argentina, celebrado en 1993 entre los presi-
dentes de las fuerzas polticas mayoritarias del peronismo y del radicalis-
mo, que sirvi de base para la reforma constitucional de 1994; o el pacto
entre los opositores al gobierno militar que favoreci la reforma de 1988
en Brasil.
21
Por lo que se refiere a los contenidos, las Constituciones de los pases
de Amrica Latina, adems, se definen no slo por la presencia de am-
plios y detallados catlogos de derechos, sino tambin por tener concien-
cia de que stos constituyen un elemento que revaloriza el pacto instau-
rado entre los ciudadanos y, entre stos y sus representantes: en otros
trminos, que el reconocimiento y la garanta de los derechos fundamen-
tales son elementos que caracterizan la forma de Estado democrtico de
derecho.
22
Se observa una estrecha integracin entre los procesos de democrati-
zacin, la aprobacin de nuevas cartas constitucionales y el reconoci-
miento de numerosos derechos emergentes, tanto en diversos prembulos
constitucionales como en especficas disposiciones constitucionales.
Con respecto a los primeros, pueden recordarse los prembulos que
identifican la forma de Estado democrtica con la nica forma de organi-
zacin poltico institucional capaz de asegurar los derechos y la dignidad
de la persona (Venezuela, Brasil, El Salvador, Guatemala). A su vez, el
artculo 5o. de la Constitucin de Chile considera el respeto de los dere-
chos de la persona un lmite al ejercicio de la soberana, mientras la de-
fensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supre-
mo de la sociedad y del Estado. Por su parte, el artculo 1o. de la
Constitucin de Per y el artculo 59 de la Constitucin de Honduras
afirman solemnemente que la persona humana es el fin supremo de la
sociedad y del Estado. Todos tienen la obligacin de respetarla y prote-
gerla. La dignidad del ser humano es inviolable.
El nuevo constitucionalismo iberoamericano se caracteriza tambin
por una extendida adhesin a la forma de Estado social y democrtica:
como lo demuestran el artculo 1o. de la Constitucin de Ecuador, Co-
lombia y Bolivia que hablan de Estado social de derecho fundado sobre
el respeto de la dignidad humana y de sus valores de libertad, igualdad y
GIANCARLO ROLLA 220
21
Sobre esta cuestin vase, Mezzetti, L., Le democrazie incerte, Torino, 2000.
22
Vase Rolla, G., La concepcin de los derechos fundamentales en el constitucio-
nalismo latinoamericano, Ponencias desarrolladas, Arequipa, 2005, pp. 37 y ss.; Lara
Ponte, R., Los derechos humanos en el constitucionalismo mexicano, Mxico, 1998.
justicia. Adems, el artculo 2o. de la Constitucin de Venezuela califica
al ordenamiento como un Estado democrtico y social de derecho y de
justicia, que propugna la preeminencia de los derechos humanos, la tica
y el pluralismo poltico.
Tales Constituciones, en el especfico mbito de los derechos de la
persona, presentan, tambin, elementos novedosos: ya porque se poten-
cian mecanismos de garanta con el fin de evitar que el reconocimiento
de los derechos se reduzca a una declaracin romntica, privada de efec-
tividad sustancial, ya porque se reafirma una nocin ms evolucionada
de persona, que coloca el valor de la libertad junto al de la dignidad y
que, adems, enriquece el principio de igualdad con nuevos significados
(a la igualdad entendida como prohibicin de tratamiento irrazonable-
mente diferenciado, se suma la prohibicin de discriminacin y el reco-
nocimiento de acciones positivas dirigidas a conseguir el desarrollo de
las poblaciones indgenas).
Pero, tal vez, la novedad ms relevante a los efectos del presente trabajo
venga constituida por la circunstancia de que la codificacin constitucional
de los derechos se acompaa con la difusin de una idea normativa de
Constitucin, que supera una concepcin semntica de la Constitucin, co-
mo la de documento prioritariamente poltico y programtico, pero no sus-
ceptible de inmediata y directa aplicacin.
23
En efecto, las Constituciones
pertenecientes al primer constitucionalismo latinoamericano eran concebi-
das a modo de declaracin de intenciones: como un ideal, como un nece-
sario instrumento para el cambio y para el logro de los principios y objeti-
vos polticos que idealmente proclamaban.
24
El paso del derecho poltico al derecho constitucional produce algunas
consecuencias fundamentales: no slo sanciona la inmediata preceptividad
de las disposiciones contenidas en las Constituciones, sino que tambin
favorece la consiguiente progresiva jurisdiccionalizacin del derecho
constitucional, con la introduccin de rganos competentes especficos
para afirmar el primado de la Constitucin sobre el resto de fuentes del
derecho.
25
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 221
23
Vase Bidart Campos, J., La codificacin constitucional y la Constitucin real,
Libro en homenaje a Manuel Garca Pelayo, I, Caracas, 1980.
24
As, Gros Espiell, H., El constitucionalismo latinoamericano y la codificacin en
el siglo XIX, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 2002, p. 149.
25
Sobre esta cuestin puede consultarse Rolla, G., op. cit., nota 3, pp. 12 y ss.
III. LAS PRINCIPALES MODALIDADES DEL RECURSO DIRECTO
PARA LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los sistemas de justicia constitucional pueden ser clasificados como
se vio en el pargrafo inicial sobre la base de las tcnicas o los modos
previstos para asegurar la garanta de los derechos fundamentales, por
ejemplo, pueden diferenciarse segn la tutela de los derechos fundamen-
tales de la persona se produzca en forma directa o indirecta.
Pertenecen a la primera categora los sistemas con judicial review y con
recursos de amparo ante los tribunales constitucionales.
26
Por el contrario,
pueden incluirse entre aquellos en los que la tutela de los derechos opera
slo por va indirecta, los procesos constitucionales que logran una sal-
vaguarda sustancial de los derechos gracias a formas de control concreto
de constitucionalidad o mediante la relacin especial que se instaura, en
virtud de las cuestiones de legitimidad constitucional, entre el juicio de
constitucionalidad de las leyes y el proceso que ha ocasionado el juicio
constitucional. En este caso, el instrumento procesal de la prejudicialidad
permite combinar la tcnica del control abstracto con la del control con-
creto.
27
En el marco de un tal esquema clasificatorio, los sistemas de tutela ju-
risdiccional de los derechos fundamentales vigentes en el continente lati-
GIANCARLO ROLLA 222
26
Con respecto al proceso constitucional para la tutela directa de los derechos
fundamentales en Espaa vase Cruz Villaln, P., Los procesos constitucionales, Ma-
drid, 1992; Carrasco Durn, M., Los procesos para la tutela judicial de los derecho fun-
damentales, Madrid, 2002; Cascajo Castro, J. y Gimeno Sendra, V., El recurso de ampa-
ro, Madrid, 1988; Garca Morillo, J., La proteccin judicial de los derechos
fundamentales, Valencia, 1994; Montoro Puerto, M., Jurisdiccin constitucional y proce-
sos constitucionales, Madrid, 1991; Oliver Araujo, J., El recurso de amparo, Palma de
Mallorca, 1986; Snchez Morn, M., El recurso de amparo constitucional, Madrid,
1987. Sobre las caractersticas de los recursos de amparo y de habeas corpus en Amrica
Latina, Garca Belaunde, D., Derecho procesal constitucional, cit., 2002; Hernndez Va-
lle, R., op. cit., nota 2, pp. 151 y ss.; Ferrer Mac-Gregor, E., La accin constitucional de
amparo en Mxico y Espaa, Mxico, 2002; Fix-Zamudio, H., Proteccin de los dere-
chos humanos, Mxico, 1999; varios autores, Garantas jurisdiccionales para la defensa
de los derechos humanos en Iberomerica, Mxico, 1992. Por ltimo, por lo que se refie-
re a la experiencia alemana puede consultarse el trabajo de Hberle, P., La Verfassung-
sbeschwerde nel sistema della giustizia costituzionale tedesca, Miln, Giuffr, 2000.
27
Para consideraciones ulteriores sobre la cuestin puede vase Rolla, G., Juicio de
legitimidad constitucional en va incidental y tutela de los derechos fundamentales, El
derecho procesal constitucional peruano, Lima, 2005, pp. 1025 y ss.
noamericano se caracterizan por la pluralidad y originalidad de su regi-
mentacin.
En primer lugar, en consideracin al rgano competente para decidir
el recurso se distingue entre recurso ordinario, internacional y constitu-
cional. Mientras estos ltimos como se apreciar mejor en el ltimo
pargrafo se incluyen entre las competencias propias de los tribunales
constitucionales, los primeros dan vida a procedimientos jurisdicciona-
les resueltos por el Poder Judicial ordinario.
Se encuentran previstos recursos ordinarios, por ejemplo, en Chile,
cuya Constitucin regula el recurso de proteccin, que permite recurrir
ante las cortes de apelaciones contra actos u omisiones ilegales que inci-
den sobre el ejercicio legtimo de los derechos y garantas constituciona-
les;
28
o tambin en Argentina, donde la reforma constitucional de 1994
ha introducido varios recursos para tutelar los derechos fundamentales
(habeas corpus, habeas data, amparo) que pueden utilizarse contra todos
los comportamientos susceptibles de restringir en modo arbitrario o ma-
nifiestamente ilegal el ejercicio de un derecho fundamental.
29
Igualmente, recursos ordinarios de amparo o de habeas corpus, o de ha-
beas data estn previstos en los ordenamientos constitucionales de Mxi-
co,
30
Panam,
31
Colombia,
32
Ecuador
33
y Brasil.
34
Si los recursos ordinarios hunden sus races en el primer constitucio-
nalismo latinoamericano, el nuevo constitucionalismo iberoamericano se
caracteriza por la presencia de un instituto procesal nuevo, que la doctri-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 223
28
Cfr. Nogueira Alcal, H., La jurisdiccin constitucional en Chile, en La jurisdic-
cin constitucional en Iberoamrica, Lima, 1996, pp. 562 y ss.
29
Vase Bidart Campos, G., El recurso de amparo, Buenos Aires,1965; Sgus, N.,
Derecho procesal constitucional, Buenos Aires, 1992.
30
Cfr. Ferrer Mac-Gregor, E., La accin constitucional de amparo en Mxico y
Espaa, Mxico, 2002; Fix-Zamudio, H., Ensayos sobre el derecho de amparo, Mxico,
2003.
31
Cfr. Rodrguez Robles, F., La jurisdiccin constitucional en Panam, en La ju-
risdiccin constitucional en Iberoamrica, cit., nota 28, pp. 819 y ss.
32
Cfr. Cifuentes Muoz, E., La jurisdiccin constitucional colombiana, Una mira-
da a los tribunales constitucionales, Lima, 1995, pp. 157 y ss.; Tocora, L., Control cons-
titucional y derechos humanos, Santa Fe de Bogot, 1992; Rey, E., Introduccin al dere-
cho procesal constitucional, Cali, 1994.
33
Cfr. Salgado Pesantes, H., El control de constitucionalidad en la carta poltica del
Ecuador, Una mirada a los tribunales constitucionales, 1995, 182.
34
Vase, Pinto Ferreira, L., Os intrumentos processuais protetores dos direitos humanos
no Brasil, en La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, cit., nota 28, pp. 413 y ss.
na ha calificado como amparo interamericano o bien amparo internacio-
nal.
35
En este caso, el recurso es presentado contra aquellas violaciones
de los derechos humanos que no pueden ser saneadas con los remedios
procesales previstos por el derecho interno, por lo que se debe recurrir a
la jurisdiccin internacional de los derechos humanos.
Dicho instituto procesal est previsto, por ejemplo, en la Constitucin
de Venezuela, cuyo artculo 31 reconoce a toda persona el derecho a so-
licitar el amparo de sus derechos humanos en las formas previstas por las
convenciones internacionales ratificadas por el Estado. Mientras, el ar-
tculo 18 de la Constitucin de Ecuador establece que los derechos y ga-
rantas determinados en esta Constitucin y en los instrumentos interna-
cionales vigentes, sern directa e inmediatamente aplicables por y ante
cualquier juez, tribunal o autoridad.
En sta, como en otras cartas constitucionales, es evidente la referen-
cia a la Convencin Interamericana de los Derechos que, por un lado, es-
tablece la posibilidad de presentar una solicitud que denuncia la lesin de
derechos reconocidos por la propia convencin y, por otro lado, conside-
ra las decisiones propias vinculantes para los Estados sobre la base del
principio internacional de buena fe.
En segundo lugar, los recursos para la tutela directa de los derechos
fundamentales pueden ser clasificados tanto sobre la base de los dere-
chos enjuiciables como en relacin a los sujetos ante quienes puede ser
presentado el recurso.
En este ltimo caso, se distingue entre rdenes que admiten el recurso
slo con respecto a los poderes pblicos (Chile, Mxico, Panam, Ecua-
dor, Bolivia, El Salvador), y los que tambin permiten recurrir frente a
actos u omisiones de sujetos particulares (Argentina, Costa Rica, Guate-
mala, Colombia).
Los recursos dirigidos a los particulares, por regla general, estn so-
metidos a algunas limitaciones especficas. Por ejemplo, la Ley de
Amparo de Costa Rica admite el recurso contra los particulares bajo tres
hiptesis: si el particular desempea funciones pblicas; si se encuentra
en una posicin de prevalencia con relacin al recurrente; y cuando los
remedios procesales ordinarios parezcan insuficientes o atrasen la obten-
cin de una tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales.
GIANCARLO ROLLA 224
35
Cfr. sobre la temtica general Cappeletti, M., Dimensiones de la justicia en el
mundo contemporneo, Mxico, 1992, pp. 45 y ss.; Gimeno Sendra, V. y Jos Galeni,
L. L., Los procesos de amparo, Madrid,1994, pp. 237 y ss.
De igual modo, en Brasil el mandado de securanga puede ser activado
slo frente a los particulares que ejerzan funciones pblicas; mientras en
Colombia, la ley seala de manera taxativa los casos en que puede pre-
sentarse un recurso contra los particulares.
36
No obstante, por lo que se refiere al objeto de la tutela, se puede dis-
tinguir entre institutos de garanta general o sectorial.
El principal mecanismo sectorial de tutela directa de los derechos lo
constituye el habeas corpus despus acompaado por el habeas da-
ta que consiente la impugnacin de cualquier determinacin arbitraria
de los poderes pblicos susceptibles de incidir sobre la libertad perso-
nal, de domicilio y de circulacin. Tales instrumentos de garanta tutelan
a la persona contra las violaciones que provienen de los poderes pblicos
y slo se refieren a los derechos histricos del sujeto. En particular, el
habeas corpus est previsto en el artculo 21 de la Constitucin de Chile,
el artculo 43 de la Constitucin argentina, y el artculo 142.2 de la Cons-
titucin de Ecuador.
Sin embargo, los recursos generales pueden ser activados como salva-
guardia de cualquier derecho reconocido y protegido por la carta consti-
tucional, por las leyes o por los acuerdos internacionales ratificados por
el Estado. Por lo comn, pueden ser presentados por cualquier persona
(fsica o jurdica, incluidos los extranjeros) que se considere lesionada o
amenazada en el ejercicio de un derecho fundamental. Con el recurso se
solicita al juez competente que se restablezca el disfrute del derecho le-
sionado de manera ilegtima. Las decisiones son vinculantes para la auto-
ridad pblica, y en caso de incumplimiento de la decisin, el juez puede
solicitar la remocin del funcionario que la incumpla, la aplicacin de
sanciones, y el establecimiento de indemnizaciones.
Algunos ordenamientos excluyen de los recursos generales las senten-
cias judiciales, es el caso, por ejemplo, de Colombia donde la Corte
Constitucional (sentencia C-543 de 1992) ha declarado inconstitucional
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 225
36
Se trata de los casos de: a) ejercicio de cualquier servicio o funcin pblica; b) or-
ganizacin privada contra la cual el solicitante tiene una relacin de subordinacin o in-
defensin; c) contra quien que viole o amenace violar la prohibicin a la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos; d) cuando se trata de un medio de comunica-
cin al que se pida la rectificacin de informaciones inexactas o errneas no rectificadas
o rectificadas de manera indebida; e) para tutelar a quien se encuentre en situacin de
subordinacin o indefensin.
la norma del Decreto 251, de 1991 que prevea la accin de tutela tam-
bin contra las decisiones jurisdiccionales.
37
El principal instituto general de tutela directa de los derechos funda-
mentales es, no obstante, el amparo, cuyo origen histrico se remonta en
el tiempo hasta hundir sus races en el instituto espaol del amparo colo-
nial, un instrumento procesal para la proteccin de los derechos de la
persona que se considerasen violados por actos ilegtimos.
38
A este res-
pecto, puede recordarse que el primer caso reconocido de amparo colo-
nial se present ante el virrey por un grupo de indgenas que reivindica-
ban la restitucin de las tierras posedas por sus antepasados.
Desde una perspectiva histrica, tambin puede citarse el Decreto
Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana del 22 de octu-
bre de 1814 considerado por la doctrina el smbolo ms claro del ideal
insurgente,
39
cuyo artculo 127 reconoca el derecho de todo ciudada-
no a presentar reclamacin contra las violaciones de los derechos funda-
mentales reconocidos.
40
Sin embargo, la referencia constitucional ms apropiada nos lleva a la
experiencia constitucional mexicana, de la que obtuvieron inspiracin el
resto de ordenamientos de la Amrica Latina: en el mbito estatal se
puede recordar el artculo 8o. de la Constitucin de Yucatn del 31 de
marzo de 1841, que permita recurrir contra actos o leyes de los poderes
pblicos; mientras en el mbito federal se pueden recordar los artculos
101.1 y 102 de la Constitucin Federal del 5 de febrero de 1857.
41
Otro instrumento tpico del sistema latinoamericano de justicia consti-
tucional es la accin de inconstitucionalidad por omisin, en virtud de la
cual las disposiciones constitucionales deben, en todo caso, encontrar
aplicacin en caso de inactividad total o parcial del legislador y de
los poderes pblicos.
42
La inconstitucionalidad por omisin puede ser ac-
GIANCARLO ROLLA 226
37
Cfr. Cifuentes Muoz, E., op. cit., nota 32, pp. 157 y ss.
38
Cfr. Lira Gonzlez, A., El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano, Mxi-
co, 1972.
39
Vase Ferrer Mac-Gregor, E., op. cit., nota 26, p. 61.
40
Vase, Fix-Zamudio, H., op. cit., nota 30, pp. 428 y ss.
41
Palomino Manchego, E., La primera sentencia de amparo en Mxico, Revista
Peruana de Derecho Pblico, 6, 2003, p. 135.
42
Vase Villaverde, M., La inconstitucionalidad por omisin, Madrid, 1997; Fernn-
dez Rodrguez, J. J., La inconstitucionalidad por omisin, Madrid,1998; Bazan, V. (ed.),
Inconstitucionalidad por omisin, Bogot, 1997; Demirzary Peredo, La inconstitucionali-
dad por omisin, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 2002, pp. 63 y ss.
tivada cuando el legislador no hace algo que positivamente le impone la
Constitucin. No se trata pues de un simple no hacer negativo, sino de no
hacer lo que de forma concreta y explcita estaba obligado constitucio-
nalmente.
43
Dicho instrumento procesal, influenciado por el norteamericano writ
of mandamus, reconoce a la persona que se considera lesionada en uno
de sus derechos constitucionales a causa de la inactividad de los poderes
pblicos la posibilidad de recurrir ante un magistrado incluidos la Cor-
te Suprema o el Tribunal Constitucional con objeto de que ordene a la
administracin que provea y al legislador que dicte normas.
Por lo general, el juez puede remediar la omisin ya sea unilateral-
mente, mediante una sentencia interpretativa o ejecutando directamente
la disposicin constitucional; ya sea de forma bilateral buscando la cola-
boracin con la autoridad que dio vida a la conducta omisiva fijando
una plazo dentro del que actuar u ofreciendo recomendaciones de actua-
cin al legislador.
Por ejemplo, en Costa Rica, en virtud del artculo 73.f de la Ley sobre
la Jurisdiccin Constitucional del 18 de octubre de 1989, tal control pue-
de ser solicitado incluso de oficio por parte del contralor general de la
Repblica, del fiscal general de la Repblica o del defensor de los Habi-
tantes. Para que se pueda recurrir ante la Sala Constitucional debe exis-
tir preventivamente un contencioso jurisdiccional, a menos que la natura-
leza de la omisin produzca efectos directos o se trate de intereses
difusos que ataen a la comunidad en su totalidad.
En Argentina, es en las Constituciones provinciales donde se disciplinan
estos mecanismos:
44
por ejemplo, la Constitucin de la Provincia de Ro Ne-
gro (artculo 207. 2 d) atribuye al Tribunal Superior de Justicia la competen-
cia para intervenir en caso de no actuacin de una norma de la cual se de-
rivan obligaciones especficas a cargo de los poderes pblicos. El
ordenamiento de dicha Provincia prev que la Corte declare la omisin y
sanee el orden jurdico violado; as como dispone que en caso de ulterior
inactividad por parte de los poderes pblicos se prevea una indemnizacin.
Asimismo, el artculo 295 de la Constitucin de Per prev acciones
siempre que los derechos constitucionales resultan violados a causa de
omisin de actos de cumplimiento obligatorio. Mientras el artculo 87
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 227
43
Cfr. Fernndez Rodrguez, J., op. cit., nota 42, p. 77.
44
Pueden citarse, entre otras, las Constituciones de las provincias de Chaco, Entre
Ros, Santa Cruz, San Luis, La Rioja y San Juan.
de la Constitucin de Colombia consiente a toda persona recurrir ante la
autoridad judicial para hacer efectiva la aplicacin de una norma o de un
acto administrativo a travs de una orden de cumplimiento por parte de
la autoridad jurisdiccional.
Con todo, la experiencia ms significativa en el panorama comparado
parece ser la de Brasil, cuya Constitucin prev en su artculo 103.2 que
el Tribunal Supremo Federal, siempre que verifique la existencia de una
omisin tal que produzca la inefectividad de un precepto constitucional,
debe ordenar al poder cumplir con el acto debido. Si adems, la omisin
afecta el disfrute de un derecho fundamental, el artculo 5o. LXXI de la
Constitucin prev el mandado de injuno: un control de constituciona-
lidad por omisin de tipo concreto, que puede ser ejercitado ya sea por el
Tribunal Supremo Federal, ya sea por el Tribunal Superior de Justicia, o
por otros rganos jurisdiccionales.
La Constitucin brasilea tambin ha previsto el mandato de garanta
colectivo, que puede ser ejercitado por los partidos polticos con represen-
tacin en el Congreso nacional, por las organizaciones sindicales, y por los
entes o asociaciones legalmente reconocidas (y con no menos de un ao de
funcionamiento), en defensa de los intereses de sus miembros o asociados.
Por ltimo, resulta muy interesante la experiencia de la accin popular
y de grupo previstas para garantizar los derechos e intereses colectivos:
prestando especial atencin a algunos bienes como la seguridad y la sa-
lud pblica, la tica administrativa, el medioambiente, el mercado y la li-
bre competencia econmica.
La posibilidad para los ciudadanos de recurrir a los tribunales consti-
tucionales a fin de que se compruebe la legitimidad de los actos normati-
vos ya haba sido avanzada por algunos tericos de la justicia constitu-
cional entre ellos Kelsen; sin embargo, es sobre todo en Amrica
Latina donde dicho instituto ha encontrado amplia plasmacin en el dere-
cho positivo. En efecto, la accin popular de inconstitucionalidad est
prevista en las Constituciones de Colombia, El Salvador, Nicaragua, Ve-
nezuela, Panam, Guatemala y Ecuador.
La accin popular puede ser activada ya sea por los particulares, ya
sea por rganos especficos como, por ejemplo, el defensor del pueblo o
el Ministerio Pblico. Los principios procesales aplicables son anlogos
a los de la accin de amparo: prioridad del derecho sustantivo, publici-
dad, economa, celeridad y eficacia. Adems, el juez debe asegurar el
respeto de las garantas procesales y del equilibrio entre las partes.
GIANCARLO ROLLA 228
Junto con estas caractersticas comunes tambin se verifican especifi-
cidades; por ejemplo, la legitimacin activa en Colombia, El Salvador y
Nicaragua se permite a todos los ciudadanos. En Guatemala, por su par-
te, se concede a cualquier persona siempre que sea asistido por un cole-
gio de tres abogados; en el caso de Ecuador est sujeta al parecer favora-
ble previo del defensor del pueblo.
Adems, por lo que concierne al objeto del recurso, la Constitucin de
Panam prev que puedan ser objeto de impugnacin no slo las leyes y
los actos con fuerza de ley (como en el resto de ordenamientos), sino to-
dos los actos estatales; por el contrario, en Nicaragua la accin popular
puede ser ejercida tambin contra los reglamentos.
45
IV. LA TUTELA DIRECTA DE LOS DERECHOS EN SITUACIONES
DE EMERGENCIA
La historia constitucional de Amrica Latina si bien con algunas di-
ferencias entre pases se ha caracterizado por el sucederse de golpes de
Estado, de revueltas y revoluciones, que determinaron como ha sido
afirmado con solvencia la duracin indefinida de la vigencia formal y
la conculcacin constante del texto constitucional.
46
Tal resultado ha si-
do, en general, posible mediante el recurso a la regulacin de los estados
de emergencia, que permitan excepcionar (con frecuencia, por tiempo
indefinido) las normas constitucionales sin, por otra parte, derogarlas ex-
presamente.
Por tal motivo, los textos constitucionales del nuevo constitucionalis-
mo latinoamericano se han apresurado a regular los presupuestos, las
modalidades y los lmites de los poderes atribuidos tras la declaracin de
una situacin de emergencia: haciendo especial referencia a los procedi-
mientos que deben seguirse para conferir legitimacin a los estados de
excepcin. De igual modo, han precisado las garantas y los derechos in-
dividuales que en todo caso deben ser reconocidos.
47
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 229
45
Cfr. Brewer Caras, A. R., La jurisdiccin constitucional en Amrica Latina, en
La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, cit., nota 28, p. 121; Brage Camazano,
J., La accin de inconstitucionalidad, Mxico, 2000, p. 106.
46
Gros Espiell, H., op. cit., nota 24, p. 155.
47
Sobre la materia varios autores, Jurisdiccin militar y Constitucin en Iberoamri-
ca, Lima, 1997; Vergottini, G. de (ed.), Costituzione ed Emergenza in America Latina,
Torino, 1997; Despouy, L., Los derechos humanos y los estados de excepcin, Mxico,
1999.
Se trata de una novedad importante, tanto desde el punto de vista te-
rico como prctico. Tericamente, el estado de excepcin deja de ser una
fuente del derecho extra ordinem, para en sintona con el principio de
legalidad propio del Estado de derecho ser regulada por la Constitu-
cin. En la prctica, adems, el procedimiento de emergencia poltica e
institucional consiente el establecimiento de lmites ligados al ejercicio
del poder, para garantizar los derechos fundamentales de libertad recono-
cidos por las Constituciones.
Por ejemplo, la Constitucin de Colombia establece que las libertades
fundamentales reconocidas en los tratados internacionales no pueden ser
daadas durante el estado de insurreccin (artculo 212); la Constitucin
de Nicaragua salvaguarda, durante los estados de emergencia, el derecho a
la vida y los derechos que pueden reconducirse a la dignidad y a la integri-
dad de la persona humana (artculo 185); la Constitucin de Per dispone
que durante el estado de asedio y de emergencia se conservan las garan-
tas procesales propias del juicio de amparo y habeas corpus (artculo
200); a su vez, la Constitucin de Venezuela garantiza durante los estados
de emergencia, adems del derecho a la vida, el derecho a un proceso jus-
to, mientras prohbe la tortura y la discriminacin (artculo 337). Adems,
disposiciones constitucionales similares estn presentes en las Constitucio-
nes de Paraguay,
48
Guatemala,
49
Chile
50
y Argentina.
51
Puede citarse tambin al respecto el ordenamiento de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, segn el cual durante la vigencia de los es-
tados de emergencia debe, en todo caso, garantizarse el ejercicio de todos
los instrumentos procesales previstos por la Constitucin para la protec-
cin directa de los derechos fundamentales (juicio de amparo, habeas cor-
pus, mandato de segurana, recurso de proteccin, accin de tutela).
52
V. LA DISCIPLINA DEL AMPARO CONSTITUCIONAL
Con el desarrollo de la justicia constitucional y la institucin de los
tribunales constitucionales, los instrumentos tradicionales de tutela direc-
GIANCARLO ROLLA 230
48
Constitucin de Paraguay, artculo 288.
49
Constitucin de Guatemala, artculo 138.
50
Constitucin de Chile, artculo 41 B.
51
Constitucin de Argentina, artculo 43.
52
Cfr. Despouy, L., op. cit., nota 47, pp. 51 y ss.
ta de los derechos fundamentales se han visto enriquecidos por el amparo
constitucional: en el sentido de que el juicio de amparo tiene lugar, ya no
ante el Poder Judicial ordinario, sino ante el Tribunal Constitucional,
que decide sobre el recurso en va exclusiva o como poder de revisin de
las decisiones tomadas por los jueces ordinarios.
Actualmente, dicha competencia est reconocida por los ordenamien-
tos de Bolivia, El Salvador, Per, Costa Rica, Guatemala, Colombia y
Nicaragua.
En Bolivia, el artculo 120 de la Constitucin atribuye al Tribunal
Constitucional tanto la competencia de decidir contra las resoluciones del
Parlamento susceptibles de incidir sobre los derechos y garantas de las
personas (120. 5) como el poder de revisin de oficio de los recursos de
amparo y de habeas corpus (120.7).
La ratio de tales competencias puede verse en el hecho de que los de-
rechos ocupan una posicin especial en el ordenamiento constitucional
del Estado, en virtud de la cual su lesin representa una vulneracin de la
misma esencia del texto de la Constitucin; adems, el caso de la compe-
tencia del artculo 120.5 se ha llegado a considerar la afirmacin del pri-
mado de la Constitucin, aun frente a la soberana parlamentaria, para
garanta de los derechos fundamentales de la persona.
El recurso para la revisin de oficio debe ser presentado al menos 24
horas antes de la decisin jurisdiccional (artculos 93 y 101.1 de la
Constitucin) y la decisin del Tribunal tiene efectos inter partes. En el
momento en que el juez constitucional detecte una responsabilidad puede
establecer una indemnizacin (en el caso de responsabilidad civil) o bien
transmitir las actuaciones al Ministerio Pblico en caso de responsabili-
dad penal.
Los recursos contra las resoluciones del Congreso nacional o de una
de las dos cmaras deben ser presentados, sin embargo, en el plazo de
treinta das y el Tribunal, si lo admite a trmite, anular el acto parlamen-
tario lesivo del derecho: si, por el contrario, se decide por la inadmisin
del recurso, podr imponer al recurrente una multa y el pago de las cos-
tas procesales.
53
En Colombia, el artculo 86 de la Constitucin prev un mecanismo
especial de tutela directa de los derechos fundamentales, que conjuga a la
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 231
53
Vase Fernndez Segado, F., La Jurisdiccin constitucional en Bolivia, Mxico,
2002, pp. 85 y ss.; Rivera, J., El control de constitucionalidad en Bolivia, Revista del
Tribunal Constitucional de Bolivia, 1999, 1.
vez elementos propios del control difuso y del concentrado. Por una par-
te, las decisiones sobre la accin de tutela presentada para obtener la ga-
ranta inmediata de salvaguarda de los derechos constitucionales son asu-
midas por el juez competente y pueden ser impugnadas frente al juez de
segunda instancia. Por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene un po-
der autnomo y eventual de revisin de las sentencias emanadas en ape-
lacin y de aquellas en primera instancia que no hayan sido impugnadas.
De hecho, todas las decisiones en materia de derechos fundamentales
deben ser enviadas al Tribunal Constitucional, el cual puede seleccionar
discrecionalmente aquellas que considera de mayor relevancia y pronun-
ciarse sobre su legitimidad en el periodo de tres meses desde la recepcin
del expediente.
Las indicaciones del juez constitucional y la interpretacin que ste
ofrece en relacin con las disposiciones en materia de derechos fundamen-
tales funcionan, bsicamente, como precedentes, y orientan la actividad in-
terpretativa de los jueces ordinarios. La doctrina del tribunal constitucional
no es vinculante, pero como ha precisado el Tribunal Constitucional de
Colombia si stos deciden apartarse de la lnea jurisprudencial traza-
da en ellas, debern justificar de manera suficiente y adecuada el motivo
que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad
(Corte Constitucional, sentencia C-037/96).
54
Por su parte, el modelo costarricense de justicia constitucional presenta
la caracterstica de estar fuertemente concentrado: toda problemtica co-
nectada con las garantas constitucionales quedan reservadas a la sala
constitucional.
En particular, el artculo 48 de la Constitucin reconoce a toda perso-
na el derecho a presentar recurso de habeas corpus y de amparo para
quejarse por la lesin, tanto de los derechos reconocidos por la Constitu-
cin cuanto de los establecidos por acuerdos internacionales vigentes en
materia de derechos de la persona. En caso de disparidad entre la regimen-
tacin de los derechos reconocidos en la Constitucin, y aqulla existente
en los acuerdos internacionales se otorga prioridad a esta ltima, cuando
la tutela conferida sea ms amplia y favorable (voto 1329-97 de la Sala
Constitucional).
GIANCARLO ROLLA 232
54
Cfr. Caballero. G. y Anzola, M., Teora constitucional, Bogot, 1999; Rey, E.,
Introduccin al derecho procesal constitucional. controles de constitucionalidad y lega-
lidad, Cali, 1994.
La regimentacin de estas instituciones se caracteriza por la amplitud
de la legitimacin activa y por la informalidad y simplicidad del procedi-
miento. Por cuanto concierne a la legitimacin, el recurso puede ser pre-
sentado por cualquier persona (incluidos los extranjeros), tanto por quien
no ha sido directamente lesionado en el ejercicio de un derecho funda-
mental como por un tercero. Tan slo quedan excluidos del recurso de
amparo los actos jurisdiccionales del Poder Judicial, las determinaciones
en materia de resultados electorales del tribunal supremos de elecciones,
as como los actos administrativos ejecutivos de decisiones jurisdicciona-
les y las acciones u omisiones que legtimamente hayan sido consentidas
por el interesado.
El recurso puede presentarse sin formalidad alguna: la finalidad es la
de favorecer la efectividad de los derechos constitucionales y acercar con
confianza la justicia constitucional a los ciudadanos. No resulta necesaria
la presencia de abogado ni la autentificacin de la firma; tampoco se re-
quiere indicar el pargrafo constitucional. El nico elemento disuasorio
previsto por el ordenamiento jurdico se dirige contra los recursos teme-
rarios y consiste en la posibilidad que tiene la Sala Constitucional de
condenar al recurrente al pago de una multa en caso de decisin desfavo-
rable.
55
El Salvador fue lo hizo tras Mxico el segundo Estado de Amrica
Latina en reconocer en su ordenamiento la institucin del amparo, introdu-
cido en el artculo 37 de la Constitucin de 1886. Inicialmente, la compe-
tencia perteneca a la Suprema Corte de Justicia y a los tribunales de se-
gunda instancia.
El artculo 174 de la Constitucin vigente ha asignado, sin embargo,
dicha competencia a la sala constitucional de la Corte Suprema de Justi-
cia, que en particular, decide sobre los recursos de amparo, contra las
violaciones de derechos constitucionales; sobre los recursos de habeas
corpus o exhibicin personal, a la tutela de la libertad personal y de la
dignidad e integridad fsica, psquica y moral de los detenidos; sobre los
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 233
55
Cfr. Miguel Villalobos, J., El recurso de amparo en Costa Rica, Acciones consti-
tucionales de amparo y proteccin: realidad y prospectiva en Chile y Amrica latina,
Talca, 2000, pp. 215 y ss.; Hernndez Valle, R., La jurisdiccin constitucional en Costa
Rica, en La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, cit., nota 28, 502 y ss.; id., Las
libertades pblicas en Costa Rica, San Jos, 1990; Piza Escalante, R., La justicia consti-
tucional en Costa Rica, Primera Conferencia de Tribunales Constitucionales de Ibero-
amrica, Portugal y Espaa, Lisboa, 1995.
procesos de suspensin, prdida y rehabilitacin de los derechos de ciu-
dadana, activados por los ciudadanos que pueden ser privados de dere-
chos polticos.
En particular, la sala constitucional tiene competencia exclusiva en
materia de recursos de amparo, mientras tiene competencia de revisin
contra las decisiones, en materia de habeas corpus y de exhibicin perso-
nal pronunciadas por los tribunales de segunda instancia que no tengan
sede en la capital. Con el fin de evitar posibles interferencias con la juris-
diccin ordinaria y tambin por consideracin al hecho de que el siste-
ma es mixto por cuanto prev tanto el control constitucional concentrado
cuanto el difuso la normativa excluye que los recursos de amparo pue-
dan sen presentados contra sentencias definitivas en materia penal o por
cuestiones de mera legalidad.
En los procesos de amparo para la tutela de derechos polticos los re-
cursos deben presentarse por las personas lesionadas; en el resto de su-
puestos, interpuestos para la tutela de la libertad y de la dignidad de la
persona, la legitimacin activa compete a cualquier persona que acte en
favor de quien est sufriendo una limitacin arbitraria de la libertad per-
sonal.
56
Conforme al artculo 272 de la Constitucin de Guatemala, la Corte
Constitucional posee numerosas competencias, entre las cuales se inclu-
yen aquellas en materia de tutela directa de los derechos fundamentales,
tanto constitucionales cuanto reconocidos por acuerdos internacionales
ratificados. La competencia es doble: exclusiva, en el caso de los recur-
sos presentados contra el Congreso, la Corte Suprema, el presidente y el
vicepresidente de la Repblica; no obstante, en el resto de casos, funcio-
na como juez de segunda instancia.
El amparo puede ser presentado contra cualquier acto susceptible de
lesionar un derecho fundamental de la persona: se excluyen las senten-
cias, pero se incluyen las leyes, siempre que agredan, en modo concreto,
un derecho fundamental. Puede ser preventivo presentado contra una
amenaza de violacin as como reparador cuando la lesin ya se
ha producido. Adems, el procedimiento de amparo no puede ser acti-
vado de oficio, sino slo a instancia de parte; debe tratarse de una medi-
GIANCARLO ROLLA 234
56
Vase Anaya Barraza, S., La jurisdiccin constitucional en El Salvador, en La
jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, cit., nota 28, pp. 591 y ss.; id., La detencin
provisional y el proceso de habeas corpus, ensayos doctrinarios. Nuevo Cdigo Procesal
Penal, San Salvador, 1998.
da definitiva frente a la cual no exista ningn otro remedio procesal con
el que tutelar el derecho lesionado.
57
Nicaragua posee un sistema de justicia constitucional de tipo mixto,
que tambin se manifiesta en el caso de los recursos para la tutela directa
de los derechos fundamentales. De hecho, mientras los recursos de ha-
beas corpus o de exhibicin personal se deciden por los jueces ordina-
rios, y la sala constitucional de la Corte Suprema acta slo como juez
de apelacin; los recursos de amparo, por el contrario, son impugnables
ante la sala constitucional, a excepcin de los recursos contra actos juris-
diccionales (artculo 164 constitucional).
58
Por ltimo, merece especial atencin el sistema peruano, por considera-
cin de la reciente aprobacin de un Cdigo de Derecho Procesal Cons-
titucional.
59
Segn la Constitucin, el control de legitimidad constitucional es de
tipo mixto, repartindose entre los jueces ordinarios y el Tribunal Consti-
tucional. Los primeros tienen competencia exclusiva ante las acciones
populares; el Tribunal Constitucional, por su parte, posee una jurisdic-
cin exclusiva en caso de accin de inconstitucionalidad y en el de los
conflictos entre poderes.
Por el contrario, en el caso de los procedimientos de habeas corpus,
amparo, habeas data y accin de cumplimiento la competencia se reparte
entre los jueces (que deciden en primera instancia) y los tribunales cons-
titucionales (que deciden en apelacin).
60
No obstante, el reciente Cdigo Procesal Constitucional ha modifica-
do la naturaleza y la disciplina de los recursos dirigidos a la tutela de los
derechos fundamentales en el sentido de que el acceso al Tribunal Cons-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 235
57
Cfr. Garca Laguardia, J., La Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Mxico,
1994; Pinto Acevedo M., Jurisdiccin constitucional, Guatemala, 1995.
58
Vanse, Cuadra, F., Breve anlisis de la justicia constitucional en Nicaragua en el
periodo histrico comprendido entre 1939 y 1992, La justicia constitucional: una prome-
sa de la democracia, San Jos, 1992, 177 y ss.; Cuarezma Tern, S. y Moreno Castillo, M.,
Nicaragua, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, 1997, 255 y ss.;
Prez Tremps, P., La justicia constitucional en Nicaragua, Revista de Estudios Polti-
cos, 1999, pp. 9 y ss.
59
Vase varios autores, Derecho procesal constitucional peruano, Lima, 2005.
60
Cfr. Blume, E., El control de constitucionalidad, Lima, 1996; Borea Odria, A.,
Evolucin de las garantas constitucionales, Lima,1996; Garca Belaunde, D., Derecho
procesal constitucional, 2002; Espinosa-Saldaa Barrera, E. (ed.), Derechos fundamenta-
les y derecho procesal constitucional, Lima, 2005.
titucional no es en todos los casos posible, sino slo cuando no estn ex-
peditas vas procedimentales especficas igualmente satisfactorias. La
doctrina ha hablado a propsito de ello de amparo residual.
La ratio de la nueva disciplina procesal se detecta en la intencin de
mejorar y hacer ms funcional la actividad del Tribunal Constitucional;
sin embargo, no pueden dejar de mencionarse los riesgos de una posible
reduccin de las garantas sustanciales de la persona, desde el momento
en que no se precisen los supuestos igualmente satisfactorios, alternati-
vos al amparo constitucional.
61
GIANCARLO ROLLA 236
61
Vase Espinosa-Saldaa Barrera, E. (ed.), op. cit., nota anterior.
237
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
FRENTE A PARTICULARES
Diego VALADS
*
SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. II. Un proyecto de
reformas. III. Algunos antecedentes europeos. IV. Algunos ante-
cedentes asiticos. V. Algunos antecedentes africanos. VI. Algu-
nos antecedentes americanos. VII. Consideraciones nales.
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Las ltimas dcadas del siglo XX correspondieron a un paulatino desman-
telamiento del tamao del Estado. Este fue un fenmeno generalizado en
el mundo. La tesis del Estado pequeo no es nueva, pero su implantacin
y efectos s lo son.
1
De manera paralela a ese empequeecimiento del
1
En 1767 P. S. du Pont de Nemours public los trabajos de Quesnay bajo el ttulo
La Physiocratie; ou, constitution naturelle du gouvernement le plus avantageux au genre
humain, reduciendo la actividad del Estado a la proteccin de la vida y de la propiedad, a
la realizacin de obras pblicas y al desarrollo de la educacin; en 1884 Herbert Spencer,
The Man versus the State, formul un slido argumento individualista contra el Estado,
considerndolo un obstculo para la industria de los particulares; en 1931 Antonio Zoza-
ya, La sociedad contra el Estado, plante el problema de la inmoralidad del Estado; en
1974 Robert Nozick, Anarchy, State an Utopia, postul la necesidad del Estado mni-
mo; en 1979 Friedrich A. Hayek, Law, legislation and liberty, aport una amplia gama
de consideraciones en contra del Estado intervencionista; en 1985 J ames M. Buchanan
y Geoffrey Brennan, The reason of rules. Constitutional political economy, subrayaron
que existe una vuelta al escepticismo sobre la poltica y el gobierno que caracterizaron
al siglo XVIII que har que nuestra atencin se concentre sobre las reglas y limitaciones
de los gobiernos; en 1987 Michel Crozier, Etat modest, Etat moderne. Stratgies pour
un autre changement, abog por un Estado modesto, respetuoso de los ciudadanos al
servicio de los cuales acepta actuar; y en 1993 Richard A. Epstein, Bargaining with
*
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
DIEGO VALADS 238
Estado, se produce su correlato: el fortalecimiento del Estado intangible,
entendido como un conjunto informal integrado por entes de derecho pri-
vado que ejercen funciones de naturaleza pblica.
2
Adems, el poder de las
personas fsicas y de las corporaciones se deja sentir en cuanto a las rela-
ciones con los particulares que se encuentran en situacin de desventaja.
El Estado represent una amenaza real para la libertad y la autonoma de
las personas; pero hoy los individuos se encuentran expuestos a una doble
acechanza: la que procede del Estado y la que resulta de personas fsicas o
morales. El poder de stas se ha dilatado casi en la proporcin en que las
potestades pblicas han disminuido.
A manera de ejemplo, en diferentes pases y en distintos momentos
se han planteado ante los tribunales casos como los siguientes: sujetar la
contratacin de trabajadores a su renuncia expresa al derecho de sindica-
cin; exclusin de la prestacin de servicios (alojamiento, alimentacin,
educacin, deporte y esparcimiento) o de la participacin en actividades
(religiosas, polticas, sociales), por razones de raza, sexo, apariencia u
otros motivos que entraan discriminacin; obligar a las mujeres a man-
tenerse clibes o infecundas, como condicin para conservar un empleo;
disponer de la imagen y limitar la libertad de trabajo de personas que se
dedican a actividades artsticas y deportivas.
En materia laboral han venido en aumento las acciones de acoso en
perjuicio de los trabajadores a las que se conoce con la expresin inglesa
mobbing.
3
En el mbito escolar esta actitud intimidante suele denomi-
the government, desarroll con amplitud los trminos de la relacin entre el poder y los
individuos, sobre la base de la autonoma individual como contrapunto del poder estatal.
2
A manera de ejemplo pueden mencionarse los reclusorios administrados por par-
ticulares y las fuerzas policiales privadas que adems de prestar servicios a otros parti-
culares tambin son contratadas por los Estados para realizar tareas de vigilancia y de
represin. Por otra parte, el mecanismo conocido como outsourcing ha llevado a que se
considere a los contratistas de los gobiernos como un cuarto rgano del poder. El proble-
ma es de tal magnitud que ya se plantean las dicultades crecientes de la administracin
pblica formal para supervisar el cumplimiento de los contratos por parte de lo que tiende
a convertirse en una administracin pblica informal. El fenmeno implica una contra-
diccin esencial: la administracin privada de la administracin pblica, y la gestin
privada de los servicios pblicos. Vase Verkuil, Paul R., Outsourcing sovereignty, N.
York, Cambridge University Press, 2007, pp. 3 y ss.
3
El primer registro de esta voz aparece en 1803, y tiene como etimologa mob,
equivalente a populacho, asamblea promiscua, multitud informe, grupo {gang}
de maleantes.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 239
narse bullying.
4
En ambos casos los acosadores no siempre incurren en
conductas tipicadas como delito ni violentan las normas que rigen las
relaciones de trabajo o las actividades acadmicas. En general la ridicu-
lizacin, el hostigamiento, la afectacin de la autoestima o la exclusin
de una persona para hacerla sentir ajena a un grupo puede no constituir
una conducta sancionable conforme a la normativa administrativa, civil,
laboral o penal, pero aun as se traduce en situaciones que afectan la es-
tabilidad emocional, la capacidad de trabajo, la integracin social o la
dignidad de la vctima. Estas formas de acoso constituyen una accin sis-
temtica encaminada a devaluar, inhibir o desprestigiar a una persona
o a un grupo de personas para afectar su imagen, reducir sus potencia-
lidades o excluirla del contexto, y son susceptibles de producirse en los
mbitos laboral, escolar, familiar, burocrtico, social o gremial, para slo
mencionar algunos casos.
De manera paulatina se va generalizando entre los jueces la certidum-
bre de que los derechos fundamentales, por lo general expuestos a ser
afectados por el poder arbitrario del Estado, tambin lo estn ante la ac-
cin no controlada de los particulares. En este estudio se presentarn di-
versos ejemplos para ilustrar esa tendencia.
II. UN PROYECTO DE REFORMAS
En 2001 la Suprema Corte de J usticia de Mxico encarg la elabora-
cin de un proyecto de reformas constitucionales en materia de amparo
y de una nueva de ley de la materia. El proyecto, que fue suscrito por
la Corte, propuso cambios de gran calado.
5
En cuanto al concepto de
autoridad responsable se consider necesario el siguiente cambio cons-
titucional:
4
Los registros son coincidentes (1802). En este caso la etimologa es obscura, pero la
voz se asocia con run a sueldo {mercenario}, protector de prostitutas] intimidacin.
5
La propuesta ha permanecido desde entonces en los archivos del Congreso mexicano.
DIEGO VALADS 240
Texto vigente Texto propuesto
Artculo 103. Los tribunales de la
Federacin resolvern toda controver-
sia que se suscite:
I. Por leyes o actos de la autoridad
que viole las garantas individuales;
II. Por leyes o actos de la autoridad
federal que vulneren o restrinjan la so-
berana de los Estados o la esfera de
competencia del Distrito Federal, y
III. Por leyes o actos de las autori-
dades de los Estados o del Distrito Fe-
deral que invadan la esfera de compe-
tencia de la autoridad federal.
Artculo 103. Los tribunales de
la Federacin resolvern toda con-
troversia que se suscite por normas
generales o actos de autoridad que
violen las garantas que consagra esta
Constitucin o los derechos humanos
que protegen los instrumentos inter-
nacionales generales en la materia
que estn de acuerdo con la propia
Constitucin, celebrados y que se ce-
lebren por el presidente de la Rep-
blica, con aprobacin del Senado.
a
El proyecto, con una sutil supresin del artculo determinado la,
aplicado a los actos con relacin a los cuales se protege a las personas,
propicia un giro en el sistema de proteccin de los derechos fundamen-
tales. La estructura actual del artculo 103 est referida a la autoridad
pblica, pues la fraccin primera alude a leyes o actos de la autoridad,
donde la preposicin disyuntiva o no permite dudar que se alude de
un rgano del poder, lo que se rearma en las dos siguientes fracciones.
El cambio propuesto preludiaba un nuevo concepto de autoridad res-
ponsable en la Ley de Amparo:
a
Un proyecto previo, de 2000 deca: Los tribunales de la Federacin resolvern
toda controversia que se suscite por normas generales o actos de autoridad que violen
las garantas que consagra esta Constitucin o los derechos humanos que protegen
los tratados internacionales generales en la materia.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 241
Precepto vigente Precepto propuesto
Artculo 11. Es autoridad responsa-
ble la que dicta, promulga, publica, or-
dena, ejecuta o trata de ejecutar la ley o
el acto reclamado.
Artculo 4. Son parte en el juicio
de amparo:
I.
II. La autoridad responsable, te-
niendo tal carcter, con independen-
cia de su naturaleza formal, la que
dicta, ordena, ejecuta o trata de eje-
cutar el acto que crea, modica o ex-
tingue situaciones jurdicas en forma
unilateral y obligatoria; u omita el
acto que de realizarse creara, modi-
cara o extinguira dichas situacio-
nes jurdicas.
b
El

propuesto es un concepto nuevo, como subraya uno de sus autores,
el profesor Hctor Fix-Zamudio.
6
Para este distinguido tratadista, adems,
debera hablarse, con mayor propiedad, de autoridad demandada, pues la
responsabilidad slo se determina con la sentencia.
7
Desde 1984 haba ar-
gumentado acerca de la necesidad de modicar el concepto de autoridad:
Se sigue utilizando, al menos en la legislacin y la jurisprudencia de nues-
tro pas, un concepto superado de autoridad, como los entes, organismos
y funcionarios pblicos que de manera directa disponen de los medios
coercitivos para imponer sus determinaciones a los gobernados y, en for-
ma ms simple, a los rganos directos del Estado, en especial de la admi-
nistracin.
8
6
Los otros distinguidos integrantes de la comisin designada por la Suprema Corte
de J usticia de la Nacin para formular el proyecto fueron: Humberto Romn Palacios,
quien la presidi, J uan N. Silva Meza, J os Ramn Cosso Daz, Csar Esquinca Muoz,
J avier Quijano Baz, Manuel Ernesto Saloma Vera y Arturo Zaldvar Lelo de Larrea.
7
Presentacin, en Zaldvar Lelo de Larrea, Arturo, Hacia una nueva Ley de Am-
paro, Mxico, UNAM, 2002, p. xii.
8
Fix-Zamudio, Hctor, La defensa jurdica de los particulares frente a los organis-
mos paraestatales, en Revista de la Facultad de Derecho, Mxico, UNAM, enero-junio
de 1984, Nos. 133-135, p. 136. Por lo dems, el maestro Fix-Zamudio ha abundado sobre
b
El proyecto de 2000 deca: Artculo 4. Son parte en el juicio de amparo:
II. La autoridad responsable, teniendo tal carcter la que dicta, ordena, ejecuta o
trata de ejecutar u omite el acto que crea, modica o extingue situaciones jurdicas
en forma unilateral y obligatoria;
DIEGO VALADS 242
Este punto de vista tambin es sostenido en la exposicin de motivos
del proyecto de 2001, donde se seala:
El derecho administrativo moderno presenta mltiples casos en los que
organismos descentralizados e inclusive personas particulares, realizan
funciones que originariamente prestaba el Estado y que en su actividad
pueden afectar la esfera jurdica de los particulares. Con ese motivo, se
explica que el proyecto propone un concepto abierto que permita su ac-
tualizacin a travs de la interpretacin jurisdiccional.
9
III. ALGUNOS ANTECEDENTES EUROPEOS
1. Alemania
En 1958 el Tribunal Constitucional resolvi el caso Lth-Urteil. El
presidente del Club de Prensa de Hamburgo, Eric Lth, exhort al p-
blico alemn a boicotear una pelcula del cineasta Veit Harlan, a quien
acusaba por su pasado nazi.
10
Demandado por la va civil, Lth fue en-
contrado culpable de dao en perjuicio de Harlan. Al conocer el asunto,
mediante un recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde), el Tribunal
examin dos tesis contrapuestas: la que sustenta que los derechos funda-
mentales slo se ejercen ante el Estado, y la que sostiene que tambin es-
tn presentes en las relaciones de derecho privado.
11
Las consideraciones
este tema. Vase, por ejemplo, Hacia una nueva ley de amparo, en Estudios en homena-
je a don Manuel Gutirrez de Velasco, Mxico, UNAM, 2000, esp. pp. 327, donde alude
al anticuado concepto de autoridad que recoge la ley vigente, y 332, con relacin a la
proteccin de los derechos humanos respecto de grupos sociales en situacin de dominio.
9
Proyecto de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de la Ley de Amparo re-
glamentaria de los artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, SCJ N, Mxico, 2001, p. 35. Sobre este tema puede verse Zaldvar Lelo de
Larrea, Arturo, Hacia una nueva Ley de Amparo, Mxico, UNAM, 2002, pp. 65 y ss.
10
Harlan dirigi numerosas pelculas de propaganda nazi, entre ellas la muy criticada
Jud Suss, lmada en 1940, de fuerte contenido antisemita.
11
El Tribunal del Trabajo vena sosteniendo, desde algunos aos antes, que los dere-
chos fundamentales tambin son exigibles en la relacin entre particulares. Vase Gar-
ca Torres, J ess y J imnez-Blanco, Antonio, Derechos fundamentales y relaciones entre
particulares, Madrid, Civitas, 1986, pp. 26 y ss.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 243
formuladas por el Tribunal son de gran importancia, como se aprecia en
estos prrafos:
12

La cuestin fundamental de si las normas de derechos fundamentales tie-
nen efectos sobre el derecho civil y cmo se debe entender ese efecto en
particular, es discutible Las posiciones ms extremas en esta discusin
se basan de una parte en la tesis de que los derechos fundamentales se diri-
gen exclusivamente en contra del Estado, y de la otra, en la idea de que los
derechos fundamentales, o algunos, y en todo caso los ms importantes,
son vlidos en las relaciones privadas frente a cualquier persona
Sin duda los derechos fundamentales se encuentran destinados a asegu-
rar ante todo la esfera de libertad de los individuos frente a las interven-
ciones de los poderes pblicos; son derechos de defensa de los ciudadanos
en contra del Estado
Igualmente es cierto que la Ley Fundamental, que no tiene el carcter
de un ordenamiento de valores neutral, en su captulo sobre derechos fun-
damentales, ha incluido tambin un orden de valores objetivo que implica,
en principio, un fortalecimiento de los derechos fundamentales. Este siste-
ma de valores, que encuentra su punto medio al interior de la comunidad
social, en el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser huma-
no, como decisin constitucional fundamental, debe ser vlido para todas
las esferas del derecho
La expresin de una opinin, entendida as, en su puro efecto espiritual,
es como tal, libre; pero cuando a travs de ella se perjudica un bien jurdi-
co, protegido legalmente, de un tercero, cuya proteccin prevalece sobre
la libertad de opinin, entonces no se podr permitir esa intervencin por
el hecho de que se d a travs de la expresin de una opinin. Se requiere,
por consiguiente, una ponderacin de los bienes jurdicos. El derecho a
expresar opiniones debe ceder frente a los intereses de superior rango de
un tercero, y que pueden resultar violados con el ejercicio de la libertad
de opinin.
A raz de esa sentencia, que se mantuvo en los lmites de la prudencia,
se discuti hasta qu punto los particulares pueden afectar los derechos
fundamentales de otras personas, y cmo remediar esa situacin en el
caso de corroborar que se haya producido. Una tendencia se inclin en
sentido adverso a la Drittwirkung (efecto frente a terceros de los derechos
12
Textos tomados de Schwabe, J rgen, Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional federal alemn, Bogot, Ediciones J urdicas Gustavo Ibez Funda-
cin Konrad Adenauer, 2003, pp. 133 y ss.
DIEGO VALADS 244
fundamentales), aduciendo que con ella se produce la disolucin de la
Constitucin
13
, mientras que otro sector de la doctrina alemana sustenta-
ba que la afectacin de derechos fundamentales por parte de particulares
era atribuible, en ltima instancia, al Estado, por no haber prevenido esa
posibilidad; por ende la defensa de los derechos ante otros particulares es
una forma indirecta de defensa ante el Estado por su imprevisin o por su
incapacidad para evitar el dao.
14
2. Espaa
En 1981, con motivo de un amparo
15
relacionado con la libertad de
ctedra, Francisco Toms y Valiente formul un voto particular en el que
dejaba ver una clara semejanza con la tesis alemana de la Drittwirkung.
A su voto se adhirieron los magistrados ngel Latorre Segura, Manuel
Dez de Velasco y Plcido Fernndez Viagas. Se armaba:
En ocasiones, el miembro de la comunidad escolar que considere violado
alguno de sus derechos fundamentales o libertades pblicas en materia
educativa cuando se trate de centros privados, podr encontrar notables
dicultades para que aquella presunta violacin originada, por ejemplo, en
un acto del titular o director del centro que obviamente no son poderes p-
blicos, se plasme en un acto de los poderes pblicos, contra el cual tendra
ya abierto, previo agotamiento de la va judicial procedente, el cauce de
los recursos de amparo
Un ao ms tarde se produjo un giro relevante. La sentencia del caso
2/1982
16
estableci:
Ni la libertad de pensamiento ni el derecho de reunin y manifestacin
comprenden la posibilidad de ejercer sobre terceros una violencia moral
de alcance intimidatorio, porque ello es contrario a bienes constitucio-
13
Garca Torres, op. cit., p. 33. Por su parte Konrad Hesse, magistrado del Tribunal
Constitucional entre 1975 y 1987, maniesta que la jurisprudencia de ese Tribunal ha
abierto ampliamente el derecho privado a la inuencia del constitucional, pero con costes
importantes. Derecho constitucional y derecho privado, Madrid, Civitas, 1995, p. 59.
14
Cfr. Kommers, Donald P., The constitutional jurisprudence of the Federal Repu-
blic of Germany, Durham, Duke University, 1997, p. 368.
15
Sentencia 5/1981, publicada el 24/02/1981, BOE 47.
16
Publicada el 26/02/1982, BOE 49.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 245
nalmente protegidos como la dignidad de la persona y su derecho a la in-
tegridad moral (arts. 10 y 15 de la C. E.) que han de respetar no slo los
poderes pblicos, sino tambin los ciudadanos, de acuerdo con los artcu-
los 9 y 10 de la norma fundamental. Un lmite de cada derecho es respetar
el derecho de los dems, y aunque esta delimitacin de esferas pueda ser
de difcil concrecin en cada caso, tal dicultad no se presenta en el que es
objeto de consideracin.
En el caso 78/1982,
17
relacionado con el ejercicio de la libertad de
sindicacin, el Tribunal inici el fundamento de su sentencia diciendo:
Fundamentos jurdicos: 1. El primer punto que debemos abordar es el
planteado por la empresa Ford Espaa, S. A., en orden a determinar si
la cuestin suscitada excede o no del mbito del recurso, por entender que
el amparo no se solicita respecto de una resolucin judicial sino frente a
actos de un particular (antecedente sptimo); actos que como tales
no son susceptibles de amparo, dado que este recurso limita su mbito a
la proteccin de los ciudadanos frente a las violaciones de los derechos
o libertades originados por disposiciones, actos jurdicos o simple va de
hecho de los poderes pblicos, y no por actuaciones de los particulares.
La Sala no puede compartir la armacin de que el recurso no se dirige
contra una resolucin de un poder pblico. Basta leer la demanda, y su
suplico, para poder armar que el objeto del recurso es la Sentencia del
Tribunal Central de Trabajo de 30 de enero de 1982, en cuanto revoca la
de Magistratura y con ello infringe, a juicio del actor, el derecho de repre-
sentacin sindical. Problema distinto, del que trataremos ms adelante, es
que al concretar su pretensin el actor solicite en alguna de sus peticiones
(Antecedente 1) que el Tribunal haga declaraciones relativas a la nulidad
de la actuacin de la empresa, lo que como veremos s puede exceder del
mbito del recurso de amparo, tal y como aparece delimitado por el art-
culo 41 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
para decidir el contenido del fallo hemos de tener en cuenta diver-
sos extremos, como son los siguientes: En primer lugar, que el objeto del
recurso es la Sentencia impugnada por lo que hemos de decidir sobre su
constitucionalidad, y no sobre la validez o nulidad de la actuacin de la
empresa como pretende el recurrente (antecedente 1, A)
17
Publicada el 15 /01/1983, BOE 13.
DIEGO VALADS 246
En diferentes fallos se ha aludido ya en forma expresa a la Dritt-
wirkung. As ocurri en el amparo 56/1995
18
, en el que se demandaba
la vulneracin de derechos fundamentales por parte de organizaciones
polticas. Entre los antecedentes del fallo se dijo:
alega el Ministerio Fiscal que, aunque las vulneraciones constituciona-
les alegadas fueron en su caso motivadas directamente por la Asam-
blea nacional del EAJ /PNV, su acceso al recurso de amparo se basa en
la lesin indirecta de los derechos fundamentales causada por las resolu-
ciones judiciales que no otorgaron la tutela debida a tales derechos. Este
Tribunal se recuerda ha reconocido tal posibilidad en numerosas oca-
siones, recogiendo lo que en la doctrina alemana se conoce con el nombre
de Drittwirkung (por todas, SSTC 2/1982 y 18/1984).
Se ha consolidado el criterio adoptado por el Tribunal en cuanto a
que una decisin empresarial puede enmascarar una lesin de derechos
fundamentales.
19
As lo muestra el amparo 92/2008. La evolucin del
Tribunal es muy clara en cuanto a la proteccin horizontal de los dere-
chos fundamentales.
3. Portugal
La Constitucin de 1976 desde su origen estableci (artculo 18-1)
que: Los preceptos constitucionales concernientes a los derechos, liber-
tades y garantas son directamente aplicables y vinculan a las entidades
pblicas y privadas.
Segn J . J . Gomes Canotilho,
20
los criterios jurisprudenciales para la
aplicacin de esa norma todava no se han perlado con nitidez. Esta es
una paradoja, en tanto que el Tribunal Constitucional portugus se ha
mostrado ms retrado que en los sistemas donde no existe disposicin
constitucional expresa sobre la materia. En el informe presentado por el
Tribunal Constitucional portugus con motivo de la XII Conferencia de
18
Publicada el 31/03/1995, BOE 77.
19
La actora fue una mujer que aleg haber sido despedida por su estado de gravidez.
El Tribunal reconoci su derecho a la tutela judicial en relacin con su derecho a la no
discriminacin.
20
Direito Constitucional e teora da Constituicao, Coimbra, Almedina, 2003, p. 1292.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 247
Tribunales Constitucionales Europeos,
21
se expres que no podan ser ob-
jeto de control por parte del Tribunal los actos jurdicos privados, como
los contratos, los estatutos de las asociaciones privadas, las sociedades,
las cooperativas y las fundaciones sujetas al derecho privado.
4. Reino Unido
En 1998 fue adoptada la ley de derechos humanos (Human Rights Act),
en cuyo artculo 6 se dene el concepto de autoridad pbica, del que se
excluye al Parlamento. De manera expresa se dispone que ese concepto
no comprende actos de particulares si la naturaleza del acto es privada.
Empero, esta Ley incorpora al ordenamiento britnico el Convenio para
la Proteccin de los Derechos y de las Libertades Fundamentales, de
1950, cuyo artculo 17 introduce una importante prevencin:
Ninguna de las disposiciones del presente Convenio podr ser interpretada
en el sentido de que implique para un Estado, grupo o individuo, un de-
recho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendiente
a la destruccin de los derechos o libertades reconocidos en el presente
Convenio o a limitaciones ms amplias de estos derechos o libertades que
las previstas en el mismo.
Para explicar el alcance de la norma britnica, el ministerio de Asuntos
Constitucionales ha publicado tres ediciones de una Gua de la Ley de
Derechos Humanos de 1998. En 2006 fue publicada la tercera edicin,
con numerosas adiciones respecto de las anteriores. En esa edicin se
advierte que el artculo 17 transcrito en ocasiones se ha entendido que
tiene efectos horizontales; y en el glosario asume una posicin cautelosa
pero que ya denota una tendencia. Ah se dice que el principal efecto de
los derechos fundamentales es de orden vertical, pero que la Ley britni-
ca debe tambin tener algn efecto horizontal (some horizontal effect)
y por ende los derechos que aparecen en la convencin europea pueden
ser invocados entre particulares.
22
21
Bruselas, mayo de 2002. Ver pgina web del Tribunal Constitucional: http://www.
tribunalconstitucional.pt/tc/textos020108.html.
22
A Guide to the Human Rights Act 1998, Londres, Department for Constitutional
Affairs, 2006, pp. 8 y 37.
DIEGO VALADS 248
5. Unin Europea
Con fundamento en la convencin de 1950 y con motivo de las apor-
taciones jurisprudenciales, en la Unin Europea se observa una clara ten-
dencia en el sentido de extender los efectos de la proteccin de los de-
rechos humanos ante particulares. La doctrina de la accin positiva del
Estado, en el sentido de que el Estado est obligado a abstenerse de violar
los derechos fundamentales y debe actuar para evitar que otros lo hagan,
se ha venido abriendo paso en la jurisprudencia de la Corte Europea de
Derechos Humanos.
En el caso Young, J ames y Webster v. U. K., (1981),
23
la Corte Euro-
pea resolvi:
De acuerdo con el artculo 1 de la Convencin Europea de Derechos Hu-
manos, cada Estado contratante debe asegurar a cada persona, dentro de
su jurisdiccin, los derechos y las libertades denidas en () la Conven-
cin; por tanto, si la violacin de uno de esos derechos y libertades es el
resultado de la inobservancia de esa obligacin en cuanto a la legislacin
domstica, existe responsabilidad para el Estado que consiente la viola-
cin. A pesar de que la causa inmediata de los hechos que dan lugar a esta
causa fueron los acuerdos entre la empresa British Rail y los sindicatos
ferrocarrileros, fue la ley domstica aplicable en el momento la que hizo
legal el perjuicio que los demandantes sufrieron. La responsabilidad del
Estado acusado por cualquier violacin de lo dispuesto por la Convencin
se deriva de esa circunstancia.
Aos despus, en el caso X y Y v. Netherlands,
24
resuelto en 1985, la
Corte resolvi en estos trminos:
La Corte ratica que, no obstante que el propsito del artculo 8 (de la
Convencin Europea de Derechos Humanos) es esencialmente la protec-
23
El asunto planteado consista en que un grupo de trabajadores denunci, como vio-
latoria de sus derechos, la clusula de exclusin (closed shop) pactada entre el sindicato y
la empresa; conforme a esa clusula todos los trabajadores deberan aliarse al sindicato
contratante.
24
Nmero 16/1983/72/110. El seor X denunci que su hija, Y, menor de edad inter-
nada en una clnica particular para personas con retraso mental, haba sido violada por el
hijo, mayor de edad, de la responsable de la institucin. Las autoridades se negaron a ini-
ciar el procedimiento penal alegando que Y careca de facultades mentales para formular
una acusacin.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 249
cin de los individuos contra la accin arbitraria de las autoridades pbli-
cas, eso no signica que el Estado slo se abstenga de actuar en esa forma;
adems de su obligacin negativa, tambin hay obligaciones positivas in-
herentes al respeto efectivo de las personas y de las familias. Esa obliga-
cin incluye la adopcin de medidas destinadas a asegurar el respeto de la
vida privada incluso en la esfera de relaciones entre particulares.
En 1988 se resolvi el caso Plattform rzte fr das Leben vs.
Austria,
25
y se tom una posicin ms avanzada todava, pues se sostuvo
que el Estado no deba adoptar una actitud pasiva ante hechos violatorios
de los derechos fundamentales:
Una manifestacin puede afectar u ofender a personas con ideas opuestas
a las sustentadas por los manifestantes. Los participantes, sin embargo,
deben contar con la seguridad de poderse manifestar sin el temor de ser
objeto de violencia fsica por parte de sus oponentes, porque ese temor
inhibira a las organizaciones de expresar libremente sus opiniones sobre
cuestiones altamente controvertidas que afecten a la comunidad. En una
democracia el derecho a las contra-manifestaciones no puede permitirse
hasta el extremo de inhibir el derecho de los manifestantes originales. La
genuina y efectiva libertad de manifestacin no se reduce al deber del
Estado de no interferir; una concepcin estrictamente negativa no es com-
patible con los propsitos del artculo 11 (de la Convencin Europea de
Derechos Humanos). Igual que el artculo 8, el 11 requiere en ocasiones de
medidas positivas, incluso en la esfera de las relaciones entre particulares.
La Corte se apart del criterio relativo a la responsabilidad de los par-
ticulares, en el caso Gustafsson v. Sweden.
26
El juez P. J ambrek, sin em-
bargo, formul un voto disidente en estos trminos:
Mi posicin diere en cuanto a la interpretacin y a la aplicacin del ar-
tculo 11 (de la Convencin Europea de Derechos Humanos), a la luz de
la doctrina de la Drittwirkung. Desde mi punto de vista, la accin de los
25
Nmero de causa 5/1987/128/179. La organizacin Plattform rzte fr das Le-
ben era una asociacin de mdicos antiabortistas, que organiz manifestaciones en 1980
y 1982; en ambos casos sufrieron ataques por parte de otros grupos, partidarios del abor-
to, ante la presencia pasiva de grandes contingentes policiales
26
Nmero 18/1995/524/610. Se trat de un conicto entre el propietario de un res-
taurante y una organizacin de restauranteros que, por no estar aliado, pretendi boico-
tearlo para obligarlo a incorporarse al grupo.
DIEGO VALADS 250
industriales que dio lugar a la queja del demandante debe estar sujeta a las
mismas restricciones que se aplican al Estado. El Estado responsable (Ho-
landa) estaba en la obligacin positiva de tomar medidas que aseguraran
el disfrute de la libertad de asociacin.
IV. ALGUNOS ANTECEDENTES ASITICOS
En J apn ha habido una importante tendencia en el sentido de adoptar
los principios de la Drittwirkung. La inuencia francesa y alemana en la
legislacin civil ha sido una constante en ese pas desde nales del siglo
XIX. El Cdigo Civil se abre con una categrica declaracin (artculo
1-I) en el sentido de que los derechos privados estn sujetos al principio
del bienestar pblico, y el artculo 90 dispone la nulidad de los contratos
contrarios al inters pblico.
Esos preceptos han sido invocados ante los tribunales para defender
los derechos fundamentales frente a particulares, y se ha encontrado una
gran receptividad por parte de los juzgadores. A partir de 1993 se re-
gistran casos en los que diversos tratados internacionales en materia de
derechos humanos han dado lugar a demandas en contra de particulares
a quienes se han atribuido actos contrarios a esos derechos.
27
En el primer
caso, en 1993, la Corte de Distrito de Osaka resolvi en favor de un co-
reano a quien se neg el arrendamiento de un departamento a causa de su
nacionalidad.
En otro asunto una trabajadora invoc las recomendaciones de la Or-
ganizacin Internacional del Trabajo para evitar que la empresa donde
trabajaba le aplicara en forma unilateral la decisin de jubilarla. En esta
ocasin el tribunal fall en contra de la actora, pero sobre la base de que
las recomendaciones no son una norma internacional. Un tercer caso
se present en contra de la empresa Nissan, a la que se acus, con xito,
por practicar una poltica discriminatoria en perjuicio de las mujeres, a
las que obligaba a retirarse a los cincuenta y cinco aos de edad, mientras
que para los hombres j en sesenta la edad de retiro.
27
Iwasawa, Yuji, International law, human rights and Japanese law, Oxford, Claren-
don Press, 1998, pp. 89 y ss.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 251
V. ALGUNOS ANTECEDENTES AFRICANOS
El Protocolo para el establecimiento de la Corte Africana de los De-
rechos Humanos y de los Pueblos prevea que la integracin de ese alto
tribunal se llevara a cabo en 2004. Al no instalarse como estaba previsto,
en 2005 la Comisin Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos
exhort a los Estados de ese continente para que aceleraran los trmites
de designacin, determinacin de sede y adjudicacin de recursos para
que esa Corte pudiera operar, aunque sin resultados todava en 2010.
Cuando ese rgano jurisdiccional funcione, ser importante ver el sen-
tido que le asigne a la Carta africana. Esa Carta dedica el captulo II a los
deberes correlativos de los derechos humanos y de los pueblos. Conforme
al artculo 27 cada africano est obligado a respetar que los derechos y
libertades se ejerzan con la debida consideracin a los derechos de los de-
ms, a la seguridad colectiva, a la moralidad y al inters comn. El deber
que este precepto impone a todas las personas en cuanto al respeto por los
derechos fundamentales ajenos, abre una amplia oportunidad para hacer
valer la proteccin horizontal de esos derechos.
VI. ALGUNOS ANTECEDENTES AMERICANOS
El eminente jurista Hctor Fix-Zamudio advierte que la proteccin de
los derechos fundamentales frente a particulares se ha extendido en nume-
rosos pases latinoamericanos,
28
a travs de la norma constitucional o de
la ley ordinaria. Se trata, por ende, de una tendencia muy consistente que
apunta en el sentido de seguirse desarrollando.
1. Argentina
En 1958 la Corte Suprema de la Nacin resolvi el caso Kot. Este
caso tena como origen un conicto laboral entre la empresa Samuel Kot
S. R. L. y su sindicato. Los trabajadores tomaron las instalaciones de la
empresa, pero permitan el acceso a los patrones. Cuando el asunto fue
28
Fix-Zamudio, Hctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, Mxico, UNAM-Po-
rra, 2003, pp. 786 y ss.
DIEGO VALADS 252
sometido al conocimiento de la Corte, la mayora de sus integrantes ra-
zon as:
29
Es verosmil presumir que en el nimo de los constituyentes de 1853, las
garantas constitucionales tuvieran como inmediata nalidad la proteccin
de los derechos esenciales del individuo contra los excesos de la autoridad
pblica.
30
En el tiempo en que la Constitucin fue dictada, frente al indi-
viduo solo e inerme no haba otra amenaza verosmil e inminente que la
del Estado.
Nada hay, ni en la letra ni en el espritu de la Constitucin, que per-
mita armar que la proteccin de los llamados derechos humanos est
circunscrita a los ataques que provengan slo de la autoridad. Nada hay,
tampoco, que autorice la armacin de que el ataque ilegtimo, grave y
maniesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, lato
sensu, carezca de la proteccin constitucional adecuada por la sola cir-
cunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos
organizados de individuos.
Adems de los individuos humanos y del Estado, hay ahora una tercera
categora de sujetos, con o sin personalidad jurdica, que slo raramente
conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asocia-
ciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un
enorme podero material o econmico... Estos entes colectivos represen-
tan una fuente de amenazas para el individuo y sus derechos esenciales
Poco antes del caso Kot, en la Convencin Constituyente Nacional,
reunida en Santa F (1957), se propuso adicionar el artculo 18 de la
Constitucin, en los siguientes trminos:
Toda persona podr obtener el amparo de sus derechos individuales con-
sagrados en esta Constitucin promoviendo por s o por conducto de un
tercero, accin de amparo. Los jueces tienen obligacin ineludible de
prestar inmediatamente ese amparo en sus respectivas jurisdicciones con-
tra toda privacin o amenaza de la libertad contraria a esta Constitucin,
ya provenga de actos o de omisin de autoridad o de particulares.
29
Textos tomados de Lazzarini, J os Luis, El juicio de amparo, Buenos Aires, La
Ley, 1987, pp. 26 y ss.
30
El artculo 33 de aquella Constitucin deca: Las declaraciones, derechos y garan-
tas que enumera esta Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos
y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana y de la forma
republicana de gobierno.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 253
Aun cuando esa reforma no fue adoptada, tuvo un claro impacto en
la legislacin ordinaria y en los textos constitucionales federal y pro-
vinciales posteriores.
31
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de 1967,
31
Entre las constituciones provinciales, previas a la nacional, que incorporaron el
amparo contra particulares, guran la de Salta (1986), en cuyo artculo 87 se dispone:
La accin de amparo procede frente a cualquier decisin, acto u omisin arbitrarios o
ilegales de la autoridad, excepto la judicial, o de particulares, restrictivos o negatorios
de las garantas y derechos subjetivos explcitos o implcitos de esta Constitucin, tanto
en el caso de una amenaza inminente cuanto en el de una lesin consumada, a los nes
del cese de la amenaza o del efecto consumado. () El juez de amparo escucha a la
autoridad o particular de quien provenga la amenaza o la restriccin en un plazo breve
y perentorio, pudiendo habilitar al efecto horas y das inhbiles.
LaConstitucin de San J uan (1986) establece en su artculo 40: Procede la accin de
amparo contra todo acto u omisin de autoridad, rganos o agentes pblicos, de grupo
organizado de personas y de particulares que, en forma actual o inminente, lesione o
restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad maniesta algn derecho indi-
vidual o colectivo o garanta explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin
Nacional o Provincial, siempre que fuera necesaria la reparacin urgente del perjuicio,
la cesacin inmediata de los efectos del acto o la prohibicin de realizar un acto ilegal y
la cuestin por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos estable-
cidos por la ley o no resultare ecaz hacerlo.
Lade La Rioja (1986), seala en su artculo 28 que el amparo: Proceder la accin
de amparo contra cualquier decisin, acto u omisin de autoridad o de particulares
que, con maniesta ilegalidad o arbitrariedad, pusiere en peligro actual o inminen-
te, restringiere, limitare o amenazare el ejercicio de los derechos reconocidos en esta
Constitucin o en la Constitucin Nacional, a n de que el J uez arbitre los medios para
el inmediato restablecimiento del ejercicio del derecho afectado. Esta accin proceder
siempre que no pudieren utilizarse por razones de urgencia los medios ordinarios sin
dao grave e irreparable y no procediese el recurso de Hbeas Corpus.
A su vez la de Tierra de Fuego (1991), dispone en el artculo 43 que: Siempre que en
forma actual o inminente se restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con arbitrariedad
o ilegalidad maniestas, derechos o garantas reconocidos en la Constitucin Nacional
y en esta Constitucin, y no exista otra va pronta y ecaz para evitar un grave dao, la
persona afectada podr pedir el amparo a los jueces en la forma sumarsima que determi-
ne la ley. En este caso no se hace referencia expresa a los particulares, pero el contenido
del precepto es lo sucientemente amplio para incluir a los particulares.
En cuanto a las constituciones posteriores a la nacional, la de Crdoba (2001), sigui
la pauta de Tierra de Fuego al disponer, en el artculo 48: Siempre que en forma actual
o inminente se restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con arbitrariedad o ilegalidad
maniesta, derechos o garantas reconocidos por esta Constitucin o por la Constitucin
Nacional, y no exista por otra va pronta y ecaz para evitar un grave dao, la persona
afectada puede pedir el amparo a los jueces en la forma que determine la ley. Otro tanto
hizo la de Santa Cruz (1998), cuyo artculo 15 seala: Los J ueces prestarn amparo a
todo derecho reconocido por la Constitucin Nacional y sta, y si no hubiera reglamenta-
cin o procedimiento legal, arbitrar a ese efecto trmites breves.
Otras constituciones siguen el ejemplo de la nacional. La Constitucin de la Provincia
de Buenos Aires, en su artculo 20.2 establece: La garanta de Amparo podr ser ejer-
DIEGO VALADS 254
por ejemplo, introdujo el amparo contra actos de particulares. Por la na-
turaleza federal de esta norma, se produjeron numerosos problemas en
cuanto a su aplicacin;
32
la referencia en este caso es slo para ilustrar el
efecto expansivo que tuvo la jurisprudencia con relacin a la ley.
2. Colombia
El artculo 86 de la Constitucin colombiana determina: La ley esta-
blecer los casos en que la accin de tutela procede contra particulares
encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte
grave y directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solici-
tante se halle en estado de subordinacin o de indefensin. Al efecto, la
ley reglamentaria desarroll el precepto y, al comenzar su aplicacin,
la Corte Constitucional entendi que la enunciacin era taxativa y cir-
cunscriba la accin de tutela ante particulares slo a los casos previstos
por la ley. El criterio jurisprudencial cambi poco despus,
33
cuando la
Corte resolvi:
Resulta un contrasentido que el legislador, desconociendo el espritu del
Constituyente y uno de los propsitos fundamentales del nuevo ordena-
miento constitucional colombiano, pretenda limitar el radio de la accin de
tutela, al sealar en forma taxativa aquellos derechos fundamentales que,
cida por el Estado en sentido lato o por particulares, cuando por cualquier acto, hecho,
decisin u omisin, proveniente de autoridad pblica o de persona privada, se lesione o
amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad maniesta, el ejerci-
cio de los derechos constitucionales individuales y colectivos.
LaConstitucin de la Ciudad de Buenos Aires (1996), indica en su artculo 14: Toda
persona puede ejercer accin expedita, rpida y gratuita de amparo, siempre que no exista
otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de
particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con ar-
bitrariedad o ilegalidad maniesta, derechos y garantas reconocidos por la Constitucin
Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nacin, la presente Constitucin,
las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la
Ciudad sea parte.
32
Cfr. Bidart Campos, Germn J ., Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, Bue-
nos Aires, Ediar, 1968, pp. 109 y ss.
33
Caso SC-134/94, citado por Estrada, Alexei J ulio, La ecacia de los derechos fun-
damentales entre particulares, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, p.
232. Numerosos ejemplos, en la misma direccin, son ofrecidos por Cifuentes Muoz,
Eduardo, La ecacia de los derechos fundamentales ante particulares, Mxico, UNAM,
1998, esp. pp. 23 y ss.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 255
a su juicio, puedan ser amparados cuando la conducta nociva provenga de
un particular () No era atribucin de la ley, so pretexto de dar proteccin
a un mandato constitucional, determinar los derechos fundamentales que
pueden ser invocados por el solicitante cuando el sujeto pasivo de la tu-
tela es un particular, pues conviene sealarlo, los derechos fundamentales
son la base, el sustento de toda legislacin, y no su efecto. Si la accin de
tutela procede para proteger los derechos fundamentales de las personas,
entonces no resulta lgico realizar una diferenciacin respecto de cules
derechos pueden ser amparados y cules no () La accin de tutela contra
particulares es viable cuando se intente proteger, dentro de las tres situa-
ciones fcticas que contempla la norma constitucional, cualquier derecho
constitucional fundamental, sin discriminacin alguna.
Puede advertirse que, en el caso colombiano, la norma precedi a la
jurisprudencia, pero fue sta la que ampli el alcance de la disposicin
constitucional.
3. El Salvador
En El Salvador la Constitucin dispone, en su artculo 247, que toda
persona puede pedir amparo ante la Sala de los Constitucional de la Corte
Suprema de J usticia, por violacin de los derechos que otorga la presente
Constitucin. Con fundamento en este precepto fueron promovidos di-
versos juicios de amparo. Uno, en particular, resulta de especial inters
por cuanto a la resolucin de la Sala:
34
Para el caso de este Tribunal, el objeto de la pretensin constitucional
de amparo, en primer lugar, debe tener trascendencia constitucional; en
segundo lugar, la reclamacin con este tipo de trascendencia debe haberse
intentado atacar por las vas existentes en el ordenamiento jurdico; y, por
ltimo, que el objeto sea la revisin de un acto que rena las caractersticas
de una acto de autoridad.
Especial mencin merece este ltimo requisito del objeto de la preten-
sin de amparo. A saber: en jurisprudencia constitucional anterior se con-
sideraba que acto de autoridad era aqul emitido por personas o institu-
34
Caso 213-98 / 216-98 M, promovido en contra de la Asociacin Cafetalera del El
Salvador, por dos de sus miembros, que fueron expulsados sin respetarles su derecho de
audiencia y en perjuicio de su libertad de asociacin. Fue resuelto en junio de 2000. Los
textos en cursiva y los subrayados aparecen as en la sentencia; las negritas son del autor.
DIEGO VALADS 256
ciones (rgano institucin u rgano persona) que formen parte de alguno
de los rganos del Estado o que realicen actos por delegacin de los mis-
mos, mediando con el gobernado una relacin de supra a subordinacin,
con lo cual se desechaba cualquier posibilidad de promover amparo contra
un acto emitido por un particular.
Al respecto, en la jurisprudencia dictada a las catorce horas y cinco
minutos del da veintids de mayo de mil novecientos noventa y seis, en
el proceso calicado bajo el nmero de referencia 10-L-96, se seala que
para los efectos del proceso de amparo: ...el concepto de autoridad com-
prende aquellas personas o instituciones que forman parte de alguno de
los rganos del Estado, o que realicen actos de autoridad por delegacin
de los mismos; es decir, que hagan uso de la facultad de imperio del Esta-
do, y que realicen actos unilaterales y coercitivos que se impongan a los
gobernados...
Sin embargo,la jurisprudencia de este Tribunal evolucion. As, frente
al planteamiento de amparos en los cuales se advertan posibles violacio-
nes a derechos constitucionales de los gobernados, por actos emitidos por
particulares, comenzaron a producirse resoluciones de avanzada que van
ms all del contenido literal del artculo 12 de la Ley de Procedimien-
tos Constitucionales y del mismo artculo 247 de la Constitucin, con la
nalidad esencial de ampliar el espectro de procedencia del objeto de la
pretensin de amparo, interpretando que la disposicin constitucional no
hace alusin a la fuente de la violacin, mucho menos establece alguna
clusula de cierre para entender que slo procede el amparo contra actos
emitidos por autoridades propiamente dichas (autoridades pblicas legal-
mente constituidas).
Y es que, del estudio exhaustivo de las pretensiones incoadas, se advir-
tieron casos en los cuales algunos particulares producan actos limitati-
vos de derechos constitucionales de los gobernados, como si se tratase de
verdaderos actos de autoridad desde un punto de vista material, es decir,
se advirtieron casos en los cuales el objeto de la pretensin era la revisin
de actos que salan fuera del concepto tradicional de actos de autoridad,
pero que sin embargo limitaban denitiva y unilateralmente derechos
constitucionales.
En efecto, en el proceso de amparo 143-98 se admiti la demanda con-
tra un acto emitido por un particular en resolucin de las ocho horas treinta
minutos del da uno de junio de mil novecientos noventa y ocho. El motivo
central para admitir la demanda, esencial y textualmente, fue:
...el concepto de autoridad y por consiguiente los actos de la misma, no
pueden ser exclusivamente formales; esto es, atender a que efectivamente
forme parte de alguno de los rganos del Estado, sino adems, debe ser un
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 257
concepto material, de tal manera que comprenda aquellas situaciones en
las que personas o instituciones que formalmente no sean autoridad, sean
materialmente consideradas como tales.
En virtud de lo anterior, es menester ahora consolidar la jurisprudencia
en relacin a los casos en que, no obstante ser el objeto de la pretensin la
reclamacin de un acto emitido por un particular, puede entrarse a conocer
el asunto por existencia de competencia material, esbozando algunas ideas
ms alrededor de las caractersticas propias del acto del particular para que
sea considerado como acto de autoridad (acto revisable en amparo cons-
titucional). Y es que, es menester que esta Sala deje establecido, aunque
de manera abstracta y en forma de numerus apertus, los supuestos en lo
cuales puede solicitarse amparo no obstante ser el objeto de la pretensin
el control constitucional de una acto emitido por un particular.
En efecto, as como el acto de autoridad debe de reunir ciertos re-
quisitos, como que sea emitido con supuestas vulneraciones a derechos
constitucionales, que se haya hecho uso de todos los recursos o remedios
para atacarlo y que estando dentro de una de estas vas, ste se haya ago-
tado plenamente; tambin el acto de autoridad emitido por un particular
debe reunir ciertos requisitos para poder encajar dentro de la competencia
material de esta Sala, aunque algunos de aqullos tengan su coincidencia
con los relacionados inicialmente para el acto de autoridad tradicional.
Y es que no puede dejarse por completo abierta la puerta en estos casos,
puesto que el amparo constitucional se constituira en mecanismo absolu-
to de satisfaccin de pretensiones sin trascendencia constitucional. Ahora
bien, hay que dejar claro desde ya que si un acto de particular es rechazado
en un proceso de amparo, ser porque no rene el objeto de la pretensin
las condiciones necesarias para su revisin desde un punto de vista cons-
titucional, y no por falta de legitimacin pasiva, pues esta se adquiere con
solo el hecho de ser la fuente de emisin del acto.
As, en trminos generales, puede armarse que el objeto de la pre-
tensin de amparo procede contra actos de particulares cuyas exteriori-
zaciones, por lgica, no respondern a las manifestaciones y dimensiones
propias de los actos de autoridad; mas, tendrn similares repercusiones
en la esfera jurdica del pretensor. Entonces, abstraccin hecha de los for-
malismos que debe reunir toda demanda de amparo, contemplados en el
artculo 14 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, si sta contiene
como objeto de la pretensin la reclamacin frente a un acto emitido por
un particular, puede rechazarse por los siguientes motivos: (a) si no se
han hecho uso de los remedios o recursos que el ordenamiento jurdico
establece para atacarlo y si, estando una de esas vas en trmite, no se
ha agotado plenamente; (b) si se trata de una simple inconformidad con
DIEGO VALADS 258
el contenido del acto, y (c) siempre y cuando el particular que emiti el
acto no se encuentre en situacin de supra a subordinacin material
respecto del gobernado.
(a) El objeto de la pretensin de amparo dirigido contra un acto emitido
por un particular, se rechazar si hay otros remedios o recursos adminis-
trativos, procesales o procedimentales para reparar el supuesto perjuicio
constitucional ocasionado, y stos no han sido utilizados o estn en tr-
mite.
En efecto, no puede pretenderse que se revisen actuaciones si existen
mecanismos de jurisdiccin ordinaria o administrativos establecidos pre-
cisamente para tal n, pues en estos supuestos con la improcedencia de la
demanda de amparo no se estaran creando zonas exentas de control. Ade-
ms, es bien sabido el carcter subsidiario del proceso de amparo, el cual
implica que slo abre su competencia material cuando ha sido imposible la
reparacin del dao constitucional en las sedes ordinarias.
(b) El amparo contra acto de un particular es improcedente cuando el
mismo no es maniestamente arbitrario o ilegtimo, sino que ha sido dic-
tado dentro del marco de sus atribuciones. Esto nos lleva, en consecuencia,
a determinar tambin que el objeto de una pretensin de amparo dirigido
frente a un acto de particular puede ser rechazado si se reduce en una
simple inconformidad con el contenido del mismo o se pretende utilizar el
amparo constitucional como un grado de conocimiento material y superior
del particular emisor del acto, situacin anloga a la mera legalidad en
los amparos contra autoridades legalmente establecidas. Y es que no se
puede invadir, aunque se trate de particulares, esferas propias de su com-
petencia.
(c) Para explicar adecuadamente este punto, hay que decir que en la re-
lacin entre particulares muchas veces una de las partes no tiene, de hecho,
ms alternativa que aceptar un acto dictado unilateralmente, pues la fuente
de emisin posee el poder de imponer a otros sus propias decisiones; es
decir, que ostenta una posicin de predominio tal que puede comprome-
ter e, incluso, anular el ejercicio efectivo de muchos derechos materiales
constitucionales, cuando de ese poder dependen exclusivamente el ejerci-
cio efectivo de aqullos.
Por la razn anteriormente expuesta, en estos casos, y en funcin de los
derechos constitucionales oponibles a esta clase de sujetos pasivos, podra
decirse que la relacin entre el particular afectado y la persona o enti-
dad emisora, no es de carcter horizontal, sino ms bien vertical, puesto
que las situaciones de poder son anlogas a las establecidas en la relacin
Estado-gobernado.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 259
En efecto, el objeto de la pretensin dirigido frente a un acto de parti-
cular puede rechazarse si ste est actuando como simple entidad, persona
natural o jurdica privada dentro de sus especcas atribuciones, sin que
dichas actuaciones conlleven a situaciones de supra-subordinacin en re-
lacin al ejercicio efectivo de los derechos materiales que otorga nuestra
Constitucin a los gobernados.
Al contrario, el objeto de aquella pretensin es procedente si el parti-
cular es la nica instancia de desarrollo de algn derecho constitucional
protegible a travs del proceso de amparo. Y es que, de modo inverso, se
dejara fuera del mbito de competencia material de esta Sala situaciones
en las cuales las meras declaraciones subjetivas de voluntad de un parti-
cular o sus omisiones voluntarias, determinan el ejercicio efectivo de un
derecho constitucional, precisamente por ser el nico medio de realiza-
cin de los mismos. Ello es as, porque aun en estas situaciones, prevalece
la ecacia directa de la Constitucin, lo cual implica que aun los actos
emanados de particulares en estas condiciones de supra a subordinacin
material, tienen el deber de no perturbar o impedir el ejercicio efectivos
de los derechos constitucionales que les son oponibles; negar la ecacia
directa a limine y categricamente, sera desconocer el carcter normativo
de aqulla. Por ltimo, cabe aclarar que bastar la concurrencia de algn
vicio de esta naturaleza para rechazar en cualquier estado del proceso la
demanda de amparo contra actos de particulares.
4. Otros pases latinoamericanos
La proteccin de los derechos fundamentales ante particulares ha sido
considerada en numerosos sistemas constitucionales latinoamericanos.
En algunos casos se ha hecho de manera implcita, dejando mrgenes
holgados de interpretacin a la autoridad judicial merced a un concepto
amplio acerca de quines pueden afectar esos derechos; en otros casos se
ha hecho referencia explcita a los particulares como posibles responsa-
bles de hechos violatorios de los derechos fundamentales. Entre los pri-
meros guran, adems del caso ya mencionado de El Salvador, las consti-
tuciones de Costa Rica (artculo 48), Guatemala (artculo 265), Honduras
(artculo 183), Nicaragua (artculo 45), Uruguay (artculo 10) y Venezue-
la (artculo 27); entre los segundos, adems de Argentina y Colombia,
guran las constituciones de Bolivia (artculo 129), Chile (artculo 20),
Ecuador (artculo 89), Paraguay (artculo 134) y Per (artculo 200.2).
DIEGO VALADS 260
5. Estados Unidos
En Estados Unidos ha prevalecido el criterio, doctrinario y jurispru-
dencial, de que la Constitucin slo regula las relaciones entre los rga-
nos del poder, y entre stos y los ciudadanos, mas no de los ciudadanos
entre s. Esta tesis es conocida como State action (accin del Estado).
Se han llegado a plantear casos en los que el actor que vulner los dere-
chos de las personas tena la apariencia de ser de derecho privado. Eso
ocurri, por ejemplo, en el caso Lebron v. National Railroad Passenger
Corp.
35
La Suprema Corte razon en el sentido de que la empresa era, en
realidad, un instrumento gubernamental, aunque el gobierno, al consti-
tuirla, la hubiese sujetado a un rgimen de derecho privado. No es ad-
misible, se dijo, que el gobierno, estatal o federal, pueda esquivar las ms
solemnes obligaciones impuestas por la Constitucin mediante el simple
expediente de adoptar una forma societaria.
36
La Corte ha resuelto numerosos casos en los que ha mantenido una especie de equi-
librio entre la accin del Estado (State action) y muy tmidos intentos por abordar el
problema de la violacin de derechos por parte de particulares. En uno de esos casos,
por ejemplo, se detuvo ante un hecho discriminatorio porque la persona afectada (un
negro) al no ser admitida en un restaurante, no solicit el auxilio de un polica antes
de ocurrir ante los tribunales; con esto, se deca, ya habra habido un acto de autoridad
estatal.
37
Las inconsistencias de la jurisprudencia americana han sido analiza-
das, entre otros, por Laurence Tribe.
38
En su opinin la jurisprudencia
americana en este punto es catica porque no ha podido superar las barre-
ras que le impone un principio tan rgido como el de la State action. Las
bases de esta doctrina, apunta, son dos: la garanta absoluta de la libertad
privada y los principios del federalismo, que impide interferir en la vida
35
Caso 513 U. S. 374 (1995). Un artista demand a la empresa ferroviaria por limitar
su derecho de creacin y expresin.
36
Cit. por Bilbao Ubillos, J uan Mara, Los derechos fundamentales en la frontera
entre lo pblico y lo privado, Madrid, McGRaw-Hill, 1997, p. 34.
37
Moose Lodge v. Irvis, 407 U.S. 163 (1972). El demandante adujo que el restauran-
te operaba con una licencia gubernamental, y por ende era aplicable la doctrina de la State
action. La Corte resolvi que la licencia no haca responsable al gobierno de los actos de
los particulares que operaban el lugar, porque una interpretacin amplia en ese sentido ha-
ra que los responsables de cualquier sitio que dispusiera de servicios de energa elctrica
o de agua, que tambin se surten mediante autorizaciones y permisos gubernamentales,
fuesen considerados como agentes gubernamentales para efectos de su responsabilidad.
La debilidad del razonamiento es evidente.
38
American Constitutional Law, N. York, The Foundation Press, 1988, pp. 1687 y ss.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 261
de los estados y de la separacin de poderes, que slo permite ejercer
actos de control entre los poderes y, en el caso de los tribunales, resolver
las cuestiones que surjan entre los particulares y el Estado, y entre parti-
culares con motivo de relaciones de naturaleza privada.
En la actualidad se est produciendo un movimiento doctrinario cre-
ciente
39
en el sentido de revisar el alcance de la State action. La direccin
hacia la que apunta tiene mucha semejanza con las bases de la Dritt-
wirkung.
6. Sistema interamericano
En 1987 la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvi el
caso Velsquez Rodrguez,
40
y razon en estos trminos:
166. La segunda obligacin de los Estados parte es la de garantizar el li-
bre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin (Ame-
ricana sobre Derechos Humanos) a toda persona sujeta a su jurisdiccin.
Esta obligacin implica el deber de los Estados parte de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las
cuales se maniesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean
capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los dere-
chos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconoci-
dos por la Convencin
167. La obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los dere-
chos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigi-
do a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta
la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia,
en la realidad, de una ecaz garanta del libre ejercicio de los derechos
humanos.
173. () En efecto, un hecho ilcito violatorio de los derechos huma-
nos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por
ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identicado al
39
Cfr. Ratner, Steven R., Corporations and human rights: a theory Of. Legal responsi-
bility, en Yale Law Journal, vol. 111, nm. 3, 2001, y Bilbao Ubillos, op. cit., pp. 182 y ss.
40
Los hechos de la demanda consistan en la desaparicin forzada de diversas per-
sonas, atribuida a la accin de agentes del Estado hondureo. Se suscit la cuestin de
que los agentes hubieran actuado por su cuenta, o incluso de que hubiesen intervenido
personas ajenas al Estado.
DIEGO VALADS 262
autor de la trasgresin, puede acarrear responsabilidad internacional del
Estado, no por ese hecho en s mismo, sino por falta de la debida diligencia
para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos por
la Convencin.
Puede advertirse cmo el razonamiento en el sentido de la responsa-
bilidad que resulta para el Estado, por no prevenir o evitar actos de par-
ticulares lesivos de los derechos fundamentales, ya cuenta tambin con
precedentes en el sistema interamericano.
VII. CONSIDERACIONES FINALES
Le tendencia apunta en el sentido de ampliar la competencia de los
tribunales para conocer de todo tipo de actos u omisiones que afecten
los derechos fundamentales. Esto es una consecuencia del carcter nor-
mativo de la Constitucin y de su supremaca. Tambin guarda relacin
directa con el concepto de justicia que se sustente.
41
Es previsible que se produzca un movimiento anlogo en el mbito
de los organismos nacionales de derechos humanos. La restriccin que
subsiste en el artculo 102 de la Constitucin mexicana,
42
por ejemplo, no
es compatible con la ampliacin que se propone para los tribunales. Las
mismas consideraciones que se han tenido presentes para el desarrollo
de la proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales ante par-
ticulares son vlidas para el caso de los organismos no jurisdiccionales
que tienen ese mismo cometido. Las instituciones para la proteccin de
los derechos humanos debern extender el mbito de sus atribuciones en
tanto que el nmero de actos violatorios de esos derechos por parte de
particulares va en ascenso.
La proteccin de los derechos fundamentales ante particulares es una
creacin jurisprudencial y doctrinaria, que slo de manera posterior ha
41
En este punto es relevante la idea de integridad que sustenta Ronald Dworkin. Para
este autor los dos principios de integridad poltica corresponden, en cuanto a la legisla-
cin, a la obligacin del legislador de elaborar leyes moralmente coherentes, y en cuanto
a la adjudicacin, a interpretar la ley en el sentido de esa coherencia. Laws Empire,
Londres, Fontana, 1991, pp. 176 y ss.
42
Los organismos protectores de los derechos humanos conocern de quejas en con-
tra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad
o servidor pblico que violen esos derechos.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 263
venido siendo legislada.
43
En este trabajo he omitido las consideraciones
de la doctrina, para centrar la atencin en los diferentes antecedentes ju-
risprudenciales y as tener una idea de cmo este concepto ha migrado a
travs de diferentes sistemas.
Como puede verse, en el caso de J apn los jueces han acogido las
normas internacionales y las aplican cuando unos particulares afectan los
derechos de otros.
En cuanto a Alemania es importante tener en cuenta que la Constitu-
cin dispone (artculo 19- 4): Todo el que se vea lesionado en su dere-
chos por obra del poder pblico, podr acudir a la va judicial. Al adop-
tar el criterio de la Drittwirkung, el Tribunal Constitucional no se sujet
al texto literal, y resolvi sobre la base del sistema de valores incluido
en la Constitucin.
En Espaa puede apreciarse que el Tribunal Constitucional, desde
1981, comenz a orientarse hacia una argumentacin parecida a la adop-
tada por su homlogo alemn, en el sentido de pronunciarse sobre el acto
de una autoridad, en este caso del tribunal a quo. Son ya numerosas las
resoluciones en las que este tema ha sido abordado, con una tendencia
a favor de la defensa de los derechos fundamentales oponibles tambin
ante particulares. As se haya adoptado una argumentacin oblicua, pro-
nuncindose con relacin a un acto de la autoridad jurisdiccional, el caso
es que se ha construido una forma ecaz de garantizar los derechos fun-
damentales cuando se ven amenazados por particulares.
44
La Constitucin espaola dispone, en su artculo 53.1, que los dere-
chos y libertades por ella reconocidos vinculan a todos los poderes p-
blicos. Esto no excluye, como lo ha venido desarrollando la jurispru-
43
Pedro de Vega ha dicho de una manera muy enftica: Ante las escandalosas omi-
siones de los textos constitucionales, han tenido que ser la doctrina y la jurisprudencia las
que, respondiendo a elementales exigencias de la lgica jurdica, y supliendo esos omi-
nosos silencios, abrieron el camino al reconocimiento de la Drittwirkung, La ecacia
frente a particulares de los derechos fundamentales (la problemtica de la Drittwirkung
der Grundrechte), en Carbonell, Miguel (coord.), Derechos fundamentales y Estado. Me-
moria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM,
p. 701.
44
Alexei J ulio Estrada ha observado que, a diferencia de la jurisprudencia espaola,
que se mantiene en un nivel limitado de desarrollo, la alemana ha generado un efecto de
irradiacin conforme al cual no hay mbito del ordenamiento jurdico privado que esca-
pe del inujo de los derechos fundamentales. La ecacia de los derechos fundamentales
entre particulares, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 208.
DIEGO VALADS 264
dencia del Tribunal Constitucional, a los entes privados. Ese precepto no
se ha entendido en un sentido restrictivo, como si los nicos obligados a
observar los derechos fundamentales fueran los poderes pblicos, dejan-
do a los entes privados en libertad para atropellarlos.
En relacin con Amrica Latina, son catorce las constituciones que de
manera implcita o explcita admiten la procedencia de acciones en con-
tra de particulares con motivo de la violacin de derechos fundamentales.
Se trata, como resulta evidente, de una corriente dominante en el mbito
latinoamericano. Adems, las instancias jurisdiccionales del sistema in-
teramericano de derechos humanos tambin acogieron ya el principio de
que los particulares pueden ser responsables de la violacin de esos dere-
chos; posicin que por lo dems comparten con los rganos equivalentes
de la Unin Europea.
Quedan abiertas varias incgnitas con relacin a Mxico. Es evidente el carcter res-
trictivo, en cuanto al concepto de autoridad responsable, del artculo 103 constitucio-
nal. Ahora bien, ante la doble circunstancia de morosidad legislativa y de apremio so-
cial en cuanto a la proteccin de los derechos fundamentales, cabra considerar que
la falta de defensa de los derechos fundamentales por parte de particulares es impu-
table, en ltimo trmino, a los rganos del poder? Pensando as, seran aplicables en
Mxico las ricas experiencias jurisprudenciales extranjeras? Estoy convencido de que
s es posible; de que la naturaleza de la Suprema Corte como tribunal constitucional
le permite ampliar los medios de defensa de los justiciables e integrar, mediante una
interpretacin acorde con los principios del orden constitucional, una laguna que hace
vulnerables los derechos fundamentales de los mexicanos.
De tiempo atrs se ha entendido que las disposiciones legales de je-
rarqua inferior a la Constitucin (entre las que se encuentran los trata-
dos internacionales), no pueden restringir pero s ampliar los derechos
fundamentales contenidos en la norma suprema. Si esto es as por lo que
atae a los derechos, sera incongruente que no ocurriera otro tanto en lo
concernido con sus garantas. Cmo podra explicarse la expansin de
los derechos sin su correspondiente garanta? Si esto sucediera, si el sis-
tema consintiera la existencia de derechos sin garanta, slo en trminos
nominales podra hablarse de Estado constitucional; se tratara de una
apariencia. La esencia de los derechos fundamentales no est en su enun-
ciado sino en su defensa efectiva. La postividad de los derechos reside
en su aplicabilidad.
La naturaleza normativa de la Constitucin hace que sus normas sean
aplicables. En el caso de los derechos fundamentales debe entenderse
que lo son slo en tanto que se puedan ejercer en todo tiempo, en todo
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 265
lugar y ante todas las personas, con las salvedades que el propio ordena-
miento adopte para los estados de excepcin.
Desde luego, la va ms directa para alcanzar este objetivo en Mxico
sera la reforma de la Constitucin en los trminos que ha propuesto la
Suprema Corte de J usticia de la Nacin. Si la decisin legislativa sigue
demorando, nada impide que la Corte adopte una interpretacin anloga
a la de otros sistemas, conforme a la cual, sin que se modique el concep-
to de autoridad responsable del artculo 103 constitucional, se concluya
que es en virtud de las diferentes omisiones del Estado que se violan los
derechos fundamentales por parte de otros particulares.
Hay un aspecto que no debe pasar inadvertido: la ampliacin de la
jurisdiccin de los tribunales para ocuparse de las violaciones de los de-
rechos fundamentales por particulares implica una revisin de la doc-
trina de la separacin de poderes. La separacin de poderes ha sido un
constructo bsico para el desarrollo del constitucionalismo moderno y
contemporneo, pero en la medida en que han aparecido agentes dotados
de poder econmico y poltico que no podan ser previstos por la doctrina
del siglo XVIII, es comprensible que se tengan que dar los ajustes con-
ceptuales correspondientes.
La doctrina de la separacin de poderes fue una respuesta inteligente
al absolutismo; fue concebida como un mecanismo para atenuar e incluso
evitar los excesos en el ejercicio del poder, y para garantizar as un espa-
cio de seguridad para las libertades, pero con posterioridad fue utilizada
por los sistemas autoritarios para eludir la expansin de las funciones de
control de los congresos y de los tribunales. Cualquier supuesta ingeren-
cia de estos rganos en la actividad del gobierno poda ser considerada
como una desviacin del principio de separacin de poderes. Por eso se
registran numerosos casos de sistemas autoritarios amparados en una r-
gida interpretacin de la separacin de poderes.
Los tribunales constitucionales han obligado a innovar la base con-
ceptual del Estado constitucional y la paulatina ampliacin de los efectos
horizontales de los derechos fundamentales, con el implcito reconoci-
miento de que los particulares disponen de un poder capaz de afectar esos
derechos.
El Estado constitucional implica una cultura democrtica conforme a
la cual los miembros de la sociedad participen en el juego electoral sin
poner en riesgo sus derechos de libertad y de autonoma. Esto se consi-
DIEGO VALADS 266
gue merced al fortalecimiento de los rganos judiciales; la accin objeti-
va, imparcial y efectiva de los tribunales genera un entorno de seguridad
y conanza que hace posible absorber las tensiones propias de los siste-
mas polticos muy competitivos.
Los criterios jurisprudenciales guardan estrecha relacin con el entor-
no cultural. El acceso a la justicia tiene una doble implicacin: por un
lado requiere de elementos instrumentales, tales como jueces y aboga-
dos, y por otro supone relaciones sociales basadas en la conanza en las
instituciones. Las instituciones, sus titulares y los agentes de intermedia-
cin entre los juzgadores y los justiciables no bastan, si no existe conan-
za generalizada en su ecacia; sin los elementos para alcanzar resultados
prcticos, esa conanza tiende a decrecer.
Los jueces son sensibles a los cambios que se producen en la sociedad.
Las solicitaciones de justicia que se les dirigen corresponden a la ui-
dez de las relaciones sociales. La vida colectiva es a tal punto proteica,
que requiere de unas respuestas exibles y oportunas que slo los jueces
pueden ofrecer. El legislador a veces anticipa algunas soluciones, pero
por lo general acta para resolver cuestiones que ya se generalizaron; en
cambio los problemas y las soluciones germinales se advierten a travs
de la jurisprudencia. En un Estado constitucional las funciones legiferan-
te y jurisdiccional se imbrican, no en el sentido de obstruirse sino en el
de complementarse: al legislador le toca dotar de atribuciones amplias al
juez y estar atento a lo que ste resuelve, para ir innovando las institucio-
nes de justicia; al juez le concierne procesar las expresiones del cambio
social, que le llegan como casos a resolver, y que se producen de manera
lenta pero clara. Cuando los titulares de las instituciones saben desempe-
ar este papel constructivo, la separacin de poderes adquiere una nueva
dimensin.
INTER PRE TA CIN EVO LU TI VA DE LOS DE RE CHOS
FUN DA MEN TA LES
Ral CANO SA USERA*
SUMARIO: I. Inter pre ta cin evo lu ti va e in ter pre ta cin cons ti tu cio nal.
II. Inter pre ta cin evo lu ti va de los de re chos fun da men ta les. III. Con -
clu sin.
I. INTERPRETACIN EVOLUTIVA E INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL
1. La efi ca cia nor ma ti va de pen de de la ne ce sa ria co ne xin
en tre nor ma y rea li dad
La va li dez de las dis po si cio nes que com po nen un or de na mien to ju r di co no
de pen de de su con cre ta apli ca cin sino de la co rrec cin con la que han sido
pues tas en el or de na mien to. El pro pio Kel sen ad vir ti, sin em bar go, que
una ge ne ral efi ca cia es con di cin de va li dez,
1
y, en todo caso, dis tin gua
* Ca te dr ti co de De re cho cons ti tu cio nal en la Uni ver si dad Com plu ten se. El au tor par -
ti ci pa en el pro yec to de in ves ti ga cin, La Eu ro pa de los de re chos: ob je to y con te ni do de
los de re chos del Con ve nio a la Cons ti tu cin Eu ro pea (Re fe ren cia SEJ2004-07631-CO2-
01/ JURI), co fi nan cia do por el Mi nis te rio de Edu ca cin y Cien cia (Di rec cin Ge ne ral de
Inves ti ga cin) y fon dos FEDER.
267
1
Afir ma Hans Kel sen: Una nor ma es con si de ra da como v li da slo bajo la con di cin
de que per te nez ca a un sis te ma nor ma ti vo, a un or den que, con si de ra do en su to ta li dad, sea
efi caz. As pues, la efi ca cia es con di cin de va li dez pero no la ra zn de la mis ma. Una nor -
ma no es v li da por que es efi caz, es v li da si el or den al cual per te ne ce tie ne, en ge ne ral, efi -
ca cia, Teo ra ge ne ral del de re cho y del Esta do, trad. de Eduar do Gar ca My nez, M xi co,
UNAM, 1979, p. 49. Her mann He ller, des de la cr ti ca a la con cep cin kel se nia na, sos tie ne
que un de ber ser so cial que por prin ci pio no guar da se re la cin con un ser so cial al que tu -
vie re que dar for ma, no se ra, en pu ri dad, un de ber ser, Teo ra del Esta do, M xi co, Fon do
de Cul tu ra Eco n mi ca, 1983, p. 209.
en tre sta y aqu lla e in cor po ra ba am bas a su teo ra pura del de re cho. En
de fi ni ti va, toda dis po si cin nor ma ti va as pi ra, sien do v li da es tan do vi -
gen te, a ser tam bin efi caz. La efi ca cia se pre sen ta as como el pun to de
co ne xin en tre el enun cia do nor ma ti vo y la rea li dad por que la nor ma efi -
caz so me te la rea li dad a sus dic ta dos: las per so nas que, en el m bi to de la
rea li dad se mue ven, aco mo dan sus ac cio nes a lo pre vis to en la norma.
Las dis po si cio nes de or den ju r di co per ma ne cen in va ria bles en sus tr -
mi nos has ta su re for ma o de ro ga cin, as que la me jor ma ne ra de re sol ver
las an ti no mias en tre ellas y la rea li dad que re gu lan es pro ce der a su re for ma
o a su de ro ga cin, ha bi da cuen ta de que la otra so lu cin, mo di fi car la rea li -
dad para que sta se ajus te a la nor ma, no es siem pre fac ti ble. Las in no va -
cio nes le gis la ti vas sue len ve nir jus ti fi ca das por la adap ta cin del or den ju -
r di co a una rea li dad cam bian te. No siem pre, em pe ro, son po si bles los
cam bios le gis la ti vos pues, como es sa bi do, cuan to ma yor es el ran go de la
nor ma, ms r gi da re sul ta, de lo que se co li ge que las nor mas su pe rio res,
em pe zan do por la Cons ti tu cin que pre de ter mi na el con te ni do de las nor -
mas in fe rio res, no pue den cam biar se con fa ci li dad. Esta ri gi dez que pro -
te ge las nor mas, es pe cial men te las de la Cons ti tu cin, vuel ve es t ti co al
or de na mien to cons ti tu cio nal que di f cil men te su fre trans for ma cio nes for -
ma les (re for mas). A me di da que sub i mos en la je rar qua de las fuen tes ms
ardua re sul ta la re no va cin a tra vs de re for ma o de ro ga cin. En este con -
tex to son im pres cin di bles otras vas que evi ten la es cle ro sis del or den ju r -
di co.
La va prin ci pal de esa adap ta cin
2
para do tar al or de na mien to de cier to
di na mis mo
3
es jus ta men te la de em plear el lla ma do ele men to evo lu ti vo
4
que per mi te a las dis po si cio nes nor ma ti vas afron tar los cam bios de la vida
sin su frir mo di fi ca cio nes en su tex to, pero man te nien do su efi ca cia, es de -
cir, re gu lan do efec ti va men te la rea li dad. La evo lu ti vi dad del or de na mien to
RAL CANOSA USERA 268
2
Adap ta cin que debe ser cons tan te, como re sal ta Geny, Fran ois, Mt ho de din ter pe -
ta tion en droit pri v po si tif, Pa rs, Li brai rie G n ral de Droit et de Ju ris pru den te, 1954, p.
225.
3
ndo le evo lu ti va, en es pe cial del de re cho cons ti tu cio nal, que ad vir ti Po sa da, Adol fo,
Tra ta do de de re cho po l ti co, Ma drid, Li bre ra Ge ne ral de Vic to ria no Su rez, 1955, p. 153.
Y, en ge ne ral, del or den ju r di co Engisch, Karl, Intro duc cin al pen sa mien to ju r di co, Ma -
drid, Gua da rra ma, 1967, p. 116.
4
Cfr. mi li bro Inter pre ta cin cons ti tu cio nal y fr mu la po l ti ca, Ma drid, Cen tro de
Estu dios Cons ti tu cio na les, 1988, pp. 106 y ss. Re fi rin do se ex pre sa men te a la in ter pre ta -
cin cons ti tu cio nal, Stern, Klaus, De re cho del Esta do de la Re p bli ca Fe de ral de Ale ma -
nia, Ma drid, Cen tro de Estu dios Cons ti tu cio na les, 1987, pp. 82 y ss.
es, en pu ri dad, la ap ti tud de las dis po si cio nes que lo in te gran para se guir re -
gu lan do una rea li dad di n mi ca, rea li dad que no es un todo ho mo g neo sino
dis per so en los dis tin tos m bi tos so bre los que par ti cu lar men te las dis po si -
cio nes se pro yec tan. Por que, como re cuer da Emi lio Bet ti
5
hay una ten sin
la ten te en tre las ten den cias opues tas, es t ti ca y di n mi ca, del or de na mien to
jurdico.
Los enun cia dos nor ma ti vos, las dis po si cio nes,
6
son ob je to de in ter pre ta -
cin para ha llar el sen ti do nor ma ti vo que se apli que al caso con cre to. Es en
el pro ce so de in ter pre ta cin y apli ca cin cuan do en tra en jue go el ele men to
evo lu ti vo, jun to con otros mu chos de la in ter pre ta cin ju r di ca.
7
Tan to ms
ne ce sa rio ser uti li zar el ele men to evo lu ti vo cuan to ms pa rez ca a prio ri
que el enun cia do nor ma ti vo se ale ja de la rea li dad. El em pleo de este ele -
men to no es el ni co que debe usar el in tr pre te, pues la co rrec ta in ter pre ta -
cin siem pre es re sul ta do de la com bi na cin de to dos ellos. No obs tan te,
ha br oca sio nes ca sos que de ben re sol ver se en las que su em pleo ser
ma yor por que el sen ti do nor ma ti vo ex tra ble de la dis po si cin, tras el em -
pleo de otros m to dos, no sir va para re gir la rea li dad. Por que se tra ta de ve -
ri fi car la eficacia del derecho en la realidad social y comprobar si las
normas extradas de las disposiciones la rigen efectivamente.
Esta la bor de me dia cin en tre las dis po si cio nes nor ma ti vas y el caso
con cre to de la rea li dad
8
es la in ter pre ta cin,
9
paso pre vio a la apli ca cin de
la nor ma con cre ta
10
ex tra da que ser vi r para la re so lu cin del caso. La in -
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 269
5
Inter pre ta zio ne de lla leg ge e de gli atti giu ri di ci, Mi ln, Giuffr, 1971, pp. 113 y 123.
6
Se gn Gio van ni Ta re llo, la dis po si cin es el dato del que se par te y el re sul ta do de la
in ter pre ta cin es la nor ma que se apli ca al caso, Lin ter pre ta zio ne de lla leg ge, Mi ln,
Giuffr, 1980, p. 40.
7
En mi li bro Inter pre ta cin, cit., nota 4, pp. 81 y ss., ex pli co la ne ce si dad de al ter nar
en tre unos u otros m to dos de in ter pre ta cin de pen dien do del ca rc ter de la nor ma que en
cada mo men to deba apli car se. Com par to la te sis de Geny de que el m to do ha de ple gar se al
ob je to, es de cir, adap tar se a lo que se in ter pre ta efec ti va men te, y no al re vs, op. cit., nota 2,
p. 15.
8
Se tra ta de so lu cio nar un pro ble ma par ti cu lar como re cuer da Geny, op. cit., nota 2, p.
14. Para Ca no sa in ter pre tar es re sol ver un pro ble ma, Inter pre ta cin, cit., nota 4, p. 7.
9
As la ex pli co en mi obra Inter pre ta cin, cit., nota 4, pp. 6 y ss. Kart La renz en tien -
de que la in ter pre ta cin es una la bor de sn te sis en tre dos ele men tos, el dato y el re sul ta do,
Me to do lo ga de la cien cia del de re cho, Bar ce lo na, Ariel, 1980, p. 192.
10
Lo que en la tra duc cin del li bro de Hes se, se de no mi na con cre ti za cin, op. cit., nota
37, p. 93. En el mis mo sen ti do Stern, op. cit., nota 4, pp. 286 y ss., La renz, op. cit., nota 9, p. 308.
Bet ti, op. cit., nota 5, p. 97. Lim bach, Jut ta, La in ter pre ta cin de la Cons ti tu cin, en Fe rrer
ter pre ta cin evo lu ti va su po ne, como ve mos, una elec cin del in tr pre te:
op tar en tre la in ter pre ta cin an te rior men te dada a una dis po si cin pero que
ya no per mi te so me ter la rea li dad, o ex traer otra nue va que sir va a ese pro -
p si to. Esta po si bi li dad de ele gir en tre man te ner el sen ti do nor ma ti vo tra -
di cio nal o des ve lar otro has ta en ton ces ocul to pre su po ne un in tr pre te
crea dor, ale ja do del mo de lo de juez ven tr lo cuo que im pe r du ran te tan to
tiem po. El juez, al in ter pre tar evo lu ti va men te el or de na mien to, no es des de
lue go el ins tru men to que pro nun cia las pa la bras de la ley, se res ina ni ma -
dos que no pue den mo de rar ni la fuer za ni el ri gor de las le yes,
11
que era
tan to como afir mar que ex pre sa ban exac ta men te la vo lun tad del le gis la dor.
Al in ter pre tar en cla ve evo lu ti va, el juez no pue de ex pre sar esta vo lun tas
le gis la to ris que no pudo pre ver cmo la rea li dad fu tu ra evo lu cio na ra,
12
sino que, cons tre i do por esos cam bios, ha de ha llar, en el enun cia do nor -
ma ti vo, un sen ti do, una nor ma con cre ta, que per mi ta a la dis po si cin se guir
sien do efi caz.
13
Slo ser acer ta do en ton ces el re sul ta do de la in ter pre ta -
cin si pue de com pro bar se su fuer za en la rea li dad so cial.
14

La in ter pre ta cin evo lu ti va slo es po si ble cuan do el enun cia do nor ma -
ti vo per mi te de ri var de l va rios sen ti dos po si bles de los que el in tr pre te
es co ge el que me jor ase gu re su efi ca cia. En esta la bor, el in tr pre te est po -
nien do de su par te; crean do, no se li mi ta a la mera sub sun cin.
15
Es ver dad
que la li te ra li dad del pre cep to y su fi na li dad le cons tri en y no pue de ex -
traer de las pa la bras de la dis po si cin un sig ni fi ca do in com pa ti ble con ellas
ni tam po co pue de per ver tir la fi na li dad de la dis po si cin ni sa car la de su
con tex to nor ma ti vo. Si guen ju gan do, pues, los ele men tos li te ral, l gi co, te -
leo l gi co y sis te m ti co de la in ter pre ta cin, pero, a su lado y mo du ln do -
los, apa re ce el ele men to evo lu ti vo. Entra en el cam po de ac cin del in tr -
pre te la pon de ra cin que el peso que cada ele men to pre sen ta r en un caso
dado, por que la in ter pre ta cin, y con ella el uso de tal o cual ele men to in ter -
RAL CANOSA USERA 270
Mac-Gre gor, Eduar do (coord.), Inter pre ta cin cons ti tu cio nal, M xi co, Po rra-UNAM,
2005, vol. II, p. 755.
11
C le bre fra se de Mon tes quieu, El es p ri tu de las le yes, trad. de Mer ce des Bl quez y
Pe dro de Vega, pr lo go de Enri que Tier no Gal vn, Ma drid, Tec nos, 1980, p. 156.
12
Dada la im po si bi li dad del le gis la dor para ima gi nar la evo lu cin fu tu ra de la rea li dad,
La renz, op. cit., nota 9, p. 347.
13
Como afir ma Emi lio Bet ti con ser var la efi ca cia del de re cho en la rea li dad so cial,
op. cit., nota 5, p. 93.
14
Tal y como pos tu la Stein, Ekkehart, De re cho po l ti co, Ma drid, Agui lar, p. 226.
15
Cfr. Ca no sa, R., Inter pre ta cin, cit., nota 4, pp. 9 y ss.
pre ta ti vo, es una ta rea sin gu lar, para un caso con cre to; es en ste cuando el
intrprete detecta la falta de sintona entre el precepto y la realidad, y trata
de solventarla mediante la interpretacin evolutiva.
Es ob vio que cuan do el in tr pre te su pre mo se pro nun cia en cla ve evo -
lu ti va so bre un caso con cre to, su pa re cer, su in ter pre ta cin, va te ner re -
per cu sin ge ne ral al vin cu lar a los de ms in tr pre tes, ge ne ra li zan do la
evo lu ti vi dad in su fla da a la dis po si cin in ter pre ta da. Esta ob vie dad no
con tra di ce el ori gen esen cial del uso del ele men to evo lu ti vo o de cual -
quier otro ele men to que se pro du ce en ca sos con cre tos. Hay, em pe ro, una
ex cep cin si el pro nun cia mien to del in tr pre te tie ne lu gar en un jui cio
abs trac to de cons ti tu cio na li dad du ran te el cual se da a los otros pre cep tos
en jue go, no cons ti tu cio na les, una in ter pre ta cin nue va, adap ta da a la
rea li dad. En todo caso, es en la in ter pre ta cin evo lu ti va don de se ma ni -
fies ta ms cla ra men te la au to no ma del in tr pre te.
16
Cuan do el in tr pre te se en fren ta al caso con cre to y da un sen ti do nue vo,
adap ta do y evo lu ti vo, a una dis po si cin sir ve a su efi ca cia nor ma ti va de
acuer do con la fi na li dad del pre cep to. En esta ta rea, el in tr pre te debe in -
cor po rar a su ra zo na mien to los da tos ex tra nor ma ti vos de na tu ra le za so cial
que han de ter mi na do el cam bio de la rea li dad, ya que este cam bio es el que
de man da, en pa ra le lo, una trans for ma cin de la in ter pre ta cin para evi tar
el di vor cio en tre nor ma y rea li dad. Na tu ral men te este modo de pro ce der
con lle va un ries go: la con ta mi na cin so cio l gi ca de la ar gu men ta cin ju r -
di ca, ries go que es ms evi den te cuan do se in ter pre tan enun cia dos cons ti -
tu cio na les, como ve re mos ms ade lan te. Un ejem plo de lo an te rior es la in -
ter pre ta cin trans for ma do ra de la rea li dad,
17
cuyo uso ms lla ma ti vo se ra
el uso al ter na ti vo del de re cho
18
me dian te el cual, so pre tex to de los cam -
bios en la rea li dad, se fuer za el sen ti do del or den ju r di co con vis tas a la
trans for ma cin de la so cie dad. El uso al ter na ti vo del de re cho iba mu cho
ms all de la in ter pre ta cin evo lu ti va; se tra ta ba de una in ter pre ta cin re -
vo lu cio na ria o ms bien de una pura y sim ple crea cin del de re cho, al mar -
gen de las dis po si cio nes crea das por el le gis la dor. Lo que el le gis la dor no
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 271
16
Ta re llo, Gio van ni, Cul tu ra ju r di ca y po l ti ca del de re cho, M xi co, Fon do de Cul tu ra
Eco n mi ca, pp. 376 y ss.
17
Como la que pro po na La vag na, Car lo, Cos ti tu zio ne e so cia lis mo, Bo lo nia, Il Mu li no,
1977, p. 37.
18
Sis te ma ti za do en la c le bre obra di ri gi da por Bar ce llo na, Pie tro, Lu so al ter na ti vo del
di rit to, Roma, La ter za, 1973.
ha ca lo aco me tan los jue ces en una su plen cia con tra ria al prin ci pio de se -
pa ra cin de po de res. En el mar co de este prin ci pio, la ac cin de los jue ces
slo es le g ti ma por su so me ti mien to a la ley, as que slo sta pue de in ten -
tar trans for mar la rea li dad. La in ter pre ta cin evo lu ti va se en ca mi na, no a
esa trans for ma cin de la rea li dad, sino a la trans for ma cin del sen ti do de la
ley para adap tar la a una rea li dad que ya pre via men te ha cam bia do. En el
uso al ter na ti vo, con fre cuen cia fun da do en la pro pia Cons ti tu cin, el juez
su plan ta al le gis la dor y aco me te la trans for ma cin de la rea li dad que, se -
gn su pun to de vis ta, prea nun cia la Cons ti tu cin. sta no se ra ms que la
coar ta da de la usur pa cin ju di cial, de esta es puria crea cin ju di cial.
19
Que
las Cons ti tu cio nes mo der nas in clu yen un pro gra ma de trans for ma cin so -
cial es bien sa bi do, pero que sean los jue ces quie nes lo pro ta go ni cen sin la
pre via me dia cin del le gis la dor es con tra rio al Esta do de de re cho.
20

La ne ce si dad de una in ter pre ta cin evo lu ti va, que de una u otra suer te
to dos los in tr pre tes prac ti can, ha te ni do re fle jo en al gu nos or de na mien tos
ju r di cos. As, el es pa ol dis po ne, en el ar tcu lo 3.1 del t tu lo pre li mi nar del
C di go Ci vil, que las nor mas se in ter pre ta rn en re la cin con... la rea li dad
so cial del tiem po en que han de ser apli ca das.... Ade ms de men cio nar los
ele men tos li te ral, sis te m ti co, his t ri co y te leo l gi co, el ci ta do pre cep to re -
co ge la n ti da re fe ren cia a la rea li dad so cial del tiem po de apli ca cin. Es un
cla ro man da to de ac tua li za cin di ri gi do a los in tr pre tes del de re cho que
con vier te el ele men to evo lu ti vo en uno ms de los de cla ra dos for mal men -
te. En otras pa la bras, el in tr pre te es pa ol est obli ga do por ley a ac tua li zar
la in ter pre ta cin de las dis po si cio nes que deba apli car, te nien do en cuen -
ta la rea li dad so cial im pe ran te. La in ter pre ta cin evo lu ti va no es ya una op -
cin del in tr pre te, afir ma da por la prc ti ca ju di cial, sino un man da to de
ac tua li za cin in ter pre ta ti va im pues to por el legislador.
RAL CANOSA USERA 272
19
Un pe li gro so de ci sio nis mo ju di cial, como ad vier te C sar Lan da al re fe rir se a la in ter -
pre ta cin al ter na ti va, Teo ras de la in ter pre ta cin cons ti tu cio nal, en Fe rrer Mac-Gre gor
(coord.), op. cit., nota 10, vol. II, p. 749.
20
Ca no sa se re fie re a una es pu ria fun cin de su plen cia del le gis la dor de mo cr ti co,
Inter pre ta cin cons ti tu cio nal y le gis la dor de mo cr ti co, en Fe rrer Mac-Gre gor (coord.),
op. cit., nota 10, vol. I, pp. 239 y ss.
2. Inter pre ta cin evo lu ti va de las nor mas cons ti tu cio na les
En la es fe ra cons ti tu cio nal la ten sin en tre nor ma ti vi dad y nor ma li dad
21
re sul ta no to ria, ms que en los de ms m bi tos nor ma ti vos. Su ce de por va -
rios mo ti vos, el pri me ro, por la es pe cial ri gi dez de las dis po si cio nes cons ti -
tu cio na les cuya as pi ra cin de per ma nen cia
22
sue le, por lo ge ne ral, ser dig -
na de apre cio.
23
La im po si bi li dad real de cam biar las, a ve ces con una
in tan gi bi li dad for ma li za da,
24
pro du ce, como con se cuen cia ine vi ta ble, que
su adap ta cin ten ga que lle va rse a cabo por vas in ter pre ta ti vas, es de cir,
me dian te la in ter pre ta cin evo lu ti va,
25
por que sta ga ran ti za la mo vi li -
dad
26
de la que ca re cen las dis po si cio nes in ter pre ta das y ase gu ra la ex pan -
sin de su fuer za nor ma ti va.
27
El se gun do mo ti vo que fa vo re ce la ten sin apun ta da es la es pe cial di na -
mi ci dad de la rea li dad po l ti ca que el de re cho cons ti tu cio nal re gu la.
28
Tal
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 273
21
Her mann He ller, sos tie ne con vi gor su te sis se gn la cual, la cons ti tu cin es ta tal for -
ma un todo en el que apa re cen com ple men tn do se re c pro ca men te la nor ma li dad y la nor -
ma ti vi dad ju r di ca y ex tra ju r di ca, Teo ra del Esta do, cit., nota 10, p. 273.
22
Lu cas Ver d se re fie re a la so ber bia pre ten sin de du ra cin, Cur so, vol. IV, op.
cit., nota 28, p. 137. Por su par te Hc tor Fix-Za mu dio ad vier te del en ve je ci mien to de los
tex tos, do ta dos de gran ri gi dez, que con tras ta con la r pi da trans for ma cin so cial, Li nea -
mien tos esen cia les de la in ter pre ta cin cons ti tu cio nal, en Fe rrer Mac-Gre gor (coord.),
op. cit., nota 10, p. 563.
23
El lu gar don de ms fal ta es, all don de las re for mas han sido ex ce si va men te nu me ro -
sas, como en M xi co, dan do lu gar a la que Hc tor Fix-Za mu dio y Jor ge Car pi zo de no mi nan
ines ta bi li dad cons ti tu cio nal, Algu nas re fle xio nes cons ti tu cio na les en Fe rrer Mac-Gre -
gor (coord.), op. cit., nota 10, pp. 387 y ss. En la mis ma l nea Nava Go mar, Sal va dor, Di n -
mi ca cons ti tu cio nal: en tre la in ter pre ta cin y la re for ma, M xi co, Uni ver si dad Anhuac
del Sur-Po rra-UNAM-Uni ver si dad Com plu ten se, 2003, pp. 252 y ss.
24
So bre el sig ni fi ca do de la ri gi dez cons ti tu cio nal cfr. Vega Gar ca, Pe dro de, La re for -
ma cons ti tu cio nal y la pro ble m ti ca del po der cons ti tu yen te, Ma drid, Tec nos, 1985.
25
Para Fran co Pie ran drei la evo lu ti vi dad es in ma nen te a la in ter pe ta cin cons ti tu cio -
nal, Lin ter pre ta zio ne de lla cos ti tu zio ne, Scrit ti di di rit to pub bli co, Tu rn, Spe, 1965,
vol. I, p. 193.
26
Mo vi li dad a la que se re fie re Hes se, op. cit., nota 37, p. 75.
27
Mo vi li dad que de man da Ca la man drei, Pie tro, Cor te cos ti tu zio na le e au to rit giu di -
zia ria, Ri vis ta di Di rit to Pro ces sua le, 1956, pp. 7 y ss.
28
Pa blo Lu cas Ver d afir ma que la rea li dad so cial en la que se apo ya una Cons ti tu -
cin, muda ra di cal men te con el trans cur so del tiem po, Cur so de de re cho po l ti co, Ma -
drid, Tec nos, vol. II, 1981, p. 536. El mis mo au tor ana li za con de ta lle la di na mi ci dad de la
rea li dad cons ti tu cio nal en El pro ble ma de las mu ta cio nes cons ti tu cio na les y la per ma nen -
cia de la Cons ti tu cin for mal, en Cur so, cit., nota 28, vol. IV, pp. 138 y ss. Tam bin Ca -
no sa, R., Inter pre ta cin., cit., nota 4, pp. 106 y ss. Por su par te, Pe ter Hber le plan tea su ya
di na mi ci dad sue le ser ma yor en la rea li dad cons ti tu cio nal y es de otra ca li -
dad por que afec ta a un sec tor re gu la do por la nor ma ci me ra del or den ju r -
di co que ad quie re as, tam bin ella, una di na mi ci dad pro pia.
29
Si las dis po -
si cio nes cons ti tu cio na les no se ac tua li za ran, bus can do su co rres pon den cia
con la rea li dad,
30
se de gra da ra su efi ca cia nor ma ti va y que da ra afec ta do el
fun cio na mien to de todo or de na mien to. Loe wens tein
31
nos pro pu so su cla -
si fi ca cin on to l gi ca de las Cons ti tu cio nes, en la que im pl ci ta men te se
evo ca la ne ce si dad de su pe rar esa ten sin en tre nor ma ti vi dad y nor ma li -
dad. Se gn su gra do de efi ca cia, las Cons ti tu cio nes son nor ma ti vas si su
efi ca cia es sa tis fac to ria, no mi na les si son de re gu lar efi ca cia, o se mn ti cas
cuan do pre sen tan muy poca efi ca cia. Nin gn or de na mien to pue de so por tar
que su nor ma su pre ma no sea sa tis fac to ria men te efi caz, pues si as ocu rrie -
ra, todo l se re sen ti ra. Para ha blar de una Cons ti tu cin nor ma ti va es ne ce -
RAL CANOSA USERA 274
co no ci da te sis so bre la so cie dad abier ta de los in tr pre tes cons ti tu cio na les y esa aper tu ra
es, tam bin, al pro pio de ve nir so cial, El Esta do cons ti tu cio nal, trad. de Hc tor Fix-Fie rro,
M xi co, UNAM, 2001, pp. 149 y ss.
29
Lu cas Ver d, en este sen ti do, afir ma que el ca rc ter di n mi co de la Cons ti tu cin obli -
ga a una in ter pre ta cin di n mi ca y que, en con se cuen cia, la in ter pre ta cin cons ti tu cio nal
di na mi za a la Cons ti tu cin, en una suer te de pro ce so de re troa li men ta cin, Cur so, op. cit.,
nota 28, vol. II, pp. 539 y ss.
30
Son mu chos au to res los que han apre cia do esta ne ce si dad, con cla ri dad lo apun ta Jor -
ge Car pi zo: Una Cons ti tu cin debe cam biar al mis mo rit mo que la rea li dad y para esto hay
dos ca mi nos: o que se le re for me o que se le in ter pre te, Estu dios cons ti tu cio na les, M xi co,
Po rra-UNAM, 1996, p. 68. Idea que rei te ran Hc tor Fix-Za mu dio y Jor ge Car pi zo, Algu -
nas re fle xio nes, op. cit., nota 23, p. 425. Tam bin Sal va dor Nava Go mar pre sen ta esas
dos al ter na ti vas, pero se mues tra par ti da rio de em pe zar an tes por la in ter pre ta cin, dado el
abu so que de la re for ma se hizo en M xi co, para apun tar que la re for ma es el l ti mo es la bn
de la ca de na que ac tua li za la Cons ti tu cin sien do la in ter pre ta cin el pri me ro, Di n mi ca
cons ti tu cio nal: en tre la in ter pre ta cin y la re for ma, M xi co, Uni ver si dad Anhuac del
Sur-Po rra-UNAM-Uni ver si dad Com plu ten se, 2003, p. 297. Cos tan ti no Mor ta ti, en un
con tex to eu ro peo en el que la re for ma no es tan fre cuen te, re cla ma op tar por la in ter pre ta -
cin ms ajus ta da a las ne ce si da des so cia les de cada mo men to, La cos ti tu zio ne in sen so ma -
te ria le, Mi ln, Giuffr, 1940, p. 118. Tam bin Wro belsky de man da del in tr pre te aten cin
a las exi gen cias so cia les, en ten di das s tas en su acep cin ms am plia, op. cit., nota 36, p.
79. Ns tor Sa gus par te de las teo ras es ta dou ni den ses, acer ca de la Li ving Cons ti tu tion,
para re cor dar que ya el juez Mars hall, en el caso McCu llogh v. Mary land, en 1819, ad ver ta
que la Cons ti tu cin de 1787 es ta ba des ti na da a per du rar en las eras fu tu ras y, por con si -
guien te, debe adap tar se a las di fe ren tes cri sis de los asun tos hu ma nos, Inter pre ta cin
cons ti tu cio nal y Cons ti tu cin vi vien te (li ving Cons ti tu tion), en Fe rrer Mac-Gre gor
(coord.), op. cit., nota 10, vol. II, pp. 1017 y ss. Para todo lo re fe ren te a la evo lu cin de la
Cons ti tu cin ame ri ca na, cfr. Tri be, Lau ren ce, Cons ti tu tio nal Choi ces, Har vard Uni ver sity
Press, 1985, en es pe cial pp. 21 y ss. Don de se re fie re a la Cons ti tu cin en cons truc cin.
31
Loe wens tein, Kart, Teo ra de la Cons ti tu cin, Bar ce lo na, Ariel, 1982, pp. 216 y ss.
sa rio que su de sa rro llo le gis la ti vo y su in ter pre ta cin fa vo rez can su efi ca cia.
Y en esta la bor es pre ci so ad ver tir las pe cu lia ri da des de la in ter pre ta cin
cons ti tu cio nal
32
que aca ba sien do una in ter pre ta cin t pi ca
33
y, por ello
mis mo, im pre ci sa,
34
pero que, en todo caso, ha de eca mi nar se a des ple gar
el va lor nor ma ti vo de la Cons ti tu cin.
No es aho ra el mo men to de re fe rir me al com pro mi so que el le gis la dor
de mo cr ti co tie ne con el de sa rro llo de la Cons ti tu cin.
35
Me ocu pa r slo
de su in ter pre ta cin evo lu ti va. Wro belsky, en un len gua je casi mi li tar, se
re fie re la in ter pre ta cin ope ra ti va de la Cons ti tu cin,
36
es de cir, de aque lla
que des plie ga los efec tos que ri dos en ella. Hes se ma ne ja una idea si mi lar,
se gn l hay que pro mo ver la vo lun tad de la Cons ti tu cin.
37
Ambos des cu -
bren la fi na li dad de toda in ter pre ta cin de la Cons ti tu cin que, por lo de -
ms, com par ten to das las dis po si cio nes ju r di cas. Se tra ta, pues, de que la
Cons ti tu cin re gu le efec ti va men te la rea li dad cons ti tu cio nal
38
y para ello,
ser ne ce sa rio adap tar la a los cam bios que en sta se pro duz can.
39

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 275
32
As que como re cuer da Stern, no es po si ble una equi pa ra cin en tre la in ter pre ta cin
de la Cons ti tu cin y la in ter pre ta cin de las le yes, op. cit., pp. 290 y ss. En Ibe ro am ri ca fue
Se gun do Li na res Quin ta na el pri me ro en ad ver tir que la in ter pre ta cin cons ti tu cio nal tie ne
re glas es pe cia les, en tre ellas, la de con tar es pe cial men te con las si tua cio nes so cia les, eco n -
mi cas y po l ti cas del mo men to, Tra ta do de la cien cia del de re cho cons ti tu cio nal, Bue nos
Ai res, Edi to rial Alfa, 1953, t. II, p. 435. Opi nin que sus cri be Car pi zo, Estu dios cons ti tu -
cio na les, M xi co, Po rra, 2003, p. 60.
33
Bien ex pli ca da por C sar Lan da, Teo ras de la in ter pre ta cin cons ti tu cio nal, en Fe -
rrer Mac-Gre gor (coord.), op. cit., nota 10, pp. 739 y ss.
34
Impre ci sin del m to do t pi co que re sal ta Ja vier P rez Royo, La in ter pre ta cin de la
Cons ti tu cin, en Fe rrer Mac-Gre gor, Eduar do (coord.), cit., nota 10, p. 899.
35
De este pun to y de la co ne xin en tre m xi mo in tr pre te de la Cons ti tu cin y le gis la dor
de mo cr ti co me he ocu pa do en Inter pre ta cin cons ti tu cio nal y vo lun tad de mo cr ti ca, en
Fe rrer Mac-Gre gor, Eduar do (coord.), op. cit., nota 10, vol. I, pp. 237 y ss.
36
Wro belsky, Jerzy, Cons ti tu cin y teo ra ge ne ral de la in ter pre ta cin, Ma drid, Ci vi -
tas, 1985, pp. 35 y ss.
37
Hes se, Kon rad, Escri tos de de re cho cons ti tu cio nal, Ma drid, Cen tro de Estu dios Cons -
ti tu cio na les, 1983, p. 71.
38
Anto ni no Pen so ve chio Li Bas si ma ti za al ad ver tir que la rea li dad so cial que debe te -
ner se en cuen ta en la in ter pre ta cin cons ti tu cio nal es la rea li dad cons ti tu cio nal, Lin ter pre -
ta zio ne de lle nor me cons ti tu zio na li, Mi ln, Giuffr, 1972, p. 63.
39
Para lo grar esta adap ta cin Fix-Za mu dio afir ma que la in ter pre ta cin cons ti tu cio nal
ha de te ner un ca rc ter pro gre si vo y no sim ple men te con ser va dor de las nor mas fun da men -
ta les, ya que la rea li dad so cial es mu cho ms r pi da en sus cam bios y en su evo lu cin, Li -
nia mien tos, op. cit., nota 22, p. 563.
Ade ms de la ri gi dez del pro gra ma nor ma ti vo
40
y del sus tan cial di na -
mis mo de su m bi to nor ma ti vo, hay otro fac tor que fa vo re ce la in ter pre ta -
cin evo lu ti va de la Cons ti tu cin: la tex tu ra abier ta de sus dis po si cio nes,
41
su for ma li za cin en abs trac to con abun dan cia de prin ci pios.
42
No es que no
haya re glas en la Cons ti tu cin, que las hay, pero abun dan los pre cep tos
que, por su am bi va len cia, am plan la es fe ra de dis cre cio na li dad del in tr -
pre te; ste no se ha lla su je to a una li te ra li dad es tric ta sino a unos trminos
que se prestan a las interpretaciones alternativas.
La tex tu ra de los pre cep tos cons ti tu cio na les, jun to con el res to de sus pe -
cu lia ri da des,
43
fa vo re ce la crea ti vi dad del in tr pre te y esta crea ti vi dad
44
se
aso cia ine vi ta ble men te con la evo lu ti vi dad, dado el ca rc ter cam bian te de
la rea li dad po l ti ca. La in ter pre ta cin de las dis po si cio nes cons ti tu cio na les
tie ne que en fo car se a cap tar esas pe cu lia ri da des, a las que el in tr pre te ha
de ser sen si ble.
45

RAL CANOSA USERA 276
40
Es la mis ma ri gi dez la que pa ra d ji ca men te hace ine vi ta ble la in ter pre ta cin evo lu ti -
va, Ca no sa, Inter pre ta cin, cit., nota 4, p. 111.
41
Como des ta ca Hes se, el ca rc ter am plio y abier to de la Cons ti tu cin, Escri tos, op.
cit., nota 37, p. 36. En pa re ci dos tr mi nos otros au to res, en tre ellos: Stern, op. cit., nota 4, p.
285, Vega Gar ca, Pe dro de, La re for ma de la Cons ti tu cin y la pro ble m ti ca del po der
cons ti tu yen te, Ma drid, Tec nos, 1985, p. 191; La vag na, Car lo, Isti tu zio ni di di rit to pub bli co,
Tu rn, UTET, 1982, p. 207; Wro belsky, op. cit., nota 37, p. 51; P rez Tremps, La in ter pre -
ta cin de los de re chos fun da men ta les, en Fe rrer Mac-Gre gor, Eduar do (coord.), op. cit.,
nota 10, vol. II, p. 907; y Ca no sa, Inter pre ta cin, cit., nota 4, p. 112.
42
Esta abun dan cia de prin ci pios la des ta can casi to dos los au to res, en tre ellos Alexy,
Ro bert, Teo ra de los de re chos fun da men ta les, Ma drid, Cen tro de Estu dios Cons ti tu cio na -
les, 1997, pp. 81 y ss. Cuan do se re fie re a la es truc tu ra de las nor mas de de re chos fun da men -
ta les. Tam bin Za gre belsky, Gus ta vo, Il di rit to mite, Tu rn, Ei nau di, 1992, pp. 147 y ss.
43
Pe cu lia ri da des a las que Hc tor Fix-Za mu dio y Jor ge Car pi zo de no mi nan ele men tos
de dis tin cin de las nor mas cons ti tu cio na les: su pre ma ca nor ma ti va, con te ni do po l ti co y
de ci sin del po der cons ti tu yen te, op. cit., nota 23, pp. 392 y ss. Cfr. tam bin el in te re san te
es tu dio de Nie to, Ale jan dro, Pe cu lia ri da des ju r di cas de la nor ma cons ti tu cio nal, Re vis ta
de Admi nis tra cin P bli ca, nm. 100-102, vol. I, 1983, pp. 371 y ss. Asi mis mo Eduar do
Gar ca de Ente rra, que in ci de, so bre todo en el va lor nor ma ti vo de la Cons ti tu cin, La
Cons ti tu cin como nor ma y el Tri bu nal Cons ti tu cio nal, Ma drid, Ci vi tas, 1982 (l ti ma edi -
cin de 2006), pp. 62 y ss. Y Ca no sa, Inter pre ta cin, cit., nota 4, pp. 59 y ss.
44
Que aso cio tam bin con la po li ti ci dad de la in ter pre ta cin cons ti tu cio nal, en la me di -
da en la que sta es crea ti va y tie ne con se cuen cias po l ti cas, Ca no sa, R., Inter pre ta cin,
cit., nota 4, pp. 124 y ss.
45
Este ne ce sa rio en fo que de la in ter pre ta cin cons ti tu cio nal lo des ta can Pie ran drei,
Fran co, Lin ter pe ta zio ne de lle nor ma cons ti tu zio na li in Ita lia, Scrit ti di di rit to cos ti tu zio -
na le, Tu rn, Spe, vol. II, pp. 654 y 655; y Car bo ne, Car me lo, Lin ter pre ta zio ne de lle nor me
cons ti tu zio na li, Pa dua, Ce dam, 1951 pp. 37 y ss. Ms re cien te men te Fix-Za mu dio y Car pi -
zo, Jor ge, op. cit., nota 23, p. 398.
sa rio que su de sa rro llo le gis la ti vo y su in ter pre ta cin fa vo rez can su efi ca cia.
Y en esta la bor es pre ci so ad ver tir las pe cu lia ri da des de la in ter pre ta cin
cons ti tu cio nal
32
que aca ba sien do una in ter pre ta cin t pi ca
33
y, por ello
mis mo, im pre ci sa,
34
pero que, en todo caso, ha de eca mi nar se a des ple gar
el va lor nor ma ti vo de la Cons ti tu cin.
No es aho ra el mo men to de re fe rir me al com pro mi so que el le gis la dor
de mo cr ti co tie ne con el de sa rro llo de la Cons ti tu cin.
35
Me ocu pa r slo
de su in ter pre ta cin evo lu ti va. Wro belsky, en un len gua je casi mi li tar, se
re fie re la in ter pre ta cin ope ra ti va de la Cons ti tu cin,
36
es de cir, de aque lla
que des plie ga los efec tos que ri dos en ella. Hes se ma ne ja una idea si mi lar,
se gn l hay que pro mo ver la vo lun tad de la Cons ti tu cin.
37
Ambos des cu -
bren la fi na li dad de toda in ter pre ta cin de la Cons ti tu cin que, por lo de -
ms, com par ten to das las dis po si cio nes ju r di cas. Se tra ta, pues, de que la
Cons ti tu cin re gu le efec ti va men te la rea li dad cons ti tu cio nal
38
y para ello,
ser ne ce sa rio adap tar la a los cam bios que en sta se pro duz can.
39

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 277
32
As que como re cuer da Stern, no es po si ble una equi pa ra cin en tre la in ter pre ta cin
de la Cons ti tu cin y la in ter pre ta cin de las le yes, op. cit., pp. 290 y ss. En Ibe ro am ri ca fue
Se gun do Li na res Quin ta na el pri me ro en ad ver tir que la in ter pre ta cin cons ti tu cio nal tie ne
re glas es pe cia les, en tre ellas, la de con tar es pe cial men te con las si tua cio nes so cia les, eco n -
mi cas y po l ti cas del mo men to, Tra ta do de la cien cia del de re cho cons ti tu cio nal, Bue nos
Ai res, Edi to rial Alfa, 1953, t. II, p. 435. Opi nin que sus cri be Car pi zo, Estu dios cons ti tu -
cio na les, M xi co, Po rra, 2003, p. 60.
33
Bien ex pli ca da por C sar Lan da, Teo ras de la in ter pre ta cin cons ti tu cio nal, en Fe -
rrer Mac-Gre gor (coord.), op. cit., nota 10, pp. 739 y ss.
34
Impre ci sin del m to do t pi co que re sal ta Ja vier P rez Royo, La in ter pre ta cin de la
Cons ti tu cin, en Fe rrer Mac-Gre gor, Eduar do (coord.), cit., nota 10, p. 899.
35
De este pun to y de la co ne xin en tre m xi mo in tr pre te de la Cons ti tu cin y le gis la dor
de mo cr ti co me he ocu pa do en Inter pre ta cin cons ti tu cio nal y vo lun tad de mo cr ti ca, en
Fe rrer Mac-Gre gor, Eduar do (coord.), op. cit., nota 10, vol. I, pp. 237 y ss.
36
Wro belsky, Jerzy, Cons ti tu cin y teo ra ge ne ral de la in ter pre ta cin, Ma drid, Ci vi -
tas, 1985, pp. 35 y ss.
37
Hes se, Kon rad, Escri tos de de re cho cons ti tu cio nal, Ma drid, Cen tro de Estu dios Cons -
ti tu cio na les, 1983, p. 71.
38
Anto ni no Pen so ve chio Li Bas si ma ti za al ad ver tir que la rea li dad so cial que debe te -
ner se en cuen ta en la in ter pre ta cin cons ti tu cio nal es la rea li dad cons ti tu cio nal, Lin ter pre -
ta zio ne de lle nor me cons ti tu zio na li, Mi ln, Giuffr, 1972, p. 63.
39
Para lo grar esta adap ta cin Fix-Za mu dio afir ma que la in ter pre ta cin cons ti tu cio nal
ha de te ner un ca rc ter pro gre si vo y no sim ple men te con ser va dor de las nor mas fun da men -
ta les, ya que la rea li dad so cial es mu cho ms r pi da en sus cam bios y en su evo lu cin, Li -
nia mien tos, op. cit., nota 22, p. 563.
de que su im pac to no pro du ci r un efec to de sin te gra dor, ya que si lo que se
pre ten de es que la nor ma ex tra da de un pre cep to cons ti tu cio nal re gu le
efec ti va men te la rea li dad po l ti ca sin per tur bar la ni crear con flic tos po l ti -
cos evi ta bles, el in tr pre te su pre mo ha de ser cui da do so. Es el ejem plo his -
t ri co del Tri bu nal Su pre mo de los Esta dos Uni dos con su cri te rio de las
cues tio nes po l ti cas para de cli nar pro nun ciar se acer ca de asun tos que me -
jor tra ta ran el Eje cu ti vo o el Le gis la ti vo. As evi ta ba con ver tir se, me dian te
un ejer ci cio de au to con trol,
54
en ac tor po l ti co. Pero no siem pre el Tri bu nal
Su pre mo pue de elu dir pro nun cia mien tos con re per cu sio nes po l ti cas to -
dos los su yos la tie nen y, por lo ge ne ral, los m xi mos in tr pre tes ca re cen
de un cer tio ra ri que les per mi ta es co ger los ca sos, as que ante la im po si bi -
li dad de evi tar pro nun ciar se, de ben con si de rar las con se cuen cias po l ti cas
de sus re so lu cio nes y es co ger la so lu cin interpretativa que, fruto de una
argumentacin cuidadosa, produzca la menor controversia po l ti ca po si -
ble. Este proceder es, en realidad, el verdaderamente evolutivo y permite al
mximo intrprete colaborar en el proceso de integracin estatal.
La adap ta cin de la nor ma ti vi dad a la nor ma li dad, cuan do ha bla mos de
in ter pre ta cin cons ti tu cio nal, no con sis te en con ver tir al m xi mo in tr pre -
te en pro mo tor de trans for ma cin so cial y po l ti ca al gu na, ni le gi ti ma una
in ter pre ta cin al ter na ti va orien ta da ideo l gi ca men te por el in tr pre te,
55
sino en de fen der la Cons ti tu cin, me dian te una in ter pre ta cin que pro mue -
va su efi ca cia nor ma ti va, tam bin cuan do la rea li dad ha cam bia do y se es -
pe ra de l que ofrez ca una nue va in ter pre ta cin que per mi ta a la Cons ti tu -
cin se guir los pa sos de la rea li dad. De la fun cin trans for ma do ra de la
rea li dad que las Cons ti tu cio nes con tem po r neas sue len aus pi ciar no pue de
en car gar se nin gn in tr pre te ni si quie ra el in tr pre te su pre mo.
56

RAL CANOSA USERA 278
54
So bre la evo lu cin de la in ter pre ta cin cons ti tu cio nal en los Esta dos Uni dos, cfr.
Wol fe, Chris top her, La trans for ma cin de la in ter pre ta cin cons ti tu cio nal, Ma drid, Ci vi -
tas, 1991. Y Alon so Gar ca, Enri que, La in ter pre ta cin de la Cons ti tu cin, Ma drid, Cen tro
de Estu dios Cons ti tu cio na les, 1984; tam bin Bel trn de Fe li pe, Mi guel, Ori gi na lis mo e in -
ter pre ta cin, Ma drid, Ci vi tas, 1989.
55
Con tra la que pre vie ne Lan da, Teo ras, op. cit., nota 33, pp. 747 y ss.
56
Do min go Gar ca Be laun de es par ti da rio de una in ter pre ta cin evo lu ti va pero aler ta
con tra el pe li gro de des na tu ra li za cin y que bran ta mien to de la Cons ti tu cin, La in ter pre ta -
cin cons ti tu cio nal como pro ble ma, en Fe rrer Mac-Gre gor, Eduar do (coord.), op. cit., nota
10, vol. I, p. 613. Sa gus tam bin ex po ne esos pe li gros y con clu ye en que la in ter pre ta cin
mu ta ti va slo es via ble cuan do hay un con sen so so cial un ni me o casi un ni me, op. cit., p.
1031. Ri car do Guas ti ni se mues tra opues to a la in ter pre ta cin evo lu ti va, pues con ella se
vul ne ra la Cons ti tu cin, al no acu dir a la via de la re for ma cons ti tu cio nal, Pe cu lia ri da des
La es pe cial aper tu ra a po si bles in ter pre ta cio nes que pre sen tan las dis po -
si cio nes cons ti tu cio na les fa vo re ce la li ber tad del in tr pre te su pre mo
57
pero
no le au to ri za a ce rrar op cio nes fu tu ras para el le gis la dor de mo cr ti co que
el cons ti tu yen te haya de ja do de li be ra da men te abier tas.
58
En es tos su pues -
tos la in ter pre ta cin evo lu ti va no pue de con sis tir en el cie rre de es tas al ter na ti -
vas que han de per ma ne cer abier tas. Ms bien se tra ta ra de ha llar in ter pre ta cio -
nes po si bles y al ter na ti vas fi jan do, eso s, sus l mi tes in sos la ya bles
59
que, in clu so, am plen las po si bi li da des del le gis la dor, dan do co ber tu ra a su
le gis la cin. En re la cin con la si tua cin an te rior se sus ci ta el pe li gro
opues to: una in ter pre ta cin cons ti tu cio nal tan abier ta que aca be su po nien -
do una mu ta cin de la Cons ti tu cin.
60
Son va rias las for mas a tra vs de las
cua les pue de ope rar se una mu ta cin a tra vs de la in ter pre ta cin,
61
pero
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 279
de la in ter pre ta cin cons ti tu cio nal?, en Fe rrer Mac-Gre gor, Eduar do (coord.), op. cit., nota
10, vol. I, pp. 660 y ss.
57
Alcan ce de esta su pre ma ca que, en ge ne ral, ana li zan Gar ca de Ente rra, op. cit., nota
50, y Ru bio Llo ren te, op. cit., nota 48, p. 611.
58
Y que el in tr pre te su pre mo no pue de ce rrar como des ta ca Za gre belky, op. cit., nota
42, pp. 39 y ss. En el mis mo sen ti do se pro nun ci el Tri bu nal Cons ti tu cio nal es pa ol en la
STC 76/1983, de 5 de agos to, para el alto Tri bu nal la aper tu ra de la for ma de Esta do no po -
da ce rrar la el le gis la dor y tam po co, cla ro est, el pro pio TC sino que tie ne que que dar per -
ma nen te men te abier ta. Ja vier P rez Royo tam bin se re fie re a la ne ce si dad de que el in tr -
pre te su pre mo se au to li mi te y deje al le gis la dor de mo cr ti co es pa cio su fi cien te para ac tuar
con li ber tad, La in ter pre ta cin de la Cons ti tu cin, en Fe rrer Mac-Gre gor, Eduar do
(coord.), op. cit., nota 10, vol. II, p. 899.
59
Por eso, para P rez Royo la in ter pre ta cin cons ti tu cio nal es una in ter pre ta cin de los
l mi tes den tro de los cua les pue de mo ver se el le gis la dor, op. cit., pp. 896 y ss. En pa re ci dos
tr mi nos Ca no sa, Algu nos pro ble mas, op. cit., pp. 280 y ss.
60
En ge ne ral se sue le con si de rar que el su pues to de he cho de la mu ta cin es la in con -
gruen cia en tre las nor mas cons ti tu cio na les y la rea li dad cons ti tu cio nal, Dau Lin, Hs, Mu -
ta cin de la Cons ti tu cin, Oa ti, Insti tu to Vas co de Admi nis tra cin P bli ca, 1998, p. 29.
En pa re ci dos tr mi nos, Hes se, op. cit., nota 37, p. 91, y Lu cas Ver d, Cur so, op. cit., nota
28, vol. IV, p. 163.
61
Entre la abun dan te li te ra tu ra acer ca de las mu ta cio nes cfr. Je lli nek, Georg, Re for ma y
mu ta cin de la Cons ti tu cin, Ma drid, Cen tro de Estu dios Po l ti cos y Cons ti tu cio na les,
1991, pp. 21 y ss. Dau-Lin, Hs, op. cit., nota 60, pp. 87 y ss. Pa blo Lu cas Ver d, El pro -
ble ma de las mu ta cio nes cons ti tu cio na les y la per ma nen cia de la Cons ti tu cin for mal,
Cur so de de re cho po l ti co, Ma drid, Tec nos, 1984, vol. IV, pp. 137 y ss. Vega Gar ca, Pe dro
de, La re for ma, op. cit., nota 11, pp. 179 y ss. To dos ellos po nen de ma ni fies to que la in -
ter pre ta cin es una de las vas a tra vs de las cua les pue de ma te ria li zar se la mu ta cin. Es
ms: la in ter pre ta cin pue de lle gar a con sa grar una mu ta cin alen ta da por el mis mo le gis la dor,
Ca no sa, R., Algu nos as pec tos pro ble m ti cos de la in ter pre ta cin cons ti tu cio nal, Diez aos
de de sa rro llo cons ti tu cio nal. Estu dios en ho me na je al Pro fe sor Don Lus Sn chez Ages ta, Re -
vis ta de la Fa cul tad de De re cho de la Uni ver si dad Com plu ten se, nm. 15, mo no gr fi co, pp.
una de ellas es am pa rar se en el ca rc ter po li s mi co de las dis po si cio nes
cons ti tu cio na les para con sa grar ac cio nes le gis la ti vas a prio ri dis cu ti bles.
En es tos su pues tos se con sa gra una nue va in ter pre ta cin del pre cep to cons -
ti tu cio nal en la que en ca je la nue va ley. El pe li gro ra di ca en que la ex pan si -
vi dad de la in ter pre ta cin evo lu ti va trans for me ra di cal men te el or den ju r -
di co
62
y aca be de fen din do se la ley fren te a la cons ti tu cin, y sta deje en
pu ri dad de cons ti tuir
63
y no de ci da nada, sal vo un l bil y am plio mar co
don de con toda li ber tad se mue va el le gis la dor.
II. INTERPRETACIN EVOLUTIVA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
1. La ex pan si vi dad de los de re chos fun da men ta les
Todo lo di cho acer ca de la ne ce sa ria in ter pre ta cin evo lu ti va de los pre -
cep tos cons ti tu cio na les pue de aho ra pro yec tar se en el an li sis de la in ter -
pre ta cin de las dis po si cio nes que pro cla man de re chos. Como to dos los
cons ti tu cio na les, este l ti mo tipo de pre cep tos est do ta do de una gran ri gi -
dez, mien tras que la rea li dad don de los de re chos flu yen es muy cam bian te
y su for mu la cin li te ral con fre cuen cia es poco cla ra. Asimismo, su in ter -
pre ta cin debe favorecer su mxima eficacia.
Las en mien das de la Cons ti tu cin de los Esta dos Uni dos de 1787 que
for man su Bill of Rights no han su fri do des de su apro ba cin nin gu na va ria -
cin y ape nas otras en mien das pos te rio res, so bre todo las in tro du ci das tras
RAL CANOSA USERA 280
280 y ss. Tam bin Nava Go mar, Sal va dor, Inter pre ta cin, mu ta cin y re for ma cons ti tu cio -
nal, en Fe rrer Mac-Gre gor, Eduar do (coord.), op. cit., nota 10, vol. II, pp. 809 y ss.
62
Pie tro Me ro la Chier chia, muy par ti da rio de la in ter pre ta cin evo lu ti va, ad vier te, sin
em bar go, de ese ries go, Lin ter pre ta zio ne sis te ma ti ca de lla Cos ti tu zio ne, Pa dua, Ce dam,
1978, p. 117. Tam bin Ca no sa, Inter pre ta cin, cit., nota 4, pp. 127 y ss.
63
Pe li gro con tra el que nos pre ca ve Ga rro re na, ngel, Cua tro te sis y un co ro la rio so bre
el de re cho cons ti tu cio nal, Estu dios de de re cho cons ti tu cio nal. Ho me na je al pro fe sor Ro -
dri go Fer nn dez Car va jal, Uni ver si dad de Mur cia, 1997, vol. I, pp. 337 y ss. En la mis ma
l nea se ma ni fies ta Wro belsky para quien la in ter pre ta cin no pue de com pro me ter la na tu -
ra le za de la Cons ti tu cin, op. cit., nota 36, p. 91. Fix-Za mu dio y Car pi zo ad mi ten la que
lla man in ter pre ta cin po l ti ca, aque lla de ter mi na da por los fac to res po l ti cos, pero ad vier -
ten del ries go que se co rre al po ner la en mar cha, pues po dra vio lar la Cons ti tu cin, op. cit.,
nota 23, p. 432. Tam bin aler ta con tra este pe li gro Leib holz, Geh rard, El Tri bu nal Cons ti -
tu cio nal de la Re p bli ca Fe de ral Ale ma na y el pro ble ma de la apre cia cin ju di cial de la po -
l ti ca, Re vis ta de Estu dios Po l ti cos, nm. 146, 1966, pp. 89 y ss.
la gue rra ci vil, han ve ni do a com ple tar las. Tam po co las de cla ra cio nes in -
ter na cio na les de de re chos que son efi caz men te de fen di das por tri bu na les
in ter na cio na les (el Con ve nio Eu ro peo de De re chos Hu ma nos o el Pac to de
San Jos) han su fri do trans for ma cio nes tan gran des, por que los pro to co los
adi cio na les pro cla man de re chos de li ber tad y no de re chos so cia les cuyo re -
co no ci mien to se efec ta en tra ta dos que no abren re cla ma cin ju ris dic cio -
nal al gu na para los in di vi duos. Otras de cla ra cio nes cons ti tu cio na les, como
la es pa o la, no han sido nun ca mo di fi ca das, dada la ex traor di na ria ri gi dez
de los pre cep tos que las con tie nen, ri gi dez que llega, en el caso alemn, a la
intangibilidad. La rigidez se presenta, pues, con mayor intensidad si cabe
en las declaraciones de derechos.
Lo an te rior fa vo re ce el re co no ci mien to de de re chos en le yes or di na rias
o, en los Esta dos fe de ra les, en las Cons ti tu cio nes es ta ta les cuya po si bi li dad
re la ti va men te ma yor de re for ma las con vier te en cre cien te cam po de ex -
pan si vi dad y ex pe ri men ta cin. As, las no ve do sas in clu sio nes de de re chos
en va rios Esta dos de la Unin Ame ri ca na con tras tan vi va men te con la ve -
tus tez de la car ta fe de ral.
64
Tam bin en Ita lia, re cien te men te, con la apro ba -
cin de es ta tu tos re gio na les y so bre todo en Espa a, en el ac tual pro ce so de
re for mas es ta tu ta rias, se est ex pe ri men tan do una mul ti pli ca cin de de cla -
ra cio nes de de re chos. En los ca sos es pa ol e ita lia no no se pro du ce, al me -
nos no con ca rc ter ge ne ral, una du pli ca cin de los de re chos cons ti tu cio na -
les a es ca la re gio nal sino una ver da de ra in ven cin de nue vos de re chos que
com ple men tan los de re chos de la Cons ti tu cin. Cuan do el le gis la dor de los
de re chos pue de ac tuar, ac tua li za el or de na mien to ju r di co,
65
como acre di -
tan las pro li jas de cla ra cio nes que re co gen las ms recientes constituciones
iberoamericanas o en el mbito comunitario europeo con la Carta de De re -
chos Fundamentales de la Unin Europea, o los experimentos italiano y
espaol.
Sin em bar go, cuan do es in via ble la re for ma, la adap ta cin de las vie jas
de cla ra cio nes a los nue vos tiem pos se rea li za a tra vs de la in ter pre ta cin
de los de re chos. Por que, en efec to, la rea li dad de los de re chos cam bia cons -
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 281
64
Tarr, Allan, Fe de ra lis mo y la pro tec cin de los de re chos en los Esta dos Uni dos, en
Apa ri cio, Mi guel ngel (ed.), De re chos y li ber ta des en los Esta dos com pues tos, Bar ce lo na,
Ate lier, 2005, pp. 44 y ss.
65
La cons ti tu cio na li za cin de nue vos de re chos re fle ja las me ta mor fo sis de la so cie -
dad se gn Cap pe llet ti, Mau ro, Ne ce si dad y le gi ti mi dad de la jus ti cia cons ti tu cio nal, en
va rios au to res, Tri bu na les cons ti tu cio na les eu ro peos y de re chos fun da men ta les, Ma drid,
Cen tro de Estu dios Cons ti tu cioa les, 1984, p. 617.
tan te men te, en ge ne ral, de ma ne ra ex pan si va: hay nue vos de re chos que
emer gen y nue vos pe li gros fren te a los que de ben pro te ger se los vie jos y
los nue vos de re chos.
66
La ex pan si vi dad de los de re chos se pre sen ta como
una pro pie dad in ma nen te.
67
En oca sio nes, in clu so, el pro pio cons ti tu yen te
pa re ce an ti ci par se a esa ex pan si vi dad y dis po ne clu su las de aper tu ra como
la re co gi da en la en mien da IX de la Cons ti tu cin es ta dou ni den se de 1787 o
en el ar tcu lo 29 de la Cons ti tu cin Espa o la de 1869. Est, pues, en la
men te de to dos que no exis te un ca t lo go de fi ni ti vo de los de re chos que sir -
va para to das par tes y en todo tiem po. Se per ci be lo con tra rio: que la ex pan si -
vi dad de los de re chos nos trae r una ge ne ra cin tras otra
68
y que las su ce si vas
ven drn a com ple tar las an te rio res, aun que a ve ces pro vo quen pro ble mas
de ar ti cu la cin.
69

Si las nor mas cons ti tu cio na les pre sen tan pe cu lia ri da des a las que nos re -
fe ra mos ms atrs, las que en tre ellas re gu lan de re chos ofre cen, a su vez
pe cu lia ri da des den tro de esas pe cu lia ri da des. En pri mer lu gar, su do ble di -
men sin como de re chos sub je ti vos y como prin ci pios ob je ti vos del or den
ju r di co.
70
En se gun do lu gar, su con al gu na fre cuen cia (ca sos es pa ol y
ale mn) ma yor ri gi dez que otros pre cep tos de la Cons ti tu cin, lo que im -
RAL CANOSA USERA 282
66
Pro ce so que ex pli ca con de ta lle Mu ri llo de la Cue va, Pa blo Lu cas, Avan ces tec no l -
gi cos y de re chos fun da men ta les. Los ries gos del pro gre so, en va rios au to res, De re chos hu -
ma nos y nue vas tec no lo gas, Co lec cin Jor na das de De re chos Hu ma nos, Arar te ko, nm. 6,
2003, pp. 31 y ss.
67
Un buen es tu dio de la ex pan si vi dad de los de re chos lo ofre ce Car pio Mar cos, Edgar,
La in ter pre ta cin de los de re chos fun da men ta les, en Fe rrer Mac-Gre gor, Eduar do
(coord.), op. cit., nota 10, vol. I, pp. 346 y ss. Son in te re san tes tam bin las con si de ra cio nes
al res pec to de P rez Tremps, Pa blo, La in ter pre ta cin de los de re chos fun da men ta les, en
Fe rrer Mac-Gre gor, Eduar do (coord.), op. cit., nota 10, vol. II, pp. 907 y ss. Y de Za bre -
belsjky, op. cit., nota 42, pp. 116 y ss.
68
Aun que esta no cin de ge ne ra cio nes aca so slo ten ga un va lor his t ri co, como apun ta
Piz zo rus so, Ales san dro, Las ge ne ra cio nes de de re chos, Anua rio Ibe roa me ri ca no de Jus -
ti cia Cons ti tu cio nal, nm. 5, 2001, pp. 291 y ss. Fi ro van ti, Mau ri zio, Los de re chos fun da -
men ta les. Apun tes de his to ria de las Cons ti tu cio nes, Ma drid, Trot ta, 1996. P rez Luo,
Anto nio, Las ge ne ra cio nes de los de re chos, Re vis ta del Cen tro de Estu dios Cons ti tu cio -
na les, nm. 10, 1991, pp. 203 y ss.
69
Cfr. Re ven ga Sn chez, Mi guel, So bre (vie jos) mo de los de jus ti cia cons ti tu cio nal y
crea cin de (nue vos) de re chos, Re vis ta Espa o la de De re cho cons ti tu cio nal, nm. 64,
2002, pp. 99 y ss.
70
Lo que ex pli ca con pre ci sin Alexy, Ro bert, Teo ra, cit., nota 42, pp. 81 y ss.
pli ca su in clu sin en una suer te de su pra le ga li dad cons ti tu cio nal.
71
En ter -
cer lu gar, su apli ca bi li dad di rec ta ya que vin cu lan no slo al le gis la dor sino
tam bin a los tri bu na les. Y en cuar to y l ti mo lu gar, un efec to de ro ga to rio
muy in ten so, por cuan to no pue den su bsis tir en el ordenamiento normas
preconstitucionales contrarias a los derechos proclamados en la Cons ti tu -
cin.
Tam bin los enun cia dos cons ti tu cio na les que pro cla man de re chos pre -
sen tan el ras go de abs trac cin y fal ta de pre ci sin que ca rac te ri za a las dis -
po si cio nes cons ti tu cio na les en ge ne ral. Su in ter pre ta cin es, en ex pre sin
de Hes se,
72
una con cre cin, la fi ja cin de su sen ti do nor ma ti vo para el caso
con cre to. La pro pia ex pre sin del cons ti tu cio na lis ta ale mn de no ta que se
re du ci r la dis po si cin abs trac ta a un sen ti do nor ma ti vo pre ci so, crean do
una nor ma par ti cu lar.
73
La iden ti fi ca cin en tre in ter pre ta cin y con cre cin
es per ti nen te, so bre todo cuan do se ope ra con dis po si cio nes cons ti tu cio na -
les cuyo gra do de abs trac cin es ma yor. Como Bckenfrde apun ta, en la
mis ma l nea que Hes se, las dis po si cio nes re gu la do ras de de re chos ne ce si -
tan ser re lle na das,
74
con cre ta das, por que en ellas se em plean fr mu las la -
pi da rias que ca re cen de un ni co sen ti do ma te rial. De jan, pues, al ter na ti vas
al in tr pre te, y en tre ellas ha br de aco ger se la ms ac tua li za da, es de cir, la
me jor adap ta da a la rea li dad de su tiem po de apli ca cin. La la bor de con -
cre cin est aso cia da in di so lu ble men te al mo men to pre sen te,
75
pon de ran -
do la garanta de la libertad y las exigencias del inters social.
Es ver dad que la pro cla ma cin de los de re chos pre ten de con cre tar las
po si cio nes ju r di cas de las per so nas y que, en este sen ti do, su gra do de abs -
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 283
71
Que ex pli ca, res pec to del caso es pa ol, Vega Gar ca, Pe dro de, La re for ma, cit.,
nota 41, pp. 159 y ss. A esa su pra le ga li dad, en la que es ta ran los de re chos, se re fie ren
Fix-Za mu dio y Car pi zo, op. cit., nota 30, p. 396.
72
Hes se, Escri tos, cit., nota 37, p. 43. En ge ne ral la doc tri na ale ma na aco ge esta no -
cin de la in ter pre ta cin como con cre cin, vea se como ejem plo Stern, op. cit., nota 4, pp.
287 y ss. O el pro pio La renz, Kart, op. cit., nota 9, p. 200.
73
Como es sa bi do, Kel sen de fien de el ca rc ter nor ma ti vo de las sen ten cias en don de se
for ma li za ra la in ter pre ta cin, la nor ma par ti cu lar, ex tra da por in ter pre ta cin, lle gan do a
de cir que la fun cin ju di cial, lo mis mo que la le gis la ti va, es, al pro pio tiem po, crea cin y
apli ca cin del de re cho, op. cit., nota 1, p. 159.
74
El in tr pre te cum pli ra una fun cin re lle na do ra que, en rea li dad, es la de con cre tar el
con te ni do del de re cho, Bckenfrde, Ernst-Wol fang, Escri tos so bre de re chos fun da men ta -
les, Ba den-Ba den, No mos Ver lags ge sellschaft, 1993, pp. 44 y ss. Tri be des ta ca la es pe cial
crea ti vi dad en la cons truc cin de los de re chos, op. cit., pp. 165 y ss.
75
Ro nald Dwor kin pro po ne una in ter pre ta cin li be ral ajus ta da al mo men to pre sen te,
Los de re chos en se rio, Bar ce lo na, Ariel, 1984, p. 213.
trac cin es me nor que el de aque llos pre cep tos de la Cons ti tu cin que es ta -
ble cen prin ci pios cuyo sig ni fi ca do es an ms am plio. A pe sar de lo an te -
rior, es no ta ble el gra do de in de ter mi na cin que tam bin pre sen tan es tas
dis po si cio nes, lo que hace pre ci sa su con cre cin y, a prio ri, su even tual in -
ter pre ta cin evo lu ti va. Nada pa re ce ms ne ce sa rio, en un Esta do fun da do
para pro te ger la li ber tad, que la ne ce sa ria adap ta cin al tiem po de las dis -
po si cio nes que la pro cla man.
76
Si esta ta rea se aban do na ra, la ex pan si vi dad
de los de re chos ca re ce ra de cau ce para ma te ria li zar se en la vida ju r di ca y
la prin ci pal fi na li dad de toda in ter pre ta cin cons ti tu cio nal, el des plie gue
de to dos los efec tos nor ma ti vos se ve ra de frau da do. Este des plie gue de la
fuer za nor ma ti va de la Cons ti tu cin se tie ne ne ce sa ria men te que tra du cir
en cla ve fa vo ra ble a la li ber tad. El cri te rio fa vor li ber ta tis im pli ca ele gir la
in ter pre ta cin ms fa vo ra ble a los de re chos y pue de ir de la mano de su in -
ter pre ta cin evo lu ti va si fa vo re cer la li ber tad exi ge esa adap ta cin a las
nue vas rea li da des que aca so el le gis la dor cons ti tu yen te ni si quie ra ima gi -
n. La crea cin de de re chos, la am plia cin del con te ni do de los exis ten tes
o la ex ten sin del m bi to pro te gi do res pon den al cri te rio fa vor li ber ta tis
que con fre cuen cia se ma te ria li za en la in ter pre ta cin evo lu ti va. Se tra ta, en
de fi ni ti va, de evi tar que si tua cio nes me re ce do ras de pro tec cin, no la re ci -
ban y la in jus ti cia que tal des co no ci mien to su po ne, se per pe te.
77
Se gn cul sea la teo ra de los de re chos de la que se par ta, cris ta li za r de
tal o cual ma ne ra el ele men to evo lu ti vo en su in ter pre ta cin. Las di fe ren tes
teo ras que ca ta lo ga y ex pli ca Bckenfrde,
78
pue den guiar nues tro tra ba jo.
Algu nas de es tas teo ras be ne fi cia el en ten di mien to evo lu ti vo de los de re -
chos pero no pre ci sa men te la pri me ra de ellas, la teo ra li be ral
79
que con ci -
be los de re chos, en prin ci pio ili mi ta dos, como li ber ta des ne ga ti vas, so bre
las cua les el Esta do debe abs te ner se de in ter ve nir (prin ci pio de dis tri bu -
cin). La li ber tad vale por s mis ma y pos tu la la inac ti vi dad es ta tal. Esta
teo ra elu de el pro ble ma so cial y re cha za la igual dad sus tan cial, que -
dndose slo con la igual dad for mal. Tam po co com pren de la efi ca cia en tre
RAL CANOSA USERA 284
76
Ha bi da cuen ta del ca rc ter in te gra dor del con te ni do ma te rial de los de re chos fun da -
men ta les, Smend, op. cit., nota 51, pp. 225 y ss.
77
Por que, como des ta ca. Pa blo Lu cas Mu ri llo de la Cue va, la in jus ti cia es el ver da de ro
mo tor de la crea cin de nue vos de re chos, Avan ces tec no l gi cos y de re chos fun da men ta -
les. Los ries gos del pro gre so, op. cit., p. 37.
78
Op. cit., nota 74, pp. 47 y ss.
79
Expli ca da ma gis tral men te por Schmitt, Carl, Teo ra de la Cons ti tu cin, Ma drid,
Alian za, 1992, pp. 164 y ss.
parti cu la res de los de re chos por que s tos va len fren te al Esta do mien tras
que, en la re la cio nes in ter pri va tos, rei na la au to no ma de la vo lun tad.
La teo ra li be ral, aun que re pre sen te el pun to de par ti da his t ri co del tra -
ta mien to ju r di co de los de re chos, no pue de ser la ni ca em plea da en la ac -
tua li dad, por que, si lo fue ra, ele men tos cen tra les de la pro tec cin de la li -
ber tad que son hoy in dis cu ti bles no ten dran ca bi da, como la men cio na da
igual dad sus tan cial o la Dritt wir kug, la se gun da crea da por la ju ris pru den -
cia en uno de los ms im por tan tes ejem plos de ju ris pru den cia evo lu ti va.
Tam po co ha bra per mi ti do la in ter pre ta cin pre fe ren te de al gu nos de re -
chos en aten cin a su fun cin so cial (la li ber tad de pren sa por ejem plo) ni
po da ha blar se de un derecho la proteccin del Estado asociado a cada
posicin jurdica y fundamental.
Casi na die sos tie ne, hoy en da, que los de re chos sean ili mi ta dos, ab so -
lu tos, sino que se acep tan las po ten cia les li mi ta cio nes, aso cia das a la cada
vez ma yor plu ra li dad de de re chos e in te re ses nue vos. La teo ra li be ral ins -
pi ra, sin em bar go, al es cru ti nio es cru pu lo so de las afec ta cio nes y res tric -
cio nes de los de re chos, a tra vs del jui cio de pro por cio na li dad, que im pi de
que ta les li mi ta cio nes se in tro duz can ar bi tra ria men te. Es una cau te la ne ce -
sa ria por que la emer gen cia de nue vos de re chos, la ex ten sin de la efi ca cia
in ter pri va tos o los de re chos de pro tec cin aca ban, sin re me dio, afec tan do a
otros de re chos, con fre cuen cia a li ber ta des ne ga ti vas. La evo lu cin nor ma -
ti va y ju ris pru den cial ha com pli ca do el sis te ma de pro tec cin de los de re -
chos, al mul ti pli car los po ten cia les con flic tos en tre ellos y la ac cin tui ti va
de los po de res p bli cos. En este con tex to, de man dar un ri gu ro so jui cio de
pro por cio na li dad,
80
evita que la relacin entre los derechos se diluya, al
momento de interpretarlos, en una arbitraria ponderacin del juzgador.
Mu cho ms fa vo re ce do ra de la li ber tad del le gis la dor y de la in ter pre ta -
cin evo lu ti va es la teo ra de los de re chos que los con ci be ob je ti va men te
como prin ci pios o ins ti tu tos, vin cu la dos a de ter mi na dos in te re ses y cuya
fun cin es la or de na cin de los m bi tos vi ta les por ellos pro te gi dos.
81
La
re gu la cin de es tos m bi tos co rres pon de al le gis la dor que, al con si de rar
esos in te re ses so cia les, pue de lle gar a li mi tar el ejer ci cio de otros de re chos.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 285
80
Un es tu dio muy com ple to de esta pro ble m ti ca nos la ofre cen Ber nal, Car los, El prin -
ci pio de pro por cio na li dad y los de re chos fun da men ta les, Ma drid, Cen tro de Estu dios Po l -
ti cos y Cons ti tu cio na les, 2003, y Bra ge, Joa qun, Los l mi tes de los de re chos fun da men ta -
les, Ma drid, Dykin son, 2004.
81
Cfr. en este sen ti do Bckenfrde, op. cit., nota 74, pp. 53 y ss.
Esta con cep cin de ri va de la cl si ca idea de ga ran ta ins ti tu cio nal,
82
y su
co ne xin con la rea li dad sub ya cen te, re pre sen ta da por los in te re ses so cia -
les que han de pro te ger se, en san cha la li ber tad del le gis la dor, pero, asi mis -
mo, la del intrprete para ponderar los intereses en conflicto o necesitados
de proteccin, adaptndolos al momento presente.
A Smend
83
de be mos la teo ra axio l gi ca de los de re chos fun da men ta les;
s tos se ran ema na cio nes del fun da men to axio l gi co de la co mu ni dad, por
lo que ope ran, como en la teo ra ins ti tu cio nal, al modo de nor mas ob je ti vas.
En el pen sa mien to de Smend, los de re chos son fac to res de ter mi nan tes del
pro ce so de in te gra cin, de rea li za cin de los va lo res ex pre sa dos en esos
de re chos, cuyo dis fru te in di vi dual per mi te la in te gra cin de los su je tos en
el pue blo del Esta do. Si la teo ra ins ti tu cio nal ob je ti va los de re chos co nec -
tn do los con los in te re ses so cia les, la teo ra axio l gi ca lle va a cabo esa ob -
je ti va cin aso cin do la a los valores que los derechos encarnan; stos valen
segn valga el valor que vengan a realizar.
Se han des ta ca do los ries gos que esta con cep cin im pli ca ya que, por un
lado, no es f cil iden ti fi car una je rar qua de va lo res
84
y, por otro, los va lo -
res es tn en cons tan te mu ta cin.
85
El re sul ta do y el ma yor pe li gro es que la
in ter pre ta cin de los de re chos, orien ta da se gn la teo ra axio l gi ca, per mi -
ta, en efec to, re sol ver con flic tos en tre ellos o pro nun ciar se acer ca de la le -
gi ti mi dad de sus li mi ta cio nes, pero pro vo que un arries ga do de ci sio nis mo
ju di cial,
86
don de el in tr pre te efec te una ar bi tra ria pon de ra cin de va lo -
res, al mar gen de la es tric ta in ter pre ta cin ju r di ca. Su in ter pre ta cin ser
axiolgica y, segn los crticos de esta teora, disolvente de su juridicidad.
En este con tex to, la in ter pre ta cin orien ta da va lo res es irre me dia ble -
men te tam bin evo lu ti va. Po da mos ha blar as de una evo lu ti vi dad axio l -
gi ca por que el in tr pre te ha de re pa rar en las trans for ma cio nes que se pro -
du cen en la con si de ra cin de los va lo res. El dato de la rea li dad que in te re sa
es ste y no tan to los de ms, pues son los va lo res los ele men tos esen cia les
RAL CANOSA USERA 286
82
Se gu ra men te Schmitt es el me jor te ri co del con cep to de ga ran ta ins ti tu cio nal, Teo -
ra, op. cit., nota 84, pp. 175 y ss.
83
Son los de re chos fun da men ta les, es pe cial men te, los que con for man el con te ni do ma te -
rial de la Cons ti tu cin y le do tan su ca rc ter in te gra dor, Smend, op. cit., nota 51, pp. 225 y ss.
84
Ya Carl Schmitt hizo una cr ti ca de mo le do ra de la con si de ra cin va lo ra ti va del or -
de na mien to cons ti tu cio nal, La ti ra nia dei va lo ri, Ras seg na di Di rit to Pub bli co, 1970,
pp. 1 y ss.
85
Fors thoff, Ernst, La tras for ma zio ne de lla leg ge cos ti tu zio na le, Mi ln, Giuffr, 1973,
pp. 45 y ss.
86
Con tra la que aler ta Bckenfrde, Escri tos, op. cit., nota 74, pp. 59 y ss.
del pro ce so de in te gra cin. Al buen fin de este pro ce so co la bo ra el in tr pre -
te de los de re chos, des ve lan do que va lor es el pre fe ren te cuan do los in ter -
pre ta. M xi ma li ber tad de intrprete y ms intensa utilizacin del elemento
evolutivo, pero orientado a valores.
La ter ce ra teo ra ob je ti va do ra de los de re chos es la de mo cr ti ca fun cio -
nal.
87
Si la ins ti tu cio nal des ta ca que los de re chos sir ven a in te re ses so cia les
y la axio l gi ca que en car nan va lo res, la de mo cr ti ca fun cio nal en tien de
que los de re chos sir ven al buen fun cio na mien to del sis te ma de mo cr ti co y,
en con se cuen cia, la in ter pre ta cin id nea de un de re cho se ra aque lla que
fa vo re cie ra el pro ce so de mo cr ti co. Como en el caso de las res tan tes ob je -
ti va cio nes, hay en sta cam po para la in ter pre ta cin evo lu ti va, en la me di -
da en la que la rea li dad po l ti ca muta cons tan te men te y re nue va las ne ce si -
da des del pro ce so de mo cr ti co que la in ter pre ta cin de los de re chos debe
aten der. El in tr pre te ten dr que apli car aqu lo que po dra mos de no mi nar
una evo lu ti vi dad de mo cr ti ca, po l ti ca, ori gi nan do los mis mos pe li gros que
ad ver ta mos al re fe rir nos a la teora axiolgica.
Fren te a la con cep cin li be ral de los de re chos, en la que s tos va len por
s mis mos y son, en prin ci pio, ili mi ta dos, las teo ras ob je ti va do ras fun cio -
na li zan los de re chos que sir ven, en cada caso, para aten der los in te re ses
so cia les, los va lo res o las exi gen cias de la vida de mo cr ti ca. Y si la teo ra
li be ral deja mar gen re du ci do para la evo lu ti vi dad, las teo ras ob je ti vas la
fa vo re cen in ten sa men te, pero orientndola, cada una, en un determinado
sentido.
Por l ti mo, Bckenfrde
88
lla ma la aten cin acer ca de la teo ra de los
de re chos so cia les en el Esta do so cial que in ten ta com bi nar la li ber tad ju r -
di ca con la li ber tad real, in clu yen do en las car tas cons ti tu cio na les de re chos
so cia les de pres ta cin. El m bi to de la li ber tad ya no es aquel au tr qui co y
es tric ta men te in di vi dual, idea do por el li be ra lis mo pri me ro sino uno de re -
la cio nes y pres ta cio nes so cia les, don de el Esta do no slo est obli ga do a no
en tor pe cer el dis fru te de la li ber tad sino a sa tis fa cer las pres ta cio nes a las
que los ciu da da nos tie nen de re cho, e im plan tar efec ti va men te la li ber tad en
la rea li dad.
89

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 287
87
Bckenfrde, Escri tos, cit., nota 74, pp. 60 y ss.
88
Ibi dem, pp. 63 y ss.
89
Un buen plan tea mien to del Esta do so cial des de la teo ra de los de re chos la ofre ce Fe -
rra jo li, Lui gi, De re chos y ga ran tas, Ma drid, Trot ta, 2004, en es pe cial pp. 50 y ss.
El pro ble ma, ya co no ci do, de los de re chos so cia les es su gra do de vin cu -
la cin a los jue ces y la im po si bi li dad de que s tos, sin me dia cin del le gis -
la dor dis po nien do de los re cur sos para su sa tis fac cin, los ha gan va ler di -
rec ta men te. Si esto hi cie ran, los tri bu na les su pli ran al le gis la dor y su fri ra
el Esta do de de re cho.
90
Se pre ci sa, pues, la ac cin del le gis la dor, ti tu lar de
la com pe ten cia pre su pues ta ria, para con cre tar los con te ni dos de los de re -
chos de pres ta cin y los re cur sos fi nan cie ros des ti na dos a su sa tis fac cin.
Los de re chos so cia les actuaran a los sumo, en palabras de Hberle, como
derechos fundamentales parmetro.
Por aa di du ra, los de re chos cl si cos co mien zan a re ci bir, en ge ne ral y
como de ri va cin de te sis ju ris pru den cia les pero a ve ces tam bin me dian te
pres crip cio nes nor ma ti vas, una di men sin pres ta cio nal: el Esta do debe
pro te ger los y esta mi sin aca ba in cor po ra da al con te ni do del de re cho. El
re sul ta do de su mar li ber ta des ne ga ti vas, la di men sin po si ti va de s tas,
ms las li ber ta des po si ti vas com pli ca la in ter pre ta cin de los de re chos fun -
da men ta les,
91
de ah que el pa no ra ma ac tual de su in ter pre ta cin sea el de
acu mu la cin de ele men tos y cri te rios,
92
lo que se ha dado en lla mar m to do
t pi co,
93
en ca mi na do al lo gro del re sul ta do p ti mo en un caso con cre to. Se
tra ta, en de fi ni ti va, de in te grar dis tin tas teo ras y m to dos que es tn a dis -
po si cin del in tr pre te para que sea l quien los em plee al ter na ti va men te,
uno o va rios, en la re so lu cin de cada caso. Te nien do en cuen ta, ade ms, que
la in ter pre ta cin es pe c fi ca de las dis po si cio nes de cla ra to rias de de re chos
ge ne ra sus pro pias re glas her me nu ti cas.
94
Esta si tua cin am pla su liber tad,
su dis cre cio na li dad y crea ti vi dad,
95
ade ms de que fa vo re ce la na tu ral
adap ta cin de la nor ma ti vi dad a la rea li dad por va de un en ten di mien to
RAL CANOSA USERA 288
90
Es el ries go de lo que Fors thoff de no mi na so cia li zar la ar gu men ta cin ju r di ca, El
Esta do so cial, Ma drid, Cen tro de Estu dios Cons ti tu cio na les, 1986, p. 197.
91
Tan to los de re chos cl si cos como los so cia les re cla man una in ter pre ta cin ex pan si va,
Za gre belsky, Gus ta vo, El Tri bu nal Cons ti tu cio nal ita lia no, en va rios au to res, Tri bu na les
cons ti tu cio na les eu ro peos y de re chos fun da men ta les, op. cit., nota 65, p. 421 y Cap pe llet ti,
op. cit., nota 65, p. 628.
92
Como pro pon go en Inter pre ta cin., cit., nota 4, pp. 81 y ss.
93
Como pro po nen, en tre otros, Hes se, Escri tos, cit., nota 37, p. 45; Stern, op. cit., nota
4, pp. 280 y ss. Hber le, por su par te, de man da la in te gra cin prc ti ca de los to poi en la
in ter pre ta cin de los de re chos, La li ber tad fun da men tal en el Esta do cons ti tu cio nal, Lima,
PUPC, 1997, p. 273.
94
Que ana li za Stern, Rif fles sio ni sull in ter pre ta zio ne dei di rit ti fon da men ta li, Di rit to
e So ciet, nm. 2, 1995, pp. 213 y ss. Re glas bien sin te ti za das por Car pio, Mar cos, op. cit.,
nota 67, pp. 328 y ss.
95
Ca no sa, op. cit., nota 4, pp. 106 y ss. Tam bin Stern, op. cit., nota 4, pp. 287 y ss.
evo lu ti vo del or de na mien to. En ge ne ral, ya se ad mi te que el sen ti do de las
nor mas re co no ce do ras de de re chos ha cam bia do para ad qui rir una di men -
sin po li va len te.
96

En este con tex to, Bckenfrde
97
ha bla del pro ble ma de la teo ra de los
de re chos fun da men ta les cons ti tu cio nal men te ade cua da, para aler tar con -
tra los pe li gros de em plear teo ras que no se co rres pon den con lo es ta ble ci -
do en la ley fun da men tal, pues si esto ocu rrie ra, se po dra lle gar a pro du cir,
in clu so, una mu ta cin de la Cons ti tu cin.
98
Sien do esto ver dad, tam bin lo
es que la ma yo ra de las Cons ti tu cio nes de nues tro tiem po han abier to la
puer ta a la so cia li za cin de la li ber tad y a la lle ga da de de re chos so cia les.
Tam bin en ellas hay una va lo ri za cin de la de mo cra cia y to das ellas con -
sa gran, de una ma ne ra ms o me nos ex pl ci ta, un or den de va lo res (ar tcu lo
1.1 de la Cons ti tu cin es pa o la, por ejem plo).
99
To das ellas de ben, por lo
de ms, adap tar se a la rea li dad cam bian te. Todo lo an te rior ex pli ca la cons -
tan te ape la cin al m to do t pi co que, en realidad, es un mtodo de m to -
dos, y que, con su polivalencia, favorece la comprensin evolutiva de los
derechos.
Ade ms, no siem pre los ca t lo gos de de re chos res pon den a una idea
cohe ren te que fa ci li te esa teo ra cons ti tu cio nal men te ade cua da de los de re -
chos pro pug na da por Bckenfrde. Es fre cuen te, y el caso es pa ol es sig ni -
fi ca ti vo,
100
que una car ta cons ti tu cio nal se nu tra de de re chos de muy di ver -
sa n do le y no bien or ga ni za dos. Lo an te rior no deja de te ner con se cuen cias
en la in ter pre ta cin que pue de tor nar se de sor ga ni za da,
101
como la de cla ra -
cin que debe concretar.
Como es no to rio, la in ter pre ta cin de los de re chos ya no es slo ta rea de
los Esta dos, aun que sean s tos sus prin ci pa les va le do res. Las de cla ra cio nes
in ter na cio na les y, en es pe cial, la ju ris pru den cia de tri bu na les como el Tri -
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 289
96
La bi blio gra fa al res pec to es ina bar ca ble, cfr. en len gua es pa o la, Ru bio Llo ren te, op.
cit., nota 48, pp. 90 y ss.
97
Escri tos, op. cit., nota 74, p. 68.
98
Pe li gro que ex pli ca Bckenfrde, op. cit., nota 74, p. 68.
99
Este pre cep to es ta ble ce: Espa a se cons ti tu ye en un Esta do so cial y de mo cr ti co de
de re cho que pro pug na como va lo res su pe rio res de su or de na mien to ju r di co la li ber tad, la
jus ti cia, la igual dad y el plu ra lis mo po l ti co.
100
Lo que pone de re lie ve Ru bio Llo ren te y que acre di ta, a su jui cio, un re ga teo po l ti co,
li ge ra men te mio pe en su pro ce so de ela bo ra cin, op. cit., nota 48, p. 90.
101
Dan do lu gar a una in ter pre ta cin t pi ca de sor de na da, como de nun cia Alexy, Teo -
ra, op. cit., nota 42, p. 38. En pa re ci do sen ti do, Stern, Rif fles sio ni, op. cit., nota 94,
p. 240.
bu nal Eu ro peo de De re chos Hu ma nos (TEDH) o la Cor te de San Jos han
for za do un di lo go en tre to dos los tri bu na les de los de re chos,
102
que se sal -
da las ms de las ve ces con la su pre ma ca de la opi nin de quien dice la l ti -
ma pa la bra, a la que, por una u otra va, los Esta dos se so me ten, bien por que
las de cla ra cio nes in ter na cio na les ten gan ran go cons ti tu cio nal,
103
por que in -
clu so se re co noz ca su su pre ma ca y con ella la de in ter pre ta cin de los tri -
bu na les in ter na cio na les, como ocu rre en Cos ta Rica,
104
o por que los in tr -
pre tes es ta ta les se so me tan a la in ter pre ta cin de es tos tri bu na les, como
su ce de en el caso es pa ol.
105
El Esta do no slo ha re nun cia do a os ten tar el
mo no po lio de la tu te la de los de re chos, al sus cri bir de cla ra cio nes in ter na -
cio na les de de re chos y re co no cer la ju ris dic cin de los tri bu na les in ter na cio -
na les que las apli can, ha re nun cia do tam bin a la au to no ma de sus pro pios
tri bu na les en la in ter pre ta cin de los de re chos, cuan do hace suya la sen ta da
por esos tri bu na les in ter na cio na les.
No hay duda de que, al ser la ma te ria de re chos t pi ca men te cons ti tu cio -
nal, las nor mas que las de cla ran, aun que sean in ter na cio na les o co mu ni ta -
rias, son ma te rial men te cons ti tu cio na les, y su in ter pre ta cin, en con se -
RAL CANOSA USERA 290
102
Que aca ba im po nien do un en ten di mien to co mn de los de re chos a los Esta dos que
han re co no ci do su ju ris dic cin, como des ta ca Gar ca Roca, Ja vier, El Prem bu lo: con tex to
her me nu ti co del Con ve nio, un ins tru men to cons ti tu cio nal de or den p bli co eu ro peo, en
Gar ca Roca, Ja vier y San to la ya, Pa blo (coords.), La Eu ro pa de los de re chos. El Con ve nio
Eu ro peo de De re chos Hu ma nos, Ma drid, Cen tro de Estu dios Po l ti cos y Cons ti tu cio na les,
2005, pp. 21 y ss. Di lo go en tre los tri bu na les que ya pro pug n, para el Tri bu nal Cons ti tu -
cio nal y los tri bu na les or di na rios, Ba chof, Otto, Jue ces y Cons ti tu cin, Ma drid, Ci vi tas,
1985. Y para el caso es pa ol Ca rri llo, Marc, El di lo go en tre tri bu na les como con di cin
para la tu te la de los de re chos fun da men ta les, en va rios au to res, Inte gra cin eu ro pea y Po -
der Ju di cial, Oa ti, IVAP, 2006, pp. 313 y ss.
103
Re cuer da, Car pio Mar cos, que la Cons ti tu cin del Per de 1979 fue la pri me ra, en Ibe -
ro am ri ca, en re co no cer a los tra ta dos in ter na cio na les so bre de re chos ran go cons ti tu cio nal,
op. cit., nota 67, pp. 374 y ss. Tam bin, en tre otras, la Cons ti tu cin ar gen ti na, tras la re for -
ma de 1994 (ar tcu lo 75.22).
104
So bre el caso de Cos ta Rica, cfr. la te sis doc to ral re cien te men te de fen di da en la Uni -
ver si dad Com plu ten se por Ca ro li na Len Bas tos, La in ter pre ta cin de los Tra ta dos Inter -
na cio na les so bre De re chos Hu ma nos, en la Cons ti tu cin Espa o la de 1978 y en la Cons ti tu -
cin Po l ti ca de Cos ta Rica de 1949, di ciem bre de 2006.
105
Gra cias a la in ter pre ta cin ex pan si va que de l ha he cho el Tri bu nal Cons ti tu cio nal es -
pa ol, que ha su pues to la su pre ma ca de la in ter pre ta cin del TEDH en la in ter pre ta cin de
las nor mas in ter nas es pa o las so bre la ma te ria, Saz Aniz, Ale jan dro, La aper tu ra al de re -
cho in ter na cio nal y eu ro peo de los de re chos hu ma nos. El ar tcu lo 10.2 de la Cons ti tu cin
es pa o la, Ma drid, Con se jo Ge ne ral del Po der Ju di cial, 1999.
cuen cia, es tam bin in ter pre ta cin cons ti tu cio nal.
106
Como los tri bu na les
in ter na cio na les di cen la l ti ma pa la bra, sta aca ba de una u otra suer te vin cu-
lan do al in tr pre te es ta tal de los de re chos, dan do pie a una in ter pre ta cin
con for me a la dada a los de re chos por el in tr pre te in ter na cio nal.
107
Tam po co los es pa cios de in te gra cin su pra na cio nal, como el de la
Unin Eu ro pea, son aje nos a este pro ce so en el que tie nen im por tan cia cre -
cien te y ms que ten drn en el fu tu ro.
108
En este con tex to eu ro peo, la in te -
rre la cin en tre los dis tin tos tri bu na les de los de re chos nu tre un en ten di -
mien to co mn de s tos que es el n cleo de ese de re cho cons ti tu cio nal
co mn eu ro peo, al que se re fie re Hber le.
109
En este sen ti do al gu nos de
los me jo res ejem plos de in ter pre ta cin evo lu ti va de los derechos provienen
como veremos, de los tribunales internacionales.
2. Cir cuns tan cias que fa vo re cen la in ter pre ta cin evo lu ti va
de los de re chos
He mos ad ver ti do en el ep gra fe an te rior que la in ter pre ta cin evo lu ti va
se ve fa vo re ci da ms o me nos, se gn la teo ra de los de re chos fun da men ta -
les de la que se par ta, pero tam bin re pa ra mos en que es el m to do t pi co,
ar gu men ta ti vo, el que pro li fe ra y no una con cep cin uni la te ral que pre si da
toda in ter pre ta cin. Ello sig ni fi ca que, cuan do el pun to de vis ta del in tr -
pre te adop ta po si cio nes ms abier tas, la in ter pre ta cin evo lu ti va se abri r
ca mi no y esto su ce de r sin re me dio cuan do se haya de adap tar el ejer ci cio
de los de re chos fun da men ta les a la rea li dad. En otras pa la bras, esta ne ce si -
dad de ac tua li za cin obli ga al in tr pre te a razonar desde una concepcin de
los derechos que favorezca o al menos no impida la evolutividad.
El pun to de par ti da es, pues, esa li ber tad ar gu men ta ti va que fa vo re ce la
crea ti vi dad del in tr pre te. Al con cre tar los de re chos, de li mi tan do su con te -
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 291
106
Asi mi la cin que ana li za con sol ven cia Fe rrer Mac-Gre gor, Eduar do, La Cor te Inte -
ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos como in tr pre te cons ti tu cio nal (di men sin trans na cio nal
del de re cho pro ce sal cons ti tu cio nal), en Fe rrer Mac-Gre gor (coord.), op. cit., nota 10, vol.
I, pp. 521 y ss.
107
Cfr. Car pio Mar cos, op. cit., nota 67, pp. 375 y ss. Y Saz Aniz, Ale jan dro, La aper -
tu ra al de re cho in ter na cio nal y eu ro peo de los de re chos hu ma nos. El ar tcu lo 10.2 de la
Cons ti tu cin Espa o la, cit., nota 105.
108
So bre los de re chos fun da men ta les en la Unin Eu ro pea, cfr. para todo Alon so, Ri car -
do y Sar mien to, Da niel, La Car ta de De re chos Fun da men ta les de la Unin Eu ro pea. Expli -
ca cio nes, con cor dan cias, ju ris pru den cia, Ma drid, Thom son-Ci vi tas, 2006.
109
Hber le, op. cit., nota 28, pp. 66 y ss.
ni do, po dr ac tua li zar los para acom pa sar los a la rea li dad, es de cir, adap ta r
el pro gra ma nor ma ti vo, el con te ni do del de re cho, a su m bi to nor ma ti vo, la
rea li dad don de el de re cho se dis fru ta. En este con tex to hay un dato pre vio
del que el in tr pre te tie ne que par tir: el enun cia do del de re cho, las pa la bras
con las que se de cla ra. Estas pa la bras, el ele men to li te ral de la in ter pre ta -
cin son un l mi te en prin ci pio in sos la ya ble ya que no se las pue de ha cer
de cir, por va in ter pre ta ti va, lo que de nin gn modo sig ni fi can en su li te ra -
li dad.
110
Pero aqu he mos de re cor dar la ca rac te rs ti ca la bi li dad de toda dis -
po si cin cons ti tu cio nal, su ca rc ter po li s mi co, y tam bin los enun cia dos
que re co gen de re chos com par ten esta ca rac te rs ti ca con el res to de los pre -
cep tos cons ti tu cio na les, lo que, como en p gi nas atrs explicaba, favorece
las posibilidades de elegir entre interpretaciones varias y, por tanto, la de
escoger la interpretacin ms adaptada a la realidad.
No to dos los enun cia dos de los de re chos per mi ten la mis ma ver sa ti li dad,
hay al gu nos que pre sen tan un ma yor gra do de pre ci sin acer ca de cu les
son sus con te ni dos po si bles, por ejem plo el de re cho de huel ga o de ma ni -
fes ta cin; otros, en cam bio, se pre sen tan en fr mu las que per mi ten con ver -
tir los en re cep tcu los de nue vos con te ni dos, nue vas si tua cio nes ju r di cas
in di vi dua les, po si cio nes ius fun da men ta les que pue den ads cri bir se a ese
enun cia do. Van se como ejem plo el de re cho al li bre de sa rro llo de la per so -
na li dad, pro cla ma do en el ar tcu lo 2.1 de la Ley Fun da men tal de Bonn, o el
de re cho a la vida pri va da y fa mi liar que re co no ce el ar tcu lo 8o. del CEDH.
La la bi li dad de am bas pro cla ma cio nes ha per mi ti do a sus in tr pre tes in te -
grar en ellas po si cio nes ius fun da men ta les nue vas y a ve ces ines pe ra das que
son ejem plos per fec tos de ac tua li za cin, de evo lu ti vi dad, aso cia da a la tan -
tas ve ces men ta da ex pan si vi dad de los de re chos. sta ex pan si vi dad es la
con se cuen cia de la pro mo cin de su efi ca cia me dian te una in ter pre ta cin
fa vor li ber ta tis. A ve ces la ex pan si vi dad se en cau za en las pro pias nor mas
que re co no cen ex pre sa men te nue vos de re chos, pero sa be mos que es tam -
bin fre cuen te la per ma nen cia de las vie jas de cla ra cio nes. Es en es tos l ti -
mos su pues tos cuan do la expansin se efecta mediante la interpretacin
evolutiva. Si sta no se activara los derechos no se actualizaran, no se
expandiran, y mbitos de la libertad, emergentes en la realidad, quedaran
desprotegidos.
RAL CANOSA USERA 292
110
El te nor li te ral de las dis po si cio nes amo jo na el ca mi no de la in ter pre ta cin, se gn la
cas ti za ex pre sin em plea da por el tra duc tor del li bro de La renz, op. cit., nota 9, p. 320, es
de cir que fija unos l mi tes in su pe ra bles; cfr. tam bin Ca no sa, Inter pre ta cin., op. cit.,
nota 4, p. 94.
Si la ex pan sin de los de re chos se efec ta me dian te el re co no ci mien to
nor ma ti vo ya no es pre ci so acu dir a la in ter pre ta cin por que la ga ran ta de
esas nue vas po si cio nes ius fun da men ta les se ha lla en la Cons ti tu cin. Si
fal ta el re co no ci mien to es cuan do debe ope rar la in ter pre ta cin. Se pone en
mar cha en ton ces el me ca nis mo que Alexy
111
de no mi na ads crip cin y
que con sis te en con si de rar com pren di do, en el enun cia do nor ma ti vo, lo que
has ta ese ins tan te no se en ten da in clui do. El re sul ta do es una nue va po si -
cin ius fun da men tal que, gra cias a la in ter pre ta cin evo lu ti va, pasa a ad -
qui rir car ta de na tu ra le za jurdica.
El ms gra ve in con ve nien te de la in ter pre ta cin evo lu ti va, aso cia da a la
ex pan si vi dad de los de re chos, es que el des ve la mien to de nue vas po si cio -
nes ius fun da men ta les con lle ve l mi tes de otras po si cio nes ius fun da men ta -
les que tie nen re co no ci mien to cons ti tu cio nal ex pre so. El mis mo pro ble ma,
de pa ten te con tra dic cin, se pro du ce cuan do se pro cla man los de re chos en
po ten cial con flic to; la di fe ren cia es tri ba en la ine xis ten cia de re gu la cin
ex pre sa de aque lla po si cin ius fun da men tal crea da por la ju ris pru den cia.
Cla ro est que la opi nin del m xi mo in tr pre te de la Cons ti tu cin se ad -
hie re a la dis po si cin cons ti tu cio nal in ter pre ta da y pasa a for mar un todo
con ella, de tal suer te que tan to las po si cio nes ius fun da men ta les ex pre sa -
men te enunciadas como aquellas inferidas por interpretacin se proyectan
en el ordenamiento con igual intensidad.
Tam bin pue de ser in con ve nien te que se ex tien da in ter mi na ble men te el
con te ni do de un de re cho, dan do co bi jo a si tua cio nes ju r di cas que no en ca -
jan en el enun cia do nor ma ti vo. Se po dra de va luar el con te ni do esen cial del
de re cho,
112
el for ma do por sus po si cio nes ius fun da men ta les ine qu vo cas.
El ejem plo de este su pues to lo ofre ce la in ter pre ta cin del de re cho a la vida
pri va da y fa mi liar, pro cla ma do en el ar tcu lo 8o. del CEDH. Pa re cie ra que
el TEDH lo ha con ver ti do en un ca jn de sas tre don de todo cabe, has ta lo
ms in s li to.
113
No obs tan te lo an te rior, es di f cil ser cr ti co con una in ter -
pre ta cin ex pan si va, pues slo una de fi cien te ar gu men ta cin de la ads crip -
cin de una nue va po si cin ius fun da men tal se ra cri ti ca ble; la fal ta de ex -
pli ca cin tornara caprichosa esa adscripcin y difcil de seguir para los
intrpretes secundarios y para el legislador de los derechos.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 293
111
Alexy, Ro bert, op. cit., nota 42, pp. 66 y ss.
112
Como ad vier te P rez Tremps, op. cit., nota 41, p. 907.
113
Cfr. el an li sis de la ju ris pru den cia del TEDH acer ca de este de re cho, rea li za do por
Pa blo San to la ya Ma chet ti, op. cit., nota 118, pp. 487 y ss.
Lo an te rior plan tea un in te rro gan te que afec ta a la re la cin en tre le gis la -
dor de mo cr ti co y m xi mo in tr pre te de la Cons ti tu cin. Aqul es el r ga -
no en car ga do de de sa rro llar los de re chos con cre tan do su con te ni do, ste se
ocu pa de vi gi lar que el le gis la dor no des pro te ja el con te ni do de los de re -
chos cons ti tu cio nal men te con fi gu ra dos,
114
lo que el ar tcu lo 19 de la Ley
Fun da men tal de Bonn y el ar tcu lo 53.1 de la Cons ti tu cin Espa o la de no -
mi nan con te ni do esen cial;
115
ste vie ne a ser un con te ni do m ni mo, in dis po -
ni ble para el le gis la dor que ste pue de re gu lar y en ri que cer con con te ni dos
adi cio na les pero no dis mi nuir ni des fi gu rar. Los con te ni dos adi cio na les,
por ejem plo de la li ber tad sin di cal, se in te gra ran en el con te ni do cons ti tu -
cio nal men te pro te gi do y ser vi ran para la adap ta cin del de re cho a la rea li -
dad. Incor po rar ms o me nos con te ni dos adi cio na les que da as al al bur del
le gis la dor.
116

En re la cin con lo an te rior, con vie ne pre gun tar se por el al can ce de la
am plia cin del con te ni do de los de re chos pro ta go ni za da por el in tr pre te
su pre mo. No cabe des cri bir esta ope ra cin, aun que tal vez lo sea, como una
atri bu cin de con te ni dos adi cio na les que re ba sa los per fi les del con te ni do
esen cial. Si as fue ra, en ton ces el in tr pre te es ta ra ocu pan do el pa pel del
le gis la dor de mo cr ti co a quien co rres pon de dis po ner de esos con te ni dos
adi cio na les. Aca so se tra ta de un mero jue go de pa la bras, pero, a prio ri, de -
be mos en ten der que cuan do el in tr pre te su pre mo des cu bre nue vos con te -
ni dos de un de re cho, s tos se en cua dran en el con te ni do esen cial y por eso
mis mo vin cu lan al le gis la dor. En este su pues to el in tr pre te se ade lan ta al
legislador y, porque es el intrprete supremo, los nuevos contenidos se
integran en el contenido esencial.
RAL CANOSA USERA 294
114
Al fi jar el con te ni do de los de re chos, el in tr pre te acla ra sus l mi tes in ter nos que no
pue de es ta ble cer el le gis la dor y que de ben in fe rir se de la Cons ti tu cin, P rez Tremps, op.
cit., nota 41, p. 908.
115
So bre el con te ni do esen cial cfr. el cl si co li bro de Hber le, Pe ter, La ga ran ta del
con te ni do esen cial de los de re chos fun da men ta les, Ma drid, Dykin son, 2003. En Espa a
el tam bin cl si co de Mar tn-Re tor ti llo Lo ren zo e Otto Par do Igna cio de, De re cho fun da -
men ta les y Cons ti tu cin, Ma drid, Ci vi tas, 1988, en es pe cial las pp. 95 y ss. Asi mis mo Ji -
m nez Cam po, Ja vier, De re chos fun da men ta les. Con cep to y ga ran tas, Ma drid, Trot ta,
1999, pp. 66 y ss.
116
STC 11/1981, de 8 de abril.
3. Mo dos de ma ni fes tar se la in ter pre ta cin
evo lu ti va de los de re chos
Me pa re ce til des gra nar los dis tin tos su pues tos en los que se ma ni fies ta
la in ter pre ta cin evo lu ti va de los de re chos. No siem pre son su pues tos pu -
ros por lo que no es f cil des lin dar los, y al gu nos sir ven como ejem plo de
va rios mo dos de pre sen tar se la evo lu ti vi dad. Los ejem plos ms lla ma ti vos
los sue le ofre cer la ju ris pru den cia internacional, singularmente el TEDH.
Veamos.
A. Inter pre ta cin del enun cia do de un de re cho que dota de sen ti do
nue vo a la po si cin ius fun da men tal re co no ci da
En este caso no hay ads crip cin de nue vas po si cio nes ius fun da men ta les
sino una in ter pre ta cin di fe ren te, ex pan si va o res tric ti va, de las ya co no ci -
das. Ge ne ral men te la ex pan si vi dad de los de re chos con di cio na toda in ter -
pre ta cin evo lu ti va, as que el nue vo en ten di mien to del de re cho fa vo re ce
su ejer ci cio, de tal suer te que la po si cin ius fun da men tal que sig ni fi ca ba
algo con cre to aho ra si gue sig ni fi cn do lo, pero este sig ni fi ca do en tra a me -
jor ejer ci cio del de re cho. No re sul ta f cil de di fe ren ciar este su pues to de
aque llos en los que hay una cla ra am plia cin, y a las po si cio nes ius fun da -
men ta les previas se aaden otras que actualizan el ejercicio del derecho
que las comprenda a todas.
En la ju ris pru den cia del Tri bu nal Cons ti tu cio nal es pa ol hay un ejem -
plo cla mo ro so de am plia cin del m bi to de po si cio nes ius fun da men ta les
ya ex pre sa men te re co no ci das, por la va de ex ten der su sig ni fi ca do. Ha bla -
mos de los de re chos pro ce sa les, re co no ci dos en el ar tcu lo 24 de la Cons ti -
tu cin. Prc ti ca men te han aca ba do con ver ti dos en una suer te de ma cro de -
re chos a la co rrec ta apli ca cin de la le gis la cin pro ce sal. Lo an te rior ha
pro vo ca do la in fla cin de re cur sos de am pa ro que ha co lap sa do el fun cio -
na mien to del alto Tri bu nal, po nien do de ma ni fies to que la ex pan si vi dad de
los derechos multiplica los requerimientos de los ciudadanos y las obli ga -
cio nes estatales de preservarlos.
Un ejem plo ca n ni co de este en ten di mien to evo lu ti vo de los de re chos es
la in ter pre ta cin, dada por el TEDH, a la prohi bi cin de tor tu ras, pe nas y
tra tos in hu ma nos y de gra dan tes (ar tcu lo 3o., CEDH). El TEDH ha ido
cam bian do su ju ris pru den cia para con si de rar tor tu ra u otro tipo de tra to
prohi bi do si tua cio nes que an tes ha bra de se cha do. De modo pa re ci do ha
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 295
ac tua do la Cor te de San Jos. Jus ti fi can este pro ce der en los cam bios en la
per cep cin so cial, y son mu chos los pro nun cia mien tos de am bos tri bu na -
les,
117
en tre ellos, el tem pra ne ro y c le bre caso Soe ring con tra Rei no Uni -
do, de 7 de ju lio de 1989;
118
don de el TEDH apre cia in frac cin de la prohi -
bi cin de tra tos in hu ma nos que po dra pa de cer un su je to ex tra di ta do a los
Esta dos Uni dos don de po dra aca bar en el co rre dor de la muer te si lle ga ba a
ser con de na do a la pena ca pi tal, pa de cien do la an gus tia pro pia de tal si tua -
cin. Muy ex pl ci to es el TEDH en los ca sos He naf con tra Fran cia, de 27
de no viem bre de 2003, y Yan kov con tra Bul ga ria, de 11 de di ciem bre de
2003, el TEDH afir ma que el Con ve nio ha de in ter pre tar se como un ins tru -
men to vivo, a la luz de las cir cuns tan cias ac tua les que im po nen una pro tec -
cin ma yor de los de re chos fren te a con duc tas que en el pa sa do ha bran
sido irre le van tes, As, en el caso He naf, en ca de nar a un de te ni do a la cama
de un hos pi tal o en el caso Yan kov, el ra pa do de un de te ni do son con si de ra -
dos tra tos ve da dos por el Con ve nio.
Otro ejem plo de evo lu cin, me dian te el cam bio de sen ti do dado a una
pre via po si cin ius fun da men tal, nos lo ofre ce el de re cho a con traer ma tri -
mo nio que el ar tcu lo 32.1 de la Cons ti tu cin Espa o la y el ar tcu lo 12 del
CEDH re co no cen al hom bre y a la mu jer.
119
Sin em bar go, el ar tcu lo 9o. de
la Car ta de De re chos Fun da men ta les de la Unin Eu ro pea de li be ra da men te
omi ti re fe ren cia al gu na al sexo de los con tra yen tes, abrien do la puer ta al
ma tri mo nio en tre ho mo se xua les. La ju ris pru den cia del TEDH ha ba ido
evo lu cio nan do para apro xi mar se a este re sul ta do y lo al can za, in vo can do la
Car ta de Niza, en los ca sos Chris ti ne Good win con tra Rei no Uni do e I.
con tra Rei no Uni do, am bos de 11 de ju lio de 2002. Aban do na su ju ris pru -
den cia, ba sa da en el cri te rio bio l gi co de que slo con tra yen tes de di fe ren -
te sexo pue den pro crear y, en con se cuen cia ca sar se, para ad mi tir que, a la
luz de los cam bios so cia les en la ins ti tu cin del ma tri mo nio, es ad mi si ble el
ma tri mo nio ho mo se xual. Se tra ta de un ejem plo pal ma rio de in ter pre ta cin
RAL CANOSA USERA 296
117
De las sen ten cias ms re le van tes en esta evo lu cin me ocu po en mi li bro El de re cho a
la in te gri dad per so nal, Va lla do lid, Lex Nova, 2006, pp. 29 y ss. Tam bin Sa la do Osu na,
Ana, La tor tu ra y otros tra tos prohi bi dos por el Con ve nio (art. 3 CEDH), en Gar ca Roca y
San to la ya Ma chet ti (coords.), La Eu ro pa de los de re chos, cit., nota 102, pp. 97 y ss.
118
Acer ca de este caso, cfr. San to la ya Ma chet ti, Pa blo, El de re cho de asi lo en la Cons ti -
tu cin Espa o la, Va lla do lid, Lex Nova, 2001, pp. 135 y ss.
119
Cfr. para todo To rres Gu ti rrez, Ale jan dro, El de re cho a con traer ma tri mo nio (ar -
tcu lo 12 CEDH), en Gar ca Roca y San to la ya Ma chet ti (coords.), op. cit., nota 102, pp.
621 y ss.
evo lu ti va.
120
El Tri bu nal Cons ti tu cio nal es pa ol an debe pro nun ciar se
acer ca del re cur so de in cons ti tu cio na li dad que se in ter pu so con tra la re for -
ma del C di go Ci vil que ex tien de a los ho mo se xua les el de re cho a ca sar se.
Si el Tri bu nal Cons ti tu cio nal con sa gra se la le gi ti mi dad de la nor ma im pug -
na da, si guien do los pa sos del TEDH, lo ten dra que ha cer me dian te una in -
ter pre ta cin evo lu ti va muy si mi lar a la em plea da por ste.
Muy in te re san te es la sen ten cia del TEDH en el caso Si lia din con tra
Fran cia, de 26 de oc tu bre de 2005. En l se da vida a la prohi bi cin de es -
cla vi tud y ser vi dum bre, aban do nan do el con cep to an ti guo de es cla vi tud,
para en ten der com pren di dos en l si tua cio nes muy fre cuen tes por des gra -
cia en la ac tua li dad, como la de la pro ta go nis ta de este caso, una to go le sa,
me nor de edad, obli ga da al ser vi cio do ms ti co sie te das a la se ma na, quin -
ce ho ras al da y sin re mu ne ra cin al gu na. El TEDH con si de ra vio la cin
es ta tal del de re cho la poca san cin pe nal im pues ta a los amos de la mu -
cha cha. Cuan do casi nin gu na Cons ti tu cin re co ge ya esta prohi bi cin de la
es cla vi tud por con si de rar la erra di ca da y si lo est en su acep cin an ti -
gua: de re cho de pro pie dad so bre un ser hu ma no con ver ti do en cosa el
TEDH le en cuen tra un nue vo sen ti do al pro yec tar la so bre una rea li dad casi
co ti dia na. El pro gra ma nor ma ti vo se ha ba que da do sin m bi to nor ma ti vo
don de pro yec tar se has ta que el TEDH ha ac tua li za do este m bi to in clu yen -
do en l si tua cio nes de la rea li dad que con lle van so me ti mien to de las
personas
Pue de des lin dar se con fa ci li dad el su pues to es en cier to modo ex cep -
cio nal de in ter pre ta cin evo lu ti va de un de re cho que im pli ca una res tric -
cin de su ejer ci cio. El caso pa ten te es el del de re cho a la pro pie dad y
jun to a l, la li ber tad de em pre sa que ha su fri do una res tric cin evi den te
a tra vs de la idea de su fun cin so cial. De ser un de re cho te rri ble
121
se ha
con ver ti do en un de re cho cuyo ejer ci cio per mi te hoy ha cer me nos co sas de
las que per mi ta an ta o. El pro gra ma nor ma ti vo ya no in clu ye tan tas fa cul -
ta des, an tes casi irres tric tas. Las po si cio nes ius fun da men ta les que com -
pren de hoy se han cons tre i do y nu me ro sos l mi tes pe san so bre su ejer ci -
cio. El m bi to nor ma ti vo del derecho de propiedad ha cambiado y, con l,
el significado del programa normativo que lo reconoce.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 297
120
Ibi dem, p. 628.
121
Como la ca li fi c Ro dot, Ste fa no, Po te ri pri va ti e dis ci pli na de lla pro piet, Il di rit to
pri va to ne lla so ciet mo der na, Bo lo nia, Il Mu li no, 1971, p. 405.
Otro ejem plo de res tric cin frus tra da en este caso nos la ofre ce la
STC 343/1993, de 18 de no viem bre, me dian te la cual el TC anu l un pre -
cep to de la Ley Org ni ca 1/1992, de Pro tec cin de la Se gu ri dad Ciu da da na
que re du ca el dis fru te de la in vio la bi li dad de do mi ci lio, al ex ten der el con -
cep to de de li to fla gran te. Como, se gn la Cons ti tu cin Es pa o la (ar tcu lo
18.2), la po li ca pue de en trar en el do mi ci lio sin con sen ti mien to del ti tu lar
y sin man da mien to ju di cial slo en caso de de li to fla gran te, si el con cep to
de fla gran cia am plia ba su sig ni fi ca do, la po li ca hu bie ra te ni do ms po si bi -
li da des de afec tar el de re cho. El TC re cha z la es pu ria in ter pre ta cin de la
fla gran cia que la ley con te na y de fen di la integridad de la po si cin ius -
fun da men tal reconocida, sin autorizar la ampliacin de sus l mi tes po ten -
cia les.
B. Inter pre ta cin evo lu ti va ape lan do a la di men sin ob je ti va
de los de re chos
Ya co men ta mos ms atrs que las teo ras ob je ti vas de los de re chos fa vo -
re can su in ter pre ta cin evo lu ti va, abrien do la puer ta tan to a sus res tric cio -
nes, como a su ex pan sin. Ta les teo ras sir ven, por tan to, para jus ti fi car l mi -
tes a los de re chos, una vez es ta ble ci do que los de re chos no son ab so lu tos,
pues con cu rren con otros prin ci pios y de re chos a los que tam bin debe
aten der se. Como re sul ta do de esa pon de ra cin sur gen los l mi tes apun ta -
dos. Esos prin ci pios pue den o no ser en car na dos por de re chos o ser prin ci -
pios pu ros. As, el prin ci pio de igual dad sus tan cial jus ti fi ca ra li mi ta cio nes
im por tan tes de de re chos cons ti tu cio na les el caso de las lis tas cre ma lle ra
para fa vo re cer la pre sen cia de mu je res en las lis tas elec to ra les o la via bi -
li dad del prin ci pio de mo cr ti co le gi ti ma ra la im po si cin de ba rre ras elec to -
ra les que res trin gen de re chos de par ti ci pa cin. Igual men te un de re cho, in ter -
pre ta do en fun cin de su cen tra li dad en la vida de mo cr ti ca, es de cir,
ob je ti va men te, ex pli ca su po si cin pre fe ren te res pec to de otros de re chos; es
el caso de la li ber tad de in for ma cin en su la ten te co li sin con los derechos
al ho nor y a la in ti mi dad. En este su pues to la di men sin ob je ti va de la li ber -
tad de in for ma cin en aras de la for ma cin de la opi nin p bli ca en una
so cie dad de mo cr ti ca fa vo re ce su ex pan si vi dad, pero re du ce el m bi to
de ejer ci cio de otros de re chos, li mi ta dos por el ejer ci cio de aqul.
En otros su pues tos la di men sin ob je ti va tie ne un efec to ex pan si vo ge -
ne ral como su ce de con la lla ma da efi ca cia en tre par ti cu la res de los de re -
chos fun da men ta les, la Dritt wir kung. Pro yec ta dos como prin ci pios en las
RAL CANOSA USERA 298
re la cio nes ju r di cas en ta bla das en tre par ti cu la res, s tos no pue den con ve -
nir nada en me nos ca bo de los de re chos fun da men ta les de nin gu na de las
par tes, que dan do cons tre i da as la au to no ma de su vo lun tad. No voy a en -
trar aho ra a ana li zar con de te ni mien to una pro ble m ti ca tan com ple ja
122
como la sus ci ta da por este en ten di mien to ver da de ra men te re vo lu cio na rio
de la efi ca cia de los de re chos fun da men ta les; slo me in te re sa des ta car que
este ha llaz go ju ris pru den cial es una de las mues tras ms des ta ca das de in -
ter pre ta cin evo lu ti va, me dian te la cual los de re chos, con fi na dos a la re la -
cio nes en tre sus ti tu la res y el Esta do como de re chos p bli cos sub je ti vos,
123
se pro yec tan aho ra en la re la cio nes en tre par ti cu la res, es de cir, en un m bi -
to nor ma ti vo que les era an tes aje no. No es que se des cu bran nue vos de re -
chos, es que los exis ten tes va len tam bin aho ra fren te a los par ti cu la res. La
evo lu cin no ha con sis ti do, pues, en un des ve la mien to de nue vas po si cio -
nes ius fun da men ta les sino en que las an ti guas pue den ha cer se va ler ya no
slo fren te a los po de res p bli cos sino tam bin fren te a otros par ti cu la res.
Las re la cio nes en tre s tos es ta ban an tes ex clui das del m bi to nor ma ti vo de
las dis po si cio nes re co no ce do ras de de re chos, pero, pau la ti na y pun tual -
men te, al gu nas de ellas han ido in cor po rn do se por va interpretativa.
No sue le ha ber re gu la cin ex pre sa en las Cons ti tu cio nes de la efi ca cia
en tre par ti cu la res y cuan do se re gu la, es slo ge ne ral, pues de pen dien do de
qu de re cho sea y de qu tipo de re la cin se tra te,
124
po dr ex ten der se o no
la efi ca cia del de re cho a la es fe ra in ter pri va tos. Esta mos ante una va ex -
cep cio nal y tam bin pe li gro sa de adap ta cin de los de re chos a la rea li -
dad, es pe cial men te til cuan do se tra ta de de fen der los de re chos fren te po de res
pri va dos,
125
fun cin para la cual pa re ce re sul tar in dis pen sa ble. Pin se se,
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 299
122
Y que mu chos han es tu dia do, cfr. Alexy, op. cit., nota 42, pp. 506 y ss. Vega, Pe dro
de, Di fi cul ta des y pro ble mas para la cons truc cin de un cons ti tu cio na lis mo de la igual dad
(El caso de la efi ca cia ho ri zon tal de los de re chos fun da men ta les), Anua rio de De re cho
Cons ti tu cio nal y Par la men ta rio de la Uni ver si dad de Mur cia, nm. 4, 1994, pp. 41 y ss.
123
Tal y como la con ci bi Je lli nek en su Sis te ma dei di ritt pub bli ci so get tiv vi, Mi ln, So -
ciet Edi tri ce LIbra ria, 1919.
124
Algu na Cons ti tu cin, como la co lom bia na de 1991 (ar tcu lo 86), al gu nos de los nue -
vos Esta tu tos de au to no ma es pa o les re co gen nor ma ti va men te la efi ca cia en tre par ti cu la -
res de los de re chos que los es ta tu tos pro cla man, si la na tu re le za del de re cho lo con sien te
(ar tcu lo 37.1 del ca ta ln y ar tcu lo 38 del an da luz re cin apro ba dos y ar tcu lo 17 de la pro -
pues ta de re for ma cas te lla no leo ne sa).
125
Cfr. al ya ci ta do Vega, Pe dro de, Di fi cul ta des., op. cit., nota 122, pp. 41 y ss. Y
so bre todo a quien pro ba ble men te ex pre s pri me ro y con la ma yor lu ci dez la ne ce si dad de
pro te ger los de re chos fren te a po de res pri va dos, Lom bar di, Gior gio, Po te re pri va to e di rit ti
por ejem plo, en los ca sos de tu te la de los de re chos fun da men ta les en el m -
bi to la bo ral don de se ori gi n la Dritt wir kung o la de fen sa de los de re -
chos al ho nor y a la in ti mi dad fren te a em pre sas pe rio ds ti cas.
C. A un de re cho vie jo se ads cri be
una po si cin ius fun da men tal nue va
En este su pues to la in no va cin con sis te en des ve lar un con te ni do nue vo
de un de re cho an ti guo que haya ve ni do sien do in ter pre ta do en sus es tric tos
tr mi nos y que, por va in ter pre ta ti va, ad quie re con te ni dos nue vos; es de -
cir, si tua cio nes ju r di cas in di vi dua les, an tes aje nas al enun cia do nor ma ti vo
re co no ce dor del de re cho, pa san a en ten der se com pren di das en ste. Me -
dian te un acto puro de in ter pre ta cin, si tua cio nes in di vi dua les que pre sen ta
la rea li dad y que ca re can de re le van cia ius fun da men tal, la ad quie ren y se
in te gran en el de re cho en cues tin. Como es ob vio, nue vos de re chos pue -
den sur gir del re co no ci mien to nor ma ti vo, por ejem plo cuan do la Cons ti tu -
cin vie ne a pro cla mar el de re cho a go zar del me dio am bien te. Pero si este
re co no ci mien to no se produce, por va interpretativa acaban protegindose
derechos o fragmentos de ellos que no han sido an proclamados.
Es el caso cla mo ro so de na ci mien to del de re cho a la in ti mi dad,
126
de du -
ci do de los de re chos exis ten tes en el com mon law; y mu cho ms tar de la in -
clu sin, en ese de re cho a la in ti mi dad, del de re cho al abor to,
127
de re cho que
la STC 53/1985, de 10 de abril, no se atre vi a ads cri bir a los de re chos de la
mu jer, pero tam po co ex pan di la ti tu la ri dad del de re cho a la vida al nas ci -
tu rus. El Tri bu nal Cons ti tu cio nal es pa ol opt por una in ter pre ta cin con -
ser va do ra y, para ad mi tir la cons ti tu cio na li dad del abor to en al gu nos ca sos,
pon de r la pre ser va cin del no na ci do con la de la vida, la sa lud (de la ma -
dre y del pro pio nas ci tu rus) y el honor de la mujer
En la es fe ra del de re cho in ter na cio nal, pin se se en la muy crea ti va ju ris -
pru den cia del TEDH que ha en ri que ci do de con te ni dos, a ve ces in s li tos,
el de re cho a la vida pri va da y fa mi liar, pro cla ma do en el ar tcu lo 8o.
RAL CANOSA USERA 300
fon da men ta li, Uni ver sit di To ri no, Me mo rie del Isti tu to Giu ri di co, Se rie II, Me mo ria
CXXXII, G. Giap pi che lli Edi to re, 1970.
126
Cuyo ori gen ex pli ca Lu cas Mu ri llo de la Cue va, Pa blo, El de re cho a la au to de ter mi -
na cin in for ma ti va, Ma drid, Tec nos, 1990, pp. 43 y ss.
127
La ce le b rri ma Sen ten cia del Tri bu nal Su pre mo de los Esta dos Uni dos, Roe con tra
Wade, de 1973.
CEDH.
128
Otro ejem plo nos lo ofre ce el de re cho de pro pie dad in te lec tual y
su l ti ma ma ni fes ta cin fren te a sus afec ta cio nes pro du ci das a tra vs del
In ter net. To dos los apun ta dos son ejem plos de cmo por vas in ter pre ta ti -
vas se in cor po ran las trans for ma cio nes so cia les a los enun cia dos nor ma ti -
vos exis ten tes. Ante un m bi to nor ma ti vo trans for ma do, el in tr pre te
amol da el pro gra ma normativo para hacerle decir lo que no dice o, al me -
nos, lo que no dijo hasta ese momento.
En este modo de in ter pre ta cin evo lu ti va de los de re chos se pro du ce una
crea cin pura, pues apa re ce en el mun do ju r di co algo que no exis ta; exis -
ti r, cla ro est, la de man da so cial de que el or de na mien to re co noz ca ese
nue vo de re cho, por ejem plo el de abor tar, pero el or de na mien to o no le
daba re le van cia o, en el caso del abor to, lo pe na li za ba in clu so. La pre via di -
fu sin so cial de que me re ce pro te ger se una de ter mi na da si tua cin de he cho
es el paso pre vio a ese re co no ci mien to o di rec ta men te nor ma ti vo o, lo que
aho ra nos ocu pa, ju ris pru den cial me dian te la in ter pre ta cin evo lu ti va. En
este l ti mo su pues to, los vie jos enun cia dos nor ma ti vos vie nen a dar co ber -
tu ra a si tua cio nes de he cho que pa san de ser des co no ci das por el de re cho, y
a veces sancionadas, a recibir la mxima proteccin que merece su recin
adquirido rango de derecho fundamental.
Una si tua cin re cien te y to da va no ven ti la da es la de la eu ta na sia. Algu -
nos jus ti cia bles han in vo ca do ante los tri bu na les un su pues to de re cho a
mo rir con dig ni dad
129
que im pli ca ra el de re cho a sui ci dar se, asis ti do por
otra per so na en caso de en fer me dad ter mi nal. Han tra ta do de en cua drar lo
en el de re cho a la vida para re cla mar la ayu da del Esta do o al me nos la omi -
sin de san cin pe nal a quie nes asis tie ran en el sui ci dio. El Tri bu nal Cons -
ti tu cio nal es pa ol
130
o el TEDH
131
han elu di do en cua drar esa si tua cin
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 301
128
Enri que ci mien to inau di to de sus con te ni dos que ex pli ca San to la ya Ma chet ti, Pa blo,
De re cho a la vida pri va da y fa mi liar: un con te ni do no ta ble men te am plia do del de re cho a la
in ti mi dad, en Gar ca Roca y San to la ya Ma chet ti (coords.), op. cit., nota 118, pp. 487 y ss.
129
El ar tcu lo 20 del re cin apro ba do Esta tu to de Ca ta lu a pro cla ma el de re cho a vi vir
con dig ni dad el pro ce so de la muer te. Tam bin el ar tcu lo 20 de la pro pues ta de re for ma
del Esta tu to de Anda lu ca se ex pre sa en pa re ci dos tr mi nos: Se ga ran ti za a to das las per so -
nas el de re cho a vi vir dig na men te el pro ce so de su muer te. Na tu ral men te, de es tos de re -
chos no pue de in fe rir se, sin ms, un de re cho al sui ci dio asis ti do.
130
El Tri bu nal cons ti tu cio nal en sus c le bres de ci sio nes acer ca de la le gi ti mi dad cons ti -
tu cio nal de la ali men ta cin for zo sa de re clu sos en huel ga de ham bre rei vin di ca ti va, STC
120/1990, de 27 de ju nio, y STC 137/1990, de 19 de ju lio.
131
La ne ga ti va del TEDH se pro du ce en el fa mo so caso Pretty con tra el Rei no Uni do, de
29 de abril de 2002.
den tro del de re cho a la vida o del de re cho a vida pri va da, en ten dien do que
ste no in clu ye el de re cho a mo rir, sien do el sui ci dio una de ci sin li bre del
su je to que el Esta do no est fa cul ta do para im pe dir, pero se han ne ga do a
dar le re le van cia ju r di ca in cor po ran do el sui ci dio en el de re cho a la vida
como una po si cin ius fun da men tal ms, una suer te de ver tien te ne ga ti va
del de re cho a la vida. El TEDH, en la sen ten cia ci ta da, nie ga a la de man -
dan te el apo yo es ta tal (la omi sin de la san cin pe nal a quie nes ayu den al
suicidio). De haber admitido una suerte de derecho a la proteccin del
derecho al suicidio, se habra consagrado un deber pblico de facilitarlo.
El modo de in ter pre tar es tu dia do en este ep gra fe es la ex pre sin ms
pura y ac ti va de la evo lu ti vi dad por que re vis te el ca rc ter de ver da de ra
crea cin de un de re cho que se cuel ga de un an ti guo enun cia do nor ma ti -
vo. Lo que an tes no exis ta exis te aho ra tras el fiat ju ris pru den cial. Re sul ta,
ade ms, un pro ce der es pe cial men te til cuan do el in tr pre te tie ne ante s
una de cla ra cin de de re chos an ti gua, ca ren te de de re chos de nue va ge ne ra -
cin. En esta te si tu ra, o de sa rro lla una in ter pre ta cin con ser va do ra, sin al -
te rar los con te ni dos tra di cio na les de los de re chos pro cla ma dos, o atien de la
de man da so cial y, a tra vs de la in ter pre ta cin evo lu ti va, ac tua li za las de -
cla ra cio nes con la in cor po ra cin de nue vas po si cio nes ius fun da men ta les.
Pa re ce que, dada la ex pan si vi dad de los de re chos y el jue go del cri te rio fa -
vor li ber ta tis, no hay ms alternativa posible que optar por la interpretacin
evolutiva.
D. A un de re cho de m xi ma pro tec cin se yux ta po ne
un de re cho de me nor pro tec cin
Este su pues to es muy di fe ren te del an te rior y me nos crea ti va en l la ac -
cin in ter pre ta ti va. De lo que se tra ta no es de crear un nue vo de re cho sino
de do tar de pro tec cin, o de ma yor pro tec cin, a uno ya de cla ra do. Es fre -
cuen te que la ge ne ro si dad del cons ti tu yen te aca be con sa gran do de re chos
de l ti ma ge ne ra cin pero cuyo sig ni fi ca do es in cier to; ade ms, con fre -
cuen cia los no v si mos de re chos no re ci ben del or de na mien to pro tec cin
igual a la brin da da a los de ms de re chos cons ti tu cio na les. A esto se aa de
la le ni dad del le gis la dor que ni precisa los contenidos del derecho ni regula
vas para su proteccin.
Un ejem plo cla mo ro so de la si tua cin des cri ta nos la ofre ce el de re cho a
dis fru tar del me dio am bien te ade cua do que pro cla ma el ar tcu lo 45.1 de la
Cons ti tu cin Es pa o la. Este re co no ci mien to, en su li te ra li dad, es idn ti co
RAL CANOSA USERA 302
al de otros de re chos; se in tro du ce, sin em bar go, en el ca p tu lo III del t tu lo I
de la Cons ti tu cin, en una par te de di ca da a los prin ci pios rec to res de la po -
l ti ca so cial y eco n mi ca cuyo va lor nor ma ti vo se ma ti za en el ar tcu lo
53.3, re du cin do los a nor mas pro gra m ti cas. Te ne mos, pues, un de re cho
ubi ca do en tre prin ci pios pro gra m ti cos, y de con te ni do muy cier to que to -
da va no ha pre ci sa do el le gis la dor. En es tas con di cio nes era muy di f cil la
in vo ca cin ante los tri bu na les y des de lue go no se abren para l ni el am pa -
ro or di na rio ni el am pa ro ante el Tri bu nal Cons ti tu cio nal. Esta pa t ti ca si -
tua cin se ha co rre gi do par cial men te con la ms re cien te ju ris pru den cia del
Tri bu nal Cons ti tu cio nal (STC 119/2001, de 24 de mayo)
132
que ha abier to
la puer ta a la pro tec cin de frag men tos del de re cho am bien tal so la pa dos
con de re chos de m xi ma pro tec cin, ta les como el de re cho a la in te gri dad
(ar tcu lo 15 de la Cons ti tu cin Es pa o la) o a la in ti mi dad do mi ci lia ria, de -
du ci do del de re cho a la in ti mi dad y del de re cho a la in vio la bi li dad del do -
mi ci lio (ar tcu lo 18.1 y 2 de la Cons ti tu cin Es pa o la). Aho ra ya pue den
sos te ner se pre ten sio nes am bien ta les en las ms enr gi cas vas de tu te la ju -
ris dic cio nal, pero ten drn que so la par se con la in vo ca cin de de re chos am -
pa ra bles como los ci ta dos. Cier to es que no to dos los con te ni dos del de re -
cho ambiental podrn as encauzarse sino nicamente aquellos que puedan
acompaarse de la invocacin de un derecho de mxima proteccin. La
argumentacin jurdica gravitar en torno a estos ltimos aunque, en rea li -
dad, sea una pretensin ambiental la que se defienda.
Hay que de cir que este no ve do so pro ce der del Tri bu nal Cons ti tu cio nal
es pa ol no es ori gi nal ya que an tes sos tu vo la te sis con tra ria e inad mi ti li -
mi nar men te un am pa ro, en un caso muy pa re ci do al que se re suel ve en la
ci ta da STC 119/2001, por en ten der que se in vo ca ban sin fun da men to de re -
chos am pa ra bles cuan do en rea li dad se pre ten da de fen der el de re cho a dis -
fru tar del me dio am bien te ade cua do. Aque lla pro vi den cia de inad mi sin
puso fin a la va ju ris dic cio nal es pa o la y per mi ti a la jus ti cia ble acu dir a
la Co mi sin Eu ro pea de De re chos Hu ma nos y lle gar des pus al Tri bu nal
Eu ro peo de De re chos Hu ma nos y ste fue el que ver da de ra men te in no v,
al ads cri bir frag men tos del de re cho a dis fru tar del me dio am bien te al de re -
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 303
132
So bre esta sen ten cia, cfr. mi co men ta rio Pre ten sio nes am bien ta les en am pa ro cons ti -
tu cio nal, Teo ra y Rea li dad Cons ti tu cio nal. Co men ta rio a la STC 119/2001, de 24 de
mayo, nm. 10-11, 2003, pp. 697 y ss.
cho a la vida pri va da y fa mi liar.
133
Aun que en ver dad el TEDH no pro ta go -
ni z el su pues to que ana li za mos en este ep gra fe un de re cho re co no ci do
pero no pro te gi do se ads cri be a un de re cho de m xi ma pro tec cin sino el
que ana li za mos en el epgrafe anterior, es decir, la creacin pura de po si -
cio nes iusfundamentales, que, en el caso resuelto por el TEDH, carecan de
cualquier reconocimiento.
E. Se dota a una po si cin ius fun da men tal de una di men sin
de de re cho de pro tec cin
En la ju ris pru den cia in ter na cio nal y en la na cio nal se abre paso la es pe -
cie de que la pro tec cin de los de re chos fren te a pe li gros, an ti guos y nue -
vos, se in te gra en el con te ni do mis mo del de re cho, de tal suer te que los ti tu -
la res pue den in vo car los para exi gir su pro tec cin.
134
Siem pre, cla ro est, a
los po de res p bli cos ha co rres pon di do la pro tec cin de los de re chos, lo no -
ve do so es que aho ra esa pro tec cin pue dan de man dar la di rec ta men te los
su je tos in vo can do los de re chos.
135
As las co sas, to dos los de re chos, en
prin ci pio, ad quie ren una di men sin pres ta cio nal que per mi te a sus ti tu la res
de man dar del Esta do una pres ta cin la pro tec cin. La ac cin pro tec -
to ra del Esta do no es slo re sul ta do de cum plir una obli ga cin ob je ti va,
sino tam bin de ber re la cio nal cuyo cum pli mien to pue de de man dar el ti tu -
lar del de re cho. Esta ar gu men ta cin per mi te abrir el aba ni co de pe li gros
con tra los que se pro te gen los de re chos que ya no son slo los con tem pla -
dos por el Esta do sino tam bin los de tec ta dos, como ta les pe li gros, por el
ti tu lar del de re cho. Mi llo nes de ti tu la res de de re chos po dran en ton ces exi -
gir pro tec cin en to das aque llas situaciones que subjetivamente consideren
lesivas. Se ampla as extraordinariamente el mbito normativo de los
enunciados constitucionales reconocedores de derechos.
RAL CANOSA USERA 304
133
Cfr. mi li bro Cons ti tu cin y me dio am bien te, Ma drid-Bue nos Ai res, Dykin son-
Ciudad Argen ti na, 2000, p. 135 y mi co men ta rio a la STC 119/2001, Pre ten sio nes., op.
cit., nota 132, pp. 697 y ss. Tam bin, res pec to de la doc tri na del TEDH, cfr. San to la ya, Pa -
blo, De re cho a la vida pri va da, op. cit., nota 128, pp. 496 y ss.
134
Como es cri be Hes se: De los de re chos fun da men ta les pue de re sul tar la obli ga cin es -
ta tal de pre ser var un bien ju r di co, pro te gi do me dian te los de re chos fun da men ta les, con tra
le sio nes y ame na zas pro ve nien tes de ter ce ros, Sig ni fi ca do de los de re chos fun da men ta -
les, en Ben da et al., Ma nual de de re cho cons ti tu cio nal, Oa ti-Ma drid, IVAP-Mar cial
Pons, 1996, p. 104.
135
Ro bert Alexy los de no mi na de re chos a pro tec cin, Teo ra, op. cit., nota 42, pp.
435 y ss.
En la ju ris pru den cia del TEDH y de la Cor te de San Jos hay bue nos
ejem plos de esta di men sin pro tec to ra de los de re chos, fa ci li ta da por las
clu su las que (ar tcu lo 1o. de los res pec ti vos tra ta dos), im po nen a los Esta -
dos el de ber de pro te ger los de re chos de cla ra dos. Co nec tan do las clu su las
es pe c fi cas que re co no cen de re chos con ese ge n ri co de ber de pro tec cin,
es tos tri bu na les han de du ci do po si cio nes ius fun da men ta les nue vas o han
am plia do el ra dio de ac cin de las ya con sa gra das. As, por ejem plo, la
Cor te de San Jos ha im pu ta do a los Esta dos la de sa pa ri cin for za da de
per so nas, con si de rn do la le si va de los de re chos a la in te gri dad y a la
vida.
136
Por su par te, el TEDH, lue go de crear una po si cin ius fun da men tal
nue va tu te lan do el de re cho a la vida pri va da fren te a la con ta mi na cin,
acha ca al Esta do la le sin aun que sta en rea li dad pro ce die ra de un par -
ti cu lar por no cum plir su de ber de pro tec cin. Un caso ms lla ma ti vo to -
da va en l es el Esta do el di rec to res pon sa ble de la le sin con si de ra
le si vo del de re cho a la vida pri va da la au sen cia de cas ti go pe nal de abu sos
se xua les a una me nor en un cen tro de aco gi da.
137
Lo mis mo su ce de con el
de re cho a la pro tec cin fren te a ma ni fes ta cio nes pri va das de es cla vi tud o
ser vi dum bre (caso TEDH Si la din con tra Fran cia, de 26 de ju lio de 2005,
ya men cio na do). El Tri bu nal Cons ti tu cio nal es pa ol, en la ya ci ta da STC
119/2001 ad vier te de que los de re chos se de va lua ran en me ras fi gu ras re -
t ri cas si no se pro te gie ra fren te a es tos pe li gros nue vos.
Esta cons truc cin ar gu men tal pre ten de, ade ms, sos la yar lo que es evi -
den te en la va in ter na cio nal y en el am pa ro cons ti tu cio nal es pa ol: que
slo se pro te gen los de re chos fren te a ac tos u omi sio nes de po der p bli co.
Y como los pe li gros para los de re chos pro vie nen mu chas ve ces de par ti cu -
la res, se ne ce si ta ba un pun to de co ne xin en tre la ac cin u omi sin del po der
p bli co y la le sin del de re cho. Esa co ne xin la brin da le no cin de de re chos
de pro tec cin: el in cum pli mien to es ta tal del de ber re la cio nal de pro te -
ger, de ber que el ti tu lar del de re cho pue de exi gir sub je ti va men te ante los
tri bu na les.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 305
136
Cfr. Gar ca Ra m rez, Ser gio (coord.), La ju ris pru den cia de la Cor te Inte ra me ri ca na
de De re chos Hu ma nos, M xi co, UNAM, Insti tu to de Inves ti ga cio nes Ju r di cas, 2001. Los
ca sos ms lla ma ti vos son: Pa nia gua Mo ra les y otros, de 8 de mar zo de 1998, Ve ls quez Ro -
dr guez, de 29 de ju lio de 1988, y Go d nez Cruz, de 20 de ene ro de 1989. Un co men ta rio de
es tas sen ten cias des de el de re cho a la in te gri dad se ofre ce en Ca no sa Use ra, Ral, El de re -
cho a la in te gri dad per so nal, op cit., nota 117, pp. 24 y ss.
137
Stedh en X e Y con tra Ho lan da, de 26 de mar zo de 1985, co men ta da en Ca no sa, El de -
re cho a la in te gri dad per so nal, cit., nota 117, p. 40.
Esta in no va cin ju ris pru den cial aca ba con vir tien do la re la cin in ter pri -
va tos en una re la cin en tre el ti tu lar del de re cho y el Esta do, ti tu lar del de -
ber de pro te ger. Aun que la ar gu men ta cin aca be pro du cien do efec tos pa re -
ci dos a los de la Dritt wir kung, es dis tin ta pues el po der p bli co es par te de
la re la cin y no un r bi tro que, como en la Dritt wir kung, aca ba, su pra par -
tes, im po nien do la efi ca cia de los de re chos, en su di men sin de prin ci pios,
a los par ti cu la res. En aque llos sis te mas de de re chos para cuya ac ti va cin es
ne ce sa rio un in cum pli mien to de de be res re la cio na les por par te del Esta do,
por que se con ci ben para tu te lar los de re chos fren te al po der p bli co, la no -
cin de de re cho de pro tec cin es su ma men te til ya que si un par ti cu lar le -
sio na el de re cho de otro par ti cu lar, debe en ten der se que el Esta do no ha
ofre ci do pro tec cin su fi cien te y esa ca ren cia de pro tec cin se con si de ra, en
s mis ma, le si va del de re cho. Lo que se ven ti la, en de fi ni ti va, no es slo si
hubo le sin co me ti da por un par ti cu lar sino tam bin si exis ti fal ta de pro -
tec cin es ta tal.
Ya al gn do cu men to nor ma ti vo re cien te re co ge de re chos a la pro tec -
cin. Algu nos de los nue vos es ta tu tos de au to no ma es pa o les pro cla man
de re chos de este tipo; por ejem plo, el ar tcu lo 16 del nue vo Esta tu to de Au -
to no ma de Anda lu ca que pro cla ma el de re cho de las mu je res a una pro -
tec cin in te gral con tra la vio len cia de g ne ro. Con ar tcu los como ste ya
no ha bra que in fe rir ju ris pru den cial men te el de ber es ta tal de pro tec cin ni
ste se ra slo pro duc to de nor mas ob je ti vas, por que ven dra con sa gra do
nor ma ti va men te y la evolucin del ordenamiento habra pasado de la ju ris -
pru den cia a la legislacin.
F. Una ga ran ta de cier tos de re chos se trans for ma
en un de re cho fun da men tal au t no mo
Tie ne lu gar en este su pues to un puro acto de crea cin de un de re cho fun -
da men tal nue vo pero que no se ads cri be al enun cia do de otro de re cho sino
al de una ga ran ta de de re chos. Es el caso del de re cho a la au to de ter mi na -
cin in for ma ti va o li ber tad in for m ti ca que ca re ce de re co no ci mien to ex -
pre so en la Cons ti tu cin Espa o la, cuyo ar tcu lo 18.4 slo im po ne al le gis -
la dor es ta ble cer l mi tes al uso de la in for m ti ca para ga ran ti zar el ho nor y
la in ti mi dad de las per so nas. La doc tri na cien t fi ca
138
y la ju ris pru den cia
RAL CANOSA USERA 306
138
Muy des ta ca da men te Lu cas Mu ri llo de la Cue va, Pa blo, El de re cho a la au to de ter mi -
na cin in for ma ti va, Ma drid, Tec nos, 1990, es pe cial men te pp. 101 y ss. Del mis mo au tor,
del Tri bu nal Cons ti tu cio nal es pa ol, en es pe cial la sen ta da en la STC
254/1993, de 20 de ju lio,
139
han cons trui do un nue vo de re cho para pre ser -
var un bien ju r di co nue vo, los da tos per so na les, dis tin to del ho nor y de la
in ti mi dad, aun que co nec ta do con ellos. Ha te ni do que crear se la po si cin
ius fun da men tal pro te gi da: la au to de ter mi na cin in for ma ti va, el con trol
ha beas data so bre los pro pios da tos per so na les que otros ma ne jan. El
m bi to nor ma ti vo es am pl si mo: la uti li za cin in for m ti ca de da tos per so -
na les, ten gan que ver o no con el ho nor o la in ti mi dad. El Tri bu nal Cons ti -
tu cio nal es pa ol apro ve ch la in clu sin de la ga ran ta en el ar tcu lo 18.4 de
la Cons ti tu cin para abrir el am pa ro a quie nes re cla ma ban mal uso de sus
da tos per so na les (STC 254/1993, ya ci ta da) y ello le per mi ti pro nun ciar se
con tan ta crea ti vi dad, al com ps de los cam bios so cia les que el uso de la in -
for m ti ca acarrea.
III. CONCLUSIN
Fren te al ha bi tual ca rc ter es t ti co de las de cla ra cio nes de de re chos, la
in ter pre ta cin pre ten de su ac tua li za cin, adap tn do los a la rea li dad de
cada mo men to. La in ter pre ta cin evo lu ti va es el ins tru men to id neo de esa
adap ta cin que, por lo ge ne ral, am pla la es fe ra de li ber tad de las per so nas,
in cor po ran do nue vas po si cio nes ius fun da men ta les. En oca sio nes, en tra a
li mi ta cio nes de los de re chos pree xis ten tes, de ri va das o no de los de re chos
nue vos, pero siem pre exi gi bles por la rea li dad. sta ope ra como mo tor de
los cam bios, incorporada al razonar jurdico como mbito normativo de los
enunciados constitucionales.
La in ter pre ta cin evo lu ti va for ta le ce la le gi ti ma cin so cial de las de cla -
ra cio nes de de re chos, con tem pla das as como ins tru men tos id neos de la
pro tec cin de los de re chos exis ten tes, pero asi mis mo de aque llos que po -
ten cial men te apa rez can en el por ve nir; ins tru men tos vi vos, abier tos a sa tis -
fa cer la fi na li dad de toda in ter pre ta cin de los de re chos: su en ten di mien to
ms fa vo ra ble. Se tra ta, pues, de pro te ger to das las si tua cio nes in di vi dua les
que lo me rez can y fren te a to dos los pe li gros que va yan apa re cien do, ya
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 307
Infor m ti ca y pro tec cin de da tos per so na les, Ma drid, Cen tro de Estu dios Cons ti tu cio na -
les, 1993.
139
So bre esta ju ris pru den cia cfr. Lu cas Mu ri llo de la Cue va, Pa blo, La cons truc cin del
de re cho a la au to de ter mi na cin in for ma ti va, Re vis ta de Estu dios Po l ti cos, nm. 104,
1999, pp. 42 y ss.
pro ven gan de po de res p bli cos o de par ti cu la res. Se ex tien den los con te ni -
dos de los enun cia dos cons ti tu cio na les y se am pla el m bi to nor ma ti vo
don de se pro yec tan. Evolutividad de los derechos es la ms de las veces
sinnimo de su expansividad a travs de la interpretacin.
La com pren sin ac tual de los de re chos ha de ja do de ser un fe n me no
pu ra men te es ta tal para in ter na cio na li zar se; di ra mos ms, es una mues tra
de la in te gra cin su pra na cio nal. La ju ris pru den cia y la doc tri na cien t fi ca
van crean do, en Occi den te, un en ten di mien to co mn de los de re chos, y en
este sen ti do es es pe cial men te re le van te la ju ris pru den cia de tri bu na les
como la Cor te de San Jos o el TEDH
140
cuya in ter pre ta cin ex pan si va
evo lu ti va con di cio na la pro pia de los Esta dos con cer ni dos, sin ol vi dar
la cre cien te in fluen cia, en Eu ro pa, del TJCE. Entre to dos y par tien do de esa
plu ra li dad de de cla ra cio nes de de re chos y de sus in ter pre ta cio nes que se
superponen, van adaptndose los derechos a la realidad.
RAL CANOSA USERA 308
140
Lo que Cap pe llet ti de no mi na jus ti cia cons ti tu cio nal trans na cio nal, na ci da en tor no
no al con trol de la ley sino para pro te ger la li ber tad, op. cit., nota 65, pp. 633 y ss.
LA JUSTICIA CAUTELAR COMO GARANTA
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Marc CARRILLO*
SUMA RIO: I. Con si de ra cio nes ge ne ra les: la re le van cia de la jus ti cia cau -
te lar co mo ga ran ta in me dia ta de los de re chos. II. La ex pe rien cia del de -
re cho com pa ra do y los nue vos cri te rios y mo da li da des de me di das cau te -
la res en Espa a. III. Ba lan ce y pers pec ti vas. IV. Bi blio gra fa.
I. CON SI DE RA CIO NES GE NE RA LES: LA RE LE VAN CIA DE LA JUS TI CIA
CAU TE LAR COMO GA RAN TA IN ME DIA TA DE LOS DE RE CHOS
La ga ran ta de los de re chos fun da men ta les de la per so na en el Esta do de -
mo cr ti co des can sa en la tu te la que ofrez ca la ju ris dic cin or di na ria ante
las le sio nes que pue dan ser ob je to tan to de los po de res p bli cos como las
que pro ce dan de par ti cu la res. Son los juz ga dos y tri bu na les de pen dien tes
del Po der Ju di cial la sede na tu ral de pro tec cin de los de re chos y para ello
es pre ci so que la le gis la cin pro ce sal que ha bi li ta al ciu da da no en el ac ce so
a la ju ris dic cin, es ta blez ca fr mu las gi les ha cia su tu te la pro vi sio nal
cuan do, sin per jui cio de una so lu cin que pos te rior men te pueda tener
efectos de cosa juzgada, existan indicios de buen de re cho.
La tu te la de los de re chos y li ber ta des ante los tri bu na les or di na rios y el
am pa ro cons ti tu cio nal de pen den de la efi ca cia que ofrez can al ciu da da no
las tc ni cas de jus ti cia cau te lar de la le gis la cin pro ce sal. En este sen ti do,
* Ca te dr ti co de De re cho cons ti tu cio nal en la Uni ver si dad Pom peu Fa bra; es doc tor
en dere cho por la Uni ver si dad de Bar ce lo na, DEA por lInsti tut dtu des Po li ti ques de
Pars, ha sido vocal de la Jun ta Elec to ral Cen tral de Espa a (1994-1997); es miem bro del
Con sell Con sul tiu de la Ge ne ra li tat de Ca ta lun ya, sus l neas de in ves ti ga cin se es pe cia li -
zan en el es tu dio del r gi men de los de re chos fun da men ta les, el de re cho cons ti tu cio nal eu -
ro peo as como las au to no mas re gio na les.
309
es evi den te que la ga ran ta de los de re chos fun da men ta les no se ago ta con
la sen ten cia que re suel ve so bre el fon do de la de man da de am pa ro or di na -
rio. Una pri me ra fase pro ce sal de esta ga ran ta re si de en la de ci si va im por -
tan cia que ad quie ren las me di das cau te la res que de ci da to mar el r ga no ju -
di cial para pre ser var pro vi sio nal men te el ejer ci cio de un de re cho. La tu te la
cau te lar cons ti tu ye un ele men to esen cial del de re cho a la tu te la ju di cial; sin
la po si bi li dad pro ce sal de po der im pe dir la eje cu ti vi dad de un acto ad mi -
nis tra ti vo pen dien te de re so lu cin ju di cial, las ga ran tas ju ris dic cio na les
pue den re sul tar ine fi ca ces. Si mi lar efec to es el que se de du ce de la im po si -
bi li dad de obli gar a la admi nis tra cin a ac tuar cuan do es tan do im pe li da
para ha cer lo hace de ja cin de sus de be res. Asi mis mo, ello quie re de cir que
el r gi men ju r di co de la jus ti cia cau te lar no pue de que dar re du ci do a una
sola mo da li dad; as, jun to a la tra di cio nal me di da de la sus pen sin cautelar
del acto impugnado es preciso incorporar otras formas de proteccin que
permitan afrontar a travs de acciones positivas y de ma ne ra ms eficaz la
inactividad de los poderes pblicos.
La ex pe rien cia que ofre ce la tu te la de los de re chos y li ber ta des en Espa -
a pone de ma ni fies to que en oca sio nes, la ine fi ca cia de la tu te la cau te lar
im pi de que el goce del de re cho pue da re sul tar ma te rial men te efec ti vo. En
efec to, cuan do el ciu da da no o los gru pos so cia les en los que se in te gra (por
ejem plo, aso cia cio nes o sin di ca tos) ob tie nen una sen ten cia es ti ma ti va de
sus pre ten sio nes un ao des pus de ha ber se pro du ci do la le sin res pec to
de la cual es fi nal men te es re co no ci da su exis ten cia, es muy po si ble que se -
gn los ca sos, la efi ca cia ma te rial de la sen ten cia sea nula. Un buen ejem -
plo lo cons ti tu yen en este sen ti do, los de cre tos re gu la do res de los ser vi cios
m ni mos dic ta dos por las di ver sas au to ri da des gu ber na ti vas ante una con -
vo ca to ria de huel ga que in ci de so bre los ser vi cios esen cia les para la co mu -
ni dad. En mu chas oca sio nes, los sin di ca tos pro mo to res han ob te ni do sen -
ten cias fa vo ra bles a la im pug na cin que de di chos de cre tos ha ban he cho
por su ca rc ter abu si vo; es de cir, el sin di ca to re cu rre al de cre to, fi nal men te
y al cabo de un lar go tiem po la ju ris dic cin con ten cio so ad mi nis tra ti va le
da la ra zn pero, ob via men te, la huel ga ya se rea li z en unas con di cio nes
que el con te ni do ex pan si vo del de cre to res pec to de las li mi ta cio nes sub je ti -
vas para su ejer ci cio ha ba ya des na tu ra li za do. Otro ejem plo lo cons ti tu ye
en el m bi to del de re cho a la vi vien da, el con trol de la ca li dad de las cons -
truc cio nes de acuer do con la le gis la cin sec to rial que per mi ta, ante fla -
gran tes vio la cio nes de los re qui si tos de se gu ri dad es ta ble ci dos por las nor -
310 MARC CARRILLO
mas vi gen tes, la ac cin ju ris dic cio nal pue da dis po ner de ins tru men tos
cau te la res que per mi tan im pe dir el de sa rro llo de una obra p bli ca o pri va da
que pue da po ner en pe li gro la in te gri dad de las per so nas y la se gu ri dad p -
bli ca. A este su pues to pue de aa dir se el caso siem pre re cu rren te de la pro -
tec cin del me dio am bien te fren te a otros de re chos como la li ber tad de em -
pre sa o el de re cho de pro pie dad, que ofre ce ca sos en los que la mera
sus pen sin del acto ob je to de im pug na cin pue de re sul tar in su fi cien te fren -
te a las con se cuen cias que para la pre ser va cin del me dio am bien te pue den
de ri var se de una con cep cin de la li ber tad de em pre sa y del de re cho de pro -
pie dad sin ms l mi tes que aque llos que de ci da im po ner su pro pio ti tu lar.
O, en fin, tam bin no se pue de de jar de re sal tar la po si ti va in ci den cia que
pue de lle gar a te ner para la pro tec cin del de re cho a la sa lud fren te al re tra -
so en la aten cin que pue da de ri var se de las lis tas de es pe ra, la po si bi li dad
de dis po ner, en ca sos ob je ti va men te ta sa dos, de una va ju di cial de in ter -
ven cin cau te lar que ex cep cio nal men te im pi da la de sa ten cin sa ni ta ria re -
sul tar le si va del de re cho cons ti tu cio nal men te ga ran ti za do; y sin que, por
su pues to, no se ten ga que re cu rrir en los ca sos de la sa ni dad p bli ca a
la pos te rior va de la res pon sa bi li dad pa tri mo nial de la ad mi nis tra cin por
un fun cio na mien to nor mal o anor mal del ser vi cio p bli co.
En otro or den de las cues tio nes que plan tea la jus ti cia cau te lar, es pre ci -
so se a lar que la re le van cia y el al can ce ga ran tis ta de la me di da cau te lar de
la sus pen sin en el pro ce di mien to de am pa ro or di na rio no es equi pa ra ble
a la que pre sen ta el am pa ro cons ti tu cio nal. El ca rc ter sub si dia rio de este
l ti mo ha bi li ta a atri buir ma yor im por tan cia a la tu te la cau te lar que se sus tan -
cia ante los tri bu na les or di na rios, en ten di dos como la sede na tu ral de la ga ran -
ta ju ris dic cio nal de los de re chos y li ber ta des. Sin em bar go, las mo di fi ca -
cio nes in tro du ci das por la nue va Ley Ju ris dic cio nal de 1998 tien den a
equi pa rar el sig ni fi ca do de la tu te la cau te lar, otor gan do un am plio mar gen
de de ci sin al juez or di na rio so bre la con ve nien cia de adop tar me di das de
esta na tu ra le za. Sin nin gn ni mo de pre juz gar los cri te rios in ter pre ta ti vos
de los jue ces y tri bu na les or di na rios, el trans cur so del tiem po per mi ti r
com pro bar si se cum ple lo que ob je ti va men te ya cons ti tu ye una in vo lu cin
en la ga ran ta de los de re chos fun da men ta les.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 311
II. LA EX PE RIEN CIA DEL DE RE CHO COM PA RA DO Y LOS NUE VOS
CRI TE RIOS Y MO DA LI DA DES DE ME DI DAS CAU TE LA RES EN ESPA A
Con ex cep cin de las me di das ino mi na das pre vis tas en el ar tcu lo 1428
de la an ti gua Ley de Enjui cia mien to Ci vil (LECv), la adop cin ad cau te -
lam de la sus pen sin del acto o dis po si cin ad mi nis tra ti va im pug na dos, ha
sido la ni ca me di da cau te lar que tra di cio nal men te ha aco gi do el or de na mien -
to ju r di co es pa ol (Daz Del ga do y Escun Pa lop, 1988: 198-199). sta ha
sido la po si cin tra di cio nal men te adop ta da en el or de na mien to ju r di co es pa -
ol has ta tiem po muy re cien te.
No es ste el caso de otros or de na mien tos ju r di cos ex tran je ros, don de se
con tem plan tam bin me di das com ple men ta rias, como es el caso de Fran cia,
don de se han adop ta do en tre otras las me di das cau te la res como re fe r,
cons tat dur gen ce y sur cis x cu tion. La pri me ra tie ne por ob je to ga ran ti zar
bie nes ju r di cos ob je to de li ti gio fren te a la len ti tud pro ce sal; la se gun da ha su -
pues to para el r ga no ju di cial la prc ti ca de prue bas re la ti vas a una si tua cin
de he cho, in clu so sin la pre via in ter po si cin de un re cur so con ten cio so, y la
ter ce ra ha sido sus pen sin del acto im pug na do como ex cep cin a la re gla ge -
ne ral que pro cla ma su eje cu ti vi dad (Cha pus, 1982). En Ale ma nia, jun to a la
sus pen sin se ad mi ten otras me di das cau te la res como las de no mi na das r de -
nes pro vi sio na les de ase gu ra mien to de un de re cho o las de re gu la cin de una
si tua cin de he cho, para los su pues tos tan to de de ne ga cin de la sus pen sin
del acto, como en los sus ci ta dos a cau sa de la inac ti vi dad de la admi nis -
tra cin (Von Oert zen, 1983). Por su par te, el Ita lia, el or de na mien to ju r di co
tam bin con tem pla la apli ca cin de me di das cau te la res pro pias del de re cho ci -
vil apli ca bles con si mi lar fi na li dad, aun que re du ci das en prin ci pio al su pues to
de la sus pen sin ad cau te lam, pues los cri te rios ju ris pru den cia les han per mi ti -
do am pliar el es pec tro de mo da li da des de tu te la cau te lar (Fo llie ri, 1981).
La re gu la cin de la tu te la cau te lar cons ti tu ye unos de los ca p tu los de la re -
for ma in tro du ci da por la nue va Ley de la Ju ris dic cin Con ten cio so Admi nis -
tra ti va 29/1998, de 13 de ju lio, que me re ce es pe cial aten cin por dos ra zo nes:
en pri mer lu gar por la plu ra li dad de me di das que la Ley per mi te to mar al r ga -
no ju di cial, dan do en tra da tam bin a la po si bi li dad de adop tar me di das cau te -
la res po si ti vas (ar tcu lo. 129.1); y en se gun do lu gar, por que se ha mo di fi ca do
sus tan cial men te el cri te rio a em plear por el juez o tri bu nal para de ci dir so bre la
pro ce den cia de la me di da a adop tar, re cha zan do la re gla an te rior que man te na
312 MARC CARRILLO
como re gla ge ne ral la sus pen sin del acto o dis po si cin im pug na dos y como
ex cep cin su eje cu ti vi dad.
1. La pre vi sin le gal de una plu ra li dad de me di das cau te la res
Las me di das cau te la res pre vis tas en la Ley de la Ju ris dic cin Con te cio so
Admi nis tra ti va 29/1998, de 13 de ju lio (LJCA) se apli can de for ma co mn
tan to para el pro ce di mien to con ten cio so ad mi nis tra ti vo ge ne ral (t tu lo IV)
como para el pro ce di mien to es pe cial para la pro tec cin de los de re chos fun da -
men ta les de la per so na (t tu lo V). Se tra ta de me di das de di ver sa na tu ra le za
por que as lo re co no ce ms o me nos ex pl ci ta men te la Ley al atri buir a los in te -
re sa dos la po tes tad para so li ci tar en cual quier es ta do del pro ce so la adop cin
de cuan tas me di das ase gu ren la efec ti vi dad de la sen ten cia.
Pa re ce evi den te que el pre cep to le gal est con ce bi do con el fin de otor gar
una am plia fle xi bi li dad a la par te re cu rren te para ins tar al r ga no ju di cial, a la
adop cin de me di das de con te ni do y al can ce di ver sos que, en fun cin del pe ri -
cu lum in mora y el fu mus boni iu ris que pue dan in ci dir so bre un de re cho fun -
da men tal even tual men te le sio na do, per mi tan la efec ti vi dad fu tu ra de la sen -
ten cia. Ya no es, por tan to, la sus pen sin cau te lar so bre el acto o dis po si cin
im pug na dos, la ni ca ins ti tu cin pro ce sal pues ta a dis po si cin del re cu rren te
para in ten tar sal va guar dar la in te gri dad de sus de re chos o in te re ses le g ti mos.
En este sen ti do, no hay que ol vi dar que la po si bi li dad de adop tar otro ti pos de
me di das cau te la res en el pro ce di men to con ten cio so ad mi nis tra ti vo no que da -
ba ab so lu ta men te des car ta da en el pa sa do, a tra vs de la apli ca cin su ple to ria
del ar tcu lo 1428 de la an ti gua Ley de Enju cia mien to Ci vil (las me di das cau te -
la res ino mi na das). Y no es des car ta ble que el r gi men de este tipo de medidas
haya influido en parte en la configuracin de la medidas de hacer y no hacer
previstas en los artculos 29 y 30 de la nueva LJCA.
El le gis la dor ha in tro du ci do aun que, cier ta men te, de for ma ge n ri -
ca la po si bi li dad de adop tar me di das cau te la res de ha cer y de no ha cer,
en la l nea de las pro pues tas doc tri na les y ju ris pru den cia les rea li za das en
los l ti mos aos y acor de tam bin con la es te la de ja da por el de re cho com -
pa ra do so bre esta ma te ria (es pe cial men te, Ale ma nia, Fran cia e Ita lia). A
este res pec to es pre ci so re te ner los nu me ro sos tra ba jos del pro fe sor Gar ca
de Ente rra (1992), con cen tra dos en su es tu dio acer ca de la ba ta lla por las
me di das cau te la res, con es pe cial re fe ren cia a su apli ca cin en el de re cho co -
mu ni ta rio eu ro peo y en el pro ce so con ten cio so ad mi nis tra ti vo es pa ol, y tam -
bin las re fe ren cias ju ris pru den cia les que pue den en con trar se en la tan tas ve -
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 313
ces in vo ca da Sen ten cia Fac tor ta me de 19 de ju nio de 1990, dic ta da por el
Tri bu nal de Justicia de las Comunidades y la influencia que ha podido ejercer
en algu nas resoluciones de rganos judiciales espaoles de la ltima dcada.
Las me di das cau te la res de ha cer se plan tean en el ar tcu lo 136 en re la -
cin con el ar tcu lo 29 de la LJCA. En esen cia con sis ten en lo siguiente:
cuan do la admi nis tra cin, en vir tud de una dis po si cin ge ne ral que no pre ci -
se de ac tos de apli ca cin o en vir tud de un acto, con tra to o con ve nio ad mi -
nis tra ti vo, est obli ga da a rea li zar una pres ta cin con cre ta en fa vor de una o
va rias per so nas de ter mi na das, quie nes tu vie ran de re cho a ella pue den re cla -
mar de la admi nis tra cin el cumplimento de dicha obligacin.
En co ne xin con lo es ta ble ci do en este pre cep to, en la de ter mi na cin de las
pre ten sio nes de las par tes, la LJCA es ta ble ce en el artculo 31.2 que el de man -
dan te po dr pre ten der el re co no ci mien to de una si tua cin in di vi dua li za da y la
adop cin de las me di das ade cua das para el ple no es ta ble ci mien to de las mis -
mas, en tre ellas la in dem ni za cin de los da os y per jui cios..., lo cual per mi te
o pue de per mi tir la pues ta en prc ti ca so bre la admi nis tra cin, de me di das cau -
te la res tanto de hacer como cualesquiera otras en sentido contrario.
El ar tcu lo 32.1 se re fie re, por su par te, a los su pues tos de inac ti vi dad ad -
mi nis tra ti va; en este caso el de man dan te po dr pre ten der del r ga no ju ris -
dic cio nal que con de ne a la admi nis tra cin al cum pli mien to de sus obli ga -
cio nes en los con cre tos tr mi nos en los que es tn es ta ble ci das.
A par tir de aqu, y en caso de que la admi nis tra cin no hu bie ra dado
cum pli men to a sus obli ga cio nes, la ley es ta ble ce un pla zo de tres me ses a
par tir de la per ti nen te re cla ma cin, para de du cir el co rres pon dien te re cur so
con ten cio so ad mi nis tra ti vo con tra la inactividad de la administracin.
En su se gun do apar ta do, el ar tcu lo 29 tam bin es ta ble ce que cuan do la
admi nis tra cin no eje cu te sus ac tos fir mes po drn los afec ta dos so li ci tar su
eje cu cin, y si sta no se pro du ce en el pla zo de un mes des de tal pe ti cin,
po drn los so li ci tan tes for mu lar re cur so con ten cio so ad mi nis tra ti vo..., el
cual se tra mi ta r por el pro ce di mien to abre via do pre vis to en la Ley en el ar -
tcu lo 78.
Pues bien, en am bos su pues tos en los que la admi nis tra cin de bien do
ac tuar no lo hace, el ar tcu lo 136 es ta ble ce que se adop ta r la me di da cau te -
lar que pro ce da aun que no es pe ci fi ca en qu pue de con sis tir sta sal vo
que:
314 MARC CARRILLO
a) se apre cie con evi den cia que no se dan las si tua cio nes pre vis tas en los su -
pues tos des cri tos;
b) la me di da oca sio ne una per tur ba cin gra ve de los in te re ses ge ne ra les
o de ter ce ro. En am bos ca sos, el juez o tri bu nal pon de ra r de for ma cir -
cuns tan cia da los in te re ses en con flic to.
No obs tan te y es aqu don de apa re ce la apor ta cin de la nue va LJCA
ms sus tan cial las me di das cau te la res que de ci da po ner en ac cin el r ga no
ju di cial tam bin po drn so li ci tar se antes de la in ter po si cin del re cur so
con ten cio so ad mi nis tra ti vo. Ello se pro du ci r cuan do con cu rran en el caso
cir cuns tan cias de es pe cial ur gen cia. En tal su pues to, el r ga no ju di cial adop ta -
r la me di da cau te lar que es ti me per ti nen te sin or a la par te con tra ria, sin
que el auto de de ci sin d lu gar a re cur so al gu no. Aho ra bien, en di cho auto el
r ga no ju di cial com pe ten te con vo ca r a las par tes a una com pa re cen cia que
ha br de ce le brar se en los tres pr xi mos das, en la que se de ci di r so bre el le -
van ta mien to o mo di fi ca cin de la me di da adop ta da. Una vez ce le bra da la
com pa re cen cia, el juez o tri bu nal dic ta r auto al respecto, el cual ser re cu rri -
ble conforme a las reglas gen er a les establecidas en la LJCA (artculo 135).
En es tos su pues tos de es pe cial ur gen cia, y una vez que el re cu rren te in -
ter pon ga el re cur so con ten cio so ad mi nis tra ti vo pos te rior, de be r in cluir en
el mis mo la pe ti cin de la ra ti fi ca cin de la me di da cau te lar pre via men te
adop ta da. Obvia men te, de no plan tear se di cho re cur so que da rn au to m ti -
ca men te sin efec to las me di das acor da das con an te rio ri dad, de bien do el so -
li ci tan te in dem ni zar de los da os y per jui cios cau sa dos (artculo 136.2).
Las me di das cau te la res de no ha cer tam bin es tn pre vis tas en la LJCA
(ar tcu lo 30), en los si guien tes tr mi nos: de acuer do con lo es ta ble ci do en este
pre cep to, en los su pues tos de va de he cho, el in te re sa do po dr for mu lar re -
que ri mien to a la admi nis tra cin ac tuan te, in ti man do su ce sa cin. Por su par -
te, el ar tcu lo 32.2 es ta ble ce como co ro la rio de este tipo de me di da cau te lar
que: si el re cur so tie ne por ob je to una ac tua cin ma te rial cons ti tu ti va de va
de he cho, el de man dan te po dr pre ten der que se de cla re con tra ria a de re cho,
que se or de ne el cese de di cha ac tua cin y que se adop ten en su caso, las de ms
me di das pre vis tas en el ar tcu lo 31.2.
Si la ce sa cin no se pro du ce, bien por que el re que ri mien to no se haya
for mu la do o bien por que no haya sido aten di do por la admi nis tra cin en los
diez das si guien tes a su pre sen ta cin, po dr in ter po ner se re cur so con ten -
cio so-ad mi nis tra ti vo.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 315
No obs tan te, y al igual que ocu rra en el caso an te rior de acuer do con
los mis mos re qui si tos pro ce sa les pre cep tua dos por los ar tcu los 135 y 136
LJCA en los ca sos de es pe cial ur gen cia, tam bin las me di das cau te la res
de no ha cer po drn so li ci tar se an tes de la in ter po si cin el re cur so con ten -
cio so ad mi nis tra ti vo.
Esta di ver si fi ca cin de las for mas de tu te la cau te lar de los de re chos fun -
da men ta les cons ti tu ye sin duda un avan ce de lo pos tu la do en los l ti mos
aos la doc tri na, a la que ha bra que aa dir una cier ta ac ti tud coad yu van te
de la ju ris pru den cia. Este avan ce se ex pre sa en la l nea de con so li dar el con -
cep to de tu te la cau te lar como ex pre sin in dis cu ti ble del con te ni do esen cial
del de re cho a la tu te la ju di cial. En este sen ti do, con vie ne re cor dar el sig ni fi ca -
do con cep tual de la ins ti tu cin pro ce sal de la me di da cau te lar como una de ci -
sin ju ris dic cio nal, de ca rc ter ur gen te y pro vi sio nal, do ta da de fi na li dad ins -
tru men tal cuya pon de ra cin de bie nes en con flic to co rres pon de al r ga no
ju di cial, a fin de con se guir una efec ti va tu te la de los de re chos fun da men ta les,
cuan do de la eje cu ti vi dad del acto ad mi nis tra ti vo pue dan de ve nir efec tos irre -
ver si bles.
A pe sar de los avan ces de ca rc ter ga ran tis ta ex pe ri men ta dos en la le gis -
la cin ad mi nis tra ti va de los l ti mos aos, las re la cio nes ju r di cas en las que
admi nis tra cin ac ta re ves ti da de su po tes tad de im pe rium es tn pre si di das
por una evi den te asi me tra en tre las par tes. De he cho se tra ta de una ca rac te rs -
ti ca in na ta al po der p bli co, como ha puesto de re lieve Gomez Ferrer-Morant,
(1982: 185).
En este sen ti do, la pro mul ga cin de la Ley 62/78 su pu so la in tro duc cin
de un cam bio re le van te en esta po si cin he ge m ni ca de los r ga nos p bli -
cos en su cada vez ms am plio m bi to de ac tua cin ma te rial. De las in no -
va cio nes pro ce sa les que la ci ta da ley pre sen ta ba en 1978, la me di da cau te -
lar con sis ten te en la sus pen sin del acto o dis po si cin im pug na dos,
en ten di da como re gla ge ne ral sal vo ex cep cio nes fun da das en el in te rs p -
bli co fue, sin duda, la ms re le van te con res pec to a la re gu la cin pres cri ta
por la an ti gua LJCA de 1956. Fun da men tal men te, por la equi pa ra cin pro -
ce sal que se pro por cio n al ac tor en una ma te ria como es la re fe ri da a los
de re chos fun da men ta les de la per so na. La ubi ca cin del in di vi duo en el
Esta do o, si se quie re en tr mi nos de la dog m ti ca cl si ca su po si cin
fren te a los po de res p bli cos ya no pue de es tar pre si di da por una per ma -
nen te sub or di na cin; la pro tec cin de los de re chos y li ber ta des en el Esta -
do de mo cr ti co de man da una con cep cin mu cho ms ac ti va de la per so na
316 MARC CARRILLO
como su je to ti tu lar de de re chos. En este sen ti do, una con fi gu ra cin ms si -
m tri ca en las le yes pro ce sa les del in di vi duo fren te a los po de res p bli cos
es un pre su pues to ne ce sa rio para una tu te la ms in te gral del esta tus de su
libertad.
La sus pen sin del acto ad mi nis tra ti vo se gn el mo de lo de la LJCA se ha
con ver ti do en una tc ni ca cau te lar in su fi cien te en una admi nis tra cin cada
vez ms ex pan sio nis ta, que res pon de a pa tro nes ju r di co-po l ti cos que, aun
con ser van do las tra di cio na les for mas de tu te la cau te lar, exi gen, no obs tan -
te, nue vas mo da li da des de ins tru men tos que ga ran ti cen los de re chos e in te -
re ses le g ti mos de in di vi duos y gru pos que con cu rren con los r ga nos p -
bli cos en los di ver sos m bi tos de la in ter ven cin ad mi nis tra ti va. Hoy, la
admi nis tra cin p bli ca es con tra tan te, con cer ta do ra y pres ta do ra de ser vi -
cios de for ma in di vi dua li za da y las ms de las ve ces en co la bo ra cin
con en tes pri va dos, lo que exi ge al or de na mien to ju r di co-ad mi nis tra ti vo
do tar se de me ca nis mos que fa ci li ten un ni vel de equi pa ra cin acep ta ble en -
tre en tes p bli cos y par ti cu la res. Des de la pers pec ti va del su je to re cep tor
de la ac ti vi dad ad mi nis tra ti va, es de cir, esen cial men te, des de el m bi to de
los de re chos de la per so na, el prin ci pio de efi ca cia ad mi nis tra ti va no pue de
ir en de tri men to de aqullos y por esta cau sa de be r ce der si las ga ran tas
pro ce sa les son cues tio na das, como ya re cor da ba la sen ten cia del Tri bu nal
Sup remo de 17 de julio de 1982.
Las me di das cau te la res pre ten den la ob ten cin de la tu te la ju di cial so bre
in te re ses le g ti mos cuya sal va guar da se plan tea du ran te el de sa rro llo del
pro ce so y con an te rio ri dad a una sen ten cia fir me. Pre sen tan una cla ra di -
men sin de ga ran ta so bre el con te ni do de bie nes ju r di cos al ob je to de evi -
tar que la eje cu ti vi dad del acto ad mi nis tra ti vo aun en la even tua li dad de
que sea declarado posteriormente nulo pro duz ca efectos irreversibles.
No hay que ol vi dar que la teo ra ge ne ral del acto ad mi nis tra ti vo se ha
ba sa do y en la ac tua li dad tam bin se fun da men ta en una do ble con di cin:
la pre sun cin de va li dez y en la eje cu to rie dad de su con te ni do. Como muy
bien ha ex pre sa do Chinchilla Marn (1991:28), no hay que ver en ello un
arma arro ja di za que la admi nis tra cin em plee con tra la per so na sino que
aqu lla es, pre ci sa men te, la for ma ha bi tual de ac tua cin de la admi nis tra -
cin p bli ca para el cum pli mien to de los fi nes que cons ti tu cio nal men te le
han sido en co men da dos (ar tcu lo 103,1 CE) y, ms ge n ri ca men te, para la
de fen sa del in te rs p bli co. Sin em bar go, el prin ci pio de eje cu ti vi dad de
los ac tos ad mi nis tra ti vos no pue de con ce bir se en tr mi nos ab so lu tos, sino
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 317
ms bien como un ele men to del en tra ma do ins ti tu cio nal del Esta do de de -
re cho com pro me ti do con el efec ti vo ejer ci cio del de re cho fun da men tal a la
tu te la ju ris dic cio nal de jue ces y tri bu na les. A este res pec to, y como es har to
sa bi do, de poco ser vi r una sen ten cia es ti ma ti va de una pre ten sin so bre un
de re cho fun da men tal si la eje cu ti vi dad del acto o dis po si cin im pug na dos
ha di lui do cuan do no anu la do sus hi po t ti cos be n fi cos efec tos. Las me di -
das cau te la res se plan tean, en fin, como un ins tru men to que debe evi tar que
la jus ti cia pier da efi ca cia por cau sa de la de mo ra y para ello, se han de ar ti -
cu lar las fr mu las ju r di cas ms diversas imbuidas de la mxima lgica
garantista. El objeto no ha de ser otro que el ase gu ra mien to pro vi sional de
bienes, derechos o situaciones jurdicas del contenido ms heterogneo.
No hay duda, pues, que por esta ra zn co bra gran re le van cia el que la
nue va LJCA haya in cor po ra do, aun que con ca rc ter muy ge n ri co, for mas
de tu te la cau te lar de cor te po si ti vo. Tal pre vi sin era una exi gen cia pal pa -
ble, si bien no hu bie se sido de ma sia do osa do que el le gis la dor con cre ta se
algo ms el con te ni do de este tipo de me di das cau te la res. Fun da men tal -
men te, por que no hay que des car tar que los r ga nos ju di cia les com pe ten tes
sean re mi sos a po ner las en prc ti ca si, como es el caso, la ley no es pe ci fi ca
en qu pue de con sis tir una me di da ju ris dic cio nal que, pro vi sio nal men te,
est des ti na da a susti tuir a la admi nis tra cin. La im por tan cia del su pues to
es in ne ga ble pues to que de al gu na for ma cons ti tu ye una co yun tu ral ex cep -
cin a la di vi sin de po de res como en prin ci pio de fi ne el Esta do de de re -
cho. En este sen ti do, si el le gis la dor hu bie se sido algo ms con cre to a la
hora de es pe ci fi car al gu nas for mas de cau te la po si ti va, qui zs hu bie se fa ci -
li ta do las di fi cul ta des que pue de ofre cer una cier ta cul tu ra ju di cial muy
ape ga da a la li te ra li dad de la ley. Por que no se ha de ol vi dar que el tra di cio -
nal ape go del juez con ti nen tal a la ley y, en es pe cial, del juez es pa ol, que
en ge ne ral es poco be li ge ran te en in da gar en las po si bi li da des in ter pre ta ti -
vas que la ley pue da even tual men te ofre cer, hace que la in con cre cin del
le gis la dor pue da pro du cir un efec to ener van te para la adop cin de me di das
cau te la res po si ti vas.
A modo de re fle xin so bre este par ti cu lar, pue de ser opor tu no traer a co -
la cin las opor tu ni da des que pue de ofre cer el re fe ren te ale mn de las r de -
nes pro vi sio na les a las que se ha ca men cin en el apar ta do an te rior. Se tra ta de
una mo da li dad de me di da cau te lar sub si dia ria que pue de ser apli ca da en to dos
aque llos su pues tos en los que no pro ce de en el pro ce so prin ci pal la anu la cin
318 MARC CARRILLO
del acto; es de cir, en aque llos li ti gios cuyo objeto no es un acto administrativo
de gra va men.
Con res pec to a la sus pen sin cau te lar, las r de nes pro vi sio na les pre sen tan
los si guien tes ele men tos di fe ren cia do res:
a) la car ga de la prue ba co rres pon de al so li ci tan te, pues l gi ca men te es a l
a quien in cum be de mos trar que su de re cho est en pe li gro, o que el res ta ble ci -
mien to de una si tua cin ju r di ca re sul ta ne ce sa rio;
b) en caso de ser ven ci do en el pro ce so prin ci pal, el so li ci tan te de una or -
den pro vi sio nal so por ta un ma yor ries go, que no es otro que la res ti tu cin
de las pres ta cio nes re ci bi das du ran te el pe rio do de vi gen cia de la me di da;
c) el mar gen de apre cia cin del que dis po ne el juez es ms re du ci do ya
que se ha de ate ner a va lo rar si con cu rren los su pues tos ta sa dos de or den
pro vi sio nal es ta ble ci dos por la nor ma;
d) son di ver sas las po si bi li da des de re cur so con tra una de ci sin de ne ga -
to ria;
e) en todo caso, si ello es pro ce den te, la apli ca cin de la sus pen sin cau -
te lar es con si de ra da una so lu cin pre fe ren te.
Se pue den di fe ren ciar dos ti pos de rde nes pro vi sio na les:
1. La or den pro vi sio nal con sis ten te en el ase gu ra mien to de de re chos en pe -
li gro, que tie ne por ob je to la con ser va cin del sta tuo quo del pe ti cio na -
rio, quien debe jus ti fi car la ti tu la ri dad del de re cho cuya pro tec cin so li -
ci ta. El auto ju di cial que las dic ta pue de ser de con te ni do ne ga ti vo, o
ne ga ti vo pero con ca rc ter pre ven ti vo; es de cir, pue de de ci dir la con de na
de la admi nis tra cin a omi tir una ac tua cin ma te rial de li mi ta cin o, bien
la con de na a que la admi nis tra cin omi ta la ema na cin de un acto ad mi -
nis tra ti vo de gra va men. Su ob je to son los de re chos sub je ti vos. La si tua -
cin de pe li gro para la in te gri dad del de re cho sus cep ti ble de tu te la cau te -
lar ha de ser ob je ti va y real; no so me ti da, por tan to, ni ca men te al
cri te rio sub je ti vo del so li ci tan te, ya que, en oca sio nes po dra re sul tar uni -
la te ral. Sus efec tos han de con sis tir en la efec ti va mo di fi ca cin de una si -
tua cin an te rior que impeda el ejercicio del derecho.
2. La or den pro vi sio nal con sis ten te en la or de na cin de una si tua cin pro -
vi sio nal tie ne por ob je to la am plia cin de los de re chos y del m bi to de
ac tua cin del re cu rren te. La ad mi nis tra cin es im pe li da a rea li zar una
ac ti vi dad pres ta cio nal que pue de con sis tir en: a) dic tar un acto ad mi nis -
tra ti vo fa vo ra ble; b) lle var a cabo una ac tua cin ma te rial fa vo ra ble que
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 319
in clu ya, asi mis mo, el res ta ble ci mien to de una si tua cin ju r di ca que an -
te rior men te ha ba que da do al te ra da de for ma le si va para los de re chos del
re cu rren te como con se cuen cia de una ac tua cin ile gal de un r ga no
de la ad mi nis tra cin. El pe ti cio na rio ha de acre di tar la exis ten cia de
una es pe c fi ca si tua cin de re la cin ju r di ca y mo ti var la pro ce den cia
de las me di das pro vi sio na les so li ci ta das. Para que la si tua cin ju r di ca
sea li ti gio sa, es su fi cien te que la ad mi nis tra cin se atri bu ya de re chos que
el re cu rren te dis cu te. Fi nal men te, en tre las po si bles me di das a to mar des -
ta can: la im po si cin o prohi bi cin de una con duc ta, la fi ja cin al pe ti cio -
na rio de un pla zo para que for ma li ce la ac cin prin ci pal, o la fi ja cin de
una can ti dad que pue da de jar se como ga ran ta, et c te ra. No obs tan te,
nun ca po drn to mar se me di das que es tn prohi bi das le gal men te. Y, por
su pues to, su con te ni do no pre juz ga, la cues tin prin ci pal.
Pa re ce cla ro, pues, que las r de nes pro vi sio na les en Ale ma nia no slo
pre sen tan un con te ni do pres ta cio nal sino que tam bin pue den ser li mi ta ti -
vas, cuan do de lo que se tra ta es de im pe dir que con una ac tua cin omi si va
(aque lla que ex pl ci ta men te no es de gra va men), la admi nis tra cin pue da
tambin lesionar derechos del recurrente.
En otro or den de co sas, no cabe duda que en la toma de de ci sio nes con
este te nor pro vi sio nal, el r ga no ju ris dic cio nal com pe ten te tie ne una am -
plia ca pa ci dad de de ci sin. Como ha pues to de re lie ve Ba ci ga lu po (1991:
309 y 310), tan to el fu mus boni iu ris como la ine vi ta ble pon de ra cin de los
de re chos e in te re ses en pre sen cia son cri te rios in ter pre ta ti vos em plea dos con
asi dui dad por los tri bu na les ger m ni cos para jus ti fi car me di das tan sin gu la res
como las que co men ta mos, que obli gan a la admi nis tra cin a ac tuar en una di -
rec cin de ter mi na da.
A di fe ren cia de la me di da cau te lar de la sus pen sin, en la que su de ci -
sin es dis cre cio nal pero su con te ni do es re gla do la sus pen sin pro pia -
men te di cha en la r de nes pro vi sio na les la de ci sin como ve mos en
las dos mo da li da des re se a das est pre vis ta de for ma ex pre sa por el or -
de na mien to; sin em bar go, el con te ni do es dis cre cio nal. Y es en este ac ti vis -
mo ju di cial que el le gis la dor ale mn ha pre vis to dn de se di lu ci da la tu te la
de los de re chos y li ber ta des fren te a la ac cin omi si va de la admi nis tra cin.
Aun que, cier ta men te, es un ac ti vis mo con tro la do ya que sal vo ex cep cio nes
muy con ta das, al Tri bu nal le est ve da do an ti ci par el re sul ta do del pro ce so
prin ci pal. Entre es tas ex cep cio nes cabe in cluir aque lla en la que la an ti ci pa -
320 MARC CARRILLO
cin por me dio de una or den pro vi sio nal es pro ce den te cuan do el ob je to
del li ti gio se re suel ve por el trans cur so del tiem po con an te rio ri dad a la re -
so lu cin del pro ce so prin ci pal (Ba ci ga lu po (1991: 450).
2. El cam bio de cri te rio so bre la adop cin de me di das cau te la res
La mo di fi ca cin que so bre este as pec to in tro du ce la LJCA es no to ria.
Como es sa bi do, la pro mul ga cin de la Ley 62/1978 su pu so una im por tan -
te rup tu ra con el cri te rio tra di cio nal fi ja do en la Ley Ju ris dic cio nal de 1956
ba sa do en el prin ci pio de eje cu ti vi dad del acto ad mi nis tra ti vo. De acuer do
con el mis mo, la sus pen sin del acto ad mi nis tra ti vo ob je to de un re cur so
era la ex cep cin mien tras que la re gla era la pre sun cin de le ga li dad que le
ha bi li ta ba para su eje cu ti vi dad. La Ley de 1978, in vir ti el cri te rio e, in clu -
so, en ma te ria de or den p bli co es ta ble ci con efec to au to m ti co di rec to la
sus pen sin del acto. Pos te rior men te, este au to ma tis mo fue su pri mi do por
la Ley Org ni ca 1/1992, de 21 de fe bre ro, so bre Pro tec cin de la Se gu ri dad
Ciu da da na. Pues bien la nue va LJCA pres cin de del es ta ble ci mien to de cual -
quier re gla en el sen ti do vi gen te has ta aho ra que pue da vin cu lar al juez, y re mi -
te a la pon de ra cin que el mis mo lle ve a cabo so bre los in te re ses en con flic to
para de ter mi nar la pro ce den cia, tanto de la ejecutividad del acto como, en su
caso, la aplicacin de la medida cautelar que proceda. El artculo 130 lo
expresa en los siguientes trminos:
1. Pre via va lo ra cin cir cuns tan cia da de to dos los in te re ses en con flic to, la
me di da cau te lar po dr acor dar se ni ca men te cuan do la eje cu cin del acto o
la apli ca cin de la dis po si cin pu die ran ha cer per der su fi na li dad le g ti ma al
re cur so. 2. La me di da cau te lar po dr de ne gar se cuan do de sta pu die ra se -
guir se per tur ba cin gra ve de los in te re ses ge ne ra les o de ter ce ro que el juez o
tri bu nal pon de ra r en for ma cir cuns tan cia da.
Pro ba ble men te, esta im por tan te mo di fi ca cin in cor po ra da a la LJCA
pue da obe de cer a los abu sos que en su mo men to dio lu gar la re gla fa vo ra -
ble a la sus pen sin, en la me di da que es pe cial men te, en los pri me ros
aos de vi gen cia de la Ley 62/1978 cons ti tu y un cier to se ue lo para re -
cu rren tes ms preo cu pa dos por di la tar el pro ce so a tra vs de un auto es ti -
ma ti vo so bre la pe ti cin de sus pen sin, que in te re sa dos en ar gu men tar de
for ma sol ven te la pro ce den cia da la me di da cau te lar so li ci ta da. Pero ante
esta ten den cia a ve ces con ri be tes pa to l gi cos ma ni fes ta da en los pri -
me ros tiem pos, los tri bu na les su pe rio res de jus ti cia de las co mu ni da des au -
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 321
t no mas y, por su pues to, tam bin la ju ris pru den cia del Tri bu nal Su pre mo,
res pon die ron con el es ta ble ci mien to de unos ra zo na bles cri te rios de ad mi -
sin de re cur sos, que ten die ron a evi tar los ex ce sos de re cu rren tes te me ra -
rios. En esen cia, en tre otros re qui si tos, es tos cri te rios obli ga ban a una ex -
po si cin ra zo na da de los mo ti vos del re cur so en cuan to a la afec ta cin
le si va so bre de re chos fun da men ta les, no ni ca men te en el es cri to de de -
man da sino ya des de el pri mer mo men to pro ce sal, es de cir, en el es cri to de
in ter po si cin del re cur so. Se tra ta ba con ello de im pe dir un uso ins tru men -
tal del re cur so es pe cial, a tra vs de una sim ple in vo ca cin lit eral de pre cep -
tos cons ti tu cio na les, carente de las ms mnima fundamentacin (Carrillo,
1995: 146). El resultado pos te rior supuso una racionalizacin del proce di -
mien to en este concreto aspecto.
Pues bien, sean s tas u otras las ra zo nes in vo ca das, lo cier to es que la so -
lu cin adop ta da con sis ten te en re mi tir ni ca men te a la pon de ra cin ju di -
cial, la de ci sin l ti ma so bre la pro ce den cia de la me di da cau te lar que con -
ven ga apli car, no es una bue na so lu cin. No lo es por que lo que di lu ci da en
este pro ce di mien to es la tu te la de los de re chos fun da men ta les de la per so na a
tra vs de una va pre fe ren te y su ma ria, con ce bi da como una ga ran ta ju ris dic -
cio nal que se pro yec ta so bre lo que cons ti tu ye el es ta tu to de li ber tad del in di vi -
duo. Esto sig ni fi ca que el con ten cio so ad mi nis tra ti vo en tre el re cu rren te y un
po der p bli co, plan tea do ante el r ga no ju di cial no pue de ob viar la vi gen cia
del prin ci pio in du bio pro li ber ta tis como eje ver te bra dor de toda re la cin ju r -
di ca, es pe cial men te in ten so cuan do una de las par tes es la admi nis tra cin
pblica.
Obvia men te, no se tra ta de in vo car la ne ce si dad de la sus pen sin au to -
m ti ca del acto re cu rri do ni tam po co una in dis cri mi na da apli ca cin de la
an ti gua re gla pre vis ta en la Ley 62/1978. Ms bien, lo que pro ce de ra es
man te ner di cha re gla pero con un ade cua do equi li brio en tre las par tes en la
apli ca cin de la car ga de la prue ba de las res pec ti vas pre ten sio nes, aun que
es ta ble cien do un ma yor gra do de exi gen cia para la admi nis tra cin p bli ca
en su con di cin de de po si ta ria del in te rs ge ne ral. En este con tex to, na tu -
ral men te el r ga no ju di cial tam bin ha bra de lle var a cabo la ne ce sa ria la -
bor de pon de ra cin de los in te re ses en con flic to, in te re ses que de be ran ser
ar gu men ta dos con la de bi da di li gen cia por am bas par tes y no slo por la
admi nis tra cin pero con una va rian te fun da men tal: si el in te rs p bli co
no que da afec ta do, la solucin ms garantista ha de ser la aplicacin de la
medida cautelar que mejor convenga a la tutela cautelar del derecho.
322 MARC CARRILLO
En sen ti do con tra rio, se po dr ar gu men tar que el con te ni do del ar tcu lo
130 de la nue va LJCA no im pi de un plan tea mien to como el ex pues to. Sin
em bar go, sin de jar de ser ello cier to, la op cin de la Ley 29/1998 no es sta
sino la de otor gar al juez o tri bu nal com pe ten tes el m xi mo gra do de de ci -
sin so bre la pro ce den cia de la me di da cau te lar, ca ren te, por tan to, de cual -
quier cri te rio pre de ter mi na do que per mi ta im pe dir la eje cu ti vi dad del acto
re cu rri do. En este sen ti do, el man te ni mien to de la re gla es ta ble ci do por la
Ley 62/1978, ma ti za do con una ade cua da y con jun ta apli ca cin en cada
caso, de las re glas del fu mus boni iu ris, el pe ri cu lum in mora y el in te rs p -
bli co de du ci ble del caso, hu bie ra sido una so lu cin igual de ra zo na ble que la
adop ta da, pero sin duda mu cho ms ga ran tis ta y sen si ble a la tu te la cau te lar de
de re chos fun da men ta les.
3. Cues tio nes so bre pro ce di mien to de la tu te la cau te lar
De acuer do con las pre vi sio nes de la Ley 29/1998, la or de na cin pro ce sal
de la me di das cau te la res res pon de a las si guien tes reglas:
La so li ci tud de una me di da cau te lar de sus pen der una dis po si cin ge -
ne ral debe efec tuar se en el es cri to de in ter po si cin o en el es cri to de
de man da; y si la sus pen sin es de ci di da, se pu bli ca r en el dia rio ofi -
cial con ex pre sa men cin a la dis po si cin afec ta da. Por tan to, si el
ob je to del re cur so es otro, la me di da cau te lar que pro ce da po dr so li -
ci tar se en cual quier otro mo men to del pro ce di mien to (artculo 1292).
La me di da cau te lar se sus tan cia en pie za se pa ra da del pro ce so prin ci -
pal, con au dien cia de la par te con tra ria. Si la admi nis tra cin no com -
pa re ce, la au dien cia se en ten de r con el r ga no au tor de la ac ti vi dad
im pug na da (artculo 131).
La vi gen cia de la me di da pue de ser has ta que se dic te sen ten cia fir me
que pon ga fin al pro ce so. No obs tan te, po dr ser mo di fi ca da o re vo -
ca da si cam bia ran las cir cuns tan cias en vir tud de las cua les se hu bie -
ran adop ta do (artculo 132). La Ley in tro du ce una se rie de pre ven -
cio nes ten den tes a im pe dir cual quier ar bi tra rie dad que afec te a la
vi gen cia de las me di das cau te la res.
La apli ca cin de una me di da cau te lar po dr lle var apa re ja da una cau -
cin o ga ran ta (artculo 133).
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 323
4. La me di das cau te la res en la le gis la cin pro ce sal ci vil
La nue va Ley 1/2000, de 7 de ene ro, de Enjui cia mien to Ci vil es ta ble ce
un r gi men de la jus ti cia cau te lar es pe cial men te de ta lla do (t tu lo VI, ar -
tcu los 721-746), que pone ma yor n fa sis en la adop cin de me di das cau te -
la res de ha cer y no ha cer, que ha de pro por cio nar ma yor fun cio na li dad para
la tu te la de los de re chos y li ber ta des en las re la cio nes en tre par ti cu la res.
En pri mer lu gar, si guien do el cri te rio de la an te rior y cen te na ria
LECv de 1881, la ac tual abre la po si bi li dad a la adop cin ju di cial de
las me di das cau te la res que se con si de ren ne ce sa rias para ase gu rar la
efec ti vi dad de la tu te la ju di cial de los de re chos.
Pre v la adop cin de una va ria da gama me di das cau te la res es pe c fi -
cas a la dis po si cin del r ga no ju di cial (ar tcu lo 727), como el em -
bar go pre ven ti vo de bie nes, la in ter ven cin o la ad mi nis tra cin ju di -
cial de bie nes pro duc ti vos; el de p si to de cosa mue ble, etctera, y
otras como la or den ju di cial de ce sar pro vi sio nal men te una ac ti vi dad,
la abs ten cin tem po ral men te de lle var a cabo una con duc ta o de ce sar
en la rea li za cin de una pres ta cin que vi nie ra lle vn do se a cabo,
etctera, que pue den fa ci li tar la re pa ra cin pro vi sio nal de los de re -
chos.
Esta ble ce como cri te rios el pe li gro de la mora y la apa rien cia de buen
de re cho.
III. BALAN CE Y PERS PEC TI VAS
La or ga ni za cin pro ce sal de la jus ti cia cau te lar que tra di cio nal men te ha
ope ra do en la le gis la cin con ten cio so ad mi nis tra ti va es pa o la ba sa da en la
sus pen sin del acto im pug na do, re sul ta en la ac tua li dad una va in su fi cien te
para la pro tec cin cau te lar de los de re chos y li ber ta des. Ello es as tam bin en
cual quier de los r de nes ju ris dic cio na les en los que se di lu ci de el con ten cio so
ju r di co. La sus pen sin cau te lar, aun sien do una de ci sin im por tan te, es una
va es pe cial men te li mi ta da en las re la cio nes ju r di cas en tre la admi nis tra cin y
el par ti cu lar por que no se pue de ol vi dar que en el Esta do so cial sta des ple ga
tal ni vel de ac tos ad mi nis tra ti vos que, tan to por ac cin como por omi sin pue -
den in ci dir de for ma le si va so bre los de re chos y li ber tad de la per so na, de for -
ma tal que la le gis la cin pro ce sal pre ci sa de ge ne rar ade ms de la sus pen -
324 MARC CARRILLO
sin otras for mas que, se gn los ca sos, re sul ten ms efi ca ces para ha cer
fren te a una ac cin le si va que pro vie ne en mu chas oca sio nes de una inac cin o
una mala ad mi nis tra cin del po der p bli co. Por esta ra zn, se hace pre ci so que
la le gis la cin pro ce sal pre vea for mas gi les de jus ti cia cau te lar adop ta das por
los r ga nos ju di cia les que, se gn los ca sos, obli guen a la ad mi nis tra cin a ac -
tuar en un sen ti do de ter mi na do o bien, por el contrario, le impidan seguir
actuando como hasta entonces lo vena haciendo.
La re for ma ope ra da en la jus ti cia cau te lar a tra vs de la Ley de la Ju ris -
dic cin Con ten cio so Admi nis tra tiva ha su pues to un t mi do avan ce en este
sen ti do, pues to que pre v la po si bi li dad de que este or den ju ris dic cio nal el
juez o el tri bu nal com pe ten tes, pue dan adop tar me di das cau te la res de ha cer
o no ha cer, si bien se ra acon se ja ble que ha bi da cuen ta de la tra di cin del
juez es pa ol, es pe cial men te ape ga do a la le tra de la ley, el le gis la dor fue se
ms pre ci so en la con cre cin de al gu nos ti pos de me di das cau te la res po si ti -
vas. A este res pec to, la re for ma ope ra da a tra vs de la nue va Ley de Enjui -
cia mien to Ci vil po dra ser una re fe ren cia a te ner en cuen ta.
El r gi men de la sus pen sin cau te lar con fi gu ra do de la nue va LJCA de
1998 cons ti tu ye una re gre sin en el ni vel de ga ran ta de los de re chos fun -
da men ta les, por que al atri buir toda la po tes tad de de ci sin so bre la pro ce -
den cia o no de una me di da cau te lar al r ga no ju di cial, se est re ba jan do el
gra do de exi gi bi li dad del prin ci pio pro li ber ta tis que siem pre debe ope rar en
cual quier con ten cio so en el que di lu ci de la tu te la de los de re chos fun da men ta -
les. En este sen ti do, se ra pre ci so que el le gis la dor sin po ner en cues tin la
li ber tad ju ris dic cio nal del juez in tro du je se al gu na re gla que in du je se al r -
ga no ju di cial a tra vs de la me di da cau te lar de la sus pen sin, a la pre ser va cin
del de re cho cues tio na do si con ello no se le sio na de for ma ob je ti va y sustan cial
el in te rs ge ne ral. Pues to que es ta ble cer, como aho ra hace la LJCA, que
sea el r ga no ju di cial, a tra vs de la de bi da pon de ra cin de los in te re ses en
con flic to el que, sin ms cri te rio le gal, mo du le el ba la cing in test, su po ne sin
que ello su pon ga des con fiar del cri te rio ju di cial ha cer abs trac cin de que en
ma te ria de re chos exi gi bles ante los po de res p bli cos, el prin ci pio es la pre ser -
va cin cau te lar de los mis mos si exis ten in di cios de buen de re cho o si el re tra -
so en la re so lu cin ju di cial pue da ge ne rar efec tos irre ver si bles.
La pro tec cin de los de re chos fun da men ta les ante la ju ris dic cin or di -
na ria no re sul ta fun cio nal a tra vs de un pro ce di mien to es pe cial como el
pre vis to en el t tu lo V de la LJCA. De he cho se tra ta de una va es ca sa men te
uti li za da pues to que en una par te de los de re chos ya dis po ne de un pro ce di -
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 325
mien to es pe c fi co de ga ran ta ( a sa ber: los de re chos de reu nin y ma ni fes -
ta cin, el de re cho de ha beas ha beas; el de re cho de su fra gio, et c te ra), ra -
zn por la cual, re sul ta ra ms ope ra ti vo que la LJCA es ta ble cie se un
sis te ma de jus ti cia cau te lar co mn y gil pro ce sal men te, al cual de be ra
remi tir se cual quier cau sa, mien tras que el res to de pro ce di mien to de tu te -
la de los de re chos ha bra de ser el co mn para to das las cau sas ju di cia les.
La jus ti cia cau te lar ha de ope rar con ni ve les de in ten si dad di ver sos en
fun cin del gra do de exi gi bi li dad ju r di ca de los de re chos y li ber ta des. En
los de re chos in di vi dua les y en los de li ber tad y par ti ci pa cin la in me dia tez
de la me di da cau te lar ha de ser ms in ten sa que en aque llos en los que la ac -
ti vi dad de pres ta cin de los po de res p bli cos es ms exi gi ble. El juez no
pue de su plan tar la la bor de pro cu ra asis ten cial que co rres pon de, so bre
todo, al Par la men to. Aho ra bien, si en ma te ria de de re chos de pres ta cin
exis te un res pal do le gal para su pro tec cin, es acon se ja ble que, es pe cial -
men te en las me di das cau te la res po si ti vas, los r ga nos ju di cia les dis pon -
gan de ins tru men tos que les per mi ta mos trar la ne ce sa ria be li ge ran cia para
pro cu rar su tu te la pro vi sio nal (por ejem plo, en ma te ria de sa ni dad o de
educacin).
IV. BIBLIO GRA FA
BACIGALUPO, M., El sis te ma de tu te la cau te lar en el con ten cio so ad mi nis tra -
ti vo ale mn tras la re for ma de 1991, Re vis ta de Admi nis tra cin P bli ca
nm. 128, 1992.
CARRILLO, M., La tu te la de los de re chos fun da men ta les por los tri bu na les or -
di na rios, Ma drid, Cen tro de Estu dios Constitucionales, 1995.
CHAPUS, R., Droit du Con ten tieux Admi nis tra tif, Pa rs, Montchres tien, 1982.
CHINCHILLA MARN, C., La tu te la cau te lar en la nue va jus ti cia ad mi nis tra ti -
va, Ma drid, Ci vi tas, 1991.
DAZ DELGADO, J. y ESCUIN PALOP, V., La sus pen sin de los ac tos ad mi nis -
tra ti vos re cu rri dos en el pro ce so es pe cial de la Ley de Pro tec cin Ju ris dic -
cio nal de los De re chos Fun da men ta les, Re vis ta de Admi nis tra cin P bli -
ca, nm. 117, 1988.
ESTOUP, P., La prac ti que des pro c du res ra pi des. R f rs, or don nan ces
sur re qu te, pro c du res din jonc tion, Pars, Li tec, 1990.
FOLLIERI, E., Giu di zio cau te la re ad mi nis tra ti vo e in te res si tu te la ti, Mi la -
no, Giuf fr, 1981.
326 MARC CARRILLO
GARCA DE ENTERRA, E., La ba ta lla por las me di das cau te la res de re cho
co mu ni ta rio eu ro peo y pro ce so con ten cio so ad mi nis tra ti vo es pa ol,
Ma drid, Ci vi tas, 1992.
GMEZ FERRER-MORANT, R., De re cho a la tu te la ju di cial y po si cin ju r -
di ca pe cu liar de los po de res p bli cos, Re vis ta Espa o la de De re cho
Admi nis tra ti vo, nm. 33, 1982.
GONZLEZ-VARAS IBEZ, S. J., La ju ris dic cin con ten cio so ad mi nis tra -
ti va en Ale ma nia, Ma drid, Ci vi tas, 1993.
OERTZEN, H. J. VON, Le contrle ju ris dic tion nel de lad mi nis tra tion.
LAdmi nis tra tion pu bli que en R pu bli que Fe de ral dAlle mag ne, Pa rs,
Eco no mi ca, 1983.
PAREJO, L., Esta do so cial y admi nis tra cin p bli ca, Ma drid, Ci vi tas,
1983.
QUINTANA LPEZ, T., Las me di das cau te la res en el pro ce so ad mi nis tra ti -
vo ita lia no, Re vis ta Espa o la de De re cho Admi nis tra ti vo, nm. 64,
1989.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 327

TIPOLOGIAY EFECTOS DE LAS SENTENCIAS
DELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EN LOS PROCEDIMIENTOS DE INCONSTITUCIONALIDAD
ANTE LA REFORMA DE LA LEY ORGANICA
DELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL*
Francisco Javier D
**
IAZ REVORIO
SUMARIO: I. La sentencia en los procedimientos de inconstitu-
cionalidad y sus efectos. planteamiento general. II. Ensayos
de clasificacion. III. La reforma de la LOTC y la clasifica-
cion y los efectos de las sentencias recaidas en los procedi-
mientos de inconstitucionalidad. IV.
Conclusiones
. V. Biblio-
Grafia basica.
*
Universidad de Castilla-la Mancha.
**
Este trabajo se elaboro durante la tramitacion parlamentaria de la reIorma de la
329
Ley Organica del Tribunal Constitucional espaol. Tras la redaccion del mismo se ha
aprobado deIinitivamente esa ley que, sorpresivamente, hace desaparecer (entre otras) to-
das las reIormas del proyecto que aIectaban al articulo 39 de la LOTC, manteniendo inte-
gramente la redaccion anterior de este.
No obstante, he preIerido mantener las reIlexiones que aparecen en la segunda
parte de este estudio, basicamente por los siguientes motivos: 1) porque el analisis que
aqui se realiza contiene un examen y valoracion, con cierto alcance general, de ciertos
instrumentos y mecanismos interesantes, de cara a su posible utilizacion en las sentencias
constitucionales, y que permitirian evitar otras soluciones que en algun caso podrian re-
sultar menos idoneas; 2) porque todavia es posible que, en posteriores reIormas de la ley
se recuperen, incluso con alguna posible mejora en la linea sugerida en el texto, las modi-
Iicaciones que introducia el proyecto (la esperanza es lo ultimo que se pierde); y 3) por-
que, mas alla de la concreta coyuntura de la legislacion espaola, me gustaria que las si-
guientes paginas sirvieran para seguir abogando, como ya he hecho en algun lugar
anteriormente, por la necesidad de incorporar, en todos los sistemas de control de consti-
tucionalidad, Iormulas Ilexibles que permitan que la declaracion de inconstitucionalidad
no siempre vaya anudada a una estricta nulidad, ni que los eIectos de tal declaracion de-
ban siempre producirse de inmediato o incluso hacia el pasado.
I. LA SENTENCIA EN LOS PROCEDIMIENTOS DE INCONSTITUCIONALIDAD
Y SUS EFECTOS: PLANTEAMIENTO GENERAL
En los sistemas de jurisdiccion constitucional basados en el modelo con-
centrado, el objetivo primordial de los procedimientos de control de consti-
tucionalidad es la depuracion del ordenamiento, expulsando del mismo las
normas inconstitucionales. Por ello, y con todas las variantes que pueden
encontrarse, la idea comun en estos sistemas es que la sentencia que de-
clara la inconstitucionalidad de un precepto legal tiene eIectos generales,
y provoca la deIinitiva eliminacion del precepto inconstitucional. En el mo-
delo originario austriaco, esta eliminacion del precepto inconstitucional
no despliega sus eIectos hacia el pasado, ya que en deIinitiva se entiende
que la sentencia que declara la inconstitucionalidad produce un eIecto de
derogacion sobre la norma impugnada, pues el tribunal actuaria en este caso
como un 'legislador negativo, segun la concepcion kelseniana del mismo.
Los sistemas de control de constitucionalidad de Europa occidental es-
tan, en lineas generales, diseados de acuerdo con los parametros de ese
modelo kelseniano. Sin embargo, el desarrollo de los mismos ha ido pro-
duciendo diversas variantes, separaciones del modelo originario, e inclu-
so aspectos dudosos o problematicos que ciertos sistemas no han resuelto
de Iorma deIinitiva. En lo que aIecta a la sentencia recaida en el control de
constitucionalidad y sus eIectos, estas variaciones (y estas cuestiones mas
o menos abiertas) son principalmente:
a) El problema de los eIectos temporales de la sentencia. Buena parte
de los sistemas, separandose en mayor o menor medida del austria-
co, han ido incorporando la posibilidad de dotar de ciertos eIectos
retroactivos a la sentencia de inconstitucionalidad, tendiendo a sus-
tituir el eIecto de derogacion por el de nulidad, y el caracter consti-
tutivo de la sentencia por el declarativo. Todo ello aun cuando en
algunos sistemas no parece clara la deIinicion de esos eIectos tem-
porales, y en los que establecen la nulidad, esta encuentre limitacio-
nes evidentes, por razones de seguridad juridica.
b) Por otro lado, los mismos eIectos de las sentencias estimatorias se
ven exceptuados, matizados, o corregidos en ocasiones por algunos
tribunales constitucionales, de tal modo que no siempre se produce la
nulidad o la derogacion, sino que se han ido incorporando otras po-
330 FRANCISCO JAVIER DIAZ REVORIO
Sibles consecuencias para la declaracion de inconstitucionalidad, e
incluso la posibilidad de no establecer consecuencia juridica alguna
sobre la vigencia del precepto, a pesar de declarar su inconstitucio-
nalidad. En esta linea puede encontrarse la llamada 'inconstituciona-
lidad sin nulidad y sus diversas variantes.
c) La cuestion de los eIectos de la sentencia desestimatoria de la in-
constitucionalidad. En principio, en el modelo concentrado este pro-
blema no era excesivamente relevante, pues este tipo de decision no
supone alteracion alguna en la vigencia y aplicacion de la ley, dado
que la 'conIirmacion de su constitucionalidad no supone cambio
alguno en su 'status. Sin embargo, y dado que estas sentencias
suelen incorporar una interpretacion tanto de la ley como de la pro-
pia Constitucion, se plantea la cuestion de cuales son los eIectos de
esas interpretaciones realizadas por el tribunal constitucional, y que
constituyen el Iundamento de la desestimacion de la demanda de in-
constitucionalidad y, en su caso, de la declaracion, expresa o implici-
ta, de constitucionalidad de la ley. Para resolver esta cuestion, algu-
nos sistemas han tendido a dotar de ciertos eIectos vinculantes a las
sentencias desestimatorias recaidas en los procedimientos de incons-
titucionalidad (o incluso, a todas las sentencias del tribunal constitu-
cional), imponiendo a los tribunales ordinarios el seguimiento de la
interpretacion establecida por el tribunal constitucional, e incorpo-
rando asi consecuencias que en principio serian mas propias del prin-
cipio 'stare decisis en que se basa el modelo norteamericano.
d) La propia dicotomia entre estimacion-desestimacion (inconstitucio-
nalidad-constitucionalidad), como Iallos propios de las sentencias
recaidas en los procedimientos de inconstitucionalidad, se ve am-
pliamente superada con la incorporacion de una variada tipologia
de 'decisiones intermedias que en realidad son Iormas de estima-
cion parcial de la inconstitucionalidad. Entre ellas destacan las lla-
madas 'sentencias interpretativas, que, sin alterar en modo alguno
el texto de la disposicion impugnada, alteran su contenido normati-
vo, seleccionando de entre las varias interpretaciones o normas de-
rivadas (alternativa o acumulativamente) de la disposicion, aquellas
que resultan constitucionales a juicio del tribunal, y separandolas
de las inconstitucionales.
En suma, aun cuando los sistemas europeos siguen, en lineas genera-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HECTOR FIX-ZAMUDIO 331
Les, basados en un supuesto modelo kelseniano 'puro, los mismos han
ido incorporando una gran variedad de soluciones no previstas en tal mo-
delo, para hacer Irente a diversos problemas y soluciones que no encon-
traban cumplida respuesta en el mismo. Sin embargo, muchas de estas
soluciones no se han introducido mediante reIormas constitucionales o
legales, sino que ha sido la propia practica de los tribunales la que ha in-
corporado esas nuevas Iormulas, o por lo menos, dicha practica ha prece-
dido, en la mayor parte de los casos, a la cobertura constitucional y/o le-
gal para estas nuevas medidas, eIectos o Iormulaciones en las sentencias
sobre la constitucionalidad de la ley.
En el caso espaol parece resultar bastante cierto lo que venimos dicien-
do. La Constitucion y la Ley Organica del Tribunal Constitucional (LOTC)
parecen, hasta ahora, bastante respetuosas con un supuesto modelo 'cla-
sico de control concentrado, en lo que atae a la regulacion de los tipos
y eIectos de las sentencias sobre la constitucionalidad de la ley. Sin em-
bargo, la practica del tribunal constitucional, movida por la ineludible
necesidad de dar respuesta a los mas variados supuestos de 'irregularida-
des constitucionales en la normativa legal, ha tenido que incorporar nue-
vos modelos de sentencias, y adaptar los eIectos legales de las mismas.
Lo que acabamos de apuntar es lo que parece deducirse de un breve
examen de la diccion de los preceptos constitucionales y legales. Comen-
zando por la norma Iundamental, conviene recordar que su articulo 161.1
a), tras reIerirse al recurso de inconstitucionalidad, proclama que 'la de-
claracion de inconstitucionalidad de una norma juridica con rango de ley,
interpretada por la jurisprudencia, aIectara a esta, si bien la sentencia o
sentencias recaidas no perderan el valor de cosa juzgada. Por su parte,
el articulo 164.1 dispone la publicacion de las sentencias del tribunal
constitucional con sus votos particulares, el valor de cosa juzgada de las
mismas y su irrecurribilidad, y seala que 'las que declaren la inconstitu-
cionalidad de una ley o de una norma con Iuerza de ley y todas las que
no se limiten a la estimacion subjetiva de un derecho, tienen plenos eIec-
tos Irente a todos. Yel apartado 2 de este articulo aade: 'Salvo que en
el Iallo se disponga otra cosa, subsistira la vigencia de la ley en la parte
no aIectada por la inconstitucionalidad.
Ciertamente, quiza de esta regulacion constitucional se derivan mas
dudas que certezas, pero en mi opinion cabe apuntar, tras su examen, las
siguientes ideas:
1) Que la ley o la parte de la ley declarada inconstitucional pierde la
Vigencia (articulo 164.2 a contrario).
332 FRANCISCO JAVIER DIAZ REVORIO
2) Que la Constitucion no concreta si los eIectos de la sentencia esti-
matoria han de ser los de la nulidad, o los de la derogacion. Es cier-
to que el articulo 161.1 a), al establecer que la sentencia o senten-
cias recaidas no perderan el valor de cosa juzgada, parece partir del
principio general de que la declaracion de inconstitucionalidad im-
plica la nulidad con eIectos ex tunc (principio del que se exceptuan
precisamente esas sentencias que no perderan el valor de cosa juz-
gada); pero tambien es verdad que ello no se dispone de manera ex-
presa, e incluso el mencionado articulo 164.2 podria interpretarse
en el sentido de que los eIectos propios de la sentencia estimatoria
son los de la derogacion. Por tanto, en mi opinion la ley podria per-
mitir eIectos diIerentes a los de la nulidad con eIectos ex tunc, al
menos en ciertos supuestos.
3) Aunque se han apuntado ciertas dudas sobre el alcance del articulo
164.1 de la Constitucion, creo que del mencionado precepto se de-
duce que los eIectos erga omnes se predican de todas las sentencias
del tribunal constitucional, excepto las que se limitan a la estimacion
subjetiva de un derecho. Esto, en linea de principio, conlleva los
eIectos generales de todas las sentencias, excepto las de amparo.
1
Es
cierto que, al reIerirse genericamente la Constitucion a 'todas las
que no se limitan a la estimacion subjetiva de un derecho, resulta
inutil la mencion expresa de 'las que declaren la inconstitucionali-
dad de una ley, que obviamente estan incluidas entre las que no se
limitan a la estimacion subjetiva de un derecho. Pero, a mi juicio,
entender que solo poseen eIectos erga omnes las sentencias estima
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HECTOR FIX-ZAMUDIO 333
-
1
Parece que hay que rechazar el contrasentido al que nos llevaria una interpretacion
excesivamente literal, segun el cual tendrian eIectos generales las sentencias desestimato-
rias de amparo, dado que no proceden a 'la estimacion subjetiva de un derecho. No po-
demos aqui extendernos en esta cuestion, pero baste apuntar que la expresion 'todas las
que no se limitan parece aludir a las que 'van mas alla de esa estimacion subjetiva. Y,
obviamente, la sentencia desestimatoria no 'va mas alla de la estimatoria. Quedaria de-
terminar si las sentencias de amparo que 'van mas alla de la estimacion/desestimacion
del derecho subjetivo (por ejemplo, las que declaran la inconstitucionalidad de un acto o
disposicion, incluso de una norma sin rango de ley) gozan de eIectos generales. Los mis-
mos no estan excluidos, sino que mas bien parecen incluidos por el articulo 164.1 CE. De
todos modos, como enseguida se vera, la cuestion no tiene tanta trascendencia una vez
que la LOPJ ha establecido claramente la vinculacion de todos los jueces y tribunales a la
interpretacion resultante de 'las resoluciones dictadas por el tribunal constitucional en to-
do tipo de procesos, lo que, a eIectos practicos, viene a aproximar los eIectos de todas
las sentencias.
torias de la inconstitucionalidad supone, lisa y llanamente, obviar
por completo el inciso del articulo que se reIiere a 'todas las que no
se limiten a la estimacion subjetiva de un derecho.
Conviene destacar tambien algunos preceptos de la LOTC, en su re-
daccion vigente al escribir estas paginas (previa al proyecto de reIorma
de 2005 que aqui se analiza). El articulo 38.1 seala que 'las sentencias
recaidas en los procedimientos de inconstitucionalidad tendran el valor
de cosa juzgada, vincularan a todos los poderes Publicos y produciran
eIectos generales desde la Iecha de su publicacion en el Boletin Oficial
del Estado. Yel articulo 39.1 aIirma que 'cuando la sentencia declare la
inconstitucionalidad, declarara igualmente la nulidad de los preceptos
impugnados.... El articulo 40.1 establece que las sentencias estimatorias
no aIectaran a los procedimientos Ienecidos mediante sentencia con Iuer-
za de cosa juzgada, excepto en el caso de los procedimientos penales o
contencioso-administrativos sancionadores en los que la nulidad de la
norma implique una reduccion de la pena o la sancion, o una exclusion,
exencion o limitacion de la responsabilidad; y su apartado 2 dispone que
la jurisprudencia de los tribunales recaida sobre leyes, disposiciones o
actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional 'habra de entenderse co-
rregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan
los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad. En Iin, uno de los pre-
ceptos de mayor trascendencia en esta materia se encuentra en la Ley
Organica del Poder Judicial (LOPJ); en eIecto, su articulo 5.1 establece
que todos los Jueces y tribunales 'interpretaran y aplicaran las leyes y los
reglamentos segun los preceptos y principios constitucionales, conIorme
a la interpretacion de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el tribunal constitucional en todo tipo de procesos.
En mi opinion, de los preceptos apuntados, en su redaccion vigente, se
deducen las siguientes consecuencias de interes en el tema que nos ocupa:
1) La LOTC conIirma que los eIectos generales son predicables de to-
das las sentencias recaidas en procedimientos de inconstitucionali-
dad, con independencia de que sean estimatorias o desestimatorias
(articulo 38.1).
2) Aunque la Constitucion no lo exigia, la LOTC ha querido vincular
necesariamente la declaracion de inconstitucionalidad con la nuli-
dad, de manera que no permite la declaracion de inconstitucionali-
334 FRANCISCO JAVIER DIAZ REVORIO
Dad sin nulidad (articulo 39.1, que no admite duda al respecto).
3) La LOTC parece partir de la declaracion de inconstitucionalidad
tiene eIectos hacia el pasado, aunque los matiza imponiendo el res-
peto a las sentencias con eIecto de cosa juzgada, en el sentido y con
las excepciones vistas en el articulo 40.1
4) Cuando el tribunal declara constitucionales o inconstitucionales de-
terminadas interpretaciones de los preceptos, es decir, normas que
derivan de los mismos, esa declaracion vincula a los tribunales y
jueces ordinarios. Estos no podran aplicar las interpretaciones de-
claradas inconstitucionales, y habran de seguir las interpretaciones
declaradas constitucionales, al menos cuando se desprenda de la
sentencia del tribunal constitucional que tal interpretacion o inter-
pretaciones son las unicas acordes con la Constitucion.
En suma, la Constitucion y la legislacion aplicable, a pesar de las in-
cognitas que plantean, parecen establecer un modelo relativamente senci-
llo en cuanto a los eIectos y tipos de sentencias en los procesos de in-
constitucionalidad: las sentencias seran estimatorias o desestimatorias de
la inconstitucionalidad, todas ellas tendran eIectos 'erga omnes y eIec-
tos vinculantes para los jueces y tribunales ordinarios, las sentencias de
inconstitucionalidad conllevan la nulidad del precepto impugnado, lo que
supone eIectos retroactivos con caracter general.
Sin embargo, y como ya antes apuntabamos, tras veinticinco aos de
jurisprudencia constitucional, la realidad ha puesto de maniIiesto la insu-
Iiciencia de las categorias normativas, en cuanto a clasiIicacion y eIectos
de las sentencias, lo que ha obligado al tribunal constitucional a buscar, a
veces en contra de la redaccion legal, otros modelos de sentencias, que
despliegan eIectos diIerentes a los establecidos en la norma legal. Vamos
a verlo con mas detalle a traves de diversas clasiIicaciones de las senten-
cias recaidas en los procedimientos de inconstitucionalidad.
II. ENSAYOS DE CLASIFICACION
Con la intencion de sistematizar los diversos tipos de sentencias en los
procesos sobre la constitucionalidad de la ley, esbozaremos varias clasi-
Iicaciones, de acuerdo con diversos criterios, para tratar de sealar las di-
Ierencias entre la regulacion legal y la rica practica y, aun dentro de esta,
entre los enunciados Iormales de la parte dispositiva de las sentencias, y
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HECTOR FIX-ZAMUDIO 335
Los eIectos materiales de las mismas.
1.Clasificacion legal
Como puede deducirse de los anteriores comentarios, tanto para la
Constitucion como para la LOTC existen solo dos tipos basicos de sen-
tencias en los procedimientos de inconstitucionalidad: las desestimatorias
y las estimatorias. Para ser mas precisos, y en puridad, la Constitucion y
la LOTC proceden a una regulacion general de las sentencias del tribunal
constitucional en este tipo de procesos, dentro de la cual singularizan en
algunos casos concretos las sentencias estimatorias.
Los llamados 'tipos intermedios no tienen, por tanto, al dia de hoy co-
bertura legal expresa, si bien cabria hacer una distincion. A estos eIectos:
a) Aunque no se contemple expresamente, no esta descartada la incons-
titucionalidad parcial, y de hecho no parece que la misma encuentre
obstaculo legal alguno, pues si cabe declarar la inconstitucionalidad
de todo lo impugnado (o incluso de preceptos no impugnados se-
gun el articulo 39.1), tambien cabria declarar la inconstitucionali-
dad de parte de lo impugnado. Yello parece aceptable tanto para la
inconstitucionalidad parcial del texto (de un inciso, Irase, etcetera,
del precepto impugnado) como del contenido normativo o de la in-
terpretacion de el derivados (caso de las sentencias interpretativas,
como se vera).
b) En cambio, la hipotesis de inconstitucionalidad sin nulidad no solo
no esta contemplada expresamente, sino que es maniIiestamente con-
traria a la LOTC, que es clara al vincular inconstitucionalidad y nuli-
dad (articulo 39.1). Por la misma razon parecen excluidas legalmente
otras Iormulas que veremos, como por ejemplo el otorgamiento de
un plazo al legislador para corregir la inconstitucionalidad, pues im-
plican necesariamente ignorar esa ineludible vinculacion entre in-
constitucionalidad y nulidad.
2.Clasificacion formal
Si dejamos a un lado las previsiones legales y nos centramos en el
analisis de las sentencias del tribunal constitucional recaidas eIectiva-
mente en los procedimientos de inconstitucionalidad, comprobaremos
que la tipologia de las sentencias crece notoriamente. Yello porque, co-
mo se ha apuntado, el tribunal ha tenido que salirse en reiteradas ocasio-
336 FRANCISCO JAVIER DIAZ REVORIO
Nes de la rigida biparticion constitucionalidad-inconstitucionalidad (con
necesaria vinculacion entre esta ultima y nulidad), incorporando otro tipo
de pronunciamientos a sus Iallos. Con todo, el analisis de las sentencias
del tribunal permite todavia dos enIoques diIerentes:
a) El basado exclusivamente en lo que aIirma la parte dispositiva de
las sentencias, es decir, en las declaraciones Iormales de los Iallos.
b) El que tiene en cuenta la 'operacion que materialmente realiza la
sentencia constitucional sobre el precepto impugnado, incluyendo
tanto su texto como, Iundamentalmente, su contenido normativo.
Puede, por tanto, distinguirse utilizarse un criterio 'Iormal o uno 'ma-
terial para clasiIicar las sentencias recaidas en los procesos de inconstitu-
cionalidad. Comenzando por el Iormal, cabria distinguir:
2
A. Sentencias desestimatorias
1. Sentencias de desestimacion pura o simple, cuyo Iallo se limita a
desestimar el recurso o cuestion interpuesto, aunque a veces puede
sealar expresamente la constitucionalidad de la ley.
2. Sentencias interpretativas de desestimacion, cuyo Iallo declara la
constitucionalidad del precepto 'si se interpreta o 'interpretado
en el sentido que el propio Tribunal seala, normalmente por remi-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HECTOR FIX-ZAMUDIO 337
3
Sion al Iundamento juridico correspondiente de la sentencia.
2
Conviene aclarar que, aunque hablaremos de 'sentencias estimatorias, desestima-
torias, etcetera, en el caso de que se recurran varios preceptos de la misma o de diIerentes
leyes, una misma decision puede contener en su Iallo varios apartados o pronunciamien-
tos, que pueden no coincidir entre si; de esta Iorma, en el Iallo de una sentencia pueden
encontrarse simultaneamente pronunciamientosde estimacion pura, desestimacion pura,
interpretativos, etcetera. De manera que seria mas preciso hablar de 'clasiIicacion de
pronunciamientos que de 'clasiIicacion de sentencias, aunque nos reIeriremos a sen-
tencias porque ello resulta mas simple e inmediatamente comprensible.
3
Han sido muy numerosas las sentencias de nuestro tribunal constitucional que han
adoptado esta Iormula. A titulo de ejemplo, pueden destacarse las SSTC 11/1.981, del 8
de abril (apartados 2, a y e del Iallo); 14/1981, del 29 de abril; 37/1981, del 16 de no-
viembre (apartado 2); 5/1982, del 8 de Iebrero; 35/1982, del 14 de junio (apartado 2);
72/1983, del 29 de julio (apartado 1, b del Iallo); 87/1985, del 16 de julio (apartado 1, b);
178/1985, del 19 de diciembre; 63/1986, de 21 de mayo (apartado 1, a); 88/1986, del 1o.
de julio (apartado 2); 26/1987, del 27 de Iebrero (apartado 2); 99/1987, del 11 de junio
(apartado 2); 115/1987, del 7 de julio (apartado 1, a); 49/1988, del 22 de marzo (apartado
1, b); 142/1988, del 12 de julio (apartado 1, a); 15/1989, del 26 de enero (apartado 1, d);
86/1989, del 11 de mayo (apartado 2); 76/1990, del 26 de abril (apartados 1, 2, y 3);
4
3. Otros tipos de sentencias desestimatorias.
B. Sentencias estimatorias
1. Sentencias de estimacion total, que son aquellas que, estimando el
recurso, declaran la inconstitucionalidad y nulidad del precepto o
preceptos impugnados.
2. Sentencias de estimacion parcial, que comprenden tambien varios
tipos:
A) Sentencias de estimacion parcial respecto al texto de la disposicion
impugnada, en las que se declara la inconstitucionalidad de una o
varias palabras, o de un inciso textual del precepto impugnado.
B) Sentencias de estimacion parcial respecto a la norma, que decla-
ran la inconstitucionalidad parcial del precepto legal cuestionado,
pero dicha inconstitucionalidad no se reIleja en una parte, palabra
o inciso concreto de su texto, sino que aIecta en realidad a parte
del contenido normativo derivado del mismo. Todas ellas pueden
caliIicarse como sentencias interpretativas de estimacion, aunque
una vez mas hay que hacer una nueva distincion:
338 FRANCISCO JAVIER DIAZ REVORIO
141/1990, del 20 de septiembre (apartado 1); 17/1991, del 31 de enero (apartados 1, 2 y
3); 148/1991, del 4 de julio (apartado 2); 44/1992, del 2 de abril (apartado 3); 237/
1992, del 15 de diciembre (apartados 2 y 3); 81/1993, del 8 de marzo (apartado 2); 284/
1993, del 30 de septiembre (apartado 2); 337/1994, del 23 de diciembre (apartado 2);
185/1995, del 14 de diciembre (apartado 4); 69/1996, del 18 de abril; 76/1996, del 30 de
abril; 195/1996, del 28 de noviembre (apartado 1); 212/1996, del 19 de diciembre (apar-
tado 2, a); 103/1997, del 22 de mayo (apartado 2); 133/1997, del 16 de julio (apartados 1,
b y 2, b); 14/1998, del 22 del enero (apartado 1); 109/1988, del 21 de mayo (apartado 2);
149/1998, del 2 de julio (apartado 2);173/1998, del 23 de julio (apartado 2); 116/1999,
del 17 de junio (apartado 2, a); 233/1999, del 16 de diciembre (apartados 2 y 3);
242/1999, del 21 de diciembre (apartado 2, b).
4
Aunque tampoco han tenido una utilizacion muy destacada por nuestro tribunal
constitucional, conviene al menos mencionar que no son desconocidos en derecho com-
parado otros tipos de Iallos que son Iormalmente desestimatorios, aunque la desestima-
cion no es pura o simple, y tampoco pueden caliIicarse como sentencias interpretativas:
asi sucederia con las sentencias que declaran que una ley 'no es todavia inconstitucio-
nal, pero puede llegar a serlo si no se modiIica la regulacion, o en general las 'senten-
cias de apelacion, cuando se declara la constitucionalidad del precepto, al tiempo que se
realiza un llamamiento al legislador para que proceda a adecuarlo mas o mejor a las exi-
gencias constitucionales. Como es sabido, este tipo de decisiones son relativamente Ire-
cuentes en el sistema aleman.
a) Sentencias interpretativas de estimacion en sentido estricto,
que sealan la inconstitucionalidad de una entre las varias in-
terpretaciones que alternativamente pueden derivar del pre-
cepto cuestionado. Este tipo de sentencias adopta un Iallo en
el que se seala que el precepto impugnado 'es inconstitucio-
nal, si se interpreta... o 'interpretado... en un sentido deter-
minado, que el Tribunal puede sealar en el mismo Iallo, o
por remision a los Iundamentos. Si bien estas decisiones han
sido en nuestro sistema mucho menos Irecuentes que las sen-
tencias interpretativas de desestimacion (y tambien mucho
menos Irecuentes que en otros sistemas, como el italiano), si
5
pueden encontrarse algunos ejemplos.
b) Sentencias interpretativas de estimacion que declaran la in-
constitucionalidad de una norma o parte del contenido nor-
mativo derivado confuntamente del texto impugnado. Si-
guiendo una denominacion bastante empleada por la doctrina,
especialmente en Italia, podemos denominar a estas decisio-
nes 'sentencias manipulativas. Pero incluso este grupo com-
prenderia tres tipos de decisiones:
Sentencias reductoras, que son las que sealan que el pre-
cepto es inconstitucional 'en la parte en que... o 'en cuan-
to... preve o incluye 'algo contrario a la norma Iunda-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HECTOR FIX-ZAMUDIO 339
Mental. En este caso, la inconstitucionalidad no aIecta al
5
En el primer ao de su actividad, el tribunal constitucional parecia 'dudar sobre
si la Iorma idonea de un Iallo interpretativo debia ser la estimatoria o la desestimatoria.
Por ello, en 1.981 pueden encontrarse, junto a sentencias interpretativas desestimatorias,
algunas sentencias interpretativas de estimacion en sentido estricto, como las SSTC
22/1981, del 2 de julio, o la STC 34/1981, del 10 de noviembre. Incluso puede encontrar-
se en este ao alguna sentencia 'mixta, ya que su Iallo seala tanto la interpretacion
constitucional como la inconstitucional: STC 14/1981, del 29 de abril. Despues del pri-
mer ao, las sentencias interpretativas estimatorias Iueron practicamente abandonadas
por nuestro tribunal constitucional, pero todavia puede encontrarse algun ejemplo: STC
105/1988, del 8 de junio. Tambien son Iormalmente sentencias interpretativas de estima-
cion otras decisiones: SSTC 199/1987, del 16 de diciembre (apartado 3, c) del Iallo);
62/1.990, del 30 de marzo (apartado 1), o 118/1996, del 27 de junio (apartado A, 3, en su
reIerencia al articulo 155.2 de la Ley de Ordenacion de los Transportes Terrestres); pero
en realidad, estas sentencias tienen caracter materialmente aditivo (199/1987), sustitutivo
(62/1990) o reductor (118/1996).
texto, pero si al contenido normativo, que puede conside-
6
rarse inconstitucional 'por exceso.
Sentencias aditivas, que indican que un articulo es inconsti-
tucional 'en cuanto no preve..., o 'no incluye..., o 'exclu-
ye... 'algo que deberia incluir para ser completamente
conIorme a la Constitucion. Se trata en este caso se una in-
constitucionalidad 'por deIecto, pero que tampoco implica
la inconstitucionalidad de inciso alguno del texto.
7
Sentencias sustitutivas, cuyo Iallo aIirma que el precepto
es inconstitucional 'en cuanto preve... o seala 'algo,
'en lugar de otra cosa que deberia prever para ser consti-
tucional.
340 FRANCISCO JAVIER DIAZ REVORIO
8
6
Este tipo de decisiones ha sido relativamente Irecuente en la jurisprudencia de nues-
tro Tribunal Constitucional, desde sus inicios. Por ejemplo, SSTC 4/1981, del 2 de Iebrero
(apartados 2, B, C y D del Iallo); 5/1981, del 13 de Iebrero (apartado 2, B); 54/1983, del
21 de junio; 160/1986, del 16 de diciembre; 116/1987, del 7 de julio (apartado 2);
181/1988, del 13 de octubre (apartado 11); 113/1989, del 22 de junio; 132/1989, del 18
de julio (apartado 2); 149/1991, del 12 de diciembre (apartado 11 del Iallo, en algunos in-
cisos); 5/1992, del 16 de enero; 158/1993, del 6 de mayo; 146/1994, del 12 de mayo;
118/1996, del 27 de junio (apartado A), 5); 166/1998, del 15 de julio; 11/1999, del 11 de
Iebrero (apartado 2); 233/1999, del 16 de diciembre (apartado 1).
7
Aunque en Espaa las sentencias aditivas no constituyen un Ienomeno tan Ire-
cuente como en el sistema italiano (que es el que ha dado mas ejemplos, y del que deri-
van tanto la denominacion como la preocupacion doctrinal por este tipo de decisiones), si
es verdad que pueden encontrarse varios ejemplos, la mayoria de los cuales han sido po-
lemicos, o han venido acompaados de votos particulares que no compartian el Iallo del
tribunal. Pueden mencionarse las siguientes decisiones aditivas: SSTC 29/1986, del 20
de Iebrero (apartados 1, A, a, b y c del Iallo); 116/1987, del 7 de julio (apartado 11);
48/1988, del 22 de marzo (apartados 11, b, y 21, b, solo en su reIerencia al I. j. 18); 154/
1989, del 5 de octubre (apartado 11); 142/1990, del 20 de septiembre; 222/1992, del 11
de diciembre; 3/1993, del 14 de enero; 134/1996, del 22 de julio; 73/1997, del 11 de abril
(apartado 1); 40/1998, del 19 de Iebrero (apartado 2 del Iallo, inciso segundo; esta sen-
tencia contiene una parte aditiva y otra parte en la que, sealando la inconstitucionalidad
de una omision, se aIirma que no corresponde al tribunal la determinacion concreta de la
exigencia constitucional). Aunque no puedan caliIicarse estrictamente como sentencias
aditivas, tambien pueden mencionarse algunas decisiones en las que el caracter aditivo
deriva de la inconstitucionalidad de algun inciso textual: sobre todo, la STC 103/1983,
del 22 de noviembre; 104/1983, del 23 de noviembre (que en realidad reitera lo dispuesto
en la sentencia anterior), y tambien la STC 27/1985, del 25 de Iebrero, muy similar a la
anterior STC 76/1982, del 14 de diciembre.
8
Este tipo de decisiones, que no son en absoluto desconocidas en la jurisprudencia
de la corte constitucional italiana, si son excepcionales en nuestro sistema. Quiza podria
c) Otros tipos de sentencias estimatorias, y en particular aquellas
que declaran la inconstitucionalidad, pero no la nulidad, o las que
acompaan a la declaracion de inconstitucionalidad del estableci-
miento de un plazo, o aquellas que declaran que un precepto 'no
tiene caracter basico, 'no es aplicable en determinado ambito
territorial, o 'no tiene aplicacion directa en el mismo.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HECTOR FIX-ZAMUDIO 341
9
citarse la STC 183/1988, de 13 de octubre (apartado 1 del Iallo), que declara inconstitu-
cional la reIerencia contenida en un precepto al 'Consejo de Gobierno de la correspon-
diente Comunidad Autonoma, debiendo entenderse el mandato legal reIerido a la Comu-
nidad Autonoma, sin prevision de organo concreto alguno de la misma. Sin embargo, y
como veremos, si existen varias sentencias que, a pesar de su caracter Iormalmente inter-
pretativo de desestimacion, operan en realidad una sustitucion de parte del contenido nor-
mativo de un precepto, por otro contenido que el tribunal seala en su Iundamentacion.
9
Al igual que hemos sealado respecto a las sentencias desestimatorias, hay que se-
alar ahora que tambien existen otras decisiones parcialmente estimatorias que no pue-
den encuadrarse sin diIicultad en ninguna de las categorias anteriores. En este grupo ha-
bria que citar, en primer lugar, las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de un
precepto, pero no vinculan a esta declaracion al de nulidad del mismo. Como es sabido,
este tipo de decisiones ha sido utilizado en alguna ocasion por nuestro tribunal constitu-
cional, haciendose cada vez mas Irecuente, a partir de la primera decision de este tipo,
que Iue la STC 45/1989, del 20 de Iebrero (apartados 1, 2 y 3 del Iallo). Pero tambien ha-
bria que incluir en este grupo toda una serie de pronunciamientos 'atipicos que han sido
consecuencia del complejo sistema de distribucion de competencias existente en nuestro
sistema. Ello ha provocado que, en ocasiones el Tribunal haya sealado, en sentencias
que resuelven recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, que un precepto 'no es apli-
cable en el territorio de una o varias Comunidades Autonomas (por citar solo algun
ejemplo, SSTC 179/1985, del 19 de diciembre, apartado 2; 29/1986, del 20 de Iebrero,
apartado B; 330/1994, del 15 de diciembre, apartados 1 y 2; 118/1996, del 27 de ju-
nio, apartado A, 7); o bien, que 'es de aplicacion supletoria o 'no es de aplicacion di-
recta en una Comunidad (entre otras muchas, SSTC 227/1988, del 29 de noviembre,
apartado 1, b y c; 15/1989, del 26 de enero, apartado 11, b; 133/1990, del 19 de julio, apar-
tado 1, o 43/1996, del 14 de marzo, apartado 1; aunque este tipo de pronunciamiento
parece que tendera a disminuir o desaparecer como consecuencia de la ultima interpre-
tacion de la clausula de supletoriedad llevada a cabo sobre todo por STC 61/1997, del 20
de marzo); o, con mucha Irecuencia, que determinado precepto 'no es basico o 'no tiene
caracter basico (a titulo de simple muestra, SSTC 49/1988, del 22 de marzo, apartado 1,
C; 132/1989, del 18 de julio, apartado 4; 118/1996, del 27 de junio, apartados A, 2 y 3;
118/1998, del 4 de junio, apartado 1; 233/1999, del 16 de diciembre, apartado 4). Cabe
apuntar que algunas de estas decisiones podrian considerarse como un tipo especial de
sentencias 'reductoras en el que la reduccion no aIecta tanto al contenido normativo
del precepto en sentido estricto, cuanto a su ambito territorial de aplicacion; ello sucede
especialmente con las sentencias que declaran que un precepto 'no es aplicable en una
o varias Comunidades Autonomas, en ocasiones como consecuencia de su caracter no
basico.
3.Clasificacion material
La anterior clasiIicacion se basa como se ha dicho en un criterio Ior-
mal, que tiene en cuenta exclusivamente el modo en que el Iallo se pro-
nuncia sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto le-
gal impugnado. Pero cabe tambien una clasiIicacion material, que tenga
en cuenta los eIectos realmente producidos por el Iallo en el contenido
normativo del precepto cuestionado. Desde esta perspectiva, creo que
pueden destacarse algunas ideas:
En primer lugar, y como criterio material general, puede aIirmarse
que toda sentencia que no es de desestimacion pura, es de estimacion
parcial, pues todo lo que no sea aIirmar la conIormidad constitucio-
nal del precepto impugnado, implica un reproche al mismo desde la
perspectiva de su adecuacion a la Constitucion, y por tanto supone, al
menos en parte (aunque acaso solo de Iorma implicita) la aIirmacion
de que dicha adecuacion constitucional no se produce, y de que hay,
por tanto, una parte del precepto que es inconstitucional.
10
En particular, todas las sentencias interpretativas son material-
mente estimatorias, ya que entienden que al menos una entre las
varias interpretaciones posibles de un texto legal (o incluso, todas
menos una), es contraria a la Constitucion; o bien, en un sentido
mas amplio, que parte del contenido normativo, derivado conjunta
o alternativamente de dicho texto, es inconstitucional. Por ello he
aIirmado que el Iallo de una sentencia interpretativa deberia ser
siempreIormalmente de estimacion, sealando que el precepto 'es
inconstitucional si se interpreta... o 'es inconstitucional, salvo
que se interprete... o 'es inconstitucional, en la parte en que... o
342 FRANCISCO JAVIER DIAZ REVORIO
'En cuanto..., 'en la medida en que..., etcetera.
10
Todo ello, dejando de lado lo que pueden considerarse meros comentarios o valo-
raciones que a veces el tribunal aade a una declaracion de constitucionalidad, en tanto
no supongan condicionamiento o matizacion a la misma. Por ejemplo, no dejan de ser
sentencias de desestimacion las que, declarando plenamente la conIormidad constitucio-
nal del precepto, realizan un llamamiento al legislador para que lo modiIique porque ello
es conveniente desde determinada perspectiva, o avisan de que eventualmente, en el Iutu-
ro, el precepto podria devenir inconstitucional. En todos los demas casos que si suponen
un reproche actual a la constitucionalidad (sentencias interpretativas, inconstitucionali-
dad sin nulidad, apelacion al legislador cuando se seala la inconstitucionalidad, etcetera)
hay materialmente inconstitucionalidad parcial.
Como consecuencia de lo anterior, todas las sentencias que Ior-
malmente son interpretativas de desestimacion, materialmente son
interpretativas de estimacion en sentido amplio. Con Irecuencia,
estas sentencias rechazaran una o varias (o todas menos una) entre
las interpretaciones que pueden derivar alternativamente de un tex-
to, es decir, que seran materialmente interpretativas estimatorias en
el sentido mas estricto. Pero tambien hay casos relativamente Ire-
cuentes de sentencias interpretativas Iormalmente desestimatorias,
que 'encubren en realidad pronunciamientos materialmente re-
11 12 13
ductores, aditivos o sustitutivos. O sentencias Iormalmente
aditivas que contienen en realidad un pronunciamiento material-
14
mente reductor, etcetera.
En consecuencia, tiene utilidad una clasiIicacion materialde las sen-
tencias recaidas en los procedimientos de inconstitucionalidad, que po-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HECTOR FIX-ZAMUDIO 343
Dria ser la siguiente:
11
Pueden encontrarse varias decisiones de este tipo, aunque es cierto que en ocasio-
nes resulta diIicil precisar si los eIectos sobre el contenido normativo son reductores, o
simplemente se esta eligiendo una entre varias interpretaciones alternativas (en realidad,
ambas circunstancias podrian producirse simultaneamente). Por citar algun ejemplo re-
ciente de sentencias materialmente reductoras, a pesar de su caracter Iormalmente inter-
pretativo desestimatorio: STC 50/1999, del 6 de abril (apartado 2 del Iallo), o 233/1999,
del 16 de diciembre (apartado 21); tambien puede destacarse la STC 56/1990, del 29 de
marzo, que es materialmente reductora, y al tiempo sustitutiva.
12
Asi sucede, entre otros ejemplos, con la STC 74/1987, del 25 de mayo, o incluso
con la STC 233/1999, del 16 de diciembre, en el apartado 3 de su Iallo. En cualquier ca-
so, conviene sealar que, en un sentido mas amplio, muchas de las sentencias interpreta-
tivas desestimatorias tendrian un cierto caracter aditivo, ya que muchas veces la interpre-
tacion elegida supone una concrecion o especiIicacion que de alguna manera 'aade
algo a lo estrictamente sealado por la ley; un buen ejemplo de ello estaria constituido
por la STC 76/1996, del 30 de abril. De ahi la diIicultad para precisar cuando una senten-
cia es materialmente aditiva, ya que en algunos casos lo que se 'aade es un requisito o
una 'precision no previstos en la ley. Aunque hay supuestos en los que claramente pue-
de apreciarse la ampliacion del contenido normativo (bien en los supuestos de aplicacion,
o bien en las consecuencias juridicas). Uno de estos supuestos 'claros es, a mi juicio, la
primera de las sentencias citadas en esta nota.
13
En mi opinion, ejemplos de este tipo serian las SSTC 10/1982, del 23 de marzo
(apartado 1, C del Iallo), o 56/1990, del 29 de marzo (apartado 1, b, del Iallo, que como ya
hemos apuntado es materialmente sustitutivo y reductor en su reIerencia al I. j. 13, b).
14
Podrian citarse en este sentido las SSTC 113/1989, del 22 de junio, o 158/1993,
del 6 de mayo, cuyo Iallo adopta una Iorma similar al de las sentencias propiamente adi-
tivas, pero que producen un eIecto reductor sobre el contenido normativo del precepto
cuestionado.
1. Sentencias de desestimacion pura, que son las que desestiman el re-
curso o cuestion, sin rechazar ninguna interpretacion de la ley, ni
modiIicar o alterar su contenido normativo.
2. Sentencias materialmente de estimacion parcial, que serian todas
las demas (ya que, como se ha dicho, y en cierto sentido resulta ob-
vio,toda sentencia que no es de desestimacion total, es de estima -
cion parcial) y que comprenderian, a su vez:
A. Sentencias interpretativas en sentido estricto, que serian aque-
llas que (con independencia de que su Iallo sea formalmentees -
timatorio o desestimatorio) 'eligen, entre las varias interpreta-
ciones de un precepto, aquella o aquellas conIormes a la
Constitucion, o 'descartan la o las inconstitucionales.
B. Sentencias materialmente manipulativas, grupo comprendido
por aquellas decisiones que (de nuevo con independencia de
cual sea formalmente el sentido de su Iallo) entienden que el
contenido normativo derivado confuntamentedel precepto es en
parte inconstitucional, y al aIirmar dicha inconstitucionalidad
proceden a reducir, ampliar o sustituir dicho contenido normati-
vo. Dentro de este grupo estarian:
a) Sentencias materialmente reductoras.
b) Sentencias materialmente aditivas.
c) Sentencias materialmente sustitutivas.
C. Otras sentencias materialmente estimatorias, grupo que engloba-
ria todos los demas supuestos en los que el tribunal realiza ma-
terialmente un reproche a la constitucionalidad del precepto,
venga este o no acompaado de una declaracion de nulidad total
o parcial.
Interesa destacar que, desde este punto de vista material, incluso es
posible encontrar sentencias cuyo Iallo es Iormalmente de desestimacion
pura, pero cuyos eIectos sobre el contenido normativo del precepto son
realmente de inconstitucionalidad, bien por su caracter interpretativo,
manipulativo o similar. A mi juicio, un buen ejemplo de lo que digo es
(entre otros muchos que podrian sealarse) la sentencia 176/1999, del 30
de septiembre, ya que, a pesar de que Iormalmente esta sentencia procede
a desestimar el recurso planteado, en realidad seala cual debe ser la in-
terpretacion del precepto conIorme a la Constitucion; y esta interpreta
344 FRANCISCO JAVIER DIAZ REVORIO
-
cion reduce el contenido normativo que parece derivar de la literalidad
del precepto, con lo que la decision podria considerarse incluso como
materialmente interpretativa-reductora.
III. LA REFORMA DE LA LOTC Y LA CLASIFICACION
Y LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS RECAIDAS
EN LOS PROCEDIMIENTOS DE INCONSTITUCIONALIDAD
Como se ha indicado, la experiencia de la jurisprudencia de nuestro
tribunal constitucional (y, en cierta medida, el conocimiento de ciertos ti-
pos de sentencias utilizados en el derecho comparado) ha puesto de relie-
ve la insuIiciencia de las categorias previstas en la ley, para dar cobertura
a la diversa variedad de medidas que en ocasiones es preciso adoptar pa-
ra reparar, de la manera menos lesiva y mas acorde con la Constitucion,
diversos supuestos de inconstitucionalidad de las leyes. Buena parte de
los tipos de Iallos constitucionales que venimos comentando son conse-
cuencia de la necesidad de hacer Irente a muy diversas situaciones de in-
constitucionalidad parcial, sin declarar la pura y simple inconstitucionali-
dad y la consiguiente nulidad de los preceptos impugnados.
Desde luego, la utilizacion de algunas de estas decisiones, especial-
mente de la amplia variedad de las que pueden agruparse en la categoria
de 'sentencias interpretativas ha planteado no pocas cuestiones respecto
a su legitimidad constitucional, pues existe el riesgo de que las mismas
supongan invasion de competencias legislativas (dado el caracter 'crea-
dor de derecho que las mismas pueden implicar, particularmente en el
caso de las sentencias interpretativas, mas en concreto las manipulativas)
o judiciales (pues, en deIinitiva, algunos de estos 'modelos de decision
implican la interpretacion de la ley, Iuncion que en principio corresponde
a los juzgados y tribunales ordinarios). Con independencia de que en al-
gunos casos esas criticas podrian superarse teniendo en cuenta la Iuncion
del control de constitucionalidad y la posicion del tribunal constitucional
como garante y como interprete supremo de la Constitucion, lo cierto es
que en ocasiones se ha reclamado la utilizacion de otras alternativas ya
mencionadas, como la inconstitucionalidad sin nulidad, o la posibilidad
de diIerir los eIectos de la sentencia estimatoria. Pero estas opciones,
aparte de plantear la cuestion de en que medida es licito demorar o pos-
poner la adopcion de consecuencias que derivan directamente de la
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HECTOR FIX-ZAMUDIO 345
Constitucion (lo que las hace justiIicables solo a Ialta de otra alternativa
mas idonea) tienen, hasta ahora, el problema mas acuciante de la Ialta de
cobertura legal expresa de muchas de ellas, o incluso, para ser mas cla-
ros, de la prohibicion legal expresa de toda medida que desvincule in-
constitucionalidad y nulidad.
Sin embargo, ciertamente este tipo de medidas, si contasen con cobertu-
ra legal, resultarian admisibles en ciertas hipotesis, o al menos, podrian ser
una opcion aceptable por comparacion con otras alternativas: no deberia
descartarse su uso, aunque nunca resultaria positivo el abuso, al tratarse de
un instrumento delicado que plantea los problemas antes apuntados. En es-
te sentido, y teniendo en cuenta que en determinadas ocasiones este tipo de
medidas puede presentarse como la opcion 'menos mala en el sentido
de menos alejada de la Constitucion y mas respetuosa con las competen-
cias y Iunciones de otros poderes del Estado, la doctrina venia reclamando
insistentemente la reIorma de la LOTC para contemplar y permitir el uso
de estos Iallos en las sentencias sobre la constitucionalidad de la ley. Yen
este sentido se habia pronunciado claramente el autor de estas lineas.
1.Planteamiento. el nuevo articulo 39 y la ruptura del vinculo
entre inconstitucionalidad y nulidad
De manera que, en linea de principio (y sin perjuicio de los detalles
que a continuacion comentaremos), no cabe sino saludar positivamente
15
este punto del proyecto de reIorma de la LOTC, pues la misma contem-
346 FRANCISCO JAVIER DIAZ REVORIO
15
En Iase de correccion de pruebas de este trabajo se ha dado a conocer el inIorme de
la Ponencia del Congreso de los diputados sobre este proyecto de ley (Boletin Oficial
de las Cortes Generales, Congreso, VIII Legislatura, num. 60-9, 5 de diciembre de 2006),
que, sorpresivamente, hace desaparecer (entre otras) todas las reIormas del proyecto que
aIectaban al articulo 39 de la LOTC, manteniendo integramente la redaccion anterior de es-
te. No obstante, he preIerido mantener las reIlexiones que aparecen en el texto, basicamen-
te por los siguientes motivos: 1) porque el analisis que aqui se realiza contiene un examen
y valoracion, con cierto alcance general, de ciertos instrumentos y mecanismos interesan-
tes, de cara a su posible utilizacion en las sentencias constitucionales, y que permitirian
evitar otras soluciones que en algun caso podrian resultar menos idoneas; 2) porque todavia
es posible que, en las sucesivas Iases de la tramitacion parlamentaria, se recuperen, incluso
con alguna posible mejora en la linea sugerida en el texto, las modiIicaciones que introdu-
cia el proyecto (la esperanza es lo ultimo que se pierde); y 3) porque en caso de que deIini-
tivamente la redaccion del articulo 39 se mantuviera en los terminos hoy vigentes, me gus-
taria que las siguientes paginas sirvieran para seguir abogando, como ya he hecho en algun
lugar anteriormente, por una necesaria reIorma de dicho precepto, aunque lamentablemente
se perderia ahora una magniIica oportunidad para emprenderla.
pla expresamente tres aspectos de interes, que vienen a Ilexibilizar noto-
riamente las Iormulas que el Tribunal puede adoptar en la parte dispositi-
va de las sentencias recaidas en procesos constitucionales. Estas tres
novedades son: a) la inconstitucionalidad sin nulidad (articulo 39.1); b) la
nulidad diIerida (articulo 39.1); y c)la inconstitucionalidad por insuIi -
ciencia normativa (articulo 39.3).
Sin embargo, conviene tener en cuenta que estos tres aspectos no son,
en realidad, tres nuevos tipos de medidas o de sentencias que pueda
adoptar el tribunal constitucional, sino solo dos nuevos modelos de pro-
nunciamiento, en realidad muy vinculados entre si, como son la declara-
cion de mera inconstitucionalidad, y la nulidad diIerida (o retraso de los
eIectos de la sentencia estimatoria de nulidad). Yello porque el tercer as-
pecto mencionado (la inconstitucionalidad por insuIiciencia normativa)
no representa en realidad un tipo diIerente de Iallo o sentencia constitu-
cional, sino un caso o supuesto particular que lleva tambien a no declarar
inmediatamente la nulidad.
En puridad, la reIorma contiene Iundamentalmente una novedad de
trascendencia, como es la ruptura del vinculo, antes insoslayable, entre la
declaracion de inconstitucionalidad y la nulidad del precepto impugnado.
A partir de ahi, caben dos opciones, como son la simple declaracion de
inconstitucionalidad sin mas consecuencias, o el retraso en la aplicacion
del eIecto de nulidad del precepto. Estas son, en sentido propio, las dos
alternativas que introduce el proyecto de ley. Pero este, con una sistema-
tica discutible, parece querer separar de estas hipotesis las de inconstitu-
cionalidad por insuIiciencia normativa, previstas en el articulo 39.3, dan-
do en estos casos un mayor margen al tribunal, para acompaar a tal
declaracion de cualquier otra medida procedente. Con todo, el articulo
39.3 no esta incorporando un nuevo modelo de decision, sino que esta
simplemente recogiendo de Iorma expresa uno de los supuestos en los
que procede no declarar la nulidad inmediata del precepto inconstitucio-
nal, estableciendo, eventualmente, otras posibles consecuencias de esa
declaracion.
En todo caso, y reiterando que en realidad hablamos de dos nuevos
modelos de decision y no de tres (y en realidad, de un unico elemento
novedoso como es la posibilidad de declarar la mera inconstitucionalidad
sin nulidad inmediata), procedemos a comentar brevemente los tres su-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HECTOR FIX-ZAMUDIO 347
Puestos contemplados en el proyecto.
2.La inconstitucionalidad sin nulidad
Ya se ha indicado que el tribunal constitucional ha recurrido en varias
ocasiones a declarar la mera inconstitucionalidad, sin acompaar a esta
de la nulidad, a pesar de la prevision legal expresa en contra. Este mode-
lo de decision procede del Tribunal Constitucional Federal aleman, que
ha venido adoptando decisiones de mera incompatibilidad (Unvereinbar-
keit), merced a la prevision legal contenida en el paragraIo 31.2 de su ley
reguladora (BVerIGG), que permite, desde su reIorma en 1970, declarar
la ley compatible con la Ley Fundamental, incompatible o nula.
Hay diversas hipotesis en los que este tipo de medida parece la mejor
solucion para hacer Irente a ciertos supuestos de inconstitucionalidad:
a) Casos de inconstitucionalidad por omisiones legislativas relativas,
en los que la inconstitucionalidad del precepto legal no se produce
por su redaccion o contenido, sino por alguna carencia o insuIicien-
cia del mismo, y por ello no procede declarar su nulidad, ni total ni
parcial. Tal es el caso de la STC 45/1989, del 20 de Iebrero, en la
que se declara la inconstitucionalidad de los preceptos que impo-
nian la sujecion conjunta de los miembros de la unidad Iamiliar al
impuesto sobre la renta.
b) Supuestos en los que no se declara la nulidad, porque la misma
crearia una laguna legal cuyas consecuencias serian aun mas aleja-
das de la Constitucion (por ejemplo, el asunto resuelto en la STC
195/1998, del 1o. de octubre, en la que se declara inconstitucional
la ley estatal que regulaba la Reserva Natural de las Marismas de
Santoa, por invasion competencial, pero no se declara la nulidad
ante la ausencia de legislacion autonomica especiIica, lo que hubie-
ra provocado la ausencia total de proteccion de dicho espacio natu-
ral, en caso de declaracion de nulidad de la ley impugnada.
c) Casos en los que se entiende que la declaracion de nulidad provoca-
ria una situacion mas perjudicial que la existente si se dejara la nor-
ma en vigor, sobre todo cuando los preceptos impugnados ya agota-
ron todos sus eIectos bastante tiempo atras. En esa hipotesis nos
encontramos cuando se declaran inconstitucionales partidas presu-
348 FRANCISCO JAVIER DIAZ REVORIO
16
Puestarias correspondientes a ejercicios economicos ya cerrados.
16
Por ejemplo, SSTC 13/1992, del 6 de Iebrero; 16/1996, del 1o. de Iebrero, y 68/
1996, del 18 de abril).
Existiendo, por tanto, hipotesis en las que la declaracion de inconstitu-
cionalidad sin nulidad resulta justiIicada, o al menos parece la medida
menos apartada de la Constitucion, hay que valorar positivamente el he-
cho de que la reIorma de la LOTC introduzca expresamente la posibili-
dad de adoptar esta medida al sealar, en el articulo 39.1, que 'la senten-
cia podra declarar unicamente la inconstitucionalidad.
3.El retraso de los efectos de la sentencia de nulidad
En ciertas hipotesis de inconstitucionalidad sin nulidad, y particular-
mente cuando la Ialta de declaracion de nulidad obedece a la Iinalidad de
evitar vacios legales, resulta necesaria una nueva intervencion legislativa
acorde con las previsiones constitucionales, que sustituya a los preceptos
legales considerados inconstitucionales, y sin embargo mantenidos pro-
visionalmente vigentes. En tales casos puede resultar conveniente no
abandonar por completo la sancion de nulidad de la ley, sino tan solo re-
trasar ese eIecto el tiempo suIiciente para que el legislador proceda a
aprobar una nueva regulacion normativa. De ese modo, el tiempo de re-
traso en la aplicacion de la nulidad es, en deIinitiva, el plazo del que dis-
pone el legislador para la aprobacion del nuevo precepto legal.
Esta solucion, sin embargo, tropieza con serias diIicultades cuando
Ialta una prevision constitucional o legal que permita al tribunal conce-
der ese plazo al legislador, pues en tal caso dicho plazo carece de co-
bertura legal, y Ialta ademas un criterio constitucional para establecer
los limites temporales de dicho plazo. Quiza por ello nuestro tribunal
constitucional ha acudido en ocasiones a la idea del 'plazo razonable, o
17
ha concedido un plazo implicito. En otros modelos, como el austriaco,
la posibilidad de retrasar los eIectos de la anulacion de la ley tiene ampa-
ro constitucional expreso, pudiendo el tribunal constitucional disponer
dicho retraso en los eIectos de la sentencia de inconstitucionalidad, hasta
un maximo de dieciocho meses.
La prevision constitucional o legal expresa de este retraso da cobertu-
ra juridica a una medida que, en otro caso, resultaria diIicilmente justiIi
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HECTOR FIX-ZAMUDIO 349
-
17
Asi, en la mencionada STC 45/1989 se establecia que la nueva regulacion habia de
producirse antes de proceder a la liquidacion y pago del impuesto ya devengado. En otro
caso bien distinto, la STC 216/1991, del 14 de noviembre, en un recurso de amparo, en-
tiende que la vulneracion del derecho se habia producido por el mantenimiento de la de-
sigualdad en el plano legislativo sin haber sido esta corregida en un 'plazo razonable.
cable, pero que parece especialmente conveniente como Iormula para
completar, en ciertos casos, la ausencia de declaracion de nulidad, pues
este plazo permite conminar al legislador a cumplir con los mandatos
constitucionales. A Ialta de plazo, ciertas hipotesis de 'inconstitucionali-
dad sin nulidad implicarian la pervivencia en el ordenamiento, de modo
indeIinido, de preceptos legales cuya inconstitucionalidad ha sido cons-
tatada y declarada.
El proyecto de reIorma de la LOTC seala, en el nuevo articulo 39.1,
que la sentencia podra 'diIerir los eIectos de la nulidad por un plazo que
en ningun caso podra ser superior a tres aos. Por las razones que se
han venido apuntando, debe valorarse positivamente la posibilidad de re-
trasar los eIectos de la sentencia de nulidad. Sin embargo, me parece que
el plazo que la ley establece como maximo resulta un tanto excesivo, tan-
to desde la perspectiva del derecho comparado (el plazo maximo existen-
te en Austria es la mitad), como si se tiene en cuenta la necesidad de no
demorar, mas alla del tiempo estrictamente imprescindible, la exigencia
al legislador del cumplimiento de los mandatos constitucionales. Por ello
creo que puede aIirmarse que practicamente cualquier modiIicacion le-
gislativa imaginable puede llevarse a cabo (mucho mas cuando existen
poderosas exigencias constitucionales para hacerlo) en un periodo bas-
tante inIerior a tres aos.
4.La inconstitucionalidad por insuficiencia normativa.
Se trata quiza del aspecto mas mejorable de la reIorma de la LOTC, al
menos en lo que tiene que ver con la tipologia y eIectos de las sentencias
sobre la constitucionalidad de la ley. De mantenerse la redaccion del pro-
yecto, la reIorma introducira un apartado 3 en el articulo 39, del siguien-
te tenor: 'Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad por insuIi-
ciencia normativa podra conceder un plazo al legislador para que actue
en consecuencia. Si este incumpliera dicho mandato, el tribunal constitu-
cional resolvera lo que proceda para subsanar la insuIiciencia.
La redaccion y la ubicacion de este apartado sugieren, a mi juicio, los
siguientes comentarios:
a) Como ya se ha sealado, el proyecto parece desvincular este su-
puesto de los de inconstitucionalidad sin nulidad y nulidad diIerida,
considerandolo diIerente cuando, en realidad, la insuIiciencia nor
350 FRANCISCO JAVIER DIAZ REVORIO
-
mativa es, como se ha indicado, uno de los supuestos en los que se
declara la inconstitucionalidad sin nulidad inmediata. Desde esta
perspectiva, no se entiende muy bien que esta regulacion se lleve al
apartado 3 del articulo 39, ya que lo mas logico hubiera sido incor-
porar esta regulacion en el mismo articulo 39.1, a continuacion de
la mencion a la inconstitucionalidad sin nulidad y el plazo de la nu-
lidad diIerida (o, en su deIecto, inmediatamente a continuacion de
esa prevision, en un apartado 2 del articulo 39).
b) Fruto de esta desconexion sistematica con las previsiones del ar-
ticulo 39.1 es que el plazo maximo que cabe conceder al legislador
queda sin concretar. Al respecto, cabe la duda de si es aplicable al
supuesto el maximo de tres aos establecido en el articulo 39.1, o
bien el Tribunal Constitucional carece de limite para Iijar ese plazo
concedido al legislador. Por razones de coherencia sistematica, y
por la misma conveniencia de limitar esta Iacultad del TC, me incli-
no por pensar que el limite del articulo 39.1 es aplicable al caso,
aun cuando como se ha dicho el maximo sigue resultando excesivo
en la mayoria de los casos.
c) La regulacion adolece de excesiva ambigedad a la hora de Iijar las
consecuencias en caso de que el legislador incumpla el plazo para
aprobar la regulacion conIorme a la Constitucion. En principio, ca-
bria pensar que el eIecto de ese incumplimiento seria la aplicacion
del eIecto de la nulidad sobre el precepto o preceptos impugnados,
pero si solo pudiera establecerse esta sancion (que a mi juicio sigue
resultando posible si el TC la declara transcurrido el plazo concedi-
do) resultaria innecesario por completo el articulo 39,3 del proyecto,
pues en tal caso la hipotesis entraria de lleno en las previsiones del
articulo 39.1. Yacaso podria pensarse que, en eIecto, la Iormulacion
del articulo 39.1 del proyecto permitiria incluir sin problemas la hi-
potesis de insuIiciencia normativa, y la nulidad diIerida sera normal-
mente solucion adecuada para tal hipotesis. Pero dada la redaccion
del articulo 39.3, hay que pensar que el TC puede establecer otras
consecuencias si transcurrre el plazo sealado. De ahi la ambigedad
del precepto, pues no resulta claro en que medidas de reparacion di-
recta de la insuIiciencia normativa se esta pensando.
Quiza la Iinalidad de este apartado del proyecto sea dar la opcion al
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HECTOR FIX-ZAMUDIO 351
Tribunal de establecer las medidas propias de una sentencia interpretativa,
o incluso aditiva, si el legislador no ha procedido a la nueva regulacion.
Ciertamente, en principio podria pensarse en la reparacion directa, por el
tribunal, de esa insuIiciencia normativa, pero dado que la Iacultad conce-
dida en la ley no parece que pueda interpretarse en contra del papel y la
Iuncion del tribunal constitucional, y en particular no permite a este sus-
tituir al legislador, hay que entender que dicha reparacion directa de la
insuIiciencia contara con notorios limites. Pues si la medida adoptada por
el tribunal constitucional no esta dentro de sus Iunciones constituciona-
les, e implica intervencion en la Iuncion legislativa, no puede legitimarle
a adoptarla la prevision del articulo 39.1 LOTC. Y si dicha medida de re-
paracion de la insuIiciencia normativa esta dentro de las Iunciones cons-
titucionales del TC, pudo haberse adoptado directamente y desde el pri-
mer momento, sin necesidad de conceder un previo plazo al legislador.
Es decir, si esa sentencia interpretativa o aditiva era constitucionalmente
admisible, pudo dictarse desde el primer momento. Y si no lo era, el ar-
ticulo 39.3 no alcanza a legitimarla.
IV. CONCLUSIONES
La reIorma de la LOTC, en lo que atae a la tipologia y eIectos de la
sentencia sobre la constitucionalidad de la ley, debe valorarse positiva-
mente en lineas generales, pues incorpora nuevos modelos de decision
que permiten matizar los eIectos de la inconstitucionalidad. Dichos mo-
delos eran necesarios porque tanto el derecho comparado, como la propia
practica previa del tribunal (producida a veces al margen, y a veces en
contra de la LOTC) habian puesto de relieve la necesidad de acudir a
esos instrumentos como solucion mas idonea para hacer Irente a ciertas
hipotesis de inconstitucionalidad y reparar la misma. En concreto, resul-
taba imprescindible la ruptura del vinculo, antes indisoluble, entre in-
constitucionalidad y nulidad, permitiendo la mera inconstitucionalidad y
la nulidad diIerida, tal y como apunta el nuevo articulo 39.1
Sin embargo, el proyecto incluye algunas previsiones que resultan, a
mi juicio, mejorables. En particular, el plazo maximo que cabe dar al le-
gislador para que apruebe una nueva regulacion normativa (tres aos) pa-
rece un tanto excesivo, aunque el tribunal podria corregirlo por la practi-
ca si habitualmente concede un plazo mas breve, que sera suIiciente, las
352 FRANCISCO JAVIER DIAZ REVORIO
Mas de las veces, para proceder a aprobar una nueva norma legal.
Por otro lado, tambien parece cuestionable la regulacion de los eIectos
de la inconstitucionalidad por insuIiciencia normativa, tanto desde el
punto de vista sistematico (parece conIigurarse como un supuesto diIeren-
te y separado de la inconstitucionalidad sin nulidad y la nulidad diIerida,
cuando en principio serian estas dos soluciones las mas acordes con la
insuIiciencia normativa), como desde la perspectiva de la necesaria limi-
tacion del plazo maximo, y concrecion de las medidas posibles de adop-
tar, transcurrido el mismo, por el TC, y sus eIectos.
En Iin, cabe en ultimo termino sealar que la reIorma no contempla
otro conjunto de posibles tipos de decisiones que cabria adoptar en la
sentencia que resuelve un proceso sobre la constitucionalidad de la ley.
Tal seria el caso, por ejemplo, de las sentencias interpretativas con toda
su variada tipologia de pronunciamientos, de las declaraciones de inapli-
cabilidad territorial, de la declaracion de que la ley 'no es todavia in-
constitucional, de la 'inconstitucionalidad constatada, pero no declara-
da, etcetera. Al respecto, podria sealarse sinteticamente lo siguiente:
a) Las sentencias interpretativas son subtipos de la declaracion de in-
constitucionalidad parcial, y por tanto sentencias parcialmente esti-
matorias que, cuando son constitucionalmente legitimas o vienen
exigidas en atencion a las circunstancias del caso, no requieren de
una especial cobertura legal;
b) Las declaraciones de inaplicabilidad territorial (o de supletoriedad en
determinado territorio, Ialta de caracter basico, etcetera) son especia-
lidades muy vinculadas a peculiaridades de nuestro sistema, en el
que el recurso de inconstitucionalidad sirve muchas veces al proposi-
to de resolver conIlictos de competencias legislativos. Ciertamente,
cabria pensar que en tales casos una prevision legal serviria para le-
gitimar este tipo de decisiones, que en otro caso presentan un marca-
do caracter atipico. Pero tecnicamente las mismas son tambien Ior-
mas peculiares de inconstitucionalidad parcial, que por lo demas son
cada vez menos utilizadas, tanto por la mayor nivelacion competen-
cial entre comunidades, como por la nueva jurisprudencia que vino a
'desactivar el principio de supletoriedad desde 1997:
c) Las sentencias que declaran que la ley 'no es todavia inconstitucio-
nal son medidas mas ajenas en nuestro sistema, que implican me-
ras declaraciones de constitucionalidad acompaadas de una adver-
tencia sobre un posible cambio de la legitimidad constitucional de
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HECTOR FIX-ZAMUDIO 353
La ley en el Iuturo.
d) La 'inconstitucionalidad constatada, pero no declarada es una Ior-
mula igualmente ajena a nuestro sistema, pero que resulta ademas
innecesaria, y mucho mas distorsionadora que la inconstitucionali-
dad sin nulidad.
En suma, debe saludarse positivamente la Ilexibilizacion de los pro-
nunciamientos de las sentencias sobre la constitucionalidad de la ley lle-
vada a cabo en el proyecto de reIorma de LOTC, aun cuando este mues-
tra todavia algun detalle mejorable y sigue sin contemplar expresamente
algunos tipos de decisiones que, sin embargo, no parecen necesitar de esa
prevision legal expresa en los casos en concretos en los que su adopcion
resulte admisible desde la perspectiva constitucional.
V. BIBLIOGRAFIA BASICA
LMAGRO OSETE A N , J., Justicia constitucional (Comentarios a la Ley
Organica del Tribunal Constitucional) , 2a. ed., Valencia, Tirant lo
Blanch, 1989.
ASOCIACION DE LETRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, La sentencia
sobre la constitucionalidad de la ley, Madrid, Tribunal Constitucio-
nal-Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
BARRANCO AVILES, M. C., Derechos y decisiones interpretativas, Ma-
drid, Marcial Pons, 2004.
BLASCO SOTO, M. C., La sentencia en la cuestion de inconstitucionali-
dad, Barcelona, Bosch, 1995.
BOCANEGRA SIERRA, R., El valor de las sentencias del Tribunal Consti -
tucional, Madrid, Instituto de Estudios de la Administracion Local,
1982.
, 'Sobre el alcance objetivo de las sentencias del Tribunal Consti-
tucional,Estudios sobre la Constitucion Espaola. Homenafe al pro -
fesor Eduardo Garcia de Enterria, Madrid, Civitas, 1991, vol. I.
CORZO SOSA, E., La cuestion de inconstitucionalidad, Madrid, Centro de
Estudios Politicos y Constitucionales, 1998.
CAPPELLETTI, M., 'Sentenze condizionali della Corte Costituzionale,
Rivista di Diritto processuale, t. II, 1957.
CRISAFULLI, V., 'Ancora delle sentenze interpretative di rigetto della
Corte Costituzionale, Giurispruden:a costitu:ionale, 1965.
354 FRANCISCO JAVIER DIAZ REVORIO
, 'Le sentenze interpretative della Corte Costituzionale, Rivista
trimestrale di Diritto e procedura civile, 1967.
, 'Controllo di costituzionalita e interpretazione delle leggi nell`
esperienza italiana, Hundert Jahre Jerfassungsgerichts-barkeit in
Osterreich, Viena-FrancIurt-Zurich, Europa Verlag, 1968.
DIAZ REVORIO, F. J., 'El control de constitucionalidad de las omisiones le-
gislativas relativas en el derecho comparado europeo, Revista Espao-
la de Derecho Constitucional, num. 61, enero-abril de 2001.
, 'Interpretacion constitucional de la ley y sentencias interpretati-
vas,Repertorio Aran:adi del Tribunal Constitucional , num. 2, abril
de 2000.
,Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional , Va-
lladolid, Lex Nova, 2001.
ESPIN TEMPLADO, E., 'El modelo espaol de control de la constituciona-
lidad de las leyes, A lentorn duna Constitucio, Conselleria d`Edu-
cacio, Cultura i Joventut, Govern d`Andorra, 1992.
et a.l,La reforma de la fusticia constitucional, Madrid, Centro
de Estudios Juridicos- Thomson Aranzadi, 2006.
EZQUIAGA GANUZAS, F. J., 'Diez aos de Iallos constitucionales (senten-
cias interpretativas y poder normativo del Tribunal Constitucional),
Revista Jasca de Administracion Publica, num. 31, 1991.
, La argumentacion en la fusticia constitucional espaola, Oati,
Instituto Vasco de Administracion Publica, 1987.
, La produccion furidica y su control por el Tribunal Constitu -
cional, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.
GAMBINO, S., 'La jurisdiccion constitucional de las leyes. La experiencia
italiana desde la optica comparada, en RUIZ-RICO RUIZ, G. (ed.), La
aplicacion furisdiccional de la Constitucion, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1997.
GARCIA MARTINEZ, A., El recurso de inconstitucionalidad. El proceso
directo de inconstitucionalidad, Madrid, Trivium, 1992.
GUTIERREZ ZARZA, M. A., 'Las sentencias interpretativas y aditivas del
Tribunal Constitucional espaol, Revista de Derecho Procesal, num.
3, 1995.
JIMENEZ CAMPO, J., 'Algunos rasgos de la cuestion de inconstitucionali-
dad en Espaa, en RUIZ-RICO RUIZ, G. (ed.), La aplicacion furisdic-
cional de la Constitucion, CGPJ-Universidad de Jaen-Tirant lo
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HECTOR FIX-ZAMUDIO 355
Blanch, Valencia, 1997.
, 'Consideraciones sobre el control de constitucionalidad de la
ley en el derecho espaol, La furisdiccion constitucional en Espaa.
La Ley Organica del Tribunal Constitucional. 1979-1994, Madrid,
Tribunal Constitucional-Centro de Estudios Constitucionales, 1995.
, 'Espaa. Sobre los limites del control de constitucionalidad de
la ley, Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador
en la Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998.
, 'Que hacer con la ley inconstitucional, La sentencia sobre la
constitucionalidad de la ley, Tribunal Constitucional-Centro de Estu-
dios Constitucionales, Madrid, 1997.
LOPEZ GUERRA, L., 'El Tribunal Constitucional y el principio stare de-
cisis,El Tribunal Constitucional , Madrid, Instituto de Estudios Fis-
cales, 1981, vol. II.
MONTELLA, M., Tipologia delle senten:e della Corte Costitu:ionale, Ri-
mini, Maggioli Editore, 1992.
MONTESANO, L., 'Sulle sentenze di incostituzionalita interpretative,
Studi in onore di Biagio Petrocelli , Milan, GiuIIre, 1972.
PEREZ TREMPS, P., Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1985.
PIBERNAT DOMENECH, X., 'La sentencia constitucional como Iuente del
derecho,Revista de Derecho Politico , num. 24, 1987.
, 'Los eIectos de la declaracion de inconstitucionalidad, Revista
Juridica de Catalua, num. 4, 1987.
PIZZORUSSO, A., 'Las sentencias manipulativas del Tribunal Constitu-
cional italiano, El Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios Fis-
cales, 181.
PUNSET BLANCO, R., 'Canon, caracter vinculante, contenido y eIectos de
los pronunciamientos sobre la constitucionalidad de las leyes, La
sentencia sobre la constitucionalidad de la ley, Madrid, Tribunal
Constitucional-Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
, 'Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de las
leyes: consideraciones sobre la posible reIorma de los articulos 39.1 y
40.1 de la LOTC, Anuario de Derecho Constitucional y Parlamenta-
rio, num. 7, 1995.
RIBAS MAURA, A., La cuestion de inconstitucionalidad, Madrid, Civitas,
356 FRANCISCO JAVIER DIAZ REVORIO
1991.
RODRIGUEZ PIERO et al.,La furisdiccion constitucional en Espaa. La
Ley Organica del Tribunal Constitucional. 1979-1994, Madrid, Tri-
bunal Constitucional-Centro de Estudios Constitucionales, 1995.
ROMBOLI, R., 'La tipologia de las decisiones de la Corte Constitucional
en el proceso sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en via
incidental, Revista Espaola de Derecho Constitucional, num. 48,
1996.
RUBIO LLORENTE, F., 'La jurisdiccion constitucional como Iorma de
creacion del Derecho, Revista Espaola de Derecho Constitucional,
num. 22, 1988.
, 'Sobre la relacion entre Tribunal Constitucional y Poder Judi-
cial en el ejercicio de la Iuncion jurisdiccional, Revista Espaola de
Derecho Constitucional, num. 4, 1982.
y JIMENEZ CAMPO, J., Estudios sobre furisdiccion constitucional,
Madrid, McGraw-Hill, 1998.
SANTOS VIJANDE, J. M., Doctrina y furisprudencia del Tribunal Consti-
tucional. Su eficacia respecto de los tribunales ordinarios, Granada,
Comares, 1995.
SILVESTRI, G., 'Le sentenze normative della Corte Costituzionale, Scrit-
ti in onore di Je:io Crisafulli , Padua, 1985, vol. I.
ZAGREBELSKY, G., La giusti:ia costitu:ionale, 2a. ed., Bolonia, Il Muli-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HECTOR FIX-ZAMUDIO 357
No, 1988.

LAS RELACIONES ENTRE JURISDICCIN
CONSTITUCIONAL Y JUSTICIA ORDINARIA A LA LUZ
DE LA EXPERIENCIA ALEMANA
Rainer GROTE
*
SUMARIO: I. Introduccin. II. La posicin respectiva del Tri-
bunal Constitucional y de los tribunales ordinarios dentro del
sistema de separacin de poderes alemn. III. Las relaciones
entre la justicia constitucional y la justicia ordinaria. IV. La
delimitacin de las tareas respectivas de la justicia constitu-
cional y de la justicia ordinaria en la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional Federal. V. La aplicacin de las frmu-
las de delimitacin en la prctica. VI. La discusin sobre los
lmites de la accin de la justicia constitucional frente a la
justicia ordinaria. VII. Vinculatoriedad de los fallos constitucio-
nales sobre recursos de amparo contra sentencias. VIII. Tri-
bunal Constitucional o Corte Suprema con juridiccin constitu-
cional?
I. INTRODUCCIN
Tras el fin de la Segunda Guerra Mundial, fue preocupacin central de
los polticos y juristas alemanes reunidos en el Consejo Parlamentario,
que actu como asamblea constituyente, dotar a la nueva Repblica Fe-
deral alemana de un Estado de derecho lo ms completo y vigoroso posi-
ble, con sus pilares en la dignidad de la persona, la separacin de poderes
y la fuerza normativa de la futura Constitucin. En la asamblea constitu-
yente existi, desde el comienzo, un acuerdo fundamental sobre la crea-
359
* Investigador en el Instituto Max Planck de Derecho Pblico Comparado y de De-
recho Internacional en Heidelberg (Alemania); doctor en derecho y Privatdozent por la
Universidad de Gttingen (Alemania); master en derecho (LL. M.) de la Universidad de
Edimburgo (Escocia).
cin de una jurisdiccin constitucional llamada a arreglar los eventuales
conflictos sobre el contenido de la Constitucin por la interpretacin de-
finitiva y autoritativa de sus normas. El xito posterior del sistema ale-
mn tuvo un estribo esencial, si es que no fue el determinante, en el Tri-
bunal Constitucional Federal, consagrado en el artculo 92 de la Ley
Fundamental y desarrollado por la Ley Orgnica sobre el Tribunal Cons-
titucional de 1951. Segn la observacin de uno de los mejores especia-
listas extranjeros del derecho constitucional alemn, el Tribunal Consti-
tucional ... es verdaderamente la clave de bveda del sistema poltico
alemn... No slo posee competencias muy extensas, sino muy extensos
poderes de control y decisin.
1
II. LA POSICIN RESPECTIVA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Y DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS DENTRO DEL SISTEMA
DE SEPARACIN DE PODERES ALEMN
El Tribunal Constitucional Federal tiene una posicin particular dentro
del sistema poltico-constitucional en la Repblica Federal de Alemania.
Por un lado, el Tribunal Constitucional es un tribunal autnomo que est
dotado de todas las garantas de independencia judicial y que, en el sen-
tido material, desarrolla una actividad tpicamente jurisdiccional. El ar-
tculo 92 de la Ley Fundamental, segn lo cual se encomienda a los jue-
ces el Poder Judicial, que ser ejercido por el Tribunal Constitucional
Federal, por los Tribunales Federales que se prevn en la presente Ley
Fundamental y los tribunales de los Estados, indica claramente que el
Tribunal Constitucional forma parte del Poder Judicial. En su funcin de
rgano judicial, el Tribunal est llamado a colaborar en la realizacin del
derecho y a velar por el respeto de las disposiciones constitucionales por
los poderes pblicos.
Conviene hacer notar, sin embargo, que el Tribunal Constitucional se
diferencia en su carcter y en su significacin de los tribunales ordinarios,
ya que la jurisdiccin constitucional entra en el dominio de lo poltico.
Esta penetracin de la jurisdiccin constitucional en el dominio poltico se
desprende del hecho que, en contraposicin a la jurisdiccin civil, penal
o administrativa, la constitucional es competente para una clase especial
RAINER GROTE 360
1
Fromont, M., Republique Fdrale dAllemagne. LEtat de Droit, Revue du
Droit Public, 100, 1984, pp. 1203 y 1215.
de conflictos jurdicos: los conflictos sobre materias polticas. El derecho
constitucional se diferencia esencialmente del civil, penal, administrativo
o laboral en que lo poltico es uno de los elementos determinantes inter-
nos de sus normas. En su estructura existe cierta contradiccin interna
entre la esencia de lo poltico y la de lo jurdico. La poltica pertenece a
una esfera dinmica y trata de acomodarse a las siempre cambiantes con-
diciones reales de la vida; en cambio, el derecho, en su estructura esen-
cial fundamental, es un ente esttico que trata de sujetar y controlar las
fuerzas vitales que intentan constantemente expresarse e imponerse den-
tro del campo poltico.
Esta relacin conflictual se expresa y se desarrolla tambin en varios
aspectos de la actividad de la jurisdiccin constitucional. Esta tensin ex-
plica, por ejemplo, por qu las instancias polticas, que pretenden confi-
gurar la vida social en un sentido creador, adoptan frecuentemente una
postura crtica, cuando no contraria, frente a los controles constituciona-
les basados en procedimientos judiciales y en valores jurdicos, ya que
no pueden tolerar que sus objetivos polticos, inspirados en el bien co-
mn, no sean realizables en la manera prevista a causa de la Constitu-
cin. La misma tensin explica por qu en el derecho constitucional se
utilizan y aplican, con mucho ms frecuencia que en el derecho civil, pe-
nal o administrativo, conceptos jurdicos generales, producto de un alto
grado de abstraccin, que, en el texto literal en que se basan, parecen en
principio casi desprovistos de contenido.
De la mencionada relacin conflictual se desprenden finalmente ras-
gos especiales que caracterizan al procedimiento constitucional frente al
procedimiento civil, penal o administrativo. Cuando el derecho que el
juez constitucional debe aplicar tiene un contenido poltico, los trmites
a seguir ante el Tribunal no deben estar de modo alguno sometidos a es-
trechas limitaciones o condiciones. Por ello, el proceso ante el Tribunal
Constitucional Federal no est basado en el principio de justicia rogada
que inspira el procedimiento civil. El procedimiento ante el Tribunal
Constitucional Federal se basa, por el contrario, en el principio inquisitivo,
segn el cual el juez debe proceder de oficio al esclarecimiento de la mate-
ria, ya que es obligacin estricta del Tribunal investigar por su cuenta la
realidad objetiva. Por esta causa, el Tribunal Federal tiene que ir en algu-
nos casos ms all de las pruebas aportadas por las partes, y as, al exa-
minar, por ejemplo, la constitucionalidad de una determinada ley debe
estudiar el problema desde todos los ngulos y puntos de vista posible,
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 361
incluso cuando algunos de ellos no hayan sido alegados expresamente
por las partes.
2
Por todo ello, las sentencias del Tribunal Constitucional
Federal adquieren en la mayora de los casos el carcter de una declara-
cin general de principios, superando as el de una mera decisin en un
caso concreto y tomando el carcter de una verdadera norma general
obligatoria para los poderes pblicos. El principio que rige el procedi-
miento civil, de limitacin al caso juzgado de la fuerza vinculante de la
sentencia, no es por tanto, de aplicacin al procedimiento seguido ante el
Tribunal Federal Constitucional.
3
La especial posicin del Tribunal Constitucional como supremo guar-
din de la Constitucin frente a la jurisdiccin ordinaria se manifiesta
tambin en otra direccin. El Tribunal Constitucional Federal al actuar
en el ejercicio de su actividad jurisdiccional lo hace dentro del campo del
derecho constitucional, es decir, aquella parte del derecho en la que el
Estado manifiesta su ser especfico y se constituye como unidad. Su ju-
risdiccin acta, por una parte, sobre la vida constitucional en un sentido
configurador, protector y regulador, y por otra, sobre los rganos consti-
tucionales, repartiendo y delimitando sus poderes. En el ejercicio de sus
funciones, contribuye a propulsar y moderar la actividad legislativa y ad-
ministrativa del Estado. Gracias a esta funcin moderadora, realizada e
internamente determinada por moldes jurdicos, el Tribunal Constitucio-
nal se ve colocado en un mbito fundamentalmente diferente al de los tri-
bunales ordinarios. Su posicin se diferencia de la de estos ltimos en
que sus decisiones, al dar una orientacin sobre los valores jurdicos
constitucionales, participan de la formacin del valor superior de la inte-
gracin poltica.
La Ley Orgnica sobre el Tribunal Constitucional Federal interpreta
autnticamente esta posicin al presuponer que este Tribunal es un rga-
no constitucional, y al declararlo independiente y autnomo frente a los
otros rganos constitucionales. Dentro del mbito jurdico-constitucional
no existe entre los rganos una relacin jerrquica, sino ms bien una re-
lacin de coordinacin. El Tribunal Constitucional es un rgano consti-
tucional tribunal ms entre los creados por la Ley Fundamental, a saber:
asamblea general, consejo federal, gobierno federal, presidente de la Re-
RAINER GROTE 362
2
Vase el artculo 26, prr. 1, de la Ley Orgnica sobre el Tribunal Federal Consti-
tucional.
3
Ibidem, artculo 31, prr. 1.
pblica. El Tribunal Constitucional tiene un estatuto jurdico-constitucio-
nal propio que no es inferior de modo alguno al que tiene la asamblea, el
consejo, el presidente o el gobierno federal. Al mismo tiempo, la Ley
Fundamental tampoco ha declarado la supremaca del Tribunal frente a
otros rganos constitucionales ni ha establecido, por tanto, el dominio de
los jueces sobre el poder poltico. El Tribunal Constitucional Federal no
puede ocupar esta posicin central en el conjunto estatal porque su acti-
vidad nunca puede ser iniciada de oficio, sino que debe ser provocada
por interposicin de parte, y porque, adems y sobre todo, posee exclusi-
vamente una funcin de control y vigilancia y se limita sustancialmente a
eliminar y suprimir situaciones que impliquen una violacin de la Cons-
titucin. La jurisdiccin constitucional no puede, de modo alguno, por su
esencia misma, asumir la suprema potestas. Este es tambin el motivo
por el cual las instancias constitucionalmente dotadas del Poder Legisla-
tivo estn justificadas para reclamar el principio de beneficio de la du-
da con respecto al ejercicio de sus prerrogativas legislativas. Por la mis-
ma razn, el Tribunal Constitucional no tiene poderes para investigar si
dichos rganos legislativos han hecho un uso polticamente prudente de
sus facultades discrecionales. Un tribunal constitucional polticamente
neutral como el establecido por la Ley Fundamental no puede juzgar es-
tas decisiones legislativas desde el punto de vista de su oportunidad o
conveniencia poltica. Slo en el caso que los rganos legislativos hagan
uso de su discrecionalidad en un sentido claramente injusto hasta tal pun-
to que sea patente un abuso de poder y que el acto concreto sometido a la
cognicin judicial pueda ser caracterizado como objetivamente arbitra-
rio, puede el Tribunal Constitucional actuar dentro de sus competencias
de una manera correctora, restableciendo la situacin constitucional. La
aplicacin de este principio ha permitido la elaboracin del principio tc-
nico interpretativo, segn el cual el Tribunal debe buscar con todo de-
tenimiento la posibilidad de una interpretacin, con arreglo a la cual una
ley presuntamente anticonstitucional no viole la Constitucin. Segn esta
regla, en el caso de existir diferentes interpretaciones posibles de una mis-
ma ley, hay que dar preferencia, cuando exista, a aquella que haga que la
ley discutida sea compatible con la Constitucin.
Los tribunales ordinarios, por otra parte, ejercen el Poder Judicial en
las diferentes materias del derecho ordinario. Segn el artculo 95 de la
Ley Fundamental, la jurisdiccin de los tribunales en Alemania est divi-
dida en cinco ramas, la jurisdiccin ordinaria (que se extiende a los asun-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 363
tos de derecho civil y de derecho penal), administrativa, financiera, labo-
ral y social. En cada rama existe un tribunal federal superior como
tribunal de revisin. La Ley Fundamental prev tambin la institucin de
una sala conjunta de estos tribunales supremos de la Federacin para ga-
rantizar la unidad de la jurisprudencia en las diferentes ramas del derecho
ordinario (artculo 95.3). Su funcin como tribunales de revisin es ase-
gurar esa unidad dentro del mbito de su competencia, es decir, la unidad
de la aplicacin del derecho federal. En la instancia de revisin del pro-
cedimiento judicial son elaborados criterios generales para la decisin de
futuros casos concretos, que tambin podran estar previstos en la ley.
Esta actividad de los tribunales de revisin se debe al hecho de que las
leyes no slo son ms o menos incompletas en relacin con el caso con-
creto, sino que incluso con relacin a su normativa general pueden pre-
sentar lagunas. Con base en el conocimiento de una pluralidad de casos,
que el legislador no pudo conocer, el juez de revisin est en condiciones
de poder mejorar, precisar, o introducir matices en la ley y con ello com-
pletarlo. Esta tarea es encomendada expresamente a los tribunales de re-
visin en las leyes de enjuiciamiento alemanas.
III. LAS RELACIONES ENTRE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Y LA JUSTICIA ORDINARIA
Como los otros poderes pblicos, los tribunales ordinarios estn some-
tidos al derecho constitucional como ley suprema del Estado en la reali-
zacin de su misin de interpretacin y aplicacin del derecho a casos
concretos. En particular, estn vinculados a los derechos fundamentales
protegidos por la Constitucin en la interpretacin y aplicacin de las le-
yes aplicables al caso, en virtud del artculo 1.3 de la Ley Fundamental.
Los tribunales ordinarios descargan, pues, un papel de primer rango en la
proteccin y el asentamiento. Los tribunales de primera y segunda ins-
tancia estn sometidos en el cumplimiento de esta tarea a la supervisin
de los tribunales de revisin respectivos de la Federacin y en caso de
divergencia entre ellos de la sala conjunta superior. Los tribunales or-
dinarios, y en particular los tribunales superiores de las diferentes ramas
de jurisdiccin (corte suprema, tribunal federal administrativo, tribunal
federal laboral, etctera) tienen entonces un rol central para hacer preva-
lecer los derechos fundamentales en la interpretacin y aplicacin de las
RAINER GROTE 364
leyes especficas. Esto no puede ser de otro modo, a la vista de la multi-
tud de procedimientos y de la sobrecarga de trabajo del Tribunal Consti-
tucional Federal. A ello se aade la experiencia ms grande de los jueces
ordinarios en la aplicacin de las leyes especficas. La decisin constitu-
cional en favor de una jurisdiccin ordinaria separada en ramas, segn
las materias jurdicas conduce a la correspondiente formacin de un con-
junto de jueces, que adems de la formacin jurdica general, con el
transcurso de la propia carrera judicial, adquiere un alto grado de conoci-
miento del derecho especfico y de las relaciones vitales que dominan en
ese mbito.
La Ley Fundamental ha previsto la intervencin del Tribunal Consti-
tucional Federal en la actividad jurisdiccional de los tribunales ordinarios
en dos casos. El primer caso se refiere al control dicho concreto de las
leyes: si el tribunal ordinario considera que una ley, de cuya validez de-
pende su decisin, es inconstitucional, debe someterla al control del Tri-
bunal Constitucional (artculo 100.1 de la Ley Fundamental). La plasma-
cin de este instrumento en la Constitucin y la Ley sobre el Tribunal
Constitucional caracteriza al sistema alemn como sistema de control
concentrado de la constitucionalidad de las leyes. En su marco todo juez
es competente para examinar la constitucionalidad de una norma, pero no
para expulsarla del ordenamiento o descartarla. Como en el control abs-
tracto de las normas, el Tribunal Constitucional es el nico que decide
sobre la validez de la disposicin legal. El reenvo por el juez ordinario
al Tribunal Constitucional no puede efectuarse ms que si se trata de una
ley supuestamente no conforme a la Ley Fundamental, y sobre todo de
una ley de cuya validez dependa directamente el resultado del litigio
principal. Por consiguiente, este modo de control de constitucionalidad
se refiere a la constitucionalidad de la accin legislativa y no de la activi-
dad jurisdiccional. No se trata de un control de la sentencia, sino de la
ley, con cuya declaracin de nulidad tambin decae la sentencia impug-
nada, sin que sea controlado el actio de aplicacin de la ley.
Para la problemtica de las relaciones entre justicia constitucional y
justicia ordinaria slo es de inters el segundo caso, el caso de un recurso
de amparo (Verfassungsbeschwerde) contra decisiones judiciales que han
sido dictadas sobre la base de una ley constitucional. Este instrumento de
defensa de derechos fundamentales tan famoso y omnipresente no naci
de la propia Ley Fundamental de 1949, sino por obra de la Ley de 1951
que regul el funcionamiento del Tribunal Constitucional. El recurso de
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 365
amparo individual y directo slo ser constitucionalizado en 1969 (en el
artculo 93.1 nm. 4.a)
4
cuando ya se encontraba arraigado y prestigiado.
En cuanto a los actos susceptibles de ataque, el recurso de amparo tiene
una aplicacin muy larga: puede ir contra actos de todos los poderes p-
blicos, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y no slo contra actuaciones, si-
no tambin contra omisiones, siempre bajo la condicin que el deman-
dante se vea afectado personal, actual e inmediatamente en sus derechos
fundamentales y que la va judicial ordinaria sea exhaustiva. Este ltimo
requisito no se aplica, sin embargo, cuando el demandante se ve violado
en sus derechos directamente por la ley. En cuanto a los derechos que
pueden ser defendidos con el recurso de amparo, son cobrados todos los
aspectos de la libertad individual, a partir de una interpretacin extensiva
del derecho al libre desarrollo de la personalidad que le ha dado el Tribu-
nal Constitucional en una fase temprana de su jurisprudencia.
5
Cabe destacar aqu con relacin a los actos de los poderes pblicos
atacados por el recurso de amparo, la fuerza del control que a travs del
mismo ejerce el Tribunal Constitucional sobre el Poder Judicial. El re-
curso frente a las decisiones judiciales garantiza, a quienes buscan su de-
recho, una ulterior posibilidad de proteccin jurdica, es decir, una segun-
da o tercera instancia ms all de las instancias previstas por las leyes de
Enjuiciamiento Civil y Criminal y por el derecho que regula el Poder Ju-
dicial. A pesar de que el recurso de amparo contra decisiones judiciales
con fuerza jurdica sirve de instrumento para la proteccin jurdica del
individuo, el Tribunal Constitucional no lo cuenta entre las vas jurdicas
ordinarias, sino lo considera como un instrumento jurdico extraordina-
rio. Segn el Tribunal Constitucional, el recurso de amparo se concede al
ciudadano slo y cuando otras posibilidades procesales para eliminar lo
impugnado por el recurso hayan sido agotadas. Este recurso es un reme-
dio jurdico ltimo y subsidiario. En primer lugar, el recurrente debe ha-
cer todo lo posible para que cualquier lesin de los derechos fundamen-
tales sea corregida en el trmite ordinario. Est obligado a agotar todos
RAINER GROTE 366
4
Sgun este artculo, el Tribunal Constitucional conoce ... de los recursos de am-
paro por inconstitucionalidad que pueden ser interpuestos por cualquiera que se conside-
re lesionado por el poder pblico en uno de sus derechos fundamentales o en unos de sus
derechos contenidos en el artculo 20, inciso 4, o en los artculos 33, 38, 101, 103 y 104.
5
Sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Elfes, BVerfGE 6, 32, reproduci-
da en Schwabe, J. et al., Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal Alemn, 2003, 20.
los medios jurdicos y slo entonces puede dirigirse al Tribunal constitu-
cional.
6
Para el Tribunal Constitucional, la subsidariedad del recurso de ampa-
ro no es de mero carcter formal, sino contiene tambin una decisin
fundamental sobre la relacin de los tribunales ordinarios respecto del
Tribunal Constitucional. Segn la distribucin de competencias prevista
en la Ley Fundamental, la tarea de garantizar y asentar los derechos fun-
damentales se atribuye en primer lugar a los tribunales de primera instan-
cia. As se traduce la importancia que la Constitucin reconoce al Poder
Judicial para decidir sobre derechos fundamentales.
7
IV. LA DELIMITACIN DE LAS TAREAS RESPECTIVAS
DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DE LA JUSTICIA ORDINARIA
EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL
En el sistema de competencias as definido, el recurso de amparo contra
sentencias judiciales por violaciones del derecho constitucional en la apli-
cacin de leyes especficas constituye la va por excelencia para llevar a
cabo la constitucionalizacin de las distintas ramas del derecho ordinario
mediante sentencias de amparo del Tribunal Constitucional revisando los
pronunciamientos emanados de los rdenes jurisdiccionales ordinarios, in-
cluso de los tribunales administrativos, laborales y sociales. Ya en una fase
temprana de su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha percibido el
peligro que existe de convertirse por medio del recurso de amparo en una
instancia de superrevisin con respecto a los tribunales ordinarios que
decide de nuevo sobre la determinacin y valoracin de los hechos. En un
caso relativo a una pretendida violacin de la libertad personal durante el
proceso penal el Tribunal utiliz por primera vez la frmula de violacin
del derecho constitucional especfico para delimitar las tareas respecti-
vas del Tribunal Constitucional y de los tribunales ordinarios. La orga-
nizacin del procedimiento, la fijacin y valoracin de los hechos proba-
dos, la interpretacin de las leyes y su aplicacin al caso concreto son... en
principio cuestin exclusiva de los tribunales penales y el control posterior
por el Tribunal Constitucional Federal est excluido, a menos que haya si-
do lesionado el derecho constitucional especfico.
8
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 367
6
BVerfGE (sentencias del Tribunal Constitucional Federal) 49, 252 (259).
7
Idem.
8
Ibidem, 1, 418 (420).
Sin embargo, se dio un paso decisivo en direccin de una supervisin
reforzada de los tribunales ordinarios con respecto a la aplicacin del de-
recho constitucional en casos concretos con la doble cualificacin de los
derechos fundamentales en el famoso Caso Lth no slo como derechos
de libertad frente al Estado, sino tambin como decisiones objetivas de
valor o normas de principio, con validez por todos los mbitos del dere-
cho. En 1950, el presidente de un club de prensa privado de Hamburgo,
Erich Lth, incit al boicot de una pelcula en un discurso ante distribui-
dores y productores cinematogrficos, con el argumento que el director
de la pelcula haba rodado en la poca de Hitler la pelcula antisemita
Jud Sss (Dulce judo) y otras pelculas al servicio de la ideologa nacio-
nalsocialista. El productor de la pelcula contra la cual se dirigi el boi-
cot (y que por cierto no era en esta ocasin antijuda) present una ac-
cin por ilcito civil fundada en el artculo 826 del BGB. Lth recurri
ante el Tribunal Constitucional sosteniendo que el derecho constitucional
a la libertad de expresin debe tenerse en cuenta en la aplicacin de las
normas del Cdigo Civil relevantes en la materia y conducir a los tribu-
nales civiles a considerar legtimo su comportamiento.
En la motivacin de la sentencia, el Tribunal reconoci que los dere-
chos fundamentales se encuentran principalmemte destinados a asegurar
la esfera de libertad de los individuos frente a las intervenciones de los
poderes pblicos; pero, en su opinin, la funcin de los derechos funda-
mentales incoporados en la Ley Fundamental no se limita a esta protec-
cin del individuo frente al Estado. Segn el Tribunal, la Ley Fundamen-
tal ha establecido en su seccin de derechos fundamentales un orden
objetivo de valores con la consecuencia de intensificar el principio de la
obligatoriedad de los derechos fundamentales. Ese sistema de valores,
que encuentra su punto central en la dignidad y en la personalidad huma-
na que se despliega libremente dentro de la comunidad social, debe estar
vigente en su calidad de decisin fundamental del ordenamiento consti-
tucional en todos los sectores del derecho. La legislacin, la adminis-
tracin y la jurisdiccin deben recibir sus lineamientos e impulsos. En
particular, el juez ordinario ha de examinar si las disposiciones de dere-
cho ordinario que debe aplicar estn influidas por los derechos funda-
mentales en la forma expuesta.
Si no observa esa obligacin y no se da cuenta de la influencia de la
Constitucin sobre las normas legales aplicables, no slo acta contra el
derecho constitucional objetivo, sino que, en su calidad de magistrado,
RAINER GROTE 368
viola mediante su sentencia el derecho sujetivo del individuo titular del
derecho fundamental respectivo. En este contexto, el Tribunal Constitu-
cional tiene que verificar si el tribunal ordinario ha juzgado correctamen-
te la amplitud y la eficacia de los derechos fundamentales en el mbito
del derecho civil:
De aqu se deriva al mismo tiempo el lmite del control posterior: no es
competencia propia del Tribunal constitucional probar en toda su exten-
sin si las sentencias de los tribunales civiles contienen un error jurdico;
el Tribunal Constitucional tiene exclusivamente que juzgar el llamado
efecto de irradiacin de los derechos fundamentales en el derecho civil y
hacer valer tambin aqu el contenido axiolgico de los principios consti-
tucionales. El sentido de la institucin del recurso de amparo es que todos
los actos del Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial deben ser controlados
desde el punto de vista de su adecuacin a los derechos fundamentales (ar-
tculo 90 de la ley del Tribunal Constitucional Federal). Ni est el Tribunal
constitucional federal llamado a actuar como instancia de revisin o supe-
rrevisin respecto a los tribunales civiles, ni puede, exceptuado el control
general de tales decisiones, prescindir de conocer cuando aflore el desco-
nocimiento de normas y criterios fundamentales.
9
En una sentencia ulterior, el Tribunal Constitucional resumi su juris-
prudencia relativa a la delimitacin de las competencias respectivas de la
justicia constitucional y de la justicia ordinaria en las formulaciones si-
guientes:
Los tribunales tienen que tener en cuenta para la interpretacin y aplica-
cin del derecho ordinario... los criterios valorativos contenidos en los de-
rechos fundamentales. Si un Tribunal desconoce esos criterios estara vio-
lando el contenido normativo de los derechos fundamentales respectivos.
Su sentencia podr ser anulada por el Tribunal Constitucional Federal en
el marco de un recurso de amparo por inconstutucionalidad De otra par-
te, ni la importancia del recurso de amparo ni las funciones especiales del
Tribunal Constitucional justificaran una comprensiva revisin posterior
de las sentencias judiciales con el motivo que una decisin ilegal afectari
tambin los derechos fundamentales de la parte interesada. La organiza-
cin del procedimiento, la fijacin y valoracin de los hechos probados, la
interpretacin de las leyes y su aplicacin al caso concreto son... en princi-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 369
9
Ibidem, 7, 198 (119/120).
pio cuestin exclusiva de los tribunales penales y el control posterior por
el Tribunal Constitucional Federal est excluido, a menos que haya sido
lesionado el derecho constitucional especfico (vese BverfGE 1, 418
[420]). No se considera, por tanto, que se ha violado el derecho constitu-
cional especifco cuando una sentencia es objetivamente errnea desde el
punto de vista del derecho ordinario; el error debe recaer directamente en
el desconocimiento de los derechos fundamentales.
10
Pero como lo reconoce el mismo Tribunal Constitucional, los lmites a
la intervencin de la jurisdiccin constitucional definidos por la frmula
de derecho constitucional especfco son bastante flexibles:
Ciertamente, los lmites a la posibilidad de intervencin del Tribunal
Constitucional Federal no son siempre claramente demarcables. A la valo-
racin del juez le debe quedar un cierto espacio, que le permite tener en
cuenta las caractersticas especiales del caso individual. En general los
procesos de interpretacin y de aplicacin del derecho ordinario a los ele-
mentos especficos del caso concreto estn sustrados del control posterior
del Tribunal Constitucional Federal, siempre y cuando no se constaten
errores de interpretacin relacionados fundamentalmente con una percep-
cin incorrecta del significado de un derecho fundamental, especialmente
en lo que respecta a la extensin de su mbito de proteccin, y cuando su
significado material tambin sea de alguna importancia para el caso legal
concreto. No se admite la violacin de un derecho fundamental cuando la
aplicacin del derecho ordinario por el juez competente ha llevado a un re-
sultado cuya exactitud en trminos del derecho ordinario es discutible o
cuando la ponderacin de los intereses en conflicto llevada a cabo por el
juez con base en una llamada clusula general resulta cuestionable.
11
V. LA APLICACIN DE LAS FRMULAS DE DELIMITACIN
EN LA PRCTICA
En el nivel terico, la jurisprudencia antes referida del Tribunal Cons-
titucional Federal implica una distincin entre problemas de interpreta-
cin, de ponderacin y de situacin de hecho con respecto a delimitacin
de las competencias entre justicia constitucional y justicia ordinaria. As,
RAINER GROTE 370
10
Ibidem, 18, 85 (92); reproducida en Schwabe, J. et al., op. cit., nota 5.
11
Idem.
la determinacin de los hechos, al igual que la apreciacin de las prue-
bas, pertenecen al mbito de competencia autnomo de los tribunales or-
dinarios, ya que stos son, para tal efecto, estructuralmente ms aptos
que el Tribunal Constitucional Federal, debido a su mayor proximidad al
asunto, a las experiencias obtenidas de un nmero mayor de casos rele-
vantes y en virtud del dilogo crtico, mediante el cual su jurisprudencia
se encuentra permanentemente vinculada con la de otros tribunales ordi-
narios.
En la prctica, sin embargo, la distincin resulta mucho ms difcil.
12
El Tribunal Constitucional Federal ha aplicado la frmula de violacin
de derecho constitucional especfico de una manera muy flexible, va-
riando la intensidad de su control segn el mbito concreto de su inter-
vencin. Hay algunos mbitos en que el Tribunal Constitucional sujeta la
fijacin de los hechos y la valoracin de los mismos hecha por los tribu-
nales ordinarios a un control muy estricto, por ejemplo en materia de li-
bertad de expresin. Por ejemplo, en la sentencia conocida como los
soldados son asesinos el Tribunal se aplic a un examen muy detallado
de la valorizacin de los hechos llevada a cabo por los tribunales pena-
les. La sentencia se refera a la cuestin de si, y en qu condiciones, la
expresin los soldados son asesinos constituye una calumnia punible o
goza de la proteccin de la libertad de opinin. En relacin con la cues-
tin de la intensidad de su control, el Tribunal enfatiz que la comproba-
cin de si realmente se produjo una expresin como la controvertida, de
cules fueron las palabras exactas que se utilizaron, de quin provino y
bajo qu circunstancias se hizo, son asunto del tribunal ordinario, ya que
estas constataciones se apoyan en la singularidad de la impresin de con-
junto de la audiencia oral ante el tribunal ordinario.
Por otro lado, el sentido de una manifestacin no est determinado ex-
haustivamente por su texto; una expresin puede ser entendida de diver-
sas maneras, segn el contexto particular de la comunicacin. As, el
sentido puede variar dependiendo de si la oracin los soldados son ase-
sinos es el contenido de una calcomana en un automvil o de una carta
de los lectores o si es expresada mediante una pancarta frente a un cuar-
tel del Ejrcito Federal. La decisin de si dicha manifestacin debe ser
entendida como afectacin del honor depende, por tanto, no slo de una
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 371
12
Por lo seguiente, vase Starck, C., Jurisdiccin constitucional y tribunales ordina-
rios, Revista Espaola de Derecho Constitucional, 18, 1998, pp. 19 y ss.
interpretacin previa del sentido de la expresin. Los errores en la inter-
pretacin del sentido, desde este punto de vista, pueden tener por conse-
cuencia una indebida limitacin del derecho fundamental de la libertad
de opinin. Esto resulta vlido tambin en el caso de que, tratndose de
una expresin multvoca, el tribunal penal haya partido de una interpreta-
cin que conduce a la aplicacin de la pena, sin haber excluido primero
otras posibilidades de interpretacin mediante razones convincentes. Por
consiguiente, el Tribunal Constitucional Federal realiza un control estric-
to del significado, pues de otro modo no le pareci suficientemente ga-
rantizada la proteccin de la libertad de opinin. Con respecto a la frase
soldados son asesinos llega a la conclusin que los tribunales ordina-
rios no haban dado consideracin suficiente a interpretaciones alternati-
vas de la declaracin impugnada que no hubieran justificado una conde-
na penal.
13
En otra sentencia, el Tribunal enfatiz que el alance del control lleva-
do a cabo en el marco del recurso de amparo contra sentencias judiciales
depende tambin del impacto de la sentencia sobre la realizacin del de-
recho fundamental afectado, sobre todo en materia penal. Cuanto ms in-
tensiva sea la intervencin en la libertad personal, tanto ms estrictos se-
rn los requisitos para establecer los fundamentos de esta intervencin y
tanto ms amplias las posibilidades de revisin por parte del Tribunal
Constitucional Federal.
14
Sin embargo, el control intensivo de la fijacin de los hechos por parte
del Tribunal Constitucional no se limita al proceso penal y la libertad de
expresin. Otro ejemplo es el derecho de asilo. Aqu el Tribunal afirma
que al contrario de lo que ocurre en el efecto de irradiacin de los dere-
chos fundamentales sobre el derecho ordinario, el control constitucional
no puede limitarse a la cuestin si la interpretacin y aplicacin de la ley
del procedimiento de asilo se basan en una consideracin incorrecta del
significado de este derecho fundamental. La titularidad del derecho de
asilo depende directamente de la interpretacin del concepto contenido
en la descripcin del supuesto hecho de perseguido por razones polti-
cas, que los tribunales ordinarios deben comprender y adecuar confor-
me a los hechos del caso concreto. Pese al reconocimiento formal de un
RAINER GROTE 372
13
BVerfGE 93, 266 (Soldaten sind Mrder), reproducida en Schwabe, J. et al., op.
cit., nota 5, pp. 148-155.
14
Ibidem, 43, 130, Schwabe, op. cit., nota 5, p. 7.
cierto marco de valoracin de los tribunales administrativos en la con-
sideracin de los hechos probados y en la aplicacin del derecho, puesto
que en la consideracin de los elementos del supuesto de hecho del dere-
cho de asilo son necesarios, en no raras ocasiones, pronsticos sobre el
desarrollo previsible de las relaciones dadas, el Tribunal Constitucional
se reserva, por medio de la imprecisin del atributo cierto, una intromi-
sin casi ilimitada en las decisiones de los tribunales administrativos so-
bre el derecho de asilo.
15
VI. LA DISCUSIN SOBRE LOS LMITES DE LA ACCIN DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL FRENTE A LA JUSTICIA ORDINARIA
Las intervenciones del Tribunal Constitucional en la interpretacin y
aplicacin del derecho ordinario han provocado varias crticas por parte
de la doctrina y tambin, de vez en cuando, de los tribunales ordinarios.
Esta crticas se dirigen contra la manera extensiva y imprevisible en que
el Tribunal Constitucional utiliza la frmula de violacin de derecho
constitucional especfico para extender su control a todos los aspectos
de la actividad jurisdiccional de los tribunales ordinarios, y en particular
su pretensin de controlar plenamente la fijacin de los hechos en los ca-
sos de inmisin grave especialmente necesitados de proteccin o de la
peculiaridad del respectivo derecho fundamental. Se dice esencialmente
que al Tribunal le faltan los instrumentos para la fijacin del supuesto de
hecho, le falta principalmente la experiencia de los tribunales competen-
tes en la aplicacin de las leyes especiales de cada materia, que tienen re-
laciones recprocas entre s, como, por ejemplo, el derecho civil con el
derecho procesal. Las interdependencias dogmticas y la practicabilidad
del derecho ordinario no son tenidas en cuenta con frecuencia. Cuanto
ms se enreda el Tribunal constitucional en el control de tales cuestiones
puntuales, cuanto ms entra en los detalles de la determinacin del su-
puesto de hecho, cuanto ms busca la adecuacin al caso concreto y
cuanto ms controla la interpretacin de la ley, tanto ms adolecen sus
decisiones de errores.
Entre las propuestas para una delimitacin ms clara de las competen-
cias respectivas de la justicia constitucional y la justicia ordinaria desta-
can aquellas que se basan sobre las funciones y experiencias especficas
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 373
15
Ibidem, 76, 143; 83, 216.
de las diferentes jurisdicciones. Ordinariamente, el Tribunal Constitucio-
nal no cuenta con los medios para investigar los hechos y una experien-
cia dogmtica profundizada con respecto a la aplicacin de leyes espec-
ficas sobre la base del conocimiento de una pluralidad de casos
anteriores. Por ello, slo puede examinarse a travs del control constitu-
cional de la aplicacin de la ley por los tribunales ordinarios en el proce-
dimiento del recurso de amparo constitucional contra sentencias si la in-
vestigacin de los hechos es arbitraria, es decir, si a la vista del derecho
fundamental aplicable, los hechos han sido determinados de modo com-
pletamente errneo y, por segundo, si el resultado de la aplicacin de la
ley, generalizado como norma, sobre un supuesto de hecho determinado
libre de arbitrariedad fuera inconstitucional. Mediante la primera frmula
se garantiza que el caso concreto sobre el cual se aplica el derecho no ha
sido admitido o fijado de modo arbitrario. La fijacin de los hechos pro-
bados entre la multitud de hechos acaecidos es el resultado de la selec-
cin efectuada en funcin del derecho fundamental aplicable. La segunda
frmula asegura que el Tribunal Constitucional no se ocupa del caso
concreto en cuanto tal, sino que slo lo emplea para ejercer un quasi con-
trol de las normas. Desde el punto de vista de los tribunales ordinarios, la
segunda frmula significa que stos pueden interpretar y aplicar con ca-
rcter definitivo y vinculante el derecho ordinario, en la medida en que
ste, en cuanto norma general o en cuanto resultado interpretativo sus-
ceptible de generalizacin, no lesione la Constitucin. Desde el punto de
vista del Tribunal Constitucional significa que puede emplear su expe-
riencia en el mbito del control de las normas, as como evitar la jurisdic-
cin de equidad. Slo cuando el recurso de amparo es quasi un control
de normas, puede desplegar la decisin del Tribunal Constitucional Fe-
deral, fuerza vinculante ms all del caso concreto.
16
Segn sus defensores, estas nuevas frmulas producirn a la larga una
considerable descarga de recursos de amparo para el Tribunal Constitu-
cional, pues resultarn ms claros los criterios sobre el xito de un recur-
so de amparo. Sin embargo, hasta ahora, estas propuestas no han encon-
trado una adherencia unnime en la doctrina; es poco probable que
sirvan de base para una reorientacin fundamental de la jurisprudencia
constitucional en el futuro inmediato.
RAINER GROTE 374
16
Starck, C., Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichte, Juristenzeitung, 51,
1996, pp. 1033-1042; Schumann, E., Verfassungs- und Menschenrechtsbeschwerde ge-
gen richterliche Entscheidungen, 1963, pp. 206 y ss.
VII. VINCULATORIEDAD DE LOS FALLOS CONSTITUCIONALES
SOBRE RECURSOS DE AMPARO CONTRA SENTENCIAS
Las decisiones judiciales, que ordinariamente juzgan sobre casos con-
cretos, no tienen en Alemania fuerza jurdica vinculante ms all del ca-
so concreto. Las decisiones de los tribunales de revisin despliegan, sin
embargo, un efecto prctico vinculante por encima de su fuerza jurdica.
Este efecto es una consecuencia directa de la funcin particular de los tri-
bunales de revisin dentro del sistema jurdico que no se agota en la de-
terminacin de casos concretos, sino tambin incluye la elaboracin de
criterios generales que pueden servir de orientacin para los tribunales
inferiores en la decisin de casos futuros.
En este sistema, el Tribunal Constitucional ocupa una posicin muy es-
pecial. El artculo 31, pargrafo 1, de la Ley Orgnica sobre el Tribunal
Constitucional ordena, en contra de la tradicin jurdica alemana, que las
decisiones del Tribunal Constitucional vinculan a los rganos constitucio-
nales, as como a todos los tribunales y autoridades pblicas. El carcter
vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional constituye la ex-
presin procesal de la supremaca de la Constitucin en el ordenamiento
jurdico. Segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sus decisio-
nes despliegan, a tenor del artculo 31, pargrafo 1, de la Ley Orgnica so-
bre el Tribunal Constitucional un efecto vinculante ms all del caso con-
creto, en la medida en que los principios resultantes de los argumentos de
derecho de la decisin deban ser observados en la interpretacin de la
Constitucin por los tribunales en todos los casos futuros.
17
Parte de los autores encuentran necesaria la extensin de la fuerza vin-
culante de las razones fundamentales ms all de su tenor literal, porque
el tenor literal con frecuencia no es comprensible desde s mismo. Pero
otros temen que la incorporacin de las razones principales conduzca a
una quasi legislacin constitucional por parte del Tribunal Constitucio-
nal Federal.
VIII. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL O CORTE SUPREMA
CON JURISDICCIN CONSTITUCIONAL?
Los problemas de coordinacin en las relaciones entre justicia consti-
tucional y justicia ordinaria analizados antes no implican necesariamente
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 375
17
BVerfGE 40, 88 (93).
una preferencia para uno o otro modelo de organizacin de la jurisdic-
cin constitucional. Se plantean en cada sistema que intenta dar eficacia
al principio de supremaca de la Constitucin. De ah deriva la necesidad
de subordinacin de los tribunales ordinarios a la jurisdiccin constitu-
cional en todas cuestiones directamente relacionadas a la interpretacin y
aplicacin de la Constitucin. Por otro lado, el sistema jurdico no puede
funcionar sin la experiencia y los conocimientos de los tribunales ordina-
rios en el desarrollo de las distintas ramas del derecho. Por este motivo,
la justicia constitucional debe acordar un espacio bastante largo a los tri-
bunales ordinarios en la investigacin de los hechos, la valorizacin de
las pruebas y la determinacin de los conceptos especficos de las leyes
aplicables a los casos concretos. Resulta del anlisis del caso alemn que
la delimitacin de la intervencin de la justicia constitucional en las acti-
vidades jurisdiccionales de los tribunales ordinarios no puede efectuarse
con base en una frmula abstracta, sino de una reflexin profundizada
sobre las fortalezas y debilidades respectivas de cada jurisdiccin y de un
mximum de cooperacin entre las jurisdicciones ordinarias y la jurisdic-
cin constitucional en el desarrollo de los preceptos del derecho ordina-
rio dentro del marco establecido por la Constitucin.
En el caso alemn, la creacin de una jurisdiccin constitucional espe-
cializada y separada corresponde al alto nivel de diferenciacin del orden
jurdico en general que, aparte de la jurisdiccin constitucional, conoce
cinco ramas de jurisdiccin especializadas. Sin embargo, la existencia de
un rgano de control constitucional autnomo refleja de manera particu-
larmente adecuada el principio de supremaca de la Constitucin que im-
plica en el nivel institucional una jerarqua entre tribunal constitucional y
tribunales ordinarios en todas las materias relativas a la interpretacin
constitucional. La integracin de la jurisdiccin constitucional en la Corte
Suprema a travs de una Sala Constitucional que est funcionando al lado
de otras salas especializadas tiende a oscurecer esta relacin jerrquica.
Adems, la jurisdiccin constitucional tiene un carcter muy especial co-
mo intrprete principal y autoritativo del consenso bsico de la comuni-
dad poltica exprimida y codificada en la ley suprema, y como media-
dor entre lo poltico y lo jurdico (vese captulo III). Su rol es menos
tcnico que el de los tribunales ordinarios; esta posicin especial den-
tro del sistema poltico-jurdico tiene repercusiones de largo alcance en
las competencias del rgano constitucional, en su derecho procesal, pero
tambin en la seleccin de los jueces constitucionales que debe confor-
RAINER GROTE 376
marse a requisitos ms elevados de legitimacin democrtica que la de
los jueces ordinarios. En vista de la posicin y de las funciones especia-
les de la jurisdiccin constitucional, un estatuto especial como rgano es-
pecial independiente de los dems poderes del Poder Judicial parece pre-
ferible.
La Corte Suprema de los Estados Unidos no constituye un modelo al-
ternativo en este respecto. Por primero, el principio de supremaca de la
Constitucin no figura de manera expresa en la Constitucin estadouni-
dense, a diferencia de la mayora de las Constituciones modernas. Por se-
gundo, la Corte Suprema norteamericana no est dividida en salas espe-
ciales; todos los jueces conocen de todos los asuntos. Y por tercero, la
Corte Suprema se ha convertido en las ltimas dcadas, por medio del
uso que hace de su poder discrecional en la aceptacin de casos (writ of
certiorari), en un tribunal constitucional de hecho.
Esto no quiere decir que un rgano de control constitucional que for-
ma parte de la Corte Suprema de Justicia no puede funcionar de manera
efectiva como guardin independiente de la Constitucin. El xito incon-
trovertible que ha conocido la Sala Constitucional de la Corte Suprema
costarricense en las dos primeras dcadas de su existencia es prueba con-
tundente del contrario. Este ejemplo demuestra tambin que el funciona-
miento eficaz de un tribunal constitucional no depende slo de la regula-
cin constitucional y jurdica de su estatuto y de sus competencias, sino
tambin de la cultura jurdica y poltica general de que forma parte. Des-
de la perspectiva de derecho comparado, sin embargo, la institucin de
Sala Constitucional como parte integrante de la Corte Suprema de Justi-
cia parece corresponder a una etapa de transicin desde el Estado prede-
mocrtico hacia el Estado constitucional. Los Estados constitucionales
consolidados, por otra parte, prefieren ordinariamente la creacin de una
jurisdiccin constitucional distinta e independiente.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 377

JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y AMPARO
EN PARAGUAY
Jorge SILVERO SALGUEIRO
*
SUMARIO: I. Introduccin. II. La Constitucin como basamen-
to de la justicia constitucional. III. Las garantas constitucio-
nales de acceso a la justicia. IV. El juicio de amparo constitu-
cional. V. Consideraciones finales.
I. INTRODUCCIN
Cuando el colega y amigo doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor me invit
a participar en el libro homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, vino a
mi recuerdo la siguiente relacin de ideas entre el pensamiento del maes-
tro iberoamericano de los comparatistas del derecho constitucional y la
historia constitucional del Paraguay.
En 1965 Hctor Fix-Zamudio, en una conferencia impartida en la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico con
motivo del vigsimo quinto aniversario de la fundacin del Instituto de
Derecho Comparado, hoy Instituto de Investigaciones Jurdicas, seal
que despus de la Segunda Guerra Mundial se advierte un nuevo espri-
tu constitucional, que se caracteriza por una expansin incontenible de
los derechos sociales y la consolidacin definitiva de la justicia constitu-
cional.
1
Esta evolucin del constitucionalismo en el mundo occidental Fix-Za-
mudio la ubicaba en la lnea trazada por Boris Mirkine Guetzevich, quien
379
*
Profesor de Derecho constitucional, Facultad de Ciencias Jurdicas, Universidad
Catlica de Paraguay; investigador visitante en el Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la UNAM.
1
Fix-Zamudio, Hctor, Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional
1940-1965, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1968, p. 11.
denomin a las transformaciones sucedidas luego de la primera posgue-
rra de racionalizacin del poder.
2
Fix-Zamudio explicaba que dicha ra-
cionalizacin era una concepcin esencialmente lgica del derecho cons-
titucional, y que posteriormente segn sus palabras,
Se ha venido abriendo paso una fuerte corriente axiolgica del Estado y
del derecho, que podemos calificar como justificacin del poder, expre-
sin grfica que nos sirve para describir las transformaciones del derecho
pblico de nuestros das, de acuerdo con los cuales, los rganos del poder
no slo deben proceder racionalmente, es decir, con criterio puramente l-
gico, sino de acuerdo con las exigencias supremas de la justicia.
Segn Fix-Zamudio, la justicia constitucional deba conformar un de-
recho protector de carcter comunitario, y ello fundamentalmente a tra-
vs del recurso, accin o juicio de amparo, que es el instrumento protec-
tor de los derechos fundamentales que resulta ms adecuado por su
tradicin, amplitud y eficacia y que se va imponiendo rpidamente en las
legislaciones latinoamericanas.
3
Dos aos despus de pronunciadas dichas palabras, la Repblica del
Paraguay adopt en 1967 una nueva Constitucin, que consagr por pri-
mera vez en su historia jurdica la figura del amparo y estableci expre-
samente un sistema concentrado de justicia constitucional.
4
Valgan estas ideas centrales del ilustre investigador don Hctor
Fix-Zamudio y su comprobacin histrica en un ordenamiento constitu-
cional concreto para rendirle homenaje por sus magnficos estudios de
comparacin constitucional que desde hace ms de cinco dcadas vienen
trazando las tendencias del constitucionalismo iberoamericano.
Si luego la Constitucin de 1967 fracas en su intento de constitucio-
nalizar el poder y establecer lmites a la arbitrariedad es porque el pas
careca de un rgimen poltico democrtico y, la justicia constitucional
por s sola no puede crear la democracia.
5
JORGE SILVERO SALGUEIRO 380
2
Acerca de dicho concepto, vase Mirkine-Guetzevich, Boris, Modernas tendencias
del derecho constitucional, Madrid, 1934, pp. 1-44.
3
Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., nota 1, p. 156.
4
El maestro Fix-Zamudio tom nota de la reforma constitucional de 1967 y en la
publicacin de su conferencia efectuada en 1968 la incorpor como addenda. Vase,
Hctor Fix Zamudio, op. cit., nota 1, p. 167.
5
Fix-Zamudio, Hctor, Justicia constitucional y rgimen democrtico, en Garca
Laguardia, Jorge Mario (comp.), Partidos polticos y democracia en Iberoamrica, II
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, 1980, p. 90.
Luego de derrocado el rgimen autoritario del general Alfredo Stroess-
ner en 1989, el pas se embarc en un proceso de transicin poltica a la
democracia. En este contexto, se elabor en 1992 una nueva Constitucin
que introdujo una Sala Constitucional en la Corte Suprema de Justicia, a
fin de consagrar una jurisdiccin especializada en la defensa de la Cons-
titucin.
6
A partir de ah, el Paraguay evolucion de manera fundacional hacia
el tipo de Estado constitucional democrtico, aunque una buena parte de
su bagaje democrtico se remonta a su primer orden constitucional origi-
nado con la Constitucin de 1870, que rigi durante casi 70 aos, el ma-
yor tiempo de vigencia entre las cuatro Constituciones que tuvo el pas.
7
II. LA CONSTITUCIN COMO BASAMENTO DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
La justicia constitucional es justicia basada en la Constitucin. En las
primeras dcadas del Paraguay como Estado independiente no hubo jus-
ticia constitucional porque no se haba fundado un Estado constitucional.
La Repblica del Paraguay, sucesora de la Provincia del Paraguay, emer-
gi como un Estado soberano con la revolucin de mayo de 1811. En los
inicios, se adoptaron formas republicanas de gobierno, de estirpe institucio-
nal romano,
8
que en la prctica tendieron a gobiernos unipersonales autorita-
rios. En materia de rgimen jurdico sigui subsistiendo el espaol colonial
compuesto por las leyes de Castilla, las Partidas y las de Toro, que resulta-
ban anacrnicas para los nuevos tiempos polticos.
9
Entre 1811 y 1870 no
existi en Paraguay una administracin de justicia organizada en trminos
de un poder del Estado, y menos an se puede hablar en dicha poca de un
control de constitucionalidad. Al decir de Manuel Domnguez:
10
El doctor
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 381
Al respecto, vase Silvero Salgueiro, Jorge, La Constitucin de la Repblica del
Paraguay del 20 de junio de 1992, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 92,
1998, pp. 503-536; id., Die Verfassung del Republik Paraguay, Jahrbuch des ffentli-
chen Rechts der Gegentwart, Bd. 46, 1998, p. 602.
7
Las Constituciones paraguayas son de 1870, 1940, 1967 y la actual de 1992.
8
Catalano, Pierangelo, Modelo institucional romano e independencia: Repblica
del Paraguay 1813-1870, Asuncin, 1986.
9
Soler, Juan Jos, Introduccin al derecho paraguayo, Madrid, 1954, p. 283.
10
Domnguez Manuel, La Constitucin del Paraguay, Asuncin, 1912, t. III, p. 47.
Francia
11
no poda dictar leyes inconstitucionales porque no haba Constitu-
cin. Y tan grande era el poder que la Constitucin de 1844
12
daba al Poder
Ejecutivo que difcilmente poda el presidente incurrir en actos inconstitu-
cionales.
13
Tras una guerra devastadora entre 1865 y 1870 contra la Triple Alian-
za conformada por Brasil, Argentina y Uruguay, el Paraguay inici su
etapa constitucional dndose una Constitucin liberal que entr a regir el
25 de noviembre de 1870. El profesor de derecho constitucional, Flix
Paiva, expuso de forma brillante la evolucin y caractersticas de la justi-
cia constitucional en el contexto del propio desarrollo del Estado para-
guayo. Al inicio de su obra, La independencia del Poder Judicial, expre-
s los motivos de la misma:
Corra a su trmino el ao 1914 y con l se aproximaba la fecha en que era
usual que cesara, desde la era constitucional, todo el personal de la admi-
nistracin de justicia, cuya renovacin regular se haca de cuatro en cuatro
aos, al inaugurarse cada nuevo periodo presidencial. Me refiero a la fe-
cha del 25 de noviembre prximo pasado. Con motivo de este cambio pr-
ximo a efectuarse, convers con el seor presidente de la Repblica sobre
la reorganizacin general de la magistratura, y le expuse cules eran mis
vistas al respecto.
14
Dejemos que estas reflexiones fluyan nuevamente tras casi 100 aos
de haberlas formulado, no slo por su alto valor histrico, sino tambin
por la actualidad y vigencia de las mismas en gran parte.
JORGE SILVERO SALGUEIRO 382
11
Sobre la organizacin de la justicia durante el periodo 1814-1840 gobernado por el
doctor Jos Gaspar Rodrguez de Francia vase Rodrguez-Alcal, Guido, Justicia penal
de Francia, Asuncin, 1997.
12
En realidad no se trata de una Constitucin. El nombre original era Ley que Esta-
blece la Administracin Poltica de la Repblica del Paraguay, y dems que en Ella se
Contiene.
13
A esta opinin se adhiri Flix Paiva expresando de igual forma: En tiempos del
doctor Francia no era posible dictar leyes inconstitucionales dado que no haba Constitu-
cin. Y la de 1844 sancionada por un Congreso no investido de facultades especiales y
extraordinarias, otro Congreso posterior idntico podra haberla alterado o derogado. El
Poder Ejecutivo, por lo dems, tena un poder tan amplio, tan omnmodo segn dicha
Constitucin que difcilmente podra incurrir en actos inconstitucionales. Paiva, Flix,
Estudios de la Constitucin paraguaya, Asuncin, 1926, t. I, p. 192.
14
Paiva, Flix, La independencia del Poder Judicial, Asuncin, 1915, p. V.
Hoy como ayer, la justicia constitucional si bien est en una estrecha
relacin con el proceso poltico requiere, sin embargo, ser construida
normativamente, vale decir, asegurar en la norma constitucional las mo-
dalidades principales para su funcionamiento y existencia. Slo as podr
estar en condiciones de interactuar con los otros poderes del Estado y ser
suficiente garanta para los ciudadanos. El profesor Paiva manifestaba:
La Convencin Constituyente [de 1870] ech de que la reorganizacin del
pas sera difcil, sino imposible, si entre los grandes propsitos de la carta
fundamental, llamada a modelar la nueva sociedad poltica, no se incluye-
ra la creacin de la justicia y su consiguiente garanta, ya que en los reg-
menes anteriores se la haba tanto descuidado, por no decir enteramente
desconocido u olvidado.
15
La Convencin Nacional Constituyente de 1870, rgano que elabor
la ley fundamental, cumpli con el propsito de erigir un rgano de justi-
cia como poder del Estado. ste es el origen constitucional del actual Po-
der Judicial paraguayo. Antes de esto, la justicia era de tipo colonial, sin
garanta de derechos y sujeto institucionalmente a la autoridad de turno.
Como la justicia podra resultar ilusoria sin un rgano eficaz correspon-
diente, se consign la existencia de un Poder Judicial en condiciones ta-
les de poderla realizar, sin los vicios inherentes a la intromisin indebida
de los otros poderes.
16
En efecto, La Constitucin de 1870 dedic el ca-
pitulo XIV (artculos 110-121) al Poder Judicial y sus atribuciones y
en otras partes se refiri al mismo como poder del Estado (por ejemplo,
artculos 17 y 103). La independencia del Poder Judicial es una garanta
constitucional, y la hemos adaptado a nuestro rgimen poltico, como un
corolario de la divisin y equilibrio de los tres poderes consagrados por
la Constitucin federal americana, que nos sirvi de fuente de inspira-
cin y modelo.
17
La garanta de existencia de la justicia constitucional est dada por el
principio de supremaca constitucional y, la consiguiente indisponibili-
dad de lo dispuesto en la norma constitucional por parte del legislador.
Cualquiera ley que llegare a dictarse violando dichos marcos constitu-
cionales, tendr que ser nula y de ningn valor. Y esto deber ocurrir
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 383
15
Ibidem, p. 59.
16
Ibidem, p. 60.
17
Ibidem, p. 61.
porque ninguna ley ordinaria u orgnica, podra ser superior a la ley de
las leyes, a la ley suprema de la nacin.
18
La justicia constitucional requiere de un rgano ejecutor de bases ins-
titucionales slidas capaz de interactuar vlidamente con los otros rga-
nos de poder.
El pensamiento de la Convencin del 70, condensado en reglas generales
de la ley fundamental, ha sido crear un Departamento Judicial con igual
gerarqua e independencia como poder que las atribuidas a los otros dos
departamentos coexistentes. Este es el espritu constitucional, y cualquiera
interpretacin contraria, no cabe duda, desnaturalizara el principio del
equilibrio de los tres poderes que informa nuestra organizacin poltica.
19
As, la instauracin del Superior Tribunal de Justicia como la ms alta
cmara de justicia no puede ser suprimida o absorbida por cualquiera de
los otros poderes. Su existencia est garantizada por la misma ley funda-
mental.
20
Entonces, el Poder Judicial cuenta desde la Constitucin de 1870 con
una esfera propia para ejercer sus funciones de administrar justicia. A es-
te conjunto de facultades se le denomina jurisdiccin que tiene su ori-
gen en la soberana nacional, nica que puede conferir imperio, autoridad
o potestad.
21
Esta jurisdiccin judicial est a disposicin de garantizar
los derechos y libertades de las personas. Su
... fin propio y caracterstico es reparar toda violacin de derecho cual-
quiera que sea su naturaleza y origen, y por esto el principio de que a todo
ciudadano que invoca un derecho se le debe conceder una accin y que los
ingleses expresan en el aforismo jurdico where there is a wrong there is a
remedy, es una de las condiciones fundamentales de un Estado social re-
gular y la base misma en que descansa la justicia.
22
En tanto el Poder Judicial cuente con esta funcin privativa de resolver
las contiendas de derecho, ya emanen del desconocimiento de un derecho
dudoso, ya de la negacin intencional de un derecho cierto entonces es
JORGE SILVERO SALGUEIRO 384
18
Ibidem, p. 67.
19
Ibidem, p. 64.
20
Ibidem, p. 65.
21
Ibidem, p. 118.
22
Ibidem, p. 119.
que se marca un momento de la evolucin de la vida jurdica.
23
En
aos posteriores a la Constitucin de 1870 se asent esta idea de que los
jueces estaban sometidos a su jurisdiccin y deban impartir justicia en
virtud de una norma legal privilegiando la aplicacin de la Constitucin.
Concretamente, el artculo 60 del Cdigo de Procedimientos en Materia
Civil y Comercial promulgado el 21 de noviembre de 1883 estableca:
El Juez debe siempre resolver segn la Ley. Nunca le es permitido juz-
gar el valor intrnseco de la equidad de la ley. La primera Ley que debe
observar y aplicar es la Constitucin de la nacin.
24
Ahora bien, a nivel constitucional la jurisdiccin no est fijada ms
que de un modo general, siendo las leyes orgnicas las encargadas de re-
glamentar y especificar los distintos casos que ms usualmente ocurren
en la prctica o sea en la vida real. Ni siquiera el organismo de creacin
constitucional tiene todas sus atribuciones perfectamente definidas.
25
Con respecto a las potestades del Superior Tribunal de Justicia Paiva
las analiz definiendo sus diversos roles institucionales. El Superior Tribu-
nal asuma sus tareas en grado de revisin y en ese sentido era un Tribunal
de Apelacin en ltima instancia, cuyas resoluciones no admitan recurso
alguno. La revisin puede dar lugar a la reforma simplemente o a la nu-
lidad de dichas resoluciones. En este ltimo caso, en cierto modo, se
equipara al [un] Tribunal de Casacin.
26
Como Alta Cmara de Justi-
cia... ejercita atribuciones originarias... [como ser]... entender en las que-
jas por retardo de justicia y en los recursos de habeas corpus... la ms
preciosa garanta de la libertad individual.
27
Asimismo, el Superior Tribunal de Justicia ejerca de rbitro en vir-
tud de lo dispuesto en el artculo 116 de la Constitucin de 1870 al otor-
grsele la facultad de conocer de las competencias de jurisdiccin ocu-
rridas entre los jueces inferiores y entre stos y los funcionarios del
Poder Ejecutivo. Segn Paiva, las dificultades que surgen entre la auto-
ridad administrativa y la judicial son casos que conforman un acto de
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 385
23
Idem.
24
Dicho Cdigo de Procedimientos estuvo en vigencia durante ms de cien aos,
siendo reemplazado por el Cdigo Procesal Civil, Ley nm. 1.337 del 4 de noviembre de
1988, que en su artculo 838 dispuso: Dergase el Cdigo de procedimientos en materia
civil y comercial promulgado por Ley del 21 de noviembre de 1883.
25
Paiva, Flix, op. cit., nota 14, p. 139.
26
Ibidem, p. 140.
27
Idem.
aplicacin concreta de la ley a contienda de partes en tal sentido no
puede ponerse en tela de juicio la naturaleza judicial de la decisin de la
competencia, ni que tal decisin deba encomendarse a la magistratura que
de ordinario juzga. Por esta razn, entre otras, esa potestad se declara de
la competencia exclusiva del Superior Tribunal de Justicia.
28
Otra atribucin constitucional de suma importancia del Superior Tri-
bunal de Justicia fue la de superintendencia.
El ejercicio de esta facultad comprende dictar su reglamento interno
concede o deniega permiso para dejar de asistir a sus despachos a los fun-
cionarios de la administracin de justicia... dicta las acordadas necesarias
para ordenada tramitacin de los juicios... impone penas de multa o aper-
cibimientos a los funcionarios y empleados... completa esta facultad de su-
perintendencia la de nombrar y remover a los empleados inferiores, tratan-
do de obtener la ms absoluta independencia. Si fuese el Poder Ejecutivo
el que usara de esa atribucin, podra llegar a rodear los miembros de la
judicatura de enemigos personales o polticos que imposibilitaran su regu-
lar desenvolvimiento.
29
Adems, el doctor Paiva propona que la magistratura temporal sea
sustituida por la de por vida. Y es que esta ltima est menos expuesta a
las miras arbitrarias o polticas de los poderes generadores, ofrece ms
garanta de independencia para los jueces. La adopcin de la inamovili-
dad, es, pues, una reforma que no puede ser indiferente a nuestra vida
institucional.
30
Con respecto al rgano que declara la inconstitucionalidad, Paiva ra-
zonaba de la siguiente forma:
La primera ley que debe ser observada y aplicada es la Constitucin, que
prela sobre cualquier otra. Y de aqu puede surgir la interesante cuestin
relativa a la inconstitucionalidad de las leyes del Congreso y si el Poder
Judicial puede declararla. La Constitucin no lo dice expresamente, como
lo establecen otras Constituciones, pero por implicancia de sus disposicio-
nes concordantes esa potestad no se le puede negar, ya que ella no es atri-
buida a ningn otro poder.
31
JORGE SILVERO SALGUEIRO 386
28
Ibidem, p. 144.
29
Ibidem, p. 146.
30
Ibidem, p. 154.
31
Ibidem, p. 131.
Y agregaba que: es el nico poder competente para hacer una decla-
racin semejante, como que es su atribucin privativa interpretar y apli-
car las leyes en cada caso.
32
Con relacin al procedimiento para la declaracin de inconstituciona-
lidad, Paiva reiteraba que tampoco estaba previsto en la Constitucin de
1870 y en su defecto citaba a Ley Orgnica de los Tribunales promulga-
da el 6 de octubre de 1898, que entr en vigencia al ao siguiente, que en
su artculo 64 dispona: habr recurso de apelacin de los fallos de las
Cmaras aunque fuesen confirmatorios, en los casos en que se ponga en
tela de juicio la validez de un tratado o ley del Congreso y que se impug-
nen como inconstitucionales.
De esta prescripcin enseaba Paiva se deduce que la inconstituciona-
lidad de una ley o la nulidad de un decreto del Ejecutivo, deber promover-
se en forma de accin ordinaria u excepcin ante los jueces de 1ra. Instan-
cia, y al Superior Tribunal no le compete pronunciarse sobre ella ms que
por la va de recurso. Esta potestad, sin duda alguna, es la ms importante y
la que hace resaltar ms la personera del Poder Judicial como entidad pol-
tica; porque mediante su ejercicio puede neutralizar la absorcin de los otros
dos poderes, obligar a estos a que no se extralimiten en el uso de sus atribu-
ciones y mantenerlos, por ltimo, dentro del deseable equilibrio que exige el
dinamismo armnico del Estado Por eso, la facultad suprema de declarar
la inconstitucionalidad de las leyes o la nulidad de los efectos de ellas, es un
freno regulador que garante y asegura el funcionamiento normal del meca-
nismo gubernamental Ello no puede crear conflicto con el Congreso, por-
que las declaraciones judiciales no resuelven ms que los casos concretos
reclamados por las partes. Los efectos de estas sentencias no afectan a la ley
en abstracto, sino para los casos juzgados. Su autoridad moral, sin embargo,
es inmensa. La opinin pblica, fundada en ella, puede conmover la subsis-
tencia de la ley. El Congreso o el Poder Ejecutivo, no de otra suerte, se ver
obligado a amoldar, en adelante su proceder rigurosamente a la letra y esp-
ritu de la Constitucin.
33
Posteriormente, por Ley nm. 325, Orgnica de los Tribunales, pro-
mulgada el 23 de noviembre de 1918,
34
se dispuso entre las atribuciones
del Superior Tribunal de Justicia en el artculo 44:
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 387
32
Ibidem, p. 134.
33
Ibidem, p. 135.
34
Esta Ley estuvo en vigencia hasta inicios de 1982 cuando fue derogada por la Ley
nm. 879, Cdigo de Organizacin Judicial del 2 de diciembre de 1981, aunque en mate-
Conocer por va de apelacin y nulidad de las sentencias definitivas de
los Tribunales de Apelacin en los casos siguientes: ... 2o. De las que re-
caigan en un litigio en que se haya cuestionado, desde primera instancia,
la validez de un Tratado, Ley, Decreto o Reglamento, bajo la pretensin
de ser contrarios a la Constitucin, quedando excluidos de este recurso la
interpretacin o aplicacin que los Tribunales hicieron de los Cdigos Ci-
vil, Penal, Comercial y Procesal.
Con relacin a los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad,
Paiva reiteraba su pensamiento de 1915 expuesto en prrafos ms arri-
ba en una obra de 1926 con algunas precisiones:
El Superior Tribunal, al fin, por resolucin inapelable, decide sobre la in-
constitucionalidad del decreto o de la ley, vale decir, declara la nulidad de
sus efectos. El alcance de esta declaracin es limitado; pues no afecta ms
que al caso planteado y resuelto. No implica ni puede implicar la nulidad
del decreto o de la ley para los dems casos posibles de su aplicacin. La
ley sigue siendo ley, porque el Poder Judicial no tiene potestad para hacer
una declaracin abstracta de derecho. Si no fuese as, se creara un conflic-
to grave con el Poder Legislativo, ya que es de ste la funcin privativa de
hacer dicha declaracin de derecho. En consecuencia, fuera de los casos
juzgados, la ley sigue investida de su carcter soberano y produce todos
sus efectos aun cuando se trate de casos idnticos, mientras no se promue-
va gestin concreta y recaiga la misma solucin. Bien sabido, por lo de-
ms, que la jurisprudencia no siempre es constante y puede prohijar en ca-
sos iguales soluciones distintas. Es de observarse, sin embargo, que
cuando dicha jurisprudencia es uniforme y, por lo mismo, respetable, pre-
siona moralmente a la ley y hasta la deroga con el tiempo.
35
En resumen, el aporte original de la Convencin Nacional Constitu-
yente de 1870 fue organizar el Estado paraguayo con una visin tripartita
de gobierno fundando esencial y novedosamente una administracin de
justicia institucional con carcter de poder de Estado. Desde entonces, la
existencia e independencia del Poder Judicial es una garanta constitucio-
nal. Bajo la Constitucin de 1870 empezaron los grandes debates doctri-
narios sobre la estructura y conformacin de una justicia constitucional.
JORGE SILVERO SALGUEIRO 388
ria de inconstitucionalidad sufri derogaciones por la entrada en vigencia de la Constitu-
cin de 1967.
35
Paiva, Flix, op. cit., nota 14, p. 194.
Se materializ institucionalmente la idea de una jurisdiccin judicial a
favor del respeto a los derechos de las personas. Se consagr la prelacin
de la Constitucin sobre las dems leyes y el deber de aplicarla por los
jueces. Surgi la necesidad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes
o de los decretos del Poder Ejecutivo como forma de establecer lmites
constitucionales al ejercicio arbitrario del poder. Se inici el debate sobre
el rgano encargado de declarar la inconstitucionalidad ante la comproba-
da insuficiencia normativa constitucional. Se estableci legalmente un pro-
cedimiento para lograr esta declaracin y se fijaron interpretativamente los
efectos y alcances de la declaracin de inconstitucionalidad. Indudable-
mente, se asent en esta era constitucional la estructura de la justicia cons-
titucional. Hasta hoy, estos grandes temas se mantienen con alguna que
otra variacin en la actual Constitucin de 1992.
III. LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES DE ACCESO
A LA JUSTICIA
Con la Constitucin de 1992 se inicia un segundo orden constitucional
que retoma las ideas centrales de justicia de 1870. En 1940 y 1967 no se
continu con la construccin de una jurisdiccin judicial de la libertad,
sino que se puso freno al desarrollo de la personalidad y la defensa de
sus derechos elementales. Las atribuciones exageradas dadas al Poder
Ejecutivo y la forma en cmo se regul el Estado de sitio, hoy Estado de
excepcin, en dichas Constituciones fundamentan en gran medida estas
aseveraciones.
Sin embargo, el aporte de la Constitucin de 1992 se cristaliz en el
mbito del acceso a la justicia. Esta ley fundamental dedic el captulo
XII a las Garantas constitucionales (artculos 131-136) y las entendi
con un significado prctico: Para hacer efectivos los derechos consagra-
dos en esta Constitucin se establecen las garantas contenidas en este
captulo, las cuales sern reglamentadas por la ley (artculo 131). Di-
chas garantas son: la inconstitucionalidad (artculo 132), el habeas cor-
pus (artculo 133), el amparo (artculo 134) y el habeas data (artculo
135).
36
Las mismas conforman el sistema constitucional de proteccin de
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 389
36
La inconstitucionalidad, el amparo y el habeas corpus ya estaban previstos en la
Constitucin de 1967 en los artculos 200, 77 y 78, respectivamente, siendo el habeas data
de reciente introduccin. La Constitucin de 1940 regulaba el habeas corpus en el artculo 26.
los derechos fundamentales en el Estado paraguayo. Adems de ello, de-
be contarse con el derecho a exigir judicialmente la rectificacin o acla-
racin cuando una persona se vea afectada por la difusin de una in-
formacin falsa, distorsionada o ambigua regulado en el artculo 28
constitucional. Vale decir, toda persona afectada en su imagen pblica
tiene este medio especial de defensa de rango constitucional, lo cual le
constituye en la quinta garanta constitucional.
El acceso a la justicia fue entendido por la Constitucin de 1992 no slo
en el sentido de esclarecer la va eficaz para reestablecer los diferentes de-
rechos violados, sino que tambin persigui objetivos de una justicia puni-
tiva. En primer lugar, previ castigos para el magistrado judicial que nega-
re el acceso a la justicia a aquella persona que lo necesitase. De esta forma,
se evitara una doble victimizacin de la personas afectada. El artculo 136
dispuso: Ningn magistrado que tenga competencia podr negarse a en-
tender las acciones o recursos previstos en los artculos anteriores; si lo hi-
ciese injustificadamente, ser enjuiciado y, en su caso, removido.
Asimismo, la nueva concepcin constitucional no tolera la impunidad
a la hora de hacer justicia a los derechos violados. La segunda parte del
artculo 136 expresa categricamente:
En las decisiones que dicte, el magistrado judicial deber pronunciarse tam-
bin sobre las responsabilidades en que hubieran incurrido las autoridades
por obra del proceder ilegtimo y, de mediar circunstancias que prima facie
evidencien la perpetracin de delito, ordenar la detencin o suspensin de
los responsables, as como toda medida cautelar que sea procedente para
la mayor efectividad de dichas responsabilidades. Asimismo, si tuviese
competencia, instruir el sumario pertinente y dar intervencin al Minis-
terio Pblico; si no la tuviese, pasar los antecedentes al magistrado com-
petente para su prosecucin.
La Constitucin de 1992 avanz, por un lado, con una concepcin ga-
rantista en materia de tutela de derechos. En el sentido que asumi la cr-
tica de los sistemas anteriores, en los cuales se cerraban en la instancia
judicial y en forma muy rpida los pocos caminos existentes para encon-
trar justicia y, adems, se evitaba pronunciarse sobre la autoridad respon-
sable de la injusticia. Pero, por el otro, reprodujo aquellas soluciones
constitucionales que si bien al inicio de la era constitucional a finales del
siglo XIX y comienzos del siglo XX resultaban novedosas y factibles da-
JORGE SILVERO SALGUEIRO 390
do el estado de cosas anterior, hoy en da, resultan insuficientes para la
plena realizacin de un Estado de derecho.
Por ejemplo, en materia de inconstitucionalidad la Constitucin de
1992 estableci expresamente el rgano encargado para la respectiva de-
claracin, los procedimientos para ello y los efectos de la misma. Le corres-
ponde a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y en ocasio-
nes al Pleno de la misma ejercer el control de constitucionalidad sobre leyes,
decretos del Poder Ejecutivo y dems instrumentos normativos, y sentencias
judiciales de rganos inferiores, y en su caso, declarar la inconstitucionali-
dad de los mismos. El procedimiento judicial se puede iniciar tanto por
accin ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia como
por va de excepcin en cualquier instancia, en cuyo caso se elevarn los
antecedentes a la Corte. Si se constata la inconstitucionalidad de las le-
yes, decretos y otros instrumentos normativos, se declara la inaplicabilidad
de las disposiciones contrarias a la Constitucin en cada caso concreto y en
fallo que slo tendr efecto con relacin a ese caso. En el caso de la incons-
titucionalidad de las sentencias definitivas o interlocutorias dictadas por los
magistrados judiciales se declara la nulidad de las mismas (artculo 260).
Esta limitacin de la declaracin de inconstitucionalidad al caso con-
creto, inter partes y no erga omnes, permite que dichos instrumentos in-
constitucionales mantengan su vigencia normativa y continen aplicn-
dose. Entonces, en materia de justicia constitucional la misma es de tipo
individual sin que la administracin de justicia tenga la potestad de librar
a la sociedad de un acto de arbitrariedad del Congreso o de la injusticia
cometida por el Poder Ejecutivo. Las leyes y decretos ya declarados in-
constitucionales siguen formando parte del ordenamiento legal y mante-
niendo sus efectos nocivos a pesar de la existencia del pronunciamiento
judicial en su contra. La justicia constitucional todava no alcanz la eta-
pa de expulsar definitivamente del orden jurdico a las normas ya juzga-
das como contrarias a la Constitucin. Es indudable, que el principio de
la supremaca constitucional se resiente considerablemente en estos ca-
sos, y desarrolla slo efectos muy limitados.
IV. EL JUICIO DE AMPARO CONSTITUCIONAL
Antes de que el amparo fuera regulado en el ordenamiento jurdico, la
Corte Suprema de Justicia negaba la tutela de derechos en caso de inexis-
tencia de una va procesal prevista legalmente. As, en 1965 sostuvo:
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 391
Es cierto que los derechos y garantas constitucionales deben tener protec-
cin adecuada, sin lo cual sern ilusorios. Para ello existen las acciones ci-
viles, contencioso administrativas y penales previstas por las leyes. En
cualquier caso, en el supuesto de una omisin o deficiencia en este orden,
el Poder Judicial no puede convertirse en legislador o usurpar funciones
que competen al Legislativo. Tan fundamental como el respeto de las li-
bertades y derechos ciudadanos es el principio de la divisin de poderes e
independencia de los poderes en el Estado de derecho, Ningn poder pue-
de invadir la esfera de accin del otro, ni arrogarse un rgano judicial
competencia que no le ha sido atribuida por la Ley, sin producir una per-
turbacin del orden jurdico (A. I. nm. 719 del 26 de octubre de 1965).
37
Este tipo de jurisprudencia estaba acorde al rgimen poltico autorita-
rio de aquel entonces. Tanto bajo la Constitucin de 1940 como durante
la de su sucesora de 1967 las normas de organizacin, en especial, las
previstas para ejercer las facultades del Poder Ejecutivo prevalecan so-
bre las normas de derechos fundamentales. El principio de divisin de
poderes fue tergiversado y, en vez de aplicarse en aras de la libertad pol-
tica como lo concibi Montesquieu, fue utilizado como un ardid para no
contradecir la voluntad del jefe de Estado y no inmiscuirse en sus funcio-
ne privativas, aun cuando cometa abusos de derecho. De esta forma, las
violaciones a los derechos fundamentales encontraban una supuesta justi-
ficacin jurdica para quedar impunes con el lamentable consentimiento
judicial.
Cuando el amparo fue consagrado constitucionalmente en 1967 se le re-
gul como una accin a presentar por toda persona contra un acto u omi-
sin ilegtimo, de autoridad o de un particular, en caso que se crea lesiona-
da o en peligro inminente de serlo, de modo grave, en un derecho o
garanta que consagre la Constitucin, o la ley, y que por la urgencia del
caso no pudiera remediarse por la va ordinaria. Esta visin del amparo
implicaba el reconocimiento que los derechos fundamentales tambin po-
dan ser violados o negados por terceros y que, por lo tanto, se habilitaban
acciones de reposicin contra dicha posibilidad. La vigencia de la teora
del Drittwirkung der Grundrechte produjo sus efectos deseados en la me-
dida en que los particulares empezaron a usar este medio para dirimir sus
conflictos. En cambio, la utilizacin del amparo contra autoridades estuvo
en cierta forma restringida por las circunstancias polticas limitantes.
JORGE SILVERO SALGUEIRO 392
37
Trascripto en Sosa, Enrique A., El amparo judicial, Asuncin, 2004, p. 2 1.
En la jurisprudencia paraguaya anterior a 1989 eran ms abundantes los ca-
sos de amparo contra actos de particulares. No obstante se registraron
casos de amparo contra actos del poder administrador en materia de adua-
nas, licitaciones pblicas, municipales, universitarias, partidos polticos,
etctera. Posteriormente, luego del cambio de rgimen poltico, aument el
nmero de amparos contra actos de las autoridades.
38
Evidentemente, el buen funcionamiento de las garantas constituciona-
les requiere de un sistema de gobierno favorable al respeto de la Consti-
tucin.
A partir de la Constitucin de 1992 uno de los amparos que ha tenido
mayor difusin fue el denominado jurisprudencialmente amparo de
pronto despacho. Ello est en relacin con ciertas particularidades del
acceso a la jurisdiccin contenciosa administrativa. En efecto, para acce-
der al Tribunal de Cuentas con la peticin de revocar una resolucin ad-
ministrativa que le sea adversa, el peticionante debe primeramente agotar
las vas administrativas previstas en la administracin pblica donde se
trate la cuestin.
39
El problema se plantea cuando ante la peticin del so-
licitante la administracin cae en mora, sin dar respuestas de ningn tipo.
En este tipo de situaciones, el caso se paraliza en sede administrativa y,
de hecho, se le niega al administrado el acceso a la jurisdiccin conten-
ciosa administrativa. En los casos que la administracin tenga un plazo
legal para pronunciarse entra a tallar el artculo 40 de la Constitucin,
que otorga un carcter denegatorio a la peticin cuando no se obtuviese
respuesta dentro del plazo. Pero cuando la ley aplicable no establece un
plazo, entonces, slo cabe la solucin del amparo de pronto despacho.
Ante la ausencia de pronunciamiento, ante el silencio indefinido de la ad-
ministracin, debe el Poder Judicial intervenir para hacer cesar ese estado
de paralizacin. Debe advertirse sin embargo que, como hemos dicho, no
puede el Poder Judicial sustituir la decisin administrativa por la decisin
judicial, sino que debe provocar el pronunciamiento mediante emplaza-
mientos que puede si ser formulado bajo apercibimiento de darle un senti-
do, denegatorio conforme a la Constitucin, al silencio.
40
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 393
38
Ibidem, p. 92.
39
Bazn, Francisco, Procedimiento de lo contencioso administrativo, Asuncin,
1995, p. 43.
40
Sosa, Enrique A, op. cit., nota 37, p. 107.
En fallos de reciente data se sostuvo: La omisin en el pronuncia-
miento del rgano administrativo (que en este caso particular no tiene
plazo, como lo reconoce la propia parte accionada) importa violacin de
norma constitucional, que lesiona el derecho consagrado a favor del peti-
cionante o administrado a quien se le niega el derecho de cuestionar la
resolucin administrativa por la va pertinente.
41
El amparo de pronto despacho cumple entonces la funcin de coadyu-
var en el acceso a la jurisdiccin contenciosa administrativa a fin de revi-
sar la arbitrariedad o no de resoluciones de la administracin pblica. Al
interactuar el amparo de pronto despacho con el procedimiento contencio-
so administrativo se salvan aquellas deficiencias de esta jurisdiccin.
42
V. CONSIDERACIONES FINALES
El Estado de derecho democrtico de carcter social, en las palabras
de Fix-Zamudio, es un Estado de justicia, en cuanto ha instituido un sis-
tema adecuado para lograr la efectividad de las normas supremas, en las
cuales se han consagrado los ideales, tan difciles y angustiosamente lo-
grados, del nuevo derecho contemporneo.
.43
En el caso de Paraguay, la Constitucin de 1992 representa el nuevo
derecho que funda un Estado constitucional, que propicia un rgimen de-
mocrtico y, que establece las condiciones necesarias para la viabilidad
de una justicia constitucional caracterizada por dar garantas en el mar-
co de una jurisdiccin de la libertad.
Es indudable, que la construccin de este tipo de Estado se realiza por
etapas y que, aparte de las ideas que se difunden casi universalmente so-
bre la materia, las sociedades recurren a su propia experiencia y con un
sentido crtico realizan sus mejores esfuerzos. A pesar de ello, los contra-
tiempos y los desafos pendientes son innumerables y esto, probablemen-
te, caracteriza el estado actual de la justicia institucional en Paraguay.
JORGE SILVERO SALGUEIRO 394
41
Acuerdo y Sentencia nm. 115, 05/12/2001. TApel. Civil y Com. Sala 1, Asun-
cin, Revista La Ley, ao 2002, p. 58.
42
Sobre los controles sobre el Ejecutivo, vase Silvero Salgueiro, Jorge, Constitutio-
nal Checks on the Executive, http://www.law.yale.edu/intellectuallife/sela2006.htm.
43
Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., nota 1, p. 11.
LA CRECIENTE INTERNACIONALIZACIN
DE LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS,
ESPECIALMENTE EN LA REGULACIN Y PROTECCIN
DE LOS DERECHOS HUMANOS
*
Hc tor FIX-ZAMUDIO**
SUMARIO: I. Intro duc cin. II. La pro gre si va y cons tan te in -
fluen cia del de re cho in ter na cio nal en las Cons ti tu cio nes ibe -
roa me ri ca nas. III. La evo lu cin de los ins tru men tos cons ti tu -
cio na les pa ra la pro tec cin de los de re chos hu ma nos en los
tri bu na les, cor tes y sa las cons ti tu cio na les en los or de na mien -
tos de Ibe ro am ri ca. IV. Orga nis mos pre do mi nan te men te ju -
ris dic cio na les que po seen la fun cin de tu te la de los de re chos
hu ma nos en el m bi to in ter no. V. Los de re chos hu ma nos cons -
ti tu cionales de fuen te in ter na cio nal. VI. Las re la cio nes en tre
los tri bu na les, cor tes y sa las cons ti tu cio na les con los or ga nis -
mos de ca rc ter in ter na cio nal, en la so lu cin de con tro ver sias
cons ti tu cio na les, par ti cu lar men te en el cam po de los de re chos
hu ma nos. VII. La ne ce si dad de es ta ble cer pro ce di mien tos in -
ter nos pa ra re gu lar el cum pli mien to de los fa llos y las re co -
men da cio nes de las cor tes y de las comisiones in ter na cio na les
de de re chos hu ma nos. VIII. Con clu sio nes.
I. INTRODUCCIN
1. Esta ma te ria de las re la cio nes ca da vez ms es tre chas en tre el de re -
cho cons ti tu cio nal in ter no y el de re cho in ter na cio nal de los de re chos hu -
395
* Po nen cia pre sen ta da en el XI Con gre so Ibe roa me ri ca no de De re cho Cons ti tu cio -
nal, ce le bra do en Cu ri ti bam, Esta do de Pa ra n, Bra sil (no viem bre de 2006).
** Inves ti ga dor em ri to en el Insti tu to de Inves ti ga cio nes Ju r di cas de la UNAM. Pre -
si den te ho no ra rio del Insti tu to Ibe roa me ri ca no de De re cho Cons ti tu cio nal.
ma nos es bas tan te com ple ja, es pe cial men te en vir tud de la cre cien te vin -
cu la cin en tre am bos cam pos, y por ello es con ve nien te pre ci sar va rios
as pec tos: a) en pri mer lu gar es ne ce sa rio to mar en cuen ta que las Cons ti -
tu cio nes ibe roa me ri ca nas han re co no ci do, con di ver sos ma ti ces, la su pre -
ma ca del de re cho con ven cio nal y con sue tu di na rio de ca rc ter in ter na -
cio nal res pec to del de re cho in ter no, de ma ne ra os ten si ble res pec to de la
re gu la cin y pro tec cin de los de re chos hu ma nos, en un ni vel su pe rior al
del de re cho in ter na cio nal ge ne ral, en re la cin con los or de na mien tos
cons ti tu cio na les in ter nos; b) la crea cin de ins tru men tos uni ver sa les y re -
gio na les de pro tec cin de los de re chos hu ma nos, in clu yen do los or ga nis -
mos tan to uni ver sa les co mo re gio na les de pro tec cin de los de re chos hu -
ma nos en el m bi to in ter na cio nal.
2. De be to mar se en con si de ra cin que el con cep to de de re chos hu ma -
nos ha si do de sa rro lla do des de va rias pers pec ti vas: a) en pri mer tr mi no
exis te un en fo que ms es tric to, que en tien de por ta les a los que han si do
es ta ble ci dos pa ra be ne fi cio de los se res hu ma nos en sus di men sio nes in -
di vi dual y co lec ti va; pe ro b) des de una pers pec ti va ms am plia se abar -
can otros sec to res es tre cha men te vin cu la dos con los pri me ros y que se
di vi de en tres ca te go ras: a) los de re chos hu ma nos en sen ti do es tric to; b)
los com pren di dos por el de re cho hu ma ni ta rio, es de cir, aque llos que
pro te gen a las per so nas du ran te los con flic tos in ter na cio na les e in ter nos,
y c) aque llos que se com pren den den tro del lla ma do de re cho de los re -
fu gia dos, es de cir, el que abar ca los de las per so nas que se ven pre ci sa -
das a aban do nar su pas de ori gen por pro ble mas de per se cu cin po l ti ca,
con flic tos ar ma dos, dis cri mi na cin o mar gi na cin, y cu yo n me ro se ha
in cre men ta do con si de ra ble men te en los l ti mos aos en mu chos lu ga res
del mun do con tem po r neo. La doc tri na ha se a la do es ta tri ple re la cin
en el cam po ex ten so de los de re chos hu ma nos.
1
HCTOR FIX-ZAMUDIO 396
1
Cfr. Can a do Trin da de, Anto nio Au gus to et al., As Tres Ver ten tes da Pro te cao
Inter na cio nal dos Di rei tos da Pes soa Hu ma na. Di rei tos Hu ma nos, Di rei to Hu ma ni ta rio,
Di rei to dos Re fu gia dos, San Jo s de Cos ta Ri ca-Bra si lia, Co mi t Inter na cio nal de la Cruz
Ro ja-Insti tu to Inte ra me ri ca no de De re chos Hu ma nos-Alto Co mi sio na do de las Na cio nes
pa ra los Re fu gia dos, 1996; Can a do Trin da de, Anto nio Au gus to, Tra ta do de Di rei to
Inter na cio nal dos Di rei tos Hu ma nos, Por to Ale gre, Bra sil, Ser gio Anto nio Fa bris Edi tor,
1997, esp. t. I, pp. 270-349; Can a do Trin da de, Anto nio Au gus to y Ruiz de San tia go, Jai -
me, La nue va Di men sin de las ne ce si da des de pro tec cin del ser hu ma no en el ini cio
del si glo XXI, San Jo s, Cos ta Ri ca, Alto Co mi sio na do de las Na cio nes Uni das pa ra los
Re fu gia dos, 2001.
3. A) Se to ma en pri mer lu gar la di men sin es tric ta de los de re chos
hu ma nos, que sur gi de una am plia tra yec to ria que po de mos re tro traer
des de el pun to de vis ta his t ri co has ta sus an te ce den tes re mo tos en la fi -
lo so fa gre co la ti na, pos te rior men te, la Edad Me dia, el Re na ci mien to y
par ti cu lar men te la Re vo lu cin fran ce sa al fi na li zar el si glo XVIII, que
con sa gr en un do cu men to cons ti tu cio nal los de re chos de ca rc ter in di vi -
dual, es de cir, la De cla ra cin de los De re chos del Hom bre y del Ciu da da -
no en 1789, los que se in tro du je ron tam bin en las car tas de los Esta dos
de las co lo nias in gle sas en Am ri ca, du ran te su lu cha de in de pen den cia y
pos te rior men te con las pri me ras en mien das de la Cons ti tu cin de los
Esta dos Uni dos de 1787, que en tra ron en vi gor en 1791, y es ta ins ti tu cio -
na li za cin se ge ne ra li z en las Cons ti tu cio nes cl si cas li be ra les del si glo
XIX, que se ex ten die ron a los de re chos so cia les, eco n mi cos y cul tu ra -
les, los que fue ron ele va dos a ni vel cons ti tu cio nal en al gu nas car tas de la
pri me ra pos gue rra, en pri mer tr mi no en la car ta fe de ral me xi ca na, y en
el mis mo pe rio do en al gu nas eu ro peas en ca be za das por la ley su pre ma
ale ma na de 1919.
4. Al tr mi no de la se gun da gue rra mun dial, y de bi do a las vio la cio -
nes ma si vas y per sis ten tes de los de re chos hu ma nos por los re g me nes
to ta li ta rios que ini cia ron es ta con fla gra cin, y la crea cin de la Orga ni -
za cin de las Na cio nes Uni das en 1945, una de cu yas fi na li da des fue
re co no cer la im por tan cia de ta les de re chos, se mo di fi c una de las re -
glas tra di cio na les del de re cho in ter na cio nal cl si co al otor gar a las
per so nas in di vi dua les y a los gru pos so cia les la ca te go ra de su je tos
del de re cho in ter na cio nal, que an tes se con fe ra de ma ne ra ex clu si va a
los Esta dos, ya que eran ellos por con duc to de la pro tec cin di plo m ti -
ca, los en car ga dos de la pro tec cin de los de re chos hu ma nos de sus na -
cio na les re si den tes en otros Esta dos. La la bor de las Na cio nes Uni das
en es te cam po ha si do im pre sio nan te por me dio de con ven cio nes, de -
cla ra cio nes y re co men da cio nes.
5. Des de el pun to de vis ta sus tan ti vo, en es te m bi to mun dial o uni -
ver sal po de mos se a lar co mo do cu men tos b si cos, en pri mer lu gar la
De cla ra cin Uni ver sal de los De re chos del Hom bre, ex pe di da en Pa rs el
10 de di ciem bre de 1948 por Na cio nes Uni das, y que en un prin ci pio s -
lo po da ser con si de ra da co mo un ca t lo go de com pro mi sos mo ra les, pe -
ro que con el tiem po se ha con ver ti do en un ins tru men to im pe ra ti vo en
mu chos de sus pre cep tos, por me dio de la cos tum bre in ter na cio nal y la
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 397
ins ti tu cin del ius co gens. En se gun do lu gar, en es te m bi to, se pue den
des ta car los dos Pac tos de las Na cio nes Uni das so bre De re chos Ci vi les y
Po l ti cos y de De re chos Eco n mi cos, So cia les y Cul tu ra les, ex pe di dos
por la Asam blea Ge ne ral de las Na cio nes Uni das el 16 de di ciem bre de
1966, y que en tra ron en vi gor el 3 de ene ro y 23 de mar zo de 1976, res -
pec ti va men te, y que en la ac tua li dad han si do ra ti fi ca dos por una gran
ma yo ra de los Esta dos miem bros de las Na cio nes Uni das.
6. Pe ro a par tir de la se gun da pos gue rra, ade ms del avan ce que se ha
se a la do an te rior men te del re co no ci mien to a las per so nas in di vi dua les y
los gru pos so cia les co mo su je tos del de re cho in ter na cio nal, se han in tro -
du ci do nor mas de de re cho pro ce sal e ins ti tu cio nes tu te la res, in clu si ve
al gu nas de ca rc ter ju ris dic cio nal pa ra la pro tec cin de los de re chos hu -
ma nos en la es fe ra in ter na cio nal mun dial o uni ver sal, ya que las Na cio -
nes Uni das por me dio de tra ta dos mul ti la te ra les han in tro du ci do de ma -
ne ra pau la ti na di ver sos co mi ts que se en car gan por ma te rias de la
pro tec cin es pe c fi ca de al gu nos de re chos hu ma nos. Algu nos de es tos
co mi ts es tn fa cul ta dos pa ra ad mi tir re cla ma cio nes in di vi dua les y for -
mu lar re co men da cio nes a los Esta dos res pec ti vos, atri bu cio nes que han
au men ta do de ma ne ra pau la ti na. Estos co mi ts han si do re co no ci dos por
los Esta dos ibe roa me ri ca nos, los que tie nen la obli ga cin de en viar, a los
mis mos, in for mes so bre la si tua cin de los di ver sos de re chos. El ms im -
por tan te de di chos co mi ts es el de De re chos Hu ma nos, for ma do por 18
ex per tos ele gi dos a t tu lo in di vi dual, por un pe ro do de cua tro aos, con
ree lec cin. Est re gu la do por el Pro to co lo Fa cul ta ti vo del Pac to de las
Na cio nes Uni das so bre De re chos Ci vi les y Po l ti cos, que ha si do re co no -
ci do por ca si to dos los go bier nos de Ibe ro am ri ca.
7. A lo an te rior de ben agre gar se los dos r ga nos que de pen den del
Eco soc (Con se jo Eco n mi co y So cial): el ac tual men te Con se jo de De re -
chos Hu ma nos, de re cien te crea cin, que sus ti tu y a la an te rior Co mi sin
de De re chos Hu ma nos, y que se in te gran por re pre sen tan tes de los Esta -
dos, cu ya pri me ra Pre si den cia la ocu pa ron los re pre sen tan tes de M xi co.
Co mo de pen dien te del or ga nis mos an te rior se es ta ble ci co mo un, r ga -
no tc ni co a la Sub co mi sin (an te rior men te de Pre ven cin de Dis cri mi -
na cio nes y Pro tec cin de Mi no ras), ac tual men te de Pro mo cin y Pro -
tec cin de los De rechos Hu ma nos, que se for ma por 26 ex per tos de cin co
re gio nes).
HCTOR FIX-ZAMUDIO 398
8. Fi nal men te, de be se a lar se que la Orga ni za cin de las Na cio nes
Uni das cuen ta con va rios tri bu na les, en tre los cua les des ta ca la Cor te
Inter na cio nal de Jus ti cia, y re cien te men te la Cor te Pe nal Inter na cio nal,
as co mo al gu nos crea dos por el Con se jo de Se gu ri dad con el ob je to de
san cio nar a los acu sa dos de ge no ci dio y cr me nes con tra la hu ma ni dad,
co mo los de Yu goes la via y de Ruan da. Aun cuan do la Cor te Inter na cio -
nal de Jus ti cia tie ne co mo fun cin esen cial la so lu cin de con flic tos en tre
Esta dos, en al gu nos ca sos las con tro ver sias son so bre apli ca cin de de re -
chos hu ma nos.
2
9. Ade ms de los an te rio res, se han crea do tres tri bu na les re gio na les,
dos de ellos con co mi sio nes que se en car gan de re ci bir las re cla ma cio nes
y for mu lar re co men da cio nes, as co mo pre sen tar los ca sos an te las cor tes
res pec ti vas. Es de cir, cor tes Eu ro pea, Inte ra me ri ca na y Afri ca na, es ta l -
ti ma to da va en vas de ope ra cin, ya que su es ta tu to ya ha si do apro ba -
do, y en 2006 se han de sig na do los jue ces que de ben in te grar la, pe ro to -
da va no se es ta ble ce el lu gar de su re si den cia. Estos or ga nis mos es tn
vin cu la dos con tres or ga ni za cio nes re gio na les: el Con se jo de Eu ro pa,
la Orga ni za cin de los Esta dos Ame ri ca nos y la Car ta de la Uni dad Afri -
ca na de 1963. Estos tres tri bu na les son la va de so lu cin de fi ni ti va de
los plan tea mien tos de vio la cin de los de re chos hu ma nos, y co rres pon -
den a tres Con ven cio nes: la Eu ro pea (Ro ma, 1950, en vi gor en 1953);
Ame ri ca na (San Jo s, 1969, en vi gor en 1978), y la Car ta Afri ca na so bre
los De re chos Hu ma nos y de los Pue blos (1981 en vi gor en 1986). En
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 399
2
En los ca sos de los her ma nos ale ma nes La grand re si den tes en los Esta dos Uni dos,
que fue pro mo vi do por la Re p bli ca Fe de ral de Ale ma nia con tra el go bier no de Esta dos
Uni dos, re suel to por la Cor te Inter na cio nal de Jus ti cia el 27 de ju nio de 2001, dan do ra -
zn a la pro mo ven te, en el sen ti do de que no se ha ba da do cum pli mien to a la obli ga cin
es ta ble ci da por el ar tcu lo 36, p rra fo 1, in ci so h de la Con ven cin de Vie na so bre Re la -
cio nes Con su la res del 24 de abril de 1963, de in for mar a los ex tran je ros acu sa dos de de -
li tos gra ves, de la po si bi li dad de acu dir al res pec ti vo cn sul de su pas pa ra su asis ten -
cia en la de fen sa ju di cial, con lo cual se in frin ga el de re cho del de bi do pro ce so
es ta ble ci do por otros tra ta dos in ter na cio na les sus cri tos por los dos pa ses con ten dien tes.
Una sen ten cia pos te rior, del 31 de mar zo de 2004, en el ca so de no mi na do Ave na y otros,
plan tea do por el go bier no de M xi co an te la mis ma Cor te Inter na cio nal de Jus ti cia con tra
los Esta dos Uni dos por el mis mo mo ti vo, tam bin le dio la ra zn al go bier no me xi ca no
por las mis mas ra zo nes que en la con tro ver sia an te rior. Cfr. G mez Ro ble do V., Juan
Ma nuel, El ca so Ave na y otros na cio na les me xi ca nos (M xi co con tra los Esta dos Uni -
dos de Am ri ca), Anua rio Me xi ca no de De re cho Inter na cio nal, V, M xi co, UNAM,
2005, pp. 178-220.
Am ri ca y fri ca, ac tan co mo r ga nos de ins truc cin, las Co mi sio nes
res pec ti vas; en Eu ro pa fun cio n des de 1954 has ta 1998, ya que fue su -
pri mi da por el Pro to co lo nm. 11, que en tr en vi gor el pri me ro de no -
viem bre de 1998, en la cual se es ta ble ci el ac ce so di rec to de los afec ta -
dos an te la mis ma Cor te, la que se trans for m en per ma nen te.
3
En cuan to
a la Cor te Afri ca na, que co mo he mos di cho to da va no en tra en fun cio na -
mien to, ha des per ta do el in te rs de la doc tri na no s lo de ese con ti nen te
si no tam bin de otras re gio nes, en las cua les han rea li za do por va rios
HCTOR FIX-ZAMUDIO 400
3
Co mo la bi blio gra fa so bre es tos sis te mas re gio na les es muy abun dan te, ci ta re mos
ni ca men te las ms re cien tes. Por lo que res pec ta al sis te ma eu ro peo, que fue el pri me ro
en apa re cer, se pue den con si de rar co mo los es tu dios ms re cien tes: Mar gue naud, Jean
Pie rre, La Cour eu ro pen ne des droits del Hom me, 3a. ed., Pa rs, Da lloz, 2005; Bra ge
Ca ma za no, Joa qun, Stras bur gum cau sa fi ni ta. El am pa ro in te reu ro peo an te el Tri bu nal
de Estras bur go, l ti ma ins tan cia de tu te la de los de re chos fun da men ta les en Eu ro pa;
Fix-Za mu dio, Hc tor, La Cor te Eu ro pea de De re chos Hu ma nos y el de re cho de am pa ro
in ter na cio nal, y Mo re ni lla Allard, El pro ce so de am pa ro an te el Tri bu nal Eu ro peo de
De re chos Hu ma nos, los tres en Fix-Za mu dio, Hc tor y Fe rrer Mac-Gre gor, Eduar do
(coords.), El de re cho de am pa ro en el mun do, M xi co, UNAM-Po rra-Kon rad Ade nauer
Stif tung, 2006, pp. 1035-1220; Ca rri llo Sal ce do, Juan Anto nio, Pro ble mas que en fren ta
el Tri bu nal Eu ro peo de De re chos Hu ma nos en la ac tua li dad y re me dios po si bles; Duar -
te, Ma ra Lui sa, O Di rei to de Unin Eu ro pea e o Di rei to dos Di rei tos do Ho men- una
de fen sa do trin gu lo ju di cial eu ro peo; Sa la do Osu na, Ana, Efec tos y eje cu cin de las
sen ten cias del Tri bu nal de Estras bur go, es tos l ti mos en P rez Ro yo, Ja vier et al. (eds.),
De re cho cons ti tu cio nal pa ra el si glo XXI, Ci sur Me nor. Na va rra, Thom son-Aran za di,
2006, t. I, pp. 1707-1746; 1747-1767, y 1833-1850, res pec ti va men te. Por lo que se re fie -
re al sis te ma in te ra me ri ca no, se pue den men cio nar co mo es tu dios re cien tes: Fix-Za mu -
dio, Hc tor, No tas so bre el Sis te ma Inte ra me ri ca no de De re chos Hu ma nos, en Gar ca
Be laun de, Do min go y Fer nn dez Se ga do, Fran cis co (coords.), La ju ris dic cin cons ti tu -
cio nal en Ibe ro am ri ca, Ma drid, Dykin son, 1997, pp. 165-224, Ibi dem, La Cor te Inte ra -
me ri ca na de De re chos Hu ma nos, en Ova lle Fa ve la, Jo s (ed.), Admi nis tra cin de jus ti -
cia en Ibe ro am ri ca y sis te mas ju di cia les com pa ra dos, M xi co, UNAM, 2006; Fan dez
Le des ma, Hc tor, El Sis te ma Ame ri ca no de Pro tec cin de los De re chos Hu ma nos, 2a.
ed., San Jo s, Cos ta Ri ca; Can a do Trin da de, Anto nio Au gus to y Ven tu ra Ro bles, Ma -
nuel E., El fu tu ro de la Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos, San Jo s, Cos ta Ri -
ca, Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos-Alto Co mi sio na do de las Na cio nes Uni -
das pa ra los Re fu gia dos, 2003; Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos. Un cuar to
de si glo 1979-2004, San Jo s, Cos ta Ri ca, Orga ni za cin de los Esta dos Ame ri ca nos-Cor -
te Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos, 2005; Gar ca Ra m rez, Ser gio, La ju ris pru den -
cia de la Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos, M xi co, UNAM, vol. I de 2001,
vol. II de 2006.
aos es ta ac ti vi dad tu te lar de los de re chos hu ma nos los or ga nis mos ju ris -
dic cio na les que he mos men cio na do con an te rio ri dad.
4
10. B) Se pue de ha cer una bre ve re fe ren cia a los otros sec to res es tre -
cha men te vin cu la dos con los de re chos hu ma nos en sen ti do pro pio, que
son los re la ti vos al de re cho hu ma ni ta rio y el de los re fu gia dos. La pri -
me ra ca tego ra, que co mo se ha men cio na do an te rior men te, com pren de los
de re chos hu ma nos afec ta dos du ran te las si tua ciones de emer gen cia tan to
in ter nas co mo in ter na cio na les, que han si do tan fre cuen tes en los l ti mos
aos. Este sec tor ha si do de sa rro lla do por la Co mu ni dad Inter na cio nal
de bi do a la cons tan te pro mo cin del Co mi t Inter na cio nal de la Cruz Ro -
ja, la que se apo ya en las di ver sas sec cio nes na cio na les. Con mo ti vo de
es ta me ri to ria la bor, se apro b en Sui za el pri mer con ve nio sus cri to en
1864, que se de sa rro ll pos te rior men te por me dio de cua tro con ven cio -
nes sus cri tas en la ciu dad de Gi ne bra, del mis mo pas, que cons ti tu yen la
ba se fun da men tal del de re cho hu ma ni ta rio, y que ha con ti nua do su evo lu -
cin de acuer do con los nu me ro sos con flic tos que se han pre sen ta do en
los si guien tes aos, y por es te mo ti vo se hi zo ne ce sa rio re vi sar, en una
Con fe ren cia Inter na cio nal efec tua da tam bin en Sui za en 1974, los Con -
ve nios de 1949, que fue ron adi cio na dos por dos nue vos pro to co los; el
pri me ro re la ti vo a los con flic tos in ter na cio na les y las gue rras de des co lo -
ni za cin, el se gun do, que con tie ne nor mas re la ti vas a con flic tos in ter -
nos que re ba sen la si tua cin de sim ples dis tur bios.
11. Co mo una bre ve re fe ren cia al de re cho de los re fu gia dos se pue -
de se a lar que es te sec tor del con cep to am plio de los de re chos hu ma nos
se fun d con di fi cul tad en la pri me ra pos gue rra, de bi do a la in sis ten te
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 401
4
Entre los es tu dios ms re cien tes pue den men cio nar se: Mas ca re as G mez Mon tei -
ro, Anto nio Ma nuel, La Char te Afri cai ne des Droits del lHom me et des Peu ples, Ju di -
cial Pro tec tion of Hu man Rights at Na tio nal and Le vel, Mi ln, Giuf fr, 1991, t. I, pp.
467-483; Buer gent hal, Tho mas, Gross man, Clau dio y Nik ken, Pe dro, Ma nual in ter na cio -
nal de de re chos hu ma nos, Ca ra cas-San Jo s, Insti tu to Inte ra me ri ca no-Edi to rial Ju r di ca
Ve ne zo la na, 1990, pp. 115-127; Mu rray, Ra chel, The Afri can Com mis sion on Hu man
and Peo ples Rights and Inter na cio nal Law, Oxford-Port land, Ore gon, Hart Pu blis hing,
2000, en el cual se des ta ca la com bi na cin de las es truc tu ras tra di cio na les y la in fluen cia
de las oc ci den ta les, as co mo las di fe ren cias que di cha mez cla pro du ce en la la bor de la
ci ta da Co mi sin Afri ca na, pp. 33-47; Saa ve dra lva rez, Yu ria, La Co mi sin Afri ca na de
De re chos Hu ma nos y de los Pue blos. Orga ni za cin y fun cio na mien to, te sis de li cen cia tu -
ra, M xi co, 2004; Odim ba, Jean Ca det, Pro tec cin de los de re chos fun da men ta les en
fri ca, El de re cho de am pa ro en el mun do, cit. pp. 945-984; del mis mo, Pro tec cin re -
gio nal de los de re chos hu ma nos. Com pa ra do, M xi co, Po rra, 2006, pp. 27-123.
pro mo cin del doc tor Fridt hof Han sen (1861-1930), de le ga do de No rue -
ga a la Li ga de las Na cio nes, la que sur gi en 1919 con mo ti vo de los
Tra ta dos de Paz de Ver sa lles al ter mi nar la Pri me ra Gue rra Mun dial. Co -
mo la ci ta da So cie dad de Na cio nes sur gi d bil por la de su nin de los
pa ses en aquel en ton ces, no fue sen ci llo aco ger las me ri to rias ini cia ti vas
del doc tor Han sen an te di cha orga ni zacin, en be ne fi cio de mi llo nes de re -
fu gia dos de to do el mun do, que se ha ban vis to obli ga dos a abando nar sus
lu ga res de re si den cia de bi do a los cons tan tes con flic tos sur gi dos en esa
pri me ra pos gue rra, y que cul mi na ron con la to da va ms des truc ti va Se -
gun da Gue rra Mun dial ini cia da en 1939. No obs tan te las di fi cul ta des, el
doc tor Han sen en 1921 lo gr, con el acuer do de las po ten cias ms im por -
tan tes, es ta ble cer el lla ma do Pa sa por te Han sen, que pro te gi a los des -
pla za dos de 26 pa ses, en tre ellos los de la na cien te Unin So vi ti ca, y en
1922 lo gr que la mis ma so cie dad de las na cio nes le en tre ga ra ms de
diez mi llo nes de li bras es ter li nas, pa ra lo grar les asen ta mien tos se gu ros.
De bi do a esa im por tan te la bor, el doc tor Han sen fue de sig na do Pri mer
Co mi sio na do de los Re fu gia dos de las Li ga de las Na cio nes, y ade ms le
fue con fe ri do muy me re ci da men te el Pre mio No bel de la Paz en 1923.
12. Du ran te la Se gun da Gue rra Mun dial las hos ti li da des pro vo ca ron el
des pla za mien to de un n me ro cre cien te de per so nas en Eu ro pa, por lo
que 43 pa ses de ci die ron es ta ble cer en 1943 la Agen cia de las Na cio nes
Uni das pa ra el Au xi lio y la Reha bi li ta cin (UNRAA), en car ga da de la
re pa tria cin de las per so nas que no te nan nin gu na otra po si bi li dad de so -
lu cin. Sus fun cio nes ter mi na ron has ta 1947, des pus de ha ber re pa tria -
do sie te mi llo nes de per so nas.
13. El 15 de di ciem bre de 1946, con an te la cin a la De cla ra cin Uni -
ver sal de los De re chos del Hom bre, la Asam blea Ge ne ral de las Na cio nes
Uni das es ta ble ci por con duc to de un Esta tu to Pro vi sio nal, y ao y me -
dio de du ra cin, la Orga ni za cin Inter na cio nal de Re fu gia dos (OIR), que
fue sus ti tui da de ma ne ra de fi ni ti va con la de sig na cin, el 13 de di ciem -
bre de 1949, por par te de la de la Asam blea Ge ne ral de un Alto Co mi sio -
na do de las Na cio nes Uni das pa ra los Re fu gia dos, cu yo Esta tu to fue
apro ba do por la mis ma Asam blea Ge ne ral de 14 de di ciem bre de 1950, y
re ci bi des de en ton ces el nom bre de ACNUR, cu ya ofi ci na ini ci sus ac -
ti vi da des el 1o. de ene ro de 1951. Este or ga nis mo fue per fec cio na do de
ma ne ra pau la ti na, ya que el 26 de ju lio de ese mis mo ao de 1951 fue
apro ba da en Gi ne bra, Sui za, la Con ven cin Re la ti va a los De re chos de
HCTOR FIX-ZAMUDIO 402
los Re fu gia dos, que pro te ga a los des pla za dos has ta el pri me ro de ene ro
de ese ao, por lo que fue ne ce sa rio sus cri bir por la Asam blea Ge ne ral el 31
de ene ro de 1967, y en la ciu dad de Nue va York, el Pro to co lo so bre el
Esta tu to de los Re fu gia dos, que pro te ge los de re chos de los re fu gia dos
que han sur gi do con pos te rio ri dad de esa fe cha.
II. LA PROGRESIVA Y CONSTANTE INFLUENCIA DEL DERECHO
INTERNACIONAL EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS
14. De ma ne ra pau la ti na, tam bin a par tir de la se gun da pos gue rra,
las Consti tu cio nes de Ibe ro am ri ca in cor po ra ron con ma yor in ten si dad las
normas de de recho in ter na cio nal con ven cio nal y con sue tu di na rio, y otor -
ga ron a las re la ti vas a los de re chos hu ma nos pree mi nen cia den tro del de -
re cho in ter na cio nal.
15 Si se ob ser va di cha evo lu cin se pue de se a lar que la ma yor pe ne -
tra cin del de re cho in ter na cio nal ha si do en el cam po de los de re chos hu -
ma nos, ya que si bien se es ta ble ci una je rar qua su pe rior al de re cho in -
ter na cio nal ge ne ral so bre el de re cho in ter no, esa je rar qua se for ta le ci
res pec to del de re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos.
16. Es po si ble se a lar que des de un pun to de vis ta pa no r mi co exis ten
tres ca te go ras de esa in cor po ra cin en las Cons ti tu cio nes na cio na les: a) tie -
nen pree mi nen cia so bre el de re cho in ter no, pero in me dia ta men te por de ba -
jo de las nor mas cons ti tu cio na les, y aqu po de mos se a lar va rios ejem -
plos: Por tu gal, Espa a, Gua te ma la, Cos ta Ri ca, El Sal va dor, Hon du ras, y
Ni ca ra gua y M xi co; b) re co no ci mien to ex pre so o im pl ci to de la equi pa -
ra cin de las nor mas de de re cho in ter na cio nal a ni vel cons ti tu cio nal na -
cio nal: Argen ti na, re for ma de 1994; Bra sil (1998); Co lom bia, de ma ne ra
im pl ci ta (Car ta de 1991); Pe r (Car ta de 1979, pe ro no en la vi gen te de
1993), y Ve ne zue la (Cons ti tu cin de 1999); c) la doc tri na sos tie ne que
pue de ad ver tir se la ten den cia de con fe rir a tal de re cho in ter na cio nal de
los de re chos hu ma nos un ca rc ter su pe rior a las mis mas nor mas cons ti tu -
cio na les in ter nas).
5
17. En es ta di rec cin es con ve nien te des ta car la evo lu cin que ha te ni -
do el de re cho in ter na cio nal con ven cio nal en las Cons ti tu cio nes de Ibe ro -
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 403
5
Cfr. Aya la Co rao, Car los M., La je rar qua cons ti tu cio nal de los tra ta dos re la ti vos
a los de re chos hu ma nos y sus con se cuen cias, M xi co, Fun da cin Uni ver si ta ria de De re -
cho, Admi nis tra cin y Po l ti ca, 2003.
am ri ca, y par ti cu lar men te en los or de na mien tos la ti noa me ri ca nos, ya
que en nues tra re gin se ha ba otor ga do tra di cio nal men te un ran go se -
cun da rio a los tra ta dos in ter na cio na les en ge ne ral, in clu yen do los re la ti -
vos a los de re chos hu ma nos, pe ro es ta si tua cin ha evo lu cio na do, en oca -
sio nes con ce le ri dad, ha cia el re co no ci mien to de su ni vel je rr qui co
su pe rior al de las nor mas in ter nas. En es ta ma te ria po de mos des ta car tres
co rrien tes:
6
a) en la pri me ra se ha se a la do a los tra ta dos in ter na cio na les
en ge ne ral una si tua cin je rr qui ca su pe rior a las nor mas or di na rias, pe ro
in me dia ta men te in fe rior a las nor mas cons ti tu cio na les (y co mo ejem plo
po de mos ci tar la de ci sin de la Su pre ma Cor te me xi ca na que mo di fi c la
ju ris pru den cia tra di cio nal en 1999);
7
b) un se gun do sec tor aca d mi co se -
a la el cri te rio ma yo ri ta rio que otor ga a los tra ta dos de de re chos hu ma -
nos la mis ma je rar qua de las nor mas cons ti tu cio na les, ya sea ex pre sa -
men te, co mo en la Car ta pe rua na de 1979; en la re for ma cons ti tu cio nal
ar gen ti na de 1994 y en la ley su pre ma ve ne zo la na de 1999, o en oca sio -
nes de ma ne ra im pl ci ta, y c) fi nal men te, se pue de men cio nar una co -
rrien te doc tri nal que sos tie ne que di chas dis po si cio nes in ter na cio na les
po seen una ca te go ra su pe rior a la de los pre cep tos cons ti tu cio na les in ter -
nos. De be des ta car se que en la car ta fun da men tal ve ne zo la na de 1999,
ade ms de es ta ble cer, co mo se ha di cho, que los tra ta dos in ter na cio na les
de de re chos hu ma nos tie nen la mis ma ca te go ra que las nor mas cons ti tu -
cio na les, dis po ne ade ms que, en ca so de con flic to con los de re chos
cons ti tu cio na les in ter nos, se con fie re pri ma ca a las nor mas ms fa vo ra -
bles a los afec ta dos ya sean na cio na les o in ter na cio na les.
8
HCTOR FIX-ZAMUDIO 404
6
Idem.
7
Este cri te rio ju ris pru den cial se es ta ble ci por una ni mi dad de diez vo tos al re sol ver
el Tri bu nal en Ple no el 11 de ma yo de 1999, el am pa ro en re vi sin 1475/98, pro mo vi do
por el Sin di ca to Na cio nal de Con tro la do res de Trn si to A reo, te sis LXXVII/99, pu bli ca -
da en el Infor me de La bo res de la Su pre ma Cor te de Jus ti cia, 1999, pp. 841-843. Pue den
con sul tar se los agu dos co men ta rios so bre es ta te sis rea li za dos por los ju ris tas me xi ca nos,
Be ce rra Ra m rez, Ma nuel; Car pi zo, Jor ge; Cor zo, Edgar y L pez-Aylln, Ser gio. En
Cua der nos Cons ti tu cio na les. Re vis ta Me xi ca na de De re cho Cons ti tu cio nal, nm, 3, ju -
lio-di ciem bre de 2000, pp. 169-208.
8
El ar tcu lo 26 de la Cons ti tu cin Po l ti ca de Ve ne zue la es ta ble ce que: Los tra ta -
dos pac tos y con ven cio nes re la ti vos a de re chos hu ma nos, sus cri tos y ra ti fi ca dos por Ve -
ne zue la, tie nen je rar qua cons ti tu cio nal y pre va le cen en el or den in ter no, en la me di da
que con ten gan nor mas so bre su go ce y ejer ci cio ms fa vo ra bles a las es ta ble ci das por
es ta Cons ti tu cin y en las le yes de la Re p bli ca, y son de apli ca cin in me dia ta y di rec ta
18. Si bien la in cor po ra cin de los tra ta dos, as co mo de las cos tum -
bres in ter na cio na les en los or de na mien tos na cio na les, se ini ci en Eu ro pa
oc ci den tal, in clu si ve en la pri me ra pos gue rra, en cuan to que el ar tcu lo
de la Cons ti tu cin ale ma na de Wei mar del 11 de agos to de 1919 dis po na
en su ar tcu lo 4o., que: Las re glas del de re cho in ter na cio nal ge ne ral -
men te re co no ci das, for man par te del Reich (Esta do) ale mn, y un pre -
cep to si mi lar es ta ba re gu la do por el ar tcu lo 9o. de la car ta fe de ral aus -
tria ca en su tex to ori gi nal de 1921. En la se gun da pos gue rra se ha se gui do
la mis ma ten den cia, in clu si ve con ma yor vi gor en las car tas cons ti tu cio -
na les eu ro peas, y al efec to po de mos ci tar co mo ejem plo el ar tcu lo 25 de
la Ley Fun da men tal de la Re p bli ca Fe de ral de Ale ma nia de 1949, que
es ta ble ce, so bre es ta ma te ria, que Las nor mas ge ne ra les del de re cho in -
ter na cio nal p bli co cons ti tu yen par te in te gran te del de re cho fe de ral, ten -
drn pri ma ca so bre las le yes y crea rn de re chos de mo do in me dia to pa ra
los ha bi tan tes del te rri to rio fe de ral.
19. Con ti nan en es ta di rec cin otras car tas su pre mas, co mo la Ita lia -
na de 1948, y la aus tria ca de 1929, que fue res ta ble ci da en 1945,
9
y es ta
in fluen cia del de re cho in ter na cio nal se ha ex ten di do tam bin a otros or -
de na mien tos eu ro peos, en tre los cua les des ta can dos pa ses que su frie ron
lar gas dic ta du ras, y que al res tau rar se el sis te ma de mo cr ti co se han in -
cor po ra do a los ejem plos an te rio res en sus tex tos cons ti tu cio na les, nos
re fe ri mos a las car tas de Por tu gal (1976-1982) y de Espa a (1978).
20. El ar tcu lo 1o., in ci so 2 de la car ta es pa o la, es ta ble ce: Las nor -
mas re la ti vas a los de re chos fun da mentales y a las li ber ta des que la
Cons ti tu cin re co no ce se in ter pre ta rn de con for mi dad con la De cla ra -
cin Uni ver sal de los De re chos Hu ma nos y los tra ta dos y acuer dos in -
ter na cio na les so bre la mis ma ma te ria ra ti fi ca dos por Espa a (las
cur si vas son del au tor).
10
Ade ms, de be to mar se en con si de ra cin lo
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 405
por los tri bu na les y de ms r ga nos del po der p bli co cons ti tu cio nal (las cur si vas son del
au tor).
9
El ar tcu lo 10 de la Cons ti tu cin de la Re p bli ca Ita lia na de 1947 dis po ne, en lo
con du cen te, El or de na mien to ju r di co ita lia no se su je ta r a las nor mas de de re cho in ter -
na cio nal ge ne ral men te re co no ci das (). A su vez el ar tcu lo 9o. de la Cons ti tu cin aus -
tria ca de 1929, res ta ble ci da en 1945 y re for ma da va rias ve ces con pos te rio ri dad, es ta ble -
ce en la par te re lativa de su ar tcu lo 9o. 1. Se con si de ran par te in te gran te del or de na mien to
fe de ral las nor mas ge ne ral men te re co no ci das del de re cho in ter na cio nal ().
10
Cfr. Fer nn dez Se ga do, Fran cis co, Ma nual de de re cho cons ti tu cio nal es pa ol,
Ma drid, Dykin son, 1992, pp. 240-339; To rres del Mo ral, Anto nio, Prin ci pios de de re cho
cons ti tu cio nal es pa ol, 2a. ed., Ma drid, to mo Edi cio nes, 1998, t. I, pp. 231-234; Ji m -
dis pues to por el ar tcu lo 96, in ci so I, de di cha car ta fun da men tal, en el
sen ti do de que:
Los tra ta dos in ter na cio na les v li da men te ce le bra dos, una vez pu bli ca -
dos ofi cial men te en Espa a for ma rn par te del de re cho in ter no. Sus dis -
po si cio nes s lo po drn ser de ro ga das, mo di fi ca das o sus pen di das en la
for ma pre vis ta por los pro pios tra ta dos o de acuer do con las nor mas ge -
ne ra les del De re cho Inter na cio nal (...).
21. Por lo que res pec ta a la ley fun da men tal por tu gue sa, en su ar tcu lo
8o. vi gen te se dis po ne al res pec to:
(Del De re cho in ter na cio nal). 1. Las nor mas y los prin ci pios del De re cho
in ter na cio nal ge ne ral o co mn for man par te in te gran te del de re cho por tu -
gus. 2. Las nor mas vi gen tes de los con ve nios in ter na cio na les ra ti fi ca dos
o apro ba dos re gi rn en el de re cho in ter no una vez que se ha ya pu bli ca do
ofi cial men te y en la me di da que obli guen in ter na cio nal men te al Esta do
Por tu gus. 3. Re gi rn di rec ta men te en el m bi to in ter no las nor mas ema -
na das por los r ga nos com pe ten tes de las or ga ni za cio nes in ter na cio na les
de las que for me par te Por tu gal, con tal que as es t es ta ble ci do en los
res pec ti vos tra ta dos cons ti tu ti vos (las cur si vas son del au tor).
22. De ma ne ra es pe c fi ca en cuan to a los de re chos hu ma nos, la car ta
fun da men tal de Por tu gal dis po ne:
(Del m bi to y sen ti do de los de re chos hu ma nos). 1. Los de re chos fun da -
men ta les pro cla ma dos en la Cons ti tu cin no ex clu yen cua les quie ra otros
que re sul ten de las le yes y de las nor mas apli ca bles del De re cho in ter na -
cio nal. 2. Los pre cep tos cons ti tu cio na les y le ga les re la ti vos a los de re chos
fun da men ta les de be rn ser in ter pre ta dos e in te gra dos en ar mo na con la
De cla ra cin Uni ver sal de los De re chos del Hom bre (ese pre cep to es muy
si mi lar al de la Cons ti tu cin es pa o la ci ta do an te rior men te) (las cur si vas
son del au tor).
23. En los or de na mien tos la ti noa me ri ca nos se ha efec tua do una evo lu -
cin si mi lar al to mar en cuen ta el de sa rro llo eu ro peo de in cor po ra cin in -
ter na de los tra ta dos in ter na cio na les, co mo se ha se a la do con an te rio ri -
dad. Pa ra des ta car es ta evo lu cin se pue den ci tar va rios or de na mien tos
HCTOR FIX-ZAMUDIO 406
nez Blan co, Anto nio et al., Co men ta rio a la Cons ti tu cin. La ju ris pru den cia del Tri bu nal
Cons ti tu cio nal, Ma drid, Edi to rial Cen tro de Estu dios Ra mn Aro ces, 1993, pp. 49-53.
cons ti tu cio na les la ti noa me ri ca nos que han con sa gra do, con di ver sas mo -
da li da des, la je rar qua su pe rior de los tra ta dos de de re chos hu ma nos in -
cor po ra dos al de re cho in ter no, res pec to de las dis po si cio nes le gis la ti vas
na cio na les, pe ro con al gu nas va rian tes en el ni vel de los pri me ros res pec -
to de las se gun das.
24. a) En pri mer tr mi no y en es ta di rec cin de be ci tar se el ar tcu lo 46
de la Cons ti tu cin gua te mal te ca de 1985, el cual pre cep ta: Pree mi nen -
cia del de recho in ter na cio nal. Se es ta ble ce el prin ci pio ge ne ral de que en
ma te ria de de re chos hu manos, los tra ta dos y con ven cio nes acep ta dos y
ra ti fi ca dos por Gua te ma la tie nen pree mi nen cia so bre el de re cho in ter no.
b) A su vez, el ar tcu lo 7o., pri mer p rra fo, de la car ta fun da men tal de
Cos ta Ri ca de 1949 dis po ne: Los tra ta dos p bli cos, las con ven cio nes in -
ter na cio na les y los con cor da tos de bi da men te apro ba dos por la Asam blea
Le gis la ti va ten drn des de su pro mul ga cin o des de el da que ellos de -
sig nen, au to ri dad su pe rior a las le yes (en am bos pre cep tos las cur si vas
son del au tor). Res pec to del se gun do ar tcu lo men cio na do, s te se re fie re
a los ins tru men tos in ter na cio na les en ge ne ral, pe ro aun cuan do se se a la
ex pre sa men te la je rar qua su pe rior de los mis mos se apli ca con ma yor ra -
zn a los re la ti vos a los de re chos hu ma nos, y to dos ellos, pe ro es pe cial -
men te es tos l ti mos, se apli can cons tan te men te por los tri bu na les cos ta -
rri cen ses, en es pe cial por la Sa la Cons ti tu cio nal de ese pas.
25. c) En la car ta su pre ma de Co lom bia de 1991 se es ta ble ce, en el ar -
tcu lo 93, el si guien te pre cep to, cu ya par te fi nal se ins pi ra en el prin ci pio
es ta ble ci do por los ar tcu los 16 y 10, res pec ti va men te de las Cons ti tu cio -
nes de Por tu gal y de Espa a, men cio na dos con an te rio ri dad:
Los tra ta dos y con ve nios in ter na cio na les ra ti fi ca dos por el Con gre so que
re co no cen los de re chos hu ma nos y proh ben su li mi ta cin en los es ta dos
de ex cep cin, pre va le cen en el de re cho in ter no. Los de re chos y de be res
con sa gra dos en es ta Car ta, se in ter pre ta rn de con for mi dad con los tra ta -
dos in ter na cio na les ra ti fi ca dos por Co lom bia (las cur si vas son del au tor).
26. d) La si tua cin de pre do mi nio es to da va ms evi den te cuan do se
re co no ce de ma ne ra ex pre sa la je rar qua cons ti tu cio nal de los tra ta dos in -
ter na cio na les so bre de re chos hu ma nos, co mo ocu rre en el ar tcu lo 75, in -
ci so 22, de la Cons ti tu cin ar gen ti na, re for ma da sus tan cial men te el 22 de
agos to de 1994. En la pri me ra par te de di cho ar tcu lo (que es bas tan te ex -
ten so y se re fie re a las fa cul ta des le gis la ti vas del Con gre so Na cio nal), se
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 407
dis po ne, en prin ci pio, la na tu ra le za su pe rior de los tra ta dos in ter na cio na -
les y de los con cor da tos, pe ro con fie re ran go cons ti tu cio nal a al gu nos
ins tru men tos so bre de re chos hu ma nos al se a lar de ma ne ra pre ci sa:
() en las con di cio nes de su vi gen cia tie nen je rar qua cons ti tu cio nal, no
de ro gan ar tcu lo al gu no de la Pri me ra Par te de es ta Cons ti tu cin (que se
re fie re a los de re chos hu ma nos con sa gra dos por di cha par te de la Ley Su -
pre ma), y de ben en ten der se com ple men ta rios de los de re chos y ga ran tas
por ella re co no ci dos. S lo po drn ser de nun cia dos, en su ca so, por el Po -
der Eje cu ti vo, pre via apro ba cin de dos ter ce ras par tes de los miem bros de
las C ma ras. Los de ms tra ta dos y con ven cio nes so bre de re chos hu ma nos
(no men cio na dos ex pre sa men te en di cho pre cep to), lue go de ser apro ba -
dos por el Con gre so re que ri rn del vo to de las dos ter ce ras par tes de la to -
ta li dad de los miem bros de ca da C ma ra pa ra po der go zar de la je rar qua
cons ti tu cio nal (las cur si vas son del au tor).
11
27. e) El ar tcu lo 105 de la Cons ti tu cin pe rua na an te rior de 1979, es -
ta ble ca de ma ne ra ex pre sa: Los pre cep tos con te ni dos en los tra ta dos re -
la ti vos a los de re chos hu ma nos, tie nen je rar qua cons ti tu cio nal. No pue -
den ser mo di fi ca dos si no por el pro ce di mien to que ri ge pa ra la re for ma
de la Cons ti tu cin.
12
Sin em bar go, en la car ta fun da men tal vi gen te de
1993 se su pri mi di cho pre cep to, y en su lu gar se in tro du jo la dis po si -
cin fi nal cuar ta, la cual dis po ne que las nor mas re la ti vas a los de re chos
y las li ber ta des que la Cons ti tu cin re co no ce se in ter pre ta rn de con for -
mi dad con la De cla ra cin Uni ver sal de los De re chos Hu ma nos y con los
tra ta dos y acuer dos in ter na cio na les so bre las mis mas ma te rias, ra ti fi ca -
HCTOR FIX-ZAMUDIO 408
11
Los ins tru men tos in ter na cio na les enu me ra dos de ma ne ra ex pre sa por la ci ta da nor -
ma de la Cons ti tu cin ar gen ti na son los si guien tes: la De cla ra cin Ame ri ca na de De re -
chos y De be res del Hom bre; la De cla ra cin Uni ver sal de los De re chos Hu ma nos; la Con -
ven cin Ame ri ca na so bre De re chos Hu ma nos; El Pac to Inter na cio nal so bre De re chos
So cia les, Eco n mi cos y Cul tu ra les; el Pac to Inter na cio nal so bre De re chos Ci vi les y Po l -
ti cos y su Pro to co lo Fa cul ta ti vo; la Con ven cin so bre la Pro tec cin y San cin del De li to
de Ge no ci dio; la Con ven cin so bre la Eli mi na cin de to das las formas de Dis cri mi na -
cin con tra la Mu jer; la Con ven cin con tra la Tor tu ra y otros Tra tos o Pe nas Crue les,
Inhu ma nos o De gra dan tes y la Con ven cin so bre los De re chos del Ni o. Cfr. Bi dart
Cam pos, Ger mn J., Ma nual de la Cons ti tu cin re for ma da, Bue nos Ai res, Ediar, 1997, t.
I, pp. 99-297.
12
Cfr. Gar ca Sa yn, Die go, Cons ti tu cin po l ti ca y po l ti ca ex te rior, La Cons ti tu -
cin diez aos des pus, Li ma, Cons ti tu cin y So cie dad-Fun da cin Frie drich Nau mann,
1989, pp. 205-221.
dos por el Pe r, nor ma que tam bin se ins pi ra en los men cio na dos ar tcu -
los 16 y 10 de las car tas por tu gue sa y es pa o la.
13
28. f) En es ta di rec cin, tam bin de be mos des ta car la par te re la ti va del
ar tcu lo 5o. de la Cons ti tu cin chi le na de 1980, re for ma da por el ple bis -
ci to del 30 de ju lio de 1989, y que con ser va la mo di fi ca cin cons ti tu cio -
nal de 1995: El ejer ci cio de la so be ra na re co no ce co mo li mi ta cin el
res pe to de los de re chos esen cia les que ema nan de la na tu ra le za hu ma na.
Es de ber de los r ga nos del Esta do res pe tar y pro mo ver ta les de re chos
ga ran ti za dos por es ta Cons ti tu cin, as co mo en los tra ta dos in ter na cio -
nales ra ti fi ca dos por Chi le y que se en cuen tran vi gen tes
14
(las cur si vas son
del au tor).
29. g) Se ad vier te la pro pen sin a con fe rir ran go cons ti tu cio nal a los
tra ta dos in ter na cio na les de de re chos hu ma nos en el ar tcu lo 142 de la
Cons ti tu cin de Pa ra guay de 1992, en la cual se es ta ble ce que: Los tra -
ta dos in ter na cio na les re la ti vos a los de re chos hu ma nos no po drn ser de -
nun cia dos si no por los pro ce di mien tos que ri gen pa ra la en mien da de la
Cons ti tu cin. A nues tro mo do de ver, lo an te rior equi va le a dis po ner de
ma ne ra im pl ci ta que di chos tra ta dos po seen una ran go si mi lar al de las
nor mas fun da men ta les, lo que en cier ta ma ne ra se ase me ja a lo que dis -
po na el ar tcu lo 105 de la Cons ti tu cin pe rua na de 1979 (va se, su pra,
p rra fo 27), y es ta ble ce ac tual men te el ar tcu lo 75, in ci so 22, de la car ta
ar gen ti na re for ma da en 1994 (va se, su pra, p rra fo 26).
30. h) Tam bin de be des ta car se lo dis pues to por el ar tcu lo 5o., pa r -
gra fo LXXVII, in ci so 2o. de la Cons ti tu cin bra si le a vi gen te, de oc tu -
bre de 1988, de acuer do con el cual Los de re chos y ga ran tas ex pre sa -
dos en es ta Cons ti tu cin no ex clu yen otros de ri va dos del r gi men y de
los prin ci pios por ella adop ta dos, o de los tra ta dos in ter na cio na les en que
sea par te la Re pbli ca del Bra sil (as cur si vas son del au tor). Lo an te rior
sig ni fi ca, en mi con cep to, que los de re chos con sa gra dos en di chos tra ta -
dos for man par te de ma ne ra im pl ci ta de los que tie nen ca rc ter fun da -
men tal y han si do con sa gra dos ex pre sa men te por di cha ley su pre ma, en
el su puesto de que los pri me ros am plen y com ple men ten a los se gun dos.
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 409
13
Cfr. Cur liz za, Ja vier, La in ser cin y je rar qua de los tra ta dos en la Cons ti tu cin
de 1993: re tro ce sos y con flic tos, La Cons ti tu cin de 1993. An li sis y co men ta rio, II, Li -
ma, Co mi sin Andi na de Ju ris tas-Kon rad Ade nauer Stif tung, 1995, pp. 56-83.
14
Cfr. Blanc Re nard, Ne vi lle et al., La Cons ti tu cin chi le na, Val pa ra so, Uni ver si -
dad Ca t li ca, 1990, t. I, pp. 36-40.
31. i) La car ta fun da men tal de Ve ne zue la de 1999 si gui el ejem plo de
las Cons ti tu cio nes de Pe r de 1979 y de la re for ma cons ti tu cio nal ar gen -
ti na de agos to de 1994, pues re co no ci de ma ne ra ex pre sa la je rar qua
cons ti tu cio nal de los tra ta dos so bre de re chos hu ma nos en su ar tcu lo 23,
el cual pre cep ta:
Los tra ta dos, pac tos y con ven cio nes re la ti vas a de re chos hu ma nos, sus cri -
tos y ra ti fi ca dos por Ve ne zue la, tie nen je rar qua cons ti tu cio nal y pre va le -
cen en el or den in ter no, en la me di da en que con ten gan nor mas so bre su
go ce y ejer ci cio ms fa vo ra bles a las es ta ble ci das por es ta Cons ti tu cin y
la ley de Re p bli ca, y son de apli ca cin di rec ta por los tri bu na les y de ms
r ga nos del Po der P bli co.
15
32. Co mo pue de ob ser var se, en la ma yo ra de los or de na mien tos cons -
ti tu cio na les la ti noa me ri ca nos se ad vier te una ten den cia ca da vez ms
acen tua da para otor gar a los tra ta dos in ter na cio na les, en ge ne ral, una je -
rar qua su pe rior a las nor mas or di na rias, y es pe c fi ca men te a aque llos
que con sa gran de re chos hu ma nos, ya que en cuan to a es tos l ti mos exis -
te la ten den cia de otor gar les una ca te go ra equi va len te a las dis po si cio nes
cons ti tu cio na les (ya sea de ma ne ra ex pre sa o im pl ci ta), o al me nos in -
me dia ta men te in fe rior a la de las nor mas fun da men ta les.
16
33. En el or de na mien to cons ti tu cio nal me xi ca no no se ha ini cia do to -
da va un de sa rro llo si mi lar, ya que se ha ba im pues to, por mu chos aos
en la ju ris pru den cia y en la doc tri na tra di cio na les, el cri te rio ins pi ra do en
el ar tcu lo VI de la Cons ti tu cin de los Esta dos Uni dos, pre cep to que ca -
si li te ral men te se con sa gr en el ar tcu lo 126 de la Cons ti tu cin Fe de ral
de 1857, y con li ge ras va rian tes ese tex to fue in cor po ra do al ar tcu lo 133
HCTOR FIX-ZAMUDIO 410
15
Cfr. Bre wer-Ca ras, Allan R., La Cons ti tu cin de 1999 co men ta da, Ca ra cas, Edi to -
rial Ju r di ca Ve ne zo la na, 1999, p. 161. El au tor con si de ra que el ci ta do pre cep to trans cri -
to de be con si de rar se co mo una de las gran des in no va cio nes de esa car ta fun da men tal.
16
So bre es ta ten den cia a la je rar qua su pe rior de los tra ta dos in ter na cio na les, es pe cial -
men te los que con sa gran de re chos fun da men ta les, pue den con sul tar se, en tre otros, Fix-Za -
mu dio, Hc tor, El de re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos en las Cons ti tu cio nes
la ti noa me ri ca nas y en la Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos, The Mo dern World
of Hu man Rights. El mun do mo der no de los de re chos hu ma nos, Essays in Ho nor. Ensa yos
en ho nor, Tho mas Buer gent hal, San Jo s, Cos ta Ri ca, Insti tu to Inte ra me ri ca no de los De re -
chos Hu ma nos, 1996, pp. 159-207; Aya la Co rao, Car los M., La je rar qua cons ti tu cio nal de
los tra ta dos re la ti vos a de re chos hu ma nos y sus con se cuen cias, cit.
de la car ta fun da men tal vi gen te.
17
De acuer do con es ta nor ma, la Cor te
Fe de ral de Nor te am ri ca y la Su pre ma Cor te me xi ca na es ta ble cie ron in -
ter pre ta cio nes si mi la res, en el sen ti do de que una vez apro ba dos los ci ta -
dos tra ta dos in ter na cio na les, ra ti fi ca dos por el Eje cu ti vo Fe de ral y apro -
ba dos por el Se na do, de ban equi pa rar se a las le yes fe de ra les.
18
34. Sin em bar go, en fe cha re cien te la Su pre ma Cor te de Jus ti cia mo di -
fi c es ta in ter pre ta cin tra di cio nal so bre la equi pa ra cin de los tra ta dos a
las le yes fe de ra les y es ta ble ci una nue va te sis, en el sen ti do de que los
tra ta dos in ter na cio na les se ubi can je rr qui ca men te por en ci ma de las le -
yes fe de ra les y en un se gun do pla no, res pec to de la Cons ti tu cin Fe de -
ral. Este nue vo cri te rio sig ni fi ca una apre cia cin ms mo der na del men -
cio na do ar t culo 133 cons ti tu cio nal, y se apo ya esen cial men te, en tre otros
ar gu mentos, en que los com pro mi sos in ter na cio na les son asu mi dos por el
Esta do me xi ca no en su con jun to, y com pro me ten a to das las au to ri da des
fren te a la co mu ni dad in ter na cio nal, y, por lo tan to, en es ta ma te ria no
exis te li mi ta cin de com pe ten cias en tre la Fe de ra cin y las en ti da des fe -
de ra ti vas.
19
35. Con si de ro que una in ter pre ta cin pro gre si va, en es pe cial en el
cam po del de re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos, pue de con -
du cir, aun sin mo di fi car el ci ta do pre cep to de la car ta fe de ral me xi ca na,
ha cia la in cor po ra cin de los de re chos hu ma nos con sa gra dos por los
tra ta dos in ter na cio na les ra ti fi ca dos por nues tro pas (que han si do muy
nu me ro sos en los l ti mos aos), en los tr mi nos del ci ta do ar tcu lo 133
cons ti tu cio nal, co mo par te in te gran te de los pre cep tos cons ti tu cio na les
que es ta ble cen de re chos fun da men ta les, cuan do no los con tra di gan o
los li mi ten, si no por el con tra rio, los com ple men ten y los de sa rro llen.
En ta les con di cio nes, y en mi con cep to, los de re chos de fuen te in ter na -
cio nal, pe ro in te gra dos a nues tro or de na mien to in ter no, cuan do im pli -
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 411
17
En su pri mer p rra fo, el ci ta do ar tcu lo 133 de la ley fun da men tal de M xi co es -
ta ble ce: Esta Cons ti tu cin, las le yes del Con gre so de la Unin que ema nen de ella y
to dos los Tra ta dos que es tn de acuer do con la mis ma, ce le bra dos y que se ce le bren por
el Pre si den te de la Re p bli ca con apro ba cin del Se na do, se rn la Ley Su pre ma de la
Unin ().
18
Cfr. Car pi zo, Jor ge, La in ter pre ta cin del ar tcu lo 133 cons ti tu cio nal, Estu dios
de de re cho cons ti tu cio nal, 8a. ed., M xi co, Po rra-UNAM, 2003, pp. 22-24, Fix-Za mu -
dio, Hc tor y Car mo na Va len cia, Sal va dor, De re cho cons ti tu cio nal me xi ca no y com pa ra -
do, 5a. ed., M xi co, Po rra-UNAM, 2007, pp. 70-79.
19
Cfr. su pra no ta 7.
quen con di cio nes ms fa vo ra bles pa ra los go ber na dos res pec to de los
es ta ble ci dos en nues tra car ta fe de ral, de ben con si de rar se al mis mo ni -
vel je rr qui co de los pre cep tos de la Cons ti tu cin me xi ca na que es ta -
ble cen los pro pios de re chos fun da men ta les.
III. LA EVOLUCIN DE LOS INSTRUMENTOS CONSTITUCIONALES
PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS TRIBUNALES,
CORTES Y SALAS CONSTITUCIONALES EN LOS ORDENAMIENTOS
DE IBEROAMRICA
36. En la ac tua li dad la fun cin de ma yor tras cen den cia de los or ga nis -
mos ju ris dic cio na les es pe cia li za dos en la so lu cin de con flic tos cons ti tu -
cio na les en los or de na mien tos ibe roa me ri ca nos con sis te en la pro tec cin
de los de re chos hu ma nos tan to cons ti tu cio na les co mo de fuen te in ter na -
cio nal. Es pre ci so se a lar la do lo ro sa ex pe rien cia tan to his t ri ca co mo
re cien te de la vio la cin sis te m ti ca y ge ne ra li za da de ta les de re chos fun -
da men ta les, rea li za da por los cau di llos que es ta ble cie ron una tra di cin au -
to ri ta ria duran te el si glo XIX, as co mo por los go bier nos cas tren ses que
pre do mi na ron en va rios de los pa ses de nues tra re gin du ran te los aos
se sen ta a los ochen ta del si glo XX, que con al gu nas re ca das pa re cen ha -
ber si do su pe ra dos en la ac tua li dad, con la con so li da cin ma yo ri ta ria de
go bier nos ten den cial men te de mo cr ti cos. Pa ra con tra rres tar di chas vio la -
cio nes se han es ta ble ci do nu me ro sos ins tru men tos pro tec to res de los
de re chos de la per so na hu ma na, ms ela bo ra dos que los que im pe ran en
otras re gio nes del mun do.
37 Por ello, el ca rc ter dis tin ti vo del sis te ma ju ris dic cio nal cons ti tu -
cio nal ibe roa me ri ca no se apo ya en la crea cin de ins tru men tos pro ce sa -
les es pe c fi cos pa ra la pro tec cin de los de re chos hu ma nos, di ver sos del
h beas cor pus (que tie ne ori gen an gloa me ri ca no), y en tre ellos se de be
des ta car es pe cial men te el de re cho de am pa ro, que sur gi en el de re cho
me xi ca no en el si glo XIX, pe ro que ha te ni do una os ten si ble tras cen den -
cia en nu me ro sos or de na mien tos la ti noa me ri ca nos, as co mo tam bin en
Espa a, y ade ms se ha con sa gra do en al gu nos ins tru men tos in ter na cio -
na les de de re chos hu ma nos.
38. Si bien el re cur so o ac cin de h beas cor pus tie ne su ori gen en el
de re cho an gloa me ri ca no, ya que sur gi co mo es sa bi do, en la Edad Me -
dia en Ingla te rra, y se de sa rro ll pau la ti na men te has ta cul mi nar en la Ley
HCTOR FIX-ZAMUDIO 412
de H beas Cor pus de 1679, co mo ins tru men to pro ce sal pa ra la pro tec -
cin es pe c fi ca de la li ber tad de mo vi mien to y de la in te gri dad per so na -
les.
20
Este ins tru men to se tras la d a la le gis la cin y ju ris pru den cia de las
co lo nias in glesas en Am ri ca, y de ah a las Cons ti tu cio nes lo ca les de
Esta dos Unidos (con una bre ve re fe ren cia en la car ta fe de ral de 1787).
Esta evo lu cin, ya sea di rec ta men te de la le gis la cin in gle sa o de los or -
de na mien tos nor tea me ri ca nos, se in cor po r pau la ti na men te a los pa ses
de La ti no am ri ca, con el nom bre ori gi nal o bien co mo ex hi bi cin per so -
nal o am pa ro de la li ber tad. En nues tra re gin pro ce de pa ra com ba tir res -
tric cio nes a la li ber tad f si ca o la in te gri dad de las per so nas de te ni das por
au to ri da des ad mi nis tra ti vas y ex cep cio nal men te con tra de ci sio nes de ca -
rc ter ju di cial.
21
Tam bin es ta ins ti tu cin tu te lar fue es ta ble ci da con ese
nom bre en la Cons ti tu cin Espa o la de 1978.
22
39. De ma ne ra di ver sa, y tam bin con el an te ce den te de la re vi sin ju -
di cial de la cons ti tu cio na li dad de las le yes del de re cho nor tea me ri ca no,
pe ro ade ms con in fluen cia tan to es pa o la co mo fran ce sa, el de re cho de
am pa ro de be con si de rar se co mo una crea cin la ti noa me ri ca na la cual se
ini ci en el or de na mien to cons ti tu cio nal me xi ca no en tres eta pas: a) La
pri me ra en la Cons ti tu cin del Esta do de Yu ca tn del 31 de mar zo de
1841, cu yo proyec to fue ela bo ra do por el ilus tre ju ris ta y po l ti co yu ca te -
co Ma nuel Cres cen cio Gar ca Re jn y Alca l, es ti ma do, con to da ra zn
co mo uno de los crea do res de la m xi ma ins ti tu cin pro ce sal me xi ca na y
tam bin el pri me ro en La ti no am ri ca que ini ci la con sa gra cin le gal de
la re vi sin ju di cial de la cons ti tu cio na li dad de las le yes, y que men cio n
ex pre sa men te ha ber se ins pi ra do en el sis te ma nor tea me ri ca no por con -
duc to del cl si co li bro del pen sa dor fran cs Ale xis de Toc que vi lle La de -
mo cra cia en Am ri ca del nor te, que se di vul g en nues tra re gin por
con duc to de la tra duc cin cas te lla na de D. A. Sn chez de Bus ta man te,
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 413
20
Cfr. Hold sworth, Sir Wi lliam, A His tory of En glish Law, vol. 1, Lon dres, 1966, pp.
227-228; Shar pe, R. J., The Law of Ha beas Cor pus, Oxford, Oxford Uni ver sity Press,
1976, pp. 1-7.
21
Cfr. Sa gs, Ns tor Pe dro, De re cho pro ce sal cons ti tu cio nal. H beas Cor pus, 2a.
ed., Bue nos Ai res, 1988, pp. 51-58; Fix-Za mu dio, Hc tor, La jus ti cia cons ti tu cio nal
en Am ri ca La ti na, Lec tu ras cons ti tu cio na les an di nas, Li ma, Co mi sin Andi na de Ju -
ris tas, pp. 19-24; Gar ca Be laun de, Do min go, El h beas cor pus en el Pe r, Li ma, Uni -
ver si dad Ma yor de San Mar cos, 1979, y Bo rea Odra, Alber to, Las ga ran tas cons ti tu -
cio na les: h beas cor pus y am pa ro, Li ma, 1992.
22
Cfr. Gi me no Sen dra, Vi cen te, H beas cor pus, Ma drid, Tec nos, 1995.
apa re ci da en Pa rs en 1836, obra bien co no ci da por los ju ris tas la ti noa -
me ri ca nos de esa po ca.
23
40. b) En el m bi to na cio nal, el am pa ro fue es ta ble ci do en el do cu -
men to de no mi na do Acta Cons ti tu ti va y de Re for mas del 18 de ma yo de
1847 (que in tro du jo mo di fi ca cio nes a la Cons ti tu cin Fe de ral de 1824),
do cu men to que tu vo su ori gen en un vo to par ti cu lar, ela bo ra do por el no -
ta ble ju ris ta me xi ca no Ma ria no Ote ro al dic ta men de la Co mi sin de
Cons ti tu cin del Cons ti tu yen te de 1846-1847;
24
c) La ter ce ra y l ti ma fa -
se se de sa rro ll en las dis cu sio nes del Cons ti tu yen te de 1856-1857, en las
cua les se ci t con fre cuencia la re vi sin ju di cial nor tea me ri ca na y su di -
vul ga cin por Ale xis de Toc que vi lle. El jui cio de am pa ro se con sa gr
de fi ni ti va men te en los ar tcu los 101 y 102 de la Cons ti tu cin de 1857, y
de ah pa s a los ac tuales ar tcu los 103 y 107 de la vi gen te car ta fe de ral de
1917, el se gun do precep to modi fi ca do en va rias oca sio nes pos te rio res.
41. La in ten cin de los crea do res del am pa ro fue tras plan tar al or de na -
mien to me xi ca no la re vi sin ju di cial nor tea me ri ca na pe ro ex ten di da a la
tu te la de los ac tos y no s lo a la im pug na cin de la cons ti tu cio na li dad de
las dis po si cio nes le gis la ti vas. Sin em bar go, al im plan tar se una ins ti tu cin
an gloa me ri ca na en un or de na mien to de tra di cin ro ma nis ta, de bi do a tres
si glos de do mi na cin es pa o la, lo que en su ori gen era con si de ra do co mo
un prin ci pio, con in de pen den cia de la va ju di cial en la que se plan tea ra la
cues tin cons ti tu cio nal, se trans for m en un pro ce di mien to es pe c fi co.
25
Di cho pro ce di mien to fue re gu la do en M xi co por di ver sas le yes de am pa -
ro (1861, 1869, 1882), se in cor po r pos te rior men te a los C di gos de Pro -
HCTOR FIX-ZAMUDIO 414
23
Cfr. Ho me na je a don Ma nuel Cres cen cio Re jn, M xi co, Su pre ma Cor te de Jus ti -
cia, 1960; Fix-Za mu dio, Hc tor Algu nos as pec tos de la vi da ju r di ca de Ma nuel Cres -
cen cio Gar ca Re jn, Edi cin con me mo ra ti va Me dio Si glo de la Re vis ta de la Fa cul tad
de De re cho de M xi co, M xi co, UNAM, 1991, pp. 488-501.
24
La bi blio gra fa al res pec to es am plia, pe ro nos li mi ta mos a ci tar el es tu dio de
Fix-Za mu dio, Hc tor, Acta Cons ti tu ti va y de Re for mas de 1847, San ta Fe de Bo go t,
Insti tu to de Estu dios Cons ti tu cio na les-Uni ver si dad Exter na do de Co lom bia, Te mas de
De re cho P bli co, nm. 46, 1967, pp. 46-60, re pro du ci do pos te rior men te en Pa tri cia Ga -
lea na (coord.), M xi co y sus Cons ti tu cio nes, 2a. ed., M xi co, Fon do de Cul tu ra Eco n mi -
ca-Archi vo Ge ne ral de la Na cin, 2003, pp. 198-242.
25
Cfr. Fix-Za mu dio, Hc tor, The Con fluen ce of Com mon Law and Con ti nen tal Eu -
ro pean Law in the Me xi can Writ of Ampa ro, The Me xi can Fo rum-El Fo ro Me xi ca no,
Insti tu te of La tin Ame ri can Stu dies, The Uni ver sity of Te xas in Aus tin, oc tu bre de 1983,
pp. 4-8; ibi dem, El jui cio de am pa ro me xi ca no y el de re cho cons ti tu cio nal com pa ra do,
Stu di in ono re di Pao lo Bis ca ret ti di Ruff a, Mi ln, Giuffr, 1987, t. I, pp. 413-460.
ce di mien tos Ci vi les de 1897 y 1908, y con ba se en la car ta fe de ral vi gen -
te de 1917 se ex pi die ron las le yes de am pa ro de 1919 y la ac tual de
1936, con nu me ro sas re for mas pos te rio res.
26
42. El jui cio de am pa ro me xi ca no se con vir ti con el tiem po en un
con jun to de pro ce sos, en tre los cua les des ta ca la crea cin de un re cur so
de ca sa cin fe de ral con tra las re so lu cio nes de to dos los jue ces y tri bu na -
les del pas, que se con cen tr pri me ra men te en la Su pre ma Cor te de Jus -
ti cia, lo que pro vo c un im pre sio nan te re za go, el cual tra t de co rre gir se
en las re for mas cons ti tu cio na les y le ga les de 1951 y 1968. Las de 1951
crea ron los tri bu na les co le gia dos de cir cui to en ma te ria de am pa ro, y las
de 1968 tras pa sa ron par te im por tan te de di chos jui cios de am pa ro de la
Su pre ma Cor te de Jus ti cia a los ci ta dos tri bu na les, has ta que fi nal men te
en las re for mas cons ti tu cio na les y le ga les de 1988 y 1995 se otor g a la
pro pia Su pre ma Cor te la ex clu si vi dad en el co no ci mien to de las cues tio -
nes de cons ti tu cio na li dad, y los jui cios de am pa ro en los cua les se dis cu -
ten vio la cio nes de le ga li dad se en co men da ron en su to ta li dad a di chos
tri bu na les co le gia dos de cir cui to, cu yo n me ro ha au men ta do de ma ne ra
con si de ra ble, co mo se ha se a la do an te rior men te (van se, su pra, p rra -
fos 87 a 89, con la bi blio gra fa all ci ta da).
43. Pe ro la fi gu ra his t ri ca del jui cio de am pa ro me xi ca no que en sus
co mien zos te na por ob je to la im pug na cin an te los tri bu na les fe de ra les y
en l ti mo gra do an te la Su pre ma Cor te de Jus ti cia, de los ac tos y las dis -
po si cio nes le gis la ti vas que in frin gie ran los de re chos fun da men ta les es ta -
ble ci dos en la Cons ti tu cin, pri me ro de ca rc ter in di vi dual, y a par tir de
la car ta fun da men tal vi gen te de 1917, tam bin los de na tu ra le za so cial,
ha te ni do una gran in fluen cia en nu me ro sos or de na mien tos la ti noa me ri -
ca nos que lo han con sa gra do con la mis ma de no mi na cin (la que pro vie -
ne de la tra di cin his p ni ca co mn a to dos ellos), y pos te rior men te con
nom bres si mi la res o equi va len tes, ins tru men tos que tu te lan los de re chos
hu ma nos, en va rios de ellos con ex clu sin de la li ber tad e in te gri dad per -
so na les, pro te gi dos por el h beas cor pus.
44. Una vez es ta ble ci do en M xi co el jui cio de am pa ro en la ci ta da
Cons ti tu cin Fe de ral de 1857, en su ver sin ori gi nal de ins tru men to tu -
te lar de los de re chos fun da men ta les con tra ac tos o dis po si cio nes le gis -
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 415
26
Cfr. El do cu men ta do es tu dio rea li za do por So be ra nes Fer nn dez, Jo s Luis, Evo lu -
cin de la Ley de Ampa ro, M xi co, Insti tu to de Inves ti ga cio nes Ju r di cas-Co mi sin Na -
cio nal de De re chos Hu ma nos, 1994.
la ti vas de cual quier au to ri dad que vio la ra ta les de re chos, in clu yen do la
li ber tad y la in te gri dad per so na les (y por tan to abar c des de sus ini cios
tam bin al h beas cor pus), tras cen di a va rios or de na mien tos la ti noa -
me ri ca nos, pri me ro en los de Cen troa m ri ca, ya que el pri mer pas que
in tro du jo el am pa ro de acuer do con el mo de lo me xi ca no fue la Re p bli -
ca de El Sal va dor, en su Cons ti tu cin y Ley de Ampa ro del 13 de agos -
to de 1886, y pos te rior men te Hon du ras y Ni ca ra gua, en su car ta y en la
Ley de Ampa ro, res pec ti va men te, am bas de 1894; Gua te ma la de acuer do
con la refor ma cons ti tu cio nal del 11 de mar zo, y Argen ti na por con duc -
to de la Cons ti tu cin de la Pro vincia de San ta Fe, del 13 de agos to, las
dos de 1921; Pa na m en su ley supre ma del 2 de ene ro de 1941; Ve ne -
zue la en su car ta de 1961; Bo li via, Pa ra guay y Ecua dor en sus Cons ti -
tu cio nes pu bli ca das en 1967, si bien el l ti mo lo su pri mi pos te rior -
men te pe ro ter mi n por res ta ble cer lo en sus re for mas cons ti tu cio na les
de 1996 y 1998; Pe r en su car ta fun da men tal de ju lio de 1979 y fi nal -
mente Uru guay en el De cre to o Acta Insti tu cio nal nm. 19 del 1o. de agos to
de 1984, es te l ti mo de ro ga do con el res ta ble ci mien to de la car ta fun da -
men tal de 1966, pe ro res ta ble ci do di cho ins tru men to pos te rior men te.
45. Tam bin se ins ti tu y el am pa ro en las dos le yes fun da men ta les en
las cuales se in ten t res ta ble cer la Fe de ra cin cen troa me ri ca na (1824-
1836) por me dio de la Cons ti tu cin Po l ti ca de los Esta dos Uni dos de
Cen troa mrica (Hon du ras, Ni ca ra gua y El Sal va dor), pro mul ga da en 1898,
y en la car ta de la Re p bli ca Cen troa me ri ca na (Gua te ma la, El Sal va dor y
Hon du ras), del 9 de sep tiem bre de 1921, am bas con muy es ca sa vi gen cia.
46. De be des ta car se, ade ms, que el am pa ro me xi ca no, en su sen ti do
ori gi nal, fue in tro du ci do en la Cons ti tu cin Re pu bli ca na es pa o la de di -
ciem bre de 1931, de bi do a la la bor de di vul ga cin que so bre el pri me ro
rea li z el ju ris ta me xi ca no Ro dol fo Re yes (en ton ces asi la do en Espa a),
y cu yo co no ci mien to co rres pon da en l ti ma ins tan cia al Tri bu nal de Ga -
ran tas Cons ti tu cio na les, aho ra res ta ble ci do por la car ta de mo cr ti ca de
1978, si bien la ins ti tu cin pro ce sal es pa o la tam bin ha te ni do la in -
fluen cia del de recho de am pa ro ale mn (Ver fas sung sbes chwer de, que pue -
de tra du cir se lite ral men te co mo que ja cons ti tu cio nal).
27
Este ins tru men to
de be in ter po ner se por los afec ta dos an te el Tri bu nal Cons ti tu cio nal des -
pus de ha ber ago ta do las di ver sas ins tan cias an te los tri bu na les or di na -
HCTOR FIX-ZAMUDIO 416
27
Cfr. Fe rrer Mac-Gre gor, Eduar do, La ac cin cons ti tu cio nal de am pa ro en M xi co
y en Espa a. Estu dio de de re cho com pa ra do, M xi co, Po rra, 2000.
rios, por me dio de un pro ce di mien to ms r pi do, y que se co no ce co mo
re cur so de am pa ro or di na rio, y con tra la de ci sin fi nal en es ta va pro ce -
de el ci ta do re cur so de am pa ro cons ti tu cio nal an te el ci ta do or ga nis mo
es pe cia li za do de cons ti tu cio na li dad.
47. La Cons ti tu cin por tu gue sa no re gu la una ins ti tu cin si mi lar al de -
re cho de am pa ro, es de cir, una ins tan cia que pue dan ele var al Tri bu nal
Cons ti tu cio nal de di cho or de na mien to des pus de ha ber ago ta do las de -
fen sas ju r di cas or di na rias. De ma ne ra que la pro tec cin de los de re chos
hu ma nos con sa gra dos por di cha car ta fun da men tal se pro te gen por otros
me dios de con trol cons ti tu cio nal an te el Tri bu nal Cons ti tu cio nal res pec ti -
vo, as sea de ma ne ra in di rec ta, co mo lo de mues tra la co pio sa ju ris pru -
den cia de di cho tri bu nal.
28
48. Se pue de ha cer una bre ve re fe ren cia a la re cien te in tro duc cin del
de re cho de am pa ro con es ta de no mi na cin en los or de na mien tos ju r di -
cos de Ma cao y el Archi pi la go de Ca bo Ver de, te rri to rios de co lo ni za -
cin por tu gue sa, el pri me ro, que ac tual men te se en cuen tra in cor po ra do a
la Re p bli ca de Chi na, con un es ta tu to es pe cial, y el se gun do ple na men te
in de pen dien te. Por lo que res pec ta al Te rri to rio de Ma cao, no obs tan te
que co mo se ha di cho, ha si do in cor po ra do re cien te men te a la Re p bli ca
Po pu lar de Chi na, s te le ha re co no ci do au to no ma, por lo que ri ge en
ese te rri to rio su Esta tu to Espe cial, el cual se en cuen tra to da va re gu la do
par cial men te por el ar tcu lo 5o., in ci so 4, de la Cons ti tu cin de Por tu gal
en una si tua cin pe cu liar,
29
ya que se ri ge por un Esta tu to que con ser va
la ad mi nis tra cin de la me tr po li, pe ro que se vin cu la me dian te un tra ta -
do con la ci ta da Re p bli ca Po pu lar de Chi na, de no mi na do De cla ra cin
Con jun ta, se gn el cual, en di ciem bre de 1999, di cha Re p bli ca asu mi
la so be ra na de ese te rri to rio, co mo de ad mi nis tra cin es pe cial y con al to
gra do de au to no ma.
30
49. En el ar tcu lo 17 de la Ley nm. 112 de agos to de 1991, or de na -
mien to que es ta ble ce las ba ses de la or ga ni za cin ju di cial de Ma cao se
in tro du jo el re cur so de am pa ro co mo me dio di rec to de im pug na cin
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 417
28
Cfr. Mi ran da, Jor ge, O Tri bu nal Cons ti tu cio nal (de Por tu gal) en 2005, Anua rio
Ibe roa me ri ca no de Jus ti cia Cons ti tu cio nal, 10, Ma drid, Cen tro de Estu dios Po l ti cos y
Cons ti tu cio na les, 2006, pp. 491-531.
29
Cfr. Go mes Ca no til ho J. J. y Mo rei ra Vi tal, Cons ti tu cao da Re p bli ca Por tu gue sa,
ano ta da, Coim bra, Coim bra Edi to ra, 1980, pp. 39 y 40.
30
Cfr. Mi ran da, Jor ge, Ma nual de Di rei to Cons ti tu cio nal, Coim bra, Coim bra Edi to -
ra, 1994, t. III, pp. 249-251.
que pue den in ter po ner los par ti cu la res por la vio la cin de sus de re chos
fun da men ta les ga ranti za dos por el Esta tu to Org ni co de Ma cao, an te: a) el
Ple no del Tri bu nal Su pe rior de Jus ti cia con tra las de ci sio nes de los tri bu -
na les del ci ta do te rri to rio, y b) an te los tri bu na les de ju ris dic cin ad mi -
nis tra ti va con tra ac tos o re so lu cio nes ad mi nis tra ti vos.
50. Di cho ins tru men to pue de plan tear se por los afec tos en sus de re -
chos hu ma nos en dos sec to res: ju di cial y ad mi nis tra ti vo; pe ro no ha si do
to da va re gla men ta do en el or de na mien to del ci ta do te rri to rio y por ello
no se ha de sa rro lla do de ma ne ra su fi cien te, aun que ya exis te su re gu la -
cin por va ju ris pru den cial y con apo yo en la doc tri na, de acuer do con
la cual el ci ta do Esta tu to in cor po ra los de re chos, li ber ta des y ga ran tas
es ta ble ci dos por la men cio na da car ta fun da men tal por tu gue sa, la que
ade ms con tie ne una dis po si cin abier ta so bre la in clu sin de las li ber ta -
des y ga ran tas de ca rc ter ma te rial, por ello se con si de ra que el am pa ro
tu te la los de re chos fun da men ta les es ta ble ci dos en la men cio na da car ta
por tu gue sa, pe ro tam bin aque llos que se han con sa gra do en las dis po si -
cio nes or di na rias de ca rc ter lo cal, y ade ms los con te ni dos en los tra ta -
dos in ter na cio na les de de re chos hu ma nos.
31
51. Por lo que res pec ta al Archi pi la go de Ca bo Ver de, el ar tcu lo 19
de su Cons ti tu cin de 1992, que tie ne co mo ep gra fe Tu te la de los de re -
chos, li ber ta des y ga ran tas, con sa gra ex pre sa men te el re cur so de am -
pa ro, que se re co no ce a to dos los ciu da da nos, los que tie nen el de re cho
de acu dir al Su pre mo Tri bu nal de Jus ti cia pa ra so li ci tar la pro tec cin de
sus de re chos, li ber ta des y ga ran tas fun da men ta les re co no ci dos cons ti tu -
cio nal men te en los tr mi nos de la ley. Se es ta ble cen co mo li nea mien tos
de es te ins tru men to: a) que s lo pue de in ter po ner se con tra ac tos u omi -
sio nes de los po de res p bli cos le si vos de ta les de re chos fun da men ta les,
des pus de ha ber se ago ta do to das las vas de im pug na cin or di na rias, y
b) que el ci ta do re cur so pue de ser pro mo vi do por con duc to de un sim ple
es cri to, que de be ser tra mi ta do con ca rc ter de ur gen te, por lo que el pro -
ce di mien to de be ba sar se en el prin ci pio de su ma rie dad.
32
HCTOR FIX-ZAMUDIO 418
31
Cfr. So bre la ex ten sin de los de re chos fun da men ta les en la Cons ti tu cin por tu -
gue sa pue de con sul tar se al des ta ca do cons ti tu cio na lis ta men cio na do en la no ta an te rior,
que de di ca in te gral men te el t. IV, de su li bro Ma nual de Di rei to Cons ti tu cio nal, Coim -
bra, 1993.
32
Ibi dem, pp. 65 y 66.
52. El de re cho de am pa ro es re co no ci do con el mis mo sig ni fi ca do de
pro ce di mien to sen ci llo y bre ve pa ra la tu te la de los de re chos hu ma nos, pe -
ro ge ne ral men te acom pa a do del h beas cor pus o ex hi bi cin per so nal res -
pec to de la pro tec cin de la li ber tad y de la in te gri dad per so na les, pe ro en
la ma yo ra de las le gis la cio nes la ti noa me ri ca nas se re gu la de ma ne ra in de -
pen dien te, as sea en el mis mo tex to re gla men ta rio, se ha con sa gra do en
las si guien tes Cons ti tu cio nes la ti noa me ri ca nas ci ta das por or den al fa b ti -
co: Argen ti na (1853-1860, tex to re for ma do sus tan cial men te en agos to de
1994), ar tcu lo 43, pri me ro y se gun do p rra fos, y ade ms re gu la do por ca -
si to das las Cons ti tu cio nes pro vin cia les en el m bi to lo cal; Bo li via (1967
re for ma da en 1994), ar tcu lo 19; Cos ta Ri ca (1949, con mo di fi ca cio nes en
1989), ar tcu lo 48; Ecua dor (1978, re for mas de 1996 y 1998), ar tcu lo 95;
El Sal va dor (1983, mo di ficacio nes de 1991), ar tcu lo 247; Gua te ma la
(1985), ar tcu lo 265; Hon duras (1982), ar tcu lo 183; M xi co (1917, re for -
mas de 1988, 1995 y 1996), ar tcu los 103 y 107; Ni ca ra gua (1987), ar tcu -
lo 188; Pa na m (1972-1983), ar tcu lo 50; Pa ra guay (1992), ar tcu lo 128;
Pe r (1993), ar tcu lo 202; Re p bli ca Do mi ni ca na (ju ris pru den cia Cor te
Su pre ma, 1999);
33
Uru guay (1966), im pl ci ta men te ar tcu los 7o. y 72, Ley
de Accin de Ampa ro de 19 de di ciem bre de 1988 y Ve ne zue la (1999), ar -
tcu lo 27.
34
53. Pe ro ade ms del de re cho de am pa ro en sen ti do es tric to se han es -
ta ble ci do otros ins tru men tos si mi la res o equi va len tes de pro tec cin de
los de re chos fun da men ta les, que tam bin de ma ne ra pre do mi nan te ex -
clu yen la li ber tad e in te gri dad per so na les tu te la dos por el h beas cor pus.
Aun cuan do uti li zan otras de no mi na cio nes que pue den con si de rar se co -
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 419
33
Cfr. Crea cin ju ris pru den cial del re cur so de am pa ro pa ra la pro tec cin de los de -
re chos hu ma nos. Sen ten cia de la Su pre ma Cor te de Jus ti cia de la Re p bli ca Do mi ni ca na
de 24 de fe bre ro de 1999, en la pu bli ca cin pe ri di ca Di lo go Ju ris pru den cial. De re cho
in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos. Tri bu na les Na cio na les. Cor te Inte ra me ri ca na de
De re chos Hu ma nos, M xi co, Insti tu to Inte ra me ri ca no de De re chos Hu ma nos- UNAM,
Insti tu to de Inves ti ga cio nes Ju r di cas-Kon rad Ade nauer Stif tung, nm. 1, ju lio-di ciem bre
de 2006, pp. 41-60.
34
Cfr. Bre wer Ca ras, Allan R., El am pa ro a los de re chos hu ma nos y las li ber ta des
fun da men ta les (una apro xi ma cin com pa ra ti va), Ca ra cas, Edi to rial Ju r di ca Ve ne zo la na,
1983; Aya la Co rao, Car los, Del am pa ro cons ti tu cio nal al am pa ro la ti noa me ri ca no co mo
ins ti tu tos pa ra la pro tec cin de los de re chos hu ma nos, Ca ra cas, San Jo s, Insti tu to Inte -
ra me ri ca no de De re chos Hu ma nos-Edi to rial Ju r di ca Ve ne zo la na, 1998.
mo si n ni mas de ma ne ra am plia, esos pro ce di mien tos pue den con si de -
rar se den tro del de re cho de am pa ro.
35
54. Entre los que pue den con si de rar se co mo ins tru men tos equi va -
len tes, po de mos se a lar los si guien tes: A) el lla ma do man da do de
se gu ran a (que al gu nos au to res tra du cen al cas te lla no co mo man da mien -
to de am pa ro), que fue in tro du ci do en la Cons ti tu cin Fe de ral de 1934, y
ac tual men te es t re gu la do por el ar tcu lo, pa r gra fo LXIX, de la vi gen te
car ta fe de ral bra si le a del 4 de oc tu bre de 1988. Di cho pre cep to es t to -
da va re gla men ta do por la Ley nm. 1533 del 31 de di ciem bre de 1951
(ex pe di da ba jo la vi gen cia de la Cons ti tu cin Fe de ral de 1946), re for ma -
da en va rias oca sio nes.
36
55. A) El man da do de se gu ran a o man da mien to de am pa ro pro ce de
esen cial men te con tra ac tos in cons ti tu cio na les o ile ga les de au to ri da des
ad mi nis tra ti vas y, en ge ne ral, con tra ac tos ad mi nis tra ti vos de cual quier
au to ri dad, que afec ten los de re chos de los go ber na dos, y s lo de ma ne ra
ex cep cio nal pue de pro mo ver se con tra re so lu cio nes ju di cia les. En prin ci -
pio tam po co pue de in ter po ner se di rec ta men te con tra dis po si cio nes le gis -
la ti vas que se con si de ren in cons ti tu cio na les, si no ex clu si va men te con tra
los ac tos o resoluciones administrativas que se apoyen en dichos
ordenamientos.
56. Al la do de la ins ti tu cin an te rior la Cons ti tu cin de 1988 es ta ble -
ci el ins tru men to que de no mi na man da do de se gu ran a co lec ti vo con -
sa gra do por el ar tcu lo 5o. pa r gra fo LXX, de la ci ta da car ta fe de ral bra -
si le a, y que de be con si de rar se co mo una am plia cin del man da mien to
de am pa ro con m bi to in di vi dual, al que nos he mos re fe ri do en el p rra fo
an te rior, el que, co mo se ha di cho, ni ca men te pue de in ter po ner se por
HCTOR FIX-ZAMUDIO 420
35
Cfr. Fix-Za mu dio, Hc tor, Ampa ro y tu te la, Me mo ria de El Co le gio Na cio nal,
1996, M xi co, 1997, reim pre so en el li bro del mis mo au tor, Ensa yos so bre el de re cho
de am pa ro, 3a. ed., M xi co, Po rra-UNAM, 2003, pp. 695-726; Osu na Pa ti o, Ns tor
Ivn, Tu te la y am pa ro. De re chos pro te gi dos, Bo go t, Uni ver si dad Exter na do de Co -
lom bia, 1998.
36
Cfr. La doc tri na so bre es te ins tru men to bra si le o es muy am plia, por lo que ci ta -
mos s lo al gu nos es tu dios re cien tes: Si dou, Jo s Othon, H beas Cor pus, man da do de
se gu ran a, man da do de in jun o, h beas da ta, acao po pu lar. As ga ran tas ac ti vas
dos di rei tos co le ti vos, 5a. ed., Rio de Ja nei ro, Fo ren se, 1998; Flkas, Mil ton, Do man da do
de se gu ran a. Pres su pos tos de in pe tra cao, Rio de Ja nei ro, Fo ren se, 1980; Da Sil va, Jo s
Afon so, Cur so di di re tio cons ti tu cio nal po si ti vo, 22a. ed., So Pau lo, Mal hei ros Edi to res,
2003, pp. 451-455; ibi dem, El man da mien to de se gu ri dad del Bra sil, trad. del por tu -
gus por Adria na Lau ra San ta na y Ale jan dro Ana ya Huer tas, El de re cho de am pa ro en el
mun do, cit., pp. 123-157.
los afec ta dos por la vio la cin de sus de re chos fun da men ta les. El nue vo
ins tru men to pro te ge de re chos de ca rc ter co lec ti vo por me dio del pro ce -
di mien to bre ve y r pi do que ca rac te ri za al man da mien to de am pa ro in di -
vi dual, y pue de ser pro mo vi do por par ti dos po l ti cos con re pre sen ta cin
en el Con gre so Na cio nal; por or ga ni za cio nes sin di ca les; por en ti da des
gre mia les, o por aso cia cio nes le gal men te cons ti tui das y en fun cio na mien -
to, que tengan cuan do me nos un ao, en de fen sa de los in te re ses de sus
miem bros o aso cia dos.
37
57. B) El lla ma do re cur so de pro tec cin fue con sa gra do por el Acta
Insti tucio nal nm. 3, ex pe di da pa ra d ji ca men te por el go bier no mi li tar
chi le no y pu bli ca da el 13 de sep tiem bre de 1976. Fue re gla men ta do por
el Au to Acor da do de la Cor te Su pre ma del 2 de abril de 1997. El mis -
mo ins tru men to fue in cor po ra do por el ar tcu lo 20 de la Cons ti tu cin,
apro ba da por ple bis ci to de sep tiem bre de 1980, la que co mo he mos di -
cho an te rior men te fue mo di fi ca da pri me ra men te en el ple bis ci to de
1989, y de nue vo en 2005, y de acuer do con es ta l ti ma re for ma es ta -
ble ce la com pe ten cia pa ra co no cer en l ti mo gra do de di cho ins tru men -
to pro ce sal al Tri bu nal Cons ti tu cio nal, cu ya de ci sin se ha ba con fe ri do
a la Cor te Su pre ma de Jus ti cia, co mo se ex pre s an te rior men te. De
acuer do con la le gis la cin vi gen te, el ci ta do re cur so tie ne por ob je to
pro te ger los de re chos fun da men ta les con sa gra dos cons ti tu cio nal men te
con tra los ac tos vio la to rios que pro ven gan de au to ri da des p bli cas, con
ex cep cin de la li ber tad per so nal pro te gi da por el h beas cor pus (el
cual se co no ce tam bin co mo re cur so de am pa ro), es te l ti mo con sa gra -
do por el ar tcu lo 21 de la car ta fun da men tal.
58. Co mo pue de ob ser var se, se tra ta en rea li dad de un pro ce so de am -
pa ro con una de no mi na cin equi va len te, en vir tud de que el tr mi no de -
re cho de am pa ro se ha uti li za do pa ra de sig nar al h beas cor pus, tal co -
mo fue nom bra do por el ar tcu lo 16 de la car ta an te rior de 1925,
38
y
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 421
37
Cfr. Fix-Za mu dio, Hc tor, Avan ces y pers pec ti vas de la pro tec cin pro ce sal de
los de re chos hu ma nos en La ti no am ri ca, Me mo rias VI Con gre so Ibe roa me ri ca no de
De re cho Cons ti tu cio nal, San ta Fe de Bo go t, Uni ver si dad Exter na do de Co lom bia, 1998,
t. II, pp. 805-858, reim pre so en el li bro del mis mo au tor Pro tec cin ju r di ca de los de re -
chos hu ma nos. Estu dios com pa ra ti vos, 2a. ed., M xi co, Co mi sin Na cio nal de De re chos
Hu ma nos, 1999, pp. 413-454.
38
El cons ti tu cio na lis ta chi le no Est vez Gas mu ri, Car los, Ele men tos de de re cho
cons ti tu cio nal, San tia go, Edi to rial Ju r di ca de Chi le, 1949, pp. 143 y 144, se re fie re a es -
ta ins ti tu cin ca li fi cn do la de am pa ro o de h beas cor pus. Uti li za las mis mas de no -
pos te rior men te por el ar tcu lo 21 de la de 1980. El ac tual re cur so de pro -
tec cin re gu la do por el ar tcu lo 20 de la men cio na da ley fun da men tal de
1980, que fue en co men da do en l ti mo gra do a la Cor te Su pre ma, a par tir
de la vi gen cia de la re for ma de 2005, se en co mien da al Tri bu nal Cons ti -
tu cio nal, por lo que se es pe ra que di cho ins tru men to ten ga un de sa rro llo
ms fir me y ex ten so.
39
59. C) La lla ma da ac cin de tu te la, es ta ble ci da por la Cons ti tu cin
co lom bia na del 7 de ju lio de 1991, po see fun cio nes si mi la res a las del
am pa ro en el m bi to la ti noa me ri ca no, y por es te mo ti vo se pro pu so la de -
no mi na cin de de re cho de am pa ro en el pro yec to pre sen ta do por el go -
bier no an te la Asam blea Cons ti tu yen te.
40
De acuer do con el ar tcu lo 86
de la ci ta da car ta fun da men tal ese ins tru men to:
() pue de ha cer se va ler por cual quier per so na en to do mo men to y lu gar
an te los r ga nos ju ris dic cio na les, me dian te un pro ce di mien to pre fe ren te y
su ma rio, con el ob je to de ob te ner la pro tec cin in me dia ta de sus de re chos
cons ti tu cio na les fun da men ta les, cuan do los mis mos sean vul ne ra dos o
ame na za dos por la ac cin u omi sin de to da au to ri dad. Di cha ac cin s lo
pro ce de cuan do el afec ta do no dis pon ga de otro me dio ju di cial, sal vo
cuan do aque lla se uti li ce co mo un me ca nis mo tran si to rio pa ra evi tar un
per jui cio irre pa ra ble. La pro tec cin de be con sis tir en una or den pa ra que
aquel res pec to de quien se so li ci te, ac te o se abs ten ga de ha cer lo. El fa llo
se r de in me dia to cum pli mien to y pue de im pug nar se an te juez com pe ten -
te, pe ro en to do ca so di cho juz ga dor de be r re mi tir lo a la Cor te Cons ti tu -
cio nal pa ra su even tual re vi sin
41
(las cur si vas son del au tor).
HCTOR FIX-ZAMUDIO 422
mi na cio nes, Caf fa re na de Gi les, Ele na, El re cur so de am pa ro an te los re g me nes de
emer gen cia, San tia go, 1957, pp. 152 y 187; Ver du go Ma rin ko vic, Ma rio et al., De re cho
cons ti tu cio nal, San tia go, Edi to rial Ju r di ca de Chi le, 1994, t. I, pp. 330-337.
39
Cfr. So to Klos, Eduar do, El re cur so de pro tec cin. Or ge nes, doc tri na y ju ris pru -
den cia, San tia go, edi to rial Ju r di ca de Chi le, 1989; Li ra He rre ra, Ser gio, El re cur so de
pro tec cin. Na tu ra le za ju r di ca, doc tri na y ju ris pru den cia, San tia go de Chi le, 1990; Ver -
du go Ma rin ko vic et al., De re cho cons ti tu cio nal, cit., t. I, pp. 337-346; No rie ga Alca l,
Hum ber to, El de re cho y ac cin cons ti tu cio nal de pro tec cin (am pa ro) de los de re chos
fun da men ta les en Chi le a ini cios del si glo XXI. La ac cin de pro tec cin (am pa ro) de los
de re chos fun da men ta les en Chi le, El de re cho de am pa ro en el mun do, cit., pp. 159-211.
40
Cfr. Pro yec to de Acta Re for ma to rio de la Cons ti tu cin Po l ti ca de Co lom bia, Bo -
go t, Pre si den cia de la Re p bli ca, fe bre ro de 1991, p. 203, De re cho de am pa ro.
41
Cfr. Entre otros, Are nas Sa la zar, Jor ge, La tu te la. Una ac cin hu ma ni ta ria, 2a.
ed., San ta Fe de Bo go t, Edi cio nes Doc tri na y Ley, 1993; Charry J. M., La ac cin de tu -
te la, San ta Fe de Bo go t, Te mis, 1992; Mon roy To rres, Mar cia y lva rez Ro jas, Fer nan -
60. Este pre cep to cons ti tu cio nal fue de sa rro lla do por el De cre to 2951
del 19 de no viem bre de 1991, que a su vez fue re gla men ta do por el De -
cre to pre si den cial 306 del 19 de fe bre ro de 1992; pe ro tam bin de be to -
mar se en cuen ta, pa ra la tra mi ta cin de la re vi sin de la ac cin de tu te la
an te la Cor te Cons ti tu cio nal, el De cre to 2067 del 4 de sep tiem bre de
1991, que re gu la el r gi men pro ce di men tal de los jui cios an te la Cor te
Cons ti tu cio nal, y el Acuer do de la Sa la Ple na de la pro pia Cor te, del 15
de oc tu bre de 1992, que con tie ne el Re gla men to Uni fi ca do de la Cor te
Cons ti tu cio nal, ar tcu los 49-55.
42
61. Ade ms de los ins tru men tos pro ce sa les se a la dos con an te rio ri -
dad, es pre ci so re fe rir se aho ra a aque llos que pue den con si de rar se co mo
equi va len tes al de re cho de am pa ro, es de cir, los que tie nen la mis ma fi -
na li dad tu te lar de los de re chos hu ma nos, pe ro que su m bi to de pro tec -
cin se re du ce s lo a un sec tor de ter mi na do de los mis mos. En es ta di -
rec cin se de ben men cio nar: a) h beas da ta; b) man da do de in jun o, y
c) ac cin de cum pli mien to. Las dos pri me ras tu vie ron su ori gen en la
Cons ti tu cin bra si le a de 1988.
62. a) Co mo se se a l en el p rra fo an te rior, el h beas da ta fue in tro -
du ci do en el ar tcu lo 5o., frac cin LXXII, de la car ta fun da men tal bra si -
le a de oc tu bre de 1988, la que fue muy ima gi na ti va al crear va rios ins -
tru men tos de tu tela de los de re chos fun da men ta les, en tre ellos el man da do
de se gu rana co lec ti vo (man da miento de am pa ro co lec ti vo). El pro ce di -
mien to de h beas da ta pue de in ter poner se pa ra lo grar el co no ci mien to
de las in for ma cio nes con cer nien tes al afec ta do al cual pue dan cau sar le
per jui cio, cuan do di chos da tos cons ten en re gis tros elec tr ni cos per te ne -
cien tes a en ti da des gu ber na men ta les o de ca rc ter p bli co, o bien pa ra
ob te ner la rec ti fi ca cio nes de di cha in for ma cin cuan do el afec ta do no pre -
fie re ha cer lo por con duc to de un pro ce so re ser va do, ya sea ju di cial o ad -
mi nis tra ti vo. Co mo pue de ob ser var se, di cho ins tru men to tie ne por ob je to
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 423
do, Ju ris pru den cia de la Cor te Cons ti tu cio nal. La ac cin de tu te la, San ta Fe de Bo go t,
Ju ris Edi to res, vols. III y IV, 1993; Osu na Pa ti o, Ns tor Ivn, Tu te la y am pa ro: de re -
chos pro te gi dos, Bo go t, Uni ver si dad Exter na do de Co lom bia, 1998; Ortiz Gu ti rrez, Ju -
lio C sar, La ac cin de tu te la en la car ta po l ti ca de 1991. El de re cho de am pa ro y su in -
fluen cia en el or de na mien to cons ti tu cio nal de Co lom bia, El de re cho de am pa ro en el
mun do, cit., pp. 213-256.
42
Estos do cu men tos pue den con sul tar se en el apn di ce le gis la ti vo de li bro de To bo
Ro dr guez, Ja vier, La Cor te Cons ti tu cio nal y el con trol de cons ti tu cio na li dad, San ta Fe
de Bo go t, Edi cio nes Ju r di cas Ri car do Ib ez, 1996, pp. 237-385.
pro te ger a los go ber na dos con tra las po si bles afec ta cio nes por con duc to
de la in for ma cin elec tr ni ca, que se ha ex ten di do de ma ne ra no ta ble en
nues tra po ca y que pue de le sio nar gra ve men te a los par ti cu la res. Con
to da ra zn, la doctri na ha es ti ma do que tan to en el ca so de es ta ins ti tu -
cin co mo de otras es ta ble ci das por vez pri me ra en la car ta bra si le a, aun
cuan do no se ex pi die ran de in me dia to las nor mas re gla men ta rias res pec -
tivas, de ben apli car se di rec ta men te a los par ti cu la res. Pa ra fa ci li tar di cha
apli ca cin, el an te rior Tri bu nal Fe de ral de Re cur sos (ac tual men te de no -
mi na do Tri bu nal Fe de ral Su pe rior) ex pi di el au to (acor da do), en el que
es ta ble ci las di rec tri ces del pro ce di mien to tan to del h beas da ta co mo
del man da do de in jun o, y les otor g pre fe ren cia so bre to dos los ac tos
ju di cia les, con ex clu sin del man da mien to de am pa ro y del h beas cor -
pus (am pa ro).
43
63. De bi do a los pro ble mas que pue de ge ne rar la in for m ti ca en los
de re chos de los go ber na dos, el h beas da ta ha te ni do, con esa de no mi na -
cin, una am plia re per cu sin en los or de na mien tos pos te rio res a la car ta
bra si le a de 1988, que cre di cha ins ti tu cin y as fue con sa gra da en las
Cons ti tu cio nes de: a) Pa ra guay de 1992; b) de Pe r de 1993; c) en la re -
for ma cons ti tu cio nal ar gen ti na de 1994, y d) en el tex to de la ley fun da -
men tal de Ecua dor en sus re vi sio nes de 1996 y 1998,
64. a) El ar tcu lo 135 de la car ta fun da men tal de Pa ra guay, de ju nio de
1992, es ta ble ce al res pec to:
Del h beas da ta. To da per so na pue de ac ce der a la in for ma cin y a los da -
tos que so bre la mis ma o so bre sus bie nes obren en re gis tros ofi cia les o
pri va dos de ca rc ter p bli co, as co mo co no cer el uso que se ha ga de los
mis mos y de su fi na li dad. Po dr so li ci tar an te el ma gis tra do com pe ten te la
ac tua li za cin de la rec ti fi ca cin o la des truc cin de aque llos, si fue ren
err neos o afec ta ran ile gal men te sus de re chos.
65. b) El ar tcu lo 200, in ci so 3, de la Cons ti tu cin pe rua na de 1993,
ins pi rn do se en la ins ti tu cin bra si le a, es ta ble ce co mo ga ran ta cons ti tu -
cio nal la: () ac cin de ha beas da ta que pro ce de con tra el he cho u
omi sin, por par te de cual quier au to ri dad, fun cio na rio o per so na que vul -
HCTOR FIX-ZAMUDIO 424
43
Cfr. Si dou, Othon, J. M., Las nue vas fi gu ras del de re cho pro ce sal cons ti tu cio nal
bra si le o: man da do de in jun o y h beas da ta, y Sil va, Jo s Afon so da, Man da do de in -
jun o e h beas da ta, pp. 179-186 y 53-69, res pec ti va men te; del mis mo au tor, Cur so de
Di rei to Cons ti tu cio nal Po si ti vo, cit., pp. 451-455.
ne re o ame na za los de re chos a que se re fie re al ar tcu lo 2o., in ci sos 5, 6)
y 7) de la Cons ti tu cin. Sin em bar go, me dian te Ley 26, 470 del 12 de
ju nio 1995 se su pri mi de la pro tec cin del h beas da ta lo dis pues to por
el in ci so 7 del ar tcu lo 20 de di cha car ta, por lo que los pre cep tos que
que dan com pren di dos en di cha tu te la dis po nen en lo con du cen te que:
Artcu lo 2o. To da per so na tie ne de re cho: () 5) A so li ci tar sin ex pre sin
de cau sa la in for ma cin que re quie ra y re ci bir la de cual quier en ti dad p -
bli ca en el pla zo le gal, con el cos to que su pon ga el pe di do. Se ex cep tan
las in for ma cio nes que afec ten la in ti mi dad per so nal y las que ex pre sa men -
te se ex clu yan por ley o por ra zo nes de se gu ri dad na cio nal () 6) A que
los ser vi cios in for m ti cos com pu ta ri za dos o no, p bli cos o pri va dos, no
su mi nis tren in for ma cio nes que afec ten la in ti mi dad per so nal y fa mi liar.
66. Co mo lo se a la co rrec ta men te el cons ti tu cio na lis ta pe rua no Vc tor
Ju lio Orte cho Vi lle na, el ob je to de es te pro ce di mien to es la exi gen cia de
que los re gis tros, ar chi vos y cen tros de in for ma cin con ten gan da tos ver -
da de ros, ac tua li zados y dig nos de cre di bi li dad, y ade ms la pro tec cin del
ho nor, la buena re pu ta cin, as co mo la in ti mi dad per so nal y fa mi liar.
44
Se con si de r tan im por tan te es te nue vo me ca nis mo tu te lar que el mis mo
Con gre so Cons ti tu yen te ex pi di, el 2 de ma yo de 1994, una ley pro vi sio -
nal pa ra es ta ble cer el pro ce di mien to que de ba se guir se al tra mi tar se es te
ins tru men to, y en su ar tcu lo 3o. dis pu so la apli ca cin su ple to ria de la Ley
de Ampa ro y de H beas Cor pus.
45
67. c) El ter cer or de na mien to que aco gi es ta ins ti tu cin de ori gen
bra si le o, fue la car ta fe de ral ar gen ti na en su tex to re for ma do en agos to
de 1994. Al res pec to, el pe nl ti mo p rra fo del ar tcu lo 43 cons ti tu cio nal
es ta ble ce:
H beas da ta. To da per so na po dr im po ner es ta ac cin pa ra to mar co no ci -
mien to de los da tos a ella re fe ri dos y de su fi na li dad, que cons ten en re gis tro
o ban co de da tos p bli cos, o los pri va dos des ti na dos a pro veer in for mes, y
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 425
44
Cfr. Ju ris dic cin cons ti tu cio nal. Pro ce sos cons ti tu cio na les, Tru ji llo, Pe r, Fon do
Edi to rial de la Uni ver si dad Ante nor Orre go de Tru ji llo, 1988, p. 193.
45
Ibi dem, pp. 191-206; Ro dr guez Do mn guez, Elvi to, Ma nual de re cho pro ce sal
cons ti tu cio nal, 3a. ed., Li ma, Grij ley, 2006, pp. 371-389; Abad Yu pan qui, Sa muel B.,
H beas da ta y con flic to en tre r ga nos cons ti tu cio na les. Dos nue vos pro ce sos cons ti tu -
cio na les, La Cons ti tu cin de 1993. An li sis y co men ta rios, I, Li ma, Co mi sin Andi na
de Ju ris tas, 1994, pp. 265-272.
en ca so de fal se dad o dis cri mi na cin pa ra exi gir la su pre sin, rec ti fi ca cin,
con fi den cia li dad o ac tua li za cin de aqu llos. No po dr afec tar se el se cre to
de las fuen tes de in for ma cin pe rio ds ti ca.
68. La doc tri na con si de ra que di cho ins tru men to (que es un sec tor del
de re cho de am pa ro que re gu la di cho pre cep to fun da men tal) tu te la esen -
cial men te el de re cho a la in ti mi dad fren te al de sa rro llo ver ti gi no so de la
in for m ti ca. Aun cuan do se es ti ma que de be ex pe dir se una ley re gla -
men ta ria de la dis po si cin cons ti tu cio nal trans cri ta (y al res pec to se han
pre sen ta do va rias ini cia ti vas al Con gre so Na cio nal), pe ro en tan to que
es to no ocu rra, la doc tri na sos tie ne que des pus de ha cer se las ges tio nes
pre vias pa ra so li ci tar la in for ma cin o las rec ti fi ca cio nes per ti nen tes, si
no se ob tie ne una re pa ra cin sa tis fac to ria pue de acu dir se a la ac cin de
am pa ro.
46
69. d) En la Cons ti tu cin ecua to ria na, de acuer do con el tex to co di fi -
ca do de 1998, en el ca p tu lo 6, re la ti vo a las ga ran tas de los de re chos,
sec cin pri me ra, sec cin se gun da, ar tcu lo 94 dis po ne:
Del h beas da ta. To da per so na ten dr de re cho a ac ce der a los do cu men -
tos, ban cos de da tos o in for mes que so bre s mis ma o so bre sus bie nes,
cons ten en en ti da des p bli cas o pri va das, as co mo a co no cer el uso que se
ha ga de ellos y su pro p si to. Po dr so li ci tar an te el fun cio na rio res pec ti vo,
la ac tua li za cin de los da tos o su rec ti fi ca cin, eli mi na cin o anu la cin, si
fue ren err neos o afec ta ren ile g ti ma men te sus de re chos. Si la fal ta de
aten cin cau sa re per jui cio, el afec ta do po dr de man dar in dem ni za cin. La
ley es ta ble ce r un pro ce di mien to es pe cial pa ra ac ce der a los da tos per so -
na les que cons ten en los ar chi vos re la cio na dos con la de fen sa na cio nal.
47
HCTOR FIX-ZAMUDIO 426
46
Cfr. Ekmed jian, Mi guel ngel y Piz zo lo, Ca lo ge ro (hi jo), Ha beas da ta. El de re -
cho a la in ti mi dad fren te a la re vo lu cin in for m ti ca, Bue nos Ai res, De pal ma, 1996,
pp. 95-115; Sa gs, Ns tor Pe dro, De re cho pro ce sal cons ti tu cio nal, 3, Accin de Ampa -
ro, 4a. ed., Buenos Ai res, 1995, ca p tu lo XXVII, pp. 663-687; Seis de dos, Fe li pe,
Ampa ro, h beas da ta y h beas cor pus en la re for ma de 1994, Men do za, Insti tu to
Argen ti no de Estu dios Cons ti tu cio na les y Po l ti cos, De re cho Cons ti tu cio nal de la Re -
for ma de 1994, Bue nos Ai res, Edi cio nes De pal ma, 1995, t. 1, pp. 445-448.
47
Cfr. Sal ga do Pe san tes, Her nn, La ju ris dic cin cons ti tu cio nal en el Ecua dor, La
ju ris dic cin cons ti tu cio nal en Ibe ro am ri ca, cit., pp. 586 y 587; ibi dem, La ga ran ta de
am pa ro en el Ecua dor, El de re cho de am pa ro en el mun do, cit., pp. 305-331.
70. B). En la ci ta da Cons ti tu cin bra si le a de 1988 fue in tro du ci do un
ins tru men to no ve do so, que re ci be la de no mi na cin equ vo ca de man da -
do de in jun o, de bi do a que esa ins ti tu cin no tie ne si mi li tud con el writ
of in junc tion del de re cho an gloa me ri ca no, ya que es te l ti mo tie ne un
sig ni fi ca do di ver so, in clu si ve con tra rio, pues sig ni fi ca un man da to prohi -
bi ti vo, ya sea pro vi sio nal o de fi ni ti vo. Por el con tra rio, la ins ti tu cin bra -
si le a re gu la da por el ar tcu lo 5o., frac cin LXXI cons ti tu cio nal, pro ce de
cuan do la au sen cia de una me di da re gla men ta ria im pi da el ejer ci cio de
los de re chos y li ber ta des cons ti tu cio na les o de las pre rro ga ti vas que se
re fie ren a la na cio na li dad, la so be ra na y a la ciu da da na, lo que im pli ca
que se tra ta de un me ca nis mo pa ra lo grar que se su pe re la omi sin en que
in cu rre una au to ri dad con fa cul ta des le gis la ti vas pa ra dic tar dis po si cio -
nes re gla men ta rias.
48
71. Esta es una ins ti tu cin que plan tea pro ble mas com pli ca dos, ya que
en prin ci pio su po ne la exis ten cia de la lla ma da in cons ti tu cio na li dad por
omi sin, la que re sul ta de di f cil apli ca cin co mo lo han de mos tra do en
su ju ris pru den cia los tri bu na les y cor tes cons ti tu cio na les eu ro peos, los
que han ad mi ti do, con cier tas li mi ta cio nes, cuan do el le gis la dor in cu rre
en una omi sin que afec te de re chos fun da men ta les de los go ber na dos en
el su pues to en que aque llos no pue den tu te lar se sin la re gla men ta cin le -
gis la ti va, que el juez cons ti tu cio nal pue de in te grar la nor ma fal tan te sin
per jui cio de que el mis mo le gis la dor cum pla con su de ber nor ma ti vo.
49
Los dos or de na mien tos cons ti tu cio na les que re gu lan de ma ne ra ex pre sa
la de cla ra cin de in cons ti tu cio na li dad por omi sin son: la car ta por tu -
gue sa de 1976-1982, y la ci ta da bra si le a de 1988. La pri me ra dis po ne,
en su ac tual ar tcu lo 283, que el Tri bu nal Cons ti tu cio nal, cuan do no se
hu bie ran ex pe di do las dis po si cio nes le gis la ti vas ne ce sa rias pa ra lo grar el
cum pli mien to de las nor mas cons ti tu cio na les, po dr re co men dar a los r -
ga nos le gis la ti vos que las ex pi dan en un pla zo ra zo na ble.
50
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 427
48
Cfr. Si dou, Jo s Othon, Las nue vas fi gu ras del de re cho pro ce sal bra si le o, y Sil -
va, Jo s Afon so da, Man da do de Injun o y h beas da ta; ibi dem, De re cho cons ti tu cio nal
po si ti vo, cit., pp. 445-451.
49
La doc tri na cons ti tu cio nal al re fe rir se a la Cor te Cons ti tu cio nal ita lia na, se a la que
sus sen ten cias pue den ser ad di ti ve, sus ti tu ti ve o le gis la ti ve cuan do es ta ble ce dis po si cio -
nes nor ma ti vas que de bie ron ser ex pe di das por el le gis la dor. Cfr. Mar t nez, Te ms to cles,
Di rit to pub bli co, 2a. ed., Mi ln, Giuf fr, 1992, pp. 439 y 440; Ver got ti ni, Giu sep pe de,
Di rit to cos ti tu zio na le, 4a. ed., Pa do va, Ce dam, 1997, pp. 643-645, (5a. ed. 2006).
50
Cfr. Mi ran da, Jor ge, Ma nual de Di rei to Cons ti tu cio nal, cit., t. 1, 1990, pp. 507-527.
72. Por su par te, el ar tcu lo 103, pa r gra fo 2, de la ley su pre ma bra si -
le a, es ta ble ce que de cla ra da la in cons ti tu cio na li dad por omi sin de
las dis po si cio nes ne ce sa rias pa ra ha cer efec ti va una nor ma cons ti tu cio -
nal, se co mu ni ca r al po der com pe ten te pa ra que to me las pro vi den cias
ne ce sa rias, y cuan do se tra te de un r ga no ad mi nis tra ti vo de be adop tar las
en un pla zo de trein ta das. Esa nor ma cons ti tu cio nal fue com ple men ta da
por la re for ma a di cho pre cep to, nm. 3 del 17 de mar zo de 1993, al in -
tro du cir la ac cin di rec ta de in cons ti tu cio na li dad, en el sen ti do de que
cuan do se con si de re fun da da (por el Tri bu nal Su pre mo Fe de ral), la de -
cla ra to ria res pec ti va tie ne efec tos ge ne ra les in clu si ve pa ra los de ms r -
ga nos del Po der Ju di cial y pa ra el Po der Eje cu ti vo. Esta nue va dis po si -
cin fun da men tal ha si do re gla men ta da por las le yes 9,869 y 9,982, del
10 de no viem bre y 3 de di ciem bre de 1999, res pec ti va men te.
51
73. El nue vo ins tru men to pro ce sal bra si le o tie ne su apo yo in di rec to
tan to en el mo de lo por tu gus, co mo en el de su pro pia car ta fun da men tal
en cuan to a la de cla ra cin de in cons ti tu cio na li dad por omi sin, as co mo
en la ju ris pru den cia de otros tri bu na les o cor tes cons ti tu cio na les eu ro -
peos, pe ro re sul ta com pli ca da su apli ca cin por que sig ni fi ca el ejer ci cio
de fa cul ta des le gislati vas, as sea de ma ne ra in di rec ta. De be se a lar se que
re cien te men te ha tras cen di do a otros or de na mien tos la ti noa me ri ca nos, no
siem pre de ma ne ra ex pre sa.
52
74. D). Se ha ce una bre ve men cin de la lla ma da ga ran ta de cum pli -
mien to, que co mo ga ran ta cons ti tu cio nal fue es ta ble ci da por el ar tcu lo
200, frac cin 6, de la Cons ti tu cin pe rua na de 1993, de la si guien te ma -
ne ra: La ac cin de cum pli mien to que pro ce de con tra cual quier au to ri -
HCTOR FIX-ZAMUDIO 428
51
Cfr. Sil va, Jo s Afon so da, O con tro le de cons ti tu cio na li dad das leis no Bra sil,
cit., pp. 404 y 405; Gon cal ves Fe rrei ra Fil ho, Ma noel, O sis te ma cons ti tu cio nal bra si lei -
ro e as re cen tes ino va coes no con tro le de cons ti tu cio na li da de (Leis No. 9,809 de 10 no -
vem bre e No. 9,982 de 3 de de zem bro de 1999), Anua rio Ibe roa me ri ca no de Jus ti cia
Cons ti tu cio nal, 5, Ma drid, Cen tro de Estu dios Po l ti cos y Cons ti tu cio na les, nm. 3,
2001, pp. 105-124.
52
La doc tri na ibe roa me ri ca na so bre la in cons ti tu cio na li dad por omi sin es bas tan te
am plia, por lo que nos li mi ta re mos a los tra ba jos ms re cien tes: Fer nn dez Ro dr guez,
Jo s Ju lio, Apro xi ma cin al con cep to de in cons ti tu cio na li dad por omi sin, y Vi lla ver de
Igna cio, La in cons ti tu cio na li dad por omi sin. Un nue vo re to pa ra la jus ti cia cons ti tu cio -
nal; Ba zn, Vc tor, Res pues tas nor ma ti vas y ju ris dic cio na les fren te a las omi sio nes in -
cons ti tu cio na les. Una vi sin de de re cho com pa ra do, to dos es tos es tu dios en Car bo nell,
Mi guel (coord.), En bus ca de las nor mas au sen tes. Ensa yos so bre la in cons ti tu cio na li dad
por omi sin, M xi co, UNAM, 2003, pp. 18-64 y 68-89, y 115-120, res pec ti va men te.
dad o fun cio na rio re nuen te a aca tar una nor ma le gal o un ac to ad mi nis -
tra ti vo, sin per jui cio de las res pon sa bi li da des de ley. Este ins tru men to
pro ce sal fue re gla men ta do con jun ta men te con la ac cin de h beas da ta
(va se, su pra, p rra fo 124), por Ley 26,301 del 2 de ma yo de 1994, con
apli ca cin su ple to ria de la Ley de Ampa ro y H beas Cor pus.
53
75. Esta ins ti tu cin po see cier ta si mi li tud con el lla ma do writ of man -
da mus del de re cho an gloa me ri ca no en el que sig ni fi ca la pe ti cin de una
or den ju di cial di ri gi da a una au to ri dad re mi sa pa ra que s ta cum pla con
una obli ga cin le gal.
54
No se de be pa sar por al to que el cl si co fa llo dic -
ta do en el asun to Mar bury vs. Ma di son, re suel to en 1803, que ini ci el
de sa rro llo de fi ni ti vo de la re vi sin ju di cial nor tea me ri ca na, se dic t con
mo ti vo de la pe ti cin de una or den de man da mus.
55
76. E) A los an te rio res ins tru men tos pa ra le los al de re cho de am pa ro
de be mos agre gar a las ac cio nes po pu la res, que co mo me ca nis mos de
ga ran ta cons ti tu cio nal han asu mi do di ver sos sig ni fi ca dos en los or de na -
mien tos de La ti no am ri ca. En una vi sin pa no r mi ca y de re su men, y se
pue den se a lar tres ca te go ras de esos ins tru men tos: a) co mo me dio pa ra
ejer cer una ac cin abs trac ta de in cons ti tu cio na li dad; b) co mo una ac cin
pa ra re cla mar la in cons ti tu cio na li dad o ile ga li dad de re gla men tos, nor -
mas o dis po si cio nes ge ne ra les de ca rc ter ad mi nis tra ti vo, y c) co mo ins -
tan cia pa ra tu te lar de re chos e in te re ses di fu sos o trans per so na les. Es es te
l ti mo sec tor el que tie ne si mi li tud con el de re cho de am pa ro, y por ello
me re fie ro a l de ma ne ra ex clu si va y no a los otros dos sec to res que he -
mos se a la do.
77. La ci ta da ter ce ra ca te go ra de ac cio nes po pu la res cons ti tu cio na les
se in te gra con las con sa gra das ex pre sa men te en los or de na mien tos de Bra -
sil y de Co lom bia, y de cierta ma ne ra com pren di das en el de re cho de am -
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 429
53
Cfr. Rey Can tor, Ernes to y Ro dr guez, Ma ra Ca ro li na, Accin de cum pli mien to y
de re chos hu ma nos, 2a. ed., San ta Fe de Bo go t, Te mis, 1998.
54
Cfr. Allen, Ri chard B., Man da mus, quo wa rran to, prohi bi tion and ne exeat, The
Uni ver sity de Illi nois Law Fo rum, pri ma ve ra de 1960, pp. 205-210 y ss.; Law son, F. H.,
Re me dies of En glish Law, Midd le sex, Ingla te rra, 1972, pp. 205-210.
55
Cfr. Ga rraty, Jhon A., The ca se of the Mis sing Co mis sions (Mar bury vs. Ma di -
son, J. Cranch 137), Qua rrels that sha ped the Cons ti tu tion, Nue va York, Har per and
Row, 1966, pp. 1-14; Nel son, Wi lliam E., Mar bury vs Ma di son. The Ori gins and Le gacy
of Ju di cial Re view, Kan sas, Uni ver sity Press of Kan sas, 2000. Una tra duc cin al cas te lla -
no de di cho fa llo pue de con sul tar se en Re vis ta Me xi ca na de De re cho P bli co, t. I, nm.
3, ene ro-mar zo de 1947, pp. 315-343.
pa ro ar gen ti no con mo ti vo de la re for ma cons ti tu cio nal de agos to de
1994. Estos ins tru men tos es tn di ri gi dos a tu te lar de ma ne ra es pe c fi ca
los lla ma dos in te re ses di fu sos o trans per so na les, que asu men ca da vez
ms im por tan cia en es ta po ca de in ten so de sa rro llo eco n mi co y tec no -
l gi co, en el que con fre cuen cia se afec ta la es fe ra ju r di ca de un n me ro
in de ter mi na do de per so nas, las que no pue den ser pro te gi das por me dio
de los ins tru men tos pro ce sa les de ca rc ter tra di cio nal.
56
78. a) En pri mer tr mi no se pue de ha cer re fe ren cia a la ac cin po pu -
lar en el or de na mien to cons ti tu cio nal bra si le o, que fue in tro du ci da
por la Cons ti tu cin Fe de ral de 1946, se con ser v en la de 1967, y re gla -
men ta da por la Ley 4717 del 29 de ju nio de 1965, que to da va se en cuen -
tra vi gen te pe ro con mo di fi ca cio nes pos te rio res. Este l ti mo or de na mien -
to am pli la es fe ra de las dis po si cio nes fun da men ta les pa ra com pren der
la tu te la de los in te re ses di fu sos de los sec to res so cia les no or ga ni za dos.
En la ac tua li dad la ins ti tu cin se en cuen tra re gu la da en el ar tcu lo 5o.,
frac cin LXXIII, de la car ta fun da men tal vi gen te de oc tu bre de 1988, el
cual es ta ble ce:
Cual quier ciu da da no es par te le g ti ma pa ra pro po ner la ac cin po pu lar que
pre ten de anu lar un ac to le si vo pa ra el pa tri mo nio p bli co o de una en ti dad
en que el Esta do par ti ci pe, pa ra el me dio am bien te o pa ra el pa tri mo nio
his t ri co y cul tu ral, que dan do el ac tor obli ga do a cu brir las cos tas, sal vo
las de ca rc ter pro ce sal pa ra el ven ci do.
57
HCTOR FIX-ZAMUDIO 430
56
Cfr. Las obras co lec ti vas: Le az zio ne a tu te la di in te res si co llec ti vi, Pa do va, Ce -
dam, 1978; La tu te la de gli in te res se di fus si nel di rit to com pa ra to con par ti cu la re ri -
guar do alla pro te zio ne del am bien te e del con su ma to ri, Mi ln, Giuf fr, 1976: A los
an te rio res de be agre gar se el es tu dio re la ti vo a La pro tec cin de los in te re ses di fu sos,
frag men ta rios y co lec ti vos en el pro ce so ci vil (Der Schutz dif fu si ver ko llec ti ver Inte -
re sen in Zi vil proz zes recht), pre sen ta do en el VII Con gre so Inter na cio nal de De re cho
Pro ce sal efec tua do en Wirz burg, Re pbli ca Fe de ral de Ale ma nia, y cu ya po nen cia es -
tu vo a car go de los pro fe so res Mau ro Cap pe llet ti y Brian Garth. Este es tu dio fue pu -
bli ca do en la obra co lec ti va edi ta da por Habs cheid, Wal ter J., Effec ti ve Rechtschutz und
Rechtsvermssi ge Ordnung. Efec ti vin nes on Ju di cial Pro tec tion and Cons ti tu tio nal
Order, Bie le feld, Gies si king Ver lag, 1984; Lo za no Hi gue ro y Pin to, Ma nuel, La pro -
tec cin pro ce sal de los in te re ses di fu sos, Ma drid, 1983; Gu ti rrez de Ca bie des Hi dal go
de, Pa blo, El de re cho pro ce sal cons ti tu cio nal y la pro tec cin de los in te re ses co lec ti -
vos y di fu sos, en Fe rrer Mac-Gre gor, Eduar do (ed.), De re cho pro ce sal cons ti tu cio nal,
5a. ed., Po rra, 2006, t. III, pp. 2717-2776.
57
Cfr. Bar bo sa Mo rei ra, Jo s Car los, Le gi ti ma cin pa ra la de fen sa de los in te re ses
di fu sos, Con gre so Na cio nal de De re cho Pro ce sal, La Pla ta, 1981, t. II, pp. 1240-1288;
79. La Cons ti tu cin co lom bia na de 1991 re gu la la ac cin po pu lar
cons ti tu cio nal de una ma ne ra ms am plia en su ar tcu lo 88, de acuer do
con el cual:
La Ley Re gu la r las ac cio nes po pu la res pa ra la pro tec cin de los de re chos
e in te re ses co lec ti vos, re la cio na dos con el pa tri mo nio, el es pa cio, la se gu -
ri dad y la sa lu bri dad p bli ca, la mo ral ad mi nis tra ti va, el am bien te, la li bre
com pe ten cia eco n mi ca y otros de si mi lar na tu ra le za que se de fi nen en
ella. Tam bin re gu la r las ac cio nes ori gi na das en los da os oca sio na dos a
un n me ro plu ral de per so nas, sin per jui cio de las co rres pon dien tes ac cio -
nes par ti cu la res.
58
80. b) Aun cuan do no co rres pon de a es te sec tor de las ac cio nes co lec -
ti vas, el ar tcu lo 43 de la Cons ti tu cin ar gen ti na, re for ma do en agos to de
1994, re co gi es ta evo lu cin de la tu te la de los in te re ses di fu sos, pe ro
en lu gar de enco men dar la a un pro ce so es pe c fi co, com pren di di cha pro -
tec cin expresa men te en la ac cin de am pa ro, ya que el se gun do p rra -
fo de di cho pre cep to dis po ne cla ra men te:
Po drn in ter po ner es ta ac cin (de am pa ro) con tra cual quier for ma de dis -
cri mi na cin y en lo re la ti vo a los de re chos que pro te gen el am bien te, a la
com pe ten cia, al usua rio y al con su mi dor, as co mo a los de re chos de in ci -
den cia co lec ti va en ge ne ral, el afec ta do, el De fen sor del Pue blo y las aso -
cia cio nes que pro pen dan a esos fi nes, re gis tra das con for me a la ley, la que
de ter mi na r los re qui si tos y for mas de or ga ni za cin.
81. Esta va no le gi ti ma a cual quier per so na, co mo ocu rre con las ac -
cio nes po pu la res que he mos se a la do an te rior men te, es ta ble ci das en los
or de na mien tos de Bra sil y Co lom bia, pe ro se ex tien de di cha le gi ti ma cin
al om buds man y a las aso cia cio nes que de fien den ta les de re chos co lec ti -
vos. Por es te mo ti vo la doc tri na con si de ra que se ha crea do un am pa ro
co lec ti vo.
59
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 431
Ne ves, Cel so, Le gi ti ma o pro ces sual e a No va Cons ti tui o, Re vis ta de Pro ces so,
nm. 56, oc tu bre-di ciem bre de 1989, pp. 1-40; Sil va, Jo s Afon so da, Cur so de di rie to
cons ti tu ti cionl po si ti vo, cit. pp. 400-408.
58
Cfr. S chi ca, Luis Car los, Nue vo de re cho cons ti tu cio nal co lom bia no, 10a. ed.,
San ta Fe de Bo go t, 1992, pp. 213-222.
59
Go za ni, Osval do A., El de re cho de am pa ro. Los nue vos de re chos y ga ran tas del
art. 43 de la Cons ti tu cin na cio nal, 2a. ed., Bue nos Ai res, De pal ma, 1998, pp. 86-100;
82. c) No obs tan te el de sa rro llo con si de ra ble del de re cho in ter na cio nal
de los de re chos hu ma nos, nues tro jui cio de am pa ro se cir cuns cri ba for -
mal men te a la pro tec cin de los de re chos es ta ble ci dos di rec ta men te en
nues tra car ta fun da men tal, por lo que aun cuan do en es tric to sen ti do no
era in dis pen sa ble, de bi do a que los de re chos con te ni dos en los ins tru -
men tos in ter na cio na les de de re chos hu ma nos ya han si do in cor po ra dos a
nues tro de re cho in ter no al ser ra ti fi ca dos y apro ba dos por el go bier no fe -
de ral, era im por tan te ha cer re fe ren cia a es tos l ti mos de re chos, los que
tam bin son in ter nos pe ro de fuen te in ter na cio nal, a fin de que no exis ta
du da de que per te ne cen a nues tro or de na mien to ju r di co na cio nal, y pu -
die ran ser in vo ca dos por los go ber na dos por con duc to del jui cio de am -
pa ro y apli ca dos por los tri bu na les fe de ra les, lo que to da va no ocu rre si -
no de ma ne ra es po r di ca. Estos ins tru men tos in ter na cio na les de ca rc ter
ge ne ral, que es ta ban men cio na dos es pe c fi ca men te en el an te pro yec to de
la Co mi sin, son los si guien tes: las de cla ra cio nes Ame ri ca na y Uni ver sal
de los De re chos del Hom bre (es tas dos l ti mas se han con si de ra do im pe -
ra ti vas, aun cuan do no ten gan el ca rc ter de tra ta dos mul ti la te ra les), los
Pac tos de las Na cio nes Uni das so bre De re chos Ci vi les y Po l ti cos, y so -
bre De re chos Eco n mi cos, So cia les y Cul tu ra les y Con ven cin Ame ri ca -
na so bre De re chos Hu ma nos.
60
83. En el Pro yec to de Re for mas cons ti tu cio na les y de Nue va Ley de
Ampa ro, apro ba do por la Su pre ma Cor te de Jus ti cia en un Ante pro yec to
ela bo ra do por un gru po de ex per tos, en tre ellos ma gis tra dos de cir cui to y
Mi nis tros de la pro pia Cor te, y apro ba do por la mis ma en ma yo de 2001,
el cual fue con ver ti do en ini cia ti va en de 2004 por se na do res fe de ra les de
va rios par ti dos po l ti cos, se in tro du cen va rias re for mas sus tan cia les que
pre ten den mo der ni zar la le gis la cin del ci ta do ins tru men to pro ce sal, en -
tre las cua les des ta ca la re la ti va a la le gi ti ma cin pa ra in ter po ner el jui cio
de am pa ro, el cual se ex tien de de ma ne ra os ten si ble al su pe rar, el pro yec -
to que se ana li za, el cri te rio de la ju ris pru den cia tra di cio nal, de acuer do
con el cual pa ra in ter po ner el jui cio de am pa ro de ba exis tir en el pro mo -
ven te un in te rs ac tual y di rec to apo ya do en la exis ten cia de un de re cho
sub je ti vo, pues si bien en al gu nos mo men tos la pro pia ju ris pru den cia
HCTOR FIX-ZAMUDIO 432
Na ta le, Alber to, Co men ta rio so bre la Cons ti tu cin. La re for ma de 1994, Bue nos Ai res,
De pal ma, 1995, pp. 66-69.
60
Cfr. Zal d var Le lo de La rrea, Artu ro, Ha cia una Nue va Ley de Ampa ro, UNAM,
Insti tu to de Inves ti ga cio nes Ju r di cas, 2202, pp. 26-40.
adop t un cri te rio de ma yor fle xi bi li dad, es te l ti mo es tam bin res tric ti -
vo pa ra nues tra rea li dad ac tual.
84. Con el con cep to es tric to de de re cho sub je ti vo se de jan sin pro tec -
cin las afec ta cio nes que de ri van de si tua cio nes que afec tan la es fe ra ju -
r di ca de los go ber na dos, y pa ra su pe rar es tas res tric cio nes, en el ar tcu lo
4o., frac cin I del pro yec to,
61
se uti li za la no cin del in te rs le g ti mo,
ple na men te de sa rro lla da en la ac tua li dad, en par ti cu lar en el de re cho ad -
mi nis tra ti vo, la que es ta ble ce una fa se in ter me dia en tre el in te rs sim ple
que fun da men ta la ac cin po pu lar y el de re cho sub je ti vo, el que re quie re
de una vio la cin ac tual y di rec ta.
62
Por ello, el in te rs le g ti mo per mi te la
pro tec cin de la es fe ra ju r di ca de los par ti cu la res, que son afec ta dos en
sus de re chos co lec ti vos, in clu so aque llos que se co no cen con la de no mi na -
cin de in te re ses di fu sos o trans per so na les (ve se, su pra, pa rra fo 134).
63
85. Es muy di f cil pre ci sar un con cep to abier to co mo el de in te rs le -
g ti mo, el que de be ser de li mi ta do por la ju ris pru den cia, co mo ha ocu rri -
do en otros or de na mien tos en los cua les se ha con sa gra do. Al res pec to, el
ci ta do ar tcu lo 4o., frac cin I, del pro yec to se a la que pue de in ter po ner
la de man da de am pa ro aquel que re sul te afec ta do en su es fe ra ju r di ca:
() ya sea de ma ne ra di rec ta o en vir tud de su es pe cial si tua cin fren te
al or de na mien to ju r di co () (las cur si vas son del au tor).
86. Con la in tro duc cin del in te rs le g ti mo se mo der ni za nues tro de -
re cho de am pa ro, ya que con es ta ins ti tu cin se pue de tu te lar un sec tor
im por tan te de los de re chos co lec ti vos, y no ex clu si va men te los de ca -
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 433
61
Este pre cep to dis po ne en lo con du cen te: Artcu lo 4o. Son par tes en el jui cio de
am pa ro: I. El que jo so, te nien do tal ca rc ter quien adu ce ser ti tu lar de un de re cho o de un
in te rs le g ti mo in di vi dual o co lec ti vo, siem pre que ale gue que el ac to re cla ma do vio la
las ga ran tas o los de re chos pre vis tos en el ar tcu lo pri me ro (de di cha Ley Re gla men ta -
ria), y con ello se afec te su es fe ra ju r di ca, ya sea de ma ne ra di rec ta o en vir tud de su es -
pe cial si tua cin fren te al or den ju r di co. Tra tn do se de ac tos o re so lu cio nes pro ve nien tes
de au to ri da des ju di cia les, ad mi nis tra ti vas y del tra ba jo, el que jo so de be r adu cir ser ti tu -
lar de un de re cho sub je ti vo que se afec te de ma ne ra per so nal y di rec ta (las cur si vas son
del au tor).
62
Cfr. Zal di var Le lo de La rrea, Artu ro, Ha cia una nue va Ley de Ampa ro, cit., pp. 55-64.
63
Ade ms de las obras se a la das en la no ta 56, se de be men cio nar a los si guien tes
au to res y obras: Lu jo sa Va del, Lo ren zo Ma teo, La pro tec cin ju ris dic cio nal de los in te -
re ses de gru po, Bar ce lo na, Jo s Ma ra Bosch Edi tor, 1995; Gi di, Anto nio, Coi sa jul ga da
e li tis pen den cia en Acoes co lec ti vas, Sao Pu lo, Edi to ra Sa rai va, 1995; Gi di, Anto nio y
Fe rrer Mac-Gre gor, Eduar do (coords.), La tu te la de los de re chos di fu sos, co lec ti vos e in -
di vi dua les en una pers pec ti va com pra da, M xi co, Po rra, 2003.
rc ter gre mial, co mo su ce de ac tual men te, si no tam bin los de los gru -
pos no or ga ni za dos, y en ge ne ral de aque llos que no pue den ale gar la
vio la cin de de re chos sub je ti vos, si no de si tua cio nes ju r di cas que los
fa vo re cen o los afec tan, con lo cual po dr con fi gu rar se un de re cho de
am pa ro co lec ti vo.
64
87. Un ter cer sec tor, en el cual los or de na mien tos la ti noa me ri ca nos han
am plia do la es fe ra de apli ca cin de los ins tru men tos pro tec to res de los de -
re chos, se re fie re a la tu te la de ta les de re chos no s lo res pec to de las au to -
ri da des p bli cas si no tam bin res pec to de los lla ma dos po de res pri va dos
o gru pos so cia les en si tua cin de pre do mi nio, por con duc to de un sec tor
de di cha ins ti tu cin que se co no ce con el nom bre im pro pio de am pa ro
con tra par ti cu la res, de acuer do con el pre ce den te ju ris pru den cial que es ta -
ble ci el cl si co fa llo dic ta do por la Cor te Su pre ma de Argen ti na en el ca -
so Sa muel Kot, re suel to el 5 de sep tiem bre de 1958, en un mo men to en
que no ha ba re gu la do el am pa ro ni en la Cons ti tu cin ni en el m bi to na -
cio nal a ni vel le gis la ti vo (aun cuan do se ha ba es ta ble ci do en nu me ro sas
car tas fun da men ta les de las pro vin cias ar gen ti nas), sen ten cia en la cual se
de ci di que el pro pio de re cho de am pa ro, con si de ra do co mo una ga ran ta
cons ti tu cio nal im pl ci ta, pro ce da no s lo con tra ac tos de au to ri da des p -
bli cas si no tam bin res pec to de la con duc ta de par ti cu la res, aun cuan do
en rea li dad la ins tan cia se ha ba pre sen ta do en con tra de un gru po so cial,
es de cir un sin di ca to de tra ba ja do res.
88. De acuer do con di cho pre ce den te, se de sa rro ll una ju ris pru den cia
muy di n mi ca, aun cuan do uno de los go bier nos mi li ta res que ha pa de ci -
do Argen ti na ex pi di la Ley Na cio nal so bre Accin de Ampa ro el 18 de
oc tu bre de 1966, de ca rc ter muy res tric ti vo, pues, ade ms de otros as -
pec tos, li mi t di cho ins tru men to tu te lar ni ca men te a los par ti cu la res
con tra la con duc ta de au to ri da des p bli cas. Sin em bar go, la pro tec cin
con tra gru pos so cia les se in cor po r al ar tcu lo 321 del C di go Pro ce sal
Ci vil y Co mer cial de la Na cin del 20 de sep tiem bre de 1967, con el ca -
rc ter de jui cio su ma r si mo.
89. En la re for ma de agos to de 1994 a la car ta fe de ral ar gen ti na no s -
lo se ele v al de re cho de am pa ro a ni vel cons ti tu cio nal (ar tcu lo 43), si no
que se es ta ble ci de ma ne ra ex pre sa que pro ce da tam bin con tra la con -
HCTOR FIX-ZAMUDIO 434
64
Ca bre ra Ace ve do, Lu cio, El am pa ro co lec ti vo, pro tec tor del de re cho al am bien te y
de otros de re chos hu ma nos, M xi co, Po rra, 2000, y Ova lle Fa ve la, Jo s (coord.), Las
ac cio nes pa ra la tu te la de los in te re ses co lec ti vos o de gru po, M xi co, UNAM, 2004.
duc ta de par ti cu la res, vio la to ria de los de re chos fun da men ta les. El
ejem plo del de re cho de am pa ro ar gen ti no que se ha ex ten di do a los gru -
pos so cia les en si tua cin de pre do mi nio tu vo una am plia re per cu sin en
otros or de na mien tos la ti noa me ri ca nos, aun con la de no mi na cin equ vo -
ca de am pa ro con tra par ti cu la res. Co mo di chas le gis la cio nes son nu -
me ro sas me li mi ta r a pro por cio nar una vi sin sin t ti ca de es ta ten den -
cia, la que se in cre men ta de ma ne ra pau la ti na si to ma mos en cuen ta, por
otra par te, la glo ba li za cin, la aper tu ra de las eco no mas na cio na les, ade -
ms de otros as pec tos en tre los cua les se pue de des ta car co mo ejem plo el
in cre men to de las pri va ti za cio nes de al gu nos ser vi cios p bli cos que an te -
rior men te es ta ban en ma nos de las au to ri da des y que aho ra son ob je to de
con ce sin a em pre sas par ti cu la res, por lo que los des ti na ta rios de di chos
ser vi cios re quie ren de una pro tec cin ms r pi da y efi caz que la que pro -
por cio nan los ins tru men tos pro ce sa les or di na rios. Des de un pun to de vis -
ta ge n ri co, la doc tri na eu ro pea y en par ti cu lar los au to res ale ma nes han
de sa rro lla do el con cep to de Dritt wir kung der Grun drech te, que sig ni fi ca
la efi ca cia in me dia ta o in di rec ta de los de re chos hu ma nos en las re la cio -
nes en tre par ti cu la res, el que ha te ni do re per cu sin en la ju ris pru den cia
de los tri bu na les y cor tes cons ti tu cio na les.
65
90. As sea en las car tas fun da men ta les o en las le yes or di na rias, se ha
ad mi ti do la pro ce den cia del am pa ro o de otras ins ti tu cio nes equi va len tes,
y con di ver sas mo da li da des, ade ms de Argen ti na (m bi tos na cio nal y
pro vin cial), en los or de na mien tos de Bo li via, Bra sil (de ma ne ra in ci pien -
te en la doc tri na y la ju ris pru den cia), Chi le (re cur so de pro tec cin); Cos -
ta Ri ca, Gua te ma la, Pa ra guay, Pe r, Uru guay y Ve ne zue la.
66
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 435
65
Cfr. El cl si co es tu dio del no ta ble cons ti tu cio na lis ta ita lia no, Lom bar di, Geor gio,
Po te re pri va to e di rit ti fon da men ta le, Tu rn, Giap pi che le Edi to res, 1970; Cua dra Sal ce -
do, Toas, El re cur so de am pa ro y los de re chos fun da men ta les en tre par ti cu la res, Ma drid,
Ci vi tas, 1981; Her de gen, Mat hias, La tu te la con tra pri va dos: ins tru men to cer te ro pa ra
im plan tar la nor ma ti vi dad en la rea li dad so cial, Anua rio de De re cho Cons ti tu cio nal La -
ti noa me ri ca na, Ca ra cas, CIEDLA-Kon rad Ade nauer, Stif tung, 1997, pp. 183-190; Ve ga,
Pe dro de, La efi ca cia fren te a los par ti cu la res de los de re chos fun da men ta les (La pro ble -
m ti ca de la Dritt wir kung der Grun drech te), y Estra da, Ju lio Ale xei, La efi ca cia en tre
par ti cu la res de los de re chos fun da men ta les. Una pre sen ta cin del ca so co lom bia no, am -
bos en De re cho pro ce sal cons ti tu cio nal, cit., t. III, pp. 2315-2334 y 2443-2469.
66
Cfr. Bre wer Ca ras, Allan R., El am pa ro de los de re chos hu ma nos y de las li ber -
ta des fun da men ta les, cit., pp. 87-92; Cifuen tes Mu oz, Eduar do, La efi ca cia de los de -
91. En el de re cho de am pa ro me xi ca no vi gen te no ha exis ti do si no de
ma ne ra es po r di ca el in te rs de la doc tri na pa ra ex plo rar es te te ma de la
pro tec cin por me dio de nues tro ins tru men to pro ce sal, y la ju ris pru den -
cia tam po co ha to ma do en cuen ta es te pro ble ma. Sin em bar go, en el Pro -
yec to de Re for mas cons ti tu cio na les y de la Nue va Ley de Ampa ro, men -
cio na dos en p rra fos an te rio res, se ha he cho el in ten to de ac tua li zar el
de re cho de am pa ro con el ob je to de que le sea po si ble pro te ger los de re -
chos de los par ti cu la res en sus re la cio nes con los gru pos so cia les en si -
tua cin de pre do mi nio, que tam bin se co no cen co mo po de res pri va -
dos, si se to ma en con si de ra cin, en tre otros as pec tos, que son nu me ro sos
los ser vi cios p bli cos que se han pri va ti za do y por lo tan to se pres tan por
em pre sas pri va das.
92. En es ta di rec cin, el tex to del pro yec to de la ci ta da Ley de Ampa -
ro, pro po ne un cam bio sus tan cial en el con cep to de la lla ma da au to ri dad
res pon sa ble, que en mi opi nin par ti cu lar es una de no mi na cin equ vo -
ca pues en es tric to sen ti do pro ce sal de be con si de rar se co mo au to ri dad
de man da da, ya que la res pon sa bi li dad, si exis te, se de ter mi na r en la sen -
ten cia de fi ni ti va en la cual se es ta blez ca si di cha au to ri dad ha in cu rri do
en vio la cin de los de re chos del de man dan te o que jo so.
93. Por lo que se re fie re al con cep to de au to ri dad pa ra el efec to de la
pro ce den cia del am pa ro, la ju ris pru den cia de la Su pre ma Cor te de Jus ti -
cia ha si do va ria ble, si se to ma en cuen ta que en al gu na po ca se lle g a
es ti mar co mo tal a la per so na que ejer ci ta ba una po tes tad de he cho, al
dis po ner de la fuer za p bli ca pa ra im po ner sus man da tos, pe ro se im pu so
el cri te rio sos te ni do ac tual men te de un con cep to abs trac to y tra di cio nal
de con si de rar ex clu si va men te co mo au to ri dad a la que for ma par te de la
ad mi nis tra cin cen tral y dis po ne de la fuer za p bli ca, y se ex clu y de tal
HCTOR FIX-ZAMUDIO 436
re chos hu ma nos fren te a par ti cu la res, Mxi co, Cen tro de Estu dios Cons ti tu cio na les M -
xi co-Cen troa m ri ca-UNAM, nm. 26, 1998; Estra da Ale xei, Ju lio, La efi ca cia de los
de re chos fun da men ta les en tre par ti cu la res, Bo go t, Uni ver si dad Exter na do de Co lom bia,
2000; Esco bar For nos, Ivn, Los de re chos hu ma nos y el con trol del po der pri va do, Bo -
got, Insti tu to de Estu dios Cons ti tu cio na les Car los Res tre po Pie drahi ta, Uni ver si dad Exter -
na do de Co lom bia, 2001; Fer nn dez Se ga do, Fran cis co, La di na mi za cin de los me ca -
nis mos de ga ran ta de los de re chos y de los in te re ses di fu sos en el Esta do so cial, Bo le tn
Me xi ca no de De re cho Com pa ra do, nm. 83, ma yo agos to de 1995; ex ce len te es tu dio
en el cual no s lo se ha ce re gen cia a la situa cin eu ro pea, si no tam bin a la de Am ri ca
Lati na, pp. 600-603; Sar men to, Da niel (coord.), A vin cu la o dos par ti cu la res a os
di rei tos fon damen tais e no Bra sil, A no va in ter pre ta o cons ti tu cio nal. Pon de ra o,
di rei tos fun da men tais e re la es pri va das, 2a. ed., Edi to rial Re no var, 2006, pp. 193-284.
si tua cin a los or ga nis mos des cen tra li za dos, con ex cep cin de aqu llos a
los cua les se les con fi rie ra ex pre sa men te el ca rc ter de or ga nis mos fis ca -
les au t no mos, no obs tan te que es evi den te que di chos or ga nis mos for -
man par te de la ad mi nis tra cin p bli ca de acuer do con lo es ta ble ci do por
el ar tcu lo 90 de la car ta fe de ral, que por otra par te de ma ne ra in co rrec ta
com pren de a los pro pios or ga nis mos den tro de la ca te go ra im pre ci sa de
sec tor pa raes ta tal, que en sen ti do es tric to ni ca men te de ba abar car a las
em pre sas y a los fi dei co mi sos p bli cos.
67
94. En tal di rec cin, el ar tcu lo 4o., frac cin II, del Pro yec to de Nue va
Ley de Ampa ro dis po ne en su par te re la ti va que co mo au to ri dad pa ra
efec tos del am pa ro de be con si de rar se aque lla que: () con in de pen den -
cia de su na tu ra le za for mal dic ta, or de na, eje cu ta o tra ta de eje cu tar el ac -
to que crea, mo di fi ca o ex tin gue si tua cio nes ju r di cas u obli ga to rias, u
omi ta el ac to que de rea li zar se crea ra, mo di fi ca ra o ex tin gui ra di chas
si tua cio nes ju r di cas.
68

95. En la ex po si cin de mo ti vos, al ha cer re fe ren cia al con cep to de au -
to ri dad pro pues to en la nue va re dac cin del in vo ca do ar tcu lo 4o., frac -
cin II, del Pro yec to de una Nue va Ley de Ampa ro, no se des ta ca ex pre -
sa men te que la re dac cin pro pues ta ex tien da de ma ne ra di rec ta e
in me dia ta la pro tec cin del de re cho de am pa ro con tra ac tos pro ve nien tes
de los po de res pri va dos, pe ro el ca rc ter abier to que se otor ga a la ins ti -
tu cin per mi te que la ju ris pru den cia se ex tien da pau la ti na men te pa ra
otor gar le esos efec tos. En la par te re la ti va de di cha ex po si cin de mo ti -
vos se se a la:
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 437
67
En efec to, en su par te re la ti va di cho pre cep to cons ti tu cio nal dis po ne: La Admi -
nis tra cin P bli ca ser cen tra li za da y pa raes ta tal con for me a la Ley Org ni ca que ex pi -
da el Con gre so, que dis tri bui r los ne go cios del or den ad mi nis tra ti vo de la Fe de ra cin
que es ta rn a car go de la Se cre ta ras de Esta do y de los De par ta men tos Admi nis tra ti vos
y de fi ni r las ba ses ge ne ra les de crea cin de las en ti da des pa raes ta ta les y la in ter ven -
cin del Eje cu ti vo Fe de ral en su ope racin () (las cur sivas son del au tor). Re sul ta un
con tra sen ti do di vi dir la ad mi nis tra cin p bli ca en di chos sec to res, ya que s lo po dran
con ce bir se for man do par te de la mis ma a los or ga nis mos cen tra li za dos y des cen tra li za -
dos, y ni ca men te co mo una ter ce ra ca te go ra el sec tor ca li fi ca do co mo pa raes ta tal, que
por su mis ma de no mi na cin no pue de con si de rar se co mo par te de di cha ad mi nis tra cin,
y por ello ni ca men te pue de com pren der em pre sas y fi dei co mi sos de ca rc ter p bli co.
Cfr. Fix-Za mu dio, Hc tor, La de fen sa ju r di ca de los par ti cu la res fren te a los or ga nis -
mos pa raes ta ta les (El re cur so cons ti tu cio nal en Sui za y en la Re p bli ca Fe de ral de Ale -
ma nia), No ve no Con gre so Me xi ca no de De re cho Pro ce sal. Me mo ria, M xi co, UNAM,
1984, pp. 135-152.
68
Cfr. Zald var Le lo de La rrea, Artu ro, Ha cia una Nue va Ley de Ampa ro, cit., pp. 73-79.
() En el pro yec to se pro po ne dar la prio ri dad co mo lo hi zo la Su pre -
ma Cor te a prin ci pios del si glo XXa la na tu ra le za pro pia del ac to re cla -
ma do, por en ci ma del ca rc ter for mal de quien lo emi te. En es te sen ti do se
con si de ra ra co mo au to ri dad pa ra efec tos del am pa ro, a quien emi te el ac to
que crea, mo di fi ca o ex tin gue si tua cio nes ju r di cas en for ma uni la te ral y
obli ga to ria, al mar gen de la na tu ra le za for mal del emi sor. El de re cho ad -
mi nis tra ti vo mo der no pre sen ta ml ti ples ca sos en los que or ga nis mos des -
cen tra li za dos e in clu si ve per so nas par ti cu la res, rea li zan fun cio nes que
ori gi na ria men te pres ta ba el Esta do y que en su ac ti vi dad pue den afec tar la
es fe ra ju r di ca de los par ti cu la res. Es ne ce sa rio, en ton ces, que las vio la cio -
nes a los de re chos fun da men ta les de los go ber na dos sean re pa ra das sin
im por tar de don de vie nen.- El pro yec to pro po ne un con cep to abier to que
per mi ta su ac tua li za cin a tra vs de la in ter pre ta cin ju ris pru den cial ()
(las cur si vas son del au tor).
96. Es evi den te que con ese con cep to abier to de au to ri dad po dran ser
con si de ra das co mo ta les no ni ca men te to dos los or ga nis mos des cen tra -
li za dos de la ad mi nis tra cin, si no tam bin em pre sas y fi dei co mi sos, tan to
p bli cos co mo pri va dos, cuan do ellos ten gan la po si bi li dad le gal de im -
po ner se so bre los par ti cu la res de ma ne ra uni la te ral y obli ga to ria, co mo
ya ocu rre tra tn dose de gru pos so cia les no s lo em pre sa ria les, que ac tual -
men te pres tan algu nos ser vi cios p bli cos, si no to dos aque llos que ac tan
en con di cin de pre do mi nio, co mo son los sin di ca tos, las c ma ras em -
pre sa ria les, as co mo otras cor po ra cio nes par ti cu la res que ten gan una si -
tua cin de pre do mi nio, y co mo ta les ten gan la po si bi li dad le gal de le sio -
nar los de re chos fun da men ta les de los par ti cu la res.
97. Fi nalmen te, por lo que res pec ta al con cep to de de re cho de am -
pa ro, que como he mos di cho es un vo ca blo de ori gen his p ni co que se
ha ge ne ra li za do con es ta mis ma de no mi na cin y al gu nas equi va len tes, en
Ibe roa m rica, ha evo lu cio na do de ma ne ra pau la ti na, en vir tud de que al
tra du cir se al cas te lla no los nom bres de al gu nos ins tru men tos equi va len -
tes, co mo ocu rre con la Ver fas sung sbes chwer de (li te ral men te que ja cons -
ti tu cio nal), as co mo otros ins tru men tos ger m ni cos co mo los re gu la dos
por los or de na mien tos de Aus tria y de Sui za,
69
tam bin se co no cen en el
HCTOR FIX-ZAMUDIO 438
69
Cfr. Sch ler Andrea, Hans, Die Ver fas sung sbes chwer de in der Schweiz, der Bun -
des re pu blik Deutschland und ste rreich (El re cur so cons ti tu cio nal en Sui za, en la Re pu -
bli ca Fe de ral de Ale ma nia y en Aus tria), Z rich, 1968; Hber le, Pe ter, El re cur so de
am pa ro en el sis te ma de ju ris dic cin cons ti tu cio nal de la Re p bli ca Fe de ral de Ale ma -
nia (trad, de Joa qun Bra ge Ca ma za no); Lsig, Nor ber, El de re cho de am pa ro en Aus -
mis mo idio ma to dos aque llos ins tru men tos que se uti li zan co mo un me -
dio de im pug na cin, que des pus de ago ta dos los re cur sos or di na rios
pue den ele var se an te los tri bu na les o cor tes cons ti tu cio na les de nu me ro -
sos pa ses, y pa ra abar car to das es tas ins ti tu cio nes, que son nu me ro sas en
el mun do con tem po r neo, rea li z la obra El de re cho de am pa ro en el
mun do (M xi co, UNAM-Po rra-Kon rad Ade nauer Stif tung, 2006, 1274
pp.), coor di na do por Eduar do Fe rrer Mac-Gre gor y el que es cri be el li -
bro, que con tie ne la co la bo ra cin con pa r me tros uni for mes de nu me ro -
sos ju ris tas de fri ca, Asia, Eu ro pea y La ti no am ri ca,
70
y que tam bin
com pren de la ins tan cia an te los tri bu na les in ter na cio na les de ca rc ter re -
gio nal cor tes Eu ro pea, Inte ra me ri ca na y Afri ca na de De re chos Hu ma nos
(s ta l ti ma to da va no ha ini cia do su fun cio na mien to, si bien en 2006
fue ron elec tos los jue ces que de ben in te grar lo, no se se a l an el lu gar
per ma nen te de su re si den cia), to do de acuer do con el con cep to de de re -
cho de am pa ro in ter na cio nal ela bo ra do por la doc tri na es pa o la.
71
98. B). Des pus de ha ber rea li za do un bre ve an li sis pa no r mi co de
los ins tru men tos, en su ma yor par te de ca rc ter pro ce sal, que tie nen la fi -
na li dad esen cial de tu te lar los de re chos hu ma nos con sa gra dos cons ti tu -
cio nal men te, es pre ci so com ple men tar con un exa men tam bin su ma rio
so bre los or ga nis mos, pre do mi nan te men te ju ris dic cio na les que en tre sus
atri bu cio nes po seen la de que se ha con ver ti do en esen cial en la ma yo ra
de las cor tes, tri bu na les y sa las cons ti tu cio na les (es tas l ti mas co mo apor -
ta cin de los or de na mientos la ti noa me ri ca nos), me re fie ro a la tu te la y
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 439
tria, y Bra ge Ca ma za no, Joa qun, La staar trech ti li che Bes chwer de o re cur so cons ti tu -
cio nal de am pa ro en Sui za; es tos tres l ti mos es tu dios in cor po ra dos a la obra El de re cho
de am pa ro en el mun do, cit., pp. 695-760, res pec ti va men te.
70
Esa obra con tie ne es tu dios com pa ra ti vos de la ins ti tu cin en los or de na mien tos, ci -
ta dos por or den al fa b ti co de: Ale ma nia, Argen ti na, Aus tria, Bo li via, Bra sil, Ca bo Ver de,
Che cos lo va quia (Re pu bli ca Che ca), Chi le, Co lom bia, Cos ta Ri ca, Croa cia, Ecua dor, El
Sal va dor, Eslo va quia, Eslo ve nia, Espa a, Gua te ma la, Hon du ras, Hun gra, Ma cao, Ma ce -
do nia, M xi co, Ni ca ra gua, Pa na m, Pa ra guay, Pe r, Po lo nia, Ru sia, Sui za, Uru guay y
Ve ne zue la.
71
Cfr. Co mo ejem plo, la obra ela bo ra da por los ju ris tas es pa o les Gi me no Sen dra,
Vi cen te y Gar bery Llo bre gaj, Jo s, Los pro ce sos de am pa ro (or di na rio, cons ti tu cio nal e
in ter na cio nal), Ma drid, Edi to rial Co lex.
pro tec cin de los de re chos hu ma nos, tan to cons ti tu cio na les co mo de fuen -
te in ter na cional.
72
IV. ORGANISMOS PREDOMINANTEMENTE JURISDICCIONALES
QUE POSEEN LA FUNCIN DE TUTELA DE LOS DERECHOS
HUMANOS EN EL MBITO INTERNO
99. Con la crea cin de la Cor te Cons ti tu cio nal en la Cor te Fe de ral
Aus tria ca (por cier to an te ce di da en unos me ses con la in tro duc cin de
un or ga nis mo si mi lar y del mis mo nom bre en la Car ta Cons ti tu cio nal
de Che coes lo va quia del 29 de fe bre ro de 1920, ya que la ley fun da men -
tal de Aus tria se pro mul g el 1o. de oc tu bre si guien te, si bien el pro -
yec to de es ta l ti ma fue el mo de lo de la pri me ra) se ini ci un am plio
de sa rro llo so bre el con cep to ju r di co de las nor mas cons ti tu cio na les,
que por re gu lar ins ti tu cio nes po l ti cas se con si de ra ban tra di cio nal men te
en los orde na mien tos de Eu ro pa Occi den tal, co mo no ju di cia bles. A par -
tir de en ton ces y de ma ne ra cre cien te se ju di cia li za ron va rias ins ti tu cio -
nes an tes con si dera das es tric ta men te po l ti cas co mo las con tro ver sias en -
tre los r ga nos cen tra les y pe ri f ri cos so bre su com pe ten cia le gis la ti va,
los lla ma dos con flic tos de atri bu cin en tre los r ga nos del po der, la
pro tec cin de los de re chos hu ma nos con sa gra dos cons ti tu cio nal men te:
el en jui cia mien to de al gu nos fun cio na rios de al ta je rar qua, e in clu si ve
al gu nos con flic tos elec to ra les.
100. El mo de lo aus tria co tu vo re per cu sin en la Cons ti tu cin Re pu bli -
ca na es pa o la de di ciem bre de 1931, en la cual se es ta ble ci el Tri bu nal
de Ga ran tas Cons ti tu cio na les,
73
pe ro es pe cial men te en la se gun da pos -
gue rra, du ran te la cual se ge ne ra li z el es ta ble ci mien to de cor tes y tri bu -
na les cons ti tu cio na les pa ra re sol ver los con flic tos de ri va dos de la apli ca -
HCTOR FIX-ZAMUDIO 440
72
Cfr. Fix-Za mu dio, Hc tor, Jus ti cia cons ti tu cio nal y de re chos hu ma nos en La ti no -
am ri ca, La jus ti cia cons ti tu cio nal en la ac tua li dad, Qui to, Ecua dor, Uni ver si dad Car los
III de Ma drid, 2002, pp. 87-142.
73
Cfr. Cas ca jo Cas tro, Jo s Luis, Kel sen y la Cons ti tu cin es pa o la de 1931, Re -
vis ta de Estu dios Po l ti cos, Ma drid, ene ro-fe bre ro de 1978, pp. 243-255; Alca l-Za mo ra
y Cas ti llo, Ni ce to, Sig ni fi ca do y fun cio nes del Tri bu nal de Ga ran tas Cons ti tu cio na les,
Ensa yos de de re cho pro ce sal ci vil, pe nal y cons ti tu cio nal, Bue nos Ai res, Re vis ta de Ju -
ris pru den cia Argen ti na, 1944, pp. 503 y 504, y Cruz Vi lla ln, Pe dro, La for ma cin del
sis te ma eu ro peo de con trol de cons ti tu cio na li dad (1918-1939), Ma drid, Cen tro de Estu -
dios Cons ti tu cio na les, 1987, pp. 232-419.
cin de las nor mas fun da men ta les, pues ade ms de la men cio na da Cor te
Cons ti tu cio nal Aus tria ca (su pri mi da en 1934 pe ro res ta ble ci da en 1945),
se in tro du je ron es tos r ga nos ju ris dic cio na les es pe cia li za dos en las car tas
su pre mas de Ita lia (1948); Re p bli ca Fe de ral de Ale ma nia (1949); Tur -
qua (1961-1982); en la an ti gua Yu gos la via (1963-1974); Por tu gal (1966-
1982); Espaa (1948); Bl gi ca (1980, de no mi na do Tri bu nal de Arbi tra je),
y en esa mis ma di rec cin se pue de men cio nar el Con se jo Cons ti tu cio nal
fran cs, que ini ci sus ac ti vi da des con apo yo en la Cons ti tu cin de 1958
co mo r ga no po l ti co, pe ro que en la ac tua li dad la doc tri na con si de ra que
rea li za fun cio nes pre do mi nan tes de ju ris dic cin cons ti tu cio nal.
74
101. En aos re cien tes el pa ra dig ma eu ro peo con ti nen tal ha te ni do in -
fluen cia con si de ra ble, en es pe cial en los or de na mien tos cons ti tu cio na les de
los pa ses de Eu ro pa del Este que, con an te rio ri dad a las trans for ma cio nes
ini cia das en 1989, se gua el mo de lo so vi ti co, y en la ac tua li dad se han
crea do tri bu na les y cor tes cons ti tu cio na les por me dio de re for mas o ex pe -
di cin de nue vas car tas fun da men ta les en los si guien tes pa ses, ci ta dos por
or den al fa b ti co: Alba nia (1992); Bos nia Her ze go vi na (1995); Bul ga ria
(1991); Croa cia (1991); Re p bli ca Che ca (1992); Eslo va quia (1992); Eslo -
ve nia (1991); Esto nia (1992); Hun gra (1989); Le to nia (1996); Li tua nia
(1992); Ma ce do nia (1992); Mol da via (1994); Po lo nia (1982-1986, aho ra
en la nue va Car ta Fun da men tal de 1997); Ru ma na (1991), y Yu gos la via ,
es de cir, lo que que da de la mis ma (1992).
75
102. En La ti no am ri ca la pree mi nen cia de las fun cio nes de los or ga -
nis mos ju ris dic cio na les es pe cia li za dos en la pro tec cin de los de re chos
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 441
74
Cfr. Fa vo reu, Louis, Los tri bu na les cons ti tu cio na les, trad. de Vi cen te Vi lla cam pa,
Bar ce lo na, Ariel, 1994, pp. 43-136; Rous seau, Do mi ni que, La Jus ti ce cons ti tu tion ne lle
en Eu ro pe, Pa rs, Montchres tien, 1992, pp. 51-156.
75
Cfr. Fix-Za mu dio, Hc tor, Estu dio pre li mi nar a la tra duc cin del li bro de Pao lo
Bi ca ret ti di Ruf fa, Intro duc cin al de re cho cons ti tu cio nal com pa ra do, M xi co, Fon do
de Cul tu ra Eco n mi ca, 1996, pp. 26-28; Bar to le Ser gio et al., Trans for ma zio ne cos ti tiu -
zio na li nellEste eu ro peo, Qua der ni Cos ti tu zio na li, Pa dua, Il Mo li no, di ciem bre de
1992, pp. 383-397; Hber le, Pe ter, Cons ti tu tio nal De ve lop ments in Eas ter Eu ro pe from
the Point of View of Ju ris pru den ce and Cons ti tu tio nal Theory, Law and Sta te, T bin -
gen, vol. 46, pp. 66 y 67; To rres P rez, Mer ce des y Flo res Ju be ras, Car los, Ma te ria les
pa ra un es tu dio com pa ra ti vo de la jus ti cia cons ti tu cio nal en la Eu ro pa cen tral y orien tal,
Cua der nos Cons ti tu cio na les de la C te dra Fa dri que Fu ri Ce riol, nm. 20-21, Espa a,
De par ta men to de De re cho Cons ti tu cio nal y Cien cia Po l ti ca de la Uni ver si dad de Va len -
cia, 1997, pp. 221-265.
hu ma nos ha si do ms evi den te que in clu si ve en los or de na mien tos eu ro -
peos con ti nen ta les que se han se a la do an te rior men te, de bi do a que du -
ran te una po ca muy amar ga pre do mi na ron en nues tra re gin go bier nos
au to ri ta rios, va rios de ellos de ca rc ter cas tren se, que vio la ron sis te m ti -
ca men te los de re chos fun da men ta les, y si bien esa po ca pa re ce su pe ra da
en la ac tua li dad, o al me nos es lo que se de sea, se pue den se a lar al gu nas
re ca das tem po ra les en al gunos de nues tros pa ses. Con ese tr gi co re cuer -
do y la po si bi li dad del res tableci mien to de re g me nes au to ri ta rios con
apa rien cia de mo cr ti ca es muy com pren si ble que en La ti no am ri ca di -
chos or ga nis mos ju ris dic cio na les es pe cia li za dos en la so lu cin de con -
flic tos cons ti tu cio na les con cen tren su aten cin en la tu te la de los de re -
chos hu ma nos.
103. En efec to, los tri bu na les, cor tes y sa las cons ti tu cio na les, as co mo
las cor tes y tri bu na les su pre mos, en la ac tua li dad se han con ver ti do de
ma ne ra pree mi nen te en la l ti ma ins tan cia de re so lu cin de los ins tru -
men tos de tu te la de los de re chos hu ma nos, los que se plan tean pre via -
men te an te la ju ris dic cin or di na ria. Co mo con se cuen cia de es te di n mi -
co de sa rro llo se han per fec cio na do los ins tru men tos, pre do mi nan te men te
pro ce sa les de pro tec cin de los de re chos fun da men ta les, y han au men ta -
do pau la ti na men te su m bi to de pro tec cin, y por ello re suel ven ma yo ri -
ta ria men te en l ti mo gra do los jui cios, re cur sos o ac cio nes de am pa ro y
de h beas cor pus, y sus equi va len tes; ta les co mo el man da do de se gu -
ran a bra si le o, el re cur so de pro tec cin chi le no y la ac cin de tu te la co -
lom bia na, as co mo otros pro ce di mien tos di ri gi dos a la tu te la de de re -
chos es pe c fi cos, en tre ellos las ac cio nes po pu la res y el h beas da ta,
que han si do adop ta dos re cien te men te por va rios or de na mien tos de nues -
tra re gin.
76
104. Pa ra abor dar es te com ple jo te ma, ha re mos una bre ve des crip cin de
es tos or ga nismos es pe cia li za dos en so lu cin de con flic tos cons ti tu cio na les
HCTOR FIX-ZAMUDIO 442
76
Cfr. Fix-Za mu dio, Hc tor, Evo lu cin y pers pec ti vas del de re cho de am pa ro me -
xi ca no y su pro yec cin in ter na cio nal, Re vis ta Ju r di ca de Ma cau, en el n me ro mo no -
gr fi co so bre O di rei to de am pa ro em Ma cau e em di rei to com pa ra do, Ma cau, 1999, pp.
11-56; ibi dem, El jui cio de am pa ro me xi ca no, su pro yec cin la ti noa me ri ca na y en los
ins tru men tos in ter na cio na les, Me mo ria de El Co le gio Na cio nal, 1999, M xi co, El Co le -
gio Na cio nal, 2000, pp. 53-114. Ambos es tu dios in cor po ra dos en el li bro del pro pio au -
tor, Ensa yos so bre el de re cho de am pa ro, cit., pp. 795-846 y 847-912, res pec ti va men te.
que se han es ta ble ci do en La ti no am ri ca, y su pree mi nen cia en cuan to a
sus fa cul ta des, pa ra la tu te la de l ti mo gra do de los de re chos hu ma nos.
77
105. A) El de sa rro llo lati noa me ri ca no ha cia el es ta ble ci mien to de or ga -
nis mos ju ris dic cio na les es pe cia li za dos ins pi ra dos en el mo de lo eu ro peo
se ini ci en 1965, cuan do la Cons ti tu cin de la Re p bli ca de Gua te mala
del 15 de sep tiem bre de ese ao es ta ble ci la Cor te de Cons ti tu cio na li dad,
es pe c fi ca men te pa ra co no cer de los re cur sos de in cons ti tu cio na li dad
plan tea dos por r ga nos del Esta do, y si sus fa llos eran es ti ma to rios te -
nan efec tos er ga om nes. No era un tri bu nal per ma nen te si no que se for -
ma ba ca da vez que se plan tea ba di cho re cur so. El pro ce di mien to es ta ba
re gu la do por la Ley de Ampa ro, H beas Cor pus y de Cons ti tu cio na li dad
del 3 de ma yo de 1966. Al ca re cer de una si tua cin per ma nen te, ade ms
de bi do a la si tua cin de ines ta bi li dad po l ti ca y so cial de di cho pas en
esos aos, el ci ta do tri bu nal tu vo una po bre y es ca sa ac ti vi dad, ade ms
fue su pri mi do for mal men te por al gu no de los va rios go bier nos mi li ta res
que se apo de ra ron su ce si va men te del go bier no.
78
106. Di cha Cor te de Cons ti tu cio na li dad fue res ta ble ci da por la Car ta
Fun da men tal del 31 de ma yo de 1985, que sir vi de apo yo a la re cu pe ra -
cin de la nor ma li dad de mo cr ti ca. El ar tcu lo 268 de la men cio na da
Cons ti tu cin in tro du jo nue va men te la Cor te de Cons ti tu cio na li dad, pe ro
con ca rc ter per ma nen te, la cual po see ju ris dic cin pri va ti va en ma te ria
cons ti tu cio nal y co no ce esen cial men te en l ti mo gra do de tres pro ce sos,
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 443
77
La bi blio gra fa so bre es te te ma es muy abun dan te, por lo que s lo ci to al gu nas
obras que pa re cen sig ni fi ca ti vas: Una mi ra da a los tri bu na les cons ti tu cio na les. Las ex pe -
rien cias re cien tes, Li ma, Co mi sin Andi na de Ju ris tas-Kon rad Ade nauer Stif tung, 1995;
el li bro Los pro ce sos de am pa ro y de h beas cor pus. Un an li sis Com pa ra do, Se rie Lec -
tu ras Andi nas, 14, Li ma, Co mi sin Andi na de Ju ris tas, 2000; en el que se ha ce un cui da -
do so an li sis de los jue ces y tri bu na les com pe ten tes pa ra co no cer de di chos pro ce sos tu -
te la res y su re so lu cin fi nal, ya sea por los tri bu na les cons ti tu cio na les o por las cor tes
su pre mas; Egui gu ren Prae li, Fran cis co, Los tri bu na les cons ti tu cio na les de la re gin an -
di na: una vi sin com pa ra ti va, Anua rio Ibe roa me ri ca no de De re cho Cons ti tu cio nal, 4,
Ma drid, Cen tro de Estu dios Po l ti cos y Cons ti tu cio na les, 2000, pp. 43-92; Fix-Za mu dio,
Hc tor, Los tri bu na les y sa las cons ti tu cio na les en La ti no am ri ca, Estu dios ju r di cos en
ho me na je a don San tia go Ba ra jas Mon tes de Oca, M xi co, UNAM, 1995, pp. 59-74;
Bre wer Ca ras, Allan R., La ju ris dic cin cons ti tu cio nal en Am ri ca La ti na, La ju ris dic -
cin cons ti tu cio nal en Ibe ro am ri ca, cit., pp. 116-161; Fe rrer Mac-Gre gor, Eduar do, Los
tri bu na les cons ti tu cio na les en Ibe ro am ri ca, M xi co, Fun da cin Uni ver si ta ria de De re -
cho, Admi nis tra cin y Po l ti ca, 2002.
78
Cfr. Fix-Za mu dio, Hc tor, Tri bu na les cons ti tu cio na les y de re chos hu ma nos, 2a.
ed., M xi co, Po rra-UNAM, 1985, pp. 133-140.
es de cir: a) de ex hi bi cin per so nal o h beas cor pus; b) am pa ro cons ti tu -
cio nal, y c) de cla ra to ria de in cons ti tu cio na li dad de las dis po si cio nes le -
gis la ti vas con efec tos ge ne ra les. Di cho pre cep to fue de sa rro lla do por la
Ley de H beas Cor pus, de Ampa ro y de Cons ti tu cio na li dad del 8 de ene -
ro de 1986.
79
107. B) El Tri bu nal Cons ti tu cio nal chi le no fue crea do por la re for ma
pro mul ga da el 21 de ene ro de 1970 al ar tcu lo 78, h, de la Cons ti tu cin
an te rior de 1925, y se cons ti tu y el 10 de sep tiem bre de 1971, con apo yo
en la re gu la cin de los Au tos Acor da dos de la Cor te Su pre ma pu bli ca dos
el 29 de no viem bre y 11 de di ciem bre del mis mo ao. Se apar t de los
mo de los de tri bu na les cons ti tu cio na les ita lia no y fe de ral ale mn, ya que
se ins pi r esen cial men te en el Con se jo Cons ti tu cio nal fran cs, en cuan to
co no ca de ma ne ra pre ven ti va de las le yes apro ba das por el Con gre so y
ade ms fun cio na ba co mo un tri bu nal de con flic tos en tre los r ga nos del
Esta do, y en es ta atri bu cin fue muy ac ti vo en la di f cil po ca del go bier -
no del pre si den te Sal va dor Allen de, que se en con tr en con tro ver sia per -
ma nen te con la opo si cin ma yo ri ta ria del r ga no le gis la ti vo.
80
108. Di cho tri bu nal fue su pri mi do, co mo era de es pe rar se por el go -
bier no mi li tar que dio un gol pe de Esta do con tra el pre si den te Allen de,
pe ro la mis ma Jun ta Cas tren se, pre si di da por el ge ne ral Au gus to Pi no -
chet, de ma ne ra ines pe ra da res ta ble ci di cho tri bu nal en la Cons ti tu cin
de 1980, ex pe di da tras un ple bis ci to muy dis cu ti ble, en sus ar tcu los 81 y
83, re gla men ta dos por la Ley Org ni ca del Tri bu nal pro mul ga da por el
mis mo go bier no cas tren se el 12 de ma yo de 1981, pe ro con fa cul ta des
dis mi nui das, ya que se su pri mie ron las atri bu cio nes re la ti vas a los con -
flic tos de com pe ten cia y s lo se le otor ga ron los de co no cer de ma ne ra
pre ven ti va de las le yes apro ba das por el Con gre so (en ton ces en re ce so),
por lo que la ac ti vi dad de di cho or ga nis mo ju ris dic cio nal fue prc ti ca -
men te nu la.
109. Un se gun do ple bis ci to, rea li za do en 1989, s te s au tn ti co, res ta -
ble ci el go bier no cons ti tucio nal y per mi ti el fun cio na mien to del Con -
HCTOR FIX-ZAMUDIO 444
79
Gar ca La guar dia, Jor ge Ma rio, La Cor te Cons ti tu cio nal (Tri bu nal Cons ti tu cio nal)
de Gua te ma la. Or ge nes y com pe ten cias, M xi co, Cua der nos Cons ti tu cio na les M xi -
co-Cen troa m ri ca, nm. 8, 1994; Fer nn dez Se ga do, Fran cis co y Gar ca Be laun de, Do -
min go, La ju ris dic cin cons ti tu cio nal en Gua te ma la, La ju ris dic cin cons ti tu cio nal en
Ibe ro am ri ca, cit., pp. 649-685.
80
Cfr. Sil va Cim ma, Enri que, El Tri bu nal Cons ti tu cio nal de Chi le (1971-1973), Ca -
ra cas, Edi to rial Ju r di ca Ve ne zo la na, 1976, pp. 63-220.
gre so, y ade ms la in tro duc cin de po cas pe ro muy im por tan tes mo di fi ca - gre so, y ade ms la in tro duc cin de po cas pe ro muy im por tan tes mo di fi ca -
cio nes al tex to ori gi nal de la car ta de 1980, por me dio de las cua les se nor -
ma li za ron las fa cul ta des y las ac ti vi da des de di cho Tri bu nal
Cons ti tu cio nal, las cua les se cen tra ron en el con trol pre ven ti vo de la in -
cons ti tu cio na li dad de las le yes de re for ma cons ti tu cio nal; de los tra ta dos
in ter na cionales so me ti dos a la apro ba cin del Con gre so Na cio nal; de pre -
cep tos le ga les y con je rar qua de ley, as como del con trol obli ga to rio de las
le yes in ter pre ta ti vas de la Cons ti tu cin o de las lla ma das le yes or g ni cas,
as co mo otras de ca rc ter se cun da rio. Sin em bar go, di cho Tri bu nal Cons -
ti tu cio nal ca re ca de com pe ten cia pa ra co no cer y de ci dir en l ti mo gra -
do del lla ma do re cur so de pro tec cin (si mi lar al am pa ro, en vir tud de que
en el or de na mien to de Chi le se co no ce con es te l ti mo nom bre la ins ti tu -
cin equi va len te al h beas cor pus), ya que la l ti ma de ci sin del re cur so
de pro tec cin fue con fe ri da a la Cor te Su pre ma (no obs tan te que tie ne el
ca rc ter de tri bu nal de ca sa cin), com pe ten cia que fue ob je to de se ve ras
cr ti cas por la doc tri na, y de in ten tos de re for ma cons ti tu cio nal, que no se
lo gra ron apro bar en ton ces por los re sa bios de la an te rior dic ta du ra.
81
110. Fi nal men te, al cam biar la com po si cin del Con gre so, ex pre sa -
men te del Se na do, la cual su pri mi a los lla ma dos se na do res vi ta li cios
que for ma ron par te del go bier no cas tren se an te rior, los cua les se opo -
nan a los cam bios cons ti tu cio na les (en tre ellos se en con tra ba el ge ne ral
Pi no chet, cu ya in ves ti du ra fue anu la da con an te rio ri dad con mo ti vo de
los di ver sos pro ce sos que se le han se gui do en Chi le), y, en tre otros
fac to res, hi zo po si ble du ran te los l ti mos aos de la pre si den cia de Ri -
car do La gos, la apro ba cin de tan es pe ra da re for ma cons ti tu cio nal, la
que se pro mul g el 18 y se pu bli c el 26 de agos to de 2005 e in tro du jo
cam bios sus tan cia les que su pe ra ron un buen por cen ta je de los res tos de
au to ri ta ris mo que que da ban.
111. Esta re for ma cons ti tu cio nal es sus tan cial en va rias ma te rias, y con -
ti nu las que se ha ban rea li za do con mo ti vo del ple bis ci to de 1989, que
lo gr ter mi nar con el go bier no de la Jun ta Mi li tar pre si di da por el ge ne ral
Au gus to Pi no chet, pe ro que da ron va rias dis po si cio nes au to ri ta rias en la
car ta de 1980. Re cuer do un re por te pe rio ds ti co pu bli ca do en 1988, cuan -
do se ini cia ba la tra mi ta cin del ci ta do ple bis ci to, es ta vez s au tn ti co, ya
que en lo par ti cu lar me man te na in for ma do de la ac ti vi dad del Insti tu to
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 445
81
Cfr. No guei ra Alca l, Hum ber to, La ju ris dic cin cons ti tu cio nal en Chi le, La ju -
ris dic cin cons ti tu cio nal en Ibe ro am ri ca, cit., pp. 542-561.
Inte ra me ri ca no de De re chos Hu ma nos, el que co la bo r efi caz men te en la
pre pa ra cin del per so nal que or ga ni z di cha con sul ta po pu lar.
112. En ese re por ta je se re la ta ba una en tre vis ta de un re por te ro in ter -
na cio nal al ci ta do Ge ne ral Pi no chet so bre los po si bles re sul ta dos de di -
cha con sul ta. Al pre gun tar al pre si den te si te na la se gu ri dad de ob te ner
la vic to ria en el ple bis ci to, y que si bien de ma ne ra re mo ta exis ta la po si -
bi li dad de que tu vie ra re sul ta dos ne ga ti vos, el ge ne ral Pi no chet, con gran
des fa cha tez, pro nun ci una fra se que se me que d gra ba da: No es toy
preo cu pa do por el ple bis ci to, ya que si lo ga no me que do (co mo pre si -
den te), pe ro si lo pier do no me voy, que fue lo que ocu rri, ya que el
ge ne ral se ase gu r que en el nue vo go bier no de mo cr ti co, se que da ra con
el car go muy sig ni fi ca ti vo de co man dan te del Ejr ci to, y ade ms lo gr
que se man tu vie ran en la car ta fun da men tal va rios pre cep tos que le ga -
ran ti za ron por mu cho tiem po pre rro ga ti vas a sus par ti da rios, co mo los
car gos de se na do res vi ta li cios, pa ra el cual fue de sig na do, co mo se ha di -
cho, cuan do ter mi n su co mi sin mi li tar, y del que fue pri va do de bi do a
los jui cios que se si guie ron a las atro ci da des que se co me tie ron du ran te
el go bier no cas tren se que enca be z y que dio el gol pe de Esta do de 1973,
que de rro c el go bier no del pre si den te Sal va dor Allen de, quien per di la
vi da en los en fren ta mien tos.
113. Se ha se a la do, con an te rio ri dad, que con mo ti vo del ci ta do ple -
bis ci to de 1989 se lo gra ron al gu nos cam bios im por tan tes en cuan to a la
de mo cra ti za cin de las es truc tu ras y fun cio nes de los r ga nos de go bier -
no, pe ro que no fue ron su fi cien tes pa ra eli mi nar al gu nas dis po si cio nes
que fue ron es ta ble ci das en la car ta de 1980 por el r gi men mi li tar, en
par ti cu lar en cuan to al nom bra mien to y fun cio nes de la Cor te Su pre ma y
del Tri bu nal Cons ti tu cio nal. Du ran te va rios aos los go bier nos de mo cr -
ti cos pre ten die ron ha cer re for mas im por tan tes que su pri mie ran los obs -
tcu los es ta ble ci dos as tu ta men te por el go bier no cas tren se y sus par ti da -
rios ci vi les, que no eran po cos.
114. Fi nal men te, el pre si den te La gos lo gr una re vi sin sus tan cial de
la ci ta da car ta de 1980, por con duc to de las mo di fi ca cio nes cons ti tu cio -
na les con te ni das en el De cre to nm. 100, pu bli ca do en el Dia rio Ofi cial
del 22 de sep tiem bre de 2005, el cual se con cen tr esen cial men te en las
fun cio nes de jus ti cia cons ti tu cio nal del or ga nis mo ju ris dic cio nal es pe cia -
li za do, que se re for za ron de ma ne ra sus tan cial (ar tcu los 92 y 94 del nue -
vo tex to).
HCTOR FIX-ZAMUDIO 446
115. En cuan to a la es truc tu ra y fun cio nes del Tri bu nal Cons ti tu cio nal
se dio un gran avan ce, se re for m el sis te ma an te rior de nom bra mien to,
es ta ble ci do en la car ta de 1980, en el cual es ta ba ase gu ra da la par ti ci pa -
cin del go bier no au to ri ta rio de en ton ces, en cuan to los sie te ma gis tra dos
de di cho tri bu nal eran de sig na dos de la si guien te ma ne ra: tres mi nis tros de
la Cor te Su pre ma elec tos por s ta por ma yo ra ab so lu ta en vo ta cio nes su -
ce si vas y se cre tas; un abo ga do de sig na do por el pre si den te de la Re p bli -
ca; dos abo ga dos ele gi dos por el Con se jo de Se gu ri dad Na cio nal, con
par ti ci pa cin mi li tar, y un abo ga do ele gi do por el Se na do por ma yo ra
ab so lu ta de los se na do res en ejer ci cio.
116. Pre via men te a la re for ma cons ti tu cio nal de 2005, ade ms del sis -
te ma de de sig na cin de los miem bros del Tri bu nal Cons ti tu cio nal men -
cio na do en el p rra fo an te rior, di cho or ga nis mo ju ris dic cio nal es pe cia li -
za do po sea fa cul ta des de jus ti cia cons ti tu cio nal li mi ta das, ya que po da
co no cer de con flic tos de com pe ten cia y atri bu cin en tre los r ga nos del
Esta do, as co mo la de ci sin so bre la con for mi dad de las le yes or g ni cas
cons ti tu cio na les, de ma ne ra obli ga to ria y con an te rio ri dad a su pro mul -
ga cin,
82
es tas l ti mas con si de ra das co mo or de na mien tos re for za dos pa ra
de sa rro llar nor mas fun da men ta les, y por ello va rios or de na mien tos la ti -
noa me ri ca nos los han in tro du ci do en los l ti mos aos,
83
si bien to da va
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 447
82
Las le yes or g ni cas cons ti tu cio na les, ins pi ra das en el mo de lo fran cs y es pa ol,
son aque llas que re quie ren una ma yo ra ca li fi ca da de los miem bros de las c ma ras le gis -
la ti vas pa ra su apro ba cin, y ge ne ral men te las Cons ti tu cio nes res pec ti vas se a lan las ma -
te rias re la cio na das de de sa rro llo cons ti tu cio nal que de ben su je tar se a di chos re qui si tos.
Cfr. Fix-Za mu dio, Hc tor, Bre ve in tro duc cin a las le yes or g ni cas cons ti tu cio na les,
Vi sin ibe roa me ri ca na del te ma cons ti tu cio nal, Ca ra cas, Fun da cin Ma nuel Gar ca Pe la -
yo, no viem bre de 2003, pp. 479-514; Se pl ve da, Ri car do, Las le yes or g ni cas cons ti tu -
cio na les. El ini cio de una nue va cons ti tu cio na li dad en M xi co, M xi co, Po rra-UNAM,
2006. Este au tor es tu dia la po si bi li dad de es ta ble cer en M xi co las le yes or g ni cas cons -
ti tu cio na les, y for mu la pro pues tas con cre tas pa ra in tro du cir las con la de no mi na cin de
le yes de de sa rro llo cons ti tu cio nal.
83
En los dos es tu dios men cio na dos en la no ta an te rior se men cio nan co mo or de na -
mien tos cons ti tu cionales ibe roa me ri ca nos en los cua les se re gu lan las le yes or g ni cas cons -
ti tu cio na les: en Eu ro pa, Fran cia y Espa a. En Am ri ca La ti na, por po ca de in troduc cin:
Ve ne zue la (Cons ti tu cio nes de 1961), ar tcu lo 163, y car ta fun da men tal de 1993, ar tcu lo
63); Bra sil (Cons ti tu cin Fe de ral de 1988, ar tcu los 59 y 68, ca li fi ca das co mo le yes com -
ple men ta rias); Chi le (Cons ti tu cin de 1980, re for ma da en 1989 y 2005, ar tcu lo 63); Co -
lom bia (Cons ti tu cin de 1991, ar tcu los 203 y 203, que son de no mi na das le yes es ta tu ta -
rias, pe ro que tam bin com pren den a las le yes or g ni cas, que s lo re quie ren una vo ta cin
de ma yo ra ab so lu ta); Argen ti na (Cons ti tu cin Fe de ral de 1853-1860, re for ma da esen -
exis ten re sis ten cias en tre los ju ris tas que du dan de la efi ca cia de di chas
le yes o las con si de ran co mo obs tcu los au to ri ta rios, al con ser var se en el
tex to cons ti tu cio nal vi gen te en Chi le.
84
Ade ms, la de ci sin fi nal so bre
los ins tru men tos pro tec to res de los de re chos hu ma nos se con fe ra en l ti -
mo gra do a la Su pre ma Cor te de Jus ti cia, as co mo el re cur so de apli ca -
bi li dad re la ti vo a la im pug na cin de la in cons ti tu cio na li dad de las dis -
po si cio nes le gis la ti vas con efec tos par ti cu la res.
117. Las ci ta das re for mas de 2005 mo di fi ca ron el sis te ma de nom bra -
mien to de los ma gis tra dos del Tri bu nal Cons ti tu cio nal, y am plia ron sus -
tan cial men te las fa cul ta des del ci ta do or ga nis mo ju ris dic cio nal es pe cia li -
za do. En cuan to a la de sig na cin de di chos ma gis tra dos, cu yo n me ro se
ele v a diez, uno de los as pec tos esen cia les de las re for mas de 2005 fue
tras la dar la com pe ten cia del re cur so de ina pli ca bi li dad de la Cor te Su pre -
ma al Tri bu nal Cons ti tu cio nal, pe ro con la fa cul tad de di cho or ga nis mo
ju ris dic cio nal de de cla rar la in cons ti tu cio na li dad de las nor mas le gis la ti -
vas con efec tos ge ne ra les; re sol ver las con tien das de com pe ten cia que se
sus ci ten en tre las au to ri da des po l ti co-ad mi nis tra ti vas y los tri bu na les de
jus ti cia, y pro nun ciar se so bre las cues tio nes de cons ti tu cio na li dad de los
au tos acor da dos dic ta dos por la Cor te Su pre ma, los Tri bu na les de Ape la -
cio nes y el Tri bu nal Ca li fi ca dor de Elec cio nes. To das es tas atri bu cio nes
son im por tan tes, pe ro se de be des ta car que ac tual men te di cho or ga nis mo
ju ris dic cio nal es pe cia li za do ca re ce de com pe ten cia pa ra pro nun ciar se en
l ti mo gra do so bre los ins tru men tos b si cos de pro tec cin de los de re -
chos fun da men ta les (re cur so de h beas cor pus, co no ci do co mo am pa ro, y
el lla ma do re cur so de pro tec cin, ar tcu los 20 y 21 cons ti tu cio na les), que
en rea li dad pue den ca li fi car se de ac cio nes no obs tan te su de no mi na cin
ofi cial. Estos ins tru men tos pue den pro mo ver se por los afec ta dos en pri -
me ra ins tan cia an te los Tri bu na les de Ape la cin, pe ro con tra sus de ci sio -
nes pue de ape lar se an te la ci ta da Cor te Su pre ma.
85
HCTOR FIX-ZAMUDIO 448
cial men te en 1994, en va rios pre cep tos); y Ecua dor (Cons ti tu cin de 1948, en su re for ma
de 1998, ar tcu los 142 y 143).
84
Cfr. Mu oz Len, Fer nan do, Le yes or g ni co-cons ti tu cio na les: in sa tis fac to ria ri gi -
di za cin de la de mo cra cia, Anua rio de De re cho Cons ti tu cio nal La ti noa me ri ca no, 2006,
Mon te vi deo, Kon rad Ade nauer Stif tung, t. I, pp. 115-129.
85
Cfr. Cum pli do Ce re ce da, Fran cis co, Re for ma cons ti tu cio nal en Chi le, Anua rio
de De re cho Cons ti tu cio nal La ti noa me ri ca no, pp. 105-113. Este au tor con si de ra que con
las fa cul ta des que le fue ron otor ga das por la re for ma de 2005, el ci ta do Tri bu nal Cons ti -
tu cio nal ha ad qui ri do el ca rc ter de un su per po der en el sis te ma po l ti co chi le no, lo
118. De acuer do con la ci ta da re for ma de 2005, el Tri bu nal Cons ti tu -
cio nal chi le no asu me nue vas com pe ten cias, ade ms de las que se le ha -
ban con fe ri do por la car ta de 1980, re for ma da pri me ra men te en 1989,
pe ro re sul ta ra muy com pli ca do rea li zar un re su men, as sea apre ta do, de
to das y ca da una de las com ple jas fa cul ta des de jus ti cia cons ti tu cio nal,
de bi do al pro p si to de es te sen ci llo es tu dio.
86
La am plia cin esen cial de
la ci ta da mo di fi ca cin cons ti tu cio nal de 2005 ra di ca en la tras la cin del
lla ma do re cur so de ina pli ca bi li dad de la Cor te Su pre ma, en la que an -
te rior men te es ta ba si tua do, pa ra su de ci sin ex clu si va men te con efec tos
par ti cu la res pa ra las par tes, al Tri bu nal Cons ti tu cio nal, s lo que es te me -
dio de im pug na cin de ca rc ter in ci den tal con tra dis po si cio nes nor ma ti -
vas le otor ga ac tual men te al Tri bu nal Cons ti tu cio nal la atri bu cin de
pro nun ciar de ci sio nes con efec tos er ga om nes, de acuer do con la com pe -
ten cia que se otor ga general men te a los or ga nis mos es pe cia li za dos en la
so lu cin de con flic tos cons ti tu cio na les, pe ro ade ms se con ser va el con -
trol in ci den tal con efec tos par ti cu la res, el cual no se con si de ra in com pa ti -
ble, es pe cial men te en Am ri ca La ti na, con la de cla ra cin ge ne ral por
con duc to del con trol con cen tra do.
119. Este pro ce di mien to in ci den tal pue de ser in ter pues to por jue ces,
tri bu na les o fun cio na rios p bli cos o au to ri da des ad mi nis tra ti vas an te las
cua les se de sa rro lla la tra mi ta cin pa ra la apli ca cin de dis po si cio nes le -
gis la ti vas so bre las cua les pue den te ner du das a cer ca de su con for mi dad
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 449
cual no pa re ce to tal men te co rrec to, ya que lo que su ce de con los or ga nis mos ju ris dic cio -
na les es pe cia li za dos en la so lu cin de los con flic tos cons ti tu cio na les, con in de pen den cia
de su en cua dra mien to en el po der ju di cial o co mo r ga no de con trol cons ti tu cio nal, sus
fun cio nes los con vier ten en or ga nis mos cons ti tu cio na les au t no mos.
86
Un com ple to y mi nu cio so es tu dio de to das las atri bu cio nes en co men da das al Tri -
bu nal Cons ti tu cio nal chi le no en la re for ma cons ti tu cio nal de 2005 pue de con sul tar se en
el tra ba jo de No guei ra Alca l, Hum ber to, La am plia cin de las com pe ten cias nor ma ti -
vas de con trol de cons ti tu cio na li dad del Tri bu nal Cons ti tu cio nal chi le no y la am plia -
cin de la fuer za nor ma ti va de sus sen ten cias de acuer do con la re for ma cons ti tu cio nal
de 2005, Anua rio Ibe roa me ri ca no de Jus ti cia Cons ti tu cio nal, 10, Ma drid, Cen tro de
Estu dios Po l ti cos y Cons ti tu cio na les, 2006, pp. 241-280: del mis mo, El de re cho y ac -
cin cons ti tu cio nal de pro tec cin (am pa ro de los de re chos fun da men ta les en Chi le) a
ini cios del si glo XXI, El de re cho de am pa ro en el mun do, cit. su pra, pp. 150-211; Pe -
a To rres, Ma ri sol, De sa fo pa ra la jus ti cia cons ti tu cio nal chi le na a par tir de la re for -
ma de 2005, y Ros lva rez. Lau ta ro, La re for ma de 2005 a la Cons ti tu cin chi le na,
es tos dos l ti mos es tu dios en De re cho Pro ce sal Cons ti tu cio nal, nm. 7, M xi co, Po -
rra-Insti tu to Ibe roa me ri ca no de De re cho Pro ce sal Cons ti tu cio nal, ene ro-ju nio de 2007,
pp. 199-212 y 213-231.
con la Cons ti tu cin, por me dio de lo que la doc tri na y en oca sio nes tam -
bin la re gu la cin de di cha ins tan cia se ca li fi ca co mo cues tin de in -
cons ti tu cio na li dad,
87
pe ro una vez que exis te un pro nun cia mien to so bre
la in cons ti tu cio na li dad con efec tos par ti cu la res, el Tri bu nal Cons ti tu cio -
nal es t fa cul ta do pa ra otor gar le efec tos ge ne ra les, y por tan to ex pul sar la
nor ma del or de na mien to ju r di co. Esta de ci sin pue de rea li zar se por di -
cho or ga nis mo ju ris dic cio nal, por dos ins tru men tos, o sea, por una par te
una ac cin p bli ca de in cons ti tu cio na li dad, y en se gun do tr mi no de
ofi cio por el mis mo Tri bu nal, pe ro en am bos ca sos la de ci sin re quie re
una ma yo ra de cua tro quin tos de sus in te gran tes.
88
120. Fi nal men te, se pue de afir mar que el Tri bu nal Cons ti tu cio nal chi -
le no, si bien po see am plias com pe ten cias en cuan to a la in cons ti tu cio na -
li dad de las nor mas le gis la ti vas, ca re ce de la fa cul tad de pro nun ciar se,
co mo la ma yo ra de los or ga nis mos ju di cia les de re so lu cin de con flic tos
cons ti tu cio na les la ti noa me ri ca nos, de ma ne ra fi nal y de fi ni ti va so bre los
me dios pro ce sa les de tu te la de los de re chos fun da men ta les, ya que con ti -
nan den tro de la es fe ra de fa cul ta des de la Cor te Su pre ma. La doc tri na
ha re sal ta do la ne ce si dad de es ta ble cer una ins tan cia de pro tec cin de ta -
les de re chos an te el ci ta do Tri bu nal Cons ti tu cio nal, a fin de que es te or -
ga nis mo ju ris dic cio nal ten ga en es ta ma te ria esen cial el pro nun cia mien to
fi nal so bre es tos ins tru men tos (los lla ma dos re cur sos de pro tec cin y de
h beas cor pus o de am pa ro).
89
121. C) La Cor te Cons ti tu cio nal co lom bia na fue in tro du ci da por los
ar tcu los 229 a 245 de la car ta fun da men tal del 7 de ju lio de 1991. De
acuer do con los ci ta dos pre cep tos, a di cha Cor te le co rres pon de la guar da
de la in te gri dad y de la su pre ma ca de la Cons ti tu cin, por lo que co no ce,
por ac cin po pu lar, de las cues tio nes de cons ti tu cio na li dad re la ti vas a la
re for ma de la ley su pre ma (ex clu si va men te por vi cios de pro ce di mien to);
de la in cons ti tu cio na li dad tan to de las le yes ex pe di das por el r ga no le -
gis la ti vo, co mo de los de cre tos le gis la ti vos y los dic ta dos con fuer za de
ley por el Eje cu ti vo, com pe ten cias que an te rior men te co rres pon dan a la
Cor te Su pre ma de Jus ti cia. A par tir de di cha car ta fun da men tal, a di cho
HCTOR FIX-ZAMUDIO 450
87
Cfr. Cor zo Sosa, Edgar, La cues tin de cons ti tu cio na li dad, Ma drid, Cen tro de Estu -
dios Po l ti cos y Consti tu cio na les, 1998.
88
Cfr. No guei ra Alca l, Hum ber to, La am plia cin de las com pe ten cias nor ma ti vas
de con trol de cons ti tu cio na li dad del Tri bu nal Cons ti tu cio nal, cit., pp. 250-255.
89
Cfr. No guei ra Alca l, Hum ber to, La ju ris dic cin cons ti tu cio nal en Chi le, cit.,
pp. 562-569.
or ga nis mo ju ris dic cio nal es pe cia li za do le co rres pon de co no cer de la re vi -
sin de las de ci sio nes ju di cia les so bre la ac cin de tu te la (equi va len te
al am pa ro), pa ra pro tec cin de los de re chos hu ma nos con sa gra dos cons -
ti tu cio nal men te. Los pre cep tos an te rio res fue ron de sa rro lla dos por el De -
cre to 2067 del 4 de sep tiem bre de 1991, en el cual se es ta ble ce el r gi -
men pro ce di men tal de los pro ce sos que de ben se guir se an te la ci ta da
Cor te Cons ti tu cio nal.
90
122. D) Aun cuan do la Re p bli ca de Ecua dor es ta ble ci un or ga nis mo
ju ris dic cio nal es pe cia li za do con la de no mi na cin de Tri bu nal de Ga ran -
tas Cons ti tu cio na les des de la car ta de 1945, res ta ble ci do en las Cons ti tu -
cio nes de 1967 y 1978, su in te gra cin y fun cio nes han si do am bi guas,
por lo que en rea li dad pue de afir mar se que s lo con t con ple nas fa cul ta -
des en ma te ria de con trol de la cons ti tu cio na li dad, y se re gu l con pre ci -
sin has ta el tex to co di fi ca do de la l ti ma de las car tas men cio na das, que
en tr en vi gor el 11 de agos to de 1998, con el nom bre de Tri bu nal Cons -
ti tu cio nal (ar tcu los 275-279). En esen cia, di cho or ga nis mo es pe cia li za do
co no ce de un con trol abs trac to de cons ti tu cio na li dad de dis po si cio nes le -
gis la ti vas; del con trol cons ti tu cio nal de ac tos ad mi nis tra ti vos; de la ob je -
cin de in cons ti tu cio na li dad que ha ce el pre si den te de la Re p bli ca res -
pec to de un proyec to de ley apro ba do por el Con gre so; rea li za un exa men
pre vio de la consti tu cio na li dad de ins tru men tos in ter na cio na les; re suel ve
los con flic tos de com pe ten cia o de atri bu cin en tre los r ga nos del Esta -
do, y, lo que es ms im por tan te, co no ce de la l ti ma ins tan cia de las ac -
cio nes de h beas cor pus, de h beas da ta y de am pa ro.
91
El pro ce di mien -
to pa ra tra mi tar di chos ins tru men tos es ta re gu la do por la Ley del Con trol
Cons ti tu cio nal pu bli ca da el 2 de ju lio de 1997.
123. En la Cons ti tu cin pe rua na de 1979 se in tro du jo el Tri bu nal de
Ga ran tas Cons ti tu cio na les (ar tcu los 296-304), con fa cul ta des pa ra co -
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 451
90
Cfr. S chi ca, Luis Car los, Nue vo cons ti tu cio na lis mo co lom bia no, cit., pp. 130-135;
Rey Can tor, Ernes to, Intro duc cin al de re cho pro ce sal cons ti tu cio nal. Con tro les de cons -
ti tu cio na li dad y de le ga li dad, Ca li, Uni ver si dad Li bre, 1994, pp. 45-84; To bo Ro dr guez,
Ja vier, La Cor te Cons ti tu cio nal y el con trol de la cons ti tu cio na li dad en Co lom bia, San ta
Fe de Bo go t, Edi cio nes Ju r di cas Gus ta vo Ib ez, 1996; Ci fuen tes Mu oz, Eduar do,
La ju ris dic cin cons ti tu cio nal en Co lom bia, La ju ris dic cin cons ti tu cio nal en Ibe ro -
am ri ca, cit., pp. 469-497.
91
Cfr. Sal ga do Pe san tes, Her nn, La Ju ris dic cin cons ti tu cio nal en Ecua dor, La
ju ris dic cin cons ti tu cio nal en Ibe ro am ri ca, cit., pp. 573-590; del mis mo, La ga ran ta
de am pa ro en el Ecua dor, El de re cho de am pa ro en el mun do, cit., pp. 305-331.
no cer en l ti ma ins tan cia de las ac cio nes de h beas cor pus y de am pa -
ro, as co mo en for ma di rec ta de la ac cin de in cons ti tu cio na li dad, cu -
ya de ci sin en ca so de ser es ti ma to ria pro du ca efec tos ge ne ra les. Las
ci ta das dis po si cio nes fun da men ta les fue ron re gla men ta das por la Ley
Org ni ca del Tri bu nal, pro mul ga da el 19 de ma yo de 1982, y com ple -
men ta da por la Ley de H beas Cor pus y de Ampa ro pro mul ga da el 7 de
di ciem bre del mis mo ao.
92
El ci ta do tri bu nal tu vo po cos aos de ac ti vi -
da des, y ade ms te na de fec tos de or ga ni za cin y de fun cio na mien to, por
lo que co no ci de ma ne ra muy res trin gi da al gu nas ac cio nes de in cons ti -
tu cio na li dad in ter pues tas por va rios di pu ta dos so bre pro ble mas de ca rc -
ter elec to ral en re la cin con los vo tos pre fe ren cia les, nu los y en blan co,
93
pe ro la ma yor par te de los asun tos que co no ci se re fi rie ron a la l ti ma
ins tan cia de las ac cio nes de h beas cor pus y de am pa ro.
124. En vir tud de que di cho Tri bu nal fue su pri mi do por el au to gol pe
del pre si den te Alber to Fu ji mo ri del 5 de abril de 1992, se ex pi di una
nue va Cons ti tu cin apro ba da en re fe rn dum de 31 de oc tu bre de 1993, la
cual sus ti tu y di cho or ga nis mo ju ris dic cio nal es pe cia li za do por el Tri bu -
nal Cons ti tu cional (ar tcu lo 92), el que fue re gla men ta do por la Ley Org -
ni ca de di cho tri bu nal del 27 de di ciem bre de 1994, y pu bli ca da el 10 de
ene ro de 1995. Se con ser va ron las fa cul ta des del an te rior or ga nis mo es -
pe cia li za do en cuan to al co no ci mien to de las ac cio nes de in cons ti tu cio -
na li dad con efec tos ge ne ra les, de los con flic tos de com pe ten cia cons ti tu -
cio na les, y ade ms, del l ti mo gra do de las tra di cio na les ac cio nes de
h beas cor pus y de am pa ro, a las que se agre ga ron nue vos ins tru men tos
tu te la res de las ac cio nes de h beas da ta, po pu la res y de cum pli mien to,
es tos l ti mos in tro du ci dos en esa nue va car ta fun da men tal. Di cho tri bu -
nal tu vo mu chos pro ble mas y obs tcu los pa ra su fun cio na mien to si se to -
ma en cuen ta que pa ra de cla rar la in cons ti tu cio na li dad de nor mas ge ne ra -
les se re que ran seis de sie te vo tos. Ade ms, por pro ble mas po l ti cos, tres
de sus ma gis tra dos fue ron des ti tui dos de ma ne ra ile gal por el Con gre so y
HCTOR FIX-ZAMUDIO 452
92
Cfr. Egui gu ren Prae li, Fran cis co Jo s, El Tri bu nal de Ga ran tas Cons ti tu cio na les:
las li mi ta cio nes del mo de lo y las de cep cio nes de la rea li dad, Lec tu ras so bre te mas cons -
ti tu cio na les, nm. 7, Li ma, Co mi sin Andi na de Ju ris tas, 1991, pp. 48-58; Va lle Ries tra,
Ja vier, El fra ca so de la Cons ti tu cin, Lec tu ras cons ti tu cio na les an di nas, Li ma, Co mi -
sin Andi na de Ju ris tas, 1992, pp. 20-23: Bo rea Odra, Alber to, Las ga ran tas cons ti tu -
cio na les: h beas cor pus y am pa ro, Li ma, Li bros Pe rua nos, 1992, pp. 407-425.
93
Cfr. Va lle Ries tra, Ja vier, El Tri bu nal de Ga ran tas Cons ti tu cio na les. El ca so de
los vo tos nu los y blan cos, Li ma, La bu sa, 1986.
tu vie ron que ser rein te gra dos en cum pli mien to de un fa llo de la Cor te
Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos.
94
Con la re nun cia for za da del ex
pre si den te Fu ji mo ri, y el es ta ble ci mien to de un go bier no de tran si cin, se
ha mo di fi ca do la le gis la cin a fin de que el ci ta do tri bu nal ten ga una fun -
cin equi pa ra ble con otros or ga nis mos es pe cia li za dos de la re gin.
125. Se han apro ba do re for mas pos te rio res a la ci ta da Ley Org ni ca
del Tri bu nal Cons ti tu cio nal, y ade ms muy re cien te men te se ex pi di el
C di go Pro ce sal Cons ti tu cio nal, el cual uni fi c to dos los pro ce sos y pro -
ce di mien tos de con trol de la cons ti tu cio na li dad, e im pli c un cam bio sig -
ni fi ca ti vo en es ta ma te ria.
126. Ha r una bre ve re fe ren cia a las cor tes su pre mas la ti noa me ri ca nas,
que po seen en tre sus fun cio nes la de ci sin so bre cues tio nes de cons ti tu -
cio na li dad, aun cuan do con ser ven tam bin atri bu cio nes en cuan to a la le -
ga li dad de los ac tos de au to ri dad. En es ta di rec cin se pue den men cio -
nar: A) El Tri bu nal Su pre mo de Bra sil, y B) la Su pre ma Cor te de Jus ti cia
me xi ca na.
127. A) Por lo que res pec ta al Tri bu nal Su pre mo Fe de ral de Bra sil, se
pue de afir mar que si bien en las car tas fun da men ta les an te rio res (1934,
1946 y 1967-1969) se le atri bu ye ron fa cul ta des res trin gi das pa ra de ci dir
so bre nor mas ge ne ra les con tra rias a la ley su pre ma, fue la Cons ti tu cin
del 5 de oc tu bre de 1988 la que ini ci una evo lu cin pa ra con fe rir a di -
cho tri bu nal com pe ten cias am plias y cre cien tes pa ra re sol ver so bre la
con for mi dad de dis po si cio nes le gis la ti vas con di cha car ta su pre ma, que
con ti nu en las su ce si vas re for mas de 1991, 1993 y 2004.
95
128. Las di ver sas com pe ten cias del ci ta do tri bu nal su pre mo fe de ral en
es ta ma te ria son muy com ple jas, pe ro la ten den cia es la de otor gar pre do -
mi nio a sus atri bu cio nes de jus ti cia cons ti tu cio nal, y por ello se ca li fi ca a
di cho or ga nis mo ju ris dic cio nal co mo Guar din de la Cons ti tu cin. De
ma ne ra sin t ti ca, es po si ble enu me rar di chas atri bu cio nes: a) en pri mer
tr mi no dos ac cio nes abs trac tas de no mi na das por el ar tcu lo 102, frac -
cin I, in ci so a co mo ac cin di rec ta de in cons ti tu cio na li dad de nor mas
le gis la ti vas o de ac tos nor ma ti vos fe de ra les o lo ca les (en es te sen ti do se
en tien den tan to las dis po si cio nes ge ne ra les pro pia men te di chas co mo
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 453
94
Cfr. Fa llo del 31 de ene ro de 2001, ca so del Tri bu nal Cons ti tu cio nal (Agui rre Ro -
ca, Rey Terry y Re vo re do Mar sa no) vs. Pe r.
95
Cfr. Sil va, Jo s Afon so da, Co men t rio Con tex tual Cons ti tui o, So Pau lo,
2005, pp. 534-558.
otras nor mas ge ne ra les, in clu si ve de au to ri da des ad mi nis tra ti vas), y ac -
cin de cla ra to ria de in cons ti tu cio na li dad de nor mas fe de ra les, con in -
clu sin de la in cons ti tu cio na li dad por omi sin le gis la ti va (pe ro con el
efec to de co mu ni car al r ga no res pec ti vo di cha de ci sin). Res pec to de
di chas ac cio nes, las mis mas se tra mi tan por con duc to de un con trol
con cen tra do, en cuan to co no ce de ellas di rec ta men te di cho tri bu nal su -
pre mo. Aun cuan do no lo se a la ex pre sa men te di cho pre cep to cons ti tu -
cio nal, las de ci sio nes de di cho or ga nis mo ju ris dic cio nal su pre mo po seen
efec tos ge ne ra les o er ga om nes.
129. De acuer do con lo dis pues to por el ar tcu lo 103 de la ci ta da car ta
fe de ral del Bra sil, es tn le gi ti ma dos pa ra in ter po ner las ac cio nes de in -
cons ti tu cio na li dad o de la declara to ria de in cons ti tu cio na li dad; el pre si -
den te de la Re p bli ca: las me sas di rec ti vas del Se na do o de la C ma ra de
Di pu ta dos del Con gre so Fe de ral; las me sas di rec ti vas de la Asam blea Le -
gis la ti va o de la C ma ra Le gis la ti va del Dis tri to Fe de ral; el pro cu ra dor Ge -
ne ral de la Re p bli ca; el Con se jo Fe de ral de la Orden de los Abo ga dos del
Bra sil; un par ti do po l ti co con re pre sen ta cin en el Con gre so Na cio nal; as
co mo con fe de ra cio nes sin di ca les, o en ti da des de cla se de m bi to na cio nal.
Cuan do al gu na de di chas ac cio nes no es pre sen ta da por el pro cu ra dor ge -
ne ral de la Re p bli ca, s te de be ser o do pre via men te a la re so lu cin de la
mis ma, as co mo en to dos los pro ce sos de com pe ten cia del ci ta do tri bu -
nal su pre mo. Ade ms, el abo ga do ge ne ral de la Unin de be ser con sul ta -
do cuan do el Tri bu nal Su pre mo co noz ca en abs trac to de una nor ma le gis -
la ti va o ac to nor ma ti vo, con el fin de ha cer la de fen sa de las dis po si cio nes
im pug na das. Fi nal men te, cuan do el men cio na do or ga nis mo ju ris dic cio nal
de cla re la in cons ti tu cio na li dad por omi sin de una dis po si cin o ac to nor -
ma ti vo da r cuen ta al r ga no com pe ten te pa ra la adop cin de las pro vi -
den cias ne ce sa rias, pe ro si se tra ta de un or ga nis mo ad mi nis tra ti vo de be
cum plir di cho fa llo en el pla zo de trein ta das (ar tcu lo 103 cons ti tu cio nal,
pa r gra fos pri me ro a cuar to).
130. b) Re cur so extraor di na rio de in cons ti tu cio na li dad con tra las de -
ci sio nes de tri bu na les infe riores en ni ca o l ti ma ins tan cia, so bre la cons -
ti tu cio na li dad de dis po si cio nes legis la ti vas o ac tos nor ma ti vos apli ca bles
en los pro ce sos con cre tos de que co no cen, lo que sig ni fi ca un con trol di -
fu so, por lo que la de ci sin del tri bu nal su pre mo s lo tie ne efec tos par ti -
cu la res pa ra las par tes en los pro ce sos en los cua les se plan tea. Co mo ya
se ha di cho rei te ra das ve ces, en La ti no am ri ca no de ben con si de rar se in -
com pa ti bles el con trol con cen tra do con el di fu so de in cons ti tu cio na li dad.
HCTOR FIX-ZAMUDIO 454
Tam bin de be de ci dir se en es ta va la cons ti tu cio na li dad de los tra ta dos
in ter na cio na les, y de cla rar la va li dez de una ley lo cal que con tras te con
una de ca rc ter fe de ral (ar tcu lo 102 cons ti tu cio nal, frac cin III).
131. c) Re cur so or di na rio de in cons ti tu cio na li dad, tie ne por ob je to
que el tri bu nal su pre mo fe de ral co noz ca y de ci da de ma ne ra de fi ni ti va
y l ti ma so bre los ins tru men tos de pro tec cin de los de re chos fun da -
men ta les, es de cir, el h beas cor pus (pa ra la tu te la de los de re chos de li -
ber tad y la in te gri dad per so na les), y el man da do de se gu ran a (que
algunos au to res han tra du ci do al cas te lla no co mo man da mien to de am pa -
ro, por su si mi li tud con es te l ti mo y que pro te ge los res tan tes de re chos
hu ma nos); h beas da ta y man da do de in jun o (es tos dos l ti mos los
ex pli ca re mos ms ade lan te (van se, in fra, p rra fos 120-127) cuan do
de ci dan so bre es tos ins tru men tos tu te la res de ma ne ra de ne ga to ria en l -
ti ma ins tan cia los tri bu na les su pe rio res (ar tcu lo 102, frac cin II). Sin
em bar go, el ci ta do tri bu nal co no ce di rec ta men te y en ni ca ins tan cia de
di chos ins tru men tos pro tec to res, in clu yen do el ha beas da ta, cuan do se
pro mue ven con tra ac tos o re so lu cio nes del pre si den te o vi ce pre si den te
de la Re p bli ca; de las Me sas Di rec ti vas de las dos C ma ras del Con -
gre so Fe de ral; del Tri bu nal de Cuen tas de la Unin; del pro cu ra dor ge -
ne ral de la Re p bli ca o del pro pio tri bu nal su pre mo (ar tcu lo 102, frac -
cin I, in ci so d).
132. Con acier to, el emi nen te cons ti tu cio na lis ta bra si le o Jo s Afon so
da Sil va de fi ne a es te sec tor, de acuer do con la de no mi na cin adop ta da
por el ilus tre ju ris ta ita lia no Mau ro Cap pe lle ti, re cien te men te fa lle ci do,
co mo ju ris dic cin cons ti tu cio nal de la li ber tad.
96
Des de mi pun to de
vis ta es la atri bu cin de ma yor sig ni fi ca do que asu me di cho tri bu nal su -
pre mo, co mo lo he sos te ni do en es ta sec cin (ar tcu lo 102 de la car ta fe -
de ral, frac cin se gun da).
133. d) Con flic tos de com pe ten cia y atri bu cin en tre la Unin y los
es ta dos o el Dis tri to Fe de ral o en tre unos y otros, o con un te rri to rio (ar -
tcu lo 102 de la car ta fe de ral, frac cin I, in ci sos e y f). Tam bin se ocu pa
di cho tri bu nal de al gu nas cau sas pe na les de fun cio na rios de la ma yor je -
rar qua (ar tcu lo 102, frac cin I, in ci so b).
97
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 455
96
En la obra ci ta da en la no ta an te rior, pp. 551-552.
97
Cfr. So bre las re per cu sio nes de la en mien da cons ti tu cio nal n me ro 45 de ocho de
di ciem bre de 2004, en cuan to a las fun cio nes de jus ti cia cons ti tu cio nal del Tri bu nal Su -
pre mo de Bra sil pue de con sul tar se el do cu men ta do es tu dio de Bar bo sa Mo rei ra, Juan
Car los, A re cien te re for ma da Cons ti tui cao bra si lei ra e o Su pre mo Tri bu nal Fe de ral,
134. B) La Su pre ma Cor te de Jus ti cia de M xi co, crea da en 1825, ba jo
la Cons ti tu cin Fe de ral de 1824, si gui for mal men te la es truc tu ra y fun -
cio nes de la Cor te Su pre ma Fe de ral de los Esta dos Uni dos, de acuer do
con la Ley Ju di cial de 1789, pe ro la com pe ten cia ori gi nal del or ga nis mo
ju di cial es ta dou ni den se que se con sa gr en di cho tex to cons ti tu cio nal no
se apli c en la prc ti ca por la di ver si dad de de sa rro llo ju r di co y cul tu ral,
y ade ms por el pe so de la tra di cin his p ni ca de tres si glos de do mi nio
es pa ol, y en la rea li dad el ms al to tri bu nal me xi ca no a par tir de 1826,
de sem pe la fun cin de tri bu nal de ape la cin de los tri bu na les del Dis -
tri to Fe de ral, has ta 1855, ao en el cual se pro mul g la ley que es ta ble ci
el tri bu nal su pe rior del pro pio Dis tri to, y no fue si no con la con sa gra cin
del jui cio de am pa ro, in tro du ci do en el ar tcu lo 25 del do cu men to fun da -
men tal de no mi na do Acta de Re for mas (a la ci ta da car ta fe de ral de 1824),
pro pues to por el in sig ne ju ris ta y po l ti co me xi ca no Ma ria no Ote ro, y
con sa gra do de fi ni ti va men te en los ar tcu los 101 y 103 de la Cons ti tu cin
de 1857 (equi va len tes a los ar tcu los 103 y 107 de la car ta fe de ral vi gen -
te de 1917, pe ro con un con si de ra ble de sa rro llo le gis la ti vo y ju ris pru den -
cial), cuan do la Su pre ma Cor te de M xi co ini ci sus atri bu cio nes de jus -
ti cia cons ti tu cio nal.
98
135. Con la crea cin ju ris pru den cial por la Su pre ma Cor te de Jus ti -
cia de un nue vo sec tor del jui cio de am pa ro a par tir de 1869, con si de -
rn do lo pro ce den te con tra to das las sen ten cias de to dos los jue ces del
pas, cuan do se im pug na ban por vio la cio nes de la le ga li dad, con apo yo
en una in ter pre ta cin muy dis cu ti ble del ar tcu lo 14 de la car ta fun da -
men tal de 1857;
99
di cho cri te rio so bre el lla ma do am pa ro ju di cial fue
HCTOR FIX-ZAMUDIO 456
XX Jor na das Ibe roa me ri ca nas de De re cho Pro ce sal. Pro ble mas ac tua les del pro ce so
ibe roa me ri can, vol. I, Po nen cias y Co mu ni ca cio nes, M la ga, Ser vi cio de Pu bli ca cio nes
Cen tro de Edi cio nes de la Di pu ta cin Pro vin cial de M la ga (CEDMA), 2006, pp.
311-322. del mis mo, El man da do de Se gu ri dad en Bra sil, El de re cho de am pa ro en el
mun do, trad. del por tu gus por Adria na La ra San ta na y Ale jan dro Ana ya Huer tas, cit.,
pp. 123-157.
98
Cfr. Fix-Za mu dio, Hc tor, La Su pre ma Cor te y el jui cio de am pa ro, Ensa yos so -
bre el de re cho de am pa ro, cit., pp. 467-575; Ca rri llo Flo res, Anto nio, La Su pre ma Cor te
de Jus ti cia me xi ca na y la Su pre ma Cor te Nor tea me ri ca na. Or ge nes se me jan tes, ca mi nos
di fe ren tes, Estu dios de de re cho ad mi nis tra ti vo y cons ti tu cio nal, M xi co, UNAM, 1987,
pp. 215-286.
99
Cfr. Ra ba sa, Emi lio, El ar tcu lo 14. Estu dio cons ti tu cio nal (pu bli ca do ori gi nal -
men te en 1906), re pro du ci do con jun ta men te con el es tu dio del mis mo au tor, El jui cio
cons ti tu cio nal, M xi co, Po rra, 1955, pp. 95-102, y 313-322.
aco gi do ex pre sa men te en los ar tcu los 14 y 16 de la car ta fe de ral vi gen te.
Este sec tor del am pa ro se con vir ti en la prc ti ca en un re cur so de ca sa -
cin fe de ral pa ra el con trol de la le ga li dad de los ci ta dos r ga nos ju -
ris dic cio na les lo ca les y fe de ra les, con lo cual la Su pre ma Cor te me xi ca na
se tras for m pre do mi nan te men te en un tri bu nal de ca sa cin, com pe ten cia
que cre un gran re za go, y ha re que ri do nu me ro sas re for mas cons ti tu cio -
na les y le ga les pa ra aba tir lo sin mu cho xi to, co mo fue la crea cin de los
tri bu na les co le gia dos de cir cui to en 1951; as co mo el cre cien te n me ro
de los mis mos y el tras pa so pau la ti no de la Cor te a di chos tri bu na les de
cir cui to, de asun tos ju di cia les que se con si de ra ron de me nor im por tan cia
en 1968. Co mo era pre vi si ble, es te con trol de le ga li dad au men t con el
tiem po de ma ne ra ex ce si va, lo que pro du jo cre cien te re za go, ya que to -
dos los asun tos ju di cia les del pas se con cen tra ron a par tir de la men cio -
na da ju ris pru den cia y has ta la in tro duc cin de los ci ta dos tri bu na les co le -
gia dos, en la Su pre ma Cor te, si tua cin que fue ca li fi ca da en la pri me ra
d ca da del si glo XX por el no ta ble ju ris ta me xi ca no Emi lio Ra ba sa co mo
la im po si ble ta rea de la Cor te.
100
136. Este pe so que fue au men tan do de ma ne ra in con te ni ble tra jo co mo
re sul ta do que se oscu re cie ra y li mi ta ra la esen cial fun cin de jus ti cia cons -
ti tu cio nal de nuestro m xi mo tri bu nal, que por mu cho tiem po se con cen -
tr de ma ne ra ex clu si va al con trol de le ga li dad por me dio del jui cio de am -
pa ro.
101
La mis ma Suprema Cor te te na, en teo ra, el co no ci mien to de
otro ins tru men to de con trol de cons ti tu cio na li dad, ca li fi ca do co mo con -
tro ver sias cons ti tu cio na les (ar tcu lo 95 de la Cons ti tu cin fe de ral vi gen -
te de 1917),
102
pe ro no se uti li z en la prc ti ca, si se to ma en con si de ra -
cin que so la men te una so la con tro ver sia cons ti tu cio nal fue re suel ta en
cuan do al fon do en 1932.
103
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 457
100
Ibi dem, pp. 103 y 104.
101
Cfr. Fix-Za mu dio, Hc tor, Bre ve in tro duc cin al jui cio de am pa ro me xi ca no,
Ensa yos so bre el jui cio de am pa ro, cit., pp. 19-44.
102
Artcu lo 105, con tro ver sias cons ti tu cio na les en el ar tcu lo 105 de la car ta de 1917,
en su tex to ori gi nal, es ta ble ca; Co rres pon de s lo a la Su pre ma Cor te de Jus ti cia de la
Na cin co no cer de las con tro ver sias que se sus ci ten en tre dos o ms Esta dos, en tre los
Po de res de un mis mo Esta do so bre la cons ti tu cio na li dad de sus ac tos y de los con flic tos
en tre la Fe de ra cin y uno o ms Esta dos, as co mo aque llas en que la Fe de ra cin sea par -
te en los ca sos que es ta blez ca la Ley.
103
Cfr. Fix-Za mu dio, Hc tor, Pre sen te y fu tu ro de la ca sa cin ci vil a tra vs del jui -
cio de am pa ro, y El am pa ro me xi ca no co mo ins tru men to pro tec tor de los de re chos hu -
137. Des pus de va rios in ten tos, que no cum plie ron su co me ti do o lo
hi cie ron par cial men te, se lo gr fi nal men te una re for ma sus tan cial tan to
cons ti tu cio nal co mo re gla men ta ria que en tr en vi gor el 18 de ene ro de
1988, por me dio de la cual se en co men d a la Su pre ma Cor te de Jus ti cia
la fa cul tad ex clu si va de de ci dir las cues tio nes de cons ti tu cio na li dad, en
par ti cu lar el jui cio de am pa ro con tra nor mas ge ne ra les, sin mo di fi car la
es truc tu ra del m xi mo tri bu nal, el cual con ti nu fun cio na do en cin co sa -
las, con cin co mi nis tros ca da una, cua tro de ellas di vi di das por ma te rias y
una de ca rc ter au xi liar. En cuan to a las con tro ver sias so bre la le ga li dad
de las re so lu cio nes ju di cia les (am pa ro-ca sa cin), to das ellas se en co men -
da ron a los tri bu na les co le gia dos de cir cui to, los que tu vie ron un cre ci -
mien to ace le ra do tan to en n me ro co mo en es pe cia li za cin, es to l ti mo
en las prin ci pa les ciu da des del pas. No obs tan te que el ms al to tri bu nal
con ser v al gu nos as pec tos ca sa cio nis tas, des de el pun to de vis ta ma te -
rial, se pue de afir mar que se trans for m esen cial men te en un ver da de ro
tri bu nal cons ti tu cio nal, si bien con atri bu cio nes li mi ta das a los sec to -
res del jui cio de am pa ro en los cuales se plan tea ran con tro ver sias so bre
cons ti tu cio na li dad.
104
138. Esta evo lu cin se per fec cio n con las re for mas cons ti tu cio na les y
le ga les de 1995, ya que las mis mas, en cuan to al con trol de la cons ti tu -
cio na li dad, vi go ri za ron la la bor de la Su pre ma Cor te de Jus ti cia en ma te -
ria de jus ti cia cons ti tu cio nal, in clu si ve en cuan to a su es truc tu ra, ya que
se re du jo el n me ro de sus in te gran tes, de los vein ti sis an te rio res a s lo
on ce, n me ro re du ci do que ca rac te ri za a los tri bu na les, cor tes y sa las
cons ti tu cio na les en nues tra po ca.
105
Ade ms, en di cha re for ma se ex ten -
HCTOR FIX-ZAMUDIO 458
ma nos, am bos en Ensa yos so bre el jui cio de am pa ro, cit., pp. 237-284 y 619-666, res -
pec ti va men te.
104
Cfr. Entre otros, Fix-Za mu dio, Hc tor, La Su pre ma Cor te de Jus ti cia co mo tri bu -
nal cons ti tu cio nal, Las nue vas ba ses cons ti tu cio na les y le ga les del sis te ma me xi ca no. La
re for ma ju di cial de 1986-1987, y Re for mas cons ti tu cio na les de la re no va cin na cio nal,
am bos pu bli ca dos por Po rra, 1987, pp. 345-390 y 495-541, res pec ti va men te. Del mis -
mo, Ochen ta aos de evo lu cin cons ti tu cio nal del jui cio de am pa ro me xi ca no, Ensa yos
so bre el de re cho de am pa ro, cit., pp. 753-793.
105
En ge ne ral los tri bu na les, cor tes y sa las cons ti tu cio na les cuen tan con un n me ro
ms re du ci do de in te gran tes que los tri bu na les su pre mos de ca sa cin. El ejem plo lo ha
pro por cio na do el sis te ma eu ro peo de or ga nis mos ju ris dic cio na les au t no mos es pe cia li za -
dos en la so lu cin de con flic tos cons ti tu cio na les. As, se pue de ci tar que la Cor te Cons ti -
tu cional Aus tria ca con 14 ti tu la res y 6 su plen tes; Tri bu nal Fe de ral Cons ti tu cio nal Ale -
mn, es el ms am plio, con 16 miem bros; Cor te Cons ti tu cio nal ita lia na con 15; Con se jo
di la com pe ten cia ori gi na ria del ms al to tri bu nal en cuan to al co no ci -
mien to de las con tro ver sias cons ti tu cio na les, las que se ha ban res trin -
gi do en el ar tcu lo 105 ori gi nal a los con flic tos de com pe ten cia, pa ra
abar car, a par tir de di chas mo di fi ca cio nes, la le gi ti ma cin de los mu ni ci -
pios pa ra pro mo ver las, y se in tro du je ron los lla ma dos con flic tos de atri -
bu cin en tre los di ver sos r ga nos del po der, tan to de los es ta dos, del Dis -
tri to Fe de ral y del go bier no fe de ral (ex clu yen do en es tas l ti mas al Po der
Ju di cial Fe de ral, en car ga do de re sol ver es tos con flic tos).
106
Esta nor ma
fun da men tal fue de sa rro lla da por la Ley Re gla men ta ria de las frac cio nes
I y II del ar tcu lo 105 de la Cons ti tu cin Fe de ral, pu bli ca da el 11 de ma -
yo de 1995.
139. Se con sa gr en es ta re for ma de 1995 la lla ma da ac cin (abs -
trac ta)
107
de in cons ti tu cio na li dad, de ori gen eu ro peo, con el ob je to de
que las mi no ras par la men ta rias (33% de ca da C ma ra Le gis la ti va) pu -
die ran im pug nar las dis po si cio nes le gis la ti vas apro ba das por la ma yo ra
tan to de las c ma ras del Con gre so de la Unin co mo de las le gis la tu ras
lo ca les. Tam bin se le gi ti m al pro cu ra dor ge ne ral de la Re p bli ca pa ra
in ter po ner di cha ac cin. Una nue va re for ma pu bli ca da el 22 de agos to
de 1996 a la frac cin I del men cio na do ar tcu lo 105 cons ti tu cio nal,
otor g le gi ti ma cin a las di ri gen cias de los par ti dos po l ti cos re gis tra -
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 459
Cons ti tu cio nal fran cs con 9; Tri bu nal Cons ti tu cio nal es pa ol con 12; Tri bu nal Cons ti tu -
cio nal por tu gus con 13, y Tri bu nal de Arbi tra je Bel ga (que no obs tan te su de no mi na cin
es ju ris dic cio nal) con 12. Por lo tan to, el n me ro ac tual de los in te gran tes de la Su pre ma
Cor te me xi ca na, es de cir, es de 11, po see una es truc tu ra si mi lar, ya que, co mo se ha se a -
la do, ma te rial men te se ha trans for ma do en un ver da de ro tri bu nal cons ti tu cio nal. Cfr. Fo -
vo reu, Louis, Los tri bu na les cons ti tu cio na les, trad. al cas te lla no de Vi cen te Vi lla cam pa,
Ma drid, 1992, va se es pe cial men te cua dro si np ti co, pp. 32 y 33.
106
So bre las con tro ver sias cons ti tu cio na les se ha ela bo ra do una co pio sa bi blio gra fa,
por lo que nos li mi ta mos a ci tar el es tu dio rea li za do por Fix-Za mu dio, Hc tor, Estu dio de
la de fensa de la Cons ti tu cin en el or de na mien to me xi ca no, M xi co, Po rra-UNAM, 2005,
pp. 209-230, y los au to res all ci ta dos. Tam bin con vie ne re fe rir se al es tudio ms re cien te
so bre es ta ma te ria, es de cir, el de Fe rrer Mac-Gre gor, Eduar do, La Su pre ma Cor te de
Jus ti cia de M xi co (de tri bu nal de ca sa cin a tri bu nal cons ti tu cio nal), Pro ble mas ac tua -
les del pro ce so ibe roa me ri ca no, Actas de las XX Jor na das Ibe roa me ri ca nas de De re cho
Pro ce sal, M la ga, Espa a, Ser vi cio de Pu bli ca cio nes del Cen tro de Edi cio nes de la Di pu -
ta cin Pro vin cial de M la ga, 2005, t. I, cit., pp. 541-559. En cuan to a las con tro ver sias
cons ti tu cio na les se a la que a par tir de 1995 has ta 2004 se ha ban pre sen ta do 873, p. 548.
107
So bre el ca rc ter abs trac to de la ac cin de in cons ti tu cio na li dad men cio na da pue de
con sul tar se el do cu men ta do es tu dio del ju ris ta es pa ol Bra ge Ca ma za no, Joa qun, La ac -
cin de in cons ti tu cio na li dad, M xi co, UNAM, 2000, (2a. ed., 2004), pp. 51-59.
dos pa ra com ba tir las dis po si cio nes le gis la ti vas en ma te ria elec to ral, y,
fi nal men te, en una mo di fi ca cin cons ti tu cio nal muy re cien te, pu bli ca da
en 2006 al ci ta do ar tcu lo 105 de la car ta fe de ral, tam bin se fa cul t a la
Co mi sin Na cio nal de los De re chos Hu ma nos pa ra in ter po ner di cha ac -
cin con tra nor mas ge ne ra les de ca rc ter fe de ral que en su con cep to pu -
die ran vio lar de re chos fun da men ta les, y una atri bu cin si mi lar se con fi -
ri a las co mi sio nes lo ca les de de re chos hu ma nos pa ra in ter po ner di cha
ac cin en sus res pec ti vas es fe ras de com pe ten cia. Di cha ac cin fue de sa -
rro lla da por la Ley Re gla men ta ria de las frac cio nes I y II del ar tcu lo 105
de la car ta fe de ral, ci ta da en el p rra fo an te rior (ar tcu los 64-70).
108
140. Es ne ce sa rio se a lar que las de ci sio nes pro nun cia das por la Su -
pre ma Cor te de Jus ti cia en las con tro ver sias cons ti tu cio na les y en las ac -
cio nes de cons ti tu cio na li dad, cuan do son es ti ma to rias y ten gan la apro ba -
cin de ocho de los on ce ma gis tra dos que la in te gran, tie nen efec tos
ge ne ra les pa ra el fu tu ro, y por ello no tie nen ca rc ter re troac ti vo, sal vo
cuan do son fa vo ra bles en la ma te ria pe nal, en el su pues to de que se im -
pug nen nor mas ge ne ra les (ar tcu los 42-45,72 y 73, res pec ti va men te, de
la Ley Re gla men ta ria de las Frac cio nes I y II del ar tcu lo 105 de la Cons -
ti tu cin Po l ti ca de los Esta dos Uni dos Me xi ca nos).
141. Por el con tra rio, no obs tan te que la doc tri na ha in sis ti do des de
ha ce bas tan te tiem po pa ra que se le otor guen efec tos ge ne ra les al jui cio
de am pa ro con tra dis po si cio nes le gis la ti vas, co mo ya se ha im pues to en
la ma yo ra de los or de na mien tos la ti noa me ri ca nos en re la cin con la im -
pug na cin de nor mas ge ne ra les,
109
es te pro p si to to da va no se ha lo gra -
HCTOR FIX-ZAMUDIO 460
108
Tam bin es ex ten sa la pro duc cin bi blio gr fi ca so bre la ac cin de in cons ti tu cio -
na li dad, por lo que se ra muy di f cil ci tar la en es ta opor tu ni dad, y por ello tam bin
men cio na r ni ca men te el tra ba jo de Fix-Za mu dio, Hc tor, Estu dio de la de fen sa de la
Cons ti tu cin en el or de na mien to me xi ca no, con la bi blio gra fa all ci ta da, pp. 231-246.
En el es tu dio re cien te de Fe rrer Mac-Gre gor, cit., se se a la que se han in ter pues to an te
la Su pre ma Cor te, de 1995 a 2004, 222 ac cio nes de in cons ti tu cio na li dad, p. 547. Con si -
de ra mos til ci tar el li bro re cien te de la mi nis tra de la Su pre ma Cor te de Jus ti cia, Sn -
chez-Cor de ro y Gar ca Vi lle gas, Olga, Ma gis tra tu ra cons ti tu cio nal en M xi co. Ele men -
tos de jui cio, M xi co, UNAM, 2005; Zal d var, Artu ro, Re fle xio nes so bre la ju ris dic cin
consti tu cio nal en M xi co. A do ce aos de la rees truc tu ra cin de la Su pre ma Cor te y a
pro p si to de la re for ma cons ti tu cio nal de 14 de sep tiem bre de 2006, Re vis ta Ibe roa -
me ri ca na de De re cho Pro ce sal Cons ti tu cio nal, M xi co, nm. 7, ene ro-ju nio de 2007,
pp. 233-241.
109
Cfr. Fix-Za mu dio, Hc tor, va rios es tu dios, en tre los que pue den men cio nar se: La
de cla ra cin ge ne ral de in cons ti tu cio na li dad y el jui cio de am pa ro, apa re ci do pri me ro en
do, de bi do a que tra di cio nal men te se ha in vo ca do la lla ma da Fr mu la
Ote ro, re dac ta da por Ma ria no Ote ro en el ar tcu lo 25 del do cu men to lla -
ma do Acta de Re for mas de 1847 (a la car ta fe de ral de 1824), que a su
vez se ins pi r en el li bro cl si co de Ale xis de Toc que vi lle, La de mo cra -
cia en Am ri ca del nor te, en el ca p tu lo re la ti vo al Po der Ju di cial de los
Esta dos Uni dos, en el cual ha im pe ra do el con trol di fu so, de acuer do con
el que to dos los jue ces, con in de pen den cia de su je rar qua, tie nen la obli -
ga cin, de acuer do con lo dis pues to por el ar tcu lo VI de la car ta fe de ral,
de de sa pli car en ca da ca so con cre to las dis po si cio nes le gis la ti vas cuan do
sean con tra rias a la mis ma Cons ti tu cin. Esta re dac cin fue in cor po ra da
a las Cons ti tu cio nes fe de ra les de 1857 (ar tcu lo 102) y a la vi gen te de
1917 (ar tcu lo 107, frac cin II).
142. Si bien no se ha lo gra do su apro ba cin por par te del r ga no de
re for ma cons ti tu cio nal (ar tcu lo 135 de la car ta fe de ral, apro ba cin de las
dos c ma ras del Con gre so de la Unin por ma yo ra de las dos ter ce ras
par tes de los miem bros pre sen tes y la ma yo ra de las le gis la tu ras de los
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 461
Bo le tn Me xi ca no de De re cho Com pa ra do, M xi co, nm. 10-11, ene ro-agos to de 1971,
pp. 53-98, y pos te rior men te in cor po ra do el li bro del mis mo au tor, Ensa yos so bre el de re -
cho de am pa ro, cit., pp. 183-226; del mis mo, La jus ti cia cons ti tu cio nal en Ibe ro am ri ca
y la de cla ra cin ge ne ral de in cons ti tu cio na li dad, pu bli ca do pri me ra men te en Re vis ta de
la Fa cul tad de De re cho de M xi co, nm. 11, sep tiem bre-di ciem bre de 1979, pp. 64-694,
y pos te rior men te en el li bro La ju ris dic cin cons ti tu cio nal en Ibe ro am ri ca, Bo go t,
Univer si dad Exter na do de Co lom bia, 1984, pp. 439-493; del mis mo, Fun cin del Po -
der Ju di cial en los sis te mas cons ti tu cio na les la ti noa me ri ca nos, Fun cin del Po der Ju -
di cial en los sis te mas cons ti tu cio na les la ti no ame ri canos, M xi co, UNAM, 1977, re pro -
du ci do en La ti noa mrica: Cons ti tu cin, pro ce so y de re chos hu ma nos, M xi co, UDUAL-
Mi guel ngel Po rra, 1988, pp. 131-154; del mis mo, La de cla ra cin ge ne ral de in cons ti -
tu cio na li dad, la in ter pre ta cin con for me y el jui cio de am pa ro me xi ca no, Re vis ta del
Insti tu to de la Ju di ca tu ra Fe de ral, M xi co, nm. 8, 2001, pp. 89-155; del mis mo, La
de cla ra cin ge ne ral de in cons ti tu cio na li dad en el jui cio de am pa ro y el jui cio de am pa ro
me xi ca no, Anua rio Ibe roa me ri ca no de Jus ti cia Cons ti tu cio nal, 6, Ma drid, Cen tro de
Estu dios Po l ti cos y Cons ti tu cio na les, 2002, pp. 87-142; Cas tro, Ju ven ti no, V., Ha cia el
ampa ro evo lu cio na do, 2a. ed., M xi co, Po rra, 1977, pp. 34-44: Va llar ta Pla ta, Jo s
Gui ller mo, El Po der Ju di cial y el sis te ma de la de cla ra cin de in cons ti tu cio na li dad,
Fun cin del Po der Ju di cial en los sis te mas cons ti tu cio na les la ti noa me ri ca nos, cit., pp.
169-186; Agui lar lva rez y de Alba, Ho ra cio, El am pa ro con tra le yes, M xi co, Tri llas,
1989, pp. 109-128; Cas ti llo So be ra nes, Mi guel ngel, La de cla ra cin ge ne ral de in cons -
ti tu cio na li dad co mo me dio de de pu ra cin del sis te ma ju r di co me xi ca no, Ars Iu ris. Re -
vis ta de la Fa cul tad de De re cho de la Uni ver si dad Pa na me ri ca na, M xi co, nm. 6,
1991, pp. 49-72.
es ta dos), se ha pre sen ta do una ini cia ti va re cien te por se na do res de va rios
par ti dos, con apo yo en las mo di fi ca cio nes cons ti tu cio na les y le ga les del
pro yec to apro ba do por la Su pre ma Cor te de Jus ti cia en ma yo de 2001,
que in clu ye una propues ta de nue va Ley de Ampa ro, re gla men ta ria de es -
tos cam bios, el prin ci pal de los cuales es, por su pues to, la lar ga men te es -
pe ra da de cla ra cin ge ne ral de in cons ti tu cio na li dad, que co mo ya se ha
ex pre sa do (va se, su pra, p rra fo 92), se ha es ta ble ci do en las sen ten cias
es ti ma to rias de la Su pre ma Cor te de Jus ti cia en re la cin con las con tro -
ver sias cons ti tu cio na les, cuan do se im pug nan nor mas ge ne ra les y de la
ac cin abs trac ta de in cons ti tu cio na li dad, pe ro aho ra se apli ca ra tam bin
en los jui cios de am pa ro con tra dis po si cio nes le gis la ti vas.
143. En los pro yec tos tan to de re for mas cons ti tu cio na les co mo de una
nue va Ley de Ampa ro no se pro po nen cam bios sus tan cia les o al me nos
al ni vel de nu me ro sos or de na mien tos con tem po r neos, en los que es su fi -
cien te un so lo fa llo de cons ti tu cio na li dad con efec tos ge ne ra les pa ra que
se pro duz ca la in va li dez de las nor mas le gis la ti vas que se es ti man con tra -
rias a la car ta su pre ma. De bi do a que ha si do tra di cio nal y pro lon ga da la
apli ca cin ab so lu ta de la lla ma da Fr mu la Ote ro, no se pro po ne su
su pre sin si no ex clu si va men te su mo di fi ca cin pe ro de ma ne ra pru den -
te y mo de ra da, y ca si po dra mos cali fi carla de con ser va do ra ya que no se
cam bia sus tan cial men te el r gi men an terior.
144. Ade ms, con el pro p si to de ate nuar los efec tos de la de cla ra cin
ge ne ral de in cons ti tu cio na li dad, en el pro yec to de mo di fi ca cio nes tan to
cons ti tu cio na les co mo le ga les se pro po ne la in tro duc cin del ins tru men to
bien co no ci do en otros tri bu na les y cor tes cons ti tu cio na les de nues tra
po ca con el nom bre de in ter pre ta cin con for me, de acuer do con la
cual an tes de rea li zar la ci ta da de cla ra cin ge ne ral de be efec tuar se el in -
ten to de ar mo ni zar las dis po si cio nes ge ne ra les im pug na das con la Cons -
ti tu cin, y ello es po si ble si se es ta ble ce una in ter pre ta cin obli ga to ria de
acuer do con la cual las ci ta das nor mas pue den con si de rar se con for mes
con la car ta fun da men tal, co mo lo ex pre s con an te rio ri dad.
145. Co mo se ha afir ma do con an te rio ri dad, tan to a las pro pues tas de
mo di fi ca cio nes cons ti tu cio na les co mo las del tex to del pro yec to de Ley
de Ampa ro no po de mos con si de rar las co mo de ca rc ter ra di cal, ya que el
r gi men que se pre ten de in tro du cir tie ne las si guien tes mo da li da des (ar -
tcu los 230 a 233 del Pro yec to de Nue va Ley de Ampa ro):
HCTOR FIX-ZAMUDIO 462
146. a) En pri mer tr mi no la de cla ra cin ge ne ral de in cons ti tu cio na li -
dad ni ca men te pro ce de ra tra tn do se de lo que he mos ca li fi ca do co mo
ac cin de in cons ti tu cio na li dad, es de cir, aque lla que se in ter po ne di -
rec ta men te con tra los ac tos de ex pe di cin, pro mul ga cin y pu bli ca cin
de las nor mas le gis la ti vas, y se se a lan co mo au to ri da des de man das a
aque llas que han in ter ve ni do en el pro ce di mien to le gis la ti vo, el cual tie -
ne dos ins tan cias; la pri me ra an te un juez de dis tri to, y la se gun da por
con duc to del ca li fi ca do co mo re cur so de re vi sin (en es tric to sen ti do de
ape la cin) an te la Su pre ma Cor te, la que dic ta la sen ten cia de fi ni ti va y
fir me, y b) por tan to, no se apli ca ra a las de ci sio nes pro nun cia das res -
pec to de cues tin de in cons ti tu cio na li dad del lla ma do am pa ro di rec to o
de una so la ins tan cia con tra re so lu cio nes ju di cia les, cu ya de ci sin fi nal
co rres pon de a los tri bu na les co le gia dos, que en oca sio nes ad mi ten una
se gun da ins tan cia an te la Su pre ma Cor te, de bi do a ello es po si ble con ce -
bir a es te sec tor co mo re cur so de in cons ti tu cio na li dad, por lo que res pec -
to de di chos jui cios con tra re so lu cio nes ju di cia les se man ten dra la men -
cio na da fr mu la Ote ro, en cuan to a la de sa pli ca cin de nor mas ge ne ra les
en ca da ca so con cre to y con efec tos s lo en tre las par tes.
110
V. LOS DERECHOS HUMANOS CONSTITUCIONALES INTERNOS
DE FUENTE INTERNACIONAL
147. He mos se a la do an te rior men te el de sa rro llo que ha lle va do a los
or de na mien tos de Ibe ro am ri ca al re co no ci mien to de los tra ta dos in ter -
na cio na les de de re chos hu ma nos en un ni vel su pe rior al de re cho in ter no
en va rios ni ve les, in clu si ve el cons ti tu cio nal o in clu si ve so bre las mis mas
car tas fun da men ta les. Ade ms de lo an te rior se pue de afir mar que de ma -
ne ra in di rec ta se ha pro du ci do un re co no ci mien to ge ne ra li za do del ni vel
cons ti tu cio nal de los de re chos hu ma nos con sa gra dos en los tra ta dos in -
ter na cio na les so bre es ta ma te ria, es de cir, del de re cho in ter na cio nal de
los de re chos hu ma nos en el m bi to in ter no, en vir tud de que al ser in cor -
po ra dos for mal men te a los or de na mien tos na cio na les, una vez ra ti fi ca dos
por el r ga no eje cu ti vo na cio nal y apro ba dos le gis la ti va men te, se com pa -
ran co mo par te in te gran te del pro pio or de na mien to in ter no en su ca rc ter
de de re chos hu ma nos de fuen te in ter na cio nal. En es tas con di cio nes, el
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 463
110
Cfr. Fix-Za mu dio, Hc tor, Estu dio de la de fen sa de la Cons ti tu cin en el or de na -
mien to me xi ca no, cit., pp. 267-268 y 294-295.
de re cho na cio nal de los de re chos hu ma nos com pren de los es ta ble ci dos
en el m bi to in ter no por las Cons ti tu cio nes y las le yes, y ade ms por
aqu llos es ta ble ci dos en los tra ta dos in ter na cio na les de es ta ma te ria,
cuan do han si do in cor po ra dos por me dio de los pro ce di mien tos cons ti tu -
cio na les es ta ble ci dos en las le yes fun da men ta les de los or de na mien tos
in ter nos.
111
148. El re sul ta do de es ta in cor po ra cin o in te gra cin en los m bi tos na -
cio na les, ade ms de los de re chos pro pios, que co mo he mos vis to han evo -
lu cio na do de ma ne ra con si de ra ble en am pli tud y pro fun di dad en Ibe ro -
am ri ca, es la for ma cin de un con jun to de de re chos hu ma nos muy am plio
y di ver si fi ca do. Pe ro otra con se cuen cia de es ta in te gra cin ha si do la vin -
cu la cin de la jus ti cia cons ti tu cio nal con la de ca rc ter in ter na cio nal, en
vir tud de que el sec tor de los de re chos hu ma nos in ter nos de fuen te in ter -
na cio nal es del co no ci mien to co mn de am bas es fe ras, ya que en el n gu -
lo na cio nal es el que tie ne la fun cin esen cial de tu te lar el con jun to to tal
de los de re chos fun da men ta les, y una vez ago ta das es tas ins tan cias los or -
ga nis mos in ter na cio na les po seen la fun cin sub si dia ria o com ple men ta -
ria de pro te ger los de re chos de fuen te in ter na cio nal, que son los mis mos
con sa gra dos en los tra ta dos in ter na cio na les, por lo que am bos or ga nis mos
coin ci den en es te as pec to, pe ro des de di ver sas pers pec ti vas. El re sul ta do
de es ta com bi na cin es la vin cu la cin de in ter pre ta cio nes, y por tan to ca -
da vez es ms fre cuen te que la ju ris pru den cia y los pre ce den tes de los or -
ga nis mos in ter na cio na les sean uti li za dos por los tri bu na les na cio na les en la
so lu cin de los con flic tos que se les so me ten, por la vio la cin de los ci ta -
dos de re chos hu ma nos de fuen te in ter na cio nal.
VI. LAS RELACIONES ENTRE LOS TRIBUNALES, CORTES Y SALAS
CONSTITUCIONALES CON LOS ORGANISMOS DE CARCTER INTERNACIONAL,
EN LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES,
PARTICULARMENTE EN EL CAMPO DE LOS DERECHOS HUMANOS
149. Uno de los te mas que ha si do ana li za do con fre cuen cia y pro fun -
di dad en los l ti mos aos es la re la cin en tre di chos or ga nis mos y los de
HCTOR FIX-ZAMUDIO 464
111
Cfr. Fix-Za mu dio, Hc tor, Pro tec cin ju r di co-cons ti tu cio nal de los de re chos hu -
ma nos de fuen te in ter na cio nal en los or de na mien tos de La ti no am ri ca, De re cho cons ti -
tu cio nal pa ra el si glo XXI, cit., t. I, pp. 1727-1745.
ca rc ter in ter na cio nal.
112
No de be per der se vis ta que los or ga nis mos in -
ter na cio na les s lo po seen una fun cin com ple men ta ria y sub si dia ria
res pec to de la pro tec cin ju r di ca de los de re chos fun da men ta les por par -
te de los Esta dos na cio na les, los que tie nen en co men da da esen cial men te
la pro tec cin y de sa rro llo de los pro pios de re chos. Por otra par te, los tri -
bu na les in ter na cio na les no pue den de ci dir so bre la cons ti tu cio na li dad de
los ac tos o de las nor mas ge ne ra les de los or de na mien tos in ter nos, ya que
esa fun cin co rres pon de de ma ne ra ex clu si va a los or ga nis mos ju ris dic -
cio na les na cio na les, en cuan to los pri me ros s lo tie nen la fa cul tad de de -
ci dir si di chos ac tos o nor mas ge ne ra les es tn de acuer do, o, por el con -
tra rio, in frin gen las dis po si cio nes de los ins tru men tos in ter na cio na les que
han si do ra ti fi ca dos por los Esta dos res pec ti vos.
150. Al res pec to, la doc tri na ha se a la do que las de ci sio nes de los or ga -
nis mos ju ris dic cio na les de ca rc ter in ter na cio nal no s lo in flu yen en los
ca sos con cre tos de los cua les co no cen y que de ben eje cu tar se en el m bi to
in ter no,
113
si no que la tras cen den cia ms im por tan te se re fie re a la ju ris pru -
den cia de di chos tri bu na les, la cual se ha apli ca do ca da vez con ma yor fre -
cuen cia por lo or ga nis mos ju ris dic cio na les in ter nos en los ca sos si mi la res
a los re suel tos por los pri me ros, ya que s tos de ben tu te lar no s lo los de -
re chos fun da men ta les con sa gra dos por los or de na mien tos cons ti tu cio na les,
si no tam bin los es ta ble ci dos por los ins tru men tos in ter na cio na les de de re -
chos hu ma nos ra ti fi ca dos por los Esta dos co rres pon dien tes.
114
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 465
112
Cfr. Fix-Za mu dio, Hc tor, Las re la cio nes en tre los tri bu na les na cio na les y los
in ter na cio na les, apa re ci do ori gi nal men te en la obra Trans na cio nal Aspects of Pro ce du -
ral Law, Inter na cio nal Aso cia cin of Pro ce du ral Law. X World Con gress of Pro ce du ral
Law, Taor mi na, Ita lia, 17-23 de sep tiem bre 1995, Ge ne ral Re ports, Mi ln, Uni ver si t di
Ca ta nia, Giuf fr Edi to res, 1998, t. 1, pp. 181-311; re pro du ci do en la obra del mis mo au -
tor, Jus ti cia cons ti tu cio nal. Ombuds man y de re chos hu ma nos, 2a. ed., M xi co, Co mi sin
Na cio nal de De re chos Hu ma nos, 2001, pp. 622-636.
113
Cfr. Ruiz Mi guel, Car los, La eje cu cin de las sen ten cias del Tri bu nal Eu ro peo de
De re chos Hu ma nos, Tec nos, Ma drid, 1997; Buer gent hal, Tho mas, Inter na cio nal Tri bu -
nals and Na tio nal Courts. The Inter na tio na li za tion of Do mes tic Adju di ca tion, Recht.
zwis chen Umbrach und Be wa rung Festschrift fr Ru dolf Bern hardt, Ber ln-Heil der berg,
1995, pp. 687-703.
114
Cfr. Can a do Trin da de, Anto nio, Inte rac cin en tre el de re cho in ter na cio nal y el
de re cho in ter no en la pro tec cin de los de re chos hu ma nos, El juez y la de fen sa de la
democra cia. Un en fo que a par tir de los de re chos hu ma nos, San Jo s, Cos ta Ri ca, Insti tu -
to Inte ra me ri ca no de De re chos Hu ma nos-Co mi sin de las Co mu ni da des Eu ro peas, 1993,
pp. 233-270; del mis mo (ed.), A Incor po ra cao das Nor mas Inter na cio nais de Pro te cao
151. Si nos con cen tra mos en la ju ris dic cin cons ti tu cio nal la ti noa me ri -
ca na, se pue de afir mar que to dos los go bier nos de nues tra re gin se han
so me ti do ex pre sa men te, de ma ne ra ge ne ral y per ma nen te a la com pe ten cia
con ten cio sa de la Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos, si se to ma
en con si de ra cin, por otra par te, que ni los Esta dos Uni dos ni Ca na d han
ra ti fi ca do la Con ven cin Ame ri ca na y es tn muy le ja nos de ha cer lo, y con
ma yor ra zn so me ter se a la com pe ten cia con ten cio sa del ci ta do Tri bu nal,
con to da ra zn po de mos ca li fi car la co mo Cor te La ti noa me ri ca na de De re -
chos Hu ma nos. Por es te mo ti vo, se pue de afir mar que la ju ris pru den cia del
men cio na do or ga nis mo ju ris dic cio nal in ter na cio nal, en pri mer tr mi no, y
en se gun do los cri te rios sus ten ta dos por la Co mi sin Inte ra me ri ca na de
De re chos Hu ma nos, se apli can de ma ne ra cons tan te y ca da vez con ma yor
fre cuen cia por los or ga nis mos que ejer cen la ju ris dic cin cons ti tu cio nal la -
ti noa me ri ca na, en su cre cien te la bor de pro te ger los de re chos fun da men ta -
HCTOR FIX-ZAMUDIO 466
dos Di rei tos Hu ma nos no Di rei to Bra si lei ro, San Jo s, Cos ta Ri ca, Insti tu to Inte ra me ri ca -
no de De re chos Hu ma nos-Co mi t Inter na cio nal de la Cruz Ro ja-Alto Co mi sio na do de las
Na cio nes Uni das pa ra los Re fu gia dos-Co mi sin de la Unin Eu ro pea, 1996. De be to mar -
se en cuen ta que in clu si ve la Cor te Su pre ma de los Esta dos Uni dos, que ha si do re nuen te
a la uti li za cin de pre ce den tes ju di cia les ex tran je ros o in ter na cio na les, al gu nos de sus
ma gis tra dos han re co no ci do la uni ver sa li dad de los de re chos hu ma nos, co mo se ob ser va
en al gu nos fa llos re cien tes, de acuer do con lo que se a la el ju ris ta nor tea me ri ca no Fi ne,
To ni M., El uso de pre ce den tes ju ris pru den cia les de ori gen ex tran je ro por la Su pre ma
Cor te de Jus ti cia de los Esta dos Uni dos de Am ri ca, trad. de Ro dol fo B jar, Re vis ta Ibe -
roa me ri ca na de De re cho Pro ce sal Cons ti tu cio nal, M xi co, nm. 6, ju lio-di ciem bre de
2006, pp. 327-367; Sil va Gar ca, Fer nan do, De re chos hu ma nos. Efec tos de las sen ten cias
in ter na cio na les, M xi co, Po rra, 2007, quien ha ce un am plio an li sis de la in fluen cia de
las re so lu cio nes de los or ga nis mos ju ris dic cio na les in ter na cio na les de ca rc ter re gio nal
en el m bi to na cio nal, ya que di cha do cu men ta da obra tie ne co mo sub t tu lo la de no mi na -
cin de Efec tos de las sen ten cias in ter na cio na les, pp. 130-199, y un am plio ca p tu lo, el
cuar to, de no mi na do Tri bu na les cons ti tu cio na les y ju ris dic cin re gio nal so bre de re chos
hu ma nos: ju ris pru den cia cons ti tu cio nal in con ven cio nal, pp. 254-321; Drzemc zews ki,
Andrew, Eu ro pean Rights Con ven tion in Do mes tic Law. A Com pa ra ti ve Study Cla ren -
don Press, Oxford Ingla ter rra, 1997. Este au tor, no obs tan te que su do cu men ta da obra no
tie ne una gran ex ten sin (372 pp.), rea li za un es tu dio com pa ra ti vo de nu me ro sos pa ses
de Eu ro pa, en tre ellos el Be ne lux y Fran cia; Aus tria, la Re p bli ca Fe de ral de Ale ma nia,
Lich tes tein y Sui za; los pa ses es can di na vos: Gre cia, Ita lia, Por tu gal, Espa a y Tur quia,:
as co mo Chi pre, Irlan da. Mal ta y el Rei no Uni do, so bre la for ma de apli car los de re chos
de la Con ven cin de Ro ma en el m bi to in ter no, y en sus con clu sio nes se a la la ne ce si -
dad de ar mo ni zar y uni for mar di cha apli ca cin, ya que exis ten di ver sas mo da li da des y
ma ti ces en la mis ma.
les es ta ble ci dos en los ins tru men tos in ter na cio na les que han si do ra ti fi ca -
dos por los Esta dos de la re gin.
115
152. En la ac tua li dad vein tin pa ses, de los vein ti cin co que han ra ti fi -
ca do la Con ven cin Inte ra me ri ca na so bre De re chos Hu ma nos, han re co -
no ci do la ju ris dic cin de la Cor te Inte ra me ri ca na; los que se ci tan por or -
den alfa b ti co y el ao de ese re co no ci mien to: Argen ti na (1985); Bar-
ba dos (2000); Bo li via (1993); Brasil (1998); Co lom bia (1985); Chi le
(1990); Cos ta Ri ca (1980); Ecua dor (1995); El Sal va dor (1995); Gua te -
ma la (1987); Hai t (1998); Hon du ras (1981); M xi co (1998); Ni ca ra gua
(1991): Pa na m (1990); Pa ra guay (1993); Pe r (1981); Re p bli ca Do mi -
ni ca na (2000); Su ri na me (1987); Uru guay (1985), y Ve ne zue la (1985).
De be ha cer se la acla ra cin que Tri ni dad y To ba go se ha ba so me ti do a la
com pe ten cia ju ris dic cio nal de la Cor te Inte ra me ri ca na en 1981, pe ro de -
nun ci la Con ven cin Ame ri ca na el 26 de ma yo de 1998 y, des pus de
ha ber trans cu rri do el ao que es ta ble ce el ar tcu lo 78 de la ci ta da Con -
ven cin, ac tual men te ha que da do sin efec to ese re co no ci mien to.
116
153. La doc tri na ha he cho men cin de la ten den cia cre cien te en los or -
de na mien tos la ti noa me ri ca nos pa ra la apli ca cin de la ju ris pru den cia de
los or ga nis mos in ter na cio na les de pro tec cin de los de re chos hu ma nos
en el m bi to in ter no, de ma ne ra pre fe ren te la es ta ble ci da por la Cor te
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 467
115
Fix-Za mu dio, Hc tor, M xi co y la Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos,
2a. ed., M xi co, Co mi sin Na cio nal de De re chos Hu ma nos, 1999; del mis mo, No tas so -
bre el Sis te ma Inte ra me ri ca no de De re chos Hu ma nos, La ju ris dic cin cons ti tu cio nal en
Ibe ro am ri ca, cit., pp. 163-224; del mis mo, La Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos Hu -
ma nos, en Ova lle Fa ve la, Jo s (coord.), Admi nis tra cin de jus ti cia en Ibe ro am ri ca y
sis te mas ju di cia les com pa ra dos, M xi co, UNAM, 2006, pp. 463-522; Fe rrer Mac-Gre -
gor, Eduar do, La Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos co mo in tr pre te cons ti tu -
cio nal (Di men sin trans na cio nal del de re cho pro ce sal cons ti tu cio nal); Gar ca Ra m rez,
Ser gio, El fu tu ro del Sis te ma Inte ra me ri ca no de Pro tec cin de De re chos Hu ma nos, y
Hit ters, Juan Car los, La Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos (Vein te aos de vi -
gen cia), los tres es tu dios en De re cho pro ce sal cons ti tu cio nal, cit., t. II, pp. 1571-1585;
1587-611, y 1647-1683, res pec ti va men te, y Bre wer Ca ras, Allan R., La apli ca cin de
los tra ta dos in ter na cio na les so bre de re chos hu ma nos en el or den ju r di co in ter no. Estu dio
de de re cho cons ti tu cio nal com pa ra do la ti noa me ri ca no, Re vis ta Ibe roa me ri ca na de De -
re cho Pro ce sal Cons ti tu cio nal, M xi co, Po rra-Insti tu to Ibe roa me ri ca no de De re cho
Cons ti tu cio nal, 2006, nm. 6, pp. 29-78.
116
Cfr. Do cu men tos b si cos en ma te ria de De re chos Hu ma nos en el Sis te ma Inte ra -
me ri ca no (Actua li za do a ju nio de 2005), San Jo s, Cos ta Ri ca, Se cre ta ra de la Cor te
Inte ra me ri ca na, 2005.
Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos,
117
pe ro tam bin de be to mar se en
con si de ra cin que la pro pia Cor te Inte ra me ri ca na ha to ma do en cuen ta el
de re cho in ter no de los or de na mien tos la ti noa me ri ca nos pa ra las de ci sio -
nes y opi nio nes que ha pro nun cia do,
118
lo que sig ni fi ca, co mo se ha se -
a la do con an te rio ri dad, que exis te una in fluen cia cons tan te y re c pro ca
en tre los tri bu na les na cio na les y la ju ris dic cin in ter na cio nal, es pe cial -
men te de la Cor te Inte ra me ri ca na.
119
154. Aun cuan do no con la mis ma in ten si dad, po de mos se a lar que
tam bin han te ni do in fluen cia en los or ga nis mos ju ris dic cio na les in ter nos
HCTOR FIX-ZAMUDIO 468
117
La ju ris pru den cia ac tual de la Cor te Inte ra me ri ca na tan to en opi nio nes con sul ti vas
co mo en de ci sio nes ju ris dic cio na les de fon do es con si de ra ble, y al res pec to pue de con -
sul tar se el do cu men ta do es tu dio coor di na do por el des ta ca do ju ris ta me xi ca no Ser gio
Gar ca Ra m rez, ac tual men te pre si den te del pro pio tri bu nal, in ti tu la do La ju ris pru den cia
de la Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos, 2 vols.; el pri me ro apa re ci do en
2002, pe ro ac tua li za do en la se gun da edi cin, M xi co, UNAM, 2006, que con tie ne los
cri te rios sus ten ta dos por ese tri bu nal in ter na cio nal des de el ini cio de sus fun cio nes a fi na -
les de 1979 has ta di ciem bre de 2005. En di cha obra tam bin pue de con sul tar se el cui da -
do so an li sis rea li za do por el mis mo Gar ca Ra m rez y To ro Huer ta, Mau ri cio Ivn del,
M xi co y la Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos. Vein ti cin co aos de ju ris pru -
den cia, vol. II, pp. XI-LXXXII. Tam bin es muy til la con sul ta de la obra co lec ti va La
Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos. Un Cuar to de Si glo (1979-2004), que con -
tie ne es tu dios ela bo ra dos por los jue ces de di cho tri bu nal, y pu bli ca do por el mis mo en
San Jo s, Cos ta Ri ca, 2005, as co mo un ex ten so an li sis de la ju ris pru den cia de la Cor te
Inte ra me ri ca na, de acuer do con las ma te rias res pec ti vas, Cri te rios de la Cor te Inte ra me -
ri ca na de De re chos Hu ma nos 1979-2004, pe ro se le agre g al fi nal los pro pios cri te rios
has ta ju nio de 2005, pp. 523-1228.
118
En cuan to a las se gun das de be to mar se en cuen ta el ex ce len te es tu dio rea li za do
por el dis tin gui do in ter na cio na lis ta, quien tam bin fue pre si den te y juez del ci ta do tri bu -
nal, Gros Espiell, Hc tor, Algu nas cues tio nes re la ti vas al de re cho in ter no en la ju ris pru -
den cia con sul ti va de la Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos, Anua rio Ibe roa me -
ri ca no de Jus ti cia Cons ti tu cio nal, Ma drid, nm. 3, 1999, pp. 349-371.
119
Cfr. El mi nu cio so es tu dio del co no ci do ju ris ta ve ne zo la no Aya la Co rao, Car los
M., quien fue ra miem bro y pre si den te de la Co mi sin Inte ra me ri ca na de De re chos Hu -
ma nos. Re cep cin de la ju ris pru den cia in ter na cio nal so bre de re chos hu ma nos por la ju -
ris pru den cia cons ti tu cio nal. Con un plan tea mien to si mi lar pue de con sul tar se el an li sis
del ju ris ta me xi ca no Fe rrer Mac-Gre gor, Eduar do, La Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos
Hu ma nos co mo in tr pre te cons ti tu cio nal (Di men sin trans na cio nal del de re cho pro ce sal
cons ti tu cio nal), am bos en De re cho pro ce sal cons ti tu cio nal, cit. El pri me ro pu bli ca do en
el vol. II, de di cha obra, pp. 1471-1531. Ade ms de be to mar se en cuen ta el mi nu cio so y
ex haus ti vo es tu dio ela bo ra do por el co no ci do cons ti tu cio na lis ta chi le no No guei ra Alca l,
Hum ber to, Los de re chos fun da men ta les con te ni dos en los tra ta dos in ter na cio na les y su
ubi ca cin en las fuen tes del de re cho: doc tri na y ju ris pru den cia, Re vis ta Pe rua na de De -
re cho P bli co, nm. 12, Li ma, Edi to ra Ju r di ca Grij ley, 2006, pp. 67-104.
de La ti no am ri ca los cri te rios es ta ble ci dos por el Co mi t de De re chos
Hu ma nos de las Na cio nes Uni das, ya que son nu me ro sos los pa ses de
nues tra re gin, M xi co en tre ellos, que han ra ti fi ca do el Pro to co lo Fa cul -
ta ti vo del Pac to de De re chos Ci vi les y Po l ti cos de las Na cio nes Uni das,
y por tan to se han so me ti do a las re co men da cio nes de di cho co mi t, in -
clu si ve en cuan to a las re cla ma cio nes in di vi dua les, y ade ms de ben des -
ta car se los cri te rios ge ne ra les que en va rios as pec tos ha es ta ble ci do di cho
or ga nis mo,
120
que si bien no pue de con si de rar se co mo ju ris dic cio nal en
sen ti do es tric to, s po see fun cio nes pa ra ju di cia les de ins truc cin, en cier -
ta ma ne ra si mi la res a las de la Co mi sin Inte ra me ri ca na de De re chos Hu -
ma nos, en cuan to a su atri bu cin de for mu lar re co men da cio nes.
121
155. Se ra com pli ca do rea li zar un es tu dio mi nu cio so de los nu me ro sos
ejem plos, que se acre cien tan pro gre si va men te, de sen ten cias pro nun cia -
das por los tri bu na les in ter nos, par ti cu lar men te los es pe cia li za dos en la
so lu cin de con flic tos de cons ti tu cio na li dad, que in vo can los cri te rios de
la Co mi sin y la ju ris pru den cia de la Cor te Inte ra me ri ca nas de De re chos
Hu ma nos, pa ra fun da men tar sus de ci sio nes. Por ello nos li mi ta re mos a
pro por cio nar al gu nos ejem plos sig ni fi ca ti vos, y po de mos afir mar que en -
tre los prin ci pa les pa ses que han se gui do es ta prc ti ca des ta can Argen ti -
na, Bo li via, Bra sil, Co lom bia, Chi le, Cos ta Ri ca,
122
Gua te ma la,
123
Pe r y
Ve ne zue la, en tre otros.
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 469
120
Cfr. Una re pro duc cin en cas te lla no de cri te rios ge ne ra les del Co mi t de De re -
chos Hu ma nos es ta ble ci do por el Pro to co lo Opcio nal del Pac to de las Na cio nes Uni das
so bre De re chos Ci vi les y Po l ti cos de las Na cio nes Uni das, pue de con sul tar se en la
obra com pi la da por Car bo nell, Mi guel et al., De re cho Inter na cio nal de los De re chos
Hu ma nos. Tex tos B si cos, M xi co, Po rra-Co mi sin Na cio nal de los De re chos Hu ma -
nos, 2002, pp. 255-344.
121
Cfr. Entre otros, Stei ner, Henry J., Indi vi dual Claims in a World of Mas si ve Vio -
la tions: What Ro le for Hu man Rights Com mit tee?, The Fu tu re if Hu man Rights Treat
Mo ni to ring, edi ta da por Phi lip Alston y Ja mes Craw ford, Oxford Uni ver sity Press, 2000,
pp. 15-53.
122
Cfr. Na va rro de Va lle, Her mes, De re chos hu ma nos y Sa la Cons ti tu cio nal, San Jo -
s, Cos ta Ri ca, Uni ver si dad Au t no ma de Cen tro Am ri ca, 1996. En el n di ce ana l ti co,
el au tor se a la los nu me ro sos pre cep tos de los ins tru men tos in ter na cio na les que han si do
apli ca dos di rec ta men te has ta ese mo men to por la Sa la Cons ti tu cio nal de la Cor te Su pre -
ma de Cos ta Ri ca.
123
Cfr. Col me na res, Car men Ma ra de, Apli ca cin del de re cho in ter na cio nal de los
de re chos hu ma nos en el m bi to in ter no de Gua te ma la, Anua rio Ibe roa me ri ca no de De -
re cho Cons ti tu cio nal, nm. 5, pp. 67-90.
156. Por lo que se re fie re a los tri bu na les me xi ca nos se han que da do
re za ga dos en es ta apli ca cin, aun cuan do re cien te men te la Su pre ma Cor -
te de Jus ti cia ha uti li za do la ju ris pru den cia de la Cor te Inte ra me ri ca na y
los cri te rios de la Co mi sin. Sin em bar go, se ad vier te la preo cu pa cin
del ms al to or ga nis mo ju ris dic cio nal me xi ca no por in cre men tar es ta
prc ti ca por par te de los jue ces y ma gis tra dos fe de ra les que, con la co la -
bo ra cin de la Cor te Inte ra me ri ca na, el Insti tu to Inte ra me ri ca no de De re -
chos Hu ma nos ha or ga ni za do va rios cur sos de di ca dos a los juz ga do res
fe de ra les so bre el de re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos, par ti -
cu lar men te en el m bi to in te ra me ri ca no, pa ra lo grar un ma yor co no ci -
mien to, en tre ellos, de es ta im por tan te ma te ria, por lo que es de es pe rar
que en un tiem po cor to se in cre men te la uti li za cin de ta les cri te rios y ju -
ris pru den cia in te ra me ri ca na por par te de los jue ces me xi ca nos.
157. Cons ti tu ye un ele men to muy sig ni fi ca ti vo la im por tan cia que
asu me la apli ca cin de cri te rios de la Cor te y la Co mi sin Inte ra me ri ca -
nas, as co mo las de otros or ga nis mos in ter na cio na les en los de re chos in -
ter nos de los pa ses de nues tra re gin. Den tro de es ta evo lu cin de be
des ta car se la muy re cien te apa ri cin de la pu bli ca cin pe ri di ca Di lo go
Ju ris pru den cial, que lle va el sub t tu lo De re cho in ter na cio nal de los de -
re chos hu ma nos. Tri bu na les na cio na les. Cor te Inte ra me ri ca na de De re -
chos Hu ma nos,
124
que con tie ne el an li sis de va rias sen ten cias sig ni fi ca -
ti vas en las cua les va rios tri bu na les in ter nos la ti noa me ri ca nos, la ma yo ra
de ellos es pe cia li za dos en la so lu cin de con flic tos cons ti tu cio na les, han
apli ca do di chos cri te rios, in clu si ve en al gn fa llo de la Cor te Su pre ma de
Bar ba dos. To do ello nos in di ca el cre cien te in te rs de la doc tri na y la ju -
ris pru den cia la ti noa me ri ca nas en es ta esen cial ma te ria, por lo que es fac -
ti ble que au men te en un fu tu ro pr xi mo la apli ca cin de la ju ris pru den cia
y los pre ce den tes de los or ga nis mos que in te gran el sis te ma in te ra me ri ca -
no, por par te de los jue ces y tri bu na les de nues tra re gin.
158. La doc tri na la ti noa me ri ca na ha in vo ca do, pa ra con si de rar obli ga -
to rias tan to la ju ris pru den cia de la Cor te co mo los pre ce den tes de la Co -
mi sin Inte ra me ri ca nas, el tex to del ar tcu lo 2o., de la Con ven cin Ame -
ri ca na so bre De rechos Hu ma nos, ra ti fi ca da por to dos los pa ses de nues tra
re gin, se gn lo he mos di cho con an te rio ri dad, pre cep to que dis po ne:
125
HCTOR FIX-ZAMUDIO 470
124
M xi co, nm. 1, ju lio-di ciem bre de 2006, Insti tu to Inte ra me ri ca no de De re chos
Hu ma nos-Insti tu to de Inves ti ga cio nes Ju r di cas de la UNAM-Kon rad Ade nauer Stif tung.
125
Cfr. Entre otros, Aya la Co rao, Car los, Re cep cin de la ju ris pru den cia in ter na cio -
nal so bre de re chos hu ma nos por la ju ris pru den cia cons ti tu cio nal, cit., pp. 624-636.
Si el ejer ci cio de los de re chos y li ber ta des men cio na dos en el ar tcu lo 1o.
(que se re fie re a la obli ga cin de los Esta dos a res pe tar los de re chos y li -
ber ta des cons ta dos por di cha Con ven cin) no es tu vie se ya ga ran ti za do por
me di das legis la ti vas o de otro ca rc ter, los Esta dos se com pro me ten a adop -
tar, con arre glo a sus dis po si cio nes cons ti tu cio na les y a las dispo sicio nes de
es ta Con ven cin, las me di das le gis la ti vas y de otro ca rc ter (en es ta l ti -
ma fra se que da ra com pren di da la ju ris pru den cia y los pre ce den tes de la
Cor te y la Co mi sin), que fue ren ne ce sa rias pa ra ha cer efec ti vos ta les de -
re chos y li ber ta des (las cur si vas son del au tor).
159. No es aven tu ra do es ti mar que en un tiem po cor to se con vier ta en
ac ti vi dad cons tan te de los or ga nis mos ju ris dic cio na les es pe cia li za dos en
la de ci sin de con flic tos cons ti tu cio na les la uti li za cin de la ju ris pru den -
cia de la Cor te y los pre ce den tes de la Co mi sin Inte ra me ri ca na en sus
re so lu cio nes, en vir tud de que, co mo se ha rei te ra do en el cur so de es te
bre ve en sa yo, tan to los r ga nos in ter nos co mo los in te ra me ri ca nos de ben
re sol ver so bre la cons ti tu cio na li dad, los pri me ros, y so bre el ca rc ter in -
ter na cio nal, los se gun dos, res pec to de la tu te la de los mis mos de re chos,
si bien lo ha cen con un en fo que di ver so, pe ro so bre la mis ma ma te ria.
VII. NECESIDAD DE ESTABLECER PROCEDIMIENTOS INTERNOS
PARA REGULAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS FALLOS
Y LAS RECOMENDACIONES DE LAS CORTES Y DE LAS COMISIONES
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
160. Por lo que res pec ta a la le gis la cin cons ti tu cio nal y re gla men ta ria
de Espa a y Por tu gal, no se ha ex pe di do una re gu la cin es pe cial so bre el
cum pli mien to de las re co men da cio nes de la Co mi sin Eu ro pea de De re -
chos Hu ma nos, en cuan to es tu vo en fun cio na mien to (1954-1999), as co -
mo de las re co men da cio nes de los co mi ts de las Na cio nes Uni das que
tie nen la fa cul tad de re ci bir y tra mi tar re cla ma cio nes in di vi dua les, en es -
pe cial del Co mi t de De re chos Hu ma nos, y par ti cu lar men te de las sen -
ten cias de la Cor te Eu ro pea de De re chos Hu ma nos. De be des ta car se que
en las car tas fun da men ta les de es tos pa ses, co mo he mos vis to con an te -
rio ri dad, se otor ga je rar qua su pe rior al de re cho in ter na cio nal so bre la le -
gis la cin in ter na, y los de re chos fun da men ta les con sa gra dos cons ti tu cio -
nal men te de ben in ter pre tar se de acuer do con la De cla ra cin Uni ver sal de
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 471
los De re chos Hu ma nos y de otras con ven cio nes in ter na cio na les re co no -
ci das por di chos pa ses.
161. Sin em bar go, la doc tri na ha se a la do que han exis ti do en los pa -
ses eu ro peos al gu nas di fi cul ta des y con tro ver sias en la apli ca cin de di -
chas re co men da cio nes y sen ten cias, por lo que se ra pre fe ri ble que en los
or de na mien tos eu ro peos, par ti cu lar men te en Espa a, se ex pi die ran le gis -
la cio nes es pe c fi cas so bre la eje cu cin de es tas de ci sio nes in ter na cio na -
les, que s lo se han es ta ble ci do en po cos pa ses de Eu ro pa con ti nen tal.
126
162. De be se a lar se que los or de na mien tos la ti noa me ri ca nos, con po -
cas ex cep cio nes, no han ex pe di do nor mas in ter nas es pe c fi cas pa ra re gu -
lar el cum pli mien to de las re co men da cio nes acep ta das de la Co mi sin
Inte ra me ri ca na (que al ser acep ta das se con vier ten en obli ga to rias pa ra
los Esta dos res pec ti vos), as co mo las re so lu cio nes de la Cor te Inte ra me -
ri ca na, que son im pe ra ti vas de acuer do con lo es ta ble ci do por el ar tcu lo
61.1 de la Con ven cin Ame ri ca na, el cual es ta ble ce que: Los Esta dos
Par tes se com pro me ten a cum plir la de ci sin de la Cor te en to do ca so en
que sean par tes (). Lo an te rior sig ni fi ca que los go bier nos a los cua les
se di ri gen las sen ten cias con de na to rias de la Cor te de ben cum plir de la
ma ne ra ms ex pe di ta po si ble los fa llos del ci ta do tri bu nal, as co mo las
re pa ra cio nes co rres pon dien tes, que no s lo im pli can ac tual men te in dem -
ni za cio nes pe cu nia rias si no tam bin otros me dios o ins tru men tos de re -
pa ra cin, de acuer do con la evo lu cin que ha te ni do es ta ma te ria en la ju -
ris pru den cia de la pro pia Cor te.
127
163. Si se pa sa una re vis ta a la le gis la cin la ti noa me ri ca na po de mos
se a lar que son muy es ca sas las nor mas en es ta fun da men tal ma te ria, pe -
HCTOR FIX-ZAMUDIO 472
126
Cfr. Co mo ejem plos pue den ci tar se los do cu men ta dos es tu dios de Ruiz Mi guel,
Car los, La eje cu cin de las sen ten cias del Tri bu nal Eu ro peo de De re chos Hu ma nos,
cit., y Bark huy sen Tom et al. (comps.), The Exe cu tion of Stras bourg and Ge ne va Hu -
man Rights De ci sions in The Na tio nal Le gal Order, La Ha ya, Mar ti nus Nitj hoff Pu blis -
hers, 1999.
127
Cfr. Aguiar A., Asdr bal, La res pon sa bi li dad in ter na cio nal del Esta do por vio la -
cin de de re chos hu ma nos, Re vis ta del Insti tu to Inte ra me ri ca no de De re chos Hu ma nos,
San Jo s, Cos ta Ri ca, nm. 17, ene ro-ju nio de 1993, pp. 9-46; Fix-Za mu dio, Hc tor, La
res pon sa bi li dad in ter na cio nal del Esta do en el con tex to del Sis te ma Inte ra me ri ca no de
Pro tec cin de los De re chos Hu ma nos, La res pon sa bi li dad pa tri mo nial del Esta do, M -
xi co, Insti tu to Na cio nal de Admi nis tra cin P bli ca, 2000, pp. 205-242. Ms re cien te men -
te, Gar ca Ra m rez, Ser gio, La ju ris pru den cia de la Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos
Hu ma nos en ma te ria de re pa ra cio nes, La Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos.
Un cuar to de si glo: 1979-2004, cit., pp. 1-85.
ro en cuan to a es tas dis po si cio nes le gis la ti vas se pue den des ta car: a) Pe -
r, pas en el cual se ha de sa rro lla do con ma yor am pli tud es ta ma te ria; b)
Co lom bia, y c) muy re cien te men te el or de na mien to me xi ca no. Ade ms
se han pre sen ta do va rias ini cia ti vas so bre dis po si cio nes le gis la ti vas en
es ta di rec cin, lo que in di ca la cre cien te preo cu pa cin de los or de na -
mien tos de La ti no am ri ca pa ra re gu lar de ma ne ra es pe c fi ca el cum pli -
men to de las re co men da cio nes y de las re so lu cio nes de los or ga nis mos
in ter na cio nes de pro tec cin de los de re chos hu ma nos.
128
164. a) Por lo que res pec ta a Pe r, se de ber to mar en con si de ra cin
que el ar tcu lo 205 de su car ta fun da men tal vi gen te de 1993 (que tie ne su
an te ce den te en el ar tcu lo 305 de la Cons ti tu cin an te rior de 1979) dis po -
ne que: Ago ta da la ju ris dic cin in ter na, quien se con si de re le sio na do en
los de re chos que la Cons ti tu cin re co no ce, pue de re cu rrir a los tri bu na les
u or ga nis mos in ter na cio na les cons ti tui dos se gn los tra ta dos o con ve nios
de los que Pe r es par te.
165. Ori gi nal men te el men cio na do pre cep to fun da men tal de la Cons -
ti tu cin de 1993 es ta ba re gla men ta do por los pre cep tos de la Ley de
H beas Cor pus y de Ampa ro, pu bli ca da el 8 de di ciem bre de 1982, con
fun da men to en la car ta de 1979, y que su fri va rias re for mas con mo ti -
vo de la ac tual car ta fun da men tal de 1993, or de na mien to le gis la ti vo
que es tu vo vi gen te has ta ha ce po co tiem po. El t tu lo V de di cha ley, in -
ti tu la do De la Ju ris dic cin Inter na cio nal, con te na va rias dis po si cio -
nes, en tre las cua les des ta ca ba la con te ni da en el ar tcu lo 40, el cual en
esen cia es ta ble ca que la re so lu cin de los or ga nis mos in ter na cio na les a
cu ya ju ris dic cin obli ga to ria se hu bie se so me ti do el go bier no pe rua no
no re que ra pa ra su va li dez y efi ca cia de re co no ci mien to, re vi sin o
exa men pre vio al gu no.
129
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 473
128
Cfr. So bre es ta ma te ria el do cu men ta do es tu dio ela bo ra do por el jo ven pe ro ya
des ta ca do ju ris ta me xi ca no Car mo na Ti no co, Jor ge Uli ses, El mar co ju r di co e ins ti tu -
cio nal me xi ca no pa ra aten der las re co men da cio nes de la Co mi sin Inte ra me ri ca na de De -
re cho Hu ma nos y cum plir con las sen ten cias de la Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos Hu -
ma nos, an li sis que no obs tan te su t tu lo, tie ne ca rc ter com pa ra ti vo y abar ca tam bin
otras le gis la cio nes y pro yec tos la ti noa me ri ca nos so bre es ta ma te ria. Este ar tcu lo fue pre -
sen ta do co mo po nen cia en el Con gre so Inter na cio nal de De re cho Inter na cio nal de los De -
re chos Hu ma nos, ce le bra do del 23 al 26 de ma yo de 2006, en el Insti tu to de Inves ti ga cio -
nes Ju r di cas de la UNAM, or ga ni za do por s te y por el Insti tu to Lu so-Ame ri ca no de
De re cho Inter na cio nal, cu ya me mo ria se en cuen tra ac tual men te en pren sa.
129
El mis mo pre cep to es ta ble ca, ade ms, que: La Cor te Su pre ma de Jus ti cia de la
Re p bli ca re cep cio na r las re so lu cio nes emi ti das por el or ga nis mo in ter na cio nal y dis -
166. Sin em bar go, re cien te men te se sus ti tu ye ron los pre cep tos an te rio -
res por la Ley 27,775 pu bli ca da el 7 de ju lio de 2002, que re gu la el pro -
ce di mien to de eje cu cin de sen ten cias emi ti das por tri bu na les su pra na -
cio na les, es ta ble cien do dos ti pos de pro ce di mien to. El pri me ro pa ra la
eje cu cin del fa llo que or de na el pa go de una su ma de ter mi na da, y el se -
gun do pa ra la en tre ga de una can ti dad por de ter mi nar. Ade ms, el ci ta do
or de na mien to es ta ble ce un pro ce di mien to abre via do pa ra fi jar la res pon -
sa bi li dad pa tri mo nial y el mon to in dem ni za to rio, si el fa llo con tie ne de -
cla ra cin de que la par te afec ta da ha su fri do da os y per jui cios dis tin tos
al de re cho con cul ca do co mo con se cuen cia del juz ga mien to in ter na cio nal.
167. El ar tcu lo 8o., dis po ne que pa ra el pa go de su ma por de ter mi nar,
el pro ce di mien to pa ra fi jar la re pa ra cin pa tri mo nial, as co mo el mon to
in dem ni za to rio, las par tes (el Esta do de man da do y el par ti cu lar afec ta -
do), po dan acu dir al ar bi tra je. El ar tcu lo 5o. re gu la el de re cho de re pe ti -
cin, de acuer do con el cual, una vez que se es ta ble ce la res pon sa bi li dad
per so nal de la au to ri dad, fun cio na rio o em plea do p bli co que dio mo ti vo
al pro ce di miento in ter na cio nal, el Esta do es t fa cul ta do pa ra ini ciar el pro -
ce so ju di cial respec ti vo con el ob je to de ob te ner la re pa ra cin de da os y
per jui cios. Un pre cep to sig ni fi ca ti vo del ci ta do or de na mien to es el que
es ta ble ce el pro ce di miento de las lla ma das me di das pro vi sio na les, (pre -
cau to rias o cau te la res), que de ben ser cum pli das por el juez pe rua no den -
tro del pla zo de vein ti cua tro ho ras, con ta das a par tir del re ci bo de la de -
cla ra cin res pec ti va.
168. Tam bin re cien te men te, ade ms de los an te rio res pre cep tos, de -
ben to mar se en con si de ra cin co mo mar co ge ne ral en es ta ma te ria, los
ar tcu los 114 a 116, del vi gen te C di go Pro ce sal Cons ti tu cio nal, pu bli ca -
do el 31 de ma yo de 2004, que es ta ble ce los prin ci pios b si cos so bre la
com pe ten cia de los or ga nis mos in ter na cio na les, en tre los cua les se men -
cio nan al Co mi t de De re chos Hu ma nos, a la Co mi sin Inte ra me ri ca na
de De re chos Hu ma nos de la Orga ni za cin de los Esta dos Ame ri ca nos y a
aque llos otros que se cons ti tu yan en el fu tu ro y que sean apro ba dos por
los tra ta dos in ter na cio na les que obli guen al Pe r (ar tcu lo 114). Aqu se
ad vier te la omi sin no co rre gi da en el nue vo or de na mien to, res pec to a
las sen ten cias pro nun cia das por la Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos Hu -
ma nos, cu ya com pe ten cia con ten cio sa fue re co no ci da ex pre sa men te por
HCTOR FIX-ZAMUDIO 474
pon dr su eje cu cin y cum pli mien to de con for mi dad con las nor mas y pro ce di mien tos vi -
gen tes so bre eje cu cin de sen ten cias.
el Pe r des de 1981. Ade ms se es ta ble ce la eje cu cin in me dia ta de las
re so lu cio nes in ter na cio na les,
130
as co mo la obli ga cin de la Cor te Su pre -
ma de Jus ti cia y del Tri bu nal Cons ti tu cio nal de pro por cio nar do cu men tos
y an te ce den tes a los ci ta dos or ga nis mos in ter na cio na les, as co mo to do
otro ele men to que a jui cio del or ga nis mo in ter na cio nal sea ne ce sa rio pa ra
su ilus tra cin y pa ra me jor re sol ver el asun to so me ti do a su com pe ten cia
(ar tcu lo 116).
169. Por otra par te, si bien s lo a ni vel re gla men ta rio, la ex ten sa le gis -
la cin an te rior ha si do de sa rro lla da por los de cre tos su pre mos 014 y 015,
ex pe di dos por el Eje cu ti vo en di ciem bre de 2000, por los cua les se es ta -
ble ce el pro ce di mien to pa ra el se gui miento de re co men da cio nes de r -
ga nos in ter na cio na les en ma te ria de de re chos hu ma nos de na tu ra le za no
ju ris dic cio nal, el cual se tra mi ta an te la Co mi sin Espe cial de Se gui mien -
to, en con sul ta con el presi den te del Con se jo Na cio nal de De re chos Hu -
ma nos, ya que a di cha Co mi sin le co rres pon de la vi gi lan cia de las re so -
lu cio nes in ter na cio na les no ju ris dic cio na les de de re chos hu ma nos. Estas
dis po si cio nes fue ron com ple men ta das por el De cre to su pre mo 005-
2002-JUS, pu bli ca do el 26 de fe bre ro de ese ao, por el cual se con for m
la Co mi sin de Tra ba jo Inte rins ti tu cio nal pa ra el Se gui mien to de las Re -
co men da cio nes de la Co mi sin Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos re -
la ti vas al co mu ni ca do con jun to, sus cri to el 22 de fe bre ro de 2001 en tre el
go bier no pe rua no y di cha Co mi sin Inte ra me ri ca na.
170. b) Otro pas la ti noa me ri ca no que ha le gis la do so bre es ta ma te ria
es Co lom bia, por con duc to de la Ley 288 pu bli ca da el 8 de ju nio de
1996, en la cual se es ta ble cen ins tru men tos es pe c fi cos pa ra ha cer efec ti -
vas las in dem ni za cio nes es ta ble ci das por de ter mi na dos or ga nis mos in ter -
na cio na les de de re chos hu ma nos en be ne fi cio de las vc ti mas de vio la -
cio nes de ta les de re chos. Si bien el ar tcu lo 2o. de es te or de na mien to se
re fie re ni ca men te al Co mi t de De re chos Hu ma nos del Pro to co lo Fa cul -
ta ti vo del Pac to Inter na cio nal de De re chos Ci vi les y Po l ti cos de las Na -
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 475
130
El ar tcu lo 115 de di cho or de na mien to dis po ne al res pec to: Las re so lu cio nes de
los or ga nis mos ju ris dic cio na les a cu ya com pe ten cia se ha ya so me ti do ex pre sa men te el
Esta do pe rua no, no re quie ren pa ra su va li dez y efi ca cia, de re co no ci mien to, re vi sin, ni
exa men pre vio al gu no. Di chas re so lu cio nes son co mu ni ca das por el Mi nis te rio de Re la -
cio nes Exte rio res al Pre si den te del Po der Ju di cial, quien a su vez las re mi te al tri bu nal
don de se ago t la ju ris dic cin in ter na y dis po ne su eje cu cin por el juez com pe ten te de
con for mi dad con lo pre vis to por la Ley n me ro 27,775 (men cio na da el tex to), que re gu la
el pro ce di mien to de eje cu cin de sen ten cias emi ti das por tri bu na les in ter na cio na les.
cio nes Uni das y a la Co mi sin Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos, de
acuer do con una in ter pre ta cin evi den te por ma yo ra de ra zn de di cho
pre cep to, se de ben in cluir tam bin las sen ten cias de la Cor te Inte ra me ri -
ca na ya que el go bier no co lom bia no se so me ti ex pre sa men te a su ju ris -
dic cin, de ma ne ra per ma nen te des de 1985.
171. Por lo que se re fie re al or de na mien to me xi ca no, se cre muy
re cien te men te un ins tru men to pa ra ga ran ti zar la res pon sa bi li dad pa tri -
mo nial, di rec ta y ob je ti va tan to del go bier no fe de ral co mo los de las en -
ti da des fe de ra ti vas, la que se es ta ble ci por una re for ma cons ti tu cio nal
que fue de sa rro lla da en su ley re gla men ta ria, en la cual se es ta ble cie ron
las dis po si cio nes re la ti vas al pro ce di mien to pa ra el cum pli mien to de las
in dem ni za cio nes es ta ble ci das por las re co men da cio nes acep ta das y por
las sen ten cias de los or ga nis mos in ter na cio na les re co no ci dos por el go -
bier no me xi ca no.
131
172. De bi do a las cons tan tes y per ma nen tes ges tio nes del co no ci do
ju ris ta me xi ca no lva ro Cas tro y Estra da,
132
se lo gr que el Con gre so
de la Unin apro ba ra la re for ma del ar tcu lo 113 de la Cons ti tu cin fe -
de ral, as co mo la mo di fi ca cin del t tu lo V de la mis ma car ta fun da -
men tal, el que ac tual men te se in ti tu la De las res pon sa bi li da des de los
ser vi do res p bli cos y pa tri mo nial del Esta do (las cur si vas son del au -
tor). El tex to del ci ta do pre cep to fun da men tal dis po ne: La res pon sa bi -
li dad del Esta do por lo da os que, con mo ti vo de su ac ti vi dad ad mi nis -
tra ti va irre gu lar, cau se a los bie nes o de re chos de los par ti cu la res, se r
ob je ti va y di rec ta. Los par ti cu la res ten drn de re cho a in dem ni za cin
con for me a las ba ses, l mi tes y pro ce di mien tos que es ta blez can las le -
yes (las cur si vas son del au tor).
173. En la mis ma re for ma se obli ga re gla men tar la res pon sa bi li dad
ob je ti va y di rec ta no s lo al Con gre so de la Unin en ma te ria fe de ral si -
HCTOR FIX-ZAMUDIO 476
131
De be ha cer se no tar que el r gi men mo der no de la res pon sa bi li dad pa tri mo nial ob -
je ti va y di rec ta del Esta do se ha es ta ble ci do en va rios or de na mien tos la ti noa me ri ca nos.
Cfr. Her nao, Juan Car los, La res pon sa bi li dad pa tri mo nial del Esta do de Co lom bia,
Res pon sa bi li dad del Esta do, Tu cu mn, Argen ti na, Uni ver si dad del Nor te San to To ms
de Aqui no, UNSTA, 1982; Greiff, Gus ta vo de, Apli ca cin de la res pon sa bi li dad pa tri -
mo nial del Esta do co lom bia no a la pres ta cin del ser vi cio p bli co de sa lud; Cam bier,
Bel trn, La res pon sa bi li dad del Esta do en Argen ti na, y Su bi r, Car los, La res pon sa bi -
li dad pa tri mo nial del Esta do en Argen ti na, es tos dos l ti mos en La res pon sa bi li dad pa -
tri mo nial del Esta do, cit., pp. 105-182.
132
Cfr. Nue va Ga ran ta cons ti tu cio nal. La res pon sa bi li dad pa tri mo nial del Esta do,
M xi co, Po rra, 2007.
no tam bin a las le gis la tu ras de los Esta dos y a la Asam blea Le gis la ti va
del Dis tri to Fe de ral, en el pla zo de dos aos con ta dos a par tir de la vi -
gen cia de di cha mo di fi ca cin cons ti tu cio nal, la que fue pu bli ca da el 31
de di ciem bre de 2001, pa ra en trar en vi gor el 1o. de ene ro de 2002, pe ro
el cum pli mien to de es ta va ca tio le gis ha si do muy err ti co, si se to ma en
cuen ta que la Ley Fe de ral de la Res pon sa bi li dad Pa tri mo nial del Esta do
se pu bli c con un ao de re tra so, es de cir, el 31 de di ciem bre de 2004, y
con en tra da en vi gor el 1o. de ene ro de 2005, y las de ca rc ter lo cal se
en cuen tran to da va en tra mi ta cin, por lo que han in cu rri do en omi sin
le gis la ti va. De be to mar se en con si de ra cin que la ela bo ra cin de las dis -
po si cio nes le gis la ti vas co rres pon dien tes no re sul ta sen ci lla de bi do a que
la com pli ca cin de la ma te ria obli ga a los le gis la do res a ha cer re for mas a
va rios or de na mien tos vi gen tes pa ra ade cuar los a los nue vos pre cep tos
fun da men ta les.
174. La res pon sa bi li dad ob je ti va y di rec ta es una no ve dad en nues tro
or de na mien to, por el re za go en que se ha ba in cu rri do en es ta ma te ria, si
se com pa ra con otras le gis la cio nes la ti noa me ri ca nas. En efec to, du ran te
mu chos aos se ha ba se gui do el sis te ma tra di cio nal que se con sa gra ba
en los c di gos ci vi les, fe de ral y de las en ti da des fe de ra ti vas, el cual era
un r gi men de res pon sa bi li dad pa tri mo nial del Esta do de ca rc ter sub si -
dia rio, ya que los afec ta dos de ban se guir pri me ra men te un pro ce so ci vil
or di na rio con tra los fun cio na rios o em plea dos que con si de ra ran res pon -
sa bles de los da os y per jui cios que los mis mos les ha ban cau sa do, y
ni ca men te en el ca so de in sol ven cia de di chos em plea dos y fun cio na rios
de ter mi na da en ese jui cio, los in te re sa dos de ban acu dir a otro pro ce so
tam bin ci vil or di na rio con tra el go bier no fe de ral o lo cal res pec ti vo, pa ra
ob te ner de ellos la de ter mi na cin y el pa go de los da os y per jui cios co -
rres pon dien tes.
133
La ma yo ra de los afec ta dos re nun cia ban a la va ju ris -
dic cio nal, que era su ma men te pro lon ga da y com ple ja, y acu dan a ges tio -
nes ad mi nis tra ti vas an te los pro pios go bier nos, que en la ma yo ra de los
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 477
133
Cfr. Ca rri llo Flo res, Anto nio, La de fen sa ju r di ca de los par ti cu la res fren te a la
ad mi nis tra cin en M xi co, Li bre ra de Po rra Her ma nos, 1939, pp. 217-237: del mis mo,
La res pon sa bi li dad del Esta do en M xi co, Estu dios de de re cho ad mi nis tra ti vo y cons ti -
tu cio nal, cit., M xi co, UNAM, 1987, pp. 9-223; Cas tro Estra da, lva ro, Res pues ta al
re to que plan tea ra don Anto nio Ca rri llo Flo res a los alum nos de la Escue la Li bre de De -
re cho so bre el ins ti tu to de la res pon sa bi li dad pa tri mo nial del Esta do, Re vis ta de Inves ti -
ga cio nes Ju r di cas, M xi co, Escue la Li bre de De re cho, nm. 23, 1999, pp. 67-122.
ca sos se con si de ra ban dis cre cio na les, y por ello ge ne ral men te re sul ta ban
in sa tis fac to rias pa ra los re cla man tes.
175. Un pe que o pa so se dio en 1994, cuan do se mo di fi ca ron los pre -
cep tos re la ti vos del C di go Ci vil Fe de ral pa ra sus ti tuir la res pon sa bi li dad
sub si dia ria del Esta do, por una ca rc ter so li da rio en tre es te l ti mo y los
fun cio na rios y em plea dos res pon sa bles, y ade ms en el mis mo ao, se
mo di fi ca ron va rios pre cep tos de la Ley de Res pon sa bi li dad de los Ser vi -
do res P bli cos, tan to de la Fe de ra cin co mo del Dis tri to Fe de ral. En es ta
mo di fi ca cin se es ta ble ci una res pon sa bi li dad di rec ta (pe ro no ob je ti -
va) del Esta do por los da os y per jui cios oca sio na dos a los par ti cu la res
por par te de los em plea dos y fun cio na rios que hu bie ran oca sio na do di -
chos da os y per jui cios. De be to mar se en cuen ta que con mo ti vo de las
re for mas sus tan cia les al ar tcu lo 122 de la car ta fe de ral vi gen te, en 1966,
se otor g una ma yor au to no ma al Dis tri to Fe de ral, in clu si ve en ma te ria
le gis la ti va pa ra re gu lar en for ma au t no ma a la res pon sa bi li dad de los
go bier nos fe de ral y del pro pio Dis tri to Fe de ral.
176. Di cha res pon sa bi li dad di rec ta in tro du ci da en 1994, ni ca men te
po da re cla mar se por los afec ta dos, en el su pues to de que en los pro ce di -
mien tos de res pon sa bi li dad ad mi nis tra ti va se gui dos a em plea dos o fun -
cio na rios, se con si de ra ra que ha ban oca sio na do da os y per jui cios a los
par ti cu la res, s tos po dran re cla mar se por los in te re sa dos an te la au to ri -
dad ad mi nis tra ti va que los hu bie ra oca sio na do, y en el su pues to de una
ne ga ti va o un pa go in sa tis fac to rio se po da acu dir an te el en ton ces Tri bu -
nal Fis cal de la Fe de ra cin (ac tual men te Tri bu nal Fe de ral de Jus ti cia Fis -
cal y Admi nis tra ti va), o bien en el ca so de que se im pu ta ran ta les da os y
per jui cios a una au to ri dad del Dis tri to Fe de ral, la va con du cen te se ra la
del Tri bu nal de lo Con ten cio so Admi nis tra ti vo del Dis tri to Fe de ral. Tam -
bin pro ce da es ta re cla ma cin an te la au to ri dad ad mi nis tra ti va fe de ral
cuan do una re co men da cin emi ti da por la Co mi sin Na cio nal de los De -
re chos Hu ma nos, que hu bie ra si do acep ta da por la pro pia au to ri dad a la
que es ta ba di ri gi da, es ta ble cie ra la pro ce den cia del pa go de da os y per -
jui cios.
134
177. En la ci ta da Ley Fe de ral de la Res pon sa bi li dad Pa tri mo nial del
Esta do, que en tr en vi gor en ene ro de 2005, se in tro du cen va rios pre -
cep tos re la ti vos al pa go de in dem ni za cio nes es ta ble ci das en las re co men -
HCTOR FIX-ZAMUDIO 478
134
Cfr. Cas tro Estra da, lva ro, Res pon sa bi li dad pa tri mo nial del Esta do, M xi co, Po -
rra, 1997, pp. 51-88.
da cio nes o en las de ci sio nes de los or ga nis mos in ter na cio na les que se di -
ri gen al go bier no me xi ca no. En el ar tcu lo 2o. de di cho or de na mien to,
re la ti vo a la apli ca cin de las dis po si cio nes de la pro pia ley, se ha ce re fe -
ren cia al cum pli mien to de los fa llos de la Cor te Inte ra me ri ca na de De re -
chos Hu ma nos, ya que el Esta do me xi ca no se ha so me ti do ex pre sa men -
te a la com pe ten cia con ten cio sa de di cho tri bu nal el 18 de di ciem bre de
1998,
135
as co mo res pec to a las re co men da cio nes di ri gi das a M xi co
por la Co mi sin Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos, si las mis mas
son acep ta das por nues tro go bier no, ya que en ton ces, co mo se ha di cho,
ad quie ren ca rc ter obli ga to rio.
178. El ter ce ro y l ti mo p rra fo del mis mo ar tcu lo 2o. pre ci sa que la
acep ta cin y cum pli mien to de las re co men da cio nes res pec ti vas de be rn
efec tuar se por el en te p bli co fe de ral que ha si do de cla ra do res pon sa ble,
y lo mis mo de be r ob ser var se pa ra el cum pli mien to de las re pa ra cio nes
es ta ble ci das en los fa llos ju ris dic cio na les de la Cor te Inte ra me ri ca na. La
Se cre ta ra de Re la cio nes Exte rio res se r el con duc to pa ra in for mar de los
cum pli mien tos res pec ti vos tan to a la Co mi sin co mo a la Cor te Inte ra -
me ri ca nas, se gn co rres pon da. Estas nor mas de ben con si de rar se co mo
un no to rio avan ce si to ma mos en con si de ra cin, co mo se ha sos te ni do
an te rior men te, que son es ca sos los go bier nos la ti noa me ri ca nos que han
re gu la do los pro ce di mien tos es pe c fi cos pa ra ha cer efec ti vos di chos fa -
llos y re co men da cio nes, no obs tan te el cre cien te pre do mi nio en el m bi to
in ter no del de re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos.
136
179. Con in de pen den cia de la an te rior le gis la cin, que to da va no ha
si do coor di na da con otras re gu la cio nes in ter nas, de ben to mar se en con si -
de ra cin, en pri mer lu gar, las dis po si cio nes de la Ley Org ni ca de la
Admi nis tra cin P bli ca Fe de ral, re for ma da re cien te men te en va rias oca -
sio nes, que atri bu ye a la Se cre ta ra de Go ber na cin, as co mo el re gla -
men to vi gen te de la Se cre ta ra de Re la cio nes Exte rio res, de acuer do con
las cua les di cha de pen den cia de be ex pre sa men te vi gi lar el cum pli mien to
de los pre cep tos cons ti tu cio na les por par te de las au to ri da des del pas, es -
pe cial men te por lo que se re fie re a las lla ma das ga ran tas in di vi dua les, y
dic tar las me di das ad mi nis tra ti vas ne ce sa rias pa ra tal efec to. Pa ra rea li zar
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 479
135
Cfr. Fix-Za mu dio, Hc tor, M xi co y la Cor te Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma -
nos, cit.
136
Cfr. Cas ta e da Otsu, Su sa na Ynes, Ju ris dic cin su pra na cio nal, De re cho pro ce -
sal cons ti tu cio nal, Li ma, Ju ris ta Edi to res, 2003, pp. 520-531.
es tos ob je ti vos se es ta ble ci por de cre to del 17 de oc tu bre de 1997 una
Co mi sin Inter se cre ta rial pa ra Aten der los Com pro mi sos Inter na cio na les
de M xi co en ma te ria de De re chos Hu ma nos, in te gra da por el re pre sen -
tan te de la Se cre ta ra de Re la cio nes Exte rio res que la pre si da, y los de
las se cre ta ras de Go ber na cin, de la De fen sa Na cio nal y de Ma ri na, y
co mo in vi ta dos per ma nen tes los re pre sen tan tes de la Pro cu ra du ra Ge ne -
ral de la Re p bli ca, de la De fen sa Na cio nal y de Ma ri na.
180. Por su par te, la Se cre ta ra de Re la cio nes Exte rio res es ta ble ci, el
8 de ma yo de 1998, la Di rec cin Ge ne ral de De re chos Hu ma nos co mo
uni dad ad mi nis tra ti va, la que fun cio na ba co mo se cre ta rio tc ni co de la
men cio na da.
137
La citada Co mi sin Inter se cre ta rial rea li z por va rios aos
una la bor im por tante, ya que se reu na pe ri di ca men te pa ra for mu lar los
in for mes so li ci ta dos por los or ga nis mos in ter na cio na les y re vi sar las re -
ser vas for mu la das por el go bier no de M xi co pa ra re vi sar las que no es -
ta ban vi gen tes. Sin em bar go, en la l ti ma d ca da del si glo XX, las la bo -
res de la ci ta da Co mi sin Inter se cre ta rial se hi cie ron ms len tas, por lo
que fue ne ce sa rio que fue ra res ta ble ci da el 12 de ju nio de 2001, ya en el
pe rio do del pre si den te Fox, y se le agre ga ron al gu nas atri bu cio nes, en tre
las que pue den men cio nar se las de im ple men tar me di das efi ca ces pa ra
evi tar las vio la cio nes de los de re chos hu ma nos; pro mo ver la trans pa ren -
cia del di lo go abier to con la so cie dad ci vil (o sea con las Orga ni za cio -
nes No Guber na men ta les de De fen sa de los De re chos Hu ma nos); im -
ple men tar el acuer do de Coo pe ra cin Tcnica con la Ofi ci na del Alto
Co mi sio na do de las Na cio nes Uni das so bre De re chos Hu ma nos; cum plir
las re co men da cio nes de la Co mi sin Inte ra me ri ca na de De re chos Hu ma -
nos, as co mo ten der una in vi ta cin abier ta a los me ca nis mos in ter na cio -
na les de de re cho hu ma nos pa ra vi si tar M xi co.
138
181. Un ade lan to lo cons ti tu ye la pu bli ca cin, el 11 de mar zo de 2003
en el Dia rio Ofi cial de la Fe de ra cin, del Acuer do sus cri to por el ti tu lar
del Eje cu ti vo Fe de ral, en el cual se es ta ble ci con ca rc ter per ma nen te la
Co mi sin de Po l ti ca Gu ber na men tal en Ma te ria de De re chos Hu ma nos,
HCTOR FIX-ZAMUDIO 480
137
De acuer do con el ci ta do Re gla men to in te rior, las fa cul ta des de di cha Di rec cin
Ge ne ral de De re chos Hu ma nos con sis tan en Coor di nar el an li sis y pre pa rar los in for -
mes del Go bier no de M xi co con for me a los com pro mi sos in ter na cio na les ad qui ri dos en
ma te ria de de re chos hu ma nos, as co mo pre pa rar las po si cio nes de M xi co so bre las que -
jas y de nun cias res pec to del te ma de los de re chos hu ma nos.
138
Cfr. Car mo na Ti no co, Jor ge Uli ses, El mar co ju r di co e ins ti tu cio nal me xi ca no
(), cit., pp. 45-51 del ejem plar me ca no gra fia do.
la cual tie ne por ob je to coor di nar las ac cio nes que rea li cen a ni vel na cio -
nal e in ter na cio nal las dis tin tas de pen den cias y en ti da des de la ad mi nis -
tra cin p bli ca fe de ral en ma te ria de po l ti ca de de re chos hu ma nos, a fin
de for ta le cer la pro mo cin y de fen sa de es tos de re chos. Di cha co mi sin
se in te gra por la se cre ta ras de Go ber na cin en la Pre si den cia, la de Re la -
cio nes Exte rio res en la Vi ce pre si den cia, y los ti tu la res de las de De fen sa
Na cio nal, de Mari na, de Se gu ri dad P bli ca, de Edu ca cin P bli ca, de De -
sa rro llo So cial, de Sa lud, de Me dio Ambien te y Re cur sos Na cio na les, as
co mo in vi ta dos per ma nen tes a otras de pen den cias y a la Co mi sin Na -
cio nal de De re chos Hu ma nos.
182. Por otra par te, exis ten va rios pro yec tos de le yes es pe c fi cas, con
pro ce di mien tos e ins ti tu cio nes que se en car ga ran de tra mi tar las re co -
men da cio nes y las sen ten cias de los or ga nis mos in ter na cio na les en va rios
pa ses la ti noa me ri ca nos. Pa ra no ci tar si no las ms im por tan tes po de mos
men cio nar la ini cia ti va pre sen ta da an te el Se na do de la na cin por el se -
na dor ar gen ti no Jo s Jo s A. Ro me ro Fe ris el 17 de abril de 2001, pa ra
que el Con gre so de su pas adop ta ra una ley di ri gi da al cum pli mien to en
el m bi to de las re co men da cio nes de la Co mi sin Inte ra me ri ca na de De -
re chos Hu ma nos y de los fa llos de la Cor te Inte ra me ri ca na. Di cho or de -
na mien to es muy bre ve (nue ve ar tcu los), y si bien de be con si de rar se un
ade lan to en es ta ma te ria, se ra in su fi cien te pa ra so lu cio nar los pro ble mas
de eje cu cin de di chos pro nun cia mien tos.
183. El se gun do pro yec to, ela bo ra do en el se no de la Co mi sin de Po -
l ti ca Gu ber na men tal en Ma te ria de De re chos Hu ma nos es ta ble ci da por
el Eje cu ti vo Fe de ral me xi ca no, en la que se ha per mi ti do la par ti ci pa cin
de al gu nas or ga ni za cio nes de la lla ma da so cie dad ci vil, y a la que se ha
he cho re fe ren cia con an te rio ri dad, lle va co mo t tu lo Pro yec to de Ley
Ge ne ral de Coo pe ra cin con los rga nos del Sis te ma Inte ra me ri ca no de
Pro mo cin y Pro tec cin de los De re chos Hu ma nos, y de su lec tu ra pue -
de con cluir se que las me di das so bre di cha co la bo ra cin tie nen la pre ten -
sin de re gu lar el cum pli mien to de re co men da cio nes de la Co mi sin
Inte ra me ri ca na y de las sen ten cias de la Cor te Inte ra me ri ca na, in clu yen -
do las me di das pre cau to rias so li ci ta das por la pri me ra y or de na das por la
se gun da, que co mo es ob vio asu men una gran im por tan cia pa ra la de fen -
sa de los pe ti cio na rios y de los pe ri tos y tes ti gos que in ter vie nen en los
pro ce di mien tos res pec ti vos.
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 481
184. De to do lo an te rior se des pren de que re cien te men te se ha ini cia do
en nues tra re gin una preo cu pa cin cre cien te pa ra re gu lar el cum pli -
mien to de las re co men da cio nes y de las re so lu cio nes de los or ga nis mos
in ter na cio na les que in te gran el sis te ma in te ra me ri ca no de pro tec cin de
los de re chos hu ma nos, y es pre vi si ble que en el fu tu ro pr xi mo to dos
nues tros pa ses re gu la rn de ma ne ra es pe c fi ca el pro ce di mien to pa ra lo -
grar de ma ne ra efi caz la coo pe ra cin y el cum pli mien to con los or ga nis -
mos in ter na cio na les de pro mo cin y pro tec cin de los de re chos fun da -
men ta les, ya que los ins tru men tos tra di cio na les pa ra la eje cu cin de las
sen ten cias in ter nas con tra las au to ri da des p bli cas que han ad qui ri do res -
pon sa bi li dad in ter na cio nal, han de mos tra do su ine fi ca cia en la prc ti ca,
ya que no to man en con si de ra cin las nue vas ins ti tu cio nes in ter na cio na -
les, por lo que es ne ce sa ria su re gu la cin en el m bi to na cio nal por me -
dio de ins ti tu cio nes y re gu la cio nes es pe cia li za das.
VIII. CONCLUSIONES
185. Con apo yo en los ra zo na mien tos an te rio res se pue den al can zar
las si guien tes con clu sio nes, ex pre sa das sin t ti ca men te:
186. Pri me ra. En la se gun da mi tad del si glo XX se ini ci un de sa rro -
llo cre cien te y pro gre si vo de la in fluen cia del de re cho in ter na cio nal en
las nor mas fun da men ta les de las Cons ti tu cio nes con tem po r neas, es pe -
cial men te en el cam po con ven cio nal, en cuan to los go bier nos han sus cri -
to, ra ti fi ca do y ade ms in cor po ra do en sus or de na mien tos in ter nos las
dis po si cio nes de los tra ta dos mul ti la te ra les, en for ma des ta ca da en el m -
bi to de la pro tec cin de los de re chos hu ma nos, y en se gun do tr mi no
tam bin han tras cen di do a los pro pios or de na mien tos na cio na les las nor -
mas con sue tu di na rias ge ne ral men te re co no ci das por la co mu ni dad in ter -
na cio nal. Se de be to mar en con si de ra cin, que el con cep to de de re chos
hu ma nos asu me una tri ple di men sin en un sen ti do am plio, es de cir,
com pren de no s lo aqu llos en sen ti do pro pio, si no que tam bin los que
se han ca li fi ca do co mo per te ne cien tes al de re cho hu ma ni ta rio (que re -
gu la los de re chos hu ma nos en si tua cio nes de con flic tos ex ter nos e in ter -
nos im por tan tes), as co mo al de re cho de re fu gia dos (es de cir, los que
tu te lan a los des pla za dos de sus pa ses por di ver sos mo ti vos gra ves). Por
otra par te, con el de sa rro llo pos te rior a la se gun da pos gue rra se mo di fi c
uno de los prin ci pios b si cos del de re cho in ter na cio nal cl si co, en el cual
HCTOR FIX-ZAMUDIO 482
ni ca men te se con si de ra ban a los Esta dos co mo su je tos de es te de re cho,
en cuan to se ini ci una nue va po ca en la cual se ha re co no ci do ex pre sa -
men te a las per so nas in di vi dua les y a los gru pos so cia les co mo ac to res
di rec tos en el ac tual de re cho in ter na cio nal p bli co.
187. Se gun da. Al es ta ble cer se la Orga ni za cin de las Na cio nes Uni das
al ter mi nar la Se gun da Gue rra Mun dial, y con mo ti vo de las gra ves vio -
la cio nes de de re chos hu ma nos in frin gi das rei te ra da y ma si va men te por
los re g me nes au to ri ta rios que ini cia ron di cha con fla gra cin, es ta or ga ni -
za cin de sa rro ll de ma ne ra ace le ra da un sis te ma mun dial de pro tec cin
de los de re chos hu ma nos por con duc to de re so lu cio nes, con ven cio nes y
tra ta dos mul ti la te ra les so bre es ta ma te ria, que se ini ci con la De cla ra -
cin Uni ver sal de los De re chos Hu ma nos, ex pe di da por la Asam blea Ge -
ne ral de las Na cio nes Uni das en la ciu dad de Pa rs el 10 de di ciem bre de
1948. La ac ti vi dad de las Na cio nes Uni das se ha di ri gi do tam bin a la
crea cin de ins tru men tos y pro ce di mien tos pa ra la tu te la de los de re chos
hu ma nos es ta ble ci dos en los tra ta dos mul ti la te ra les, ta les co mo la Co mi -
sin, ac tual men te Con sejo de De re chos Hu ma nos; la Sub co mi sin de De -
re chos Hu ma nos; di versos co mi ts, al gu nos de ellos con la fa cul tad de re -
ci bir re cla ma cio nes in di vi dua les y pro nun ciar re co men da cio nes a los
Esta dos miem bros, y de ma ne ra des ta ca da la men cio na da Co mi sin de
De re chos Hu ma nos, que ade ms de re ci bir que jas in di vi dua les y for mu -
lar re co men da cio nes, tam bin es t fa cul ta da pa ra re dac tar cri te rios ge ne -
ra les, en re la cin con los Pac tos de las Na cio nes Uni das so bre De re chos
Ci vi les y Po l ti cos y De re chos Eco n mi cos, So cia les y Cul tu ra les, ex pe -
di dos por la Asam blea Ge ne ral de las Na cio nes Uni das en di ciem bre de
1966 y en vi gor en 1976.
188. Ter ce ra. Ade ms de las an te rio res ins ti tu cio nes y pro ce di mien -
tos, las Na cio nes Uni das han crea do ins tan cias ju ris dic cio na les co mo la
Cor te Inter na cio nal de Jus ti cia, co mo con ti nua cin de la Cor te Per ma -
nen te de Jus ti cia Cons ti tu cio nal es ta ble ci da por la Li ga de las Na cio nes,
sur gi da en la pri me ra pos gue rra en 1919. Di cho tri bu nal tie ne co mo fa -
cul tad esen cial re sol ver las con tro ver sias en tre los Esta dos miem bros de
las Na cio nes Uni das, pe ro en al gu nos ca sos que le son so me ti dos ha pro -
nun cia do re so lu cio nes pro tec to ras de los de re chos hu ma nos de los ha bi -
tan tes de di chos Esta dos. Re cien te men te se ha crea do la Cor te Pe nal
Inter na cio nal, es ta ble ci da en su Esta tu to apro ba do en la ciu dad de Ro ma
en 1998, el cual ha si do ra ti fi ca do por nu me ro sos pa ses, y en tr en fun -
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 483
cio nes en 2003, con la atri bu cin esen cial de en jui ciar, de ma ne ra com -
ple men ta ria y su ple men ta ria, a los acu sa dos de ge no ci dio y otros de li tos
con tra la hu ma ni dad, cuan do los or ga nis mos in ter nos no han po di do o se
han ne ga do a ha cer lo. Ade ms, el Con se jo de Se gu ri dad de las pro pias
Na cio nes Uni das ha crea do otros tri bu na les pa ra juz gar a los acu sa dos de
ge no ci dio en cier tas re gio nes en las cua les se han co me ti do en for ma per -
sis ten te es te ti po de in frac cio nes, co mo los re la ti vos a la an ti gua Yu gos -
la via y Ruan da.
189. Cuar ta. Uno de los re sul ta dos de es ta evo lu cin del de re cho in -
ter na cio nal con tem po r neo, el que ha in cre men ta do su in fluen cia y sus
re la cio nes, par ti cu lar men te en la tu te la de los de re chos hu ma nos tan to en
sen ti do am plio co mo es tric to, ha si do la crea cin de una nue va ca te go ra
de de re chos, es de cir, aque llos que se ca li fi can co mo de re chos hu ma nos
na cio na les de fuen te in ter na cio nal, ya que han si do in cor po ra dos a los or -
de na mien tos inter nos, por me dio del re co no ci mien to y ra ti fi ca cin, los
es ta ble ci dos en los tra ta dos in ter na cio na les de de re chos hu ma nos y que
tie nen una fuen te in ter na cio nal.
190. Quin ta. Lo an te rior ha te ni do co mo con se cuen cia que los tri bu na -
les, cor tes y sa las cons ti tu cio na les, es de cir, los or ga nis mos in ter nos en -
tre cu yas atri bu cio nes se en cuen tra, en un ele va do por cen ta je, la pro tec -
cin de l ti ma ins tan cia de los de re chos hu ma nos, se re la cio nen ca da vez
con ma yor in ten si dad con los or ga nis mos in ter na cio na les, es pe cial men te
los de ca rc ter ju ris dic cio nal, no s lo por la evo lu cin de la cre cien te in -
cor po ra cin en el m bi to na cio nal del de re cho in ter na cio nal de los de re -
chos hu ma nos, sino por la com bi na cin de los de re chos con sa gra dos cons -
ti tu cio nal men te, con los de fuen te in ter na cio nal a los que se ha he cho
men cin en la con clu sin an te rior. Por tan to, ade ms del de re cho que tie -
nen las per so nas y los gru pos so cia les de acu dir a las ins tan cias in ter na -
cio na les una vez ago ta dos los re cur sos in ter nos, si s tos les son des fa -
vorables, tan to los or ga nis mos in ter nos co mo los in ter na cio na les de ben
pro nun ciar se so bre la tu te la de los de re chos de los tra ta dos mul ti la te ra les
re co no ci dos por los go bier nos na cio na les de ma ne ra sub si dia ria y com -
ple men ta ria, que en el fon do son los mis mos que los go bier nos han re co -
no ci do en su m bi to in ter no que pro ce den de fuen te in ter na cio nal.
191. Sex ta. Estas re la cio nes re c pro cas en tre los Esta dos y los or ga nis -
mos in ter na cio na les de so lu cin de con tro ver sias, en es pe cial los de na tu -
ra le za ju ris dic cio nal, ha pro du ci do que ca da vez con ma yor fre cuen cia
HCTOR FIX-ZAMUDIO 484
los tri bu na les na cio na les, es pe cial men te los es pe cia li za dos en con flic tos
consti tu cio na les, al re sol ver los mis mos to men en con si de ra cin tan to la ju-
ris pru den cia co mo los prece den tes de di chos or ga nis mos in ter na cio na les,
en cuanto in ter pre tan los de re chos in ter nos de fuen te in ter na cio nal, que
coin ci den des de el pun to de vis ta ma te rial con los pri me ros.
192. Sp ti ma. Otro as pec to que se de be ana li zar es el de los pro ce di -
mien tos in ter nos pa ra el cum pli mien to y la eje cu cin de las re co men da -
cio nes y de las sen ten cias de los or ga nis mos in ter na cio na les, ya que los
pro ce di mien tos na cio na les pa ra el cum pli mien to de las re so lu cio nes con -
tra los Esta dos son in su fi cien tes pa ra es te ob je ti vo que es re la ti va men te
re cien te, y por ello re sul ta no s lo con ve nien te si no ne ce sa rio que se es -
ta blez ca una le gis la cin y la tra mi ta cin es pe c fi ca pa ra la efec ti vi dad
del cum pli mien to de los pro nun cia mien tos de di chos or ga nis mos in ter na -
cio na les. Esta si tua cin ha si do re gu la da s lo por al gu nos or de na mien tos
la ti noa me ri ca nos, co mo los de Co lom bia, Pe r y M xi co, pe ro se en -
cuen tran en es tu dio pa ra su apro ba cin en otros pa ses de la re gin va rias
ini cia ti vas con pro yec tos de le gis la cin, re gla men ta cin, pro ce di mien tos
y prc ti cas, pa ra que pue dan cum plir se de ma ne ra sa tis fac to ria las sen -
ten cias y re co men da cio nes pro nun cia das por los men cio na dos or ga nis -
mos in ter na cio na les.
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 485


487





NOTAS SOBRE LA REGULACIN DE LOS MEDIOS MASIVOS DE
COMUNICACIN EN LA CONSTITUCIN DE 1992

Luis LEZCANO CLAUDE
*


INTRODUCCIN

El tema de la libertad de prensa y otros vinculados a l, han girado en mi
mente, por lo menos, desde 1992, es decir, desde la Convencin Nacional
Constituyente que en dicho ao sancion la Constitucin en vigor. Es ste en
varios aos el primer intento que realizo tratando de aclarar las muchas
dudas que tena al respecto. En lo personal el resultado ha sido satisfactorio
aunque no definitivo ni completo. Ha sido tambin una forma de afirmarme
en mi postura de no ceder al temor que inspira el poder meditico que tanto
influye, positiva y negativamente, en esta sociedad. Reitero que no son las
contenidas en este trabajo mis ideas definitivas. Pienso que no se trata de
algo acabado, sino que, por el contrario, se puede avanzar ms en el sentido
de clarificar y profundizar los temas estudiados.
Tengo an muy vvido el recuerdo de la forma en que se aprobaron los
artculos constitucionales pertinentes. No dudara en afirmar que el grupo de
presin que mayor xito alcanz en relacin con la Convencin Nacional
Constituyente, fue el de la prensa. En efecto, con el contacto importante en
el seno mismo de la convencin que significaron los constituyentes que eran
periodistas, se logr la aprobacin de los actuales preceptos constitucionales
prcticamente sin modificaciones, es decir, en la forma en que tal sector los
haba presentado.
Una de las caractersticas de la llamada transicin democrtica fue el
acrecentamiento del poder de la prensa. En 1992 estaba corriendo el cuarto
ao de libertades democrticas tras la dictadura de 1954 a 1989. No exista
nadie, menos entre los convencionales constituyentes, que no fuera

*
Doctor en Ciencias J urdicas por la Universidad Nacional de Asuncin. Especializado en
Derecho Constitucional en la UNAM. Licenciado en Historia. Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad Americana de Asuncin. Catedrtico Universitario.
488 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO


medularmente demcrata, por lo menos de palabra. Las conversiones de
leales partidarios de la dictadura en fanticos demcratas que la condenaban,
aparentemente con la mayor conviccin, se produjeron de un da para otro.
Este ambiente de apariencias falsas y el temor a un poder meditico en
acelerado crecimiento, hicieron que no se ofreciera obstculo alguno a los
trminos en que al mximo nivel se quera normar lo referente a la prensa.
Sobre la base de las disposiciones constitucionales y ese temor, no slo
de la gente comn, sino tambin de polticos encumbrados y de autoridades
de alto nivel, se fue construyendo el poder absoluto o cuasiabsoluto que
actualmente goza la prensa. En verdad, habra que preguntarse si tal poder lo
detentan, en realidad, nicamente los propietarios de los medios masivos de
comunicacin y slo por reflejo protege a los trabajadores de la prensa,
muchos de los cuales en actitud servil se prestan a actuar como vas de
expresin de las ideas de sus patrones y a constituirse en defensores de sus
intereses particulares.
En cuanto a la situacin general del poder meditico, J orge Carpizo
expresa lo siguiente:
los medios masivos de comunicacin luchan en muchos
pases porque sus actividades no estn reguladas jurdicamente
con la bandera de que respecto a aqullas la mejor ley es la que
no existe. Es decir, desean que el estado de derecho sea
inexistente para ellos; anhelan no tener ningn lmite para
convertir la libertad en libertinaje y avasallar as las libertades de
los dems a quienes se transforma realmente en objetos, a
quienes tambin se les quiere suprimir su derecho a defenderse y
poder acudir ante un juez a proteger ese derecho.
Los grandes empresarios de los medios masivos quieren el poder
absoluto como el que detentaron algunos reyes y emperadores:
a) persiguen estar situados encima de la ley, princeps legibus
solutus, b) ser completamente irresponsables ya que desean que
sus actos no se puedan impugnar jurdicamente, c) que su
voluntad sea la nica ley y las libertades de los dems se
subordinen a la suya, d) hacen valer los derechos humanos como
escudo a su arbitrariedad pero hay desprecio y aversin a los
derechos humanos de los dems individuos
1


1
J . Carpizo, Los medios masivos de comunicacin y el estado de derecho, la democracia, la
poltica y la tica, en Vctor Bazn (coordinador), Defensa de la Constitucin. Garantismo y
controles, Buenos Aires, Ediar, 2003, 1. Ed., p. 444.
LUIS LEZCANO CLAUDE 489


Los prrafos precedentes parecieran haber sido escritos especficamente
para la realidad paraguaya.
Por su parte, Artemi Rallo Lombarte afirma cuanto sigue:
De los medios de comunicacin se dice que constituyen un
poder ilimitado, exento de control, que, en manos de grandes
grupos econmicos o financieros, es capaz de poner en jaque al
poder poltico, legitimado popularmente en forma directa
(Legislativo) o indirecta (Ejecutivo) e, incluso, de amenazar la
independencia del Poder J udicial (en el caso, por ejemplo, de los
juicios paralelos). Se afirma, igualmente, que la actividad de
los medios de comunicacin exige de lmites dirigidos a
garantizar la efectividad de los restantes derechos fundamentales
y, en particular, de algunos de primera magnitud como la
intimidad, el honor y la propia imagen- y de principios
constitucionales como la proteccin de la infancia y la
juventud.
2

En este trabajo analizamos los preceptos constitucionales respectivos,
vemos los antecedentes en nuestros anteriores ordenamientos y hacemos
referencia al derecho comparado. El estudio ha estado guiado por
cuestionamientos tales como los siguientes: en la Convencin
Constituyente de 1992 no se cedi demasiado a la presin del poder
meditico consagrando disposiciones que dan a los derechos referentes a la
prensa un carcter prximo a lo absoluto?; los derechos reconocidos a la
prensa no son como cualesquiera otros propios de un Estado de derecho, es
decir, derechos que reconocen lmites?; si es as, cules son esos lmites?;
cules son las modificaciones que en cuanto a los medios masivos deberan
introducirse en la Ley Suprema?; el temor al poder meditico alcanza
tambin a los rganos jurisdiccionales y la inactividad de stos generada por
ese temor, acrecienta el mismo en las dems personas ante la imposibilidad
de obtener reparaciones en caso de abusos por parte de los medios masivos?
Estos y otros ms son los interrogantes que guiaron la redaccin de este
trabajo.

ANTECEDENTES NACIONALES

En las constituciones precedentes encontramos las siguientes
disposiciones:

2
A. Rallo Lombarte, Pluralismo informativo y Constitucin, Valencia, Tirant Lo Blanch,
2000, p. 37.
490 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO


* Constitucin de 1844, Art. 8 del Ttulo X: Para establecer imprenta de
particulares en la Repblica, se tomar primeramente el permiso del
Supremo Gobierno, dando el dueo o el administrador una fianza de dos mil
pesos bajo la cual se comprometa cumplir con los reglamentos que les diere
el Gobierno de la Repblica.
* Constitucin de 1870, Art. 24: La libertad de la prensa es inviolable, y
no se dictar ninguna ley que coarte de ningn modo este derecho. En los
delitos de la prensa solo podrn entender los jurados, y, en las causas o
demandas promovidas sobre publicaciones en que se censure la conducta
oficial de los empleados pblicos, es admitida la prueba de los hechos.
Ntese que esta constitucin habla de delitos de prensa.
* Constitucin de 1940, Art. 19: Todos los habitantes de la Repblica
gozan de los siguientes derechos, conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio: publicar sus ideas por la prensa sin censura previa siempre que
se refieran a asuntos de inters general
Art. 31: La edicin y publicacin de libros, folletos y peridicos sern
reglamentados por la ley. No se permite la prensa annima.
Esta Constitucin admita la posibilidad de reglamentar todo lo referente
a la prensa.
* Constitucin de 1967, Art. 72: La libertad de expresin y la de
informacin, sin censura previa, son inviolables, y no se dictar ninguna ley
que las limite o imposibilite, salvo en lo referente a las prohibiciones del
artculo anterior [predicar el odio entre los paraguayos, predicar la lucha de
clases, hacer la apologa del crimen o de la violencia, proclamar la
desobediencia a lo que disponen las leyes]. En tiempo de guerra, las
informaciones sobre asuntos relacionados con la seguridad de la Repblica
y la defensa nacional podrn ser censuradas.
Art. 73: Ser libre el ejercicio del periodismo en cualquiera de sus
formas. No se admitir la prensa sin direccin responsable, ni la
publicacin de temas inmorales.
Art. 74: Ninguna persona o empresa editora de peridicos, as como
ninguna difusora de radio o televisin, podrn recibir subvencin de fondos
pblicos o privados del extranjero sin autorizacin del Gobierno.
Art. 75: En los procesos que se promovieren con motivo de publicaciones
de cualquier carcter, que afectaren el honor, la reputacin o la dignidad de
las personas y que se refieran delitos de accin penal privada o a conductas
privadas que esta constitucin y la ley declaren exentas de la autoridad de
los magistrados, no ser admisible la prueba de la verdad ni de la
notoriedad de tales hechos.
LUIS LEZCANO CLAUDE 491


Dichas pruebas sern admitidas cuando el proceso se promueva por la
publicacin de censuras a la conducta oficial de los funcionarios pblicos, y
en los dems casos que establezca expresamente la ley.
Este ltimo artculo es el antecedente directo del artculo 23 de la
Constitucin en vigor y de los otros tambin se han tomado algunas
disposiciones.

LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y LA DE PRENSA

El Artculo 26 de la Constitucin de 1992 establece lo siguiente:
Se garantizan la libre expresin y la libertad de prensa, as como la
difusin del pensamiento y de la opinin, sin censura alguna, sin ms
limitaciones que las dispuestas en esta Constitucin; en consecuencia, no se
dictar ninguna ley que las imposibilite o las restrinja ...
Toda persona tiene derecho a generar, procesar o difundir informacin,
como igualmente a la utilizacin de cualquier instrumento lcito y apto para
tales fines.
La libertad de expresin se refiere al derecho reconocido a toda persona
para expresar sus ideas, pensamientos y opiniones libremente y a difundirlos
por cualquier medio. Por ello, se puede apreciar que varias partes del artculo
constitucional no constituyen sino el desarrollo del concepto sealado, como
cuando se habla de la difusin del pensamiento y de la opinin. Asimismo,
an cuando se pueda distinguir entre informacin y pensamientos u
opiniones, debe considerarse como otro aspecto de la libertad de expresin,
el derecho de toda persona a generar, procesar o difundir informacin y a
utilizar para ello cualquier instrumento lcito y apto.
Del mismo modo, la libertad de prensa, a la cual tambin alude el
precepto, no constituye sino una forma de esa libertad de expresin
Limitando el concepto a la expresin escrita, una ley sueca define esta
libertad del siguiente modo: Se entiende por libertad de prensa el derecho
de todo ciudadano sueco a publicar cualquier materia por escrito, sin
impedimento previo de autoridad u otros rganos pblicos, y a no ser
perseguido por el contenido de lo publicado sino ante un tribunal de justicia,
y a no ser castigado por ello, a no ser que el contenido vulnere los trminos
expresos de una disposicin legal dictada para preservar el orden pblico sin
eliminar la posibilidad de informacin al pblico
3


3
Artculo 1, 1er. pfo., del Captulo primero, de la Ley sobre la libertad de prensa, de Suecia,
de 1994.
492 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO


En el derecho a difundir el pensamiento y la opinin, as como en el de
generar, procesar o difundir informacin, y particularmente en el de utilizar
cualquier instrumento lcito y apto para tales fines, est implcito el
derecho de las personas a la creacin de medios de comunicacin.
Asimismo, la libertad de ejercicio del periodismo, en cualquiera de sus
formas (Art. 29, 1 parte, Cn.), sirve de sustento a ese derecho.
Todos estos derechos estn consagrados en forma amplia reconociendo
como titulares a las personas en general, y no slo a los propietarios de
medios masivos de comunicacin y a los periodistas, aunque de hecho, los
mismos estn limitados en gran medida a stos, por una parte, por el capital
cada vez ms importante que se requiere para establecer un medio
periodstico; y por otra parte, porque el acceso a los medios existentes no
est abierto a todos.

CENSURA PREVIA

Nuestra Ley Suprema no admite la censura previa (Art. 26 Cn.). Esto
significa que no puede ser objeto de control por parte de autoridad alguna el
material que habr de ser publicado en un peridico, revista, libro o
cualquier material impreso. Tampoco lo puede ser el material que se
difundir en un programa radial o televisivo, o por medio de internet.
En consecuencia, cualquier persona tiene derecho a publicar lo que desee
sin que nadie se lo pueda impedir o condicionar atendiendo al contenido del
material. Pero libertad de prensa sin censura previa no significa que no
pueda haber una responsabilidad ulterior derivada de lo publicado.
En relacin con el periodista columnista, la Constitucin prev la
posibilidad de que sus artculos puedan ser objeto de una censura interna en
el medio en el cual trabaja y consagra el derecho de aquel a publicar sus
opiniones firmadas, sin censura. Slo reconoce a la direccin del medio (y
consiguientemente, al propietario) el derecho de hacer constar su disenso
(Art. 29, 2 pfo., Cn.).

LIMITACIONES ESTABLECIDAS EN LA CONSTITUCIN

La Ley Suprema establece que las libertades de expresin y de prensa
pueden ser ejercidas sin ms limitaciones que las dispuestas en esta
Constitucin (Art. 26 Cn.). Reforzando el mandato de que las limitaciones
no sean otras que las establecidas al mximo nivel normativo, el mismo
artculo dispone que no puede dictarse ninguna ley que las imposibilite o
las restrinja.
LUIS LEZCANO CLAUDE 493


Entre las limitaciones dispuestas a nivel constitucional, estn las
siguientes:
a) Las referentes a las publicaciones sobre procesos (Art. 22 Cn.).
b) La no admisin de la prueba de la verdad y de la notoriedad en ciertos
procesos (Art. 23 Cn.).
c) Los hechos punibles que pueden ser cometidos por medio de la prensa
(Art. 26 Cn.), cuya tipificacin en la ley secundaria est autorizada por la
Constitucin.
d) La no admisin de prensa carente de direccin responsable (Art. 27
Cn.).
e) La exigencia del pluralismo informativo (Art. 27 Cn.).
f) La regulacin de la publicidad para la proteccin de los derechos del
nio, del joven, del analfabeto, del consumidor y de la mujer (Art. 27 Cn.).
g) El derecho de las personas a recibir informacin veraz, responsable y
ecunime (Art. 28 Cn.), con todas las implicancias que del mismo pueden
derivarse, entre ellas, el derecho de rectificacin previsto en el mismo
precepto.
h) El hecho de que el espectro electromagntico pertenezca al dominio
pblico del Estado (Art. 30 Cn.)
i) El derecho de las personas a ser protegidas en su intimidad, su vida
privada, su dignidad, su honor, su reputacin y su imagen privada (Arts. 4,
30 y 33 Cn.).
j) La prohibicin de que la crtica de las leyes incluya la prdica de su
desobediencia (Art. 127 Cn.).
La mayor parte de estos puntos es objeto de un desarrollo ms
exhaustivo en pginas siguientes. Cabe sealar que los mismos podran ser
objeto de reglamentacin por medio de una ley, lo cual no est prohibido por
la Constitucin.

LEY DE PRENSA

no se dictar ninguna ley que las imposibilite o las restrinja (Art.
26 Cn.).
De acuerdo con nuestra Ley Fundamental, la libertad de expresin, la
libertad de prensa y la difusin del pensamiento y de la opinin, deben poder
ejercerse sin censura previa y sin que ley alguna las imposibilite o las
restrinja, es decir, se excluye la posibilidad del dictamiento de una ley de
prensa.
La disposicin tiene como antecedente la Constitucin de 1870 (Art. 24)
y la Constitucin de 1967 (Art. 72). Sin embargo, esta ltima al admitir
494 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO


ciertos puntos que podan ser objeto de reglamentacin legal, e igualmente la
Constitucin de 1940, al subordinar el goce de la libertad de prensa a las
leyes que reglamenten su ejercicio (Art. 19), permitan que se dictara una
ley de prensa.
En Suecia existe una Ley sobre la libertad de prensa, de 1994, de rango
constitucional y de ms de cien artculos, que reglamenta diversos aspectos
de las publicaciones por escrito, tales como la publicidad de los documentos
oficiales, la publicacin de peridicos, las infracciones a la libertad de
prensa, la responsabilidad penal, el procedimiento judicial en infracciones a
la libertad de prensa, etc. Otra ley llamada Ley Fundamental de la libertad
de expresin, tambin de 1994 y de ms de medio centenar de artculos,
reglamenta la libertad de expresar pblicamente ideas, opiniones y
sentimientos por radiofona, televisin y medios similares de retransmisin y
tiene un contenido similar a la anterior.
Las limitaciones dispuestas por la Constitucin habrn de operar como un
mecanismo de autocensura de los titulares de estos derechos, pues se
presume que deben conocerlas. Este mismo efecto tendrn las disposiciones
penales que tipifiquen hechos punibles que pueden ser cometidos por medio
de publicaciones, como se ver ms abajo.
Adems de Suecia, en varios pases europeos y latinoamericanos existen
disposiciones legales que regulan el funcionamiento de los distintos medios
masivos de comunicacin. A nuestro criterio, tal legislacin es imperiosa y
absolutamente necesaria porque en un Estado de derecho no puede
sostenerse que un mbito de tanta influencia en la convivencia social, pueda
estar exento de todo tipo de regulacin jurdica. Por ello, no puede
considerarse acertada la condena a priori de cualquier ley de prensa (o
como se la quiera denominar), sin analizar previamente su contenido. Si se
considera que constitucionalmente est prohibido su dictamiento, deber
procederse a modificar la Ley Suprema en cuanto fuere necesario.

PRCTICAS ATENTATORIAS CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA

En el artculo 27, 3er.pfo., Cn., se establece lo siguiente:
Se prohbe toda prctica discriminatoria en la provisin de insumos para
la prensa, as como interferir las frecuencias radioelctricas y obstruir, de
la manera que fuese, la libre circulacin, la distribucin y la venta de
peridicos, libros, revistas o dems publicaciones con direccin o autora
responsable ....
En la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
J os de Costa Rica) se prescribe cuanto sigue: No se puede restringir el
LUIS LEZCANO CLAUDE 495


derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias
radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin
o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la
circulacin de ideas y opiniones (Art. 13.3).
Una forma indirecta de impedir o restringir el ejercicio de la libertad de
prensa, sin prohibir directamente la edicin de un peridico o de someter a
censura previa su contenido, es el de evitar mediante presiones a los
proveedores que se dote a las empresas periodsticas de los insumos
necesarios para la impresin (en particular, papel). La interferencia de
frecuencias radioelctricas que impida captar una radioemisora o un canal
televisivo, debe entenderse como una forma de censura previa, no admitida
por la Ley Suprema. Igualmente la obstruccin que signifique la
imposibilidad total de circulacin de un medio escrito, aunque no se haya
impedido su impresin, constituye censura previa.
Cabe sealar en cuanto a este ltimo punto, que la forma en que est
redactado el precepto constitucional parecera no admitir la posibilidad de
que una vez puesto en circulacin el peridico, revista o libro, se pudiera
ordenar por decisin judicial fundada la incautacin o retirada de los
ejemplares respectivos, de acuerdo con la ley. En varias legislaciones se
admite esta posibilidad, lo cual, a nuestro criterio, no constituye ningn
atentado contra la libertad de prensa.
4

Hechos concretos que afectaron a ciertos medios masivos en los aos de
madurez de la dictadura, determinaron que se incluyeran las previsiones del
tercer prrafo del artculo 27 de la Ley Suprema.


4
Como ejemplo se puede mencionar la Constitucin griega de 1975, Art. 14, inc. 3.
La Constitucin espaola de 1978 establece lo siguiente: Slo podr acordarse el secuestro
de publicaciones, grabaciones y otros medios de informacin en virtud de resolucin judicial
(Art. 20.5).
La Constitucin italiana de 1947 dispone cuanto sigue:
Slo se podr proceder a la recogida por auto motivado de la autoridad judicial en el caso
de delitos por los que lo autorice expresamente la ley de prensa o en el supuesto de violacin
de las normas que la ley misma establezca para la indicacin de los responsables.
En estos casos, cuando haya urgencia absoluta y no sea posible la intervencin a tiempo de la
autoridad judicial, podr procederse a la recogida de la prensa peridica por funcionarios de la
polica judicial, que debern inmediatamente, y nunca ms de veinticuatro horas despus,
ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial (Art. 21).
En Suecia est establecido que una publicacin no puede ser objeto de confiscacin o
recogida, salvo del modo y en los casos que especifique la Ley sobre la libertad de prensa (Cf.
Art. 3 del Captulo primero). La misma ley dice que podr ser confiscado todo material
impreso que constituya infraccin a la libertad de prensa (Art. 7, del Captulo sptimo).
496 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO


DELITOS COMETIDOS POR MEDIO DE LA PRENSA

El Artculo 26 de la Constitucin contiene la siguiente norma: No
habr delitos de prensa, sino delitos comunes cometidos por medio de la
prensa
En esta disposicin se admite que determinados hechos punibles pueden
ser cometidos por medio de la prensa. Esto significa que en el ejercicio de la
libertad de prensa se puede incurrir en excesos que constituyan delitos o
crmenes. Se autoriza, pues, que la ley penal proscriba ciertas conductas al
tipificarlas como hechos punibles, lo cual, en la eventualidad de que los
mismos puedan ser cometidos por medio de la prensa, importa un parmetro
para la autocensura del titular del derecho a fin de no incurrir en tales
hechos.
Dados los extremos sealados, no puede considerarse a la ley penal que
tipifique hechos punibles que pueden ser cometidos por medio de la prensa,
como una ley que restringe la libertad de expresin, la libertad de prensa y la
difusin del pensamiento y de la opinin.
En la ley sueca citada con anterioridad, se consagra la prohibicin de la
censura previa, pero igualmente se prescribe lo siguiente: Nadie podr ser
acusado, condenado en virtud de la ley penal salvo del modo y en los
casos que especifique la presente ley
5

Segn el Cdigo Penal, como publicacin se entendern los escritos,
cintas portadoras de sonido o imgenes, reproducciones y dems medios de
registro (Art. 14, inc. 3).
En el mencionado cuerpo legal estn previstos los siguientes hechos
punibles que pueden ser cometidos mediante publicacin:
* Artculo 143. Lesin de la intimidad de la persona
1 El que, ante una multitud o mediante publicacin en los trminos del
artculo 14, inciso 3, expusiera la intimidad de otro, entendindose como
tal la esfera personal ntima de su vida y especialmente su vida familiar o
sexual o su estado de salud, ser castigado con pena de multa.
2 Cuando por su forma o contenido, la declaracin no exceda los lmites
de una crtica racional, ella quedar exenta de pena.
3 Cuando la declaracin, sopesando los intereses involucrados y el
deber de comprobacin que segn las circunstancias incumba al autor, sea
un medio adecuado para la persecucin de legtimos intereses pblicos, ella
quedar exenta de pena.

5
Cf. Arts. 2 y 3 del Captulo primero, de la aludida Ley sobre la libertad de prensa.
LUIS LEZCANO CLAUDE 497


4 La prueba de la verdad de la declaracin ser admitida slo cuando
de ella dependiera la aplicacin de los incisos 2 y 3.
(La prueba de de la verdad admitida en esta disposicin viola lo dispuesto
en el artculo 23 de la Constitucin, en concordancia con el artculo 33).
* Artculo 144. Lesin del derecho a la imagen
2 La misma pena [pena privativa de libertad de hasta dos aos o
multa] se aplicar a quien, sin consentimiento del afectado, produjera o
trasmitiera imgenes:
1. de otra persona dentro de su recinto privado;
2. del recinto privado ajeno;
3. de otra persona fuera de su recinto, violando su derecho al
respeto del mbito de su vida ntima
* Artculo 145. Violacin de la confidencialidad de la palabra
1 El que sin consentimiento del afectado:
1. grabara o almacenara tcnicamente; o
2. hiciera inmediatamente accesibles a un tercero, mediante
instalaciones tcnicas, la palabra de otro destinada a su
conocimiento confidencial, ser castigado con multa.
2 La misma pena se aplicar a quien hiciera accesible a un tercero una
grabacin o reproduccin realizada conforme al inciso anterior.
(En este caso se incurrira en delito cuando, va reproduccin escrita u
oral en un medio masivo de comunicacin, se hiciera accesible a terceros -
lectores u oyentes- grabaciones o reproducciones obtenidas en forma
indebida, de acuerdo con este precepto legal).
* Artculo 150. Calumnia
1 El que en contra de la verdad y a sabiendas afirmara o
divulgara a un tercero o ante ste un hecho referido a otro,
capaz de lesionar su honor, ser castigado con multa.
2 Cuando el hecho se realizara ante una multitud, mediante la
difusin de publicaciones conforme al artculo 14, inciso 3, o
repetidamente durante un tiempo prolongado, la pena podr
ser aumentada a pena privativa de libertad de hasta dos aos o
multa
* Artculo 151. Difamacin
1 El que afirmara o divulgara, a un tercero o ante ste, un
hecho referido a otro, capaz de lesionar su honor, ser
castigado con ciento ochenta das-multa.
2 Cuando se realizara el hecho ante una multitud, mediante
difusin de publicaciones conforme al artculo 14, inciso 3, o
repetidamente durante un tiempo prolongado, la pena podr
498 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO


ser aumentada a pena privativa de libertad de hasta un ao o
multa.
3 La afirmacin o divulgacin no ser penada cuando sea
dirigida confidencialmente a una persona allegada o cuando,
por su forma y contenido, no exceda los lmites de una crtica
aceptable
4 La afirmacin o divulgacin no ser penada cuando,
sopesando los intereses y el deber de averiguacin que incumba
al autor de acuerdo con las circunstancias, se tratara de un
medio proporcional para la defensa de intereses pblicos o
privados.
5 La prueba de la verdad de la afirmacin o divulgacin ser
admitida slo cuando de ella dependa la aplicacin de los
incisos 3 y 4
(Igualmente en este caso la admisin de la prueba de la verdad
puede resultar inconstitucional. Ello depender de cul sea el
hecho que origina la lesin al honor de una persona).
* Artculo 153. Denigracin de la memoria de un muerto
1 El que denigrara gravemente la memoria de un muerto
mediante calumnia, difamacin, injuria o lesin de la intimidad
de la persona, ser castigado con pena privativa de libertad de
hasta un ao
* Artculo 237. Incitacin a cometer hechos punibles
1 El que pblicamente, en una reunin o mediante divulgacin
de las publicaciones sealadas en el artculo 14, inciso 3,
incitara a cometer un hecho antijurdico determinado, ser
castigado como instigador.
2 Cuando la incitacin no lograra su objetivo, el autor ser
castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o
con multa. La pena no podr exceder aquella que
correspondiera cuando la incitacin sealada en el inciso
anterior hubiese logrado su objetivo.
* Artculo 238. Apologa del delito
El que pblicamente, en una reunin o mediante las
publicaciones sealadas en el artculo 14, inciso 3, hiciera en
forma idnea para perturbar la paz pblica la apologa de:
1. un crimen tentado o consumado; o
2. un condenado por haberlo realizado, ser castigado con
pena privativa de libertad de hasta tres aos o con multa.
LUIS LEZCANO CLAUDE 499


* Diversos hechos punibles relacionados con la revelacin de secretos de
Estado (previstos en los artculos 282 a 285), pueden ser realizados
utilizando medios masivos de comunicacin.
* Artculo 289. Denuncia falsa
El que a sabiendas y con el fin de provocar o hacer continuar un
procedimiento contra otro:
1. le atribuyera falsamente, ante autoridad o funcionario
competente para recibir denuncias, haber realizado un
hecho antijurdico o violado un deber proveniente de un
cargo pblico;
2. le atribuyera pblicamente una de las conductas sealadas
en el numeral anterior; o
3. simulara pruebas contra l, ser castigado con pena
privativa de libertad de hasta cinco aos o con multa.
En el artculo 290 se admite la posibilidad de que el hecho punible sea
realizado mediante las publicaciones sealadas en el artculo 14, inciso 3.
En todos estos casos, la promocin de la accin penal respectiva ser
posterior a la publicacin y tendr a sta como base. Por ello, el
sometimiento a proceso de periodistas, directores o propietarios de medios
masivos de comunicacin en casos de presunta comisin de hechos punibles,
as como su eventual condena a una pena privativa de libertad, al pago de
una multa o al pago de una indemnizacin por dao moral, en modo alguno
puede entenderse como un atentado a la libertad de prensa. Por el contrario,
constituye una obligada y necesaria intervencin de los rganos
jurisdiccionales para la reparacin de ciertos derechos de personas
determinadas, que han sido afectados por el ejercicio abusivo de esta libertad
que como cualquier otra libertad u otro derecho no puede tener carcter
absoluto o ilimitado dentro de los marcos de un Estado de derecho.
Como lo expresa J orge Carpizo: La lucha de nuestros das es por
subordinar a los medios masivos de comunicacin al estado de derecho
La existencia de una legislacin que precise los derechos, facultades,
obligaciones y responsabilidades de los medios masivos de comunicacin es
indispensable .
6

Ya la propia Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de la Revolucin Francesa, al tiempo de establecer que todo ciudadano
puede hablar, escribir o imprimir libremente, tambin prescriba que
debe responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la
ley (Art. 11).

6
J . Carpizo, op. cit., p. 445.
500 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO


En la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
J os de Costa Rica), se establece que el ejercicio del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresin no puede estar sujeto a previa censura, pero se
admite que puede dar lugar a responsabilidades ulteriores, las que deben
estar expresamente fijadas por la ley (Cf. Art.13.2).
Cuando el proceso penal o el juicio civil por indemnizacin de dao
moral, hubieren sido llevados de conformidad con las disposiciones
constitucionales y legales respectivas, nada se puede cuestionar sobre la
simple base de que los involucrados sean periodistas, directores o
propietarios de medios masivos de comunicacin. La admisin de este
supuesto constituira una discriminacin no permitida y una violacin del
principio de igualdad ante la ley.
La Ley Fundamental alemana prev la posibilidad de que una persona
abusara de la libertad de opinin, y en particular de la de prensa entre otras
libertades- para combatir el orden constitucional liberal y democrtico. En
este caso la considera indigna de tales derechos fundamentales y el Tribunal
Constitucional Federal debe resolver sobre la eventual privacin de los
mismos (Cf. Art. 18).

RESPONSABILIDAD CIVIL

El abuso de la libertad de prensa puede dar lugar a reparaciones de
carcter civil tales como indemnizaciones por daos y perjuicios o por dao
moral.
Al respecto, la ley sueca ya mencionada slo condiciona que la
declaracin de dicha responsabilidad sea determinada del modo y en los
casos que especifica la Ley sobre la libertad de prensa.
7
Esto implicara que
los casos que eventualmente pudieran generar responsabilidad estuvieran
definidos en la ley y que la determinacin concreta de la misma fuera
decidida por rganos jurisdiccionales.

EMPLEO DE LOS MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIN SOCIAL

Artculo 27 Cn. El empleo de los medios de comunicacin es de inters
pblico; en consecuencia, no se los podr clausurar ni suspender su
funcionamiento.
No se admitir la prensa carente de direccin responsable

7
Cf. Art. 3 del Captulo primero, de la citada Ley sobre la libertad de prensa.
LUIS LEZCANO CLAUDE 501


En este artculo se incurre en una imprecisin terminolgica al hablar de
inters pblico cuando debiera ser inters social, pues lo pblico est
referido al Estado y aqu lo que se quiso decir es que el empleo de los
medios masivos de comunicacin es de inters de la sociedad.
Creemos que esta declaracin constitucional es exagerada. En primer
lugar debe hacerse la aclaracin de que se trata de medios masivos de
comunicacin (escritos, radiales y televisivos) y no de medios de
comunicacin en general, lo cual sera diferente.
Es cierto que es importante la funcin que pueden cumplir los medios
masivos de comunicacin en la formacin (y tambin en la deformacin) de
la opinin pblica, pero no constituyen los nicos medios para dicho fin.
Tambin la escuela, la universidad, las iglesias, las asociaciones polticas y
otros grupos desempean un papel muy importante en este aspecto.
Ms grave an nos parece que de la declaracin inicial ya mencionada,
se deduzca que los medios masivos de comunicacin no puedan ser
suspendidos en su funcionamiento ni clausurados. Ya hemos visto que hasta
hechos punibles pueden ser cometidos sirvindose de los mismos y no cabe
pensar que un peridico, una estacin de radio o un canal de televisin que
sistemticamente se presten a ello, deban seguir funcionando, no obstante
que se impongan las sanciones penales y civiles correspondientes a los
responsables. En nuestra opinin sera suficiente garantizar que los medios
masivos de comunicacin no puedan ser suspendidos en su funcionamiento
ni clausurados sino en virtud de sentencia judicial, como prevn varias
legislaciones.
8


REGULACIN DE LA PUBLICIDAD

La Ley Fundamental en vigor dispone lo siguiente: La ley regular la
publicidad a los efectos de la mejor proteccin de los derechos del nio, del
joven, del analfabeto, del consumidor y de la mujer (Art. 27, 5 pfo., Cn.).
A nuestro criterio, el vocablo publicidad puede ser tomado no slo en
la acepcin de divulgacin de noticias o anuncios de carcter comercial
para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc., sino
tambin en la de conjunto de medios que se emplean para divulgar o
extender la noticia de las cosas o de los hechos.
9
Esta ltima acepcin

8
En la Constitucin griega de 1975 se puede leer lo siguiente: el tribunal ordenar,
conforme a los preceptos de la ley, la suspensin definitiva o temporal de la edicin del
impreso, y en casos graves prohibir al condenado el ejercicio de la profesin de periodista
(Art. 14, inc. 6).
9
Diccionario esencial de la Real Academia Espaola, Madrid, Espasa Calpe, 1997, P. 904
502 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO


permite que la proteccin de derechos pueda tener una mayor amplitud al
entenderse que la ley est habilitada a establecer normas que regulen todos
los aspectos de la actividad de los medios masivos de comunicacin que
puedan afectar a nios, jvenes, analfabetos, consumidores o mujeres.
Dentro de este concepto se inscriben las siguientes disposiciones del
Cdigo de la Niez y la Adolescencia:
Art. 29. De la prohibicin de la publicacin
Queda prohibido publicar por la prensa escrita, radial, televisiva o por
cualquier otro medio de comunicacin, los nombres, las fotografas o los
datos que posibiliten identificar al nio o adolescente, vctima o supuesto
autor de hechos punibles. Los que infrinjan esta prohibicin sern
sancionados segn las previsiones de la ley penal.
Art. 31. De la prohibicin de utilizar al nio o adolescente en el
comercio sexual.
Queda prohibida la utilizacin del nio o adolescente en actividades de
comercio sexual y en la elaboracin, produccin o distribucin de
publicaciones pornogrficas....
Igualmente debe recordarse lo que dispone la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San J os de Costa Rica), en su Art. 13.5:
Estar prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda
apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a
la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o
grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin,
idioma u origen nacional.
10

La prohibicin de propaganda a favor de la guerra es congruente con la
renuncia a la guerra proclamada en la Ley Suprema en vigor (Art. 144). En
la Constitucin de 1967 se estableca la prohibicin de predicar el odio entre
los paraguayos y la de hacer la apologa de la violencia (Cf. artculos 71 y
72).
En la Ley de responsabilidad social en radio y televisin de Venezuela
(2004), se clasifican los elementos de lenguaje, de salud, de sexo y de
violencia en tipos A, B, C, D y E (Art. 6). Los distintos programas radiales o
televisivos pueden ser difundidos, de acuerdo con el tipo de elementos que
contengan, en el horario todo usuario, en el horario supervisado o en el
horario adulto (Art. 7).
No est permitida la difusin de mensajes que contengan elementos
sexuales tipo E (imgenes o sonidos sobre actos o prcticas sexuales reales,

10
Similar disposicin est contenida en el Art. 20 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos
de la ONU.
LUIS LEZCANO CLAUDE 503


desnudez sin finalidad educativa en las cuales se muestren los rganos
genitales, actos o prcticas sexuales dramatizados en los cuales se aludan o
muestren los rganos genitales, actos o prcticas sexuales reales o
dramatizados en los cuales se amenace o viole el derecho a la vida, la salud y
la integridad personal o se menoscabe la dignidad humana, o actos o
conductas sexuales reales que constituyan hechos punibles de conformidad
con la ley).
No est permitida la difusin de mensajes que utilicen tcnicas
audiovisuales o sonoras que impidan o dificulten a los usuarios o usuarias
percibirlos conscientemente (Art. 7).
Para la proteccin del consumidor, se limita el tiempo de difusin de
publicidad y propaganda (Art. 8). Se prohbe la publicidad sobre cigarrillos,
bebidas alcohlicas, juegos de azar, etc. (Art. 9). Se establece la
obligatoriedad de difundir tres horas diarias de programas culturales y
educativos, informativos o de opinin y recreativos dirigidos especialmente
a nios, nias y adolescentes; y un mnimo de siete horas de programas de
produccin nacional (Art. 14).

DERECHO A INFORMARSE

Se reconoce el derecho de las personas a recibir informacin veraz,
responsable y ecunime (Art. 28, 1er. pfo., Cn.).
De conformidad con el precepto constitucional, la informacin que
ofrezcan los medios masivos debe ser veraz, responsable y ecunime. La
libertad de expresin y la de prensa no otorgan a los medios el derecho de
mentir ya sea difundiendo informacin directamente falsa, ya sea
distorsionndola por minimizar o por exagerar la realidad o ya sea porque la
informacin es suministrada en forma tendenciosa al presentarla pasada por
el tamiz ideolgico del peridico, considerado como el nico vlido,
respetable, cientfico, democrtico o lo que fuere. La intencin de
proporcionar una informacin veraz resultar de que se haya hecho todo el
esfuerzo posible, de acuerdo con el tiempo que permite la periodicidad del
medio, para comprobar que las fuentes son fiables, para acreditar la
verosimilitud de la informacin, para contrastarla con la opinin de otras
personas que pudieren estar involucradas, etc.
El carcter responsable y ecunime de la informacin resultar
igualmente y en gran medida, de que se haya observado lo sealado
precedentemente y, sobretodo, de que se presente la informacin en forma
objetiva, dando oportunidad a todos los que pudieren estar vinculados a ella
o afectados por ella, a que den su versin o formulen sus opiniones.
504 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO


La veracidad, la responsabilidad y la ecuanimidad de la informacin
parecen, a veces, inexistentes en nuestros medios masivos de comunicacin.
Algunos das, el material suministrado por los medios escritos en cuanto a
una nica realidad nacional, parecera corresponder a dos o tres pases
diferentes. Es evidente que alguno de ellos miente o exagera. Ciertas veces
es slo la exageracin de destacar en titulares de portada o de pginas
interiores, determinados aspectos de una informacin, sacndolos de
contexto. Otras veces se est directamente ante la mentira como cuando el
titular principal de primera plana de un medio, no aparece en los dems ni
siquiera como informacin secundaria del interior del peridico, como ha
ocurrido. Esto slo resulta normal si es el resultado de una investigacin
particular que un solo medio est realizando, pero no en cuanto a
informaciones que debieran ser difundidas por todos. Ms refinada y
perversa es la prctica de deformar la informacin a nivel del ttulo principal
y del resumen inicial (copete), aunque luego en el cuerpo exista bastante
exactitud.
A veces, la tendencia ideolgica muy conservadora del medio, reflejo del
pensamiento de sus propietarios y tambin de la mayor parte de los
periodistas de opinin o columnistas, atenta contra la objetividad. En efecto,
la mera informacin y ms aun si ella es la base de una opinin, se la
presenta dentro de los marcos ideolgicos del medio, lo cual a nuestro
criterio sera legtimo, si se la explicitara para que las personas no fueran
sorprendidas en su buena fe con datos que son presentados desde un punto
de vista que se dice es el nico valedero.
La ineptitud de muchos columnistas contribuye a que una informacin, a
la cual se agrega una opinin, no sea en muchos casos responsable. La
incursin de estos en campos que exigen una formacin especializada, como
por ejemplo el derecho o la economa, hace que el material proporcionado
adolezca de muchas limitaciones.
Por ltimo, no debe olvidarse que la ecuanimidad en la informacin
supone, como mnimo, que se permita el ejercicio del derecho de
rectificacin en forma efectiva.

ACCESO A LAS FUENTES PBLICAS DE INFORMACIN

Las fuentes pblicas de informacin son libres para todos. La ley
regular las modalidades, plazos y sanciones correspondientes a las
mismas, a fin de que este derecho sea efectivo (Art. 28, 2 pfo., Cn.).
Esta disposicin se vincula con el principio de publicidad de los actos de
gobierno, lo cual constituye una caracterstica fundamental de un Estado de
LUIS LEZCANO CLAUDE 505


derecho. Debe entenderse que todos los documentos oficiales producidos por
cualquier rgano de gobierno, del nivel que fuere, deben darse a publicidad y
deben estar al alcance de cualquier persona y, obviamente, tambin de
cualquier medio masivo de comunicacin.
El libre acceso a las fuentes pblicas de informacin no puede ser
considerado como irrestricto. En primer lugar, el acceso al proceso de
elaboracin de un documento en el cual habr de expresarse una decisin de
un rgano de gobierno, puede ser vedado a todos. Lo que no puede negarse
es el acceso a ese documento en su versin final y definitiva. Esto significa
que de ningn modo importar violacin de esta disposicin el que no se
permita a los medios de prensa estar presentes, por ejemplo, en las
deliberaciones del Presidente de la Repblica con sus ministros que luego
concluye con el dictamiento de un decreto, o en las deliberaciones de la
Corte Suprema de J usticia que dan como resultado la emisin de una
resolucin o acordada, o en las reuniones de las cmaras del Congreso
declaradas secretas. Tampoco se puede reclamar ningn derecho a tener
acceso a borradores de documentos, es decir, a versiones que an pueden ser
objeto de modificaciones y que no contienen la decisin final de un rgano
determinado.
Una excepcin en cuanto al funcionamiento de los rganos de gobierno,
lo constituyen los cuerpos de representacin popular como las cmaras del
Congreso, las J untas Departamentales y las J untas Municipales, en que se
admite el acceso no slo a sus deliberaciones en plenario, sino incluso a las
llevadas a cabo en comisin. Es decir, en este caso excepcional se accede a
todo el proceso de elaboracin del acto que habr de emanar de dichos
rganos. En el caso de los juicios orales, con algunas limitaciones, se accede
a actos que luego conducirn al pronunciamiento de un fallo. Pero de ningn
modo puede pretenderse que las deliberaciones de un rgano jurisdiccional
colegiado, previas al dictamiento de la sentencia respectiva, deban ser
accesibles a determinadas personas o a la prensa.
En segundo lugar, debe sealarse que el acceso a las fuentes pblicas de
informacin puede ser restringido por la ley, particularmente por razones de
seguridad. De la imprecisa redaccin del Art. 28, 2 pfo., Cn., se deduce que
la ley al regular las modalidades de acceso, puede establecer ciertas
limitaciones basadas en criterios razonables, que sin embargo, no impidan la
efectividad de este derecho. Ya hemos visto que en los artculos 282 a 285
del Cdigo Penal estn tipificados algunos hechos punibles relacionados con
la revelacin de secretos de Estado, lo cual supone la existencia de
informacin oficial que no puede ser dada a publicidad.
506 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO


Igualmente, debe entenderse que lo que la norma constitucional pretendi
expresar es que la ley reglamentaria tambin debe establecer el tiempo que
debe mediar entre la manifestacin de voluntad de acceder a las fuentes
pblicas de informacin y el acceso real y efectivo a las mismas.
Igualmente deben estar contempladas las sanciones que habrn de aplicarse a
quienes dificulten o impidan indebidamente dicho acceso.
En cuanto a los instrumentos electrnicos de acumulacin y
procesamiento de informacin pblica, el artculo 30 de la Constitucin
establece que la ley debe asegurar el libre acceso a los mismos, en igualdad
de oportunidades. Al mismo tiempo, impone a las autoridades el deber de
asegurar que la informacin as obtenida no ser utilizada para vulnerar la
intimidad personal o familiar u otros derechos. Creemos que la nica forma
de lograr esto, es considerando que la obligacin que tienen las autoridades
en este tema, lleva implcita la autorizacin de restringir el acceso a la
informacin que luego pudiera dar lugar a tales violaciones de derechos.
Todo esto sin perjuicio de que igualmente estn previstas las disposiciones
penales pertinentes.

PLURALISMO INFORMATIVO

Al respecto, la Ley Fundamental dispone: Se garantiza el pluralismo
informativo (Art. 27, 4 pfo., Cn.).
El pluralismo informativo puede entenderse en el sentido de que no
exista ninguna limitacin en cuanto a la orientacin ideolgica de los medios
masivos de comunicacin social. Esto conduce a que el pblico pueda recibir
informaciones y opiniones desde diversas perspectivas ideolgicas. En
nuestro pas, como se ha sealado, existe un abrumador predominio
conservador en cuanto a la lnea editorial de los principales medios
periodsticos. De hecho, ninguno de ello transmite un pensamiento ni tan
siquiera moderadamente socialista o de izquierda.
El pluralismo informativo puede ser interpretado tambin en el sentido
de evitar la concentracin de los medios masivos en pocas manos, es decir,
en el sentido de impedir la formacin de un oligopolio de los mismos.
En la actualidad, los medios masivos de comunicacin, en su mayor
parte, son de propiedad privada. Los constantes avances tecnolgicos
aplicados en este campo, hacen que el acceso a los diferentes equipos,
mquinas e implementos necesarios para desarrollar la actividad periodstica,
requiera la inversin de un capital cada vez mayor debido al alto costo de
aquellos. Esto determina la concentracin de los medios en pocas manos, de
tal modo que, si tomamos en consideracin los principales o ms influyentes
LUIS LEZCANO CLAUDE 507


de ellos, podemos afirmar que existe una tendencia al oligopolio. La gran
fuerza econmica que esta circunstancia permite obtener a un reducido
grupo de personas y su enorme capacidad de influir en la opinin pblica,
determina el surgimiento de un poder que muchas veces intenta actuar en pie
de igualdad con los poderes pblicos, incluso cuestionndolos y
enfrentndolos, reclamando, sin embargo, para s una intangibilidad o
irresponsabilidad derivada de una supuesta representacin popular que, sin
embargo, no reconoce ningn procedimiento serio de constitucin al no
existir acto alguno en virtud del cual el pueblo haya otorgado un mandato a
los medios periodsticos. Esto es lo que se ha llamado usurpacin de la
soberana popular por la dictadura meditica.
11

Sobre el tema, A. Rallo Lombarte sostiene lo siguiente: En las
democracias contemporneas, el poder poltico (asentado en la lgica del
principio de soberana popular) puede ver fcilmente condicionada su accin
pblica por los poderes privados representados por los imperios mediticos,
nacionales o transnacionales (basados stos, fundamentalmente, en la lgica
economicista del mercado). Resulta evidente la amenaza autoritaria que
impregna el sobredimensionamiento econmico y social del mundo de la
comunicacin
12

En el Paraguay, si consideramos los principales medios escritos (ABC,
ltima Hora y La Nacin), los principales canales televisivos (Canal 9,
Canal 13 y Telefuturo) y las principales radioemisoras, podemos concluir
que los medios de mayor influencia, es decir, los que llegan a la mayor parte
de los lectores y de la audiencia, estn en manos de poco ms de diez
familias o reducidos grupos societarios. Es decir, existe un oligopolio de los
medios masivos de comunicacin.
Como modo de contrarrestar esta tendencia, la Constitucin colombiana
establece lo siguiente: Para garantizar el pluralismo informativo y la
competencia, el Estado intervendr por mandato de la ley para evitar las
prcticas monopolsticas en el uso del espectro electromagntico (Art. 75,
2 pfo.).
El constitucionalista espaol citado precedentemente, afirma que la
gran mayora de Estados de la Europa occidental, Estados Unidos, Canad o
Australia hace tiempo ya asumieron la necesidad de intervenir en el mercado
de la informacin.
13
Menciona el caso de Francia donde la ley impide, a
nivel regional y local, la presencia de un mismo grupo en ms de dos de los

11
J . Garca Morillo, citado por A. Rallo Lombarte, op. cit., p. 38.
12
A. Rallo Lombarte, op. cit., p. 50.
13
A. Rallo Lombarte, op. cit., p. 40.
508 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO


siguientes mbitos: televisin hertziana, televisin por cable, radio o prensa
escrita. A nivel nacional, si bien se permite la presencia de un mismo grupo
empresarial en cualquier mbito meditico, se impide que ste rebase ms de
dos de los siguientes lmites: 4 millones de habitantes comunicados por
televisin hertziana, 6 millones por televisin por cable, 30 millones por
radio o ser editor de ms del 20% de la difusin total de diarios de
informacin poltica y general.
14

En nuestro pas, el carcter de bien del dominio pblico que reviste el
espectro electromagntico y la obligacin impuesta constitucionalmente de
asegurar el libre acceso al mismo, en igualdad de oportunidades (Art. 30
Cn.), permiten al Estado por medio del rgano gubernamental respectivo,
establecer disposiciones legales que impidan una indebida concentracin de
medios masivos de comunicacin. Una ley que regulara este aspecto
resultara muy positiva en cuanto a la democratizacin de la informacin.
Finalmente, otro aspecto del pluralismo informativo es el consagrado en
el Art. 29, 2 pfo., Cn., en virtud del cual los periodistas columnistas tienen
derecho a publicar sus opiniones firmadas, sin censura, en el medio en el
cual trabajen.

DERECHO DE RECTIFICACIN

Toda persona afectada por la difusin de una informacin falsa,
distorsionada o ambigua tiene derecho a exigir su rectificacin o su
aclaracin por el mismo medio y en las mismas condiciones que haya sido
divulgada, sin perjuicio de los dems derechos compensatorios (Art. 28, 2.
pfo., Cn.).
Este derecho aparece consagrado tambin en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San J os de Costa Rica), en los
siguientes trminos: Derecho a Rectificacin o Respuesta. 1. Toda persona
afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a
travs de medios de difusin legalmente reglamentada y que se dirijan al
pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin
su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En
ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de otras
responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3. Para la efectiva
proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa
periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona

14
d., d., p. 224.
LUIS LEZCANO CLAUDE 509


responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero
especial (Art. 14).
En los hechos, las personas se encuentran en una situacin de
desigualdad en relacin con los medios masivos de comunicacin. La
publicacin de una informacin falsa, distorsionada o ambigua, por
medios escritos, orales o visuales, puede producir efectos perniciosos en la
propia persona, en su familia y en los distintos crculos en que ella se
desempea. La afectacin del prestigio, el honor, la reputacin o la dignidad
que pudiera derivarse de la publicacin, e, incluso, la simple divulgacin de
conductas privadas exentas de la autoridad pblica, causan daos morales
difciles de reparar.
En estas circunstancias, adems de las acciones de carcter penal o civil
que pudiera plantear el afectado, se ha considerado apropiado consagrar el
derecho de rectificacin. El medio involucrado est obligado a publicar la
rectificacin en las mismas condiciones en que la informacin agraviante lo
haya sido, es decir, en la misma pgina o seccin, dando el mismo destaque
en cuanto a ttulo de la informacin y espacio dedicado a la misma, etc.
Debe recalcarse que el cumplimiento por parte del medio de esta
obligacin que le impone la Constitucin, no lo libera de otras consecuencias
que pudieran recaer sobre el mismo de conformidad con la ley y como
resultado de un proceso judicial.
De todos modos, la conducta tica que debiera observar el medio, le
obliga a publicar la rectificacin con la celeridad necesaria, sin postergarla
(postergando tambin la eficacia reparadora que pudiera tener) por medio de
falsas promesas u otros artilugios, u obligando al afectado a recurrir
finalmente a instancias judiciales en las cuales tambin podra provocarse la
dilacin del proceso por medios desleales.

LIBERTAD DE EJ ERCICIO DEL PERIODISMO

El ejercicio del periodismo, en cualquiera de sus formas, es libre y no
est sujeto a autorizacin previa (Art. 29, 1 parte, Cn.).
Este artculo constitucional comienza consagrando la libertad de
ejercicio del periodismo en cualquiera de sus formas. Esto significa, quiz
como lo ms importante desde un punto de vista jurdico, que tal ejercicio no
est sujeto a la autorizacin previa de autoridad pblica alguna. Esto tiene
una aplicacin prcticamente directa y literal tratndose de medios escritos,
pero cuando se trata de medios radiales o televisivos debe entenderse que la
sujecin del funcionamiento de stos a limitaciones (como la concesin de
frecuencias) derivadas del uso del espectro electromagntico, cuyo dominio
510 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO


corresponde al Estado, no constituyen una violacin del precepto
constitucional. La necesidad de que dicho espectro sea usado en forma
racional y con posibilidad de acceso al mismo en condiciones de igualdad,
hacen imprescindible la adopcin de ciertas medidas y procedimientos
referentes a su uso.
Obviamente, esta libertad de ejercicio del periodismo reconocida a
cualquier persona, tropieza con insuperables limitaciones de hecho. Por las
razones ya expresadas en otra parte, no cualquiera se encuentra en
condiciones de fundar un peridico, una estacin de radiodifusin o un canal
televisivo. Pero tampoco los que existen estn al alcance, ni de periodistas ni
de las personas comunes, como vas por medio de las cuales expresar sus
ideas, pensamientos, opiniones o inquietudes. Esto depende del dueo del
medio, del director o del jefe de prensa.

DERECHOS DE LOS PERIODISTAS

Los periodistas de los medios masivos de comunicacin social, en
cumplimiento de sus funciones, no sern obligados a actuar contra los
dictados de su conciencia ni a revelar sus fuentes de informacin.
El periodista columnista tiene derecho a publicar sus opiniones
firmadas, sin censura, en el medio en el cual trabaje. La direccin podr
dejar a salvo su responsabilidad haciendo constar su disenso.
Se reconoce al periodista el derecho de autora sobre el producto de su
trabajo intelectual, artstico o fotogrfico, cualquiera sea su tcnica,
conforme con la ley (Art. 29 Cn.).
La antidemocracia imperante en los medios masivos propicia prcticas
realmente aberrantes que al final de cuentas lesionan el derecho a la
informacin veraz y objetiva a la que tiene derecho la sociedad. Las
principales de esas prcticas son: a) la lnea de cmo debe proporcionarse
la informacin, qu cuestiones no deben ser atendidas, el sentido con que
debe darse la noticia; b) la censura al suprimirse o agregarse prrafos al
trabajo del reportero o columnista; c) la indicacin de qu instituciones y
personajes deben ser cuidados y cules deben ser atacados
15

A contrarrestar, por lo menos en parte, estas prcticas aberrantes est
orientado el artculo constitucional trascripto ms arriba. En el mismo se
consagra la llamada clusula de conciencia, aunque slo en forma parcial,
es decir, no con la amplitud que se le ha dado en otros ordenamientos
constitucionales. En efecto, el periodista no puede ser obligado a actuar

15
J . Carpizo, op. cit., p. 448.
LUIS LEZCANO CLAUDE 511


contra los dictados de su conciencia, pero no se le reconoce el derecho de
abandonar el medio en las condiciones establecidas en la ley laboral para un
trabajador despedido sin causa justificada, con motivo del cambio de
orientacin ideolgica de aquel.
F. Fernndez Segado afirma que en su esencia, la clusula de
conciencia consiste en la facultad del periodista de resolver su contrato
laboral, obteniendo las indemnizaciones que hubieran de corresponderle caso
de un despido improcedente, cuando la poltica de la empresa informativa en
la que est empleado pueda llegar a comprometer seriamente su conciencia,
esto es, sus concepciones morales, su libertad ideolgica o incluso su propia
dignidad profesional .
16

El derecho al secreto profesional queda reconocido en cuanto el
periodista no puede ser obligado a revelar sus fuentes de informacin, en
general, por requerimiento de cualquier autoridad pblica y, en particular,
ante rganos jurisdiccionales.
El derecho reconocido al periodista columnista o de opinin a publicar
sus opiniones firmadas, sin que pueda ser censurado internamente por el
medio, debe ser apreciado en su realidad fctica. En efecto, considerando
que la contratacin de los columnistas se hace teniendo en cuenta su
tendencia ideolgica a fin de que lo publicado sea congruente con la lnea
editorial del medio, es difcil que la discrepancia entre el columnista y la
direccin (o mejor, el propietario) alcance relevancia de carcter ideolgico.
Lo ms probable es que sea de otra ndole. Adems, dada la situacin de
dependencia laboral, sern muy limitados los casos en que el columnista, en
lugar de ceder a la censura interna, insista en el ejercicio de su derecho. De
todos modos, en este caso siempre le queda al propietario del medio la
posibilidad de despedir al columnista, una vez cumplidas las disposiciones
legales de carcter laboral.
Finalmente debe decirse que el derecho de autora sobre el producto de
su trabajo intelectual, artstico o fotogrfico, que tambin se reconoce al
periodista, constituye una limitacin al derecho de propiedad del dueo del
medio masivo. Este derecho junto con el sealado en el prrafo precedente,
constituyeron las dos grandes rebeliones de los periodistas frente a los
propietarios, en el marco de la Convencin Constituyente de 1992.


EL ESPECTRO ELECTROMAGNTICO

16
Francisco Fernndez Segado, El sistema constitucional espaol, Madrid, Dykinson, 1992,
p. 325.
512 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO



De las seales de comunicacin electromagntica
La emisin y la propagacin de las seales de comunicacin
electromagntica son del dominio pblico del Estado, el cual, en ejercicio de
la soberana nacional, promover el pleno empleo de las mismas segn los
derechos propios de la Repblica y conforme con los convenios
internacionales ratificados sobre la materia.
La ley asegurar, en igualdad de oportunidades, el libre acceso al
aprovechamiento del espectro electromagntico, as como al de los
instrumentos electrnicos de acumulacin y procesamiento de informacin
pblica, sin ms lmites que los impuestos por las regulaciones
internacionales y las normas tcnicas. Las autoridades asegurarn que estos
elementos no sean utilizados para vulnerar la intimidad personal o familiar
y los dems derechos establecidos en esta Constitucin (Art. 30 Cn.).
Es ste un artculo bastante confuso e inexacto en cuanto a la
terminologa empleada y a la diversidad de temas tratados.
Entendemos que, en realidad, lo que se quiso expresar es que el espectro
electromagntico es del dominio pblico del Estado, lo cual da derecho al
mismo a controlar y regular la utilizacin de aquel.
En este sentido, el Estado por medio de la ley debe asegurar el libre
acceso al aprovechamiento de dicho espectro electromagntico en
condiciones de igualdad de oportunidades. Precisamente esto es lo que
autoriza a que sea el Estado el que administre las concesiones respectivas de
frecuencias radiofnicas, televisivas o de otras especies, limitando el tiempo
de duracin de las mismas, a fin de permitir mediante la obligacin de
renovarlas peridicamente que todos tengan oportunidad de acceder a dicho
espectro. Este sera igualmente el fundamento jurdico para el dictamiento de
leyes tendientes a prohibir el monopolio o el oligopolio en cuanto a la
utilizacin del espectro electromagntico.
Por otra parte, se debe garantizar y asegurar que la emisin y la
propagacin de las seales de comunicacin electromagntica, que
constituyen la forma de aprovechamiento del espectro electromagntico,
se haga de conformidad con las normas establecidas en el ordenamiento
jurdico interno (en particular normas tcnicas) y en los convenios
internacionales sobre la materia, de que forma parte el Paraguay
(regulaciones internacionales), promoviendo el pleno empleo de dicho
espectro.
Finalmente, el precepto constitucional prescribe que las autoridades
deben adoptar las medidas pertinentes a fin de que la utilizacin del espectro
LUIS LEZCANO CLAUDE 513


electromagntico no derive en la vulneracin del derecho a la intimidad
personal o familiar o de otros derechos.

MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIN SOCIAL DEL ESTADO

Los medios de comunicacin dependientes del Estado sern regulados
por ley en su organizacin y en su funcionamiento, debiendo garantizarse el
acceso democrtico y pluralista a los mismos de todos los sectores sociales
y polticos, en igualdad de oportunidades (Art. 31 Cn.).
En este artculo constitucional estn contenidas dos normas. La primera
se refiere a que la organizacin y el funcionamiento de los medios masivos
de comunicacin social dependientes del Estado, deben ser regulados por
ley. La segunda dispone acerca del acceso a los mismos, el cual debe estar
permitido a todos lo sectores sociales y polticos, en igualdad de
oportunidades, y en un marco democrtico y de pluralismo poltico,
religioso, social, cultural y lingstico.

PUBLICACIN SOBRE PROCESOS

La publicacin sobre procesos judiciales en curso debe realizarse sin
prejuzgamiento.
El procesado no deber ser presentado como culpable antes de la
sentencia ejecutoriada (Art. 22 Cn.).
Muchas veces los medios masivos de comunicacin realizan un juicio
previo, en particular cuando se trata de procesos judiciales del mbito penal.
Asumen, de hecho, ante la opinin pblica la labor propia de jueces y
tribunales. En la prensa se deciden con anticipacin, mediante la opinin de
periodistas y de lectores, oyentes o televidentes, aunque sin acceso alguno a
los recaudos pertinentes, cuestiones que luego son objeto de discusin,
prueba y decisin en un proceso judicial.
Como se ha dicho, los medios se atribuyen el papel de fiscal y de
juez, condenando o absolviendo a una persona y cuando la sentencia judicial
llega, resulta casi intrascendente porque la opinin pblica ya juzg alentada
y auspiciada por los medios
17

Para evitar prejuzgamientos, la prensa debe indicar siempre y en forma
precisa el estado del proceso y la situacin procesal de los sometidos al
mismo, con especial indicacin acerca de si rige an respecto de ellos la
presuncin de inocencia.

17
J . Carpizo, op. cit., p. 451.
514 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO


Al respecto, M. .J . Risso Ferrand sostiene que sera conveniente
establecer por ley: a) la obligacin de precisar con especial destaque la
situacin real del individuo (esto es, si hay sentencia definitiva y, si no la
hay, especificar cul es el estado de la causa y qu significa ello), y b) en los
casos en que se produce el sobreseimiento, sentencia de absolucin, etc., el
medio que recogi la informacin debera tener la obligacin de publicar y
explicar el desenlace con el mismo destaque y detalle con que emiti la
informacin original.
18


PRUEBA DE LA VERDAD O NOTORIEDAD EN PROCESOS SOBRE
PUBLICACIONES

La prueba de la verdad y de la notoriedad no sern admisibles en los
procesos que se promoviesen con motivo de publicaciones de cualquier
carcter que afecten al honor, a la reputacin o a la dignidad de las
personas, y que se refieran a delitos de accin penal privada o a conductas
privadas que esta Constitucin o la ley declaran exentas de la autoridad
pblica.
Dichas pruebas sern admitidas cuando el proceso fuera promovido por
la publicacin de censuras a la conducta pblica de los funcionarios del
Estado, y en los dems casos establecidos expresamente por la ley (Art. 23
Cn.).
19

De acuerdo con este artculo, en un proceso civil (por indemnizacin de
dao moral) o en un proceso penal (querella por calumnia, difamacin,
injuria o denigracin de la memoria de los muertos) promovidos con motivo
de una publicacin supuestamente subsumida en la norma constitucional, el
magistrado interviniente debe:
a) Constatar que la publicacin efectivamente afecta el honor, la
reputacin o la dignidad de la persona que promueve el juicio.
b) Constatar que la publicacin se refiere a delitos de accin penal
privada, cuya autora se atribuye a quien promueve el juicio o de los cuales
el afectado ha resultado ser vctima.
De acuerdo con el Cdigo Procesal Penal, son perseguibles
exclusivamente por accin privada los siguientes hechos punibles: maltrato
fsico, lesin, lesin culposa, amenaza, tratamiento mdico sin

18
M. J . Risso Ferrand, Algunas reflexiones sobre los derechos al honor, a la intimidad, a la
propia imagen y la libertad de prensa, en Konrad Adenauer Stiftung, Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, Montevideo, 2002, p. 296.
19
Este artculo tiene como antecedente directo, el artculo 75 de la Constitucin de 1967.
Tambin se alude al tema en la Constitucin de 1870, Art. 24.
LUIS LEZCANO CLAUDE 515


consentimiento, violacin de domicilio, lesin a la intimidad, violacin del
secreto de comunicacin, calumnia, difamacin, injuria, denigracin de la
memoria de un muerto, dao, uso no autorizado de vehculo automotor y
violacin del derecho de autor o inventor (Art. 17).
A modo de ejemplo, la publicacin debe decir que fulano de tal (el actor
o demandante) ha sido autor de los delitos de maltrato fsico, violacin de
domicilio o calumnia en perjuicio de otra persona. O, por el contrario, que ha
sido vctima de tales hechos.
c) Constatar, como alternativa, que la publicacin se refiere a conductas
privadas que la Constitucin o la ley declaran exentas de la autoridad
pblica.
Dichas conductas privadas son aquellas que no afectan al orden pblico
establecido en la ley o a los derechos de terceros (Art. 33 Cn.). Un ejemplo
sera que la publicacin se refiera al modo de vestir en el hogar, a las
relaciones intrafamiliares, etc.
d) Constatados los extremos mencionados precedentemente, no puede
admitir la prueba de la verdad y de la notoriedad de los hechos. Esta
disposicin constitucional tiene su fundamento en que si se trata de hechos
cuya persecucin penal slo puede ser promovida por accin privada, lo cual
significa que la inactividad del afectado puede determinar que los mismos no
produzcan ninguna consecuencia; e igualmente si se trata de hechos
considerados exentos de la autoridad pblica, mal puede reconocerse a un
medio periodstico el derecho de publicarlos aunque los hechos aludidos
fueran verdaderos y notorios. Lgicamente, dicha prueba ser admitida si la
publicacin alude a hechos punibles de accin penal pblica.
Como excepcin se establece que, an en los supuestos mencionados ms
arriba, la prueba de la verdad y de la notoriedad de los hechos, debe ser
admitida cuando el proceso haya sido promovido por la publicacin de
censuras a la conducta pblica de los funcionarios del Estado, y en los dems
casos establecidos expresamente por la ley.
En el artculo 24 de la Constitucin de 1870 se estableca que en las
causas o demandas promovidas sobre publicaciones en que se censure la
conducta oficial de los empleados pblicos, es admitida la prueba de los
hechos.
El artculo 75 de la Constitucin de 1967 dispona cuanto sigue: Dichas
pruebas sern admitidas cuando el proceso se promueva por la publicacin
de censuras a la conducta oficial de los funcionarios pblicos, y en los dems
casos que establezca expresamente por la ley.
La diferencia substancial est en la alusin a la conducta pblica que
hace la Ley Suprema en vigor, en lugar de la conducta oficial mencionada
516 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO


en las constituciones precedentes. A nuestro criterio, la primera expresin es
ms amplia y abarca la conducta de cualquier funcionario pblico
(incluyendo a los de rganos de nivel estatal, departamental o municipal) en
lugares pblicos (en este caso, la palabra pblica debe ser entendida con
esta acepcin), y no solamente la conducta de los mismos en ejercicio de sus
respectivos cargos, a que pareciera limitarse la expresin conducta oficial.
Dentro de estos parmetros, la publicacin sobre un intercambio de
palabras en tono alto entre cnyuges particulares, en lugar pblico; o sobre
las ofensas proferidas pblicamente por un particular contra otro particular,
que podran configurar los delitos de difamacin o calumnia, puede dar lugar
a una proceso en el cual no deber admitirse la prueba de la verdad o
notoriedad del hecho.
En cambio, en las mismas circunstancias, si en los hechos estuviere
involucrado un funcionario pblico y la publicacin se hiciere para censurar
el aspecto escandaloso de su conducta pblica, la prueba de la verdad o
notoriedad de los hechos deber ser admitida por el magistrado en caso de
que se promoviere un proceso.
La doctrina de la real malicia formulada por la Corte Suprema de
J usticia de los Estados Unidos, en el ao 1964, al dictar sentencia en el caso
New York Times contra Sullivan, no ha sido utilizada por nuestros
rganos jurisdiccionales. Creemos que en las circunstancias en que ni
siquiera se admite la prueba de la verdad o notoriedad de los hechos, ella no
tendra cabida. El anlisis de la posibilidad de su aplicacin debera ser
dirigido eventualmente a los casos de publicaciones de censura a la conducta
pblica de los funcionarios o sobre hechos punibles de accin penal pblica,
en que no se pudiera probar la verdad o notoriedad de los hechos.
Como ya se ha mencionado, la admisin de la prueba de la verdad
prevista en los artculos 143 y 151 del Cdigo Penal, viola lo dispuesto en el
artculo 23 de la Constitucin.

INTIMIDAD, VIDA PRIVADA, DIGNIDAD, HONOR, REPUTACIN E
IMAGEN PRIVADA

Nuestra Ley Suprema consagra el derecho de las personas a ser
protegidas en su intimidad (personal y familiar), su vida privada, su
dignidad, su imagen privada (Art. 33 Cn.), su honor y su reputacin (Art. 4
Cn.).
El artculo 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de la
ONU dice: Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
LUIS LEZCANO CLAUDE 517


reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales
injerencias o ataques.
El artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
la ONU contiene disposiciones muy parecidas: 1. Nadie ser objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. 2. Toda
persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos
ataques.
El artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San J os de Costa Rica), expresa lo siguiente: 1. Toda persona
tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2.
Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en
la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputacin. 3. Toda persona tiene derecho a la
proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
La vida privada comprende las actividades que desarrolla una persona en
el mbito de su domicilio o en otros lugares similares, cuyo conocimiento
directo est limitado a sus familiares prximos y otros allegados, quedando
normalmente fuera del conocimiento de otras personas, salvo que el propio
afectado o los dems con acceso a la informacin, la comuniquen. Se trata de
actividades que por no afectar el orden pblico o derechos de terceros, estn
exentas de la autoridad pblica y no pueden ser objeto de publicacin alguna
no autorizada.
La intimidad puede ser distinguida de la vida privada, en el sentido de
que se refiere a caractersticas biolgicas, psicolgicas, ticas, espirituales,
socioeconmicas y biogrficas de una persona, las cuales son consideradas
por el afectado como datos propios de su personalidad, de difusin
voluntaria y restringida. La intimidad comprende datos sobre filiacin,
matrimonios, divorcios, vida sexual, hbitos particulares, estudios
acadmicos, amistades, enemistades, bienes, deudas, creencias religiosas,
ideas polticas, enfermedades, etc. Tampoco estas circunstancias, en
principio, pueden ser objeto de publicaciones no autorizadas.
El derecho a la proteccin de la propia imagen, o de la imagen privada
como dice nuestra Constitucin en forma menos precisa, impide que se
pueda reproducir la imagen de una persona sin su consentimiento, aunque
ello no afecte su dignidad o su reputacin. Como se ha expresado, el
derecho a la propia imagen atribuye a su titular un derecho a determinar
la informacin grfica generada por sus rasgos fsicos personales que puede
tener difusin pblica consiste en esencia en impedir la obtencin,
reproduccin o publicacin de la propia imagen por parte de un tercero no
518 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO


autorizado, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta o
difunde.
20

La expresin propia imagen no deja dudas acerca de que este derecho
rige an cuando la persona se encuentre en un lugar pblico como una calle,
una plaza, un restaurante o un local comercial, salvo que su imagen aparezca
formando parte del conjunto de personas circunstancialmente presentes en
esos sitios. En cambio, la expresin imagen privada puede generar la duda
acerca de si la proteccin no tiene un alcance ms limitado. Creemos que la
interpretacin correcta es la de darle idntico alcance. En otras palabras, un
medio periodstico se encuentra vedado de obtener imgenes de una persona
tanto dentro de su recinto privado (domicilio, oficina, etc.), como cuando
realiza actividades particulares en lugares pblicos, salvo que medie el
consentimiento de la misma.
De hecho, ste es el alcance que le da el artculo 144 del Cdigo Penal
cuando tipifica el delito de lesin del derecho a la imagen. Dice lo siguiente:
2 La misma pena [pena privativa de libertad de hasta dos aos o
multa] se aplicar a quien, sin consentimiento del afectado, produjera o
trasmitiera imgenes:
1. de otra persona dentro de su recinto privado;
2. del recinto privado ajeno;
3. de otra persona fuera de su recinto, violando su derecho al
respeto del mbito de su vida ntima
En relacin con los temas precedentes, es importante hacer referencia a la
Ley N 1682/01 Que reglamenta la informacin de carcter privado, la
cual en su artculo 4 expresa lo siguiente: Se prohbe dar publicidad o
difundir datos sensibles de personas que sean explcitamente
individualizadas o individualizables. Se consideran datos sensibles los
referentes a pertenencias raciales o tnicas, preferencias polticas, estado
individual de salud, convicciones religiosas, filosficas o morales; intimidad
sexual y, en general, los que fomenten prejuicios y discriminaciones, o
afecten la dignidad, la privacidad, la intimidad domstica y la imagen
privada de personas o familias.
Debe sealarse tambin que, en salvaguarda de los derechos a la
intimidad, a la privacidad y a la imagen privada, la autoridad interviniente en
el allanamiento de un recinto privado, sea juez, fiscal o agente policial, no
est investida de la facultad de autorizar la entrada de periodistas a la

20
M. J . Risso Ferrand, Algunas reflexiones sobre los derechos al honor, a la intimidad, a la
propia imagen y la libertad de prensa, en Konrad Adenauer Stiftung, Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, Montevideo, 2002, p. 300.
LUIS LEZCANO CLAUDE 519


morada, local comercial, despacho oficial u otro mbito cerrado (Art. 141
C. P.) objeto del cateo. La inviolabilidad de los recintos privados consagrada
por la Ley Suprema (Art. 34 Cn.) no cede en este aspecto y la posibilidad de
ingreso de la prensa depende de que el consentimiento del que tiene
derecho de admisin haya sido declarado expresamente o sea deducible de
las circunstancias (Art. 141 C. P.). En caso contrario, se comete el delito de
violacin de domicilio castigado con pena privativa de libertad de hasta dos
aos o con multa.
En lo que se refiere a la proteccin de la dignidad, el honor y la
reputacin, nos remitimos a lo sealado al comentar el artculo 23 de la
Constitucin, que se refiere a la prueba de la verdad.

INHABILIDADES

No pueden ser candidatos a senadores ni a diputados:
9) los propietarios o copropietarios de los medios de comunicacin
(Art. 197 Cn.).
Son inhbiles para ser candidatos a Presidente de la Repblica o
Vicepresidente:
8) los propietarios o copropietarios de los medios [masivos] de
comunicacin (Art. 235 Cn.).
Las inhabilidades para candidatos a gobernadores sern las mismas
que para Presidente y Vicepresidente de la Repblica (Art. 162 Cn.).
La Ley Suprema inhabilita a los propietarios o copropietarios de medios
masivos de comunicacin social para ser candidatos a senador, diputado,
presidente de la repblica, vicepresidente o gobernador. Esta inhabilidad se
estableci pensando en la gran influencia que estas personas pudieran ejercer
sobre el electorado, mediante la utilizacin de los medios de que son
propietarios.
Este fundamento es sumamente inconsistente. El mal de una indebida
influencia sobre el electorado, e incluso su manipulacin, no se subsana
impidiendo que los propietarios puedan ser candidatos; la accin perniciosa
puede ser realizada a favor de un tercero.
Creemos que la solucin al problema no es sta, sino una adecuada
regulacin del empleo de dichos medios que contemple la prohibicin de uso
antes del perodo de campaa electoral, la limitacin de uso durante el
mismo y el acceso a ellos en condiciones de igualdad, tal como lo establece
el Cdigo Electoral en las disposiciones que se transcriben seguidamente.


520 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO


DISPOSICIONES DEL CDIGO ELECTORAL

En el Cdigo Electoral estn contenidas algunas disposiciones que
afectan el funcionamiento de los medios masivos de comunicacin social en
perodos electorales. Son las siguientes:
Art. 290, 4 pfo.: La propaganda electoral a travs de los medios
masivos de comunicacin social se extender por un mximo de sesenta
das, contados retroactivamente desde dos das antes de los comicios. En los
comicios internos de los partidos polticos la propaganda electoral no podr
exceder de treinta das.
Art. 299. Los medios masivos de comunicacin social, una vez dictada la
convocatoria a elecciones, estn obligados, en un lapso no mayor de ocho
das, a remitir al Tribunal Electoral de la circunscripcin, sus tarifas
ordinarias por los espacios de publicidad que venden.
En ningn caso tales tarifas tendrn variacin, en ms, en relacin con
las ordinarias para publicidad comercial. En el supuesto de que
establecieren tarifas superiores a las normales, sern sancionados como
ms adelante se establece.
Art. 301. La propaganda estar limitada, por partido, movimiento
poltico o alianza, a no ms de media pgina por edicin o su equivalente en
nmero de centmetros de columna, en cada uno de los peridicos y revistas.
En lo que respecta a la propaganda por televisin o radio, cada partido,
movimiento poltico o alianza tendr derecho a un mximo de cinco minutos
por canal o radio, por da.

INMUNIDAD DE OPININ Y LIBERTAD DE PRENSA

Muchos periodistas y medios creen que, al igual que los legisladores,
estn investidos de inmunidad de opinin y, por tanto, no pueden ser
sometidos a proceso alguno sobre la base de las publicaciones que realizan
ya que de ellas no puede derivar responsabilidad alguna. Estn
profundamente equivocados.
La inmunidad de opinin de que gozan los legisladores significa
efectivamente que no pueden ser sometidos a proceso penal por las
opiniones que viertan en el ejercicio de sus funciones (Art. 191 Cn.). En
otras palabras, queda vedada la posibilidad de instaurar contra ellos una
querella por calumnia, difamacin, injuria, etc. (Arts. 150 y sigtes. del C. P.),
cuando las opiniones sean emitidas en la circunstancia sealada. Tampoco se
puede promover una accin civil por indemnizacin de dao moral.
LUIS LEZCANO CLAUDE 521


Las opiniones que emitan los legisladores en el ejercicio de sus funciones
no generan responsabilidad alguna. Adems, la proteccin que se les da es
definitiva, perpetua o vitalicia respecto de las opiniones emitidas siendo
legislador. Por tanto, el hecho de dejar de serlo no habilita la posibilidad de
promover acciones que se refieran a tales opiniones.
La situacin de los periodistas es diferente pues no gozan de inmunidad
de opinin y las opiniones que viertan en el ejercicio de su profesin pueden
generarles responsabilidades ulteriores, es decir, luego de su difusin
pblica.
La libertad de prensa sin censura previa, slo garantiza que cualquier
periodista o medio pueda publicar lo que desee y del modo que le plazca, sin
que nadie pueda impedrselo. Pero este es el punto hasta el cual llega el
derecho: la publicacin libre de censura.
Pero no se trata de que de una publicacin no pueda derivar
responsabilidad penal o civil. El respeto a la libertad de prensa sin censura
previa est plenamente cumplido al no impedirse la publicacin. El hacer
efectiva una eventual responsabilidad de periodistas, directores o
propietarios de medios masivos, en sede judicial, mediante el
correspondiente proceso, en modo alguno puede considerarse un atentado a
la aludida libertad, si ello se da de conformidad con la legislacin vigente.

CRTICA DE FALLOS J UDICIALES

La Constitucin establece que la crtica de los fallos judiciales es libre
(Art. 256 Cn.). Esto significa que cualquier persona puede cuestionar los
fundamentos de un fallo, sostener que los mismos son inconsistentes, afirmar
que el fallo no se ajusta a lo alegado y probado en el juicio, aseverar que no
ha sido dictado de conformidad con las normas aplicables al caso, etc. Esta
crtica puede ser realizada tambin por medios masivos de comunicacin.
Pero la crtica basada en elementos no contenidos en el fallo, aunque
eventualmente pudieran constituir el entorno en el cual se lo dicta, supera los
lmites de la libertad de crtica de las decisiones judiciales y puede conducir
a la comisin de los delitos de calumnia o difamacin. En efecto, sostener,
por ejemplo, que sospechosamente los juzgadores estudiaron un
expediente de varios tomos en un tiempo relativamente breve, o afirmar que
en el dictamiento de un fallo hubo injerencia poltica, no pueden constituir
criterios amparados por la libertad de crtica de los fallos judiciales. Es ms,
prima facie pueden servir de base para los mencionados hechos punibles y
para la eventual responsabilidad derivada de ellos, ms an considerando
que es admisible la prueba de la verdad y de la notoriedad en estos casos.
522 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO



CONCLUSIONES

Las conclusiones que formulamos a continuacin tienen carcter
provisional y parcial. Adems, dan por sentada la posibilidad de introducir
todas las modificaciones constitucionales y legales que fueren necesarias
para que las mismas sean llevadas a cabo.
Ellas son las siguientes:
Es necesario regular jurdicamente la actividad de los medios masivos de
comunicacin. Incluso con las actuales disposiciones constitucionales ello es
posible en cuanto a varios aspectos, como se ha sealado ms arriba.
Es necesario que se establezca con claridad que se puede proceder a la
incautacin de cualquier publicacin con posterioridad a su puesta en
circulacin, en virtud de una decisin judicial y siempre que aquella incurra
en abuso a la libertad de prensa. La reiteracin de los hechos podra dar lugar
a la suspensin del medio e incluso a su clausura, en todos los casos con
intervencin judicial.
Es necesario que se determine claramente que la renovacin de la
autorizacin para el uso del espectro electromagntico, est sujeto a la
apreciacin de la actuacin anterior del medio por la autoridad
administrativa, siempre con posibilidad de recurrir a instancias judiciales. En
efecto, no existe razn alguna para mantener un medio que en forma
reiterada ha incurrido en excesos a la libertad de prensa, previstos
legalmente y determinados con intervencin judicial en cada caso concreto.
Del mismo modo se podra llegar a la clausura del medio.
Es necesario que los rganos jurisdiccionales acten con independencia y
firmeza, no cediendo al poder meditico, en la determinacin de la
responsabilidad civil y penal de los medios masivos y de las personas
vinculadas a ellos.

Bibliografa

Carpizo, J orge, Los medios masivos de comunicacin y el estado
de derecho, la democracia, la poltica y la tica, en Bazn, Vctor
(coordinador), Defensa de la Constitucin. Garantismo y controles, Buenos
Aires, Ediar, 1. Ed., 2003.
Fernndez Segado, Francisco. El sistema constitucional espaol,
Madrid, Dykinson, 1992.
Mercado Luna, Ricardo, Invocacin de la doctrina de la real
malicia: monopolio de los medios de comunicacin?, en Bazn, Vctor
LUIS LEZCANO CLAUDE 523


(coordinador), Defensa de la Constitucin. Garantismo y controles, Buenos
Aires, Ediar, 1. Ed., 2003.
Rallo Lombarte, Artemi. Pluralismo informativo y Constitucin,
Valencia, Tirant Lo Blanch, 2000.
Risso Ferrand, Martn J ., Algunas reflexiones sobre los derechos al
honor, a la intimidad, a la propia imagen y la libertad de prensa, en Konrad
Adenauer Stiftung, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,
Montevideo, 2002.

LEGISLACIN

Cdigo de la Niez y la Adolescencia
Cdigo Penal
Cdigo Procesal Penal
Constitucin de 1844.
Constitucin de 1870.
Constitucin de 1940.
Constitucin de 1967.
Constitucin de 1992.
Constituciones de los pases de la Comunidad Europea
Constituciones latinoamericanas
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San J os de
Costa Rica).
Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU.
Ley de responsabilidad social en radio y televisin, Venezuela, 2004.
Ley Fundamental de la libertad de expresin, Suecia, 1994.
Ley N 1682/01 Que reglamenta la informacin de carcter privado.
Ley N 1969/02.
Ley sobre la libertad de prensa, Suecia, 1994.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU.










524 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO














525





LA GARANTA DEL HBEAS CORPUS

J uan Carlos MENDONA BONNET
*



LOS ANTECEDENTES

J untamente con las declaraciones de derechos, en las Constituciones
modernas, aparecen las garantas procesales que permiten la vigencia de
esos derechos. Suele decirse que aquellas son los remedios procesales que
hacen posible la efectiva reparacin de los derechos consagrados en la
Constitucin, cuando ellos son desconocidos de alguna manera1 o, incluso,
hasta pueden convertirse en la va para evitar de manera preventiva dicha
violacin. Su importancia es tal que sin esas garantas la declaracin de
derechos podra tener un carcter meramente simblico o retrico; as, se
convierten en el eficaz instrumento que otorga verdadera relevancia a los
derechos fundamentales enumerados en la Constitucin.
En el captulo correspondiente a las Garantas Constitucionales (Arts.
131 a 136), nuestra ley fundamental enumera explcitamente a las
siguientes: la Inconstitucionalidad, el Hbeas Corpus, el Amparo y el
Hbeas Data. No debe olvidarse, sin embargo, que el Artculo 17 consagra
otra garanta: la del Debido Proceso.
2
Es posible que tambin el Artculo 12

*
Abogado, Licenciado en Diplomacia y Filosofa, Miembro del Instituto Paraguayo de
Derecho Constitucional, Vice Director del Centro de Estudios Constitucionales, Catedrtico
Universitario.
1
No est dems sealar que la Garantas Constitucionales no son el nico medio de hacer
efectivos los derechos consagrados en una Constitucin. En efecto, la violacin de estos
derechos puede ser reparada tambin por la va de las acciones judiciales ordinarias o de
denuncias hechas a otros rganos del Estado tales como la Defensora del Pueblo, el
Congreso, etc. Lo que queda fuera de toda duda es que la Garantas Constitucionales
constituyen el medio especfico y ms eficaz para hacerlo.
2
Si las garantas han de ser definidas como instrumentos de orden procesal, entonces debera
aceptarse sin mayores discusiones que tanto el Artculo 12 como el 17 constituyen
verdaderas garantas ya que, sin lugar a dudas regulan un procedimiento a ser seguido para
526 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO



constituya una garanta ms de las consagradas en nuestra Constitucin,
aunque no se encuentre entre las expresamente enumeradas en el Captulo
correspondiente.
La ms antigua de todas las garantas constitucionales es la conocida
bajo el nombre de Habeas Corpus. Se seala que la misma tiene su origen
remoto en el Derecho Romano, apareciendo de manera embrionaria en el
Digesto bajo el nombre de Interdicto de Homine Libero Exhibendo. Luego,
en la Inglaterra medieval surge el Writ of Habeas Corpus, que se convierte
en derecho legislado en la Carta Magna de 1215, aunque toma real
trascendencia con el Acta de Habeas Corpus de 1641, en la que la garanta
adquiere las caractersticas bsicas que conserva hasta hoy da. Hay que
sealar, no obstante, que sigue evolucionando con interesantes
modificaciones en el Habeas Corpus Act de 1679 y en el Statute de 1816.
Se trata de una institucin tan importante que solamente tres pases de
latinoamrica carecen de mencin expresa en sus Constituciones; ellos son:
Cuba, Mxico
3
y Venezuela.
4

Hay que indicar que el Hbeas Corpus tal como ha sido concebido en
nuestra Constitucin tiene caractersticas que hacen difcil encontrar en la
legislacin comparada una consagracin ms amplia y acabada de la
garanta.
5
Si bien la redaccin en algunos casos no es la mejor, no cabe duda
alguna acerca de la intencin del legislador constitucional por regular la
institucin de manera que sea capaz de proteger eficazmente el derecho de
fondo que asegura; esto es, la libertad fsica consagrada en los Artculos 9
y 11 de la Constitucin. Hay que agregar que nuestro Hbeas Corpus no se
limita a proteger la libertad fsica de manera preventiva y reparadora, ya que
el Hbeas Corpus Genrico (Artculo 133.3) tambin protege la seguridad
personal y la integridad fsica y psquica de la persona, cuyos derechos de
fondo se hallan previstos en los Artculos 4 y 5 de la Constitucin. As, en
nuestro sistema los derechos que caen bajo la gida del Hbeas Corpus son
la libertad, la seguridad y la integridad fsica y psquica. De este modo, el

garantizar la plena vigencia de ciertos derechos consagrados en la Constitucin,
principalmente, el derecho a la libertad fsica.
3
Hay que indicar que si bien la Constitucin Mexicana no se refiere expresamente al Hbeas
Corpus, sin embargo se entiende que el derecho a la libertad puede ser protegido por la va
del Amparo, previsto en los Arts. 103 y 107.
4
En el estudio de la legislacin constitucional comparada nos limitaremos a los pases de
Amrica y a Espaa y Portugal.
5
Es importante recordar que el Paraguay es adherente del Pacto de San J os de Costa Rica
(Convencin Americana sobre Derecho Humanos), que regula la materia en el Art. 7.6.
J UAN CARLOS MENDONA BONNET 527



Hbeas Corpus adquiere una inusual, aunque no indita amplitud. Decimos
que es inusual ya que pocos son los pases que le han conferido a la
institucin semejante alcance a nivel constitucional. Algunos admiten el
Hbeas Corpus reparador y el genrico (Honduras 182); otros el reparador y
el preventivo (Nicaragua 45); la gran mayora slo admite el reparador; y
muy pocos admiten tanto el reparador, como el preventivo y el genrico
(Argentina 43, Guatemala 263 y Paraguay 133). De lo dicho queda en claro
que nuestro sistema constitucional reconoce expresamente en el Artculo
133 tres tipos de Hbeas Corpus: 1) Preventivo; 2) Reparador, y; 3)
Genrico.
A continuacin haremos algunas apreciaciones generales que pueden ser
aplicadas a cualquiera de los tres tipos, para luego adentrarnos en el anlisis
de cada uno.

LA LEGITIMACION ACTIVA

El referido artculo 133 de la Constitucin comienza por establecer que
la garanta puede ser interpuesta de oficio, por el afectado, por s o por
interpsita persona, sin necesidad de poder. Lo cual nos indica, a las claras,
que la legitimacin activa en el Hbeas Corpus es extremadamente amplia y
que, en ningn caso cabr discutirla. Llegndose al extremo de que el
rgano jurisdiccional no requiere siquiera de denuncia alguna, pudiendo
iniciar el procedimiento de oficio. A continuacin el texto constitucional
agrega por cualquier medio fehaciente
6
; como el prrafo no se separa del
anterior por signo de puntuacin alguno, crea una lamentable ambigedad.
En efecto, no queda claro si la mencin a cualquier medio fehaciente se
refiere a la presentacin en s misma o a la justificacin de la
representacin. De la lectura de las actas de la Convencin Constituyente
surge que el medio fehaciente guarda relacin con la presentacin y no
con la representacin. Aqu hay que decir que tal vez haya habido un
retroceso con relacin al texto propuesto originariamente, el cual deca
simplemente por cualquier medio, siendo la intencin que la garanta
pudiese plantearse incluso oralmente. Al agregarse la exigencia de que el
medio sea fehaciente
7
se impuso una condicin que -si se la tomara

6
Dice el texto: Esta garanta podr ser interpuesto (sic!) por el afectado, por s o por
interpsita persona, sin necesidad de poder por cualquier medio fehaciente, y ante cualquier
Juez de Primera Instancia de la circunscripcin judicial respectiva.
7
Fehaciente significa que hace plena fe o es fidedigno. J urdicamente, pues, es aquel
instrumento que se define como pblico.
528 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO



literalmente- resulta en extremo gravosa, ya que esto exigira documentos
tales como telegrama colacionado, autenticacin notarial, instrumento
pblico o similar.

LA COMPETENCIA

A continuacin la norma constitucional dispone que la garanta puede
plantearse ante cualquier J uez de Primera Instancia de la circunscripcin
respectiva. Aqu tambin ha habido un cambio importante respecto del
proyecto original, ya que, para comenzar, no se hablaba de Juez de Primera
Instancia, sino simplemente de Juez, con lo cual se habra la posibilidad de
que el Hbeas Corpus fuese iniciado incluso ante J ueces de Paz o de J usticia
Letrada. Luego de discutido el tema se limit la competencia a los J ueces de
Primera Instancia. Pero esto no fue todo, se agreg tambin que tal J uez
deba ser el de la circunscripcin judicial respectiva
8
. Esto obviamente
puede causar problemas de competencia territorial que iran en detrimento
de la eficacia de la garanta. Puede imaginarse uno la situacin de una
persona que es privada de su libertad de manera ilegal y que es trasladada
inmediatamente a otro lugar de la Repblica; difcil ser decidir si es
competente el juez del domicilio del afectado, o el del denunciante, o el del
lugar en que se produjo la detencin, o el del lugar donde se halla
actualmente el detenido, o el del domicilio de la autoridad (si hay tal) que
orden la privacin de libertad ilegal. El trmite del Hbeas Corpus nos
induce a pensar que el competente ser el J uez de la Circunscripcin donde
se halla actualmente el detenido (cuando se trate del Hbeas Corpus
reparador), lo que puede tropezar con la dificultad de que no sea posible
para el denunciante determinar dnde se encuentra la persona en el
momento de la interposicin de la garanta. Desde ya resulta un obstculo,
que en algunos casos puede resultar insalvable, exigirle a un tercero que se
traslade a otro lugar de la Repblica a radicar la denuncia de que alguien ha
sido ilegalmente privado de su libertad. La ley reglamentaria (1500/99 QUE
REGLAMENTA LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DEL HABEAS

8
El adjetivo respectivo/va es relativo, ya que siempre guarda relacin o correspondencia con
algo ms. As, no puede adquirir pleno significado sino en relacin con aquello a lo cual se
remite. En el caso que analizamos no es posible determinar con precisin - ni en el texto ni
en el contexto- a qu es respectiva la circunscripcin judicial.
J UAN CARLOS MENDONA BONNET 529



CORPUS)
9
ha tratado de resolver, al menos parcialmente, el problema
planteado. As dice que el procedimiento de Hbeas Corpus se iniciar ante
la Sala Penal de la Cortes Suprema de J usticia, o ante cualquier juez de
primera instancia, segn las reglas que determinan su competencia
territorial, salvo que el supuesto acto ilegtimo tuviese o pudiese producir
sus efecto en todo el territorio de la Repblica o en lugares no
determinables de l, en cuyo caso no regir esa limitacin. Como puede
observarse el texto de la ley ayuda poco o nada para determinar la
competencia, ya que se limita de manera muy obscura- a remitir a las
reglas que determinan su competencia territorial; en suma nos est diciendo
que es competente el que resulte ser competente por razn del territorio; lo
que resulta ser una explicacin circular sin mayor contenido
10
. Agrega, que
si el supuesto acto ilegtimo tuviese o pudiese tener efectos en todo el
territorio de la Repblica, o en lugares no determinables, entonces no rige la
limitacin. Lo que sigue sin decir es quin ser en este caso el J uez
competente. Queremos inferir, aunque sin mucho sustento, que ser
competente cualquier J uez de Primera Instancia de la Repblica. La ltima
parte del Artculo 3 de la Ley 1500/99 dispone que cuando un mismo acto
prima facie afectase el derecho de varias personas, entender en todas las
acciones el juzgado que hubiese prevenido, el cual dispondr, en su caso, la
acumulacin de autos. Dice tambin el referido artculo que la negativa de
un juez a intervenir, siendo competente, constituir causal de enjuiciamiento
por mal desempeo, y en su caso, de remocin; con lo cual se trae al Hbeas
Corpus la disposicin contenida en el Artculo 136 de la Constitucin, la
cual es aplicable, de manera genrica a todas las garantas constitucionales.
Es interesante remarcar que la Ley 1500/99 comienza el Artculo 3
mencionando la competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de
J usticia para entender en el Hbeas Corpus, lo cual tiene su explicacin en
lo dispuesto en el Artculo 259.4 de la Constitucin que dice respecto de las
atribuciones de la Corte Suprema de justicia: conocer y resolver, en
instancia original, los hbeas corpus, sin perjuicio de la competencia de
otros jueces o tribunales;. Esta competencia superpuesta posiblemente

9
La Ley 1500/99 tuvo su antecedente en un proyecto remitido por el Poder Ejecutivo, que
sufri numerosas modificaciones, al cual nos vamos a referir como el Proyecto del
Ejecutivo.
10
El Proyecto del Ejecutivo dispona, con mayor claridad, que era competente el juez de
primera instancia de la circunscripcin judicial en la que el acto ilegtimo tuviese o pudiese
tener sus efectos, agregndose que la limitacin no rega cuando el acto tena o poda tener
efectos en todo el territorio de la Repblica.
530 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO



tenga su explicacin en la tradicin de que la Corte Suprema ha sido en el
pasado el rgano competente en la materia; as, no se le quiso privar de tan
importante funcin, pero tambin se quiso facilitar la interposicin de la
accin.
Esta doble competencia de jueces tan dismiles, de primera instancia por
un lado y de la Corte Suprema por el otro, dio lugar a una situacin curiosa
en un caso dado. Habindose tramitado un Hbeas Corpus ante un J uzgado
de Primera Instancia la Sala Constitucional de la Corte Suprema resolvi
avocarse el caso en una accin de inconstitucionalidad y resolver la
cuestin de manera opuesta, revocando la decisin del inferior dictada en el
Hbeas Corpus. Hay que indicar que el Hbeas Corpus no lleg ni poda
llegar hasta la Corte en circunstancias normales.
11
Como fundamento de
dicho avocamiento la Sala Constitucional dijo en su Ac. y Sent. N
706/97:

La posibilidad de avocamiento de la Corte Suprema de Justicia
en un caso de hbeas corpus encuentra su fundamento en la
propia Constitucin, sin requerirse para el efecto una ley
reglamentaria.
Lo que es evidente es que la Constitucin de 1992 no quit a la
Corte esta competencia originaria en materia de Habeas
Corpus sino que la mantuvo sin perjuicio de la competencia
de otros jueces o tribunales. En esas condiciones nos parece
claro que la Corte puede recuperar esa competencia como lo
hace la Corte Suprema de los Estados Unidos. En efecto, el
art. III, Seccin 2 de la Constitucin de ese pas, establece en
su segundo prrafo En todos los casos que afecten a
Embajadores, otros ministros pblicos y cnsules y aquellos en
los que el Estado (de los Estados Unidos) sea parte, la Corte
tendr Jurisdiccin originaria.

La disposicin constitucional invocada para justificar el avocamiento
dice textualmente:


11
El J uzgado de Primera Instancia haba hecho lugar al pedido de Hbeas Corpus; recurrida
la resolucin el Tribunal de Apelaciones declar mal concedidos los recursos, con lo que la
resolucin de la instancia inferior qued firme. Planteada la inconstitucionalidad contra la
misma, la Sala Constitucional solicit el expediente y decidi: ASUMIR su competencia
originaria y en mrito de ello avocarse al conocimiento y decisin de la causa
J UAN CARLOS MENDONA BONNET 531



Artculo 259. De los deberes y de las atribuciones
Son deberes y atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:
1)
4) conocer y resolver, en instancia original, los hbeas corpus,
sin perjuicio de la competencia de otros jueces o tribunales;

En primer lugar, puede verse que la Constitucin no habla de
competencia originaria como dice la resolucin de la Corte-, sino de
instancia original. La connotacin de competencia originaria es la de
que alguien tiene una competencia primera, fundamental o anterior a la de
cualquier otro. La instancia original es una expresin mucho ms simple
y tcnica; slo significa que la accin puede iniciarse ante la Corte, como si
fuese una J uzgado de Primera Instancia.
12
Pero ntese todava que la
Constitucin agrega: sin perjuicio de la competencia de otros jueces o
tribunales. Lo cual significa, sin lugar a dudas, que la competencia de la
Corte no puede perjudicar la competencia de los otros jueces. Esto no
favorece precisamente la tesis de la avocacin. Agrguese, adems, que la
cita del derecho comparado no ayuda a justificar la avocacin ya que en
Estados Unidos lo que se dice es que existen algunas cuestiones que son de
exclusiva competencia de la Corte Suprema, exclusividad que ni la
Constitucin ni la Ley le han otorgado a nuestra Corte Suprema. Como
queda claro, no compartimos la supuesta atribucin de avocacin que se
auto otorg la Sala Constitucional de la Corte Suprema de J usticia. El
antecedente que mencionamos explica que la Ley 1500/99 haya establecido
en su artculo 4 que la competencia es exclusiva, dejando en claro que ni de
oficio ni a peticin de parte puede un rgano jurisdiccional intervenir donde
otro ya lo hecho. Agrega todava el artculo que la actuaciones y
resoluciones de aqul sern nulas y de ningn valor.
Como la Constitucin no establece de manera especfica en qu
casos ser competente la Corte Suprema (ni cul de sus Salas), debe
entenderse que tal regulacin ha quedado delegada a la ley comn. Por esto,
el Proyecto del Ejecutivo que, como tenemos dicho, sirvi de base a la Ley
1500/99, contena algunas disposiciones en extremo interesantes en materia
de competencia. Por ejemplo, estableca que si la accin de Hbeas Corpus
era planteada alegndose la ilegitimidad de una orden judicial, sera

12
La Constitucin hace la aclaracin para no dejar confusin acerca de que el Hbeas Corpus
puede llegar a la Corte por la va de la instancia original o primera, y no necesariamente por
la va del recurso como tribunal de instancia superior que es.
532 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO



competente la Sala Penal de la Corte Suprema de J usticia. La ley sancionada
y promulgada elimin la disposicin, con lo cual dej la sensacin de que en
ningn caso podr impugnarse una resolucin judicial por la va del Hbeas
Corpus. El argumento en el Senado
13
, fue que la disposicin resultaba
contraria a la Constitucin.

EL HABEAS CORPUS CONTRA RESOLUCION J UDICIAL

La interpretacin del Senado dio lugar a una disposicin contenida en el
Artculo 26 de la Ley 1500/99, que establece que si la persona est privada
de su libertad en virtud de orden escrita de autoridad judicial, debe dictarse
sentencia en el plazo de un da rechazndose el Hbeas Corpus.
14

Lamentamos profundamente el cambio hecho al Proyecto del Poder
Ejecutivo y consideramos que la omisin de la norma proyectada, as como
la inclusin de la nueva, fueron en grave detrimento de la garanta
constitucional. En primer lugar, no vemos porqu el rgano jurisdiccional
habra de estar exento de atentar de manera ilegtima contra el derecho a la
libertad, la seguridad o la integridad fsica, psquica o moral de las personas,
que son los derechos protegidos por el Hbeas Corpus en nuestro sistema
constitucional. Es ms, si algn rgano corre el riesgo permanente, por la
ndole de sus mismas funciones, de violar estos derechos es, precisamente,
el Poder J udicial. La garanta est dada para reparar el acto ilegtimo
cometido por cualquier agente pblico o privado, segn el propio texto
constitucional, de modo que poco favor se le hace a la garanta cuando se
saca del mbito de su proteccin a todo un poder del Estado. El principio de
supremaca constitucional hace que no exista acto que no sea revisable por
algn rgano jurisdiccional;
15
por ello, resultaba razonable que si la
violacin le era atribuida a un J uez o Tribunal (al llegar en grado de
apelacin), la competencia en el Hbeas Corpus le estuviera dada a una de
las salas de la Corte Suprema de J usticia. El argumento de la supuesta

13
El Proyecto de ley se aprob en la Cmara de Diputados sin discusin alguna.
14
El Art 25 de la Ley establece la misma solucin para el caso de que la privacin de libertad
sea en virtud de lo dispuesto en el Art. 239 del Cd. Pr. Penal.
15
Con las obvias adaptaciones, son de aplicacin aqu los comentarios que desarrollamos en
el apartado de este trabajo referido a l Hbeas Corpus durante el Estado de Excepcin. All se
podr observar cmo la garanta pierde eficacia frente a la orden de privacin de libertad
dictadas por rgano judicial o por el Presidente de la Repblica durante el Estado de
Excepcin, en base al mismo criterio formal de que no se pueden revisar los aspectos
materiales de la orden.
J UAN CARLOS MENDONA BONNET 533



inconstitucionalidad de la norma proyectada se fund en el ltimo prrafo
del Artculo 133.3 que dice: ; si hubiese orden escrita de autoridad
judicial, remitir los antecedentes a quien dispuso la detencin..
Advirtamos que la disposicin regula el Hbeas Corpus Reparador. En
primer lugar hay que hacer notar que la Constitucin no dice en parte alguna
que mediando orden de autoridad judicial el Hbeas Corpus debe ser
rechazado. En la peor de las interpretaciones posibles habra que concluir
que quien debe juzgar en el Hbeas Corpus es el mismo J uez que orden la
detencin, pero ni siquiera en sta interpretacin se da por hecho de que el
Hbeas Corpus deba ser rechazado, tal como lo hace la ley 1500/99.
Obviamente que no es de buena tcnica hacerle decir a la Constitucin lo
que ella no ha dicho y menos aun cuando ello conlleva la negacin de una
garanta constitucional para ciertos casos. Partiendo de la base de que la
Constitucin no dice que el Hbeas Corpus Reparador debe ser rechazado,
16

sino solamente que deben remitirse los antecedentes a quien dispuso la
detencin; corresponde ahora determinar si es razonable que resuelva en el
Hbeas Corpus aqul cuyo acto se halla impugnado. El principio elemental
de que nadie puede ser juez y parte indica a las claras que tendr que ser
otro quien juzgue la cuestin. Remitir los antecedentes a quien dispuso la
detencin debe entenderse, pues -para darle sentido jurdico a la norma y
coherencia al sistema-, como una manera de informar al J uez cuyo acto se
impugna, que tal cosa est ocurriendo y que su resolucin podra ser
revocada. Hay que recordar, por otro lado, que la disposicin del Proyecto
del Ejecutivo que fuera eliminada por la que se otorgaba competencia a la
Sala Penal de la Corte Suprema de J usticia para entender en el Hbeas
Corpus planteado contra resoluciones judiciales-, se encontraba en la parte
General, lo cual significa que era de aplicacin no solamente al Hbeas
Corpus Reparador, sino tambin al Preventivo y al Genrico. Y, tratndose
de Preventivo y Genrico no puede siquiera invocarse la misma obligacin
de remitir los antecedentes a la autoridad judicial que dispuso la orden, ya
que no hay una regla similar en la regulacin constitucional de stos. Al no
haber una disposicin anloga en estos dos casos, no cabe de manera alguna
una interpretacin de la Constitucin ni siquiera forzada- que permita
sostener que no hay Hbeas Corpus Preventivo o Genrico contra orden

16
Aun si se interpretara que la disposicin constitucional ordena remitir el expediente al J uez
que dict la orden, esto de cualquier modo implicara que el J uez ante quien se plante el
Hbeas Corpus ya no puede dictar resolucin, puesto que por imperio de la ley habra
perdido jurisdiccin.
534 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO



judicial.
17
As, era saludable determinar que el rgano revisor en estos casos
deba ser la Sala Penal de la Corte Suprema de J usticia, ya que resulta poco
razonable que sea otro J uez de igual grado quien tenga la atribucin de
revocar la resolucin judicial violatoria de los derechos individuales. En
suma, aunque ms no fuera para que se aplicara a estos dos tipos de Hbeas
Corpus, era bueno mantener la norma que estableca dicha competencia para
la Sala Penal.
Ahora bien, veamos cmo se ha comportado en esta materia la Corte
Suprema de J usticia, y en especial la Sala Penal. Hay que decir que en la
gran mayora de los casos, la Corte Suprema de J usticia ha sido muy
renuente a admitir el Hbeas Corpus para revocar decisiones judiciales por
las que se disponen restricciones de libertad.
18
Existen numerosos ejemplos
al respecto, pero para citar solo algunos podemos empezar por mencionar el
Ac. y Sent. N 712/00 de la Sala Penal. En l se dice:

La jurisprudencia tiene establecido que los detenidos en
virtud de un auto de prisin preventiva, no pueden beneficiarse
-para cuestionar ese auto-, por un Habeas Corpus, debiendo
impugnarse la resolucin del juez penal en el expediente
respectivo (CSJN, Fallos, 219:111, y 200: 351). E1 Habeas
Corpus no autoriza a sustituir en las decisiones que les
incumben, a los jueces propios de la causa, respecto de cuyas
resoluciones, en caso de existir agravio constitucional, caben
los recursos de ley (CSJN, Fallos, 233:105).
19


En la misma resolucin la Sala Penal de la Corte ha sostenido que de
admitirse el Habeas Corpus contra pronunciamiento de jueces, se
quebrantara el orden de los juicios provocando la anarqua judicial. Y

17
De hecho, resulta inadmisible que si el agravamiento de las condiciones de la privacin de
libertad obedece a resoluciones judiciales, el Hbeas Corpus Genrico no pueda servir para
subsanar la situacin
18
La idea se extendi incluso para el caso de arrestos disciplinarios dispuestos por otros
rganos del Estado, como ocurri en el Ac. y Sent N 706/97 del Pleno de la Corte, que dice:
El arresto disciplinario configura una situacin muy diferente a la de la privacin ilegtima
de libertad prevista en el texto constitucional relacionado con el hbeas corpus preventivo;
pues el procedimiento previsto para ste en la Constitucin protege la privacin ilegal de
libertad, pero de ninguna manera cuando por esta va se interfiere en una orden
disciplinaria regulada en la ley.
19
Curiosamente, las citas de fallos que se mencionan parecen pertenecer a la Corte Suprema
Argentina.
J UAN CARLOS MENDONA BONNET 535



agreg que por va del Hbeas Corpus no est permitido el levantamiento de
la detencin, la anulacin de una orden de captura, y el sobreseimiento libre
de la causa.
20
Asimismo, en el Ac. y Sent. Sala Penal N 249/01, la Corte ha
dicho:

No corresponde ordenar la libertad ambulatoria del
recurrente porque no se puede sustituir al Juez que entiende en
la causa en decisiones que solamente a ste incumbe en una
accin de hbeas corpus genrico, ya que es competencia del
Juez estimar, previamente, las posibilidades del peligro de
fuga o de obstruccin a la Justicia de parte del procesado (art.
245 del Cdigo Procesal Penal), para luego decidir lo que
corresponda conforme a la ley.

En el mismo sentido el Ac. y Sent. Sala Penal N 875/01, resolvi:

Cuando interviene un rgano judicial competente en la
tramitacin natural del proceso, no se puede (criterio
invariable de la Sala Penal) anticipar ninguna solucin por
Hbeas Corpus.

Como se advierte en los ejemplos mencionados que pueden
multiplicarse- la Corte no ha querido permitir el uso de ninguno de los tres
tipos de Hbeas Corpus para revocar rdenes judiciales. El fundamento de
la posicin de la Corte puede resumirse en lo expuesto en el Ac. y Sent. Sala
Penal N 1149/01, en el que ha dicho:

Dado que la orden de captura fue dispuesta por un
representante del Ministerio Pblico, ratificada por resolucin
del Juzgado de Garantas y confirmada por el Tribunal de
Apelaciones, no puede ser considerada ilegal, ilegtima ni
arbitraria, consecuentemente tampoco puede alegarse que no
se ha observado el debido proceso.


20
En el mismo sentido de que no cabe el Hbeas Corpus reparador contra rdenes judiciales,
puede verse Ac. y Sent. de la Sala Penal N 529/01, Ac. y Sent. de la Sala Penal N 112/01
y que no cabe el preventivo en el Ac. y Sent. de la Sala Penal N 875/01.
536 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO



En suma, la tesis de la Corte ha sido que si la orden fue dictada por
autoridad competente y, eventualmente, confirmada por otra, dicha orden ya
no puede considerarse ilegal, ilegtima o arbitraria. La regla general ha
quedado clara en el Ac. y Sent. Sala Penal N 112/01, que afirma:

El hbeas corpus reparador no procede contra decisiones de
los rganos jurisdiccionales competentes.

Esto nos indica que el criterio de legalidad utilizado es puramente formal
y que la Sala Penal de la Corte se ha negado a revisar los aspectos
materiales de fondo y contenido- de la resolucin impugnada
21
. Lo cual
coincide con el criterio sustentado por la Ley 1500/99 respecto de las
resoluciones judiciales.
22

Esta posicin puede haber tenido su inspiracin en los antecedentes
doctrinarios y jurisprudenciales de la Repblica Argentina donde se ha
sostenido por mucho tiempo que la garanta era ajena a la cuestin de fondo.
Segn esta teora, el Hbeas Corpus no es un procedimiento dirigido al
examen de la legalidad de la sancin restrictiva de libertad, ni al control del
procedimiento que le dio origen, sino que examina slo la competencia y la
forma de la orden de privacin de libertad. Hay que remarcar que tal
interpretacin, tal vez estuviera justificada en la Constitucin Argentina
antes de su modificacin, ya que ella no consagraba de manera expresa la
garanta del Hbeas Corpus, a la cual se llegaba por la va de la
interpretacin del artculo 18, que solo haca referencia a la orden escrita

21
Hay que indicar que los criterios judiciales sealados en este trabajo corresponden a la
integracin anterior de la Corte Suprema de J usticia. Ahora la Corte tiene nuevos miembros
que, tal vez, sustenten criterios diferentes. Ser cuestin de aguardar nuevos fallos sobre la
materia para poder determinar cual es la postura actual.
22
Aqu se nota cierta incoherencia en la Ley 1500/99, puesto que en el artculo 18 ella
establece que: El Juez del habeas corpus no juzgar solamente la competencia de la
autoridad de la cual emana el acto, sino tambin la legalidad del mismo. En efecto, la
disposicin obliga al J uez a realizar el anlisis del contenido material del acto y no a
limitarse a verificar la competencia del rgano. Anlisis que la misma ley se encarga de
impedir cuando se trata de autoridad jurisdiccional. Estos criterios contradictorios en la ley se
explican por el hecho de que el Art. 18 fue tomado del Proyecto del Poder Ejecutivo donde
tambin los actos y decisiones el poder judicial podan ser revisados por la va del Hbeas
Corpus. La disposicin tiene su explicacin en el hecho de que jurisprudencia pacfica y
constante de la Corte Suprema anterior a la vigencia de la Constitucin de 1992 haba
sostenido que si la orden de privacin de libertad emanaba del Poder Ejecutivo durante la
vigencia del Estado de Sitio, bastaba con verificar la competencia, sin que le estuviera
autorizado al Poder J udicial controlar el contenido del acto.
J UAN CARLOS MENDONA BONNET 537



de autoridad competente.
23
No obstante, tambin en la Argentina ha
habido un cambio a este respecto, admitindose en ciertas hiptesis que el
J uez tiene la atribucin de juzgar la razonabilidad del acto, sobre todo
tratndose de arrestos dispuestos por el Poder Ejecutivo, J untas Militares, el
Congreso, etc.
24

Nosotros, por nuestra parte, tal como lo tenemos adelantado, disentimos
con la tesis formalista de que el Hbeas Corpus es ajeno a la cuestin de
fondo. Resulta obvio que la mera comprobacin de que la orden fue dictada
por autoridad competente, no garantiza que dicha orden est conforme a las
reglas y normas constitucionales; por lo que negarse a analizar la cuestin
de fondo, partiendo del supuesto errado- de que los organismos judiciales
no se equivocan y que no violan la Constitucin, resulta finalmente en una
denegacin de justicia.
La tesis sostenida por la Ley 1500/99 y por la Sala Penal de la Corte
Suprema en su anterior composicin, ha llevado a situaciones absurdas
como la que se ve en el Ac. y Sent. N 460/01, en la que se reconoce la
razn al peticionante, pero aun as se rechaza el Hbeas Corpus. Dice la
referida resolucin:

Que en consecuencia, y en virtud de lo que dispone los Arts. 2
de la Ley 1.444/99 y 25 del Cdigo Procesal Penal, es
procedente la extincin de la accin penal promovida contra
JULIO CSAR ESCOBAR ACOSTA.
Que, no obstante ello, el Hbeas Corpus Genrico planteado
por el defensor del referido procesado no es el camino
correcto y legal para modificar o corregir la situacin creada
por el rechazo del pedido de extincin de la accin penal,
25

desde el momento que las circunstancias procesales que
rodean y afectan al susodicho procesado, no se hallan
encuadradas dentro de las previsiones del Art. 133, inciso 3),
de la Constitucin Nacional.
Que siendo ello, corresponde desestimar el Hbeas Corpus
Genrico planteado en esta Instancia en los autos
mencionados.

23
Actualmente la Constitucin Argentina regula expresamente el Hbeas Corpus en su Art.
43
24
Ver SAGES, Nstor Pedro, Hbeas Corpus. Ed. La Ley, Bs. As. 1981, p. 183 y sigtes.
25
El nfasis es nuestro.
538 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO




La buena doctrina ensea que la aplicacin de las garantas
constitucionales debe liberarse de todo formalismo y que esas garantas
tienen que estar al servicio de la persona y no de solemnidades intiles. La
idea que subyace es la de que los derechos constitucionales deben ser
protegidos de manera amplsima y sin otras limitaciones que las contenidas
en la misma Constitucin.
26
En general esta no ha sido la idea dominante en
la aplicacin de la garanta, puede citarse, por ejemplo el Ac. y Sent. Sala
Penal N 1148/01 que dice:

En resumen, la Accin de Hbeas Corpus, por ser un
procedimiento especial, sumarsimo y de excepcin, no se le
debe otorgar una amplitud mayor de la que surja de sus
normas y del espritu de las normas que la rigen. Estas deben
ser interpretadas, en todos los casos, con justeza, sin
extenderla a situaciones que deben ser ventiladas en otros
mbitos formales del orden jurdico.
27


No obstante la posicin tan claramente sentada por la Sala Penal, hemos
de sealar que existen algunos pocos casos en los que se ha atenuado la
postura
28
y hasta se hecho lugar al Hbeas Corpus contra resoluciones
judiciales.
Para comenzar, algunas veces la Sala Penal de la Corte Suprema ha
dejado entrever que, si bien no cabe impugnar resoluciones por la va del
Hbeas Corpus, cabra, sin embargo, hacerlo por la de la
Inconstitucionalidad. As, ha dicho en el Ac. y Sent. Sala Penal N 712/00:

La jurisprudencia tiene establecido que los detenidos en virtud
de un auto de prisin preventiva, no pueden beneficiarse -para

26
El principio est claro en el Art 133 de la Constitucin que elimina todo obstculo para la
interposicin del Hbeas Corpus.
27
En el mismo sentido, y en trminos casi literales, puede verse el Ac. y Sent. Sala Penal N
190/01.
28
Por ejemplo puede citarse el Ac. y Sent. Sala Penal (voto del Dr. W. Rienzi, que dice: Aun
as, estimo que podra darse el caso de ser utilizada la va de la Inconstitucionalidad o la del
Hbeas Corpus si el Juzgado inferior denegara, arbitraria o ilegalmente, una peticin de
libertad por compurgamiento de pena mnima, y se confirmara despus esa resolucin,
tambin arbitrara o ilegalmente, en una instancia superior. En este caso lo entendera, pero
no en la forma planteada en estos autos.
J UAN CARLOS MENDONA BONNET 539



cuestionar ese auto-, por un Habeas Corpus, debiendo
impugnarse la resolucin del juez penal en el expediente
respectivo (CSJN, Fallos, 219:111, y 200: 351). E1 Habeas
Corpus no autoriza a sustituir en las decisiones que les
incumben, a los jueces propios de la causa, respecto de cuyas
resoluciones, en caso de existir agravio constitucional, caben
los recursos de ley
29
(CSJN, Fallos, 233:105).

Hay aqu, nuevamente, un formalismo que no podemos compartir ya que
si se advierte violacin de derechos constitucionales protegidos por el
Hbeas Corpus, resulta poco razonable desestimarlo slo porque segn
cierta opinin, el mecanismo sera el de la Inconstitucionalidad.
30
De existir
agravio constitucional, precisamente debe hacerse lugar al Hbeas Corpus,
que para eso est, y no obligarle al afectado a deambular por salas diferentes
del mismo Tribunal.
En algunos pocos casos la Corte, Sala Penal ha resuelto, a pesar de todo,
hacer lugar al Hbeas Corpus contra resoluciones judiciales.
31
En uno de
ellos revoc la orden emanada de una J ueza del Menor que haba impuesto
restricciones a menores mendicantes, derivndolos a ciertas instituciones.
En el otro, a travs de un Hbeas Corpus Genrico revoc la orden de un
J uez en lo Penal. En el primer caso la sala Penal dijo en su Ac. y Sent. N
8/01:

Los descuidos, omisiones e incumplimiento de obligaciones
que se constatan en el procedimiento practicado por la jueza
justifican la procedencia del hbeas corpus y la restitucin
inmediata de la menor a sus padres biolgicos por
considerarse una amenaza contra su seguridad personal la

29
El nfasis es nuestro.
30
En el mismo sentido puede verse el Ac. y Sent. Sala Penal N 454/01, que dice en la parte
pertinente: En este caso, existiendo un auto de prisin decretado por un Juzgado Penal de
Garantas, no procede la concesin del recurso porque los nombrados procesados no se
hallen "ilegalmente privados de su libertad". Que, finalmente, si en realidad cree que
fueron violados los "derechos y garantas" de sus defendidos "consagrados en la CARTA
MAGNA", tiene el camino para remediarlo y ese no es, precisamente, el del Hbeas Corpus.
31
Hay mayor cantidad de Hbeas Corpus contra resoluciones de Tribunales Militares, tales
como los siguientes Acuerdos y Sentencias: N 416/02, N 969/02, N 970/02, N 971/02,
N 973/02, 2802/03 y 2804/03.
540 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO



separacin dispuesta como consecuencia de dicho
procedimiento.

El caso paradigmtico en el que excepcionalmente se hace lugar al
Hbeas Corpus Reparador contra una orden judicial es el del Ac. y Sent.
Sala Penal N 1150/01 en el que se lee en la parte pertinente:

deducen a favor de los mismos la Accin de Hbeas Corpus
Preventivo, ante el dictamiento del A.I. N 1258 del 24 de
septiembre de 2.001, por el Juzgado , que hace lugar a la
Prisin Preventiva... de sus representados, fundado en lo
previsto en el artculo 133, numeral 1 y concordantes de la
Constitucin Nacional... Invocando a la vez la Ley 1.500/99
que reglamenta esta garanta constitucional. Y precisamente
este auto interlocutorio, que dispuso la prisin preventiva de
los encausados citados, es la causa que motiva el Hbeas
Corpus Preventivo planteado, naturalmente, tratando de
obtener la revocatoria de dicha medida cautelar y, por ende, se
deje sin efecto la orden de captura contra los defendidos de los
recurrentes. Pero, el procedimiento requerido por la
representante del Ministerio Pblico, y seguido por el Juzgado
referido (fs. 8, 11 y sgtes.), es indudablemente violatorio de
claras y terminantes disposiciones de la Ley N 1.444/99;
concretamente del Art. 3, el sumario instruido es nulo,
pues, si la inobservancia de las formas y condiciones previstas
en el Cdigo Procesal Penal hacen que no se pueda fundar
una decisin judicial, si nadie puede ser procesado sino en
las condiciones fijadas en las leyes y Siendo la prisin
decretada una consecuencia de una serie de actuaciones
irregulares, procede el Hbeas Corpus planteado.
32


De manera similar la Sala Penal ha revocado por la va del Hbeas
Corpus Reparador una detencin decretada por el Ministerio Pblico
(tambin autoridad competente para hacerlo) en el Ac. y Sent. N
01(bis)/01, por los siguientes fundamentos:


32
El nfasis es nuestro.
J UAN CARLOS MENDONA BONNET 541



El Juez Penal de Feria de Misiones se inhibi en la causa, sin
indicar motivo, y no habiendo otro Juez, remiti el expediente
al Tribunal de Apelacin de la Circunscripcin para
desinsacular de la lista de Abogados matriculados un Juez Ad-
Hoc para la prosecucin de los trmites. De este modo,
transcurri el trmino legal, no habiendo sido ejercida la
jurisdiccin por autoridad competente (un Juez). En efecto, el
art. 240, numeral 3, 2 prrafo del Cdigo Procesal Penal,
dispone: ..en todos los casos la persona que haya sido
detenida ser puesta a disposicin del Juez en el plazo de
veinticuatro horas para que resuelva, dentro del mismo plazo,
sobre la procedencia de la prisin preventiva, aplique las
medidas sustitutivas, o decrete la libertad por falta de mrito.
En el caso, la fiscal cumpli su obligacin, pero no as, el Juez
cuya inhibicin sin causa, dentro de un plazo perentorio cre
esta situacin.

Los ejemplos que anteceden sirven para ilustrar convenientemente que
no es buena la regla aquella que afirma que en ningn caso pueden revisarse
las decisiones de autoridades judiciales, ya que la misma Corte se ha visto
en la necesidad de violarla frente a lo que consider privaciones de libertad
ilegales emanadas de jueces o fiscales.
Resulta mucho ms acorde con la proteccin otorgada por la
Constitucin admitir que las resoluciones judiciales tambin caen bajo el
control de la garanta; debiendo la Corte, obviamente, ser muy cuidadosa al
hacer lugar al Hbeas Corpus en estos caso, para evitar abusos de parte de
los peticionantes. Por poner algunos ejemplos inspirados en la
jurisprudencia Argentina- en los que procedera el Hbeas Corpus aun
mediando orden de autoridad judicial: 1) Detencin o arresto que no se
ajuste a lo dispuesto en el artculo 12 de la Constitucin, como podra ser la
incomunicacin ordenada por J uez respecto del defensor; 2) Prisin
preventiva que se prolongue ms all de los limites legales;
33
3) Privacin

33
As lo entendi la Sala Penal de la Corte Suprema en su Ac. y Sent. N 47/03, en el que,
curiosamente, dispuso la libertad de una persona pero a travs del Hbeas Corpus Genrico.
Dijo en dicho fallo: Corresponde hacer lugar al hbeas corpus genrico, no obstante la
improcedencia del hbeas corpus reparador planteado, en razn de que un anlisis de la
situacin procesal del accionante revela que en el caso se han vulnerado derechos y
garantas fundamentales: el tiempo de su detencin preventiva ha sido excesivo, no existe
calificacin de su conducta delictiva, no obstante que obra en el expediente un dictamen del
542 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO



de libertad ms all del plazo de compurgamiento de la pena;
34
4) Privacin
de libertad ordenada por J uez que carece de competencia; 5) Privacin de
libertad a una persona a quien se pretende encausar dos veces por el mismo
delito; 6) Privacin de libertad a una persona beneficiada por amnista o
indulto; 7) Privacin de libertad a una persona favorecida por la
prescripcin de la accin o de la pena.
35

Hacemos votos para que la Corte en su nueva composicin modifique el
criterio restrictivo anteriormente sustentado.


LA URGENCIA Y LA AUSENCIA DE FORMALIDADES

Segn tenemos dicho, la interposicin de la garanta del Hbeas Corpus
debe estar allanada de todo tipo de formalidad innecesaria, de manera que
pueda alcanzar su mxima eficacia. A esto responden una serie de
disposiciones contenidas en la misma Constitucin y en la Ley 1500/99. Ya
tenemos dicho que la Constitucin admite su interposicin por interpsita
persona
36
, sin necesidad de poder y por cualquier medio (fehaciente).
Adems puede hacerse ante cualquier J uez de Primera Instancia o ante la
misma Corte Suprema de J usticia. La ley agrega en su artculo 5 que el
procedimiento ser breve
37
, sumario
38
y gratuito. El carcter sumario guarda

Ministerio Pblico que recomienda su libertad por compurgamiento de la pena mnima. De
estas circunstancias resulta que la restriccin de la libertad del procesado es
manifiestamente ilegtima, por lo que corresponde otorgar la garanta de hbeas corpus
genrico. En el mismo sentido cuando la prisin preventiva se extiende ms all de los
lmites legales. Ver Ac. y Sent. N 1588/03.
34
En esta circunstancia la Sala Penal en su Ac. y Sent. N 383/03 ha sostenido que: Se hace
lugar al hbeas corpus y se dispone la inmediata libertad de los acusados, por haber
compurgado en prisin preventiva la pena mnima fijada para el hecho punible de estafa,
cuya perpetracin se le adjudica a los recurrentes.
35
Vase el Ac. y Sent. N 797/03 que establece: Se hace lugar al hbeas corpus reparador
cuando la causa que motiv la orden de detencin del recurrente fue declarada prescripta
en el ao 1994 y comunicada a la Polica Nacional, en consecuencia su detencin por el
mismo motivo en el ao 2003 por personal policial es innegablemente injusta e ilegal y
debe ser reparada lo ms pronto posible.
36
El Art. 6 de la Ley 1500/99 dice que puede hacerse por cualquier persona que invoque
tener conocimiento del acto ilegtimo.
37
Hay que sealar que a pesar de todas las previsiones de la Constitucin y la ley
reglamentaria, las acciones de Hbeas Corpus han durado mucho tiempo ms del deseado,
llegando a prolongarse hasta por tres o ms meses. Circunstancia que debera ser rectificada
por la nueva Corte Suprema de J usticia.
J UAN CARLOS MENDONA BONNET 543



relacin con la eliminacin de cualquier dilacin propia del juicio ordinario,
por lo que no estarn permitidas otras discusiones ms que las que guarden
estricta relacin con la cuestin de fondo. La doctrina habla tambin de la
urgencia, que puede equiparase a la brevedad establecida en nuestra
Constitucin, con lo cual se quiere establecer que el juicio debe ser en
extremo rpido, siendo de responsabilidad del J uez dictar resolucin en el
menor tiempo posible. Se discute tambin si el procedimiento del Hbeas
Corpus es unilateral o bilateral y, en su caso, en qu consistira dicha
bilateralidad.
39
En el caso de nuestro sistema consideramos que puede
considerase como un procedimiento bilateral, ya que el Art. 14 de la Ley
admite recursos contra la resolucin de primera instancia
40
y hasta inclusive
la promocin de la accin de inconstitucionalidad contra las decisiones.
Obviamente que si el procedimiento fuese unilateral no existira la
posibilidad de que las partes pudieran recurrir. No cabe duda alguna, sin
embargo, de que el contradictorio en el Hbeas Corpus tiene caractersticas
muy especiales y que se halla extraordinariamente limitado. En el caso de la
parte actora a una presentacin inicial breve y concisa; en el caso del
denunciado se limita a un informe que debe ser evacuado en le plazo de
veinticuatro horas. La verdadera bilateralidad surgir, en rigor, en la
instancia superior, donde cada parte podr hacer or sus argumentos. Es
interesante sealar que la Ley 1500/99 ha omitido regular el trmite del
recurso en la instancia superior. En efecto, el Art. 14 no regula el traslado
que debe necesariamente correrse al apelado, ya que no sera admisible, so
pena de indefensin, que si se hizo lugar al Hbeas Corpus el afectado no
pueda hacer valer sus razones para que la Sentencia se mantenga. Por
alguna razn incomprensible la Ley elimin lo referente al traslado del
recurso que contemplaba el Proyecto del Poder Ejecutivo, el cual estableca
un traslado dentro del da siguiente y un plazo de dos das para que el
Tribunal resolviera. Actualmente, pues, hay una laguna en esta materia ya

38
A tal efecto la ley ha dispuesto en su artculo 11 que todos los plazos son perentorios e
improrrogables, as como que quedan habilitados das y horas inhbiles por imperio de la ley.
En el artculo 12 se dispone que las notificaciones pueden realizarse por cualquier medio
fehaciente.
39
La Sala Constitucional de Corte Suprema, en un fallo anterior a la vigencia de la Ley
1500/99, dej establecido el criterio de que en este juicio no existen partes en el sentido
tcnico de la palabra (Ver Ac. y Sent. N 562/96 de la Sala Constitucional)
40
Si es la Sala Penal de la Corte Suprema la que entiende en instancia original, la resolucin
recada es, obviamente, inapelable (Art. 14.d. de la Ley 1500/99)
544 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO



que no se sabe por cuanto tiempo se dar el traslado. La ley establece, s,
que el Tribunal debe resolver en el plazo de tres das (Art. 14.e.).
Por otro lado, el referido artculo 5 establece que la errnea calificacin
del Hbeas Corpus no puede provocar su rechazo,
41
sino la rectificacin de
oficio por parte del rgano jurisdiccional. El mismo artculo dispone la
posibilidad de la acumulacin de los Hbeas Corpus preventivo y
genrico,
42
as como la acumulacin alternativa del reparador y el genrico.
43

A su vez, el artculo 7 de la ley establece el contenido de la presentacin
inicial, pero agrega todava que si el peticionante ignorase alguno de los
datos mencionados, slo debe proporcionar al rgano jurisdiccional las
referencias necesarias para que ste mismo los recabe.
Por su parte, el artculo 8 de la Ley 1500/99 elimina la posibilidad de
todo tipo de incidentes, excepciones o recusaciones, sin perjuicio de la
obligacin de los jueces de excusarse en caso de existir causa para ello. No
obstante, la Sala Penal ha entendido que no se puede dar trmite al Hbeas
Corpus cuando se ha planteado tambin la accin de inconstitucionalidad.
En efecto, ha sostenido en el Ac. y Sent. N 381/01,
44
que:

Sin embargo, habiendo la accin de inconstitucionalidad,
prevenido a la presentacin de este Hbeas Corpus,
corresponde esperar la decisin que sobre la suspensin de los
efectos del A.I. impugnado, se solicitara a la Sala
Constitucional. En caso contrario, estaramos poniendo en
riesgo todos los principios que rigen la congruencia y
sistemtica del orden jurdico y procesal.

41
Curiosamente, la Corte Suprema, Sala Penal rechaz el Hbeas Corpus Preventivo, porque
debi plantearse como Genrico. (Ver Ac. y Sent. N 1091/02). Se lee en la mencionada
resolucin: No corresponde hacer lugar al hbeas corpus preventivo, en razn de que no es
la va ms idnea para rectificar las circunstancias alegadas por el recurrente (acoso de las
autoridades policiales desde que obtuvo su sobreseimiento provisional), ms bien
corresponde solicitar un hbeas corpus genrico.
42
La Sala Penal ha dicho en su Ac. y Sent, N 1149/01, sin embargo, que: Desde el
momento que el recurrente plante el hbeas corpus preventivo no es procedente el hbeas
corpus genrico, el cual slo puede demandarse o peticionarse cuando existen
circunstancias a rectificarse no contempladas en el hbeas corpus preventivo ni reparador
de conformidad con el art. 133 inc. 3 de la Constitucin.
43
La nica acumulacin no admitida, por ser incompatible, es la del preventivo y el
reparador.
44
En el mismo sentido el Ac. y Sent. N 758/01 y el Ac. y Sent. N 980/02.
J UAN CARLOS MENDONA BONNET 545




El artculo 9 inviste el J uez de amplias facultades instructorias y
disciplinarias, con facultades para allanar cualquier recinto o remover los
obstculos que impidan su acceso al mismo; todo en concordancia con el
artculo 5 que le permite adoptar cualquier recurso que sea conducente para
el eficaz cumplimiento de sus mandatos; y tambin con el Art. 10 que le
autoriza a dictar en cualquier estado del procedimiento medidas de urgencia
o de mejor proveer. En suma, las atribuciones del J uez interviniente en el
Hbeas Corpus son tan amplias que no tienen paralelo en ningn otro
procedimiento regulado en nuestra legislacin.
Es importante sealar la clusula interpretativa contenida en el Art. 15 de
la Ley, que manda dar el sentido ms favorable a la concesin del Hbeas
Corpus y a la amplitud de los medios de proteccin establecidos a favor de
los derechos tutelados, en los casos en que se susciten dudas sobre la
inteligencia
45
de las disposiciones de la ley o de las resoluciones recadas.


EL HABEAS CORPUS PREVENTIVO

En virtud del Hbeas Corpus preventivo la persona en trance inminente
de ser privada ilegtimamente de su libertad fsica, u otra en su nombre,
puede solicitar el examen de la legitimidad de las circunstancias que
amenacen a su libertad y, en su caso, la cesacin del acto ilegtimo. Como
puede verse fcilmente, este Hbeas Corpus tiene por finalidad adelantarse
al acto ilegtimo y evitar que llegue a producirse la privacin de libertad. No
se requiere, pues, que exista previamente la privacin de libertad, sino la
posibilidad inminente de que ello ocurra.
Durante la discusin en la Convencin Nacional Constituyente se
plantearon algunas cuestiones interesantes que permiten establecer ms
claramente el alcance de la norma. Por ejemplo, se plante sustituir la idea
de privacin ilegal por la de sin orden escrita de autoridad
competente; con lo que la disposicin hubiese dicho; alguien que
estuviera en trance inminente de ser privado de su libertad sin orden escrita
de autoridad competente. Si la mocin hubiese prosperado, obviamente
que la amplitud del Hbeas Corpus preventivo se hubiese visto
enormemente restringida. En efecto, las nicas circunstancias a ser

45
Hubiese sido preferible que la ley utilizase los trminos propios de interpretacin o
significado, en vez de inteligencia.
546 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO



consideradas hubiesen sido; 1) la competencia de la autoridad, y; 2) la
existencia de una orden escrita. Al rechazarse la mocin, con los
fundamentos pertinentes, qued establecido que el J uez no habr de someter
a su revisin solamente esas dos circunstancias apuntadas, sino que queda
facultado a juzgar cualquier otra circunstancia que pudiera afectar la
legitimidad del acto. Tambin se discuti si corresponda utilizar la palabra
ilegtima, o ms bien el trmino ilegal. Por otro lado, se hizo la
propuesta de sustituir lo de trance inminente de ser privado , por
peligro inminente . La propuesta no prosper, pero la discusin sirvi
para dejar en claro que se trata, en efecto, de un peligro, riesgo o amenaza,
cierto, serio, actual y no meramente potencial o eventual. As lo entendi la
Corte Suprema, Sala Penal en su Ac. y Sent. N 190/01, en el que afirma:

Que, en principio, es menester sealar que el Hbeas Corpus
Preventivo se concede a toda persona que se halle en trance
inminente de ser privada ilegalmente de su libertad fsica;
posible privacin de la libertad que debe ser real y no
presuntiva, a la vez que efectiva y categrica.

Planteado el Hbeas Corpus preventivo el J uez tiene atribuciones para
realizar el examen de la legitimidad del acto que amenace la libertad y aqu
conviene notar el cambio de terminologa ya que se utiliza, ahora s, del
concepto de legitimidad en sustitucin de legalidad. Esto nos da a
entender que la Constitucin los utiliza como sinnimos.
46
Lo importante es
que, de acuerdo con el texto constitucional, el J uez no se halla limitado a
evaluar la validez formal del acto, sino a hacer juicio de razonabilidad o, en
otras palabras, a juzgar el contenido mismo del acto. Como consecuencia, el
magistrado queda facultado a ordenar la cesacin del acto que amenace la
libertad fsica del afectado.
Un caso interesante es el resuelto por la Sala Penal en su Ac. y Sent. N
2125/03, segn el cual:

El hbeas corpus preventivo es acogido favorablemente
cuando la afectada, sobre quien pesa una orden de captura, se

46
Algunos autores han querido encontrar una distincin entre ambos, atribuyndole al
vocablo legitimidad un alcance ms amplio que a legalidad. Este ltimo se limitara a la
concordancia con la ley en sentido formal, mientras que el otro abarcara la conformidad con
valores supremos del ordenamiento jurdico, tales como la justicia, la dignidad, etc.
J UAN CARLOS MENDONA BONNET 547



ve imposibilitada de ejercitar su defensa debido a que el
expediente se encuentra materialmente desaparecido,
ocasionado a la misma un verdadero estado de indefensin que
puede ser reparado por esta va.

Para concluir, es interesante indicar que la Constitucin no utiliza las
expresiones arresto, detencin u otras similares que han producido
interminables discusiones en la doctrina y en la legislacin comparada. En
nuestro caso se habla de privacin de la libertad fsica, con lo cual se ha
apelado a la expresin ms genrica de todas, por lo que su alcance es el
ms amplio posible. El comentario sirve igualmente para el siguiente tipo de
Hbeas Corpus.

EL HABEAS CORPUS REPARADOR

El presupuesto de ste Hbeas Corpus es que la persona se halle
efectivamente privada de su libertad. En este caso el procedimiento se inicia
con el llamado Auto de Hbeas Corpus, por el cual el J uez, inmediatamente
y antes de ningn otro trmite, ordena la comparecencia del afectado para
que sea presentado en el lugar que l indique dentro del plazo de
veinticuatro horas. Dicho Auto no debe confundirse con la Sentencia que
recaer al final del procedimiento, haciendo o no lugar al Hbeas Corpus.
En el mismo Auto ordena que quien es responsable de la privacin de
libertad, presente un informe detallado acerca de los motivos, momento,
lugar, forma y condiciones de la privacin de libertad.
47
Adems, se le debe
comunicar si se ha dado cumplimiento al ltimo prrafo del Art. 239 del
Cdigo Procesal Penal y, en su caso, quines son el J uez y el Fiscal
intervinientes; asimismo, si hay orden escrita de autoridad competente debe
individualizarse a sta y acompaarse copia de la orden. Si el destinatario
del Auto no responde a la intimacin, se presume la ilegitimidad de la
privacin de libertad, segn el Art. 21 de la Ley 1500/99. El trmite descrito
no es sino el desarrollo de lo previsto en el Art. 133.2 de la Constitucin.
Ahora bien, si el requerido no presenta al afectado, el J uez debe constituirse
en el sitio en que se halle la persona privada de su libertad y en dicho lugar
considerar la situacin y, si fuese procedente, ordenar la inmediata
libertad.

47
Ver Art. 20 de la Ley 1500/99.
548 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO



Un punto a poner de relieve tiene que ver con el sujeto pasivo del
Hbeas Corpus reparador, ya que aqu se admite que quien es responsable
de la privacin de libertad puede ser un agente pblico o privado. Las
situaciones en que el responsable sea un particular no sern obviamente las
ms comunes ya que las hiptesis no abundan, sin embargo, pueden citarse
a modo de ejemplo los siguientes casos: retencin de personas internadas en
sanatorios u hospicios; retenidas por sectas religiosas; en internados o
escuelas; menores retenidos por uno de sus padres, etc. En nuestra
jurisprudencia pueden citarse los casos del Ac. y Sent. de la Sala Penal N
01/01 y el Ac. y Sent, de la Sala Penal N 171/02. En el primer caso ante la
retencin de un menor por uno de sus padres y en el otro ante actos de
restriccin de libertad por parte de una compaa de seguridad privada.
Es interesante sealar que en numerosos casos la Corte Suprema, Sala
Penal ha hecho lugar a Hbeas Corpus Genricos, pero para ordenar la
libertad de personas, lo cual es, en realidad, propio del Hbeas Corpus
reparador. Para poner solo algunos ejemplos pueden citarse los siguientes
Acuerdos y Sentencias de la Sala Penal: 01/01, 08/01 y 643/02.

HABEAS CORPUS GENERICO

Las hiptesis de procedencia son numerosas ya que el mismo tiene un
carcter residual respecto de los otros dos. En efecto, cabe este Hbeas
Corpus siempre que la restriccin de libertad no est contemplada en los
casos anteriores. Adems, puede interponerse en los casos de violencia
fsica, psquica o moral que agraven las condiciones de personas legalmente
privadas de su libertad. Nuestro Hbeas Corpus Genrico ha reunido en uno
lo que la doctrina ha distinguido como los Hbeas Corpus Restringido y
Correctivo. El primero busca eliminar restricciones que se consideran
secundarias a la libertad, que no constituyen propiamente una privacin de
libertad; o que amenacen la seguridad de la persona. En nuestra historia
poltica se dieron esas restricciones bajo la forma de seguimientos policiales
a polticos, o acosos tambin por parte de la polica. El Correctivo es el que
busca poner fin a tratos indebidos en los locales de reclusin.
La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema Sala Penal abunda en casos
en los que se ha hecho lugar al Hbeas Corpus ante hostigamientos de parte
de la polica a personas supuestamente sospechadas de estar involucradas en
actos delictivos. En muchos de estos casos la polica neg dicho
hostigamiento, sin embargo la Corte Suprema, aun sin la prueba clara de la
accin ilegal, hizo lugar al Hbeas Corpus, haciendo valer el principio de la
J UAN CARLOS MENDONA BONNET 549



duda a favor del peticionante. Como ejemplo pueden citarse los siguientes
Acuerdos y Sentencias: 688/00, 725/00, 61/01.
48
Lo llamativo de estos casos
es que a pesar de ser, claramente casos de Hbeas Corpus Genrico, se hizo
lugar a ellos como si fuesen Preventivos. Con la lectura de la parte
resolutiva de uno de ellos se advertir mejor cuanto decimos. Seala la Sala
Penal en la parte resolutiva de su Ac. y Sent. N 725/00 cuanto sigue:

HACER LUGAR, al Habeas Corpus Preventivo planteado en
sentido de recordar a la autoridad policial que deben
abstenerse de realizar control o vigilancia a la persona de
., siempre y cuando no tenga fundamentos para ello, y
ajustando sus actuaciones a las disposiciones de los arts. 296
al 300 del C.P.P.

Evidentemente que el control y vigilancia son restricciones a la
libertad que nada tienen que ver con la inminente privacin de libertad que
exige el Hbeas Corpus Preventivo, sino ms bien con aquellas
circunstancias residuales que guardan relacin con el Hbeas Corpus
Genrico.
49

En cuanto al agravamiento de las condiciones de privacin legal de
libertad, el mejor ejemplo jurisprudencial est dado por el Ac. y Sent. N
1536/02 de la Sala Penal, en el que se hizo lugar al Hbeas Corpus Genrico
a favor de los reclusos del Penal de menores de Itaugu, a fin de que el
Ministerio de J usticia y Trabajo arbitre los medios necesarios para proveer
al citado Correccional en forma urgente, de conexin de agua potable en los
pabellones, suministro permanente de alimentos, elementos necesarios de
limpieza, y personal idneo para la direccin, control y educacin dentro del
Centro.
Tambin se ha considerado como agravamiento ilegtimo de las
condiciones de detencin el caso resuelto por la Sala Penal en su Ac. y Sent.
N 524/03,
50
que establece:


48
En materia de apremios fsicos y psicolgicos dentro de la penitenciara, puede verse el
Ac. y Sent. N 659/03.
49
Este tipo de imprecisiones resulta frecuente en los fallos de la Sala Penal, en los que se
advierte con cierta frecuencia que se utilizan los diversos tipos de Hbeas Corpus de manera
indistinta, sin respetarse la naturaleza propia de cada uno. Puede recordarse en este sentido el
Ac. y Sent. N 47/03, mencionado anteriomente.
50
En el mismo sentido el Ac. y Sent. N 596/03 y 719/03.
550 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO



Corresponde hacer lugar al hbeas corpus genrico, en razn
de que el peticionante quien se encuentra bajo cuidados
mdicos hospitalarios en tanto se tramita el recurso
extraordinario de casacin interpuesto contra su sentencia
condenatoria, est compensado y a fin de no poner en riesgo
su recuperacin, los mdicos tratantes recomiendan su
traslado a un ambiente seguro y confortable, por lo que la
alternativa aceptable es el traslado a su domicilio bajo segura
custodia.

Otro caso digno de ser mencionado es el del Ac. y Sent. N 1572/02 de
la Sala Penal, en el que se hace lugar la Hbeas Corpus Genrico, bajo el
fundamento de que es procedente y en consecuencia, dispone la reclusin
domiciliaria del recurrente en sustitucin de la prisin preventiva, en razn
de que sera el tratamiento ms adecuado a su condicin de persona no
condenada, de conformidad con lo dispuesto por el art. 10 del Pacto de los
Derechos Civiles y Polticas. En similar sentido se puede citar el Ac. y Sent.
N 315/03.

EL HABEAS CORPUS DURANTE EL ESTADO DE EXCEPCION

La Constitucin dispone, expresamente, que:

La ley reglamentar las diversas modalidades del hbeas
corpus, las cuales procedern incluso, durante el Estado de
Excepcin. (Art. 133, in fine)

El Estado de Excepcin no interrumpir el funcionamiento de
los poderes del Estado, la vigencia de esta Constitucin ni,
especficamente, el Hbeas Corpus. (Art. 288).

La norma del Art. 288 parece innecesaria, ya que apenas unos prrafos
ms arriba establece claramente que durante la vigencia del Estado de
Excepcin el Poder Ejecutivo solamente puede ordenar: 1) la detencin de
personas indiciadas de participar en los hechos que motivaron la declaracin
de Estado de Excepcin; 2) el traslado de esas personas de un punto a otro
de la Repblica, y; 3) la prohibicin o restriccin de reuniones pblicas y de
manifestaciones. Como la Constitucin utiliza el adverbio "slo" cuando se
refiere a las medidas que puede adoptar el Poder Ejecutivo, de all se sigue
J UAN CARLOS MENDONA BONNET 551



por razonamiento a contrario que ningn otro derecho puede ser restringido
por el Poder Ejecutivo durante el Estado de Excepcin. As, existe una
suerte de vigencia limitada o funcionamiento anmalo nicamente de los
derechos consagrados en los Arts. 11, 32 y 41 de la Constitucin que se
refieren -respectivamente-, a la privacin de la libertad; la libertad de
reunin y manifestacin, y; el derecho al trnsito y a la residencia. Pero
debemos insistir en que el resto ntegro del sistema jurdico, y
principalmente el constitucional, resulta absolutamente inclume y en plena
vigencia. Siendo esto as, queda claro que tanto la garanta del Hbeas
Corpus, como la Inconstitucionalidad, el Amparo, el Hbeas Data, las
garantas procesales, las referidas a la detencin y al arresto
51
, el derecho a
la inviolabilidad de los recintos privados y del patrimonio documental -slo
por mencionar algunos de los derechos que consagra la Constitucin- y
todos los dems, deben ser rigurosamente aplicados y respetados durante la
vigencia del Estado de Excepcin. De aqu resulta lo que decamos al
principio: es por completo innecesario reiterar en el Art. 288 que no se
interrumpe la vigencia del Hbeas Corpus; aunque esto demuestra cierta
voluntad inequvoca del legislador Constituyente.
52
Cuando el sistema tiene
una redundancia como la que sealamos, puede pensarse que el legislador
ha querido remarcar la importancia de la norma y no dejar lugar a
posteriores interpretaciones mal intencionadas. Creemos que esto ha
ocurrido en nuestro caso, puesto que en tiempos pasados cuando alguna
persona interpona un Hbeas Corpus, la Corte Suprema de J usticia tena
sentado el principio de que era improcedente siempre que la persona
estuviese detenida por orden el Presidente de la Repblica, lo cual se prest

51
Aqu conviene distinguir entre la facultad de detener y las condiciones o garantas que
rodean al acto mismo de la detencin. Durante la vigencia del Estado de Excepcin, existe
una variacin en cuanto a lo primero, ya que el Poder Ejecutivo adquiere la facultad de
detener, pero ninguna variacin puede haber acerca de las garantas que rodean al acto de la
detencin, ya que la Constitucin no las deja en suspenso, mantenindose plenamente la
vigencia de su Art. 12.
52
La redundancia se explica por la existencia de tres teoras que se resumen en: 1) Teora de
la suspensin, segn la cual el Estado de Excepcin suspende la vigencia del Hbeas Corpus;
2) Teora de la suspensin parcial, de acuerdo con la cual el Estado de Excepcin no
suspende totalmente el Hbeas Corpus; y, 3) Teora de la no suspensin, que admite la plena
vigencia del Hbeas Corpus durante el Estado de Excepcin. En otras legislaciones
posiblemente sea necesaria una declaracin expresa respecto de la vigencia del Hbeas
Corpus, pero no en la nuestra ya que, como tenemos dicho, nuestra Constitucin enuncia de
manera taxativa los derechos suspendidos, entre los que no se encuentra la garanta del
Hbeas Corpus.
552 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO



a lamentables arbitrariedades ya que la detencin en esas circunstancias
escapaba al control jurisdiccional convirtiendo el tema en una suerte de
cuestin poltica no justiciable. Dicho control jurisdiccional implica,
necesariamente, el juzgamiento de la razonabilidad del acto; esto es, que el
juez pueda revisar la decisin del Poder Ejecutivo -y en su caso revocarla-
cuando no estn dados los presupuestos necesarios para su procedencia. Las
condiciones que surgen del Art. 288 de la Constitucin para la detencin por
el Poder Ejecutivo durante el Estado de Excepcin, son las siguientes:
1) La vigencia del Estado de Excepcin;
2) La existencia de un Decreto para cada caso especfico;
3) La existencia de indicios
53
de participacin en los hechos que dieron
lugar a la declaracin del Estado de Excepcin, y;
4) El cumplimiento de los dems derechos constitucionales de la persona
relativos, por ejemplo, a la detencin y arresto (Art. 12 de la
Constitucin)
54
.
La ausencia de cualquiera de estas condiciones debera hacer procedente
el Hbeas Corpus en favor del peticionante.
Ahora bien, el Artculo 27 de la Ley 1500/99 dice textualmente:

Si, durante la vigencia del estado de excepcin previsto en el
artculo 288 de la Constitucin Nacional, el informe a que se
refiere el artculo 20 expresara que la persona se halla
detenida en virtud de una orden del Poder Ejecutivo y
acompaara copia autenticada del Decreto respectivo, el juez
verificar si el Poder Ejecutivo dio cumplimiento a la

53
La expresin utilizada por la Constitucin de "personas indiciadas" no es casual, puesto
que ella conlleva la idea de que efectivamente existen indicios de participacin, lo cual es
una elemental garanta en favor de la persona y en contra de arbitrariedades aberrantes, ya
que no se permite al Ejecutivo detener a personas inocentes o a meros adversarios polticos
con fines represivos o amedrentadores. Hay que recordar que al promulgarse la Constitucin
del 67 se desliz, en algn momento, un error en la expresin, consignndose "personas
indicadas", en vez de "personas indiciadas".
54
No debe olvidarse que, como tenemos dicho, todos los derechos y garantas
constitucionales y legales siguen teniendo plena vigencia durante el Estado de Excepcin, de
manera que la persona detenida goza del derecho a: que se le exhiba la orden escrita que
ordena su arresto (copia autntica del Decreto); que se le informe la causa de su arresto, su
derecho a guardar silencio y a ser asistida por una defensor de su confianza; que se
comunique su arresto inmediatamente a sus familiares o persona que l indique; que se le
mantenga en libre comunicacin (ya que su incomunicacin slo es posible por mandado
judicial competente y nunca rige para su defensor), que sea puesta en un plazo no mayor de
veinticuatro horas a disposicin del magistrado judicial competente; etc.
J UAN CARLOS MENDONA BONNET 553



pertinente informacin a la Corte Suprema de Justicia, y
consultar a la persona si no desea hacer uso de la opcin de
salir del pas; luego de lo cual, dentro del plazo de un da, el
Juzgado dictar sentencia definitiva rechazando el Hbeas
Corpus reparador, ordenando en su caso la salida del pas de
la persona y comunicando todo ello a la Corte Suprema de
Justicia.
55


55
Con el fin de simplificar el contenido del artculo proponemos su descomposicin en dos
partes; la primera hasta el punto y coma, y la segunda a partir de all. El primer prrafo
suprimida la clusula explicativa que dice durante la vigencia del estado de excepcin
previsto en el artculo 288 de la Constitucin Nacional- quedara redactado del siguiente
modo: "Si el informe a que se refiere el artculo 20 expresara que la persona se halla
detenida en virtud de una orden del Poder Ejecutivo y acompaara copia autenticada del
decreto respectivo, entonces el Juez verificar si el Poder Ejecutivo dio cumplimiento a la
pertinente informacin a la Corte Suprema de Justicia, y consultar a la persona si no desea
hacer uso de la opcin de salir del pas". As depurada la disposicin legal, se advierte que
estamos en presencia de un enunciado hipottico (con condiciones y consecuencias), que
puede descomponerse con mayor claridad de la siguiente manera:
Si:
1) El informe expresa que la persona se halla detenida en virtud de una orden del P. E. y,
2) Se acompaa copia autenticada del Decreto respectivo;
entonces:
1) El J uez verifica que el P.E. inform la detencin a la Corte Suprema de J usticia y,
2) Consulta a la persona si desea hacer uso de su derecho de opcin.
A partir del antes referido punto y coma, aparece una disposicin legal de forma categrica
(que, a diferencia de la primera parte, no contiene condicin de aplicabilidad alguna), que
dice: "luego de lo cual, dentro del plazo de un da, el Juzgado dictar sentencia definitiva
rechazando el Hbeas Corpus reparador, ordenando en su caso la salida del pas de la
persona y comunicando todo ello a la Corte Suprema de Justicia". Este prrafo indica una
secuencia temporal (no lgica), ya que expresa que "luego de lo cual, dentro del plazo de un
da, ...", por lo que no puede pensarse que todo lo anterior sea una condicin lgica de lo que
viene a continuacin, debiendo entenderse que estamos en presencia de una norma autnoma
e incondicionada, que dispone que el J uzgado debe dictar sentencia rechazando el Hbeas
Corpus reparador y ordenando la salida del pas ( si hizo uso de su derecho de opcin) y
comunicando a la Corte Suprema de J usticia.
Creemos que el Artculo 27 de la Ley 1500/99 debe interpretarse del modo que proponemos
a continuacin. 1) El presupuesto es que se halle en vigencia el Estado de Excepcin previsto
en el art. 288 de la Constitucin; 2) Existe un trmite que el J uez debe realizar antes de dictar
sentencia, que corresponde a la norma hipottica que aparece en la primera parte del artculo
(hasta antes del punto y coma); 3) Realizado dicho trmite el J uzgado tiene que dictar
sentencia rechazando el Hbeas Corpus y ordenando la salida del pas de la persona (si us
de su derecho de opcin) y comunicando a la Corte Suprema de J usticia. Existen, pues, un
presupuesto (vigencia del Estado de Excepcin) y dos normas, una de procedimiento y la otra
de fondo que manda rechazar el Hbeas Corpus apenas se haya cumplido el procedimiento.
La distincin es importante, ya que la violacin de una regla de procedimiento condiciona la
554 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO




De aqu surge que, si la persona est detenida por orden del Ejecutivo
durante el Estado de excepcin, el Hbeas Corpus resulta por completo
ineficaz, tal como suceda en tiempos pasados durante la vigencia de la
Constitucin de 1967, con la diferencia de que en aqul entonces la solucin
se deba a una reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de J usticia, y
ahora se debe al texto expreso de la ley, lo cual significa una manifiesto
retroceso.
56
En una interpretacin caritativa del artculo 27 de la Ley
1500/99 -que en rigor no se ajusta a su estructura-, alguien podra, tal vez,
sostener que el J uez puede hacer lugar al Hbeas Corpus si el Ejecutivo no
remite el informe con copia del Decreto y de la comunicacin a la Corte
Suprema de J usticia; lo cual no introduce una diferencia sustancial, ya que
slo se le exige al Ejecutivo el cumplimiento de meros trmites burocrticos
(dos informes y la copia autenticada de un Decreto). Como puede advertirse
tampoco en esta lectura existe la posibilidad de analizar las condiciones que
anteriormente sealbamos como necesarias para la legitimidad de la
detencin.
Debemos concluir, pues, que el Hbeas Corpus no sirve para reparar la
detencin ilegal de una persona durante el Estado de Excepcin y por orden
del Poder Ejecutivo, ya que a ste le basta con el solo cumplimiento de
meras formalidades; ello ocurre en razn de que el acto se considera
discrecional y no justiciable, sustrayndose la cuestin de un estricto
juzgamiento.
57
Como puede verse claramente, se priva al J uez de la

validez de la resolucin, provocando - eventualmente - su nulidad, pero la norma de
procedimiento no otorga fundamento alguno para determinar el sentido de la resolucin, de
manera que cumplido con el procedimiento el juzgador apenas tiene garanta de que la
resolucin no ser nula, pero no tiene datos acerca de la conformidad con la ley en la
cuestin de fondo. En el caso que nos ocupa, el sentido de la resolucin est dado
imperativamente por la ltima parte del artculo, esto es, el Hbeas Corpus debe ser
rechazado. De donde se sigue que al juez no le est dado someter a juicio de razonabilidad el
acto del Poder Ejecutivo, ya que el sentido de la resolucin est impuesto y predeterminado
de antemano.
56
Tal como en el caso de la privacin de libertad por orden judicial, ha primado en nuestra
ley el criterio estrictamente formal que no permite el anlisis de la razonabilidad del acto.
57
Coincide con esta interpretacin el Dr. Evelio Fernndez Arvalos, quien dice:
recordemos que el habeas corpus rige durante el estado de excepcin, salvo que el
Presidente de la Repblica, mediante un decreto especfico, ordene la detencin o el
traslado, de un punto a otro del pas, del indiciado de participar en los hechos que
motivaron la declaracin de ese estado (Ver Fernndez Arvalos, Evelio. HABEAS
CORPUS REGIMEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL EN EL PARAGUAY.
Intercontinental Editora. Asuncin, 2000. Pg. 127). Asimismo, dice el citado autor:
J UAN CARLOS MENDONA BONNET 555



posibilidad de hacer juicio de mrito o, dicho en otras palabras, de juzgar
la razonabilidad del acto del Ejecutivo. Al rgano jurisdiccional le es
negada la posibilidad de examinar la legalidad de la detencin cuando ella
es ordenada por el Poder Ejecutivo durante el Estado de Excepcin o, puede
decirse tambin que la detencin se considera legal, sin admitirse prueba en
contrario, por el slo hecho de haberse cumplido con las formas. Al no
permitrsele la prueba de descargo al afectado (o al denunciante) se
demuestra que no existe la posibilidad de juzgar el acto del Ejecutivo. De
cualquier manera, est o no motivado el Decreto que ordena la detencin, no
se les permite a los tribunales revisar dicha motivacin. No hay control
contra el ejercicio abusivo de la detencin.
Esta posicin obviamente va en contra de lo que ensea la mejor
doctrina, tal como puede advertirse en Sags, quien al referirse a la
operatividad del Hbeas Corpus durante el Estado de Sitio, dice:

Es factible distinguir, en efecto, dos posibles campos de
accin: a) el contralor judicial de las detenciones operadas
por el Poder Ejecutivo, evaluacin que versa tanto sobre la
existencia de orden escrita del Presidente, como sobre la
razonabilidad de la detencin misma, ....
58


Obviamente nuestra ley se instala en la tesis de que los actos realizados
por el Poder Ejecutivo durante el Estado de Excepcin son discrecionales y
propios del poder poltico, por lo que no son revisables por el rgano
jurisdiccional. En contrapartida est la teora del contralor judicial completo
que, entre otros, cuenta con la adhesin de Germn J os Bidart Campos. En
la Repblica Argentina esta teora fue plenamente aceptada a nivel
jurisprudencial en el caso Timerman.

excepcionalmente esa garanta no podr acogerse favorablemente (Art. 288, C.N.): cuando,
vigente el estado de excepcin, el Poder Ejecutivo expida un decreto ... Si el Poder
Ejecutivo pretende hacer uso o hace efectivamente uso de su derecho de detener a una
persona indiciada de participar en algunos hechos, o de trasladarla de un punto a otro de
la repblica, el decreto respectivo constituir suficiente orden de autoridad competente
que legalizar esas medidas (Ibdem, pg. 65). Todava agrega: De modo que durante el
estado de excepcin: -o la tutela del habeas corpus es irrestricta para todos los habitante: -o
es restringida pero nica y exclusivamente respecto de las personas indiciadas cuya
detencin o traslado haya ordenado el Poder Ejecutivo ... (Ibdem, pg. 66).
58
Ver Sags, Nstor P. HABEAS CORPUS. Ed. La Ley, Bs. As., pg. 129.
556 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO



As, la noble institucin del Hbeas Corpus resulta por completo
ineficaz en estas circunstancias y con prdida de vigencia prctica a travs
de su regulacin legal; lo cual resulta contrario a lo dispuesto en el Art. 288
de la Constitucin, el que, a pesar de su redundancia resulta no lograr su
objetivo.
Nosotros creemos, por el contrario, que debi dejarse al Poder J udicial
plena libertad de juzgar la legalidad de la detencin, revisando no solamente
si existe el Decreto y los informes (en el mejor de los casos), sino
analizando acabadamente todas las condiciones de fondo y forma: la precisa
fundamentacin del Decreto en cada caso; los indicios claramente
establecidos que dieron lugar a la detencin para que el juzgador revise, no
slo la presencia de los mismos, sino tambin su vinculacin concreta,
directa y estrecha con los motivos que dieron lugar a la declaracin del
Estado de Excepcin; el cabal cumplimiento de las formas previstas en la
Constitucin para la detencin de las personas, ya que una detencin
originariamente inconstitucional debe dar lugar a su reparacin por la va
del Hbeas Corpus, independientemente de que sea o no bajo la vigencia del
Estado de Excepcin. El Estado de Excepcin no autoriza al Ejecutivo a
detener sin orden escrita previa, ni a incomunicar a las personas detenidas,
ni a violar la norma que ordena que todo detenido debe ser puesto a
disposicin de un magistrado judicial competente en el plazo no mayor de
veinticuatro horas, ni a ordenar la detencin de personas que gozan de
fueros (ya que estos no se suspenden durante la vigencia del Estado de
Excepcin), ni a violar recintos privados o el patrimonio documental o la
comunicacin privada.
Con el listado que antecede slo queremos mostrar algunas de las
variadas cuestiones que deberan ser objeto de juzgamiento por parte del
Poder J udicial, y que no se le permite por razn de la imposicin de
rechazar el Hbeas Corpus que establece el Art. 27 de la Ley 1500/99.
Ninguna detencin que se realice en violacin de las normas ejemplificadas,
puede ser considerada como legtima y, reiteramos, debera poder ser objeto
de revisin judicial. Conviene recordar que en la Argentina, por ejemplo, el
juez que entienda en la Hbeas Corpus tiene competencia para comprobar la
legitimidad de la misma declaracin del estado de sitio o, de oficio, declarar
la inconstitucionalidad de la orden de autoridad que contravenga la
Constitucin
59
.

59
Ver Arts. 4 y 6 de la Ley 23.098, cuyo proyectista fue el entonces Senador De la Ra.
J UAN CARLOS MENDONA BONNET 557



Una de las materias que necesariamente debera quedar sometida a la
revisin judicial es si la imputacin ha sido concreta y no genrica, de
manera que surja de modo verosmil el indicio contra la persona. Hay que
hacer notar que la Constitucin no le exige al Ejecutivo la prueba fehaciente
de la vinculacin del detenido con los hechos que han dado lugar al estado
de Excepcin, pero s que existan, al menos, indicios al respecto, lo cual
debera poder ser controlado por los jueces, ya que, de otro modo, la
disposicin constitucional pierde toda virtualidad. Obviamente esto implica
que a los tribunales se les debe reconocer la atribucin de evaluar la
vinculacin existente entre las razones de la detencin y las causas del
Estado de Excepcin.
Adems de otras mencionadas anteriormente, algunas materias que no
pueden escapar al control judicial de la detencin por parte del Poder
Ejecutivo son: el allanamiento con orden judicial; el respeto a la
correspondencia, comunicacin y otros documentos particulares
60
; el
respeto a la integridad fsica de la persona (no tortura ni malos tratos); la
garanta efectiva de no obligrsele a la persona a declarar contra s misma ni
contra las personas de las cuales se halla exonerado de hacerlo; la detencin
dentro del mbito territorial en el cual rige el Estado de Excepcin; el plazo
eventual de la detencin, que no puede ser superior al tiempo de vigencia
del Estado de Excepcin
61
, etc.
Conforme a la teora consagrada en nuestra ley 1500/99, la detencin
queda legalizada por el solo hecho de que el Poder Ejecutivo tiene
competencia para decretarla, lo cual constituye obviamente un grave error
en vista de que la competencia es slo un elemento de la legitimidad del
acto, pasndose por alto todos los dems. El mismo error se advierte en el
Art. 26 de la ley -tal como lo sealamos anteriormente- al rechazar toda
revisin por va de Hbeas Corpus cuando la orden de detencin emane de
autoridad judicial, olvidndose que el J uez, aun siendo competente, puede
dictar ordenes de detencin que sean flagrantemente inconstitucionales
como, por ejemplo, si ordena de detencin de un miembro del Congreso que
se halla amparado por la inmunidad de arresto, o si ordena la
incomunicacin del imputado para con su defensor, o si manda guardar
reclusin en un establecimiento inadecuado, etc.

60
En el supuesto que los indicios que dieron lugar a la detencin hubiesen sido obtenidos en
violacin de normas constitucionales o legales.
61
Sags en la obra antes citada (pg. 259) menciona el caso Moya, caso en que el Poder
Ejecutivo dispuso la detencin de una persona durante el Estado de Sitio por un plazo de seis
aos.
558 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO



No podemos dejar de recordar que el Artculo 133.2) de la Constitucin
dice que toda persona que se hallase ilegalmente privada de su libertad
puede recabar la rectificacin de las circunstancias del caso. Lo que nos
lleva a la necesidad de determinar el contenido preciso de la expresin
ilegalmente. Pues bien, lo ilegal es todo aquello que sea contrario a la ley,
de manera que la sola competencia o el mero cumplimiento de formas
vacas (presentacin de dos informes y de la copia autenticada del Decreto)
no son suficientes para satisfacer la prescripcin constitucional, que hace
procedente el Hbeas Corpus frente a cualquier ilegalidad. Esto tiene su
confirmacin unos prrafos ms adelante del mismo artculo, que dice:

Si el requerido no lo hiciese as (no presenta al detenido y el
informe), el Juez se constituir en el sitio en el que se halle
recluida la persona, y en dicho lugar har juicio de mrito y
dispondr su inmediata libertad, igual que si se hubiere
cumplido con la presentacin del detenido y se haya radicado
el informe. Si no existiesen motivos legales que autoricen la
privacin de su libertad la dispondr de inmediato ...

De aqu se sigue claramente que, presentado o no el informe (cualquiera
sea la autoridad requerida, incluso el Poder Ejecutivo), el J uez debe en todos
los casos hacer juicio de mrito
62
y, en su caso, disponer la inmediata
libertad. Adems, queda absolutamente claro que la detencin debe estar
motivada y fundada en la ley, de no ser as, el J uez debe disponer la
inmediata libertad del detenido. De modo que resulta ms que evidente que
suprimirle al magistrado la facultad de revisar los motivos legales de la
detencin es absolutamente inconstitucional, aun cuando ella fuese
decretada por el Poder Ejecutivo durante el Estado de Excepcin, ya que la
Constitucin no hace excepcin alguna al respecto. Obviamente dos
informes y la copia de un Decreto no pueden considerarse como motivos
legales que autoricen la privacin de libertad de una persona.
Por otra parte, de haberse previsto un control efectivo de la detencin de
las personas durante el Estado de Excepcin y a travs del Hbeas Corpus,
el mismo debi estar dado a la Corte Suprema de J usticia y no a un juez de
primera instancia, puesto que en estos casos se hallan en juego los
principios fundamentales de separacin de poderes, equilibrio y mutuo
control. En vista de que se trata de una atribucin privativa del Presidente de

62
Hacer juicio de mrito significa, obviamente, someter la cuestin a revisin judicial.
J UAN CARLOS MENDONA BONNET 559



la Repblica es necesario que el control de la detencin ordenada en dichas
circunstancias le quedara reservado al rbitro mximo de control que es la
Corte Suprema de J usticia.
En suma, consideramos que el Artculo 27 de la Ley 1500/99 es
inconstitucional y en algn momento debera plantearse su declaracin ante
la Corte Suprema de J usticia, ya sea por va de accin o excepcin, segn el
caso.

EL DERECHO DE OPCION

No queremos terminar el presente trabajo sin hacer una breve referencia
al derecho de opcin regulado en el artculo 27 de la Ley 1500/99. Lo
primero que debe decirse es que -a pesar de su obvia buena intencin-,
puede crear problemas de interpretacin por su impropia ubicacin
sistemtica. En efecto, el derecho de opcin de salir del pas corresponde a
la institucin del Estado de Excepcin y no a la del Hbeas Corpus, ya que
se halla regulado en aquella y se goza de l solo durante la vigencia del
Estado de Excepcin y cuando la detencin fue ordenada por el Poder
Ejecutivo en virtud de los indicios de participacin en los hechos que dieran
lugar a la declaracin del mismo. As como se encuentra ahora regulado,
pareciera que para poder hacer uso del derecho de opcin es necesario
plantear previamente el Hbeas Corpus reparador, lo cual implica la
detencin previa de la persona por orden del Poder Ejecutivo. Consideramos
que el derecho de opcin no puede estar vinculado ni subordinado a la
promocin del Hbeas Corpus, ya que se trata de un derecho autnomo e
independiente, del cual la persona puede hacer uso en cualquier momento y
por cualquier medio, si bien es verdad que en caso de que el mismo sea
negado por el Poder Ejecutivo, el remedio ser el Hbeas Corpus.











560 ESTUDIOS EN HOMENAJ E A HCTOR FIX-ZAMUDIO



BIBLIOGRAFIA

FERNANDEZ AREVALOS, Evelio. Hbeas Corpus. Rgimen
Constitucional y Legal en el Paraguay. Intercontinental Editora, Asuncin,
2000.

SAGES, Nstor Pedro, Hbeas Corpus. Rgimen Constitucional y
Procesal en la Nacin y Provincias. Ed. La Ley, Bs. As., 1981.

SAGES, Nstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional, Hbeas
Corpus. Ed. Astrea, Bs. As., 1998.

CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL PARAGUAY

LEY 1500/99

J URISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE J USTICIA


















Se termin de imprimir
En el mes de Febrero de 2012
En los talleres grficos de la
IMPRENTA DEL PODER JUDICIAL
Asuncin - Paraguay