UNIVERSIDAD AUTONOMA METROPOLITANA

Trabajo Final
Sntesis de la lectura: El modelo de
las normas
Karen Guadalupe Sanchez Gasca

*Este trabajo es una sntesis de la lectura que se proporcion, del libro Los
derechos en serio del autor Ronald Dworkin, en donde solo vemos el capitulo dos.

Contenido
P
agina
1. Cuestiones
embarazosas. 3
2. El
positivismo
. 4-6
3. Normas,
principios
polticas.6-7
4. Los
principios
y
derecho..7

los

directrices
conceptos

de

5. La
discrecin
..8
6. La
regla
del
reconocimiento..8-9
7. La
conclusin
autor..9

del

El modelo de las normas (Sntesis)

1. Cuestiones embarazosas
Los abogados confan mucho en los conceptos jurdicos y toman esos enunciados
como base firme para presentar demandas e intimaciones y para criticar los actos
de los funcionarios pblicos.
Pero la comprensin que se tiene de tales conceptos es notablemente dbil y frgil,
ya que hace que se vean en dificultad cuando se intenta decir/explicar que son los
derechos y las obligaciones jurdicas y por consiguiente hay una disputa respecto de
una preposicin de derecho. Acerca de que si estn en desacuerdo y decidir cul
de ellas tienen razn? O Por qu se considera lo que dice el derecho, como asunto
de obligacin jurdica?, y si la palabra obligacin, es aqu un mero termino tcnico,
que significa solamente los que dice el derecho? O la obligacin jurdica tiene algo
que ver con la obligacin moral?, se puede decir que tenemos, en principio al
menos, las mismas razones para cumplir con nuestras obligaciones jurdicas que
las obligaciones morales?
Por otra parte, son varios los casos, en que por ejemplo la Suprema Corte ordena
poner en libertad a un individuo, por los malos procedimientos usados durante su
aprehensin o su juicio jurdico, que segn lo que dicta la constitucin est
prohibido. Estos hechos demuestran del gran problema que existe en el sistema de
justicia.
Ni siquiera en los casos claros por ejemplo de un robo bancario o el incumplimiento
de un contrato, en donde se tiene la certeza de que alguien tena una obligacin
jurdica y la infringi, podemos dar una explicacin satisfactoria de que es lo que
eso significa, o porque eso da derecho al Estado de castigar o coaccionar al
individuo. Podemos sentirnos seguros de que lo que se est haciendo es lo
adecuado?, pero mientras no se puede identificar los principios que se siguen, y no
tener la seguridad de que son suficientes o que son aplicados congruentemente.

Los llamados nominalistas, creen que cuando se habla de derecho se refiere a una
serie de normas intemporales almacenadas en un depsito en espera de su
descubrimiento por los jueces, y que de cuando se habla de una obligacin jurdica
se piensa en unas cadenas invisibles con que existen tales normas y cadenas, y en
si tienen razn en ridiculizar a los que usan esos trminos. En todo caso, est claro
que la mayora de los abogados no piensan en nada semejante, cuando hablan de
derecho y de una obligacin jurdica. Ya que efectivamente los conceptos de
derechos y de obligacin jurdica, y se supone que la justificacin de la sociedad
para castigar y ejercer coercin est escrita en estos trminos.
Estos trminos estn profundamente incorporados a la estructura de las prcticas
polticas y no se puede renunciar tan fcil de ellas.
Los nominalistas han ofrecido un anlisis de cmo usar los trminos derecho y
obligacin jurdica y su anlisis no difieren mucho de lo que ofrecen los filsofos
mas clsicos, los nominalistas lo presentan como un modelo de cmo se opera en
la realidad las instituciones jurdicas, particularmente los tribunales.

2. El positivismo
Se dice que el esqueleto del positivismo est constituido por unas cuantas
preposiciones centrales en torno a las cuales se organiza y que aunque no todos los
filsofos a quienes se les denomina positivistas las subscriben de la siguiente
forma:
A) El derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas
directas o indirectamente por la comunidad con el propsito de determinar
que comportamientos castigar o sometidos a coercin por los poderes
pblicos.
B) El conjunto de estas normas jurdicas validas agota el concepto de derecho,
de modo que si alguna de tales normas no cubre claramente el caso de
alguien (porque no hay ninguna que parezca apropiada, o porque las que
parecen apropiadas son vagas o por alguna razn), entonces el caso no se
puede decidir aplicando la ley.
C) Decir que alguien tiene una obligacin jurdica equivale a afirmar que su
caso se incluye dentro de una norma jurdica valida le exige hacer algo o que
le prohbe lo que haga. En ausencia de tal norma jurdica valida no hay
obligacin jurdica.
Esto no es ms que una armazn del positivismo. Los diferentes positivistas
disponen de manera diversa su contenido, y hasta los hay que se crean el armazn
a su manera a su manera. Las diferentes versiones se apartan entre s ampliamente
en su descripcin del certificado de origen que debe satisfacer una norma para ser
considerada norma jurdica.
4

Ponemos como ejemplo la teora de John Austin un gran jurista ingles del siglo XIX:
La teora del derecho elaborada por John Austin, se representa en dos partes, a
saber:
i)
descriptiva;
y
ii)
prescriptiva.
I. Descriptiva. En esta parte considera que la ciencia del derecho se crea a partir de
la jurisprudencia. El objeto de la jurisprudencia es el derecho positivo, el derecho
simple y estrictamente as llamado. La juris-prudencia tiene como fin explicar,
hablar y reflexionar sobre el derecho, de tal manera que se pueda des-cribir y
analizar, pero sin establecerlo. La jurisprudencia se ocupa del derecho tal y como es,
y no del derecho como debe ser, es decir, se ocupa del derecho que es, bueno o
malo, y no del derecho que pudiera ser o quisiramos que fuera. La jurisprudencia se
ocupa de la descripcin de las normas jurdicas, entendidas como mandatos del
soberano (superior o con poder de exigir de manera forzosa un deseo) dirigido a los
sbditos (inferiores que se encuentran obligados a obedecer ese deseo, en virtud del
miedo al castigo que se aplicara si se rehusaran) para que realicen un
comportamiento,
cuya
desobediencia
se
castiga.
II. Prescriptiva. En esta parte considera que la ciencia del derecho desde el punto de
vista legislativo se crea a partir del establecimiento de las normas jurdicas por parte
del Estado y por los jueces al emitir sus decisiones judiciales. En la parte prescriptiva
se estudia el derecho como debe ser, el que puede ser o quisiramos que fuera. El
Estado crea de manera directa las normas jurdicas, a partir de la idea de que son
mandatos habitualmente obedecidos por los sbditos en una comunidad. El Estado
crea de manera indirecta las normas jurdicas a travs de las decisiones judiciales
que emiten los jueces, quienes son subordinados a aqul o sbditos; cuando las
costumbres son transformadas a normas jurdicas por decisin de los jueces, las
normas jurdicas que emergen de las costumbres son mandatos tcitos del cuerpo
legislativo soberano. El Estado, el cual puede abolirlo, permite a sus ministros
(jueces) ejecutarlas y, por tanto, expresa su asentimiento, su consentimiento
voluntario
(que
sirva
como
derecho
al
gobernado).
La teora del derecho de John Austin, en la poca que se cre (siglo XIX), fue
importante porque da un giro a lo que se vena planteando en otros pases como
Francia (Escuela Exegtica) y Alemania (Escuela Histrica), respecto al anlisis,
estudio y obtencin de la ciencia del derecho. En esta teora del derecho, John
Austin, propone una nueva visin para el estudio del derecho, ya que plasma una
divisin en el estudio del ser y del deber ser del derecho; identificando al
primero, como un mtodo descriptivo en el que se la jurisprudencia tiene como fin
explicar, hablar y reflexionar sobre el derecho, de tal manera que se pueda describir
y analizar, pero sin establecerlo; mientras que el segundo, se identifica como un
mtodo prescriptivo en el que slo se atiende a la creacin directa o indirecta de las
normas jurdicas por parte del Estado, bajo la idea de que stas son mandatos
habitualmente obedecidos por los sbditos en una comunidad.
Sin embargo, no es muy convincente la idea que se planteaba en la teora del
5

derecho de John Austin, en el sentido de que las normas jurdicas o mandatos

emitidos por el soberano dirigida a los sbditos, surgen con motivo del poder que el
soberano ejerce en los sbditos para que realicen un deseo y que stos obedecen
habitualmente en una comunidad por el miedo a recibir un castigo, es decir, que la
norma se crea a partir de que existe un mandato con fuerza o poder suficiente para
ser exigido a los sbditos y que es obedecido habitualmente en una comunidad.
La norma jurdica, no necesariamente debe ser creada a partir de la existencia de un
mandato que habitualmente sea obedecido en una comunidad, sino basta que exista
un ordenamiento legal que legitime u otorgue facultades a una persona o funcionario
del Estado para crear una norma jurdica y, que a su vez, se le conceda poder para
ejecutarla en los sbditos para que la obedezcan so pena de ser sancionados o
castigados. Es decir, que la creacin de la norma no debe supeditarse a que los
sbditos la obedezcan habitualmente, pues puede suceder que no lo hagan o bien,
que la desconozcan debido a que no tiene fuerza que los vincule a su cumplimiento.
La creacin de la norma jurdica, debe sujetarse a un proceso de creacin previsto en
un ordenamiento legal, en el que adems, se establezcan facultades en un
funcionario del Estado que le permita crearlas, y que tenga fuerza o poder para ser
exigida a los sbditos, con independencia de que la quieran obedecer
habitualmente.
Pero no tardo mucho en que los crticos comenzaran a darse cuenta de que el
anlisis de Austin no llega en absoluto a explicar, ni ha reconocer siquiera, ciertos
hechos en referente a las actitudes que se adoptan hacia el derecho.
La versin del positivismo de H. L. A. Hart es ms compleja que la de Austin en dos
sentidos. Primero, porque se reconoce, que las normas son de diferentes gneros
lgicos. Hart distingue entre reglas primarias y reglas secundarias, usando dos
diferentes criterios de distincin. En primer lugar, las normas primarias imponen
obligaciones, mientras que las secundarias confieren potestades. Un ejemplo de
norma secundaria sera aquella que autoriza a los jueces decidir casos o al
Congreso a dictar leyes. Las normas penales y las de responsabilidad civil son
tpicos casos de normas primarias. En segundo lugar, las normas primarias son
sobre conductas en tanto que las secundarias son sobre otro tipo de reglas. Las
reglas secundarias autorizan a individuos o a grupos de personas crear, modificar o
extinguir normas.

Hart clasific las normas secundarias en la siguiente forma:

a) Regla de reconocimiento: Sirve para identificar qu normas pertenecen a un
sistema jurdico (el criterio de identificacin sera el de origen).

b) Reglas de cambio: Indican un procedimiento para que las reglas primarias

cambien en el sistema y as dinamizar el ordenamiento jurdico.
c) Reglas de adjudicacin: Dan competencia a rganos jurdicos para que
establezcan si se infringi o no una regla primaria.
Hart discrepa de la concepcin (representada en Inglaterra por John Austin que ve a
las normas como rdenes respaldadas por amenazas (mandatos). Hart ofrece varios
argumentos en contra de la teora de reglas como mandatos. En primer lugar, los
sistemas jurdicos contienen reglas que no imponen obligaciones sino que confieren
poderes (reglas secundarias). Hart tambin critic la nocin de obligacin jurdica
defendida por Austin; tener una obligacin, para Hart, es algo diferente
que sentirse obligado bajo la amenaza de un castigo, como pensaba Austin.
Finalmente, Hart demostr que la teora de Austin era incapaz de explicar prcticas
comunes a los ordenamientos jurdicos, como el hecho de que las leyes persisten en
el tiempo, la fuente del derecho consuetudinario o el hecho de que la sociedad
tenga obligaciones jurdicas frente a soberanos recientemente electos.
De esta manera, Hart rescata de los errores de Austin los puntos fundamentales del
positivismo, es en si su teora ms compleja y ms refinada en su forma de probar
las normas jurdicas validas, que Austin, mas sin embargo en un aspecto ambos
modelos son muy similares.
3. Normas, principios y directrices polticas
Para el autor aplicara el significado de principio, en sentido genrico para referirse a
todo el conjunto de estndares que no son normas, en ocasiones ser ms exacto y
los distinguir entre principio y directrices polticas. directriz o directriz poltica
al tipo de estndar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado;
generalmente, una mejora en algn rasgo econmico, poltico social de la
comunidad.
La diferencia entre principios jurdicos y normas jurdicas es una distincin lgica.
Ambos conjuntos de estndares apuntan a decisiones partiles referentes a la
obligacin jurdica en determinadas circunstancias, pero difieren en el carcter de la
orientacin que da. Las normas son aplicadas a la manera de disyuntivas. Si los
hechos que estipula una norma estn dados, entonces o bien la norma es vlida, en
cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no
aporta nada a la decisin.
La forma disyuntiva se puede ver con toda claridad si se considera de qu manera
funcionan las reglas, no en el derecho, sino en alguna actividad dominada por ellas,
como puede ser un deporte, por ejemplo el modelo las reglas de beisbol, veremos
que las normas de derecho, como la que establece que un testamento no es vlido
si no est firmado por testigos, se adecuan bien el modelo, entonces no puede es
vlido un testamento que haya sido formado por dos testigos. La norma puede
tener excepciones, pero si las tiene es inexacto e incompleto enunciarla de manera
tan simple, sin enumerar las excepciones. En teora, por lo menos, se podra hacer
7

una lista de todas las excepciones, y cuanto ms all, ms completo ser el

enunciado de la norma.
La distincin lgica entre normas y principios aparece con ms claridad cuando
consideramos aquellos principios que ni siquiera parecen normas. Los principios
tienen una dimensin que falta en las normas: la dimensin de peso o importancia.
Cuando los principios se interfieren (poltica de proteccin a los consumidores de
automviles interfiere con los principios de libertad de contratacin, por ejemplo),
quien debe resolver el conflicto tiene que tener el peso relativo de cada uno. En
esto no puede haber, por cierto, una mediacin exacta, y el juicio respecto de si un
principio o directriz en particular es mas importante que otro ser con frecuencia
motivo de controversia. Sin embargo, es parte esencial del concepto de principio el
que tenga esta dimensin, que tenga sentido preguntar que importancia o que
peso tiene.
Las normas no tienen esta dimensin, al hablar de reglas o normas, podemos decir
que son o que no son funcionalmente importantes (la regla de beisbol). En este
sentido, una norma jurdica puede ser importante que otra dentro del sistema, de
modo que cuando dos de ellas entran en conflicto, una de las dos sustituye a la
otra en virtud de mayor peso.
Si se da un conflicto entre dos, una de ellas no puede ser vlida. La decisin
respecto de cual es vlida y cual no o reformada, debe tomarse apelando a
consideraciones que trascienden las normas mismas. Un sistema jurdico podra
regular tales conflictos mediante otras normas que prefieran la norma impuesta por
la autoridad superior, o la posterior, o la ms especial. Un sistema jurdico tambin
debe preferir la norma fundada en los principios importantes.
En ocasiones, una norma y un principio pueden desempear papeles muy
semejantes, y la diferencia entre ambos es casi exclusivamente cuestin de forma.

4. Los principios y el concepto de derecho

Una vez identificados los principios jurdicos como una clase de estndares aparte,
diferente de la norma jurdica, comprobamos de pronto que estamos
completamente rodeados de ellos. Los profesores de derecho lo ensean, los textos
lo citan, los historiadores de derecho lo celebran.
Por consiguiente, un anlisis del concepto de obligacin jurdica debe dar razn del
importante papel de los principios cuando se trata de llegar a determinadas
decisiones jurdicas. Hay dos puntos de vista muy diferentes que podemos tomar:
a) Podramos tratar los principios jurdicos tal como tratamos las normas
jurdicas, y decir que algunos principios son obligatorios como derecho y que
han de ser tenidos en cuenta por los jueces y juristas que toman decisiones
de obligatoriedad jurdica.
b) Por otra parte, podramos negar que los principios pueden ser obligatorios de
la misma manera que lo son algunas normas.

Las dos maneras de enfocar los principios corren paralelamente con estos dos
puntos de vista respecto a las reglas. El primer punto de vista trata los principios
como vinculantes para los jueces, de modo que estos hacen mal en no aplicar los
principios cuando vienen al caso. El segundo punto de vista trata los principios
como resmenes de lo que la mayora de los jueces hacen por principio cuando se
ven obligados a ir mas all de las normas que los obligan.
En el esquema anterior bsico del positivismo, se enumera como segundo principio
la doctrina de la discrecin judicial. Los positivistas sostienen que cuando un caso
no puede subsumirse en una norma clara, el juez debe ejercer sus discrecin para
decidir sobre el mismo, estableciendo, establecindolo que resulta ser un nuevo
precedente legislativo.

5. La discrecin
Los positivistas tomaron el concepto de discrecin del lenguaje comn, y para
entenderlo, debemos devolverlo momentneamente a su contexto originario. Qu
significa, en la vida ordinaria, decir que alguien tiene discrecin? Lo primero que
hay que observar es que el concepto solo tiene significacin en algunas situaciones
especiales. El concepto de discrecin solo es adecuado en nico tipo de contexto;
cuando alguien est en general encargado de tomar decisiones sujetas a las normas
establecidas por una autoridad determinada. Tiene sentido hablar de la discrecin
de un sargento que esta sometido a las rdenes de sus superiores por ejemplo.
Generalmente, el contexto simplificara la respuesta a esta cuestin, pero de
algunos casos, el funcionario puede tener discrecin desde un punto de vista, pero
no desde otro.
Como sucede en todos los trminos, el significado exacto de discrecin se ve
afectado por las caractersticas del contexto. El trmino siempre va teido por el
conjunto de la informacin que constituye el marco en el cual se lo usa.
A veces se utiliza el trmino discrecin en un sentido dbil, simplemente para
decir que por alguna razn, las normas que debe aplicar un funcionario no se
pueden aplicar mecnicamente, sino que necesitan discernimiento. O a veces se
utiliza en un sentido dbil diferente, para decir nicamente que algn funcionario
tiene la autoridad final para tomar una decisin que no puede se revisada ni
anulada por otro funcionario.
Pero de igual manera debemos evitar una confusin tentadora. El sentido fuerte de
la palabra discrecin no equivale a libertad sin lmites, y no excluye la crtica.
Algunos nominalistas sostienen que los jueces siempre tienen discrecin, incluso
cuando hay una norma clara que regula el caso, porque los jueces sin los que tienen
la ltima palabra en el derecho. Por otro lado los positivistas no dan ese sentido a
su doctrina, porque dicen que un juez no tiene discrecin cuando se cuenta con
una norma clara y establecida, en conclusin es que estos principios y directrices no
son normas validas de un derecho superior ordinado, lo cual es verdad, porque en
modo alguno son normas y concluyen tambin que hay estndares extrajurdicos
que cada juez escoge de acuerdo con sus propias luces en el ejercicio de la
discrecin.
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6. La regla de reconocimiento
El anlisis que antecede estuvo motivado por dos explicaciones opuestas de los
principios. Al estudiar la segunda de ellas, que parecen adoptar los positivistas
mediante su doctrina de ka discrecin
judicial, hemos descubierto graves
dificultades. Para aclarar esto, empecemos por la prueba que sugiere Hart para
identificar las normas validas del derecho, y vemos si se la puede aplicar tambin a
los principios.
De acuerdo con Hart, la mayora de las normas de derecho son validas porque
alguna institucin competente las promulgo. Algunas fueron creadas por un rgano
legislativo, en forma de estatutos, otras fueron creadas por jueces que las
formularon para decidir casos particulares y las establecieron as como precedentes
para el futuro.
Sin embargo, no podramos idear ninguna frmula que sirviera para probar cuanto
apoyo institucional, y de que clase, es necesario para convertir un principio en
principio jurdico, y menos todava para fijar su peso en un orden de magnitud
determinado. Para abogar por un principio en particular hemos de luchar a brazo
partido con todo un conjunto de estndares cambiantes, que evolucionan e
interactan, referentes a la responsabilidad institucional, a la interpretacin de la
ley, a la fuerza persuasiva de diversos tipos de precedentes, a la relacin de todo
ello con las practicas morales contemporneas y con multitud de otros estndares
semejantes. De modo que aun cuando se apoyen en los actos oficiales de
instituciones jurdicas, los principios no tienen con tales actos una conexin lo
bastante simple y directa como para que quede enmarcada en funcin de los
criterios especificados por algina regla maestra de reconocimiento. Entonces, no
podemos adaptar la versin que da Hart del positivismo modificando su regla de
reconocimiento para que abarque los principios.
Por otra parte que pasa con el tercer dogma, la teora positivista de la obligacin
jurdica? Esta teora sostiene que existe una obligacin jurdica cuando (y solo
cuando) una norma jurdica establecida la impone como tal obligacin. De ello se
sigue que en un caso difcil no hay obligacin jurdica mientras el juez no cree una
nueva norma para el futuro. El juez puede aplicar esa nueva norma a las partes,
pero entonces la legislacin ex post facto, no la confirmacin de una obligacin
existente.
7. Conclusin del autor
mi conclusin es que si tratamos los principios como derecho, debemos rechazar
el primer dogma de los positivistas, que el derecho de una comunidad se distingue
de otros estndares sociales mediante algn criterio que asume la forma de una
regla maestra. Ya hemos decidido que en ese caso debemos abandonar el segundo
dogma o aclararlo hasta llegar a la trivialidad.
Es menester hacer frente a estas cuestiones, pero ya las preguntas mismas son
ms prometedoras que las del positivismo. Condicionado por su propia tesis, el
positivismo se detiene precisamente al borde de esos casos enigmticos y difciles
que nos obligan a buscar teoras del derecho. Cuando estudiamos estos casos, el
positivista nos remite a una doctrina de la discrecin que no nos lleva a ninguna
parte. Su imagen del derecho como un sistema de normas ha ejercido tenaz
10

influencia sobre nuestra imaginacin, por obra tal vez de su misma simplicidad. Si
nos desembarazamos de este modelo de las normas, quiz podamos construir otro
que se ajuste a la complejidad y la sutileza de nuestras propias practicas.

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