Revista de Derecho Del Trabajo #2

AO I - NMERO 2
Derecho
del Trabajo
PRESIDENCIA DE LA NACIN
Dra. Cristina Fernndez de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Dr. Julio Alak

SECRETARA DE JUSTICIA
Dr. Julin lvarez

SUBSECRETARA DE RELACIONES CON EL PODER JUDICIAL
Dr. Franco Picardi

DIRECCIN TCNICA DE FORMACIN E INFORMTICA
JURDICO LEGAL
Dra. Mara Paula Pontoriero
Revista Derecho del Trabajo

Ao I - N 2 - Septiembre 2012
Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329,
C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
Editado por la Direccin Tcnica de Formacin e Informtica Jurdico-Legal.
Directora: Mara Paula Pontoriero
Directores Editoriales: Mario S. Fera - Hctor P. Recalde
Correo electrnico: ediciones@infojus.gov.ar
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Secretarios de Redaccin
Consejo Acadmico
Eduardo lvarez
Mauricio Csar Arese
Csar Bechetti
Rodolfo Capn Filas
Graciela Cipolletta
Luisa Contino
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Horacio De la Fuente
Jorge Elas
Juan Carlos Fernndez Madrid
Daniel Machado
Oscar Massei
Susana Medina
Mnica Palomino
Victoria Prez Tognola
Ana Mara Salas
Claudia Salvatierra
Carlos Alberto Toselli

Gabriel Tosto
Consejo Acadmico
Ricardo Francisco Seco
VII
Editorial
Con gran satisfaccin venimos a presentar el segundo nmero de la revista
de Derecho del Trabajo de Infojus, el Sistema Argentino de Informacin
Jurdica pblico y gratuito, que se inscribe en el marco de las polticas
estatales tendientes a la igualdad y la insercin social.
La repercusin obtenida con el primer nmero, que fue recibido con gran
entusiasmo en los diversos puntos del pas, constituye un fuerte estmulo
para continuar desarrollando el trabajo hasta ahora realizado con afn de
perfeccionarlo e ir logrando paulatinamente una participacin cada vez
mayor. Ello a fin de contribuir con sentido democrtico a la comprensin y
construccin de un derecho social, como lo es el Derecho del Trabajo, que
sirva para afianzar ese bien intrnseco que es la justicia social, cuyo cumplimiento por mandato constitucional, el pueblo argentino ha encomendado
a todos los poderes del Estado.
En este nmero se busc dar tratamiento a lo que en hiptesis se plante
como una de las problemticas ms severas en el mbito de las relaciones
laborales: la clandestinidad total y parcial del contrato de trabajo y sus
efectos distorsivos.
Con esta ptica, planteamos la temtica desde la Direccin hacia el Consejo Acadmico integrado por prestigiosos profesionales representantes de las distintas regiones que componen nuestro territorio federal
expectantes de la respuesta que pudiramos obtener. La repercusin en
algn punto fue sorpresiva y nos llev a identificar dos grandes subtemas
Editorial
ramos conscientes, desde el inicio de esa bsqueda, que este nmero, habida cuenta de la cuestin que se sometera a estudio, deba ser
tratado con un enfoque amplio y pluridisciplinario para que se pudiera
apreciar ms cabalmente la incidencia de la clandestinidad laboral y as
poder mancomunadamente intentar descubrir los medios necesarios
para identificar, controlar, combatir, sancionar y finalmente erradicar este
mal que aqueja desde hace muchos aos a nuestra nacin.
IX
EDITORIAL
que componen en lo sustancial esta nueva publicacin que por necesidades editoriales se ver dividida en dos volmenes. El primero de ellos,
relacionado con las ms graves formas de trabajo clandestino y que se
vinculan con la explotacin del trabajo infantil y adolescente, la trata de
personas con fines de su explotacin como mano de obra y el trabajo forzoso; y la segunda que la hemos enmarcado dentro de un anlisis sobre
la Ley Nacional de Empleo, 24.013, durante sus veinte aos de vigencia.
Una de las situaciones que advertimos es que, frente al flagelo de la clandestinidad laboral, el Estado Nacional ha concentrado buena parte de sus
esfuerzos en combatirla con una visin amplia, mediante el estmulo a la
participacin de los sujetos colectivos, el control, la sancin y la reeducacin. Pero, a la vez, notamos que los avances logrados en las relaciones
de trabajo son todava insuficientes y la gravedad de la problemtica nos
exige, como sociedad, intensificar la ardua tarea desde los distintos lugares de trabajo.
En esa inteligencia, este nmero pretende ser un aporte para la clarificacin de algunas cuestiones que permita seguir avanzando hasta que el
trabajo digno sea una realidad efectiva de la que puedan gozar todas y
cada unas de las personas que habiten en suelo argentino.
Los directores
ndice General
Doctrina
p.
Las multas en el contrato de trabajo.

por Enrique N. Arias Gibert.................................................................................... p. 3
Trabajo no registrado: un abordaje desde la negociacin colectiva.
por Guido Arocco y Magal Troya......................................................................... p. 25
Trabajo sin registrar y una nueva alternativa: la accin de cumplimiento del contrato y
el principio de estabilidad real.
por Csar Bechetti y Juan C. Lombardi.................................................................. p. 49
Trabajo clandestino como virus cultural.
por Luisa G. Contino.............................................................................................. p. 83
El trabajo esclavo.
por M. Cecilia Hockl.............................................................................................. p. 103
El trabajo informal. Su impacto en el financiamiento de la Seguridad Social.
por Adriana A. Micale............................................................................................ p. 135
El flagelo del trabajo clandestino y la nulidad del despido-represalia por reclamar la
registracin del contrato de trabajo.
por Juan I. Orsini.................................................................................................... p. 151
El seguro de desempleo.
por Javier B. Picone................................................................................................ p. 183
La inspeccin laboral en el mbito rural. Los nuevos paradigmas legales exigen nuevas
estrategias fiscalizadoras.
por lvaro D. Ruiz y Alejandro Senyk.................................................................... p. 195
XI
INDICE GENERAL
Trabajo infantil: un punto de partida en la tipificacin de los delitos sociales.

por Andrea Rus y Ana M. Salas.............................................................................. p. 209
Las pasantas: uno de los ropajes bajo los cuales se puede ocultar una relacin laboral.
por Ricardo Francisco Seco................................................................................... p. 237
Proyectos legislativos
p.
259
Proyecto de ley sobre Delitos contra la libertad individual y trabajo de menores de

edad...................................................................................................................................... p. 261
Comisiones de legislacin penal, de legislacin del trabajo y de familia, mujer, niez
y adolescencia .............................................................................................................. p. 262
Antecedentes........................................................................................................... p. 273
Dictamen de Aprobacin............................................................................................ p. 276
Texto Ordenado........................................................................................................... p. 281
Fuentes citadas
p.
283
ndice Temtico
p.
289
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XII
Doctrina
Las multas en
el contrato de trabajo
por ENRIQUE N. ARIAS GIBERT(1)
1 | Multas e indemnizaciones
Las denominadas indemnizaciones de los artculos 8, 9, 10 y 15 de la Ley
Nacional de Empleo, 80 LCT y 1 y 2 de la ley 25.323, constituyen (junto a la
multa del artculo 132 bis LCT, denominada sancin conminatoria) un grupo de normas que, a diferencia de las acciones resarcitorias que reparan
el dao real o presunto (las denominadas clusulas penales que importan
una indemnizacin tarifada del dao abstractamente considerado) agreden directamente el patrimonio del deudor teniendo como precedente
un hecho ilcito legalmente tipificado. La determinacin de la naturaleza
jurdica(2) de las normas en cuestin va a permitir entender sus condiciones
(2) El propio Hans Kelsen encabeza su Teora General del Derecho y del Estado (Mxico, Ed.
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1988, p. 3) con la siguiente afirmacin: El derecho es un orden de la conducta humana. Un orden es un conjunto de normas. El derecho no
es, como a veces se dice, una norma. Es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad
a que nos referimos cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar la naturaleza del
derecho si limitamos nuestra atencin a una sola norma aislada. Las relaciones entre las
normas de un orden jurdico son tambin esenciales a la naturaleza del derecho. nicamente
sobre la base de una clara comprensin de las relaciones que constituyen un ordenamiento jurdico, puede entenderse plenamente la naturaleza del derecho (el resaltado es del
original).
Doctrina
(1) Abogado (UNC), Doctor en Ciencias Jurdicas (UNLP), Juez de la Cmara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, ex Juez Nacional del Trabajo, ex Juez del Trabajo de la Provincia de
Catamarca, ex Director de la Direccin Provincial del Trabajo, ex Coordinador Acadmico de
la carrera de Derecho de la Universidad Popular de Madres de Plaza de Mayo. Docente UBA
y UMPM. Ex docente de posgrado UNLP y UBA.
enrique n. arias gibert
de validez constitucional y los presupuestos que operan para su funcionamiento adecuado.

No se pretende que las normas positivas tengan una naturaleza etrea o
metafsica, como procuran indicar algunos positivistas avant la lettre, que
se rasgan las vestiduras apenas escuchan el trmino Naturaleza jurdica,
sino simplemente afirmar que la compresin sistemtica de la norma slo
puede hacerse concibiendo el derecho como totalidad, como un sistema
coordinado y jerarquizado, en el que cada norma individual es modalizada
e integrada por el resto de las normas que componen el ordenamiento.
Afirmar de una norma que posee una determinada naturaleza jurdica, implica incluirla dentro de un conjunto ms general de preceptos jurdicos
que han sido, a su vez, objeto de regulacin supra-legal o de tratamiento
doctrinario ms profundo que permite acceder a una mayor (cuantitativa)
y mejor (cualitativa) comprensin de su contenido y alcance. Como se ha
sealado, el legislador las ha denominado indemnizaciones. Del mismo
modo que la rosa no est en el nombre de la rosa, el nomen juris no
define la naturaleza jurdica de una norma sino la sustancia de conductas
humanas regladas, el bien jurdico tutelado y el tipo de mandato y consecuencia jurdica.
1.1 | La funcin resarcitoria

Las indemnizaciones son reparaciones de daos. Como tales presuponen: 1) un hecho humano; 2) antijurdico (desde el origen o por sus consecuencias, como en el supuesto de al actividad riesgosa); 3) a travs de
un nexo de causalidad adecuado (adecuacin fctica); 4) al factor de atribucin utilizado para la imputacin del hecho (adecuacin jurdica); 5)
que ha menoscabado la esfera patrimonial o moral del sujeto daado. Las
acciones resarcitorias pretenden colocar las cosas en el estado anterior al
hecho antijurdico.
El dao es tan consustancial a la indemnizacin como lo es la culpa a la
pena. Ahora bien, la cuanta del dao puede quedar sometida a la justipreciacin judicial o ser tarifada por acuerdo de partes (clusula penal)
o por disposicin del legislador (indemnizacin forfataria), pero el presupuesto de toda indemnizacin es la existencia de un dao.
4
Las multas en el contrato de trabajo
As, la ruptura de la relacin de trabajo implica no slo un hecho antijuridico (Justo Lpez lo caracteriza como un hecho vlido pero ilcito), sino la
existencia de un dao emergente de la prdida de la antigedad, concepto que engloba aspectos patrimoniales y morales tales como la prdida
de un grupo de pertenencia: el colectivo de trabajadores que integra la
institucin empresa(3).
En los casos de indemnizacin tarifada, la falta de necesidad de acreditar la cuanta del dao no puede confundirse con la existencia de dao.
As, por ejemplo, la supresin de las indemnizaciones tarifadas, no traera
como consecuencia un bill de indemnidad para daar, sino la justipreciacin caso por caso de los daos irrogados, con su carga de imprevisibilidad econmica para las empresas y un aumento del costo del servicio
de justicia(4).
Ello es as por cuanto la reparacin del dao tiene siempre raigambre
constitucional. Podrn analizarse alternativas diversas para la reparacin
del dao, pero no podr suprimirse sta. Al menos, bajo el actual rgimen
constitucional. La conclusin se hace ostensible teniendo en cuenta la
alta jerarqua normativa que se debe atribuir a la garanta de indemnidad,
ya que el hecho daoso implica siempre infraccin constitucional(5).
Ello es as por cuanto: a) el deber de indemnizacin reglamentado en el
Cdigo Civil no implica sino la consagracin del postulado general que
segn lo sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nacin echa races
en el propio art. 19 de la Constitucin Nacional, al prohibir a los hombres
(4) En forma coincidente se expresa Lpez, Justo La proteccin contra el despido arbitrario:
La indemnizacin por antigedad, su constitucionalidad y determinacin, validez de otros
sistemas alternativos, en Libro de ponencias del VIII Congreso Internacional De Poltica Social, Laboral y Previsional (FAES), op. cit. Sin analizar la naturaleza del poder del legislador,
pero estableciendo el lmite de la razonabilidad: Onaindia, Jos Miguel, La proteccin constitucional contra el despido arbitrario, en Libro de ponencias del VIII Congreso Internacional
de Poltica Social, Laboral y Previsional (FAES), op. cit., pp. 148 y ss.; y Capn Filas, Rodolfo
Lectura sistmica del convenio 158 de la OIT, en Libro de ponencias del VIII Congreso
Internacional De Poltica Social, Laboral y Previsional (FAES), op. cit., pp. 200 y ss.
(5) Stiglitz, Gabriel A, Daos y Perjuicios, Ed. La Rocca, Bs. As., 1987, p. 52.
Doctrina
(3) Con referencia a las distintas teoras respecto del dao indemnizado por la tarifa puede
consultarse de Arias Gibert, Enrique: Reparacin Extraforfataria en el Derecho del Trabajo.
en Derecho Laboral, Junio de 1990 y La indemnizacin por despido incausado, Libro de
ponencias del VIII Congreso Internacional De Poltica Social, Laboral y Previsional (FAES),
p. 189 y ss. Buenos Aires, 1996.
perjudicar los derechos de un tercero. Esto es, la regla del alterum non laedere, de raigambre constitucional(6); b) la reparacin del dao constituye
la puesta en marcha de una garanta de un derecho constitucional. Que
sta tramite procesalmente por vas ordinarias no hace cesar su funcin de
garanta del derecho de propiedad en sentido constitucional (art. 17 CN)
o de los derechos de la personalidad (derecho innominado de raigambre
constitucional emergente de la forma republicana de Gobierno; c) en el
caso particular de la indemnizacin por despido, si el artculo 14 bis de la
Constitucin Nacional establece la proteccin contra el despido arbitrario no puede interpretarse que el legislador puede desproteger contra el
acto especficamente considerado disvalioso por el constituyente(7).
1.2 | Las sanciones punitorias y las prestaciones

que emergen de la seguridad social
Las obligaciones pueden ser calificadas segn su fuente formal, como lo
hace el Cdigo de Vlez al dividir las obligaciones en dos grandes grupos: las que nacen de los actos ilcitos (art. 1066 a 1136) y las obligaciones
que nacen de otras fuentes (art. 495 a 895), mal llamada responsabilidad
contractual, como se ocupa de sealar Vlez en las notas a las secciones
donde cada uno de estos tipos de obligaciones es tratada.
Sin embargo, lo que a veces se suele ignorar a su sombra es la clasificacin
de las obligaciones segn su fuente material. La falta de anlisis de estos
dos criterios de clasificacin de las obligaciones llev a realizar afirmaciones por parte de la jurisprudencia que redundaron en una virtual confiscacin de bienes de los trabajadores que haban suscripto los denominados
fondos de compensacin de jubilaciones durante la infausta dcada del
90. En efecto, al disolverse los fondos de compensacin, se sola negar el
carcter contractual de las obligaciones asumidas (criterio de clasificacin
conforme la causa formal) afirmando que ellas obedecan a la Seguridad
Social (criterio de clasificacin de obligaciones conforme la causa mate(6) Loc. Cit.
(7) Fernndez Madrid, Juan C., Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, Bs. As., Ed. La Ley,
1992, tomo I, p. 330, dice: La norma constitucional es siempre condicin negativa de validez
de las leyes que se oponen a sus principios. La norma constitucional programtica no obliga
al Estado a legislar pero si lo hace, el legislador ordinario debe cumplir fielmente el mandato
constitucional.
6
rial). Con el criterio de la jurisprudencia laboral mayoritaria, las obligaciones de la seguridad social pasaban a ser una especie de no-obligaciones
sin fuerza vinculante para el deudor de la prestacin(8).
Advirtase que no se trata de la creacin de obligaciones (como por ejemplo, alterar judicialmente el contenido de la obligacin so color de razones
de justicia o compasin) sino de exigir el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato. Tambin en el Rgimen de Contrato de Trabajo
existen obligaciones de seguridad social que tienen como causa directa
la existencia del contrato de trabajo (por ejemplo, las prestaciones de los
art. 208 y 212, prr. 4, LCT). Lo mismo sucede en la Ley de Riesgos de Trabajo (LRT) respecto del accidente in itinere. Su condicin de obligacin
de seguridad social no excluye la legitimidad de la accin destinada al
cumplimiento de la obligacin establecida por la ley o el contrato. Es que
los dos criterios de clasificacin permiten el entrecruzamiento de ambas
categoras.
Mientras el proyecto de reforma del Cdigo Civil tiende a la desaparicin de la utilidad prctica de la clasificacin de las obligaciones conforme
su causa formal, la distincin entre las causas materiales de la obligacin
mantienen su importancia en la medida que las condiciones de validez de
los distintos tipos de obligacin tienen vinculacin con las normas constitucionales que las imponen o ponen condiciones de validez.
(8) Empleadores y trabajadores durante las dcadas de los aos 60 y 70 del siglo pasado
pactaron la creacion de un fondo compensatorio de jubilaciones mediante el aporte de trabajadores activos y empresas. Al ser sometidas estas empresas al rgimen de privatizacin
por decisiones empresarias fueron suprimidos los fondos comensadores, por lo que los trabajadores accionaron peticionando: 1. La realizacin de las prestaciones comprometidas o,
en su caso 2. Los daos y perjuicios emergentes del incumplimiento de la obligacin. Los
reclamos fueron rechazados con el argumento de que se trataba de prestaciones de seguridad social.
Doctrina
As, mientras las obligaciones resarcitorias encuentran su fundamento

en la norma del art. 17 de la Constitucin Nacional pues pretenden una
composicin del patrimonio del sujeto sea por efecto del incumplimiento del deudor de una obligacin comprometida por un acto jurdico, sea
por la comisin de un hecho ilcito. Su objeto es la restitucin del patrimonio y, por tanto, afecta la propiedad tanto la indemnizacin excesiva
(por afectar el patrimonio del deudor) como la indemnizacin insuficiente (por afectar el patrimonio del acreedor. Por tanto, la condicin de
posibilidad de una obligacin resarcitoria es la existencia de un dao antijurdico. Por el contrario, no es necesario para que este tipo de obligaciones sean vlidas que exista culpabilidad. De hecho, en la mayor parte
de los supuestos de resarcimiento se responde por causas objetivas. El
efecto de la obligacin de causa resarcitoria es extinguir la obligacin
que le dio origen. La indemnizacin no crea una nueva obligacin sino
que repara el efecto daoso del incumplimiento de una obligacin o de
un deber legal.
Las obligaciones de causa punitoria, por el contrario, producen necesariamente una agresin al patrimonio del deudor lo que implicara la inconstitucionalidad si su causa fuera resarcitoria que encuentra su lmite
en las dos condiciones que impone el rgimen constitucional para el ejercicio vlido de la punicin en un sistema republicano: Nulla poena sine
lege y nulla poena sine culpa. Al contrario que las obligaciones resarcitorias, la existencia de dao es indiferente. Obsrvese que las obligaciones
punitorias no sustituyen la obligacin originaria (que sigue siendo debida)
sino que crean una obligacin nueva.
Las obligaciones que tienen origen en la Seguridad Social, por su parte,
se diferencian de las dos anteriores por la inexistencia de autora como
elemento necesario de su constitucin. En el 212, prr. 4, por ejemplo, el
empleador no es autor de la incapacidad absoluta del trabajador. Es una
obligacin tpicamente de la Seguridad Social, lo mismo que las contingencias sociales de vejez o de enfermedad. Obviamente al no existir o ser
indiferente la autora, el factor de atribucin es necesariamente objetivo,
sea por previsin de la ley o por previsin contractual. Es necesaria la
aparicin de un dao, pero del dao como contingencia social, no como
dao injusto. En este sentido, es errneo considerar a los accidentes de
trabajo como si fueran prestaciones de la seguridad Social. Con excepcin del accidente in itinere, se resarce un dao injusto por un factor de
atribucion especial establecido en la LRT, pero no es una obligacin de
Seguridad Social. Entre el dao y quien deba responder no hay ningn
tipo de vinculacin. Y lo que aparece ac como indiferente es la antijuridicidad. Puede ser antijurdico que un trabajador quede incapacitado
por un accidente pero esto no quita que el empleador no deba responder por el artculo 212, prr. 4. La contingencia social es indiferente a la
antijuridicidad del hecho que lo causa y crea una nueva obligacin igual
8
que las obligaciones que tienen causa punitoria. Su fundamento est en

la reparacin de la contingencia social contemplada por el artculo 14 bis
de la Constitucin Nacional.
Esto se puede resumir con el siguiente cuadro que analiza las causas materiales de la obligacin:
TABLA 1
Causa Resarcitoria
Causa Punitoria
Causa de Seguridad Social
Factor de atribucin
objetivo o subjetivo
Factor de atribucin subjetivo
Factor de atribucin objetivo
Necesidad del dao
Indiferencia respecto del dao
Contingencia daosa
Antijuridicidad (ex ante

o ex post)
Antijuridicidad ex ante
(pena y legalidad)
Indiferencia de la
antijuridicidad
Reemplaza una
obligacin preexistente
(es siempre sustitutiva)
No reemplaza sino que crea

una nueva obligacin
Crea una nueva obligacin.

Puede repetirse del responsable
de la accin resarcitoria
Culpa y sancin
(art. 18 CN)
Reparacin de
contingencia social
(art. 14 bis CN)
Autora
No hay autora
Propiedad
(art. 17 CN)
Autora
Debe sealarse tambin que en las obligaciones que emergen de los actos jurdicos la causa de la obligacin es el ttulo mismo y no pueden ser
confundidas con las obligaciones resarcitorias que presuponen un ilcito
lato sensu (incumplimiento contractual o ilcito stricto sensu).
Si bien es cierto que la clandestinidad de las relaciones laborales afecta

al trabajador daando tantos sus intereses patrimoniales como morales,
Doctrina
1.3 | Por qu las denominadas

indemnizaciones son sanciones punitorias
estos aspectos, en su gran mayora, han sido receptados judicialmente

con anterioridad a la vigencia de la ley. De la sistemtica del ordenamiento
jurdico no puede concluirse que estas indemnizaciones sean la tarifa
del dao producido por la clandestinidad o por los distintos supuestos
establecidos por las normas en anlisis.
En efecto, de ser as, el pago de las indemnizaciones de la ley de empleo o de la prestacin del art. 1 de la ley 25.323 subsumira las acciones
de cumplimiento de la obligacin de registrar adecuadamente la relacin
laboral, de reintegro de los gastos de enfermedad emergentes de la falta
de cobertura de Obra Social, de resarcimiento de la falta de pago de
asignaciones familiares y, en general, de todas aquellas acciones emergentes de la no-asuncin por parte del empleador de su cargo de iniciativa (art. 79 LCT).
La indemnizacin por falta de entrega de Certificado de Trabajo en los
trminos del art. 80 LCT sustituira la entrega de la documentacin. El
pago de la multa del artculo 2 de la ley 25.323, que pune la mora en
el pago de las indemnizaciones de los art. 232, 233 y 245 LCT, suplira
los intereses que devenga la falta de pago en trmino de esas indemnizaciones. La sancin que mejor demuestra el carcter no sustitutivo
de estas indemnizaciones es la del artculo 132 bis LCT pues el cese
de la indemnizacin est vinculado al cumplimiento de la obligacin
originaria.
Por otra parte, si estas normas fueran efectivamente indemnizaciones, no
tendra sentido la intimacin previa que muchas de ellas prevn. El requisito de intimacin previa sera como lo sealara Capn Filas, inconstitucional ya que el dao existente no es dependiente de intimacin alguna ni se
podra dejar sin efecto el dao ya producido por una conducta posterior
del empleador, como es la eximente de las multas de los art. 8 a 10 Ley
Nacioanl de Empleo (LNE) por cumplimiento del registro dentro de los
treinta das de la intimacin.
Finalmente, la admisibilidad del error de hecho como eximente parcial o
total de las indemnizaciones es incompatible con cualquier rgimen de
carcter resarcitorio (artculos 20 y 924 Cd. Civil), pero admisible ante la
incriminacin de carcter penal. El sistema regulado por la ley 24.013 par10
ticipa de todas las caractersticas del sistema penal clsico, incluidos los
mtodos para la individualizacin de la pena(9).
Por otra parte, si las indemnizaciones tuvieran en cuenta solamente el
estado de zozobra en que coloca al trabajador clandestinizado, el 25%
de las remuneraciones no registradas parece un precio demasiado alto a
pagar por el empleador y, en tanto resarcimiento, irrazonable. Del mismo
modo que no es admisible que el legislador convierta en ilusoria la compensacin tarifada por el dao causado con la ruptura del vnculo, tampoco es admisible que por un dao menor se establezca una tarifa exorbitante. En ambos casos entra en juego el art. 17 de la CN(10). Es que las normas
en estudio no tienen en cuenta el dao sino la conducta del empleador.
Son multas cuya funcin no es compensar el dao sino castigar y prevenir
conductas tpicas subjetivamente reprochables.
Toda la inteligencia de las normas en tratamiento impone esta conclusin.
En efecto, ello se puede observar al puntualizarse los siguientes aspectos
sobre los que volveremos ms adelante: 1) al establecer la ley en sus art. 8,
9 y 10 que el importe de la indemnizacin ser equivalente al 25% de las
remuneraciones devengadas no registradas durante toda la relacin labo-
(10) La Corte de Casacin Francesa en fallo del 22 de Octubre de 1982 (Labb et autres)
ha sostenido que el binomio irresponsabilidad ms ausencia de reparacin es contrario a la
Constitucin Francesa y que el Estado slo puede establecer clusulas de irresponsabilidad
ms ausencia de reparacin es contrario a la Constitucin Francesa y que Estado slo puede
establecer clusulas de irresponsabilidad para sujetos o hechos determinados a condicin
de prever para las vctimas del dao otro sistema de reparacin: En ciertas materias, el legislador ha instituido regmenes de reparacin que derogan parcialmente el principio segn
el cual todo del hombre que cause un dao a otro por la propia falta est obligado a repararlo. En estos casos, en reemplazo o junto con el autor del dao se cita la responsabilidad en
garanta de otra persona fsica o moral. Pero lo que es inadmisible es que el dao sufrido por
la vctima permanezca sin ser indemnizado.
Doctrina
(9) Foucault, Michel, Vigilar y Castigar, Ed. Siglo XXI, Mxico, 1995, pp. 98/107, analiza las reglas del castigo en la concepcin clsica del derecho penal sistematizndolas en: a) Regla de
la cantidad mnima: Se comete un crimen porque procura ventajas. Si se vinculara la idea del
crimen a la idea de una desventaja un poco mayor, la idea del crimen dejara de ser deseable;
b) Regla de la idealidad suficiente: Si el motivode un delito es la ventaja que de l se representa, la eficacia de la pena est en la desventaja que de l se espera; c) Regla de los efectos
laterales: La pena debe obtener sus efectos ms intensos en aquellos que no han cometido
la falta, que deben figurarse la posibilidad de castigo; d) Regla de la certidumbre absoluta:
Es preciso que entre el delito la pena exista la idea de un vnculo necesario que nada pueda
romper (la recompensa al denunciante fortifica la idea de la inexorabilidad de la sancin); e)
Regla de la especificacin ptima: Se pretende que la naturaleza de la pena se ajuste a la
naturaleza del delito, individualizndola respecto de las conductas de cada infractor.
11
ral con un tope temporal de dos aos antes de la entrada en vigencia de

la ley (art. 11, prr. 3), sin modificar el plazo de prescripcin establecido en
el LCT; 2) al condicionar su procedencia a la contumacia del empleador renuente ante el reclamo del trabajador (art. 11 LNE); 3) al admitir la posibilidad de rectificacin dentro de los treinta das de practicada la intimacin
(art. 11, prr. 2, ltima parte); 4) al admitir el error de hecho como eximente
parcial de la indemnizacin (art. 16). De modo similar puede observarse
la contumacia exigida por los art. 2 de la ley 25.323, 80 LCT y 132 bis LCT.
1.4 | Consecuencias emergentes

de la naturaleza jurdica
Todos los aspectos reseados resultan incompatibles con la posibilidad
de atribuir a las prestaciones en tratamiento naturaleza indemnizatoria,
ya que su objeto no es resarcir el dao irrogado sino punir la conducta
tpicamente antisocial del agente que incumple el mandato legal. La determinacin de la naturaleza jurdica de las prestaciones en tratamiento
tiene influencia tanto sobre la hermenutica interna de las normas como
sobre el inicio del plazo de prescripcin, la transmisin a los sucesores y la
admisibilidad del error del agente.
1.4.1. El inicio del plazo de la prescripcin
De considerarse estas prestaciones como de causa resarcitoria, si bien

antes del incumplimiento de la interpelacin la indemnizacin no sera
exigible, por lo cual aparentemente no se extinguira la accin para reclamarla, ello no puede hacer olvidar que los daos que serviran de sustento
al hipottico reclamo indemnizatorio se habran consolidado al momento
de la clandestinizacin total o parcial de la relacin de trabajo.
En esta inteligencia, si bien el reclamo est condicionado a una previa
intimacin, no dejaran de ser daos emergentes de la relacin de trabajo
cuya accin para reclamarlos prescribe a los dos aos. Considerar la falta de intimacin como un impedimento en los trminos del art. 3980 del
Cd. Civ. es un despropsito, ya que desde el momento de tomar conocimiento de la clandestinidad el trabajador se encuentra en condiciones de
efectuar la intimacin del art. 11 LNE. Esta es en resumen la posicin que
sostuvo Eduardo lvarez respecto de la prescripcin liberatoria respecto
12
de las multas de los art. 8 a 10 LNE, postura que tuvo recepcin en algunos
fallos aislados de la CNAT en su anterior integracin. Un argumento similar
podra plantearse con respecto a la prestacin que emerge del art. 132 bis
LCT si el incumplimiento dura ms de dos aos de finalizada la relacin
laboral.
En realidad, al tratarse de multas, no hay dao que analizar pues el plazo
de prescripcin empieza a correr desde el momento en que se produce
el presupuesto normativo. Y este presupuesto normativo se produce por
la interpelacin requerida por la mayora de las normas o por el cese de
la relacin laboral en los supuestos de los art. 1 de la ley 25.323 y 15 LNE.
1.4.2. Admisibilidad del error de hecho
El error de hecho puede excluir los factores subjetivos de atribucin,

pero no excluira el dao que emerge del incumplimiento objetivo de la
obligacin (en las obligaciones surgidas de los actos jurdicos, a menos
que se trate de obligaciones de medio, la culpa es indiferente para la
atribucin del dao pues la causa de la obligacin es el ttulo). Si las
prestaciones que nos ocupan fueran indemnizatorias le asistiran razn
a Capn Filas cuando considera inconstitucionales las normas de los
art. 11, 12 y 16 LNE por afectar la propiedad (en el sentido constitucional)
del damnificado(11).
(11) Capn Filas, Rodolfo, Ley de Empleo, Librera Editora Platense, La Plata, 1992, pp. 40/49,
especialmente los pargrafos 46 y 61. Si dentro del plazo de treinta das corridos el empleador soluciona la clandestinidad, queda liberado de la indemnizacin. Esta liberacin se opone a la Constitucin Nacional tanto en lo que refiere a la propiedad privada del trabajador
afectado como en lo que respecta a la proteccin del Mundo del Trabajo, razn por la cual
contradice los artculos 14 y 14 bis. Violenta la propiedad privada porque la indemnizacin a
percibir es consecuencia de la clandestinidad cometida en el pasado. El nico sujeto que podra condonar la deuda sera el afectado, si no tuviera impedida tal conducta por el principio
de irrenunciabilidad. No se advierte la razn que legitimara la introduccin confiscatoria de
la norma en la esfera privada del afectado.
Doctrina
En definitiva, las prestaciones a que nos referimos, no son indeminizaciones porque no tienen en cuenta el dao sino la culpabilidad del agente incriminado de la conducta reputada ilcita. Son multas que, sobre la
13
base del elemento subjetivo del obrar antijurdico del agente, aplican una
pena(12).
No empece a esta calificacin que la multa sea percibida por un sujeto
distinto del Estado, ya que ello obedece a razones de poltica legislativa
que se justifican por s solas ya que si fuera el Estado el beneficiario de
las multas, no se obtendra ninguno de los fines que el ordenamiento penal persigue: a) la prescripcin y prevencin de las conductas reputadas
nocivas y; b) el castigo a quien, con culpa o dolo, hubiere incurrido en las
conductas previstas por el tipo.
Que sea el trabajador quien percibe las multas no implica enriquecimiento
sin causa, puesto que el enriquecimiento sin causa es el enriquecimiento
que obedece a causa torpe, que carece de causa fuente. En el caso de las
multas de la ley de empleo, la causa fuente es la ley.
Ello, por supuesto, no obsta a la competencia de los tribunales del trabajo,
materia de legislacin local, ya que en la mayora de los ordenamientos
procesales de los Estados que integran la Repblica la competencia de los
tribunales laborales est atribuida a todos los conflictos emergentes del
contrato y la relacin de trabajo.
La ndole penal de la materia no altera la aptitud jurisdiccional del rgano
laboral. As, por ejemplo, la competencia sobre ejecucin y revisin de
multas de la polica del trabajo en materia federal o provincial.
2 | Problemas en la
interpretacin de las multas
En este captulo se pretenden analizar algunos de los temas que han motivado discusiones con relacin a la aplicacin de las distintas multas. Lo
que debe ser tenido en cuenta para orientacin en el tema es que todo
(12) En contra, Capn Filas, Rodolfo, op. cit., p. 32: Dado el trmino empleado (indemnizacin) la suma a percibir por el afectado no es una multa a su favor sino la reparacin
econmica estructuralmente penal pudiendo abrirse para sub/sumir cualquier figura de clandestinidad, utilizando la analoga.
14
anlisis de las sanciones punitorias encuentran su lmite en los principios

nulla poena sine culpa y nulla poena sine lege.
2.1 | La intimacin como requisito de las multas

de los artculos 80 LCT y 2 de la ley 25.323
El requisito de intimacin previa establecido para la viabilidad de la aplicacin de las sanciones de los art. 80 LCT y 2 de la ley 25.323 impone, para
establecer el tiempo a partir del cual es posible realizar la mencionada intimacin, la determinacin previa de la estructura y funcin de las mismas
pues es en esa determinacin que ha de surgir el marco contextual que
permite interpretar las condiciones y efectos de la sancin.
A pesar de ser calificadas por la propia norma como indemnizaciones (esto
es, sanciones que tienen una funcin eminentemente resarcitoria), puede
advertirse que no es la finalidad de la sancin jurdica reemplazar la prestacin debida por otra (funcin central de la indemnizacin) sino la creacin,
junto a la obligacin preexistente de una obligacin nueva. El pago de la
sancin del art. 80 LCT no exime del cumplimiento de la obligacin de
entrega de la obligacin de hacer originaria, ni la del art. 2 de la ley 25.323
sustituye las obligaciones de los art. 232, 233 y 245 LCT.
Del mismo modo que no hay indemnizacin sin dao, en las multas el dao
resulta indiferente. De hecho, en el supuesto del art. 2 de la ley 25.323 de
falta de pago de las obligaciones de dar sumas de dinero por parte del
empleador el contenido originario de la obligacin y la compensacin de
la mora son objeto de las obligaciones originarias y de la aplicacin de intereses, por lo que el dao producido est plenamente compensado. Lo que
hace la multa es producir un desequilibrio patrimonial en perjuicio de quien
se hace responsable de una situacin considerada jurdicamente disvaliosa.
Doctrina
Por el contrario, estas sanciones establecen una obligacin adicional

como consecuencia de la realizacin de conductas reputadas disvaliosas
con prescindencia del dao efectiva o hipotticamente causado. Esto es,
tienen una vocacin punitoria, establecen una pena de carcter pecuniario, son multas, penas civiles, pero el mbito civil de la punicin no impide
la necesidad de aplicacin de las normas de carcter constitucional relativas a la aplicacin de las penas.
15
El carcter civil de la sancin determina la posibilidad de la aplicacin de

la multa a una persona jurdica de existencia ideal, pero hecha esta salvedad, las condiciones de aplicacin de la multa requieren la existencia de
un factor subjetivo de atribucin en virtud del precepto constitucional nulla poena sine culpa. En estas multas, no se sanciona la deuda (la sancin
de la deuda es resarcitoria, es un efecto comn de la obligacin conforme
el art. 505 del Cd. Civ.). Lo sancionado es una conducta omisiva posterior,
una renuencia contumaz al cumplimiento de la obligacin. Esta es la razn
por la que tanto la multa de art. 2 de la ley 25.323 como la del art. 80 LCT
exigen la intimacin previa al incumplimiento tomado en cuenta para la
aplicacin de la multa.
No se trata de una intimacin para poner en mora al deudor al menos,
en los trminos del art. 2 de la ley 25.323 ya que la mora es automtica
(art. 509 del Cd. Civ. y 128, 137 y 149 LCT) sino de una interpelacin que
muestre la contumacia, la voluntad de no cumplir la obligacin pese a la
intimacin del acreedor-trabajador.
Si el deudor incumpliente hace caso omiso de la intimacin, se produce la
contumacia que hace posible la aplicacin de estas multas. Pero para que
la contumacia se produzca es menester que la deuda por la que se interpela al deudor sea exigible. Ninguna contumacia puede existir si el crdito
por el que se interpela al deudor est an sometido a plazo.
Por este motivo, la intimacin producida antes de los cuatro das hbiles
del distracto carece de eficacia para servir de presupuesto a la contumacia
pues se est intimando a cumplir a quien an no debe atento lo prescripto
por los art. 128, 137 y 149 LCT.
Con respecto a la multa del art. 80 LCT, se ha sostenido la inconstitucionalidad de la norma reglamentaria con la invocacin de que el plazo de treinta das a partir del cual debe contarse la intimacin introduce un elemento
de exceso reglamentario. No concuerdo con esa interpretacin. La norma
del art. 80 LCT requiere la contumacia del empleador para la aplicacin de
la multa. Mal puede haber contumacia si el plazo para la entrega no est
vencido. En este punto debe sealarse que la obligacin de entrega de
certificados era, hasta las normas de la ley 24.013, una obligacin sin plazo
que deba, por tanto, constituirse por una intimacin que constituya en
mora al obligado (art. 509 del Cd. Civ.). No eran aplicables las normas de
16
los art. 137 y 149 LCT por cuanto se refieren a la obligacin de dar sumas
de dinero. De hecho, todos los tribunales establecieron al condenar a la
entrega de certificado de trabajo un plazo especial para el cumplimiento
de la obligacin al determinar el tiempo de cumplimiento de la condena
(en mi caso, utilizaba un plazo de quince das).
Luego de la sancin de la ley 24.013, que establece un plazo para dar
cumplimiento a la obligacin de regularizar sin consecuencias punitivas
de treinta das, el legislador ha establecido un plazo mediante el cual considera razonable el cumplimiento de la obligacin de hacer. Norma que
debe ser aplicada por analoga. En consecuencia, el decreto lo nico que
hace es poner certeza en una situacin que ya viene determinada por el
plexo normativo. Es obvio que no se puede punir (la multa del art. 80 LCT
tiene funcin punitiva y no resarcitoria porque no reemplaza la obligacin
originaria) por la falta de cumplimiento de una obligacin no vencida.
Obsrvese que de no concordarse con el criterio de constitucionalidad del
art. 3 del decreto 146/01 la obligacin del art. 80 requerira de constitucin en
mora por tratarse de un plazo indeterminado. Vencido el plazo constitutivo
recin entonces el actor podra realizar la intimacin a que se refiere la norma. Por supuesto, la adopcin de este criterio tendra como consecuencia la
discusin sobre la suficiencia del plazo por el cual se interpela por la mora.
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al acreedor para constituirlo en mora.
Doctrina
Para concluir, no puede olvidarse que no hay contumacia (presupuesto

de la aplicacin de las multas) sin que previamente exista inejecucin.
Esto es, sin que el plazo de la obligacin est vencido. Por estos motivos,
no he de acceder al reclamo en los trminos de los art. 2 de la ley 25.323
y 80 LCT. Respecto de la inaplicabilidad de la norma del art. 149 LCT al
plazo para el cobro de las indemnizaciones, debe sealarse que esta interpretacin contradice la expresa definicin legal que establece el plazo
para el cobro de remuneraciones, sino que al faltar la determinacin del
plazo legal o convencional (condicin para la aplicacin de la norma de la
primera parte del art. 509 del Cd. Civ.) habra de estar a la norma del 2
prrafo del art. 509 del Cd. Civ. pues se tratara de una obligacin cuyo
plazo no estara expresamente convenido. Textualmente:
17
Si no se considera que el plazo se encuentra expresamente estipulado

por la norma de los art. 128 y 149 LCT, la consecuencia es la necesidad de
interpelacin para que nazca la mora. Recin a partir de entonces puede
hablarse de contumacia o aplicarse intereses. Por esta razn, la interpretacin de la aplicabilidad de las normas del LCT citadas previamente a las
indemnizaciones, constituyen la interpretacin ms favorable al trabajador
en los trminos del art. 9 LCT.
Recin a partir de entonces puede hablarse de contumacia o aplicarse intereses. No se puede olvidar que, a diferencia de los precedentes romanos,
el sistema de Vlez exige la interpelacin en el caso de falta de determinacin de plazo conforme lo establecido por los art. 751 y 618 del Cd. Civ.
2.2 | La relacin entre la multa del art. 1

de la ley 25.323 y las multas de los art. 8 a 10 LNE
y 80 LCT
Existe cierta corriente jurisprudencial que limita el mbito de aplicacin de
las multas del art. 1 de la ley 25.323 a aquellos supuestos tipificados por
las normas de los art. 9 a 10 LNE. Esta postura, sin embargo, no encuentra
fundamento normativo.
La norma del art. 1 de la ley 25.323 establece textualmente que la multa se
aplicar (...) cuando se trate de una relacin laboral que al momento del
despido no est registrada o lo est deficientemente.
De conformidad al art. 7 LNE:
ARTCULO 7 Se entiende que la relacin o contrato de trabajo ha sido
registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador:
a. En el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) o en
la documentacin laboral que haga sus veces, segn lo previsto en los regmenes jurdicos particulares;
b. En los registros mencionados en el art. 18, inciso a).

Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los
incisos precedentes se considerarn no registradas.
18
La definicin de relacin laboral registrada adecuadamente en el libro

especial viene determinada por la norma del art. 52 LCT que establece:
ARTCULO 52 Los empleadores debern llevar un libro especial, registrado y rubricado, en las mismas condiciones que se exigen para los libros
principales de comercio, en el que se consignar:
a. Individualizacin ntegra y actualizada del empleador.
b. Nombre del trabajador.
c. Estado civil.
d. Fecha de ingreso y egreso.
e. Remuneraciones asignadas y percibidas.
f. Individualizacin de personas que generen derecho a la percepcin de asignaciones familiares.
g. Dems datos que permitan una exacta evaluacin de las obligaciones a su cargo.
h. Los que establezca la reglamentacin.
De esto surge que cualquier incumplimiento de la carga de registro (aun
as no se trate de pago de salarios de modo clandestino) est comprendido en la categora ms amplia de registro inadecuado que sirve como antecedente de la sancin punitoria establecida por el art. 1 de la ley 25.323.
Ello incluye cualquier falta de registro de la remuneracin debida, aun as
no fuera abonada por el empleador.
Como se ha dicho precedentemente, la definicin de relacin laboral registrada viene determinada por la norma del art. 7 LNE que establece
Doctrina
Como nota aclaratoria debe sealarse que ninguna relacin tiene el registro de remuneraciones con las constancias que surgen del recibo de
sueldo. Por el contrario, el recibo de sueldo acredita el cumplimiento del
dbito salarial por parte del empleador, no el registro regular. Viceversa,
el registro regular no acredita el cumplimiento del dbito salarial. No es
posible confundir los instrumentos especficos para eludir el cumplimiento
de una obligacin legal.
19
expresamente: Se entiende que la relacin o contrato de trabajo ha sido

registrado cuando el empleador (agente del registro) hubiere inscripto al
trabajador (objeto del registro). Si la relacin laboral no fue inscripta por
el empleador sino por un tercero que actuaba como agente (supuesto
de aplicacin del art. 29 LCT), se est ante el supuesto de aplicacin de
la norma por cuanto el sujeto que cumple la obligacin de hacer no es el
sujeto llamado para hacerlo. La carga de registro y de extensin de certificaciones pesa sobre el empleador directamente y, al tratarse de obligaciones de hacer que tienen un sujeto determinado como obligado, ella no
puede ser suplida por un sujeto distinto del empleador. Como establece
el art. 626 del Cd. Civ.: El hecho podr ser ejecutado por otro que el
obligado, a no ser que la persona del deudor hubiese sido elegida para
hacerlo por su industria, arte o cualidades personales. En la medida que
se ha establecido que el sujeto obligado es el empleador, su dbito no
puede ser reemplazado por su deudor solidario. La obligacin de hacer
que tiene en cuenta la industria, arte o cualidades personales, como es
el caso de la obligacin de registro del art. 7 LNE es personalsima del
empleador.
Por otra parte, la identidad del certificante afecta los contenidos mismos
de lo certificado. Qu valor tendra la certificacin otorgada por A de
que B prest servicios en C? Al mismo tiempo, cambiar la identidad del
empleador afectara el principio de identidad del pago exigido por los
art. 740 y 741 del Cd. Civ.
Por este motivo, el registro por el sujeto que no es empleador impide
considerar a la remuneracin como adecuadamente registrada en los trminos del art. 7 LNE y, consecuentemente, hace pasible al empleador de
las multas de los art. 8, 9 y 10 LNE, 1 de la ley 25.323 y 80 LCT.
2.3 | La multa del artculo 132 bis LCT

La norma del art. 132 bis LCT condena al empleador que (...) hubiere
retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes peridicos o contribuciones a que estuviesen
obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de
las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carcter de
afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personera gre20
mial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y dems prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento
de producirse la extincin del contrato de trabajo por cualquier causa no
hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados (...), a
abonar una sancin conminatoria mensual equivalente a la remuneracin
que se devengaba mensualmente a favor de este ltimo al momento de
operarse la extincin del contrato de trabajo, importe que se devengar
con igual periodicidad a la del salario desde la disolucin de la relacin laboral hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho
efectivo el ingreso de los fondos retenidos.
Esta caracterstica de proyeccin en el tiempo futuro de las sanciones conminatorias, gnero al que la multa del art. 132 bis LCT pertenece, obliga a
replantear la aplicabilidad de la norma procesal citada, como as tambin,
las diferencias especficas entre las sanciones conminatorias del art. 666
bis del Cd. Civ. y las del artculo 132 bis LCT. En primer trmino, deben tenerse en cuenta las diferentes caractersticas de la sentencia que declara la
aplicacin de una y otra sancin conminatoria. Mientras que la resolucin
judicial que ordena la aplicacin de sanciones conminatorias es constitutiva de la obligacin modal en que consiste la sancin conminatoria, el fallo
que accede a la multa en los trminos del art. 132 bis LCT es esencialmente declarativo. Declara la existencia de una conducta tipificada por la ley
y previamente sancionada, por lo que se reconocen las consecuencias del
incumplimiento que preceden a la declaracin judicial. En este sentido, el
mbito de proyeccin de la condena mira hacia el pasado. Implica esto
Doctrina
Con un criterio interesante, Pirolo ha sostenido la aplicabilidad al supuesto

en anlisis de la norma del art. 331 CPCCN, por lo que la condena debera
detenerse en este proceso en el momento del dictado de la sentencia
definitiva. Respecto de esta posicin, deben sealarse dos equvocos. En
primer trmino, no es cierto que no exista condena a futuro. De hecho,
toda accin de daos y perjuicios realiza, como sealaba Goldenberg, una
prognosis pstuma. Por otra parte, sanciones conminatorias como las de
astreintes slo se aplican a futuro, si bien la capacidad del juzgador de
ameritar la conducta del condenado para disminuir o enervar los efectos
de la multa dispuesta importa una cierta retroaccin de la condena con
este juzgamiento complementario.
21
que el carcter declarativo de la concurrencia de la conducta agota los

efectos en el pasado? En primer trmino ello no es as, pues los efectos de
la declaracin se proyectan al futuro hasta el cumplimiento de la condicin
resolutoria que convierte la obligacin en modal () hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de
los fondos retenidos. Tampoco es esto lo que sostiene Miguel Pirolo, sino
simplemente que los efectos inmediatos de la condena se agotan en el
momento de la sentencia. Para la condena por perodos sucesivos, habra
de iniciarse un nuevo proceso en el que la sentencia anterior provocara
efectos (no podra volver a discutirse la existencia de la conducta tpica,
antijurdica y culpable que es uno de los presupuestos de la condena por
perodos sucesivos) y restara analizar la prueba del cumplimiento de la
condicin resolutoria.
Por ello, es necesario establecer si la sancin conminatoria en anlisis puede estar comprendida en el universo de supuestos para los que resulta
aplicable el art. 331 CPCCN y si ello tambin excluye la necesidad de demandar un crdito ya lquido (con lo que el reclamo debera fijarse en la
cuanta devengada hasta el momento de la demanda).
El presupuesto tpico establecido por el art. 331 CPCCN es el de cuotas de
una misma obligacin. Esto es, supuestos en los que una nica prestacin
se divide en cuotas sometidas a plazos diferenciales pero la prestacin (por
ejemplo, el precio) es nica. Pretorianamente se ha admitido, por razones
de celeridad procesal y adelantando a un criterio que se torna positivamente determinante a partir de la reforma constitucional de 1994, el de tutela
judicial efectiva, se admiti su extensin a las obligaciones peridicas, donde cada prestacin nace en lapsos distintos y tiene independencia de las
otras, aunque mantiene igual naturaleza y contenido homogneo con las
dems (por ejemplo la obligacin salarial o por alquileres).
La sancin conminatoria guarda diferencias notorias con ambas. En primer trmino no se trata de un pago en cuotas de una prestacin nica
ya determinada ni de prestaciones distintas independientes de las otras.
Se trata de una prestacin nica cuyo contenido, si bien determinable, se
incrementa con el paso del tiempo, pero ello no hace nacer obligaciones
nuevas sino que determina el monto de una sancin nica exigible, con
contenidos variables, hasta el momento en que se cumpla la condicin
resolutoria.
22
Esta caracterstica de obligacin nica con contenidos variables torna

inadmisible la aplicacin tanto de la limitacin del contenido de la pretensin al momento de la demanda como al momento de la sentencia,
pues no hay cuota ni obligaciones distintas sino una obligacin nica con
contenido que se incrementa en el tiempo. Por tanto, la condena que
se dicta no hace otra cosa que declarar la existencia de la obligacin sin
que la cuantificacin pueda determinarse en momento alguno hasta el
momento de la ocurrencia del cumplimiento de la condicin que, por
ser tal, no es necesaria sino contingente. No hay una necesidad de una
nueva condena porque la prestacin es nica y no es pasible de cumplimiento parcial (por lo que el acreedor podra oponerse al pago parcial en
trminos del art. 742 del Cd. Civ.) y, por tal motivo, tampoco devenga
intereses.
En estos supuestos, la condena tiene como presupuesto la existencia del
antecedente tpico, antijurdico y culpable realizado en el pasado, pero
los efectos de la sancin dependern del momento en que se cumpla la
condicin. En este orden de ideas, corresponde que la condena siga la
suerte de la obligacin. Esto es, que sea modal. De tal manera se cumple con el postulado de la tutela judicial efectiva, sin que exista mengua
alguna al derecho de defensa del demandado y con la tramitacin ms
econmica.
Bibliografa
Arias Gibert, Enrique, Las Multas en la ley

de empleo, Buenos Aires, JFM editores, 1998.
Capn Filas, Rodolfo, Ley de Empleo, La Plata, Librera Editora Platense, 1992.
Fernndez Madrid, Juan C., Tratado Prctico
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Ghestin, Jacques, Les Obligations, le contrat: formation, en Trait de Droit Civil, 2da
ed., Paris, L.E.D.J, 1988.
Stiglitz, Gabriel A., Daos y Perjuicios, Bs.
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Kelsen, Hans, Teora General del Derecho y
del Estado, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1988.
Doctrina
AA. VV., Libro de ponencias del VIII Congreso Internacional De Poltica Social, Laboral y
Previsional (FAES), Buenos Aires, Fundacin
de Altos Estudios Sociales, 1996.
23
Trabajo no registrado:
un abordaje desde la
negociacin colectiva
por GUIDO AROCCO(1) y MAGAL TROYA(2)
1 | Nociones previas
El sistema de relaciones laborales en Argentina desde 2003 se ha caracterizado por una creciente reactivacin, que progresivamente ha ido consolidando las instituciones laborales regidas desde el Estado Nacional bajo
un rol coordinador, afianzndose as un nuevo mecanismo de relaciones
laborales que se contrasta con los principios y directrices de las dcadas
anteriores.
(1) Lic. en Relaciones del Trabajo, UBA. Asesor de la Subsecretara de Relaciones Laborales
del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nacin.
(2) Lic. en Relaciones del Trabajo, UBA. Asesora de la Subsecretara de Relaciones Laborales
del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nacin.
Doctrina
Abordaremos en el presente artculo un panorama sinttico sobre el empleo no registrado y las herramientas eficaces que se instauraron para
erradicar y combatir la informalidad laboral desde el mecanismo de la negociacin colectiva. Claramente, el empleo no registrado es un fenmeno
socioeconmico globalizado y an presente en un modelo de crecimiento econmico que ha priorizado la inclusin y proteccin social mediante
mecanismos protectorios y centralizados bajo el concepto del trabajo decente. En particular, en nuestro pas (...) el sistema de relaciones laborales
opera sobre el empleo asalariado, por lo que la magnitud de ste es un
25
guido arocco - magal troya
indicador de su cobertura emprica. La heterogeneidad del empleo asalariado suscita adems la necesidad de establecer el tipo de empleo donde puede identificarse la relacin laboral articulada con las garantas de
diversos institutos, que denominaremos empleo asalariado formal, para
diferenciarlas de las ocupaciones donde esas garantas se diluyen(3).
A partir de 2003 se presentan cambios y tendencias que han marcado un
descenso en el largo plazo en el empleo no registrado; diversas herramientas que fueron consolidndose paulatinamente con el rgimen de
empleo articulado luego del perodo de crisis econmica y laboral. Sin
duda, puede observarse un pasaje acompasado de la evolucin del mercado de trabajo que se hered de una crisis del empleo sin magnitudes,
devenida de la convertibilidad y su colapso socio-econmico en el 2001.
Notoriamente, el descenso de la tasa de desocupacin abierta y la paulatina reduccin del trabajo no registrado permiti lograr al primer trimestre
de 2012 una tasa de desempleo del 7.1%(4).
Cabe destacar que la problemtica del trabajo no registrado, como as
tambin la informalidad y la economa oculta, son temticas interrelacionadas que han estado presentes en la estructura del mercado de trabajo argentino. Sin embargo, esta incidencia se ha reducido notoriamente.
Verificndose por medio de la tasa de empleo no registrado de personas
de 18 aos y ms, en el tercer trimestre de 2003 se ubicaba en 48,4% y al
cuarto trimestre del 2011 se encuentra en 33,8%(5). Esta serie histrica es
elaborada con datos de la Encuesta Permanente de Hogares (EPH), y se
excluye de la poblacin asalariada a los ocupados identificados con actividades no visualizadas como trabajo, es decir formas ocultas de ocupacin; tales como los trabajadores cuentapropistas o los beneficiarios de
planes de empleo. Se considera as un universo diferente, no excluyente
de los trabajadores de la economa informal puesto que se trata de una
tasa de empleo no registrada, entendindose como la relacin entre empleo no registrado y el total de los asalariados.
(3) Palomino, Hctor, El fortalecimiento actual del sistema de relaciones laborales: sus lmites
y potencialidades, Buenos Aires, Jorge Baudino Ediciones, 2010, p.211.
(4) Fuente: Instituto Nacional de Estadsticas y Censos de la Repblica Argentina
(5) Fuente: Direccin General de Estudios y Estadsticas Laborales del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social de la Nacin.
26
trabajo no registrado: un abordaje desde la...
Bajo el modelo de empleo vigente se visualiza claramente que (...) las

actuales tendencias de crecimiento del empleo registrado y de estancamiento y disminucin del empleo no registrado en el sistema de seguridad
social, reflejan la instalacin y consolidacin progresiva de un nuevo rgimen de empleo, posterior a la salida de la crisis de 2001 en Argentina(6).
2 | Algunas definiciones
de trabajo no registrado
Antes de desarrollar las formas de combatir el trabajo no registrado en
la actualidad argentina, procederemos a exponer brevemente en primer
lugar, algunas definiciones sobre la temtica abordada.
Segn Julio Neffa, () el empleo no registrado comprende a aquellos
trabajadores en relacin de dependencia a los cuales no se les realizan
aportes y contribuciones que estn estipulados en el Sistema Integrado
de Jubilaciones y Pensiones ()(7).
Segn la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico
(OECD), () el empleo no registrado o no declarado, se define como
aquel que ser ilcito en s mismo no est declarado a una o varias autoridades que deberan tener conocimiento de l, y por este hecho se sustrae a
la reglamentacin o a los impuestos o lleva a una reduccin de las prestaciones de la seguridad social()(8)".
Segn Lpore, Roca, Schaleter y Schelesser: () la nocin de trabajo no
registrado surge del concepto estadstico de asalariado sin jubilacin,
utilizada por la Encuesta Permanente de Hogares del INDEC. Esta nocin
alude a los asalariados que no son registrados por sus empleadores en la
seguridad social y, en lneas generales, se adapta bien a la idea de pre-
(7) Neffa, Julio, La informalidad, la precariedad laboral y el empleo no registrado en la

provincia de Buenos Aires, en El empleo no registrado, Buenos Aires, Ministerio de Trabajo
Provincia de Buenos Aires, 2008.
(8) OECD, Combating the ilegal employement of forein workers, Paris, 2000.
Doctrina
(6) Palomino, Hctor, La instalacin de un nuevo rgimen de empleo en Argentina: de la precarizacin a la regulacin, Buenos Aires, Jorge Baudino Ediciones, 2010, pp.179.
27
cariedad en el sentido de la desvinculacin del salario con la proteccin

social ()(9).
En este tenor de ideas, cabe destacar que la poblacin econmicamente activa (PEA) est compuesta por: ocupados plenos, subocupados y
desocupados. Dentro de los ocupados encontramos dos segmentos: los
registrados y no registrados. Recordndose, que entre los informales se
encuentran tanto los trabajadores registrados como no registrados, es
de total desproteccin la situacin del asalariado no registrado, siendo el
ms apartado de las formas atpicas del empleo.
El contrato de trabajo no registrado existe realmente desde el momento mismo en que se establece la relacin salarial, generando una
fuerte fragmentacin o segmentacin del colectivo de trabajadores daando econmica, social y culturalmente al trabajador y le dificulta la
construccin de su identidad. Los daos que ocasiona al trabajador, en
primer lugar, son pecuniarios, psquicos afectivos y relacionales, mentales
y sociales. Mientras que en segundo lugar afecta al orden econmico y
social al generar una evasin fiscal como previsional, instaura una competencia desleal de los empleadores en materia de costos laborales con
respecto a los dems que cumplen efectivamente sus obligaciones, y por
ltimo perjudica al resto de los asalariados, ya que por falta de pago de
las contribuciones pertinentes, provoca la prdida de ingresos tanto para
las obras y servicios sociales, como para las organizaciones sindicales.
3 | Marco normativo
nacional e internacional
En el plano internacional la relevancia de la cuestin del empleo no registrado ha sido de gran importancia y desarrollado por la OIT, en particular
en la 90 Conferencia Internacional del Trabajo, en donde fue enunciada la
siguiente premisa: (...) cooperar con los Estados miembros a fin de elaborar y ejecutar, en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, una poltica nacional tendiente a incorporar a los trabajadores
(9) Lpore, E.; Roca, E.; Schachtel, L. y Schlesser, D. Evolucin del empleo registrado y no registrado en el perodo 1990-2005, Buenos Aires, SSPTyEL-MTEySS, 2006.
28
y las actividades informales en la economa formal(10). La inspeccin del

trabajo es una herramienta fundamental para el logro del trabajo digno en
su significado ms amplio. Para la Organizacin Internacional del Trabajo
el objetivo del Trabajo Decente se inscribe dentro de la inclusin social.
A continuacin detallaremos los instrumentos de OIT ratificados por la Argentina que, a travs de los mismos, se procura que los Estados Miembro
prohban o impongan severas restricciones en este flagelo:
Convenio N 81 OIT sobre inspeccin de trabajo en industria y comercio, ratificado por nuestro pas desde el 17 de febrero de 1955.
Convenio N 129 OIT sobre inspeccin de trabajo en agricultura, ratificado por
nuestro pas desde el 20 de junio de 1985.
En marco del MERCOSUR, se encuentran los siguientes instrumentos:

Decisin Consejo del Mercado Comn N 8/92. Medidas para evitar el empleo
no registrado.
Resolucin Grupo Mercado Comn N 22/09. Plan Regional de Inspeccin de
Trabajo.
Recomendacin Consejo Mercado Comn N 1/05. Condiciones mnimas del
procedimiento de inspeccin.
En el plano nacional, se encuentra los siguientes instrumentos:
ley 24.013. Ley Nacional de Empleo. Parte pertinente: Titulo II, cap. arts.
7-11/15.
ley 25.323. Indemnizaciones Laborales.
ley 25.345. Prevencin de la evasin fiscal. Parte pertinente: Cap. VII. arts.4348.
ley 25.877. Ley de Ordenamiento Laboral. Parte pertinente: Titulo II, cap.I arts.
28-38.
(10) Campos M. y Galn P., Temas y Retos de la Seguridad Social, http://www.oit.org/public/

spanish/standars/relm/ilc/ilc89/pdf/pr-16.pdf.
Doctrina
ley 26.476. Regularizacin Impositiva. Parte pertinente: Titulo II, cap. I. arts.
11-24.
29
En efecto, se est asistiendo a un proceso de toma de consciencia de

que los trabajadores no registrados no solamente perciben ingresos menores que los formales sino que se encuentran frente a una desproteccin social. La persistencia de esta problemtica en el tiempo no slo
se transforma en una caracterstica estructural del mercado de trabajo
argentino, sino que impacta en la poblacin y en la cohesin social. La
interpretacin de esta forma de precarizacin laboral es en un sentido
restringido ya que la nocin de precarizacin alude a la desvinculacin
del salario de las protecciones y garantas asociadas con ese tipo de remuneracin(11).
4 | Polticas pblicas nacionales

La bsqueda de los determinantes del crecimiento del empleo registrado
desde fines del 2004 hasta la actualidad se debe al nuevo rol del Estado
Nacional, en virtud del fortalecimiento de la capacidad de intervencin
estatal en la economa y fundamentalmente en redefinir las estrategias de
los actores en el nuevo entramado socio-laboral.
Para ello, desde el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de
la Nacin se han formado y lanzado acciones con el objeto de eliminar el
trabajo no registrado. Para ello, se ha creado en la rbita de la Subsecretara de Fiscalizacin el Programa Nacional de Regularizacin del Trabajo
(P.N.R.T), orientado al control de trabajo no registrado en las empresas de
manera planificada. Este es uno de los instrumentos de poltica aplicada
ms relevante no slo en trminos de eficacia prctica sino sobre todo
simblica, ya que indica claramente la orientacin estatal favorable al control del registro laboral y la penalizacin de las prcticas evasoras.
Por ello, los objetivos de fiscalizacin del Ministerio de Trabajo diseados
estn focalizados en los siguientes, a saber:
Actividades econmico-productivas que operan en mercados en expansin,
dejando de lado las economas de subsistencia.
(11) Galn P. y Novick, M., La precarizacin del empleo en Argentina, Buenos Aires, Centro
Editor de Amrica Latina, 1990.
30
Empleadores formales con capacidad contributiva: con trayectoria en cotizaciones a la seguridad social, con modalidades de contratacin elusivas o vinculados
comercialmente con empleadores que operan fuera de la normativa.
Refiscalizacin de establecimientos en los que se hayan detectado irregularidades.
Segn los empleadores, las causas que se invocan ante una inspeccin
que detecta estas irregularidades son, por ejemplo: la elevada proporcin
del salario indirecto, la fuerte presin fiscal sobre el volumen de ventas, la
superposicin de impuestos nacionales y provinciales y en caso de despedir a un trabajador el pago del preaviso e indemnizaciones que son establecidas en las normas laborales. De tal forma, el trabajo no registrado es
considerado como un recurso utilizado por las empresas ms dbiles para
sobrevivir en un mercado cada vez ms competitivo(12).
5 | Estadsticas laborales
El boletn de estadsticas laborales compila una serie de estadsticas provenientes del Ministerio de Trabajo y el INDEC. Analizando la cantidad
de trabajadores registrados y no registrados (medidos en miles) para momentos clave del mercado de trabajo argentino, podemos apreciar lo siguiente(13):
TABLA 1
Trabajadores
Registrados
Trabajadores
No Registrado
1 - 2003
4.649
4.243
4- 2004
5.154
4.962
1- 2007
6.419
4.560
(12) Fuente: Subsecretara de Fiscalizacin del Trabajo y la Seguridad Social, MTEySS

(13) Fuente: Boletn Estadsticas Laborales del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social de la Nacin.
Doctrina
Perodo/Condicin
31
All se observa que el empleo asalariado registrado sigue una firme tendencia ascendente hasta la actualidad, en tanto el empleo no registrado
se estanca y empieza a disminuir en trminos relativos.
Se permite observar que entre el IV trimestre de 2004 y I trimestre de
2007, los asalariados registrados se incrementaron en 1.265.000 ocupados, mientras que los asalariados no registrados disminuyeron en 402.000
ocupados. Esta evolucin implica que desde una situacin casi idntica
registrada en el IV trimestre de 2004, cuando la brecha entre empleo registrado y no registrados era de menos de 200 mil ocupados. Se observa
hoy una brecha que se aproxima a los 2 millones de ocupados en favor del
empleo registrado.
El P.N.R.T ha demostrado eficacia como poltica pblica tendiente a mejorar el registro de trabajadores en relacin de dependencia y concientizar
a los empleadores sobre la problemtica de la informalidad. Podemos observar los siguientes valores acumulados de trabajadores relevados por el
P.N.R.T. durante los perodos 2005-2011(14).
TABLA 2
Trabajadores
No Registrados
Trabajadores
Registrados
Cantidad de
Trabajadores
745.728
1.945.342
Distribucin
porcentual
27.7%
72.3%
Al cuarto trimestre del 2011, los trabajadores relevados por el Programa

Nacional para la Regularizacin del Trabajo (PNRT) es 321.868 trabajadores y la tasa de regulacin es de 40.6%, calculada como el porcentaje de
trabajadores que al momento de la fiscalizacin no contaban con la Clave
Alta Temprana y les regularizaron esta situacin por efecto de la accin
impositiva, es decir, antes de la audiencia de descargo.
(14) Fuente: Boletn de Estadsticas Laborales, caracterizacin de los trabajadores relevados
por el P.N.R.T, acumulado entre 2005-2011.
32
Asimismo, establecemos los porcentajes por rama de actividad de la tasa

de regulacin que relevados por el P.N.R.T.:
Actividades/aos
2005
2007
2009
2011
Agricultura, ganadera, silvicultura y pesca
20,2%
27,9%
30,3%
34,1%
10,3%
41,4%
30,2%
41,4%
Industria manufacturera
32,2%
39,7%
37,1%
41,2%
Construccin
35,2%
35,7%
29,6%
36,4%
Comercio, act. Inmobiliarias y de alquiler
31,7%
38,3%
38,4%
43,0%
Hoteles y Restaurants
33,9%
44,8%
45,1%
50,8%
Transporte
22,3%
23,5%
26,6%
28,3%
Intermediacin financiera
23,4%
26,3%
28,0%
35,7%
Enseanza
19,5%
34,6%
39,3%
42,8%
Explotacin de minas, canteras,

carbn petrleo y gas
Podemos definir la dinmica actual del empleo registrado tomando el

anlisis que realiza Schelesser, al afirmar: () el hecho fundamental que
muestra esta perspectiva de anlisis es la transformacin que introdujo
el nuevo patrn de crecimiento en las caractersticas de los puestos de
trabajo generados. Mientras que en las dcadas del ochenta y noventa
el trabajo no registrado era la categora ocupacional que explicaba casi
con exclusividad la generacin de puestos asalariados, a partir de la implementacin del rgimen econmico vigente es el empleo registrado la
categora que pasa a impulsar la expansin del empleo. Puede afirmarse
que, a pesar de lo que se menciona en otras interpretaciones, la imple-
Doctrina
TABLA 3
33
mentacin del patrn de crecimiento ha introducido un cambio notable

en la calidad del empleo generado, lo que permiti reducir la incidencia del empleo no registrado de manera sistemtica y generalizada en la
mayora de los sectores productivos; dinmica que no se haba verificado
nunca antes desde 1980()(15).
Dicho de otra manera, se visualiza la primera reduccin sistemtica y generalizada en la mayora de las ramas de actividad del ndice de no registro
en la historia contempornea del mercado de trabajo argentino. Aun as,
el empleo no registrado contina teniendo una alta incidencia en el escenario sociolaboral argentino, y resulta primordial abordar prioritariamente
los nodos estructurales de informalidad laboral para avanzar en la lucha
contra este flagelo.
Hacer realidad el trabajo decente y erradicar el trabajo no registrado requiere del esfuerzo y el compromiso de la pluralidad de los actores sociales,
coordinados por las polticas estatales, focalizando en aquellos vinculados
directamente las relaciones del trabajo, como son las asociaciones sindicales y los empleadores.
Es dable destacar el importante papel que juegan las asociaciones sindicales en sistema argentino de relaciones del trabajo en su lucha por
formalizar los vnculos laborales a travs de su actividad gremial y mediante la negociacin colectiva, la cual se torna una herramienta primordial
para corregir la tendencia a la informalidad del empleo y aumentar la cultura del cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social
por parte de los empleadores.
6 | La lucha contra el trabajo

no registrado como temtica negocial
A partir de 2003, la negociacin colectiva en Argentina adquiere una dinmica positiva, sistemtica y permanente, impulsada por la salarizacin de
las asignaciones no remunerativas otorgadas por el PEN en el ao 2002 y
(15) Schelesser, Diego, El trabajo no registrado en el largo plazo, Buenos Aires, SSPTyELMTEySS, 2007.
34
el restablecimiento del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y

el Salario Mnimo, Vital y Mvil.
En este proceso podemos destacar, el progresivo traslado de sumas no
remunerativas a remunerativas en el salario bsico de convenio a partir
del ao 2003; la reapertura de unidades de negociacin del nivel de actividad, gran parte de las cuales haban sido desactivadas en los noventa;
la apertura de nuevas unidades de negociacin; la compatibilidad con las
negociaciones de empresa, que haban predominado en la negociacin
colectiva de la dcada anterior; y la recuperacin del protagonismo de sindicatos y empleadores en el sistema de relaciones laborales argentino(16).
El perodo 2003-2010 se caracteriza por un aumento importante en la cantidad de convenios y acuerdos colectivos celebrados, entre cuyos contenidos
se destacan cuestiones salariales. La negociacin colectiva en Argentina
aument progresivamente desde 2003 y a un ritmo sin precedentes. El nmero de convenios y acuerdos colectivos negociados anualmente avanza a
cada ao, llegando de 406 en 2003; a 2038 en 2010. Asimismo, la expansin
del empleo asalariado registrado en este perodo tuvo efectos directos en
la ampliacin de la cobertura de la negociacin colectiva. La cantidad de
trabajadores cubiertos por convenios colectivos de trabajo (CCT) se increment fuertemente, de 1.2 millones 2004 a 5 millones en 2010(17).
(16) Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Trabajo y Empleo en el Bicentenario:

cambio en la dinmica de la proteccin social para la inclusin, Buenos Aires, Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social, 2010.
(17) dem anterior.
Doctrina
En un contexto de revitalizacin Nacional del sistema de relaciones laborales y con la expansiva y creciente dinmica negocial descripta, deviene
necesario abordar la temtica del enriquecimiento de la negociacin colectiva, buscando incorporar nuevos contenidos negociales o reformulando contenidos tradicionales. Tal es as que desde el ao 2009 la cartera
laboral, a travs de la Subsecretara de Relaciones Laborales, organiza talleres sobre Nuevos Contenidos de la Negociacin Colectiva. En estos
seminarios se invitan a representantes sindicales, empresarios, estatales,
acadmicos y expertos en temticas laborales para debatir y analizar las
propuestas de contenidos a incorporar o reformular en la negociacin
colectiva.
35
Es posible destacar que en el tercer encuentro, de octubre de 2010, una

de las temticas tratadas consisti en la informalidad laboral, y se exploraron herramientas convencionales para la regularizacin de la relacin laboral. En este taller se resaltaron las siguientes lneas de trabajo(18):
Abordar, mediante la observacin, la investigacin y el control, los aspectos vinculados a las empresas o grupos econmicos relacionados y la solidaridad empresaria.
Tratar convencionalmente la colaboracin sindical en la inspeccin y el
control del trabajo no registrado en las empresas, especialmente en aquellas relacionadas con la empresa principal y en toda la cadena de valor.
Elaborar mecanismos permanentes y sistemticos de intercambio de informacin entre la parte sindical y la empresaria a efectos de poder detectar nodos de trabajo informal e implementar medidas correctivas conjuntas en ellos.
Pautar premios estmulo para los actores sociales de aquellas actividades que se comprometan activamente con acciones o programas de formalizacin del trabajo.
Estimular la responsabilidad social de las cmaras empresarias signatarias
de la convencin colectiva que tengan empresas afiliadas con trabajo no
registrado o registrados de manera deficiente.
Promover la responsabilidad social empresaria del sector empleador a fin
de la promocin de acciones y polticas sostenibles destinadas a la consolidacin del trabajo registrado y decente como forma de contratacin en
toda su cadena de valor.
Proponer restricciones para acceso a programas como el caso del
REPRO a las empresas en las que se verifique trabajo no registrado.
Instrumentar restricciones para el acceso a crditos, capacitacin, certificacin de calidad, etc. y de todo fomento estatal a la produccin de las
(18) Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Nuevos Contenidos de la Negociacin Colectiva: Volumen III, Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Buenos Aires,
2011.
36
empresas que posean en situacin irregular y/o no cumplan con las metas
de blanqueo que se pauten.
Estipular plazos para el cumplimiento de las referidas metas.
Establecer mecanismos que contemplen la participacin de los delegados sindicales en el control del cumplimiento de las normas relativas a la
promocin del trabajo no registrado y decente; por ejemplo a travs de la
figura del delegado fiscalizador.
7 | Relevamiento de acuerdos
y convenios colectivos de trabajo con
clusulas sobre trabajo no registrado
Con el objeto de obtener una perspectiva ms profunda sobre el abordaje
de la problemtica del trabajo no registrado que los actores sociales han
convenido mediante la negociacin colectiva, hemos realizado un relevamiento de convenios y acuerdos colectivos de trabajo que incluyen clusulas relativas a informalidad laboral y trabajo no registrado.
Dicho relevamiento se realiz utilizando la base de datos informtica de
convenios y acuerdos colectivos de trabajo registrados en el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nacin, mediante la bsqueda
de instrumentos a partir de palabras clave y el nomenclador de contenidos que la base de datos provee.
A continuacin destacaremos los principales instrumentos relevados:
La intersindical radial, compuesta por el Sindicato nico de Trabajadores del Espectculo Pblico y Afines (SUTEP), la Sociedad Argentina de Locutores (SAL) y la Asociacin Argentina de Trabajadores de las Comunicaciones (AATRAC) ha venido incluyendo en sus acuerdos salariales desde el
ao 2006 clusulas relativas a la lucha contra el trabajo no registrado. stas
pueden observarse en sus ltimos acuerdos salariales con la cmara em-
Doctrina
7.1 | Radios privadas

(Acuerdos 953/11; 952/11; y 186/09)
37
presaria de la actividad (Asociacin de Radiodifusoras Privadas Argentinas

ARPA), tales como el artculo 7 del Acuerdo 953/11 (entre SUTEP y
ARPA, enmarcado en los CCTs 140/75 y 141/75), el artculo 10 del Acuerdo
952/11 (entre SAL y ARPA, enmarcado en el CCT 215/75) y en el artculo 8
del Acuerdo 186/09 (entre AATRAC y ARPA, enmarcado en el CCT 156/75).
En dichos Acuerdos se aprecia una declaracin de las partes en realizar sus
mayores esfuerzos y asumir el compromiso de emprender acciones conjuntas para denunciar la informalidad laboral, as como el incumplimiento
de las normas legales y convencionales, que constituyen un grave flagelo
para empresas y trabajadores, tanto por las distorsiones que producen en
el mercado como por la situacin de desproteccin que genera para los
trabajadores. En este sentido, las partes acercarn propuestas de colaboracin al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nacin,
a efectos de motorizar sistemas de fiscalizacin conjunta. Asimismo, las
partes manifiestan que establecern una agenda conjunta con el fin de
discutir aspectos convencionales.
7.2 | Industria del papel y sus ramas

(CCT 499/07; 525/07; 587/10;
588/10; 591/10; 623/11; y 624/11)
El sector papelero presenta la caracterstica de negociacin colectiva por
sub-rama de actividad, en donde la Federacin de Obreros y Empleados
de la Industria del Papel, Cartn y Qumicos (FOEIPCQ) negocia distintos
convenios con las diversas cmaras del sector que representan a las subramas econmicas de la actividad del papel. Desde el ao 2005, todos
los convenios colectivos de la actividad papelera y sus posteriores renovaciones incluyen clusulas relativas a la lucha contra el trabajo no
registrado, como se aprecia en los artculos 7 y 8 del CCT 499/07 (rama
recorteros de papel), el artculo 7 del CCT 525/07 (rama fabricacin de
bolsas de papel), el artculo 5 del CCT 587/10 (rama fabricacin de productos abrasivos), el artculo 5 del CCT 588/10 (rama fabricacin de papel
y celulosa), los artculos 7 y 8 del CCT 591/10 (rama depsitos de papel,
conversin, rollos y libritos de papel para el armado de cigarrillos), los artculos 7 y 8 del CCT 623/11 (rama cartn corrugado), y los artculos 9 y
10 del CCT 624/11 (rama envases de cartn).
38
En dichos convenios se acuerda una clusula declarativa, que establece

que las partes entienden que el trabajo no registrado es una modalidad
que causa perjuicio a la sociedad toda, y que en consecuencia, asumen
el compromiso de aunar esfuerzos para su erradicacin, mediante la promocin de la regularizacin de las relaciones laborales, el desaliento de
prcticas evasoras, cumpliendo y haciendo cumplir lo dispuestos por las
leyes 24.013 y 25.323, e intercambiando informacin que permita la deteccin de irregularidades o deficiencias en el registro de la relacin laboral.
Posteriormente, algunos de los convenios citados establecen un mecanismo sancionatorio en casos de informalidad, el cual consiste en: (...) la
empresa que retuviere al trabajador aportes con destino al sistema previsional, o la seguridad social, o cuotas de aportes peridicos, o contribuciones en virtud de normas legales o convencionales, o que resulten de
su carcter de afiliado a asociaciones profesionales de trabajadores, o por
servicios y dems prestaciones que otorguen dichas entidades, y no efectuase el depsito de dichas retenciones en tiempo y forma a los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, generar
derecho al trabajador y a la organizacin gremial para cursar intimacin a
la empresa para que, dentro del trmino de treinta (30) das, haga efectivo el ingreso de los importes adeudados, ms los intereses y multas que
pudieran corresponder. Cumplido el plazo antes referido, si la empresa no
hubiere procedido de acuerdo a lo reclamado en la intimacin, deber a
partir de ese momento pagar al trabajador afectado, en carcter de sancin conminatoria mensual, y hasta tanto no regularice la mora, el importe
equivalente a la ltima remuneracin devengada a favor de este ltimo,
considerndose adems que, si hubiere remuneracin en especie, esta
deber abonarse en dinero.
El mentado convenio colectivo de trabajo fue concertado entre la Unin

Obreros y Empleados Tintoreros, Sombrereros y Lavaderos de la Repblica Argentina (UOETSYLRA) y la Federacin de Cmaras de Lavaderos de
Ropa, Limpieras y Afines de la Repblica Argentina (FEDELARA) y tiene
como mbito de aplicacin a todo el personal de lavanderas industriales
de ropa, autoservicios de lavado de ropa, tintoreras industriales, tintoreras tradicionales, tintoreras rpidas y receptoras para tintoreras, en todo
el territorio de la Nacin.
Doctrina
7.3 | Tintoreras y lavaderos (CCT 526/08)
39
Su artculo 5 establece las reglas de interpretacin del cuerpo convencional, dentro de las cuales se destaca: El incumplimiento por parte del
empleador de llevar la documentacin laboral que establece la legislacin del trabajo y dems obligaciones que surgen del presente Convenio
Colectivo de Trabajo, har operativa la presuncin dispuesta por el art.
55 de Ley de Contrato de Trabajo. Tambin en referencia a la jornada
de trabajo de los trabajadores se presumir que el dependiente cumple
jornada laboral completa; lo cual es no slo en defensa de los derechos
de los trabajadores, sino que tambin con la finalidad de combatir el empleo no registrado y/o parcialmente registrado, y las consecuencias que
de ello se deriva para los trabajadores, sistema de previsin y seguridad
social.
Es dable destacar la presuncin que el convenio establece sobre la jornada laboral completa, lo cual nos demuestra que la actividad posee una
problemtica en lo relativo al parcial registro de los trabajadores, y se revela como una eficaz herramienta convencional para el combate contra
este flagelo.
7.4 | Hielo Mercado Central (Acuerdo 343/08)

En el mentado Acuerdo colectivo de trabajo, concertado entre el Sindicato de Trabajadores de la Industria del Hielo y de Mercados Particulares de
la Repblica Argentina (STIHMPRA) y la Corporacin del Mercado Central
de Buenos Aires (CMCBA), se establecen variados mecanismos, acciones
y una comisin mixta para combatir el trabajo no registrado.
En primer lugar, se dispone que ambas partes podrn coordinar y arbitrar medidas en forma conjunta y prestndose la correspondiente colaboracin, a efectos de controlar el cumplimiento de la normativa laboral,
convencional, previsional, seguridad social, etc., como as tambin para
combatir el trabajo no registrado y la competencia desleal en el mbito de
la Corporacin del Mercado Central de Buenos Aires. Previa participacin
en su conjunto la CMCBA, deber evaluar sus posibilidades en funcin de
sus recursos.
Posteriormente, el Acuerdo establece que las partes se comprometen a
establecer mediante Acuerdos particulares mecanismos por los cuales la
40
Entidad Gremial ponga en conocimiento a la CMCBA cualquier violacin

y/o incumplimiento de las normas ya referidas, como as tambin para instar al cumplimiento de la normativa legal, la CMCBA actuar estrictamente dentro de las facultades y competencia delegadas a travs de la Ley y
Convenio de Creacin.
Para cumplir con estos objetivos, el mencionado Acuerdo constituye una
Comisin, la cual tiene como finalidad el intercambio de informacin, el
desarrollo de las actividades de capacitacin y la puesta en marcha ante
Convenios concretos de acciones conjuntas y de colaboracin. Manifestando finalmente ambas partes su voluntad de continuar prestndose colaboracin recproca a los fines establecidos en el Acuerdo y dialogando a
fin de resolver los problemas atinentes a los trabajadores.
7.5 | Construccin, rama yacimientos

petrolferos y gasferos (CCT 545/08)
En su artculo 8 establece que el empleador principal, los contratistas,

subcontratistas e intermediarios son responsables del cumplimiento de las
obligaciones establecidas en artculo 32 de la ley 22.250 (Rgimen Laboral de Obreros de la Construccin), el cual dispone que quienes contraten
o subcontraten servicios de contratistas o subcontratistas de la construccin, debern requerir de stos la constancia de su inscripcin en Registro
Nacional de la Industria de la Construccin y comunicar a ste la iniciacin
de la obra y su ubicacin. Asimismo, el mentado artculo de dicho Estatuto
Doctrina
Esta convencin colectiva fue concertada entre la Unin Obrera de la

Construccin de la Repblica Argentina (UOCRA), la Cmara Argentina
de la Construccin y la Federacin Argentina de Entidades de la Construccin, alcanzando a todo el personal que mantiene vnculo contractual o laboral con empleadores cuya actividad principal se enmarca en la
industria de la construccin, o sus subcontratistas y que presta servicios
en obras de ingeniera o arquitectura contratadas por el operador de un
yacimiento petrolero o gasfero, para ser realizadas dentro del mbito
del yacimiento y correspondientes a su actividad principal o coadyuvante o definidas expresamente en el control de locacin de obra del yacimiento.
41
establece que los empresarios, los propietarios y los profesionales, cuando se desempeen como constructores de obra que contraten contratistas o subcontratistas que no hayan acreditado su inscripcin en el Registro
Nacional, sern, por esa sola omisin, responsables solidariamente de las
obligaciones de dichos contratistas o subcontratistas respecto al personal
que ocuparen en la obra y que fueren emergentes de la relacin laboral
referida a la misma.
7.6 | Mdicos de la actividad privada

(CCT 635/11 y 619/11)
La Asociacin de Mdicos de la Actividad Privada (AMAP) es un sindicato
de una profesin que ha venido incrementando su actividad negocial en
sus ltimos aos. La culminacin de este proceso fue la concertacin del
CCT 619/11, correspondiente a las clnicas privadas de la Ciudad de Buenos Aires, su rama ms importante.
Esta profesin presenta un tipo de informalidad particular: el profesional
mdico, que complementa el ejercicio liberal de su profesin con una creciente tendencia a la asalarizacin dentro de clnicas y organismos de sanidad. En estos casos, se presenta una situacin de informalidad en cuanto
a la forma de su registro, en la cual muchas veces se utilizan figuras no
laborales para encubrir el trabajo asalariado del profesional de la medicina(19). Por otro lado, el colectivo de mdicos era un sector sin cobertura
convencional, cuestin que ha sido progresivamente solucionada con la
estrategia del gremio y la concertacin de los primeros convenios colectivos de trabajo en los ltimos aos.
A partir de esta particularidad, dos convenios de esta profesin estipulan
mecanismos y una comisin mixta para afrontar dicha situacin: el CCT
635/11 (rama instituciones de diagnstico mdico) y el CCT 619/11 (rama
clnicas, sanatorios y hospitales privados). En los mentados instrumentos
se establece: Habida cuenta que el presente es el primer convenio colectivo que regula la actividad del personal comprendido en el mismo en
(19) Arocco, Guido y Troya, Magal, La asalarizacin de los profesionales y su creciente inclusin en la negociacin colectiva: el CCT 619/11, en Revista de Derecho Laboral y Seguridad
Social, n 12, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011, pp. 1068/1077.
42
el mbito territorial pactado entre las partes, las mismas acuerdan crear
una comisin integrada por dos integrantes por cada parte signataria que
ser la encargada de analizar los casos de personal cuyo vnculo jurdico
con las empresas comprendidas en el presente, rena caractersticas que
dificulten la calificacin de su naturaleza, a los fines de determinar en un
plazo mximo de 12 meses desde la entrada en vigencia de este convenio,
si corresponde la incorporacin de dicho personal al presente. En ese sentido, ambas partes acuerdan en establecer que la incorporacin en condicin de empleado en relacin de dependencia de mdicos que pudieron
haber prestado servicios para la misma empresa con anterioridad bajo la
modalidad de locacin de servicios profesionales, no importar reconocimiento expreso o tcito de que los servicios prestados por el mdico con
anterioridad revestan naturaleza laboral.
7.7 | Peluqueras (CCT 467/06 y 520/07)

La actividad de peluqueras se encuentra regulada por dos convenios colectivos de trabajo, y difieren en su mbito de aplicacin en relacin a si
la empresa presta servicios para damas, o para hombres, nios y unisex.
El CCT 520/07 (Trabajadores de Peluqueras de Damas), concertado entre

la FeNTPEA y la cmara empresaria Federacin Argentina de Peinadores
y Afines (FAPYA) repite la clusula mencionada en el CCT 467/06 relativa
Doctrina
El CCT 467/06 (Trabajadores de Peluqueras para Caballeros, Nios y Unisex), concertado entre la Federacin Nacional de Trabajadores de Peluqueras, Esttica y Afines (FeNTPEA), por la parte sindical, y el Centro
de Patrones Peluqueros de Buenos Aires, la Confederacin General de
Peluqueros y Peinadores de la Repblica Argentina, y la Federacin Bonaerense de Peluqueros, Peinadores y Afines, por la parte empresaria.
Este convenio en su art. 42 establece una presuncin de la existencia de
relacin de trabajo, al establecer: En los supuestos en que el trabajador
no hubiese sido denunciado por el empleador como dependiente o no
hubiese sido registrado como tal la existencia de un recibo, cualquiera
fuere su forma, mediante la cual se acreditar un pago por trabajos realizados, har presumir la existencia de la relacin de dependencia y servir
adems para presumir la fecha de ingreso del trabajador por la fecha o el
perodo abonado.
43
a la falta de inscripcin y aade una disposicin especfica para el caso de

simulacin y fraude laboral. Su artculo 54 reza: () De manera especial
se declaran nulos los contratos de locacin de silln, locacin de espacio,
comodato, sociedad de hecho en la que el trabajador aporte como capital
principal su trabajo diario, y en general todos aquellos contratos que tiendan a simular figuras contractuales no laborales. A los trabajadores que se
encuentran en cualquiera de los supuestos precedentes se les aplicar sin
excepcin las disposiciones de este Convenio Colectivo de Trabajo y de
la Ley de Contrato de Trabajo como a todos los empleados en relacin de
dependencia.
Dicha clusula se constituye como un efectivo mecanismo convencional
para luchar contra el trabajo deficientemente registrado en la actividad
de peluquera y esttica, en donde se utilizan frecuentemente figuras no
laborales para regular la actividad de trabajadores que efectan servicios
anexos en el establecimiento, tales como cosmetologa, belleza, cuidado
corporal, podologa, manicura, recuperacin capilar, masajes, tratamientos adelgazantes y otras tareas de esttica.
7.8 | Casinos (CCT 1279/12 E;

1264/12 E; y 842/07 E)
La negociacin colectiva para la actividad de juegos de azar presenta la
caracterstica de descentralizacin, es decir, instrumentada mediante convenios colectivos de empresa. Dentro de este sector, podemos apreciar
tres convenciones colectivas que refieren a la lucha contra trabajo no registrado, concertadas entre el Sindicato de Trabajadores de Juegos de
Azar, Entretenimiento, Esparcimiento, Recreacin y Afines (ALEARA) y la
empresa CELA SA (CCT 1279/12 E), la empresa KLP Emprendimientos
SA (CCT 1264/12 E) y la empresa Entretenimientos y Juegos de Azar SA
(CCT 842/07 E).
Estos instrumentos cuentan con una declaracin de principios al inicio del
cuerpo convencional, en donde las partes establecen dentro de diversos compromisos mutuos y declaraciones generales sobre el trabajo y las
relaciones laborales que: el convenio reafirma la continuidad de la existencia de empleo totalmente registrado en todos sus parmetros sala44
rios, categoras y condiciones laborales, y con la regular integracin de

los aportes correspondientes al sistema de la seguridad social, situacin
que lamentablemente no se corresponde con la realidad local de otros
emprendimientos econmicos existentes en la provincia. Asimismo, las
condiciones sealadas, sumadas a la determinacin de un salario acorde,
conforman el contenido de lo que la Organizacin Internacional del Trabajo y las normas vigentes en materia de negociacin colectiva, entienden
por empleo decente.
7.9 | Tcnicos de Ftbol (CCT 563/09)

Esta profesin presenta una situacin parecida a la mencionada respecto
a los mdicos. El CCT 563/09, concertado entre la Asociacin de Tcnicos
del Ftbol Argentino (ATFA), por la parte sindical, y la Asociacin del Ftbol Argentino (AFA), por la parte empleadora, establece en su artculo 10
un completo y detallado rgimen de contratacin. Dicho contrato debe
ser suscripto y registrado, con todos sus requisitos y condiciones, entre el
director tcnico y la institucin que lo contrate, estableciendo el convenio
que: () ningn director tcnico podr ejercer su profesin y ninguna
institucin podr usufructuar los servicios profesionales del mismo sin previamente, celebrar, suscribir y registrar el respectivo contrato ()
7.10 | Taxis Rosario (CCT 517/07)
La convencin colectiva cuenta con un Exordio, en el cual se destaca:

() Las partes conscientes de las caractersticas especiales de la actividad, convienen celebrar el presente convenio, que es el primero especfico por su materia en nuestra ciudad, con el objetivo fundamental
de promover el empleo registrado, consolidar a los empleadores como
empresas slidas, y adecuar las relaciones de trabajo a nuestra realidad,
Doctrina
El mbito de aplicacin de este cuerpo convencional consiste en los

trabajadores pertenecientes a la actividad del servicio pblico de automviles de alquiler con taxmetro habilitados por la Municipalidad de Rosario,
Provincia de Santa Fe; siendo sus partes signatarias el Sindicato de Peones
de Taxi de Rosario y Provincia de Santa Fe, y la Asociacin de Titulares de
Taxi Independientes.
45
proyectndolas hacia el futuro, en un objetivo comn no antagnico, en

procura la paz y la justicia social.
Esta clusula declarativa nos muestra que el objetivo principal del concertado convenio es la lucha contra el empleo no registrado y la regularizacin de las relaciones laborales del sector. Por otro lado, como hemos
visto al referirnos al convenio de los mdicos de la actividad privada, se
trata del primer convenio colectivo de la actividad, y la problemtica del
trabajo no registrado vuelve a hacerse presente en estos casos.
7.11 | Pasteleros Santa Fe (CCT 600/10)

Los signatarios de este convenio colectivo de trabajo son, por el sector
sindical, el Sindicato Obreros Confiteros, Pasteleros, Factureros y Pizzeros
de Santa Fe, en conjunto a la Federacin Argentina Trabajadores Pasteleros, Confiteros, Heladeros, Pizzeros y Alfajoreros, y, por el sector empresario, la Asociacion Empresaria Hotelera Gastronmica de Santa Fe y el
Centro de Industriales Panaderos de Santa Fe. Su mbito de aplicacin es
para el personal de Confiteras, Pizzeras, Alfajoreras, Casas de Empanadas, Fbrica de Helados y Postres Helados, Pasteleras, Fbricas de Discos
para Empanadas y Tartas, Fbricas de Pre-pizzas, Fbrica de Churros, Fbricas de Sandwiches, Rotiseras, Platos Rpidos y Casas de Comidas para
llevar, entre otras, de la primera circunscripcin territorial de la provincia
de Santa Fe.
Su artculo 5 dispone diversos compromisos genricos que las partes asumen, en cuyo primer inciso se establece el combate contra el trabajo no
registrado.
8 | Reflexiones finales
El trabajo en la economa informal y la informalidad en el mbito del trabajo es un problema grave que afecta el mundo laboral y la economa
argentina. Sus consecuencias incluyen la carencia general de derechos y
beneficios que brinda la seguridad social, la invisibilidad de colectivos de
trabajo, y la exclusin social. El empleo no registrado, o deficientemente
46
registrado, implica una insercin laboral precaria y desprotegida, que no

brinda las condiciones para que los trabajadores y sus familias puedan
llevar una vida digna, con proteccin e inclusin laboral y social.
Desde 2003 el modelo de crecimiento econmico con inclusin social,
complementado con las polticas pblicas de incentivo al registro y fomento al trabajo decente, han logrado revertir la tendencia a largo plazo
de crecimiento del trabajo no registrado a lo largo del perodo 1980-2003.
Sin embargo, contina siendo una problemtica central en el plano laboral, y consideramos que las estrategias para su erradicacin deben incluir
el compromiso y la accin conjunta de todos los actores sociales del mundo del trabajo.
En este orden de ideas, hemos priorizado a la negociacin colectiva, mecanismo principal que poseen los actores de las relaciones del trabajo
para regular condiciones de empleo y sus vnculos recprocos, como una
herramienta eficaz para aunar esfuerzos en el objetivo de erradicar la informalidad laboral y consolidar el trabajo decente. Desde este mbito se
han pactado en algunos convenios colectivos clusulas relativas a la lucha
contra el trabajo no registrado, mostrando as que el dilogo social y el
compromiso de los actores de las relaciones del trabajo resultan primordiales para afrontar la problemtica de la informalidad laboral.
El relevamiento realizado sobre acuerdos y convenios colectivos de trabajo

que estipulan clusulas sobre esta temtica nos revela innovadoras disposiciones que los actores sociales han concertado para abordar la erradicacin
del trabajo no registrado en sus mbitos de actuacin. Encontramos as
diversas estipulaciones, adecuadas a cada realidad econmica, productiva
y laboral de los variados sectores de actividad relevados. Estas clusulas
Doctrina
Incluir la temtica del trabajo no registrado en la negociacin colectiva

presenta un obstculo particular, ya que implica un cierto reconocimiento
de los actores sociales de la existencia de la problemtica en su sector, lo
cual puede conllevar consecuencias en plano simblico, cultural e incluso
jurdico, tanto para las asociaciones sindicales como para las empresas y
cmaras empresarias. Aun as, consideramos que la negociacin colectiva
es una va efectiva para articular las polticas pblicas con las estrategias
sindicales y empresarias para combatir la informalidad.
47
incluyen declaraciones, comisiones mixtas, intercambio de informacin,

presunciones convencionales, requisitos de contratacin, mecanismos
sancionatorios y responsabilidad solidaria.
Consideramos que la erradicacin del empleo no registrado requiere ser
abordada integralmente, sumando los esfuerzos y compromisos conjuntos
de las asociaciones sindicales, los empleadores y el Estado. A partir del
anlisis de los instrumentos relevados podemos reafirmar que la negociacin colectiva deviene en un engranaje central de este sistema, ya que
se viabiliza como un canal efectivo para incorporar estrategias y polticas
desde los actores de las relaciones laborales con el objeto de erradicar
el trabajo no registrado y trabajar conjuntamente en la consolidacin del
empleo decente.
48
Trabajo sin registrar y una nueva alternativa:...

CSAR BECHETTI - JUAN C. LOMBARDI
Trabajo sin registrar

y una nueva alternativa:
la accin de cumplimiento
del contrato y el principio
de estabilidad real
por CSAR BECHETTI(1) y JUAN C. LOMBARDI(2)
() La civilizacin industrial no fue slo la ms agresiva

y depredatoria de la historia en cuanto a su proyeccin sobre
los mrgenes o la periferia planetaria sino tambin en cuanto
al respeto a la vida y dignidad humana en el propio centro ()
sacrificando masas humanas en el altar de la acumulacin
originaria de capital ()(3)
1 | Introduccin
El tema sobre el que nos hemos propuesto reflexionar, para esta nueva
edicin de Infojus, (una iniciativa de socializacin del conocimiento, que
debe sealarse casi como revolucionaria en los trminos en que lo efec-
(2) Abogado Laboralista. (Universidad Nacional de Rosario). Especializado en Derecho del

Trabajo. Representante de trabajadores y gremios. Autor de numerosos libros y artculos de
la especialidad. Conferencista y publicista.
(3) Zaffaroni, Eugenio R., En busca de las penas perdidas, Ed. Ediar, 1989, p. 54.
Doctrina
(1) Abogado Laboralista. Postgrado en Derecho Notarial (Universidad Nacional del Litoral).
Especializado en Derecho del Trabajo (Universidad de Castilla La Mancha. Espaa). Publicista. Docente invitado de postgrado. Representante de trabajadores y asesor sindical.
49
tuaba en la presentacin inicial el Secretario de Justicia de la Nacin,

Julin lvarez, siguiendo a Foucault); tiene por finalidad, lanzar al ruedo
una reflexin desafiante, una estrategia provocativa en el combate contra
el empleo sin registrar.
El trabajo nace, sin embargo, como esta obra de Infojus, como el producto de la construccin colectiva, de la socializacin del conocimiento, de
aquella idea que prohijara el maestro Moiss Meik, en virtud de la cual el
nico conocimiento vlido es el socialmente compartido.
Nace como la amalgama de ideas, largos debates jurdicos en torno a
la estabilidad real en el trabajo, como la necesidad de romper con los
rgidos moldes del razonamiento en que nos han encorsetado desde el
pensamiento jurdico tradicional, por las usinas ideolgicas(4) funcionales
al poder empresario.
Reconoce, empero, muchas paternidades mediatas e inmediatas. Tributa
a los grandes maestros que nos preceden en la defensa del principio de
estabilidad real en el trabajo, y la crtica al sacrosanto dogma de la estabilidad relativa impropia, como quintaesencia del Derecho del Trabajo; el
que, hasta no hace mucho tiempo atrs, no deba ser colocado en cuestionamiento, bajo sancin de hereja jurdica, en cabeza de aquel que osara
tal cometido.
An hoy, autores que provienen de una vertiente ms afn al pensamiento
jurdico crtico, para no utilizar el impreciso trmino de progresista, denostan, algunas de las premisas que aqu establecemos como sentadas, particularmente aquella en torno a la cual, en virtud del carcter autoaplicable
del Derecho Internacional de los DDHH, se puede predicar, en nuestro derecho interno, que el obrero tiene, frente al despido ad nutum o incausado,
el derecho a optar entre la sancin indemnizatoria o la reinstalacin en el
trabajo, como consecuencia de la nulidad absoluta del despido incausado.
Es esta una de las premisas que utilizaremos en la construccin de la argumentacin del presente trabajo, razn por la que, volveremos a continuacin.
(4) El trmino usinas est tomado en el mismo sentido que lo utiliza el Dr. Ral Zaffaroni,
en su obra antes citada.
50
La otra de las premisas es aquella que postula que el contrato de trabajo,

es un contrato, y como tal, el obrero contratante en el marco de un contrato que es tan contrato como cualquier otro, con las particularidades
propias del mismo legalmente intervenido a favor del dbil, tiene todos
los derechos que tiene cualquier otro contratante en nuestro ordenamiento jurdico interno.
Con estas premisas, nos permitimos sugerir o, mejor dicho, proponer una
reflexin provocativa sobre una estrategia particular de combate contra
el trabajo no registrado. Una estrategia individual, que no prescinde del
abordaje de la problemtica por parte de la autoridad administrativa del
trabajo o de la imprescindible lucha a travs del actor colectivo(5); sino que,
por el contrario, pretender articularse en paralelo a las mismas, y no desde
un lugar prescindente o en ausencia de ellas.
2 | Situacin del
trabajador no registrado
El obrero sin registrar puede permanecer, segn nos lo indica nuestra propia experiencia, largo tiempo en esa condicin, sin reclamar la inscripcin
y/o registracin de su contrato.
Permanece en situacin de clandestinidad registral, en situacin de fraude
a la ley laboral, tolera esta situacin, por temor a la represalia, que en un
sistema en que las agencias judiciales y las usinas ideolgicas de transmisin del conocimiento, se han ocupado de adjudicarle eficacia extintiva
al despido, no obstante su carcter de ilcito, teme que dicha conducta termine con su trabajo. Como seala agudamente Moiss Meik(6), el
(6) Meik, Moiss, El sano juicio. El largo debate sobre irrenunciabilidad, indisponibilidad de
derechos, imperatividad normativa y orden pblico laboral, Revista Crtica de Derecho Social N 3, Buenos Aires, Editores del Puerto SRL, 1999: El sujeto sometido a esa medida, por
su estado de necesidad, conciente de su impotencia y desigualdad negocial, posterga, inhi-
Doctrina
(5) La dimensin de la importancia del actor colectivo, resulta imprescindible por cuanto,
como bien seala David Duarte, es la verdadera forma de lucha contra la opresin y porque,
en definitiva, es la ltima trinchera de resistencia del obrero, en forma organizada, cuando
la norma heternoma, subproducto de la democracia representativa de los intereses de la
burguesa, se torna, por regresin, o por falta de progresin, en un embate a los derechos
conquistados por las luchas y reivindicaciones al decir del maestro Luigi Ferrajoli.
51
trabajador en esta situacin posterga su reclamo, porque se representa

traslcidamente la posibilidad del despido, en un sistema en el que no
habra de poder desmontar la eficacia extintiva del despido. Despido que
tambin se representa como un acto de poder omnmodo, brutal(7), desde
el punto de vista sociolgico; y agregamos: lesivo de un derecho humano
fundamental desde el punto de vista normativo; un hecho, en definitiva,
que, desde la perspectiva del sujeto vctima se revela como descomunal,
violento y desptico(8).
La praxis cotidiana, impuesta para nada inocente desde diversos sectores, nos ha indicado que el obrero, en esta situacin, si el contrato an
no se ha extinguido, debe intimar su registracin, en los trminos y siguiendo las formalidades previstas en la ley 24.013; ingresando en un laberinto
de formalidades, para lo cual no deber olvidar ninguna de ellas si luego
pretende activar el reclamo de las, denominadas, multas (a contrapelo del
propio texto de la norma que habla de indemnizaciones). As no deber
olvidar que la intimacin debe portar la declaracin de todos los datos exigidos en el art. 8 y cc. de la citada norma, que la intimacin deber cursarse
por treinta das, que dentro de las 24 horas deber erigirse en agente de
fisgoneo impositivo remitir copia al organismo recaudador, art. 11, ley
25.345, un laberinto en el que no deber extraviarse, de lo contrario, no
podr reclamar el agravamiento indemnizatorio previsto en la norma.
be, su natural y lgica expresin de desaprobacin del hecho que lo perjuidica. Su conciencia,
su sano juicio, le permite comprender traslcidamente el dao que le ha ocasionado desde su
sitial de poder fctico, el empleador. Calla por impotencia. Resulta un despropsito considerar
esa muestra de impotencia como una normal o regular manifestacin de la autonoma de la
voluntad. El trabajador silencia su repudio, su condicin objetiva de agraviado, frente a un
cambio sustancial que le fue impuesto y que el daante consum en forma gratuita. El trabajador lo padece sin respuesta ostensible, por riesgo de sufrir un mal mayor, el despido, que no
puede dejar de representarse como una amenza implcita, en un sistema legal donde la segregacin definitiva e incausada del trabajador, si bien es considerado un hecho ilcito, adquiere
plena eficacia extintiva. El trabajador no podra jurdicamente, obtener un pronunciamiento
que desmonte la eficacia de esa segregacin patronal segregatoria. No podra rescatar la vigencia del contrato y la consiguiente regularizacin de las prestaciones inherentes al mismo.
(7) La calificacin de brutal corresponde a la Comisin de Expertos en aplicacin de Convenios y recomendaciones de la O.I.T. con motivo de la interpretacin del Convenio N 158.
(8) Meik, Moiss, El derecho al trabajo proyectado como un derecho fundamental de proteccin contra el despido arbitrario, en El Derecho del Trabajo y la Constitucin Nacional,
ponencia a las XXXIIIas Jornadas Nacionales de Derecho Laboral, Asociacin de Abogados
Laboralistas, Mar del Plata, 2008; pp. 147 y ss.
52
Y que luego de transitar dicho laberinto, frente a la casi segura y frecuente negativa del contrato por parte del empleador, slo puede romper el
contrato, rescindir el vnculo y reclamar una serie de indemnizaciones, que
tambin se encuentran predispuestas, tarifadas de antemano, en una lgica absolutamente funcional a la previsibilidad del capital(9). El obrero debe
romper el contrato y, al final del camino, de la ruptura, se encuentra con
la tarifa como premio, otro de los sacrosantos dogmas que ha instalado el
discurso jurdico: el carcter transaccional de las normas del derecho del
trabajo, y la consiguiente imposibilidad de cuestionar su lgica.
El premio que el universo normativo le otorga al obrero, por haber transitado correctamente este camino, es la tarifa, que, ahora, excede la menguada del art. 245, y le aade, generosamente siempre y cuando logre
acreditar la existencia del contrato de trabajo otras indemnizaciones,
tambin tarifadas y predispuestas; las que, seguramente ya habrn sido
presupuestadas por la lgica empresaria, tendrn su lugar en algn rubro
del estado de resultados.
Es decir, en buen romance, el obrero sin registrar, como asimismo todo el
camino transitado por el mismo tendiente a obtener la registracin, ha podido ser prolijamente previsto por la lgica economicista de la empresa,
reducida a un item en el estado de resultado.
Se puede advertir que esta lgica de garanta del trabajador sin registrar,
o si se prefiere, estos mecanismos diseados con el explcito y confesado
propsito, desde la exposicin de motivos de la ley 24.013 y de sus sucesivas y anlogas reformas; no puede tener, al menos en trminos generales,
impacto sobre el empleo sin registrar.
(9) Resulta altamente revelador, como ha sealado el Dr. Juan Lombardi, que la reforma por la
regla estatal de la dictadura, que mutil la enorme obra del enorme Norberto Centeno derog 27 y modific 92 artculos de la originaria LCT; no haya, sin embargo, tocado el art. 245,
que comprenda absolutamente funcional a la lgica de la previsibilidad de los costos, por
parte de las empresas. Ello sin perjuicio de otras crticas que, en diferentes latitudes, puedan
efectuarse al art. 245 LCT, como asimsimo a su interpretacin por parte del discurso jurdico
tradicional, las que exceden el objeto del presente trabajo.
Doctrina
Proponemos en estas reflexiones, otra estrategia, cimentada sobre la base

del cuestionamiento de los dogmas bsicos sobre los que se ha estructu-
53
rado la difusin por parte del discurso jurdico, del derecho del trabajo,
como veremos seguidamente.
La estrategia que proponemos, radica en que, frente al desconocimiento
del contrato, en lugar de romper el mismo se reclame su cumplimiento
efectivo. Que el obrero, luego de transitado el engorroso iter epistolar
previsto en la ley 24.013, o alguno con anloga finalidad, que termina
siempre con el consabido niego relacin de trabajo, no rompa el contrato, no denuncie el vnculo, como ocurre regularmente frente a la negativa
del contrato, sino que, en su lugar, reclame su cumplimiento, fundado en
el art. 78 LCT, que coloca en cabeza del empresario una obligacin fundamental de dar trabajo.
El lector desprevenido, a esta altura de la lectura, nos podr efectuar una
serie de objeciones argumentales, entre las cuales se nos podra advertir
que la hiptesis antes planteada, exige romper como sealamos con
algunos dogmas del derecho del trabajo y, por tanto, colocarse en el terreno de la provocacin, de la hereja jurdica para el paladar estructurado
de quienes no admiten la evolucin del conocimiento jurdico por sta
anclados, encorsetados en lo que la jurisprudencia tiene resueltoo la
doctrina ensea desde siempre(10).
Esa es la idea, luego de formular a modo de breve sntesis, como premisas
de razonamiento, determinadas formulaciones que han sido desarrolladas con mayor detenimiento en otras oportunidades, proponer un camino
alternativo a la ruptura contractual frente a los casos de trabajo sin registrar; concluiremos de esta manera, reiteramos, que el obrero, al final del
camino epistolar por el que intima la registracin, no debe sumergirse
necesariamente en el oscuro final de la ruptura contractual, lo que implica
validar la lgica de la violacin del derecho fundamental al trabajo, y que
lo reconduce a la lgica transaccional de pedir, de pretender un resarci(10) El Dr. Jorge Peyrano refleja irnicamente este modo de pensar de los hombres de
derecho, que ms que un modo de pensar se traduce en un modo de estar y ser en la
vida, en un antiguo artculo de su autora que comienza con una poesa de Alfonsina
Storni: Doctrina de las cargas probatorias dinmicas, en La Ley1991-B, 1034: Casas
enfiladas, casas enfiladas, casas enfiladas cuadradas, cuadradas, cuadradas. Casas enfiladas. Las gentes ya tienen el alma cuadrada, ideas en fila y ngulo en la espalda. Yo
misma he vertido ayer una lgrima, Dios mo, cuadrada. Tambin el maestro Mosset
Iturraspe se quejaba de la falta de apertura de los juristas, de la reaccin adversa a todo
cambio, apegados nostlgicos a lo que enseaban Domat y Pothier.
54
miento, de mayor o menor cuanta, pero siempre tarifado y reconducido

a una indemnizacin predeterminada, tasada, tarifada. Una solucin para
la empresa, y la resignacin del trabajador al ver violado su derecho fundamental al trabajo.
Proponemos romper esta lgica y reclamar el cumplimento del contrato,
con fundamento en lo normado por los arts. 78 LCT y 505, inc. 1 del Cdigo Civil.
Es evidente que esta propuesta nos coloca en una perspectiva de anlisis
absolutamente diversa de la que estamos acostumbrados. Exige, como
sealamos, destruir dogmas que llevan decenas de aos instalados prolijamente por el discurso jurdico de las agencias, exige pensar el derecho
del trabajo desde otra perspectiva, cuestionar mitos. Pero es necesario
advertir, aunque sea por el camino del anlisis a la luz de los resultados,
que acometer el combate contra el trabajo sin registrar, sumergidos en las
estrategias utilizadas hasta el presente, en la que, los abogados laboralistas y los operadores del derecho en general, nos encontramos al final del
camino liquidando indemnizaciones tarifadas, es, en algunos casos equivocar gravemente la estrategia. Hemos pretendido combatir a la lgica
del capital empresario, como nios con contadores de sumas y restas, de
esos que se utilizaban en los primeros grados de la escuela primaria. Hemos pretendido defender los derechos fundamentales del trabajador, su
inherente dignidad, y el derecho a un trabajo que el derecho internacional de los DDHH, califica y exige que sea digno, con indemnizaciones
ms o menos elevadas. En suma, hemos pretendido combatir al capital,
en defensa del trabajo digno, con mecanismos que lejos de inquietarlo,
refuerzan su lgica conveniencia.
Desarrollamos a continuacin los argumentos sobre los que se funda

nuestra propuesta.
Doctrina
Desarrollaremos a continuacin nuestra propuesta, que, tal como la sintetizamos, radica en proponer que el obrero, luego de finalizado el camino
de intimacin registral, en lugar de romper el contrato exija judicialmente
su cumplimiento a travs de un proceso de conocimiento, declarativo de
la existencia del contrato y de condena a registrar el mismo, dar trabajo
efectivo y, en su caso, con la condena accesoria al pago de los salarios de
tramitacin o salarios cados.
55
2.1 | El derecho al trabajo,

la nulidad del despido incausado
y el derecho a la readmisin en el empleo
La primera objecin que se nos puede plantear es que, en un sistema proclamado como de estabilidad relativa impropia, en virtud del cual el despido como acto jurdico, no obstante su carcter de ilcito, adquiere plena
eficacia extintiva del contrato, y por lo tanto, la vctima no podra obtener
un pronunciamiento judicial que desmonte la mentada eficacia rupturista.
Si ello es as, el empleador, que no estara obligado a reinstalar al trabajador despedido, menos an, se encuentra obligado a cumplir el contrato
y dar trabajo efectivo en los trminos del art. 78 LCT, si no est obligado
a reinstalar. El argumento en estos trminos parece, a primera vista, tener
cierta virtud lgica por aplicacin del principio a maiore ad minus (quien
puede lo ms, puede lo menos); es decir, el empleador que puede despedir sin causa, puede negarse a cumplir un contrato, que, una vez probada
la existencia, exigira la reinstalacin as pretendida por el trabajador; prestacin que sera incompatible, por hiptesis, con el mentado rgimen de
estabilidad relativa impropia.
Podramos sortear con xito esta objecin, si reparamos que en la hiptesis
en la que nos encontramos trabajo sin registrar, el empleador no ha
despedido, se ha limitado a negar el contrato; por tanto, no podra esgrimir
frente a una sentencia que lo condena a la obligacin de hacer (registrar el
contrato) y a la obligacin de dar (suministrar trabajo efectivo) la eficacia extintiva del acto rupturista del despido, sencillamente porque jams ejercit
tal poder, lo que hubiera significado una verdadera contradiccin in abyecto:
cmo podra admitirse la validez subsidiaria de un acto de despido, que presume la existencia de un contrato de trabajo, si quien pretende ampararse en
dicho argumento previamente ha negado la existencia misma del contrato.
Pero, ello importa soslayar el debate de fondo, aquel que hunde la daga
hasta los mismos cimientos del derecho del trabajo, y que reconduce al
anlisis de la estabilidad real(11) en el trabajo, deslegitimando y contradiciendo el dogma de la estabilidad relativa impropia.
(11) Hablamos de estabilidad real siguiendo la terminologa del derecho espaol, soslayando deliberadamente la tramposa clasificacin entre estabilidad absoluta y estabilidad
56
Oportunamente, hemos sostenido que el despido ad nutum es una acto

nulo de nulidad absoluta, que en nuestro sistema jurdico interno le confiere al trabajador-vctima la opcin entre la indemnizacin tarifada que
contempla la norma infraconstitucional (art. 245 LCT) o la readmisin efectiva en el trabajo.
Afirmamos que dicha conclusin surge de lo normado a texto expreso por
el art. 7, d) del Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos, en adelante Protocolo de San Salvador, y de lo normado
por el art. 6. 1 del PIDESC y la interpretacin que del mismo ha efectuado
la Observacin General N 18 del Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, rgano de interpretacin del PIDESC.
Lo hemos sostenido en reiteradas conferencias, y reclamado en diversas
demandas que tramitan actualmente ante el fuero laboral de la ciudad de
Rosario(12).
Asimismo, lo sostuvimos en la tesis(13):
a. () El despido sin justa causa es un acto ilcito, violatorio e
incompatible con los derechos fundamentales al trabajo y a la
estabilidad en el empleo; y por tanto nulo e ineficaz.
b. El respeto por estos ltimos, como asimismo por elementales
exigencias derivadas de principios bsicos de un Estado Social
de Derecho, exigen restar eficacia extintiva al despido incausado o ad nutum.
relativa, que de tan relativa y de tan impropia, termina siendo la negacin misma de la estabilidad. Porque, como bien sealaba el maestro Capn Filas, se es estable o no se es.
Del mismo modo que no se puede estar un poquito embarazada; no se puede tener, un
poquito de estabilidad. La estabilidad en el trabajo es real, con todas sus consecuencias, o
lisa y llanamente no es estabilidad. Por tanto, escapamos de la trampa del lenguaje antes
mencionada, para referirnos directamente a la estabilidad real.
(13) Bechetti, Csar,La nulidad del despido incausado como sancin impuesta por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Tesis de Postgrado en: Trabajo y Derechos
Fundamentales, ed. Indita, Universidad de Castilla, La Mancha, Campus de Toledo, Espaa,
Enero de 2010.
Doctrina
(12) Lombardi, Juan C.; su demanda modulo; como planteo judicial pretendiendo la nulidad
del despido incausado y la reinstalacin del trabajador ha circulado en reiteradas oportunidades por la red Grupo 14 bis, dirigido por Antonio J. Barrera Nicholson.
57
c. En estos casos, la sancin es, a opcin de la vctima (el trabajador), la ineficacia con reinstalacin, o una indemnizacin sustitutoria; sin defecto de la reparacin integral de los daos en los
casos que corresponda.
d. Que este principio se formula con fundamento en lo preceptuado por el art. 7, #d., del Protocolo de San Salvador, interpretado
en forma sistmica con los dems textos internacionales citados y la doctrina de los organismos internacionales.
e. Que este principio se formula adems, como derivacin de
principios bsicos de la teora general del Derecho de los Derechos Humanos y por tanto se expone como conclusin vlida
para todos los ordenamientos constitucionales ().
Obviamente que la defensa argumental de esta conclusin excede el objetivo que nos hemos planteado en este trabajo, por lo que nos remitimos
a los trabajos antes citados; sin embargo, aqu sealamos a modo de breve sntesis que la conclusin expuesta se asienta, sin mayores esfuerzos
argumentales, en lo normado expresamente en el art. 7., d. del Protocolo
adicional de San Salvador, que textualmente precepta:
Artculo 7. Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo
Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo, al que se refiere el artculo anterior, supone que toda persona goce del
mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos
Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales, de manera particular:
() d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de
acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones
y con las causas de justa separacin. En casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a una indemnizacin o
a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra prestacin
prevista por la legislacin nacional;
Oportunamente tambin, hemos sostenido que esta conclusin que surge
de lo normado a texto expreso por la norma del Protocolo, resulta abonada por elementales razones de teora general del derecho(14):
(14) Bechetti, Csar, op. cit.
58
(15) Ermida Uriarte, Oscar, Conferencia sobre Los Derechos laborales, como Derechos Humanos, Postgrado Trabajo y Derechos Fundamentales, versin desgrabada indita, Universidad de Castilla, La Mancha, Campus de Toledo, viernes 22 de Enero de 2010.
Doctrina
() 1.b.- El despido no es un derecho, sino la excepcin a un

derecho.- La descalificacin del despido que realizan los textos
constitucionales, al mandar proteger contra el despido arbitrario, es una evidencia clara que el mismo no puede ser considerado un derecho; sencillamente porque no puede considerarse
que existe un derecho a cometer un acto ilcito, a violar la Constitucin; cuando sta justamente ha rodeado al derecho de una
proteccin contra tal acto. Esta conclusin que se desprende
de los desarrollos efectuados en nuestro medio con diversas
conclusiones por Justo Lpez y Rodolfo Capn Filas, a las que
nos referimos en el captulo siguiente, ha sido sistematizada por
Ermida Uriarte(15) sealando con acierto que, si uno realiza un
anlisis exhaustivo de las normas ius fundamentales (provenientes de la fuente constitucional e internacional); no encuentra
una sola referencia, siquiera implcita a un supuesto e inexistente derecho a despedir. En cambio, como seala Ermida, en esa
bsqueda de alguna referencia a un supuesto derecho a despedir, el operador jurdico tropieza una y otra vez, reiteradamente,
con la consagracin del derecho fundamental al trabajo y a la
estabilidad en el empleo. La conclusin es forzosa: el despido
no es un derecho sino la excepcin a un derecho. Afirmar ello
supone y conlleva, a su vez, paralelas consecuencias que vienen
a trastocar los esquemas tradicionales en que se asent la construccin del despido por parte de toda la dogmtica tradicional:
la primera consecuencia que se deriva del carcter excepcional,
es que, como todo instituto de excepcin, por un principio bsico de teora general del derecho, es de interpretacin restringida. La segunda consecuencia es que, por tanto, dado su carcter excepcional, el mismo, para su validez y eficacia, requiere
de causa de justificacin. La norma en la que fundamos nuestra
tesis, el art. 7, d., del Protocolo de San Salvador, lo seala con
difana claridad al aludir, expresis verbis, a la existencia de justas causas de separacin. El acto que no tiene causa de justificacin no puede ser vlido y eficaz, en orden a la dimensin del
59
respeto a los derechos fundamentales que exige todo Estado

social y democrtico de derecho ()."
La perspectiva de los principios de la teora general del derecho, que
de ningn modo pueden estar ausentes en el tema bajo anlisis, por el
contrario, debe integrar la visin puramente normativista, prisma desde
el cual se concluye claramente en el citado cambio de paradigma, como
bien lo sealara hace algunos aos Diana Caal(16), ocupndose del tema
bajo anlisis.
Por lo expuesto sintticamente, no caben dudas de que en el actual sistema infraconstitucional, el obrero tiene derecho a pretender la nulidad del
despido incausado, con opcin a favor de la vctima, por la reinstalacin
o una indemnizacin. Esta posicin ha sido sostenida, con diversos argumentos, antes de ahora y en nuestro medio por maestros de la talla de Capn Filas, Meik y, ms modernamente, aunque con otros argumentos por
Pompa, Barrera Nicholson, Serrano Alou, entre otros. En el derecho del
trabajo rioplatense debe destacarse que esta posicin fue enfticamente
defendida por los queridos maestros Ermida Uriarte, Helios Sarthou, en el
Uruguay; Rendn Vzquez en Per, postura que recibi tempranamente el
espaldarazo jurisprudencial por parte del Constitucional Espaol(17) y, ms
modernamente, por el propio Tribunal Constitucional del Per en la causa
citada en la tesis(18).
Esta ptica ha sido criticada aun por juristas que adscriben a un pensamiento crtico, como el profesor Daniel Machado(19), quien no obstante
reconocer la necesaria defensa del derecho al trabajo, en trminos que
superen la tradicional proclama del mentado dogma de la estabilidad relativa impropia, afirma no obstante que no le parece demasiado slido
(16) Caal, Diana, Segn Pasan las Cortes (El futuro de De Luca), DT, 2006 B- 998.
(17) Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol, N 22/1981, 7/4/1981; citado en, Baylos,
Antonio y Prez Rey, Joaqun, El despido o la violencia del poder privado, Madrid, Ed. Trotta,
2009, p. 51.
(18) Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Peru SAA y Fetratel c/ Telefnica
del Per SAA, Tribunal Constitucional del Per, 11/07/2002
(19) Machado, Jos D., Estabilidad y Derecho al Trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, en Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal Culzoni, 2010 2.
60
que se pretenda fundar en la difana redaccin del art. 7, d. del Protocolo

de San Salvador un derecho inmediato en cabeza del obrero a la reinstalacin; por cuanto la referencia a la legislacin nacional contenida en
la norma, importa que la misma () a texto expreso, deja librado a que
cada Estado mediante su normativa ordinaria establezca cul es la intensidad y modalidad de proteccin que estime posibles o adecuadas a su
realidad entre un men de la alternativas (). Disentimos abiertamente
con esta interpretacin restrictiva, recortada, menguada del texto internacional y que, en paralelo, nos parece que se aparta clara y abiertamente
de la literalidad de la norma.
En efecto, el art. 7, d. del Protocolo adicional afirma expresis verbis, en
forma asertiva y de modo que no deja lugar a dudas, luego de asentar
el derecho a la estabilidad real, que el obrero, en caso de violacin de la
mentada estabilidad, tendr derecho (), para luego asignar, la propia norma, el objeto del mentado significante tendr derecho:() a la
readmisin en el empleo ().
(20) Machado, Jos D., op. cit. Llama la atencin la afirmacin de este lcido jurista, quien
luego de admitir que la interpretacin es gramaticalmente posible, le parece polticamente
extravagante, cimentando dicha conclusin en que ninguno de los pases que ha ratificado
el Protocolo, admite la triple opcin en sus ordenamientos internos. Un argumento tal, desconoce principios elementales de interpretacin del ms moderno Derecho Universal de los
DD.HH., que hemos citado siguiendo a Ermida Uriarte, Gialdino, entre otros de otro modo
no se explica cmo una interpretacin que resulta ser amplia de los derechos conferidos
por las normas puede resultarle polticamente extravagante. Pero adems, como el propio
autor lo reconoce, se aparta de lo normado expresamente por el texto internacional, que, por
conducto del bloque de constitucionalidad es tan derecho, como el ordenamiento infraconstitucional; por tanto, el argumento parece viciado por una falacia de peticin de principios,
falacia argumental que nace cuando se desconoce carcter autoaplicable e inmediatamente
Doctrina
No se necesita mayor esfuerzo interpretativo para extraer claramente

que, la mencin a cualesquiera otra prestacin prevista por la legislacin
nacional, colocada luego de la conjuncin o, refiere a otros posibles
significados mentados relativos al significante tendr derecho; y de ninguna manera importa que la norma del Protocolo condiciona la vigencia
real y efectiva de la readmisin en el empleo, a la reglamentacin nacional. Una conclusin tal, como la postulada por el distinguido jurista santafecino(20), importa apartarse de la literalidad misma de la norma, que,
insistimos, reporta una claridad difana al utilizar el significante tendr
61
derecho, en forma asertiva y luego atribuirle, de modo tal que no cabe

duda del objeto de dicho derecho, la readmisin en el empleo. Y la posterior referencia a la legislacin nacional agitada como argumento para
desactivar el derecho a la readmisin, no significa que se le confiera a la
legislacin infraconstitucional, la posibilidad de insertar una opcin entre
lo que el propio intrprete denomina un men de alternativas; sino que,
a la inversa, expressis verbis indica que a dicho men de alternativas, el
obrero tiene derecho adems y no en lugar de a cualesquiera otra
prestacin prevista por la legislacin nacional.
Se advierte, a nuestro juicio, claramente, que la interpretacin postulada por Machado, con la que disentimos, incurre en uno de los vicios
de interpretacin de la ley, que acertadamente Barrera Nicholson ha
calificado como de vicio de interpretacin que modifica el texto de la
ley(21).
Por lo dems, dicha interpretacin, incurre en otro vicio paralelo, por
cuanto desconoce el principio pro homine por mrito del cual, si algn
resquicio de duda ofreciera la norma internacional cuando seala la expresa referencia a la readmisin en el empleo duda que, insistimos, no
existe por la claridad de la norma; la misma no puede prescindir de un
principio rector, dirimente, que dimana del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, cul es la norma pro homine, por virtud de la cual,
en la interpretacin de una norma que contiene la atribucin de un derecho humano debe asignrsele el significado que conduzca a la mayor
tutela, a la expansin del derecho tutelado; y no a su restriccin, lo que
est resuelto a texto expreso en una plyade de normas internacionales,
operativa a la norma del Protocolo; cuyas reglas de interpretacin por lo dems, no son
polticas, sino estrictamente jurdicas (ver arts. 31 y ss. de la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados la mencin al objeto y fin de los tratados no deja dudas sobre
la absoluta pureza tcnico-jurdica de las reglas de interpretacin de los mismos, arts. 1
y ss. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, entre muchas otras normas
que sientan reglas de interpretacin de los Tratados sobre derechos humanos y que han
sido expuestas sistemticamente por Gialdino en los trabajos reiteradamente citados en
esta colaboracin).
(21) Barrera Nicholson, Antonio J., Hacia un nuevo paradigma en la interpretacin del Derecho Del Trabajo, Ponencia en las Jornadas celebradas por la Fundacin 14 bis, en Rosario,
julio de 2010: En otros casos la interpretacin de la norma directamente modifica su texto,
ello sin explicacin ni justificacin alguna.
62
prolijamente sistematizadas por Zas y Gianibelli(22); y que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinin Consultiva OC-18/03 del
17 de septiembre de 2003, sobre Condicin jurdica y derechos de los
migrantes indocumentados, va a sostener a texto expreso en su considerando 156. Importa detenerse en esta Opinin Consultiva, por cuanto
la doctrina internacionalista(23) le va a adjudicar efectos revolucionarios,
en materia interpretativa de normas del derecho Universal de los DDHH,
al influjo del notable jurista brasileo Antonio Cancado Trindade. Dicha
opinin consultiva, produce una profunda revolucin y convulsin en el
sistema de reglas, fuentes, aplicacin y articulacin del Derecho Interno
con el internacional, al establecer y resolver dos principios: El principio
pro homine y la incorporacin de la Doctrina de Dritwirkung del Tribunal
Constitucional Alemn; y, en lo que al acotado marco de nuestra argumentacin interesa, seala con categrica claridad: 156. Este Tribunal
seala que son numerosos los instrumentos jurdicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretacin de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la
aplicacin de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este
caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay
armona entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicacin,
lo que podra causar un perjuicio para el trabajador. As, si una prctica
interna o una norma interna favorece ms al trabajador que una norma
internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un
instrumento internacional beneficia al trabajador otorgndole derechos
que no estn garantizados o reconocidos estatalmente, stos se le debern respetar y garantizar igualmente (...).
Luego, ninguna otra reflexin resulta necesaria para refutar la interpretacin que impugnamos, que, adems de apartarse del texto expreso de la
norma del Protocolo, prescinde de la regla del pro homine.
Sentada esta premisa, corresponde abordar lo que constituye el ncleo
de este trabajo: la propuesta que, en los casos de trabajo sin registrar, el
(23) Mijngos y Gonzlez, Javier, La doctrina del Drittwirkung der Grundrechte en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Teora y Realidad Constitucional
N 20, Publicacin de la Universidad Carlos III de Madrid, 2007.
Doctrina
(22) Zas, Oscar y Gianibelli, Guillermo, Estado Social en Argentina: modelo constitucional y
divergencias infraconstitucionales, Ed. Bomarzo Latinoamrica.
63
obrero en lugar de romper el contrato, reclame su cumplimiento efectivo con fundamento en las normas infraconstitucionales previstas en los
arts. 78 LCT y 505 inc. 1 del Cdigo Civil.
3 | La obligacin del empleador

de dar trabajo (art. 78 LCT),
y el derecho del obrero de reclamar
el cumplimiento del contrato
Tal como lo adelantamos al comienzo de esta exposicin, el grave incumplimiento contractual y la injuria que involucra el comportamiento
empresario que, frente a la intimacin registral desconoce la existencia
del contrato, habilitan, obviamente, a romper el contrato; pero tambin a
reclamar su cumplimiento efectivo. Es evidente que el obrero puede, en
tal instancia, denunciar el vnculo generndo sin bice alguno las indemnizaciones ordinarias y agravadas previstas en el RCT y la Ley N 24013. Sin
embargo, la propuesta que articulamos, que defendemos, es que, el obrero en tal circunstancia, puede optar no obstante, y conforme lo habilita la
normativa vigente y por los fundamentos que seguidamente exponemos,
por reclamar el cumplimiento del contrato y articular las pretensiones que
indicamos:
3.1 | Pretensin declarativa del contrato

de trabajo y condena a obligacin de hacer
consistente en la dacin efectiva de trabajo
y reinstalacin (art. 78 LCT). Derecho a trabajar
La LCT confiere al obrero el derecho a trabajar, una vez contratado, e
impone, en paralelo, al empleador, la obligacin de otorgarle ocupacin efectiva. Si el obrero reclama, frente a la negativa de trabajo que
usualmente se produce como respuesta o represalia frente a la intimacin a registrar el trabajo o, mejor dicho, a registrar el contrato de trabajo (ver art. 7, ley 24.013); y el empleador no cumple con su obligacin
de dar trabajo efectivo, por silencio, negativa u omisin; correspon64
de al juez, disponer que la demandada le reintegre al trabajo del que

arbitrariamente se le priv, con fundamento en lo normado por el
art. 78 LCT.
Conforme a ello se pronuncia incluso la ms calificada doctrina tradicional:
Ensink(24), Livellara(25), Fernndez Madrid(26), Ackermann(27), Maza(28) y Vzquez Vialard(29) CNT, Sala VII(30).Veremos ms adelante que el art. 78 LCT,
debe ser objeto de una reinterpretacin dinmica, reformulada a la luz de
la reforma Constitucional de 1994, y el giro copernicano que la introduccin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos impone sobre
dicha norma.
Al respecto, se impone precisar de manera liminar que dicha interpretacin dinmica que postulamos, resulta pacfica jurisprudencia de nues(24) Ensink, Juan, Ley de Contrato de Trabajo anotada, Bs. As., 1974, p. 252: El asalariado
pone su fuerza de trabajo a disposicin del empleador, el cual le abona una retribucin en
cambio de dicha prestacin. De ah surge que l no solo tiene el derecho, sino tambin el
deber de dar trabajo a su dependiente.
(25) Livellara, Carlos A., Deber de Ocupacin, en Ley de Contrato de Trabajo comentada,
anotada y concordada, Jorge Rodrguez Mancini (dir.), La Ley, 2007, tomo II, p.988, y El
deber de ocupacin del empleador , en Derecho Trabajo, 1981, A, 599.
(26) Fernndez Madrid, Juan C., Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, Bs. As., en La Ley,
1990, tomo II, p. 1100.
(27) Ackerman, Mario E.,Poderes, derechos y deberes del empleador, La Ley, LXIV, p. 357.
(29) Vzquez Vialard, Antonio, Deberes y derechos de las partes en la Ley de Contrato de Trabajo, Legislacin del Trabajo XXIII, A, p. 118 y La responsabilidad en el Derecho del Trabajo,
Bs. As., Astrea, 1988, p.184: () acreditada la negativa del empleador a dar ocupacin, el
trabajador tiene derecho a reclamar por las consecuencias que surgen de esa actitud. Dado
que una parte impide que la otra cumpla su prestacin, puesta su capacidad a disposicin
de ella (que no la acepta) y probada esa circunstancia la ltima queda liberada temporariamente de cumplir su dbito, bastando al efecto, la intimacin practicada de la que surge la
intencin de satisfacerlo (...). Como consecuencia de la situacin, el trabajador que no puede
satisfacer su dbito que constituye la condicin normal para hacerse acreedor al salario (arg.
art. 103 in fine LCT) tiene derecho a percibir una suma similar con sus acrecidos (plus), y que
se efecten los aportes a cargo del empleador para el rgimen jubilatorio, obra social, etc.
a la que le hubiera correspondido si el empleador se hubiera allanado a satisfacer su dbito.
(30) Cmara Nacional Trabajo, Sala VII, 29/09/1987, Navarro Alberto c. Astillero Ministro
Manuel Domecq Garcia S.A., en Derecho Trabajo, 1988, A, 394.
Doctrina
(28) Maza, Miguel ., Ley de Contrato de Trabajo comentada, en La Ley, Bs.As., 2006, p.129:
() el deber contractual de dar ocupacin consiste en recibir el aporte laborativo que compromete el dependiente.
65
tra CSJN y de nuestra ms calificada doctrina. Mltiples y esclarecedoras

hiptesis se pueden brindar al respecto, que reflejan cmo determinadas
categoras jurdicas se han construido o, incluso, mutatis mutandi se han
apartado en apariencia del mero texto literal de una norma, en base a una
interpretacin dinmica.
El propio texto constitucional ha sido objeto de dicha hermenutica
dinmica; mtodo de interpretacin que resulta aceptado incluso cuando por aplicacin del mismo, la interpretacin del texto, en apariencia entrara en contradiccin con su propia literalidad. As, por ejemplo,
en materia administrativa, el reconocimiento y admisin de la constitucionalidad de los entes autrquicos, mucho antes de su constitucionalizacin, fue el fruto de una interpretacin dinmica frente a la necesidad
de proveer a una administracin pblica ms compleja(31). Un notable
jurista de lustre internacional y actual miembro de la CSJN, el maestro
Zaffaroni, postulaba mucho antes de la reforma Constitucional de 1994,
que la pena de muerte era inconstitucional en todos los casos y no slo
por causas polticas como se desprenda del texto literal de la Constitucin de 1853/60(32).
A la luz de ello, se impone un giro hermenutico superlativo que, sobre la
base de una interpretacin dinmica de la norma, le otorgue un contenido
acorde al nuevo Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
De acuerdo con ello, adems, resulta insoslayable dar cuenta que la ms
moderna doctrina y jurisprudencia, imponen una nueva concepcin sobre la estabilidad en el empleo que conduce a sostener y privilegiar el
cumplimiento en especie del contrato de trabajo, tal como lo relacionamos seguidamente.
(31) Bielsa, Rafael, Tratado de Derecho Administrativo.

(32) Zaffaroni, Eugenio R., Manual de Derecho Penal, Ed. Ediar, 1991, p. 659: No obstante,
en este como en muchos otros aspectos la CN, no puede ser interpretada de manera esttica y petrificada. A la interpretacin esttica se opone una interpretacin dinmica del
texto constitucional, es decir, una interpretacin progresiva, que en modo alguna implica una
interpretacin libre del mismo, sino su entendimiento conforme a los conocimientos y a las
valoraciones ticas que van mutando como resultado ineludible de la dinmica social, que
son fenmenos inherente a lo social, pues la sociedad humana es eminentemente dinmica,
sin concebirse una sociedad humana esttica por muy escaso que sea su calor histrico. Ni la
CSJN, ni nuestros juristas han interpretado la Constitucin en forma esttica.
66
3. 2 | Inconstitucionalidad de
la interpretacin negativa del art. 78 LCT
No obstante lo dicho arriba, existe una minoritaria interpretacin negativa
del derecho a trabajar, expresada en cierta jurisprudencia y doctrina.
As, un viejo fallo de la SC de la Provincia de Buenos Aires(33) expresa:
el dependiente no tiene derecho a exigir judicialmente al empleador el cumplimiento del deber de ocupacin efectiva conforme al art. 78 de la LCT, porque en el supuesto de incumplimiento injustificado o injurioso del principal de su obligacin
contractual de otorgar tareas slo le asiste, invocando tal circunstancia, la posibilidad de colocarse en situacin de despido
indirecto en los trminos del art. 242 de la misma.
En igual sentido, hace varias dcadas el profesor Uruguayo Pl Rodrguez
sostuvo que normas como las consagradas en el art. 78 no consagraban
una obligacin de hacer, que la reinstalacin en el puesto no corresponde
a una obligacin de hacer que integre el contrato de trabajo. Que el empleador est obligado a abonar una remuneracin, lo que constituye una
obligacin de dar, y que cuando el trabajador pone la fuerza de trabajo a
disposicin del empleador puede reclamar el cumplimiento de la obligacin de dar (abonar los salarios), pero que ello no debe confundirse con la
pretensin de la obligacin de hacer que legitima la reinstalacin(34).
Dichas interpretaciones son, en el actual contexto jurdico, atravesado e
incoordinado por la constitucionalizacin del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, inaceptables por inconstitucionales.
(33) SCJ de Bs. As., Lencina Francisco c. Frigorfico Meatex S.A. del 27/12/1991, Trabajo y
Seguridad Social, 1992, p. 411.
(34) Pl Rodrguez, Amrico, Principios de Derecho del Trabajo, p. 178.
Doctrina
En tal contexto, por tanto, quedan dos caminos: aceptar esa inteligencia
restrictiva de la norma y, en tal caso, declarar su inconstitucionalidad, o,
como bien tiene resuelto pacficamente la doctrina de la CSJN, en materia
de hermenutica jurdica, entre dos interpretaciones posibles de una norma, cabe estar a aquella que compatibiliza su sentido con la Constitucin.
67
Veremos cmo este ltimo camino aborda Cornaglia, contestando las interpretaciones restrictivas.
Como sealamos, dicha doctrina resumida en el fallo precitado de la Corte de Buenos Aires, pero que es la expresin de un sector de las usinas
ideolgicas doctrinarias, es inconstitucional, repugnante a principios elementales incoordinados en nuestra Carta Magna, por:
1- violentar el principio de igualdad: en el actual contexto de la evolucin
jurdica, no se puede sostener seriamente que el obrero no tenga iguales
derechos a todos los contratantes de la Repblica Argentina y que, por
tanto, no puede ser discriminado por su sola condicin de trabajador.
2- el principio de progresividad: Constitucin Nacional(35), Convencin
Americana sobre Derechos Humanos: Pacto de San Jos de Costa Rica(36),
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales(37);
(35) Art. 75, inc. 22: La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la
Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del
Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo
alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantas por ella reconocidos.
(36) Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Pacto de San Jos de Costa Rica,
22 de noviembre de 1969, aprobada por la Repblica Argentina por Ley 23.054, L.A., 1994B-1615, art. 26: (Desarrollo progresivo). Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente
econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que
se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo
de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios
apropiados.
(37) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Naciones Unidas,
Asamblea General, Resolucin 2200 A ( XXI ), 16 de diciembre de 1966, vigente desde el
3 de enero de 1976, aprobado por la Repblica Argentina por ley 23.313 ( B.O.13/05/1986,
L.A., 1986-A-3 ), art. 2 : Cada uno de los Estados parte en el presente Pacto se compromete
a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacional especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular
la adopcion de medidas legislativas,la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.
68
Principios de Montreal sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Mujeres(38); CSJN Aquino(39), Gialdino(40); Cornaglia(41), Giani-
(38) Diciembre 2002, art.26: Medidas Regresivas. La adopcin de medidas regresivas que
reduzcan o restrinjan el acceso o goce de los derechos econmicos sociales o culturales por
parte de las mujeres constituye una violacin.
(39) CSJN, Aquino, Isacio c/ Cargo: Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de
proteccin, puesto que as cuadra evaluar a la LRT segn lo que ha venido siendo expresado,
pone a sta en grave conflicto con un principio arquitectnico del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En efecto, este ltimo est
plenamente informado por el principio de progresividad, segn el cual, todo Estado Parte
se compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad
de los derechos aqu reconocidos (art. 2.1). La norma, por lo pronto, debe interpretarse a la
luz del objetivo general, en realidad la razn de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que
se trata. ()De su lado, el Consejo Constitucional francs, con referencia a los objetivos de
valor constitucional, tiene juzgado que, aun cuando corresponde al legislador o al Gobierno
determinar, segn sus competencias respectivas, las modalidades de realizacin de dichos
objetivos y que el primero puede, a este fin, modificar, completar o derogar las disposiciones
legislativas proclamadas con anterioridad, esto es as en la medida en que no se vean privadas las garantas legales de los principios de valor constitucional que dichas disposiciones
tenan por objeto realizar (Dcision n 94359 DC del 19/01/1995, Recueil des dcisions du
Conseil Constitutionnel, Pars, Dalloz, 1995, pp. 177/178, prr. 8). Es esta una muestra de la
jurisprudencia llamada du cliquet (calza que impide el deslizamiento de una cosa hacia atrs),
que prohbe la regresin, mas no la progresin.
(41) Cornaglia, Ricardo: La constitucionalizacin del principio de progresividad, T.XVII,

6/2003, DEL, nro. 214, pp. 487 y ss. y El ataque al principio de progresividad, DEL, T.VII,
pp. 175 y ss. y Derecho Colectivo del Trabajo- Derecho de la negociacin colectiva, Bs.
As., La Ley, 2007, pp. 50 y 51: las situaciones son ms beneficiosas a partir del cotejo del
pasado con el presente, se hace a partir de dos normas que crean condiciones. La regla en
s, se sustenta en el principio de progresividad. Responde al criterio que obliga a respetar el
estndar de derecho alcanzado en la proteccin, que opera a partir de rescatar un estado de
desposesin. Esta forma de elegir en el tiempo la condicin ms beneficiosa a partir de dos
normas, podra ser tambin conceptualizada como la seleccin normativa ms favorable, a
partir del fin general procurado por el derecho del trabajo. Deslegitima la sancin de normas
que afecten regresivamente las condiciones asumidas. Debe admitirse al mismo tiempo, que
en la comparacin temporal tambin se pueden entrelazar las normas de cualquier jerarqua. La jerarqua de las fuentes queda equiparada, en la medida en la que se traducen en
la legitimacin de las condiciones producidas. El estndar alcanzado y legitimado puede
ser flexibilizado para el progreso de los trabajadores por cualquier fuente que alcance a un
estndar individual o colectivo. Conseguido el estndar de proteccin, por el individuo en
su contrato, o por la categora profesional en su mbito, y con referencia a los contratos que
comprende: la norma nueva, de alcanzar mayor intensidad de proteccin, se aplica en forma
Doctrina
(40) Gialdino, Rolando E., El derecho al disfrute del mas alto nivel posible de salud, en Investigaciones 3, 2001, Secretaria de Investigacin de Derecho Comparado de la CSJN, pp. 493/537
y del mismo autor: Dignidad, Justicia Social, Principio de progresividad y Ncleo duro interno.
Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho del Trabajo y al de la
Seguridad Social.
69
belli y Zas(42), Barrera Nicholson(43), Abramovich y Courtis(44); Surez Gallo y

Garca Vior(45).
La propia CSJN ha derivado dicho principio de progresividad del art. 14
bis CN y aun desde el mismsimo derecho de propiedad en la concepcin
decimonnica.
Como bien seala Zas, al ocuparse de la nulidad del despido discriminatorio y la consiguiente reinstalacin efectiva, las usinas ideolgicas del
poder empresario suelen aludir al derecho del empleador de despedir incluso sin expresin de causa con la nica consecuencia jurdica de abonar
una indemnizacin(46), como argumento enervante de cualquier sistema
de estabilidad real. Criterio que se esgrimira, como argumento enervante
de la interpretacin que postulamos en torno al art. 78 LCT; y que sera esgrimido, sin duda, para enervar la pretensin de cumplimiento en especie
reclamada en base al art. 78 LCT. Contra dicho argumento, caben todas las
rplicas efectuadas al mencionado argumento del supuesto e inaceptable
derecho a despedir.
inmediata, a las situaciones en curso. De ser de inferior intensidad de proteccin, queda desactivada por la norma anterior, cualquiera sea la fuente a la que ella se deba. Esto imprime al
orden pblico laboral su caracterstica de inderogabilidad relativa y unidireccional. Aunque la
Constitucin slo dice que las leyes laborales vendrn a asegurar derechos protectorios, el
concepto es vlido para todas las fuentes normativas. Y en especial, es vlido para la voluntad de las partes (en el contrato o en el ejercicio unilateral de autolimitacin de los poderes
del empleador) que, en lo que hace a la consagracin de la legitimacin de poderes para
los trabajadores, crea condiciones beneficiosas tan vlidas, como lo puede hacer la ley o el
convenio colectivo, para dar dos ejemplos.
(42) Gianibelli, Guillermo y Zas, Oscar, Estado Social en la Argentina: Modelo Constitucional
y divergencias infraconstitucionales, Contextos, Revista Crtica de Derecho Social, Ed. Del
Puerto, 1997, T.1, pp. 159 y ss.
(43) Barrera Nicholson, Antonio, Tres casos de despidos nulos: en fraude a la ley, discriminatorio e incausado, elDial, DCB94.
(44) Abramovich, Victor y Courtis, Christian, Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales, Contextos, Revista Crtica de Derecho Social, 1997, T.1, p.18.
(45) Surez Gallo, Cecilia y Garca Vior, Andrea, La Corte Suprema de Justicia y el principio
de progresividad, J.A., 2004-IV-1200 y ss.
(46) Uno de los corifeos paradigmticos de esta tesis es Rodriguez Mancini, quien ha dedicado ros de tinta, con inslitos y desopilantes argumentos, sosteniendo no slo que el
despido es un acto lcito, sino levantando la bandera del derecho de despedir libremente
que le asiste al empleador.
70
En tal sentido, seala el distinguido camarista que es clsica e inexplicablemente olvidada la enunciacin y conceptualizacin de Justo Lpez(47)
de los distintos modos de proteccin contra el despido arbitrario.
Es evidente que esgrimir como bice a la propuesta propugnada en este
trabajo, una interpretacin como la postulada en torno al art. 78 LCT, contradice adems la recepcin que de los mentados principios ha efectuado
la jurisprudencia de la CSJN, en el caso Vizzoti en los siguientes trminos:
10) Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atencin
constitucional no es conclusin slo impuesta por el art. 14 bis, sino
por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarqua constitucional
a partir de la reforma constitucional de 1994 (CN, art. 75, inc. 22). Son
pruebas elocuentes de ello la Declaracin Universal de Derechos Humanos (arts. 23/5), la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convencin sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer (art. 11) y la Convencin sobre
los Derechos del Nio (art. 32).
(47) Lpez, Justo, Despido arbitrario y estabilidad, L.T. XXI-289 y ss. El clebre jurista distingua al respecto tres sistemas: 1) de validez e ilicitud, 2) de ineficacia y 3) de propuesta de
despido. En virtud del primer modelo, el ordenamiento jurdico reconoce la validez del despido arbitrario, pero lo considera un acto ilcito y lo sanciona, por ejemplo, con el pago de
una indemnizacin al trabajador despedido. Desde esta perspectiva, hablar de un despido
vlido pero ilcito tanto vale como decir que un determinado comportamiento humano es
ilcito y, sin embargo, apto para crear una norma vlida derogatoria de la que origin la relacin individual de trabajo. Este es el sistema general adoptado por el ordenamiento jurdico
laboral argentino y al que algunos califican de estabilidad relativa impropia. En el sistema
de ineficacia la voluntad arbitraria del empleador de despedir al trabajador no podra nunca
lograr su propsito pues nunca se traducira en un acto disolutorio de la relacin de trabajo.
Por ltimo, en el sistema de propuesta de despido, la derogacin de la norma individual que
origin la relacin de trabajo y la consiguiente extincin de sta son resultado de un acto
complejo en el cual el empleador participa con su iniciativa, pero no puede ponerlo por s
mismo, sino que queda subordinado a una instancia superior, sea sta judicial, administrativa
o interprofesional.
(48) CSJN, A. 1023. XLIII, lvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ accin de amparo, 07/12/2010, en elDial.com, AA665A.
Doctrina
Que, sin embargo, por si todo ello no fuera suficiente, la lectura del considerando X del fallo lvarez(48) no deja lugar a dudas sobre lo que cons-
71
tituye un verdadero cambio de paradigma, reflejo del impacto superlativo

del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sobre toda la normativa infraconstitucional. El mencionado considerando, importa adems
una categrica respuesta a la objecin que pretende esgrimirse contra la
propuesta que se articula en el presente trabajo, en torno a que una interpretacin como la aqu postulada importara una violacin al derecho del
empleador a contratar, comprensivo del de descontratar. La Corte responde este argumento en trminos que no dejan lugar a dudas:
Que los razonamientos expuestos hasta aqu tambin vuelven inatendible
la defensa de la demandada relativa a que, de acuerdo con el precedente
Figueroa, Oscar Flix y otro c/ Loma Negra Ca. S.A., de 1984 (Fallos:
306:1208), la reinstalacin del empleado conlleva una supresin de las
facultades discrecionales del empleador de organizacin y direccin
de la empresa e integracin del personal. Con todo, cumple agregar que,
a la luz de corpus iuris de los derechos humanos reiteradamente citado,
el contenido y alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de
su ejercicio, por ms amplios que hipotticamente fuesen, en ninguna
circunstancia y lugar podran dejar de estar limitados por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens que informa
al principio de igualdad y prohibicin de discriminacin, segn ha sido
visto. Subordinar las exigencias fundamentales que de esto ltimo se
siguen a un ejercicio sin taludes ni medidas de los sealados poderes,
resultara desbaratar la natural jerarqua de los valores asentados por el
bloque de constitucionalidad, mxime cuando la dignidad humana, adems de todo cuanto ha sido dicho a su respecto, es el centro sobre el que
gira la organizacin de los derechos fundamentales de nuestro orden
constitucional y del orden internacional adoptado(49) . Incluso en el orden
legal, el empleador, al ejercer dichas facultades, [s]iempre se cuidar de
satisfacer las exigencias de la organizacin del trabajo en la empresa y el
respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales,
excluyendo toda forma de abuso del derecho (LCT, art. 68, itlica agregada). Suele pasar inadvertido, en esta cuestin, que los poderes invocados, para ser vlidos, por un lado, no pueden desentenderse de que el
trabajo debe ser una forma de realizacin y una oportunidad para que el
(49) Aquino [Fallo en extenso: elDial.com - AA242F], cit., p. 3778, y Madorrn [Fallo en extenso: elDial.com - AA3CFF], cit., p. 2004.
72
trabajador desarrolle sus aptitudes, habilidades y potencialidades, y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser
humano(50), ni dejar de asumir, por el otro, como lo prev la LCT, que [e]
l contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva
y creadora del hombre en s, de manera que [s]lo despus ha de entenderse que media entre las partes una relacin de intercambio y un fin
econmico en cuanto se disciplina por esta ley (art. 4). Y todo ello pesa
sobre el empleador, pues as lo impone, adems de lo expresado sobre
el Drittwirkung o los efectos horizontales de los derechos humanos, el
precepto de jerarqua constitucional, segn el cual, los hombres deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros(51), lo cual supone,
al menos, el cumplido respeto y realizacin de los derechos humanos
en las relaciones laborales: la obligacin de respeto y garanta de esos
derechos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los
Estados y los individuos sometidos a su jurisdiccin, tambin proyecta
sus efectos en las relaciones interindividuales, lo cual alcanza al marco
de la relacin laboral privada, en la que el empleador debe respetar
los derechos humanos de sus trabajadores(52). Despus de todo, si la
persona cuyos derechos y libertades hayan sido violados, tiene derecho
a la concesin de un recurso efectivo ante una instancia nacional, aun
cuando la violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban
en ejercicio de sus funciones oficiales(53), a fortiori, dicho recurso tambin
corresponde si la comisin proviene de personas privadas(54). Nada hay,
ni en la letra ni en el espritu de la Constitucin, que permita afirmar
que la proteccin de los llamados derechos humanos porque son los
(50) Condicin Jurdica y -Derechos de los Migrantes, op. cit., prr. 158
(51) Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 1; asimismo: Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, prembulo, prr. 1.
(52) Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes, cit., prr. 146 y 151. El jus cogens,
al acarrear obligaciones erga omnes, las caracteriza como siendo dotadas de un carcter
necesariamente objetivo y, por lo tanto, abarcando a todos los destinatarios de las normas
jurdicas (omnes), tanto a los integrantes de los rganos del poder pblico como a los particulares dem, voto concurrente del juez Canado Trindade, prr. 76 y 77.
(54) Vasak, Karel, Les principes fondamentaux dinterprtation et dapplication des Droits
de lhomme, en Boutros Boutros-Ghali Amicorum discipulorumque liber, Bruselas, Bruylant,
1998, p. 1425, a propsito de anloga norma art. 13 contenida en la Convencin Europea
de Derechos Humanos.
Doctrina
(53) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 2.3.a; Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, art. 25.1.
73
derechos esenciales del hombre est circunscripta a los ataques que

provengan slo de la autoridad(55). La defensa en estudio, sustancialmente, parece responder a una concepcin instrumental del trabajador,
anloga a la que fue materia de terminante censura por esta Corte en el
precedente Vizotti citado. Esto es as, pues admitir que los poderes del
empleador determinen la medida y alcances de los derechos humanos
del trabajador importara, pura y simplemente, invertir la legalidad que
nos rige como Nacin organizada y como pueblo esperanzado en las
instituciones, derechos, libertades y garantas que adopt a travs de la
Constitucin Nacional. Por el contrario, son dichos poderes los que habrn de adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitucin Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
de jerarqua constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad(56). El xito
de una empresa, por cierto, de ningn modo podra hacerse depender,
jurdicamente, de la subsistencia de un rgimen inequitativo de despidos
arbitrarios(57), puesto que tampoco es admisible la confrontacin entre el
derecho a no ser discriminado con otros derechos y libertades constitucionales de sustancia predominantemente econmica, entre los cuales
se hallan los invocados por la demandada. El ser humano es eje y centro
de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo ms all de su
naturaleza trascendente su dignidad intrnseca e igual es inviolable y
constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores
tienen siempre carcter instrumental(58).
La contundencia de los argumentos expuestos en el mentado Considerando X de lvarez, son suficientes para eximirnos de mayores esfuerzos
dialcticos; sin embargo, an resta dar cuenta de otro principio rector que
dimana del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y que resultara claramente agredido, de propiciarse la interpretacin restrictiva del
art. 78 que combatimos:
(55) Kot, [Fallo en extenso: elDial.com - AM4F4], op. cit., p. 299.

(56) Op. cit., pp. 3691/3692.
(57) Mata, Jos Mara c/ Ferretera Francesa, Fallos: 252:158, 163/164.
(58) Doctrina de Reynoso, Nilda Noem c/ I.N.S.S.J.P., Fallos: 329:1638; Mosqueda, Sergio
c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, Fallos: 329:4918, y
Aquino, op. cit., p. 3766 y su cita
74
3- el principio de la inherente dignidad del ser humano: Gialdino(59); Ermida Uriarte(60). El principio de la inherente dignidad del ser humano, como
seala Gialdino tiene mltiples proyecciones, entre las que cabe destacar
que, en los trminos de lo garantizado por el art. 6, 1. del PIDESC, y de su
interpretacin autorizada, por la Observacin General N 18 del Comit
de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, el trabajo digno es aquel
que, entre otros estndares, asegura la estabilidad real en el trabajo. Gialdino lo seala en el comentario a la mencionada Observacin General N
18 del citado Comit en trminos que no dejan dudas:
() La obligacin de respetar y, sobre todo, de proteger, por la cual,
de acuerdo con lo que veremos (VII), el Estado debe adoptar medidas
para velar porque las empresas o los particulares no priven a las personas
del derecho al trabajo, conduce, necesariamente, a que aqul imponga
la debida proteccin contra todo tipo de despido injustificado. El derecho al trabajo tambin se concreta en el derecho a la continuidad o
estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedido si no existe una
justa causa. As lo sostuvimos en una investigacin ya recordada(61). La
OG. 18 confirma este criterio: el mencionado derecho incluye el derecho
a no ser privado del trabajo de forma injusta (unfairly arts. 4 y 6), ilegtima (unlawfull art. 34) o injustificada (unjustified art. 11)(62) ()
Recordamos, por lo dems, que la tutela contra el despido injustificado
puede asumir, dentro del PIDESC, la forma de la reinstalacin(63), tal como
(59) Gialdino, Rolando E., El derecho al disfrute del mas alto nivel posible de salud, op. cit.,
pp. 493/537 y Dignidad, Justicia Social, Principio de progresividad y Ncleo duro interno.
Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho del Trabajo y al de
la Seguridad Social, op. cit.
(60) Ermida Uriarte, Oscar, Proteccin, igualdad, Dignidad, Libertad y no discriminacin, trabajo pstumo.
(62) El PIDESC impone claramente a cada Estado Parte la obligacin de adoptar todas
las medidas necesarias para asegurar que todas las personas estn protegidas frente a la
(...) inseguridad (insecurity) en el empleo (OG. 18, art. 37). Ver CSJN, Vizzoti, sent. del
14/09/2004, Fallos 327:3677, 3690 (JA 2004-IV-199), consid. 10.
(63) Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights,
Oxford, Ed. Clarendom, 1998, p. 223.
Doctrina
(61) Gialdino, Rolando E., El trabajador..., op. cit., p. 454.
75
lo precisa nuestra OG. 18 (art. 48), as como los arts. 10 del Convenio OIT.
158 y 7, d. Protocolo de San Salvador ()(64).
Es evidente, a la luz de lo expuesto, que una interpretacin como la propugnada antao en torno a la imposibilidad de exigir, reclamar y pretender la dacin de trabajo efectivo en los trminos del art. 78, no tolera el
ms elemental test de constitucionalidad.
3.3 | Derecho a ser registrado y regularizado.

Exigibilidad judicial de la interpretacin
positiva del art. 78 LCT: condena judicial
de dacin de tareas
Sentado que la interpretacin que impugnamos, niega al trabajador en general, el derecho a requerir, en toda relacin contractual, el cumplimiento
forzado de obligaciones del co-contratante, es decir, le niega al contratante trabajador, la facultad que cualquier contratante tiene conforme la
normativa civil (arts. 505 y 1204 del Cdigo Civil), por lo que corresponde enfatizar el fundamento normativo que otorga el derecho a requerir el
cumplimiento del contrato, lo que adems del tantas veces citado art. 78
LCT emerge de lo que disponen tales normas:
Art. 505: Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1)
Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le
procure aquello a que se ha obligado ().
Art. 1204: La parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios. La resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del
contrato, pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese
denunciado por resolucin.
Que dicho andamiaje normativo debe, adems, jugar de modo articulado con lo normado por el art. 78 LCT, el que a su vez reinterpretado de
conformidad al juego de lo normado por el art. 6 del PIDESC, 7, d. del
(64) Gialdino, Rolando E., El Derechos al trabajo y la Observacin General 18.
76
Protocolo Adicional de San Salvador (adicional a la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos) impone la conclusin clara y categrica de que
el trabajador tiene el derecho a reclamar el cumplimiento de la obligacin
impuesta en el art. 78 como obligacin concretamente exigible, es decir,
como obligacin de dar trabajo.
Aqu corresponde detenerse una vez ms y volver sobre el posible argumento enervante de la interpretacin del art. 78 como lo propugnamos, es
decir, como pretensin procesal concreta.
Bien ha sealado Cornaglia, contestando a la concepcin tradicional que
postulaba en el art. 78 una mera obligacin de dar suma de dinero anexa
a la prestacin de trabajo, que dicha conclusin resulta inaceptable:
Resumiendo las consideraciones expuestas, podemos afirmar que el operador jurdico debe, inexorablemente, seguir la interpretacin sustentada,
Doctrina
() No compartimos esa conceptualizacin lo hace al referirse a la

interpretacin tradicional del art. 78 LCT y en respuesta a Pl Rodrguez
que creemos reduce arbitrariamente los poderes del trabajador en la empresa y fortalece los del empleador, al punto de relativizar la obligacin de
dar ocupacin efectiva (empleo). () La estabilidad es un principio aceptado, que est en duda en cuanto a la intensidad que pueda alcanzar, y
ello depende en gran medida, tanto a los ttulos en que se sustenta como
las razones que excepcionan de respetarla. () Si algo se desprende con
claridad del principio de estabilidad como instituyente de la relacin contractual, es que en este contrato complejo que perdura con recprocas
prestaciones, el tiempo (pasado, presente y futuro) crea poderes para las
partes de los que se desprenden obligaciones recprocas. Y no slo pecuniarias. () En nuestro derecho positivo se precisa que el empleador
debe dar ocupacin efectiva (terminologa adoptada por el art. 78 LCT),
con indeterminacin de plazo (art. 90 LCT), mientras el trabajador no se
encuentre en condiciones de jubilarse (art. 91 LCT). Y esto es algo mucho
ms complejo que dar una cosa cierta (obligacin de dar). ()Para el empleador, se trata de un hacer y no un dar, si lo queremos abordar desde
la teora general de las obligaciones. Y se traduce en la conducta debida
de hacer el empleo como tal (crearlo y mantenerlo), a partir de un deber
subjetivo independiente al de dar las remuneraciones convenidas.
77
y que apartarse de la interpretacin postulada abrazando la interpretacin

restrictiva del art. 78 LCT, importara transgredir la normativa internacional,
alzarse contra lo normado en el prenotado art. 27 de la Convencin de
Viena y, en consecuencia, colocar al Estado Federal Argentino en responsabilidad Internacional por incumplimiento de la normativa precitada.
En abono de ello, no puede soslayarse que la Ley de Empleo le otorga
expresamente al trabajador el derecho a estar registrado como trabajador y a la regularizacin fiscal y previsional aportes sindicales y de obra
social , e impone, en paralelo a la demandada, la obligacin de cumplir
con dicha regularizacin (ley 24.013).
Por supuesto que el no cumplimiento de tal obligacin, le confiere al
trabajador la facultad de considerarse despedido por injuria, pero la ley
tambin le confiere el derecho inalienable a reclamar el cumplimiento del
contrato (arts. 505, inc. 1 y 1204, 4to. Prrafo del Cdigo Civil), y resulta
arbitrario y lesivo de sus derechos fundamentales, negarle, por su sola
condicin de trabajador, un derecho que le asiste como ciudadano: reclamar el cumplimiento del contrato.
Esto es as por cuanto, como hemos visto, no es posible de ninguna manera receptar la interpretacin restringida negativa que sostienen algunos
sectores del discurso jurdico. No es posible olvidar que el derecho del
trabajo, como bien seala Vzquez(65), es una disciplina con autonoma relativa, cuyo desprendimiento del derecho comn, del derecho de gentes,
impone asignar un plus de proteccin al trabajador que ya lo tiene por ser
ciudadano, y en tal hiptesis, el primer resarcimiento que corresponde
al trabajador, como a cualquier ciudadano, frente a cualquier acto ilcito es la restituio in integrum que impone en primer y primigenia hiptesis la restitucin de las cosas al estado en que se encontraban antes del
quebrantamiento que produce en la juridicidad el injusto. Como seala el
maestro Mosset Iturraspe: (...) la autonoma del Derecho del Trabajo no
debe confundirse con la autosuficiencia; y menos an llevar a prescindir
del Derecho Civil, como Derecho comn (...)(66).
(65) Vazquez, Gabriela A., El regreso al Derecho Civil para la proteccin del trabajador, Editorial de la Universidad Catlica Argentina.
(66) Mosset Iturraspe, Jorge, Dao Moral en la Extincin del Contrato de Trabajo, en Revista de
Derecho Laboral,Extincin del Contrato de Trabajo I, Ed. Rubinzal Culzoni, 2000-1, pp. 181 y ss.
78
Impone destacar que el primer efecto de la obligacin es darle al deudor

las acciones tendientes a obtener el cumplimiento efectivo de la obligacin (art. 505, inc. 1 del Cdigo Civil supra citado).
El contrato de trabajo es un contrato, valga la redundancia, que como
tal, es fuente de obligaciones(67). Las obligaciones son relaciones jurdicas
entre dos sujetos que ocupan la posicin de parte contractual en un determinado contrato y que se caracteriza como una relacin jurdica creditoria.
La concepcin de la obligacin como una relacin jurdica o vnculo jurdico que nos constrie a hacer o dar algo, nos viene legada desde el
derecho romano en el cual hundi sus races Vlez Sarsfield: obligatio est
juris vinculum quod necesitate adstringimur alicu jus solvede rei secundum nostrae civitate iure(68).
La concepcin romanista legada desde el Corpus Iuris en adelante concibe la obligacin como un vnculo que constrie al deudor. Dicha concepcin plasmada en los arts. 505, inc. 1, 1197, 1202, 1204 y cc. del Cdigo
Civil, impone una proteccin a los contratantes para pedir el cumplimiento
de la obligacin in natura.
En tal contexto, no admite controversia seria que el trabajador no registrado, frente a la negativa de la existencia del contrato por parte del
empleador, una vez probada la existencia del mismo, elija demandar el
cumplimiento del contrato. Demandar la prestacin de dar trabajo efectivo art. 78 LCT, que constituye el objeto de la obligacin que importa
el objeto del contrato.
Resumiendo las consideraciones expuestas, corresponde sentar las siguientes conclusiones que echan por tierra, en nuestra opinin, cualquier
posibilidad de desestimar la propuesta formulada de pretensin de cumplimiento de contrato, condena a registrar el mismo, dar trabajo y abonar
salarios cados o de tramitacin:
(67) Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Santa Fe, Ed. Rubinzal Culzoni, 1995.
(68) Definicin que se atribuye a la doctrina de los post-glosadores.
Doctrina
Va de suyo que si en cualquier contrato de contenido patrimonial el trabajador puede reclamar su cumplimiento in natura, conforme resulta de los
79
citados arts. 505, inc. 1, 1204 del Cdigo Civil; cuanto mayor fundamento
reviste dicha pretensin si se trata del contrato de trabajo, cuyo objeto lo
constituye nada menos que la prestacin de un Derecho humano fundamental, en palabras de la LCT: () la actividad productiva y creadora del
hombre en s () art. 4, prr. 2, LCT.
Que si dicho cumplimiento se puede reclamar por va de reinstalacin en
los casos de mediar un acto ilcito expreso discriminacin, segregacin
injustificada, de igual modo, el trabajador puede reclamar dicho cumplimiento cuando lo que media es un acto ilcito implcito, no expresado
de modo expresis verbis desconocimiento y negativa del contrato de
trabajo.
Por todo ello, sostenemos que, frente a la pretensin concreta articulada
por el trabajador, por la que reclama la registracin del contrato, el cumplimiento del mismo en su ncleo central obligacin de dar trabajo efectivo, art. 78 LCT, corresponde a condicin, obviamente, de la prueba
del mismo acoger dicha pretensin, declarar la existencia del contrato
de trabajo y condenar a la demandada a la dacin efectiva de trabajo en
los trminos de lo normado por las ya citadas normas de fuente interna
e internacional: arts. 505, inc. 1 y 1204 del Cdigo Civil, art. 78 y 103 LCT,
arts. 6 del PIDESC, art. 7, d. del Protocolo de San Salvador y, en su caso, la
condena al pago de los salarios cados o de tramitacin.
4 | Conclusiones: Hacia un
definitivo cambio de paradigma
Proponemos una alternativa a los caminos tradicionales de combate contra el trabajo sin registrar, en fraude a la ley.
Asumir la provocativa propuesta expuesta, como sealamos, exige alzarse contra mitos, dogmas prolijamente instalados en el discurso jurdico y
que, hasta no hace poco tiempo, parecan tener pretensin de perpetuidad, en el altar de nuestras academias.
No pretendemos convencer a quienes no quieren ser convencidos de
nada. Nos abriga la absoluta certeza de que, aunque nuestros argumentos tuvieran la fuerza conmovedora como para convencer a las piedras,
80
aun as sera difcil convencer a los ciegos del corazn de los que habla
el evangelio.
Sin embargo, la lucha ha de abrirse a fuerza de punta de lanza como
seala el gran jurista rosarino Jorge Peyrano; y porque estamos convencidos de que el combate no ha de ser solitario, sino que ha de abrirse
paso en el marco de la conviccin colectiva, lo hacemos animados por el
pensamiento del gran jurista italiano Luigi Ferrajoli: () puede afirmarse
tranquilamente que, en la historia del hombre no ha habido ningn derecho fundamental que haya descendido del cielo o nacido en una mesa de
despacho () todos son fruto de conflictos, a veces seculares y han sido
conquistados con revoluciones y rupturas, al precio de transgresiones, represiones, sacrificios, y sufrimientos: () ms recientemente el derecho de
huelga y los derechos sociales (). Fruto de opciones y la expresin de
necesidades histricamente determinadas y, sobre todo, el resultado de
luchas y procesos largos, disputados y trabajosos(69).
(69) Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Ed. Trotta, pp.
944 y ss.
(70) Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Ed. Trota.
Doctrina
Concluimos entonces, con el maestro Ferrajoli, que se trata de afianzar

el respeto y la vigencia de los derechos fundamentales, inscriptos en su
dignidad, los derechos ms precipuos del ser humano que ya ninguna mayora podr disponer o cercenar, por va de pretendidas reglamentaciones
y, menos an, de interpretaciones recortadas, menguadas, en el marco del
derecho interno(70).
81
Trabajo clandestino
como virus cultural
(1)
por LUISA G. CONTINO(2)
1 | Introduccin
El trabajo clandestino y las modalidades fraudulentas en la contratacin se
han convertido en una especie de enfermedad, una especie de virus que
carcome la esencia misma de la sociedad.
Nos encontramos frente a un dilema jurdico, pero que tiene un fuerte
trasfondo tico, y el propsito de este trabajo es el abordaje de la problemtica desde las distintas pticas, as como de los elementos jurdicos
que permiten, en alguna medida, sanear la cuestin.
2 | Trabajo clandestino
2.1 | Conceptos-supuestos
Segn la OIT el trabajo clandestino incluye todo trabajo remunerado (por
ejemplo tanto autoempleo como empleo asalariado) que no est regis-
(2) Abogada (UNT). Profesora universitaria de grado y post-grado (Universidad San Pablo T,
Tucumn Univ. Nac. de Catamarca Universidad Nacional de Buenos Aires). Conjuez provincial. Integrante de la Comisin Reformadora del Cdigo Procesal Laboral de la Provincia
de Tucumn. Integrante de varios Jurados para la seleccin de magistrados en el mbito del
Consejo Asesor de la Magistratura Tucumn. Directora del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del Colegio de Abogados de Tucumn. Integrante del Consejo
Doctrina
(1) El presente es la actualizacin de una ponencia presentada en el Congreso Nacional del

EFT del ao 2008 en Mar del Plata.
83
luisa g. contino
trado, regulado o protegido por marcos legales o normativos, as como

tambin trabajo no remunerado, llevado a cabo en una empresa generadora de ingresos. Los trabajadores informales no cuentan con contratos
de empleo seguros, prestaciones laborales, proteccin social o representacin de los trabajadores.
La sub-especie empleo informal es la actividad remunerada desempeada
infringiendo las disposiciones legales.
As se genera la denominada economa informal, que es parte de la
economa de mercado porque produce bienes y servicios para ser vendidos pero no figura en las estadsticas nacionales.
Desde el punto de vista prctico, de mi experiencia profesional, de cada
10 trabajadores que concurren a mi estudio 5 no estn registrados, 3 se
encuentran registrados deficientemente, es decir, parte de su relacin laboral no est reconocida o no se respeta su jornada o la categora laboral.
Asimismo el fenmeno de la tercerizacin a travs de empresas eventuales,
contrataciones, o simple intermediacin, ha generado una masa de trabajadores que entraran dentro de la definicin de trabajo informal, ya que si
bien aparentemente se encuentran dentro del trabajo formal, por fraude o
simulacin han creado situaciones de extrema irregularidad. As se contrata, a travs de empresas de servicios eventuales, personal para ser afectado a tareas que no revisten tal naturaleza. O por el art. 30 de la LCT, se
contratan empresas unipersonales o sociedades insolventes para la prestacin de servicios, dejando los derechos de esos trabajadores a la deriva.
2.2 | Enfoque sistmico de la cuestin

El trabajo clandestino no es slo un fenmeno nacional, sino forma parte
de la globalizacin. Basta recordar el trabajo cuasi-esclavo en el pas africano de Sierra Leona en la industria de los diamantes que genera miles
de millones de dlares, los riesgos mortales a los que son sometidos los
Acadmico de la Revista de Derecho del Trabajo Editorial INFOJUS Publicacin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Miembro del Equipo Federal de Trabajo y de
la Asociacin de Abogados Laboralistas. Autora de numerosas publicaciones; expositora,
ponente y conferencista.
84
Trabajo clandestino como virus cultural
mineros de casiterita y el trabajo forzado y mano de obra infantil en la Repblica Democrtica del Congo denunciados ambos por Global Witness,
comercializados por empresas britnicas.
La clandestinidad laboral en la Unin Europea estrechamente vinculada a
los inmigrantes: legales y, fundamentalmente, ilegales. Con respecto a estos ltimos, gener la directiva de retorno en el ao 2008 y otras medidas
que se han ido agravando por la crisis que acecha la regin.
Tampoco se queda atrs en esta prctica, tambin vinculada a la inmigracin ilegal, los E.E.U.U., especialmente con los ciudadanos de origen
latinoamericano.
Ni que decir los tigres asiticos con su fabricacin masiva en condiciones
de in-dignidad, material difundido por la web mostraba como en Indonesia, la fabricacin de zapatos de alta calidad, se realiza en especies de
galpones muy estrechos donde los trabajadores duermen, comen y producen el calzado que es vendido en grandes y lujosas tiendas por miles
de dlares.
En nuestro pas, tal como fuera mencionado lo que surge de la experiencia
en la prctica diaria, el trabajo clandestino y las otras formas se desarrollan
en todas las regiones, en el Gran Buenos Aires (GBA), Pampeana (Pampa),
Cuyo, Noreste (NEA), Patagonia y Noroeste (NOA), tanto en la industria,
comercio, servicios, transportes y especialmente en la actividad agrcola.
Siguiendo el anlisis como fenmeno social, el trabajo clandestino deriva
de un conjunto complejo de conductas, y para entenderlo no debe ser
analizado nica y exclusivamente desde el punto de vista jurdico, sino
desde el sistemismo.
(3) Bunge Mario, Sistemas Sociales y Filosofa, Ed. Sudamericana, 1995.
Doctrina
Mario Bunge(3) nos dice que esta mirada de la realidad desalienta la fragmentacin tradicional de las ramas del conocimiento y favorece su integracin. Esto tiene particular importancia, en el caso de los estudios sociales,
cuya divisin tradicional en antropologa, sociologa, economa, politologa, historia, y campos afines, es artificial y nociva. Para el sistematismo to-
85
luisa g. contino
das la ciencias sociales estudian lo mismo la sociedad humana desde

distintos puntos de vista, pero complementarios.
As el trabajo clandestino puede ser analizado desde distintos enfoques,
sociolgico, econmico, poltico, histrico y hasta antropolgico.
El trabajo es una categora central de la Sociologa, la naturaleza colectiva
del trabajo humano y el sistema de relaciones sociales que lo conforma,
hace del trabajo un centro de atencin constante en esta materia.
Desde este punto de vista y del comportamiento individual y social, la pregunta es: qu lleva a un individuo, o conjunto de ellos a mantener a sus
semejantes en condiciones de marginalidad?, entendiendo por tal la sustraccin de toda proteccin legal, de salud y seguridad social. Esas mismas personas actan e interactan dentro de la estructura social con total
normalidad y moralidad. La respuesta es el individualismo egocntrico.
El individuo empleador, ya se trate de persona fsica o socio, gerente o
director de una sociedad, o responsables de sociedades civiles, caen en
una relacin inter-humana denominada can-esca por Levinas(4), en la
que uno mata al otro a pesar de la fraternidad primordial o interpersonal
del estado de jungla colectivo en que vivimos y que fuera estudiado por
Carlos Auyero(5), ciertamente indicada con anterioridad por Hobbes con
su famoso homo hominis lupus(6).
Otro aspecto de la cuestin es el econmico, as tenemos grandes empresas, incluso transnacionales, que no registran o lo hacen deficientemente,
o abusan de formas legales vrg. pasantas, tercerizacin, contratacin temporaria o eventual. Precarizando al trabajador, obtienen enormes ganancias, su nica finalidad es el valor del dinero a cualquier precio.
Se provoca lo que denominamos una economa informal, con grandes ganancias para unos, en desmedro de otros empresarios que al igual que
ellos producen pero dentro de un marco de legalidad.
(4) Levinas, Emmanuel, De otro modo que ser o ms all de la esencia, Salamanca, Ed. Sgueme, 1995, p. 54.
(5) Auyero, Carlos, Del Estado de jungla a la recreacin de la Repblica, Bs. As., 1984
(6) La informacin de este prrafo est extrada del voto del Dr. Rodolfo Capn Filas autos:
Daverede Ana Mara c/Mediconex S.A. y otros s/despido Sala VI CNAT 27/03/2006
86
Asimismo genera una grave afectacin al sistema de salud y de seguridad

social al desfinanciarlo, provocando en estos casos la necesaria intervencin del Estado para cubrir estas contingencias.
Desde el punto de vista poltico, se ha demostrado que ni la cantidad ni la
rigurosidad de las normas tendientes a castigar el empleo no registrado,
han cumplido acabadamente su finalidad.
Resultan necesarias polticas concretas para combatir este fenmeno social, polticas que no pueden ser aisladas, tanto dentro de nuestro pas,
como regionalmente.
En orden al Mercosur, un ejemplo es la Recomendacin dictada en virtud del Tratado de Asuncin, el Protocolo de Ouro Preto y la Decisin N
19/02 del Consejo del Mercado Comn, que lleva el N 01/05, sobre Condiciones Mnimas del Procedimiento de Inspeccin, Memorias Anuales
respecto de la Declaracin Sociolaboral del Mercosur, y a nivel internacional, el examen anual sobre la situacin en los pases que no han ratificado
el conjunto o ciertos convenios fundamentales y los Informes Globales
sobre Declaracin relativa a los principios y derechos fundamentales en el
trabajo de la OIT.
El aspecto histrico se encuentra vinculado a instituciones medioevales, o
an ms antiguas como la esclavitud. Aunque como siempre cita el maestro Capn Filas en sus conferencias, actualmente algunos empleadores no
tienen esclavos porque les sale ms caro darles de comer.
Sin hacer un viaje en el tiempo, ni a una pgina de un libro de historia, nadie olvida los conceptos del Dr. Norberto Oyarbide, quien argument no
hace mucho tiempo, en relacin a los talleres clandestinos verificados en
Buenos Aires, que eran una herencia de costumbres y pautas culturales
de los pueblos originarios del Altiplano Bolviano, de donde provienen la
mayora de los talleristas y costureros. Que se trata de un grupo huma-
Doctrina
Analizada la cuestin dentro de nuestro pas y los pases limtrofes, pareciera que existen resabios de aquellos sistemas como la encomienda, la
mita y el yanaconazgo. O ms cercano en el tiempo, el pen de ingenio
que se le pagaba por su prestacin laboral con una especie de moneda
que slo poda ser canjeada en los almacenes del patrn.
87
luisa g. contino
no que convive como un ayllu o comunidad familiar extensa originaria de

aquella regin, que funciona como una especie de cooperativa. As los
directivos de las empresas que utilizaban inmigrantes indocumentados,
sometidos a condiciones de mxima precarizacin laboral para producir
prendas, fueron sobresedos.
Esta interpretacin traspasa la de la conciencia media, es un Juez de la Nacin quien emite una opinin, sobre una modalidad de prestacin laboral
cuasi-esclava, justificndola en el origen de quien la presta (sic).
As, grandes marcas de ropa utilizan trabajo esclavo en la produccin de
sus talleres, que luego las venden a precios inaccesibles para el poder
adquisitivo medio de la poblacin.
2.3 | Trabajo clandestino y discriminacin

Desde el punto de vista terminolgico, en el uso forense, el trabajo clandestino suele denominarse trabajo en negro, una expresin subrepticiamente racista que debe ser eliminada como afirma Rodolfo Capn Filas.
El trabajador clandestino es un individuo discriminado, al margen de la
legalidad, este jurista nos dice(7): La clandestinizacin total o parcial de la
relacin laboral es un modo sofisticado de discriminacin ya que excluye
del universo normativo a los trabajadores afectados y un modo claro de
hipocresa que castiga a los inocentes.
La clandestinidad total o parcial, las formas encubiertas de contratacin, el
fraude y la simulacin no son ms que formas de discriminacin.
El trabajo clandestino viola la Constitucin Nacional, art. 14 bis, la Declaracin Sociolaboral del Mercosur, art. 1; la Declaracin de la OIT relativa a
los principios y derechos fundamentales en el trabajo; Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art.12; Declaracin Universal
de Derechos Humanos, art. 2, 10, 12; Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, art. 7; Pacto Internacional de Derechos
(7) Stringa Domingo Alberto C/Unilever de Argentina S.A. S/Despido 23/10/2000 sentencia definitiva 53533- Del voto del Dr. Rodolfo Capn Filas.
88
Civiles y Polticos,2, 26 y Pacto de San Jos de Costa Rica sobre Derechos

Humanos, art. 24
La indiscriminacin se encuentra prevista en la Declaracin Sociolaboral
del MERCOSUR art.1; el Convenio 111 de la OIT, siendo superior a las leyes, abre un camino, seguido por la OIT que se ha empeado en erradicar
la discriminacin en las relaciones laborales, y as lo ha expresado en la
Declaracin sobre principios y los derechos fundamentales en el trabajo (1998), decisin que compromete a nuestro pas en la medida que es
miembro de la Organizacin.
2.4 | Trabajo Clandestino Trabajo Decente

Al flagelo del trabajo clandestino se le opone el paradigma del trabajo
decente, trmino introducido por el Director General de la OIT en su Memoria a la Conferencia Internacional del Trabajo 1998 en el lenguaje de las
ciencias sociales y que es el logrado en condiciones de libertad, equidad,
seguridad y dignidad humana. Se trata de un trabajo libre, productivo y
seguro, en el que se respeten los derechos laborales, se logren ingresos
adecuados, dentro de un marco de proteccin social y dilogo social, libertad sindical, negociacin colectiva y participacin.
El concepto de trabajo decente es introducido expresamente en nuestro
pas en la ley 25.877.
3 | Situacin en el pas y en el NOA

3.1 | Estadsticas
El INDEC divide al pas en 6 regiones: Gran Buenos Aires, Pampeana,
Nuevo Cuyo, Noreste, Patagonia y Noroeste.
(8) Fuente INDEC
Doctrina
El siguiente cuadro muestra Tasas de empleo y desempleo por regiones y

aglomerados(8).
89
luisa g. contino
TABLA 1: TASAS DE EMPLEO Y DESEMPLEO POR REGIONES. PRIMER TRIMESTRE 2012
Tasas de
rea
geogrfica
Actividad Empleo
Desocupacin
Subocupacin
Subocupacin demandante
Subocupacin no
demandante
Gran Buenos
Aires
47,2
43,6
7,5
8,6
5,3
3,3
Cuyo
41,6
39,8
4,4
5,0
4,5
0,5
Noreste
(NEA)
37,6
36,7
2,4
1,3
1,0
0,3
Noroeste
(N0A)
42,4
39,3
7,2
6,4
5,6
0,7
Pampeana
46,1
42,4
7,9
7,4
5,4
2,0
Patagnica
44,9
42,2
6,0
3,4
2,4
1,0
La regin del NOA abarca las provincias de Jujuy, Salta, Catamarca, Santiago del Estero y Tucumn que suman una superficie de 333.833 km2. La
poblacin total del NOA es aproximadamente 4.931.795 habitantes, un
12,3% de la poblacin total del pas, segn las cifras del Censo Nacional
de Poblacin y Vivienda de 2010.
Las actividades que se desarrollan en la regin son la minera metalfera
por los proyectos Bajo de la Alumbrera (cobre y oro) y Salar del Hombre
Muerto (litio).
Existe adems un gran desarrollo en el sector agropecuario, cultivos como
la soja, maz, trigo, girasol, man, crtamo, tabaco, algodn, poroto, azcar, limn, frutillas, arndanos. Cra de ganado vacuno, bovino, caprinos y
camlidos.
El desarrollo industrial se encuentra vinculado a los cultivos arriba mencionados. La industria azucarera, de ensamble, las papeleras, son algunos de
los sectores ms desarrollados.
90
3.2 | Trabajo informal en Tucumn

3.2.1. Medidas Implementadas a nivel provincial
El Gobierno de la Provincia de Tucumn implement en el ao 2008 una

modificacin al Cdigo Tributario, con una serie de medidas destinadas
a sancionar el trabajo no registrado. Similar al criterio que inform la ley
25.345, establece un sistema de multas y clausuras. Dicha ley, en caso
de reconocimiento del infractor y regularizacin del trabajador, manteniendo el puesto de trabajo por 16 meses continuos y consecutivos, suspende la sancin. En su art. 76 establece este mecanismo y luego dice
o bien a su respecto, informar a la Secretara de Estado de Trabajo y
Empleo de la Provincia de Tucumn, para que proceda conforme lo establecido en el art. 5 del captulo 2 Anexo II del Pacto Federal ratificado
por ley nacional 25.212 y ley pcial. 7335, en virtud de lo previsto en su inc.
c) de su art. 4.
Luego de un perodo en que las inspecciones se practicaban a travs de
funcionarios de rentas provinciales, con una serie de inconvenientes vrg.
dudosa legalidad de la legitimidad de los inspectores, no se verificaba si
la regularizacin a los fines de evitar las multas se realizaba desde la verdadera fecha de ingreso declarada por el trabajador; se termin re-estructurando la Secretara de Trabajo, autoridad de aplicacin en la provincia,
en ese sector que volvi a asumir esa funcin que le es especfica.
3.2.2. Estadsticas
En el ao 2008, la tasa de empleo no registrado era de 36,5% del total de

trabajadores, con un descenso del 3,9% respecto a igual perodo del 2007,
Doctrina
El resultado de este plan de lucha contra la informalidad laboral, y las verificaciones realizadas arrojaron los siguientes resultados: se constat que
el comercio present un 32% de empleados no registrados, la Industria un
48%, los mayores ndices de anomalas laborales se registraron en la construccin, con el 59%, y en servicios, con el 52%. No se relev la actividad
agrcola por la dificultad de acceso a las zonas de trabajo, y su carcter
estacional.
91
luisa g. contino
el Gran Tucumn y Taf Viejo superaba la media Nacional donde alcanzaba

el 49,3%.
En el ao 2010 el trabajo no registrado fue del 41,4%, en el ao 2011 fue de
39,9% y en el primer trimestre del ao 2012 aument a 42%.
En sentido contrario de los que sucedi en Tucumn, la tasa de trabajadores informales en el promedio del pas descendi a 32,8% en el primer
trimestre de 2012, cuando en igual perodo del 2011, haba sido del 34,1%.
3.2.3. El trabajo informal en general
Adems de la no registracin de los trabajadores que se seala en el punto anterior, el fraude o simulacin genera trabajo informal.
As, en todas las actividades abunda el uso de pasantas fraudulentas a
travs de fundaciones que prestan su nombre y certificados, con escasos
controles, y que permiten el uso irregular de la figura.
Las empresas de servicios eventuales, aun las transnacionales, proveen
personal para la realizacin de trabajos que no revisten tal naturaleza, en
gastronoma, en comercio e industria.
En la construccin se revela el ms alto ndice de informalidad, acompaado por una importante siniestralidad laboral en trabadores no registrados,
que no encuentran cobertura de las lesiones que sufren, y ms aun de
los causa-habientes que son sometidos a un largo proceso judicial para
hacerse de sus acreencias.
En el comercio se defrauda con el uso y abuso de la jornada parcial, aplicndola a trabajadores que no slo trabajan ms de las dos terceras partes
de jornada, sino mas de las 48 hs. semanales.
3.3 | El trabajo informal en la actividad agrcola

3.3.1. Tipos de Actividades
La provincia de Tucumn posee ptimas condiciones climticas y de suelo

para el desarrollo de frutas ctricas de excelente calidad. La produccin se
92
concentra en el limn; en escala inferior, la naranja e incipientemente en el

pomelo y la mandarina. El cultivo por excelencia lo constituye la caa de
azcar que durante mucho tiempo fue un mono-cultivo.
Tambin se ha desarrollado en los ltimos tiempos el arndano, la frutilla,
las hortalizas y papa semilla en el pedemonte y la zona de los valles. Por
supuesto la soja por sus amplios mrgenes de ganancia ha sido introducida como cultivo en esta provincia. Tambin en la zona norte se desarrolla
la industria lechera y ganadera, pero ms para el consumo interno.
3.3.2. Un poco de historia
Desde fines del siglo XIX, las provincias del noroeste argentino han sido
en su mayora productoras de caa de azcar. Dicha actividad se transform con los aos, especialmente en la provincia de Tucumn, en la organizadora de un mercado de trabajo y de una estructura agraria con
fuerte presencia campesina, y distintas formas de contratacin. As la
encomienda se desarroll como primera forma de utilizacin de mano de
obra indgena en la regin, a mediados del siglo XIX, y con la produccin
de caa como actividad central, comienzan a aparecer nuevas formas de
reclutamiento de fuerza de trabajo diferenciadas por etnia: se discriminaba a los trabajadores permanentes los criollos o blancos, de los
transitorios los indgenas.
A principios del siglo pasado, aparecen las figuras del arrendamiento y

los conchabadores o contratistas de mano de obra. En el ao 1904 hay
un auge de la industria azucarera, ao en que aparece la obra de Bialet
Mass: El estado de las clases obreras argentinas a comienzos del siglo,
donde describe y denuncia detalladamente, las psimas condiciones de
trabajo en que se llevaban a cabo las tareas en la caa de azcar; la falta
Doctrina
En Tucumn, asumiendo la caa el carcter de mono-cultivo reclut mano

de obra a travs de un mecanismo denominado peonaje por deuda, a
los fines de tener trabajadores dciles se dictaron leyes y edictos represores de la vagancia, el sistema de la papeleta de conchabo y la prctica
de anticipo de salario y endeudamiento de los peones. Se les pagaba
con vales o monedas que slo podan ser canjeados por mercadera en el
almacn del patrn.
93
luisa g. contino
de higiene y de seguridad en las labores, las malas condiciones de vivienda, los castigos corporales y los distintos descuentos por desobediencia o
errores, eran algunas de las prcticas que se implementaban como formas
de control sobre los trabajadores.
En los aos '50, se mejoran las condiciones laborales de algunos trabajadores rurales con la instauracin del Estatuto del pen; este solamente
favoreca a los trabajadores estables, quedando excluidos los trabajadores
transitorios que se dedicaban a las cosechas u otras actividades estacionales.
En la dcada del '60, la decisin poltica del gobierno de facto de turno,
provoc el cierre de varios ingenios.
En cuanto a la actividad citrcola, su origen se remonta a los tiempos de
la colonia; las primeras plantaciones se realizaron en 1920, se caracteriz
por tener un perfil familiar, quintas de horticultores inmigrantes espaoles
o italianos que a principios de siglo se instalaron como arrendatarios, e
implantaron ctricos destinados al mercado interno. La actividad tuvo su
primer esplendor en 1940, pero fue con las crisis del sector azucarero del
ao '60 que muchos productores abandonaron el monocultivo y grandes
extensiones de plantaciones de caa fueron sustituidas por el citrus. Tambin se generaron ciertos incentivos estatales para el desarrollo industrial
local mediante planes promocionales, crditos oficiales a tasas preferenciales que tenan como objetivo paliar la fuerte crisis de empleo que haba
producido el cierre de los ingenios. Ya para 1970 se produce el primer
embarque hacia el mercado externo.
En la actualidad, se concentra en Tucumn el 60% del rea citrcola del
NOA. Hasta el ao 1985, la superficie cultivada con limn era inferior a las
12.000 hectreas, expandindose en forma ininterrumpida hasta alcanzar
las 27.000 hectreas actuales. La excelente calidad de la fruta producida
en esta zona libre de cancrosis, permiti un desempeo exitoso en el mercado internacional. La crisis de la citricultura espaola impuls una suba
de precios en el mercado internacional y esto, a su vez, foment una mayor expansin del cultivo en Tucumn.
Argentina es uno de los principales productores mundiales de limones y el
90% de esa produccin tiene como origen la provincia de Tucumn, a tra94
vs de sus 33 empresas de empaque (packings). Lo producido se destina

en un 70% a su industrializacin (jugos concentrados, aceites esenciales y
cscara deshidratada) y un 30% a su venta en fresco.
El conjunto de las actividades del sector radicadas en Tucumn genera
empleo aproximadamente para 30.000 personas, considerando produccin, cosecha, empaque e industria.
Hay seis grandes plantas procesadoras, con una capacidad de molienda
de aproximadamente 7.000 Tn./da - orientados a la elaboracin de aceites
esenciales, jugos de limn concentrado y cscara deshidratada. El conjunto agroindustrial limonero incluye tambin a plantas de empaque, que seleccionan y embalan la fruta que se destina a la comercializacin en fresco.
En relacin a la actividad azucarera el trabajo informal segn Fotia, Sindicato de la actividad azucarera, el 80% de los 6.000 trabajadores del surco
no estn registrados, detectndose una creciente presencia de trabajadores oriundos de Santiago del Estero y de la Repblica de Bolivia. Dicho
sindicato denunci casos muy dramticos, como el de familias enteras,
con nios incluidos, que viven hacinadas en habitaciones de dos por dos
metros, con techos hechos con restos de despunte de caas y paredes de
lona, sin baos.
4 | Trabajo clandestino
e informalidad en la actividad citrcola
4.1 | Orgenes del problema
En la actividad citrcola tanto para la cosecha como en el packing, se verifica la existencia de trabajo clandestino.
(9) Vazquez Laba, Vanesa, (Sociloga. Becaria CONICET. Instituto de Investigaciones Gino
Germani, UBA), Revista de Estudios Sobre Cambio Social ao IV, n 14, invierno 2004.
Doctrina
En un estudio realizado por Vanesa Vazquez Laba(9) en el ao 2004 seala

que los trabajadores rurales en el NOA en especial, los trabajadores
95
luisa g. contino
tucumanos ha dado cuenta de la herencia del pasado; es decir, cmo

se fue consolidado un asalariado rural que fue fluctuado dentro de lo que
llama la zona vulnerabilidad social.
As dice que la actividad citrcola comprende distintos tipo de trabajadores; por un lado, aquellos que efectan tareas de plantacin, poda,
fumigacin o mantenimiento del monte frutal, que son trabajadores de
finca, generalmente permanentes. Luego estn los que se encargan de
la cosecha de la fruta, que requiere de altos volmenes de mano de obra
estacional. Luego se encuentran los que realizan la seleccin y el empaque
de fruta fresca, destinada para exportacin o para el mercado interno, que
revisten el carcter de trabajadores de temporada ya que responden a los
picos estacionales. Y por ltimo, los que trabajan en las fbricas que se
dedican a industrializacin de la fruta y sus derivados, que demanda poca
mano de obra y que, por lo general, es permanente.
Laba tomando las caractersticas del trabajo citrcola, los bajos ingresos,
diversas modalidades del vnculo laboral que van desde una mayor formalidad, por ejemplo, el trabajo en blanco (18,5%) o el trabajo temporario de seis meses pico de cosecha, retornando al ao siguiente
(26%); este ltimo evidencia un vnculo laboral semi-permanente entre
los trabajadores y las empresas, a las que agrega modalidades de contratacin tpicas del medio rural, por ejemplo, el contrato de palabra
(14%) y el trabajo totalmente en negro o no registrado (el 11%), baja
afiliacin sindical (13,7%), interpreta que las modalidades de contratacin,
la estacionalidad del trabajo y su consecuente alta rotacin de empresas
y de trabajadores, no ayuda a que los trabajadores citrcolas puedan generar un vnculo entre ellos y adquirir capacidad de negociacin colectiva
y gremial.
Con lo apuntado, concluye que existe una situacin de precariedad e
inestabilidad ocupacional de los asalariados citrcolas; si bien ellos se
encuentran dentro de una situacin de empleo, igualmente se sitan en
una posicin de incertidumbre y de deficientes condiciones de trabajo.
Consecuentemente, los cosecheros del limn y sus familias se encuentran
en esta zona de riesgo social. En el contexto actual, cualquier transformacin en el empleo por ejemplo, aumento de la contratacin en
negro, mayores requisitos de calificacin laboral, salarios deprimidos e
96
inestables, despidos, entre otros significara la cada a la zona de exclusin o desafiliacin.

Mara Ines Alfaro(10), sociloga y estudiosa del tema, en coincidencia con
Laba nos dice: he hallado que los trabajadores del citrus encuentran serias dificultades para constituirse en actores sociales con capacidad de
determinacin, no han articulado luchas significativas, manifiestan una escasa propensin a la organizacin y a la accin gremial, lo que obstaculiza
sus posibilidades para darle visibilidad a sus reclamos.
Considera que la actividad citrcola tucumana se presenta como un espacio social carente de conflictos, que los trabajadores en tanto que agentes
subordinados, no han desarrollado prcticas que pongan de manifiesto
la presencia significativa de luchas y resistencias sociales. En su estudio
slo encuentra fenmenos acotados, como planteos que se efectuaron en
perodos de cosecha, y haciendo referencia al conflicto laboral en 1994,
destaca que el reclamo principal fue la correccin salarial, pero los dems
problemas, vrg. blanqueo de trabajadores, regularizacin de cooperativas, pago de horas extras, quedan fuera de la negociacin final y la situacin no se modifica.
Atribuye el hecho de que las empresas concentradas que lideran y comandan la actividad en la provincia detentaban altas cuotas de poder y se
encontraban fortalecidas, los trabajadores demostraban una situacin de
creciente debilidad para obtener acuerdos y condiciones laborales que
satisfagan sus intereses.
(10) Alfaro, Mara Ins, (Sociloga. Docente Investigadora. Grupo de Estudios Rurales. Instituto Gino Germani. Facultad de Ciencias Sociales. UBA), trabajo publicado en www.iader.
org.ar
Doctrina
Otro factor determinante, y al cual apunta este trabajo, son los mecanismos de intermediacin de la mano de obra, que podan entenderse dice
como una estrategia empresaria destinada a bloquear conflictos potenciales entre otras cosas porque la figura de los contratistas de mano de
obra o de las cooperativas de trabajo contribuan precisamente a diluir
la imagen del antagonista, y slo la posibilidad de la construccin de
antagonismos dice es capaz de desplegar una protesta adecuada.
97
luisa g. contino
4.2 | El fenmeno de la intermediacin

en la actividad agrcola
4.2.1. Cooperativas
En un primer momento, las citrcolas contrataban su personal, a travs de

cooperativas formadas por los propios trabajadores. Si bien el decreto
2014 data del ao 1994 y tena como finalidad evitar la desnaturalizacin
de las cooperativas y el fraude laboral, esa figura fue utilizada sin miramientos. La Resolucin N 1510 tambin de 1994 consagra expresamente
la prohibicin de cooperativas que tuvieren como objeto la venta de trabajo o mano de obra a terceros para dedicarla a tareas propias o especficas del objeto social del establecimiento de estos ltimos.
Siguiendo a Sara Molas de Quiroga(11) a la luz del art. 14 LCT, procediendo
las partes con simulacin ilcita o actuando en fraude a la ley laboral, determina la nulidad de todo lo actuado y su sustitucin por las normas de la
LCT. Corrida la mscara, a travs de una operatoria de tipo cooperativo, el
fin que se obtiene no es que los trabajadores asociados se hagan cargo de
la empresa cooperativa y compartan sus beneficios, asumiendo el riesgo
empresario, sino el abaratamiento del costo laboral de terceras empresas
que, de esta forma, suelen obtener mayores utilidades a un menor costo.
Debemos responsabilizar en forma directa al empresario acreditando: la
falta de participacin del trabajador en la estructura cooperativa, de convocatoria del trabajador a las Asambleas, la falta de capacidad fsica del
lugar donde se realizaron las Asambleas para albergar la cantidad de asociados que tenga la cooperativa, la independencia de los resultados de
cada ejercicio con las sumas percibidas por los trabajadores, la titularidad
de los bienes que conforman el capital, las caractersticas de la prestacin,
la conformacin del Consejo de Administracin, Sindicatura y otras autoridades, etc.
Evidentemente, ya sea por un mayor control de parte del ente regulador
o bien la dificultad del manejo de los trabajadores, el uso de esta figura
jurdica fue disminuyendo.
(11) Molas de Quiroga, Sara, Ponencia XXVIII Jornadas de Derecho Laboral de la AAL, Publicada en Libro de Ponencias, Ed. Omar Lafalle, Noviembre de 2002.
98
4.2.2. Tercerizacin
Las empresas que desarrollaban actividades agrcolas, en especial citrcolas, utilizaron la modalidad de contratar y sub-contratar a terceros
que carecan de infraestructura organizativa propia e independiente,
centro de labores, mquinas e instrumentos de trabajo, establecimiento propio, organizacin jerrquica, bienes de transporte, contratistas.
Es decir, no revestan el carcter de empresa en tanto no se trataba
de una organizacin productiva o prestadora de servicios que utiliza la
capacidad laborativa del trabajador dependiente para, precisamente,
incorporarla en sus procesos productivos o prestadores, con fines de
lucro o sin ellos.
Como dice Arias Gibert(12) no es empresa aquella que no posee los medios de produccin, entendiendo por tales los materiales, inmateriales y
personales. La empresa se encuentra constituida por capital ya sea como
mercanca o como dinero, quien no posee capital para sus propios fines
no puede ser empleador. En definitiva, no puede ser considerado empresario quien carece de los medios de produccin y est respecto de ellos
en una relacin de tenencia precaria.
Este tipo de contratistas, desprovistos de estructura fueron sucedindose
en el suministro de personal, con alto grado de fraude, traducido en posterior insolvencia que dejaba a los trabajadores librados a su propia suerte. He conocido casos de personas que estuvieron tercerizadas, trabajando para la misma empresa durante 30 aos, con ms de 10 empleadores
directos, entre cooperativas y otros.
5 | Rgimen legal
de la actividad agraria
(12) Arias Gibert, Enrique, El Establecimiento, en Revista de la AAL. La Causa Laboral, N 6.
Doctrina
Antes de la sancin de la ley 26.727 sobre trabajo agrario, la ley 22.248

implicaba una discriminacin en relacin al trabajador includo en la LCT, y
adems se prestaba para el fraude y precarizacin.
99
luisa g. contino
Los trabajadores ocupados en cosecha y/o empaque de frutas se regan por la LCT desde la sancin de la ley 23.808 que agrega el inc. f
al art. 6 de la ley 22.248. No obstante a ello, la cosecha de arndanos
por Resolucin (Com. Nac. Trabajo Agrario) 10/2011 que aprueba el
acuerdo sobre condiciones de trabajo para la Actividad, los inclua en
la ley 22.248.
Por doctrina legal de la Corte Suprema de Justicia de Tucumn a la actividad azucarera, en los conflictos individuales o pluri-individuales, se le
aplicaba la LCT.
Las reformas introducidas por la ley 26.727 implican desterrar las prcticas
irregulares dentro de la actividad rural:
la responsabilidad de los contratantes tanto en relacin a las actividades principales como accesorias.
la consagracin del plenario Ramrez.
la eliminacin del requisito de fraude en las empresas subordinadas o relacionadas que constituyan grupos permanentes.
la solidaridad de las que constituyan grupos transitorios.
extremar los controles en las cooperativas respecto a sus propios empleados,
as como respecto a los socios que se desempeen en fraude a la ley en cuyo
caso sern considerados trabajadores de quienes contrataron.
denuncias especficas para la aplicacin de las sanciones a las cooperativas que
acten en fraude a la ley.
prohibicin expresa a las cooperativas de actuar como empresas de provisin
de trabajadores para los servicios temporarios.
prohibicin a las empresas de provisin de servicios temporarios o agencias
de colocacin de proporcionar persona para las tareas y actividades contempladas en la ley.
Es decir, que la ley es un enorme avance a los fines de la erradicacin de la

informalidad en materia de trabajo agrario.
100
6 | Conclusin
Como vemos, el trabajo clandestino en todas sus formas, es un virus cultural y, como tal, debe ser erradicado.
Hay que partir de la premisa bsica de que el derecho a trabajar es un
derecho humano, as debe ser entendido, como la necesidad del hombre
de obtener el pan de cada da, su sustento y el de su familia con el fruto de
su trabajo. As tambin que ese trabajo debe ser realizado en condiciones
de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana, dentro de un marco
de proteccin y dilogo social, libertad sindical, negociacin colectiva y
participacin, es decir, dentro del paradigma del trabajo decente.
Debemos apartarnos del modelo de sociedad que expele a los hombres
como desechos, y crear una sociedad inclusiva orientada a la solidaridad,
la justicia social y la cooperacin y, para ello, imaginar un Modelo de desarrollo con rostro humano.
Los documentos internacionales reconocen como derechos humanos: el
derecho a condiciones dignas de trabajo, seguridad social, no discriminacin, remuneracin justa, jornada laboral limitada, descanso, vacaciones
pagas, proteccin contra el desempleo, a la organizacin sindical, a la negociacin sectorial, participar en la toma de decisiones. Derechos vedados a quienes se encuentran en condiciones de clandestinidad.
Es necesario dejar de lado la lectura econmica del derecho, y seguir en la
ruta de la lectura humanista sealada por la CSJN en los fallos Vizotti y
Madorrn, entre otros, apegados a la Constitucin Nacional enmarcada
como est en el constitucionalismo social, pero es eso solo, un paso.
Campaas de concientizacin poniendo en la mira las consecuencias del

trabajo clandestino: ante posibles accidentes o enfermedades de trabajo,
la fragilidad del sistema previsional al verse privado de aportes, del sistema pblico de salud que se ve cada vez ms colapsado por la concurrencia
de trabajadores sin cobertura de obra social.
Doctrina
Cul es la solucin a este problema que va mucho mas all de lo jurdico?,

algunas de las propuestas son las siguientes.
101
luisa g. contino
Alertar a las empresas cumplidoras sobre la prctica comercial desleal generada por aquellas, que tienen trabajadores clandestinos, para que tomen medidas dentro de sus propias organizaciones representativas.
Mantener las sanciones por incumplimientos establecidas por las distintas
leyes.
Controles efectivos y cruzados entre los organismos para detectar la presencia de trabajadores no registrados.
Priorizar tanto en lo legislativo cuanto en los procedimientos llevados a
cabo en consecuencia, la regularizacin de los trabajadores, ms que las
sanciones pecuniarias a favor del erario pblico.
Establecer un registro de empresas incumplidoras a los fines de detectarlas y tenerlo en cuenta en orden a la entrega de crditos o cualquier otro
beneficio vrg. participacin en licitaciones, concesiones estatales.
Monitoreo de los planes establecidos desde el Ministerio de Trabajo para
promover el trabajo para jvenes y otros similares y as evitar el fraude.
Procedimientos de control efectivos a las empresas de servicios eventuales respecto a las tareas del personal que proporcionan.
Agudizar los procedimientos de control de los contratos de pasanta.
Los sindicatos deben desarrollar junto con la autoridad de aplicacin, polticas para el control y erradicacin del trabajo no registrado.
Los jueces deben construir sus sentencias con los derechos humanos
como herramientas, para concretar la justicia en cada caso concreto.
La clandestinidad y las empresas incumplidoras deben ser sancionadas severamente por el Poder Judicial y, en los lmites de su competencia, informar al Ministerio de Trabajo y a la Organizacin Internacional del Trabajo.
102
El trabajo esclavo
por M. CECILIA HOCKL(1)
Aquellos que niegan la libertad a otros no la merecen para s y bajo

un Dios justo no pueden conservarla por mucho tiempo.
Abraham Lincoln (1809-1865)
1 | Introduccin
Lejos de ser neutral, la titulacin precedente intenta articular dos conceptos bien definidos: en primer lugar, el trabajo, como categora sociolgica que, en condiciones de dependencia, anuda necesariamente una relacin de poder limitada por normas protectorias dirigidas al subordinado;
por el otro, la esclavitud, adjetivada con relacin al trabajo, como una
forma de dominacin extrema e inmoral, tanto en sus ancestrales como en
sus ms novedosas manifestaciones.
(1) Secretaria Letrada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Doctora en Derecho (Trabajo, Previsin y Derechos Humanos) de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Especialista en Planificacin y Gestin de Polticas Sociales (Universidad de Buenos Aires-Facultad
de Ciencias Sociales) Magister en Polticas Sociales (Universidad de Buenos Aires-Facultad
de Ciencias Sociales) Profesora Regular Adjunta de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Autora y coautora de diversas obras jurdicas en materia de derecho constitucional y laboral. Profesora, expositora,
ponente, coordinadora y participante en cursos, congresos y jornadas en temas de derecho
constitucional y/o laboral, en el mbito nacional, provincial e internacional.
Doctrina
La Convencin sobre la Esclavitud (ao 1926), defini a esta ltima como:

(...) el estado o condicin de un individuo sobre el cual se ejercitan los
atributos del derecho de propiedad o alguno de ellos. Expres, asimismo, que debe entenderse como trata de esclavos (...) todo acto de captura, adquisicin o cesin de un individuo () en general, todo acto de
103
m. cecilia hockl
comercio o de transporte de esclavos (art. 1.2). Sintticamente y en la

misma lnea, la Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud (ao 1957)(2) estableci que cada uno de los Estados Parte adoptar
todas aquellas medidas que hagan posible la completa abolicin de:
a. la servidumbre por deudas;
b. la servidumbre de la gleba, o sea, la condicin de la persona que est obligada
por la ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a sta, mediante remuneracin o
gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para cambiar su condicin;
particularmente,
c. toda institucin o prctica en virtud de la cual un nio o un joven menor de dieciocho aos es entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra
persona, mediante remuneracin o sin ella, con el propsito de que se explote
la persona o el trabajo del nio o del joven.
Estos enunciados merecen algunas precisiones. Con la expresin esclavitud asumen una innegable pertinencia otros conceptos, marcadamente
interconectados con ella y a la par, entremezclados desde lo conceptual:
trabajo forzoso, trata de personas y servidumbre por deudas. stos, a su
vez, han sido objeto de diferentes regulaciones que, directa o indirectamente, involucran al trabajo esclavo tanto de orden internacional como
del interno de diversos pases.
El trabajo forzado o forzoso(3) representa, en principio, la categora ms
genrica o el concepto ms agregado en trminos sociolgicos. El trabajo forzoso es, innegablemente, un problema laboral; sin embargo, sus
manifestaciones pueden exceder la temtica estrictamente apegada al
trabajo propiamente dicho, entendido genricamente y en condiciones
ticas, como un acuerdo de voluntades regulado con mayor favorabilidad
respecto del dependiente.
La OIT, entre las posibles manifestaciones del trabajo forzoso, incorpora la mencionada servidumbre por deudas: se da cuando una persona
(2) La mencionada Convencin fue ratificada por nuestro pas en 1962.
(3) En los prrafos subsiguientes se aludir a ambas expresiones de manera indistinta.
104
el trabajo esclavo
pasa a ser la garanta o fianza de un prstamo. Esta situacin es limtrofe

entre el trabajo forzoso y la esclavitud, ya que el individuo trabaja parcial
o exclusivamente para reembolsar la deuda que ha contrado. En la mayora de los casos, se perpeta la deuda, ya que, por un lado, el trabajo
o los servicios prestados se infravaloran y, por otro, el empleador puede
proporcionar comida y alojamiento a unos precios tan exorbitantes que
al trabajador le resulte sumamente difcil zafarse de la deuda. De igual
modo, ha expresado que: la prostitucin y la pornografa infantil son
siempre un tipo de trabajo forzoso y una forma moderna de esclavitud,
as como una de las peores formas de trabajo infantil que condena el
Convenio nm. 182(4).
Los nuevos datos publicados por la OIT (2012) estiman que el nmero
total de trabajadores forzosos en el mundo es de casi 21 millones, lo que
significa que tres de cada 1.000 personas, en este mismo momento, son
obligadas a practicarlo. De igual modo, la trata de personas(5), que recibe particular repulsa en la consciencia internacional, puede abarcar situaciones de diferente alcance material, como la denominada servidumbre
por deudas(6). Asimismo y como se adelant, la Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud incluye la servidumbre por
deudas.
Como una sntesis de la complejidad del tema, en 2012, la OIT afirma:
la trata de seres humanos tambin puede ser considerada como trabajo
(5) En el ao 2000, las Naciones Unidas emitieron tres documentos centrales para diagnosticar
y luchar contra la trata de personas, como una modalidad del crimen organizado. Se trata
de la "Convencin contra el Crimen Organizado Trasnacional" y dos de sus protocolos:
el "Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas", especialmente
mujeres y nios, y el "Protocolo contra el trfico ilcito de migrantes". Estos ltimos se
encuentran supervisados por la ACNUR, la Agencia de la ONU para los refugiados, cuyas
bases fundacionales se encuentran en la Convencin de 1951 y el Protocolo de 197 sobre
el Estatuto de los refugiados de la organizacin internacional (disponible en http://www.
acnur.org/t3/el-acnur/). La Argentina ratific la Convencin y sus Protocolos en 2002, y
posteriormente, en abril de 2008, aprob la ley 26.364, de Prevencin y sancin de la trata de
personas y asistencia a sus vctimas.
(6)En http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/press-and-media-centre/news/WCMS_182014/
lang--es/index.htm.
Doctrina
(4) OIT, Trata de seres humanos y trabajo forzoso como forma de explotacin. Gua sobre
la Legislacin y su Aplicacin, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2006, pp. 20 y 26.
105
m. cecilia hockl
forzoso, y por lo tanto, las estimaciones de la OIT abarcan prcticamente

todas las formas de trata de seres humanos o lo que algunos llaman la
esclavitud moderna. La nica excepcin son los casos de extraccin de
rganos, las adopciones o los matrimonios forzados, a menos que estos
casos se den en ocasin del trabajo forzoso.
En efecto, en el informe denominado Estimacin Mundial sobre el Trabajo Forzoso (2012). Resumen, el Organismo expresa que esta prctica ()
afecta a todas las regiones y a sectores muy diversos y que, por lo tanto,
asume diferentes caras, incluyendo la servidumbre por deudas, las condiciones de trabajo degradantes, la trata, el abuso de la vulnerabilidad(7).
Lo hasta aqu apuntado da cuenta de que existen yuxtaposiciones e imprecisiones terminolgicas que complican, sin ambages, la profundizacin
del tema a examinar. En efecto, diversos instrumentos internacionales aluden a las precitadas categoras trabajo esclavo, forzoso, trata de personas, servidumbre por deudas sin diferenciarlas, o derechamente, lo
hacen de manera ambigua. De tal suerte, se construyen categorizaciones
de gnero a especie no demasiado justificadas.
El inters por clarificar esta cuestin encierra un inters prctico concreto, que se mencionar seguidamente. No obstante, debe enfatizarse que
todas las categoras mencionadas cualquiera sea el lugar en que las coloque la OIT, la ONU u otra organizacin internacional deben ser objeto de la ms categrica repulsa por parte de los Estados, sin relativismo
alguno(8), y que las meras declamaciones retricas resultan inocuas sin la
(7) OIT, La realidad detrs de las cifras: los rostros del trabajo forzoso, texto disponible en
http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/press-and-media-centre/news/WCMS_181995/lang-es/index.htm, 01/06/2012.
(8) Los aludidos relativismos se refieren a la resignacin o el acostumbramiento de los
grupos involucrados o a las prcticas ancestrales de tamaos crmenes que justificaran, para
algunos, un tratamiento ms flexible para su erradicacin. En su muy famoso artculo Pobre,
en trminos relativos, Amartya Sen comenta a Peter Townsend pionero en el enfoque
relativista sobre la pobreza y cita un texto de este ltimo que provee la base conceptual de
la definicin de pobreza de Towsend (Sen, Amartya, Premio Nobel de Economa 1998),
en Revista Comercio Exterior, Mxico, D.F., vol. 53, N 5, 2003, pp. 413/416): (c)ualquier
conceptualizacin rigurosa de la determinacin social de la necesidad disuelve la idea de
necesidad absoluta y una relatividad total se aplica al tiempo y al lugar. Los satisfactores
necesarios para la vida (necessities of life) no son constantes. Estn siendo continuamente
adaptados e incrementados en la medida que ocurren cambios en una sociedad y en sus
106
el trabajo esclavo
real y sincera voluntad de los Estados y la comunidad mundial de eliminar las prcticas enunciadas. Valga recordar, como ejemplo de tal aserto,
el caso de los denominados Cdigos de conducta, que son documentos
emanados de las propias empresas referidos a condiciones de trabajo,
como respuesta a las presiones de ONGs y consumidores. Sin embargo,
son muchas las crticas que se formulan a estas normas autoimpuestas,
pues se las suele considerar un maquillaje, que sirven para tranquilizar
la conciencia de los consumidores () las grandes marcas no se hacen
cargo de los gastos que demanda, por ejemplo, la instalacin adicional
de matafuegos o sanitarios () la mayora de las mejoras que exigen los
Cdigos tienen que costearlas las empresas proveedoras () los empresarios quieren que los obreros trabajen todava ms duro para recuperar
esos gastos (...) las normas de conducta slo sirven a efectos de su propia
propaganda. Los obreros estn peor que antes. Las compaas exigen determinados estndares, pero no ponen el dinero para costearlos.... Sabido es que uno de los efectos de la globalizacin es la deslocalizacin de
la produccin desde los pases ricos en tecnologa hacia los pases ms
pobres, en busca de trabajo a costos nfimos: Esto supone una amenaza
para las pequeas y medianas empresas proveedoras y fabricantes de los
pases tecnolgicamente mejor posicionados, cuyos grandes clientes se
inclinan hacia pases donde la mano de obra es barata(9).
productos. La creciente estratificacin y una divisin del trabajo en desarrollo, as como el

crecimiento de nuevas y poderosas organizaciones, crean y reconstituyen las necesidades
(Townsend, P., The Development of Research on Poverty, en DHSS, Social Security Research:
the Definition and Measurement of Poverty, Londres, HMSO, 1979). Sen, por el contrario,
sostiene que hay un ncleo irreductible de privacin absoluta en nuestra idea de pobreza,
que traduce manifestaciones de muerte por hambre, desnutricin y penuria visible en un
diagnstico de pobreza sin tener que indagar primero el panorama relativo. Por lo tanto, el
enfoque de privacin relativa complementa y no suplanta el anlisis de pobreza en trminos
de privacin absoluta (Boltvinik, Julio, Conceptos y medidas de pobreza, en Julio Boltvinik,
y Enrique Hernndez Laos, Pobreza y distribucin del ingreso en Mxico, Mxico, D.F., Siglo
XXI Editores, 1999, pp. 30/80). Esto es, el ser humano que padece hambre sea en Hait o en
Londres no admite distingo alguno.
(9) Segn lo exponen Christian Mcke y Yunya Yimprasert, autores citados en Werner, Klaus
y Weiss, Hans, El libro negro de las marcas, Buenos Aires, Sudamericana, 2003, pp. 172/174.
Doctrina
Retomando lo anterior, no se pretende que un enfoque de laboratorio o

conceptual contribuya significativamente a combatir estas ignominias. La
simple percepcin de estas ltimas (sin rtulo alguno) resulta intolerable.
Sin embargo, desde una claridad cognitiva que desenmascare las diversas
107
m. cecilia hockl
caras que hoy la esclavitud oculta francamente enmaraadas, quizs,

por el alto voltaje emocional de sus manifestaciones, es posible contribuir a entrelazar normas y hechos con mayor precisin para evitar que por
medio de falsos ropajes, las prcticas mencionadas queden impunes. Es
tambin objetivo de esta investigacin poner de relieve cmo la jurisprudencia de la justicia federal est logrando muy progresivamente, como
se ver ms adelante que tales propsitos se desbaraten da a da y que
ello ha sido posible a propsito de la sancin de la ley 26.364. Idntico
valor cabe conferirle al trabajo conjunto de diversas instancias gubernamentales y/o jurisdiccionales con resultados notoriamente eficaces.
Es fundamentalmente en el mbito internacional donde los conceptos se
entrelazan, y conviene sobre el punto efectuar algunas precisiones.
As, se puede afirmar que el trabajo forzoso (Convenios 29 y 105, OIT)
no es objeto de una prohibicin absoluta, a diferencia de la esclavitud,
que s lo es: es trabajo forzoso no prohibido; vgr., el realizado por los reclusos bajo determinadas condiciones o el servicio militar, en ciertos
casos; sin embargo, en otros supuestos, puede ser extremadamente violento o incluso mortal(10). Con todo, y para remarcar que los conceptos se
encuentran indudablemente entremezclados y que el lenguaje jams es
neutral, para la organizacin, el trabajo forzoso es la anttesis del trabajo
decente(11).
En suma: explicitar las caractersticas del denominado trabajo esclavo, sus
derivaciones, diferenciaciones y puntos de contacto con otras categoras
permitira identificar adecuadamente la cara doliente de sus vctimas e indagar su proteccin en las normativas pertinentes, creadas para conjurar
sus males.
El tema no es menor: desde la ltima reforma de la Constitucin en la
Repblica Argentina, ciertos instrumentos internacionales de DDHH han
adquirido la jerarqua de aqulla. De modo tal que, segn se encuadre la
situacin (vgr., en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 4,
(10) Jordan, Ann, La esclavitud, el trabajo forzado, la servidumbre por deudas, y la trata de
personas: de la confusin conceptual a de soluciones acertadas, texto disponible en: http://
rightswork.org/wp-content/uploads/2011/04/Documento-de-Discusion-2.pdf, 2011.
(11) Texto disponible en: http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/press-and-media-centre/
news WCMS_181995/lang--es/index.htm.
108
el trabajo esclavo
o en convenios de la OIT, stos ltimos de categora supralegal), el tratamiento podra ser diferenciado. Y los jueces laborales deben asumir un
rol protagnico en este aspecto, de acuerdo con las proposiciones que
al final de esta investigacin se efectuarn sobre las bases conceptuales y
materiales a desarrollar.
2 | Instrumentos internacionales que

prevn la abolicin de la esclavitud
Los siguientes instrumentos internacionales determinan los estndares
para la abolicin de la esclavitud, ocasionalmente el trabajo forzoso y las
prcticas similares a la esclavitud (cuando los conceptos se yuxtaponen y
participan de idnticas caractersticas), as como tambin la proteccin en
contra de cada una de ellas:
naciones unidas
1. Convencin sobre la Esclavitud (1926).

2. Convenio OIT (N. 29) relativo al trabajo forzoso (1930).
3. Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948).
El art. 4 del la Declaracin establece que nadie estar sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos estn prohibidas
en todas sus formas.
4. Convenio para la represin de la trata de personas y de la explotacin de la
prostitucin ajena (1949, ratificado por la Argentina en 1957)(12).
5. Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud (1956).
6. Convenio 105 OIT relativo a la abolicin del trabajo forzoso (1957).
(12) En la causa J.A. y otros, s/ pta. inf. ley 26.364 (sent. del 09/06/2012), la Cmara Federal
de Baha Blanca precis que el ejercicio de la prostitucin no implica per se el delito de trata.
Doctrina
Este convenio define las prcticas anlogas a la esclavitud que los miembros de la ONU deben comprometerse a prevenir en sus pases: [t]odo
109
m. cecilia hockl
miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo que ratifique este

convenio se obliga a suprimir y a no hacer uso de ninguna forma de trabajo forzoso u obligatorio:
a. como medio de coercin poltica o educacin poltica o como castigo por tener o expresar determinadas opiniones polticas o por manifestar oposicin
ideolgica al orden poltico, social o econmico establecido;
b. como mtodo de movilizacin y utilizacin de la mano de obra con fines de

fomento econmico;
c. como medida de disciplina de trabajo;

d. como castigo por haber participado en huelgas;
e. como medida de discriminacin racial, nacional o religiosa.
7. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966), art. 8.3;
8. Convenio 182 OIT sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil
y la accin inmediata para su eliminacin (1989).
Incluye la esclavitud, venta y servidumbre por deudas, trabajo forzoso,

reclutamiento para las fuerzas armadas, prostitucin, trfico de drogas y
otras actividades ilcitas, u otros trabajos que daen la salud, la seguridad
y la moral de los nios(13).
(13) Nuestro pas aprob dicho convenio mediante la ley 25.255, promulgada por el decreto
609/00. En una causa fallada el 17 de agosto de 2011, F.T.C. y otra s/spta. inf. ley 26.364 por
la Cmara Federal de Comodoro Rivadavia, se hizo mrito de dichas normas en el caso de
una nia de 12 aos de edad captada, acogida y engaada para traerla al pas y una vez
aqu se la oblig a trabajar, sin remuneracin, viviendo en el mismo lugar donde trabajaba, sin
documentos, recibiendo alimentacin cuando los dueos de casa as lo decidan, sin poder
acceder a estudio o atencin mdica () El ncleo de la figura pasa por () las violaciones
a la libertad de autodeterminacin bien jurdico protegido en las que se incluyen como
en el caso sub examine los derechos laborales y la libertad misma con reduccin a la servidumbre. El fin perseguido por los imputados, y en lo que aqu interesa por F.T., no era la
explotacin sexual, era el trabajo forzoso de la menor, que el nombrado haya aprovechado
ese contexto para cometer otro delito el abuso sexual de la menor de doce aos no
deviene en la conexidad de los mismos, ambos delitos son escindibles y no concursan idealmente entre s. As, imprescindible resulta la adopcin de medidas de proteccin y asistencia
especial en todo mbito y carcter, minimizando el posible dao que el proceso penal pueda
causar. De este modo, la entrevista mediante Cmara Gesell, la reunin con psiclogos o
investigadores especializados con o sin videofilmacin, la exploracin psicolgica, son herra110
el trabajo esclavo
9. Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a

la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa (2000). Este protocolo facultativo fue diseado para penalizar actividades
relativas a la venta y adopcin ilegal de nios, as como tambin la prostitucin
y la pornografa infantil.
10. La Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada

Transnacional (2000) y sus protocolos: el Protocolo para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios (Protocolo de
Palermo) y el Protocolo contra el trfico ilcito de migrantes, aprobados y ratificados por la Repblica Argentina (ley 25.632).
consejo de europa
1. Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales (1950) (art. 4).
Constituye el tratado ms importante de Europa en derechos humanos:

prohbe la esclavitud y el trabajo forzoso. Asimismo, define lo que no
debe ser considerado como trabajo forzoso u obligatorio: el trabajo que
se exija normalmente de una persona encarcelada; el servicio militar que
se exija en lugar del servicio militar obligatorio; cualquier servicio que se
exija en casos de peligro o calamidad que amenace la vida o el bienestar
de la comunidad; el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones
civiles normales.
2. Estatuto de Roma (1998)
mientas con las que cuenta el fuero provincial para dar un adecuado tratamiento a la cuestin,
con profesionales avezados en temas que tratan cotidianamente, deficiencia que no puede
soslayarse en este fuero de excepcin. Juega aqu el inters superior del nio, la experiencia
que se viene desarrollando, bsicamente en torno de la creacin de organismos o reas de
proteccin y asistencia a la vctima y una consecuente especializacin de los rganos pblicos
encargados de su investigacin y procura de justa represin legal () Por ltimo, y a mayor
abundamiento, los intereses en juego la integridad sexual de la menor () ameritan un
conocimiento jurdico penal independiente al de trata y una respuesta especfica a este tema
que no se encuentra ni subsumido ni alcanzado por el delito de trata por el que el imputado
se encuentra procesado. Tal afirmacin sera un menoscabo histrico padecido por el gnero,
apreciado dentro de otros parmetros de anlisis, donde el abuso va de la mano de la violencia domstica, el acceso al trabajo domstico forzado, etc. (nfasis agregado).
Doctrina
Contiene el siguiente texto, de especial relevancia: 1. A los efectos del

presente Estatuto, se entender por crimen de lesa humanidad cualquie-
111
m. cecilia hockl
ra de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque

generalizado o sistemtico contra una poblacin civil con conocimiento
de dicho ataque:
a. asesinato;
b. exterminio;
c. esclavitud;
d. deportacin o traslado forzoso de poblacin ().
organizacin de los estados americanos (oea)
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969) en su art. 6

establece que nadie puede ser sometido a la esclavitud o servidumbre, y
tanto stas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres estn prohibidas en todas sus formas.
declaracin sociolaboral del mercosur (art.
5)
El art. 5 de la Declaracin expresa que toda persona tiene derecho al

trabajo libre y a ejercer cualquier oficio o profesin, de acuerdo con las
disposiciones nacionales vigentes. Los Estados Parte se comprometen
a eliminar toda forma de trabajo o servicio exigido a un individuo bajo
amenaza de una pena cualquiera y para lo cual dicho individuo no se
ofrezca voluntariamente.
Asimismo, se comprometen a adoptar medidas para garantizar la abolicin de toda utilizacin de mano de obra que propicie, autorice o tolere el
trabajo forzado u obligatorio.
Recordemos, por ltimo, que de los denominados Ocho Convenios Fundamentales de la OIT (1998), la Eliminacin de Todas las Formas de Trabajo
Forzoso u Obligatorio plasmados en el Convenio sobre el trabajo forzoso,
1930 (nm. 29) y el Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso, 1957
(nm. 105) ponen en evidencia el lugar prioritario conferido a la cuestin
por el organismo especializado de la ONU.
112
el trabajo esclavo
3 | La esclavitud
desde una perspectiva histrica
3.1 | En general
Desde cualquier enfoque epistemolgico, la esclavitud constituye la forma ms inhumana de las relaciones interpersonales. Se trata de la sujecin de un hombre a otro, de manera entera, total, con la despersonalizacin absoluta del sometido(14). De tal forma, si durante el medioevo, se
instal el vocablo tripalium (y ste aluda a un mecanismo de tres palos,
usado como instrumento de tortura(15)), obligado es reconocer que el trabajo actual reconoce su antecedente ms remoto, muy precisamente, en
la esclavitud(16). Es bien conocido el pretexto utilizado para justificar su
aparicin y desarrollo: ante la derrota del enemigo en los continuos enfrentamientos entre las hordas humanas, result una idea muy conveniente el sometimiento del vencido antes que su muerte; de esa dominacin
irrestricta, el triunfador obtena una ventaja adicional de caractersticas
exponenciales. El conquistado y toda su prole se convertan en dominio
del vencedor. La esclavitud y el trabajo en ciertos tiempos parecen ser
trminos sinnimos, de tal manera que no se concibe la actividad productora manual separada de un sujeto que se encuentra sometido a otro(17).
Debe aclararse que no se pretende, con esta afirmacin, sino indagar las
races ms profundas del trabajo como una forma de relacin que, en la
actualidad en especial, gracias a la prolfica labor de la OIT reconoce
un contenido diferente al mencionado en la conciencia internacional y que
promueve por su intermedio la cohesin social y la dignificacin personal(18).
(14) Santilln Nez, Margarita D., Acciones noxales y responsabilidad por el hecho del
esclavo, en Boletn de la Facultad de Derecho y C. Sociales, Crdoba, ao XXIX, N 4, 1965,
pp. 157/167.
(15) Mda, Dominique, El trabajo. Un valor en peligro de extincin, Barcelona, Gedisa, 1998, p. 48.
(17) Idem nota 16, p. 565.

(18) En 1919, la OIT fue creada a propsito del Tratado de Versalles cuando finaliz la Primera
Guerra Mundial y reflej el imperativo de que la justicia social es esencial para alcanzar una
Doctrina
(16) AA.VV., Enciclopedia Jurdica Omeba, p. 563.
113
m. cecilia hockl
En efecto, el citado organismo ha realizado aportes importantes al

mundo del trabajo desde sus primeros das. La primera Conferencia Internacional del Trabajo en Washington en octubre de 1919 adopt seis
Convenios Internacionales del Trabajo, que se referan a las horas de
trabajo en la industria, desempleo, proteccin de la maternidad, trabajo
nocturno de las mujeres, edad mnima y trabajo nocturno de los menores
en la industria () As, la OIT estableci su sede en Ginebra en el verano
de 1920 y con gran mpetu impuls la adopcin de 16 Convenios Internacionales del Trabajo y 18 Recomendaciones en menos de dos aos
(nfasis agregado)(19).
Sin embargo, es ineludible detenerse brevemente, al menos, en las oscuras etapas anmicas del trabajo. Tal sealamiento dista de ser un mero
capricho, toda vez que la profunda repulsa que por momentos genera el
recorrido histrico del trabajo como categora sociolgica resulta de
suma utilidad para reconocer y fulminar las nuevas formas de dominacin
de las que se ocupa esta investigacin. Lamentablemente, muchas etapas
que deberan suponerse superadas hoy se reeditan sin pudor.
Sintticamente, puede afirmarse que el trabajo esclavo, tanto en la Grecia
arcaica como en la clsica(20), fue despreciado y, por lo tanto reservado
a quienes a modo de animal domstico eran propiedad de alguien.
Como seala lcidamente Mda: [m]s all del escndalo que estos planteamientos han provocado en la buena conciencia europea, conviene detenerse en su significado: las tareas adscritas a la mera reproduccin material, son por definicin serviles, porque nos encadenan a la necesidad.
Si hemos de desarrollar lo ms humano que hay en nosotros, si hemos de
aproximarnos a lo divino, deberemos apartarnos de esas tareas y dejrselas al esclavo, dejrselas al que no es un hombre. Ser cabalmente humano
implica otro orden de asuntos: filosofar, contemplar la belleza, ejercer la
actividad poltica, y en cualquier caso, usar la razn, pues el hombre es un
paz universal y permanente. Como antecedente, cabe sealar que las acciones en favor de
una organizacin internacional que enfrentara temas laborales se iniciaron en el siglo XIX y
fueron lideradas por dos empresarios, Robert Owen (1771-1853) de Gales y Daniel Legrand
(1783-1859) de Francia.
(19) En http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/history/lang--es/index.htm.
(20) Bien conocidos son los textos de Aristteles laudatorios de la esclavitud, gracias a la cual
los ciudadanos griegos pueden ejercitarse en su humanidad.
114
el trabajo esclavo
ser razonable. En la filosofa griega se observa, pues, un persistente empeo por alejar la animalidad del hombre y cultivar lo que Grecia acaba de
descubrir: la razn(21).
No cambi significativamente el panorama en Roma, cuando en los aos
293-304 d.C. Diocleciano y Maximiano afirmaban: si un esclavo, ignorndolo su seor, o sabindolo o no pudindolo impedir, hubiera robado por
fuerza cosas tuyas, puedes demandar a su seor () con la accin noxal
por el cudruplo, si an no transcurri un ao til y por el simple importe
si transcurri este tiempo y si no hubiere preferido entregar el esclavo por
la noxa ()(22). Estas reglas jurdicas dejan al descubierto el cuidadoso esmero por los tiempos de la prescripcin de las acciones y por los importes
resarcitorios. La concepcin del esclavo como un objeto material, dados
los valores a garantizar, queda absolutamente ratificada.
La mutacin de esclavo a siervo tom forma concreta en la poca del
feudalismo. Y antes del descubrimiento de Amrica, el trfico de esclavos
ya tena unas proporciones muy reducidas. Esta conquista, sin embargo,
poco dur: las primeras incursiones en frica reinstalaron el sistema: a partir de 1502 los primeros cargamentos de esclavos llegaron a Amrica y
comenz otro debate: el de la esclavizacin de los africanos y de los indgenas americanos(23).
Dados los lmites de esta investigacin, slo se sealar que, ms que
ideas humanitarias, han sido motivaciones de carcter prctico las que
impulsaron a la abolicin de la esclavitud. Cuando la gran industria, con
el telar, la mquina de vapor y la segadora, advirti que la mano de obra
libre era ms rentable que el trabajo esclavo al que haba que alimentar
y hasta socorrer en caso de enfermedad ganaron terreno las primeras
manifestaciones libertarias por parte de los Estados. As, Gran Bretaa
aboli la esclavitud en 1833; Mxico, en 1827; Francia, en 1848; Portugal, en 1858; Espaa, en 1868. En Estados Unidos, el abolicionismo slo
(22) Santilln Nez, op. cit., p. 164 y 166. Para Gaius, en tal hiptesis, y si por cualquier
razn, el esclavo mora, la entrega del cuerpo del que muri libera tambin. Esta ltima
asercin por el enorme poder, incluso fsico, que detentaba el amo sobre el siervo
resulta atroz.
(23) AA.VV., Enciclopedia Jurdica Omeba, op. cit., p. 570.
Doctrina
(21) Mda, op. cit., p. 37.
115
m. cecilia hockl
pudo triunfar cuando se demostr que econmicamente era ms barato

el trabajo de un obrero libre que el de un esclavo. Esto, que parece un
contrasentido, fue expuesto por Benjamn Franklin, signatario del Acta
de Independencia con muy fundadas y veraces razones. As se produjo
la adopcin de la XIII Enmienda a la Constitucin que diera origen a la
Guerra de Secesin. Aun ganada por el norte, los Estados esclavistas del
sur encontraron pronto una solucin an mejor que el sistema anterior,
pues les permita tener mano de obra barata sin los gastos consiguientes
al sostenimiento del esclavo.
3.2 | La cuestin en la Argentina

En nuestro pas, es dato conocido que la Asamblea Soberana General del
ao 1813 decret la libertad de vientres, conquista que fue seguida aunque de manera fugaz por la bienintencionada liberacin de los esclavos
provenientes de pases extranjeros por el solo hecho de pisar el territorio
de las Provincias Unidas, aspecto que qued mutilado momentneamente
por las inquietudes que suscit en Brasil(24). Recordemos que, en la transicin, la Constitucin de 1826 exclua del derecho al sufragio a los jornaleros,
los domsticos a sueldo, los soldados y los notoriamente vagos.
Con contundencia, afirma De Vedia que en 1853 la esclavitud qued herida mortalmente mediante el art. 15 de la Constitucin Nacional, cuyos
trminos marcan un espritu plausible: [e]n la Nacin Argentina no hay
esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta
Constitucin; y una ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin. Todo contrato de compra y venta de personas es un
crimen de que sern responsables los que lo celebrasen, y el escribano
o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se
introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica. El texto es loable, aunque desenmascara el paralelo tinte individualista de la poca, al establecer una indemnizacin para quienes, segn
el mismo artculo salvada la exigencia de la ley penal praevia haban
cometido un crimen desde una ptica material(25).
(24) De Vedia, Agustn, Constitucin argentina, Buenos Aires, Coni Hnos., 1907, p. 83.
(25) No poda, en realidad, esperarse otra cosa de una sociedad en que se permitan
actos como los descriptos por Despontin, en su obra El Derecho del trabajo (Buenos
116
el trabajo esclavo
Erradicada as la esclavitud como nos recuerda Aspell, de las diferentes formas de manumisin previas a su dictado, la guerra fue la que ms
contribuy al fin de la oprobiosa institucin al precio de la aniquilacin
de los esclavos(26), las diversas olas inmigratorias, tambin por llamado
de nuestra Ley Fundamental, generaron situaciones dignas de destacarse.
Seala Cornaglia(27) al respecto: [e]n la segunda mitad del siglo XIX, se
instrument en el pas una vigorosa poltica inmigratoria, reclutndose en
Europa a los proletarios expulsados por el hambre o por la represin al
servicio de la restauracin imperante en aquellas sociedades (...). Comenz as a manifestarse la intermediacin, [que] desde sus inicios demostr
profundas vinculaciones con prcticas corruptas. La contratacin intermediada comenzaba en Europa y se prolongaba en el interior en las colonias
agrarias (...). Por su parte, todos los gobiernos de las provincias avalaban
a los conchabadores mediante el pago de una patente que autorizaba sus
funciones: los ingresos de este impuesto provenientes del trabajo obrero
componan buena parte de la recaudacin fiscal (). De esta manera, el
salario era desmembrado en cuatro partes, de las cuales el trabajador apenas se llevaba una: el ingenio con sus vales retena una parte, la comisin
de los conchabadores otra y los gobiernos provinciales, indirectamente a
travs de las patentes, completaban la expoliacin. Segn un informe de
la Cmara de Diputados de 1914 los trabajadores regresaban a sus hogares tan pobres como se haban ido(28).
Julio Mafud seala: [en] el trabajo del puerto, a los intermediarios se los
llamaba contratadores y lucraban de tal manera, que podan ganar en un
da lo que el estibador en un mes. El mismo proceder se dio en la construccin de ferrocarriles. Uno de esos trabajadores relat su experiencia
personal de esta manera: [r]ecin al otro da vino un empresario contratista, un ingeniero alto, barbudo, y nos llev al trabajo de desmonte en
piedra dura. All nos dijo que trabajaramos 10 horas al da (en el sol abra-
Aires, 1947, pp. 347/348, autor citado en AA.VV., Enciclopedia Jurdica Omeba, op. cit.,
p. 575, nota 67).
(27) Cornaglia, Ricardo, La tercerizacin en la relacin laboral, L.L., t. 2010-F, Sec. Doctrina,
pp. 1067 y ss.
(28) Idem nota (27).
Doctrina
(26) Aspell, Marcela, La luz que distingue los colores. El trabajo esclavo en la primera mitad
del siglo XIX, en Cuadernos de Historia, Crdoba, vol. 19, pp. 111/119.
117
m. cecilia hockl
sador) y que ganaramos $1,50 al da, deducindonos $15 al mes por racionamiento. A nuestra protesta contra este proceder arbitrario y tirnico, nos
amenaz con la autoridad y la crcel, y como all haba militares cuyo jefe
ejerca las veces de autoridad, y no sabamos a quin dirigirnos en aquella soledad e inmensa montaa, nos sujetamos y nos metimos a trabajar
noms. Despus supimos que la empresa Clark contrataba estos trabajos
con empresarios subcontratistas a buen precio, y stos nos hacan trabajar.
De tal modo, ganaban de nuestro trabajo: primero el subcontratista, despus el proveedor que nos racionaba, despus Clark y Ca., y despus los
accionistas de Londres de la compaa FCT (ferrocarril transandino). Era
tambin frecuente la intermediacin abusiva en las grandes ciudades, en
la casa del contratista o en la del obrero. No cesaba ni siquiera en los conventillos, cuando las tareas se llevaban a cabo en sus mseras e insalubres
habitaciones. Todo el trabajo a domicilio era lucrado por los subcontratistas, al servicio de las incipientes industrias de la poca(29).
Esta ltima etapa encarna una mixtura entre trabajo esclavo y trata
de personas, con las caractersticas que sern abordadas en el captulo
que sigue.
4 | La trata de personas y
el trabajo forzoso. Un llamado urgente
Dado que, como se adelant, la servidumbre por deudas se encuentra claramente subsumida en las figuras descriptas, cabra abocarse a delimitar,
en lo posible, los dems conceptos.
Seala la OIT que, teniendo en cuenta la gravedad de estos delitos, los Estados y otros agentes han considerado con frecuencia que el mejor modo de
(29) Mafud, con cita de Eduardo Gutirrez, en Juan Moreira, nos recuerda que [e]l gaucho, en
el estado de criminal abandono en que vive, est privado de todos los derechos de ciudadano
y de hombre; sobre su cabeza est eternamente levantado el sable del comandante militar
y de la partida de plaza a quienes no puede resistirse, porque entonces, para castigarlo,
habr siempre un cuerpo de lnea. Ve para s cerrados los caminos del honor y del trabajo,
porque lleva sobre su frente este terrible anatema: hijo del pas. En la estancia, como en el
puesto, prefieren al suyo el trabajo del extranjero, porque el hacendado que tiene peones
del pas est expuesto a quedarse sin ellos cuando se moviliza la guardia nacional, o cuando
son arriados como carneros a una campaa electoral (Mafud, Julio, La vida obrera en la
Argentina, Buenos Aires, Proyecccin, 1976, p. 21).
118
el trabajo esclavo
encarar el trabajo forzoso y la trata de seres humanos es velando por el cumplimiento del derecho penal y aplicando procedimientos penales, en vez de
acudir a la legislacin y la administracin del trabajo y a la justicia laboral(30).
Trata de personas: recuerda el Organismo que con relacin a la trata de
personas, el Protocolo de Palermo de 2000 otorga una definicin bsica
en la que se hace una distincin entre sta y el contrabando, centrndose
en los elementos de explotacin, engao y coercin. De acuerdo con este
Protocolo: [p]or trata de personas se entender la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a
la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al
fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines
de explotacin. Esa explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de
la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o
servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la
servidumbre o la extraccin de rganos. Apunta la OIT que esta definicin
es bastante compleja, pero subraya los siguientes puntos fundamentales:
Actividades: incluyen cada fase del ciclo de la trata: captacin, transporte,
traslado, acogida u hospedaje de personas.
(30) Con fecha 26 de junio de 2012, "la relatora especial de la ONU sobre trata de personas
urgi a los gobiernos de todos los pases a adoptar leyes claras que tengan como base los
derechos humanos de las vctimas para responder a ese delito de manera justa. En su Informe
anual al Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Joy Ngozi Ezeilo asever que,
en general, la respuesta de la justicia penal a la trata no tiene como prioridad las garantas
fundamentales de las personas que han sufrido ese flagelo. Por este motivo, Ezeilo llam
a los Estados a elaborar legislaciones que penalicen la trata y las actividades relacionadas,
adems de proveer proteccin y apoyo a las vctimas y obligar a los traficantes a pagarles una
compensacin. La experta reconoci que muchos pases han logrado avances importantes
pero record que la penalizacin no garantiza el fin de ese delito, sino que debe cumplirse la
ley cabalmente y se deben imponer castigos adecuados a los responsables de trata. Adems,
pugn por enjuiciar a quienes cometan delitos relacionados con la trata, como pueden ser
la corrupcin, el lavado de dinero, la servidumbre por deuda, la obstruccin de la justicia y
la participacin en redes criminales". (Ver texto completo en: http://www.cinu.mx/noticias/
mundial/experta-de-la-onu-aboga-por-ju/).
Doctrina
Medios: pueden incluir la amenaza o el recurso a la fuerza, el engao, el

secuestro, la coaccin, el fraude, amenazas y abusos de poder o de una
situacin de vulnerabilidad.
119
m. cecilia hockl
Finalidad: la explotacin, incluidos el trabajo forzoso, la esclavitud y la servidumbre(31).

Se ha dicho, en este orden de ideas, que es una actividad tan lucrativa y
tan segura para los delincuentes, por el bajo ndice de condenas, que el
crimen organizado se est volcando del trfico de drogas y armas hacia la
trata de personas, constituyendo a la fecha el segundo negocio ms redituable a nivel mundial(32).
El trabajo forzoso u obligatorio es entendido por la OIT como todo servicio que se exige a una persona bajo amenaza de sancin y que esa
persona no ha accedido a realizar por su propia voluntad. Las penas pueden incluir encarcelamiento, la amenaza o el uso de violencia fsica y la
prohibicin del desplazamiento del trabajador fuera del lugar de trabajo.
Las amenazas tambin pueden ser ms sutiles: el dao a la familia de la
vctima, la denuncia de un trabajador ilegal a las autoridades o la retencin de salarios para obligar a la persona a permanecer en el trabajo con
la esperanza de llegar a recibir su remuneracin(33). Esta forma de sometimiento se encuentra presente en distintas formas, industrias y regiones.
Aclara el organismo que, pese reformas legales, el trabajo forzoso y la
servidumbre siguen siendo generalizados en diversas industrias de pases
del oriente, como la minera, la agricultura y la fabricacin de ladrillos. En
algunos casos, algunas mujeres tienen que trabajar como sirvientes en
la casa del patrn, con lo que son vulnerables a sufrir abusos sexuales.
Generalmente, sus amos deciden con quin han de casarse y si los nios
pueden asistir a la escuela. Cierta poblacin indgena latinoamericana
segn el documento trabaja en condiciones de trabajo forzoso en las
estancias; las mujeres sirven como empleadas domsticas. La mayora de
las estancias pagan menos del salario mnimo y a las empleadas domsticas, incluso la mitad. Como muchas veces ni siquiera reciben su salario,
estas personas se ven obligadas a pedir prstamos a sus patronos para
(31) En http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@declaration/documents
instructionalmaterial/wcms_115415.pdf.
(32) Cilleruelo, Alejandro, Esclavitud Moderna. Trata de Personas, Posadas, Ministerio de
Derechos Humanos de Misiones, 2008, p. 17.
(33) En http://www.ilo.org/empent/areas/business-helpdesk/WCMS_151999/lang--es/index.
htm.
120
el trabajo esclavo
poder adquirir productos de primera necesidad en la tienda del empleador y a precios exorbitantes, lo que conduce a una espiral de servidumbre
por deudas. En pases del primer mundo, grupos mafiosos con posibles
vnculos con la trata de personas se dedican a proporcionar trabajadores temporales en la agricultura y la horticultura. Trabajan siete das a la
semana y de sus reducidos ingresos deben deducir sus gastos de viaje,
alojamiento y alimentacin. Son vctimas de aislamiento, malos tratos y se
los amenaza con represalias contra los familiares que dejaron en casa. En
otros pases, es notorio el recurso sistemtico y generalizado al trabajo
forzoso dando muestras de un total desprecio hacia la dignidad humana.
Se producen muertes frecuentes por enfermedades y accidentes laborales en proyectos de obras pblicas, los porteadores del ejrcito son utilizados envindoselos por delante en los campos que se sospechan estar
minados, y los que resultan heridos o caen enfermos son abandonados en
medio de la selva. Las personas que realizan trabajos forzosos no reciben
alimentos y son vctimas de asesinatos, malos tratos y abuso sexual. Asia
y el Pacfico, Amrica Latina y el Caribe, as como el frica sub-sahariana
siguen siendo las tres regiones con mayor incidencia de trabajo forzoso
en relacin con su poblacin. En determinados pases, muchas personas
siguen siendo tratadas como esclavos por sus amos ancestrales, dedicndose esencialmente a cuidar el ganado, realizar labores agrcolas o
las tareas domsticas. No cobran un salario y reciben raciones de comida
exiguas(34).
5 | Conceptos y contenidos
(34) Sntesis de la informacin obtenida en <http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/--ed_norm/--- declaration/documents/publication/wcms_083842.pdf>.

(35) Bales, Kevin, New Slavery: A Reference Handbook, Santa Barbara, ABC-CLIO, 1999.
Doctrina
La innegable amalgama que suele darse entre el trabajo esclavo, la trata de

personas, el trabajo forzoso y la servidumbre por deudas, en atencin a lo
apuntado, no requiere mayores explicaciones. La nueva esclavitud perfilada por Kevin Bales(35) asume hoy algn maquillaje que puede desorientar temporariamente al intrprete, pero genera idnticas o peores consecuencias a sus vctimas: para la vieja esclavitud, era un valor entendido
el cuidado del esclavo, an por el hecho de considerarlo cosa. Hoy, ante
121
m. cecilia hockl
la enfermedad, vgr., del explotado, la estrategia es desecharlo, para suplantarlo inmediatamente por otra vctima. Sin embargo, cabe aclarar:
1. La prohibicin del trabajo esclavo es absoluta; tambin lo es la trata de personas y el trabajo forzoso en tanto entraen, precisamente, prohibiciones.
En este sentido, toda norma internacional negativa que pueda invocarse
desde ya, asumiendo su ratificacin por parte de los Estados(36) asume,
a su vez, el carcter de autoejecutiva, toda vez que nada hay que reglamentar cuando el propio Estado impone una abstencin. Claro est, ello vale
tanto para s mismo, como Estado(37), como para combatir inmediatamente
desde su lugar de autoridad tan aberrantes prcticas con relacin a las
industrias o a las personas con suficiente poder de dominacin para incurrir
en ellas(38).
(36) Salvedad hecha con los denominados Ocho Convenios Fundamentales de la OIT,
que se aplica a todos los Estados que pertenecen a la OIT, hayan o no ratificado los
convenios fundamentales.
(37) Los propios Estados, mediante grupos armados, frecuentemente son los victimarios del
trabajo forzoso. Histricamente, algunos gobiernos han utilizado dicho trabajo en obras
pblicas, como la construccin de caminos (Jordan, op. cit.).
(38) En C.M.V. y otro s/ procesamiento, sent. del 13/04/2010, la Sala II de la Cmara Nacional
en lo Criminal y Correccional Federal sostuvo que V.C.M. y L.C.V. redujeron a servidumbre
a siete ciudadanos bolivianos que trabajaban y vivan en su vivienda-taller textil, ubicado en
esta ciudad. Se comprob la inexistencia, en el taller, de condiciones mnimas de salubridad
e higiene, un prolongadsimo horario laboral que se extenda de lunes a viernes de 7.30
a 22.30 hs. y sbados de 7.30 a 14 hs., salarios muy bajos (entre $1, 20 y $ 4, por prenda),
pagados irregularmente, todo ello acompaado de malos tratos. A su vez, las caractersticas
de la vivienda mencionada, tales como la falta de higiene e instalaciones mnimas, ausencia
de ventilacin y calefaccin, humedad, habitaciones sin ventana, con una sola cama de dos
plazas compartidas por familias con dos o tres hijos, un solo bao con deficiencias funcionales
y sin agua caliente para los siete adultos mencionados y cinco nios, terminan de configurar
un estado compatible con la situacin de servidumbre a la que alude el juez de grado y
comparte este Tribunal. Se resalt que del informe elaborado por la Oficina de Rescate y
Acompaamiento a personas damnificadas por el delito de trata, dependiente del Ministerio
de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, surgen circunstancias que refuerzan el encuadre
legal de la conducta imputada, vinculada a la explotacin laboral: "largas jornadas de trabajo
diaria, insuficiente e inadecuada alimentacin, remuneraciones insuficientes y no cobradas,
generacin de deudas, malos tratos y amenazas, condiciones precarias de limpieza e
infraestructura, alto grado de hacinamiento. Seal el Tribunal que ms all de que algunos
de los empleados sealaron que las salidas del taller se hallaban restringidas, lo cierto es
que la reduccin a servidumbre no implica necesariamente la privacin de la libertad fsica
de la vctima. Se sostiene que el mentado tipo penal no resguarda la incolumidad de la
libertad de desplazamiento de la persona, sino que el mbito de tutela proporcionado por
esta norma alcanza la condicin de dignidad y libertad inherente a la persona () en este
punto, el consentimiento de la vctima carece de todo efecto jurdico que permita legitimar
este tipo de relaciones serviles (Aboso, Gustavo, Cdigo Penal y normas complementarias.
Anlisis doctrinal y jurisprudencial, en Baign, David y Zaffaroni, Eugenio (dir.), Buenos
Aires, Hammurabi, 2008, t. V, pp. 183/185, con cita de Ricardo Nez). Del mismo modo se
122
el trabajo esclavo
2. La servidumbre por deudas es identificada como una prctica similar a la

esclavitud, pero no constituye la esclavitud real. Es una prctica similar a
la esclavitud porque involucra una deuda que no puede ser saldada en un
plazo razonable. El ejecutor que se dedica a esta prctica criminal aumenta
artificialmente el monto de la deuda, normalmente al aadir una tasa de inters exorbitante, deduciendo poco o nada tras los pagos, e incrementando
la cantidad de tiempo que el supuesto deudor debe trabajar. El trabajo no es
necesariamente forzado por violencia o amenazas, sino que es forzado por
la aceptacin forzada por parte de la vctima de su obligacin de pagar la
deuda artificial.
3. El trabajo forzoso y su prohibicin, como regla absoluta, contempla algunas

excepciones; tales, las posibilidades del servicio militar obligatorio, como es
aceptado por diversos documentos internacionales ya enunciados. Con relacin a los internos de las crceles, es de destacar que recientemente nuestro
mximo Tribunal tuvo oportunidad de declarar la inconstitucionalidad del art.
121, inc. c de la ley 24.660, en tanto la norma importaba transferir a la persona
privada de libertad (el trabajador del establecimiento penitenciario) el costo de
su manutencin, que pesa por entero sobre el Estado(39).
(39) Con base en el art. 18 de la Constitucin Nacional, en lo establecido en la causa

Verbitsky (Fallos: 328:1146), en el Comit de Derechos Humanos, al resolver el caso
Womah Mukong c. Camerun, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
en las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos y en la Observacin General
N 21 del Comit DESC, entre otros fundamentos. Se estableci que es obligacin del
Estado, respecto de todo recluso, la observancia de ciertas reglas mnimas (vgr., habitacin,
instalaciones sanitarias, nutricin, salud) y, por el otro, que dicha obligacin debe cumplirse
Doctrina
ha expedido la jurisprudencia al considerar que no excluye la configuracin del delito de

reduccin a servidumbre el hecho de la permisin de la salida los fines de semana, dado
que este delito no consiste en una privacin de la libertad personal, () sino que defiende
su derecho a que sus servicios o su persona no sean materialmente sometidos al dominio
absoluto de otro (C.N. Crim. y Corr., Sala I, causa N 27.080, rta. el 23/11/2005; en el mismo
sentido, ver de esta Cmara, Sala I, causa N 40.641, rta. el 30/11/2007, reg. N 1452). Es decir,
la idea que subyace en el concepto de servidumbre, abarca la anulacin de la voluntad del
sujeto pasivo, por eso su permanencia en esta situacin, no significa una aceptacin de dicha
relacin servil. Desde esta ptica, la situacin de vulnerabilidad en la que se encontraban
las vctimas era aprovechada por los imputados para obligarlas a aceptar el tcito
contrato, pues carecan de opciones dignas de trabajo debido a que la nica alternativa era
regresar a su pas de origen, donde no tenan posibilidad laboral alguna. En este marco, se
insertan los dichos de S. Ch. M., al decir que () tuve que volver a venir por necesidad,
me dej convencer para volver (ver fs. 232/34 vta.). Las situaciones detalladas denotan la
existencia de una relacin de servidumbre, desarrollada en el marco de una prestacin de
servicio caracterizada por la violencia psquica y en condiciones laborales incompatibles
con la dignidad humana. El cuadro descripto no se desvanece frente a la constancia de
habilitacin del taller textil por parte del Gobierno de la Ciudad. Conforme a lo expresado,
corresponde confirmar el resolutorio apelado en cuanto decreta el procesamiento de
V.C.M. y L. C. V. por el delito de reduccin a servidumbre (art. 140 del C.P.), respecto de S.
Ch.M, y Ch. Ch., E.C.M., C,B.. R.Q.A. N.Ll.C.y E.Ch.M.a (nfasis agregado).
123
m. cecilia hockl
Asimismo, el trabajo forzado no puede ser equiparado simplemente con

bajos salarios o con condiciones de trabajo precarias. El concepto tampoco abarca las situaciones de mera necesidad econmica, como cuando
un trabajador se siente incapaz de dejar un puesto de trabajo debido a la
falta real o supuesta de alternativas de empleo(40).
Ese concepto incluye dos elementos bsicos: la prestacin de un trabajo o
servicio bajo la amenaza de una sancin, y su realizacin involuntaria. Esta
amenaza puede llevar consigo formas extremas, como por ejemplo la violencia fsica, pero tambin pueden manifestarse a travs de formas sutiles
como la sustraccin de los documentos de identidad o las amenazas en
caso de tratarse de migrantes irregulares.
4. La trata de personas no slo debe identificarse con la situacin de explotacin sexual(41), sino tambin con toda actividad que doblegue la voluntad
de la persona, regularmente con la desvinculacin forzada (o mediante engaos) de su medio cotidiano. Tan diversas pueden ser las formas de explotacin humana mediante la trata como los mismos procesos de trata
reclutamiento, traslado, acogida. As, es comn encuadrar la explotacin
laboral o servidumbre mediante los mecanismos de captacin propios de
la trata. Nuestra ley 26.364 de trata de personas, en su art. 4, expresa
siempre, aunque consideraciones econmicas o presupuestarias puedan hacer[lo] difcil y
cualquiera que sea el nivel de desarrollo del Estado parte de que se trate (comunicacin
N 458/1991, 21/07/1994, CPR/C/51/D/458/1991, prr. 9.3).
(40) En http://www.spdtss.org.pe/documentos/doc03092009-213226.pdf.
(41) La Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, con fecha 29/12/2011, confirm
parcialmente el procesamiento de los encartados. Seal el Tribunal que [n]o caben dudas
que las condiciones en las que se encontraba la srta. L, le impeda revertir su situacin ()
que en todo momento se encontraba amenazada por los imputados, que le impedan hablar
con las personas, inclusive con los compaeros de trabajo, sumado a ello el dato no menor,
de que se encontraba residiendo en un pas extranjero, completamente extrao para ella,
y sin poder comunicarse con ningn pariente que le pueda brindar auxilio, pese a que en
reiteradas oportunidades le solicit a sus explotadores hablar con su familia. Tampoco puede
sostenerse como lo resalta el recurrente, que el hecho que la vctima haya venido sola al
pas desde Per denote una personalidad desenvuelta, ya que la vctima describi
claramente las maniobras engaosas de las que se han valido para traerla al pas, abusando
de la situacin de vulnerabilidad de ella y su familia, ofrecindole una salario por el trabajo de
cajera, y a su madre aproximadamente 150 U$S, bajo argumentos de tener la posibilidad de
ganar ms dinero, no tener gasto alguno, y que inclusive se le proveera de gastos de pasaje,
y una vez all alimento, ropa y vivienda. Cabe aclarar que el hecho de brindarle comida,
ropa y vivienda no es otra cosa que el mantenimiento de la capacidad de ser explotado
de la vctima. Dicho en otros trminos, brindarle un mnimo de comida y descanso resulta
indispensable para que se mantenga la explotacin (nfasis agregado) (Z.L.J. s/ inf. art. 145
bis del C.P., texto disponible en http://www.cij.gov.ar/buscador-de-fallos.html).
124
el trabajo esclavo
que a los efectos de la presente ley, existe explotacin en cualquiera de

los siguientes supuestos: a) [c]uando se redujere o mantuviere a una persona en condicin de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prcticas
anlogas(42).
5. Puede esquematizarse la cuestin aqu planteada del siguiente modo, con

base en los instrumentos internacionales e internos ya mencionados:

Esclavitud (prohibicin absoluta)
Trabajo Forzado (con prohibiciones absolutas y
excepciones a estas ltimas)
TRABAJO FORZADO

Servidumbre por deudas (prohibicin absoluta)

Trata de personas (prohibicin absoluta)
Trabajo en la niez. Prostitucin y pornografa infantil
(prohibicin absoluta)
6 | Herramientas normativas
e institucionales previstas para
encuadrar las situaciones planteadas
(42) La Cmara Federal de Salta, con fecha 29/05/2012, confirm la sentencia de grado que
haba condenado a la directora de una escuela albergue y a su esposo por un caso de trata
de personas y reduccin a la servidumbre en perjuicio de cinco alumnos de entre 8 y 9 aos
(Expte. N 857/11, O., E. y C.,W.C. s/ Infraccin a la ley 26.364 trata de personas, texto
disponible en: http://www.cij.gov.ar/buscador-de-fallos.html).
Doctrina
Normativa nacional: como seala un reciente documento de prensa del

Ministerio de Justicia, desde que se sancion la ley 26.364, modificatoria
del Cdigo Penal y el Cdigo Procesal Penal de la Nacin en abril de
2008, se rescataron 2.846 personas sometidas a la trata, de las cuales 442
eran menores de edad. La citada ley, de prevencin y sancin de la trata
de personas y asistencia a sus vctimas, ha servido de instrumento interno
para reprimir y/o desalentar conductas como las examinadas, segn se vio
en la jurisprudencia referenciada.
125
m. cecilia hockl
No constituye un dato menor que la justicia federal sea la encargada de

resolver estas cuestiones, como lo decidi el mximo Tribunal en una cuestin de competencia: Fiscal s/ Av. presuntos delitos de accin pblica,
competencia N 538, L. XLV, del 23/2/2010. Expres la Corte que no es posible desconocer la estrecha vinculacin que existe entre las infracciones
involucradas (trata de personas, tenencia ilegtima de armas, infraccin a
ley de profilaxis), a lo que debe aadirse la conveniencia, desde el punto
de vista de una mejor administracin de justicia, de que la investigacin
quede a cargo de un nico tribunal. En tales condiciones, cuando se configura una relacin de esta ndole, entre un delito de naturaleza federal y
otro de naturaleza ordinaria, la investigacin debe quedar a cargo de la
justicia de excepcin.
La ley 26.364 incorpor al Cdigo Penal diversas figuras. Ellas son, especficamente, el art. 145bis y el 145ter, que bsicamente penalizan (con
condenas que pueden oscilar entre los 3 y 15 aos) a quienes captaren,
transportaren o trasladaren, dentro del pas o desde o hacia el exterior,
acogieren o recibieren personas mayores o menores de dieciocho aos
de edad, cuando mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier
otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la
vctima, con fines de explotacin. A su vez, el art. 41ter del Cdigo Penal
(tambin incorporado por la ley 26.364), establece que las escalas penales
previstas en los artculos 142bis, 145bis, 145ter y 170 del Cdigo Penal podrn reducirse en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo respecto
de los partcipes o encubridores que, durante la sustanciacin del proceso
o antes de su iniciacin, proporcionen informacin que permita conocer
el lugar donde la vctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partcipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato
que posibilite su esclarecimiento. Esta decisin legislativa marca un significativo sentido: el propsito explcito de desbaratar el crimen organizado
desde sus ms profundas races.
La misma ley 26.364 modific las normas de la ley 25.871 de Migraciones,
estableciendo Delitos al Orden Migratorio (arts. 116 a 121).
Como herramientas institucionales y para el eficaz funcionamiento de esta
compleja situacin, la AFIP, el Ministerio de Justicia y Derechos Huma126
el trabajo esclavo
nos(43), el MTESS (dentro de la rbita de este ltimo, participa activamente

la CONAETI(44), Comisin Nacional para la Erradicacin del Trabajo Infantil), la Procuracin General de la Nacin (UFASE)(45), la Direccin Nacional de Migraciones(46), la ANSes(47) y la Oficina de la Mujer de la CSJN(48)
ocupan roles protagnicos. Se trata de una articulacin sinrgica entre las
diversas instancias institucionales del Estado que persiguen la lucha contra el trabajo en las condiciones que describe esta investigacin.
Es plausible que la ley 26.364 haya impuesto al propio Estado obligaciones
de asistencia a las vctimas, quienes tienen los siguientes derechos: a) recibir
informacin sobre sus derechos en un idioma que comprendan, y en forma
accesible a su edad y madurez; b) recibir alojamiento apropiado, manutencin,
alimentacin suficiente e higiene personal adecuada; c) contar con asistencia
psicolgica, mdica y jurdica gratuitas; d) prestar testimonio en condiciones
especiales de proteccin y cuidado; e) la proteccin frente a toda posible represalia contra su persona o su familia, pudindose incorporar al programa nacional de proteccin de testigos en las condiciones previstas en la Ley 25.764;
f) la adopcin de las medidas necesarias para garantizar su integridad fsica y
psicolgica; g) ser informadas del estado de las actuaciones, de las medidas
adoptadas y de la evolucin del proceso; h) ser odas en todas las etapas del
proceso; i) la proteccin de su identidad e intimidad; j) permanecer en el pas,
de conformidad con la legislacin vigente, y a recibir la documentacin o constancia que acredite tal circunstancia; k) que se les facilite el retorno al lugar en el
que estuviera asentado su domicilio; l) acceder de manera voluntaria y gratuita
a los recursos de asistencia. En el caso de nios, nias y adolescentes, adems
de los derechos precedentemente enunciados, se garantizar que los procedimientos reconozcan sus necesidades especiales que implican la condicin de
ser un sujeto en pleno desarrollo de la personalidad. En ningn caso podrn
ser sometidos a careos. Las medidas de proteccin de derechos aplicables no
podrn restringir sus derechos y garantas, ni implicar privacin de su libertad.
Se procurar la reintegracin a su familia nuclear o ampliada o a su comunidad.
(43) En http://www.mpf.gov.ar/Institucional/UnidadesFE/UFASE_Informe_Trata.pdf.
(44) La CONAETI, entre otros muchos logros, ha prestado asistencia tcnica al proyecto que
dio lugar a la ley 26.390 De la Prohibicin del Trabajo Infantil y la Proteccin del Trabajo
Adolescente.
(46) En http://www.mpf.gov.ar/biblioteca/newsletter/notasweb/Convenio_direccion_ Nacio

nal_Migraciones.pdf.
(47) En http://www.anses.gob.ar/denuncias/como-realizar-denuncia.php.
(48) En http://www.csjn.gov.ar/om/trab_unidades/trata.html.
Doctrina
(45) En http://www.mpf.gov.ar/Institucional/UnidadesFE/PGN-28-2007.pdf.
127
m. cecilia hockl
En los operativos conjuntos entre la AFIP y el MTEySS(49), si surgen indicios

suficientes para identificar trabajo infantil y/o reduccin de servidumbre y/o
trata de personas, el responsable del operativo debe, de ser materialmente
posible, ponerse en contacto con los siguientes organismos oficiales: Ministerio de Desarrollo Social, UFASE, Direccin Nacional de Migraciones, ANSeS;
ello, a fin de poner en su conocimiento la situacin que debe fiscalizarse en
el operativo. Finalizado este ltimo, el MTEySS efectuar la denuncia judicial
correspondiente per se o por intermedio de la UFASE. Sin perjuicio de ello,
la AFIP recopilar siempre documentos, fotografas, filmaciones. La denuncia
ser presentada en la fiscala federal correspondiente al domicilio del operativo; de no ser posible, se recurrir a otro juzgado federal disponible y/o Polica
Federal Argentina.
El MTEySS ser el encargado de informar lo actuado a la Secretara de Derechos Humanos con todos los antecedentes de lo actuado. El MTEySS aplicar
las multas correspondientes y a posteriori la AFIP determinar, en su caso, la
deuda de aportes y contribuciones conjuntamente con otras sanciones que no
sean concurrentes con las que aplique el MTEySS. La inspeccin del trabajo
es una herramienta fundamental para el logro de estos objetivos. Para la OIT
el objetivo del Trabajo Decente se inscribe dentro de la inclusin social. Se
ha incrementado el nmero de inspectores a 400 en todo el pas a travs de
nuestras 38 delegaciones regionales, lugar desde donde se realizan tareas de
inteligencia previa para luego realizar los operativos de control. Ello se tradujo
en recuperar presencia y consolidar una credibilidad de todos los actores sociales para el trabajo en conjunto(50).
La AFIP ha previsto que ante una evidencia que haga sospechar la existencia
de reduccin a servidumbre, secuestro extorsivo y/o trata de personas, y/o en
caso de observarse circunstancias tales como: presencia de personas extranjeras o nacionales indocumentados; personas ocultas en dependencias del lugar;
presencia de colchones o camas en lugares de trabajo; presencia de ventanas
y puertas selladas; ausencia de condiciones de luminosidad y ventilacin adecuadas; ausencia de condiciones de higiene general; ausencia de bao y cocina limpios y accesibles, y ausencia de elementos de seguridad; en tales situaciones, el responsable del operativo se pondr en contacto de inmediato, en
forma personal e indelegable, con el funcionario de enlace de la UFASE o de
las fiscalas en el interior del pas y, seguidamente, la divisin jurdica de cada
Direccin Regional de AFIP materializar con la colaboraci6n de la UFASE la
denuncia que se presentar, segn la posibilidad de cada Direccin Regional,
conforme el siguiente orden: 1) Fiscala Federal (UFASE); 2) Juzgado Federal
(49) AFIP, Articulacin del Estado en la Lucha contra el Trabajo Ilegal, documento emanado
de la Direccin de Fiscalizacin Operativa de la Seguridad Social.
(50) En http://www.trabajo.gov.ar/inspeccion/.
128
el trabajo esclavo
correspondiente al domicilio del operativo; 3) Juzgado Federal disponible; 4)

Delegacin Polica Federal Argentina.
Una vez presentada la denuncia penal, en estos trminos, la AFIP ser la

encargada de remitir a la Secretara de Coordinacin y Monitoreo Institucional y Secretara de Derechos Humanos, mediante nota certificada, los
antecedentes administrativos y de la Denuncia Penal interpuesta y comunicar lo actuado al MTEySS.
Desde el rea de la Oficina de Rescate y Acompaamiento (Ministerio de Justicia y DDHH), el foco est colocado en la prevencin e investigacin del delito
de trata de personas, a la vez que acompaa y brinda asistencia jurdica a las
personas damnificadas hasta el momento de su declaracin testimonial. Est
integrada por un equipo interdisciplinario, conformado por las divisiones especficas de las fuerzas de seguridad, profesionales en Psicologa, Trabajo Social
y Abogaca. El equipo profesional interviene conjuntamente con las fuerzas
de seguridad desde el momento en que se realiza el primer contacto con una
vctima, ya sea porque ha sido rescatada o porque ha logrado escapar de sus
captores. Las vctimas, segn lo dispone la ley, deben prestar testimonio en
condiciones especiales de proteccin y cuidado. Por ello, la intervencin del
equipo de profesionales radica en asegurar que las condiciones en que la vctima preste declaracin testimonial d cumplimiento a lo dispuesto por ley
26.364 y por la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y su
Protocolo Facultativo relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la
utilizacin de los nios en la pornografa. Las vctimas cuentan con asistencia
psicolgica, mdica y jurdica gratuitas antes de prestar declaracin testimonial y las psiclogas dictaminan si las mismas estn en condiciones de declarar
y bajo qu forma. Si el estado de la vctima lo requiere, las profesionales in-
Doctrina
En el mbito del Ministerio de Trabajo, adems de la aplicacin de las leyes

25.212 y 25.877 y concordantes, respetuosas de las normativas y recomendaciones OIT pertinentes, se establece el Sistema Integrado de Inspeccin de
Trabajo y la Seguridad Social (SIDITYSS), destinado al control y fiscalizacin del
cumplimiento de las normas del trabajo y de la seguridad social en todo el territorio nacional. Asimismo, la Coordinacin de Prevencin del Trabajo Infantil
y Proteccin del Trabajo Adolescente asiste tcnicamente a la Subsecretara
de Fiscalizacin del Trabajo y la Seguridad Social de la Secretara de Trabajo
en la prevencin y erradicacin del trabajo infantil y la proteccin del trabajo
adolescente e insta al cumplimiento del objetivo N 5 del Plan Nacional de
Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil, que establece la necesidad de
fortalecer los sistemas de inspeccin del Trabajo en materia de prevencin y
erradicacin del Trabajo Infantil y proteccin del Trabajo Adolescente y promover la figura del inspector de trabajo como actor clave para la proteccin de la
infancia y la adolescencia.
129
m. cecilia hockl
tervinientes podrn gestionar que las declaraciones se efecten a travs de la

cmara Gesell. Una vez concluida la declaracin testimonial, las vctimas deben
ser asistidas por los programas especializados de Asistencia a Vctimas del
delito de Trata de Personas(51).
7 | Conclusiones y propuestas
Son variadsimos los instrumentos normativos e institucionales que se han elaborado para conjurar el denominado trabajo esclavo, en sus diversas manifestaciones. Es evidente que la Argentina ha planificado sobre la cuestin
y se encuentra gestionando la eliminacin de estas formas de degradacin
del individuo, posicin en la que participa la conciencia universal, mediante
polticas de compromisos internacionales que intentan conjurar los males investigados.
Las empresas multinacionales que utilizan la estrategia de la tercerizacin no
deberan desentenderse por los hechos de trata y trabajo forzoso en su cadena
de suministro. La bsqueda y utilizacin de mano de obra de bajo costo tiene el lmite de la dignidad humana; de tal modo, los proveedores locales no
pueden erigirse en los nicos responsables de las atrocidades descriptas. Los
gobiernos deberan intervenir para evitar el comercio de bienes producidos
con menoscabo a las normas internacionales como las examinadas y condicionar los acuerdos comerciales y de inversin al respeto por las prcticas de
derechos humanos de las empresas.
No debe soslayarse que, en la mayora de las hiptesis descriptas del trabajo esclavo, se verifican situaciones de trabajo prohibido caso de trabajo
infantil, migrantes en situacin irregular, etc. cuyos crditos laborales se encuentran protegidos, ya que la interdiccin est siempre dirigida al empleador,
resultando inoponibles a la vctima la consecuencias de aqulla en lo referente
a sus derechos a la percepcin de la remuneracin y de las indemnizaciones
por despido (art. 40 LCT).
Ms compleja es la situacin de las personas esclavizadas para el comercio
sexual, que representa una clara situacin de trabajo ilcito para nuestra LCT.
En estos casos, deberan asegurarse, para la vctima, las reparaciones derivadas
del art. 1072 del Cdigo Civil (queda claro que las crueles prcticas de sometimiento a trabajo esclavo se hacen a sabiendas y con la intencin de provocar
(51) Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, Resolucin 2149/2008.

130
el trabajo esclavo
un dao en la persona o en los derechos de otro). Como en ciertos supuestos

vgr., art. 95 de la LCT se presume el dao, tamaas crueldades no pueden
considerarse inocuas. De all la necesidad de asegurar el derecho a una reparacin econmica integral a cargo del delincuente.
Ciertas actividades, por sus propias caractersticas, deberan ser objeto de un
especial control estatal a fin de eliminar el posible trabajo esclavo: el servicio
domstico, el trabajo agrario, el trabajo a domicilio y el tan moderno como
controvertido tele-trabajo.
La mencionada ley 26.364 y las normas concordantes con ella han generado un cambio notorio y altamente positivo para la erradicacin de la obscenidad que representa el trabajo esclavo. Desde su sancin, la actividad
jurisdiccional se ha dinamizado notoriamente y ello, gracias a las acciones
de las instituciones gubernamentales y de la comunidad toda, que proporcionaron las bases fcticas para la punibilidad del trabajo servil. Por lo dems, el componente disuasivo que entraa un pas cauteloso frente a tales
prcticas ya representa un logro de enormes dimensiones. Sin embargo, es
innegable que la prevencin, mediante polticas de inspeccin y monitoreo
constantes apuntaladas por el marco institucional descripto, que revela
una verdadera poltica de Estado dirigida a combatir estas formas de dominacin, seguir siendo imperativa. Asumiendo las palabras de Herbert
Spencer (1820-1903), nadie puede ser perfectamente libre hasta que todos
lo sean.
Doctrina
A partir de la sancin de la ley 26.364, desde el aspecto penal, estas prcticas

perversas estn siendo paulatinamente desbaratadas en la Repblica Argentina. En lo ms puntual, la norma castiga la explotacin, esto es: "cuando se
redujere o mantuviere a una persona en condicin de esclavitud o servidumbre
o se la sometiere a prcticas anlogas; cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; cuando se promoviere, facilitare, desarrollare
o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual", entre los
supuestos que especialmente ataen a esta investigacin. Los jueces laborales
cuentan, especficamente, con herramientas de derecho internacional algunas de ellas, de jerarqua constitucional, como las citadas al comienzo de este
estudio. Por ello, ante reclamos que permitan suponer la existencia de trabajo esclavo en sus diversas manifestaciones, los magistrados especializados
del fuero del trabajo podrn constatar si se configura tal situacin, para lo
cual cuentan con la posibilidad de recurrir al reconocimiento judicial. De ser
as y si correspondiera, debern atender los reclamos por crditos laborales y
resarcitorios (incluida la situacin de trabajo ilcito ya mencionada, con base
en el derecho comn). Esta situacin adems exigir que se ponga en conocimiento de la justicia penal federal la posible comisin de los hechos ilcitos ya
referidos.
131
m. cecilia hockl
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133
El trabajo informal
Su impacto en el financiamiento
de la Seguridad Social
por ADRIANA A. MICALE(1)
Mientras se individualiza al desempleo como una de las causas ms visibles del desfinanciamiento de los sistemas contributivos que integran la
Seguridad Social, el trabajo informal plantea un desvo en los registros,
oculta el anlisis de sus causas y genera una derivacin de recursos para
asignaciones no contributivas, que slo deberan alcanzar a quienes no
pueden obtener empleo por razones de enfermedad, avanzada edad o
situaciones particulares que se consideren, segn los casos para su otorgamiento.
Se ha dicho sobre el particular que en Amrica Latina y el Caribe, el contexto para el anlisis de la viabilidad de los modelos de seguridad social
y sus instituciones est caracterizado por tres elementos principales: una
elevada inequidad en la distribucin del ingreso y la riqueza, que no parece mejorar, o no lo suficiente ; altos ndices de pobreza; y predominio
de una economa informal creciente como generador de empleo. Los tres
(1) Abogada. Magister. en Seguridad Social de la O.I.S.S. y la Universidad de Alcal de Henares.
Doctrina
Si bien los sistemas de reparto asistidos cuentan con los aportes de los trabajadores y contribuciones de los empleadores a esto se suma los aportes
del tesoro que intentan resolver el dficit presupuestario del sistema, en
tanto ese aporte es prcticamente paritario en los guarismos, se desnaturaliza la asistencia, formando parte sustancial en su sostenimiento.
135
adriana a. micale
fenmenos se refuerzan mutuamente y se correlacionan con otros elementos del entorno socioeconmico y demogrfico, y, en conjunto, conforman
un escenario complejo y difcil de afrontar desde el punto de vista de las
polticas pblicas de extensin de la proteccin social y de la viabilidad
de los modelos e instituciones de seguridad social. Y frente a un proceso
de globalizacin que deja como balance un mercado laboral informal extendido y en franco proceso de crecimiento, una pregunta fundamental
que se plantea es: Qu pueden hacer las instituciones de seguridad social
para garantizar su viabilidad y la viabilidad de los modelos de seguridad
social que las sustentan, en especial en trminos del cumplimiento de su
misin de brindar proteccin y a la vez contar con el suficiente apoyo de la
poblacin para desarrollarse en el tiempo.
Para que las instituciones de seguridad social mejoren su perfil de viabilidad poltica, econmica y financiera actuarial han de tener la capacidad de ser partcipes del cambio en el modelo de proteccin social bajo
el cual funcionan, de una manera preactiva, lo cual siempre requerir la
aplicacin de una fuerte dosis de autocrtica e innovacin(2).
De este modo si se revisa la legislacin actual, slo el trabajo registrado
ampara mayoritariamente a los individuos y a su grupo familiar, salvo el
pago de la asignacin universal por hijo o embarazo.
Tambin en algunos casos la proteccin llegar a pesar de la informalidad cuando tras plantear una accin judicial declarativa para probar la
existencia y modalidades de la relacin laboral, conforme lo establece la
Ley de Riesgos del Trabajo, se logra la cobertura. Sin embargo la accin
declarativa, an cuando tramite mediante un procedimiento sumarsimo,
seguramente demandar un tiempo excesivo, generalmente incompatible con la necesidad del damnificado, en definitiva sin cumplimiento del
principio de INMEDIATEZ, relevante para los principios de la Seguridad
Social. De igual modo algunas reglas de probatoria de servicios impartidas por la Administracin Nacional de la Seguridad Social, permitirn a
(2) Fabio Durn Valverde, Especialista en Seguridad Social en Oficina Subregional para los Pases Andinos. Oficina Internacional del Trabajo El impacto de un mercado laboral informal en
la viabilidad de las instituciones de seguridad social, Mercado laboral informal y estrategias
para aumentar la viabilidad de las instituciones de seguridad social.
136
el trabajo informal. su impacto en el...
los trabajadores probar servicios an cuando su empleador no lo hubiere

registrado, permitiendo en determinadas situaciones integrar servicios, y
en algunos casos lograr cobertura lo, que escapa incluso a las reglas del
financiamiento de tipo contributivo.
1 | La ley de Contrato de Trabajo

El orden normativo local, en materia de derecho del trabajo, claramente
a travs del Art. 79 que se refiere al deber de diligencia e iniciativa del
empleador, establece que el empleador deber cumplir con las obligaciones que resulten de esta ley, de los estatutos profesionales, convenciones
colectivas de trabajo y de los sistemas de seguridad social, de modo de
posibilitar al trabajador el goce ntegro y oportuno de los beneficios que
tales disposiciones le acuerdan.
El sentido de este artculo es convertir en un deber contractual el cumplimiento de todas las obligaciones que las leyes y otras normas, (especialmente de la seguridad social), ponen en cabeza del empleador y que han
de (...)posibilitar al trabajador el goce ntegro y oportuno de los beneficios que tales disposiciones le acuerdan a este ltimo. La norma refiere
a una variedad de supuestos (seguro de vida obligatorio, percepcin de
asignaciones familiares, servicios de obras sociales, prestaciones por desempleo, etc.) .
Ese obrar diligente implica en principio que la iniciativa de tal comportamiento est a cargo del dador de trabajo. Se dice en principio porque
no podr reprochrsele al empleador la frustracin de determinados beneficios, frente a la negligencia o desidia del trabajador, que por ejemplo
omite cumplir con ciertas cargas como entregar en tiempo oportuno certificados que hacen al estado civil de su persona, del nacimiento de sus
hijos, de las constancias de la regularidad escolar etctera, como requisitos previos e indispensables para hacerse acreedor a ciertas asignaciones
Doctrina
El artculo por su parte impone al principal la obligacin de un obrar diligente, para posibilitar que el prestador de servicios pueda gozar de los
beneficios que las normas del Derecho del trabajo y de la Seguridad Social
ponen al alcance de ste.
137
adriana a. micale
familiares o la falta de presentacin de los mismos cuando la tramitacin

se efecte directamente por el trabajador ante la Administracin.
Por esa razn el segundo prrafo del Art. 79 de la LCT se encarga de
aclarar que el empleador (...)No podr invocar en ningn momento el
incumplimiento de parte del trabajador de las obligaciones que le estn
asignadas y del que derive la prdida total o parcial de aquellos beneficios, si la observancia de las obligaciones dependiesen de la iniciativa del
empleador y no probase el haber cumplido oportunamente de su parte
que estuviesen a su cargo, como agente de retencin, contribuyente u
otra condicin similar.
Quiere decir entonces que el empleador deber arbitrar los medios necesarios para advertir al trabajador de las cargas que le estn impuestas
a este ltimo, a fin de liberarse de la responsabilidad por la frustracin
total o parcial de los beneficios que la ley acuerda. Y, en todo caso, la
norma pone a cargo del principal la prueba de haber cumplido oportunamente las obligaciones a su cargo. Tal como no es dable slo el
cumplimiento de una obligacin formal sin que se verifique el efectivo
cumplimiento. De modo que al empleador se le imponen obligaciones,
tal como la obligacin de registro, obligacin de ingresar aportes y contribuciones e impuestos.
Por su parte el Art. 80 de la LCT, obliga al empleador a ingresar los fondos
de la seguridad social y los sindicales a su cargo (...)Deber de observar las
obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social.
La obligacin de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como
agente de retencin, configurar asimismo una obligacin contractual. El
empleador, por su parte, deber dar al trabajador, cuando ste lo requiriese a la poca de la extincin de la relacin, constancia documentada
de ello. Durante el tiempo de la relacin deber otorgar tal constancia
cuando medien causas razonables. Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estar obligado a entregar al
trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre
el tiempo de prestacin de servicios, naturaleza de stos, constancia de
los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con
destino a los organismos de la seguridad social.
138
Las obligaciones al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, emanadas del art. 12 de la ley 24.241, que expresa que - Son obligaciones de
los empleadores, sin perjuicio de las dems establecidas en la presente
ley: a) Inscribirse como tales ante la autoridad de aplicacin y comunicar a la misma toda modificacin en su situacin como empleadores, en
los plazos y con las modalidades que dicha autoridad establezca; b) Dar
cuenta a la autoridad de aplicacin de las bajas que se produzcan en el
personal; c) Practicar en las remuneraciones los descuentos correspondientes al aporte personal, y depositarlos a la orden del SUSS; d) Depositar en la misma forma indicada en el inciso anterior las contribuciones
a su cargo; e) Remitir a la autoridad de aplicacin las planillas de sueldos y aportes correspondientes al personal; f) Suministrar todo informe
y exhibir los comprobantes justificativos que la autoridad de aplicacin
les requiera en ejercicio de sus atribuciones, y permitir las inspecciones,
investigaciones, comprobaciones y compulsas que aquella ordene en los
lugares de trabajo, libros, anotaciones, papeles y documentos. g) Otorgar
a los afiliados y beneficiarios y sus derechohabientes, cuando stos lo
soliciten, y en todo caso a la extincin de la relacin laboral, las certificaciones de los servicios prestados, remuneraciones percibidas y aportes
retenidos, y toda otra documentacin necesaria para el reconocimiento
de servicios u otorgamiento de cualquier prestacin; h) Requerir de los
trabajadores comprendidos en el SIJP, al comienzo de la relacin laboral,
en los plazos y con las modalidades que la autoridad de aplicacin establezca, la presentacin de una declaracin jurada escrita de si son o no
beneficiarios de jubilacin, pensin, retiro o prestacin no contributiva,
con indicacin, en caso afirmativo, del organismo otorgante y datos de individualizacin de la prestacin; i) Denunciar a la autoridad de aplicacin
todo hecho o circunstancia concerniente a los trabajadores, que afecten
o puedan afectar el cumplimiento de las obligaciones que a stos y a los
empleadores imponen las leyes nacionales de previsin; j) En general,
dar cumplimiento en tiempo y forma a las dems disposiciones que la
presente ley establece, o que la autoridad de aplicacin disponga. Las
reparticiones y organismos del Estado mencionados en el apartado 1 del
inciso a) del artculo 2, estn tambin sujetos a las obligaciones enumeradas precedentemente.
Doctrina
2 | La ley previsional
139
adriana a. micale
Los aportes y contribuciones obligatorios sern ingresados a travs del

SUSS, a cuyo efecto los mismos debern ser declarados por el empleador
en su doble carcter de agente de retencin de las obligaciones a cargo
de los trabajadores y de contribuyentes al SIJIP.
3 | La ley de empleo
El art. 7 de la ley nacional de Empleo 24.013 obliga al empleador a registrar
la relacin laboral. Se considera cumplida cuando se inscribe al trabajador
en el libro especial del art. 52 de la LCT o en la documentacin laboral que
haga sus veces (se refiere a los libros o documentacin exigidos o permitidos por los distintos regmenes particulares). El Registro nico de personal
que crea el art. 86 de la ley 24.467 para las pequeas empresas. La seccin
especial establecida en el art. 13, apartado 1 del decreto 342/92 para las
empresas de servicios eventuales y para las usuarias de tales servicios. Los
libros establecidos por la ley 12.713 de Trabajo a Domicilio y a su decreto
reglamentario 188.755/42. El libro especial del art. 122 del rgimen nacional de Trabajo Agrario, Ley 22.248 etc.
4 | La ley de asignaciones familiares

El decreto 1382/2001, que derog la ley 24.714 , en su art. 26 y que entr
en vigencia el 1 de enero de 2002, dispuso en su art. 12 obligaciones a cargo del empleado tales como el pago de una contribucin del 7.5% sobre
la remuneracin imponible .
La inclusin de las asignaciones familiar por hijo y por embarazo, no contributivas son financiadas slo por el estado, quien ha otorgado a travs
de ellas cobertura no solo a desempleados sino tambin a trabajadores
que no cuentan con el beneficio y a otros colectivos que por ser informales
quedan alcanzados por ellas.
5 | Fondo de desempleo
Por su parte el art. 28 del decreto mencionado en el punto anterior, establece un aporte a cargo de los empleadores del sistema Integrado de
140
Jubilaciones y Pensiones equivalente al 1,5% de la nmina salarial, con

destino al financiamiento del Fondo Nacional de Empleo.
6 | Salud y obras sociales

La ley 23.660 establece varias obligaciones a cargo del empleador, y lo
hace a travs de su art. 16
7 | Ley de riesgos del trabajo

Las principales obligaciones que se derivan de la ley de Riesgos del Trabajo, la ley 24.557, estn previstas en los artculos 27 y 31, referidos a las
Afiliaciones y regulacin de Derechos, Deberes y Prohibiciones.
8 | Obligaciones asegurables
El decreto 1567/74, instituy un seguro de vida a cago del empleador,
quien debe contratarlo de manera obligatoria por cada trabajador dependiente a su cargo. Se cubre la muerte, no la invalidez aunque fuera
total y los beneficiarios son los que denuncia el trabajador y en su defecto los herederos declarados legalmente.
En Argentina si bien se ha profundizado la formalizacin con la promocin
de regmenes como los de los pequeos contribuyentes, (monotributistas)
rgimen para el personal de servicio domstico, la reimplementacin de
los convenios de corresponsabilidad gremial, por ejemplo, con otras medidas se ha producido un mayor desfinanciamiento, como se ha analizado
en ocasin de de la vigencia del art. 6 de la ley 25.877(3).
(3) Si bien se admite la conveniencia inmediata de la medida, se evala la incidencia negativa

en el financiamiento de la Seguridad Social.
Doctrina
Por su parte, la implantacin de las polticas de inclusin han sido emergentes necesarios para profundizar la redistribucin, sin embargo las herramientas que se han ideado no han sido lo suficientemente eficaces
como para desestimular el fraude, por el contrario profundizan el desfi-
141
adriana a. micale
nanciamiento, reduciendo las obligaciones contributivas a cargo del empleador.

Muchas de las medidas de incentivo como la mencionada(4) en tanto se
sostienen con reduccin en las contribuciones patronales, se relevan
como negativas desde el punto de vista del financiamiento de la Seguridad Social.
La inclusin en el Ttulo III, sobre la Promocin de Empleo, releg a la
accin reglamentaria de la norma la instrumentacin de un mosaico difcil
de ensamblar en la situacin de financiamiento del Sistema Previsional
Argentino.
Es que ms all de la eficacia de este tipo de medidas, para lograr un
aumento en el mercado de empleo, e incentivar la creacin de fuentes de
trabajo; la ley laboral promovi la incorporacin de nuevos trabajadores,
pero con cargo al desfinanciamiento del sistema.
En efecto el estmulo dirigido a las pequeas y medianas empresas(5), sin
embargo va ms all al alcanzar a las que empleen hasta ochenta trabajadores y cuya facturacin anual neta no supere volmenes, los que cuantificados determina un monto mximo de $ 10.800.000; en la industria y
minera, de $ 43.200.000; en el comercio, $ 86.400.000; y en empresas de
servicios, de $ 21.600.000(6). Para el supuesto de que la Subsecretara de
la Pequea y Mediana Empresa y Desarrollo Regional de la Nacin puede
emitir una nueva resolucin que modifique las sumas indicadas, o para el
caso de que las desagregue en nuevas categoras, su publicacin en el Boletn Oficial regir como actualizacin automtica de las pautas necesarias
para la inclusin en el beneficio.
(4) Art. 6 ley 25.877
(5) Aunque su alcance dado el nmero de ochenta trabajadores fijados como lmite para
dimensionar las unidades alcanzadas por el beneficio, se encuentra ms cerca de la nocin
amplia del art. 5 de la Ley de Contrato de Trabajo que del art. 83 de la ley 24.467, que se
sirve de la mitad de dicho nmero (esto es cuarenta trabajadores) para definir a la Pequea
Empresa.
(6) El artculo 1 in fine de decreto 817/04, determina que se computar como facturacin,
el monto de las ventas totales, excluido el Impuesto al Valor Agregado y el impuesto interno
que pudiera gravarlas, correspondientes al promedio de los tres aos fiscales inmediatos
anteriores a la solicitud de la promocin.
142
Sin embargo, estuvieron alcanzadas por este beneficio muchas ms empresas que las encuadradas en la calificacin realizada por el art. 83 de la
ley 24.467, y por tanto consideradas como pequeas empresas. Segn
los datos arrojados por el Censo Industrial de 1993, el 96,5% de los locales censados tena menos de cincuenta trabajadores ocupados. En consecuencia, como el beneficio se extendi a empresas que ocupen hasta
ochenta trabajadores, quedan alcanzadas prcticamente la totalidad de
las empadronadas(7).
Por otra parte, la reglamentacin, hacindose eco del mandato conferido por la propia ley estableci que seran beneficiadas con la exencin
parcial del pago de contribuciones, aquellas empresas que realicen contrataciones con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25.877,
cuando dichas contrataciones impliquen un crecimiento nominal en la
cantidad de trabajadores empleados bajo las formas contractuales previstas en las leyes de Contrato de Trabajo (n 20.744, t.o. 1976), de trabajo
agrario (n 22.248) y de la industria de la construccin (22.250), con la sola
excepcin del contrato de trabajo eventual, previsto en el art. 99 de la
referida ley laboral comn.
Cuando una empresa en condiciones de peticionar la aplicacin de la exencin parcial, lo aplic, pudo tomar en cuenta la Declaracin Jurada de
Aportes y Contribuciones destinados a los regmenes nacionales de la Seguridad Social y Obras Sociales, declarados en el mes inmediato anterior.
La reglamentacin en su momento excluy del beneficio a aquellas empresas que hubieren producido despidos colectivos en el segundo semestre del ao 2003, como a las que poseyeron un nmero base de empleados inferior al registrado en el mes de enero de 2004, impidindoles, en
tales casos, la referida reduccin en sus contribuciones.
(7) Lozano, Claudio, citado por Meguira, Horacio D. y Garca, Hctor O., La Ley de Ordenamiento Laboral o el discreto retorno del Derecho del Trabajo, Reforma Laboral Ley 25.877,
suplemento especial La Ley, marzo de 2004, p. 23.
Doctrina
El beneficio estatuido en el art. 6 de la ley 25.877 y su reglamentacin por

el decreto 817/94 y sus prrrogas consisti en una (...)exencin parcial de
las contribuciones al sistema de la Seguridad Social, equivalente a la terce-
143
adriana a. micale
ra parte de las contribuciones vigentes(...), las que se veran aumentadas

cuando el trabajador que se contratare para ocupar el nuevo puesto de
trabajo fuera un beneficiario de programas sociales, en cuyo caso la exencin parcial se elevar a la mitad (50%) de dichas contribuciones.
La accin reglamentaria, con lo dispuesto, ha distinguido la situacin de
los beneficiarios del plan Jefes y Jefas de Hogar, de la de los trabajadores que, percibiendo prestacin por desempleo, se reincorporan a la vida
laboral(8).
Si bien dicho impacto sobre la recaudacin del sistema se inscribe en un
contexto en que el Estado ha dejado de percibir recursos no slo por reduccin de las contribuciones patronales, sino tambin por el incremento
del trabajo informal y por el propio desempleo, el impacto de la reduccin de las contribuciones patronales, es relevante en el costo total, en el
marco de anlisis que contempla el llamado Costo de Transicin y Otras
polticas de incidencia(9).
8.1 | La nueva Jurisprudencia:

Una perspectiva favorable
Cabe tener en cuenta la situacin que conlleva demandar a un empleador por la falta de registracin o por la inclusin en la indemnizacin de
conceptos remunerativos, en cuyo caso tendr para s la Administracin
Federal de Ingresos Pblicos, a travs de su funcin de recaudacin y ejecucin, la potestad de ingresar para el sistema , los montos oportunamente omitidos.
Tal el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin(10) que acogi la
pretensin de un jubilado para que fueran considerados en el clculo de
(8) Ley 24.013, art. 123: El derecho a la prestacin se extinguir en caso que el beneficiario
quede comprendido en los siguientes supuestos: c) Haber celebrado contrato de trabajo
por un plazo superior a 12 meses.
(9) Rofman Rafael, El sistema Previsional y la Crisis de la Argentina, Documento de Trabajo
n 7, del Banco Mundial para Argentina, Chile, Paraguay y Uruguay, www.bancomundial.org.ar
(la sntesis conceptual, me pertenece).
(10) Real Antonio Lorenzo c/Administracin Nacional de la Seguridad Social Fallo febrero 8
de 2011.
144
su haber jubilatorio, los conceptos no remunerativos percibidos durante

su vida laboral previamente reconocidos, en una sentencia del fuero laboral(11).
El Supremo Tribunal revoc la sentencia que haba rechazado el planteo
que pretenda el reajuste del haber previsional tomando en cuenta los
salarios y el tiempo de trabajo en forma no registrada, al entender que
(...) en el caso no se haba considerado que haba una sentencia firme que
conden a quien fuera su empleador a realizar los aportes y contribuciones adeudados(...).
El accionante haba acudido en Queja, ante el Rechazo del Recurso Extraordinario que realizara la Sala II de la Cmara Federal de la Seguridad
Social, que a su turno haba revocado la sentencia de primera instancia
dictada por el titular del Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social N 3, que s haba reconocido la pretensin.
8. 2 | Los antecedentes del caso

El actor, en primer lugar plante judicialmente contra su empleador el pago
de conceptos no remunerativos, como parte de la base para el clculo de
la indemnizacin por despido, lo que le fue reconocido en sede laboral.
Ms tarde pretendi que la remuneracin integrada con dichos conceptos
se reflejara por va del reajuste en el clculo de su haber previsional.
Si bien administrativamente no logr acogida, el reclamo fue recepcionado favorablemente en la Justicia Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social.
(11) Expediente 11037/96 Sentencia firme del 17 de febrero de 1997.
Doctrina
La Administracin Nacional de la Seguridad Social se agravi e interpuso

recurso de Apelacin tomando intervencin as la Sala II de la Cmara
Federal de la Seguridad Social.
145
adriana a. micale
8.3 | La Cmara Federal

La Sala II en su decisorio entendi que a pesar de que en sede laboral
se haya constatado la registracin irregular, y por tanto condenarse a la
empleadora a extender un certificado con aportes y contribuciones a los
organismos de seguridad social, la base de clculo del salario de actividad
reajustado segn la sentencia laboral con los conceptos declarados, no
tiene incidencia en el haber de la jubilacin pues slo produca efectos
entre las partes litigantes pero no con respecto a terceros.
Explic que las obligaciones entre el empleador y la administracin de la
seguridad social segn el diseo legal vigente impiden que se establezca
un perjuicio para el dependiente por el incumplimiento del los aportes
y contribuciones al sistema. Aadi que la responsabilidad por el ingreso oportuno de las cotizaciones previsionales se encuentran fundamentalmente en cabeza del empleador, pero que si el trabajador consinti
durante larga data percibir salarios en negro en flagrante violacin a la
legislacin de seguridad social, no puede pretender un ajuste de su haber
jubilatorio con fundamento en aquellos.
Asimismo agreg que cualquier reconocimiento ha de conllevar recprocamente el cumplimiento de las cotizaciones de la seguridad social correspondientes. Finaliz que mientras esto no ocurriese era improcedente el
reajuste.
8.4 | El recurso
Claramente agraviado por el fallo de la Sala II , el actor present un Recurso Extraordinario planteando que, la legislacin para el caso, impone una
obligacin de imposible cumplimiento para el trabajador, pues recae en el
empleador cumplir con el pago de los aportes y contribuciones.
Sostuvo el recurrente que poner en cabeza del trabajador la obligacin de
denunciar al empleador incumplidor, implica el riesgo de sufrir un despido
y en el caso, encontrndose el actor en situacin de avanzada edad, y no
gozar de otros ingresos ni contar con capacitacin para obtener un nuevo
empleo, no se garantiza el principio de igualdad porque nada le asegura
al trabajador la proteccin y su fuente de trabajo.
146
Sostuvo as que la sentencia de la cmara federal es arbitraria porque viola

la garanta de defensa en juicio que, para que sea efectiva requiere de
una derivacin razonada del derecho vigente, con relacin a los hechos
probados en el proceso.
8.5 | El fallo de la corte

En su sentencia el Alto Tribunal puso de resalto, en principio que, an
cuando los agravios del recurrente se vinculan con cuestiones de hecho,
prueba y derecho comn, ajenas como regla y por su naturaleza a la va de
excepcin intentada(12) ello no resulta bice para habilitar, la instancia federal, cuando lo decidido prescinde de prueba conducente y desatiende
los fines tuitivos de la legislacin previsional, con grave menoscabo de las
garantas constitucionales.
Llega a tal anlisis, por cuanto el juzgador interviniente en la Cmara Federal de la Seguridad Social ha obviado el estudio de serios y conducentes elementos que se aprecian en la causa. La corte no comparti el
criterio asumido por la Sala II en cuanto entendi que no corresponde la
adecuacin de los haberes en relacin con la remuneracin de la actividad
si no se ha dado cumplimiento con el correspondiente ingreso de las cotizaciones a la seguridad social; y como consecuencia de ello, que en tanto
no se efecten es improcedente el reajuste.
La Corte consider en su anlisis que se omiti la prueba aportada en el
expediente que tramit en sede laboral, en cuanto all se determin la
obligacin de ingresar esos recursos al sistema, por parte del empleador
obligado.
(12) La va es de excepcin en tanto ha sido derogado el artculo 19 de la ley 24.463 que

en su redaccin original estableca que a sentencia definitiva de la Cmara Federal de la
Seguridad Social ser apelable ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por recurso
ordinario, cualquiera fuere el monto del juicio. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin sern de obligatorio seguimiento por los jueces inferiores en las causas anlogas
por ley el artculo 1 de la ley 26.025 lo establece sin perjuicio de la validez de los recursos
interpuestos con arreglo a dicha norma hasta la fecha de publicacin de la Ley de referencia)
22/04/2005.
Doctrina
Al descartar ese medio probatorio, la sentenciante dijo que (...) no slo

deja hurfana de fundamento a la sentencia, sino que no encuentra sustento firme en la prueba aportada a la causa, y slo trasluce el apartamien-
147
adriana a. micale
to de algunos elementos que, por su magnitud, podran variar el resultado

del proceso.
En efecto, la aplicacin dogmtica del art. 25 de la ley 18.037(13) que realiza
el organismo previsional para denegar el reajuste al afiliado con fundamento central en la falta de retencin de aportes, ignora que judicialmente se conden al empleador a realizar dichos aportes y contribuciones (y
tambin que el reclamante en dicha demanda laboral denunci los incumplimientos, con fundamento en normas posteriores .
De tal manera, que la interpretacin realizada no armoniza su texto con
el resto del ordenamiento y adopta una hermenutica parcial, aislada y
errnea, pues se limit a dar preferencia a las normas de los arts. 2 del
decreto 679/95 y arts. 19.c y 21 de la ley 24.241, que se mencionaron en
la resolucin administrativa, que no las contradicen en la medida que la
sentencia del fuero del trabajo determina la obligacin de ingresar los
aportes previsionales correspondientes.
Resalt en su fallo la corte que la Cmara no tuvo en cuenta el valor emergente de una sentencia firme que conden a la empleadora del aqu actor a abonar tanto las diferencias salariales denunciadas,
como a efectuar las contribuciones previsionales ajustadas a las conclusiones de la sentencia y entregar el certificado correspondiente .
Destac adems en otro pasaje el fallo, que si bien la Administracin Nacional de la Seguridad Social afirma tener en cuenta las conclusiones de
la sentencia mencionada en orden al cmputo de los servicios prestados
por el trabajador no consider un aspecto conducente: tal lo es cumplir
con el requisito que ahora traslada al trabajador en su perjuicio. Se soslaya
asimismo que eventualmente la Administracin era la obligada a controlar
que ese ingreso de aportes ocurra, y en todo caso promoverlo. Y que, si
(13) Tngase en cuenta que la remisin al art. 25 de la ley 18.037 an derogada ,es procedente
, atento a que la ley 24.241 en su TITULO I-Disposiciones complementarias prev en el
ARTICULO 156 que Las disposiciones de las leyes 18.037 (t. o. 1976) y 18.038 (t. o. 1980) y sus
complementarias, que no se opongan ni sean incompatibles con las de esta ley, continuarn
aplicndose supletoriamente en los supuestos no previstos en la presente, de acuerdo con las
normas que sobre el particular dictar la autoridad de aplicacin. Y en tanto la ley 24.241 no
lo ha previsto es aplicable el art. 25 de la ley 18.037: Aunque el empleador no ingresare en la
oportunidad debida los aportes y contribuciones, el afiliado conservar el derecho al cmputo
de los servicios y remuneraciones respectivas , siempre que se denuncie por el trabajador el
incumplimiento dentro de los 6 meses de la relacin laboral(texto segn regl.1976).
148
esta exigencia se encuentra firme, que el razonamiento de la Cmara implica soslayar cuestiones ya decididas sobre cuyo acierto no corresponde expedirse en esta instancia, en una sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada en sede laboral. Entendi la Corte que los excesos y omisiones sealados, pues, bastan para sostener que la actitud del sentenciador no condice con la extrema cautela con que deben actuar los jueces,
en el tratamiento de beneficios de orden alimentario, ordenando as que
se debe declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la
sentencia. En virtud de ello, se admiti la queja, declar procedente el recurso y se procedi a dictar, por quien corresponde, nueva sentencia, que
garantizar definitivamente el derecho del jubilado a contar para el clculo
de su haber con los montos otrora no remunerativos y considerados con
dicho alcance por el juez en lo laboral.
9 | Conclusiones
La lucha contra el trabajo informal, sin registro alguno o con sub registro
es la batalla a favor de la proteccin social del trabajador que mantiene
un ingreso regular, no engrosa las filas del desempleo real, pero carece de
los beneficios de la Seguridad Social y se hace beneficiario de los beneficios no contributivos que deben slo alcanzar a quienes no cuentan con
ingresos.
(14) Lapaco, Miguela c/ ANSES s/ reajustes varios Cmara Federal de la Seguridad Social,
Sala I, 12/6/09 orden que se recalculara la jubilacin de un trabajador teniendo en cuenta las
sumas no remunerativas que estuvo percibiendo en estos aos. La ANSES apel el fallo,
pero la Corte desestim ese recurso, quedando el fallo firme. De acuerdo al fallo, la ANSES
deber re-liquidar con retroactividad la jubilacin de la actora mdica, esta vez incorporando
los suplementos no remunerativos de su sueldo en actividad, lo que implica un incremento
aproximado del 20%. En los fundamentos del fallo, los camaristas sostienen que la ley de
jubilaciones sostiene que a los fines previsionales, remuneracin es todo ingreso que recibe
un trabajador en retribucin o compensacin por su actividad personal prestados en relacin
de dependencia, incluidos los suplementos que tengan el carcter de habituales y regulares.
En este caso los suplementos percibidos por Lapac eran habituales y regulares, por lo que
deben ser tomados en cuenta para el clculo jubilatorio. 1. Los suplementos por funcin
jerrquica y de productividad se encuentran comprendidos del art. 6 de la ley 24.241,
Doctrina
Un notable avance generan algunas acciones judiciales como la comentada, toda vez que si bien hay otros antecedentes jurisprudenciales, con
intervencin de la Corte Suprema, en los que se hace lugar al reconocimiento de los conceptos no remunerativos(14) como base del clculo en las
149
adriana a. micale
indemnizaciones y como consecuencia considerarlas para el clculo del

haber, no avanzan sobre la crucial cuestin del financiamiento. La consideracin del fallo en sede laboral como perjudicial, impacta favorablemente
en la recaudacin de los aportes y contribuciones que deben financiar en
forma genuina el flujo de pago de las prestaciones presentes.
Asimismo sera deseable que los estmulos para la formacin de empleo
no se sustenten en una transferencia de recursos sociales. La disminucin
de las contribuciones patronales, es la afeccin del autofinanciamiento del
sistema. Por lo cual, tcnicamente ms que un dficit, produce una disminucin en los recursos por desfinanciamiento.
En tal caso se podra pensar en la conveniencia de otras alternativas, tales como por ejemplo, el desgravamiento de impuestos que no tienen
afectacin especfica, como Bienes Personales o Ganancias, tomando el
modelo de desgravamiento utilizado para el estmulo de las imposiciones
voluntarias y los depsitos convenidos(15), del derogado Rgimen de Capitalizacin.
disposicin que considera remuneracin a los fines del SIJP, todo ingreso que percibiere
el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciacin pecuniaria, en retribucin o
compensacin o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual
complementario, salario, honorarios, comisiones, participacin en las ganancias, habilitacin,
propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carcter de habituales y
regulares, viticos y gastos de representacin, y toda otra retribucin, cualquiera fuere la
denominacin que se le asigne percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados
en relacin de dependencia. 2. Al precisar el concepto de remuneracin a los fines del
SIJP, el art. 6 de la ley 24.241 se refiere, entre otros ingresos que percibe el afiliado, a las
gratificaciones y suplementos adicionales, en la medida en que los mismos revistan el carcter
de habituales y regulares. Es decir que las caractersticas de habitualidad y regularidad son
determinantes para que esa entrega suplementaria de dinero sea considerada remunerativa
y forma parte integrante del salario del trabajador. 3. La enumeracin que efecta el art.
6 de la ley 24.241 no es taxativa sino ejemplificativa, se complementa con una precisin
que expresa con claridad la intencin del legislador de que nada quede fuera del cuadro
de remuneraciones sujetas a tributacin previsional cuando incluye a toda otra retribucin
cualquiera fuere la denominacin que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o
extraordinarios prestados en relacin de dependencia.
(15) Art. 56 y 57 de la ley 24.241
150
El flagelo del trabajo

clandestino y la nulidad
del despido-represalia por
reclamar la registracin
del contrato de trabajo
por JUAN I. ORSINI(1)
1 | El Estado social y la afiliacin de

los trabajadores a la sociedad a travs
de los derechos sociales
(1) Abogado (UNLP). Magister en Empleo, Relaciones Laborales y Dilogo Social en Europa
(UCLM, Espaa). Especialista en Constitucionalismo del Estado Social (UCLM, Espaa). Especialista en Jurisdiccin Social y Nuevo Derecho del Trabajo (Escuela Judicial de Espaa). Especialista en Derecho Laboral (UBA). Profesor Ordinario Adjunto de Derecho Social, Secretario del Instituto de Derecho Social y de la Especializacin en Derecho Social (UNLP). Profesor
Visitante en las Universidades de Castilla- La Mancha (Espaa), Catlica de Cuenca (Ecuador)
y San Carlos (Guatemala). Subsecretario de la Secretaria Laboral de la Suprema Corte de
Justicia de Buenos Aires.
Doctrina
Como es sabido, la aparicin del Estado Social como formacin polticoconstitucional (una de cuyas principales manifestaciones la constituy el
surgimiento de los derechos sociales) respondi al reconocimiento de
que la apropiacin libre e ilimitada del trabajo ajeno, propia de la primera etapa del capitalismo (Estado Liberal, en el cual no exista regulacin
jurdica alguna de las relaciones de trabajo, que se dejaban libradas a las
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leyes del mercado) resultaba, adems de injusta, socialmente inviable

en el largo plazo, como bien qued demostrado a partir del estallido de
la cuestin social.
De ese modo, a finales del siglo XIX y principios del siglo XX se va moldeando una nueva disciplina jurdica que, sin perjuicio de su carcter
ontolgicamente ambivalente, vino a asumir la tarea central de re-afiliar
a la sociedad a los productores directos, devolvindoles la garanta de
subsistencia que, como clase, haban perdido en el trnsito de los sistemas pre-capitalistas hacia el capitalismo(2).
En el plano jurdico, esa ardua tarea fue llevada a cabo por el Estado Social
a travs de dos instrumentos fundamentales, que ms tarde se convertiran en nuevas ramas del derecho: el Derecho del Trabajo y el Derecho de
la Seguridad Social.
As, el Derecho del Trabajo, reconociendo la desigualdad estructural que
subyace entre empresarios y trabajadores en el mbito socio-econmico,
aparece para regular las relaciones de trabajo a travs de un nuevo negocio jurdico (contrato de trabajo), cuyo ncleo duro (orden pblico laboral)
va a quedar sustrado a la voluntad de las partes, establecindose un conjunto de normas imperativas de derecho necesario que, restringiendo la
autonoma de la voluntad, establecen el mnimo de derechos que deben
garantizarse al trabajador.
Mientras que, paralelamente, y como insoslayable complemento de aqul,
surge el Derecho de la Seguridad Social, mediante el cual la sociedad a
travs del Estado, y operativizando el principio cardinal de la solidaridad
social concurre en apoyo de aquellos sujetos que, al verse afectados por
contingencias sociales, quedan impedidos, transitoria o definitivamente,
de satisfacer personalmente esas condiciones materiales de existencia
mediante el trabajo personal.
(2) Sobre la peor situacin, en el plano material, de los trabajadores libres en el capitalismo
liberal previo al Estado Social, en comparacin con las relaciones de trabajo propias de los
sistemas esclavista y feudal, ver Supiot, Alain, Crtica del Derecho del Trabajo, trad. de Jos
Luis Gil y Gil, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 1996, p. 97; Prez Rey, Joaqun,
Estabilidad en el empleo, Madrid. Ed. Trotta, 2004, pp. 30/31; Cornaglia, Ricardo J., Derecho
Colectivo del Trabajo. Derecho Sindical, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004, p. 69.
152
el flagelo del trabajo clandestino y la...
De ese modo, a travs de estas dos herramientas centrales a las que

generalmente se accede, directa o indirectamente, por la condicin de
trabajador(3) el Estado Social constituye, por medio de los derechos
sociales, una especie de propiedad social, es decir, un sucedneo de la
propiedad privada destinado a proteger de la miseria y la marginalidad
a todos aquellos sujetos que desprovistos de medios de produccin,
e imposibilitados, por tanto, de producir para s mismos no estn amparados por la protecciones que, contra cualquier clase de contingencias
socioeconmicas, brinda la propiedad privada(4).
En consecuencia, el Estado Social, abandonando la deliberada prescindencia del Estado Liberal en materia socioeconmica, opera un fenmeno
de rehabilitacin de la clase no propietaria(5), devolvindoles a sus integrantes la afiliacin a la sociedad mediante la garantizacin de un piso
mnimo de derechos. En ese contexto, no parece exagerado sealar que
el Derecho del Trabajo constituy la normativa jurdica ms valiosa para
las condiciones de vida de las clases subalternas de toda la historia del
Derecho(6).
Tal es la relevancia de esos derechos sociales que, tras un proceso no
exento de retrocesos, los mismos adquirirn primero, con el constitucionalismo social, desde la segunda dcada del siglo XX el rango de
derechos constitucionales y ms adelante, con la consagracin de los
instrumentos internacionales de derechos humanos, tras la segunda guerra mundial la jerarqua de derechos humanos fundamentales.
(3) Sin que ello implique desconocer que el Derecho de la Seguridad Social, materializando
el principio de universalidad, ampara a sujetos que no necesariamente revisten la condicin
de trabajadores dependientes, no es posible soslayar que a buena parte de los subsistemas
de la seguridad social, de base eminentemente contributiva, solo se puede acceder a partir
de aqulla condicin laboral.
(5) Castel, Robert, op. cit., p. 47.

(6) Capella, Juan Ramn, Fruta Prohibida. Una aproximacin histrica-teortica al estudio del
derecho y del estado, 5 ed., Madrid, Ed. Trotta, 2008, p. 246.
Doctrina
(4) Castel, Robert, La inseguridad social Qu es estar protegido, Viviana Ackerman (trad.),
Buenos Aires, Ed. Manantial, 2004, p. 42/47.
153
juan i. orsini
2 | La tendencia empresarial hacia

la evasin de las normas laborales
y el indispensable rol del Estado
para garantizar su cumplimiento
Sin embargo, es evidente que no alcanza con la consagracin normativa
de los derechos, pues como se puede verificar en el mbito del Derecho
en general, y en el marco del Derecho del Trabajo en particular una cosa
es el deber ser y otra, muy diferente, la facticidad material.
La realidad y la historia demuestran que, en tanto el cumplimento de las
normas laborales y de la seguridad social implica un costo econmico
para el empleador, stas generan resistencias y no suelen ser acatadas
espontneamente, sino que frecuentemente las empresas (de ordinario
orientadas a la obtencin de la mayor cantidad de ganancias posibles)
intentan evadirse de las mismas(7).
Si en un momento inicial esa resistencia se exterioriz por la va ms directa de plantear que las primeras normas que imponan cargas y deberes
laborales a los empresarios eran inconstitucionales por vulnerar el dere(7) Tanto es ello as que, cuando el control estatal del cumplimiento de las normas laborales
se relaja o desaparece, algunos empresarios vuelven a formas de explotacin de la fuerza
de trabajo que parecan histricamente superadas por la humanidad, como ciertas formas
residuales de trabajo forzoso que an persisten en muchos rincones del planeta. Bien se ha
sealado que la esclavitud es la forma originaria de apropiacin del trabajo ajeno, y a ella
vuelven los poderosos cada vez que las circunstancias se lo permiten (Arias Gibert, Enrique,
El negocio jurdico laboral, Buenos Aires, Ed. Lexis Nexis, 2007, p. 318). El fenmeno no
es paradojal, sino consecuencia lgica de la razn instrumental capitalista: si, como vimos, el
capitalismo liberal previo al Estado Social coloc a los productores directos en peor situacin
material que la esclavitud, una vez que aqullos fueron rehabilitados por los derechos sociales, que limitaron la libre apropiacin del trabajo, algunos empresarios intentaron cuando
el contexto se los posibilit retornar a esa libre apropiacin a travs del trabajo forzoso,
que les permite sortear esas limitaciones impuestas por el Estado Social. Ello explica la magnitud del trabajo forzoso en la actualidad, que no es nada menor, y suele estar infravalorada, como se puede advertir al analizar los datos que brinda la OIT: en el ao 2005 existan
12.000.000 de personas sometidas a situaciones de trabajo forzoso en el mundo (O.I.T., Una
alianza global contra el trabajo forzoso, Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaracin de la O.I.T. relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, Boletn
ILO on line n 22/05, del 11/5/2005). As hemos tenido la triste oportunidad de verificarlo
recientemente en nuestro pas, al detectarse situaciones de trabajo forzoso en las actividades
agraria y textil, entre otras.
154
cho de propiedad y la libertad de contratar, una vez que, consolidado el

Derecho del Trabajo, ese argumento tuvo que ser definitivamente descartado(8), el plan de evasin mut hacia formas ms oblicuas: el incumplimiento liso y llano de la legislacin protectoria imperativa, o los mecanismos por los cuales se intenta encubrir el verdadero carcter de la relacin
laboral o el real beneficiario de la apropiacin del trabajo recurriendo a la
simulacin o al fraude, lo que supone que el empleador pretende incumplir la normativa, pero adoptando previsiones para no caer en la situacin
jurdica de responsabilidad prevista como consecuencia del acto ilcito,
conectando el incumplimiento con un objetivo de irresponsabilidad o impunidad posterior.(9)
De todo lo expuesto se colige que el Estado Social tiene asignado un rol
fundamental para garantizar la efectividad de los derechos de los trabajadores, tarea que debe materializar a travs del ejercicio pleno de las tres
funciones estatales esenciales.
As, si histricamente el proceso se inicia con el ejercicio de la funcin
legislativa, a travs de la regulacin normativa de las relaciones de trabajo
en clave protectoria del trabajador, inmediatamente despus, para que
esa labor no se quede en una mera declaracin lrica de intenciones, el
Estado debe garantizar en ejercicio de las funciones administrativa y jurisdiccional el efectivo cumplimiento de las normas dictadas, mediante
actitudes preventivas, represivas y reparadoras, a travs de la polica, del
trabajo y la justicia del trabajo.
(9) Lpez, Justo, en Lpez, Justo, Centeno, Norberto y Fernndez Madrid, Juan C., Ley de
Contrato de Trabajo Comentada, Buenos Aires, Ed. Contabilidad Moderna, 1978, T I, pp.
138/139.
Doctrina
(8) Toda vez que sostenerlo supondra la negacin misma del Derecho del Trabajo, que naci
para limitar en alguna medida la libertad (patrimonial) y la propiedad (privada) de los empresarios para poder garantizar un mnimo de libertad (individual) y de propiedad (social) a los
trabajadores desprovistos de aqullos derechos. Cuadra en ese contexto volver a repasar las
preciosas palabras de la Corte Suprema: toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresin del empleado u obrero, esta ltima
debe prevalecer sobre aqulla, porque as lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo, doctrina que (inspirada en los conceptos vertidos por la Corte Suprema
de los Estados Unidos en el famoso caso West Coast Hotel c. Parrish), fue plasmada por
la Corte Federal en la causa Prattico c/ Basso y Ca (sent. del 20/5/1960, Fallos 246:345) y
replicada en numerosos precedentes posteriores hasta la actualidad (Alvarez c/ Cencosud,
sent. del 7/12/2010, La Ley, 2011-A, p. 177).
155
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Huelga sealar que, cuando cualquiera de esas funciones estatales falla,

la efectividad de los derechos sociales queda suspendida, y con ella, se
pone en riesgo la afiliacin de los trabajadores a la sociedad que garantiz
el Estado Social para rehabilitar a los desposedos.
3 | Trabajo registrado o legal

y trabajo clandestino o ilegal
Precisamente para que la funcin estatal de control de cumplimiento de
las normas laborales sea realmente efectiva, es que se impone la obligacin de registrar las relaciones individuales de trabajo que vinculan a los
empleadores con los trabajadores.
Como es sabido, en nuestro derecho positivo el contrato de trabajo-tipo
(contrato por tiempo indeterminado, de prestaciones continuas y a jornada completa, arts. 90/91, L.C.T.) es un contrato no formal o de forma libre,
que admite incluso la forma de la declaracin o el comportamiento (arts.
21 y 48, L.C.T.).
Sin embargo, aunque ello no tenga ninguna incidencia constitutiva del
vnculo, el empleador debe, necesariamente, documentar la existencia
del contrato de trabajo, registrndola tanto en instrumentos privados que
debe confeccionar cumpliendo con los requisitos legalmente establecidos
(art. 52, L.C.T.), cuanto ante los organismos estatales que conforman el
Sistema nico de Registro Laboral (arts. 7 y 18 inc. a), ley 24.013).
En efecto, con a arreglo a lo que prescribe el citado art. 7 de la Ley Nacional de Empleo, se entiende que la relacin o contrato de trabajo ha sido
registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador:
a. En el libro especial del art. 52 de la L.C.T. o en la documentacin laboral que
haga sus veces, segn lo previsto en los regmenes legales particulares.
b. En los registros mencionados en el art. 18 inc a) de la ley 24.013 (Sistema nico

de Registro Laboral), que comprende la inscripcin del empleador y la afiliacin del trabajador en determinados subsistemas de la Seguridad Social (sistema previsional, asignaciones familiares y obra social).
156
De ello se colige que esta doble obligacin instrumental que se le impone

al empleador est claramente direccionada a tornar efectivo el control del
cumplimiento patronal de las obligaciones laborales (art. 52, L.C.T.) y de
la seguridad social (art. 18 inc. a), ley 24.013), para que de ese modo resulte posible garantizar esa afiliacin a la sociedad de los trabajadores que
constituye la razn de ser del Estado Social.
Las relaciones laborales que no cumplen con las dos inscripciones mencionadas deben considerarse no registradas, como lo aclara el ltimo prrafo
del art. 7 de la ley 24.013. Es evidente que los requisitos son acumulativos,
no slo porque el plural utilizado por dicha norma (los requisitos fijados en
los incisos precedentes) no deja lugar a dudas, sino tambin, porque as lo
aclara expresamente el art. 2 del decreto 2725/91, reglamentario del art. 7
de la ley 24.013. Por lo tanto, la circunstancia de que el empleador hubiere
cumplido con alguna de esas obligaciones (por ejemplo, si lleva correctamente el libro del art. 52 de la L.C.T., pero no registr al trabajador en los
organismos de la seguridad social; o viceversa cuando, habiendo cumplido
con el deber de inscripcin y afiliacin ante stos, no document el vnculo
en el libro mencionado) no obsta a que el contrato de trabajo se considere
no registrado, con todas las consecuencias que ello trae aparejado(10).
Cuando el empleador no cumple con la obligacin de registrar al trabajador que imponen las normas mencionadas, estamos en presencia de
trabajo ilegal o clandestino, por oposicin al trabajo legal o registrado.
(10) En ese sentido, ha sostenido la jurisprudencia: En el marco jurdico que proveen los artculos 7 y 18 inc. a) de la ley 24.013, corresponde hacer lugar a la indemnizacin prevista en el
art. 8 de esa ley cuando la registracin de la relacin de trabajo fue slo realizada en el libro
del artculo 52 de la Ley de Contrato de Trabajo, incumpliendo as la prescripcin contenida
en el inc. b) del art. 7 de la Ley de Empleo y determinando la operatividad del ltimo prrafo
de ese artculo. SCBA, Ledesma c/ Villar (sent. del 14/10/2009), Juba, L. 89.731.
Doctrina
Ello ocurre con idnticos alcances en todos los casos en los que un vnculo
que objetivamente rene las notas tipificantes del contrato o de la relacin de trabajo (prestacin de servicios en un rgimen de ajenidad y dependencia a cambio de una remuneracin, arts. 21/22, L.C.T.), no ha sido
registrado por el empleador, sin que tenga ninguna relevancia la intencionalidad de quien se beneficia con el trabajo ajeno. De modo tal que, a los
efectos que venimos analizando, debe considerarse no registrado el vnculo tanto en el caso en el que el empleador decide deliberadamente no
inscribirlo para sustraerse de los costos que ello implica, o pretende evadir
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juan i. orsini
intencionalmente ese deber a travs de mecanismos de fraude (v.g., interposicin de personas) o simulacin (v.g., aparentando normas contractuales
no laborales), como en el supuesto en el que el dador de empleo no registra
la relacin entablada con un tercero por haber considerado aun de buena fe, pero errneamente que no revesta carcter laboral (v.g., al haber
credo que se trataba de una relacin comercial, o de trabajo autnomo).
En relacin a esto ltimo, cuadra precisar que, por aplicacin del principio
de primaca de la realidad, deben prevalecer los hechos y la sustancia por
sobre las formas jurdicas que los revisten, de modo tal que la responsabilidad patronal por el incumplimiento o la evasin de las normas laborales se
produce siempre objetivamente, sin necesidad de demostrar una conducta subjetivamente reprochable por parte del empleador para imputarle las
consecuencias del accionar antijurdico(11).
Por lo dems, por ms extenso que haya sido el perodo durante el cual
la relacin laboral haya permanecido clandestina, en modo alguno puede
considerarse que el mero transcurso del tiempo pueda computarse para
plantear que el trabajador pudo haber consentido el carcter no laboral
del vnculo y la consecuente falta de registracin, confirmando o purgando la conducta ilcita del empleador. Ello es as (an prescindiendo del
dato evidente de que el trabajador no registrado est en una situacin de
precariedad e inestabilidad maysculas, lo que explica y justifica su silencio como una derivacin del temor al despido, impidiendo que se lo tome
en cuenta como una declaracin espontnea de voluntad), no slo porque la ilicitud es continuada (es decir, se sigue cometiendo mientras no se
registre la relacin), sino tambin, porque, al estar en juego una cuestin
de orden pblico, el incumplimiento del deber de registracin laboral no
podra ser vlidamente consentido por el trabajador ni siquiera en forma
expresa, por lo que mucho menos an podra considerrselo tcitamente admitido por su silencio y la falta de reclamos(12). Mxime cuando la
(11) En ese sentido, con toda precisin ha declarado la SCBA: Por imperio del principio que
rige en materia laboral de primaca de la realidad deben prevalecer los hechos verificados en
la causa sobre las formalidades o apariencias, ms all de lo que las partes hayan pactado o
entendido convenir y an sin necesidad de examinar el grado de intencionalidad o responsabilidad de cada una de ellas, SCBA, Abbondanza c/ Pacha Kin S.R.L (sent. del 3/8/1993),
JUBA, L. 50.911; SCBA, Maciel c/ Sancor Cooperativas Unidas Ltda. (sent. del 9/5/2012),
JUBA, L. 97.480.
(12) Al respecto, ha resuelto la casacin bonaerense: Resulta desacertado computar como
dato relevante para la calificacin del contrato el consentimiento que implcitamente habra
158
cuestin del trabajo registrado excede, aunque lo contemple, el inters

individual del trabajador afectado, como lo analizaremos ms adelante.
Finalmente, cabe precisar que el trabajo puede ser totalmente clandestino
(ante la lisa y llana ausencia de registracin del contrato de trabajo, art. 8,
ley 24.013) o parcialmente clandestino (cuando el contrato ha sido registrado, pero de manera deficiente, por ejemplo, por haberse consignado
datos falsos: una fecha de ingreso posterior a la real, o un salario inferior al
percibido, arts. 9 y 10, ley 24.013).
4 | El neoliberalismo, la huida del

derecho del trabajo y el crecimiento
exponencial del trabajo clandestino.
La dualizacin del mercado de trabajo
Ms all de los terribles efectos que provoca sobre el trabajador individualmente considerado, la clandestinidad laboral no constituira un verdadero flagelo social si el fenmeno representase un problema marginal.
Sin embargo, no es precisamente ello lo que ocurre en el mundo en general ni en nuestro pas en particular, en el que a partir de la situacin generada por la aplicacin de polticas de claro signo neoliberal que se iniciaron con la dictadura de 1976/1983 y se profundizaron en la larga dcada
de 1989/2002 el trabajo no registrado se ha convertido en un problema
de una magnitud considerable, es decir un verdadero virus cultural(13).
(13) Ha sealado calificada jurisprudencia que la clandestinidad laboral si bien disvaliosa y

atentatoria a los derechos humanos, cunde en el pas como un virus cultural, CNAT, Sala VI,
Cascio c/ San Sebastin S.A., (sent. del 29/8/2003); SCBA, Glenon c/ Antonello S.A.I.C.
(sent. del 25/11/2009), Juba L. 89.782.
Doctrina
prestado el actor derivado del silencio y la falta de reclamaciones al respecto toda vez
que, en caso de que se verifiquen los requisitos legalmente establecidos para la configuracin de un contrato o relacin de trabajo (arts. 21 y 22 de la L.C.T.), la circunstancia expuesta
en modo alguno puede enervar la calificacin del vnculo como laboral, ya que por imperio
de los principios de irrenunciabilidad y primaca de la realidad que imperan en la disciplina
(art. 39 inc. 3 de la Const. Prov. y 12 y 14 de la L.C.T.) la eventual falta de reclamos y el
pretendido consentimiento resultan por completo irrelevantes a los fines de definir el linaje
del contrato, SCBA, Garca Cambn c/ Clnica Coln S.R.L, (sent. del 1/10/2008), JUBA,
L. 90.373; SCBA, Urrutia c/ Usina Pop. Cooperativa (sent. del 29/2/2012), JUBA, L. 97.962.
159
juan i. orsini
En efecto, lo que en la edad dorada del Estado Social (1945/1975) era un

problema contingente, se convirti (en el Estado Neoliberal o Postsocial)
en un problema estructural que constituye actualmente una de las ms
graves deficiencias del mercado de trabajo, a la vez que uno de los grandes desafos pendientes para la reconstruccin de aqul.
Como es sobradamente conocido, uno de los objetivos centrales del neoliberalismo fue atacar los cimientos del Estado Social mediante polticas
de desregulacin y flexibilizacin laboral, con la finalidad de desactivar regresivamente los derechos que los trabajadores haban logrado conseguir
tras largas dcadas de lucha.
En ese contexto, desde mediados de la dcada del setenta el Estado Social empieza a ser mostrado como algo contraproductivo por las contribuciones que impone a los empleadores para financiar las cargas sociales
y por los lmites que plantea a la exigencia de competitividad mxima de
las empresas en el mercado internacional. Por consiguiente, el objetivo
clave del neoliberalismo ser aumentar la rentabilidad del capital haciendo disminuir el peso ejercido por los salarios y por las cargas sociales y
reducir el impacto de las reglamentaciones generales garantizadas por la
ley sobre la estructuracin del trabajo(14), es decir, generar una minoracin
del trabajo, una reduccin del espacio social ocupado por el trabajo y los
trabajadores(15).
Esos objetivos fueron perseguidos bsicamente por medio de dos instrumentos: (i) la flexibilizacin de derecho, mediante la cual se produjeron
reformas legislativas regresivas que rebajaron los niveles de tutela estatal tanto en el mbito laboral como en el de la seguridad social; (ii) la
flexibilizacin de hecho, materializada por polticas econmicas deliberadamente dirigidas a favorecer a las grandes empresas y a degradar la
situacin material de los trabajadores mediante una reformulacin de la
correlacin de fuerzas al interior de las relaciones obrero-patronales (con
la consecuente redistribucin regresiva de la riqueza) y, paralelamente,
a debilitarlos y disciplinarlos socialmente para que aceptaran como una
(14) Castel, op. cit., p. 56.

(15) Capella, op. cit., pp. 290/291.
160
fatalidad inexpugnable el nuevo escenario socioeconmico creado por el

neoliberalismo.
Si entre las medidas que caracterizaron a la flexibilizacin jurdica asumi
principal importancia el ataque a las normas que garantizaban la estabilidad en el empleo y la consecuente ampliacin del poder de despedir(16),
dos de las herramientas centrales para asegurar la flexibilidad de hecho
las constituyeron el crecimiento exponencial de la tasa de desempleo(17) y
la generalizacin del trabajo precario, informal o clandestino.
En ese contexto, no fue en absoluto casual el aumento sostenido del desempleo(18) y del trabajo no registrado(19) que produjeron las polticas neoliberales en nuestro pas.
(16) Proceso llevado a cabo en Argentina, fundamentalmente a travs de las leyes 24.013,
de 1991 (que foment la contratacin temporal descausalizada y reestableci el tope a la
indemnizacin por despido), 25.103, del ao 1998 (que redujo las indemnizaciones por despido injustificado) y 25.250, de 2000 (que ampli la duracin del perodo de prueba con
despido libre sin indemnizacin, llevndolo en algunos casos hasta 6 y 12 meses). El camino
regresivo trazado por esas normas fue parcialmente desandado por la ley 25.877, de 2004.
Esa poltica de destruir la estabilidad en el empleo est siendo reiterada actualmente por
los gobiernos de algunos pases europeos (v.g., Espaa, Italia), fundndose en el mito neoliberal de que despedir barato permite crear empleo, lo que ha sido categricamente
desmentido por la realidad y las estadsticas: en Argentina el desempleo pas del 6% en
1991 al 18,3% en 2001.
(18) La tasa de desempleo en Argentina ascendi al 3,4% de la p.e.a. en 1974, al 6% en 1982,

al 8,1% en 1989, al 12,1% en 1993, al 18,4% en 1995 y al 21,5% en 2002. Si bien la evolucin no
fue lineal (verificndose disminuciones estacionales en algunos perodos), la tendencia general ascendente del desempleo durante los gobiernos neoliberales es notable. Otro tanto
ocurre actualmente en Europa, socialmente estragada por las polticas neoliberales: la tasa
de desempleo asciende al 11,1% en la Unin Europea (el ndice ms alto desde la creacin
de la moneda comn), alcanzando el 24,6% en Espaa y el 21,9% en Grecia (Fuente: Diario
Clarn, 3/7/2012). Cualquier coincidencia con las cifras siderales de desempleo que nos leg
el neoliberalismo vernculo (21,5%) no es casualidad.
(19) El trabajo clandestino aument del 18% en 1980, al 25% en 1990, al 37% en 2000 y al
49,7% en 2003.
Doctrina
(17) El modelo neoliberal necesita para ser exitoso una tasa de desempleo elevada,
es decir un paro estructural permanente, y por ello es que expulsa deliberadamente a
un gran cantidad de la poblacin del acceso al empleo y a los bienes y servicios esenciales (Capella, op. cit. p. 292). En la misma lnea, el historiador Perry Anderson seala que
uno de los caracteres fundamentales del neoliberalismo es que tuvo el xito de crear
niveles completamente nuevos de desocupacin a los que luego calific de naturales
(Anderson, Perry, En qu nos parecemos a la sociedad feudal?, en Clarn, Buenos Aires,
2/10/1994, p. 20).
161
juan i. orsini
Mediante la generalizacin del trabajo clandestino se produce una verdadera huda del Derecho del Trabajo(20), desde que amparados por polticas estatales que promovieron y alentaron esa situacin, demostrativas
de una situacin de ilegalidad tolerada(21) los empresarios comenzaron
a encubrir o mantener en la clandestinidad las relaciones de trabajo, tanto
mediante el incumplimiento liso y llano, cuanto a travs de la deslaboralizacin, es decir, el encubrimiento de relaciones de trabajo por medio de
distintos mecanismos (en algunos casos vestidos con un ropaje legal) de
evasin de la normativa laboral imperativa.
Esa combinacin explosiva de alto desempleo y elevados niveles de trabajo informal provoc un crculo vicioso(22) que coloc a buena parte de los
trabajadores argentinos en la, ciertamente, poco envidiable alternativa de
convertirse en desocupados o trabajadores clandestinos, segmentndose definitivamente la homogeneidad virtuosa del mercado de trabajo con
pleno empleo que haba caracterizado a la etapa dorada del Estado Social.
Con el neoliberalismo aparecen entonces mercados de trabajo duales,
pues por un lado existe un sector de trabajadores (a los que se denomina(20) Baylos Grau, Antonio, La huida del Derecho del Trabajo: tendencias y lmites de la deslaboralizacin, en AA. VV. Manuel Alarcn Caracuel y Mara Mirn Hernndrez (coords.), El
trabajo ante el cambio de siglo: un tratamiento multidisciplinar (Aspectos laborales, fiscales,
penales y procesales), Madrid, Ed. Marcial Pons, 2000.
(21) Una prueba de ello lo demuestra el vaciamiento de la inspeccin del trabajo operada
durante la dcada del noventa, que, segn lo ha sealado el actual Ministro de Trabajo
prcticamente haba desaparecido (Tomada, Carlos, Hay que terminar con el trabajo esclavo, en Pgina 12, 24/8/2008). Otra medida funcional al aumento del trabajo clandestino
fue la rebaja de contribuciones patronales a favor de los empresarios, realizada declamando otro mito neoliberal (bajar los costos de las cargas sociales contribuye a crear empleo
registrado) que tambin ha sido completamente desmentido por las estadsticas: entre
1991 y 2001, en un contexto de fuerte reduccin de las contribuciones patronales, la tasa
de empleo no registrado se increment del 34% al 38% (Datos del Ministerio de Trabajo,
Pgina 12, 23/10/2007). Como lo seal el Ministro en la nota referida No existe evidencia
emprica en ningn lugar del mundo que la rebaja de aportes ayude a generar empleo o a
crear empleo formal.
(22) En efecto, las estadsticas demuestran que una buena parte de los nuevos desocupados
de los aos noventa en Argentina provenan de inserciones laborales precarias y clandestinas, y oscilaban entre el desempleo y nuevos empleos informales, al punto que, para 1995,
dos de cada cinco desocupados provenan de trabajos no registrados, proporcin que se
elevaban a tres de cada cinco (62%) en el Gran Buenos Aires. Ver Murmis, Miguel y Feldman,
Silvio, De seguir as, en AA.VV., Luis Beccaria y Nstor Lpez (comps.), Sin trabajo. Las caractersticas del desempleo y sus efectos en la sociedad argentina, Buenos Aires, UNICEF/
Losada, 2 ed., 1997, pp. 205/206.
162
r con la paradjica pero grfica expresin de aristocracia obrera(23))

que poseen un empleo registrado y gozan de los derechos laborales y de
la seguridad social y, por el otro, el resto de los operarios se ven conminados a oscilar entre el desempleo y el trabajo clandestino, en un marco de
inestabilidad y explotacin casi absolutas.
Por lo dems, si el gran dao creado por el neoliberalismo en materia
socio-laboral es difcil de desandar en general, en lo que respecta especficamente al trabajo clandestino, la realidad argentina demuestra que
(en clara contraposicin con el ndice de desempleo(24)) el nivel de trabajo
registrado ha sido, como se ha admitido oficialmente(25), el indicador social
que menos y ms lentamente ha evolucionado desde 2003 hasta la actualidad(26), lo que plantea un desafo complejo de cara al futuro, toda vez que
existe un ncleo duro de trabajo clandestino(27) cercano a un tercio de los
trabajadores que no se ha podido perforar.
Como lo ha explicado con notable precisin Robert Castel la situacin
descripta (reduccin sustancial del desempleo sin una baja proporcional
del trabajo clandestino) nos puede conducir a la plena actividad sin que
esto signifique un retorno al pleno empleo (si como corresponde, seala el socilogo francs se entiende por empleo un trabajo relativamente seguro en cuanto a su duracin, firmemente encuadrado por el
Derecho del Trabajo y cubierto por la Seguridad Social). Por lo tanto, de
no encontrarle solucin a este escenario, podra cristalizarse la tendencia
a reabsorber el desempleo reducindolo progresivamente a travs de la
(23) Capella, op. cit., p. 295.
(24) Del 21,5% en 2002, el desempleo baj al 14,5% en 2003, al 12,1% en el 2004, al 8,7% en
2006, al 7,3% en 2008 y al 6,7% en 2011, ascendiendo al 7,1% en el primer trimestre de 2012.
(26) El trabajo no registrado descendi del 49,7% de 2003, al 44,3% en 2006, al 39,3% en 2007
y al 36,5% en 2008, ubicndose en el 32,8% en el primer trimestre de 2012.
(27) Premici, Sebastin, El ncleo duro del trabajo en negro, en Pgina 12, 19/6/2012.
Doctrina
(25) El Ministerio de Trabajo de la Nacin ha realizado, conjuntamente con el Programa de

Naciones Unidas para el Desarrollo, un estudio que mide el nivel de fragilidad laboral, del
cual surge que, de las tres dimensiones bsicas (desempleo, precariedad laboral, pobreza) a
tener en cuenta para medir la vulnerabilidad del trabajador (concepto elaborado por Robert
Castel), el que menos mejor desde el fin de la convertibilidad ha sido, precisamente, el de
la precariedad. Ver PNUD Argentina y Ministerio de Trabajo, Indice de fragilidad laboral. Un
anlisis geogrfico comparado del empleo y el trabajo a partir de la Encuesta Permanente
de Hogares, Buenos Aires, 2005.
163
juan i. orsini
multiplicacin de maneras degradadas de trabajar, institucionalizndose

la precariedad como rgimen normal en el mundo del trabajo(28), es decir, una cronificacin del trabajo clandestino y sin derechos.
El desafo pasa entonces por mejorar (sin descuidar su cantidad) la calidad
del empleo, para lo que resulta insoslayable combatir enrgicamente el
trabajo clandestino, profundizando las polticas estatales (legislativas, administrativas, y judiciales) dirigidas a combatir la clandestinidad.
5 | Los devastadores efectos

individuales, colectivos y sociales
del trabajo clandestino
El incumplimiento de la obligacin patronal de registrar el contrato de
trabajo, manteniendo el vnculo laboral en la clandestinidad, es uno de los
ms graves actos ilcitos en que puede incurrir el empleador, produciendo
efectos deletreos no slo en perjuicio de los derechos del trabajador
(que es el principal afectado por el trabajo clandestino), sino tambin, en
detrimento de los intereses del Estado y la sociedad, de las organizaciones sindicales y hasta de los empresarios que cumplen escrupulosamente
con sus deberes legales.
En lo que respecta al trabajador, mientras esa conducta antijurdica y antisocial es eficaz (es decir, cuando el empleador logra que la clandestinidad no sea detectada, permaneciendo impune)(29) produce la evasin de
todas las normas sociales imperativas y el consiguiente incumplimiento
patronal de las obligaciones tanto laborales como de la seguridad social,
colocando injustamente al trabajador en una situacin de precariedad y
marginalidad absolutas.
Durante la ejecucin del contrato de trabajo, los derechos laborales del
operario no registrado sufren un menoscabo palmario, dado que perci(28) Castel, Robert, Regreso a la dignidad del trabajo, en Clarn, 2/9/2008.
(29) En ese sentido, huelga sealar que el trabajador no registrado carece de facto de la
mayora de los derechos que le corresponden a los trabajadores con arreglo al ordenamien164
ben (al no respetarse las escalas convencionales y, en no pocos casos, el

salario mnimo legal y mvil), no cumpliendo el empleador con los lmites
a la jornada de trabajo (sin que les abonen a los trabajadores las horas suplementarias que devengan), y debiendo padecer, por regla, condiciones
pauprrimas en lo que concierne a la higiene y la seguridad en el trabajo. Pero el calvario del trabajador no registrado no se agota mientras el
vnculo se encuentra vigente, sino que, extinguido ste, se ve obligado a
afrontar la dura faena de probar su negada condicin de trabajador para
acceder a la proteccin legal, debiendo asumir el riesgo de quedarse
sin obtener el reconocimiento de los derechos que le corresponden en
caso de que, por falta de pruebas, no logre acreditar la existencia de la
relacin laboral(30).
Adems de las sealadas, existe una consecuencia quizs an ms grave, y es que, al evadirse, mediante el trabajo clandestino, el pago de los
aportes y contribuciones patronales que financian los diversos subsistemas de la Seguridad Social, el trabajador no registrado (y su familia o
las personas que de l dependan) ve obstaculizado el acceso a las prestaciones (jubilaciones y pensiones, obra social, asignaciones familiares,
subsidio por desempleo, prestaciones a cargo de las A.R.T., etc.) legalmente establecidas para cubrir las contingencias sociales que pueden
afectarlos (vejez e invalidez, enfermedades, nacimiento de hijos, desempleo, accidentes de trabajo, etc.), circunstancia que, correlativamente,
perjudica de manera directa al Estado, al desfinanciar el sistema de seguridad social y, con l, a todos los habitantes del pas, que, en tanto
beneficiarios de ese sistema, pueden ver dificultado su propio acceso
a las prestaciones sociales por la falta de fondos suficientes en las arcas
estatales para atenderlas.
(30) Precisamente para minimizar ese riesgo, y hacindose cargo de que la desigualdad del
trabajador no cesa al traspasar las puertas de los tribunales de justicia, la Ley de Contrato de
Trabajo no slo establece una regla de facilitacin de la carga de la prueba en su favor, a travs de la presuncin de laboralidad de las prestaciones de servicios (arts, 23 y 50, L.C.T.), sino
que tambin le impone a los jueces que, en caso de duda sobre la valoracin de la prueba
en los casos concretos, deben resolver esa ausencia de certeza en favor del trabajador (art. 9,
L.C.T., texto segn ley 26.428, mediante la cual el parlamento de la democracia reestableci
en 2009 la redaccin original de la ley 20.744, inconstitucionalmente modificada en 1976 por
la dictadura cvico-militar mediante la regla estatal mal llamada ley 21.297).
Doctrina
to jurdico, mas no de iure, de modo tal que, una vez que logre demostrar la existencia del
vnculo laboral, tendr derecho a reclamar el cumplimiento de todos ellos.
165
juan i. orsini
Asimismo, ms all de la posible organizacin colectiva de los trabajadores

afectados para enfrentar el trabajo clandestino, y de la indudable legitimacin de los sindicatos para denunciar y combatir esta prctica ilegal,
lo cierto es que la falta de registracin impide la sindicalizacin institucional del trabajador afectado, atento a que el empleador que mantiene
el vnculo en la clandestinidad no acta como agente de retencin de la
cuota sindical (art. 38, ley 23.551), lo que no slo dificulta el acceso del trabajador precarizado (precisamente, el que ms necesitado est de contar
con esa tutela) al amparo colectivo que podran brindarle sus compaeros
nucleados en las asociaciones sindicales, sino que al igual que lo que
ocurre con el sistema de seguridad social desfinancia a los sindicatos,
provocndose as un crculo vicioso que, amn de aumentar aun ms la
desproteccin de los trabajadores clandestinos, vulnera indirectamente las
dos dimensiones individual y colectiva el derecho fundamental a la
libertad sindical.
Por ltimo, no puede soslayarse que la prctica inescrupulosa del trabajo clandestino afecta indirectamente a los empleadores que, respetuosos
de la ley, registran sus relaciones laborales y cumplen en tiempo y forma
con sus obligaciones laborales y de la seguridad social. Ello as, porque,
en tanto la observancia de dichos deberes implica siempre un costo en
trminos econmicos, el empresario cumplidor queda en una situacin
desfavorable para competir en el mercado respecto de aqul otro que,
ofreciendo los mismos bienes o servicios, puede ofrecerlos a un precio inferior por haberlos producido a un costo ms bajo como consecuencia de
haber ahorrado en las obligaciones laborales y fiscales, producindose
un fenmeno pernicioso de dumping econmico y social y competencia
desleal, que a su vez puede retroalimentarse negativamente, acrecentando la tendencia hacia la clandestinidad(31).
Todo lo expuesto demuestra que el trabajo clandestino es un acto ilcito, antisocial e inmoral con efectos erga omnes, pues afecta, adems del
(31) Este argumento fue correctamente utilizado por muchos jueces en numerosas sentencias que de manera jurdicamente inobjetable procedieron a condenar solidariamente
(con fundamentos en los arts. 54, 59 y 274 de la Ley de Sociedades) a los socios, administradores y directores de sociedades comerciales responsables de que el ente societario empleador mantuviera relaciones laborales en la clandestinidad total o parcial. Para un anlisis
detallado de esta cuestin, ver Orsini, Juan I. La responsabilidad solidaria de los socios,
administradores y directores de las sociedades comerciales por las obligaciones laborales
del ente societario, Doctrina Laboral y Previsional, N 259 (marzo de 2007), pp. 230/258.
166
trabajador (vctima principal de la clandestinidad), a una serie de damnificados indirectos (Estado, beneficiarios del sistema de seguridad social,
sindicatos, empleadores cumplidores), con la nica excepcin del propio
empresario clandestino, que en cambio, mientras permanece impune
se beneficia mezquinamente, obteniendo una ganancia adicional ilegal a
costa de los trabajadores y del resto de la sociedad a travs de una prctica que desbarajusta la estructura econmica y social del pas.
6 | La clandestinidad laboral
como acto discriminatorio que niega
la condicin de sujeto trabajador
Ms all de lo sealado en los apartados anteriores, pareciera que las tremendas consecuencias que provoca el trabajo clandestino que hemos reseado, no alcanzan todava para dar cuenta cabalmente de la dimensin
del problema en lo que respecta a la inconmensurable afectacin de los
derechos del trabajador.
Si, como lo mencionamos al inicio, el Estado Social asumi como una de

sus principales misiones la de afiliar a los trabajadores a la sociedad a travs de esa doble proteccin garantizada por los derechos laborales y de la
seguridad social, la generalizacin de la informalidad laboral pone decididamente en crisis aquel objetivo, toda vez que por un lado el trabajo
clandestino reduce los derechos laborales prcticamente al nico derecho
de percibir un salario (generalmente inferior al que corresponde por ley o
convenio colectivo) que apenas satisface necesidades materiales de existencia, mientras que por el otro impide o dificulta notablemente el
acceso al trabajador a esa proteccin fundamental para auxiliar a las per-
Doctrina
Consecuentemente, me parece que es necesario darle al tema otra vuelta

de tuerca que enfoque la cuestin desde un ngulo diferente, de modo tal
que, poniendo el foco como lo exigen tanto el art. 14 bis de la Constitucin Nacional y los Tratados de Derechos Humanos a ella incorporados,
cuanto la teora general del Derecho del Trabajo en los derechos fundamentales de las personas que trabajan, pueda advertirse la grave violacin
de esos derechos que provoca el flagelo del trabajo clandestino.
167
juan i. orsini
sonas que deben afrontar una contingencia social que son los derechos de
la Seguridad Social.
En otras palabras, el trabajo clandestino destruye el paradigma virtuoso
del Estado Social del trabajo con derechos para mutarlo en un trabajo sin
derechos, colocando al trabajador en una situacin de inseguridad social y
precariedad permanentes que, amn de degradar su situacin en el plano
material, provoca, paralelamente, una corrosin del carcter(32) que genera
efectos deletreos en su integridad psquica.
El trabajo clandestino niega la condicin de sujeto trabajador (que es lo
que define, precisamente, su modo de participacin en la estructura social, al estar imposibilitado de producir para s mismo), ocultando as su
propia identidad al segregarlo al inframundo laboral de la precariedad.
As como los sistemas esclavistas negaron la condicin de sujeto a los productores directos del trabajo (reificando a los trabajadores, al convertirlos
en un medio de produccin sujeto al derecho de dominio, privndolos
de los derechos que tenan los hombres libres), como los nazis pretendieron negar la condicin de sujetos a aquellos que consideraban seres
inferiores (judos, gitanos, comunistas, etc., en los que no reconocan la
condicin humana, justificando as su sometimiento a campos de trabajo
forzoso y al exterminio, privndolos de los derechos que correspondan a
la raza superior), el empleador que mantiene clandestino al operario le
niega la condicin de sujeto trabajador y por ese conducto lo priva
del goce efectivo de buena parte de los derechos reconocidos a los trabajadores registrados, sometindolo al trabajo sin derechos, que debe
ser aceptado como la nica alternativa ante el abismo del desempleo y la
completa desafiliacin social.
Si los paralelismos efectuados podran en algn punto parecer exagerados, no lo son si (salvando, por evidentes, las diferencias histricas y
la magnitud de los fenmenos) se repara en el hecho de que existe en
todos los casos un denominador comn inocultable, que es la finalidad
econmica que justifica instrumentalmente la negacin de la condicin
de sujeto de derechos del otro: obtener mayores ganancias econmicas
(32) Sennett, Richard, La corrosin del carcter, Daniel Majmas (trad.), Las consecuencias
personales del trabajo en el nuevo capitalismo, 9 ed., Barcelona, Ed. Anagrama, 2006.
168
a partir aumentar el nivel de apropiacin del trabajo ajeno, sorteando los

lmites que a esa apropiacin impone una sociedad que garantice un piso
mnimo de derechos para todos los ciudadanos que haga compatible su
existencia con la condicin humana. Reforzando esa comparacin, no es
precisamente casual que el trabajo clandestino suela ser denominado en
el lenguaje coloquial como trabajo en negro, denominacin discriminatoria que proviene, precisamente, del trfico de personas de raza negra para
ser sometidas a la esclavitud(33).
De lo sealado se colige que, en tanto el trabajo con derechos que caracteriza al Estado Social supone el reconocimiento del carcter de sujeto
para su exigibilidad, un trabajo no registrado es un trabajador negado en
su condicin de sujeto de derechos, lo que demuestra que, en rigor, el
trabajo clandestino es un acto discriminatorio que viola los derechos fundamentales del trabajador.
En efecto, el trabajo clandestino es discriminatorio, porque coloca al trabajador no registrado en una posicin de inferioridad frente al trabajador registrado, de modo tal que aqul queda privado del acceso a los
derechos sociales fundamentales por una decisin arbitraria e ilegal del
empleador, sin que haya motivo jurdicamente atendible que justifique esa
distincin(34).
Si ello evidente a la luz de la legislacin antidiscriminatoria nacional
(ley 23.592) toda vez que, sin perjuicio de constituir una discriminacin
por la condicin social (causa vedada de distincin incluida en el listado no
taxativo del art. 1 de dicho cuerpo legal), el trabajo clandestino afecta el
libre ejercicio sobre bases igualitarias de derechos y garantas constitucionales (derechos laborales y de la seguridad social, arts. 14 bis y 75 inc. 22,
C.N.), encuadrando asimismo en la frmula antidiscriminatoria genrica
(34) La discriminacin se torna an mucho ms evidente cuando en el mbito de un mismo

establecimiento coexisten trabajadores registrados y no registrados (v.g., dos trabajadores
que trabajan a la par realizando idntica tarea en la misma empresa, uno registrado y el otro
clandestino).
Doctrina
(33) Como mencionamos al inicio, cuando las condiciones se lo permiten, algunos empresarios llegan incluso materializando la variante ms grave de la clandestinidad laboral a
someter a trabajo forzoso a los trabajadores, lo que evidencia hasta qu punto la finalidad
de aumentar los niveles de ganancia justifica en esa lgica economicista perversa la
negacin de la condicin de sujeto trabajador.
169
juan i. orsini
comprendida en dicha normativa, que consagra, acertadamente, un concepto amplio de discriminacin(35), cualquier posible duda queda zanjada a poco que se recuerde que con argumentos contundentes, en
una pieza jurdica de antologa la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sealado categricamente que el incumplimiento de los
derechos sociales de los trabajadores migrantes clandestinos constituye
un acto discriminatorio violatorio de un derecho humano fundamental
que integra el jus cogens, como lo es el derecho a la igualdad y a la no
discriminacin(36).
7 | La garanta de indemnidad contra

represalias. Nulidad del despido en
represalia al reclamo de regularizacin
del trabajo clandestino
Ya hemos visto que la clandestinidad laboral coloca al sujeto negado en su
condicin laboral en un estado de precariedad que acenta la situacin de
desigualdad e hiposuficiencia en la que ontolgicamente se encuentra el
trabajador dependiente en el marco de la relacin de trabajo.
Luego, no es difcil advertir que la situacin de inestabilidad relativa en
la que se encuentran incluso los trabajadores registrados en el marco del
sistema legal que regula las consecuencias del despido injustificado en
el pas(37), se potencia notablemente en el caso de los trabajadores clan(35) En ese sentido, se ha sealado que El art. 1 de la ley 23.592, ya nos brindaba con antelacin a la reforma constitucional de 1994 un significado del trmino que iba mucho ms all del
destrato a las personas por sus solas cualidades personales. Es discriminatoria toda conducta
que arbitrariamente impida, obstruya o menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias
de los derechos y garantas que consagra la constitucin. Y ya fuere que el motivo para tal
discriminacin se encuentre en cualidades personales o inherentes a la persona (como la raza,
la religin, la nacionalidad, el sexo, gremial, etc.) o en cualquier otro motivo que desigualitaria
y arbitrariamente impida o lastime el pleno ejercicio de un derecho o garanta constitucional,
SCBA, Villalba c/ The Value Brands Company (sent. del 22/12/2010), Juba, L. 97.804.
(36) CIDH, Opinin Consultiva N 18/2003, Condicin jurdica y derechos de los migrantes
indocumentados, del 17/9/2003.
(37) La ley vigente (art 245, L.C.T.) consagra lo que se ha denominado un sistema de estabilidad relativa impropia o despido libre indemnizado, que le reconoce eficacia extintiva al
170
destinos, toda vez que como lo mencionamos ms arriba hallndose

oculta su propia condicin de dependientes, estn ms expuestos a ser
despedidos, atento que, para acceder al goce efectivo de los derechos
laborales, debern primero lograr el reconocimiento de su carcter de trabajadores, con todos los riesgos que ello implica, circunstancia que de
ordinario no es desconocida por el empleador quien, consciente de esa
situacin, muchas veces adopta medidas para tornar impune la evasin de
la normativa protectoria.
En consecuencia, en tanto en un sistema de estabilidad impropia hay
altas probabilidades de que quien reclame la registracin sea despedido,
el contexto pone al trabajador clandestino ante una alternativa perversa,
exigindole un comportamiento heroico: o se mantiene clandestino (es
decir, en una condicin que lo niega como sujeto trabajador) o, para dejar
de ser clandestino (y convertirse en sujeto pleno de derechos laborales),
debe arriesgarse a resignar su condicin de trabajador.
despido injusto, no garantizando la readmisin del trabajador que no coloc un motivo para
perder el empleo, por lo que no protege adecuadamente contra el despido arbitrario (art 14
bis, CN), ni garantiza eficazmente el derecho al trabajo (art 6, PIDESC). Para un anlisis crtico
de este sistema, se puede consultar Orsini, Juan I. y Quinteros, Vernica, Los sistemas indemnizatorios de los despidos injustificados y la desnaturalizacin de la garanta constitucional
de proteccin contra el despido arbitrario, en Doctrina Laboral, N 215 (julio de 2003), pp.
632/645; Orsini, Juan I., La estabilidad en el rgimen jurdico vigente, en Doctrina Laboral y
Previsional, n 263 (julio de 2007), pp. 646/664.
(38) Capella, op. cit., p. 294.
Doctrina
Esa situacin explica que los trabajadores no registrados sean aun ms

reacios que los registrados para reclamar el efectivo cumplimiento de las
normas laborales (y, en especial, solicitar la propia registracin del vnculo, canal de acceso al resto de los derechos sociales), en tanto tienen
perfectamente internalizado que esa terrible osada puede conducirlos a
la pesadilla del desempleo, peldao social an inferior al de por si bajo
que les toca ocupar. Es que, como es sabido, la amenaza de despido y
la consecuente desafiliacin social definitiva es el disciplinador social por
excelencia, de modo tal que el trabajador suele optar por el mal menor
del trabajo sin derechos para evitar el mal mayor del despido que conduce al des-empleo, es decir, al no-trabajo: en condiciones precarias se
hace difcil e incluso arriesgado protestar para defender los propios derechos legalmente reconocidos(38). En otras palabras: para los trabajadores
171
juan i. orsini
precarios solo queda la inestabilidad forzada y el temor al despido, de

modo tal que la reivindicacin de la dignidad debe ceder ante el trabajo
a toda costa(39).
Por lo tanto, si convenimos que el trabajo clandestino es un grave flagelo
social que discrimina al trabajador, violando sus derechos fundamentales y
afectando a la sociedad en su conjunto (y, por aadidura, acordamos que
la regularizacin de las relaciones laborales es un objetivo socialmente
loable y prioritario), es necesario construir jurdicamente alternativas eficaces que impidan que el trabajador clandestino que reclama la registracin
laboral obtenga como respuesta un despido en represalia al que se le
reconozca eficacia extintiva, situacin que lo coloca en una situacin aun
peor que aquella poco envidiable de la cual pretenda salir ejerciendo un derecho fundamental, como lo es reclamar el cumplimiento de las
normas laborales. Dicho de otro modo: el reclamo de registracin del contrato de trabajo mantenido en la informalidad no puede provocar como
efecto vlido la extincin del vnculo, validando que el despido-represalia
convierta al trabajador clandestino en trabajador desocupado.
En rigor, el despido por reclamar la registracin del contrato de trabajo ya
est regulado en el derecho positivo argentino como un despido injustificado agravado, es decir un despido doblemente ilcito que, por afectar
mltiples derechos del trabajador, no puede ser convalidado a cambio de
la tarifa prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Ello as, con arreglo a lo que prescribe el art. 15 de la ley 24.013, en cuanto
dispone que, si es despedido sin causa justificada dentro de los dos aos
desde que le hubiere cursado al empleador de modo justificado la intimacin para que registre el contrato prevista en el art. 11 del mismo cuerpo
legal, el trabajador tiene derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido.
De ello se colige que la norma recepta claramente un supuesto de despido-represalia(40), presumiendo legalmente iuris et de iure (es decir, sin
(39) Bourdieu, Pierre, en Ariel Dillon (trad.), Argelia 60. Estructuras econmicas y estructuras
temporales Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2006, p. 80.
(40) Machado Jos D., y Ojeda, Ral H., en Ackerman, Mario (dir.) y Tosca, Diego (coord.),
Tratado de Derecho del Trabajo, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, T IV, p. 362.
172
admitir prueba en contrario)(41) que el despido directo injustificado dispuesto por el empresario dentro del lapso temporal indicado, obedeci a
la intimacin cursada por el trabajador para que lo registrara. Circunstancia que por lo dems, y a contrario de lo que suele creerse diferencia
radicalmente a la indemnizacin del art. 15 de la ley 24.013 de la prevista
en el art. 1 de la ley 25.323(42).
Sin embargo, si es indudablemente valioso que el derecho positivo recepte el despido-represalia por reclamar la registracin del contrato como
un despido injustificado agravado, no lo es tanto que siguiendo la
desprotectoria lgica establecida en la legislacin laboral nacional para
casi todos los restantes supuestos de despidos agravados que contempla(43) disponga como nica sancin el agravamiento de la indemniza-
(42) En efecto, a diferencia del art. 15 de la ley 24.013 (que pretende sancionar y disuadir al
despido-represalia por reclamar la registracin, y no el trabajo clandestino en s mismo, de lo
que se ocupan los arts. 8, 9 y 10 de esa ley), el art. 1 de la ley 25.323 (en cuanto dispone que la
indemnizacin debe ser incrementada al doble cuando, al momento del despido, la relacin
laboral no estaba registrada o lo estaba de modo deficiente) intenta reprimir exclusivamente
el trabajo clandestino (y no un despido agravado), de modo tal que la sancin all contemplada es una indemnizacin (tarifada) por los daos derivados del trabajo no registrado que se
torna exigible con el despido pero en modo alguno se dirige a castigarlo ms enrgicamente. Esta ltima circunstancia demuestra que es cuestionable que la indemnizacin del art. 1
de la ley 25.323 no resulte procedente cuando se produce la extincin del contrato por otras
causales diferentes del despido, como correctamente se establece en el proyecto de reforma
que obtuvo media sancin de la Cmara de Diputados de la Nacin en 2010.
(43) En los despidos agravados por causa de enfermedad (art. 213, LCT), o por causa de
embarazo o matrimonio (arts. 178/182, LCT), la ley mantiene la eficacia extintiva del distracto,
Doctrina
(41) Ello surge indiscutible no slo de la redaccin del primer prrafo del art. 15 de la ley
24.013 (en cuanto establece que si el empleador despidiere sin justa causa el trabajador
que pidi la registracin tendr derecho a percibir el doble de las indemnizaciones), sino
tambin, al reparar en que el segundo prrafo de la norma expresa que la duplicacin de
las indemnizaciones tambin tiene lugar cuando el trabajador haga denuncia fundada del
contrato dentro del plazo bienal indicado, salvo que la causa invocada por el trabajador
no tuviera vinculacin con la registracin del vnculo y el empleador acreditare de modo
fehaciente que su conducta no tuvo por objeto inducir al trabajador a colocarse en situacin de despido. Ergo -atento la expresa posibilidad asignada al empleador para poder
probar en contra que, presente en el segundo prrafo, est ausente del primero- en el caso
del despido indirecto (justificado) ocurrido dentro de dos aos de cursada la intimacin a
registrar, la ley presume iuris tantum que el distracto estuvo motivado en la solicitud de registracin (recayendo sobre el empleador la carga de demostrar que respondi a un motivo
ajeno a dicha circunstancia), mientras que -por el contrario- en el caso del despido directo
(injustificado), la presuncin no admite prueba en contrario: verificado que la intimacin fue
justificada (porque el trabajador no estaba registrado o lo estaba de manera deficiente) y el
despido, ocurrido dentro de los dos aos de cursada aquella, fue injustificado, debe necesariamente considerarse que obedeci a una represalia, resultando procedente la sancin
agravada all prevista.
173
juan i. orsini
cin, omitiendo garantizar a texto expreso la alternativa para el trabajador

de solicitar la nulidad e ineficacia extintiva del despido y la consecuente
readmisin en el puesto de trabajo del que fue privado en violacin a sus
derechos fundamentales.
Ello as, porque esa monetizacin del despido-represalia implica, en definitiva, convalidar el obrar autoritario y doblemente discriminatorio del
empleador que (habiendo mantenido en la clandestinidad al trabajador
durante la ejecucin del vnculo, burlando todos sus derechos sociales),
vuelve a discriminarlo al momento de su extincin (al despedirlo como
represalia ante el ejercicio del legtimo e irrenunciable derecho a reclamar
la registracin del contrato).
Luego, en tanto el agravamiento indemnizatorio puede hipotticamente
disuadir en algn caso el despido-represalia por reclamar la inscripcin(44),
mas no impide que el empleador alcance su objetivo antidemocrtico de
liberarse del trabajador que la reclam (frustrando su afiliacin efectiva a la
sociedad a travs del trabajo con derechos), es indudable que la solucin
legal se queda a mitad de camino. Es que, si el verdadero objetivo de esta
parcela de la ley 24.013 es lograr la debida registracin de las relaciones
laborales y atacar el flagelo del trabajo informal, no puede admitirse que
el trabajador que en ejercicio de una prctica casi heroica denuncia
la clandestinidad de la que es vctima, obtenga como resultado perder
su propia condicin de trabajador, mutando con la anuencia tcita del
Estado de trabajador precario a no-trabajador.
De all que nos parece indudable que el trabajador que es despedido en
represalia por haber solicitado la registracin tiene derecho a optar entre
aumentando la cuanta de la tarifa. En los despidos agravados por ruptura ante-tempus del
contrato sin relacin de trabajo (art. 24, LCT) y del contrato de trabajo a plazo fijo (art. 95,
LCT) tampoco se priva de eficacia al despido, aunque se admite la reparacin integral de daos con piso tarifado garantizado. Por el contrario, en el caso del despido de los delegados
y representantes sindicales, la legislacin prev expresamente la alternativa de la nulidad
del despido (arts 48/52, ley 23.551). Sobre esta diversidad de tratamiento jurdico de los
despidos injustificados agravados, ver Orsini, Juan I., Nulidad e ineficacia extintiva de los
despidos discriminatorios antisindicales, en AA.VV., Juan J. Formaro, (dir.), Jurisprudencia
Laboral, Buenos Aires, Hammurabi, 2012, T II, pp. 217/271.
(44) Poder disuasivo cuya eficacia es ms que dudosa, a juzgar por la innumerable cantidad
de casos de trabajadores clandestinos que reclaman judicialmente, con xito, la indemnizacin del art. 15 de la ley 24.013.
174
solicitar la nulidad del despido y la reincorporacin en el empleo, o ser

indemnizado de manera agravada.
Mltiples fundamentos avalan, en nuestro criterio, esa solucin.
En primer lugar, resultando que el despido-represalia es un despido discriminatorio(45) tanto en sentido estricto (en tanto coloca al trabajador que
reclama en peor situacin que aqul que no lo hace), cuanto en sentido amplio (desde que afecta el libre ejercicio sobre bases igualitarias de
derechos fundamentales consagrados en la Constitucin, es decir es un
despido violatorio de derechos fundamentales)(46), se impone su nulidad
(cuando el trabajador as lo solicita) a tenor de la consolidada e incuestionable tendencia doctrinaria y jurisprudencial que constituyendo un
nuevo paradigma en materia de tutela de la estabilidad en el empleo y los
derechos humanos laborales admite la ineficacia extintiva de este tipo
de despidos injustificados agravados por aplicacin de la normativa antidiscriminatoria tanto nacional (art. 1, ley 25.392) cuanto internacional (art.
75 inc. 22, C.N.) vigente en el pas(47). Doctrina que ha sido reiteradamente
convalidada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin(48).
En ese sentido, hemos adelantado nuestra opinin relativa a que corresponde privar de eficacia extintiva a los despidos que responden a represa(45) Calificando al despido represalia como despido discriminatorio: CNAT, Sala IV, Lescano
c/ Ingeplam S.A. (sent. del 31/8/2009); Meik, Moiss, Despido discriminatorio y derecho a
la estabilidad. Avances jurisprudenciales como motor de un debate necesario, en Revista
de Derecho Social Latinoamrica, N1 (2006), pp. 139/151; Zas, Oscar, El despido represalia
del testigo que declara en un proceso en el que es parte el empleador, La Ley, T 2010-A,
pp. 810/825.
(46) Pedrajas Moreno, Abdn, Despido y derechos fundamentales, Madrid, Ed. Trotta, 1992,
p. 143 y ss.; Orsini, Juan I., Despido discriminatorio y violatorio de derechos fundamentales
del trabajador, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
Nacional de La Plata, N 38 (2008), pp. 580/596.
(48) C.S.J.N., Alvarez c/ Cencosud S.A. (sent. del 7/12/2010), La Ley, 2011-A, p. 177; CSJN,
Arecco c/ Praxair Argentina S.A. (sent. del 23/6/2011); CSJN, Parra Vera c/ San Timoteo
S.A. (sent. del 23/8/2011).
Doctrina
(47) Para un anlisis de esta cuestin, incluyendo una resea detallada de las posturas judiciales y doctrinarias, me remito a: Orsini, Juan I., Hacia un nuevo paradigma en materia de
proteccin de la estabilidad y del derecho al trabajo: la nulidad de los despidos injustificados
agravados como clave para la democratizacin de las relaciones laborales, en AA.VV, Luis
E. Ramrez (coord.), Derecho del Trabajo y Derechos Humanos, Buenos Aires; B de F, 2008,
pp. 113/154.
175
juan i. orsini
lias por el hecho de reclamar el cumplimiento de los derechos legalmente

reconocidos, como son los despidos motivados por un reclamo informal,
administrativo o judicial deducidos contra el empleador(49).
Cabe destacar despejando posibles objeciones que podran eventualmente plantearse a la solucin que proponemos que en modo alguno
obsta a la posibilidad de declarar la nulidad del despido-represalia frente
al reclamo de registracin, la circunstancia de que ya exista una norma
especfica laboral que regule la situacin, imponiendo como sancin ante
el despido injustificado agravado el aumento de la tarifa indemnizatoria
(art 15, ley 24.013).
Ello as, no slo por aplicacin de los principios protectorio y de progresividad y de la regla de la norma ms favorable al trabajador que de ellos se
deriva, sino tambin, porque sostener que por la mera circunstancia de
que exista una norma especfica laboral que agrava la indemnizacin se
torna inaplicable al trabajador clandestino la solucin ms enrgica que
contemplan las normas de tutela antidiscriminatoria, implicara (volver a)
discriminarlo por su condicin de tal, lo que no puede ser admitido en el
marco de un Estado Social de Derecho.
En consecuencia considero que como lo he sostenido anteriormente(50) las normas que aumentan las indemnizaciones en los casos de despidos agravados reglados por la legislacin laboral (v.g. arts. 178, 182 y
213, L.C.T., art. 15, ley 24.013) deben jugar como un piso mnimo de orden
pblico laboral que no impiden al trabajador la posibilidad de reclamar la
nulidad del despido y/o la reparacin integral de daos. As lo ha convalidado recientemente calificada doctrina y jurisprudencia(51).
(49) Orsini Juan, op. cit.

(50) Orsini, Juan Nulidad e ineficacia extintiva, op. cit., pp. 246/247.
(51) CNAT, Sala VII, Lugones c/ Qualytel de Latinoamrica (sent. del 5/8/2011) en el que se
declar la nulidad del despido de una mujer embarazada, solucin que ha sido elogiada por
prestigiosos laboralistas (ver Recalde, Hctor P. Saludable igualdad ante la ley, en Pgina
12, 25/8/2011). Asimismo, respaldando la posibilidad de que la mujer embarazada reclame
la nulidad del despido y la reincorporacin, sin que obste a ello la existencia de una indemnizacin agravada, ver Ferreirs, Estela M., Dao provocado por el despido y su reparacin,
Buenos Aires, Hammurabi, 2009, pp. 138/140.
176
En segundo trmino, la postura que sustentamos nulidad del despido

en represalia por reclamar al empleador el cumplimiento de un derecho
tiene un respaldo igualmente contundente en el mbito del derecho
comparado, en el que hace tiempo no se discute que, en su condicin
de ciudadano en la empresa, el trabajador debe estar amparado por una
garanta de indemnidad contra represalias, de modo tal que cualquier
conducta patronal que constituya una sancin por haber ejercido el trabajador el derecho a reclamarle al empleador (judicial o extrajudicialmente)
el cumplimiento de sus obligaciones, puede ser privada de eficacia extintiva, desactivando la represalia y volviendo la situacin al estado anterior
a su comisin.
En ese sentido, resulta ilustrativo para reforzar la conclusin que anticipada traer a colacin la jurisprudencia que, en situaciones como la mencionada, ha establecido el Tribunal Constitucional de Espaa.
En efecto, el citado Tribunal ha resuelto, en numerosas oportunidades,
que deben declararse nulos los despidos que se originan en una reaccin
empresarial frente al ejercicio de una accin judicial o alguna medida
preparatoria de sta por parte del trabajador, toda vez que constituyen
actos de discriminacin que vulneran la denominada garanta de indemnidad contra represalias que segn lo ha ido delineando ese Tribunal
desde la sentencia STC N 14/93 (sent. del del 18/1/1993) impide al empleador adoptar represalias derivadas del ejercicio de sus derechos por
parte del trabajador(52).
Si bien el derecho fundamental que principalmente considera afectado
el Tribunal Constitucional por los despidos-represalia, es el derecho a la
tutela judicial efectiva (art. 24 de la C.E.)(53), el prestigioso rgano en cuestin ha precisado que la vulneracin de ese derecho no slo se produce
por irregularidades acaecidas dentro del proceso, sino que tambin pue-
(53) Por aplicacin de este criterio, sera incuestionablemente nulo en nuestro derecho un
despido motivado por la interposicin de una accin judicial contra el empleador, a tenor
del rango fundamental que tienen las garantas judiciales en nuestro ordenamiento (arts 18,
C.N., y 8, C.A.D.H.).
Doctrina
(52) Entre otras: Tribunal Constitucional de Espaa, STC N 140/1999 (sent. del 22/7/1999);
STC N 168/1999 (sent. del 27/9/1999); STC N 191/1999 (sent. del 25/10/1999); STC N
101/2000 (sent. del 10/4/2000); STC N 38/2005 (sent.del 28/2/2005; STC N 144/2005 (sent.
del 6/4/2005).
177
juan i. orsini
de verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realizacin por el

trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de
una accin judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. En ese contexto ha dicho el Tribunalla
consecuencia de que una actuacin empresarial motivada por el hecho
de haber ejercitado una accin judicial tendiente al reconocimiento de
unos derechos de los que el trabajador se crea asistido debe ser calificada
como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental(54).
Con arreglo a ese avanzado criterio jurisprudencial, cuyos alcances han
sido precisados por la doctrina cientfica(55), claramente podra decretarse
la nulidad del despido del trabajador que reclama mediante una intimacin extrajudicial el reconocimiento y registracin de la relacin laboral
clandestina. Tanto es ello as que el Tribunal Constitucional ha declarado
la nulidad de despidos que constituyeron represalias por haber entablado
una reclamacin administrativa previa(56), por reclamar el carcter laboral de
la relacin(57) e, incluso, ha ampliado la extensin de la garanta de indemnidad a las reclamaciones extrajudiciales formuladas directamente ante la
empresa(58), supuestos asimilables a la hiptesis que venimos planteando.
(54) TCE, STC N 144/2005 (publicada en el B.O.E. del 8/7/2005), fundamento jurdico 3,
prrafos 1 y 2. La referencia al ejercicio de derechos a los que el trabajador se crea asistido demuestra, por lo dems, que ni siquiera es imprescindible para decretar la nulidad del
despido que el reclamo laboral que motiv el despido-represalia fuera fundado, pues lo que
se sanciona es el acto autoritario de romper el contrato en represalia a la peticin.
(55) Montoya Melgar, Alfredo, Despido en represalia por haber ejercitado el trabajador el
derecho a la tutela judicial efectiva (Comentario a la STC 101/2000, de 10 de abril), en Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (dir.) Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, T XVIII, Madrid, 2000; Rodrguez-Pieiro y Bravo-Ferrer, Miguel, Tutela
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pp. 13/42; Alvarez Alonso, Diego, La garanta de indemnidad del trabajador frente a represalias empresariales, Albacete, Ed. Bomarzo, 2005.
(56) TCE, STC N 14/93 (sent. del 18/1/1993).
(57) TCE, STC N 191/99 (sent. del 25/10/1999) y STC N 101/2000 (sent. del 10/4/2000).
(58) TCE, STC N 55/2004 (sent. del 19/4/2004); Alvarez Alonso, op. cit., p. 83.
178
A lo sealado cabe aadir que en el mbito del derecho antidiscriminatorio comunitario europeo tambin se ha consagrado enfticamente la garanta de indemnidad contra represalias.
En efecto, el art 9 de la la Directiva 2000/43 del Consejo Europeo, relativa
a la igualdad de trato de las personas independientemente de su origen
racial o tnico (29/6/2000), obliga a los Estados miembros de la Unin Europea a garantizar las medidas para evitar cualquier tipo de represalias
contra las personas que hubieren presentado una reclamacin o iniciado
un procedimiento denunciando trato discriminatorio.
Esa garanta de indemnidad genrica (aplicable a las cuestiones laborales),
se transforma directamente en una garanta especfica de indemnidad contra el despido represalia en la posterior Directiva 2002/73, del Parlamento
Europeo y el Consejo (del 23/9/2002), que modific la Directiva 76/207/
CEE del Consejo relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la
formacin y a la promocin profesionales, y a las condiciones de trabajo.
En ese sentido, el art. 1.6. de la Directiva 2002/73 incorpora al art. 7 de la
Directiva 76/207 la garanta de indemnidad del trabajador vctima de trato
discriminatorio contra el despido o cualquier otro trato desfavorable del
empresario como reaccin ante una reclamacin efectuada en la empresa
o ante una accin judicial promovida para hacer efectivo el principio de
igualdad de trato(59).
Ninguna duda puede caber que el despido del trabajador ante el reclamo
de registracin de la relacin laboral, constituye una reclamacin efectuada en la empresa, por lo que encuadrara dentro de esa normativa.
(59) Los Estados miembros introducirn en sus ordenamientos jurdicos nacionales las medidas que resulten necesarias para proteger a los trabajadores, incluidos los que sean representantes de los trabajadores segn las leyes y/o prcticas nacionales, contra el despido o
cualquier otro trato desfavorable del empresario como reaccin ante una reclamacin efectuada en la empresa o ante una accin judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato.. Sobre esta cuestin, se pude consultar Orsini, Juan I., El acoso
moral en el trabajo y su regulacin jurdica en el derecho espaol y comunitario europeo,
Doctrina Laboral y Previsional, N 294 (febrero de 2010), pp. 153/179.
Doctrina
Finalmente, la garanta de indemnidad contra represalias por reclamos

es nuevamente introducida por el derecho comunitario en el art. 24 de
179
juan i. orsini
la Directiva 2006/54, relativa a la aplicacin del principio de igualdad de

oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de
empleo y ocupacin (refundicin), dictada por el Consejo y el Parlamento
Europeo el 5/7/2006.
Para concluir, resta an puntualizar que el Derecho Internacional del Trabajo tambin invalda los despidos que constituyen una represalia contra
reclamos del trabajador.
En efecto, el art 5 ap. c) del Convenio N 158 de la O.I.T., Sobre la terminacin de la relacin de trabajo incluye entre los motivos que no constituirn causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo, el siguiente: presentar una queja o participar en un procedimiento entablado
contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o
recurrir ante las autoridades administrativas competentes.
Luego, presentar una queja al empleador reclamando la registracin de la
relacin de trabajo no puede constituir en ningn caso una justa causa de
extincin, lo que puede justificar la nulidad del despido-represalia, mxime cuando la reinstalacin del trabajador mal despedido es la solucin
prioritaria contenida en el citado Convenio, cuyo art. 10 habilita a anular
el despido y a ordenar o proponer la readmisin del trabajador. Pautas
que, por representar la conciencia jurdica universal sobre como debe regularse esta cuestin, pueden ser aplicadas en el pas aunque todava no
se haya ratificado el convenio citado(60).
En definitiva, tanto por aplicacin de la consolidada corriente doctrinaria y judicial nacional que admite la ineficacia extintiva de los despidos
discriminatorios, cuanto por el respaldo que brinda calificada normativa y
jurisprudencia constitucional en el mbito del derecho comparado e internacional, consideramos que es perfectamente posible decretar la nulidad
del despido que sobreviene como represalia frente a la actitud del trabajador de reclamar la registracin del contrato de trabajo, toda vez que
constituye una decisin empresarial discriminatoria dirigida a sancionar el
ejercicio por el trabajador de un derecho fundamental.
(60) CNAT, Sala V, Cassi c/ Policlnica Privada de Ciruga y Medicina S.A. (sent. del
10/3/1999), en Derecho del Trabajo T1999-B, p. 2271.
180
Parece evidente que esa solucin constituye una de las tantas medidas
necesarias para contribuir a combatir el trabajo clandestino, flagelo que
sigue manteniendo a un tercio de los trabajadores argentinos en el lmite
de la desafiliacin social.
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810/825.
El seguro
de desempleo
por JAVIER B. PICONE(1)
1 | Introduccin y evolucin
del seguro de desempleo en Argentina
Uno de los objetivos principales de la Ley Nacional de Empleo fue el de
organizar un sistema eficaz de proteccin a los trabajadores desempleados. El mismo se instrument mediante la creacin del Sistema Integral
de Prestaciones por Desempleo. En el presente trabajo, nos proponemos
fundamentalmente realizar un breve anlisis, partiendo de la evolucin y
alcance de la cobertura sin dejar de hacer mencin a los distintos programas de proteccin al desempleo previstos.
(1) Javier B. Picone, Profesor adjunto de la materia Derecho de la Seguridad Social, en la

UCES y Ayudante de primera Ad Honorem en Derecho de la Seguridad Social y colaborador en las materias: Derecho de la Seguridad Social y Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, en la UBA. Prosecretario de la Sala II de la Cmara Federal de la Seguridad
Social desde 2008.
Doctrina
La cobertura a la contingencia social de desempleo aparece en nuestro

pas con la sancin del decreto 1502/81, prevista, en aquella oportunidad,
para el trabajador despedido por causas de fuerza mayor o por falta o
disminucin de trabajo entre el 1 de mayo de 1981 y la fecha del decreto
30 de setiembre de 1981, que al momento del cese, se hallare comprendido en el rgimen de la Caja de Subsidios Familiares para Empleados de Comercio o para el Personal de la Industria y que a la fecha del
183
javier b. picone
distracto tuviere hijo a cargo en las condiciones previstas por el art. 8 de la

ley 18.017, con las excepciones indicadas en la norma.
Este beneficio se aplic en forma temporaria y su pago estaba a cargo de
las obras sociales en las cuales se hallare inscripto el trabajador.
En el ao 1983 se sancion la ley 22.752, reglamentada por el decreto 553
del mismo ao, donde se estableci un triple beneficio, la percepcin de
una prestacin en dinero, las prestaciones mdico-asistenciales de que
gozaba en actividad y el reconocimiento de la antigedad por el lapso
de percepcin del beneficio a los fines jubilatorios.
Como requisito de acceso, se estableci que los trabajadores en relacin
de dependencia deban acreditar el cese de la relacin en el lapso comprendido entre el 1 de enero de 1982 y el 31 de diciembre del mismo ao.
El distracto deba ser involuntario y los beneficios se perciban por todo
el tiempo que el trabajador se hallare desocupado hasta un mximo de
6 meses.
Si bien en principio el desocupado era aquel que se desempeaba en
relacin de dependencia, tambin se reconoca el beneficio al trabajador
autnomo cuyo ingreso se situara por debajo del promedio equivalente a
un salario mnimo vital.
Las prestaciones se financiaban mediante un impuesto del 2% sobre intereses y aportes correspondientes a los depsitos a plazo fijo, en moneda
nacional o extranjera, efectuado en instituciones sujetas al rgimen legal
de entidades financieras. Y un impuesto del 2% que se aplicar sobre el
monto sujeto a impuestos del gravamen de emergencia en los premios de
determinados juegos de sorteos y concursos deportivos.
Al ao siguiente, se dict el decreto 3984/84 que asign el beneficio para
los desempleados que no tuvieren derecho a percibir asignaciones familiares conforme al rgimen de la ley 18.017, vigente en aquel tiempo. Se
excluyeron de su goce a los trabajadores que hubiesen renunciado a su
empleo voluntariamente por cualquier causa; no se hubiere desempeado en forma continua durante un lapso no inferior a un ao en su ltimo
empleo; hubieran iniciado o mantuvieran otra relacin de dependencia; y
por ltimo, a quienes hubieren cesado por fallecimiento o por encontrar184
el seguro de desempleo
se en condiciones de obtener el porcentaje mximo del haber jubilatorio

ordinario (la exclusin por fallecimiento se refera a los causahabientes, los
que se hallaban facultados por el art. 13 del decreto a percibir los beneficios conforme al art. 18 de la ley 18.037).
La prestacin consista en el goce de las asignaciones determinadas ms
un suplemento cuyo monto era equivalente al 70% del salario mnimo vital
vigente al momento del efectivo pago, valor que se mantena durante los
primeros tres. A partir del cuarto mes, se percibir el 90% de dicho importe, el quinto mes el 80%, el sexto el 70%.
Asimismo se estableca para el trabajador y su grupo familiar primario, el
derecho a las prestaciones mdico-asistenciales, otorgadas por la obra
social a que perteneciera el trabajador al momento del distracto y por el
perodo de duracin de los beneficios previstos en la norma.
Se estableci que las prestaciones que surgen del decreto 3984/84 son
independientes de las indemnizaciones que por cualquier otro rgimen
pudieran corresponder al trabajador despedido. Asimismo, la norma agrega: en caso de que el trabajador fuese acreedor a otros beneficios anlogos en virtud de otros regmenes que resultasen ms favorables, ser
comprendido dentro de estos ltimos con exclusin de los establecidos
en el presente decreto.
El pago de los beneficios previstos por las normas enunciadas asignaciones familiares y el subsidio especial por desempleo estaban a cargo
de la Caja de Subsidios Familiares en la que el empleador se encontraba
o debiera encontrarse inscripto a la fecha de la extincin del contrato de
trabajo.
Doctrina
El decreto 2485/85, bsicamente mantuvo el tratamiento del Seguro de

Desempleo, como un suplemento de las asignaciones familiares aunque
incorpor como beneficiarios, a los trabajadores sin cargas de familia. Por
ello, se dict en base a la facultad conferida al Poder Ejecutivo para establecer y modificar los requerimientos atinentes al rgimen de asignaciones familiares. La nueva asignacin por desempleo comprendi a todo
trabajador en relacin de dependencia del mbito privado. Excluyendo
a los trabajadores estatales.
185
javier b. picone
Como se observ, estas medidas fueron de carcter transitorio respondiendo a la realidad de la seguridad social de aquel entonces, pero significaron un gran avance en la materia y fueron construyendo las bases para
la institucionalizacin del desempleo.
A fines del ao 1991, entr en vigencia la ley 24.013 que en Ttulo IV denominado De la proteccin de los trabajadores desempleados, aborda la
temtica en comentario.
El sistema, aplicable en el mbito nacional, alcanza a todos los trabajadores cuyo contrato de trabajo se rija por la Ley de Contrato de Trabajo. Excluyendo, expresamente, a los trabajadores comprendidos en el Rgimen
Nacional de Trabajo Agrario(2), a los trabajadores del servicio domstico y
a quienes hayan dejado de prestar servicios en la Administracin Pblica
Nacional, provincial o municipal afectados por medidas de racionalizacin
administrativa. Tambin, vale agregar, se encuentran exceptuados de su
mbito de aplicacin, los trabajadores de la industria y construccin, que
gozan de una cobertura especfica(3).
Para tener derecho a las prestaciones por desempleo, los trabajadores
deben acreditar encontrarse en situacin legal de desempleo y disponible
para ocupar un puesto de trabajo adecuado (situacin que se configura de
conformidad a lo que establece la propia ley en su articulado); estar inscriptos en el Sistema Unico de Registro Laboral o en el Instituto Nacional
de Previsin Social hasta tanto aqul comience a funcionar; haber cotizado al Fondo Nacional del Empleo durante un perodo mnimo de 6 meses
durante los 3 aos anteriores al cese del contrato de trabajo que dio lugar
a la situacin legal de desempleo; y no percibir beneficios previsionales, o
prestaciones no contributivas.
(2) Vale poner de resalto que por ley 25.191 y ms recientemente por ley 26.727 que instruye
el nuevo rgimen de trabajo agrario, se erigi un Sistema Integral de Prestaciones por
Desempleo especfico, estableciendo la prestacin econmica por desempleo; prestaciones
mdico-asistenciales de acuerdo a lo dispuesto por las leyes 23.660 y sus modificatorias y
23.661; pago de las asignaciones familiares que correspondieren a cargo de la Administracin
Nacional de la Seguridad Social (ANSES); y el cmputo del perodo de las prestaciones a los
efectos previsionales, con los alcances de los incisos a) y b) del artculo 12 de la ley 24.013.
(3) Mediante la ley 25.371 se cre un sistema de prestaciones por desempleo, con caracteres
propios, para los trabajadores comprendidos en el Rgimen Nacional de la Industria de la
Construccin.
186
En cuanto a las prestaciones, el sistema prev dos tipos: una principal pecuniaria y las prestaciones complementarias indicadas en el artculo 119,
a saber: prestaciones mdico-asistenciales de acuerdo a lo dispuesto por
las leyes 23.660 y 23.661; pago de las asignaciones familiares que correspondieren a cargo de las cajas de asignaciones y subsidios familiares; y
cmputo del perodo de las prestaciones a los efectos previsionales, con
los alcances de los inc. a) y b) del art.12 de esta ley.
El goce de ambas va a estar supeditado al perodo de cotizacin previa y
su cobro se extender desde los dos meses para una cotizacin de seis a
once meses, a los doce meses para aquellos que hubieren contribuido por
treinta y seis o ms meses. Por decreto 267/06 se estableci para trabajadores de cuarenta y cinco o ms aos de edad, la posibilidad de gozar del
seguro por desempleo por seis meses adicionales, por un valor equivalente al 70% de la prestacin original. Asimismo se estableci, como condicin de acceso a la prrroga, la obligacin de participar en los programas
destinados al fomento del empleo y la capacitacin que le proponga el
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
Para establecer el monto de la prestacin en dinero, el art. 118 acord
como mecanismo de clculo un porcentaje del importe neto de la mejor
remuneracin mensual, normal y habitual del trabajador en los seis meses
anteriores al cese del contrato de trabajo que dio lugar a la situacin de
desempleo. El porcentaje aplicable durante los primeros cuatro meses de
la prestacin sera fijado por el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil.
Sin perjuicio de la frmula dispuesta para la determinacin de la prestacin, su valor fue estimado entre los $150 a $300 de conformidad a lo
establecido por Resolucin N 2/94 del Consejo Nacional del Empleo,
la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil y se mantuvieron fijos
hasta el ao 2006, momento en que por imperio del decreto 267/06, se
incrementaron los montos mnimo y mximo de la prestacin mensual por
Doctrina
Asimismo, del quinto al octavo mes la prestacin ser equivalente al

85% de la de los primeros cuatro meses; del noveno al duodcimo mes la
prestacin ser equivalente al 70% de la de los primeros cuatro meses. En
ningn caso la prestacin mensual podr ser inferior al mnimo ni superior
al mximo que a ese fin determine el mismo Consejo.
187
javier b. picone
desempleo a las sumas de $ 250 a $ 400 respectivamente, valas que se

mantienen en la actualidad.
1.1 | Programas de proteccin al desempleo

Tal como lo sealan Fabio M. Bertranou y Jorge A. Paz(4), desde la sancin
de la ley nacional de empleo, se han implementado diversos programas de
proteccin al desempleo en la Argentina, con diversos xitos en funcin
de los objetivos que se plantearon. Entre los ms destacados, podemos
citar el Programa Intensivo de Trabajo de 1993; el Programa de Asistencia Solidaria y Pronapas, de 1994; el Programa de Entrenamiento Ocupacional, Programa Asistir y Capacitacin Ocupacional, todos de 1995; el
Programa Acciones de Empleo, Servicios Comunitarios, Capacitacin para
el Empleo, Trabajar I, todos de 1996; Trabajar II, Proyectos Especiales de
Capacitacin, Programas Especiales de Empleo y Proyecto Joven de 1997;
Programas de Servicios Comunitarios, Trabajar III de 1998; Programa de
Emergencia Laboral, Programa de Formacin Tcnica y Profesional de Mujeres de Bajos Ingresos (Formujer) de 2000; Programa Jefes de Hogar de
2002; Programa de Empleo Comunitario de 2003; Programa de Insercin
Laboral de 2006; Seguro de Capacitacin y Empleo y Prestaciones Anticipadas por Desempleo, previstas en el ao 2005; Programa Jvenes con
ms y Mejor Trabajo, ao 2008.
Una de las principales diferencias entre el Seguro de Desempleo, instaurado por la ley de empleo, respecto de los programas enunciados en el
pargrafo anterior, radica en el hecho de que su alcance se extiende exclusivamente a los trabajadores desempleados del sector registrado, siendo
que quienes se desempean en el sector no registrado son quienes se
encuentran ms afectados por el desempleo.
En ese contexto, no ha de obviarse que en el ao 2002 por ley 25.561, se
declar la Emergencia Pblica y de Reforma del Rgimen Cambiario, lo
que import la emergencia en materia social, econmica, administrativa,
financiera y cambiaria de acuerdo con lo dispuesto en el art. 76 de la Constitucin Nacional.
(4) Bertranou, Fabio M. y Paz, Jorge A., Polticas y Programas de Proteccin al Desempleo en
Argentina, 1ra. ed., Buenos Aires, Oficina Internacional del Trabajo, 2007.
188
Como paliativo y con el fin principal de propender a la proteccin integral

de la familia y asegurar la concurrencia escolar de los hijos, y propiciar la
incorporacin de los jefes o jefas de hogar desocupados a la educacin
formal o su participacin en cursos de capacitacin que coadyuven a su
futura reinsercin laboral; por un lado, se declar la Emergencia Ocupacional Nacional(5) y se cre el recordado Programa Jefes y Jefas de Hogar.
Bsicamente el plan daba cobertura a jefes o jefas de hogar, con hijos de
hasta 18 aos de edad o discapacitados de cualquier edad, o a hogares
donde la jefa de hogar o la cnyuge, concubina o cohabitante del jefe de
hogar, se hallare en estado de gravidez, todos ellos desocupados y que
residan en forma permanente en el pas. El beneficio, consistente en una
suma de dinero durante el plazo de 3 meses, segn las distintas realidades
jurisdiccionales, la poblacin afectada por el fenmeno de la pobreza y los
costos diferenciados, poda oscilar entre los $100 y los $ 200 mensuales.
Asimismo, estaba prevista la renovacin del beneficio, previa acreditacin
del cumplimiento de los requisitos exigidos en cada caso para su cobro,
con excepcin de aquellos beneficiarios con hijos discapacitados, situacin en la que bastaba con la entrega de un certificado de supervivencia
de la persona discapacitada.
Conviene aclarar que son dos las variables consignadas por la norma con
caracteres y objetivos fcilmente diferenciables, la primera, reglada por los
arts. 1 a 5 claramente se inscribe dentro de la rbita de los beneficios por
desempleo que analizamos, utilizando al sistema previsional para definir
requisitos y haberes. El objetivo principal de esta prestacin se circunscribe
al compromiso de mitigar la situacin de desempleo de aquellos trabajadores que por su edad se encuentran comprometidos para reinsertase en
el mercado laboral. Quienes cumplan los requisitos se vern favorecidos
con el 50% del valor que corresponda al beneficio de jubilacin que tengan
derecho al cumplir la edad requerida de acuerdo a la ley 24.241. Es por ello
que se exige acreditar la situacin de desempleo al 30 del mes de noviembre de 2004 y el beneficio es incompatible con la realizacin de actividades
(5) Prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2013 por ley 26.729.
Doctrina
No podemos dejar de formular algunas precisiones en torno a los beneficios creados por la ley 25.994. Mediante esta norma, se cre la prestacin
de Jubilacin Anticipada, conforme expresamente lo prescribe el art. 1.
189
javier b. picone
en relacin de dependencia o por cuenta propia, y con la percepcin de

cualquier tipo de planes sociales, pensiones graciables o no contributivas,
jubilacin, pensin o retiro civil o militar, ya sean nacionales, provinciales o
municipales, sin perjuicio del derecho a opcin del beneficiario por el que
resulte ms favorable. En tanto la prestacin establecida a partir del art. 6
(mal llamada jubilacin para amas de casa), se ajusta a los beneficios que
otorga la ley 24.241, ya que se adelanta el goce de las prestaciones de la
ley a quienes cuentan con la edad jubilatoria pero no alcanza los servicios
mnimos, facilitando el acceso a los deudores del sistema mediante un plan
de pago que podan debitar directamente de la jubilacin que acuerde.
1.2 | Beneficios del Seguro de Desempleo

Una de las principales ventajas del la percepcin del seguro, se encuentra
en la posibilidad de que los trabajadores, durante su goce, busquen empleo sin la urgencia que implica el no disponer de otra fuente adicional
de ingresos. De esta manera, se mejoran los enlaces entre la oferta y la
demanda de trabajo y se permite a los trabajadores aceptar el empleo
que ms se aproxime a sus necesidades (puede suponerse con mejores
remuneraciones).
En nuestro sistema, la prestacin inicialmente establecida por la Resolucin n 2/94 ut supra referida, tuvo un valor que oscilaba entre los $150 y
$300, monto adecuado, si se tiene en miras la finalidad indicada, pues en
aquel momento, el salario mnimo se situaba en los $200. Si bien este valor se mantuvo inclume hasta el mes de julio de 2003, lentamente se fue
ajustando hasta alcanzar el valor actual. Por su parte, los montos mnimo
y mximo del seguro fueron ajustados en el ao 2006, para adecuarlos a
la situacin socioeconmica, permitiendo que la prestacin mensual de
desempleo pueda en la prctica cumplir con la finalidad para la cual fue
creada (ver considerandos del decreto 267/2006). As las cosas, el incremento del salario con posterioridad a esa fecha, nuevamente plantea la
necesidad de un acomodamiento del cuantum de la prestacin.
A fin de ilustrar la situacin descripta en el pargrafo anterior, en el cuadro se muestra la evolucin del Salario Mnimo Vital y Mvil tomando los
meses en los que registr incrementos y se lo compara con el Seguro de
desempleo. En la columna final se muestra el porcentaje del SMVM que
representa la prestacin mnima y mxima.
190
TABLA
2003
Mes
Enero
Julio
Agosto
Setiembre
Octubre
Noviembre
Diciembre
SMVM
SD mnimo
SD mximo
200,00
250,00
260,00
270,00
280,00
290,00
300,00
150,00
150,00
150,00
150,00
150,00
150,00
150,00
300,00
300,00
300,00
300,00
300,00
300,00
300,00
Porcentaje
75 a 150
60 a 120
57 a 115
55 a 111
53 a 107
51 a 103
50 a 100
Enero
350,00
150,00
300,00
42 a 85
Setiembre
450,00
150,00
300,00
33 a 66
2004
2005
Enero
450,00
150,00
300,00
33 a 66
Mayo
510,00
150,00
300,00
29 a 58
Junio
570,00
150,00
300,00
26 a 52
Julio
630,00
150,00
300,00
23 a 47
2006
Enero
630,00
150,00
300,00
23 a 47
Marzo
630,00
250,00
400,00
39 a 63
Agosto
760,00
250,00
400,00
33 a 52
Setiembre
780,00
250,00
400,00
32 a 51
Noviembre
800,00
250,00
400,00
31 a 50
Enero
800,00
250,00
400,00
31 a 50
Agosto
900,00
250,00
400,00
27 a 44
Octubre
960,00
250,00
400,00
26 a 41
Diciembre
980,00
250,00
400,00
25 a 40
Enero
980,00
250,00
400,00
25 a 40
Agosto
1200,00
250,00
400,00
21 a 33
250,00
400,00
20 a 32
250,00
400,00
18 a 28
2007
2008
2009
Enero
1240,00
Agosto
1400,00
2010
Enero
1500,00
250,00
400,00
16 a 26
Agosto
1740,00
250,00
400,00
14 a 22
Enero
1840,00
250,00
400,00
13 a 21
Agosto
2300
250,00
400,00
11 a 17
Fuente: Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social y elaboracin propia.
Doctrina
2011
191
javier b. picone
El salario mnimo mantuvo el valor indicado hasta el mes de julio de 2003,

momento a partir del cual comenz a registrar incrementos hasta llegar
a los $ 2300 actuales; en tanto el Seguro de Desempleo slo modific
su valor en el ao 2006. Es ms que elocuente la brecha que se produce
entre ambos pues quien percibiera el Seguro durante el 2003 tena un
75% como mnimo del SMVM hasta un 150% de este. Mientras que en la
actualidad, cumpliendo con los recaudos el trabajador desempleado slo
alcanza a percibir un 11% del Salario mnimo y como mximo un 17% de
este. Claro est que adems corresponden las restantes prestaciones en
especie, pero en modo alguno parece suficiente a los fines de obtener
tranquilidad hasta obtener un nuevo empleo.
En este orden de ideas, tambin es dable pensar que en mercados laborales con fuerte asimetra de informacin, el haber sido beneficiario de
este programa puede ser utilizado por los empleadores como una seal
de baja productividad (o de menor habilidad para procurarse medios de
subsistencia) y, por lo tanto, puede que esto termine reflejndose en remuneraciones ms bajas para los que pasaron por el seguro(6).
2 | Conclusiones
La estructura que analizamos, en lo que a la proteccin contra el desempleo cabe, se manifiesta cuando este ya se ha producido. Y se enmarca
en las instituciones que incluyen seguros de desempleo, compensaciones
de bienestar y sistema de reentrenamientos y capacitacin. Su objeto es
amortiguar el impacto del desempleo producido sobre la persona y la familia; y lo ms importante, permitir su reinsercin laboral mediante la capacitacin para las nuevas exigencias de la tecnologa. Las formas tpicas
de esas polticas consisten en un subsidio de ingresos a los desempleados
y la instrumentacin de servicios de empleo, esto es, tratar de conectar y
combinar la demanda de trabajadores con la oferta de ellos.
A esto hay que agregar la cantidad de planes de proteccin al desempleo
que se enunciaron, cuyos beneficios no dependen de la extincin de la
relacin laboral, sino simplemente de acreditar la situacin de desempleo
y/o precariedad.
(6) Para ms datos ver Bertranou, Fabio M. y Paz Jorge A., ob. cit.
192
El rol de Estado en este tipo de estructuras, seala Robert Castel, debera

activar las aptitudes del propio individuo para hacerlo capaz de enfrentar
los avatares de la existencia social. Lo que se cuestiona es la distribucin
automtica de prestaciones que se consumen en forma pasiva como si
se tratara de derechos incondicionales. Por el contrario, toda prestacin
propuesta y todo servicio ofrecido deberan dar lugar a una contraprestacin por parte de los beneficiarios. Estos deberan ser activamente parte
interesada en los servicios que se les ofrece y sujetos a condiciones.
En este contexto, planes tales como el Programa Jvenes con Ms y Mejor
Trabajo, donde se brinda una preparacin a los futuros trabajadores que
cuentan con una asistencia permantente para la elaboracin de estrategias adecuadas para la bsqueda de empleo, siendo citados para su asesoramiento, orientacin y evaluacin. Y como contraprestacin perciben
una ayuda econmica de $ 150 por mes por un plazo mximo de hasta
4 meses; o bien el apoyo a la insercin que prev una ayuda econmica
mensual de $ 400 (debiendo el empleador abonar la diferencia para alcanzar el salario del puesto a ocupar establecido en el Convenio Colectivo de
Trabajo aplicable a la actividad o sector) aparecen como los modelos que
ms se ajustan a la tendencia indicada en el prrafo precedente.
(7) Rodrguez Mancini, Jorge, Derecho del empleo, La Ley, 07/05/2012, 1.
Doctrina
Finalmente, un punto que no puede dejar de enunciarse, tal como destaca

el Dr. Rodrguez Mancini(7), es el relativo al desempleo en el sector de trabajadores autnomos. Porque si bien escapa a la temtica propia de quien
se preocupa por la ocupacin del sector ms numeroso de la poblacin
econmicamente activa, como es el de los trabajadores subordinados, no
parece que pueda ignorarse que son varias las conexiones entre el campo
de la oferta de trabajo para uno y otro sector. Y por otra parte, la existencia
de desocupados entre aquellos que han encarado su disposicin laboral
dentro del marco del desempeo independiente, implica una presin obvia sobre la demanda de trabajo dependiente y tambin recprocamente.
Por eso, resulta ineludible considerar aquel sector como integrante del
problema del desempleo, intentando soluciones que trasciendan los aspectos formales del encuadramiento de la relacin laboral que se pretende mantener, pensando ms bien que se trata de un fenmeno global que
afecta, en definitiva, a toda la poblacin econmicamente activa.
193
javier b. picone
Bibliografa
194
Bertranou, Fabio M. y Paz, Jorge A., Polticas y Programas de Proteccin al Desempleo

en Argentina, 1ra. ed., Buenos Aires, Oficina
Internacional del Trabajo, 2007.
Robert, Castel, El ascenso de las incertidumbres. Trabajo, protecciones, estatuto del individuo, trad. de Victor Goldstein, Fondo de
Cultura Econmica, 2010.
Cipolletta, Graciela E. y Maffei, Mario R.,

Acerca de las prestaciones por desempleo en
nuestro pas; DT 1986-A, pp. 789.
Rodrguez Mancini, Jorge, Derecho del empleo, La Ley, 07/05/2012, 1.
La inspeccin laboral
en el mbito rural
Los nuevos paradigmas legales
exigen nuevas estrategias
fiscalizadoras
por LVARO D. RUIZ(1) y ALEJANDRO SENYK(2)
1 | Caracterizacin del trabajo

rural y de su regulacin normativa
El trabajador del campo ha estado sometido histricamente, no slo en
la Argentina sino en el contexto latinoamericano, a condiciones de labor
por dems abusivas y claramente postergado socialmente, negndosele
el goce de derechos humanos fundamentales.
(1) Es Subsecretario de Relaciones Laborales del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad

Social y Presidente de la Comisin Nacional de Trabajo Agrario.
(2) Es Presidente Alterno y Coordinador de la Comisin Nacional de Trabajo Agrario.
Doctrina
De all la infravalorizacin del trabajo rural que, sin temor a exagerar, fue
concebido como un bien menos tutelable u objeto de preocupacin que
otros que confluan en la produccin rural (la tierra, los animales y los instrumentos o maquinarias de labranza). Por lo cual, no puede sorprender
la ausencia de normativa legal reguladora de las relaciones de empleo
agrario hasta mediados del siglo XX, en comparacin con la registrada
195
lvaro D. Ruiz - Alejandro senyk
para el empleo industrial, comercial y de servicios en el resto de la economa.

La sancin del Estatuto del Pen Rural (1944) y la Ley de Cosecheros
13.020 (1947) para trabajadores temporarios, constituy la primera regulacin sistemtica de las relaciones laborales de los trabajadores ligados a
las explotaciones tradicionales del sector; pues hasta entonces el trabajo
agrario se regulaba por normativa notoriamente escasa e insuficiente
emanada del Cdigo Civil y reglamentos de estancia a posteriori devenidos en Cdigos Rurales provinciales.
La sancin de la ley 20.744 (LCT) en el ao 1974, cuya redaccin originaria
prevea su aplicacin a los trabajadores agrarios sin derogar la normativa
especfica vigente Estatuto del Pen y Ley 13.020 llev a uno de los
puntos ms elevados en cuanto a la consagracin de los derechos laborales para el sector rural.
La interrupcin del orden constitucional operado en el ao 1976 y la consiguiente poltica neoliberal implementada, tuvo un fuerte correlato en la
regulacin de los derechos laborales. Especficamente en lo referido a los
trabajadores agrarios, cabe consignar la sancin de la ley de facto 22.248
(Rgimen Nacional de Trabajo Agrario), que con claro sentido regresivo
derog la normativa especfica vigente hasta entonces, as como excluy
la aplicacin de la LCT, unificando en un mismo texto normativo las disposiciones aplicables a la totalidad de los trabajadores agrarios con independencia de la modalidad contractual que reconocieran (permanentes y
no permanentes).
Esa normativa signific un notorio retroceso para los trabajadores agrarios, ya que no slo derog la normativa de ndole legal sino tambin otras
numerosas disposiciones que, a travs del tripartismo que implicaba la
Comisin Nacional de Trabajo Rural (ley 13.020), se haba ido elaborando
a travs del tiempo.
Por ello es que la sancin del Nuevo Rgimen de Trabajo Agrario, instituido por la ley 26.727 en el mes de diciembre de 2011, constituye un hito de
importancia trascendental para los trabajadores agrarios, al consagrar un
nuevo Rgimen Estatutario que, en todo cuanto regula, supera los estn196
La inspeccin laboral en el...
dares de la LCT; normativa sta que adems resulta de aplicacin supletoria eliminando as la exclusin dispuesta por la ley de facto 22.248.
2 | Organismos concernidos
en la fiscalizacin
Muchos son los organismos de distintas jurisdicciones y niveles polticosadministrativos vinculados a la inspeccin y la fiscalizacin del cumplimiento de la normativa laboral del sector agrario. Ello conlleva la implementacin de mltiples esquemas y acciones que, por lo general, tienen un nulo
o escaso nivel de articulacin; razn por la cual no podemos hablar de la
existencia de un real sistema coordinado y coherente para la materia. A
ello, debemos sumar tambin la intervencin de distintos actores sociales
vinculados a la actividad que van desde carteras y organismos de Estado
con diversas competencias y objetivos relacionados con diferentes aristas
del sector, hasta organizaciones empresarias y sindicales, as como otras
asociaciones civiles que con variados grados de incidencia pugnan por ser
tomadas en cuenta.
Es dable poner de resalto la sancin de la ley 25.877 (2004) Sistema Integral de Proteccin del Trabajo y de la Seguridad Social, que con el objetivo de tornar ms eficiente el control y la fiscalizacin del cumplimiento
de las normas del trabajo y de la seguridad social en todo el territorio
nacional, avanza en el sentido de asignar mayores facultades al Ministerio de Trabajo de la Nacin, quien a partir de entonces y sin perjuicio de
las atribuciones de las carteras provinciales, tiene la facultad de realizar
en todo el territorio nacional acciones coordinadas con las respectivas jurisdicciones tendientes a erradicar el trabajo infantil. La norma asimismo
Doctrina
Directamente relacionadas con la faz inspectiva encontramos, en primer

trmino, a las autoridades laborales provinciales, quienes amn de conservar las facultades no delegadas en el Gobierno Nacional, tienen en virtud
de lo dispuesto por la ley 25.212 (2000) Pacto Federal del Trabajo, el
deber irrenunciable de controlar las acciones u omisiones violatorias de
las leyes y reglamentos de trabajo, salud, higiene y seguridad en el trabajo
que tengan lugar en sus respectivas jurisdicciones.
197
establece que el Ministerio de Trabajo de la Nacin debe proceder, sin

perjuicio de las facultades concurrentes con la Administracin Federal de
Ingresos Pblicos (AFIP), a verificar y fiscalizar en todo el territorio nacional
el cumplimento por parte de los empleadores de la obligacin de declarar
e ingresar los aportes y contribuciones sobre la nmina salarial, que integran el Sistema nico de la Seguridad Social (SUSS), a cargo de la Administracin Nacional de la Seguridad Social (ANSES) y para los supuestos
de que verifiquen infracciones de este tipo, establece que deber aplicar
las penalidades correspondientes, utilizando la tipificacin, procedimiento y rgimen sancionatorio que, a tal efecto, aplica la AFIP.
En consecuencia, se establece un mecanismo mediante el cual se conjugan competencias y acciones con el organismo recaudador; constituyendo un paso importante a efectos de comenzar a revertir el andamiaje
normativo flexibilizador heredado de la dcada del 90.
Corresponde referir tambin a la Superintendencia de Riesgos de Trabajo
(SRT), entidad autrquica en jurisdiccin del Ministerio de Trabajo, Empleo
y Seguridad Social de la Nacin, creada por la ley 24.557 (1995). Constituye sta tambin una norma de evidente cariz neoliberal, al menguar las
atribuciones del Ministerio de Trabajo de la Nacin a travs de la descentralizacin de sus funciones. La SRT absorbi las funciones y atribuciones
que hasta ese momento desempeaba la Direccin Nacional de Salud y
Seguridad en el Trabajo, dependiente de la cartera laboral, y tiene entre
sus principales competencias, controlar el cumplimiento de las normas de
higiene y seguridad en el trabajo, pudiendo dictar las disposiciones complementarias que resulten de delegaciones de la ley 24.557, supervisar y
fiscalizar el funcionamiento de las ART, e imponer las sanciones previstas
en la normativa. Tal como se seal, se trata de un organismo surgido al
influjo de las polticas llevadas a cabo en la dcada del 90 en el marco de
un proceso de desregulacin y descentralizacin de competencias, antes
concentradas en el mbito de la cartera laboral; razn por lo cual, stas se
circunscriben slo a los mbitos en los cuales el Estado Nacional puede
actuar conforme las facultades que ostenta (Transporte de Carga, Pasajeros, Martimo, Fluvial, Aeropuertos). Para realizar acciones en jurisdiccin
provincial, debe celebrar convenios con cada una de las mismas.
Otras carteras de Estado se encuentran concernidas de alguna manera
en los procesos inspectivos del sector. Entre ellos, el Ministerio de Agri198
cultura, Ganadera y Pesca tiene un rol de importancia como organismo

tcnico directamente vinculado a las problemticas productivas del sector.
El mismo tiene en su acerbo informacin sistemtica sobre las distintas
actividades productivas regionales que componen el mapa productivo del
sector, las que constituyen un insumo inestimable para la implementacin
de acciones en materia inspectiva. En otro orden de cosas, hallamos al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, quien tiene a su cargo acciones
y programas, algunos de ellos coordinados con la cartera laboral, tendientes a atender problemas de trata y reduccin a la servidumbre, lamentablemente relacionados con la realidad laboral de la actividad.
La ley 26.727, adems de instituir el Nuevo Rgimen de Trabajo Agrario, en

reemplazo del Rgimen Estatutario de facto instaurado por la ley 22.248,
modifica la ley 25.191 en tanto que disuelve el Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores (RENATRE), organismo de derecho pblico
no estatal que estaba dirigido por las entidades patronales de la mesa de
enlace y la entidad sindical UATRE, y crea el Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios (RENATEA), con carcter de entidad autrquica en jurisdiccin del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social,
que absorbe las funciones y atribuciones que desempeaba el RENATRE,
a partir de la vigencia de la ley que aprueba el Rgimen de Trabajo Agrario
(ley 26.727). Esta medida, constituye una accin ntimamente vinculada al
Doctrina
Adentrndonos ahora de lleno en una de las ms importantes previsiones

del Nuevo Estatuto del Pen, en una materia que como la contratacin y
la intermediacin laboral es fuente de graves abusos e infracciones, resulta necesario destacar la creacin del Servicio Pblico de Empleo para trabajadores temporarios de la actividad agraria, el que comprende a todos
los trabajadores que, bajo esa modalidad contractual, desarrollen tareas
de carcter cclico o estacional o que, por procesos temporales propios
demanden la utilizacin de la misma. Es de uso obligatorio para los empleadores y se fija su funcionamiento en las Gerencias de Empleo y Capacitacin Laboral de la Secretara de Empleo del Ministerio de Trabajo
de la Nacin. A travs de este importante mecanismo, el Estado Nacional
suma una importante herramienta en materia de control de la normativa
laboral, al garantizarse un rol protagnico en los casos de intermediacin
en las contrataciones de los trabajadores temporarios, modalidad contractual que concentra las mayores situaciones de irregularidad laboral
del sector.
199
Servicio Pblico de Empleo para Trabajadores Temporarios y a las dems

regulaciones destinadas a proteger y jerarquizar a los trabajadores temporarios.
En el mismo, deben inscribirse obligatoriamente los empleadores y trabajadores agrarios comprendidos en el mbito de aplicacin del nuevo Rgimen de Trabajo Agrario y su gobierno y la administracin estn a cargo de
un director general y de un subdirector general; ambos designados por el
Poder Ejecutivo Nacional, a propuesta del Ministerio de Trabajo, Empleo
y Seguridad Social.
Sus principales funciones son registrar a los trabajadores a travs de la
Libreta de Trabajo Agrario que a tal efecto debe expedir; brindar la prestacin por desempleo en su carcter de subsistema de la seguridad social
y controlar y fiscalizar el cumplimiento por parte de los empleadores de
las obligaciones emanadas de la ley 25.191. En razn de las atribuciones
que ostenta en materia de registro y fiscalizacin, su determinacin como
organismo dependiente de la cartera laboral suma nuevas herramientas
en el combate contra el trabajo no registrado y/o desarrollado en condiciones precarias.
Finalmente, corresponde aludir a la Comisin Nacional de Trabajo Agrario
(CNTA), organismo normativo tripartito propio del trabajo agrario, ratificado por la ley 26.727 en virtud de haber sido creado por la ley de facto
22.248 en el ao 1980 y reconocer un funcionamiento efectivo e ininterrumpido desde el ao 1988 a la fecha.
Constituye la fuente normativa de carcter colectivo por excelencia del
trabajo agrario, habiendo cumplido un importante papel a efectos de suplir las omisiones y discriminaciones que el Rgimen Estatutario anterior
estableca para este colectivo laboral. Cuestiones que a esta altura de la
evolucin del derecho laboral resultan de orden pblico, como la jornada
de trabajo limitada y condiciones mnimas de vida, alojamiento y labor,
por citar algunas a modo de ejemplo, no se encontraban contenidas por
la ley de facto 22.248 y fueron fijadas por la CNTA con carcter previo a su
consagracin por la ley 26.727, muchas de ellas con la oposicin plenaria
del sector empresario.
Dado su carcter tripartito por el Estado Nacional participan los Ministerios de Trabajo, Economa y Agricultura, por el sector empresario las entida200
des empresarias CRA, SRA, FAA, CONINAGRO, CAME y FONAF (stas dos
ltimas de reciente incorporacin, dando por finalizada la representacin
hegemnica que investan las entidades de la Mesa de Enlace) y por el sector trabajador, la entidad sindical con personera gremial UATRE se trata
de un mbito propicio para la expresin de los distintos intereses que operan sobre el sector, los que encuentran un direccionamiento especfico en
funcin a las particularidades y a la heterognea complejidad del mismo.
En razn de ser un organismo de carcter netamente normativo, y de resultar sus regulaciones obligatorias para todos los trabajadores y empleadores comprendidos en el mbito de aplicacin del Rgimen Estatutario
instituido por la ley 26.727, stas cobran especial relevancia pues constituyen los mnimos indisponibles que las relaciones laborales tienen que
observar y los organismos concernidos en la inspeccin deben tener en
consideracin para el cumplimiento de sus funciones.
3 | El nuevo estatuto del pen

rural y los cambios de paradigmas
La informalidad se presentaba como la regla y la actuacin de diferentes agentes de intermediacin en la contratacin o colocacin de trabajadores, junto a las frecuentes migraciones laborales tanto internas como
desde los pases vecinos, unido a la existencia de dispositivos dbiles en
materia de responsabilidades laborales, favorecan el fraude y el mantenimiento de la situacin descripta. En ese sentido, la ley 26.727 importa un
sustancial cambio de paradigma, tanto al propender a una mayor estabilidad y consecuente mejor calidad del empleo rural, al elevar los niveles de
proteccin de los trabajadores creando nuevas o fortaleciendo antiguas
obligaciones patronales, como al ampliar los mrgenes de responsabilidad directa e indirecta de todos los que se benefician de las prestaciones
de los obreros rurales.
Doctrina
Vale la pena detenernos y realizar algunas consideraciones sobre el estado

del trabajo agrario al momento de la sancin de la ley 26.727; as como hacer una serie de consideraciones acerca de sus principales aspectos y caractersticas distintivas respecto de aquellas que tienen lugar en las distintas actividades del sector privado que se desarrollan en las reas urbanas.
201
En virtud de las altas tasas de empleo no registrado en el sector agrario, que,

a su vez, se incrementan notoriamente en muchas producciones regionales
llegando incluso a duplicar, y hasta triplicar, las que se observan en otras
actividades con menor importancia econmica y posicionamiento productivo; la recuperacin y potenciacin de facultades inspectivas por parte del
Ministerio de Trabajo de la Nacin con la creacin del RENATEA, plantea
un desafo trascendente para la superacin de la situacin aqu descripta.
El organismo disuelto el RENATRE no logr, en una dcada de existencia, que los guarismos de registracin y de superacin del estado de
precariedad laboral acompaasen la evolucin positiva que evidenciaron
la mayora de las actividades productivas no rurales del sector privado
de la Economa.
Evidente, entonces, resulta el fracaso de la gestin de ese organismo cuyos principales cometidos ahora en cabeza del RENATEA eran la registracin, la fiscalizacin y el otorgamiento del seguro por desempleo a
los trabajadores agrarios.
Pero tambin resulta necesario poner de resalto, la necesidad de revisar
las acciones y los procedimientos que para el sector haba llevado adelante el RENATRE, en el marco de los Programas de Fiscalizacin impulsados
por el Ministerio de Trabajo de la Nacin que denotaban una ausencia
absoluta de coordinacin e informacin entre ambos.
Parece evidente que la utilizacin separada o inarticulada de estos instrumentos no basta, si queremos lograr resultados concretos en actividades
con tasas de empleo informal del orden del 80%. Es imprescindible, en
consecuencia, hacer foco en el combate de los ncleos duros o nodos de
la precariedad laboral y el trabajo no registrado en el mbito agrario.
Si bien entre los trabajadores permanentes se observan tasas de empleo
no registrado similares a las verificadas en el mbito urbano, y su abordaje
inspectivo podra aceptar esquemas tradicionales propios del mismo, es
inaceptable su persistencia en razn de las altsimas rentas de la mayora
de los cultivos y actividades que comprende (actividades agrcolas ganaderas extensivas clsicas).
Asimismo, el trabajo temporario se desarrolla en producciones que van
desde la alta tecnificacin a las prcticas atvicas y la agricultura de subsis202
tencia y familiar, donde se alterna el autoempleo con lapsos en los cuales

las mismas personas ocupan roles de empleadores y de trabajadores.
De tal manera, el RENATEA debe integrarse al sistema inspectivo del trabajo agrario del que participan las autoridades provinciales de conformidad con la ley 25.212, en cuanto a las acciones u omisiones violatorias de
las leyes y reglamentos de trabajo, salud, higiene y seguridad laborales.
Esa integracin y articulacin debe procurar tambin el objetivo de homogeneizar las regulaciones normativas locales en esta materia y unificar
el rgimen general de sanciones por infracciones laborales, sin perjuicio
de las respectivas competencias provinciales en cuanto a fiscalizacin y
polica del trabajo.
4 | Un cambio necesario
en las estrategias fiscalizadoras
Como sealbamos precedentemente, la recuperacin del RENATEA fue
un tema relevante considerado por el Poder Ejecutivo Nacional al impulsar el Nuevo Estatuto del Pen Rural. Es por ello que urge activar el diseo y la implementacin concreta de medidas que, con sustento en la nueva normativa, permitan hacer realidad los objetivos planteados y mejorar,
a su vez, el desempeo y rendimiento de los Programas de Fiscalizacin
propios de la cartera laboral mediante su coordinacin con las acciones
del Registro.
Es evidente el agotamiento de los medios tradicionales de fiscalizacin

para el trabajo rural, estructurados de manera territorial a travs de un
Doctrina
El abordaje de una poltica integral para el combate contra el trabajo no

registrado, precario e infantil en el mbito rural requiere de la determinacin previa tanto de sus diferencias, como de las particularidades que le
son propias. Primero, con relacin al trabajo que se desarrolla en mbitos
urbanos, sea este industrial o de servicios; y en segundo trmino, pero no
por ello de menor importancia, respecto de la determinacin y necesaria
objetivacin de las profundas diferencias estructurales, que se observan
en los diversos tipos de producciones y realidades regionales que conforman el sector agrario.
203
mecanismo de inspecciones originalmente pensadas para el mbito urbano, pero que en el caso del trabajo agrario deben realizarse en vastas extensiones territoriales, en lugares de difcil acceso y expuestos a peligros
especficos, que denotan en la prctica un escaso impacto para atacar el
problema de fondo.
Todo ello, puesto aun ms de manifiesto a poco que advirtamos que la
disminucin del trabajo no registrado operada en la ltima dcada nos
presenta un nuevo desafo, activar con eficacia sobre el ncleo duro del
trabajo informal e ilegal. Fenmeno de clara expresin laboral, pero cuya
raz est fuertemente ligada a la estructura econmica de cada sector, a
las diversas producciones regionales y a la economa nacional en general.
Que, obviamente, se potencia en el sector agrario.
Es por todo ello que consideramos que, en primer trmino, correspondera definir y analizar las estructuras productivas de los cultivos arquetpicos
de las distintas regiones y, en segundo lugar, estudiar la distribucin de la
renta a su interior.
Hecho esto, veremos, seguramente con ms facilidad y rapidez, ciertos
patrones comunes que van desde la connivencia de operadores estatales
hasta la ausencia de acciones eficaces en el mbito local y la insuficiencia en la asignacin de recursos y diagramacin de polticas nacionales.
Situacin que evidencia falta de informacin cruzada, dobles o triples
subsidios, estmulos costosos y con pobres resultados, asistencia estatal a
actividades rentables, falta de planificacin o sostenimiento de producciones inviables, entre otras cuestiones que exigen revisin porque conspiran
contra una eficiente accin inspectiva.
La inarticulada adopcin de nuevas polticas de estmulo, sin un diagnstico previo y sin intervenir en la estructura econmica y de poder que existe
tras cada actividad regional, seguramente no lograr resultados significativos, porque los estmulos slo provocarn un incremento en la rentabilidad de los sectores que vienen acumulando ganancia en detrimento de
los trabajadores.
Por consiguiente, es preciso direccionar los estmulos a quienes verdaderamente lo necesiten y estn en condiciones de producir, retirar subsidios
204
a quienes ocupan trabajadores no registrados; acompaado de una reconversin productiva, la promocin del asociativismo con control estatal
especialmente para aquellas producciones regionales basadas en unidades de pequea escala y el rediseo de las inspecciones, entre otras cosas. Todo lo que constituye medidas ineludibles para no colisionar con los
lmites que parece imponer la estructura econmico-poltica del ncleo
duro del empleo no registrado.
Primero, a travs del establecimiento de un Plan Maestro para el RENATEA, que contemple una poltica integral para el sector, que pueda sostenerse en el tiempo y que se complemente con la determinacin de un rea
especfica de inspeccin agraria a nivel nacional dependiente de la cartera
laboral con la funcin decoordinar y articular las facultades del Ministerio
de Trabajo de la Nacin con las del RENATEA, a efectos de no duplicar
competencias y mejorar la eficacia inspectiva.
Segundo, implementar un sistema gil y compartido para evitar el otorgamiento de subsidios mltiples o asignados por distintas organismos de
Gobierno con fines similares; establecer un severo rgimen sancionatorio
para las faltas graves, como son los casos de trabajo infantil, la trata y trfico de personas o su reduccin a servidumbre, que junto con las medidas
precitadas constituyen elementos imprescindibles para lograr los objetivos planteados.
A su vez, promover la convocatoria a los empresarios y a las organizaciones patronales que nuclean a productores rurales a que asuman compromisos concretos en el impulso del trabajo digno en toda la cadena de
contratacin agraria. Medidas de este tipo ya han mostrado resultados
promisorios, como ha sido el caso de la aplicacin de la Resolucin CNTA
N 11/11 (de Condiciones Laborales para Trabajadores Temporarios) y la
posterior adecuacin a sectores especficos con participacin activa de las
Cmaras empresarias respectivas (vgr.: Resoluciones CNTA N 46/11 para
Semilleros y Cereales y Oleaginosas y N 76/11 para Arndanos).
Doctrina
Una medida complementaria sera la creacin de un Registro de Incumplidores Laborales y la necesidad de una certificacin extendida por ese
organismo para poder acceder a subsidios estatales (tanto en el orden
nacional, provincial o municipal) y para calificar para el otorgamiento de
crditos bancarios con fines ligados a la actividad agraria.
205
5 | Un nuevo escenario
y una nueva cultura en el campo
A esta altura constituye un lugar comn sealar que el trabajo agrario estuvo histricamente a la saga del desarrollado en mbitos urbanos, haya
sido ste de ndole comercial o industrial. Sin embargo, an es pertinente
seguir remarcndolo, ya que la economa de nuestro pas reconoce una
fuerte vinculacin con esa clase de labores.
En igual sentido, es preciso advertir la singularidad del trabajo rural, que
justifica una regulacin legal especfica y la consagracin de un rgimen
estatutario que, sin pretender abstraerse de instituciones bsicas y comunes a todo el Derecho del Trabajo (de all la aplicabilidad supletoria de la
Ley de Contrato de Trabajo), refleje las peculiaridades del sector y de las
relaciones laborales que se desenvuelven en el medio rural.
Sin embargo, tal reconocimiento para nada implica aceptar el aislamiento
normativo que pretendi la dictadura cvico-militar instaurada en 1976 con
la sancin de la ley de facto 22.248; mucho menos, sostener la visin idlica
propuesta por las corporaciones patronales acerca de las relaciones de
empleo en el campo, como si se tratara de vnculos cuasi familiares entre
obreros y patrones sustentados en intereses compartidos.
No slo que el trabajo rural participa de las caractersticas comunes de la
estructura de produccin capitalista, en donde subyacen conflictos emergentes de las contradicciones propias de los intereses diversos de los representantes del capital y del trabajo; sino que coexiste con vestigios de
antiguas formas de organizacin de las labores y arcaicos sistemas de relaciones sociales e interpersonales con un alto grado de sometimiento a los
propietarios de la tierra.
En ese contexto, mal puede pensarse que prime el espritu de colaboracin obrero-patronal y el sentido comunitario en la empresa rural, con
prescindencia de los intereses divergentes de los actores de la produccin
agraria. En tal caso, una razonable convergencia de intereses slo puede
plantearse como punto de llegada y no de partida, en tanto se instalen
mecanismos de participacin efectiva tanto en orden a la gestin productiva como en cuanto a la distribucin de lo producido.
206
A tal fin, debe promoverse el dilogo social que en el terreno laboral se

expresa, bsicamente, en comportamientos democrticos y participativos
en donde se destaca como herramienta primordial la negociacin colectiva.
La ley 26.727 mantiene la Comisin Nacional de Trabajo Agrario, organismo normativo propio del sector desde 1947 (llamada entonces Comisin
Nacional de Trabajo Rural, creada por la ley 13.020) de carcter paritario y
de composicin tripartita (con representantes estatales, obreros y patronales). Sus resoluciones resultan de aplicacin para todos los trabajadores
y empleadores comprendidos en el mbito de aplicacin del Rgimen Estatutario y constituyen una de las fuentes normativas preponderantes para
el sector.
Es pertinente asimismo subrayar, que en el marco de la nueva ley 26.727,
se habilita la posibilidad de negociar colectivamente bajo el sistema general de la ley 14.250, lo que permitir la incorporacin de nuevos actores
patronales y sindicales, enriqueciendo tanto los contenidos normativos
como posibilitando una mayor inmediacin entre las disposiciones provenientes de la autonoma colectiva y las realidades locales a las cuales
estn dirigidas.
Tambin con la ley 26.727 se introducen sustanciales modificaciones al
sistema inspectivo aplicable al sector, al sumar a las facultades que en la
materia dispone el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de
la Nacin, aquellas otras que se encontraban bajo la rbita del Registro
Nacional Trabajadores Rurales y Empleadores (RENATRE), creado en el
ao 1999 mediante la ley 25.191, organismo que era dirigido de manera
directa por la entidad sindical UATRE y las Cmaras Empresarias integrantes de la Mesa de Enlace.
Es inocultable la vinculacin directa que existe entre la vigencia efectiva de

los derechos laborales y una eficiente fiscalizacin del cumplimiento de las
obligaciones patronales que son el presupuesto necesario para que los trabajadores gocen de las garantas y beneficios que suponen esos derechos.
Doctrina
De esta forma, con el nuevo organismo (RENATEA) la cartera laboral suma

una herramienta de vital importancia en el combate contra el trabajo no
registrado, precario, esclavo e infantil en el mbito agrario.
207
En definitiva, de lo que se trata es de nivelar y asimilar la realidad laboral

del campo con respecto a la que se ha consolidado en la Argentina para
quienes trabajan en las ciudades, desterrando definitivamente los abusos
y retrasos que con tanta frecuencia se detectan en el trabajo rural.
208
Trabajo infantil:
un punto de partida
en la tipificacin
de los delitos sociales
por ANDREA RUS(1) y ANA M. SALAS(2)
1 | La erradicacin
del trabajo infantil como objetivo
El reconocimiento de la dignidad humana encuentra una mxima proteccin en la prohibicin del trabajo realizado por menores.
Hablar de trabajo infantil implica reconocer la existencia de una inequidad
social producto de la falta educacin. No es un fenmeno que pueda abor-
(2) Juez de la Sptima Cmara del Trabajo de Mendoza. Asesora Legal de la Subsecretara
de Trabajo y Seguridad Social de la provincia de Mendoza (1990-1998) Relatora de la Suprema Corte de Justicia de la Sala II con competencia laboral (2005-2009). Profesora de grado
y posgrado de Prctica Profesional y del Derecho del Trabajo (Universidad de Mendoza y
UNC). Integrante de la Comisin Asesora en materia laboral del Consejo de la Magistratura
de Mendoza (1998-2000 y 2003-2005) Representante titular en el Jurado de la Comisin de
Seleccin de Magistrado del Consejo de la Magistratura de la Nacin. Autora de publicaciones de la especialidad en obras colectivas e individuales.
Doctrina
(1) Asesora Letrada de la Subsecretaria de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia de

Mendoza ( 1996 -2008).Profesora. adjunta en la Ctedra de Derecho Laboral y Seguridad
Social, de la Carrera de Abogaca de la Universidad de Congreso, durante el ao 2005. Profesora titular en la Ctedra de Legislacin del trabajo y Seguridad Social, de la Carrera Licenciatura en Turismo de la Universidad de Congreso, desde el ao 2006 hasta 2008. Prosecretaria
de la Sptima Cmara del Trabajo de la Primer Circunscripcin Judicial de la Provincia de
Mendoza desde el ao 2009.
209
andrea Rus - Ana m. salas
darse de forma aislada ya que se considera que es tanto una causa como
una consecuencia de la pobreza y de los bajos niveles de bienestar social.
En efecto, el trabajo infantil perpeta el crculo vicioso de la pobreza al impedir que los nios adquieran las calificaciones y la educacin, necesarias
para asegurarse un futuro mejor, y al mismo tiempo lesiona la economa
de un pas porque este flagelo de base terminar incidiendo en la prdida
de competitividad, productividad e ingresos potenciales(3).
Es un tema que ha concentrado la atencin mundial, lo que constituye un
buen punto de partida porque una forma decomenzar a solucionar un
problema es reconocer su existencia.
El trabajo infantil ha merecido el abordaje de diversos organismos internacionales preocupados en su tratamiento en vista de su eliminacin. As
la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, adoptada por la
Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, seala que (...)todo nio tiene derecho a ser protegido contra la explotacin
econmica y contra todo trabajo que ponga en peligro su salud, su educacin o su desarrollo integral. El Estado tiene la obligacin de establecer
edades mnimas para empezar a trabajar y de especificar las condiciones
laborales. En el mismo sentido se expide La Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (art. VII); La Declaracin Universal de
Derechos Humanos ; El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 103); El Pacto Internacional de Derecho Civiles y
Polticos (art. 24.1); La Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(art.19); el prembulo de la Constitucin de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) seala que una de las condiciones para alcanzar la justicia
social y la paz universal permanente es la proteccin de los nios y de los
adolescentes.
En el mbito de la OIT se han concertado una serie de convenios que
unidos a los informes y recomendaciones emitidos por sus organismos
tcnicos han permitido establecer las herramientas idneas para la operatividad de ese principio. Por ello el presente trabajo se centrar en la
actividad desplegada en tal sentido por la Organizacin Internacional del
(3) Ver El trabajo infantil en la Argentina. Anlisis y desafos para la poltica pblica. 1 edicin. Buenos Aires, Oficina de la OIT en Argentina. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social, 2007.
210
trabajo infantil: un punto de partida en la...
Trabajo (OIT) donde para lograr el objetivo propuesto se instituy El Programa Internacional para la Erradicacin del Trabajo Infantil (IPEC), creado
en el ao 1992 y su objetivo general fue la erradicacin progresiva del trabajo infantil, para lo cual se propuso como medio idneo el fortalecimiento de la capacidad de los pases para ocuparse del problema y promovi
un movimiento mundial de lucha contra este mal.
Este programa exige esfuerzos significativos para luchar contra el trabajo
infantil en las cadenas de produccin, reconociendo el papel esencial que
las empresas deben desempear para alcanzar el objetivo, generndose
as la llamada Responsabilidad Social Empresarial (RSE). Ya que las empresas estn cada vez ms preocupadas por la presencia de trabajo infantil
en sus cadenas de produccin. Lo ven como incompatible con los valores
de una empresa y como una amenaza a su imagen y a su capacidad para
reclutar y retener a los mejores empleados, as como para la sostenibilidad
de su cadena de produccin.
El ambicioso objetivo de erradicar el trabajo infantil tiene como fecha el

ao 2016, pero la crisis mundial existente ha puesto en evidencia la posibilidad de no lograr la meta propuesta, por ello en la Conferencia mundial
sobre el trabajo infantil, celebrada en La Haya en mayo de 2010 resolvi
establecer una hoja de ruta que describa los pasos concretos para lograr
la meta de la eliminacin de las peores formas de trabajo infantil para
esa fecha. Entre los temas que abarca esencialmente se puede considerar
los siguientes ejes: 1- Identificacin del tema: lo que llevar a determinar
quines son los nios sometidos a las peores formas de trabajo infantil,
2- La polticas a implementar para solucionar el problema como el acceso
a una educacin de calidad y mayor inclusin social; y 3- Las acciones concretas que debern emprender los actores institucionales como gobiernos, ONG, organizaciones de empleadores y sindicatos para alcanzar la
Doctrina
En el ao 2002 se estableci el 12 de junio como el da mundial contra el

trabajo infantil como forma para poner de relieve la gravsima situacin de
ciertos nios y con el objeto ejercer de catalizador del creciente movimiento mundial contra el trabajo infantil, reflejado en el gran nmero de ratificaciones del Convenio N 182 sobre las peores formas de trabajo infantil
y el Convenio N 138 sobre la edad mnima de admisin al empleo. Estos
convenios persiguen la erradicacin del trabajo infantil y forman parte de
los ocho convenios fundamentales sobre derechos humano de la OIT.
211
meta de 2016, teniendo en cuenta las diferencias y desafos propios de los

pases y de qu manera debern colaborar para optimizar los resultados,
incluso a travs de planes de accin que incluyan asignaciones presupuestarias y marcos de seguimiento(4).
Nuestro pas est llamado a actuar activamente en este plan, lo que nos
lleva a analizar si el marco normativo existente resulta suficiente en la bsqueda del objetivo indicado y de otro ms ambicioso: la proteccin integral de los nios.
2 | Qu se entiende
por trabajo infantil
En forma preliminar corresponde definir qu se entiende por trabajo
infantil. Este trmino suele definirse como todo trabajo que priva a los
nios de su niez, su potencial y su dignidad, y que es perjudicial para su
desarrollo fsico y psicolgico.
As en trminos genricos se hace referencia al trabajo que pone en
peligro el desarrollo, fsico, mental o moral del nio ya sea porque es
peligroso y perjudicial para el bienestar fsico, mental o moral del nio;
o porque interfiere con su escolarizacin puesto que le priva de la posibilidad de asistir a clases o lo obliga a abandonar la escuela de forma
prematura, o le exige combinar el estudio con un trabajo pesado y que
insume mucho tiempo.
Ahora bien, no todas las tareas realizadas por los nios deben clasificarse
como el trabajo infantil que se ha de eliminar. Por lo general la participacin de los nios o los adolescentes en trabajos que no atentan contra su
salud y su desarrollo personal ni interfieren con su escolarizacin se considera positiva. Entre otras actividades, cabe citar la ayuda que prestan a
sus padres en el hogar, la colaboracin en un negocio familiar o las tareas
que realizan fuera del horario escolar o durante las vacaciones para ganar
dinero producto de su propio esfuerzo. Este tipo de actividades son provechosas para el desarrollo de los pequeos y el bienestar de la familia; les
(4) Informacin extrada de la pgina web de la OIT: http://www.oit.org.ar.

212
proporcionan calificaciones y experiencia, y les ayuda a prepararse para

ser miembros productivos de la sociedad en la edad adulta.
Lo expuesto resulta ser un indicador de importancia por cuanto calificar o
no de trabajo infantil a una actividad especfica depender no slo de la
edad del nio o la nia sino del tipo de trabajo en cuestin y la cantidad
de horas que le dedica, las condiciones en que lo realiza, y los objetivos
que persigue cada pas. Aqu la respuesta vara de un pas a otro y entre
uno y otro sector.
Por ello en nuestro pas la Comisin Nacional de Erradicacin y Prevencin
del Trabajo Infantil (CONAETI) ha definido el trabajo infantil como toda
actividad econmica o estratgica de supervivencia, remunerada o no,
realizada por nias o nios, por debajo de la edad mnima de admisin al
empleo o trabajo, o que no han finalizado la escolaridad obligatoria o que
no han cumplido los 18 aos si se trata de trabajo peligroso.
Aunque el Convenio N 182 de la OIT entiende por nio al menor de 18
aos (art. 2), en trminos generales y como pauta objetiva a nivel internacional se ha establecido que la edad mnima que se debe considerar
para autorizar el ingreso de los nios al mercado laboral no deber ser
inferior a la edad en que cesa la obligacin escolar, o en todo caso, a los
quince aos. Como excepcin podr admitirse los 14 aos, pero para ello
la condicin exigida es que se trate de un pas cuya economa y medios de
educacin estn insuficientemente desarrollados y la previa consulta con
las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas (art. 2.2
y 4 del Convenio 138 de la OIT).
Respecto de los llamados trabajos ligeros se puede autorizar el ingreso de

menores de entre 13 a 15 aos a condicin de que estos trabajos no sean
susceptibles de perjudicar su salud o desarrollo y no sean de tal naturaleza que puedan perjudicar su asistencia a la escuela, su participacin en
programas de orientacin o formacin profesional aprobados por la autoridad competente o el aprovechamiento de la enseanza que reciben.
Doctrina
Tratndose de trabajos que por su naturaleza o por las condiciones en que

se realicen puedan resultar peligrosos para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores, la edad no deber ser inferior a dieciocho aos.
(art. 3.1 del Convenio 138 de la OIT).
213
En todos los casos es condicin esencial que se garantice plenamente la

salud, la seguridad y la moralidad de los nios y que stos hayan recibido
instruccin o formacin profesional adecuada y especfica en la rama de la
actividad correspondiente.
En definitiva la pauta objetiva, genrica y cronolgicamente hablando,
para autorizar el ingreso de menores al trabajo ser los 15 aos, pero si el
trabajo es riesgoso o peligroso esa edad se eleva a los 18 aos.
3 | Los medios tecnicos jurdicos

utilizados para alcanzar el objetivo
3.1 | En el plano internacional
La mayor parte de los pases han adoptado leyes que prohben o imponen
severas restricciones al empleo y trabajo de los nios, en gran medida impulsados y guiados por disposiciones contenidas en la Convencin sobre los
Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas
y las normas adoptadas por la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).
Respetando el mbito de incumbencia de la problemtica tratada centraremos el estudio en la regulacin efectuada por al OIT. Este organismo ha
establecido dos convenios que tratan el tema, el Convenio N 138 sobre
la edad mnima de admisin en el empleo de 1973 y el N 182 sobre las
peores formas de trabajo infantil de 1999. Estas normas bsicas han sido
complementadas con los informes de la Comisin de Expertos en la aplicacin de los convenio y sus consiguientes recomendaciones.
Analizaremos por separado estos convenios y sus recomendaciones y en
base al marco legal proporcionado por ellos verificaremos su recepcin en
nuestro ordenamiento jurdico laboral.
3.1.1. El Convenio N 138
Este convenio fue adoptado como un instrumento general que reemplaz las disposiciones contenidas en los primigenios parciales convenios,
que eran aplicables a sectores econmicos limitados sobre la edad mnima (industria), 1919; Convenio sobre la edad mnima (trabajo martimo),
1920; Convenio sobre la edad mnima (agricultura),1921; Convenio sobre
214
la edad mnima (paoleros y fogoneros), 1921; Convenio sobre la edad

mnima (trabajos no industriales), 1932; Convenio (revisado) sobre la edad
mnima (trabajo martimo), 1936; Convenio (revisado) sobre la edad mnima (industria), 1937; Convenio (revisado) sobre la edad mnima (trabajos
no industriales), 1937; Convenio sobre la edad mnima (pescadores), 1959,
y Convenio sobre la edad mnima (trabajo subterrneo), 1965. El objetivo
de este covenio fue y es logar la total abolicin del trabajo de los nios.
El Convenio exige a los Estados Miembros que establezcan en su legislacin
una edad mnima legal de admisin al empleo, la cual no debe ser inferior
a la edad en que cesa la educacin obligatoria, y en todo caso, a 15 aos.
Como se indic anteriormente, se admite a modo de excepcin que un
Estado miembro cuya economa y medios de educacin estn insuficientemente desarrollados pueda, bajo ciertas condiciones, inicialmente especificar una edad mnima de 14 aos. As se ha permitido que la legislacin
y normativa nacional puedan permitir el empleo de nios de 13 a 15 aos
de edad en trabajos ligeros que no interfieran en su asistencia a la escuela,
ni sean perjudiciales para su salud o desarrollo. Los nios de 12 a 14 aos
pueden ser empleados en trabajos ligeros en aquellos pases en dnde la
edad mnima de admisin al empleo es de de 14 aos.
En trminos generales se ha establecido el siguiente cuadro indicativo de
la edad mnima para acceder al empleo segn el tipo de actividad:
Trabajo peligroso
Ninguna persona menor de
18 aos debe realizar trabajos
que atenten contra su salud
o su moralidad.
Edad mnima lmite
La edad mnima de admisin al
empleo no debe estar por debajo
de la edad de finalizacin de la
escolarizacin obligatoria, por
lo general, los 15 aos de edad.
Edad mnima
autorizada para
que los nios
comiencen a trabajar
Posibles excepciones
para algunos pases
en desarrollo
18 aos
(16 aos siempre que
se cumplan estrictas
condiciones)
18 aos
(16 aos siempre que
se cumplan estrictas
condiciones)
15 aos
14 aos
Doctrina
TABLA 1
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Trabajo ligero
Los nios de entre 13 y 15 aos
de edad podrn realizar trabajos
ligeros, siempre y cuando ello no
ponga en peligroso su salud o su
seguridad, ni obstaculice su
educacin, su orientacin vocacional ni su formacin profesional.
Edad mnima
autorizada para
que los nios
comiencen a trabajar
Posibles excepciones
para algunos pases
en desarrollo
Entre
13 y 15 aos
Entre
12 y 14 aos
3.1.2. El Convenio N 182
Los datos relevados de la realidad en los distintos pases mostraron que

el trabajo infantil es un problema de inmensas proporciones y de mbito
mundial. Tras realizar estudios exhaustivos en esta materia, la OIT lleg a
la conclusin de que era necesario mejorar los Convenios sobre trabajo
infantil existentes y as surge el Convenio N 182.
Este convenio ayud a despertar un inters internacional respecto de la
urgencia de actuar para eliminar las peores formas de trabajo infantil prioritariamente y sin perder de vista el objetivo a largo plazo de la abolicin
efectiva de todo el trabajo infantil.
En ste se exhorta a los Estados Miembros a adoptar las medidas inmediatas y eficaces para consecucin de estos objetivos.
El convenio clarifica el mbito de aplicacin al especificar que las peores
formas de trabajo infantil abarca:
Todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, como la
venta y la trata de nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo; y
el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento de nios para utilizarlos en conflictos armados.
La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas.
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La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de estupefacientes, tal
como se definen en los tratados internacionales pertinentes.
El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a
cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los
nios. Este tipo de trabajo debe ser determinado por las autoridades nacionales.
Exige que cada Estado Miembro que ratifica el Convenio disee y ejecute
programas de accin para eliminar, como medida prioritaria, esas peores
formas de trabajo infantil.
Si bien muchos pases han establecido planes de accin nacionales que
constituyen marcos para lograr ese objetivo, se ha observado que la participacin de los nios en la fuerza de trabajo es infinitamente variada y
cambiante porque responde a los cambios sociales y del mercado, y a
ello se agrega la flexibilidad de la enorme y desprotegida potencial fuerza de trabajo infantil. Sin lugar a dudas la pobreza y la exclusin social,
la movilidad de la mano de obra, la discriminacin y la falta de suficiente
proteccin social y de oportunidades de educarse inciden en la situacin
del trabajo infantil.
En este contexto y como primera medida se ha trabajado en la delimitacin del mapa laboral donde se detecta trabajo infantil y en funcin de
ello se determina el plan de accin a seguir que resulta ms idneo y pertinente. En funcin de ello se han podido distinguir tres sectores: el de la
agricultura, el industrial y el de los servicios.
En cuanto a las acciones a adoptar la experiencia ha demostrado que la

combinacin de crecimiento econmico, respeto de las normas del traba-
Doctrina
El sector de la agricultura comprende actividades de la agricultura, la

caza, la silvicultura y la pesca; el industrial comprende la minera y extraccin de piedras, la manufactura, la construccin y los servicios pblicos (electricidad, gas y agua); y el de los servicios incluye la venta
al por mayor y al por menor, los restaurantes y hoteles, el transporte,
el almacenamiento y las comunicaciones, las finanzas, los seguros, los
bienes races, servicios comerciales y los servicios comunales, sociales
y personales.
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jo, educacin universal y proteccin social, junto con una mejor comprensin de las necesidades y derechos de los nios, puede reducir de forma
significativa el trabajo infantil, un problema persistente que, incluso si se
supera en ciertos lugares o sectores, tender a reaparecer en modalidades
nuevas y a menudo imprevisibles por ello la respuesta al problema debe
ser tan verstil y adaptable como el propio trabajo infantil dado que no
existen las frmulas sencillas y rpidas para solucionarlo ni un programa
de accin de aplicacin universal.
3.1.3. Informes de la Comisin de Expertos
en la aplicacin de Convenios y Recomendaciones
3.1.3.1. Referidos al Convenio N 138
En la aplicacin de este Convenio la Comisin de Expertos ha emitido varias recomendaciones como la N 146, 041 y 052. En las mismas se establecen pautas de utilidad destinadas a lograr el marco econmico-social que
permita cumplir con la edad mnima autorizada para acceder al empleo,
la regulacin de las condiciones labores referidas a la jornada laboral, los
descansos, las remuneraciones, los controles mdicos, etc., comprendiendo tambin los supuestos de trabajos ligeros, en espectculos pblicos
o artsticos y en las empresas familiares. Tambin se hace referencia a la
necesidad de un adecuado control a travs del servicio de inspeccin de
las autoridades laborales y los registros necesarios para facilitar su control.
En la Recomendacin N 146 se ha destacado que para lograr el xito de
la poltica nacional a la que alude el artculo 1 del Convenio sobre la edad
mnima, las polticas y los planes nacionales de desarrollo deberan atribuir
elevada prioridad a la previsin de las necesidades de los menores y a la
satisfaccin de dichas necesidades, as como a la extensin progresiva y
coordinada de las diversas medidas necesarias para asegurar a los menores las mejores condiciones para su desarrollo fsico y mental(5).
A tal efecto se consider que la mayor atencin deba centrarse, entre
otros, en los siguientes temas: a) Lograr el pleno empleo, de acuerdo con
el Convenio y la Recomendacin sobre la poltica del empleo de 1964, y la
(5) Sobre el tema ver tambin la Declaracin Socio-Laboral del Mercosur del 10 de diciembre
de 1998.
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adopcin de medidas que estimulen un desarrollo orientado a favorecer

el empleo en las zonas rurales y urbanas; b) La extensin progresiva de
otras medidas econmicas y sociales destinadas a aliviar la pobreza dondequiera que exista y a asegurar a las familias niveles de vida e ingresos
tales que no sea necesario recurrir a la actividad econmica de los nios;
c) El desarrollo y la extensin progresiva, sin discriminacin alguna, de la
seguridad social y de las medidas de bienestar familiar destinadas a asegurar el mantenimiento de los nios, incluidos los subsidios por hijos; d) El
desarrollo y la extensin progresiva de facilidades adecuadas de enseanza y de orientacin y de formacin profesionales, adaptadas por su forma
y contenido a las necesidades de los menores; e) En los casos en que la
edad mnima de admisin a los tipos de empleo o de trabajo que puedan
resultar peligrosos para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores sea inferior a dieciocho aos, deberan tomarse medidas urgentes
para elevarla a esta cifra; f) Se deberan tomar igualmente medidas para
proteger y vigilar las condiciones en las que los nios y los adolescentes
reciben orientacin y formacin profesional en las empresas, en instituciones de formacin o en escuelas de formacin profesional o tcnica, y para
establecer normas para su proteccin y progreso.
Para dar efecto al art. 7, prrafo 3 del Convenio, se debera prestar especial atencin a: a) La fijacin de una remuneracin equitativa y su proteccin, habida cuenta del principio salario igual por trabajo de igual valor;
b) La limitacin estricta de las horas dedicadas al trabajo por da y por
semana, y la prohibicin de horas extraordinarias, de modo que quede
suficiente tiempo para la enseanza o la formacin profesional (incluido
el necesario para realizar los trabajos escolares en casa), para el descanso
durante el da y para actividades de recreo; c) El disfrute, sin posibilidad
de excepcin, salvo en caso de urgencia, de un perodo mnimo de doce
horas consecutivas de descanso nocturno y de los das habituales de descanso semanal; d) La concesin de vacaciones anuales pagadas de, por lo
menos, cuatro semanas, y que no debern ser en caso alguno inferiores a
aquellas de las que disfrutan los adultos; e) La proteccin por los planes
Doctrina
En la adopcin de esas polticas se deberan tener particularmente en

cuenta las necesidades de los menores que no tienen familia o que, tenindola, no viven con ella y de los menores migrantes que viven y viajan
con sus familias. Las medidas adoptadas en el tema deberan incluir la
concesin de becas y la formacin profesional.
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de seguridad social, incluidos los regmenes de prestaciones en caso de

accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, la asistencia mdica
y las prestaciones de enfermedad, cualesquiera que sean las condiciones
de trabajo o de empleo; f) La existencia de normas satisfactorias de seguridad e higiene y de instruccin y vigilancia adecuadas.
En forma especial se destac que entre las medidas destinadas a asegurar
la aplicacin efectiva del Convenio sobre la edad mnima deberan figurar:
a) El fortalecimiento, en la medida necesaria, de la inspeccin del trabajo
y servicios conexos, capacitando especialmente, por ejemplo, a los inspectores para descubrir los abusos que puedan producirse en el empleo
o trabajo de nios y adolescentes para suprimir dichos abusos; y b) El fortalecimiento de los servicios relacionados con la mejora y la inspeccin de
la formacin en las empresas.
Por ltimo, para facilitar la verificacin de las edades, se recomend que
los empleadores deberan llevar y tener a disposicin de la autoridad
competente registros u otros documentos donde se indique el nombre,
apellidos y la fecha de nacimiento o la edad, debidamente certificados
siempre que sea posible, no slo de todos los menores empleados por
ellos, sino tambin de los que reciban orientacin o formacin profesional
en sus empresas. Respecto de los menores que trabajan en la va pblica,
en puestos callejeros, en lugares pblicos, en profesiones ambulantes o
en otras circunstancias en que no se puedan controlar los registros del
empleador, se les debera extender permisos u otros documentos que
acrediten su elegibilidad para desempear esos trabajos.
Respecto de la posibilidad de emplear a nios en los llamados trabajos
ligeros, se estableci que pueden ser admitidos los nios fuera de las
horas de asistencia a la escuela, para ocupaciones y empleos tales como
los de recaderos, repartidores de peridicos, trabajos relacionados con
deportes y los juegos, recoleccin y venta de flores o frutos.
En la admisin de los nios en esos trabajos las autoridades competentes
debern exigir el consentimiento de los padres o tutores, un certificado
mdico de aptitud fsica para el trabajo de que se trate y, si fuere necesario, un informe previo de las autoridades escolares.
Las limitaciones al empleo diario de los nios en trabajos ligeros fuera de
las horas de clase deberan adaptarse al horario de la escuela y a la edad
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del nio. Cuando la enseanza se imparta en clases por la maana y por la

tarde se debera garantizar al nio un descanso suficiente, antes de la clase de la maana, durante el intervalo que media entre las clases de la maana y las clases de la tarde, e inmediatamente despus de estas ltimas.
En la Recomendacin N 041 se han abordado diversos temas como el
empleo de nios menores de doce aos en los espectculos pblicos y en
la impresin de cintas cinematogrficas como actores o figurantes, se estableci que debera estar, en principio, prohibido. Las excepciones a esta
regla deberan reducirse a un mnimo y admitirse nicamente en los casos
en que redunde en beneficio del arte, la ciencia o la enseanza.
Los permisos concedidos por las autoridades competentes en ciertos casos individuales deberan otorgarse nicamente cuando la naturaleza o
clase especial del empleo puedan justificarlos, cuando sea evidente que el
nio posee la aptitud fsica requerida para dicho empleo, y previo consentimiento de los padres o tutores. Cuando se empleen nios en pelculas
cinematogrficas se deberan tomar medidas especiales a fin de que permanezcan bajo la vigilancia de observadores. Adems, ser conveniente
cerciorarse que el nio ha de recibir buenos tratos y ha de poder continuar
sus estudios. Cada permiso debera especificar el nmero de horas en que
el nio podr estar empleado, habida cuenta, especialmente, del trabajo
nocturno y del trabajo en domingos y das de fiesta legal. La autorizacin
ser expedida para un solo espectculo determinado o para un perodo
limitado y podr ser renovada.
En el mismo sentido y para proteger la moral de los nios, debera prohibirse a las personas que hayan sido condenadas por ciertas faltas graves
o que se entreguen habitualmente a la bebida, el empleo de nios que
Doctrina
Entre los trabajos que presentan un carcter peligroso para la vida, salud
o moralidad de las personas empleadas en ellos pueden incluirse ciertos
empleos en los espectculos pblicos, tales como los de acrbatas; todo
trabajo en los hospitales, clnicas y sanatorios que entrae un peligro de
contagio o infeccin, y el servicio a los clientes en los establecimientos
de bebidas alcohlicas. Las edades mnimas para estos empleos deberan
fijarse segn los peligros particulares de cada empleo y, en ciertos casos,
la edad exigida para la admisin de las menores mujeres debera ser superior a la exigida para los varones.
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no sean hijos suyos, incluso cuando estos nios hagan vida en comn con
dichas personas.
Por ltimo, la Conferencia en la Recomendacin N 052 ha aconsejado a
los Miembros de la Organizacin que deberan hacer todo lo posible por
aplicar la legislacin sobre la edad mnima de admisin a todas las empresas industriales, incluidas las empresas familiares.
3.1.3.2. Referidos al Convenio N 182
Respecto del Convenio N 182 la lectura de la Primera Edicin del ao

2012 del informe emitido por la Comisin de Expertos y sus consiguientes
Recomendaciones permiten la investigacin de reas o temas que resultan de utilidad para los pases miembros y el anlisis de sus regulaciones
legales para evaluar el cumplimiento de las observaciones efectuadas.
En forma especial la Comisin destac que el mbito de aplicacin del
Convenio N 182 no se limita slo a las relaciones laborales de carcter
formal. Y en las observaciones efectuadas en el anlisis de su aplicacin
se destac la necesidad de legislar sobre la explotacin sexual infantil sin
distincin de sexo, sobre la utilizacin de nios en el trfico de sustancias
txicas, el reclutamiento de nios con fines blicos, el trabajo de nios en la
calle y en el mbito domsticos. De esta forma se insta a los pases miembros a adaptar sus legislaciones a las recomendaciones sobre estos temas.
Respecto del mbito del Convenio N 182 se ha observado que los Cdigos del Trabajo slo se aplican a los que tienen una relacin de empleo y
no cubre muchas reas del trabajo en el sector informal tales como los negocios y granjas familiares, la mendicidad, la recoleccin manual de desperdicios, la traccin y el trabajo durante el da, que es en donde existen
los problemas ms graves en materia de trabajo infantil. Por ello la Comisin destac que los Convenios no slo se aplican al trabajo en virtud de
un contrato de empleo, sino a todos los tipos de trabajo o de empleo y
solicit a los gobiernos que adoptasen las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores por cuenta propia de menos de 18 aos de
edad tengan la debida proteccin frente a el trabajo peligroso. En forma
especial se destac la necesidad de que las disposiciones de la legislacin
nacional sobre el examen mdico de aptitud para el empleo no slo se
aplique a los jvenes trabajadores del sector formal, dado que los nios
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que ejercen una actividad independiente estn, por derecho, tambin cubiertos por el campo de aplicacin del Convenio N 182(6).
La Comisin teniendo en cuenta las observaciones efectuadas por el
Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, seal especialmente su preocupacin por la situacin de los nios guaranes que
viven en condiciones de servidumbre, padecen el trabajo forzoso y son
vctimas de abuso. Se recomend adoptar las medidas necesarias para
garantizar que las personas que recurren al trabajo infantil de los menores de 18 aos en las explotaciones de caa de azcar en condicin de
servidumbre por deudas o de trabajo forzoso, sean enjuiciadas y que se
les impongan sanciones eficaces y disuasorias.
En situaciones como sta la Comisin solicit la elevacin de informes
sobre la aplicacin de las disposiciones de la legislacin nacional relativas a estas peores formas de trabajo infantil, facilitando especialmente
estadsticas sobre el nmero y la naturaleza de las infracciones sealadas,
las investigaciones realizadas, los enjuiciamientos llevados a cabo, y las
condenas y sanciones penales impuestas.
Tambin requiri que se intensifiquen los esfuerzos para reforzar la capacidad de la inspeccin del trabajo y para garantizar que se lleven a cabo visitas regulares, incluidas las visitas no anunciadas, para garantizar una mejor
vigilancia del trabajo infantil, especialmente en la cosecha de la caa de
azcar as como en el sector minero(7).
(6) Ver Recomendacin N 079.

(7) Ver Recomendacin N 125, 081 y 082.
Doctrina
En cuanto a la explotacin sexual de nios con fines comerciales, la Comisin destac que la mayora de las disposiciones de los Cdigos Penales relativas a los delitos sexuales se refieren nicamente a las nias y no
parecen existir disposiciones similares para proteger a los nios. Por ello
ha solicitado a los pases la adopcin de medidas para garantizar la prohibicin de la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios y nias a los
fines de la prostitucin incluyendo la produccin de material pornogrfico.
Se requiri que la normativa tambin debe sancionar penalmente a toda
persona que induzca, coaccione o aliente a un nio a ejercer la prostitucin, o que induzca, coaccione o aliente a una persona para que prostituya
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o cause la prostitucin de un nio, entendiendo por tal a toda persona

menor de 18 aos de edad. Como medida esencial de carcter complementario se aconsej intensificar los esfuerzos destinados a proporcionar
la asistencia directa necesaria y adecuada para liberar a los nios vctimas
de la explotacin sexual comercial y asegurar su rehabilitacin e insercin
social, incluyendo medidas destinadas a la reduccin de la pobreza(8).
En el mismo sentido se ha observado la ausencia de disposiciones legislativas en los pases por las que se prohba la utilizacin, el reclutamiento
o la oferta de nios para la produccin y el trfico de estupefacientes o
sustancias txicas. En el tema se ha requerido la adopcin de las medidas
necesarias para garantizar el dictado de un estatuto especfico sobre justicia de menores.
Tambin se advirti que de la revisin de los Cdigos Penales surga la
omisin de disposiciones a fin de asegurar una mejor proteccin de los nios contra los crmenes de guerra y record que el reclutamiento de nios
menores de 16 aos en conflictos armados constituye un crimen de guerra.
En consecuencia, se solicit la adopcin de medidas urgentes para modificar la legislacin nacional y prohibir el reclutamiento forzoso u obligatorio
de nios menores de 18 aos para participar en un conflicto armado.
Otro tema donde la Comisin ha expresado su preocupacin lo constituye
el creciente nmero de nios que trabaja en las calles en situacin de vulnerabilidad y que se ven expuestos a diversas formas de explotacin, por
lo que ha exhortado a los Gobiernos a que continen sus esfuerzos para
protegerlos de esas peores formas de trabajo, liberarlos del trabajo en la
calle y asegurar su rehabilitacin y reinsercin social(9).
No escapa de la agenda el trabajo de nios en ambientes domsticos
donde se ha solicitado la adopcin de medidas inmediatas y efectivas
para garantizar que se realizan investigaciones en profundidad y procesamientos estrictos de las personas que obligan a menores de 18 aos a
realizar trabajo domstico forzoso o peligroso y que se imponen sanciones
lo suficientemente efectivas y disuasorias en la prctica(10).
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Como colofn y en forma especial en la Recomendacin N 035 la Comisin ha destacado que es conveniente evitar recurrir a los diversos medios
indirectos que tengan por efecto agravar artificialmente la presin econmica que impulsa a ciertos sectores actores de la poblacin hacia el
trabajo asalariado y como consecuencia de: a) Imponer a las poblaciones
cargas fiscales tan pesadas que tengan por efecto obligarlas a buscar trabajo asalariado en las empresas privadas; b) Poner tales restricciones a la
posesin, ocupacin o uso de la tierra que conlleven a dificultades reales
para el trabajador que desee atender a sus necesidades mediante el cultivo libre; c) Dictar leyes sobre los permisos de circulacin que tengan por
efecto poner a los trabajadores que se encuentren al servicio de un tercero en una situacin desventajosa en relacin con los dems trabajadores;
entre otros.
3.2 | En plano nacional

La Repblica Argentina en materia de minoridad ha legislado todo lo relativo a la primordial satisfaccin del inters superior del nio referido al
pleno goce de sus derechos y garantas consagrados en la Convencin sobre los Derechos del Nio, reconocidos en las Leyes N 23.849, N 26.061;
N 26.529, modificada por ley 26.742, su Decreto reglamentario 1089/12;
Decreto 1602/09 (B.O. 30/10/09), entre otros. A travs de esta batera normativa se busca satisfacer la finalidad de la proteccin integral del nio.
En materia laboral se ha receptado normativamente la prohibicin de trabajo infantil desde antao pero no por ello se ha visto privada de su angustiante presencia.
La trascendental reforma constitucional de 1994, incorpor entre los Tratados Internacionales que hizo suyos, a la Convencin sobre los Derecho
de Nio aprobada por ley 23.849 pero su inclusin en la Carta Magna lo
sita en un lugar especial, ya que irradia una clara poltica a la que deben
adecuarse no solo el resto de las leyes, sino tambin la conducta de todos
los sectores institucionalizados gubernamentales y no gubernamentales,
Doctrina
La intencin tuitiva de los menores se ha visto reflejada en las leyes ratificadoras de los convenios al respecto de la OIT: la ley 24.650 que ratifica el
Convenio N 138 y la ley 25.255 por la que se ratifica el Convenio N 182.
225
como tambin todos los sujetos que se encuentran involucrados cualquiera sea el lugar en el escenario del trabajo humano.
En cumplimiento de esta manda constitucional se dict en 1999 la ley
25.212, que unifica el sistema de infracciones y sanciones de la normativa
laboral y clasifica como infraccin muy grave la violacin de las normas
relativas al trabajo de menores (art. 4, inc. e-), estableciendo como sancin, adems de multas pecuniarias, la posibilidad de clausura del establecimiento, la inhabilitacin para acceder a licitaciones pblicas y la
suspensin de los registros de proveedores o aseguradores del Estado
Nacional, Provincial y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en los
supuestos de reincidencia(11).
Como nota de inters corresponde destacar que expresamente se estableci la responsabilidad solidaria de los directores, gerentes, sndicos,
miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes que hubiesen intervenido en el hecho sancionado cuando el
infractor fuera una persona jurdica (art. 10).
La Ley de Contrato de Trabajo N 20.744 (t.o. por Decreto 390/76) regulaba en su Ttulo VIII todo lo relativo al trabajo de menores y estableca, en
cuanto a la edad, la prohibicin del trabajo de menores de 14 aos. La Ley
26.390 (B.0. 25-06-08) introdujo importantes cambios en el ttulo que pas
a denominarse De la prohibicin del trabajo infantil y de la proteccin
del trabajo adolescente.
Esta ley, en consonancia con esta pauta protectoria establecida en el Convenio N 138 de la OIT, elev la edad mnima para la admisin en el empleo a los 16 aos (con autorizacin de los padres)(12). De forma tal que
qued prohibido a los empleadores ocupar personas menores de diecisis (16) aos en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro,
con las consecuencias legales establecidas en el art. 40 de la LCT.
(11) Esta ley fue ratificada por la Provincia de Mendoza a travs de la ley N 6956.
(12) En Mendoza la Subsecretara de Trabajo y Seguridad Social ha dictado la Resolucin
N 4109/11 por la que se reglamenta la autorizacin para trabajar de estos menores incluidos
los supuestos de trabajo en empresa familiar como la contratacin de infantes para realizar
trabajos de tipo artstico.
226
Esa edad tambin qued establecida para los supuestos regulados

por el Decreto-ley 326/56, de servicio domstico; la Ley 22.248, de trabajo agrario y la ley 25.013, en lo que respecta al contrato de trabajo
de aprendizaje.
En forma especial se regul el trabajo adolescente, entendindose por tal
aquel donde se desempean menores de 16 a 18 aos.
En lo que respecta al trabajo de menores en empresas familiares (entendindose por tales aquellas cuyo titular es el padre, madre o tutor del
menor), a modo de excepcin se autoriz el trabajo desde los 14 aos
pero sometido a varias condiciones referidas a la carga horaria, la que no
puede superar las tres (3) horas diarias y las quince (15) horas semanales;
el tipo de tareas ya que no puede tratarse de tareas penosas peligrosas
y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. En estos casos es
requisito esencial contar con la previa autorizacin administrativa de la
autoridad laboral de cada jurisdiccin.
Respondiendo a la realidad de la actividad agraria que se ejecuta en zona
rural o urbano marginal, el Rgimen del Trabajo Agrario recientemente
sancionado, Ley 26.727 (B.O. 28-12-11), reglamenta particularmente este
aspecto en su Ttulo Prohibicin del Trabajo Infantil y proteccin del trabajo adolescente. Aunque por disposicin del 104 de la ley resulta aplicable supletoriamente la normativa que sobre el tema contiene la Ley de
Contrato de Trabajo, el legislador ha querido mantener la superposicin
del tratamiento en forma funcional a la poltica de erradicacin e intolerancia al trabajo infantil y proteccin de las condiciones del trabajo infantil
en este estatuto especial.
A partir del art. 55, se regula el trabajo adolescente reiterando principios

de la ley 20.744 acorde a la modificacin de la Ley 26.390, pero enfatizando requisitos para el ingreso, tales como el certificado de aptitud fsica
Doctrina
Como se afirmara con anterioridad el Estatuto del Trabajo Agrario reitera

la prohibicin de menores de 16 aos en el trabajo, an cuando no se
tipificara una relacin de empleo. De esta manera se evita que se disfrace
la actividad del menor con formas pseudo-laborales. Aqu se sita a la
Inspeccin del Trabajo como la encargada de ejercer las funciones conducentes para hacer cumplir esta prohibicin.
227
(art. 55), certificado de escolaridad (art. 57), tipos de tareas y jornada que
se encuentran vedadas (art. 59 y 62), presuncin de responsabilidad del
empleador en el caso de enfermedades o accidentes de trabajo como
consecuencia de la ejecucin de tareas prohibidas o efectuadas en condiciones que signifiquen infraccin a la ley, en consonancia con idntica
disposicin contenida en el art. 195 de la LCT.
Por su parte el art. 64 incorpora la manida obligacin, pero no por ello
menos importante, del empleador respecto a los espacios de cuidado y
contencin de los nios a cargo del trabajador que se desempea en el
establecimiento, durante todo el tiempo que dure la jornada laboral. Estos
espacios deben estar a cargo de personal calificado y/o con experiencia
en el cuidado de la infancia y tendr por objeto atender a los nios y nias
que an no han cumplido la edad escolar y tambin, en contra turno, a
los que asisten a la escuela hasta cubrir la jornada laboral de los adultos a
cuyo cargo se encuentren. Queda sujeta a la reglamentacin los requisitos
mnimos que debern cumplir estos espacios as como la nmina salarial
que determina su exigencia.
De esta manera se reconoce el hecho que la realidad nos aporta especialmente en la creciente cantidad de mujeres que son contratadas en este
sector y que se ven obligadas a concurrir a prestar su dbito laboral en
compaa de sus hijos menores. Estos nios an sin trabajar se encuentran
expuestos a agentes nocivos y/o riesgos propios de la actividad (ruidos,
mquinas peligrosas, hacinamiento, gases txicos, etc).
A la secuencia meramente referencial efectuada se le deba agregar las
estrategias llevadas a cabo por el gobierno nacional y provincial para la
erradicacin del trabajo infantil (13).
(13) En el tema detenta gran importancia los relevamientos que hasta el momento no se
han realizado en forma sistemtica. El primer relevamiento oficial publicado sobre trabajo infantil a nivel nacional se realiz en el ao 2004 en el Gran Buenos Aires, Noroeste Argentino, Noreste Argentino y Mendoza. Ver Barmetro de la deuda social de la
infancia-Argentina 2004-2008: Condiciones de vida de la niez y adolescencia Observatorio de la Deuda Social Argentina. Pontificia Universidad Catlica Argentina. Ao 2011.
En la Provincia de Mendoza la primera medicin sobre trabajo infantil se realiz en el mes
de noviembre de 2003 en el rea del Gran Mendoza ( 5 municipos de los 18 que tiene la
provincia, a saber: Capital, Guaymalln, Godoy Cruz, Las Heras, Maip, Lujn). y en el circuito
del sistema educativo formal, por ello tiene carcter parcial, es decir, no es representativa de
la situacin de toda la provincia. Se realizaron encuestas en 185 escuelas urbano marginales
y rurales. Se encuest en forma annima a los nios de 6 a 14 aos de esas escuelas y para
228
As, entre otras lneas de accin, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social en el ao 2011 instituy el Plan Nacional para la Prevencin
y Erradicacin del Trabajo Infantil, Repblica Argentina 2011- 2015. En
respuesta al mismo las distintas jurisdicciones han llevado a cabo planes
especiales destinados a realizar un abordaje social del trabajo infantil. A
modo de ejemplo en la Provincia de Mendoza se puso en funcionamiento el Programa Buena Cosecha por el que se promueve la creacin
de centros socio-educativos de contencin, destinados a nios y nias
de hasta 15 aos, hijos de trabajadores, mediante la gestin asociada
del Estado (nacional, provincial y municipal), los sindicatos, empresas y
Organizaciones de la Sociedad Civil . Este programa cuenta en la actualidad con 70 centros que albergan a aproximadamente 3200 nios, nias
y adolescentes, llegando as a 2300 familias, con la afectacin de 214
cargos docentes.
ello se tomaron 565 casos que arrojaron los siguientes ndices: a) S/ niveles educativos: El 37
% corresponde a nios escolarizados en la EGB.1,el 28% en EGB 2; el 35% en EGB.3 ; b) S/
sexo: El 44% son masculinos y el 56% femeninos.; c) S/ edad: De 12 a 14 aos el 44%, de 9 a
11 el 33%, de 6 a 8 el 23%. d) S/ trabajo un 32,56% la mayora en Maip seguido de Las Heras
y Godoy Cruz; e) S/ actividad: El 41,3% trabajan en actividades rurales, el 22,2 % en comercio
y servicios, el 17,4 % en economa informal, el 13,6 % en construccin y hornos de ladrillo,
el 3,3% en trabajo domstico, el 2,2% en sector manufacturero: f) S/ el distrito: Actividades
rurales: 1 Maip, sigue Lujn y despus Las Heras.; Comercio y servicios:1 Guaymalln, 2
Las Heras, 3 Maip, 4 Godoy Cruz; Economa informal: 1 Godoy Cruz, 2 Las Heras, 3
Guaymalln: Trabajo domstico: 1 Las Heras, 2 Lujn; Construccin y hornos de ladrillo: 1
Las Heras, 2 Guaymallen. Sector manufacturero: Guaymallen y Lujn. g) S/ horario de trabajo
La mayora trabajan entre 4 a 8 horas, entre 6 y 7 das a la semana durante 9 a 12 meses; h) S/
edad inicial: Comienzan a trabajar entre los 5 y 9 aos el 56,52%.Reciben a cambio dinero un
56%, ropa y comida un 32%, un 12% nada. El 59,78% de los nios que trabajan lo hacen con familiares adultos. El 13,58% con familiares nios. Colaboran con las tareas del hogar un 79,29%.
Doctrina
En forma complementaria se llevan a cabo tareas de investigacin que

han permitido concluir que es menos difcil detectar trabajo infantil en
las actividades donde hay relacin de dependencia y en las que tiene
una temporalidad determinada, como es el caso de la cosecha, mientras
que claramente son de ms difcil deteccin, y por supuesto presentan
dificultades para la fiscalizacin, las actividades menos visibles, como son
el trabajo infantil domstico, o los trabajos mucho ms precarios que se
dan en un mbito familiar, impulsado por la propia familia y por situaciones econmicas muy precarias, que adems tiene que ver con estrategias
de supervivencia familiar, como son las mendicidad o el trabajo en los
basurales, o en cualquier otra forma de supervivencia en la calle. Todas
229
estas actividades tienen consecuencias muy nocivas a nivel de la salud

tanto fsica como psquica, y por supuesto a nivel educativo y social en
general(14).
Todo proceso de diseo y planificacin que genere las condiciones propicias para un abordaje sistemtico e integral de la problemtica se basa
en una slida base de conocimientos, la celebracin de consultas con las
partes interesadas y el empleo de herramientas de planificacin y programacin propias del marco lgico. Con una vigilancia sistemtica se logra
eficacia y racionalidad en relacin con los recursos, la ejecucin de las
actividades, la transmisin de los resultados y el avance en la consecucin
de los objetivos en todos los niveles(15).
En todos los casos la educacin como arma de lucha contra el trabajo infantil tanto en entornos formales como no formales ha demostrado ser un
programa innovador y experimentado. Se ha constatado que este recurso
es de suma utilidad en la prevencin del fenmeno y la rehabilitacin de
los nios que solan trabajar. La educacin no formal o de transicin ha
sido provechosa en la rehabilitacin de los nios rescatados del trabajo.
La educacin y la formacin profesionales han facilitado las calificaciones
necesarias de cara el empleo remunerado, lo cual a su vez contribuye al
desarrollo local y nacional.
Esta herramienta debe estar complementada por un buen sistema de seguimiento y fiscalizacin, por ello el art. 25 de la ley 26.061 establece que
los organismos del Estado deben garantizar el derecho de las personas
(14) Informacin suministrada por la Lic. Brbara Simn. Asesora de la Subsecretara de Trabajo Direccin de Empleo de Mendoza. rea Trabajo Infantil.
(15) En este orden de ideas constituye un ejemplo el trabajo de investigacin llevado a cabo
en los hornos de ladrillo de la provincia de Mendoza, donde la actividad laboral comercial de
los padres se realiza en el mismo lugar donde vive la familia. Aqu la peligrosidad se configura por la sola presencia de los nios en el lugar de trabajo sin perjuicio del trabajo infantil
efectivamente prestado. En este sector la mayora de los padres conocen las consecuencias
del trabajo infantil en la salud y escolaridad de sus hijos pero el contexto socio-econmicocultural no favorece la orientacin en forma definitiva de las actividades de los nios hacia
horizontes que presenten mejores posibilidades de desarrollo. Ver sobre el tema Trabajo
infantil y adolescente en los hornos de ladrillo de Las Heras, Provincia de Mendoza. Diagnstico y propuestas a partir de una estudio rpido Ao 2011 Autora de los Sres. Jorge Asso,
Mara Laura Raa, Mara Emilia Pez, Mara Soledad Raa, funcionarios de la Subsecretara de
Trabajo de Mendoza.
230
adolescentes a la educacin y reconocer su derecho a trabajar con las restricciones que imponen la legislacin vigente y los convenios internacionales sobre erradicacin del trabajo infantil, debiendo ejercer la inspeccin
del trabajo contra la explotacin laboral de las nias, nios. Funcional a
este objetivo el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a travs
de su Subsecretara de Fiscalizacin del Trabajo y de la Seguridad Social
ha dictado la Resolucin N 141/12 ( B.O. 6/06/2012) mediante la cual se
ha aprobado los modelos de formularios a utilizar en las acciones de fiscalizacin que se realicen en materia de trabajo infantil y adolescente conforme los Anexos que la integran(16).
La somera referencia de la normativa que regula el tema pone en evidencia que nuestro pas posee especiales normas tuitivas del trabajo infantil
al prohibir el trabajo de menores de 16 aos y regular las condiciones
del trabajo adolescente, asegurando siempre la instruccin escolar bsica
obligatoria. Desde la Carta Magna a las leyes que regulan el trabajo en relacin de dependencia en sus distintas actividades (ley 20.744, ley 26.727,
Dto ley 326/56, ley 26.390. entre otras) como as tambin la ley que regula
la inspeccin y sanciona las infracciones laborales (Ley 25.212), se procura
concretar un especial marco de proteccin de este sector.
(16) En la Provincia de Mendoza a partir del ao 2008 se han sistematizado las inspecciones
contra el trabajo infantil y se intensificaron la cantidad de medias al respecto que dieron lugar
a la imposicin de onerosas multas. As desde dicho ao y al 10-06-12 se han realizado un
total de 556 inspecciones que permitieron constatar 79 infracciones con un total de 220 nios
involucrados. Cabe destacar que cualquier empresa que necesite acceder a un subsidio del
Estado deber presentar un certificado de Libre de mano de obra infantil . Informacin
suministrada por la Lic. Brbara Simn. Asesora de la Subsecretara de Trabajo Direccin de
Empleo de Mendoza. rea Trabajo Infantil.
(17) Informe de la Oficina Internacional del Trabajo. Ginebra. Primera Edicin 2012.
Doctrina
No obstante lo cual consideramos que, sin perjuicio de la verificacin de

la adaptacin de la legislacin local a las Recomendaciones efectuadas
por la OIT, queda an una asignatura pendiente, y es la penalizacin de
la figura del trabajo infantil en un todo de acuerdo con lo establecido
en el art. 32.2.c) de La Convencin sobre los Derechos del Nio y a travs
de la cual se concrete, al decir de la OIT, el establecimiento de sanciones
eficaces y disuasorias de esta peor forma de trabajo que permita dar
un rostro humano a la globalizacin(17).
231
4 | La penalizacin
del trabajo infantil
La regulacin actual del trabajo infantil en la Repblica Argentina permite
su tipificacin como un delito con la consiguiente determinacin de las
sanciones penales especficas a la utilizacin y aprovechamiento personal
del trabajo infantil que ayuden a desnaturalizar su existencia y erradicarlo
definitivamente de nuestra sociedad.
En este sentido corresponde destacar que en el Congreso Nacional se
est trabajando en un proyecto de ley por el que se pretende incorporar
en el Captulo VII, del Ttulo I del Libro Segundo: De los delitos del Cdigo Penal, la siguiente reforma:
Art. 108 bis: Ser reprimido con prisin de 1(uno) a 4 (cuatro)
aos, el que promoviere, facilitare, aprovechare o explotare
econmicamente el trabajo de un nio o nia en violacin de
las normas nacionales que prohben el trabajo infantil, siempre
que el hecho no importe un delito ms grave.
Cuando el hecho hubiere sido ejecutado en perjuicio del nio o
nia, en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de
existencia ideal, la pena de prisin se aplicar a los directores o
gerentes de la sociedad, administradores, sndicos o miembros
de la comisin fiscalizadora que hubieren consentido de cualquier modo que el nio o nia trabajare en provecho de aqulla.
No ser punible el padre, madre, tutor o guardador de la vctima que incurriere en la conducta descrita, cuando mediaren
circunstancias de una economa familiar de subsistencia.
La pena de prisin ser de 3 (tres) a 6 (seis) aos cuando:
1. Las vctimas fueran 3 (tres) o ms.
2. El hecho fuere cometido con el concurso de 3 (tres) o ms personas en forma
organizada.
3. El hecho fuere cometido por un funcionario pblico; en cuyo caso sufrir adems la inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena.
232
La pena de prisin ser de 4 (cuatro) a 8 (ocho) aos cuando la

utilizacin de la prestacin laboral del nio o nia se efectuare
en actividades riesgosas, inseguras o peligrosas, conforme la
calificacin que sobre las mismas determinen las normas sobre
higiene y seguridad en el trabajo ()(18).
Se ha destacado en el debate llevado a cabo en la Comisin de Legislacin Penal, de Legislacin del Trabajo y de Familia, Mujer, Niez y
Adolescencia de la Cmara de Diputados de la Nacin que si bien los
primeros tres incisos podran quedar cubiertos por figuras ya previstas
en el Cdigo Penal, la explotacin de nios en trabajos insalubres o inseguros, cuando no configura un delito por la afectacin a la integridad
personal del joven, resulta atpica, esto es lo que justifica la inclusin
de un tipo penal que expresamente incluya estas formas de explotacin
infantil.
Este proyecto ha merecido como observacin de valor que la no punibilidad del padre, madre, tutor o guardador de la vctima que incurriere en
la conducta descrita en el tipo penal proyectado cindolo a los casos en
que medien circunstancias de una economa familiar de subsistencia,
deja fuera del tipo penal numerossimas situaciones de hecho, por lo que
se ha propiciado la supresin de los trminos de subsistencia del tipo
propuesto.
(18) Ver tratamiento en la Comisin de Legislacin Penal , de Legislacin del Trabajo y de

Familia, Mujer, Niez y Adolescencia http://www.hcdn.gov.ar/dependencias/dcomisiones/
periodo-128/128-2929.pdf.
Doctrina
El anlisis de la norma propuesta permite ver la utilizacin de trminos

claros, precisos e inequvocos que facilita la determinacin del tipo penal.
Parece apropiada la utilizacin de la tcnica de la norma penal en blanco
para tipificar esta clase de delito si se tiene en cuenta que se intenta sancionar la infraccin a la legislacin laboral y los derechos que ella concede.
Es que siendo la legislacin laboral el motor que la impulsa el ansia de
justicia social que cada da debe ser ms acusado y de horizontes reivindicativos ms extensos, no puede someterse a moldes inflexibles y trazados
en un momento dado. Las concesiones de derechos en el mundo laboral
se van ampliando cada da por ello la tcnica de la norma penal en blanco
233
permite seguir este avance sin tener que cambiar la legislacin penal que
es la mutacin ms lenta (19).
Pero se advierte que puede genera problemas concursales con otros tipos
penales ya sea por el concurso aparente de normas o ideal o aparente
de delitos, dado que la conducta de las personas descriptas por la norma puede quedar atrapada en acciones claramente subsumibles en otros
tipos regulados en el Cdigo Penal (estafa, defraudaciones, trata de personas, abuso de firma en blanco, desbaratamiento de derechos, etc) y ello
podra malograr la utilizacin eficiente de esta figura penal.
5 | El punto de partida
para la tipificacin
de los llamados delitos sociales
Consideramos que la iniciativa legislativa tratada pone en debate la necesidad de trabajar en mayor profundidad en la proteccin penal de los
derechos laborales dando lugar a la posible regulacin de los llamados
delitos sociales.
Se observa con frecuencia que la conducta de los empleadores queda
atrapada en la accin penal, que en las infracciones laborales se encuentra un clara conducta de carcter delictivo y no obstante ello los autores
de tales comportamientos slo son sancionados en sede administrativa y
eventualmente condenados en los pleitos que se sustancien en el fuero
laboral. La falta de abordaje de esa dimensin penal genera en la prctica
una injusta impunidad.
A modo meramente ejemplificativo podra mencionarse los supuestos de
ausencia o deficiente registracin, omisin del ingreso de los aportes a
la seguridad social, firma en blanco de recibos, cese de actividad o cierre de establecimientos simulados para desentenderse del pago de las
indemnizaciones; trfico de mano de obra participando de migraciones
clandestinas con el objeto concretar contrataciones fuera del sistema y
(19) Sainz Cantero, Jos A. Los delitos laborales (), 1976, y En torno a los delitos contra
la libertad y seguridad en el trabajo Murcia 1972.
234
sin proteccin; la utilizacin del patrn impuesto u hombre de paja

insolvente que desbarataba los derechos laborales concedidos por la legislacin, entre otros(20).
Ante supuestos como los indicados se observa que la legislacin laboral
contiene disposiciones que prevn sanciones administrativas y sin necesidad de previsin expresa muchas de las conductas descriptas son subsumibles en tipicidades insertas en el Cdigo Penal (vg. arts. 126, 145 y 145
bis, 172, 173, inc. 4) y 11) del Cdigo Penal, entre otros) pero su escaso uso
ha permitido que se termine considerando como una simple infraccin administrativa conductas claramente antisociales y dignas de la ms profunda
repulsa. Ello determina que frente a la previsin contenida en el art. 14 bis
de la CN debamos concluir que la proteccin que el ordenamiento jurdico
argentino dispensa al trabajador no resulta ser suficiente porque las sanciones del ordenamiento administrativo, laboral e incluso penal no bastan para
hacer respetar los derechos que las leyes reconocen a los trabajadores.
(20) La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en una sentencia dictada el 24-07-73 conden penalmente al empleador con fundamento en el art. Art 499 bis del Cdigo Penal
que sanciona los delitos contra la libertad y seguridad en el trabajo. Para as decidir tuvo en
cuenta que conociendo las obligaciones legales inherentes a su condicin de empleador, de
forma voluntaria y con la especfica intencin de faltar a tales deberes no dio cumplimiento
al pago de los aportes al sistema de seguridad social. Consider que el comportamiento del
procesado estuvo dirigido a colocar a los obreros fuera de la esfera protectoria de la seguridad social, propsito que apareca claro cuando se consideraba que ni siquiera dispona
el acusado del libro de sueldos dejando al trabajo de los dependientes en la ms absoluta
clandestinidad. Este hecho dificultaba tambin la actividad administrativa fiscalizadora del
cumplimiento de las obligaciones empresariales para con la seguridad social. Citado por Gomez Aranda, Proteccin penal de los derechos laborales: el llamado delito social, p. 113 y ss.
Doctrina
As figuras como la estafa y defraudacin contenidas en el art. 172 del CP,

por ejemplo, no resultan suficientes para contemplar este tipo de conductas, porque con los delitos sociales lo que se intenta proteger no es el perjuicio econmico sino el sentido del perjuicio pecuniario que la actividad
ms o menos fraudulenta del empresario produzca al trabajador. Afecta
ms a la dignidad del trabajador y a la lnea mantenida por el espritu
social del rgimen legal que es la buena fe laboral y la seguridad de las
condiciones de trabajo pactadas en la forma que establece la legislacin
En definitiva, no se trata de delitos contra la propiedad aunque puedan
producir un perjuicio econmico.
235
Debe tenerse presente que ley penal tiene como primordial funcin la
proteccin de los valores que son fundamentales para el individuo o la
sociedad y que esa tutela la realiza castigando con pena criminal las conductas que atenten contra esos valores fundamentales. Entonces la intervencin del Derecho Penal se justifica cuando no queda otro recurso para
proteger estos valores que son fundamentales.
A travs de esta propuesta no se busca castigar todas las infracciones laborales sino slo las socialmente intolerables, los ataques de una especial
intensidad, dejando las otras a la sancin de la inspecciones del trabajo
en el ambito adminitrativo y justicia laboral. Se trata de conseguir que la
norma penal cumpla su funcin primaria de carcter tico-social: la tipificacin y castigo de esas conductas debe formar en los ciudadanos un
sentir jurdico de cumplir con las obligaciones que las leyes laborales les
imponen como empresarios(21).
La tutela penal no pude ni debe dispensarse frente a cualquier clase de
ataque sino slo frente a los ataques de ms intensidad, los otros, los ms
inocuos, deben prevenirse y reprimirse en la vertiente administrativa. El
lmite o frontera entre lo que es ilcito penal y lo que constituye ilcito administrativo debe hacerse en el tipo penal claramente, sin dejar lugar a la
confusin, con trminos claros, precisos e inequvocos como el proyecto
de ley propuesto en materia de trabajo infantil.
Este puede constituir otro tema de agenda en la concrecin de la tutela
efectiva de los derechos laborales.
(21) Gomez Aranda, Luis Proteccin penal de los derechos laborales: El llamado delito social
Madrid, 1975, Morene Manglano, Carlos El delito social, Revista de Poltica Social, Espaa,
Octubre-Diciembre 1973.
236
Las pasantas:
uno de los ropajes bajo
los cuales se puede ocultar
una relacin laboral
por RICARDO FRANCISCO SECO(1)
1 | Introduccin.
Ubicacin histrica del tema
La dcada de los 90 estuvo plagada de neoliberalismo. Esa ideologa se
col en todos los rdenes de la vida y, por cierto en el Derecho del Trabajo, con su ideal de flexibilizacin entendida en este caso como relajamiento y reduccin de los derechos de los trabajadores en aras de la promesa
neoliberal de mayor empleo(2), o sea flexibilidad de desproteccin.
Se encarn en una serie de normas destinadas a reducir los costos laborales de las empresas, como sea, las que se dieron en esa dcada hasta el
colapso de 2001.
(2) Seco, Ricardo F., Breves aproximaciones al Neoliberalismo y su influencia en el Derecho

del Trabajo argentino, ponencia no oficial en IX Jornadas sobre Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Cruz del Eje, 2003, Centro Regional de Estudios Jurdicos y Sociales Dr.
Dalmacio Vlez Srsfield, Cruz del Eje, Alveroni, Crdoba, 2003, p.179.
Doctrina
(1) Abogado y notario (UCC), doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC), profesor de
DTySS e investigador(UCC), director por la UCC de la carrera Especializacin en Derecho
Laboral , convenio UNL-UNC y UCC, Vocal de la Cm.Civ.,Com. y del Trabajo, Cruz del Eje,
Provincia de Crdoba.
237
ricardo f. seco
Vzquez Vialard por aquel entonces sealaba la existencia de nuevas formas contractuales cuyo objeto acumula una prestacin de carcter laboral
y otra pedaggica que recepta el trabajador (pasantas, residencias mdicas, aprendizaje, prctica laboral, trabajo formacin, etc.). Postulaba que
no quedaran reguladas como si slo respondieran a una sola modalidad
contractual. Deca que esa realidad requera que la normativa admita
esa situacin distinta de la que se da en otros casos en que el objeto es
exclusivamente de carcter laboral(3).
Empero la flexibilidad de adaptacin (sumamente plausible) mut en el
caso en flexibilidad de desproteccin.
La precariedad laboral que se vivi en esa poca reconoce dos vertientes: una, propia del modelo econmico, el altsimo desempleo; y otra,
propia de la regulacin (o ms propiamente desregulacin), la temporalizacin del empleo ley 24.013, perodo de prueba, reduccin de indemnizaciones por despido y la deslaboralizacin del contrato de trabajopasantas, adelgazamiento de la nocin de subordinacin, etctera. La
externalizacin de la actividad econmica resulta una muy clara estrategia
del capital destinada a la fragmentacin o segmentacin de los colectivos
laborales, con imposicin de condiciones peyorativas a crecientes grupos
de trabajadores que se desgajan de la empresa que los emplea aunque no
los contrata directamente(4).
El proceso de deslaboralizacin lleg, entre otros ejemplos, con las pasantas. Pero sobre este tipo de figura legal atpica que es la pasanta,
pesa la ominosa carga de haber nacido en una poca dcada finisecular signada por la intencin desprotectora (va flexibilizacin laboral y
desregulacin, fundamentalmente legislativa, aunque tambin doctrinaria
y jurisprudencial) de la normativa nacida bajo la gida de una ideologa
dominante en la que prim los valores materiales por sobre la dignificacin del ser humano que trabaja (mancillando el principio tico que reza
que el trabajo no es una mercanca arg. art. 4 LCT), con lo cual se torna
(3) Vzquez Vialard, Antonio, El concepto de dependencia laboral frente a nuevas prcticas
contractuales. Debe desaparecer o transformarse?, RLSS, Ao I, N 11, enero 1996, p.1181.
(4) Meik, Moiss- Gianibelli, Guillermo, UCLAM, Aspectos que exigen tratamiento hacia un
sistema de relaciones del trabajo tutelar y democrtico, en Red Catorce Bis, Barrera Nicholson (coordinador).
238
las pasantas: uno de los ropajes bajos los cuales...
ms imperativo an verificar que efectivamente no se tergiverse el sentido

y espritu de la misma(5).
En ese marco aparecieron las pasantas educativas junto con los llamados
contratos basura, lo que implica flexibilidad de contratacin. Junto a
ellas hubo normas de flexibilidad en materia salarial, en los costos de la seguridad social, en la gestin de la crisis, en el tiempo de trabajo, etctera(6).
El legislador de los 90 pretendi establecer la posibilidad de que los empleadores contraten pasantes para permitir el reemplazo de trabajadores
(con todos los derechos costos laborales a cuesta), por mano de obra
barata, supuestos estudiantes que terminaban realizando la misma actividad productiva que antes realizaban autnticos empleados(7).
Cada una de sus reglamentaciones reflej sin dudas esa pretensin.
La relacin de esa actividad prctica con la currcula no fue atendida. Se
ha considerado que bajo la apariencia de una extensin o complemento
del sistema educativo, a travs de los regmenes de pasantas se contrabande un autntico contrato basura al cual fueron sometidos miles de
jvenes en busca de su primer empleo en una suerte de retorno al sistema
medieval del aprendizaje equiparable tambin a la exigencia de hacer
mritos gratuitos para acceder a un empleo en el Poder Judicial(8).
Se agreg de ese modo el contrato de pasanta al elenco de los clsicos
contratos basura de los 90.
El paradigma laboral introducido en esa poca seriamente afectado
luego por la contrarreforma laboral de 2004 y leyes sucesivas como tambin por la primavera jurisprudencial inaugurada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en 2004 fue: mxima jornada de trabajo con mni(5) Cmara del Trabajo, San Francisco, 28/6/2005, Bertello, Mara Eugenia c/ Banco de la
Provincia de Crdoba Diferencia de haberes y otros, voto del vocal Cristin Requena, no
publicada.
(7) Recalde, Hctor y Recalde, Mariano, Nueva ley de pasantas educativas, ms herramientas
contra el fraude, Revista de Derecho Laboral, Actualidad, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, Boletn de enero de 2009 on line, Debates de actualidad.
(8) Recalde, H. y Recalde, M., ob.cit.
Doctrina
(6) SECO, Breves aproximaciones al Neoliberalismo y su influencia en el Derecho del Trabajo

argentino, cit.
239
ricardo f. seco
mo salario, empleo precario e inestable, disminucin del salario no slo en

trminos reales sino tambin nominales; despojo de condiciones conquistadas histricamente como la jubilacin y la indemnizacin por despido;
la precarizacin del principio de estabilidad a travs de contratos temporarios, perodo de prueba, pasantas, becas, contratos eventuales, y otras
forma de fraude, la negacin del principio de irrenunciabilidad a travs de
las renuncias presionadas, las bajas salariales consolidadas por el transcurso del tiempo, la discriminacin salarial convalidada por la jurisprudencia
al permitir al empleador incrementar haberes en forma diferenciada mientras respete los bsicos de convenio, la desproteccin del crdito salarial
en la reforma de la ley 24.522 de concursos y quiebras, la jurisprudencia
permisiva en la fragmentacin de la actividad a travs de una tercerizacin
insolvente, la desproteccin de la salud e integridad psicofsica del trabajador mediante un rgimen de riesgos acomodado a las conveniencias del
capital; y el crecimiento de una masa de poblacin que va hundindose en
la pobreza, consolidndose en la miseria(9).
Asistimos en esa poca a una proliferacin de normas que regulaban
distintas formas de pasantas, con distintos sujetos, requisitos y condiciones, en lo que ha sido un afanoso esfuerzo por incluir a todo tipo de trabajadores en este nuevo rgimen flexible y barato. As, se han mezclado
pasantas con diverso grado de flexibilidad, adaptables a las necesidades
de cada empresa e incluso se ha reglamentado una pasanta en la que ni
siquiera interviene una institucin educativa (ley 25.013). Segn la norma
que se trate, podran ser pasantes tanto estudiantes universitarios, como
de cualquier otro nivel, incluso graduados y hasta trabajadores que ni siquiera fueran estudiantes (a travs del contrato de aprendizaje)(10).
Ocurri una superposicin no slo temtica sino tambin temporal. Luego del decreto 340/92 se dict la ley 25.013 (B.O. 3/10/1998) que dejaba
sujeta a la reglamentacin la implementacin del nuevo sistema de pasantas all mencionado; pero antes de que se reglamentara esta ley, en
octubre de 1999, el Congreso Nacional dict otra ley (25.165) que cre un
tercer rgimen de contratacin tambin denominado pasanta. Como si
(9) Depetris, Eduardo A., "Aplicacin de las normas constitucionales al Derecho de los Trabajadores. Los Derechos Humanos en la nueva doctrina de la CSJN", Revista Digital EFT, 2008.
(10) Recalde, H. y Recalde M., ob.cit.
240
ello no fuera suficiente, el 5 de octubre de 2001 se publica en el Boletn Oficial

el decreto 1227/01 que reglament la pasanta prevista en la ley 25.013(11).
Fue una caracterstica epocal la falta de apego a la Constitucin Nacional. Ms all de los cuestionamientos sustanciales que podran hacerse a
estas normas a la luz de los principios protectorio (art. 14 bis) y de progresividad de los derechos sociales (art. 75 inc. 19 y pactos internacionales
concordantes)(12).
Empero, como se anticip, en medio de la flexibilidad neoliberal hubo
contraataques protectores insertos en la Constitucin Nacional con la
reforma de 1994, entre otros la ratificacin del art.14 bis sancionado en
1957, la incorporacin de la justicia social de modo expreso al texto constitucional y de los tratados sobre derechos humanos con el mismo nivel
constitucional, art. 75 inc.19 y 22, CN, entre otros.
En esa bsqueda flexibilizadora, luego de sancionada la ley 25.165, el Poder Ejecutivo dict el decreto 487/00 que, en lo principal, estaba referido a
temas vinculados con su ttulo: Presupuesto. En esta norma se incluy, encubierto entre modificaciones a la ley de presupuesto de la Administracin
Nacional (ley 25.237), un artculo que sustituye a otro de la ley de pasantas
educativas. En uso de atribuciones emergentes del artculo 99, inciso 3),
de la Constitucin Nacional, el Poder Ejecutivo modific el plazo de duracin de las pasantas extendindolo hasta un mximo de cuatro aos,
y aument la jornada que era de cuatro horas hasta seis horas de labor.
(11) dem nota anterior.

(12) Ibdem.
(13) Ibdem.
Doctrina
Esta norma contradijo la voluntad del Congreso Nacional de limitar los

abusos que haba generado el sistema (recurdese que la ley 25.165 modific al decreto 340/92, que estableca una duracin similar a la que se pretendi restablecer) y, sobre todo, volvi a dejar en evidencia los verdaderos
objetivos que persigue el sistema de pasantas, dirigido, ms que a fortalecer la formacin profesional de los estudiantes, a facilitar la utilizacin
de las pasantas con otros fines, principalmente, el de disminuir los costos
que genera la contratacin de empleados en relacin de dependencia(13).
241
ricardo f. seco
En efecto, la reinstalacin del plazo previsto en el decreto 340/92, a slo

meses de su consensuada derogacin, no slo signific la ampliacin del
tiempo de estas pretendidas prcticas estudiantiles, sino que, ms bien,
evidenci la intencin de admitir una nueva modalidad de incorporacin
de mano de obra en las empresas que poco tena que ver con la extensin del sistema educativo para la que, supuestamente, fueron previstas
las pasantas(14).
2 | Los fraudes cometidos

al amparo de aquellas normas
Siguiendo al Diccionario de la Lengua, pasante es el que asiste al maestro
de una facultad en ejercicio de ella, para imponerse de su prctica. Esto
implica que el rgimen de pasantas constituye un modo de complementacin de la formacin profesional de importancia para los beneficiarios(15).
La pasanta ha sido definida como aquella actividad prctica o de prcticas que se llevan a cabo en un establecimiento o centro de trabajo durante
un plazo razonable determinado de antemano con una finalidad estrictamente formativa. Obviamente, no configura no podra configurarlo un
contrato de trabajo regulado por las leyes de la materia(16).
Mas esta ltima afirmacin est sujeta a que se cumplan los recaudos exigidos por las normas que las instituyeron, dado que, en caso contrario, no
cabe otra alternativa que considerar que nos encontramos ante una verdadera relacin laboral en los trminos de los artculos 21, 22, 23 y concordantes de la LCT As lo entendi la doctrina y lo resolvi la jurisprudencia,
con diversos argumentos y an en ausencia de una disposicin expresa en
la legislacin que regulaba estas vinculaciones tan particulares(17).
(14) Ibdem.
(15) Rubio, Valentn, Rgimen de pasantas, en Revista de Derecho Laboral 2005-2, Contratacin laboral, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005, p. 423.
(16) Scotti, Hctor J., Apuntes acerca de la recientemente sancionada ley 26.427 que va a
regir las pasantas educativas , Revista de Derecho Laboral, Actualidad, Notas a Legislacin, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2009, Boletn de informacin mensual enero de 2009.
(17) Scotti, ob.cit.
242
La prestacin de servicios del pasante se confunde con la de un trabajador

dependiente. El pasante se inserta en una organizacin ajena, se somete
a las directivas del empleador, puede o no recibir una retribucin, que
slo entiende aplicable al reintegro de gastos emergente de la actividad
llamada asignacin estmulo. Mas la diferencia es slo legal, dado que
si el empleador se ajusta a las especificaciones legales, confeccionando
los convenios marco, convenios individuales, planes de capacitacin, cobertura de riesgos del trabajo, pago de asignacin estmulo y horario reducido, tcnicamente parecen trabajadores pero son pasantes(18).
Compartimos con Arias Gibert(19), que el fraude laboral no es ms que
una especie del concepto general de fraude a la ley (...) la nocin de fraude a la ley se encuentra contenida en el precepto del art. 18 del Cdigo
Civil an vigente.
Para que exista fraude a la ley es necesaria la existencia de una norma
de cobertura que brinde amparo a la conducta contraria a otra norma de
carcter imperativo. Cuando no exista esta otra norma de cobertura podr existir una simulacin ilcita, pero no un fraude a la ley. Es que el acto
realizado en fraude a la ley es formalmente legal. Como ejemplo podemos citar lo mencionado por el art. 14 de la LCT cuando da el caso de la
interposicin fraudulenta de persona (individual o colectiva) y, como dice
Lpez, esta interposicin tiene como objeto la evasin de todo el derecho
individual del trabajo, por lo que se permite a un sujeto evadir las normas
laborales imperativas. En el fraude a la ley como en la simulacin ilcita no
se requiere elemento subjetivo, basta la mera comprobacin del desplazamiento objetivo de las normas laborales imperativas, aunque se hubiera
actuado con ignorancia o error de derecho(20).
(19) Juzgado del Trabajo N 46, CABA, a cargo del Dr. Enrique Arias Gibert, 18/07/02, Acosta Daniel Isaac c/Heckett Multiserv S.A. y otro Dif. de Salarios, citado por Quiroga Contreras, Juan F. Moreno, Santiago H., Fraude laboral, ponencia no oficial en Primeras Jornadas
de Derecho Laboral del Centro de la Repblica, Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social , Filial Crdoba , Crdoba, 11y 12 de octubre de 2002 ,Fraude
laboral.
(20) Contreras-Moreno, ob.cit.
Doctrina
(18) Salpeter, Pablo, Sujetos del contrato de trabajo, Tratado de Derecho del Trabajo,
Ackerman (Dir.), Tosca (Coord.), Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005, Tomo II, p.115, con cita
de PEPE, Carlos, El rgimen de pasantas, una nueva forma de flexibilizacin, DT-1999,-B,
p. 2266.
243
ricardo f. seco
El fraude en el mbito laboral se manifiesta de diversas formas, en general, basado en el abuso de figuras jurdicas, algunas veces, relacionadas
con el derecho del trabajo directamente y otras relacionadas indirectamente, se encontraran dentro de las primeras las becas, pasantas, programas de empleo subsidiados por el Estado como son el Plan Primer
Paso y Volver al Trabajo, los contratos de aprendizaje, el empleo temporario y en algunos casos los retiros voluntarios, que no tiene mucho de
voluntario y s de despido encubierto(21).
Toselli considera que puede darse un tpico caso de fraude laboral, ya que
tanto los becarios como los pasantes realizan tareas propias de una organizacin laboral ajena a la que son incorporados, pero carecen de los beneficios del contrato de trabajo, basado fundamentalmente en la promesa a
futuro de contratacin formal una vez concluida la experiencia formativaprobativa y que en definitiva resulta ser un mecanismo barato y sin riesgo
de contratacin de trabajadores en muchos casos sumamente calificados.
Aade que becarios y pasantes universitarios sobrepasan, en muchas ocasiones los estndares comunes del perfil exigido a los trabajadores estables
de la empresa y constituyen adems una fuente de alta discordia, por esta
especie de competencia desleal entre el becario y el pasante que quieren
ingresar a la organizacin empresaria y el trabajador permanente que ve
peligrar su fuente de trabajo y que de esa manera, es sometido al chantaje de tener que aceptar nuevas condiciones peyorativas de su contrato
laboral, especialmente en pases donde no existe la estabilidad absoluta.
Formula el profesor cordobs un comentario crtico a todas estas pasantas que se comparte diciendo que hubo indebida utilizacin de las
mismas, que en definitiva implic contar con personal calificado, sin que
estuviese vinculado por una relacin de dependencia, soportando costos
econmicos mnimos (asignacin estmulo para transporte, cobertura de
salud y de riesgos del trabajo) y que en la mayora de los casos no tuvo
realmente en miras el objetivo de formacin y capacitacin que estaba
determinado en las leyes y decretos que autorizaron el funcionamiento de
esta modalidad(22).
(22) Toselli, Carlos A., Los fraudes en las relaciones laborales, ponencia en Primeras Jornadas de Derecho Laboral del Centro de la Repblica, Asociacin Argentina de Derecho
244
Se ha sealado el uso lamentablemente desviado de esta figura, encubrindose bajo la apariencia de una pasanta, un verdadero contrato de
trabajo. Es que un rgimen de pasantas debe, ineludiblemente, encontrarse dirigido a la educacin prctica completando as las enseanzas
tericas que puede adquirir el educando, objetivo que en los hechos muchas veces se encontraba desvirtuado al excederse los plazos legales, o al
ocupar al pasante en un cometido ajeno a todo atisbo de aprendizaje o
de prctica. Por ello resulta determinante, para descartar la existencia de
fraude, el cumplimiento de cada una de las disposiciones y condiciones
pedaggicas que hacen a la formacin del pasante y que estn dirigidas al cumplimiento de los objetivos del sistema. Ello es as por cuanto si
an cuando estemos frente a una tpica vinculacin de pasanta resulta
muchas veces dificultoso fijar un lmite entre ese instituto y el contrato
de trabajo, dadas sus numerosas notas comunes (subordinacin, prestacin de trabajo, cierta contraprestacin econmica, poder de direccin
del principal), menos an podra permitirse la aplicacin de ese rgimen
excepcional cuando no se cumplen con los extremos exigidos por el propio legislador o se encomiendan tareas que no reportan enseanza alguna
para el pretendido pasante(23).
Las pasantas, en diversas modalidades y alcances, se encontraban previstas en al menos veinte convenios colectivos vigentes o ultraactivos, algunos de cercana homologacin(24).
del Trabajo y de la Seguridad Social, Filial Crdoba , Crdoba, 11y 12 de octubre de 2002,
Fraude laboral.
(24) Ver http://www.laleyonline.com.ar, consultada el 26/12/2006, en DT on line. Ver gastronmicos, CCT 401/2005, vigencia inicial: 21/01/2005, fecha de vencimiento: 21/01/2007, parte sindical: Unin de Trabajadores del Turismo, Hoteleros y Gastronmicos de la Repblica
Argentina (UTHGRA); parte empresarial: Cmara Argentina de Servicios de Comedores y
Refrigerios (C.A.C.y.R.), fecha de homologacin: 21/01/2005, que refiere : 9. -Modalidades
de colaboracin no laboral: Las empresas podrn organizar programas de pasantas, con el
objeto de contribuir a la formacin prctica de estudiantes de carreras afines a la actividad,
y al mismo tiempo posibilitar una alternativa de seleccin y bsqueda para los casos en que
requiriera de la contratacin de nuevo personal bajo alguna de las diferentes modalidades
reguladas a travs del presente. Estos programas debern en su caso estar organizados en
base a las pautas, condiciones, requisitos y derechos de los participantes establecidos en las
Leyes 25.013 y 25.165 y sus normas reglamentarias, o en los regmenes provinciales o municipales vigentes. Los participantes de programas de pasantas o de becas de formacin (artculo 7, ley 24.241 y Decreto 491/97) no adquirirn en consecuencia la condicin de empleado
Doctrina
245
ricardo f. seco
Aunque con algunos avatares, la mayora de los pronunciamientos judiciales anteriores a la nueva ley fueron descartando la aplicacin de la figura
ante supuestos de fraude laboral(25).
Por ejemplo ello sucede cuando se ocup a la contratada como pasante
en tareas propias de su giro empresarial, ya que atenda los reclamos del
112, actividad que no requiere capacitacin especial y que ninguna ventaja comportaba a quien se encontraba en la carrera de psicologa (CNAT,
Sala X,24/11/04, Bessio, Julia c/ Telecom Argentina Stet France Telecom
SA s/ despido; o cuando hubo carencia de fiscalizacin de una entidad
educativa (CNAT, Sala IV,6/10/00, Wasserman, Alejandro c/ Prada Fernndez, Manuel s/ despido); o por carencia de celebracin de un convenio de
acuerdo a las previsiones de la ley 25.165 y su registro (arts. 5 y 6) (CNAT,
Sala V, 30/3/07, Novoa, Ral c/ La Mercantil Andina SA y otro s/ despido); o cuando se entendi que constituye un presupuesto ineludible para
la consideracin de un contrato de pasanta brindar experiencia prctica
complementaria de la formacin terica elegida y que en la medida en que
la prestacin de tareas difiera de tal objeto no puede hablarse de pasanta
sino de contrato de trabajo (CNAT, Sala X, 6/10/06, Moreno, Nlida c/ Tren
de la Costa SA s/ despido); o cuando se da carencia de acreditacin de la
suscripcin de un convenio con la entidad educacional a la cual perteneca
el actor y que dicha entidad controlaba y fiscalizaba el cumplimiento de los
objetivos de la pasanta para adquirir conocimientos dentro del rea propia
de la formacin e instruccin que vena recibiendo el pasante (CNAT, Sala
VII, 23/8/06, Iramaz, Virgilio c/ Sistemas Electrnicos de Registracin SA s/
despido); o se acredit exceso en la duracin y en el horario(CNAT, Sala IX,
27/4/04, Roggero, Jorge c/ Bansud SA s/ despido); aunque se hubiera
demostrado que el actor tena una flexibilidad horaria y una carga menor a
la de otros empleados de la demandada y que el mismo haba recibido una
capacitacin a su ingreso, no puede concluirse que haya existido contrato
de pasanta si las tareas desarrolladas por el mismo no estaban dirigidas
a su formacin educacional e instructiva (en el caso se trataba de un estudiante de informtica que realizaba tareas de repositor en un supermercaen relacin de dependencia. En todos los casos, deber observarse como tope mximo el
previsto en el decreto reglamentario de la Pasanta establecida por Ley 25.013.
(25) Ver los fallos citados de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo en Boletn Temtico de Jurisprudencia Contratos formativos Contrato de aprendizaje. Rgimen de pasantes
y becarios, Oficina de Jurisprudencia, setiembre 2007.
246
do) (CNAT, Sala VII, 26/5/06, Mndez, Hctor c/ Formatos Eficientes SA s/

despido); si todos los requisitos que diferencian al sistema de pasantas no
estn configurados o se encuentran slo enunciados, mas no respetados,
se difumina o desaparece el lmite que lo separa de un contrato de trabajo,
con la gravedad que ello implica, toda vez que, bajo el velo de su legalidad,
se ocultara una contratacin precaria y gratuita, sin contraprestacin dineraria ni educativa (CNAT, Sala II, 22/6/05, Ciechanowski, Gladys c/ Arcos
Dorados SA s/ despido); no se configura la pasanta cuando el desarrollo
del vnculo no se ha ajustado a la manda expresa de la ley y decretos que le
precedieron. As, se ha superado el plazo mximo de duracin de este tipo
de relacin, 4 aos (suman casi 8) y la jornada se ha extendido de sus lmites estrictos (6 horas diarias). Tambin est ausente la finalidad formativa,
pues no hay constancia de la existencia de un contrato marco de pasanta
que describa los objetivos educativos perseguidos (art. 6) o informes individuales que describan los xitos o fracasos de la actividad desplegada (art. 20). Del dictamen del Fiscal General al que adhiere la Sala, (CNAT,
Sala I, 31/8/05, La Morgia, Luciana c/ Universidad de Bs. As. s/ despido);
no se configura la pasanta cuando el pasante facturaba servicios. Si, en el
caso, la relacin se desarroll como funcin de colaboracin permanente,
con vnculo continuado, con cumplimiento de horarios y rdenes, independientemente de la denominacin que le hayan dado las partes, existi un
contrato de trabajo (CNAT, Sala I , 29/11/02, Almirn, Carlos c/ Universidad
de Buenos Aires y otro s/ despido); no hay pasanta si no se configura el objetivo de formacin y se da la prestacin de tareas comunes de la empresa
bajo condiciones de contratacin que los ponen en un pie de igualdad con
los trabajadores dependientes sin que se respete su objetivo de formacin
y sin un adecuado seguimiento de la entidad educativa que ha mediado
en la contratacin, todo pasa a ser una ficcin legal a travs de la cual la
empresa obtiene un beneficio injustificado, burlando un instituto que ha
pretendido ser tuitivo y til, porque se lo convierte en un instrumento ms
que conduce, en definitiva y fraudulentamente, a la ms pronunciada precarizacin del empleo, teniendo en cuenta, especialmente, la gratuidad que
implica (CNAT, Sala II, 22/6/05, Ciechanowski, Gladys c/ Arcos Dorados SA
s/ despido); no se configura la pasanta cuando los servicios prestados por
el actor (reposicin de mercadera, atencin al cliente, limpieza, etc.) no se
hayan diferenciado en lo esencial de los prestados por los dependientes de
la demandada dedicados a tales funciones. Por otra parte, an cuando inicialmente pudiese considerarse que el contrato fue de pasanta la finalidad
de ste se desvirtu en forma prcticamente inmediata al haber adquirido
Doctrina
247
ricardo f. seco
el actor los conocimientos necesarios para el cumplimiento de tales funciones (CNAT, Sala III, 14/3/06 De Cicco, Facundo c/ Formatos Eficientes SA s/
despido); no se configura la pasanta cuando a una estudiante de derecho
se le asigna tareas anlogas con la actividad desplegada por cualquier operario del sector de marketing (CNAT, Sala VII, 24/10/03 Pellegrino, Mara c/
Publicom SA y otro s/ despido).
En el centro del pas, por ejemplo, se ha considerado que se configura
fraude cuando un estudiante de la carrera de Contador Pblico de la Facultad de Ciencias Econmicas de la UNC para una pasanta que tena
como objetivo realizar tareas administrativas y contables, desde su ingreso
y hasta julio de 2003, se lo asign a prestar tareas como cajero y cobranzas de los alumnos, actividad que no evidencia conducencia o idoneidad
para la prctica educativa en tareas administrativas contables (objetivo
de la pasanta), actividades que realiz hasta diecinueve meses despus
de finalizada la pasanta (Cmara nica del Trabajo de Crdoba, Sala IX,
1/11/2005, Pizarro lvaro c/ Asociacin de Investigaciones Tecnolgicas
Ordinario Despido, Sala Unipersonal: vocal Tosto)(26).
3 | Las nuevas normas

sobre pasantas. Tcnicas antifraude
a. La Ley de Pasantas Educativas 26.427 (B. O., 22/12/2008)(27), reglamentada
por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social juntamente con el
Ministerio de Educacin de la Nacin mediante la Resolucin Conjunta 825 y
338/2009 (B.O. 27/10/2009) que abarca al Sistema de Pasantas Educativas en
el marco del sistema educativo nacional para los estudiantes de la Educacin
Superior (Captulo V, Ley 26.206) y la Educacin Permanente de Jvenes y
Adultos (Captulo IX, Ley 26.206) y de la Formacin Profesional (Captulo III,
Ley 26.058).
(26) Ver Actualidad Jurdica de Crdoba - Derecho Laboral, Vol.64,p.4907. Ver tambin los
abundantes casos jurisprudenciales que menciona Dowhaluk, Christian S., Las pasantas y el
fraude laboral, Doctrina, jurisprudencia. Modelos, Garca Alonso, Buenos Aires, 2008, p.180
y ss.
(27) Ver su comentario en Seco, Ricardo F., Nueva ley de pasantas educativas: ms pros que
contras, RDL-Actualidad, 2009-2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 361.
248
b. El decreto 1374/2011 (B.O.,19/9/2011) que aprob el Rgimen General de Pasantas que regir en todo el mbito del Nivel de Educacin Secundaria del
Sistema Educativo Nacional.
Nos ceiremos slo a comentar algunos temas del fraude laboral referido
a ellas.
3.1 | Naturaleza jurdica de las pasantas

educativas. Inexistencia de relacin laboral
El art. 12 de la ley 26.427 prev:Las pasantas educativas no originan ningn tipo de relacin laboral entre el pasante y la empresa u organizacin
en la que stas se desarrollan. Esta figura no podr ser utilizada para cubrir vacantes o creacin de empleo nuevo ni para reemplazar al personal
de las empresas y organismos pblicos o privados.
Si luego de la pasanta educativa se contrata a la persona por tiempo indeterminado, no se puede hacer uso del perodo de prueba del artculo 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.
La relacin no ser laboral mientras que se cumpla con los recaudos de
esta ley, o cuando se demuestre la inexistencia en la prctica de aquel
objetivo educativo esencial. En ese caso la presuncin de laboralidad atrapar a la relacin.
(28) Litterio, Liliana H., La ley 26.427: Nuevo Marco jurdico para las pasantas educativas,
Revista de Derecho Laboral, Actualidad, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2009, Boletn informativo
enero de 2009 on line.
Doctrina
Compartimos con Litterio (...) que los contratos de pasanta educativa no

constituyen contratos de trabajo exclusivamente por voluntad del legislador, quien nuevamente ha optado por desconocerle carcter laboral al
vnculo que se genera entre los pasantes y la empresa o el organismo en
el que estos se desempean (...) A diferencia de lo que hacan las normas
anteriores, la nueva ley no niega la presencia de algn vnculo jurdico
entre las partes (vnculo que no precisa), aunque descarta la existencia de
relacin laboral entre el pasante y la empresa u organizacin en que la
pasanta se cumple (...)(28).
249
ricardo f. seco
Pero adems se agrega la prohibicin de utilizar la figura de la pasanta

(...) para cubrir vacantes, creacin de empleo nuevo, o para reemplazar al
personal de las empresas y organismos pblicos o privados. Con ello la
ley procura aventar los supuestos de fraude laboral a travs de la utilizacin de la figura de la pasanta(29).
El artculo de la ley prev otra correcta medida antifraude: Si luego de
la pasanta educativa se contrata a la persona por tiempo indeterminado,
no se puede hacer uso del perodo de prueba del artculo 92 bis de la Ley
de Contrato de Trabajo. Ello es lgico porque la razn del perodo de
prueba ya no existe pues ambos empleador y empleado se conocen
suficientemente.
A su vez el decreto que regula las pasantas secundarias establece una
solucin similar en cuanto a la calificacin de la naturaleza de la relacin
en el art.3 del Rgimen General de Pasantas de ese nivel.
3.2 | El pasante. El acuerdo individual.

Su contenido mnimo
Otras normas antifraude son las que se prevn en los arts. 8 y 9 de la
ley 26.427 en cuanto a los contenidos mnimos del acuerdo individual del
pasante con los firmantes del convenio.
Los recaudos exigidos son bastantes requirindose, entre otros, la descripcin clara del plan de pasanta de la institucin, el lugar de prestacin,
su duracin y horarios, el monto, la fecha y el lugar de pago de la asignacin estmulo, como las tareas asignadas al pasante, etctera.
El rgimen de pasantas secundarias, por lo dems, prev un modelo de
acta de acuerdo marco de cooperacin entre la unidad educativa y la organizacin oferente, cuyo contenido se especifica. Lo mismo se hace con
el convenio/acta acuerdo de pasantas y el convenio/acta acuerdo individual de pasantas.

250
3.3 | Obligaciones de los organismos educativos

Registro de acuerdos. Docentes guas
Prev el art. 10 de la ley 26.427 que cada institucin u organismo educativo
tiene la obligacin de registro y conservacin de documentacin relativa
a los convenios y acuerdos individuales, llevar un legajo de cada pasante,
como tambin el de asignar docentes guas que entendemos en su
nombre supervisarn el cumplimiento de los planes de pasantas, dando
especial nfasis al cumplimiento de los aspectos formativos de las tareas
de los pasantes.
La ley establece que (...) el desempeo de la funcin de docente gua
ser incompatible con cualquier cargo rentado en la empresa u organizacin donde se desarrolle la pasanta, clara norma antifraude.
Por su parte, entre los arts.19 y 20 del rgimen general de pasantas para
el nivel secundario se encuentran detalladas las obligaciones de las entidades educativas, entre ellas la de designar un tutor para el control de los
objetivos pedaggicos de las pasantas.
3.4 | Asignacin estmulo y otros beneficios

El art. 15 de la ley 26.427 se refiere a este aspecto sumamente importante. Repite lo que estaba en normas anteriores, que los pasantes reciben
una suma de dinero en carcter no remunerativo en calidad de asignacin estmulo.
Ella carece del carcter remuneratorio que s tienen las retribuciones definidas en el art.103, LCT, y arts.6 y 7 de la ley 24.241, precisamente porque
la relacin de pasanta por disposicin legal no tiene carcter laboral.
La novedad legal es que aqulla (...) se calcular sobre el salario bsico

del convenio colectivo aplicable a la empresa, y que ser proporcional a la
(30) Scotti, ob. cit.
Doctrina
La mencionada asignacin estmulo tiene carcter imperativo, tanto en

cuanto a la obligatoriedad de abonarla como en su cuanta.(30)
251
ricardo f. seco
carga horaria de la pasanta. Mas en caso de haber ms de un convenio

aplicable, se tomar en cuenta el ms favorable para el pasante. Finalmente para el caso de actividades que no cuenten con convenio colectivo, se
aplicar para el clculo de la asignacin estmulo, el salario mnimo, vital y
mvil, en forma proporcional a la carga horaria de la pasanta.
Ha sido criticada esta innovacin a la que se califica de inadecuada, distorsiva y contradictoria con los objetivos de la propia ley y normativa vigente. Dado que la pasanta educativa es una actividad formativa, que no
tiene naturaleza laboral, no debera considerarse para su fijacin el salario
convencional el cual se establece para un trabajador por su categora profesional y la remuneracin es la contraprestacin que percibe un trabajador como consecuencia del contrato (...)(31).
Quizs resulta incongruente la solucin legal, pues si la pasanta educativa es una actividad formativa que no tiene naturaleza laboral, no debera
considerarse para su fijacin el salario convencional ya que ste se fija para
un trabajador por su categora profesional y la remuneracin es la contraprestacin que percibe un trabajador como consecuencia del contrato de
trabajo.
Sin embargo el legislador nacional conociendo que esta figura se ha
usado muchas veces y puede seguir usndose de modo fraudulento coloca a la asignacin retributiva en un nivel de paridad con los trabajadores
dependientes para desalentar tales conductas. Ha establecido un medio
tcnico antifraude basado en la experiencia.
Tambin es cierto que la solucin legal puede oponerse formalmente a los
objetivos de la ley. Pero del mismo modo es cierto que el legislador pretende la prevencin del fraude encareciendo el costo para el requirente,
lo que se revela como positivo.
Surge prstino que estas disposiciones de la ley 26.427 ponen en evidencia que la actividad del pasante le reporta a la empresa algn beneficio de
contenido econmico, pues de otra manera cuesta explicarse por qu el
(31) Alejandro, Sergio J., Novedades en los sistemas de pasantas a partir de la ley 26.427,
DT-2009-A.148.
252
empresario se dispondra a asumir los costos que el cumplimiento de las

normas mencionadas le irrogaran(32).
De un modo ms escueto y genrico, en el Rgimen de Pasantas secundarias se prev en el art. 16 las obligaciones de las instituciones o empresas,
pblicas o privadas, los entes pblicos, que ingresen en el rgimen, y en el
inc.d) se dice:Otorgar otros beneficios cuando sean acordados previamente en los Protocolos y Convenios Individuales de Pasanta tales como refrigerio, estmulos para traslados y viticos, gastos educativos, entre otros.
3.5 | La sancin de conversin

a) Expresa el art.19 de la ley 26.427:
() En caso de incumplimiento por parte de la empresa de alguno de los
requisitos o caractersticas que tipifican a esta especial relacin, la pasanta educativa perder el carcter de tal y ser considerada contrato laboral
por tiempo indeterminado. En dicho caso, regirn todas las sanciones e
indemnizaciones que correspondan para la relacin laboral no registrada.
Atento el carcter excepcional de este rgimen, en caso de duda se entender que la relacin habida entre el alumno y la empresa u organismo es de naturaleza laboral, aplicndose el rgimen de la Ley 20.744 y complementarias.
En este artculo se utiliza un medio tcnico propio del Derecho del Trabajo,
claramente antifraude, cuando establece que en caso de incumplimiento
por parte de la empresa de alguno de los requisitos o caractersticas que
tipifican a esta especial relacin, la pasanta educativa perder el carcter
de tal y ser considerada contrato laboral por tiempo indeterminado regido por la LCT
(32) Litterio, ob.cit.

Doctrina
La novedad de esta ley es la previsin expresa de la conversin, pues en

ninguno de los ordenamientos anteriores se explicitaba qu consecuencias traeran aparejadas la omisin o el incumplimiento de los requisitos
exigidos(33).
253
ricardo f. seco
La norma establece lo que ya pretorianamente haban resuelto nuestros

Tribunales: En caso de incumplimiento por parte de la empresa de alguno
de los requisitos o caractersticas que tipifican este especial relacin, la
pasanta educativa perder el carcter de tal y ser considerada contrato laboral por tiempo indeterminado, rigiendo, en dicho caso, todas las
sanciones e indemnizaciones que correspondan para la relacin laboral
no registrada(34). La norma merece aprobacin, tal como la doctrina lo ha
sealado(35).
b) Existen notorias semejanzas entre la pasanta y el contrato de trabajo
(pero a ste se le aplica el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional y las
leyes que reglamentan la proteccin del trabajador subordinado) y ambos
campos estn separados por una delgada e imprecisa lnea que no siempre se termina de apreciar con claridad(36).
Con el uso del medio tcnico de marras se pretende evitar que se utilice
la pasanta,intencionalmente o no, para ocultar o disimular una relacin
de trabajo subordinado, en abierta violacin a lo dispuesto en el art. 14,
LCT(37).
Adems la previsin legislativa sin distinciones deja sin sustento al criterio jurisprudencial que deca que en el caso de organismos estatales
donde no se hubiera configurado la pasanta educativa tampoco correspondera aplicar al caso las previsiones de la LCT. Ello as, toda vez que
los dependientes del Estado, en sentido amplio, estn excluidos del Derecho del Trabajo privado, materializado en la LCT, salvo que se configure la hiptesis especfica del art. 2 inc. a) de este cuerpo legal. Pero como
en el caso no existi un acto voluntario, expreso e inequvoco, emanado
del Estado receptor de la prestacin del actor, o en su defecto, de una
ley, la cuestin slo puede ser juzgada en el marco del derecho pblico
y con ajuste a las preceptivas del derecho administrativo, siguiendo los
criterios de la CSJN, Fallos 314:376 Leroux de Emede, Patricia c/ Municipalidad de Bs. As.). (Del dictamen del Fiscal General al que adhiere la
(35) Litterio, ob.cit., Scotti, ob.cit. , Recalde, H. y Recalde, M., ob.cit.
254
Sala). CNAT, Sala I, 31/8/05, La Morgia, Luciana c/ Universidad de Buenos

Aires s/ despido En igual sentido CNAT, Sala IX, 29/11/06, Trejo, Mnica
c/ Gobierno de la Ciudad de Bs As y otro s/ despido.
A nuestro criterio, si el organismo estatal admiti expresa o tcitamente
la aplicacin de esta nueva norma referida a las pasantas educativas admiti que en caso de conversin se deba ir a la LCT y no a las normas de
derecho pblico.
c) Pero no slo hay una conversin a la regla de los arts.21;22;23 y 90 de
la LCT y art.27 de la ley 24.013, sino que la norma prev de modo original que en ese caso regirn todas las sanciones e indemnizaciones que
correspondan para la relacin laboral no registrada. Ello nos lleva a la ley
24.013 y quizs a la ley 25.323, segn el caso.
Asimismo (...) habra que considerar segn las condiciones personales
del trabajador ocultado como pasante, la violacin de normas en materia
de jornada de menores(38).
En la idea de combatir el fraude laboral que campea en todo el articulado de la nueva ley se justifica por el carcter excepcional de este
rgimen la previsin del ltimo prrafo del artculo, que (...) en caso de
duda se entender que la relacin habida entre el alumno y la empresa
u organismo es de naturaleza laboral, aplicndose el rgimen de la ley
20.744 y complementarias.
Por ello la conclusin legal, basada en la jurisprudencia conteste, se presenta razonable y ante el menor incumplimiento u omisin que pueda
verificarse con relacin a las muy precisas exigencias legales o, incluso,
ante una situacin de duda razonable, cabe descartar de plano la presunta pasanta y considerar que el contrato-realidad es un contrato de
trabajo en los trminos de los artculos 21, 22 y 23 LCT(39).
(38) Rodrguez Mancini, ob.cit.

Doctrina
Como la nueva ley refuerza (...) el nfasis puesto en anteriores para sustraer de toda connotacin laboral a los contratos de pasanta (...) cuando
no se cumplan todos estos requisitos o no se demuestre la existencia de
255
ricardo f. seco
un carcter preponderantemente educativo, debe considerarse que la relacin habida entre un estudiante que realiza actos a favor de una empresa
u organismo no es una pasanta y que cabe enmarcarla dentro del rgimen
laboral comn (...) El aspecto educativo es precisamente el que justifica (al
menos en el plano jurdico), la existencia de esta figura. Entendemos que
debe acreditarse acabadamente la concrecin de cada una de las condiciones que exige la ley en este sentido para descartar la existencia de una
relacin laboral disimulada bajo la apariencia de una situacin de pasanta (...) para desechar la existencia de un contrato de trabajo debe exigirse
el riguroso cumplimiento de cada uno de estos extremos que son esenciales para la configuracin de una real pasanta. Es que si la pasanta es una
extensin de la enseanza en las tareas prestadas por estudiantes bajo
esta denominacin, deben estar presentes todos los elementos (al menos
los previstos en la ley) que hacen al cumplimiento de esta finalidad(40).
El Rgimen General de Pasantas secundarias expresa en su art.15 la nulidad de toda clusula o disposicin de un Convenio/Acta Acuerdo Individual de Pasantas que contravenga los trminos y condiciones mnimas
de ese rgimen y los modelos de convenios que se aprueban, o que de
cualquier modo menoscabe los derechos de los pasantes.
3.6 | Requisitos probatorios

En un conflicto acerca de la naturaleza de las tareas prestadas en el mbito de una empresa u organismo, quien (...) pretenda que la relacin se
enmarca en la denominada situacin de pasanta, y que no cabe incluir
a aquellas tareas en el rgimen general, debe acreditar la existencia de los
siguientes extremos que prevn los arts.1), 5), 6) , 9),12) 17),19) y 21 de la
ley 26.427(41).
Siendo el rgimen de pasantas excepcional en caso de duda se entender que la relacin habida entre el alumno y la empresa u organismo es
de naturaleza laboral, aplicndosele el rgimen de la LCT y las normas
complementarias (art. 19, prrafo 2) de la ley 26.427).
(40) Recalde, H. y Recalde, M., ob.cit.

256
Mas en materia de pasantas todos sabemos que la prctica laboral suele

desbordar las expectativas del legislador. Como vimos, muchas veces las
pasantas transcurren sin sobresaltos encubriendo verdaderos contratos
de trabajo. Por tanto, el del control es un tema medular. Sin embargo, la
ley no brinda precisiones respecto de la operatividad de las inspecciones.
La temtica debera encararse va reglamentaria, a fin de que el control
resulte efectivo y eficiente a travs de los servicios de inspeccin locales y
no una mera expresin de deseos que termine consintiendo los contratos laborales de pasanta.
De cualquier modo, corresponde destacar el hecho de que, ante la duda,
prima el reconocimiento del carcter laboral del vnculo existente entre
el estudiante y la empresa, ms all de la forma que hubiere asumido la
contratacin(42). El principio de primaca de la realidad es claramente aplicable al caso.
4 | Conclusin
a. Las pasantas educativas son (...) una herramienta de indiscutible utilidad para
la formacin de estudiantes, futuros profesionales, ya que brinda la posibilidad
de obtener una mejor y ms completa formacin terico-prctica, adquiriendo
competencias que facilitan su posterior insercin en el mercado laboral(43).
Sin embargo que esta figura puede dar lugar a una incorrecta utilizacin,
an con la nueva ley(44) y decreto que aprueba el rgimen de pasantas a
nivel secundario.
Se trata de una figura que se presta como pocas a su utilizacin fraudulenta, y los hechos dan acabada cuenta de ello(45).
b Consideramos positiva a la ley 26.427 en cuanto unifica el rgimen aplicable
para figura, establece mejor los recaudos que deben cumplirse para entrar en
el rgimen excepcional y las sanciones en caso negativo o de duda.
(43) Alejandro, ob.cit.

(44) dem nota anterior; Toselli, ob.cit.
(45) Dowhaluk, ob.cit., p.228.
Doctrina
257
ricardo f. seco
El decreto que aprueba el rgimen de pasantas a nivel secundario, precisamente porque se dirige a regular pasantas de estudiantes de ese nivel y
normalmente de otras edades, casi siempre menores que los que regula la
ley, en cambio es ms genrico, abierto y sin tantas precisiones normativas
que las que tiene la ley.
c. Los cerrojos antifraude que la ley 26.427 contiene y las aclaraciones que hace
respecto de las normas anteriores deben ser valoradas de modo positivo en
cuanto pretenden la preservacin de las que por disposicin legal son relaciones no laborales genuinas y combatir el fraude que con esta figura excepcional puede darse, tutelando a las que son verdaderas relaciones laborales.
Incluso ellos podran aplicarse analgicamente mutatis mutandis a las pasantas secundarias.
258
Proyectos
legislativos
proyecto de ley sobre delitos contra la libertad...
Proyecto de ley sobre

Delitos contra la libertad
individual y trabajo
de menores de edad
CDIGO PENAL: INCORPORACIN DEL CAPTULO I BIS AL TTULO V DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, TITULADO DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD
DE LOS MENORES: INCORPORACIN DE ARTCULOS 149 QUATER Y 149
QUINQUE (TRABAJO DE MENORES)
En lo sustancial, el proyecto impulsa agregar el Captulo I bis al Ttulo V

del Cdigo Penal Delitos contra la libertad, mediante la incorporacin
de los artculos 149 quater y 149 quinque, los que reprimen con prisin de
2 (dos) a 4 (cuatro) aos, a las personas fsicas que utilizaren a un menor de
diecisis (16) aos, para trabajar en provecho propio o de un tercero. Asimismo, se establecen tres excepciones, referidas la primera a los casos contemplados en el art. 189 bis de la Ley 20.744 caso de los menores
que trabajen en empresas familiares, y las dos restantes a los casos contemplados en los arts. 23 y 24 de la Ley 26.390, atinente el primero a que la
edad mnima para el trabajo infantil se reputar de quince aos hasta el 25
de mayo de 2010 y el segundo a que la prohibicin de la contratacin de
Proyectos Legislativos
El pasado 7 de agosto, las Comisiones de Legislacin Penal, de Legislacin del Trabajo y de Familia, Mujer, Niez y Adolescencia de la Honorable
Cmara de Diputados de la Nacin, aprobaron un dictamen unificando
los proyectos de ley presentados por los Diputados Recalde, Sabbatella,
Basteiro, Heller, Rivas e Ibarra y de la Diputada Diana Conti, referidos al
trabajo infantil, ms especficamente, sobre delitos contra la libertad individual y trabajo de menores de edad.
261
menores de 16 aos que la norma regula, no ser aplicable a los contratos

de trabajo celebrados con anterioridad a la promulgacin de dicha ley.
A continuacin, adjuntamos los antecedentes de los proyectos presentados sobre el punto y, al final, el dictamen aprobado en Comisin.
Comisiones de Legislacin Penal,

de Legislacin del Trabajo y de Familia,
Mujer, Niez y Adolescencia
Sumario: CDIGO PENAL, SOBRE DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD DE LOS
MENORES. MODIFICACIN.
1. Recalde. (500-D.-2011.)
2. Sabbatella, Basteiro, Heller, Rivas e Ibarra (V. L.). (2.198-D.-2011.)
3. Conti. (3.808-D.-2011.)
DICTAMEN DE LAS COMISIONES(1)
Honorable Cmara:
Las comisiones de Legislacin Penal, de Legislacin del Trabajo y de Familia, Mujer, Niez y Adolescencia han considerado los proyectos de ley del seor Diputado
Recalde, del seor Diputado Sabbatella y otros seores legisladores, y de la seora
Diputada Conti, sobre delitos contra la libertad individual y trabajo de menores de
edad; y, por las razones expuestas en el informe que se acompaa y las que dar
el miembro informante, aconsejan la sancin del siguiente
PROYECTO DE LEY
El Senado y Cmara de Diputados,...
Artculo 1 - Incorprese como captulo VII, en el ttulo I del libro segundo De los
delitos del Cdigo Penal, el siguiente:
(1) Art. 108 del reglamento.

262
Captulo VII
Delitos contra la integridad de los menores
Art. 108 bis: Ser reprimido con prisin de 1 (uno) a 4 (cuatro) aos, el que promoviere, facilitare, aprovechare o explotare econmicamente el trabajo de un nio o
nia en violacin de las normas nacionales que prohben el trabajo infantil, siempre que el hecho no importe un delito ms grave.
Cuando el hecho hubiere sido ejecutado en perjuicio del nio o nia, en nombre,
con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, la pena de prisin
se aplicar a los directores o gerentes de la sociedad, administradores, sndicos
o miembros de la comisin fiscalizadora que hubieren consentido de cualquier
modo que el nio o nia trabajare en provecho de aqulla.
No ser punible el padre, madre, tutor o guardador de la vctima que incurriere en
la conducta descrita, cuando mediaren circunstancias de una economa familiar de
subsistencia.
La pena de prisin ser de 3 (tres) a 6 (seis) aos cuando:

2. El hecho fuere cometido con el concurso de 3 (tres) o ms personas en forma
organizada.
3. El hecho fuere cometido por un funcionario pblico; en cuyo caso sufrir adems la inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena.
La pena de prisin ser de 4 (cuatro) a 8 (ocho) aos cuando la utilizacin de la
prestacin laboral del nio o nia se efectuare en actividades riesgosas, inseguras
o peligrosas, conforme la calificacin que sobre las mismas determinen las normas
sobre higiene y seguridad en el trabajo.
Art. 2 - Comunquese al Poder Ejecutivo.
Juan C. Vega. - Hctor P. Recalde. - Claudia M. Rucci. - Roberto M. Mouillern.

- Oscar E. N. Albrieu. - Gladys E. Gonzlez. - Francisco O. Plaini. - Celia I. Arena.
- Octavio Argello. - Alfredo N. Atanasof. - Ral E. Barrandeguy. - Patricia Bullrich.
- Mara E. P. Chieno. - Juliana di Tullio. - Carlos G. Donkin. - Natalia Gambaro. Claudia F. Gil Lozano. - Miguel . Giubergia. - Dante Gonzlez. - Cynthia L. Hotton.
- Julio R. Ledesma. - Ernesto F. Martnez. - Pablo E. Orsolini. - Juan M. Pais.
- Guillermo A. Pereyra. - Hctor H. Piemonte. - Roberto R. Robledo. - Adela R.
Segarra. - Hctor D. Tomas.
En disidencia: Mirta A. Pastoriza.
En disidencia parcial: Liliana B. Parada. - Remo G. Carlotto. - Julin M. Obiglio.
Sala de las comisiones, 9 de noviembre de 2011.
263
FUNDAMENTOS DE LA DISIDENCIA PARCIAL

DEL SEOR DIPUTADO JULIN M. OBIGLIO
Seor Presidente:
Tengo el agrado de dirigirme a Vuestra Honorabilidad a fin de fundar mi disidencia parcial al dictamen unificado de mayora de los proyectos de ley 500-D.-2011,
2198-D.-2011 y 3808-D.-2011 en virtud del cual se incorpora como captulo VII,
Delitos contra la integridad de los menores en el ttulo I del libro II De los delitos del Cdigo Penal, el artculo 108 bis.
Es importante destacar el esfuerzo de esta Honorable Cmara y del Congreso de la
Nacin por erradicar todas las formas de trabajo de las nias, nios y adolescentes.
La norma propuesta se inscribe dentro de este propsito tutelar de la infancia de
conformidad con la Convencin de los Derechos del Nio y de la Ley Nacional de
Proteccin Integral de las Nias, Nios y Adolescentes.
Sin embargo, advertimos que la redaccin del artculo propuesto establece la no
punibilidad del padre, madre, tutor o guardador de la vctima que incurriere en la
conducta descrita en el tipo penal proyectado, pero cindolo a los casos en que
medien circunstancias de una economa familiar de subsistencia.
Pensamos que la norma, con esta redaccin, deja dentro del tipo penal numerossimas situaciones de hecho en las cuales concurre la colaboracin de los menores
en el trabajo, oficio o profesin de sus progenitores, curadores, guardadores o
representantes, y que no califican como actividades familiares de subsistencia.
As pensamos en la colaboracin de un menor en el taller o estudio de su padre;
en la asistencia en la atencin de un comercio; en la compaa y aprendizaje que
realiza en una quinta familiar; etctera, etctera.
Por eso es que propiciamos la supresin de los trminos de subsistencia del tipo
propuesto.
Por estas razones es que he firmado en disidencia parcial el dictamen unificado
de mayora.
Julin M. Obiglio.
INFORME
Honorable Cmara:
Las comisiones de Legislacin Penal, de Legislacin del Trabajo y de Familia, Mujer, Niez y Adolescencia al considerar los proyectos de ley del seor Diputado
Recalde; del seor Diputado Sabbatella y otros seores legisladores y de la seora
Diputada Conti, sobre delitos contra la libertad individual y trabajo de menores de
264
edad, creen innecesario abundar en ms detalles que los expuestos en los fundamentos que los acompaan por lo que los hacen suyos y as lo expresan.
Juan C. Vega.
FUNDAMENTOS
1
Seor Presidente:
Mediante el presente proyecto se agrega un nuevo captulo el captulo I bis
al ttulo V del Cdigo Penal, Delitos contra la libertad, en el cual se incorporan
los artculos 149 quater y 149 quinque, los que reprimen con prisin de 2 (dos) a
4 (cuatro) aos a las personas fsicas que utilizaren a un menor de diecisis (16)
aos para trabajar en provecho propio o de un tercero. Se establecen tambin
tres excepciones, referidas la primera a los casos contemplados en el artculo
189 bis de la ley 20.744 caso de los menores que trabajen en empresas familiares, y las dos restantes a los casos contemplados en los artculos 23 y 24 de
la ley 26.390, atinente el primero a que la edad mnima para el trabajo infantil
se reputar de quince aos hasta el 25 de mayo de 2010, y el segundo a que la
prohibicin de la contratacin de menores de 16 aos que la norma regula, no
ser aplicable a los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la promulgacin de dicha ley.
Con la figura penal que se pretende introducir, se tiende a prevenir y sancionar

el acuciante problema del trabajo infantil que repercute tan negativamente en lo
econmico y social, y en el mbito de los derechos humanos, atentando contra
el desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social de nios y adolescentes, ori
ginando graves consecuencias, como el dao definitivo de su cuerpo en crecimiento, y la desercin escolar.
Cabe destacar que la prohibicin a la que hace referencia el artculo 149 quater
que se propone, no representa en modo alguno un recorte en los ingresos familiares, toda vez que con fecha 29/10/2009 se sancion el decreto 1602/2009 (B.O.
30/10/2009) sobre Asignacin Universal por Hijo para proteccin social. Las polticas pblicas adoptadas desde el ao 2003 han producido una recuperacin del
poder adquisitivo de los salarios, incrementado los niveles de empleo, y disminuido los de desempleo, de marginalidad y pobreza. No obstante ello, ante la subsistencia de situaciones de exclusin de diversos sectores de la poblacin, el Poder
Ejecutivo Nacional dict el decreto 1602/2009 estableciendo un umbral mnimo de
ingresos para mejorar la situacin de los menores y adolescentes en situacin de
vulnerabilidad social. Frente al amplio alcance del rgimen creado por el decreto
mencionado ya nadie puede justificar el trabajo de menores de edad inferior a la
que las leyes vigentes exigen para trabajar, ni aun so pretexto de que el menor
acerca algn ingreso al grupo familiar en situacin de vulnerabilidad.
265
En la Repblica Argentina existe un amplio abanico de normas en este sentido que

sientan el principio rector sobre prohibicin del trabajo infantil y proteccin del
trabajo adolescente, el cual ha quedado debidamente adecuado con la sancin
de la ley 26.390 (B.O. 25/06/2008), que ha introducido importantes cambios en el
rgimen de trabajo de menores.
As, con la Constitucin Nacional de 1994 se ha otorgado jerarqua constitucional
a la Convencin sobre los Derechos del Nio (aprobada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 20/11/1989 y aprobada por la Repblica Argentina por
la ley 23.849 (B.O. 22/10/1990) (ADLA, L-D, 3693). A los efectos de esta convencin se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad,
salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora
de edad (conf. artculo 1). De las diversas clusulas contenidas en el convenio
aludido, surge que los Estados Parte reconocern a todos los nios el derecho a
beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarn las medidas necesarias para lograr la plena realizacin de este derecho de conformidad
con su legislacin nacional; y que las prestaciones deberan concederse, cuando
corresponden, teniendo en cuenta los recursos y la situacin del nio y de las
personas que sean responsables del mantenimiento del nio, as como cualquier
otra consideracin pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el nio o
en su nombre (artculo 26). Igualmente aqullos reconocen el derecho del nio a
participar plenamente en la vida cultural y artstica y propiciarn oportunidades
apropiadas, en condiciones de igualdad, de participar en la vida cultural, artstica,
recreativa y de esparcimiento (artculo 31), y su derecho a estar protegido contra
la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda
ser peligroso o entorpecer su educacin, o que sea nocivo para su salud o para su
desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social. Asimismo, se comprometen a
adoptar medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicacin del presente artculo. Con ese propsito y teniendo en cuenta las
disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Parte,
en particular: a) Fijarn una edad o edades mnimas para trabajar; b) Dispondrn
la reglamentacin apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; y c) Estipularn las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicacin
efectiva de estas medidas (artculo 32).
En los dems tratados incorporados al artculo 75, inciso 22, de la Constitucin
Nacional tambin se encuentran referencias relativas a los nios:
a) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (aprobada en
la IX Conferencia Internacional Americana, en Bogot, Colombia, 1948) seala que
toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio,
tiene derecho a proteccin, cuidados y ayuda especiales (artculo VII); b) La Declaracin Universal de Derechos Humanos (adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948) afirma que la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los nios, nacidos
de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social;
266
c) El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (suscrito

en la ciudad de Nueva York, el 19 de diciembre de 1966, aprobado por la Repblica Argentina segn ley 23.313, B.O. 13/05/1986 dispone que se deben adoptar
medidas especiales de proteccin y asistencia a favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra condicin.
Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la explotacin econmica y
social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre
su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, ser sancionado
por la ley. Los Estados deben establecer tambin lmites de edad por debajo de
los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano
de obra infantil (artculo 103); d) El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos, (suscrito en la ciudad de Nueva York, el 19 de diciembre de 1966, aprobado
por la Repblica Argentina segn ley 23.313, B.O. 13/05/1986, ADLA XLVI-B, 1130)
reconoce que todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica
o nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere,
tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado (artculo 24.1); y e)
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, (suscrita en San Jos, Costa
Rica, el 22 de noviembre de 1969 y aprobada por la Repblica Argentina mediante
la ley 23.054, ADLA, XLIV-B, 1250) declara que todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia,
de la sociedad y del Estado (artculo 19).
Tambin la reforma constitucional de 1994 introdujo normas tendientes a la oportuna implementacin de medidas que tiendan a efectivizar esos derechos. As, por
el artculo 75, inciso 23, se impone al Congreso de la Nacin el deber de legislar
y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce de los derechos de raigambre constitucional, o
reconocidos por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
as como tambin dictar normas de seguridad social para proteger al nio en situacin de desamparo.
En 1998, la Asamblea de la OIT aprob una declaracin relativa a los principios y

derechos fundamentales en el trabajo, en la que se recuerda que al incorporarse
libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos
enunciados en su Constitucin y en la Declaracin de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organizacin en
toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones especficas,
y como esos principios y derechos fundamentales se encuentran expresados y desarrollados en los denominados siete convenios nucleares de la OIT, relativos al
derecho de los trabajadores a organizarse y a la negociacin colectiva; la erradicacin del trabajo forzoso y del trabajo infantil, la igual remuneracin por un trabajo
Sobre el tema, el prembulo de la Constitucin de la Organizacin Internacional

del Trabajo (OIT) seal que una de las condiciones para alcanzar la justicia social
y la paz universal permanente es la proteccin de los nios y de los adolescentes.
267
del mismo valor y la no discriminacin en el empleo, todos los miembros de la OIT,

aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, asumen el compromiso
de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la
Constitucin de la OIT los principios relativos a los derechos fundamentales que
son objeto de aqullos.
Diversos convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo tambin han sido ratificados por la Repblica Argentina. As sobre edad mnima se han ratificado: a) Convenio 138 (1973; ratif. por la Argentina por ley 24.650, B.O. 01/07/1996, ADLA, LVI-C,
3345); b) Convenio 58 (1936) sobre la edad mnima en el trabajo martimo: este convenio ha sido revisado por el C. 138. Ha sido ratificado por la Argentina el 17/02/1955.
Sobre trabajo nocturno se han ratificado: a) Convenio 6 (1919) sobre el trabajo de los
menores en la industria. Este convenio ha sido revisado por el C. 90 (1948). La Argentina lo ha ratificado el 30/11/1933; b) Convenio 79 (1946) sobre el trabajo nocturno
de los menores en trabajos no industriales. Este convenio ha sido ratificado por la
Argentina el 17/02/1955; c) Convenio 90 (1948) sobre el trabajo nocturno de los menores en la industria. Revisa el convenio sobre trabajo nocturno (1919). Este convenio
ha sido ratificado por la Argentina el 24/09/1956. Sobre las peores formas de trabajo
infantil se ha ratificado el Convenio 182 (1999), con fecha 05/02/2001.
Por su parte, los jefes de Estado de los pases integrantes del Mercosur, con fecha 10/12/1998, suscribieron la Declaracin Socio-Laboral del Mercosur, donde
se comprometen a respetar los derechos fundamentales del trabajo inscritos en
esa declaracin y a promover su aplicacin de conformidad con la legislacin y
las prcticas nacionales y los convenios y acuerdos colectivos. Al efecto se cre
una Comisin Socio-Laboral, rgano tripartito, auxiliar del Grupo Mercosur, que
tiene carcter promocional y no sancionatorio, dotado de instancias nacionales
y regional, con el objeto de fomentar y acompaar la aplicacin del instrumento.
Sobre el trabajo infantil y de menores la Declaracin Socio-Laboral del Mercosur
establece los siguientes parmetros: a) La edad mnima de admisin al trabajo
ser aquella establecida conforme a las legislaciones nacionales de los Estados
parte, no pudiendo ser inferior a aquella en que cesa la escolaridad obligatoria
(artculo 6.1); b) Los Estados Parte se comprometen a adoptar polticas y acciones
que conduzcan a la abolicin del trabajo infantil y a la elevacin progresiva de la
edad mnima para ingresar al mercado de trabajo (artculo 6.2); c) El trabajo de los
menores ser objeto de proteccin especial por los Estados Parte, especialmente
en lo que concierne a la edad mnima para el ingreso al mercado de trabajo y a
otras medidas que posibiliten su pleno desarrollo fsico, intelectual, profesional
y moral (artculo 6.3); d) La jornada de trabajo para esos menores, limitada conforme a las legislaciones nacionales, no admitir su extensin mediante la realizacin de horas extras ni en horarios nocturnos (artculo 6.4); e) El trabajo de los
menores no deber realizarse en un ambiente insalubre, peligroso o inmoral, que
pueda afectar el pleno desarrollo de sus facultades fsicas, mentales y morales
(artculo 6.5), y f) La edad de admisin a un trabajo con alguna de las caractersticas antes sealadas no podr ser inferior a los 18 aos (artculo 6.6).
268
La sancin de la ley nacional 26.390 (B.O. 25/06/2008), que introdujo significantes

cambios en el rgimen de trabajo de menores, modificando la Ley de Contrato de
Trabajo, 20.744 (t. o. 1976) (t .o. DT, 1976-238), las leyes 22.248 del Rgimen Nacional
del Trabajo Agrario, 23.551, de asociaciones sindicales (DT, 1988-A, 808) y 25.013,
de reforma laboral (DT, 1998-B, 1888), as como el decreto ley 326/1956 sobre rgimen de trabajo y previsin del personal de servicio domstico, ha venido a ajustar
la legislacin nacional a los compromisos internaciones de la Repblica Argentina.
Para lograr una aplicacin efectiva de todo el plexo normativo existente, relativo a
la prohibicin del trabajo infantil, se hacen necesarios no slo medios de vigilancia, contralor o inspeccin, sino medidas que hagan totalmente eficaz su cumplimiento, tales como la figura penal que se pretende introducir
Por lo expuesto, solicito a los seores diputados que me acompaen con la aprobacin de la presente iniciativa.
Hctor P. Recalde.
2
Seor Presidente:
El presente proyecto establece penas de uno a tres aos de prisin para las personas que ocuparen a menores de 16 aos y de dos a cuatro aos de prisin para
quienes ocuparen a menores de 13 aos. Asimismo, se establecen penas de tres a
seis aos independientemente de cul sea la edad de las vctimas, cuando el trabajo impidiere a las vctimas el cumplimiento de los aos de escolarizacin exigidos por la ley 26.206; el hecho fuere cometido por 3 (tres) o ms personas en forma
organizada; las vctimas fueran 3 (tres) o ms; o el autor fuere funcionario pblico.
Se excepta de estas penas a los casos de empresas de familia contemplados
en el artculo 189 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.
Seor Presidente, el trabajo infantil es una prctica que debe ser definitivamente
desnaturalizada en funcin de los perjuicios que implica tanto para el desarrollo
del nio o nia como para el desarrollo de la sociedad en su conjunto.
Es necesario comprender que el trabajo infantil en cualquiera de sus condiciones y
tanto en el contexto urbano como rural vulnera los derechos del nio o nia en la
medida en que necesariamente implica una tensin con sus actividades educativas
De la misma forma, cuando el hecho sea cometido por una persona jurdica se
establece una pena de tres a seis aos de prisin para todo director, sndico, administrador, miembro de la comisin fiscalizadora o gerente de la sociedad que consintiere de cualquier modo que el menor trabaje en provecho de aqulla. Cuando
el autor del delito sea un funcionario pblico cabe su inhabilitacin especial durante el doble del tiempo de la condena.
269
y ldico-recreativas. Esta tensin en mayor o menor medida acta como un determinante de las situaciones de exclusin social y de inequidad entre los nios que
provienen de hogares pobres y el resto de la sociedad. De esta forma, el trabajo
infantil lejos de ser un remedio para las familias pobres intensifica y perpeta su
vulnerabilidad(2).
El establecimiento de penalidades para el trabajo infantil responde a la necesidad
de profundizar su erradicacin definitiva. Esta aspiracin es posible gracias a los
avances que se han dado en la Argentina tanto en el plano material como jurdico.
La senda de desarrollo con equidad que transita nuestro pas desde el ao 2003
ha logrado una considerable reduccin de la pobreza socavando las condiciones
en las que el trabajo infantil se constitua como una condicin necesaria de subsistencia. Pero es sin duda la implementacin de la Asignacin Universal por Hijo
un punto de inflexin en este sentido, en la medida en que establece un umbral
de ingresos para los menores, permitiendo a las familias liberar a sus hijos de las
actividades laborales y volcarlos a la escolarizacin.
En el plano jurdico, el trabajo de los menores est actualmente regulado por las
normas de la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio,
los Convenios 138 y 182 de la OIT ratificados por la Repblica Argentina y la ley
26.390 de Prohibicin del Trabajo Infantil y Proteccin del Trabajo Adolescente.
La Constitucin Nacional establece en su artculo 75 inciso 23 que el Congreso de
la Nacin deber: Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios; el mismo inciso
agrega: Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin
del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del
perodo de enseanza elemental.
La Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en 1989 y ratificada por la Repblica Argentina por ley 23.849
(B.O. 22/10/1990), en su artculo 32 establece textualmente: 1. Los Estados Partes
reconocen el derecho al nio a estar protegido contra la explotacin econmica y
contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer
su educacin, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental,
espiritual, moral o social. 2. Los Estados Partes adoptarn medidas legislativas,
administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicacin del presente
artculo. Con ese propsito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de
otros instrumentos internacionales, los Estados partes, en particular: a) fijarn una
edad o edades mnimas para trabajar; b) dispondrn la reglamentacin apropiada
(2) El trabajo infantil en la Argentina. Anlisis y desafos para la poltica pblica 1 ed., Buenos
Aires, Oficina de la OIT en Argentina. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, 2007.
270
de los horarios y condiciones de trabajo; c) estipularn las penalidades u otras

sanciones apropiadas para asegurar la aplicacin efectiva del presente artculo. A
los efectos de esta convencin se entiende por nio todo ser humano menor de
dieciocho aos (artculo 1).
Las normas de esta convencin tienen jerarqua constitucional e integran los derechos y garantas de la Primera Parte de la Constitucin Nacional (artculo 75,
inciso 22).
Tambin posee rango constitucional el Convenio 138 de la OIT, el cual determina:
Todo miembro que ratifique el convenio deber especificar, en una declaracin
anexa a su ratificacin, la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo en su
territorio. Agrega que ninguna persona menor de esa edad deber ser admitida
al empleo o trabajar en ocupacin alguna (artculo 2.1.). Este convenio establece
como principio general que la edad mnima de admisin en el empleo no deber
ser inferior a la edad en que cesa la obligacin escolar, o en todo caso, a los 15
aos (artculo 2.3). Asimismo, mediante la ley 25.255 se aprueba el convenio 182
de la OIT sobre Prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin
inmediata para su eliminacin.
Finalmente, la ley nacional 26.390 (B.O. 25/06/2008) prohbe el empleo de los menores de 16 aos y regula todos los aspectos del trabajo adolescente estableciendo
modificaciones a la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t. o. 1976); (t. o. DT, 1976238), las leyes 22.248 del Rgimen Nacional del Trabajo Agrario, 23.551 de Asociaciones Sindicales (DT, 1988-A, 808) y 25.013 de Reforma Laboral (DT, 1998- B, 1888).
En este estado de cosas, es posible avanzar en la constitucin del trabajo infantil
como un delito desnaturalizando su existencia y erradicndolo definitivamente de
nuestra sociedad. Por este motivo, solicito a mis pares la aprobacin del presente
proyecto de ley.
Martn Sabbatella. - Sergio A. Basteiro. - Carlos S. Heller. - Vilma L. Ibarra. Jorge
Rivas(3).
En los ltimos aos, nuestro pas ha realizado importantes progresos en materia

de proteccin de la infancia como la ley 26.061, la Asignacin Universal por Hijo, la
nueva ley de educacin nacional, la tipificidad de la produccin y distribucin de
pornografa infantil. Con relacin al trabajo infantil, se dict la ley de prohibicin
(3) Conste que, preguntado el seor Diputado Nacional don Jorge Rivas si era su voluntad
ser cofirmante del presente proyecto de ley, asinti. Oscar Morales, subdirector, Direccin
Secretara, Honorable Cmara de Diputados de la Nacin.
Seor Presidente:
271
del trabajo infantil y proteccin del trabajo adolescente fijando la edad mnima de
admisin al empleo en 16 aos.
Ahora, considero que debe darse un nuevo paso y disponerse sanciones penales
especficas a la utilizacin y aprovechamiento personal de lo que ha sido definido
como peores formas de trabajo infantil.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Organizacin Internacional del Trabajo
en el Convenio 182, ratificado por la ley 25.255, prohibi la realizacin de determinadas actividades calificadas como explotacin y violencia contra los nios. Estas
actividades son: a) todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, como la venta y el trfico de nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso
u obligatorio de nios para utilizarlos en conflictos armados; b) La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa
o actuaciones pornogrficas; c) La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios
para la realizacin de actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de
estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes; y
d) El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es
probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los nios (artculo 3).
Desde ya, los primeros tres incisos, segn mi interpretacin, quedan cubiertos por
figuras ya previstas en el Cdigo Penal; sin embargo, la explotacin de nios en
trabajos insalubres o inseguros, cuando no configura un delito por la afectacin a
la integridad personal del joven, resulta atpica. Tngase en cuenta que este Convenio, en su artculo 7, y la Recomendacin 190 de la OIT, que lo complementa,
disponen el deber del Estado de prohibir y eliminar este tipo de explotacin de los
nios con carcter de urgencia. Por ello, considero que debe incorporarse un tipo
penal que expresamente incluya estas formas de explotacin infantil. Lo cual resulta compatible con el artculo 32 de la Convencin sobre los Derechos del Nio
donde se reconoce el derecho del nio a estar protegido contra la explotacin
econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o
entorpecer su educacin, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social, y se prev que los Estados deben estipular
penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicacin efectiva del
presente artculo.
A fin de precisar las actividades laborales insalubres o inseguras tuvimos en cuenta
la Recomendacin 190 de la OIT, que expresa: 3. Al terminar y localizar dnde
se practican los tipos de trabajo a que se refiere el artculo 3, d), del Convenio,
debera tomarse en consideracin, entre otras cosas: a) Los trabajos en que el nio
queda expuesto a abusos de orden fsico, psicolgico o sexual; b) Los trabajos que
se realizan bajo tierra, bajo el agua, en alturas peligrosas o en espacios cerrados;
c) Los trabajos que se realizan con maquinaria, equipos y herramientas peligrosos,
o que conllevan la manipulacin o el transporte manual de cargas pesadas; d) Los
272
trabajos realizados en un medio insalubre en el que los nios estn expuestos,

por ejemplo, a sustancias, agentes o procesos peligrosos, o bien a temperaturas
o niveles de ruido o de vibraciones que sean perjudiciales para la salud; y e) Los
trabajos que implican condiciones especialmente difciles, como los horarios prolongados o nocturnos, o los trabajos que retienen injustificadamente al nio en los
locales del empleador.
La responsabilidad se extiende a los directivos de las personas jurdicas con el fin
de que se asuma la responsabilidad empresaria para prevenir estos graves hechos.
Asimismo, se han incluido como agravantes la edad de la vctima, cuando ni siquiera cuenta con la edad mnima para trabajar y el grado de organizacin de la
actividad.
Por todo lo expuesto, solicito a mis pares que me acompaen en la sancin del
presente proyecto de ley.
Diana B. Conti.
ANTECEDENTES
1
PROYECTO DE LEY
El Senado y Cmara de Diputados,
Artculo 1 - Incorprese como captulo I bis al ttulo V, Delitos contra la libertad,
del Cdigo Penal, el siguiente:
Captulo I bis. Delitos contra la integridad de los menores.
Artculo 149 quater: Ser reprimido con prisin de 2 (dos) a 4 (cuatro) aos el que
utilizare a un menor de diecisis (16) aos para trabajar en provecho propio o de
un tercero.
Artculo 149 quinque: Cuando se tratare de una persona jurdica, todo director,
sndico, administrador, miembro de la comisin fiscalizadora o gerente de la sociedad que consintiere de cualquier modo que el menor trabajare en provecho de
aqulla, ser reprimido con la misma pena.
Hctor P. Recalde.
La pena prevista en el prrafo precedente no ser aplicable en los casos contemplados en el artculo 189 bis de la ley 20.744 (t. o. 1976) y sus modificatorias, y
artculos 23 y 24 de la ley 26.390.
273
2
PROYECTO DE LEY
Artculo 1 - Incorprese como artculo 145 quater del ttulo V Delitos contra la
libertad individual del Cdigo Penal el siguiente:
Artculo 145 quater: Ser reprimido con prisin de 1 (uno) a 3 (tres) aos el que
utilizare a un menor de diecisis (16) aos para realizar cualquier tipo de trabajo en
beneficio propio o de un tercero. La pena ser 2 (dos) a 4 (cuatro) aos de prisin
cuando la vctima fuere menor de 13 (trece) aos.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena ser de 3 (tres) a 6 (seis) aos
cuando:
1. En razn de los hechos previstos en este artculo se impidiere o dificultare a la

vctima el cumplimiento del artculo 16 (diecisis) de la ley 26.206.

3. El hecho fuere cometido por 3 (tres) o ms personas en forma organizada.
4. El hecho fuere cometido por un funcionario pblico.
En caso de condena, el culpable, si fuere funcionario pblico, sufrir adems la
inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena.
Se hallan eximidos de las penas contempladas en el prrafo precedente los casos
previstos por el artculo 189 bis de la ley 20.744 y sus modificatorias.
Artculo 2 - Incorprese como artculo 145 quinque del ttulo V Delitos contra la
libertad individual del Cdigo Penal el siguiente:
Artculo 145 quinque: Cuando el hecho fuere cometido por una persona jurdica,
ser reprimido con prisin de 3 (tres) a 6 (seis) aos todo director, sndico, administrador, miembro de la comisin fiscalizadora o gerente de la sociedad que consintiere de cualquier modo que el menor trabaje en provecho de aqulla.
Artculo 3 - Comunquese al Poder Ejecutivo.
Martn Sabbatella. - Sergio A. Basteiro. - Carlos S. Heller. - Vilma L. Ibarra. Jorge
Rivas(4).
(4) Conste que, preguntado el seor Diputado Nacional don Jorge Rivas si era su voluntad
ser cofirmante del presente proyecto de ley, asinti. Oscar Morales, subdirector, Direccin
Secretara, Honorable Cmara de Diputados de la Nacin.
274
3
PROYECTO DE LEY
INCORPORACIN DEL ARTCULO 145 QUATER DEL TTULO V DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL DEL CDIGO PENAL - EXPLOTACIN MENORES DE EDAD
Artculo 1 - Incorprese como artculo 145 quater del ttulo V, Delitos contra la
libertad individual, del Cdigo Penal, el siguiente:
Artculo 145 quater: Ser reprimido con prisin de uno (1) a tres (3) aos, el que
utiliza o el que se beneficia de la explotacin de una persona menor de 18 aos de
edad en una actividad laboral insalubre o insegura, si el hecho no constituyere un
delito ms severamente penado.
Se considerarn actividades laborales insalubres o inseguras a:
a. Los trabajos que se realizan bajo tierra, bajo el agua o en alturas peligrosas;
b. Los trabajos que se realizan con maquinaria, equipos y herramientas peligrosas
o que conllevan la manipulacin o el transporte manual de cargas pesadas;
c. Los trabajos realizados en un medio insalubre en el que los nios estn expuestos a sustancias, agentes o procesos peligrosos o a temperaturas o niveles
de ruido o de vibraciones que sean perjudiciales para la salud;
d. Los trabajos que implican condiciones especialmente difciles, como los horarios prolongados o nocturnos.
La pena ser de dos (2) a cuatro (4) aos de prisin cuando la vctima fuere menor
de diecisis (16) aos.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena ser de tres (3) a seis (6) aos
cuando:
a. Las vctimas fueran tres (3) o ms.
Cuando el hecho reprimido hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en

beneficio de una persona de existencia ideal, la pena de prisin se aplicar a los directores, gerentes, sndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores,
mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido.
Diana B. Conti.
b. El hecho fuere cometido por tres (3) o ms personas en forma organizada.
275
Dictamen
de Aprobacin
SALA DE LAS COMISIONES, 7 DE AGOSTO DE 2012.INFORME.HONORABLE CMARA:
Las Comisiones de Legislacin Penal, de Legislacin del Trabajo y de Familia, Mujer, Niez y Adolescencia al considerar los proyectos de ley de los
seores Diputados Recalde, Sabbatella y otros seores legisladores y de la
seora Diputada Conti, sobre delitos contra la libertad individual y trabajo
de menores de edad; habiendo analizado los aspectos fundamentales de
los proyectos a estudio, consideran que corresponde unificar los mismos
en un nico texto, lo que as expresan.
Oscar Albrieu
Mediante el presente proyecto se agrega un nuevo Captulo el Captulo
I bis al Ttulo V del Cdigo Penal Delitos contra la Libertad, en el cual
se incorporan los artculos 149 quater y 149 quinque, los que reprimen con
prisin de 2 (dos) a 4(cuatro) aos, a las personas fsicas que utilizaren a
un menor de diecisis (16) aos, para trabajar en provecho propio o de un
tercero. Se establecen tambin tres excepciones, referidas la primera a los
casos contemplados en el art. 189 bis de la ley 20.744 caso de los menores que trabajen en empresas familiares, y las dos restantes a los casos
contemplados en los arts. 23 y 24 de la ley 26.390, atinente el primero a que
la edad mnima para el trabajo infantil se reputar de quince aos hasta el
25 de mayo de 2010 y el segundo, a que la prohibicin de la contratacin
de menores de 16 aos que la norma regula, no ser aplicable a los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la promulgacin de dicha ley.
Cabe destacar que la prohibicin a la que hace referencia el art. 149 quater
que se propone, no representa en modo alguno un recorte en los ingresos familiares, toda vez que con fecha 29/10/2009 se sancion el Decreto 1602/09 (B.O. 30/10/2009) sobre Asignacin Universal por Hijo para Proteccin Social. Las polticas pblicas adoptadas desde el ao 2003 han pro276
ducido una recuperacin del poder adquisitivo de los salarios, incrementado los niveles de empleo, y disminuido los de desempleo, de marginalidad
y pobreza. No obstante ello, ante la subsistencia de situaciones de exclusin
de diversos sectores de la poblacin, el Poder Ejecutivo Nacional dict el
Decreto 1602/09 estableciendo un umbral mnimo de ingresos para mejorar
la situacin de los menores y adolescentes en situacin de vulnerabilidad
social. Frente al amplio alcance del rgimen creado por el decreto mencionado, ya nadie puede justificar el trabajo de menores de edad inferior a
la que las leyes vigentes exigen para trabajar, ni aun so pretexto de que el
menor acerca algn ingreso al grupo familiar en situacin de vulnerabilidad.
Con la figura penal que se pretende introducir, se tiende a prevenir y sancionar el acuciante problema del trabajo infantil que repercute tan negativamente en lo econmico y social, y en el mbito de los derechos humanos, atentando contra el desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social
de nios y adolescentes, originando graves consecuencias como el dao
definitivo de su cuerpo en crecimiento, y la desercin escolar.
As, con la Constitucin Nacional de 1994, se ha otorgado jerarqua constitucional a la Convencin sobre los Derechos del Nio (aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20/11/1989 y aprobada por la
Repblica Argentina por la ley 23.849 (B. O. 22/10/1990) (Adla, L-D, 3693).
A los efectos de esta Convencin, se entiende por nio todo ser humano
menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le
sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad (conf. art. 1). De
las diversas clusulas contenidas en el convenio aludido, surge que los
Estados Parte reconocern a todos los nios el derecho a beneficiarse de
la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarn las medidas necesarias para lograr la plena realizacin de este derecho de conformidad
con su legislacin nacional; y que las prestaciones deberan concederse,
cuando corresponde, teniendo en cuenta los recursos y la situacin del
nio y de las personas que sean responsables del mantenimiento del nio,
as como cualquier otra consideracin pertinente a una solicitud de pres-
En la Repblica Argentina existe un amplio abanico de normas en este

sentido, que sientan el principio rector sobre prohibicin del trabajo infantil y proteccin del trabajo adolescente, el cual ha quedado debidamente,
adecuado con la sancin de la Ley 26.390 (B.O. 25/06/2008) que ha introducido importantes cambios en el rgimen de trabajo de menores.
277
taciones hecha por el nio o en su nombre (art. 26). Igualmente, aquellos

reconocen el derecho del nio a participar plenamente en la vida cultural y
artstica y propiciarn oportunidades apropiadas, en condiciones de igualdad, de participar en la vida cultural, artstica, recreativa y de esparcimiento (art. 31) y su derecho a estar protegido contra la explotacin econmica
y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o
entorpecer su educacin, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social. Asimismo, se comprometen
a adoptar medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales
para garantizar la aplicacin del presente artculo. Con ese propsito y
teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos
internacionales, los Estados Parte, en particular: a) Fijarn una edad o edades mnimas para trabajar; b)Dispondrn la reglamentacin apropiada de
los horarios y condiciones de trabajo; y c) Estipularn las penalidades u
otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicacin efectiva de estas
medidas (art. 32).
En los dems tratados incorporados al art. 75, inc. 22 de la Constitucin
Nacional tambin se encuentran referencias relativas a los nios:
a) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. (Aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana, en Bogot, Colombia,
1948), seala que Toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio, tiene derecho a proteccin, cuidados y ayuda especiales (art. VII); b)Declaracin Universal de Derechos Humanos.
(Adoptada la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948), afirma que La maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio
o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social; c) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. (Suscrito
en la cuidad de Nueva York, el 19 de diciembre de 1966. Aprobado por
la Repblica Argentina segn ley 23.313 (B. O. 13/05/1986)), dispone que
Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia a favor
de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de
filiacin o cualquier otra condicin. Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la explotacin econmica y social. Su empleo en trabajos
nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra
el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, ser sancionado por la ley.
Los Estados deben establecer tambin lmites de edad por debajo de los
278
cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de

mano de obra infantil (art. 103); d) Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos. (Suscrito en la cuidad de Nueva York, el 19 de diciembre
de 1966. Aprobado por la Repblica Argentina segn ley 23.313, B. O.
13/05/1986, Adla XLVI-B, 1130) , reconoce que Todo nio tiene derecho,
sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin,
origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas
de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su
familia como de la sociedad y del Estado (art.24.1) y e) Convencin Americana sobre Derechos Humanos. (Suscrita en San Jos, Costa Rica, el 22
de noviembre de 1969 y aprobada por la Repblica Argentina mediante la
ley 23.054, Adla, XLIV-B, 1250), declara que Todo nio tiene derecho a las
medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de
su familia, de la sociedad y del Estado (art. 19).
Tambin la reforma constitucional de 1994 introdujo normas tendientes
a la oportuna implementacin de medidas que tiendan a efectivizar esos
derechos. As por el art. 75, inc. 23 se impone al Congreso de la Nacin el
deber de legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la
igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce de los derechos de
raigambre constitucional, o reconocidos por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, como as tambin dictar normas de
seguridad social para proteger al nio en situacin de desamparo.
En 1998, la Asamblea de la OIT aprob una Declaracin relativa a los

principios y derechos fundamentales en el trabajo, en la que se recuerda que al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han
aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitucin y en
la Declaracin de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organizacin en toda la medida de
sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones especficas, y como
esos principios y derechos fundamentales se encuentran expresados y
desarrollados en los denominados siete convenios nucleares de la OIT,
relativos al derecho de los trabajadores a organizarse y a la negociacin
Sobre el tema, el prembulo de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) seal que una de las condiciones para alcanzar
la justicia social y la paz universal permanente es la proteccin de los nios
y de los adolescentes.
279
colectiva; la erradicacin del trabajo forzoso y del trabajo infantil, la igual

remuneracin por un trabajo del mismo valor y la no discriminacin en el
empleo, todos los miembros de la OIT, aun cuando no hayan ratificado
los convenios aludidos, asumen el compromiso de respetar, promover
y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitucin (de
la OIT) los principios relativos a los derechos fundamentales que son
objeto de aqullos.
Diversos Convenios de la OIT, tambin han sido ratificados por la Repblica Argentina. As sobre edad mnima se han ratificado: a) Convenio
N 138 (1973; ratif. por Argentina por ley 24.650, B. O. 01/07/1996) Adla,
LVI-C, 3345; b) Convenio N 58 (1936) sobre la edad mnima en el trabajo
martimo: este convenio ha sido revisado por el C. 138. Ha sido ratificado
por la Argentina el 17/02/1955. Sobre Trabajo Nocturno se han ratificado:
a) Convenio N 6 (1919) sobre el trabajo de los menores en la industria.
Este convenio ha sido revisado por el C. 90 (1948). La Argentina lo ha ratificado el 30/11/1933; b) Convenio N 79 (1946) sobre el trabajo nocturno de
los menores en trabajos no industriales. Este Convenio ha sido ratificado
por la Argentina el 17/02/1955; c) Convenio N 90 (1948) sobre el trabajo
nocturno de los menores en la industria. Revisa el Convenio sobre trabajo nocturno (1919). Este Convenio ha sido ratificado por la Argentina el
24/09/1956). Sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil se ha ratificado el
Convenio N 182 (1999), con fecha 05/02/2001.
Por su parte, los Jefes de Estado de los pases integrantes del Mercosur,
con fecha 10 de diciembre de 1998, suscribieron la Declaracin SocioLaboral del Mercosur, donde se comprometen a respetar los derechos
fundamentales del trabajo inscriptos en esa declaracin y a promover su
aplicacin de conformidad con la legislacin y las prcticas nacionales y
los convenios y acuerdos colectivos. Al efecto, se cre una Comisin Socio
Laboral, rgano tripartito, auxiliar del Grupo Mercosur, que tiene carcter promocional y no sancionatorio, dotado de instancias nacionales y
regional, con el objeto de fomentar y acompaar la aplicacin del instrumento. Sobre el trabajo infantil y de menores, la Declaracin Socio laboral
del Mercosur, establece los siguientes parmetros: a) La edad mnima de
admisin al trabajo ser aquella establecida conforme a las legislaciones
nacionales de los Estados Parte, no pudiendo ser inferior a aquella en que
cesa la escolaridad obligatoria (art.6.1); b) Los Estados Parte se comprometen adoptar polticas y acciones que conduzcan a la abolicin del trabajo
280
infantil y a la elevacin progresiva de la edad mnima para ingresar al mercado de trabajo (art. 6.2); c) El trabajo delos menores ser objeto de proteccin especial por los Estados Parte, especialmente en lo que concierne a la
edad mnima para el ingreso al mercado de trabajo y a otras medidas que
posibiliten su pleno desarrollo fsico, intelectual, profesional y moral (art.
6.3); d) La jornada de trabajo para esos menores, limitada conforme a las
legislaciones nacionales, no admitir su extensin mediante la realizacin
de horas extras ni en horarios nocturnos (art. 6.4); e) El trabajo de los menores no deber realizarse en un ambiente insalubre, peligroso o inmoral,
que pueda afectar el pleno desarrollo de sus facultades fsicas, mentales y
morales (art. 6.5); y f) La edad de admisin a un trabajo con alguna de las
caractersticas antes sealadas no podr ser inferior a los 18 aos (art. 6.6).
La sancin de la ley nacional 26.390 (B.O. 25/06/2008) que introdujo significantes cambios en el rgimen de trabajo de menores, modificando la
ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t. o. 1976) (t.o. DT, 1976-238), las leyes
22.248 del Rgimen Nacional del Trabajo Agrario, 23.551 de Asociaciones Sindicales (DT, 1988-A, 808) y 25.013 de Reforma Laboral (DT, 1998- B,
1888), as como el decreto-ley 326/56 sobre Rgimen de Trabajo y Previsin del personal de servicio domstico, ha venido a ajustar la legislacin
nacional a los compromisos internaciones de la Repblica Argentina.
Para lograr una aplicacin efectiva de todo el plexo normativo existente,
relativo a la prohibicin del trabajo infantil, se hacen necesarios no slo
medios de vigilancia, contralor o inspeccin sino medidas que hagan totalmente eficaz su cumplimiento, tales como la figura penal que se pretende introducir.
Por lo expuesto, solicito a los seores diputados, me acompaen con la
aprobacin de la presente iniciativa.
El Senado y Cmara de Diputados,...

Artculo 1: Incorprese como Captulo I bis al Ttulo V Delitos contra la
libertad del Cdigo Penal, el siguiente:
CAPTULO I bis. Delitos contra la Integridad de los Menores.
Texto Ordenado
281
Art. 149 quater: Ser reprimido con prisin de 2 (dos) a 4 (cuatro) aos, el
que utilizare a un menor de diecisis (16) aos, para trabajar en provecho
propio o de un tercero.
La pena prevista en el prrafo precedente no ser aplicable en los casos
contemplados en el artculo 189 bis de la Ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, y artculos 23 y 24 de la Ley 26.390.
Art. 149 quinque: Cuando se tratare de una persona jurdica, todo director,
sndico, administrador, miembro de la comisin fiscalizadora o gerente de
la sociedad, que consintiere de cualquier modo que el menor trabajare en
provecho de aqulla, ser reprimido con la misma pena.
Artculo 2: Comunquese al Poder Ejecutivo.
282
Fuentes
citadas
FUENTES CITADAS
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NDICE TEMTICO
ndice Temtico
P. 25, 34, 35, 37, 38,
42, 44, 45, 47, 48, 69, 89, 96, 101, 209, 268
P. 20, 27, 39, 45, 65, 78, 101, 114, 128,
135, 138, 139, 140, 145, 146, 148, 150, 162, 166, 186, 200, 236
C
CMARAS DE LAVADEROS DE ROPA
P. 39
CERTIFICADO DE TRABAJO
P. 16, 138
indemnizacin por falta de entrega P. 10
requisito de intimacin previa
P. 10, 14
CDIGO PENAL
P. 122, 125, 126,
234, 235, 236, 237, 263, 265, 266, 273, 274, 275, 276
CONSTITUCIN NACIONAL
CORPORACIN DEL MERCADO CENTRAL DE BUENOS AIRES

P. 40, 41
D
DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS
P. 109
DELITOS SOCIALES
DESEMPLEO
P. 211, 236, 237

P. 26, 89, 90, 101, 114,
135, 137, 140, 144, 149, 161, 162, 163, 164, 166, 169, 172,
182, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 194, 195, 196, 202, 204,
P. 5, 6,
7, 9, 13, 52, 68, 74, 88, 101, 116, 123, 168, 190, 243, 256,
240, 266
seguro de desempleo
DESPIDO
267, 271, 272
P. 185
P. 6, 18, 50, 51, 56,
59, 60, 67, 75, 86, 130, 145, 146, 151, 158, 171, 172, 178, 179,
CONTRATISTA
P. 117, 118
CONTRATO DE TRABAJO
P. 3, 7, 18,
20, 28, 138, 143, 144, 151, 152, 157, 159, 164, 172, 173, 181,
188, 189, 229, 245, 247, 248, 249, 254, 257, 258
perodo de prueba
relacin laboral
clusulas sobre trabajo no registrado

P. 37, 38, 47
P. 161, 240, 242, 251, 252

P. 10, 11, 13, 18, 19,
21, 26, 27, 32, 36, 39, 42, 43, 44, 73, 84, 88, 117, 136, 139,
180, 181, 182, 183, 242, 246, 248, 249, 250
indemnizaciones por despido
64, 70, 71, 116, 130, 144, 145, 150, 157, 161, 173, 174, 175,
176, 177, 187, 236, 240, 242, 255, 256, 257
DIGNIDAD HUMANA
P. 240
140, 148, 149, 150, 155, 158, 165, 174, 179, 180, 186, 187,
DISCRIMINACIN
191, 194, 195, 231, 233, 239, 243, 244, 246, 248, 251, 255,
99, 101, 110, 170, 178, 219, 221, 242, 268, 269
256, 257, 258, 259
CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO

P. 68, 71, 111, 216,
P. 3, 4,
5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 17, 18, 31, 52, 53, 55, 57, 58, 60,
P. 72, 75, 80, 88, 89,
225, 227, 233, 267, 271, 273
EMPLEADOR
CONVENIO PARA LA PROTECCIN

DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE
LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES

P. 111
18, 19, 20, 21, 22, 27, 28, 31, 32, 34, 35, 36, 40, 41, 43, 45, 48,
CONVENIOS Y ACUERDOS COLECTIVOS

P. 35, 39, 41, 43, 46, 168, 247, 253, 254, 269
P. 8, 10, 11, 13, 15, 16,
52, 53, 56, 64, 65, 67, 70, 71, 72, 73, 74, 77, 79, 86, 87, 99, 105,
121, 130, 135, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 144, 145, 146,
147, 148, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 164, 165, 166, 167,
169, 170, 171, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 180, 183, 187,
194, 195, 200, 201, 202, 203, 205, 209, 213, 215, 222, 228,
ndice Temtico
APORTES
negociacin colectiva
230, 236, 241, 242, 245, 252, 274
289
NDICE TEMTICO
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

ERROR DE HECHO
P. 14
P. 10, 12, 13
ESTADSTICAS LABORALES
P. 31, 84,
MENORES
211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222,
223, 224, 225, 226, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235,
257, 260, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272,
161, 162, 163, 225
EXPLOTACIN SEXUAL
P. 105, 109,
110, 111, 119, 124, 129, 218, 224, 225, 226, 273
273, 274 , 276
inters superior del nio

MERCOSUR
F
FRAUDE
P. 84, 92, 98, 99,
102, 119, 126, 141, 155, 203, 241, 242, 244, 247, 248, 249
fraude a la ley
fraude laboral
P. 51, 70, 80, 98, 100, 245

P. 44, 98, 245, 246, 248,
250, 251, 252, 257
interposicin fraudulenta
P. 245
principio de primaca de la realidad

P. 158, 259
tcnicas antifraude P. 250, 252, 253, 254, 255, 260
I
INDUSTRIA DEL PAPEL
P. 38
INFRACCIONES LABORALES
P. 205, 233,
236, 237
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Vase TRATADOS INTERNACIONALES

INTERMEDIACIN
P. 33
J
JORNADA LABORAL
P. 40, 84, 92, 101,
156, 165, 202, 220, 229, 230, 241, 243, 249, 254, 269
M
MDICO Vase PROFESIONALES DE
LA SALUD
290
P. 30, 43, 55,
95, 104, 105, 110, 114, 120, 122, 125, 126, 127, 129, 133, 165,
P. 111, 227
P. 29, 87, 89
MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y

SEGURIDAD SOCIAL DE LA NACIN
P. 25, 26, 28, 35, 36, 37, 38, 183, 189, 209, 212, 231, 250, 271
procesos inspectivos y de fiscalizacin

P. 29, 30, 31, 36, 128, 129, 131, 132, 162, 197,
199, 200, 201, 202, 203, 207, 220, 222, 225, 233, 259, 270
MULTAS EN EL CONTRATO DE TRABAJO

P. 11, 13, 15, 16, 17,
18, 20, 21, 39, 52, 91, 128, 228, 233
funcin resarcitoria
P. 4, 5, 6, 12
interpretacin de las multas
P. 14
mora en el pago de las indemnizaciones
P. 10
naturaleza jurdica
P. 3, 4, 12
plazo de la prescripcin
P. 12
N
NACIONES UNIDAS Vase ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS
O
OBLIGACIONES DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
P. 7
contingencia social
P. 8, 9, 168, 185
prestaciones de la seguridad Social P. 8
OBLIGACIONES PUNITORIAS
P. 6, 9, 14
OBLIGACIONES RESARCITORIAS
P. 7,
8, 9, 12
ORGANISMOS EDUCATIVOS
P. 253
Obligaciones de los organismos educativos
P. 253
NDICE TEMTICO
ORGANIZACIN DE LAS NACIONES

UNIDAS
P. 68, 105, 106, 109,
111, 112, 119, 163, 212, 216, 225, 267, 271
relacin parcialmente clandestina P. 159

reclamo de registracin P. 171, 172, 176, 180
rol del Estado Nacional
P. 30
ORGANIZACIN
DEL TRABAJO
P. 5, 28, 29, 45, 76, 84,
31, 35, 37, 39, 45, 67, 93, 101, 104, 110, 117, 120, 121, 124,
87, 88, 89, 102, 104, 105, 106, 108, 109, 110, , 112, 113, 114,
130, 140, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 157, 159, 165, 168,
118, 119, 120, 122, 128, 129, 154,182, 212, 213, 214, 215, 216,
186, 187, 189, 221, 242, 253, 254, 268
218, 227, 228, 233, 268, 269, 271, 272, 273
registro de la remuneracin debida P. 19
INTERNACIONAL
PASANTAS
P. 102, 240, 241, 242,
REMUNERACIN
P. 20, 21, 28, 30,
SANCIONES ADMINISTRATIVAS
asignacin estmulo P. 245, 246, 252, 253, 254

finalidad formativa
P. 248, 249, 251, 258
naturaleza jurdica de las pasantas educativas
P. 251
pasantas para el nivel secundario P. 252,
sanciones conminatorias
253, 260
167, 213, 231, 247

P. 243, 249
P. 255
PROFESIONALES DE LA SALUD
P. 42,
43, 45, 46 186, 187, 188,220, 222, 224
PROGRAMA NACIONAL DE REGULARIZACIN DEL TRABAJO

P. 30, 32, 33
Vase
EXPLOTA-
PROYECTO DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL

P. 7
R
REGISTRACIN DE LA RELACIN LABORAL
P. 18, 19, 28, 32, 33, 45,
136, 163
flexibilidad de contratacin
P. 161, 219,
239, 240, 241, 242, 243, 248
obligacin de registrar la relacin
P. 10,
156, 157
trabajo no registrado
SIMULACIN
simulacin ilcita
SINDICATOS
P. 3, 21, 22, 39
P. 44, 84, 88, 92, 155, 158

P. 98, 245
P. 35, 36, 41, 43, 45,102, 166,
Federacin Argentina de Peinadores y

Afines
P. 43
Federacin de Obreros y Empleados
de la Industria del Papel, Cartn y Qumicos
P. 38
representantes sindicales
P. 35, 174
Sindicato de Trabajadores de Juegos
de Azar, Entretenimiento, Esparcimiento, Recreacin y Afines
P. 44
Sindicato de Trabajadores de la Industria del Hielo y de Mercados Particulares de la Repblica Argentina
P. 40
Unin Obreros y Empleados Tintoreros,
Sombrereros y Lavaderos de la Repblica Argentina
P. 39
T
TIPO PENAL
P. 122, 200, 211, 234, 235,
236, 238, 265, 273
TRABAJADOR
P. 8, 9, 11, 12, 13, 14, 16,
18, 19, 20, 28, 31, 39, 43, 44, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 63, 65,
P. 9, 10, 12, 13, 25,
67, 68, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 86, 88, 91, 98, 99,
26, 27, 30, 31, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 44, 46, 47, 48, 51, 85,
105, 117, 120, 123, 124, 137, 138, 140, 141, 144, 146, 148,
88, 91, 92, 101, 102, 159, 160, 162, 164, 165, 166, 167,169,
149, 150, 152, 153, 155, 156, 157, 158, 159, 163, 164, 165,
171, 174, 175, 183, 202, 204, 205, 206, 210, 237, 255, 256, 257
166, 167, 168, 169, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178,
ndice Temtico
plazo mximo de duracin

sancin de conversin
PROSTITUCIN
CIN SEXUAL
P. 236,
237
244, 247, 250, 257, 258, 259
291
NDICE TEMTICO
179, 180, 181, 182, 183, 185, 186, 187, 188, 189, 194, 197,
TRATA DE PERSONAS
203, 227, 230, 237, 240, 242, 245, 246, 254, 256, 257
108, 109, 111, 114, 118, 119, 120, 121, 122, 124, 125, 126,
TRABAJO AGRARIO
P. 85, 91, 92, 98, 99,
100, 131, 143, 188, 197, 203, 205, 206, 208, 229
actividad citrcola
P. 94, 95, 96, 97
trabajadores agrarios P. 197, 198, 202, 204, 205
trabajadores temporarios P. 198, 201, 202
P. 104, 105, 106,
128, 129, 132, 213, 215, 216, 217, 220, 221, 222, 224, 228,
236, 266, 269, 272, 273, 274
TRABAJO INFANTIL
P. 105, 110, 128,
129, 130, 200, 207, 211, 212, 218, 219, 225, 227, 229, 230,
231, 232, 233, 234, 238, 262, 263, 264, 266, 267, 268, 269,
270, 271, 272, 273
105, 106, 108, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 117, 118, 119,
definicin de trabajo infantil

P. 214, 215
edad mnima
P. 114, 213, 215, 216,
120, 121, 122, 123, 125, 130, 131, 132, 133, 154, 162, 169,
217, 220, 221, 222, 224, 228, 266, 269, 272, 273, 274
218, 273
erradicacin del trabajo infantil
Convencin sobre la Esclavitud P. 103, 109
213, 230, 232, 233
TRABAJO ESCLAVO
P. 87, 88, 104,
SERVIDUMBRE POR DEUDAS
P. 104,
penalizacin de trabajo infantil
P. 234
105, 106, 108, 109, 110, 112, 118, 119, 120, 121, 122, 123,
TRABAJO INFORMAL
124, 125, 128, 131, 132, 201, 207, 218, 225, 273
37, 38, 46, 47, 84, 86, 91, 92, 95, 135, 144, 149, 163, 168, 175,
TRABAJO FORZADO
P. 25, 26, 34, 36,
204, 206, 231,

P. 85, 104, 105,
106, 108, 109, 110, 111, 112, 119, 120, 121, 122, 123, 124,
TRATADOS INTERNACIONALES
130, 131,154, 169, 182, 218, 225, 268, 273
111
Este libro con una tirada de 10.000 ejemplares, se termin de imprimir en

los Talleres Grficos de la Cooperativa Campichuelo Ltda. en septiembre de 2012.
Campichuelo 553 - C.A.B.A. - C1405BOG - Telefax: 4981-6500 / 2065-5202

campichuelo@cogcal.com.ar www.cogcal.com.ar
292
P. 129,
P. 109,

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AO I - NMERO 2

Dra. Cristina Fernndez de Kirchner

Dr. Julio Alak

Dr. Julin lvarez

Dr. Franco Picardi

Dra. Mara Paula Pontoriero

Revista Derecho del Trabajo

Mario S. Fera - Hctor P. Recalde

Victoria Cosentino - Leandro Recalde

Carlos Alberto Toselli

Ricardo Francisco Seco

Las multas en el contrato de trabajo.

Trabajo infantil: un punto de partida en la tipificacin de los delitos sociales.

Proyecto de ley sobre Delitos contra la libertad individual y trabajo de menores de

Esta publicacin se encuentra disponible en forma libre y gratuita en: www.infojus.gov.ar

enrique n. arias gibert

de validez constitucional y los presupuestos que operan para su funcionamiento adecuado.

1.1 | La funcin resarcitoria

Las multas en el contrato de trabajo

enrique n. arias gibert

1.2 | Las sanciones punitorias y las prestaciones

Las multas en el contrato de trabajo

As, mientras las obligaciones resarcitorias encuentran su fundamento

enrique n. arias gibert

Las multas en el contrato de trabajo

que las obligaciones que tienen causa punitoria. Su fundamento est en

Causa de Seguridad Social

Factor de atribucin subjetivo

Factor de atribucin objetivo

Necesidad del dao

Indiferencia respecto del dao

Antijuridicidad (ex ante

No reemplaza sino que crea

Crea una nueva obligacin.

Si bien es cierto que la clandestinidad de las relaciones laborales afecta

1.3 | Por qu las denominadas

enrique n. arias gibert

estos aspectos, en su gran mayora, han sido receptados judicialmente

Las multas en el contrato de trabajo

enrique n. arias gibert

ral con un tope temporal de dos aos antes de la entrada en vigencia de

1.4 | Consecuencias emergentes

De considerarse estas prestaciones como de causa resarcitoria, si bien

Las multas en el contrato de trabajo

El error de hecho puede excluir los factores subjetivos de atribucin,

enrique n. arias gibert

Las multas en el contrato de trabajo

anlisis de las sanciones punitorias encuentran su lmite en los principios

2.1 | La intimacin como requisito de las multas

Por el contrario, estas sanciones establecen una obligacin adicional

enrique n. arias gibert

El carcter civil de la sancin determina la posibilidad de la aplicacin de

Las multas en el contrato de trabajo

Para concluir, no puede olvidarse que no hay contumacia (presupuesto

enrique n. arias gibert

Si no se considera que el plazo se encuentra expresamente estipulado

2.2 | La relacin entre la multa del art. 1

b. En los registros mencionados en el art. 18, inciso a).