DIPLOMADO DE ANLISIS DEL DERECHO DE

FAMILIA EN TIEMPOS ACTUALES, CDIGO DEL

NIO Y ADOLESCENTE, MODIFICATORIAS Y
JURISPRUDENCIA VINCULANTE"

TESINA

CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

ALQUILER

AUTORES:

CAPUAY SIESQUEN, Yessica.

MEJIA QUILICHE, Maritza.

Chiclayo, 09 de Diciembre del 2015.

CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

ALQUILER

A Dios, fuente de nuestra inspiracin

Y fortaleza para continuar en este arduo
Camino del estudio y superacin.

A nuestras Padres por motivarnos

Da a da seguir por el camino del
Bien en nuestras vidas.

LOS AUTORES

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ALQUILER

La investigacin biolgica ha tenido un importante desarrollo en las ltimas dcadas, ante

lo cual la sociedad ha respondido con asombro. Las ciencias biolgicas en materia
reproductiva han permitido solucionar problemas de fertilidad mediante tcnicas
artificiales. De ah que se sostenga que:

En los ltimos aos, la ciencia ha realizado grandes avances en el conocimiento

de los mecanismos que intervienen en la fertilidad y, con el aporte de la tecnologa,
han aparecido nuevas metodologas que otorgan posibilidades concretas de
tratamiento hasta hace poco inimaginables.

Este panorama ha permitido comprender porque el hombre hoy en da aparece como

amo y seor en un mundo cada vez ms secularizado por la ciencia. Se trata de un
control expresado en una amplia gama de esferas que van desde la manipulacin
gentica, interviniendo el patrimonio gentico, hasta por medio de tcnicas de
reproduccin asistida, lograr distanciar la reproduccin de la sexualidad, pudiendo ejercer
la primera sin ayuda de la segunda.

Este distanciamiento configura un nuevo control en la esfera ms ntima de todo ser

humano, como lo es la reproduccin, es decir aquella dimensin afectiva, procreativa y
fsica del acto conyugal. mbitos que se separan cuando los deseos de ser padres y la
fecundacin artificial se conjugan, y que en la opinin de algunos rompe la unidad de
amor y vida que involucra el acto conyugal.

Dimensin tan ntima que cuando es intervenida tiene efectos no slo jurdicos sino que
incluso polticos. En resumidas cuentas, en aquel deseo de procrear no slo participara la
pareja, sino que desde un primer momento intervendran otras personas a saber, una
serie de expertos, mdicos, donantes de gametos y un importante nmero de instituciones
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mdicas y administrativas, despojndose as de gran parte de lo en algn tiempo fue
privado y hoy es pblico.

En efecto, dicho cambio ha permitido concebir a estas tcnicas artificiales de reproduccin

no slo como generadoras de la tradicional relacin sexoreproduccin, sino que tambin
como herramientas para un nmero importante de parejas infrtiles y homosexuales, cuyo
acceso se ve limitado por la existencia de una regulacin de carcter prohibitivo
sancionador o bien por la falta de un estatuto legal que fomente dichas tcnicas.

Y es por ello que la maternidad subrogada aparece como alternativa frente al problema de
la infertilidad para miles de parejas, por tal razn la discusin generada en torno a la
maternidad subrogada desde su variante contractual, se vuelva relevante de investigar,
considerando que en los ltimos aos ha tomado un protagonismo importante por la
calidad de los derechos en juego, y la manera en que se ha abordado esta tcnica.

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CONTRATO DE
MATERNIDAD
SUBROGADA EN
EL PERU

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El contrato de maternidad subrogada es entendido como el acuerdo por medio del cual
una mujer acepta quedar embarazada mediante un procedimiento de inseminacin
artificial, para que luego, una vez que se produzca el nacimiento del beb, lo entregue a
quien (o quienes) han contratado sus servicios, renunciando para ello a los derechos que
la ley confiere, as como al pago de una compensacin, generalmente consistente en una
suma de dinero.
Asimismo, FARNS ESTHER en su obra Filiacin derivada del acceso a la maternidad
subrogada define al contrato de maternidad subrogada, como:
El acuerdo de voluntades entre dos sujetos mediante el cual una mujer frtil acepta
embarazarse y llevar en su vientre un nio para una persona con la intencin de
entregrselo, con cargo de que se pague una determinada cantidad de dinero
adems de los gastos de gestacin.
Segn la doctrina afirma que existen diversas denominaciones desde las cuales se ha
querido presentar esta tcnica reproductiva iniciando con el famoso vientre de alquiler,
maternidad portadora, gestacin de sustitucin18, gestacin contratada y terminando en
la maternidad subrogada.
Desde el derecho comparado, los anglosajones lo entienden como surrogate mother, los
franceses como mre de substitution y mre porteuse, en Italia se emplea el vocablo
affitto di tero y en Alemania se conoce con la palabra Leihmutter. Sin perjuicio de los
diversos nombres que esta tcnica presenta, la maternidad subrogada constituye un
procedimiento basado en tcnicas de reproduccin asistida, es decir sera algo ms que
dichas tcnicas, pero que debe apoyarse en ellas necesariamente.
De ah que, la variante contractual de la maternidad subrogada represente en principio
una alternativa, en orden a satisfacer necesidades reproductivas de parejas
heterosexuales infrtiles, y eventualmente parejas homosexuales, dada su voluntad
procreacional.
Morn apunta que es el contrato por el cual una persona o ms habitualmente, una
pareja comitente (homosexual o heterosexual, casada entre s o unida de hecho), que a
su vez pueden aportar o no sus gametos, encarga a una mujer que lleve a trmino la
gestacin- aportndolo o no su vulo- y nacimiento de un nio concebido mediante
tcnicas de reproduccin asistida, a cambio de una prestacin econmica o a ttulo
gratuito
As las cosas, el contrato de maternidad subrogada se legitimara al invocar el derecho a
procrear, sin perjuicio de las diversas crticas que detenta, ya que no es menor que su
objeto sea el tero de una mujer, y cuya causa jurdica radica en la concepcin y posterior
entrega de un sujeto, a cambio de una suma de dinero.

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ES POSIBLE LA VALIDEZ JURIDICA DEL CONTRATO DE MATERNIDAD

SUBROGADA EN EL PERU?

1. GENERALES:
Explicar la magnitud del contrato de maternidad subrogada, y su posible
validez jurdica en el Per.

2. ESPECIFICOS:
Analizar los antecedentes del contrato de maternidad subrogada y los
diversos problemas jurdicos que su prctica ha generado.
Explicar la colisin de derechos: derecho a procrear y derecho a la
dignidad.
Determinar los parmetros mediante los cuales seria valido admitir el
contrato de maternidad subrogada.

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CAPTULO I:
DEL CONTRATO DE
MATERNIDAD
SUBROGADA EN
GENERAL

CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

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CAPITULO I: DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA EN GENERAL
1.1.

DEFINICIN DE MATERNIDAD SUBROGADA:

La

maternidad

subrogada

es

un proceso por el que una mujer gesta un

bebe ajeno (genticamente) para otra, y
por el cual le pagan una cantidad
de dinero, a condicin de desligarse de la
criatura al nacer.
Tambin

es

llamada

"gestacin

por

cuenta de otro" o "surrogate motherhood"

y se da cuando el embrin de una pareja
es implantado en el tero de otra mujer, que lleva el embarazo y da a luz al hijo en
beneficio de la pareja.
En la maternidad subrogada se utilizan los mtodos de la fecundacin in vitro o
inseminacin artificial y da a lugar a: madre gestacional y padres biolgicos.

1.2.

TIPOS DE MATERNIDAD SUBROGADA

Parcial: la madre gesta un embrin fecundado con su vulo (subrogacin

tradicional).
Completa: la madre gesta un embrin que no fue fecundado con su vulo

(subrogacin gestacional).

1.3.

ANTECEDENTES DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA

Ms all de la historia bblica, la primera referencia que se tiene respecto
de contratos para

maternidad

subrogada

mediante

el empleo de tcnicas de

reproduccin asistida proviene del bloque anglosajn. En el ao de 1975 en

California, Estados Unidos, "un peridico de esa ciudad publica un anuncio en el cual
se solicita una mujer para ser inseminada artificialmente, a pedido de una pareja
estril, que por este servicio ofreca una remuneracin".
Debemos recordar que al momento de publicarse este aviso periodstico, todava no
se haba producido el primer nacimiento mediante la tcnica de Fecundacin in Vitro.
Sin embargo, ya podemos encontrar en el mismo, algunos de los elementos que

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caracterizan lo que vendra a llamarse el "Contrato para la Maternidad Subrogada"
como son la solicitud de llevar un embarazo por encargo de terceros, y la
contraprestacin por el servicio que se brinde.
En los Estados Unidos comenzaron a aparecer un conjunto de agencias y compaas
que ofrecan el servicio de intermediar entre los padres que solicitaban el servicio, y
las candidatas a madres sustitutas, ello a falta de regulacin especfica, y en
aplicacin de los principios del rigth to privacy y el rigth to reproduce, derechos
que tienen rango constitucional. El desarrollo de dichos contratos pues, se llevara a
cabo

en

forma

absolutamente

privada,

hasta

que

se

presentara

el

primer conflicto entre los padres comitentes y la madre sustituta.

No habra de pasar mucho tiempo para ello. El caso ms famoso y emblemtico es el
de la nia llamada Baby M. En el ao de 1985, el matrimonio Stern (Elisabeth, una
pediatra de 41 aos, y William, un bioqumico), contrat con Mary Whitehead, la
gestacin para ellos de un nio, producto de una inseminacin artificial con semen del
seor Stern. El contrato plasmaba el compromiso, por parte de la madre portadora,
de no crear una relacin materno-filial con el bebe, no fumar, no beber, no
tener relaciones sexuales que pudieran afectar la fertilizacin ni el parto y la
obligacin de abortar si de los test de amniocentesis surga que el feto presentaba
anomalas.
La contraprestacin ofrecida era de U$S 10.000. El 27 de marzo de 1986 se produjo
el nacimiento de Baby M, pero la madre portadora (adems, duea del vulo) se neg
a entregarla al matrimonio Stern y, el seor Whitehead procedi a reconocer a la nia
como hija suya. La madre gestante aduca no poder desprenderse de su hija y, en
efecto, un informe psiquiatrico determin que el consentimiento otorgado al momento
de suscribirse el contrato no haba sido dado con pleno conocimiento de la situacin y
de

las

consecuencias

que

de

ello

derivaran;

asimismo,

un

estudio

de

su personalidad, determin la presencia de ciertas connotaciones psicolgicas que le

impediran desprenderse del bebe.
El juez de New Jersey, que actu en primera instancia, entreg la custodia de la nia
al matrimonio Stern y determin que el contrato era vlido. Esta sentencia fue

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apelada por la madre portadora y el tribunal supremo del estado procedi a la
revocacin del fallo declarando la nulidad del contrato, aunque mantuvo la tenencia a
favor de los Stern alegando razones en virtud de las cuales estos podan proporcionar
un hogar con mejores condiciones socio-econmicas para Baby M, invocando el
principio del inters superior del nio. Luego de diez aos, la Corte reconoci a Mary
como madre biolgica y se le concedi un derecho de visita.
De otro lado, en el ao de 1982, en Francia el doctor Sacha Geller fundo el CEFER
(Centro de Investigaciones de Tcnicas de Reproduccin), asociacin destinada a
vincular a parejas estriles con madres subrogadas. De esta forma, en 1983 en la
ciudad de Montpellier, una mujer gest un nio para su hermana gemela que padeca
esterilidad. Esta Asociacin y otras creadas con la misma finalidad se declararon
ilegales, y tuvieron que disolverse, e inclusive las que no lo hicieron de mutuo propio,
fueron disueltas por orden judicial.
En 1987 en Gran Bretaa la seora Kim Cotton acept ser madre portadora,
utilizando la tcnica de inseminacin artificial con semen del marido de la pareja
comitente. El acuerdo se efectu merced a las gestiones realizadas por la agencia
Surrogate Parenting Association que cobr la suma de 14.000 libras. Un funcionario
del Servicio Social Gubernamental realiz la denuncia ante los tribunales, los cuales
decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia del hospital hasta tanto el
Tribunal de menores se expidiera. Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres
decidi que la nia deba ser entregada a la pareja contratante mediante el
correspondiente trmite de adopcin.
En Australia, en el Estado de Nueva Gales del Sur, acaeci un caso en el cual la
madre gestante se neg a entregar al nio a la pareja comitente. A raz de este caso,
en el Estado de Victoria se ha aprobado una ley que veda a los donantes de esperma
u vulos reclamar el estado de paternidad o maternidad.
En 1994, un matrimonio japons al que por edad y problemas de salud se les haba
negado la posibilidad de adoptar un nio, contrat el vientre de una mujer
norteamericana para gestar un embrin concebido in vitro producto del vulo de una
donante y del esperma del marido contratante. Cabe acotar que la legislacin nipona

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prohibe este tipo de prcticas y, por ello, el esperma, que fuera crioconservado, debi
viajar desde Tokio a San Francisco para fertilizar los vulos donados para ser
transferidos a una mujer de 30 aos. Los costos por la aplicacin de esta tcnica
ascendieron aproximadamente a 80.000 dlares.
La experiencia en Italia nos presenta el singular caso de una mujer que dio a luz a su
hermano gentico, ante la imposibilidad fsica (fundada en problemas de salud) de su
madre para sobrellevar el embarazo y que deseaba tener un hijo de su nueva pareja.
Acerca de este tema, la doctrina de ese pas expresa que, en virtud de los principios
instituidos en su cdigo civil, la maternidad exige el presupuesto del parto y, por ello,
madre ser quien ha llevado a cabo la gestacin.
Empero, algunos autores se inclinan por considerar tal a aquella mujer que ha
deseado tener al hijo (maternidad psicolgica) en franca oposicin con quienes
remarcan con la mayor de las trascendencias la relacin que se establece entre
madre e hijo durante la gestacin, siendo esta circunstancia la que debe primar en
caso de conflicto entre madre gestante y madre biolgica. En este mismo pas, el 17
de febrero de 2000 una jueza del tribunal Civil de Roma autoriz a una pareja a
utilizar los servicios de una madre de alquiler. En el caso, nos encontramos frente a
una mujer que debido a una malformacin en su aparato genital se encontraba
impedida para llevar adelante un embarazo, aunque si poda producir ovocitos.
Ello as, en 1995 la pareja mediante el mtodo de la fecundacin artificial, procedi a
congelar sus embriones a la espera de encontrar una mujer a quien implantrselos;
una amiga se ofreci a cumplir este cometido en 1999. Sin embargo, durante este
tiempo, la Federacin de Mdicos Italianos, sancionaba un cdigo deontolgico que
prohibi expresamente la "maternidad subrogada". Ante esta circunstancia, y debido
al vaco legislativo en la materia, la pareja recurri a la justicia solicitando autorizacin
para que los embriones sean implantados en la madre sustituta. El fallo hizo lugar a la
peticin, aduciendo que la intervencin se llevaba a cabo "por amor y no por dinero" y
porque los embriones ya hacan cuatro aos que estaban congelados. No obstante,
segn la ley italiana, el nacido ser hijo de quien lo ha dado a luz, esta mujer
proceder a no reconocerlo y de este modo los padres genticos podrn adoptarlo.

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Estos son acaso los casos ms sonados que se han producido a nivel internacional,
sin que por ello puedan ser considerados los nicos. A partir de su lectura, podemos
establecer las principales ideas que habrn de iluminar la discusin sobre la validez
de fijar pautas contractuales para afrontar la maternidad subrogada.

1.4.

DEFINICION DE CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA

Es aquel acuerdo en el cual una mujer carga a un nio en su vientre hasta el
momento del parto, con la intencin de que otra mujer sea la madre social de ste.
Son mujeres que prestan su vientre y
comprometen sus vulos para concebir un hijo
por encargo con semen de un donante
conocido.

Estas

madres

genticamente

hablando son madres verdaderas ya que ellas

conciben su propio hijo con su vulo y lo
cargan en su vientre, es un hijo que est
prometido y encargado
El contrato de maternidad sustituida es el contrato de una mujer, con una pareja
casada, la cual se inseminar artificialmente con el semen del esposo miembro
del matrimonio, para dar a luz un nio cuya custodia renunciar para que sea
adoptado por la esposa de aquel cuyo semen fue inseminada.

1.5.

CLASIFICACION DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA

El contrato de carcter altruista: se efectiviza en caso que la mujer no
recibe pago alguno por el alquiler de su vientre, o, en todo caso se limita al
pago de los gastos derivados del embarazo.
El contrato de carcter comercial: se materializa cuando la madre recibe
un pago como contraprestacin de las obligaciones derivadas del contrato.

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1.6.

PROBLEMAS

JURIDICOS

QUE

PRESENTA EL

CONTRATO

DE

MATERNIDAD SUBROGADA.
Otro aspecto de la maternidad subrogada que explica su controversial examen son
los problemas derivados del incumplimiento de sus obligaciones contractuales
tales como:
a) Que la mujer gestante desee quedarse con el nio.
b) Que antes del nacimiento se detecte en el nio alguna anormalidad y se solicite
aborto teraputico, negndose a ello la madre gestante.
c) Que ni la mujer gestante, ni quien solicit el inicio del proceso quieran quedarse
con el nio, por adolecer, por ejemplo de taras.
d) Que como consecuencia del parto la gestante muera o contraiga una
enfermedad grave.
e) Si la gestante cede al hijo y ello le produce daos psicolgicos de importancia.
f) Si el hijo reivindica su origen gentico y obsttrico.
g) Si la madre gestante tiene derecho a pedir unilateralmente un aborto, sin
consultar previamente a la pareja contratante en caso de contraer una
enfermedad por efectos del embarazo que ponga en peligro su vida.
h) Que sucede si la pareja solicitante se divorcia o muere durante el periodo de
embarazo? o si la mujer portadora est casada o forma pareja estable, debe
contar con el consentimiento de su cnyuge o pareja antes de someterse a la
subrogacin de tero?
i) Que lo contratado por la pareja comitente sea slo un nio y que fruto del
proceso gestacional resulten dos criaturas.
j) Quines seran los beneficiarios del permiso postnatal parental en virtud de la
Ley 20.545? Surgen dudas acerca de si slo le corresponde a la madre
gestante o tambin a la madre subrogante, o bien por partes iguales?
k) Desde el mbito del Derecho Internacional Privado, Tiene validez la inscripcin
en el Registro Civil e Identificacin de Chile de la certificacin registral
acreditativa de filiacin del nio nacido en el Estado de California, mediante
tcnica de maternidad subrogada? Est obligado dicho organismo a inscribir la
certificacin de nacimiento californiana, en virtud del principio del inters
superior del nio y el derecho a la identidad del menor?
l) Si la pareja solicitante se divorcia, o bien muere uno de los miembros o los dos,
durante la gestacin del bebe encargado.

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En consecuencia, resulta claro que del contrato de maternidad subrogada pueden
derivar problemas motivados dada la naturaleza de la convencin. En otras
palabras, estas eventuales situaciones invitan a evaluar si con la celebracin de un
contrato de estas caractersticas, se ejerce un derecho o se atenta contra la
dignidad.

CAPTULO II:
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

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COLISION DE
DERECHOS: DIGNIDAD
HUMANA Y DERECHO A
PROCREAR

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CAPITULO II: COLISION DE DERECHOS: DIGNIDAD HUMANA Y DERECHO A
PROCREAR
2.1. EXISTE UN DERECHO A LA REPRODUCCIN MEDIANTE TCNICAS DE
REPRODUCCIN ASISTIDA?
Ante las dificultades en la capacidad natural de procrear, se presentan las tcnicas de
reproduccin asistida como solucin a la
aspiracin de todo ser humano de la
paternidad o maternidad, basndose en un
derecho a ser padres, derecho a reproducirse
o derecho procrear, y como una de sus
manifestaciones la facultad de la persona
para elegir el medio a travs del cual
procrear: la unin sexual o la utilizacin de la
fecundacin artificial. Karla Fiorela Garca Coronado Los derechos sexuales y
reproductivos surgen al ampliarse y enriquecerse el concepto de salud.
En este sentido, la Asamblea General de la ONU en 1966 seal que el tamao de una
familia depende de la decisin libremente adoptada por la pareja. Los derechos
reproductivos fueron mencionados por primera vez como tema de preocupacin
internacional en la Primera Conferencia Internacional de Derechos Humanos celebrada en
Tehern en 1968, en cuya declaracin final se incluy una disposicin, la cual seala que
los padres tienen el derecho humano bsico de decidir libre y responsablemente el
nmero y el espaciamiento en el nacimiento de sus hijos, adems del derecho a la
educacin e informacin adecuadas al respecto.
No obstante, fue con los documentos de la Conferencia Internacional sobre Poblacin y
Desarrollo de El Cairo (1994)7 y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing
(1995) los que dieron forma y definieron los conceptos bsicos sobre el contenido de los
derechos reproductivos adems de llevar adelante programas de accin relacionados al
mismo. La pregunta que surge es si realmente dichos derechos existen, y si realmente es
as, determinar qu actividades abarca y cules son los lmites.

2.2. DERECHO A PROCREAR

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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

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El derecho a procrear es el ejercicio de la libertad personal en relacin con la funcin
procreativa, y en este sentido se puede afirmar que este hecho tutela la capacidad natural
de procrear y no los actos tendentes a la procreacin, De manera que, el trmino procrear
se refiere al hecho que una persona conciba a un hijo con sus propios gametos, por
medio de la realizacin del acto sexual, con lo que excluye la posibilidad de intervencin
de una tercera persona ajena a la pareja, por ende, si se concibe un nio con esperma u
vulo de otro hombre u otra mujer, el nio ser hijo de este hombre o de esta mujer y no
simplemente de quien la deseo.
El contenido del derecho a procrear puede separarse en dos aspectos: uno positivo que
consiste en la decisin de procrear as como la libre eleccin de la persona y el momento
de hacerlo; y uno negativo, que comprende la decisin del sujeto de rechazar su propia
procreacin, as como cualquier interferencia estatal o de terceros en el ejercicio de la
capacidad de procrear.
Sin embargo, en la doctrina hay discrepancias en torno a determinar si forma parte del
contenido esencial uso de tcnicas de fecundacin artificial. As por un lado tenemos una
postura que seala que en virtud de la libertad personal, la autonoma de la persona y la
intimidad en las decisiones familiares permite el uso de diversos medios sean de modo
natural o mediante estas nuevas tcnicas producto del avance cientfico incluida la
fecundacin artificial (que es necesaria para el tratamiento de maternidad subrogada).
As apunta Chiarotti que los derechos reproductivos se basan en reconocer el derecho de
toda pareja e individuos a decidir en forma libre y responsable sobre el nmero de hijos, el
espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos, a disponer de la informacin y
los medios adecuados para ello, y el derecho a alcanzar el nivel ms elevado de salud
sexual y reproductiva.
Por otro lado, segn la opinin de Morn, no son argumentos vlidos para afirmar un
supuesto derecho al recurso a las tcnicas artificiales, debido a que si existen diferencias
sustanciales entre ambos modos de procreacin ya que la procreacin asistida supone la
manipulacin del proceso de fecundacin, de la que carece la natural. Adems, el
desarrollo de una tcnica que permita superar una limitacin fsica no la convierte en

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objeto de un derecho fundamental, ms aun en este caso, en el que se pueden afectar los
derechos de los nacidos.
Es as que el derecho a la reproduccin es el derecho a procrear el propio hijo, y por
consiguiente, no existe el derecho a procrear con tcnicas de procreacin artificial.
En mi opinin, concuerdo con la Dra. Morn ya que existen diferencias sustanciales en la
fecundacin artificial que implica una serie de mecanismos cientficos en donde se ponen
en juego la vida humana tales como la crioconservacin, inseminacin artificial y, en
especial, la manipulacin de embriones (en el caso que se realice la fecundacin in vitro
para la gestacin del nio en el vientre de alquiler), en donde todo contribuye a considerar
al hijo como un producto cuyo valor depende en realidad de una buena calidad y cuya
consecuencia dramtica muchas veces es la eliminacin de aquellos embriones carentes
de calidad. Se debe tener en cuenta que el embrin comprende desde el momento de la
unin de vulo con el espermatozoide hasta los primeros meses de vida, lo cual es
considerado una persona humana autnoma respecto de la madre y que merece especial
proteccin por parte del derecho. Cabe resaltar adems que la fecundacin artificial, en
muchas ocasiones recurre a un tercero (ajeno a la pareja) que dona sus gametos para la
concepcin del nuevo ser, cuyo anonimato le impide conocer o reclamar alguna
responsabilidad, lo que acarrea la privacin de una serie de derechos que le
corresponderan al hijo tales como derecho a llevar sus apellidos, a recibir alimentos, a
suceder, etc., es decir, lo priva de la relacin filial con sus orgenes paternos y puede
dificultar la maduracin de su identidad personal. Todo ello constituira una verdadera
violacin a su dignidad contrario a lo que nuestra Constitucin Poltica del Per defiende
en su Artculo 1.

2.3. TITULARES DE LA LIBERTAD DE PROCREAR

Cabe plantearse la interrogante a cerca de la titularidad individual o compartida del
ejercicio de la libertad de procrear. Por un lado est el sector que defiende la titularidad
individual y el ejercicio individual con excepcin de las restricciones de ley o de la propia
naturaleza. As seala Gmez fundamenta en el derecho a la igualdad de las personas,
por la que cualquier injerencia del legislador tendente a imponer un control previo que
discrimine las circunstancias en el que se puede o no el derecho a procrear sera

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ilegtima. Sin embargo, esta postura abre la posibilidad que sea ejercida a travs de otra
mujer como es la maternidad subrogada y/o a travs de otro hombre como es la donacin
del material gentico.
Por otro lado, existe otra postura que considero la ms idnea por estar en concordancia
con lo sostenido en lneas anteriores apuntando que el derecho a procrear es a travs del
medio natural por ende, en orden a su naturaleza con la aportacin de cada uno de los
gametos, sumado a la voluntad de ser padres.
En consecuencia, la titularidad es individual pero el ejercicio de este derecho es en pareja
(no individual) y heterosexual. Desde esta perspectiva se entiende, tal como lo afirma la
Dra. Morn, que el derecho a la procreacin es un derecho a procrear

2.4. DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA

La dignidad humana y la condicin de persona es un aspecto fundamental a evaluar,
cuando se aborda la naturaleza del contrato de maternidad subrogada, y en especial
cuando se evalan los lmites del derecho a procrear. Dicho atributo inalienable del
individuo sustenta el argumento de los que en la actualidad han rechazado el contrato de
maternidad subrogada.
Esto lleva a precisar el concepto dignidad humana, y que la doctrina espaola define
como: el rango o la categora que corresponde al hombre como ser dotado de
inteligencia y libertad, distinto y superior a todo lo creado. Entonces, la dignidad exige,
pues, dar a todo ser humano lo que es adecuado a su naturaleza misma de hombre,
distinto de los dems seres vivos debido a que posee razn y libertad.
Esto explica que el objeto de este contrato, el cuerpo de la mujer, y en particular su tero,
se rechace dada la imposibilidad de vender o alquilar partes que estn fuera del comercio,
como el Sol o la Luna. Adems, puede dar lugar a casos de explotacin de mujeres
vulnerables, tomando en cuenta que, y a pesar del precio que se pague, el cuerpo
humano no es una incubadora.
Por otro lado, y en este mismo orden de ideas, se plantea desde la doctrina Espaola
que: El alquiler de tero vulnera la dignidad de la mujer y del hijo nacido. [Seala adems]
que la dignidad de ambos constituye el argumento principal para rechazar la prctica de la
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gestacin por sustitucin. () la dignidad representa el minimum invulnerable que todo
estatuto jurdico debe asegurar.
Claramente, lo anterior se contrapone con la voluntad procreacional que todo individuo
detentara, y que conforme a lo sealado previamente genera un conflicto entre el respeto
a la dignidad e integridad humana y el derecho a procrear.
2.5 CONFLICTO DE DERECHOS ( DERECHO A PROCREAR O DERECHO A LA
DIGNIDAD)
Estaremos ante un conflicto de derechos cuando: Dos derechos entran en conflicto, el
resultado es que uno de esos derechos se cumple a expensas de otro. Es decir, un
derecho es infringido por el ejercicio legtimamente permitido del otro. Tambin se podra
sostener que un conflicto de derechos es una situacin en la cual los derechos de dos
personas no pueden ser ambos respetados; haciendo respetar cualquiera de ellos,
impediremos honrar el otro.
De ah que, sea entendible, y tomando en consideracin la Ley sobre Transplantes y
Donacin de rganos, que el artculo 3 seale que la donacin de rganos slo podr
realizarse a ttulo gratuito y ser nulo y sin ningn valor el acto o contrato que, a ttulo
oneroso contenga la promesa o entrega de un rgano para efectuar un transplante
En efecto, si bien la maternidad subrogada no involucra una donacin sino que un
arriendo, porque en ella la mujer gestante no hace entrega de una parte separable de su
cuerpo, sino que pone a disposicin de otras personas algo tan intransferible y ligado a su
propia integridad fsica como es un tero, la norma en comento resulta importante en
trminos orientadores, sobre todo cuando se postula por Enrico Pascucci que la
maternidad subrogada con inters lucrativo: Plantea serias objeciones ticas, al sealar
que, cuyo fundamento coincide con el de otras prcticas en la que interviene el
aprovechamiento comercial del organismo humano, o alguna de sus partes.
En suma, el interrogante que podemos plantear aqu sera el siguiente: es ticamente
admisible que una o varias personas se lucren mediante un supuesto de
maternidad subrogada? Parece que la respuesta ms razonable y coherente con la

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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

ALQUILER
concepcin occidental de la dignidad de la persona humana es la negativa. As las cosas,
y dando cuenta del contexto ant
es expuesto, es posible advertir que el contrato de maternidad subrogada en su variante
comercial es el que atenta la dignidad e integridad humana, excluyendo de dicha
vulneracin al acuerdo de carcter altruista.
De ah que, no sea extrao que Rafael Snchez comparando ambos tipos, seale que:
Ciertamente, no admite el mismo juicio tico el comportamiento de una mujer que decide
llevar adelante de forma gratuita la gestacin de un nio a partir de clulas reproductivas
de su hermana, vctima de una enfermedad o deficiencia que le impide gestar el nio por
s misma, que el de aquella otra mujer que se ofrece a llevar a cabo una gestacin por
encargo de una desconocida y a cambio de una suma de dinero.
En efecto, cuando el contrato de maternidad subrogada de inters altruista entra en
escena, ste asume un carcter solidario y libre de intenciones comerciales, sin perjuicio
que el procedimiento sea el mismo. Sin embargo, y en lo personal, este planteamiento se
torna incompleto puesto que si bien no se arrienda el tero bajo condicin de pago, en los
hechos podran generarse pagos encubiertos o clandestinos, bajo la forma de regalos o
dadivas.
De ah que, deba preguntarse si lo anterior tambin importa un atentado a la dignidad o
bien si por el slo hecho de no mediar contraprestacin econmica el atentado ya no es
tal. En consecuencia, me parece que el debate, acerca de si existe o no una vulneracin a
la dignidad tras la maternidad subrogada, debe centrarse en lo que hoy por hoy
entendemos por dignidad y en la manera en que ejercemos nuestro derecho a procrear.
La primera advertencia liga con lo sostenido por el Tribunal Constitucional Alemn, en
orden a considerar el contexto social cuando se evale algn atentado a la dignidad,
sosteniendo que: El Derecho Constitucional positivo reside bsicamente en la
Constitucin, integrada en su gran parte por preceptos impregnados de dimensiones que
exceden el significado estricto del trmino legal y que no pueden ser activadas en la
actividad jurdica, especialmente en la jurisdiccional, sin esos elementos que el Juez
constitucional federal alemn Udo Di Favio contextuales al referirse a la dignidad humana,
cuyo respeto exige siempre un pensamiento contextual y siendo la valoracin de tal
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

ALQUILER
contexto imposible sin una imagen del ser humano y de la sociedad impregnados de
cultura.
En efecto, al ser la dignidad humana un concepto indeterminado cuyo contenido debe ser
construido por el juez, y considerando, en lo personal que el carcter de la dignidad es
propio de cada individuo y que debe evaluarse conforme al contexto social, es posible
concluir que ser patrimonio de cada sujeto la determinacin de si efectivamente se ha
vulnerado o no su propia dignidad e integridad corporal. Dicho argumento liga con lo que
se ha llamado las diversas funciones de la dignidad que no siempre corren en el mismo
sentido, y que permiten comprender la importancia de sta cuando se evalan los
derechos fundamentales. Al respecto, y siguiendo el esquema de Cesar Landa, es posible
identificar funciones de entre las cuales la legitimadora, temporal, limitadora, integradora y
libertaria aparecen como bsicas al evaluar el posible conflicto que se generara al
celebrar un contrato de maternidad subrogada.
Esto porque la dignidad en su funcin temporal constituye una expresin de la voluntad
poltica de la comunidad respecto de sus principios y valores, generando estabilidad a la
Constitucin. Este aspecto permite vincular el contexto social con el contenido de aquella
dignidad que se dice vulnerada, cuando se aborda la maternidad subrogada.
En consecuencia, la dignidad adquiere un carcter flexible y mvil, permitiendo integrar a
las distintas fuerzas sociales y polticas hacia el futuro, lo que supone una permanente
adecuacin del concepto de dignidad con la realidad social, en virtud del cual el texto
literal de la norma constitucional se mantiene, pero sus contenidos se van transformando
de acuerdo con las necesidades y aspiraciones de la persona humana.
Por otro lado, la funcin libertaria e integradora de la dignidad permite incluir dentro de su
contenido no slo la autodeterminacin del individuo sino que tambin su libertad;
aspectos que se vinculan directamente con los argumentos a favor del contrato de
maternidad subrogada el cual, como ya se seal, encuentra fundamento en el derecho a
procrear relacionado con aquella esfera de libertad y autonoma del individuo. Libertad
vinculada de manera estrecha con la manera en que el individuo vive su sexualidad,
asumiendo un significado que la autora J. M Arregui explica sealando que: El control
desptico y la capacidad de modificar la propia corporalidad sexual pasan a constituir la

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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

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esencia de la dignidad humana. De manera que el ser humano es digno porque el
propietario de si mismo, y su propiedad es, adems, absoluta; y precisamente porque
tiene y no es un sexo, su carcter sexuado no pertenece a su identidad sexual. En
definitiva, es posible sostener que la maternidad subrogada en especial su variante
comercial, constituye una expresin clara del concepto dignidad; dado el carcter
libertario y temporal, y cuyo ejercicio tambin podra catalogarse como digno. Se tratara
de una nueva forma de la dignidad humana, sobre todo cuando se desarrolla en el mbito
de la procreacin y con el libre consentimiento de las partes.
Sin embargo, este planteamiento no es del todo pacifico sobre todo cuando se seala que
aunque exista una aceptacin libre por parte de la persona, ello no desvirta la
calificacin del acto atentatorio de la dignidad. En cuanto valor informante del
Ordenamiento se impone indudablemente cualquiera que fuera la actitud del sujeto.
Con todo, y sin perjuicio de los anteriores planteamientos, es necesario preguntarse
acerca del contenido de aquella dignidad humana y cuales son los elementos que la
singularizan. Esta determinacin permitir no slo solucionar una eventual colisin de
derechos sino que tambin evaluar si el ejercicio de la maternidad subrogada transgrede
con aquella dignidad que se dice vulnerada, sin perjuicio, que en lo personal, constituya
otra expresin ms de aquella.
La segunda advertencia tiene que ver con la manera en que se ejerce el derecho a
procrear, ntimamente relacionada con los lmites de ste y cuyo respeto se transforma en
el minimum infranqueable que la dignidad y respeto a los derechos de terceros exige. Es
decir, lo que se intenta sealar es que cuando se recurre a la maternidad subrogada de
tipo altruista y onerosa se est ejerciendo el derecho a procrear, sin embargo cuando
dicha tcnica asume una modalidad contractual sern no slo las condiciones y clusulas
del acuerdo sino un anlisis que considere tanto la autonoma individual como el contexto
social de la dignidad, las que determinarn en el caso concreto si efectivamente la
subrogacin de la maternidad vulnera aquel lmite llamado dignidad humana.
Esto ltimo, sin perjuicio que la maternidad subrogada y el ejercicio del derecho a
procrear operan en mbitos privados pero tambin pblicos, involucrando as
intermediarios bajo la figura de agencias y clnicas especializadas en arriendo de tero

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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

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dificultando cualquier solucin que se proponga en el mbito de la dignidad humana,
sobre todo cuando se apela al fenmeno de cosificacin de la persona. Creo que un
posible criterio de solucin a esta colisin de derechos est dado segn el modo en que
se presente la maternidad subrogada, no existiendo una solucin nica y definitiva al
respecto.
Ser entonces tarea del sentenciador determinar en el caso concreto, considerando no
slo la concepcin y el contexto del concepto dignidad sino que tambin el contenido del
derecho a procrear, si el contrato de maternidad vulner o no la dignidad tanto del nacido
como de las partes. Se tratara de dos elementos fundamentales a la hora de ponderar y
resolver dicha tensin de derechos, ntimamente vinculada con una eleccin de entre las
diversas concepciones de dignidad existentes y con los lmites del derecho a procrear. En
suma, la dignidad y su contenido no deben quedar petrificados por los siglos de los siglos,
sino que exigen ser reinterpretados por el contexto social actual, los avances de la ciencia
y la cultura de las comunidades.
Slo as, podremos dar una respuesta sensata y honesta a la admisin, regulacin o
condena del contrato de maternidad subrogada el cual tambin es otra forma de expresar
la dignidad humana, no exento de crticas, y sin duda coherente con el contenido del
derecho a procrear. Si se siguiera una solucin basada en valores tratando de imponer
una determinada moralidad se cometera un grave error generando as y como bien lo
seala un autor, una tirana de valores vulnerando, en lo personal, el imperativo
constitucional de la mayor realizacin espiritual posible del individuo.
Y es por esta razn que las opiniones de la iglesia y el derecho no logran llegar a buen
puerto puesto que la distincin entre tica y derecho tambin se aplica a la creacin
jurdica influida de exigencias ticas y preceptos jurdicos, y que evidenciamos al analizar
los dos proyectos de ley que abordan en general las tcnicas de reproduccin asistida, y
en especial el que sanciona la maternidad subrogada tipificndola como delito por sustituir
la maternidad.
Ahora bien, la intromisin del Derecho Penal con el tipo penal de la sustitucin de la
maternidad prohibiendo y sancionando dicha tcnica, se explica por el argumento de J.L
Gonzlez, quien a propsito del debate en torno a la nueva legislacin espaola sobre

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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

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tcnicas de reproduccin asistida, sostiene que: El Progreso de Ciencias tales como la
Biomedicina o la Biotecnologa obliga al sistema jurdico a resolver un innegable conflicto
entre diversos y mltiples intereses en juego, ofreciendo cobertura al derecho
fundamental a la produccin, creacin y desarrollo cientficos, a la proteccin a la familia
e, indirectamente, a la mejora de la salud, que el uso de estas nuevas tcnicas puede
comportar, pero, a la vez, obliga a acotar su uso, fijndole lmites ciertos e infranqueables,
puedes de otro modo pueden resultar gravemente lesionados bienes jurdicos personales
como la vida, la salud, la intimidad o la libertad.

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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

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CAPTULO III:
BAJO QUE PARAMETROS, SE
PUEDE ADMITIR LA VALIDEZ
DEL CONTRATO DE
MATERNIDAD SUBROGADA EN
EL PERU?

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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

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CAPITULO III: BAJO QUE PARAMETROS, SE PUEDE ADMITIR LA VALIDEZ
DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA EN EL PERU?
3.1. EL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA ES VLIDO EN EL
PERU?
Si en nuestro pas se hiciera un contrato de esta naturaleza, sera totalmente invlido,
pues si bien no est expresamente prohibido, la Ley General de Salud (Ley N 26842) en
su artculo 7, interpretado en sentido contrario, lo prohbe desde que permite la
reproduccin asistida, siempre que la madre gentica y gestante sea la misma.
"Artculo 7: Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as
como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que
la condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona.
Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del
consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos.
Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin,
as como la clonacin de seres humanos."
Pero en caso de que se hiciera un contrato aun cuando es invalido. Cmo se tendra que
resolver? Pues ya sabemos que el vientre de alquiler est prohibido y que tambin el
contrato seria nulo, pero esto es algo muy sencillo y banal para definir el destino de un
nio que no puede defenderse ni opinar.
El nico caso tratado en nuestro pas sobre este tema lo hizo la sala civil permanente de
la corte suprema de justicia de la repblica en el proceso de Casacin-N 5003-2007Lima, en la cual la sentencia no fue favorable para nadie, pues al anular la maternidad de
la mujer gestante, adems de ser la mujer que la deseo y plane su nacimiento, la nia en
cuestin se qued sin madre ya que la duea del ovulo era una mujer annima y la mujer
que pidi la casacin actuando en representacin de su menor hijo no tendra como
afirmar que ella era la madre ni que contrato un servicio.

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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

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3.2. SI SE ACEPTARA SU VALIDEZ CMO SERA EL CUMPLIMIENTO DEL
CONTRATO?
En caso que nuestro ordenamiento jurdico aceptara este tipo de prcticas y validara
los contratos, estos tendran que ser claros y favorecer a las dos partes, la portadora no
podr abusar del deseo de la pareja o la mujer de ser padres o madre para cobrar
un precio excesivo, as como la pareja o la mujer contratante no podr abusar de la
necesidad econmica de la futura portadora si es que la tuviese, y pagarle una cantidad
nfima.
"El contrato protege a las dos partes. Le pone lmites a los derechos y obligaciones de
cada una de ellas y sienta las bases sobre las cuales las partes van a trabajar.
Normalmente el trato es familiar y fluido, de
manera que el contrato slo es un marco legal
para avanzar. Pero cuando el trato no es tan
cercano, y se presentan dificultades, el
contrato cobra preponderancia y las partes
deben atenerse a lo que fielmente expresa su
texto. Por ello, como al empezar el camino no
se sabe an cmo va a resultar la relacin, es
necesario tener bien claro qu pautas tiene el
contrato y sobre qu base se quiere negociar.
Entonces la actuacin del abogado que se
contrate requiere vital importancia, as como la actuacin de la agencia."
Una vez celebrado el contrato las partes se comprometen a cumplirlo al pie de la letra,
para que no haya problemas en el transcurso de la gestacin, ya que si la gestante crea
un lazo afectivo con el nio, se arrepiente y no quiere entregar a la criatura habra un
contrato que la obligase, as como los contratantes, si a mitad de la gestacin no quieren
al nio, por cualquier motivo, no podran desligarse de el pues jurdicamente es su hijo.

3.3. PARAMETROS PARA UNA POSIBLE VALIDEZ DEL CONTRATO

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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

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Consideramos que despus de lo investigado, si se regulara esta prctica los requisitos
para poder celebrar el contrato deben estar claros.
PROPUESTAS:
Los contratantes pueden ser una pareja casada o en todo caso estable, pero
tambin podran hacerlo mujeres solteras (mayores de 18 aos) que no pueden
concebir y deseen tener un hijo, as como hombres (mayores de 18 aos) que no
deseen tener una mujer al lado pero si tengan el deseo de ser padres.
Muchos podran cuestionar que las personas solteras, y en especial los hombres
puedan acceder a esta prctica, por considerar que los nios deben crecer en una
familia constituida y que si falta uno de los padres no tendrn la imagen de ste y
pueden distorsionar la realidad, pero pensar as sera estar apuntando con el dedo
a las mujeres que por motivos de fuerza mayor tienen que criar a sus hijos solas, o
a los padres viudos o que fueron abandonados por la madre de sus hijos, y an
sera peor porque estaramos diciendo que los nios criados en este tipo de
familias no han sido criados en una familia "tradicional" y por eso son diferentes; y
si estos nios son diferente qu tan diferentes son los nios hurfanos que no han
tenido ni un padre ni una madre? Todos los nios son iguales y si son deseados
merecen venir al mundo.
La portadora tendra que ser mayor de 18 aos y soltera, este requisito es
necesario porque aunque haya un contrato puede haber una falsa filiacin del nio
con el esposo de la gestante por la "presuncin de paternidad: El hijo nacido
durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin
tiene por padre al marido," este sera el motivo justificante para exigir que la futura
gestante sea soltera.
La futura gestante tambin tiene que estn en condiciones de salud ptimas para
poder llevar un buen embarazo a trmino.
Los futuros padres tambin pueden requerir algunas condiciones especiales.
Como pedir a la portadora que amamante al beb durante 48 horas o entregue los
primeros flujos de leche para serle dado al beb en bibern.

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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

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Tambin se puede estipular en el contrato quienes pueden participar

presencialmente

el

momento

del

parto.

Todas las cuestiones relativas al contrato deben pactarse entre las partes con
asistencia legal.

Se debe admitir el contrato de tipo altruista a todo evento y el oneroso, slo

cuando el pago se relacione con los gastos asociados al embarazo o cuando ste
se vincule con la indemnizacin de la mujer que gest y dej de percibir rentas
laborales durante dicho periodo.

La legislacin al regular dicha tcnica debe considerar los diversos mbitos

involucrados tales como el derecho civil, el derecho penal que condiciona o
sanciona su uso y el derecho administrativo en materia sanitaria, sealando los
centros mdicos y profesionales competentes. Sobre todo cuando se exige del
orden legal coherencia y razonabilidad, cuando le toca enfrentarse a estas nuevas
realidades sociales, intentando integrar no slo la dignidad del individuo sino que
tambin el derecho a procrear.

3.4 PRIMER PRECEDENTE VINCULANTE DE CASACIN DE LA CORTE

SUPREMA N 563-2011.
Los esposos doa D.F.P.Q y don G.S encargan la gestacin a I.Z.C.M a cambio de una
alta cantidad de dinero ($18 900) y con la condicin que la nia sea entregada a los
mismos una vez nacida. La fecundacin en la madre de alquiler se realiz con el gameto
de don G.S (quien no solo es el padre biolgico sino tambin es to abuelo por afinidad de
la menor). Sin embargo la menor V.P.C tras el nacimiento fue inscrita a favor de la madre
biolgica (I.Z.C.M) y de su conviviente P.F.P.C quien realiz con reconocimiento de
complacencia quin a su vez era hijo de J.P.Q hermano de la mujer comitente D.F.P.Q.
A los nueve das de nacida la menor fue entregada a los esposos contratantes quienes
interponen una demanda de adopcin civil por excepcin invocando el artculo 128.b del
Cdigo de Nios y adolescentes. Los demandados (I.Z.C.M y su conviviente) contestan la

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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

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demanda y se allanan, sin embargo, los padres legales se arrepienten de finalizar el
proceso y se desisten de continuar con la adopcin. Pese a ello, la sentencia de primera
instancia es declarada fundada tomando en cuenta el inters superior del nio y el respeto
de sus derechos .Considerando adems que debe preferirse el derecho de la nia a tener
una familia sobre el asentimiento en un proceso de adopcin y por ende a continuar
siendo parte de la que conforma desde su nacimiento con los demandantes y cuya salud
fsica, solvencia moral de los pre adoptantes, estaba acreditada.
La Sala Superior confirmo la sentencia, ante lo cual los padres legales interponen un
recurso de casacin alegando: En primer lugar, infraccin normativa del artculo 115 del
Cdigo del nio y adolescente porque el adoptante es a la vez el padre biolgico.
Segundo, la infraccin normativa del Art.128inc.b50 del Cdigo del Nio y Adolescente
sosteniendo que el padre demandado es to de la madre comitente, sin embargo esta no
guarda ningn parentesco con la menor, ya que este no es el padre biolgico. Tercero, la
infraccin del artculo 378 inc. 1) y 5) del Cdigo Civil debido a que los demandantes no
gozan de solvencia moral al haber mentido a lo largo del proceso al no confesar que la
esposa contratante no era la madre biolgica. Finalmente, infraccin del artculo 381 del
Cdigo Civil (establece que la adopcin no debe hacerse bajo modalidad alguna) ya que
es por los recurrentes que han podido saber quin era el padre biolgico de la menor, de
lo contrario los esposos hubieran continuado mintiendo.
Ante ello, la Corte Suprema determin que carecan de sustento todas las causales
debido a que la prueba legal de la paternidad es el acta de nacimiento siendo P.F.P.C el
padre legal, por lo tanto la comitente demandante es ta de la menor I.Z.C.M. Adems
estableci la existencia de un conflicto entre los padres de la menor al ejercer la patria
potestad y el derecho de la menor a tener una familia idnea que le proporcione lo
necesario para su desarrollo integral. Es as que la Corte declara infundada la casacin
partiendo de la obtencin de un beneficio econmico por la gestacin(descalificndolos
para ejercer la patria potestad) adems de renunciar a ella en el momento del nacimiento
por parte de los demandados, debe primar el inters superior de la nia, al haber vivido
con los demandantes desde los nueve das de nacida, se ha identificndose a estos como

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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

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sus padres por lo que arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultara
gravemente perjudicial para su vida.
El tema por el que sigue principalmente en la sentencia de la Corte Suprema es el inters
superior del nio como principio rector en la procedencia de la adopcin de la menor,
principio que est regulado en diversos cuerpos normativos no solo nacionales (por
ejemplo, el artculo 4 de la constitucin poltica) sino tambin internacionales tales como la
Convencin sobre los Derechos del Nio, reconocindolo como sujeto de derechos al
definirlo segn sus atributos y sus derechos ante el Estado, la sociedad y la familia. En su
artculo 3 seala:
1.

En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters
superior del nio.

2.

Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado

que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes
de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin,
tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. ()

En esta lnea normativa es relevante subrayar que corresponder a los Estados velar
porque en cualquier medida adoptada por instituciones pblicas o privadas relativas a los
nios, as como en cualquier controversia en la que se vea involucrado, sea imperativo
tener como premisa de accin la atencin prioritaria al inters superior del nio.
Ello se debe a la especial proteccin brindada al menor en el proceso de formacin
integral en el que atraviesan que lo pone en una especial situacin de proteccin
prioritaria del Estado y de toda la comunidad generando un deber de velar por la vigencia
de los derechos del nio y la preferencia de sus intereses, tal es as, que ante cualquier
situacin en la se vea en riesgo el inters superior del nio, este debe ser preferido antes
que cualquier otro inters.

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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

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Al analizar la sentencia de la corte suprema la mujer que gesta y da a luz a la nia en su
condicin de madre legal, tiene el derecho de guarda sobre la criatura que llev en su
vientre, la pareja contratante no podra impugnar la maternidad arguyendo la falta de
cumplimiento, ni mucho menos, la inmoralidad de un contrato, del cual fueron participes,
porque sera ir en contra de la teora de los actos propios, adems hay que tener en
cuenta que dicho contrato nunca produjo efectos jurdicos al nacer nulo (por poseer un fin
ilcito, por contravenir los fines naturales de la filiacin, tratarse de un bien extra
comercium, atentar contra el orden de las buenas costumbres, acarreando incluso contra
el orden penal en falsos reconocimientos, alteracin de la filiacin, etc.). Sin embargo este
hecho, no impide que en un futuro el nio pueda investigar y conocer su verdad biolgica,
quedando a salvo incluso el derecho de impugnacin que no se le podra privar para no
atentar contra sus derechos ni hacer diferenciacin de hijos producidos mediante esta
tcnica de los nacidos por medio natural.
Es as que el tribunal valora la actitud de la madre gestante (incluso la de su conviviente)
basada en un inters econmico que la impuls a alquilar su vientre en busca de mejores
condiciones de vida (poder viajar a Italia con su familia). A ello se le suma la actitud de la
madre sustituta de traer al mundo a un nio que ha tenido un vnculo estrecho durante los
nueve meses de gestacin y luego sin ningn reparo entregarlo en manos de la pareja.
Cabe tener en cuenta el hecho que la pareja no este casada genera una cierta situacin
de inestabilidad que pone en evidencia la negativa a asumir legalmente su compromiso y
terminar su relacin en cualquier momento, no siendo un ambiente idneo para que
pueda desarrollarse y crecer sanamente. Por lo tanto, si bien esta figura es considerada
antijurdica, aun se seguir practicando en la realidad y el derecho no pude
desentenderse desprotegiendo al concebido con esta tcnica al ser una persona con
dignidad y derechos inherentes y no pueden vulnerar los derechos del menor privndole
la posibilidad de ser adoptado en virtud del Principio del Inters Superior del Nio, para lo
cual el juez deber ofrecer los criterios de aplicacin que lo llev tomar la decisin ms
favorable al nio.

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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

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Cabe acotar que existen diferencias sustanciales entre la figura de la adopcin y la
maternidad subrogada. En la primera la mujer incorpora a su vida una criatura que existe,
en cambio en la otra, debe resolverse si crear un nio para incorporarlo a la vida de una
mujer, as tambin esta ltima se limita a proteger la vida y la integridad fsica del nacido
de modo natural, lo que no ocurre en la maternidad subrogada al prevalecer la voluntad
de ser padres mediante tcnicas artificiales.
Finalmente, la corte suprema en busca de proteger el derecho de identidad, ha hecho
prevalecer el inters del menor sobre la voluntad de los padres legales(los que lo
inscribieron) en base del anlisis de las circunstancias que rodearon la formacin y el
crecimiento del nio al encontrarse en el hogar de la pareja comitente de forma estable
tanto fsica, emocional como econmicamente que le permita desarrollarse de manera
ntegra y acorde para su salud fsica y mental. As seal: debe primar que los identifica
como sus padres y arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultara gravemente
perjudicial para su vida, adems de la descalificacin de los padres para ejercer su patria
potestad sobre la misma.
3.5. LA VALIDEZ JURIDICA DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA EN EL
DERECHO COMPARADO.
SUECIA: La ley 11.409 regula la inseminacin. Se infiere la gratuidad como
elemento del contrato.
FRANCIA: se admite la donacin de semen como un gesto solidario y bajo
determinadas condiciones: los donantes permanecen en el anonimato y no reciben
compensacin pecuniaria alguna.
ESPAA: La ley 14/2006 establece en su art. 5, inc. 3 que la donacin nunca
tendr carcter lucrativo o comercial. La compensacin econmica resarcitoria que
se pueda fijar slo podr compensar estrictamente las molestias fsicas y los
gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donacin y no
podr suponer incentivo econmico para sta.

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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

ALQUILER
NORUEGA: la gratuidad no ha quedado establecida.
La mayora de las legislaciones en el derecho comparado prevn que el acto de otorgar
gametos propios para la realizacin de un proceso de fertilizacin asistida debe ser
GRATUITO; el sustento es el siguiente:
El gameto (espermatozoide u vulo) es un potencial generador de vida;
otorgarle un valor econmico resulta incompatible con su finalidad.
Debe enfatizarse la actuacin altruista de quien dona sus gametos, de tal
forma que no exige nada a cambio.

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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

ALQUILER

1) La maternidad subrogada es una figura que ha venido tomando importancia

durante los ltimos aos tanto en el extranjero como en el Per; es por esto que el
derecho debe anticiparse regulando la maternidad subrogada estableciendo
condiciones para su celebracin en su variante contractual admitiendo el de tipo
altruista a todo evento y el oneroso, slo cuando el pago se relacione con los
gastos asociados al embarazo o cuando ste se vincule con la indemnizacin de la
mujer que gest y dej de percibir rentas laborales durante dicho periodo; tal como
se ha hecho en otros pases como: Suecia, Francia y Espaa.
2) Considero que el contrato de maternidad subrogada en el Per, cada da es ms
fuerte debido a la infertilidad que sufren las mujeres y la nulidad del contrato no
evita la celebracin de estos contratos que en la prctica se siguen dando, es por
esta razn que se debera implementarse los requisitos o condiciones bajo los
cuales los centros mdicos realicen este tipo de prcticas, as como
implementarse un programa que incluya campaas de capacitacin a la poblacin
en especial en las mujeres de zonas rurales que son las ms propensas a ser
gestantes en este tipo de contrato.
3) La maternidad subrogada debe evaluarse desde lo que se puede hacer y no desde
lo que se debe hacer, considerando el derecho a procrear y la dignidad humana,
interpretando esta ltima bajo una mirada amplia que agrupe tanto su funcin
temporal y libertaria, y que ante el conflicto entre lo ticamente aceptable y la
autonoma de la voluntad, se opte por la ltima De esta manera, frente al conflicto
entre el derecho a procrear y la dignidad humana luego de estudiar el contrato de
maternidad subrogada, estamos convencidas que son los hombres y mujeres, a
travs de sus actos, deseos y por medio de sus semillas, los artesanos del Ciclo
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

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de la Vida donde la ciencia hoy por hoy, asume un rol determinante mejorando no
slo las condiciones de vida de los sujetos que intervienen sino que tambin
contribuyendo a dignificar aquel estado de privilegio llamado maternidad.
4) Para establecer la validez del contrato se debe establecer diversos parmetros
tales como que los contratantes se comprometan a cumplirlo al pie de la letra, para
que no haya problemas en el transcurso de la gestacin, ya que si la gestante crea
un lazo afectivo con el nio, se arrepiente y no quiere entregar a la criatura habra
un contrato que la obligase, as como los contratantes, si a mitad de la gestacin
no quieren al nio, por cualquier motivo, no podran desligarse de el pues
jurdicamente es su hijo. asimismo se debe considere los diversos mbitos
involucrados tales como el derecho civil, el derecho penal que condiciona o
sanciona su uso y el derecho administrativo en materia sanitaria, sealando los
centros mdicos y profesionales competentes. Sobre todo cuando se exige del
orden legal coherencia y razonabilidad, cuando le toca enfrentarse a estas nuevas
realidades sociales, intentando integrar no slo la dignidad del individuo sino que
tambin el derecho a procrear.

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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE

ALQUILER

1) Leer cuidadosamente la parte de la introduccin y generalidades del trabajo para

as entender el significado de las palabras claves como son: maternidad
subrogada, fecundacin in vitro, inseminacin artificial, madre gestacional, padres
biolgicos etc. Con los cuales se tendr una mejor comprensin y entendimiento
del trabajo total presentado.
2)

Tener en cuenta que el tema de la maternidad subrogada se ha vuelto un tema

polmico en los ltimos aos tanto en el Per, como en otros pases en cuales
incluso si se permite dicha institucin.

3) Resaltamos los autores que los lectores de este trabajo deben de tener en cuenta
que para la realizacin de este trabajo se ha utilizado jurisprudencia y doctrina
tanto peruana, como extranjera.

4) Cabe recalcar que en este mundo cambiante, el hombre ha llevado su inteligencia

hasta el punto de querer modificar la propia naturaleza humana, para lo cual
emplea tecnologa de ltima generacin para lograr la concepcin. Esto es una
muy buena intencin y un gran trabajo para la ciencia, pero as como la ciencia
quiere apalear la satisfaccin de las necesidades, tambin esta misma genera
diversos problemas entre los seres humanos.

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ANEXOS

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