UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

LA REGULACIN LEGAL DE LA TRAMITACIN DE LA SOLICITUD DE DECLARATORIA DE MUERTE PRESUNTA EN LA JURISDICCIN VOLUNTARIA NOTARIAL

TESIS

Presentada a la Honorable Junta Directiva de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala

Por

JOS ARTURO RODRGUEZ RODAS

Previo a conferrsele el grado acadmico de

LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES y los ttulos profesionales de ABOGADO Y NOTARIO

Guatemala, octubre de 2006

UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

LA REGULACIN LEGAL DE LA TRAMITACIN DE LA SOLICITUD DE DECLARATORIA DE MUERTE PRESUNTA EN LA JURISDICCIN VOLUNTARIA NOTARIAL

JOS ARTURO RODRGUEZ RODAS

GUATEMALA, OCTUBRE DE 2006

HONORABLE JUNTA DIRECTIVA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

DECANO: VOCAL I: VOCAL II: VOCAL III: VOCAL IV: VOCAL V: SECRETARIO:

Lic. Bonerge Amlcar Meja Orellana Lic. Eddy Giovanni Orellana Donis Lic. Gustavo Bonilla Lic. Erick Rolando Huitz Enrquez Br. Jos Domingo Rodrguez Marroqun Br. Edgar Alfredo Valdez Lpez Lic. Avidn Ortz Orellana.

TRIBUNAL QUE PRACTIC EL EXAMEN TCNICO PROFESIONAL

Primera Fase: Presidente: Vocal: Secretario: Segunda Fase: Presidente: Vocal: Secretario:

Lic. Lic. Lic.

Carlos de Len Velasco Hctor David Espaa Pinetta Julio Roberto Echeverra Vallejo

Lic. Lic. Lic.

Luis Roberto Romero Rivera Jorge Mario lvarez Quiroz Julio Roberto Echeverra Vallejo

NOTA: nicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y contenido de la tesis (Artculo 43 del Normativo para la elaboracin de tesis de licenciatura en la Facultad de Ciencia Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala).

DEDICATORIA
A DIOS: Por brindarme la oportunidad de alcanzar un meta ms en mi vida, por la sabidura y el conocimiento que

ahora poseo.

A MIS PADRES:

Jos Rodolfo Rodrguez Barillas, Aurora Olivia Rodas Rodas, por su amor, comprensin y palabras que me han Guiado durante toda mi vida.

A MIS HIJOS:

Oscar Antonio Jos, Pablo Javier, Karen Vanesa y Jos Alejandro, por ser mi inspiracin y la luz de mi vida.

A MIS HERMANOS:

Julio Rodolfo, Gloria Concepcin (Q.E.P.D.), Ana Mara Hugo Rolando (Q.E.P.D.), por guiarme en el camino del bien y ser dignos ejemplos a seguir.

A MIS TIOS (AS):

Por su inmenso amor y palabras que me han sabido guiar.

A MIS PRIMOS (AS):

Por su cario y aprecio incondicional.

A MIS SOBRINOS (AS): Deseando dejarles la semilla de la superacin.

A TODOS MIS AMIGOS: Por su apoyo, aprecio y fraternal amistad.

A MI CENTRO DE ESTUDIOS: La Tricentenaria Universidad de San Carlos de Guatemala, y en especial a la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, por ser el bastin de mis conocimientos y encausarme por el camino de la sabidura.

A MI GUATEMALA:

Por darme el cobijo y la esperanza de poder ser cada da mejor y luchar porque mi Patria sea ms bella.

NDICE
Pg

Introduccin

CAPTULO I AUSENCIA 1.1 1.2 1.3. Concepto Naturaleza jurdica Tramitacin notarial CAPTULO II MUERTE PRESUNTA 2.1 2.2. 2.3. 2.4. Antecedentes Concepto Trmite judicial Naturaleza jurdica 07 10 11 19 01 04 05

CAPTULO III JURISDICCIN VOLUNTARIA

3.1 3.2 3.3. 3.4.

Antecedentes Concepto Caractersticas Naturaleza jurdica

21 22 28 30

3.5

Clases 3.5.1. Judicial 3.5.2. Extrajudicial

30 31 32 33

3.6.

Asuntos que contempla la jurisdiccin voluntaria notarial

CAPTULO IV

ANLISIS DE LAS NORMAS RELACIONADAS CON LA SOLICITUD PARA QUE SE DECLARE LA MUERTE PRESUNTA DE UNA PERSONA 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. Decreto Ley 106 Decreto Ley 107 Decreto 54-77 Inclusin de la solicitud para que se declare la muerte presunta de una persona en el Decreto 54-77 4.5. Anteproyecto de ley 52 71 47 49 49

CONCLUSIONES RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFA

75 77 79

INTRODUCCIN

Conforme se avanza en el proceso de enseanza aprendizaje de la ciencia del Derecho, se puede ir tomando conciencia de la importancia prctica de cada una de las disciplinas que la conforman, y la utilidad de aquellas en la vida de los ciudadanos. Particularmente el notariado, es la rama que permite generar aportes de utilidad individual como social para los miembros de una sociedad.

La Ley reguladora de la tramitacin notarial de los asuntos de jurisdiccin voluntaria, contenido en el Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica, est prximo a cumplir sus dos dcada de vigencia. Es lgico que con la evolucin de los acontecimientos se hayan modificado algunas de las concepciones que dieron origen al mismo o por otro lado, que su tiempo de aplicacin permita evidenciar aquellos aspectos que son susceptibles de ser perfeccionados. Este es el caso de la posibilidad de la diligenciar ante notario, la solicitud para ser declarada la muerte presunta de una persona, trmite que actualmente es facultad de la jurisdiccin judicial, generando, como muchos otros asuntos que bien puede conocer el notario, un recargo de trabajo a los rganos jurisdiccionales. Por tal motivo, la presente investigacin se plante como hiptesis la posibilidad de que la solicitud para que se declare la muerte presunta de una persona es susceptible de ser tramitada en la jurisdiccin voluntaria notarial. Para su debida comprobacin, se utiliz la metodologa respectiva, particularmente, el mtodo deductivo que permite ir de lo general a lo particular. (i)

En la presente investigacin se ha abordado el anlisis de las normas relacionadas con la solicitud para que se declare la muerte presunta de una persona y respectivamente, la inclusin de la solicitud para que se declare la muerte presunta de una persona en el Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica. El presente trabajo de investigacin esta contenido en cuatro captulos, en el primer captulo se desarrolla la ausencia, su definicin, naturaleza jurdica y tramitacin notarial; en el captulo segundo, se establece la muerte presunta, sus antecedentes, su definicin, trmite judicial y naturaleza jurdica; en el captulo tercero se desarrolla la jurisdiccin voluntaria, antecedentes, definicin,

caractersticas, naturaleza jurdica y clases; en el captulo cuarto se realiza el anlisis de las normas relacionadas con la solicitud, para que se declare la muerte presunta de una persona.

(ii)

CAPTULO I

1.

Ausencia

1.1

Concepto

Es la situacin de quien se encuentra fuera del lugar de su domicilio, sin que se sepa su paradero, sin constar adems si vive o ha muerto, y sin haber dejado representante1.

Para la declaratoria de ausencia en Guatemala, es necesario que la persona se encuentre fuera de la Repblica, o no se sepa su paradero, tal el caso de muchos desaparecidos con la guerra civil.

Los civilistas espaoles coinciden, al iniciar el estudio de esta materia, en afirmar que la expresin ausencia se contrapone a la de presencia, que la ausencia es la no presencia2. Refirindose, por supuesto, al concepto corriente de la palabra ausencia. As, Espn Cnovas escribe, "Se llama ausente, en sentido genrico, al que est fuera del lugar en que tiene su domicilio o residencia. Pero, en sentido tcnico, ausente es el que desapareci, ignorndose su paradero y dudndose de su existencia, la ausencia exige, pues, la incertidumbre absoluta sobre la existencia de

1 2

Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario jurdico elemental, pg. 42. Ibid.

-1-

una persona"3. Este concepto de la ausencia tiene a su vez dos modalidades: ausencia propiamente dicha y desaparicin (la doctrina alemana llama a esta ltima ausencia calificada, y a la primera ausencia simple), la desaparicin se caracteriza por la circunstancia del peligro que la acompa (desaparicin en guerra, naufragio, incendio, etc. ), circunstancia que falta en la ausencia propiamente dicha.4

No solo el elemento o condicin de la persona que se ignora su paradero, es lo que constituye la ausencia5. La ausencia tambin la constituye el peligro

eventual, al que una persona desaparecida est expuesta, sobre todo en una sociedad en la que los niveles de delincuencia dan para pensar dicha situacin.

Es decir que al elemento de que una persona haya desaparecido por un trmino ms o menos largo, hay que agregar el que la presuncin de su existencia resulta incierta. Y es esta situacin la que exige que se adopten medidas para la custodia y administracin de los bienes del ausente; y que pueden ser distintas segn que el mismo haya dejado, o no, apoderado.

Lo tipific el Cdigo Civil guatemalteco por primera vez en 1877. Por supuesto al decir del Licenciado Braas6, estaba totalmente influenciada, esta primera sistematizacin de esta figura, del derecho francs.

Ibid. Braas, Alfonso. Manual de derecho civil, pg 91. 5Ossorio, Manuel, Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales, pg. 73. 6Braas, Alfonso. Ob. Cit;. pg. 90.
3 4

-2-

El Cdigo Civil de 1877, consideraba ausente al individuo cuyo paradero se ignoraba, o que se hallara fuera de la repblica, y que no hubiese dejado a nadie encargado de sus asuntos. Por lo que se le nombrara defensor en caso necesitara contestar demandas.

Para el Cdigo Civil de 1933, se consideraba ausente al que se hallara fuera de la Repblica, y tiene o ha tenido su domicilio en ella, y tambin la persona que ha desaparecido de su domicilio y cuyo paradero se ignora.

El Cdigo Civil vigente seala en su Artculo 42: "Es ausente la persona que se halle fuera de la Repblica y tiene o ha tenido su domicilio en ella.

Se considera tambin ausente, para los efectos legales, la persona que ha desaparecido de su domicilio y cuyo paradero se ignora". Concepcin muy similar a la del Cdigo Civil de 1933. Doctrinariamente, el licenciado Alfonso Braas enfoca tres clases de ausencia, la material y la simple contempladas en el precepto legal antes indicado, es decir que ausencia material es cuando se sabe el paradero de la persona, siendo el primer enunciado de la norma legal y la ausencia simple contenida en el segundo enunciado que supone la ignorancia del paradero de la persona y la tercera clase de ausencia es la calificada, que se refiere a la desaparicin de la persona con ocasin de un siniestro por ejemplo terremoto, incendio, actos terroristas etc. sta est contenida en el Artculo 64 del Cdigo Civil guatemalteco.
-3-

Para el sustentante, la ausencia es la situacin de la persona de la cual se desconoce su paradero, y adicionalmente se considera que su desaparicin a tenido un origen incierto, es decir se desconoce que haya sido vctima de algn accidente, enfermedad o delito.

1.2

Naturaleza jurdica

Por la naturaleza jurdica de cualquier instituto de derecho se entiende lo que constituye la esencia de ese instituto, es decir, lo que es en s.

La naturaleza jurdica de la ausencia es ser un instituto del derecho civil, por medio del cual se establece el desconocimiento del paradero de una persona, cuyo objeto principal es la declaracin legal de ausencia de la persona con el propsito de nombrar defensor judicial al ausente para cuidar de los que han quedado sin amparo o de la carente de administracin.

De tal manera que la naturaleza en sentido general de ausencia, se da en la persona que se halla fuera de la repblica y tiene o ha tenido su domicilio en ella.

Tambin ausente, para los efectos legales, la persona que ha desaparecido de su domicilio y cuyo paradero se ignora.

-4-

1.3.

Tramitacin notarial

La Ley Reguladora de la Tramitacin Notarial de los Asuntos de Jurisdiccin Voluntaria, establece en los Artculos 8, 9 y 10 el trmite notarial de la diligencia de ausencia. Y quiz lo importante de sealar son los medios que hay que establecer para probar que una persona est ausente, y estos son:

El hecho de la ausencia. La circunstancia de no tener el ausente parientes o mandatario con facultades suficientes, ni tutor en caso de ser menor o incapacitado; y

El tiempo de la ausencia.

-5-

-6-

CAPTULO II

2.

Muerte presunta

2.1

Antecedentes

Fue el derecho germnico en el que surgi por primera vez la figura de la muerte presunta, en dicho derecho era declarada despus del transcurso de un plazo relativamente breve.

El derecho romano en su etapa inicial no la regul, pues nicamente conceba la llamada muerte civil, la cual aconteca cuando se perda uno de los tres elementos de la personalidad del ciudadano romano, elementos que eran: el estado de libertad o status libertatis; el estado de ciudadana o status civitatis; y el estado de familia o de agnacin, o status familiae. La muerte civil aconteca

cuando uno de estos elementos o estados, o bien la capacidad se perda, y constitua la disminucin ms severa de los derechos del ciudadano.

En la ltima etapa del derecho romano, aunque no con el nombre de muerte presunta se contempl, sin embargo, exiga el transcurso de cien aos a partir de la desaparicin de una persona para proceder a su declaracin.

-7-

En el derecho romano surgi esta institucin como consecuencia de las Cruzadas y las constantes guerras que sostenan los romanos, as como por el auge que cobr el comercio martimo, que hacan cada vez ms constantes los naufragios, siendo el aporte ms importante para la institucin el de los Estatutarios, aunque fij tambin plazos largos que hicieron inoperante la institucin. En el derecho espaol apareci en las Partidas y en disposiciones del Derecho de Aragn. El Cdigo de Napolen y el Cdigo Civil Italiano introdujeron de una manera tcnica esta institucin, sobre todo el Cdigo Civil italiano, que introduce el instituto de la presuncin de muerte en el siglo XVI, haciendo ms funcional la institucin acortando los plazos, pues fij el de la declaracin de ausencia en dos aos; el de declaracin de muerte presunta en diez aos en circunstancias normales, es decir, partiendo de la desaparicin; en dos aos, si la desaparicin fuere como consecuencias de desastre o siniestro; dos y tres aos si la desaparicin tuvo lugar en operaciones blicas.

En el derecho ingls, se declaraba la muerte presunta de todo individuo de quien no se tenan noticias haca siete aos, denominado a la institucin suposicin de muerte; perodo que fue reducido por el Cdigo ruso y el mexicano. El Cdigo Suizo autoriz la apertura de la sucesin a los cinco aos a

partir de cuando se tuvo la ltima noticia del desaparecido y al ao si la desaparicin revesta las caractersticas de ausencia cualificada.

-8-

En algunos pases se promulgaron disposiciones legales especiales para reducir los plazos para la declaratoria de muerte presunta con ocasin de la Primera Guerra Mundial, por ejemplo, en Francia 1919, y en Italia en el mismo ao.

En la poca moderna la mayor parte de legislaciones la regulan con variedad de plazos como requisito indispensable para la procedencia de su declaracin judicial, los cuales obedecen a distintas circunstancias de diversa ndole.

En el derecho Comparado la legislacin coincide con la doctrina, al sealar dos circunstancias como fuentes originarias de la muerte presunta: la ausencia

simple y la desaparicin o ausencia calificada. Es decir, una de stas fuentes es la persistencia de la situacin jurdica por la cual una persona que ha tenido su domicilio en determinado lugar, repentinamente ya no lo tiene, se desconoce su paradero y ante la ausencia de signos evidentes de su existencia, se duda sobre la vida o muerte de tal individuo.

La segunda fuente, conocida como ausencia calificada, desaparicin con peligro de muerte, la cual concurre cuando desaparece una persona en forma repentina, pero bajo circunstancias que hagan evidente el hecho de su muerte, como: naufragio, accidente areo, guerra, etc.; casos que en la doctrina, tal y como Castn Tobeas los contempla, la ley los considera y regula como casos
-9-

extraordinarios de presuncin de muerte, para los que rigen plazos especiales, ms cortos, obedeciendo a la situacin de peligro que hacen considerar que la persona desaparecida ya es fallecida.

En el derecho espaol actualmente, la declaratoria procede una vez iniciadas y concluidas las diligencias de ausencia, considerando el ltimo da del segundo ao de ausencia como da de la muerte presunta del ausente, luego, transcurridos dos aos ms cesa la guarda y administracin de bienes del ausente por parte del guardador, para otorgar la posesin provisora a los herederos, posesin que pasa a ser definitiva cuatro aos despus. da de la desaparicin y la posesin definitiva ocho aos. Deben mediar entre el

2.2.

Concepto

El ausente, a los ojos de la ley, ni est vivo, ni est muerto.

A los que

tienen inters en que est vivo, toca probar la existencia, como el fallecimiento a los que tienen inters en que haya muerto.

Se dice que la muerte presunta es: la supuesta an no encontrando el cadver7, es decir, la que se declara, tras prolongada ausencia y sin noticias de la persona de que se trate. Sus efectos principales son la apertura de su sucesin y en ciertos casos y legislaciones, las posibles nuevas nupcias del cnyuge
7

Ossorio, Manuel. Ob. Cit; pg. 474.

-10-

presente. Que se supone que una persona falleci y que el cadver de la misma no se localiza, por ello un rgano jurisdiccional emite la declaracin de fallecimiento, que es la resolucin judicial por la que se considera fallecida a una persona desaparecida. En virtud de dicha resolucin, se da por muerta a una persona aunque no haya certidumbre absoluta de su bito. Es una presuncin de muerte: mientras que no aparezca el ausente, para efectos jurdicos se le considera muerto.

2.3.

Trmite judicial

Con relacin a la denominacin de las diligencias que han de seguirse para que judicialmente se determine la supuesta muerte de una persona, mucho se ha criticado sobre los trminos muerte presunta, y han coincidido los tratadistas en que el nombre ms adecuado es el de declaracin de fallecimiento, manera en que el Derecho Espaol denomina a estas diligencias.

Las legislaciones civiles, como las centroamericanas y la mexicana, coinciden con la nuestra en el sentido de sealar la posibilidad de que el ausente o el presunto muerto, aparezca con vida y pruebe su existencia; en cuyos casos la declaratoria deja de surtir sus efectos.

La muerte presunta para la mayor parte de legislaciones, consiste en la declaracin judicial acerca del fallecimiento de una persona. Nuestro Cdigo Civil
-11-

establece que: Transcurridos cinco aos desde que se decret la administracin por los parientes o desde que se tuvo la ltima noticia del ausente, podr declararse la muerte presunta de ste y, en tal caso, podrn sus herederos testamentarios o legales, pedir la posesin de la herencia8.

Para que proceda la declaracin judicial de fallecimiento, las legislaciones establecen la necesidad de que se cumplan con una serie de requisitos, cuya concurrencia permite suponer que una persona ha muerto. As, por ejemplo, la desaparicin de una persona durante cierto periodo de tiempo, lapso que vara en funcin de determinadas circunstancias, como el nmero de aos durante los cuales est ausente, que vara segn los pases9, o su desaparicin en ocasin de riesgo de muerte como puede ser la participacin del declarado fallecido en operaciones militares de campaa, naufragio de buque o siniestro de aeronave, terremoto, incendio, etc.

De la declaracin de la muerte presunta resulta en nuestro criterio, la fijacin de la fecha de fallecimiento de un desaparecido, que crea una situacin jurdica de efectos parcialmente coincidentes con los de inscripcin de la defuncin.

8 9

Artculo 63 del Cdigo Civil, Decreto Ley 106. Ossorio, Manuel. Ob. Cit; pg. 72.

-12-

La muerte presunta es producto de una declaracin o resolucin judicial; y por otro lado, slo puede darse en la persona fsica, pues extinguir la existencia de una persona jurdica se logra por otros mecanismos jurdicos.

La definicin apuntada se refiere a persona desaparecida, de lo que se infiere que se trata de un ausente, es decir, la muerte presunta necesita como antecedente la ausencia; ausencia y muerte presunta devienen en dos instituciones relacionadas entre s.

En el derecho espaol se le conoce como declaracin de fallecimiento y es una institucin derivada de la simple ausencia y de la ausencia calificada.

De conformidad con la doctrina civil, la muerte presunta es un tema que se encuentra subsumido dentro de la ausencia, pues constituye los efectos finales de la misma, es decir, puede originarse de la ausencia cualificada, as como de la tambin llamada desaparicin o ausencia con peligro de muerte; en el derecho espaol, la muerte presunta constituye la tercera etapa de la ausencia, en la cual se otorga la posesin definitiva de los bienes del ausente.

El ordenamiento civil guatemalteco no define la muerte presunta, pero s la contempla, como derivada de la simple ausencia, al prolongarse en el tiempo esta situacin jurdica, y derivada de la ausencia calificada, proveniente de siniestro areo, naufragio, guerra, explosin, etc.
-13-

En cuanto a las consecuencias que se derivan de la declaracin de fallecimiento, dado que sta equivale a la muerte del ausente, el principal efecto que se produce es la apertura de la sucesin de ste a favor de quienes tuvieran derecho a heredarle. Desde esta perspectiva, es muy importante la fecha a partir de la cual se entiende producida la muerte del desaparecido, pues en funcin de ese dato podr determinarse quines, por hallarse con vida en ese tiempo, pueden ser designados para heredar al declarado fallecido. No obstante, las legislaciones imponen una serie de lmites a los sucesores en atencin a la eventualidad de que el declarado fallecido reapareciera10. As, por ejemplo, se debe elaborar y presentar ante notario un registro detallado de los bienes muebles y una descripcin de los inmuebles; asimismo se prohbe a los sucesores disponer a ttulo gratuito, durante un determinado perodo de tiempo, de los bienes de la herencia del declarado fallecido.

La declaracin judicial de fallecimiento o muerte presunta, puede revocarse, bien porque se consigue probar que ha muerto el desaparecido o porque ste reaparezca vivo. En el primer supuesto, si se tiene constancia de la muerte del declarado fallecido, cesarn las limitaciones que se impusieron a sus herederos. Si el ausente reaparece con vida, la autoridad judicial deja sin efecto la declaracin. De esta forma, el ausente puede recobrar sus bienes de manos de los herederos o el precio de los que se hubieren vendido, as como las propiedades que con ese dinero se hubieran adquirido.
10

Cabanellas de Torres, Guillermo. Ob. Cit; pg. 43.

-14-

Por lo tanto, para el sustentante, la muerte presunta es la que procede de una ausencia sin explicacin alguna, de la persona de la cual se busca la declaracin de tal estado.

Conforme el derecho guatemalteco el Cdigo Civil vigente, la declaracin de presuncin de muerte de una persona procede, cuando han transcurrido cinco aos desde que se decret la administracin por los parientes, o desde que se tuvo la ltima noticia del ausente, pudiendo en estos casos los herederos testamentarios o legales solicitar la posesin de la herencia (Artculo 63 del Cdigo Civil) . De acuerdo con el anterior precepto, la declaratoria procede

cuando persiste la ausencia de una persona, que por las circunstancias de ignorarse totalmente su paradero y no haber ms noticias de su existencia hace dudar de la misma. Recordemos que la administracin de los bienes del ausente por los parientes, puede decretarse cuando promovidas las diligencias de declaratoria de ausencia, un pariente lo solicita, ejercindolo, de ser nombrado, en forma provisionalmente, pues es para ello que se efecta la publicacin de solicitud en los edictos correspondientes. Resueltas las diligencias y nombrado el guardador, pueden los parientes solicitar la administracin de los bienes, tal y como lo estipula el Artculo 55 del Cdigo Civil; y esta administracin se otorga previo inventario y tasacin de los bienes y liquidacin o particin de los que pertenecen al matrimonio si el ausente fuere casado.

-15-

Dado el caso anterior los parientes solicitantes de la administracin, constituirn fianza o hipoteca por el valor de los bienes del ausente, si no se cumple este requisito no cesa el guardador en su gestin, y una vez decretada la administracin por parientes y entregados los bienes, estos asumen su representacin legal, es decir, ellos lo representan en juicio y fuera de l.

El segundo caso que el Artculo 63 del Cdigo Civil contempla procede cuando transcurridos cinco aos desde que se tuvo la ltima noticia del ausente, los interesados solicitan la declaratoria de muerte presunta. Este precepto no determina que las diligencias voluntarias de ausencia deban ser previas, es decir, sin promover la ausencia, transcurridos cinco aos desde que se tuvo la ltima noticia del desaparecido, puede solicitarse la declaratoria de muerte presunta.

El Artculo 64 del Cdigo Civil establece al respecto: Podr asimismo declararse la muerte presunta:

a)

De la persona que desapareciere durante una guerra en que haya tomado parte o se hubiera encontrado en la zona de operaciones, cuando haya transcurrido un ao de terminada la guerra sin que se tenga noticias de ella;

b)

De la persona que se hubiere encontrado a bordo de un buque nufrago, o al verificarse un accidente de aviacin, cuando haya transcurrido un ao desde su desaparicin; y
-16-

c)

De la persona cuyo cadver no haya sido encontrado y hubiere desaparecido por causa de explosin, Incendio, terremoto, derrumbe, inundacin u otro siniestro.

En la resolucin judicial en que se declare fallecido al ausente se fijar la fecha en que se entiende producido el hecho, dato que se determina tambin con arreglo a criterios legales.

En

consecuencia,

la

legislacin

vigente

coincide

con

los

casos

contemplados por la doctrina para la procedencia de la declaratoria de muerte presunta, aunque no denomine las causas en igual forma.

Con relacin a la tramitacin de las diligencias propiamente dichas, es necesario enfatizar la falta de sealamiento de trmite especial por parte del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, el cual se limita a contenerlas en el mismo ttulo de la ausencia, pero al hacer referencia a procedimiento slo se refiere a esta, no as a la muerte presunta, por lo cual por analoga son aplicables las normas de tramitacin de ausencia a las de muerte presunta, en todo lo que sea posible, y los aspectos no regulados por este cuerpo legal, resultan claramente regulados por el Cdigo Civil, el cual contiene los mecanismos que sirven de base al Juez para fijar el da y hora de la muerte cuando no consta la fecha del siniestro, los llamados a tal sucesin y la obligacin de inscribir la resolucin que declare la muerte presunta, y la que declare la posesin definitiva de los bienes en el Registro
-17-

General de la Propiedad, as como otros aspectos colaterales derivados de dicha declaratoria.

Nuestro Cdigo Civil regula la institucin de la muerte presunta, y particularmente los casos de procedencia, en los Artculos 63 y 64 y del Artculo 65 al 77 contempla todo lo relacionado con este instituto. En relacin al

procedimiento de trmite de las diligencias voluntarias de declaratoria de muerte presunta, nuestro Cdigo Procesal Civil y Mercantil, en el Libro Cuarto denominado Procesos Especiales, Ttulo I Jurisdiccin Voluntaria, Captulo II Asuntos relativos a la Persona y a la Familia, Seccin Segunda Ausencia y Muerte Presunta, contempla el procedimiento para la tramitacin de dichas diligencias, aunque al referirse a las de declaratoria de ausencia, de conformidad con el criterio de los tratadistas y la prctica judicial, son las normas contenidas en esta seccin las que se aplican a casos de Declaratoria de Muerte Presunta, mismas que estn reguladas en los Artculos del 411 al 417 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

Se concluye que nuestro ordenamiento civil carece de procedimiento expreso acerca del trmite a llevar a cabo para diligenciar esta institucin.

-18-

2.4.

Naturaleza jurdica.

Tomando en consideracin que como se indic, la naturaleza jurdica de cualquier instituto de derecho, es la esencia de ese instituto, es decir lo que es en s, la naturaleza jurdica de la muerte presunta es una suposicin de la muerte de una persona que tendr vigencia mientras no aparezca el ausente, y que para efectos jurdicos se le considerar muerta.

Cuando no constare la fecha del siniestro en que se presume fallecida alguna persona, el juez fijar el da y la hora que se reputen ser los de la muerte, en vista de las circunstancias en que pueda haber ocurrido y de las pruebas que presenten los interesados.

A falta de datos acerca de la hora del fallecimiento, se fijara como tal, la ltima hora del da presuntivo de la muerte. As lo dispone el Artculo 65 del Cdigo Civil.

-19-

-20-

CAPTULO III

3.

Jurisdiccin voluntaria

3.1

Antecedentes

El antecedente ms antiguo de la jurisdiccin voluntaria se encuentra en el Derecho Romano. En donde para aliviar un poco de trabajo a los Magistrados se empezaron a crear medidas alternas de tomar las declaraciones y confesiones dentro de algunos procesos.

Se dice que empezaron a crear algunos instrumentos tales como el "guarentigium". O instrumentos pblicos que contenan una clusula que resuma dicha funcin de recoger la confesin del demandado. A esta clusula se le conoce con el nombre de "guarenta". Por lo que la insercin del Notario en los actos de

jurisdiccin voluntaria se fue gestando con estos antecedentes11.

El notario, es el funcionario pblico autorizado para dar fe, conforme al ordenamiento jurdico, de los contratos y dems actos extrajudiciales. Se trata de un funcionario de caractersticas especiales, dada la complejidad de su misin y los amplios conocimientos de Derecho que se requieren para llevarla a cabo; la independencia con la que procede, decidiendo por s y ante s; la posibilidad de
11

Muoz, Nery. Ob Cit. pg. 3.

-21-

que sea elegido con libertad por los particulares, salvo excepciones; y la forma especial de remuneracin procedente para los mismos.

Adems de la funcin primordial de dar forma y autentificar los actos y negocios jurdicos de los particulares, el notario realiza otras actividades que pueden ser previas al otorgamiento del instrumento y preparatorias del mismo, posteriores y complementadoras de la actividad instrumental recepcin de depsitos y expedicin de comunicaciones entre otros o independientes del instrumento, como son las certificaciones o los testimonios.

3.2

Concepto

Para el tratadista, Eduardo J Couture, sta es posible definirla as: "Es la que se ejerce inter volentes o sea aquella que se debe a la concurrencia voluntaria de parte o se desarrolla entre personas que estn de acuerdo o entre quienes no existe contencin." 12

A manera de ilustracin damos a conocer algunas definiciones que al respecto del concepto de: Jurisdiccin voluntaria, nos proporcionan algunos tratadistas con el propsito de situarnos en el contexto terico del tema objeto de la presente tesis.

12

Couture, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil, pg. 45.

-22-

As tenemos que para el tratadista espaol Guillermo Cabanellas el concepto de jurisdiccin voluntaria, es definido como: "Aquella en que no existe controversia entre las partes; la que no requiere la dualidad de las mismas. Se trata de actuaciones ante los jueces, para solemnidad de ciertos actos o para el pronunciamiento de determinadas resoluciones que los Tribunales deben dictar. Tambin se llama Voluntaria la Jurisdiccin Prorrogada, por cuanto las partes, por su voluntad, modifican la normal jurisdiccin o competencia. En la primera de las acepciones, la Jurisdiccin Voluntaria se contrapone a la contenciosa; y en el segundo sentido, a la forzosa".13

Para el autor argentino Manuel Ossorio y Florit la jurisdiccin voluntaria: "Es la caracterizada por no existir controversia de partes, ni exigir siquiera su dualidad. La Jurisdiccin Contenciosa es por eso su anttesis procesal". 14

El autor Nery Muoz en su Libro Jurisdiccin Voluntaria hace la siguiente la cita: Calamandrei, citado por el guatemalteco Doctor Mario Aguirre Godoy, nos define a la Jurisdiccin Voluntaria, como una actividad o funcin eminentemente administrativa. Segn este tratadista la Jurisdiccin Voluntaria, es una

administracin ejercida por rganos judiciales.15

Cabanellas, Guillermo. Ob. Cit. pg. 473 Osorio Manuel. Ob. Cit. pg. 339. 15 Muoz, Nery. Jurisdiccin voluntaria notarial, pg. 13.
13 14

-23-

Para Hugo Alsina en su "Tratado Terico Prctico de Derecho Civil y Comercial". nos dice que jurisdiccin "es la potestad conferida por el Estado a determinados rganos para resolver mediante la sentencia, las cuestiones litigiosas que le sean sometidas y hacer cumplir sus propias resoluciones".16

Por las anteriores definiciones dadas a conocer se colige que el concepto jurisdiccin, en sus orgenes es la facultad que el Estado como tal le confiere u otorga al rgano Jurisdiccional para que administre Justicia. Pero posteriormente el concepto se ha venido desarrollando de manera tal que el mismo, hoy tambin es ejercido por los Notarios, como en el caso de Guatemala, segn el Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica de Guatemala, Ley Reguladora de la Tramitacin Notarial de los Asuntos de Jurisdiccin Voluntaria. El fundamento de que la

jurisdiccin, es nica y a quien se le confiere su ejercicio, lo encontramos la ley del organismo judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la Repblica, en sus Artculos 57 y 58.

Es decir que la jurisdiccin voluntaria es "la caracterizada por no existir controversia de partes, ni exigir siquiera su dualidad. La jurisdiccin contenciosa es por eso su anttesis procesal".17

16 17

Njera Farfn, Mario. Derecho procesal, pg 13. Ossorio, Manuel. Ob. Cit., pg 410.

-24-

Se puede concluir que la misma es la administracin pblica de derecho privado ejercida por rganos judiciales.

Por lo tanto consideramos que la Jurisdiccin Voluntaria, es una funcin judicial o notarial, segn sea la situacin a resolver, en virtud de la cual el interesado o los interesados buscan la solucin a un caso concreto, teniendo como caracterstica fundamental la avenencia de todos. Caracterstica que trae como beneficio comn la satisfaccin pronta de los requerimientos del sujeto requirente. Y en criterio del sustentante, la jurisdiccin voluntaria, efectivamente representa para los particulares, una forma de llevar a cabo la tramitacin de sus asuntos sin oposicin o litigio.

La jurisdiccin voluntaria incluye todos los actos que los interesados promueven sin que exista controversia. Es decir que no existe oposicin.

En la jurisdiccin contenciosa existe una controversia, aspectos contrarios, intereses contrapuestos entre las partes, hay disputa por lo tanto lo que se persigue es la declaracin de los derechos que le asisten o las obligaciones correspondientes para cada uno de los sujetos -partes- intervinientes.

La jurisdiccin voluntaria, ms que una jurisdiccin se trata de una va, por la que se tramitan todos los asuntos que no tienen contencin. Y por lo mismo es posible segn la ley guatemalteca, que el Notario, investido con las calidades para
-25-

autorizar actos y contratos, as como hacer constar hechos que presencia y circunstancias que le consten18, por desarrollar una funcin pblica; pueda con plena facultad intervenir a requerimiento de los interesados en conocer y resolver estos asuntos.

Se afirma que la jurisdiccin voluntaria, es un trmino poco adecuado para nombrar la magnitud, naturaleza y contenido que encierra este tipo de proceso, que inclusive y teniendo presencia de Juez, no sea un proceso controvertido, o con oposicin. Sin embargo, lo que la hace en realidad especial, es que un

Notario, realizando una funcin pblica, como ya se dijo, pueda conocer y resolver dichos asuntos, sin la intervencin de Juez, (a reserva de lo sealado en el Artculo 10 del Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica de Guatemala), sin dirimir diferencias con un segundo particular, y adems sin que sus resoluciones tengan carcter judicial, obviamente. Por lo mismo es un poco difcil entender el nombre de jurisdiccin voluntaria. Empero, quiz se lo deba a que se encuentra regulada a partir del Artculo 401, del Decreto 107 del Congreso de la Repblica de Guatemala, y que dio vida a la jurisdiccin voluntaria ante juez es decir en la va judicial, (salvo lo estipulado en el Artculo 10 del Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica de Guatemala), y que por lo mismo sea considerada una "Jurisdiccin ms".

18

Muoz Nery, Ob. Cit; pg. 2.

-26-

Tampoco se trata de una funcin administrativa que deba (por ende), resolver un rgano del ejecutivo, porque como ya dijimos en la actualidad funciona en una forma regular con la intervencin del Notario.

Los asuntos que se substancian en la jurisdiccin voluntaria notarial son: Ausencia; Disposicin y gravamen de bienes de menores incapaces y ausentes; Reconocimiento de Preez o parto; Partidas y actas del Registro Civil; Patrimonio Familiar; Adopcin; Cambio de Nombre (Son las que contempla el Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica). Adems de las siguientes: Declaratoria de Incapacidad; Modo de suplir el consentimiento para contraer matrimonio; Divorcio y separacin; Cambio de Nombre; Identificacin de persona; Asiento y rectificacin de partidas (aunque recibe un nombre diferente es el ya contenido en el de partidas y actas del Registro civil); Patrimonio Familiar; Proceso sucesorio (Estos los regula el Cdigo Procesal Civil y Mercantil, aunque no por eso haya limite para seguirlos ante Notario, toda vez que no est prohibido.).

"La jurisdiccin voluntaria, es la que el Juez ejerce sin mayores solemnidades, sin estar empeada ni promoverse cuestin alguna, entre las partes, es decir, que la idea sigue ajustndose al principio romano, en cuanto no exige que la cuestin se resuelva por una sentencia en sentido estricto, sino por un mero reconocimiento de derecho. Es por esta naturaleza que el Estado atribuye, mediante ley, una cierta jurisdiccin a los notarios, dado que por su funcin de dar fe, pueden imprimir su

-27-

ministerio a aquellos actos en los que se precisa solo de certificar la existencia de derechos sin contencin".19

Para los efectos de la cita anterior, se debe tomar en cuenta que en Guatemala, el Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica de Guatemala, estatuye en su Artculo 1, que para cualquier asunto de los contemplado en dicha ley, pueda ser tramitado ante notario, se requiere del consentimiento de todos los interesados, lo cual implica la facultad del Notario de emitir las actuaciones y resoluciones, en acta notarial, tal como lo establece seguidamente el Artculo 2 de dicha Ley.

Es hasta 1957, cuando es permitido que los Notarios autoricen un Matrimonio civil. No hay que perder de vista que el primero de los Cdigo Civiles que han regido histricamente al Guatemala es promulgado hasta 1887, sin embargo en l, la autoridad eclesistica contino actuando en las uniones matrimoniales de carcter religiosos pero al ser instaurado el Registro Civil, fue permitido que los alcaldes llevaran a cabo la celebracin de estos. Por lo que hasta la mitad del Siglo XX se establece la posibilidad de que lo hagan los notarios.

3.3.

Caractersticas

Para Njera Farfn Las caractersticas de la jurisdiccin voluntaria son las siguientes:
19

Pallars, Eduardo. Diccionario de derecho procesal civil. pg. 315.

-28-

a)

Se ejerce intervolente, o sea que se debe a concurrencia voluntaria o se desarrolla entre personas que estn de acuerdo.

b)

Su procedimiento carece de uniformidad y repeticin, acomodndose a la naturaleza de los actos que la provocan.

c)

La prueba que se rinde no esta sujeta al requisito de citacin.

d)

La necesidad de or al Ministerio Pblico (en su caso a la Procuradura General de la Nacin decreto 25-97 del Congreso de la Repblica de Guatemala), cuando pudiera resultar afectados, intereses pblicos o se haga relacin a personas menores, incapaces o ausentes.

e)

La resolucin final no puede impugnarse mediante casacin, y

f)

Las resoluciones no pasan en autoridad de cosa juzgada, lo que abre la posibilidad de su revisin en la va contenciosa.20

En criterio del sustentante, estas caractersticas se puede resumir as:

20

Es por concurrencia voluntaria.

Njera Farfn, citado por Nery Muoz, Ob. Cit; pg. 4.

-29-

Su procedimiento no es uniforme Se puede rendir prueba sin previa notificacin o citacin. Se toma en cuenta la opinin del representante del Estado de Guatemala, en su caso, la Procuradura General de la Nacin.

La resolucin final no puede impugnarse.

3.4.

Naturaleza jurdica

La naturaleza jurdica de la jurisdiccin voluntaria, es que mas que una jurisdiccin se trata de una va, por la que se tramitan todos los asuntos que no tienen contencin. Y por lo mismo es posible segn la ley guatemalteca, que el Notario, investido con las calidades para autorizar actos y contratos, as como hacer constar hechos que presencia y circunstancias que le consten21, por desarrollar una funcin pblica; pueda con plena facultad intervenir a requerimiento de los interesados en conocer y resolver estos asuntos.

3.5

Clases

Los procesos de jurisdiccin voluntaria se pueden tramitar ante Notario o ante Juez. El tratadista guatemalteco Efran Njera Farfn, establece que la Jurisdiccin se divide en: Judicial y voluntaria22.

21 22

Muoz Nery, Ob. Cit; pg. 2. Ibid. Pg. 3.

-30-

3.5.1. Judicial.

En esta clase de jurisdiccin voluntaria, el trmite de los asuntos ventilados en ella, se hace en los Tribunales de Justicia. Por ello los requisitos y

formalidades de esta se deben ceir en lo que para su efecto estatuye el Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

Dentro de esos requisitos y formalidades sta que La jurisdiccin voluntaria comprende todos los actos en que por disposicin de la ley o por solicitud de los interesados, se requiere la intervencin del juez, sin que est promovida ni se promueva cuestin alguna entre partes determinadas, y que, Las solicitudes relativas a jurisdiccin voluntaria se formularn por escrito ante los jueces de Primera Instancia; y cuando fuere necesaria la audiencia de alguna persona, se le notificar para que dentro de tercero da, la evacu.

Los documentos que se presentaren y las justificaciones que se ofrecieren sern recibidos sin necesidad de citacin.

Se oir a la Procuradura General de la Nacin: Cuando la solicitud promovida afecte a los intereses pblicos; y Cuando se refiere a personas incapaces o ausentes.

-31-

Si hay oposicin, por parte de alguna persona legitimada para hacerlo, el asunto debe pasar a considerarse contencioso, y las partes deben acudir a la va correspondiente.

Si la solicitud se hiciere por quien no tenga derecho en el asunto, el juez la rechazar de oficio.

El juez podr variar o modificar las providencias que dictare, sin sujetarse a los trminos y formas establecidas para la jurisdiccin contenciosa.

3.5.2. Extrajudicial

Se le nombra tambin notarial, toda vez que su trmite se lleva a cabo en una va diversa de la judicial. No obstante, la nica va alterna para diligenciarse es ante Notario.

En 1947, fue promulgado el Decreto 444, del Congreso de la Repblica, que permita a los Notarios hacer constar en acta, a requerimiento de los interesados, la unin de hecho en la que vivieran. Y aunque este Decreto fue derogado pocos aos ms tarde, el Cdigo Civil de 1964, es decir el Decreto 106, en su Artculo 173 recogi este acto.

-32-

Segn el Licenciado Nery Muoz, los primeros asuntos de Jurisdiccin voluntaria tramitados ante Notario o en sede notarial, fueron la declaratoria de Unin de Hecho, y la de Matrimonio.23

Hoy, casi veinte aos ms tarde, la Ley Reguladora de la Tramitacin Notarial de Asuntos de Jurisdiccin Voluntaria, manifiesta varios elementos susceptibles de perfeccionarse; lo que ha sido demostrado en la prctica notarial, por eso consideramos que, la solicitud para que se declare la muerte presunta de una persona es susceptible de ser tramitada en la jurisdiccin voluntaria notarial.

3.6.

Asuntos que contempla la jurisdiccin voluntaria notarial

No puede disponerse ni grabarse bienes de menores incapaces y ausentes sin que previamente se haya demostrado la utilidad y necesidad a travs de las diligencias que reciben este mismo nombre.

Segn el Artculo 14 del Cdigo Civil los incapaces pueden ejercitar sus derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes legales. Lo

mismo ocurre en el caso de los mayores de edad que adolecen de enfermedad mental; al tenor de lo que para el efecto establece el Artculo 9 del Cdigo Civil.

23

Ibid.

-33-

Debemos entender que en la minoridad no existe la capacidad para ejercitar ciertos derechos que se adquieren al cumplir 18 aos. (Aunque la ley reconozca algunos derechos a mayores de 14 o 16 aos).

Utilidad se le puede llamar al beneficio de cualquier ndole, ventaja, inters o rdito.

Mientras que necesidad es lo contrario y habla de pobreza y de carencia. Por lo anterior, suele llamarse a ste trmite utilidad y necesidad.

Para enajenar o gravar bienes de menores incapaces o ausentes quien los tenga bajo su administracin, probando la necesidad urgente de dicha gestin.

El Decreto 54-77, del Congreso de la Repblica de Guatemala, regula los siguientes pasos:

1. Acta Notarial de Requerimiento, en la cual debe acreditarse la calidad con que se acta, los motivos por los que solicita la autorizacin, las pruebas del caso, bases del contrato y listado de bienes del menor o incapaz.

2. Primera resolucin:

Se reciben los documentos y se ordenan las

diligencias para comprobar la utilidad y necesidad.

-34-

3. Notificacin al pro tutor o representante segn sea el caso.

4. Recibe la prueba propuesta o testimonio por medio de acta notarial.

5. Practica de oficio cualquier diligencia.

6. Valuacin del bien del que se dispondr.

7. Audiencia a la Procuradura General de la Nacin. 8. Dicta el auto de resolucin final. El cual debe llenar los siguientes requisitos. a. Declaratoria de utilidad y necesidad. b. Autorizacin para proceder a la venta o gravamen de los bienes fijando las bases de la operacin.

9. El otorgamiento de la Escritura Pblica correspondiente.

10. Remisin del expediente al Archivo General de Protocolos.24

24

Ibid.

-35-

3.6.1. Cambio de nombre

Incluso lo contiene el Cdigo Civil en su Artculo nmero 4. Sin embargo, es un proceso de la jurisdiccin voluntaria con una regular demanda.

A criterio del Licenciado Muoz, es posible cambiar los apellidos y adems del nombre de una persona. Lo que en la prctica, de hecho, si resulta un poco menos comn. En mi criterio, los apellidos de una persona no deben ser facultades de la misma el poder reformarlos o eliminarlos en su caso. Ciertamente el nombre, es un atributo modificable y personalismo, sin embargo, el apellido, involucra a terceros, tal el caso de los progenitores. El eliminar del nombre el apellido de alguno de los padres o incluso agregar como consecuencia de un cambio de nombre otro apellido, no constituye prueba de filiacin tal como lo regula del Artculo 7 del Cdigo Civil25

El esquema de este proceso es el siguiente:

Acta Notarial de requerimiento. En la cual el interesado expresa el motivo por el cual desea cambiar su nombre, y aporta el nombre completo que quiere optar. Presenta como prueba documental la certificacin de nacimiento.

Primera Resolucin, dando trmite a las diligencias, ordenando recibir la informacin si se ha ofrecido, publicacin de edictos.

25

Ibid.

-36-

Recibir informacin testimonial en actas notariales si se hubiera ofrecido.

Publicar edictos en el Diario Oficial, y otro de mayor circulacin por tres veces durante treinta das.

Resolucin o auto final. Recibida la informacin y transcurridos diez das a partir de la ltima publicacin sin que se haya presentado oposicin, el notario har constar el cambio de nombre. En esta resolucin ordenar se publique un edicto ms y se haga saber al Registro Civil.

Publicar por una sola vez un edicto en el Diario Oficial en que se hace constar que se accedi al cambio en nombre de determinada persona.

Expedir certificacin del auto en duplicado para entregar al Registro civil para que se haga la anotacin correspondiente.

Remitir al Archivo General de Protocolos el expediente.

Si

existiese

oposicin,

se

debe

remitir

el

expediente

al

juzgado

correspondiente para que este resuelva.

-37-

No es obligada tampoco en este proceso, la intervencin de la Procuradura General de la Nacin, sin embargo, en caso de duda, se puede dar audiencia al mismo.

3.6.2. Omisin y rectificacin de partidas de nacimiento

En este proceso de la jurisdiccin voluntaria, son dos casos distintos el que haya una omisin y por otro lado que haya una rectificacin.

En caso de que haya una omisin de la inscripcin o asiento tardo o extemporneo se procede de la siguiente manera:26

Acta notarial de requerimiento. En esta el interesado debe probar por medio de una certificacin negativa de nacimiento, que se omiti inscribir (por parte del obligado a hacerlo), su partida de nacimiento.

Primera Resolucin.

Recibiendo las pruebas, Ordenando agregarse al

expediente los documentos que tengan pertinencia, y fijar u ordenar que se practique los dems medios de prueba.

Declaracin Testimonial. Se reciben en actas Notariales.

26

Ibid. pg 77 y 79.

-38-

Audiencia al registrador civil

Audiencia a la Procuradura General de la Nacin.

Resolucin o auto final. En vista de lo actuado y pruebas ofrecidas el notario ordena que se inscriba la partida que se omiti, por parte del obligado, inscribirla.

Certificacin del auto en duplicado. El cual se enva al Registro Civil para que se proceda a efectuar el asiento, previo pago de la multa que impone el Registrador Civil.

Remisin del Expediente al Archivo General de Protocolos. En la rectificacin de la inscripcin, los pasos a seguir son los siguientes:

Acta notarial de requerimiento. En esta el interesado debe probar por medio de una certificacin de la partida de nacimiento que contiene el error. Y ofrece cuanto medio de prueba tenga a su alcance.

Primera Resolucin.

Recibiendo las pruebas, Ordenando agregarse al

expediente los documentos que tengan pertinencia, y fijar u ordenar que se practique los dems medios de prueba.
-39-

Declaracin Testimonial. Se reciben en actas Notariales.

Audiencia al Registro Civil.

Audiencia a la Procuradura General de la Nacin.

Resolucin o auto final. En vista de lo actuado y pruebas ofrecidas el notario ordena que se haga la correccin o rectificacin.

Certificacin del auto en duplicado. El cual se enva al Registro Civil para que se proceda a efectuar la rectificacin.

Remisin del Expediente al Archivo General de Protocolos.

3.6.3. Determinacin de edad

Acta notarial de requerimiento. En esta el interesado debe solicitar al notario que se haga el trmite. Y puede ofrecer medios de prueba a su alcance.

Primera Resolucin.
-40-

Se da trmite a la solicitud y se nombra a un facultativo para que realice las pruebas. Discernimiento de Cargo al Facultativo. Quien debe hacer el examen fsico, tomando en cuenta el desarrollo y aspecto de la persona.

Resolucin o auto final. En vista de lo actuado y dictamen del facultativo, el notario resuelve atribuyendo la edad al individuo objeto de las diligencias.

Certificacin notarial del auto.

Remisin del Expediente al Archivo General de Protocolos.

3.6.4. Patrimonio familiar

1.

Acta Notarial de Requerimiento. La persona interesada debe presentar los documentos siguientes: a) El ttulo con que acredita la propiedad del bien. b) Certificacin registral en la que conste que el o los inmuebles no tienen gravmenes. c) Certificacin de la matricula fiscal, del valor declarado de los inmuebles. Si no se trata de inmuebles, el valor se declara dentro del acta.

-41-

En el acta el requeriente expresar: a) Las generales de las personas a cuyo favor quiere constituir patrimonio familiar. b) La situacin, dimensin, linderos del inmueble. establecimiento industrial o comercial. c) El tiempo que debe durar el patrimonio familiar. Descripcin del

d) El valor de los bienes y el monto de las deudas del solicitante.

2.

Primera resolucin. Esta es dando trmite a la solicitud; ordenndose recibir pruebas y publicar edictos en el Diario Oficial y en otro de mayor circulacin tres veces durante treinta das.

3.

Publicacin de edictos.

4.

Audiencia a la Procuradura General de la Nacin. Si no hay oposicin, el notario escucha a la Procuradura General de la Nacin, remitiendo el expediente a la institucin.

5.

Resolucin o auto final aprobatorio. Esto lo dicta el notario con el dictamen favorable de la Procuradura General de la Nacin. Dicha resolucin debe contener:

a) b)

Ha lugar el patrimonio familiar. Determina la persona del fundador y los nombres de los beneficiarios.
-42-

c)

Detalla los bienes que comprende, valor y tiempo de duracin del Patrimonio.

d)

Ordena se otorgue la escritura pblica correspondiente, en la cual debe transcribirse la resolucin.

6.

Otorgamiento de Escritura Pblica por la persona que constituye el patrimonio familiar en su carcter de fundador. En ella se expresarn los nombres de los beneficiarios, bienes que comprende, valor y tiempo de duracin.

7.

Expedicin de copia simple legalizada de la escritura con duplicado para proceder al registro respectivo.

8.

Remisin del expediente al Archivo General de Protocolos. En este proceso, como en otros, puede haber opinin adversa de la

Procuradura General de la Nacin, u oposicin.

En cualquiera de ambos casos, el notario debe remitir a un juzgado competente dicho trmite.

El Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica de Guatemala, Ley Reguladora de la Tramitacin Notarial de Asuntos de Jurisdiccin Voluntaria, no obliga a que se dicte resolucin final, pero siendo un principio fundamental lo relativo

-43-

a las actuaciones y resoluciones, regulado en el Artculo 2o. de la Ley, es aconsejable que se haga. Adems es una forma lgica de concluir el proceso.

La Ley tampoco exige la expedicin de testimonio, sino copia simple legalizada para proceder a la inscripcin en el Registro que corresponde, de conformidad con el trmite.

3.6.6 Adopcin

"Tanto quiere decir como prohijamiento; que es una manera que establecieron las leyes por la cual pueden los hombres ser hijos de otros, aunque no lo sean naturalmente".27

"Recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente".28

Las anteriores son definiciones o conceptos doctrinales que de la adopcin, hacen algunos tratadistas. Para nuestra ley, en el Cdigo Civil, el Artculo 228 la define como: "...Es el acto jurdico de asistencia social por el que el adoptante toma como hijo propio a un menor que es hijo de otra persona...". Artculo 228 primer prrafo del Cdigo Civil, Decreto Ley 106.

27 28

Cabanellas De T. Guillermo. Ob. Cit; pg. 27. Ossorio, Manuel. Ob. Cit; pg. 38.

-44-

Es un acto solemne, sometido a la aprobacin de la justicia que crea entres dos personas relativamente anlogas a las que resultaran de la filiacin29.

1. Acta notarial de requerimiento. Esta la solicita el adoptante. Presenta como prueba la certificacin de la partida de nacimiento, y propone la declaracin testimonial de dos personas honorables.

2. Primera Resolucin. Tiene por iniciadas las diligencias. Recibiendo las pruebas, Ordenando agregarse al expediente los documentos que tengan pertinencia, y fijar u ordenar que se practique los dems medios de prueba, tal el caso de la declaracin testimonial.

3. Declaracin Testimonial. Se reciben en actas Notariales.

4. Remisin del expediente al Juzgado de Familia, para que la trabajadora social realice el estudio correspondiente.

5. Opinin de la Procuradura General de la Nacin.

6. Resolucin o auto final. En vista de lo actuado y pruebas ofrecidas y opinin favorable de la Procuradura General de la Nacin, el notario debe proceder a dictar auto final aprobatorio.
29

Rosales Leiva, Mario Ren, Reconocimiento del hijo en testamento.

-45-

7. Se otorga Escritura Pblica de la Adopcin al interesado.

8. Testimonio. Una vez autorizada la escritura pblica, debe extenderse el Testimonio.

9. Remisin del Expediente al Archivo General de Protocolos30.

3.6.7. Rectificacin de rea

Facultado posteriormente a la vigencia del Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica, Ley Reguladora de la Tramitacin Notarial de los Asuntos de Jurisdiccin Voluntaria, en otra ley, el Decreto Ley 125-83, emitido por el Jefe de Estado, el 13 de octubre de 1983, el Notario puede dar trmite a la rectificacin de rea slo en caso de bienes urbanos con reas registradas mayores a las que real y fsicamente comprenden. 1. Acta Notarial de requerimiento. El interesado acta bajo juramento, y debe presentar como prueba de la propiedad sobre el inmueble en cuestin, una certificacin registral de la finca.

2.

Primera Resolucin o Resolucin de Trmite. El Notario da por iniciadas las diligencias

30

Ibid.

-46-

CAPTULO IV

4.

Anlisis de las normas relacionadas con la solicitud para que se declare la muerte presunta de una persona

4.1.

Decreto Ley 106.

El derecho civil objetivo es el derecho escrito o positivo, as el civil de este o aquel pas, vara de pas en pas, es el conjunto de normas que regulan con carcter obligatorio las relaciones sociales, entre ellas el derecho civil, el derecho civil es objetivo ya que tenemos un cdigo as como otras leyes que lo regulan; el subjetivo es el inherente a una persona como titular de un derecho real, como acreedor o deudor de una relacin obligatoria, consiste en la facultad que tiene una persona de aplicar o hacer valer el derecho objetivo, es el derecho objetivo puesto en funcin.

Nuestro anlisis lo iniciaremos con el Cdigo Civil, por ser este el derecho sustantivo, y nuestro enfoque primario es de la ausencia, por ser esta un antecedente para que se declare la muerte presunta. Los Artculos del Cdigo Civil (Decreto Ley 106), que regulan la ausencia estn comprendidos del 42 al 62. De ese anlisis concluimos que se considera ausente tanto a la persona que quien se ignora su paradero, como la que se encuentra fuera de la Repblica y ha tenido
-47-

su domicilio en ella. Resulta necesario regular este extremo, toda vez que as se puede llegar a establecer lo procedente en caso de que se quiera demandar a la persona ausente, y sta haya dejado o no representante o apoderado, con las facultades necesarias para contestar demandas o no.

El cuerpo de leyes mencionado tambin estatuye lo relativo al tiempo en que puede tener vigencia el cargo de guardador y de representante, as como las facultades de stos.

Resulta particularmente importante de comentar el contenido del Artculo 62 del Cdigo Civil, toda vez que an y considerndosele ausente a una persona, no se le considera muerta (es decir no se presume muerta), puesto que dicha norma seala que se reputa vivo al ausente, para el efecto de adquirir por cualquier ttulo, mientras no se haya decretado la posesin definitiva de sus bienes. Sin embargo, ms importante an se consideran los contenidos de los Artculos del 63 al 67 del Cdigo Civil, puesto que establecen la normativa de la muerte presunta, tema central de la presente investigacin. El Artculo 63 seala que transcurridos cinco aos sin noticia del ausente se puede decretar la muerte presunta de este. Adems de que regula lo que procede en caso de tener noticia de que el ausente est vivo, si ya haban sido tomadas ciertas disposiciones con respecto a los bienes del ausente.

-48-

Nuestro anlisis lo continuaremos con Normas de Derecho Adjetivo, contenidas en el Decreto Ley 107, Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

4.2.

Decreto Ley 107.

Tal como lo establece el Decreto Ley 107, Cdigo Procesal Civil y Mercantil, en sus Artculos 411 al 417, podemos concluir que se puede establecer de la lectura de esos Artculos que regulan la tramitacin mencionada, que se trata de un proceso durante el curso del cual se comprueba debidamente lo pretendido por el interesado, y sobre todo, los elementos que representan su inters. Ser heredero, la necesidad de entablar alguna accin, o la simple posesin definitiva de los bienes que constituyen la herencia de la persona de la cual se solicita la muerte presunta.

4.3.

Decreto 54-77.

Nuestro anlisis de las normas relacionadas con la solicitud para que se declare la muerte presunta, la culminaremos con la Ley Reguladora de la Tramitacin Notarial de Asuntos de la Jurisdiccin Voluntaria.

El cuarto considerando de la Ley Reguladora de la Tramitacin Notarial de los Asuntos de Jurisdiccin Voluntaria, seala que el Notario puede tramitar procesos
-49-

sucesorios extrajudiciales; lo que est regulado en el Decreto Ley 107 dentro de la Jurisdiccin Voluntaria. Podemos considerar que eso es el antecedente razonable para que una ley especfica regulara todo lo concerniente a la tramitacin notarial de asuntos de jurisdiccin voluntaria. Por lo que en 1977, el Congreso de la Repblica, promulg mediante su Decreto 54-77, Dicha ley, que ya contemplaba en forma especial la tramitacin de varios asuntos no contenciosos. Un antecedente

importante para nuestro trabajo, es que el Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica, contempla que la solicitud para que se declare la ausencia de una persona puede ser presentada ante un notario. La naturaleza jurdica de la

jurisdiccin voluntaria en lo que se refiere a la tramitacin notarial, descansa en el principio de funcionario dotado de fe pblica, que tiene el Notario, as como en el principio contenido en nuestro Cdigo Procesal Civil y Mercantil, que en su Artculo 33 que incluye al Notario como auxiliar del juez, facultado para llevar a cabo determinados actos, incluso notificaciones y discernimientos. Son los

principios de la funcin notarial que obligan al Notario a actuar con tica, en observancia de la ley, con una preparacin acadmica adecuada y con

imparcialidad absoluta, los que han logrado que a l se confen asuntos que tradicionalmente fueron de la esfera judicial en el pasado.

En consecuencia, al Notario le han ido trasladando asuntos no contenciosos, ampliando su funcin, tal y como lo establece el Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica, decreto que fue el resultado de lo aconsejado en los

-50-

diferentes congresos cientficos que han sealado la trascendencia de la funcin notarial, las ventajas de su gestin y la necesidad de ampliar su campo de accin.

En los procesos de jurisdiccin voluntaria tramitados ante Notario, se establece una relacin similar a la que en los asuntos de jurisdiccin voluntaria tramitados judicialmente, se establece entre Juez y partes. En estos asuntos la

relacin es entre el Notario y l o los requirentes o solicitantes; relacin dentro de la cual se da intervencin a la Procuradura General de la Nacin como un ente fiscalizador de la actuacin del Notario, por lo que su opinin es vinculante.

Dentro de los asuntos de jurisdiccin voluntaria, tramitados por Notario, la funcin del Notario es de ser fedante, deliberante y rgano de decisin. Es

fedante al dotar de f pblica los actos en que interviene; es deliberante cuando analiza antes de resolver y es rgano de decisin son cuando resuelve declarando un derecho o una situacin jurdica. El observar los preceptos legales y los

principios que la funcin notarial conlleva har incrementar los asuntos que puedan tramitarse ante Notario. La tendencia moderna es ampliar este campo

de accin, pues se persigue la perfeccin de la funcin notarial.

Dentro del proceso que nos ocupa, la funcin notarial consiste en el faccionamiento de actas, resoluciones, notificaciones y autos que para llevar a cabo el trmite del expediente realiza el Notario, poniendo en ejercicio su funcin creadora, modeladora, autenticadora y de fedacin que tiene este funcionario, es
-51-

por ello que estimamos pertinente que: la solicitud para que se declare la muerte presunta de una persona es susceptible de ser tramitada en la jurisdiccin voluntaria notarial.

4.4.

Inclusin de la solicitud para que se declare la muerte presunta de una persona en el decreto 54-77

Es necesario, para poder plantear la cuestin principal de la presente investigacin, establecer con precisin los efectos que conlleva la sustanciacin de la solicitud de declaratoria de muerte presunta en la jurisdiccin voluntaria notarial, lo que constituye adems la utilidad a favor de los requirentes, es decir que se declare la muerte presunta de una persona. Dichos efectos a los que se hace mencin son: (a) Considerar abierta la sucesin para el efecto de declarar quines son los herederos. (b) Proferir la resolucin que otorgue la posesin definitiva de los bienes, y (c) Ordenar la inscripcin en los registros del estado civil y de la propiedad inmueble que correspondan.

El Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica, establece en los Artculos 8 al 10 lo relativo a la ausencia, el trmite que hay que sustanciar, siendo de naturaleza mixta, porque se inicia ante Notario pero lo finaliza un Juez, en igual forma al trmite de la solicitud de la ausencia sera la solicitud para que se declare la muerte presunta de una persona: (ejemplo de solicitud de muerte presunta se contiene en el presente trabajo en el apartado de anexos):
-52-

1.

Acta Notarial de Requerimiento. La persona interesada expone la muerte presunta del ausente y la falta de un mandatario del ausente adems del tiempo que lleva el hecho. Debe acompaar prueba documental, y,

aclarar el inters que tiene en promover la declaratoria de ausencia.

2.

Primera resolucin. Esta es dando trmite a la solicitud; ordenndose la notificacin a la Procuradura General de la Nacin, recibir prueba testimonial y publicar edictos en el Diario Oficial y en otro de mayor circulacin.

3.

Declaracin testimonial. Se reciben en acta Notarial y la intencin de las mismas debe ser probar los hechos vertidos en el acta de requerimiento.

4.

Publicacin de edictos. Debe indicarse el asunto para el que fue pedida la declaratoria de muerte presunta.

5.

Oposicin. Puede haber oposicin, en dos casos, que se presente una personas atribuyndose el derecho de representar al presunto muerto. O que por otro lado comparezca el representante. En ambos casos, es el Juez competente el que nombra a la persona. En cualquier caso se declara contencioso y se sigue en la va sumaria.

6.

Nombramiento de defensor judicial. Si no existe oposicin, recibidas las pruebas y publicados los edictos deben presentarse el expediente al
-53-

juzgado competente para nombrar representante judicial y continuar con el trmite. Ntese que en ste caso, este proceso tambin es mixto por la participacin del juez.

7.

Resolucin o auto final declarando la muerte presunta. Por razones de jurisdiccin, es el Juez competente el que dicta la resolucin final, con intervencin de la Procuradura General de la Nacin (como representante del Estado ante los particulares) y el representante judicial. Se nombra guardador quien asume la representacin judicial del presunto muerto.

Ahora bien, la solicitud para que se declare la muerte presunta de una persona es susceptible de ser tramitada en la jurisdiccin voluntaria notarial, ya que el trmite establecido para que se declare la ausencia de una persona debe iniciarse con una solicitud que puede plantearse judicial o extrajudicialmente, al presentar la o las personas interesadas ante Notario su solicitud de Declaracin de muerte presunta, sin embargo, si puede haber relacin entre ambos trmites, el de ausencia y el de muerte presunta, porque el primero es antecedente de la segunda. A continuacin se examina un caso de solicitud de declaratoria de muerte presunta.

-54-

En la ciudad de Guatemala, siendo las diecinueve horas, del da seis de mayo de dos mil dos, Yo, Infrascrito Notario, soy requerido en mi oficina profesional ubicada en primera calle B uno guin trece de la zona uno de esta ciudad, soy requerido por el seor GASPAR PEREZ TOMA, de veintiocho aos, casado, guatemalteco, estudiante, quien se identifica con cdula de vecindad nmero de orden N guin catorce, y registro catorce mil, cuarenta y nueve, extendida en San Juan Cotzal, Departamento de El Quich, quien requiere mis servicios a efecto de que se tramite ante mi las DILIGENCIAS VOLUNTARIAS DE DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA, de su padre seor GASPAR PEREZ PEREZ,

procedindose de la siguiente forma: PRIMERO: El requirente es juramentado de conformidad con la ley para que se conduzca con la verdad en la presente acta, as ofrece hacerlo y se le advierte lo relativo al delito de perjurio; manifiesta llamarse como qued escrito, ser de los datos de identificacin personal anotados y requiere mis servicios profesionales para que de conformidad con lo establecido en el Cdigo Civil y en el Decreto cincuenta y cuatro guin setenta y siete del Congreso de la Repblica de Guatemala, se tramite el PROCESO VOLUNTARIO DE DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA de su seor padre, ya que como ofrece comprobarlo con los testigos que propone ms adelante, su seor padre Gaspar Prez Prez, se ausent hace ms de ocho aos del lugar de su residencia habitual, en el Departamento de el Quich, SEGUNDO: Para el efecto el requirente me presenta y ofrece los siguiente medios de prueba; a) Su propia declaracin, en la que informa sobre los motivos por los que solicita las diligencias mencionadas, b) Documentos: Consistente en la certificacin de partida de
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nacimiento nmero setecientos noventa y cinco, obrante a folio trescientos noventa y ocho, del libro sesenta y seis de nacimientos del municipio de San Juan Cotzal Departamento de el Quich, c) Testigos: MIGUEL ANGEL MONZN MONZN, titular de la cdula de vecindad nmero de orden A guin uno y registro ochocientos cuatro extendida en Guatemala, quien puede ser notificado en doce avenida doce guin doce de la zona doce de esta ciudad. Y, JUAN CARLOS LOPEZ GONZALEZ, titular de la cdula de vecindad nmero de orden A guin uno y registro ochocientos veinte mil, extendida en Guatemala, quien puede ser notificada en trece avenida cinco guin catorce de la zona uno de esta ciudad. TERCERO: En virtud de lo anterior el requirente me solicita: a) Que se tengan por iniciadas las diligencias voluntarias extrajudiciales mencionadas, b) Por

presentadas y ofrecidos como pruebas el documento ya identificado, c) Que se tenga por recibida la informacin del caso, d) Que se elaboren los edictos que manda la ley en el diario oficial y en otro de mayor circulacin; e) Que en su oportunidad se dicte la resolucin correspondiente, ordenando se haga la publicacin final y la modificacin en el Registro Civil de San Juan Cotzal Departamento del el Quich. Se da por termina la presente en el mismo lugar y fecha, cuarenta minutos despus de su inicio, y queda contenida en una hoja de papel bond simple a la cual se le adhieren los timbres de ley, y leo lo escrito al requirente quien enterado del contenido, valor y dems efectos legales la acepta, ratifica y firma.

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EXPEDIENTE DE AUSENCIA SEOR JUEZ QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DEL RAMO CIVIL: LILIAN ELIZABETH RODRGUEZ MARROQUIN, de cuarenta y tres aos de edad, soltera, ama de casa, guatemalteca y de este domicilio; acto bajo la Direccin y Procuracin del Abogado que me axilia cuya oficina profesional situada en la doce calle nmero once guin diez zona uno, segundo nivel, Oficina siete del Edificio Amado de esta ciudad sealo como lugar para recibir notificaciones, ante usted con el debido respeto comparezco a promover DILIGENCIAS VOLUNTARIAS DE AUSENCIA de mi hermana seora MARIA DEL CARMEN RODRGUEZ MARROQUIN, con base en los siguientes, HECHOS: a) Que el da diecinueve de abril de mil novecientos noventa y uno, con el objeto de eludir responsabilidades personales tanto civiles como penales mi hermana seora MARIA DEL CARMEN RODRGUEZ MARROQUIN, sali de Guatemala por la va aerea rumbo a los Estados Unidos de Norteamrica, como lo demuestro con la Certificacin extendida por la Direccin General de Migracin.donde se encuentra actualmente.b) Que al abandonar el pas la seora Mara del Carmen Rodrguez Marroqun no otorg Mandato de ninguna clase con facultades suficientes para ser representada en los derechos que tenga que ejercitar u obligaciones que cumplir, situacin sta que demuestro con la Certificacin extendida por el Archivo General de Protocolos que acompao, razn por la cual promuevo las presentes diligencias al no dejar Mandatario legalmente constituido con todas las facultades especiales para
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Sin saber

responder de las obligaciones del Mandante, para que se le declare Ausente, siendo dicha declaratoria con el nico objeto de nombrarle DEFENSOR JUDICIAL para que tenga a su cargo la representacin judicial de la ausenten que deba responder a una demanda o hacer valer algn derecho en juicio, proponiendo para ocupar dicho cargo, al Abogado LUIS ENRIQUE MEJIA FRANCO, persona de reconocida honradez, arraigo y competencia, a quin se le har saber el cargo en l recado para su aceptacin, discernimiento y dems efectos legales, a quin presentar en su momento oportuno.c) Que con base a lo expuesto, los medios de prueba aportados y con la

Intervencin del Ministerio Pblico se declare LA AUSENCIA de mi hermana seora MARIA DEL CARMEN RODRGUEZ MARROQUIN, debindose ordenar en la resolucin respectiva que se ordene la publicacin de mi solicitud en el Diario Oficial y en otro de los de mayor circulacin por tres veces durante un mes de conformidad con la ley.FUNDAMENTO DE DERECHO: Regula el Artculo 42 del Cdigo Civil que es ausente la persona que se halla fuera de la Repblica y tiene o ha tenido su domicilio en ella.El Artculo 42 del mismo Cdigo dice que toda persona que tenga derechos que ejercitar u obligaciones que cumplir en la Repblica y se ausente de ella, deber dejar mandatario legalmente constituido, con todas las facultades especiales para responder de las obligaciones del mandante; y si no lo hiciere, se le declarar ausente a peticin de parte. El Artculo 44 del citado cuerpo legal dice que la

declaratoria anterior tendr como nico objeto, nombrar defensor judicial al

ausente, para los casos en que deba responder a una demanda o hacer valer algn derecho en juicio. Regulan los Artculo 411 y 412 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil respectivamente que pedida la declaracin de ausencia al juez con intervencin del Ministerio Pblico, mandar recibir informacin que compruebe lo siguiente: 1. El hecho de la ausencia; 2. La circunstancia de no tener el

ausente parientes, o mandatario con facultades suficientes, ni tutor en caso de ser menor o incapacitado; y 3. El tiempo de la ausencia. El juez nombrar un

defensor judicial, que exclusivamente tendr a su cargo la representacin judicial del presunto ausente; y dictar las providencias necesarias para asegurar los bienes, nombrando un depositario, que pueda ser el mismo defensor. En la

misma resolucin se ordenar la publicacin de la solicitud en el Diario Oficial y en otro de los de mayor circulacin, por tres veces durante un mes, debiendo contener los edictos la relacin del asunto para el que ha sido pedida la declaracin de ausencia, la citacin al presunto ausente, la convocatoria a los que se consideren en derecho a representarlo, la fecha y la firma del secretario del Tribunal donde se acte.MEDIOS DE PRUEBA: 1) DOCUMENTOS: a) Certificacin extendida por la Direccin General de

Migracin con la cual se acredita que la seora MARIA DEL CARMEN RODRGUEZ MARROQUIN sali de Guatemala. b) Certificacin extendida por

el Archivo General de Protocolos con la cual se acredita que la presunta ausente no otorg Mandato a favor de determinada persona para que la represente legalmente en esta Repblica.-59-

2) DECLARACIN DE TESTIGOS:

Las declaraciones testimoniales del seor

HECTOR MARIO ALVARADO MONTERROSO y de la seora BLANCA AZUCENA MOTA RUANO quienes declararn de conformidad con el siguiente interrogatorio: a) Sobre sus generales de ley; b) Diga el testigo si conoce a la seora MARIA

DEL CARMEN RODRGUEZ MARROQUIN? c) Diga el testigo se es de su conocimiento que la seora MARIA DEL CARMEN RODRGUEZ MARROQUIN sali de la Repblica de Guatemala el da diecinueve de abril de mil novecientos noventa y uno por la va area rumbo al extranjero? d) Diga el testigo si es cierto que y de su conocimiento que en Guatemala la

seora MARIA DEL CARMEN RODRGUEZ MARROQUIN no tiene parientes? e) Diga el testigo si es de su conocimiento que hasta la fecha se ignora el lugar se encuentra la seora MARIA DEL CARMEN RODRGUEZ

donde

MARROQUIN? f) Diga el testigo si es de su conocimiento que a la seora MARIA DEL CARMEN RODRGUEZ MARROQUIN desde la fecha en que abandon el pas no se le ha vuelto a ver en Guatemala? g) Diga el testigo si es de su conocimiento que la seora MARIA DEL CARMEN

RODRGUEZ MARROQUIN en ningn momento otorg mandato a favor de determinada persona para que la represente legalmente en esta Repblica? h) Diga el testigo si es de su conocimiento el motivo por el cual dijo la seora

MARIA DEL CARMEN RODRGUEZ MARROQUIN que abandonaba Guatemala? i) Diga el testigo la razn de su dicho?
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3) PRESUNCIONES: Legales y Humanas que de los hechos se deriven.

PETICIN DE TRAMITE: a) Que se admitan para su trmite en la Va Voluntaria las presentes

DILIGENCIAS DE AUSENCIA de la seora MARIA DEL CARMEN RODRGUEZ MARROQUIN.b) Que se tenga como lugar para recibir notificaciones el sealado y como mi

Abogado Director y Procurador al auxiliante.c) Que se tengan por ofrecidos los medios de prueba individualizados en el

apartado respectivo del presente memorial.d) Que se tengan por presentados los documentos acompaados.e) Que se nombre como Defensor Judicial de la presunta ausente al Abogado

Luis Enrique Meja Franco a quin deber hacerse saber el cargo en l recado para su aceptacin, discernimiento y dems efectos legales.f) Que se d intervencin al Ministerio Pblico.g) Que se seale da y hora para recibir las declaraciones de los testigos

propuestos de conformidad con el interrogatorio inserto en el presente memorial.h) Que se orden la publicacin de mi solicitud en el Diario Oficial y en otro de los de mayor circulacin por tres veces durante un mes.DE FONDO: Que agotados los trmites procesales se dicte el AUTO correspondiente en el que se DECLARE: a) CON LUGAR las presentes diligencias voluntaria de
-61-

AUSENCIA; b) Que como consecuencia AUSENTE a la seora MARIA DEL CARMEN RODRGUEZ MARROQUIN por encontrarse fuera de la Repblica de Guatemala sin haber dejado Mandatario legalmente constituido con todas las facultades especiales para responder de las obligaciones de la misma o ejercitar sus derechos tomndose en cuenta para el efecto de la ausencia el da diecinueve de abril de mil novecientos noventa y uno.CITA DE LEYES: Artculos: 42,43,44,45,46 del Cdigo Civil;

25,26,28,29,44,50,51,61,62,63,66,67,68,69,70,71,72,73,74,75,106,108,126, 127,128,142,143,144,177,178,186,194,195,401,402,403,404,405,411,412,413, 414 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil; 141,142,143 de la Ley del Organismo Judicial.Acompao tres copias del presente memorial y de los documentos adjuntos.Testados: diecisis. Diecisis. Omtanse.Guatemala, 27 de febrero de 1995.-

-62-

INFRANSCRITO SECRETARIO DE LA DIRECCIN GENERAL DE MIGRACIN DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA.-----------------------------------------------------------CERTIFICA-------------------------------------------Que, para el efecto se tiene a la vista el informe rendido por el Departamento de Inspectora, en oficio nmero mil setecientos cuarenta y dos, de fecha doce de octubre de mil novecientos noventa y tres, el cual textualmente dice; Revisados y consultados los listados de personas salidas del pas, del Departamento de Inspectora, se estableci: Que MARIA DEL CARMEN RODRGUEZ,

guatemalteca, SALIO del pas el da diecinueve de abril de mil novecientos noventa y uno, en el Vuelo de PANAMERICAN, nmero cuatrocientos quince, con destino a Los Angeles California, Estados Unidos de Norte America, amparada con su pasaporte nmero un milln doscientos veintiocho mil doscientos cincuenta, por la delegacin de Migracin del Aeropuerto Internacional La Aurora. Reina I. Mndez Garca Inspectora de Migracin. Visto Bueno, Rolando Azurdia Sandoval, Inpector General de Migracin Interino. Esta las firmas, respectivas, as como el sello del Departamento de Inspectora. Y para los usos legales que al interesado convengan, se extiende, sella y firma la presente Certificacin, en una hoja de papel membretado de esta Dependencia, en la ciudad de Guatemala a los trece das del mes de octubre de mil novecientos noventa y tres. Hnos. de Ley Decreto Leg. 20-75.---------------------------------------------------------------------LIC. RODOLFO MORALES SECRETARIO GENERAL EN FUNCIONES DIRECCIN GENERAL DE MIGRACIN
-63-

LA INFRASCRITA SECRETARIA GENERAL DE LA DIRECCIN GENERAL DE MIGRACIN:-------------------------------------------------------------------------------------------------CERTIFICA-------------------------------------Que para el efecto ha tenido a la vista el informe nmero ochenta (80) de fecha veintinueve (29) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993) rendido por el Departamento de Pasaportes Nacionales de esta Direccin General, el cual en su parte conducente dice:----------------------------------------Que habiendo consultado los archivos correspondientes se pudo establecer que el nmero de pasaporte un milln doscientos veintiocho mil doscientos cincuenta (1228250) le fue expedido a la seora MARIA DEL CARMEN RODRGUEZ MARROQUIN el da siete (7) de marzo de mil novecientos ochenta y ocho (1988), aparece la firma ilegible del Encargado del Archivo de Pasaportes Nacionales y sellos correspondientes.-----------------------------------Y para los usos que a la interesada convenga se extiende la presente certificacin en una hoja de papel membretado de esta Direccin General la que va debidamente firmada y sellada en la ciudad de Guatemala el doce de noviembre de mil novecientos noventa y tres. Honorarios de Ley Decreto veinte guin

setenta y cinco (20-75) del Congreso de la Repblica.--------------

-64-

EL

INFRASCRITO

SUB-DIRECTOR

DEL

ARCHIVO

GENERAL

DE

PROTOCOLOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, C E R T I F I C A:.----------------------------------------------------------------------Que, despus de revisar los registros correspondientes y en un lapso que comprende desde el ao de mil novecientos setenta y cuatro (1974) a la presente fecha, se pudo establecer que no aparece registrado en este Archivo, Mandato alguno que hubiere otorgado la seora MARIA DEL CARMEN RODRGUEZ MARROQUIN, a favor de persona determinada.---------------Y para entregar al Licenciado RAUL ALFREDO SAGASTUME CABRERA, se extiende, firma y sella la presente CERTIFICACIN, en esta hoja de papel espaol membretado. En la ciudad de Guatemala, a los veinte das del mes de

febrero de mil novecientos noventa y cinco.

LIC. ALLENDE E. AGUILAR J. SUB-DIRECTOR ARCHIVO GENERAL DE PROTOCOLOS

-65-

AUSENCIA 150/95 not 2do. CIVIL:

JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA

Guatemala, ocho de marzo de mil novecientos noventa y cinco. I) Para

su trmite en la va voluntaria se admite la solicitud de declaratoria de ausencia, promovida por LILIAN ELIZABETH RODRGUEZ MARROQUIN; de su hermana MARIA DEL CARMEN RODRGUEZ MARROQUIN, tenindose como parte de la misma los documentos adjuntos y por ofrecidos los medios de prueba individualizados; II) Se tiene como Abogado director y procurador al propuesto y por sealado lugar para recibir notificaciones; III) Hgase las publicaciones de

conformidad la ley, faccionandose para el efecto el edicto respectivo; IV) Se nombra como defensor judicial de la presunta ausente Maria del Carmen Rodrguez Marroqun, al Licenciado Luis Enrique Mejia Franco, a quin se le har saber el cargo en l recado para su aceptacin, discernimiento y dems efectos legales; V) Recbase la declaracin testimonial propuesta de conformidad con el interrogatorio acompaado; Pblico. VI) Oportunamente dse audiencia al Ministerio Artculos:

VII) Lo dems solicitado presente en su oportunidad.

29,31,44,50,51,61,62,63,66,67,69,70,75,79,106,107,128,177,178, 142,401,402,403,411,412 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

-66-

SEOR JUEZ QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DEL RAMO CIVIL: LILIAN ELIZABETH RODRGUEZ MARROQUIN, de datos de identificacin personales conocidos en el proceso arriba indicado, ante usted con el debido respeto comparezco y al efecto expongo los siguientes, HECHOS: Que por medio del presente memorial vengo a incorporar al proceso las publicaciones de la solicitud de declaracin de ausencia de mi hermana MARIA DEL CARMEN RODRGUEZ MARROQUIN, hechas de la siguiente manera: 1) PRIMERA PUBLICACIN: DIARIO DE CENTRO AMERICA No. 42 de fecha 12 de mayo de 1995 en la pgina 25 segunda columna.2) SEGUNDA PUBLICACIN: DIARIO DE CENTRO AMERICA No. 52 de fecha 26 de mayo de 1995 en la pgina 1501 primera columna; DIARIO LA HORA de fecha 26 de mayo de 1995 en la seccin E pgina 23 cuarta columna.3) TERCERA PUBLICACIN: DIARIO DE CENTRO AMERICA No. 63 de fecha 12 de junio de 1995 en la pgina 1797 tercera columna; DIARIO LA HORA de fecha 12 de junio de 1995 en la pgina 26 segunda columna.PETICIN: a) Que se agregue al proceso el presente memorial y publicaciones adjuntas.b) Que se tengan por presentadas y se incorporen al proceso las publicaciones

acompaadas. CITA DE LEYES: Artculos:

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25,44,50,51,61,62,63,66,67,176,177,178,186,401,402,403,404,405,411,412,412,4 14 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil. memorial y las publicaciones relacionadas.Acompao tres copias del presente

Guatemala 27 de junio de 1995.A RUEGO DE LA PRESENTADA QUIEN POR EL MOMENTO NO PUEDE FIRMAR Y EN SU AUXILIO:

JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DEL RAMO CIVIL.

-68-

Voluntario No. 150-95 Of. 2. JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DEL RAMO CIVIL: Guatemala, veintiocho de junio de mil novecientos noventa y

cinco.---------------------I) A sus antecedentes el memorial que precede con registro nmero cuatro mil ciento veintiuno y publicaciones adjuntas. Artculos:

29,31,44,51,62,63,66 al 79,401,412,413,414,415, del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.-

Jos Joaqun Fernando Castelln Gonzalez Secretario

Por esta razn, se considera procedente adicionar a la Ley Reguladora de la Tramitacin de Asuntos de Jurisdiccin Voluntaria, Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica de Guatemala, un Artculo o los Artculos necesarios que normen la posibilidad de plantear ante notario la solicitud de muerte presunta de una persona.

La utilidad individual de plantear ante notario la solicitud de muerte presunta, se puede apreciar en cuanto que al interesado le significara menos costo, pero sobre todo menos tiempo, teniendo la posibilidad de recurrir a una de dos vas, ya sea judicial o extrajudicial, para lograr su solicitud.

-69-

Tanto la Licenciada Doradea Guerra, como el Licenciado Muoz31, son de la opinin que en la jurisdiccin voluntaria rige el principio de Economa Procesal el que opera indubio pro Estado, es decir a favor del Estado, y sustentan su criterio en que la economa se da cuando no se acumula ms trabajo en los juzgados, generando (agrega el licenciado Muoz), una fuente de trabajo ms para el Notario, permitiendo que el trmite de lo que se ventila en esta va sea rpido beneficiando a la sociedad.

El principio antes indicado, debe informar a la jurisdiccin voluntaria, lo que debe hacer en cuanto a los particulares. Toda vez que se trata de generar

beneficios para el usuario. Adems de que no se trata nicamente de que el notario haga su trabajo en forma rpida, o diligente en su caso. Se trata ms bien en que allanemos el trmite de todo proceso con elementos de verdadera celeridad. Por lo que nos reservamos para ms adelante las razones que fundamentan esta aseveracin.

Por lo tanto se presenta la necesidad de reformar el Decreto 54 77 del Congreso de la Repblica de Guatemala, para que exista la posibilidad de que el interesado pueda solicitar la declaracin de muerte presunta de una persona, y pueda hacerla ante notario.

31

Ibid.

-70-

4.5.

Anteproyecto de ley

El sustentante propone la siguiente reforma que contiene el anteproyecto de ley en la manera siguiente:

REFORMA AL DECRETO 54-77, LEY REGULADORA DE LA TRAMITACIN NOTARIAL DE LOS ASUNTOS DE JURISDICCIN VOLUNTARIA DECRETO NUMERO -2006.

EL CONGRESO DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA

CONSIDERANDO Que siendo de utilidad de los interesados la aplicacin de la economa en la tramitacin de los asuntos sometidos a jurisdiccin voluntaria.

CONSIDERANDO

Que tal prerrogativa tiene aplicacin sobre todo en materia de jurisdiccin voluntaria en que se presenta como uno de sus elementos la falta de litigio.

POR TANTO:

-71-

En ejercicio de la facultad que le confiere el Artculo 171 inciso a) de la Constitucin Poltica de la Repblica,

DECRETA:

La siguiente modificacin al Decreto 54-77, Ley Reguladora de la tramitacin notarial de los Asuntos de Jurisdiccin Voluntaria:

Artculo 1. Se adiciona el Artculo 10bis, el cual queda as:

La solicitud para que se declare la muerte presunta de una persona, puede ser presentada ante Notario, por aquellas personas que tengan inters quien proceder as: El notario, con notificacin a la Procuradura General de la Nacin, recibir informacin testimonial o documental, que compruebe lo siguiente: a) b) El hecho de la muerte presunta La circunstancia de no tener el presunto muerto, parientes o mandatario con facultad suficientes, ni tutor en caso de ser menor o incapacitado. Y c) El tiempo de la muerte presunta.

Artculo 2. El presente Decreto entrar en vigencia ocho das despus de su publicacin en el Diario Oficial.

-72-

DADO.......... PASE...........

-73-

-74-

CONCLUSIONES

1.

La jurisdiccin voluntaria es un trmino poco adecuado para nombrar la magnitud, naturaleza y contenido que encierra este tipo de proceso, la jurisdiccin voluntaria judicial es la que teniendo presencia de Juez, no es un proceso controvertido, o con oposicin. Sin embargo existe jurisdiccin voluntaria extrajudicial o notarial en la que el Notario, realizando una funcin pblica, como ya se dijo, pueda conocer y tramitar los asuntos, que la ley le autoriza, en ellos no se dirimen diferencias con un segundo particular, y adems sus resoluciones no tienen carcter judicial.

2.

Antes de la existencia de la Ley Reguladora de la Tramitacin Notarial de los Asuntos de Jurisdiccin Voluntaria, el Notario ya tramitaba procesos sucesorios; eso debido a que el Decreto Ley 107 lo estableca; sin embargo, era ya el antecedente razonable para que una ley especfica regulara todo lo concerniente a este y otros procesos.

3.

La Ley Reguladora de la Tramitacin Notarial de Asuntos de Jurisdiccin Voluntaria, contenida en el Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica de Guatemala, manifiesta hoy, despus de casi tres dcadas de vigencia, varios elementos susceptibles de perfeccionarse; lo que ha sido demostrado en la prctica notarial y enfatizado con la presente investigacin.

-75-

4.

El mencionado Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica de Guatemala, regula ya, la posibilidad de que sea tramitada en Jurisdiccin voluntaria notarial, la solicitud de declaratoria de ausencia de una persona, lo que constituye el antecedente ms importante para la regulacin de la tramitacin tambin ante notario, de la solicitud para que se declare la muerte presunta de una persona.

5.

En la jurisdiccin voluntaria rige el principio de Economa Procesal que opera al no recargar de trabajo a los rganos jurisdiccionales, y alternativamente, generando fuente de trabajo para el Notario. Por lo que la posibilidad de que el interesado en declarar la muerte presunta de una persona, pueda hacerla ante notario, genera sociedad. beneficio para toda la

6.

De acuerdo con lo investigado se confirma la hiptesis planteada de que: la solicitud para que se declare la muerte presunta de una persona es susceptible de ser tramitada en la jurisdiccin voluntaria notarial.

-76-

RECOMENDACIONES

1.

Habindose demostrado la hiptesis de la presente investigacin, se considera procedente recomendar la reforma a la Ley Reguladora de la Tramitacin de Asuntos de Jurisdiccin Voluntaria, Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica de Guatemala, en el sentido de adicionar un Artculo que norme la posibilidad de plantear ante notario la solicitud de muerte presunta de una persona.

2.

La mencionada propuesta de solucin a la problemtica objeto de la presente investigacin, consiste en adicionar el Artculo 10bis, al Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica, para regular lo siguiente: La solicitud para que se declare la muerte presunta de una persona, puede ser presentada ante Notario, por aquellas personas que tengan inters quien proceder as: El notario, con notificacin a la Procuradura General de la Nacin, recibir informacin testimonial o documental, que

compruebe lo siguiente: a) El hecho de la muerte presunta b) La circunstancia de no tener el presunto muerto, parientes o mandatario o con facultad suficientes, ni tutor en caso de ser menor o incapacitado. Y c) El tiempo de la muerte presunta.
-77-

3.

Se debe asimismo, considerar posteriormente, los elementos normativos para que el Notario quede obligado bajo su estricta responsabilidad a dar trmite a la solicitud de declaracin de muerte presunta tramitada ante su despacho.

-78-

BIBLIOGRAFA

AGUIRRE GODOY, Mario. Derecho procesal civil guatemalteco, Departamento de Reproducciones Facultad de CC JJ y SS, USAC, T. II, Guatemala, 1982

ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de derecho civil y comercial, Ed. Harla, Mxico, DF., 1998.

BONNECASE, Julien. Tratado elemental de derecho civil, Ed. Pedaggica Iberoamericana, S.A., Vol. 1, Parte A, Mxico, D.F., 1997.

BRAAS, Alfonso. Manual de derecho civil, Editora Estudiantil Fenix, Cooperativa de Ciencia Poltica. R.L. Universidad de San Carlos de Guatemala, marzo 1996.

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil, Ed. Civitas, Uruguay, 1978,

DORADEA GUERRA, Sonia. Las diligencias voluntarias de reposicin de partidas tramitadas ante notario, su adicin al decreto 54-77 del Congreso de la Repblica. Tesis de grado. Universidad de San Carlos de Guatemala, Guatemala, 1990.

ESPN CNOVAS, Diego. Manual de derecho civil espaol. Vol. II, 4ta Ed. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1975.

MUOZ, Nery. Jurisdiccin Voluntaria, primera Ed. Ed. Llerena SA., Guatemala, 1993.

NJERA FARFN, Mario. Derecho procesal, Ed. Heliasta SRL, Buenos Aires, 1983.

PUIG PEA, Federico. Compendio de derecho civil espaol. T. II. edicin, revisada, Ediciones Pirmide, S. A. Madrid, 1976.
-79-

Tercera

ROJINA VILLEGAS, Rafel. Compendio de derecho civil. T. II, Ed. Porra S.A., Mxico 1978.

Leyes: Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, Asamblea Nacional Constituyente, 1986.

Cdigo Civil, Decreto Ley nmero 106.

Cdigo Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley nmero 107

Cdigo de Notariado. Decreto 314 del Congreso de la Repblica de Guatemala.

Ley del Organismo Judicial, Decreto nmero 2-89, del Congreso de la Repblica de Guatemala.

Ley reguladora de la tramitacin notarial de los asuntos de Jurisdiccin Voluntaria, Decreto 54-77 del Congreso de la Repblica.

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