CONCEPTO DE LEY DE ORDEN PBLICO

Autor: Borda, Guillermo Julio Publicado en: La Ley, T.58, Pg. 997, 1950 Por Guillermo A. Borda Profesor titular de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de Buenos Aires

SUMARIO: I. El punto de vista clsico.- II. Nuestro concepto.- III. El principio de la autonoma de la voluntad.- IV. El error de derecho.- V. Extraterritorialidad de la ley.- VI. La irretroactividad de la ley. I. EL PUNTO DE VISTA CLASICO

1.- La dificultad de definir y precisar el concepto de orden pblico, ha desesperado a los juristas que se han ocupado del tema, segn lo dice, con verdad, O. de Roa. Las definiciones que se han intentado hasta el presente, adolecen de una vaguedad desconcertante. Buen ejemplo de ello, es la de Baudry Lacantinere, que puede considerarse, quiz la mejor expresin del punto de vista clsico en esta materia. Segn este autor, orden pblico es el conjunto de ideas sociales, polticas, morales, econmicas, religiosas a veces, a cuya observancia cree una sociedad ligada su existencia. Es claro que con este concepto, poco hemos adelantado, porque la dificultad queda trasladada a la definicin. Cabe preguntarse entonces: Cules son las leyes sociales, polticas, morales, etc. de cuya observancia depende la existencia de una sociedad? Porque de lo que se trata, es de definir el lmite que separa las leyes de orden pblico de las que no tienen ese carcter. Por su parte, Calandrelli define el orden pblico como la normal armona determinada en la comunidad de vida individual y social por las instituciones que salvaguardan la soberana y la conservacin del Estado limitando su poder, y delimitan el ejercicio de la actividad humana. Puede imaginarse una mayor vaguedad? En todos estos esfuerzos fallidos, se advierte sin embargo, un concepto comn; leyes de orden pblico seran aquellas en que estn interesadas, de una manera muy inmediata y directa, la paz y seguridad sociales, las buenas costumbres, un sentido primario de la justicia y la moral; en otras palabras, las leyes fundamentales y bsicas que forman el ncleo sobre el cual est estructurada la organizacin social. A primera vista, esta idea se presenta clara. Pero cuando se ahonda su anlisis y sobre todo, cuando se quiere hacer aplicacin prctica del sistema, empiezan las dudas y las divergencias. Puesto que toda ley interesa de manera ms o menos inmediata al orden jurdico imperante, en qu punto puede decirse que afecta al orden pblico? Cul es el criterio que permite distinguir ese reducido grupo de leyes bsicas con respecto a las restantes?

Preguntas son estas que no han recibido hasta el presente, una respuesta satisfactoria. Con razn ha podido decir Bibiloni que los jurisconsultos ms famosos no saben que es esto de orden pblico; Surville, que nada es ms molesto que definir el orden pblico; y Aubry y Rau, que es imposible definir y precisar en abstracto la distincin entre leyes de orden pblico y las que no lo son. Martnez Paz constata en todos los esfuerzos por definirlo una anarqua, una contradiccin, cuando no un vaco en sus conclusiones. Pero es Japiot quien ha dicho las palabras definitivas: El orden pblico debe, es preciso admitirlo, parte de su majestad, al misterio que lo rodea; prcticamente, su superioridad se ha manifestado sobre todo, por el hecho de que ha quedado siempre por encima de los esfuerzos intentados por los juristas para definirlo. 2.- Ya en el siglo pasado Vareilles Sommieres haba levantado su vigorosa palabra para impugnar el concepto de leyes de orden pblico corriente en la doctrina de aquella poca y an en la actual. Sostiene que es absurdo establecer una distincin entre leyes de orden pblico y leyes que no tienen ese carcter. En realidad todas las leyes interesan al orden pblico; y desafa a sus adversarios a encontrar una sola ley que no lo afecte o interese. Inclusive las supletorias tienen ese carcter, porque son leyes que satisfacen intereses generales, que son provechosas a todos los asociados sin excepcin, que procuran el bien comn, el orden pblico. Evitan a las partes el esfuerzo de meditar todos los detalles; disipan dudas, facilitan la accin del tribunal; son por consiguiente, leyes de orden pblico o de inters general. La crtica de Vareilles Sommieres es aguda y certera; pero evidentemente se excede en sus conclusiones, al sostener que tambin las leyes supletorias son de orden pblico. Si bien es indiscutible que las leyes supletorias se dictan tambin teniendo en mira una conveniencia general, esta conveniencia reside ms que todo, en el orden que resulta de la vigencia de una reglamentacin y no es la reglamentacin o disposicin en s; de tal modo que las partes pueden sustituir esa norma por otra cualquiera. En la ley de orden pblico, en cambio, lo que interesa a la sociedad de manera inmediata, es la norma concreta, vale decir, la forma en que se resuelve un problema o situacin jurdica. No interesa la solucin por ser simplemente una solucin, sino por la manera o forma en que se resuelve. De ah que sea lcito establecer una distincin entre ambas categoras de leyes. Al sostener Vareilles Sommieres que todas las leyes son de orden pblico porque responden todas a una conveniencia de orden general, parece plantear una cuestin terminolgica ms bien que una de fondo. II. NUESTRO CONCEPTO

3.- No obstante las dificultades anotadas en el apartado anterior y la perplejidad de los tratadistas que se han ocupado de la cuestin, creemos que no es tan difcil desentraar el recto sentido de la nocin de orden pblico, siempre que centremos nuestra atencin en ella y slo en ella, dejando para despus de haber precisado el concepto, las posibles aplicaciones de la idea. Porque lo que ha perturbado el criterio de los juristas ha sido que al definir el orden pblico, se tena en vista las aplicaciones que al principio queran drsele. De tal modo, se acomodaba la definicin a las consecuencias que pretendan extraerse, sin limitarse a la consideracin del concepto en s.

4.- Un paso importante en el esclarecimiento de esta cuestin ha sido dado por el profesor Araux Castex, quien llam la atencin sobre un hecho que hasta ese momento haba pasado desapercibido: las leyes de orden pblico, lejos de ser un ncleo reducido, poco numeroso, dentro del cuerpo legal, son por el contrario la regla, siendo la excepcin las que no tienen ese carcter. La observacin es importante, porque destruye el concepto clsico para el cual las leyes de orden pblico no eran sino un pequeo ncleo, algo as como el corazn del organismo social. Es claro que en el derecho contemporneo, cuya tendencia hacia la socializacin es universal, esta circunstancia se percibe con mucho mayor evidencia que en el derecho individualista, sobre el que trabajaron la mayor parte de los tratadistas clsicos. Pero la comprobacin de Araux Castex es valedera para cualquier legislacin, inclusive una individualista, como es, por ejemplo, el cdigo de Vlez. Sostiene Arauz Castex que el planteo clsico segn el cual la nocin de orden pblico sera necesario para justificar la prevalencia de la ley sobre los principios de la autonoma de la voluntad, irretroactividad y extraterritorialidad de la ley, es intil y falso. Para lograr igual resultado, basta afirmar el vigor imperativo de la ley, que es de su naturaleza y no necesita por tanto, ser justificado, pero que se detiene ante el campo de las garantas constitucionales, ensanchado por el legislador en homenaje a la voluntad individual o a la comunidad internacional. El planteo de la cuestin resultara as, precisamente inverso al tradicional. Diferimos de este punto de vista, en cuanto explica la detencin de la ley imperativa ante el principio de la irretroactividad de la ley por razn de afectar garantas constitucionales. Cuando la Constitucin protege un derecho, lo hace con carcter permanente, en tal forma que la ley ser invlida, no porque pretenda tener efectos retroactivos, sino porque pretende lesionar un derecho constitucionalmente protegido, sea que disponga para el pasado o para el futuro salvo, claro est, el caso de las leyes penales-. Esta es la gran objecin a que se presta la jurisprudencia de la Suprema Corte, segn la cual son inconstitucionales las leyes retroactivas que afecten derechos patrimoniales; porque si afectan realmente a esos derechos, tanto sern nulas si disponen para el pasado, como si lo hacen slo para el futuro. Tampoco nos parece satisfactoria la explicacin de que el legislador limita la aplicacin de la ley imperativa o de orden pblico en homenaje a la comunidad internacional, porque ello deja intacto el problema prctico de cundo corresponde y cundo no, la aplicacin de la ley extranjera. Pero hay algo muy importante en la tesis de Arauz Castex, que conviene retener: las leyes de orden pblico se identifican con las imperativas. 5.- Si tratamos de desentraar el concepto de orden pblico sin mirar a las aplicaciones que ha pretendido drsele, sometindolo a una vana tortura, la tarea no ser insuperable. Y el resultado es fecundo en consecuencias prcticas. Las mismas palabras nos estn dando la solucin: una cuestin es de orden pblico, cuando responde a un inters general, colectivo, por oposicin a las cuestiones de orden privado, en las cuales slo juega un inters particular. Por eso las leyes de orden pblico son irrenunciables, imperativas; por el contrario, las de orden privado son renunciables, permisivas, confieren a los interesados la posibilidad de apartarse de sus disposiciones y sustituirlas por otras. De donde surge que toda la ley imperativa es de orden pblico: porque cada vez que el legis-

lador impone una norma con carcter obligatoria y le veda a los interesados apartarse de sus normas, es porque considera que hay un inters social comprometido en su cumplimiento; en otras palabras, porque se trata de una ley de orden pblico. En conclusin: leyes imperativas y leyes de orden pblico, son conceptos sinnimos. Se objetar tal vez, que an admitiendo como acertado este criterio, no se eliminan con l todas las dificultades, porque las leyes no siempre resuelven expresamente el problema de si sus disposiciones son imperativas o simplemente supletorias. Es exacto; pero tambin ex exacto que los casos de verdadera duda son bien contados: muy rara vez la ley deja de ofrecer elementos slidos para pronunciarse en un sentido o en otro. Y esto no es sino un aspecto y de los ms simples- de la tarea de la interpretacin de la ley, tarea facilitada en nuestro caso, por la existencia de conceptos bien claros entre los cuales es necesario optar. En la hiptesis de que la norma no contenga trminos explcitos que permitan resolver el problema, deber considerarse si ha sido dictada en atencin a intereses de orden social, colectivos; o si ha pretendido tan slo reglar relaciones particulares, que muy bien podran tener una solucin distinta, sin que por ello se afectase intereses colectivos. En el primer caso, la ley ser imperativa; en el segundo, supletoria. 6,. Examinaremos ahora el problema en relacin a las cuatro aplicaciones clsicas que la ley de orden pblico tiene tradicionalmente: en lo referente al principio de la autonoma de la voluntad, al error de derecho, a la aplicacin de la ley extranjera y a la retroactividad de la ley. Ello nos permitir comprobar en qu casos la nocin de orden pblico es fecunda en consecuencias jurdicas y en qu casos es inaplicable y debe desterrarse de la ciencia jurdica. III. - EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

7.- El punto de vista sostenido en el apartado anterior, es indiscutible, por lo menos en nuestro derecho positivo, en lo que se refiere a la vinculacin entre el orden pblico y el principio de la autonoma de la voluntad. El art. 21 del cd. civil, dice: las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. Lo que a contrario sensu significa que pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia no estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. Para el cdigo, pues, existen dos tipos o categoras de leyes en lo que atae a este punto: Las que pueden ser dejadas sin efecto por las partes que son las llamadas supletorias, interpretativas o permisivas- y las que no pueden ser dejadas sin efecto por las partes, que el cdigo llama de orden pblico y que son precisamente las imperativas, puesto que lo que caracteriza y configura a stas es la circunstancia de que las partes no pueden dejarlas sin efecto. No hay en nuestro cdigo, entre leyes supletorias y de orden pblico, una categora intermedia. Y es lgico que as sea, porque segn ya dijimos, si el legislador imponme una norma legal y no permite a las partes apartarse de ella, es porque considera que hay una razn de orden pblico comprometida en su cumplimiento.

IV.- EL ERROR DE DERECHO 8.- Ya con anterioridad, me he ocupado extensamente del problema del error, en mi libro Error de hecho y de derecho. En esta obra he sostenido y creo haberlo demostrado, que el error, sea de hecho, sea de derecho, en ningn caso puede dar lugar a la anulacin de un acto jurdico y desde luego, jams un acto jurdico ha sido anulado por error. Esta tesis, que en lo referente al error de hecho exige desenvolvimiento y prueba (para lo cual me remito a mi citado libro) se presenta, en cambio, evidente en materia de error de derecho. Es indudable que la seguridad social y el orden jurdico estn interesados en que las leyes no puedan ser burladas so pretexto de ignorancia o error de derecho: de lo contrario, sera poco menos que imposible aplicar una ley, sobre todo cuando resulta inconveniente a los intereses de una de las partes en una relacin de derecho. Es por ello que el derecho clsico se ha negado a admitir que tal error puede dar lugar a la anulacin de los actos. Es el principio sancionado por el art. 923, que dice as: La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad por los actos ilcitos. 9.- Empero la doctrina moderna se ha levantado contra esta norma, aduciendo que el principio de que las leyes se reputan conocidas, es una vana quimera; es falso que el derecho sea conocido por todos; la verdad es que se puede ignorar tanto el derecho como los hechos. Y si se admite que el error sea una causal de los actos jurdicos, qu importa que sea de hecho o de derecho?. He sostenido ya, que el error de hecho en ningn caso puede dar lugar a la anulacin de un acto. Pero prescindiendo de esta circunstancia y reduciendo nuestro estudio a la consideracin del error de derecho, es evidente que el punto de partida de la doctrina moderna en este problema, es radicalmente falso. Se afirma que el principio de que las leyes se reputan conocidas en falso. Sin duda, lo es; pero es que ello no tiene consecuencia alguna en esta cuestin. Porque la obligatoriedad de las leyes no deriva de su conocimiento por quien est sujeto a ella; deriva simplemente de que el Estado por medio de sus rganos competentes, considera que tal regla es necesaria o conveniente para la sociedad. La sujecin del ciudadano a la ley, no proviene de la circunstancia de que sea conocida, sino de su obligatoriedad. Se objetar tal vez, que no se puede cumplir una ley que no se conoce; pero ello no demuestra sino que hay un inters estadual y uno privado, en que las leyes sean conocidas; y tanto el Estado como los particulares deben poner su empeo para lograrlo. Y por lo pronto, bien contraproducente sera excusar el cumplimiento de las leyes que se ignoran, pues nadie pondra entonces empeo en aprenderlas. 10.- Tanto peso tienen estos argumentos, que no han podido dejar de ser reconocidos por quienes sostienen al error de derecho como causal de nulidad; y creen superar las dificultades sosteniendo que no podra invocarse el error de derecho cuando se tratare de leyes de orden pblico. Cabe aqu formularse la pregunta de siempre: Cules son las tan mentadas leyes de orden pblico que, en este caso, impediran invocar el error de derecho? Por lo pronto, es indudable que todas las leyes imperativas impediran invocar ese error, puesto que toda ordenacin le5

gal exige, para su normal desenvolvimiento, que las normas jurdicas impuestas por el Estado con carcter obligatorio, se apliquen en todos los casos para los cuales han sido dictadas, sin que sea posible eludir su cumplimiento invocando ignorancia o error. Por esta misma razn, ni siquiera podra invocarse el error de derecho con referencia a una ley simplemente supletoria o interpretativa.- En efecto, la misma ley brinda a las partes la oportunidad de apartarse, de comn acuerdo, de aquel tipo de disposiciones o normas. Pero una vez finiquitado el convenio sin que las partes se hayan apartado de ellas, stas son tan obligatorias para las partes como cualquier ley imperativa, en tanto no las dejen sin efecto de comn acuerdo. Y como tambin las leyes supletorias obedecen a una razn de inters general, de bien colectivo, segn lo demostrara Vareilles Sommieres, en su obra ya citada, admitir el error de derecho en caso de leyes supletorias, significara tambin agraviar el orden pblico que se pretenda ilusamente dejar a salvo. Todo ello, sin contar que, como acertadamente lo dice Store, ello significara fomentar la ignorancia y privar al conocimiento y a la sagacidad de sus justos frutos: porque si una parte pudiera reclamar la nulidad de un contrato alegando que no conoca las leyes que lo gobiernan, sera ms til y seguro ser ignorante que sabio. Lo cual est demostrando la imposibilidad de que las leyes de orden pblico jueguen el rol de que se les pretende asignar en esta materia. 11.- Lo que ocurre es que todo este problema ha sido errneamente encarado. Lo que ha contribuido a oscurecerlo y ha movido a juristas y legisladores a admitir tericamente el error de derecho, es que muchas veces la falta de un elemento sustancial del acto jurdico -casi siempre la falta de causa- coincide con un error de derecho. Un examen superficial del caso, hace radicar en ste la nulidad, pero si se estudia la cuestin con mayor detenimiento, se advierte que el error de derecho es indiferente y que la obligacin es nula por falta de uno de sus elementos esenciales. Esta correlacin entre el error, principalmente el de derecho y la falta de causa o falsa causa, que es lo mismo- ha sido puesta de manifiesto en Francia por Celice, en un importante libro titulado El error de los contratos, y ms recientemente por Ionasco. El Estudio de la jurisprudencia francesa es por dems ilustrativa a este respecto. Para no extenderme demasiado sobre este punto, citar slo los fallos ms importantes. Para que el error pueda dar lugar a la anulacin, debe ser la causa nica y determinante de la obligacin; no puede hablarse de error esencial sino cuando ha sido la causa sustancial y determinante del compromiso; o cuando reposa sobre una causa evidentemente falsa; si en el estado actual de la legislacin se puede sostener que el error de derecho vicia una donacin, es nicamente a condicin de que se haya probado que aquel error ha sido la sola causa, la causa verdaderamente determinante de la obligacin. Es justamente esta la teora de Domat, que en su tratado sobre las leyes civiles, deca: Si la ignorancia o error de derecho es tal que sea la nica causa de la convencin, en la que se obligue a una cosa que no se deba y que no ha tenido otra causa para fundar la obligacin, su causa, siendo falsa, ser nula. Lo que no se ha advertido con claridad, es que en tales casos el error de derecho no juega rol alguno en la anulacin. Un viejo autor francs, hoy casi olvidado, pero que ha servido de fuente al art. 923 de nuestro cdigo, ha planteado la cuestin en sus justos trminos: El error de derecho no puede ser invocado sino en el caso de que tenga por resultado excluir uno de los elementos necesarios del acto jurdico atacado por error. El que alega un error de dere6

cho no dice: Yo reconozco que en derecho riguroso estoy obligado, pero solicito ser desligado de una obligacin que no he suscrito sino por error de derecho. No, su lenguaje es otro: l debe decir: El contrato en virtud del cual yo parezco ligado, no tiene ms que una apariencia de validez, porque como consecuencia de un error de derecho, que ofrezco probar, carece de una de las condiciones indispensables para su existencia legal. He aqu un ejemplo. Soy deudor de una persona que acaba de fallecer. Por error de derecho, creo que uno de sus familiares es heredero del causante, y fundado en esa creencia errnea, le suscribo un pagar por esa suma. Naturalmente, esa obligacin es nula. Lo mismo ocurre con el ejemplo de error de derecho que da Bibiloni en la nota al art. 243, segunda redaccin, de una particin que se ataca de nulidad porque no es heredera una de las partes que la firm y la otra parte, por un error legal, le crey tal. Una observacin superficial podra hacer radicar la nulidad en el error de derecho. Pero evidentemente no es as. El error de derecho no ha sido sino la causa, la falsa causa, de la obligacin. Pero el motivo por el cual la obligacin se anula, es la falta de causa. Y la prueba de ello es que tales contratos u obligaciones, son tan nulos en el derecho francs o alemn, que admiten el error de derecho, como en el nuestro, que no lo admite. V.- EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY. 12.- Otra aplicacin que segn la doctrina imperante, tiene la ley de orden pblico, es la de impedir la aplicacin de la ley extranjera a pesar de que ello correspondiere segn las normas que rigen los efectos de las leyes con relacin al territorio. Se sostiene, en efecto, que cuando la aplicacin de la ley extranjera viola el orden pblico del pas en cual se juzga el caso, debe aplicarse la ley nacional. As enunciado el principio, parece natural e indiscutible. Pero nuevamente se presenta la gran cuestin: Cules son las leyes de orden pblico? Se me permitir que insista, porque el hecho tiene gran importancia, en la impotencia y desaliento de los autores que se han ocupado del punto, particularmente ahora con los internacionalistas. Dice Fedozzi: La nocin de orden pblico es inaprensible. Healy: Se puede decir sin exageracin que hay tantas opiniones como autores han tratado el tema. Pillet y Niboyet: La nocin de orden pblico pasa por ser una de las ms oscuras del derecho internacional privado.. El acuerdo unnime sobre el principio de orden pblico cesa desde se trata de precisarlo. Arminjn: Todava hoy la solucin de la cuestin de saber si tal disposicin legal es de orden pblico o no, depende casi exclusivamente de la opinin o de la ocurrencia de cada cual. Solodovnikoff: La doctrina se ha confesado impotente de dar una explicacin de la nocin de orden pblico. Bartin: El orden pblico es un enigma. No satisfechos de tal caos, los internacionalistas nos hablan de un orden pblico internacional paralelo al orden pblico nacional. Cuando no afirman que el orden pblico comprende todo el derecho internacional privado, que es su fundamento mismo, que domina toda aquella rama del derecho.

Y como si todo esto fuera poco, un tribunal francs ha dicho, muy convencido de su prudencia: El orden pblico que debe tener en cuenta un tribunal no es solamente el orden pblico actual, sino tambin el del porvenir. 13.- Como es natural, una nocin confusa, incoherente, sobre la cual cada autor tiene su propio y diferente concepto, no puede tener ni ha tenido rol prctico alguno en lo referente a la aplicacin de la ley extranjera. Invocando el orden pblico, algunos autores y tribunales rechazan la aplicacin de una ley extranjera que otros autores y tribunales aceptan, invocando tambin el orden pblico. No es extrao, por consiguiente, que algunos juristas y particularmente la escuela italiana, se hayan esforzado en enumerar las leyes contenidas dentro del concepto de orden pblico, con el propsito de terminar con la incertidumbre y tener una base precisa y concreta para aplicar o rechazar la ley extranjera. Es claro que tampoco ha podido llegarse a un acuerdo sobre esta base, porque como dice muy bien Alglave, antes de discriminar las mltiples y variadas leyes que responden a un determinado concepto, es preciso conocer su frmula, definirlo, tener una verdadera razn para determinarse. LInstitut de Droit Internacional, luego de haber fracasado en su tentativa de precisar la nocin de orden publico, aprob en 1910 la siguiente recomendacin: El Instituto expresa el voto de que, para evitar la incertidumbre a que conduce la arbitrariedad judicial y compromete por ello mismo el inters de los particulares, cada legislacin determine con toda la precisin posible, aquellas de sus disposiciones que no sern jams descartadas por una ley extranjera, an cuando sta pareciera competente para reglar la relacin de derecho de que se trata. 14.- Muchos aos antes y poniendo de manifiesto un criterio prctico y una sensatez ausentes en tantos tratadistas modernos, nuestro Vlez se abstuvo cuidadosamente de hablar en el art. 14 del cd. civil de leyes de orden pblico, y siguiendo a Freitas (Esboc,o art. 5), hizo una enumeracin de los casos en que la ley extranjera no es aplicable. Dice as: Art. 14: Las leyes extranjeras no sern aplicables: 1 Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico, o criminal de la Repblica, o a la religin del Estado, a la tolerancia de cultos o a la moral y buenas costumbres; 2 Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este cdigo. 3 Cuando fuere de mero privilegio. 4 Cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos. Es lstima que, seguramente sin apercibirse de ello, Freitas y Vlez cedieran algo al prejuicio del orden pblico, al hablar en el inc. 2 del espritu de la legislacin de este cdigo, idea bien vaga, por cierto, que poda haber sido suprimida sin que la enumeracin del artculo se resintiese en lo ms mnimo en su elasticidad y amplitud. Hasta el mismo ejemplo que trae la nota, en la que habla de la institucin de la muerte civil, muestra la inutilidad del inciso. Tal institucin no podra ser aplicada nunca por nuestros jueces, porque es contraria a nuestro derecho pblico y a la moral y a las buenas costumbres, y adems porque el propio cdigo establece que las incapacidades de derecho sin simplemente territoriales (art. 9 y 949). 15.- El sistema de nuestro cdigo ha funcionado hasta el prese4nte sin el menor inconveniente, lo que significa por lo menos, que la idea de orden pblico es absolutamente innecesaria para saber cundo corresponde y cundo no, la aplicacin de las leyes extranjeras. 8

Y todava, la enumeracin del cdigo podra simplificarse. Todos los casos previstos en el art. 14, pueden reducirse a los siguientes: No corresponde la aplicacin de la ley extranjera; 1, cuando fuera contraria al derecho pblico de nuestro pas; 2, cuando fuere contraria a la moral y a las buenas costumbres; 3, cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las extranjeras, fueron ms favorables a la validez de los actos. Esta enumeracin de leyes que impediran la aplicacin de las extranjeras, deja sin embargo mucho que desear, sobre todo en este momento de la evolucin de las ideas jurdicas, en que no slo est en discusin el contenido del derecho pblico y el privado. Sino la existencia misma de esa divisin. Decir que la aplicacin de las leyes extranjeras se detiene ante las leyes nacionales de derecho pblico, significa dejar intactas las dificultades. Sostenemos que el nico criterio preciso y verdadero para resolver estas dificultades, es referir la inaplicabilidad de la ley extranjera a la violacin de un precepto constitucional o a la moral y a las buenas costumbres. Hemos hecho un minucioso estudio en todos los casos jurisprudenciales de nuestro pas en los que se ha considerado que la aplicacin de la ley extranjera vulneraba el orden pblico nacional; en todos ellos, sin excepcin alguna, estaba implicado un precepto de orden constitucional o el principio de la moral y las buenas costumbres. Y es lgico que as sea, porque si lo que se desea salvaguardar con la nocin de orden pblico es el conjunto de principios o leyes de orden social, poltico, moral, econmico, religioso, a cuya observancia cree una sociedad ligada su existencia, todo ello es precisamente lo que est resguardado por la Constitucin de un pas.- En este cuerpo legal tiene su amparo todo aquello que una sociedad considera fundamental a su existencia como tal. No es concebible, por consiguiente, que haya un verdadero inters de orden pblico, que no tenga su fundamento y proteccin en la Carta Magna, que es el vrtice de la pirmide jurdica de que nos habla Kelsen. Si llevamos ms adelante nuestro anlisis, ser inevitable refundir el principio de la moral y las buenas costumbres en el rgimen constitucional. Es evidente que la aplicacin de una ley contraria a la moral y a las buenas costumbres, hara resentir los fundamentos mismos del orden constitucional del pas. Aquel principio se halla implcito en todo el sistema de la Constitucin, y particularmente en las normas que tienen un contenido tico, comenzando por el propio Prembulo; inclusive ha sido sancionado expresamente al disponer el art. 37, inciso I-5, que el cuidado de la salud fsica y moral de los individuos debe ser una preocupacin primordial y constante de la sociedad (Vase tambin los arts. 30, 37, inc. III-7, 68, inc. 16). Por consiguiente, las razones por las cuales el juez debe abstenerse de aplicar una ley extranjera se reducen a dos: que sea contraria a la constitucin nacional o que la ley nacional sea ms favorable a la validez de los actos. Pero es bien evidente que esta ltima causal nada tiene que ver con la idea clsica del orden pblico. Es una simple norma que integra el sistema del derecho internacional privado de nuestro cdigo. De acuerdo con l la aplicacin de la ley extranjera debe ser hecha por los jueces siempre que se llenen ciertas condiciones. As, p. ej., si se trata de una ley referente a capacidad de hecho, es necesario: 1, que sea la ley del domicilio; 2, que la ley nacional no sea ms favorable a la validez del acto; 3, que sea pedida y probada por la parte (me aparto, porque no hace a nuestro tema, de la discusin doctrinaria acerca de este requisito).

Llenadas estas condiciones, la ley extranjera debe aplicarse. Y es tan obligatoria como la ley nacional, puesto que si esta ordena que una relacin de derecho esta regida por una determinada ley, esta viene a formar parte del derecho nacional, es decir, lo integra. Y puesto que las leyes que rigen esta materia son imperativas, son tambin de orden pblico. Si nuestra ley ordena que en tal caso se debe aplicar tal norma extranjera, es sin duda porque considera que hay un inters pblico, colectivo general, en otras palabras, una razn de orden pblico comprometida en la aplicacin de esa ley. De no ser as, de no mediar una muy poderosa razn de ese orden, no dispondra la aplicacin de la ley extranjera lo que siempre importa una anomala- sino la de la ley nacional. Las leyes que imponen la aplicacin de la ley extranjera son, de orden pblico. No obstante esta circunstancia, no deben ser aplicadas por los jueces cundo se oponen a un precepto constitucional, por la misma razn que en tal caso no son aplicables tampoco las leyes nacionales aunque sean imperativas o de orden pblico. En otras palabras, la inaplicabilidad de la ley extranjera obedece a idnticas razones que la inaplicabilidad de la ley nacional: la violacin de un precepto constitucional. De esta manera el planteo de la cuestin se transforma radicalmente. Hasta hoy se ha pensado que la inaplicabilidad de la ley extranjera obedeca a razones derivadas de su carcter de tal: pareca as indispensable apelar a una nocin de orden pblico nacional que por ms vaga, confusa y catica que fuese, an as llenaba la necesidad de explicar por qu en ciertos casos la ley extranjera no poda ser aplicada. Con las ideas que aqu quedan expresadas todo ese inmenso y ms que secular esfuerzo resulta intil, porque responde a una idea falsa. Es precisamente por ser falsa que han sido estriles los esfuerzos de tantos juristas, que finalmente han debido de reconocer su impotencia para definir el orden pblico. Es que la nocin de orden pblico no puede desempear la funcin jurdica que se pretenda. Ni hace falta alguna cuando se apercibe que la inaplicabilidad de la ley extranjera resulta de las mismas razones y en los mismos casos en que es inaplicable la ley nacional. Una vez planteada la cuestin en estos trminos, todo el problema adquiere una total simplicidad y lgica y se concluye con la oscuridad a que estaban resignados los autores que se han ocupado del tema. VI. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY En los nmeros anteriores hemos comprobado que o bien la ley de orden pblico se identifica con la imperativa y en tal caso el concepto es fecundo en consecuencias, como ocurre con relacin al principio de la autonoma de la voluntad; o bien esa identificacin es imposible, y entonces la nocin de orden pblico no tiene contenido, es intil y debe desecharse totalmente, como ocurre con relacin al error de derecho y a la aplicacin de la ley extranjera. Pero quiz donde ms interesante y grvidas de consecuencias prcticas resulten nuestras conclusiones es con referencia al problema de la retroactividad de la ley.. Pero ello nos obliga a hacer un replanteo total de este problema, lo que excedera visiblemente el marco de este artculo y ser la materia de nuestro prximo libro. Retroactividad e irretroactividad de la ley.

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