EL POST- FINALISMO, SUBLIMACIN DE LA POLTICA CRIMINAL Y EL CONTROL SOCIAL

Edmundo Ren Bodero INTRODUCCIN Cuando a fines de la dcada de los sesenta e inicios de los setenta del siglo precedente, sin que ninguno de los bandos en disputa pudiera atribuirse la victoria, la lucha entre causalistas y finalistas1 ces, nuevas corrientes, una neoclsica-finalista y dos de orientacin funcionalista (diseadas por C. Roxin y G. Jakobs en su orden) emergieron en la ciencia penal. Claus Roxin (n. 1931)2 y Gnther Jakobs (n. 1937) propusieron sustituir los esquemas finalista y neocausalista por modelos funcionalistas, 3 humanitario y garantista el de Roxin, sociologista y normativista el de Jakobs. El gran mrito de ambos autores es la creacin de dos nuevos sistemas penales que amenazan convertir en antiguallas decenas de tratados, centenas de manuales y cientos de miles de pginas escritas por autores de prestigio y fama universal (Jimnez de Asa, Mezger, Jeschek, Welzel, Maurach, Zaffaroni, etc.) y acaso como temen algunos a la desintegracin de la dogmtica penal.
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En la actualidad, impera una sntesis neoclsica-finalista de la teora del delito. Roxin en conferencia pronunciada el 13 de Mayo de 1970 en la Academia de Ciencias de Berln, expuso un nuevo diseo del derecho penal (principalmente de la teora del delito) que servira de base a sus trabajos posteriores, incluido su monumental tratado. El eje central de la propuesta era la vinculacin del derecho penal a la Poltica Criminal, lo que obliga a reestructurar las distintas categoras del delito en funcin de los principios poltico-criminales que dimanan de las Constituciones Polticas; a guisa de ejemplo: otorgar funciones de motivacin preventiva general a la tipicidad; aplicar la poltica social en la solucin de los conflictos en las causas de justificacin; necesidad de la pena desde el punto de vista preventivo general y especial, factor que debe aadirse a la culpabilidad y servir de fundamento a la responsabilidad. Paralelamente, Roxin publicaba sus primeros trabajos sobre la teora de la imputacin objetiva, que concibe al injusto tpico, ms que como suceso causal o final, como la realizacin de un riesgo no permitido por el tipo, logrndose una notable restriccin de lo penalmente relevante. En 1999, Roxin se jubil como profesor ordinario de Derecho Penal, Proceso Penal y Teora del Derecho de la Universidad de Munich a la que haba llegado en 1971, procedente de la universidad de Gotinga, su primer destino como catedrtico. (Francisco Muoz Conde en prlogo a la Evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal de Roxin Ps. 12, 13, 15) 3 El funcionalismo interpreta a la sociedad como un conjunto de relaciones en las que elementos y sucesos individuales cumplen determinadas funciones en beneficio del orden social; como un sistema de partes ajustables e interdependientes en el que cada una cumple una funcin que coadyuva al mantenimiento del equilibrio social. Los individuos pueden existir nicamente relacionados con una funcin o una estructura. En Sistema y Sociedad, el socilogo norteamericano Talcott Parsons, atribuy al derecho penal la funcin de reducir los conflictos y defini al delito como contravencin de las normas institucionalizadas, entregando al control social la tarea de evitar las transgresiones penales mediante la internalizacin de valores a los integrantes de la sociedad.

El modelo de Roxin conserva la tradicional concepcin del delito como acto tpico, antijurdico y culpable, volvindola irreconocible para neocausalistas y finalistas, quienes consideran poco menos que una hereja aceptar la intromisin de factores poltico-criminales y criminolgicos en las categoras del delito. Roxin y Jakobs coinciden en su oposicin al finalismo y en la pretensin de vincular el derecho penal a la realidad con el fin de volverlo eficiente para la tarea que generalmente se le atribuye: la defensa de la sociedad. Para lograr su objetivo oh, horror de los horrores! recurren incluso a la tpica,4 pasando del sistema al problema (estudio del caso concreto) resultando desde entonces asunto corriente encontrar en las obras especializadas referencias a problemas penales extraidos de la vida real. Existen incluso catlogos o lista de Topoi (repertorios de puntos de vista). En 1953, en Tpica y Jurisprudencia -libro al que Enrique Gimbernat 5 califica de sensacional- Viehweg critic el pensar sistemtico de la ciencia del derecho sugiriendo sustituirlo por un pensar tpico (problemtico). La tpica es por lo tanto una tcnica que consiste en abordar los problemas desde distintos puntos de vista (Topoi). En cualquier caso dice el autor- la estructura jurdica no debe consistir en un sistema o un sentido lgico, pues el sistema deductivo es inadecuado para la ciencia del derecho. La estructura de la jurisprudencia slo se puede determinar desde el problema. La postura de Roxin se engarza con la Poltica Criminal, la de Jakobs discpulo de Welzel- con la Sociologa. El mismo Roxin dej saaladas las similitudes y diferencias entre su propuesta y la de Jakobs:
Jakobs comparte conmigo el rechazo del punto de partida ontolgico del finalismo y sostiene al igual que yo una elaboracin normativa de las categoras dogmticas como tarea del derecho penal. Pero dado que l slo limita esa tarea a la estabilizacin del sistema, por tanto, a la imputacin segn exigencias preventivos generales, en su construccin estn ausentes elementos esenciales de la poltica crimina: la prevencin especial y la garanta de los derechos del acusado que no se contemplan en su punto de partida terico-sistemtico.6
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La ocupacin anglonorteamericana de Alemania tras la segunda guerra mundial influy en los juristas de esta por entonces derrotada nacin, influencia que se refleja en la tpica, segn la que, la jurisprudencia slo es capaz de cumplir sus objetivos si en lugar de proceder deductivamente busca la solucin adecuada para cada caso particular. La sustitucin del pensamiento sistemtico por el problemtico (casustico) presenta graves e insuperables dificultades, principalmente por razones de seguridad jurdica derivadas del principio de legalidad; pero esta dificultad no debe ser bice para la revisin de la teora del delito an dominante. 5 Concepto y Mtodo de la Ciencia del Derecho Penal P. 105 (Tecnos) 6 La Evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal P. 52 (Tirant lo Blanch)

En una monografa sobre el concepto de accin (1962) Roxin al criticar los excesos ontolgicos del finalismo, sostuvo que la base de la teora del delito no deba ser un concepto final ontolgico (natural, no jurdico) de accin, sino un concepto que armonizar con el sentido de la misma registrados en los tipos.7 Con Roxin como ya se expres- las categoras tradicionales del delito (accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) sobreviven pero reestructuradas conforme a las directrices de la Poltica Criminal establecidas en la Constitucin. Jakobs, por el contrario, abjura de la concepcin tradicional del delito y disea su sistema apoyado en las ideas del socilogo alemn Niklas Luhmann, quien desde su ensayo Sistema Jurdico y Dogmtica Jurdica (1974) infiltr al derecho penal con la sociologa, consiguiendo segn sus opositores- que la dogmtica pierda su autonoma y se convierta en apndice de las elaboraciones sociolgicas, acusacin similar a la que hace un siglo se le formulara a Enrico Ferri. La lucha entre finalistas y causalistas -a la que aludiramos en lneas precedentes- si bien contribuy al desarrollo de la ciencia penal al mismo tiempo evidenci su esterilidad como instrumentos de defensa de la sociedad, aspecto que los especialistas haban preferido soslayar quiz con la solitaria excepcin del Conde Filippo Grammatica y Marc Ancel, pioneros de la nueva defensa social, a fines de la dcada de los cuarenta del siglo anterior. Pero la sospecha de la esterilidad del derecho penal no era reciente, emergi en la primera dcada del siglo XX, cuando para rescatarlo de las garras de la antropologa, la sociologa, la psicologa, etc., que lo haban reducido excepto en Alemania- a pavesas, y preservarle el rango de ciencia que el positivismo cientfico le negaba, los neocausalista recurrieron a la divisin de las ciencias propuesta por el neokantismo, en ciencias del ser (naturales) y del deber-ser (de la cultura). A la Criminologa la agruparon entre las primeras (al lado de la Biologa, Fsica, etc.) y al derecho penal entre los segundos (al lado de la Filosofa, la tica, la Teologa, etc.) lo que produjo una tajante separacin entre los dos saberes, pues desde entonces el derecho penal se ocupa del delito y la pena en forma abstracta y la Criminologa del delincuente y las causas antropolgicas, psicolgicas y sociolgicos del delito. Como nico vnculo entre ambos conocimientos qued la retroalimentacin de la Criminologa por parte del derecho penal que le entrega para su estudio e
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La Evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal P. 12 (Tirant lo Blanch)

hipottica solucin los comportamientos humanos oficialmente declarados antisociales (delitos). La idea central de Roxin es que el derecho penal deje de ser un sistema cerrado 8 y recepte los aportes de la Poltica Criminal y otras ramas auxiliares, apertura inadmisible para los cultores de la dogmtica neocausalista y finalista que desestiman la realidad social, los avances de la Criminologa y otras disciplinas de una u otra forma vinculadas con el hacer delictual, adase la flexibilidad para adaptarse a los cambiantes objetivos de la poltica criminal y los conocimientos en general. EL FUNCIONALISMO MODERADO DE CLAUS ROXIN Como cuestin a priori, Roxin demostr la existencia de conexiones entre la dogmtica penal y la poltica criminal; por ejemplo, quien yerra respecto de un acto prohibido o desiste de consumar un delito, genera problemas polticocriminales imposibles de resolver mediante las frmulas tradicionales. Para obviar la cuestin, el profesor alemn propone que lo jurdico y lo poltico-criminal se fusionen en una especie de tercera dimensin a denominarse Sistema del Derecho Penal, postura susceptible de resumirse en la expresin: Los problemas poltico- criminales forman parte de la teora general del delito. Esta introduccin en las categoras del delito de principios poltico-criminales y otros prevenientes de distintas ramas afines, nos hace percibir aunque lejanos los ecos de Enrico Ferri y su obsesin por convertir al derecho penal en un captulo de la sociologa criminal y, ms visiblemente la sombra de von Liszt, para quien el derecho penal no se agotaba en lo jurdico sino que requera adems el conocimiento de datos provenientes de la antropologa y la sociologa criminal. A pesar de que los principios de poltica criminal de las Constituciones obligan al derecho penal 9 a someterse a dichos postulados, la incuestionable
La dogmtica tradicionales (causalismo y finalismo) se orientan de izquierda a derecha ( ) porque parten del concepto de accin. Definido el concepto de accin, se empieza recin a mirar la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad; es decir, teniendo como base la accin, se definen los elementos que conforman el concepto
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de delito y la pena. La dogmtica abierta (Roxin) en cambio trabaja de derecha a izquierda ( ) y lo primero que definen es la pena. Definida la pena y para qu fue establecida, se define la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Dicho de otra manera, la dogmtica tradicional empieza por un concepto ontolgico de accin, sin que la pena importe para nada; la dogmtica abierta, parte de la pena como concepto ontolgico, y acorde con la normativizacin del derecho penal, la discusin no se centra en la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, sino entre injusto y responsabilidad. (J. A. Gutirrez Ramrez: Introduccin a la Teora del Delito Ps. 10, 11, Leyer) 9 Santiago Mir Puig en Libro Homenaje a Claus Roxin P. 33 (Bosch)

sumisin de aqul al control social, formal, obliga como el propio Roxin advierte a reducirlo al mnimo (derecho penal mnimo) si se pretende evitar arbitrariedades y abusos. Arrancado el carcter ontolgico (natural) a la accin, sta convierte en extorizacin de la personalidad humana, en manifestacin de todo lo atribuible al hombre (centro de actos anmicos-espirituales), lo que permite incluir en su seno indistintamente comportamientos dolosos, culposos y omisivos, todo lo contrario del finalismo que prcticamente requera de una teora para cada tipo de injusto. En consecuencia, accin es todo lo que puede ser atribuido a una persona como centro de actos anmicosexperimentales. Conlleva el desvalor del bien jurdico y pasa a ser desvalor del resultado. La imputacin objetiva, para vincular a un sujeto al acto delictivo, exige, a ms de la causalidad, la realizacin de un riesgo no permitido, restringiendo razonablemente los delitos imprudentes, limitando el tipo objetivo a los casos de creacin y realizacin de riesgos insoportables para la seguridad de las personas.10 La tipicidad, mediante la amenaza de la pena inserta en cada tipo penal, se erige en motivadora del comportamiento que el legislador espera de los hombres; estimulndolos para que se inhiban de cometer delitos a tiempo que garantiza el respeto al principio de legalidad. La antijuricidad, regula la prevalencia del derecho frente al injusto; determina si la comisin de un delito puede por excepcin- justificarse; el dilema entre defenderse o evitar el enfrentamiento cuando se es atacado antijurdicamente, se resuelve admitiendo que el derecho no debe retroceder ante lo injusto; en el caso de defenderse del ataque de un nio, como las lesiones que se les inflige son inexcusables -excepto cuando aparecen imprescindibles para autoprotegerse- se debe evitar el encuentro. 11 La antijuricidad controla los principios de proporcionalidad, proteccin de bienes, etc. En la culpabilidad, como el individuo se enfrenta a una serie de valores, incluye conocimientos provenientes de la teora de las subculturas, el labelling aproach (etiqueta) la nueva Criminologa y la psiquiatra alternativa. En otras palabras, la culpabilidad ya no soslaya que el imputado internaliza una
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Fco. Muoz Conde en Claus Roxin: La evolucin... P. 13 Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal Ps. 27, 28 (Bosch)

compleja gama de valores y definiciones. Por ello, la culpabilidad debe servir como lmite de la pena y en virtud de su finalidad garantizadora, tiene que regirse por el criterio poltico-criminal de la necesidad de la pena. An si se comprueba que el actuar del autor fue errneo desde el punto de vista de la regulacin social de conflictos, la dogmtica an tiene que dislucidar si la conducta merece una pena, pues si alguien, no pudo evitar la comisin del injusto carece de objeto castigarlo; cualquiera que sea la teora de la pena que sigamos, retribuir una culpabilidad inexistente carece de sentido; igual querer apartar a alguien de la causacin de consecuencias inevitables. En tratndose de la prevencin especial respecto de quienes no es posible reprocharles su conducta, es innecesario (como sucede con los enfermos mentales) por intil, alcanzar su redencin por medio de la pena.12 Antes que establecer el poder de obrar del sujeto (imposible de probar) debe dilucidarse la conveniencia de responsabilizar al autor.13 La pena ser necesaria desde el punto de vista de la prevencin general y especial. As, Roxin resuelve satisfactoriamente casos tan controvertidos como el exceso de la legtima defensa, el estado de necesidad supralegal o la delincuencia por conviccin.14 - 15 Es en este punto donde la quiebra del modelo roxiniano fue ms ostensible. El maestro alemn apoya su teora en una quimera, en una aspiracin empricamente indemostrable, la prevencin especial terapia, cura, resocializacin, etc., del reo) vieja frmula ercopadora de la sociedad que carga en el individuo exclusivamente la causacin del delito. La autora, la imprudencia, etc., recibieron con Roxin nuevos impulsos; sus revolucionarias postulaciones adquirieron carta de naturaleza en exposiciones doctrinales y en decisiones jurisprudenciales. En la actualidad, a pesar de las crticas de arbitrariedad e inseguridad jurdica que le atribuyen sus detractores, el modelo roxiniano cada da gana ms adeptos y tiene grandes posibilidades de consagrarse como sistema penal prevalene16 a pesar de lo errneo de algunos de sus fundamentos, como la ingenua creencia en la funcionalidad de las prevenciones.

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Claus Roxin: Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal P. 67 (Bosch) Francisco Muoz Conde// Mercedes Garca Arn: Derecho Penal Parte General P. 231 14 Fco. Muoz Conde en Claus Roxin: La evolucin de la Poltica criminal, el derecho penal y el proceso penal P. 13 (tirant lo blanch) 15 Claus Roxin: La evolucin de la Poltica criminal, el derecho penal y el proceso penal P. 98 (tirant lo blanch) P. 12
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J.M. Silva S. : en La Revolucin de la Poltica criminal, el derecho penal y el proceso penal P. 96

LA TEORA SISTMICA DE GNTER JAKOBS Gunter Jakobs, seguidor de Niklas Luhmann, propone un sistema en que a la inversa de la propuesta de Roxin- el inters por hombre es reemplazado por la preocupacin por el mantenimiento del sistema social17 a ultranza. Luhmann fuente de inspiracin de Jakobs- concibe al derecho como instrumento de estabilizacin social; como un subsistema orientador de acciones e institucionalizador de expectativas, generador de confianza institucional, de credibilidad en el ordenamiento, como forma de integracin social. En definitiva, una especie de gua de lo que se espera realicen los humanos en pro del sistema porque en todo grupo social a cada miembro corresponde el cumplimiento de determinadas conductas, realizar o ejecutar ciertos roles. Por lo tanto, de cada ser humano se espera y exige un comportamiento acorde con su rol. Cuando el hombre acta como se espera o exige (cumple con el rol) colabora con la cohesin social, con la armnica convivencia y colma las expectativas. Al contrario, cuando ejerce imperfectamente su rol, incumple las expectativas y, por consiguiente, defrauda. Consecuentemente, el delito puede ser conceptuado como comportamiento humano que defrauda las expectativas, pues se espera que el hombre no infrinja la ley (expectativas) y, sin embargo, lo hace (defraudacin).18 El derecho, un subsistema del sistema social, facilita los contactos sociales entre los seres altamente annimos que somos los que vivimos en la compleja sociedad postindustrial tan diferente de la descomplicada sociedad anterior. El Derecho Penal al fijar las reglas elimina la necesidad de conocerse recprocamente entre quienes interactan y exime tener que ocuparse de todo pues de ser as la sociedad se paralizara. A diferencia del planteamiento de Roxin, en lugar de bienes del derecho penal protege funciones (como la confianza en el sistema y su buen funcionamiento); en otros trminos el bien jurdico es sustituido por la funcionalidad del sistema social,, idea proveniente de el principio nazi del Verrat (traicin o el quebrantamiento del deber de fidelidad del individuo para con el pueblo alemn) uno de cuyos postulantes fue Mezger, de quien el

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J. M. Silva: La Revolucin de la Poltica, del Derecho Penal y el Proceso penal P.29 lvaro Orlando Prez Pinzn: Introduccin al Derecho Penal Quinta Edicin P. 318 (Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez Ltda.)

profesor Muoz Conde revela su pasado nazi en su interesantsimo libro Edmundo Mezger y el Derecho Penal de su tiempo.19 Segn Jakobs lo que interesa es la defraudacin de las expectativas y no la violacin de bienes jurdicos lo que caracteriza al comportamiento humano penalmente relevante no es la lesin o puesto en peligro de bienes jurdicos, lo cual tambin sucede con las catstrofes naturales, animales, etc.; el mundo social no esta ordenado sobre la base de relaciones de causalidad, sino de modo normativo. El universo de los conceptos jurdicos penales tiene que ajustarse a la funcin social del derecho penal y no a fenmenos naturales o de otros modos ajenos a lo social. La puesta en peligro y la lesin efectiva de bienes jurdicos le es indiferente al derecho penal, pues son cuestiones que afectan al orden fsico o natural y el derecho penal pertenecer al orden social. Es decir, Jakobs se divorcia de la concepcin del injusto como desvalor del resultado. Igual acontece con la voluntad, que tambin pertenecera al naturalismo, especficamente al sistema psquico, obviamente algo tan diferente de lo social. En palabras de Jakobs:
No importa la significacin individual de las conductas sino su significacin social, y la significacin social no se deduce de la mente del autor, sino que ha de deducirse a partir del hecho en la mente del autor. Slo para el autor comienza el hecho en la mente del autor. Slo para el autor comienza el hecho con el dolo; para los dems, comienza al objetivarse.20

As las cosas, es innecesaria la distincin en el plano objetivo entre tipicidad y antijuricidad, entre accin y omisin y entre delitos dolosos y culposos, ya que lo que interesa es que se viole con una conducta una prohibicin contenida en la norma.21 El hombre es un subsistema sico-psquico, un centro de imputacin o adscripcin de responsabilidades. El delito ya no es un acto tpico, antijurdico y culpable sino la frustracin de expectativas normativas; unaexpresin simblica de falta de fidelidad hacia el derecho, y una amenaza para la integridad y estabilidad social. Es un acto socialmente disfuncional, no porque lesione o ponga en peligro determinados bienes jurdicos, sino porque debilita la confianza institucional en el sistema.
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P. 75, (Tirant le Blanch) Gnter Jakobs: Derecho Penal Parte General P. 203 (MarcialPons) 21 J. A. Gutirrez Ob. Cit. P. 121, 122

El estudio del delito slo requiere de una imputacin fctica (con base en el causalismo) y una imputacin jurdica con base en la imputacin objetiva, lo que implica una regresin al dualismo carrariano: imputatio facti e imputatio juri o la teora de las fuerzas si se prefiere (vis fsica y vis moral). Producida la disfuncin (el injusto tpico, segn la nomenclatura anterior) procede es restablecer la confianza de los ciudadanos en el derecho quebrantado por la disfuncin.22 A la culpabilidad le interesa ms la manifestacin del hecho disfuncional que las causas que lo producen. De lo que deviene que los sistemas, cualesquiera fuera su naturaleza (democrtica o totalitaria) jams son objeto de valoracin o crtica. Un sistema es considerado justo si reduce la complejidad de su medio; si la disminucin de la complejidad es consistente. La justicia se convierte en un comodn adaptable a cualquier sistema jurdico, bueno o malo, con lo que el control social alcanza un nivel de adaptabilidad y permisibilidad jams imaginado. Como bien seala Francisco Muoz Conde; es indiferente que el sistema sea el de
un Estado democrtico, totalitario, el de un convento de monjas o el de una banda de ladrones, lo que importa es su estabilidad y funcionalidad. 23

Jakobs, acaso sin proponrselo confiere a su teora un alto nivel de abstraccin a costa de darle a la dogmtica jurdico-penal un carcter puramente descriptivo y neutro, en el que cualquier valoracin o crtica del sistema de referencia es excluida. O como dice Roxin, la teora de Jakobs privilegia la autoconservacin del sistema. La capacidad de actuar de forma diversa a como el individuo actu (teora normativa de la culpabilidad) es reemplazada por la adecuacin a un tipo normativo de sujeto actuante y de situacin. Por lo tanto, se es culpable no por haber actuado dolosa o culposamente, ni por haber infringido la norma pudiendo no hacerlo, sino porque el sujeto actuante encaja en un modelo normativo de hombre determinado, con lo que se produce la sustitucin del derecho penal del acto aceptado por el causalismo y el finalismo- por el derecho penal del autor tan caro al derecho penal de los nazis (escuela de Kiel).

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Antonio Garca Pablos de Molina: Tratado de Criminologa. P. 703, 704 (Tirant lo Blanc) Fco. Muoz Conde Mercedes Garca Arn Derecho Penal, Parte General (4ta Edicin) P. 232

La necesidad de restablecer la confianza de los ciudadanos en el derecho obliga a prescindir de todo contenido psicolgico en el juicio de reproche.24 La funcin de la pena es la prevencin integradora esto es, evitar la comisin de disfunciones (delitos), para lo que es menester la internalizacin de las normas. Segn Jakobs la conciencia social y el ordenamiento no reaccionan slo cognoscitivamente ante las violaciones de expectativas legales, sino normativamente, contraponiendo la pena,25 que tiene como funcin constatar que la norma infringida se encuentra vigente, y lograr su estabilizacin; la pena ejercita al ciudadano en su fidelidad al derecho como una manifestacin de prevencin general positiva, pues comunica que se puede seguir confiando en la vigencia de la norma; constata que la sociedad se niega a renunciar a su propia identidad, a configurarse de manera diferente.26 El escepticismo de la teora respecto a la resocializacin obliga al reforzamiento del sistema penal.27 Si el delito lesiona los sentimientos colectivos de la comunidad (lo tenido por bueno y correcto) la pena actualiza 28 la vigencia de los valores violados por el criminal, refuerza la conviccin colectiva en torno a la trascendencia de los mismos, fomenta y encauza los mecanismos de integracin y solidaridad social frente al infractor, y devuelve al ciudadano honesto su confianza en el sistema. Remrcase la funcin principal de la pena es la estabilizacin social; esto es, el mantenimiento del sistema mediante la fidelidad al derecho.29 Actualizando la tecnologa, estas ideas podran pertenecer a don Francisco Carrara, para quien la nica finalidad de la pena era el restablecimiento del derecho violado por el delito. Segn Ferrajoli, Jakobs no aade nada nuevo a la teora de la desviacin de Durkheim, quien conceba a la pena como factor de estabilizacin social destinada sobre todo a actuar sobre las personas honestas reafirmando sus sentimientos colectivos y cohesionando la solidaridad contra los desviados.
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Antonio Garca Pablos de Molina: Tratado de Criminologa. P. 703, 704 (Tirant lo Blanc) Baratta: Integracin-Prevencin.. Ps. 536-538 26 C. A. Gmez Pavajeau: Estudios de Dogmtica en el Nuevo Cdigo Penal P. 202 (E. Jurdicas Gustavo Ibez) 27 Baratta, cit. Antonio Pablos de Molina en Criminologa, Introduccin. P. 197 28 Esta posicin fue adoptada por Carrara, cuando sostuvo que el nico objetivo de la pena es el restablecimiento del derecho violado por el delito. 29 Claus Roxin: La evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal, P. 66 (Tirant lo Blanc)

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Ferrajoli califica a la teora de Jakobs de ideologa de legitimacin apriorstica tanto del Derecho Penal como de la pena. Al reducir al individuo (subsistema fsico-psquico) a un ser funcionalmente subordinado a las exigencias del sistema social, Jakobs se alinea con los partidarios del derecho penal mximo e ilimitado, indiferente a la tutela de los derechos de la persona.30 Jakobs, lo que ha creado es una variante del estructural-funcionalismo de Talcott Parsons, para quien las normas como vimos en lneas precedentestena por misin estabilizar el sistema excluyendo todo cuestionamiento al mismo. Los derechos humanos y la justicia, como los concibe Jakobs son completamente distintos de los que el mundo jurdico entiende por tales, principalmente autonoma de la personalidad respecto a otros sistemas, especialmente el poltico.31- 32 Con Jakobs la pena y de la dogmtica se divorcian de los principios garantistas y de mnima intervencin. Habermas la acusa de reducir problemas fundamentales de la sociedad a cuestiones practicas o tcnicas, sustrayndolas del debate social. La califica de teora de las sociedades capitalistas modernas; una interpretacin tecnocrtica de la sociedad que ofrece un programa de estabilizacin poltica y econmica orientada a la solucin de sus cuestiones especficas.33 Igual que la vieja Criminologa, centra su inters en el examen del crimen convencional de las bajas clases sociales, contempla al delito donde se manifiesta y cuando se exterioriza, no cuando y donde se genera, lo que denota una inequvoca alineacin conservadora tendiente a legitimar sistemticamente el estatu quo.34
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Derecho y Razn P. 275 (Editorial Trotta) Ramn Soriano, ibdem, P. 255,256

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En el lenguaje jurdico tradicional se entiende por funcin las consecuencias queridas de una cosa, equiparndolas a meta o misin. En el lenguaje sociolgico se entiende por funcin, la suma de las consecuencias objetivas de una cosa. Esta segunda acepcin deber ser empleada en el derecho penal para designar las consecuencias (accesorios) no deseados del sistema (por ejemplo las repercusiones econmicas y afectivas que la pena privativa de la libertad inflige a la familia del recluso. Los trminos misin, fines, o metas, deberan utilizarse para denominar las consecuencias queridas o buscadas oficialmente por el sistema. Winfried Hassemer Fco. Muoz Conde: Introduccin a la criminologa y al Derecho Penal. P. 99 (Tirant lo Bland) 33 Carlos Alberto Elbert: Manual Bsico de Criminologa, P. 69 (EUDEBA) 34 Antonio Pablos de Molina, dem, P. 198

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Zaffaroni la declara un equivalente de la nefasta doctrina de la seguridad nacional; sus consecuencias jurdicas penales conducen al ocaso del derecho penal liberal (de garantas, de los derechos humanos) afirmando que su transferencia a Amrica Latina implicara un robustecimiento de la tendencia represiva del sistema punitivo y la deslegitimacin del discurso jurdico penal vigente en el rea.35 La supuesta neutralidad de la teora es incompatible con la amarga realidad de un derecho penal que en todos los pases, incluidos los ms avanzados y democrticos, padecen de graves conflictos (aborto, penalizacin del consumo de drogas, penas de muerte) y se aplica a los sectores mayormente marginales y desfavorecidos econmicamente.36 Segn Alfred Bllesbach, la teora no ha sido adoptada de modo expreso en el seno de la ciencia jurdica, si bien determinadas aportaciones parecen denotar su influjo como cuando se habla de teora del derecho como teora de sistemas.37 Para el autor de este ensayo, el funcionalismo de Jakobs constituye la mas palmaria e irrefutable evidencia de la veracidad de los postulados de la Nueva Criminologa, principalmente que el derecho penal es un instrumento de control y dominacin al servicio de las clases dominantes en cualquier latitud. Sin embargo lo que hizo Jakobs fue dotar de cierta aura cientfica lo que la experiencia cotidiana sealaba, que la justicia opera solo en funcin de quienes detectan el poder y dictan las normas que Jakobs, mediante el formidable instrumento del derecho penal depende a rajatabla. Fue notoriamente sincero mientras las hermosas y retricas doctrinas liberales y garantistas del derecho penal neocausalista, finalista o poltico-criminal, slo sirven para el lucimiento en la ctedra y en los libros de hombres brillantes y de buenas intenciones que portan algunos sin saberlo, la roca de Ssifo.

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(Hacia un realismo Penal marginal.P. 60, Monte Avila Editores Latinoamericanos.)

Fco. Muoz Conde Mercedes Garca Arn: Derecho Penal Parte General, 4ta edicn. P. 232 Tirant le Blanch. 37 Arthur Kaufmann-Winfried Hassemer: El Pensamiento Jurdico Contemporneo, P. 316 (EDITORIAL
DEBATE)

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