Apuntes de Clases: D Civil IV Profesores: Nelson Castro E. Marco San Juan T.

DE EC!" DE #AMI$IA

Concepto de fa%ilia: La familia ha sido definida como un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesin ab intestato, designacin para la tutela etc (!os" #ast$n %obe&as) 'n t"rminos parecidos, la define (omarriva) *conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcin* +o e,iste en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el artculo -./ inciso 01 del #digo #ivil, para fines muy limitados (uso y habitacin) Caracter&sticas del Derec'o de #a%ilia %iene el 2erecho de 3amilia algunas caractersticas que lo diferencian claramente del 2erecho 4atrimonial) . El Derec'o de #a%ilia es de contenido e%inente%ente (tico 'llo e,plica que en "l se pueden encontrar preceptos sin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, porque el 2erecho o es por s mismo

incapa5 de provocar mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree m$s conveniente confiar su observancia al sentimiento "tico, a la costumbre, a otras fuer5as que actan en el ambiente social 6s ocurre por ejemplo, con aquella norma de nuestro #digo #ivil que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (6rt 777); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada cnyuge de vivir en el hogar comn (6rt .00), etc 3$cil es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar el hogar comn, no se le va a poder obligar a que permane5ca en "l 4or su naturale5a no es posible obtener un cumplimiento for5ado de esa obligacin, quedando su cumplimiento entregado al sentido "tico del cnyuge 7 %odo el 2erecho de 3amilia es disciplina de condiciones personales o estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc ), que son inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos 2e estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina) 4ero estos derechos econmicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de ellos 'llo hace que la relacin econmica cuando se produce en el seno de la familia adopte modalidades especiales 6s, por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo 'l alimentario tiene un derecho personal o cr"dito para poder e,igir que el alimentante le pague la pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un cr"dito corriente (v gr arrestos) La obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su administracin, est$ sometida a reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc 0 'n el 2erecho de 3amilia hay un claro predominio del inter"s social sobre el individual 'l inter"s individual es sustituido por un inter"s superior, que es el de la familia 'se es el que se aspira a tutelar

2e las caractersticas consecuencias)

reci"n

se&aladas

derivan

importantes

a) Las normas reguladoras del 2erecho de 3amilia son de orden pblico, y como tales imperativas, inderogables 's la ley nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, e,tensin y eficacia de las relaciones familiares #ierto es que la voluntad de los individuos juega, pero slo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos actos 'l mejor ejemplo es el matrimonio (i las partes no consienten no hay matrimonio 4ero lo que de all se deriva lo establece la ley, no las partes 8 en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo 4i"nsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc b) 'l principio de la autonoma de la voluntad 9piedra angular del derecho patrimonial9 no juega o est$ muy restringida en el 2erecho de 3amilia :uen ejemplo de lo que decimos lo constituye el artculo .;< del #digo #ivil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del p$rrafo sobre los :ienes 3amiliares c) 'n el derecho patrimonial se parte del principio de la igualdad de las partes 'n cambio en derecho de familia, hay casos en que no es as ',isten relaciones de superioridad y recprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad 8 ello e,plica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de la patria potestad 8 e,plica tambi"n, que en el r"gimen de sociedad conyugal, sea el marido el que administre no slo los bienes sociales sino tambi"n los propios de su mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley .- -=7, ella es plenamente capa5 d) ',ceptuados los derechos de potestad reci"n referidos, los dem$s derechos familiares son recprocos, v gr la obligacin de los cnyuges de

guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (6rt .0.) 6s tambi"n en los derechos de alimento y sucesorios e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes, por ejemplo) la patria potestad, confiere al padre o madre una serie de derechos que tambi"n son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo, etc ); en el r"gimen de sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y un deber del marido f) Los derechos de familia son en s y por regla general, inalienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, 'j el derecho de alimentos (6rt 00;) g) Los actos de derecho de familia no est$n sujetos a modalidades 'n algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en el artculo .=7 al definir el matrimonio; en el artculo .-< inciso 71, al tratar del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del artculo .>70 h) ?tra caracterstica tpica del 2erecho de 3amilia es que la mayor parte de sus actos son solemnes, al rev"s de lo que ocurre en derecho patrimonial en que la tendencia es al consensualismo 'jemplos los encontramos en el matrimonio (6rt .=7); en el reconocimiento de un hijo (6rt l->); en el pacto del artculo l>70; en las capitulaciones matrimoniales (6rt .>.@), etc ). Principios *ue infor%an el derec'o de fa%ilia en el C+di,o Civil C'ileno. Las bases fundamentales del 2erecho de 3amilia a la fecha de la dictacin del #digo #ivil chileno eran las siguientes)

a9 Aatrimonio religioso e indisoluble; b 9 Bncapacidad relativa de la mujer casada; c9 6dministracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal; d 9 4atria potestad e,clusiva y con poderes absolutos; y e9 3iliacin matrimonial fuertemente favorecida a.Matri%onio reli,ioso e indisolu.le.

'l #digo #ivil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que e,ista vigente a esa "poca, es decir reconoci como nico matrimonio v$lido el religioso, entregando a la Bglesia #atlica todo lo relacionado con su celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin para conocer de su nulidad 6s qued consagrado en los artculos ..> y .=0 'l primero deca) *'l matrimonio entre personas catlicas se celebrar$ con las solemnidades prevenidas por la Bglesia, y compete a la autoridad eclesi$stica velar sobre el cumplimiento de ellas* 8 el .=0 agregaba) *%oca a la autoridad eclesi$stica decidir sobre la valide5 del matrimonio que se trata de contraer o se ha contrado* *La Ley #ivil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Bglesia #atlica; y toca a la autoridad eclesi$stica decidir sobre su e,istencia y conceder dispensas de ellos* +o olvid :ello el matrimonio de los no catlicos 'n el artculo ..- lo trat especialmente %ambi"n deba celebrarse ante un sacerdote catlico que actuaba, en este caso, como ministro de fe, y ante dos testigos 'n estos matrimonios no se cumpla ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio catlico 'n esta materia, como en tantas otras, :ello demostr su sentido pr$ctico +o sigui a su modelo franc"s que haba seculari5ado el

matrimonio medio siglo antes, sino que respet la situacin e,istente en un pas eminentemente catlico Carios a&os despu"s, con la dictacin de la Ley de Aatrimonio #ivil de .= de enero de .--;, se produce la seculari5acin del matrimonio 4ero en los a&os transcurridos, se haban dictado diversas leyes que haban abierto el camino a la transformacin 's as como el 7> de julio de .-@/, se promulg una ley que interpretando el artculo /D de la #onstitucin de .-00 9que estableca la religin catlica como religin oficial9 declar que dicha disposicin permita a los que no profesaban esa religin, practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedad particular, y adem$s, autori5 a los disidentes para fundar y sostener escuelas privadas para la instruccin de sus hijos en la doctrina de sus religiones A$s adelante, el .0 de octubre de .->/ se dict la Ley ?rg$nica de %ribunales, que suprimi el fuero eclesi$stico 6s, entonces, a la fecha de dictacin de la Ley de Aatrimonio #ivil, la situacin era distinta a la del a&o .-// 'l ltimo hito en esta materia es la nueva Ley de Aatrimonio #ivil 9ley .< <;> del .> de mayo de 7==;9 que en su artculo 7=, establece que Elos matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producir$n los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley F 'n cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de Aatrimonio #ivil, esto es, hasta el l- de noviembre de 7==;, que consagr por primera ve5 en #hile el divorcio con disolucin de vnculo ..Incapacidad de la %u/er casada: 'n el #digo #ivil de :ello, la mujer casada era relativamente

incapa5 (iempre se dio como ra5n, que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del r"gimen matrimonial chileno La mujer era incapa5 no por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un r"gimen de sociedad conyugal 'l artculo .;;> del #digo #ivil, la consideraba relativamente incapa5, al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley .- -=7, el - de septiembre de .<-< Gay que agregar sin embargo, que la condicin de la mujer haba ido mejorando paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias del #digo #ivil 6s, por ejemplo, con el 2ecreto Ley 07- del a&o .<7/, posteriormente modificado por la Ley / /7. de .< de diciembre de .<0;, se estableci en #hile la institucin de los :ienes Heservados de la Aujer #asada, que le dio plena capacidad para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado de su marido

c.- Ad%inistraci+n unitaria 0 concentrada del %arido de la sociedad con0u,al: 'n la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes 2esde luego, el 2ecreto Ley 07- y la Ley / /7., reci"n mencionados, al establecer el patrimonio reservada de la mujer casada, e,cluyeron de la administracin del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo 'n seguida, la Ley .= 7>., de 7 de abril de .</7, introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido administraba los bienes sociales, oblig$ndolo a obtener autori5acin de la mujer para enajenar y gravar los bienes races sociales o arrendarlos por m$s de / u a&os, segn se trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente 8 la Ley .- -=7, del < de junio de .<-<, ampli estas limitaciones, en forma

importante d.- Patria potestad e1clusiva 0 de poderes a.solutos del padre de fa%ilia: :ello, en materia de patria potestad, se separ de lo que era la tendencia universal 9incluir en ella tanto lo relativo a las persona como a los bienes del hijo9 y la limita nicamente a los bienes 'n seguida, quita a la mujer toda ingerencia en esta materia (igue la tendencia romanista y del derecho espa&ol antiguo que consideraban la patria potestad como una prerrogativa e,clusiva del padre Carios a&os despu"s con el 2 L 07- de .<7/ y con la Ley / /7., de .<0;, se vino a reparar esta situacin, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo 4osteriormente la Ley .- -=7, otorga a la mujer a quien judicialmente se le confiera el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su patria potestad (6rt 7;= inciso penltimo, anterior a la reforma de la ley +1 .< /-/) %ermina esta evolucin con la ley +1 .< /-/ que da al artculo 7;; del #digo #ivil el siguiente te,to Ela patria potestad ser$ ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta e,tendida ante cualquier oficial del Hegistro #ivil F e.#iliaci+n %atri%onial fuerte%ente favorecida:

'l #digo #ivil original privilegi claramente la filiacin matrimonial 6s lo demuestra el hecho de que no se permita la investigacin de la filiacin no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dict el #digo #ivil, varios cdigos que le sirvieron de inspiracin ya la admitan 6s lo demuestra tambi"n el hecho de que los hijos legtimos e,cluan a los naturales en el primer orden de sucesin abintestato 's decir, habiendo hijos legtimos slo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere

testamento, y dispusiera en su favor Carias leyes fueron atenuando este principio 'n primer lugar debe ser mencionada la Ley / >/= de 7 de diciembre de .<0/ que, por primera ve5, consagr la investigacin de paternidad y de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios 'n seguida, la Ley .= 7>. de 7 de abril de .</7, mejor notablemente la condicin del hijo natural 6s a partir de su entrada en vigencia, se admiti el reconocimiento for5ado (artculos 7>. +Ds 7, 0 y ;); en seguida, introdujo profundas modificaciones en materia sucesoria, v gr el hijo natural, pas a concurrir conjuntamente con los legtimos en el primer orden de sucesin intestada, si bien, no en la misma proporcin (6rt <-- anterior a la reforma de la ley .< /-/); pas a ser asignatario de la cuarta de mejoras (6rt ..@> +D ;, hoy +1 0), etc 3inalmente, la ley +1 .< /-/ termina definitivamente con toda discriminacin entre los hijos %odos ellos, provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial, go5an de los mismos derechos Principales le0es co%ple%entarias 0 %odificatorias del C+di,o Civil2 en %ateria de fa%ilia. 'ntre las leyes complementarias deben se&alarse) la Ley de Aatrimonio #ivil de .= de enero de .--; y la de Hegistro #ivil de .> de julio de .--;, que seculari5aron el matrimonio y que entraron a regir el .D de enero de .--/ (la primera de "stas ha sido reempla5ada por la ley .< <;> del .> de mayo de 7==;); la Ley / 0;0 de @ de enero de .<0;, sustituida por la Ley > @.0 de 7. de octubre de .<;0, que incorpor en #hile la institucin de la adopcin y, sobre esta misma materia, la Ley .- >=0 de .= de mayo de .<--, que regul la adopcin de menores y la ley .< @7=, que entr en vigencia el 7> de octubre de .<<<, que establece el nuevo estatuto en materia de adopcin, derogando a partir de esa fecha las leyes > @.0 y .- >=0

'ntre las leyes modificatorias, hay varias importantes) el 2ecreto Ley 07- de 7< de abril de .<7/, reempla5ado por la Ley / /7. de .< de diciembre de .<0;, que mejor la situacin jurdica de la mujer, incorporando la institucin de los bienes reservados de la mujer casada y permitiendo, por primera ve5, pactar el r"gimen de separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio; la Ley / >/= de 7 de diciembre de .<0/, que suprimi los hijos de da&ado ayuntamiento y admiti por primera ve5 en #hile, la investigacin de la paternidad y maternidad ilegtimos; la Ley > @.7 de 7. de octubre de .<;0, que modific diversos preceptos del #digo #ivil, entre otros el artculo .>70, que autori5 a los cnyuges para sustituir el r"gimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes; la Ley .= 7>. de 7 de abril de .</7 que, introdujo relevantes innovaciones en 2erecho de 3amilia, especialmente en lo relativo a r"gimen matrimonial y filiacin natural La ley .- -=7, de < de junio de .<-<, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada e introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica La ley .< 00/, publicada el 70 de septiembre de .<<;, incorpor el H"gimen de *4articipacin en los Iananciales* y la institucin de *Los :ienes 3amiliares* La ley .< /-/ publicada en el 2iario ?ficial del 7@ de octubre de .<<-, que elimin la distincin entre hijos legtimos, naturales e ilegtimos y, como consecuencia de ello, modific sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios La ley .< <;> de .> de mayo de 7==; 9que entr en vigencia @ meses despu"s9 junto con establecer una nueva Ley de Aatrimonio #ivil 9que

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incorpora la institucin del divorcio vincular y de la separacin judicial9 modifica adem$s, entre otras, la ley ; -=- sobre Hegistro #ivil y la ley .@ @.- sobre menores %odava podemos agregar la Ley .< <@- que cre los %ribunales de 3amilia y que entr en vigencia el .D octubre del a&o 7==/, la cual contiene una serie de disposiciones que en cierto modo significan modificaciones o complementaciones importantes a la legislacin vigente (v gr ponderacin de la prueba en los juicios de familia) y la Ley 7= =0= (2iario ?ficial de fecha =/ de julio de 7==/), que derog el artculo .<@ del #digo #ivil y modifica el artculo .<< del mismo cuerpo legal PA ENTESC": 'l parentesco se define como la relacin de familia que e,iste entre dos personas y puede ser de dos clases) a) parentesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad 'l primero, llamado tambi"n natural, se funda en la relacin de sangre que e,iste entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn 'n esos t"rminos est$ definido en el artculo 7-) Ees aquel que e,iste entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus gradosF 'l parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que e,iste entre una persona que est$ o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (6rt 0l inciso .1) (ommariva desprende de esta disposicin dos reglas importantes) . 9 Jue los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve confirmado por varias disposiciones del #digo (6rt ./ y 0/0) en que se habla Edel cnyuge o parientesF demostr$ndose de esta manera que aquel

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no est$ incluido en estos 7 9 Jue el parentesco por afinidad subsiste an despu"s de la muerte de uno de los cnyuges, pues el artculo 0. al referirse a este parentesco habla de una persona que *est$ o ha estado casada* +o hay duda que el parentesco m$s importante es el por consanguinidad 'l parentesco por afinidad, no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio (6rt @D de la Ley de Aatrimonio #ivil) y como inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los artculos ;.7 y . =@. del #digo #ivil $3NEA 4 5 AD" DE PA ENTESC": (e entiende por l&nea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o de un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua) 6s, por ejemplo, el abuelo, padre e hijo est$n en la lnea recta porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo 'n cambio, los hermanos est$n en la lnea colateral u oblicua, porque ambos descienden de un tronco comn) el padre Lo mismo ocurre con los primos o con el to y sobrino 5rado es la distancia que e,iste entre dos parientes 's importante porque mientras m$s cercano confiere mayores derechos 'l parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones) padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado 'n el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco comn y despu"s se baja al pariente cuyo grado se desea conocer 6s, por ejemplo, los hermanos, se encuentran en segundo grado en la lnea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y

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despu"s se baja del padre al otro hijo 4or esto, el grado m$s cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos), no hay parientes colaterales en primer grado 4or eso se criticaba el artculo /D de la anterior Ley de Aatrimonio #ivil, que estableca que no podan contraer matrimonio entre s) 7D Los colaterales por consanguinidad 'asta el se,undo ,rado inclusive2 lo que importa una incorreccin pues daba a entender que haba parentesco colateral en primer grado 'ste error ha sido corregido por la actual Ley de Aatrimonio #ivil (6rt @D) Hespecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas 6s lo dispone el artculo 0. inciso 7D) ELa lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo 6s un varn est$ en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujerF

E$ MAT IM"NI" Definici+n: 'l origen de la palabra matrimonio no es claro #orrientemente se hace derivar de la vo5 latina matrimonium, que provendra de las voces matris munium, gravamen o cuidado de la madre 'l artculo .=7 del #digo #ivil, lo define como *un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de au,iliarse mutuamente*

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(us elementos son) . 7 0 ; / 6. 's un contrato; 's un contrato solemne; Jue celebran un hombre y una mujer; 4or el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida; #on el fin de vivir juntos, de procrear y au,iliarse mutuamente El %atri%onio es un contrato:

'ste es un punto muy discutido en doctrina, lo que lleva a estudiar las principales teoras para e,plicar la naturale5a jurdica del matrimonio Gay varias, que pueden resumirse del modo siguiente) a) el matrimonio es un contrato; b) el matrimonio es un acto del 'stado; y c) el matrimonio es una institucin a) $a tesis de *ue el %atri%onio es un contrato , fue la dominante desde el siglo KCBB al KBK Los canonistas ya lo haban sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos 's la que ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos Juienes la sustentan se apresuran a e,presar que es un contrato con caractersticas peculiares, contrato sui generis, pero contrato al fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin jurdica Gay serias crticas a esta tesis 6s Hoberto de Huggiero afirma que *no basta que se d" en aqu"l un acuerdo de voluntades para afirmar sin m$s que sea un contrato; ni es cierto tampoco que todo negocio bilateral sea contrato aunque los contratos constituyen la categora m$s amplia de tales negocios* 6grega que *las normas que no slo limitan, sino que aniquilan

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toda autonoma de la voluntad, demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el matrimonio* +o es contrato porque las partes no pueden disciplinar la relacin conyugal de modo contrario al que la ley establece b) El %atri%onio es un acto del Estado 'l italiano #icus defiende esta concepcin 's el 'stado, quien a trav"s del oficial civil, une a las partes en matrimonio La voluntad de las partes slo representa un presupuesto indispensable para que el 'stado pueda unir a los contrayentes en matrimonio c) El %atri%onio es una instituci+n.

Los partidarios de esta teora, buscan fundar la idea de la indisolubilidad del matrimonio 'l matrimonio institucin repele la nocin de divorcio 'sta tesis se resume en las siguientes palabras de !orge Bv$n GLbner Iallo, que sigue en esta materia a Henard) *'l matrimonio es tambi"n una institucin, donde el acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen La idea directri5 es el propsito de *un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y au,iliarse mutuamente* *#onstituida la institucin matrimonial, cobra e,istencia propia y su estatuto, fijado por la Ley #ivil como un reconocimiento del orden natural, no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores La *sociedad conyugal*, formada por los bienes de ambos cnyuges, es la dotacin econmica destinada a la subsistencia y progreso de la institucin y colocada bajo la administracin del marido, en su calidad de jefe de grupo #omo corolario del car$cter institucional del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la voluntad de los cnyuges; que su objeto est$ fuera del comercio humano; y que produce plenos efectos respecto de tercerosF

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a%os Pa7os: #ree que el matrimonio es un acto de 'stado 's "ste, a trav"s del ?ficial de Hegistro #ivil, el que une a los contrayentes 4iensa que esta tesis no contradice la idea de matrimonio institucin !ustamente por su car$cter institucional, interviene el 'stado para declararlos casados (e dan en el matrimonio los elementos de toda institucin) ncleo humano b$sico (los cnyuges) que pasa a tener un valor por s mismo; est$ organi5ado dentro del orden jurdico; hay una idea directri5 de bien comn (vivir juntos, procrear 9es decir formar una familia9 y au,iliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus efectos perduran en la descendencia legtima 'l acto fundacional se e,presa en la voluntad de los contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer 8. Contrato sole%ne:

Las principales solemnidades son la presencia de un ?ficial #ivil y de dos testigos h$biles 9. V&nculo entre un 'o%.re 0 una %u/er: el matrimonio *un de la esencia del que los que se unen se est$ descartando

6grega la definicin de matrimonio, que por hombre y una mujer * Jueda as claro que es matrimonio la diferencia de se,o %ambi"n queda claro es, es M+ hombre y M+6 mujer, en singular, con lo que la poligamia y la poliandria ). :ni+n actual e indisolu.le 0 por toda la vida: que

La definicin continua e,presando indisolublemente y por toda la vida*

*se

unen

actual

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La vo5 *actual*, descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva Hespecto a las e,presiones *indisolublemente*, y *por toda la vida* si bien se mantienen en la definicin, no corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la ley .< <;>, introdujo el divorcio vincular 6l discutirse en el (enado esta ltima ley, se e,plic que ELa #$mara de 2iputados no modific el artculo .=7 del #digo #ivil en lo referido a la indisolubilidad del matrimonio, porque entendi que el divorcio sera una situacin e,cepcionalF (:oletn del (enado +D .>/<9.-, p 0>) La misma opinin la sustenta el profesor Gern$n #orral, quien considera que Eel divorcio, concebido como un remedio e,cepcional en ningn caso podr$ llegar a cambiar la fisonoma jurdica del matrimonio tal como e,iste en la actualidad Las personas 9se dice9 se casan para vivir juntos toda la vida y no para divorciarse F ;. #inalidad de vivir /untos2 procrear 0 au1iliarse %utua%ente.

%ermina la definicin se&alando los fines del matrimonio) *vivir juntos, procrear y au,iliarse mutuamente* (obre este punto, deber$ tenerse presente que la finalidad no slo es procrear, porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o el matrimonio en artculo de muerte $E4 DE MAT IM"NI" CIVI$ 'n #hile el matrimonio se seculari5 con la entrada en vigencia de la Ley de Aatrimonio #ivil, el .D de enero de .--/ (in embargo, la actual ley 9Ley +1 .< <;>9 establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico, producir$n los mismos efectos del matrimonio civil siempre que se cumplan determinadas e,igencias (6rt 7=)

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E<:ISIT"S DE$ MAT IM"NI": Gay que distinguir entre) requisitos de e,istencia; y requisitos de valide5 a= E<:ISIT"S DE E>ISTENCIA: (on) i) diversidad de se,o de los contrayentes; ii) consentimiento; iii) presencia del ?ficial del Hegistro #ivil La falta de alguno de estos requisitos produce la ine,istencia del matrimonio (ine,istencia, no nulidad) 'n efecto, si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin no es matrimonio +o se requiere que un tribunal as lo resuelva (justamente la teora de la ine,istencia naci para e,plicar lo que ocurra si se casaban personas del mismo se,o) Lo mismo, si el matrimonio se contrae ante el 2irector del (ervicio de Bmpuestos Bnternos, ante el #ontralor Ieneral de la Hepblica o ante cualquier otro funcionario, por importante que sea, esa unin no es matrimonio, porque no se celebr ante el nico funcionario que puede autori5arlo que es el ?ficial de Hegistro #ivil +o es f$cil que se den situaciones como las se&aladas 4ero puede ocurrir 9y de hecho se han producido algunos casos9 cuando el matrimonio ha sido contrado ante funcionarios diplom$ticos que no tienen entre sus atribuciones la de autori5ar matrimonios 6s la #orte de 6pelaciones de (antiago declar nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en #hile, celebrado en la Legacin de 3rancia en (antiago de #hile, por el Ainistro de ese pas en #hile (% 07, sec 7a, p .>) 'n rigor debi haberse

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declarado la ine,istencia y no la nulidad 6&os despu"s se present un nuevo caso, resolviendo la #orte (uprema que *es ine,istente el matrimonio celebrado en el e,tranjero ante el #nsul de #hile durante la vigencia del 2ecreto Ley />- de 7< de septiembre de .<7/* (% /=, sec .N, p 0-7 ) (in duda, esta ltima es la doctrina correcta 2istinguir entre la ine,istencia y nulidad de un matrimonio, es importante porque si el matrimonio es nulo puede ser putativo, y producir los mismos efectos civiles que el v$lido (6rt /. de la Ley .< <;>) 'n cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio ine,istente (eguramente esa fue la ra5n por la que la #orte de (antiago, declar nulo 9y no ine,istente como corresponda9 el matrimonio celebrado en la Legacin francesa +uestra #orte (uprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e ine,istente, afirmando que el primero tiene una e,istencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitucin que pueden traer consigo la nulidad; en cambio, el ine,istente es slo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto (% ;/, sec .N, p .=>) 6.- DIVE SIDAD DE SE>" DE $"S C"NT A4ENTES: 'l matrimonio debe celebrarse entre personas de distinto se,o La diversidad de se,o es una condicin esencial del matrimonio, de modo que ante el evento de la celebracin de un pretendido matrimonio entre personas del mismo se,o, para la ley no e,iste matrimonio, pues tal acto no produce efecto alguno y, adem$s, a degenerado el algo diverso al matrimonio, probablemente un hecho de connotacin afectiva que opera como causa de una convivencia entre personas del mismo se,o (obre este punto, cabe plantearse qu" ocurre con aquellas personas

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que, mediante artificios m"dicos, cambian de se,o 'l profesor Ramos Pazos se&ala que se les debe considerar como individuos del se,o que adquieren, por lo que quedan habilitados para contraer matrimonio con personas del se,o contrario 8.- C"NSENTIMIENT": +o hay matrimonio si no hay consentimiento por parte de ambos contrayentes La nueva ley de matrimonio civil ha reconocido y destacado el papel central del consentimiento en la creacin del matrimonio, segn se ha tenido ocasin de anotar al comentar la naturale5a contractual del mismo, pues sin "l no puede haber matrimonio y es precisamente "sta la ra5n por la cual en la celebracin ante el ?ficial de Hegistro #ivil "ste slo se limita a declarar casados en nombre de la ley a los contrayentes inmediatamente despu"s de haber "stos manifestados su consentimiento al responder afirmativamente a la pregunta consistente en) si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer (6rt .- inciso 71) (e trata, al tenor del citado inciso 71 del artculo .- de la ley, de un consenti%iento de car?cter %atri%onial, es decir, dirigido a la formacin del matrimonio y no a otro acto o negocio jurdico, pues precisamente est$ definido por esa concordante de recibirse el uno al otro como marido y mujer. 'l consentimiento en materia matrimonial no puede suplirse o substituirse por ningn acto de potestad alguna, precisamente por la naturale5a del mismo, el cual contiene, en su dimensin de libertad negativa, el derecho de toda persona a no ser considerada en el estado civil de casada si no ha ejercitado la facultad de contraer matrimonio mediante su propia y personal declaracin de voluntad en orden a constituirlo MAT IM"NI" P" P"DE ) 'n relacin con el consentimiento, es importante tener presente que el #digo #ivil admite que el consentimiento pueda manifestarse a trav"s de mandatarios 6s lo establece el artculo .=0) *'l

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matrimonio podr$ celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto 'l mandato deber$ otorgarse por escritura pblica e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario* 'l artculo .=0 es bastante e,igente respecto del mandato 'ste debe ser) a) especial, b) solemne (se otorga por escritura pblica, lo que constituye una e,cepcin a la regla general del artculo 7 .70 de que el mandato sea consensual); y c) determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario +o se necesita dar las ra5ones 9.- <:E SE VE I#I<:E ANTE "#ICIA$ DE E5IST " CIVI$ " ANTE :NA ENTIDAD E$I5I"SA2 SIEMP E <:E ESTE MAT IM"NI" SE ATI#I<:E DENT " DE P$A@" $E5A$: +os encontramos aqu con una novedad importante) el matrimonio, conforme a la nueva legislacin, puede celebrarse no slo ante ?ficial de Hegistro #ivil, sino que la ley acepta que se pueda verificar Aante entidades reli,iosas *ue ,ocen de personalidad /ur&dica de derec'o pB.licoC.- 6s lo establece el artculo 7= de la nueva ley de matrimonio civil #abe agregar, que esta personalidad jurdica de las entidades religiosas debe ser reconocida en conformidad a la Ley .< @0:ajo la vigencia de la ley de matrimonio civil de .--; apareci como indudable para la doctrina y la jurisprudencia chilena que la presencia del ?ficial de Hegistro #ivil era una condicin o requisito de e,istencia del matrimonio y fue, precisamente, a propsito de ciertos matrimonios celebrados ante funcionarios diversos al del Hegistro #ivil que la #orte (uprema sent la opinin conforme a la cual en tales casos no e,ista matrimonio 'n el conte,to de la nueva Ley de Aatrimonio #ivil la situacin anterior slo se adviene equiparable a aquellos matrimonios que son

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celebrados ntegramente ante el ?ficial de Hegistro #ivil 6s, el artculo .> prescribe perentoriamente que El matrimonio se celebrar ante Oficial de Registro Civil, que debe ser el mismo que intervino en la reali5acin de las diligencias de manifestacin e informacin (6rt < a .@ L A # ) (upuesto lo anterior, se mantiene como requisito de e,istencia del matrimonio celebrado bajo forma meramente civil que "ste se lleve a cabo en presencia del ?ficial de Hegistro #ivil DE $A INSC IPCIDN DE$ MAT IM"NI" E$I5I"S": #omo se ha se&alado, el artculo 7= de la Ley de Aatrimonio #ivil establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico carecen de todo reconocimiento civil si no se procede a la inscripcin ante un ?ficial de Hegistro #ivil, ya que como lo prescribe la parte final de su inciso 71) si no se inscribe en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno. 2e esta manera, indirectamente, se ha introducido un requisito de e,istencia para el matrimonio civil, cuando su celebracin se ha iniciado ante un ministro de culto de una entidad religiosa de derecho pblico, a saber) la inscripcin del matrimonio. 'n este caso, es necesario que el acta de matrimonio que otorgue la autoridad religiosa sea suscrita por el ministro de culto ante el cual se hubiere contrado el matrimonio religioso 'sta acta debe cumplir las e,igencias que consigna el nuevo artculo ;= bis de la ley ;=;=- sobre Hegistro #ivil y debe presentarse para su inscripcin, ante cualquier ?ficial de Hegistro #ivil, dentro del pla5o de ocho das contados desde la celebracin del matrimonio (i no se Bnscribe en este pla5o, tal matrimonio no producir$ efecto civil alguno P$A@" PA A ATI#ICA ANTE E$ "#ICIA$ DE E5IST " CIVI$:

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C"MENTA I"S: EF d&as contados desde la cele.raci+n del %atri%onio=. . 9 (e trata de un pla5o fatal 7 9 's de das corridos 0 9 'l pla5o es para presentar el acta al ?ficial de Hegistro #ivil y para que se inscriba el matrimonio (para las dos cosas) ; 9 (i no se inscribe el acta dentro del pla5o fijado, tal matrimonio no producir$ efecto civil alguno +o es que el matrimonio sea nulo, sino ine,istente, no hay matrimonio / 9 'l acta puede ser presentada ante cualquier ?ficial de Hegistro #ivil 4uede se&alarse, que en el caso de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico, ser$ tambi"n la intervencin del ?ficial de Hegistro #ivil la que le otorgar$ la e,istencia y efectos civiles al matrimonio C ITICAS A ESTA INN"VACIDN: 6.- Puede inducir a pro.le%as: OJu" pasa si vigente el pla5o muere alguno de los contrayentesP, los cuales an no tendran la calidad de cnyuges Olo hereda el sobrevivienteP H) 'l profesor Ren Ramos Pazos piensa que no, porque todava no habra matrimonio, ya que "ste y pese a lo que se diga, slo se va a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Hegistro #ivil a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin 2e ello deber$ dejarse constancia en la inscripcin respectiva, que tambi"n debe ser suscrita por ambos contrayentes (6rt 7= inciso 01) 8.- $a le0 'a.la de *ue se de.e ratificar el consenti%iento: 'ste aspecto ha sido criticado por la doctrina, por cuanto el verbo ratificar estara mal empleado (se ratifican los actos nulos o inoponibles) Aejor habra sido decir que los comparecientes deben repetir o reiterar el consentimiento.

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9.- G<u( pasa si uno de los contra0entes se nie,a a concurrir al e,istro Civil a ratificar su consenti%ientoH GEs delitoH. 'l artculo >1 de la ley sustituye el artculo 0-0 del #digo 4enal por el siguiente) El ue enga!are a una persona simulando la celebraci"n de matrimonio con ella, sufrir la pena de reclusi"n menor en sus grados medio a m#imo $de %&' d(as a % a!os). La doctrina duda en que sea "sta norma la que se debe aplicar en este caso 'l profesor Hamos 4a5os se&ala sobre este punto que no habra sancin penal, sin perjuicio de que pudiera hacerse efectiva la responsabilidad civil e,tracontractual ).- Pro.le%a: GCu?l es la fec'a de %atri%onioH Gla de la cere%onia reli,iosa o a*uella en *ue se ratifica el consenti%ientoH. 'sto cobra importancia en diversos aspectos) a= 4ara la aplicacin de la presuncin de paternidad del artculo .-; del #digo #ivil .= 4ara saber si un bien ingresa o no al activo absoluto de la sociedad conyugal c= 4ara determinar desde cu$ndo se cuenta el pla5o de prescripcin de un a&o, cuando la causal de nulidad de matrimonio es la contemplada en el articulo ;- letra e) esto es, Etestigos inh$bilesF Ren Ramos Pazos: 4iensa que para todos estos efectos debe estarse a la fecha de celebracin del matrimonio religioso, ya que al inscribirse en el Hegistro #ivil dentro del pla5o legal, sus efectos deben retrotraerse a la fecha del matrimonio religioso La presentacin del acta y su ratificacin tiene que hacerse personalmente por los contrayentes +o puede reali5arse mediante mandatarios La ley .< <;> agreg un inciso 71 al artculo ./ de la ley ; -=sobre Hegistro #ivil, que disipa cualquier duda 'n efecto, el artculo ./ de

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la ley ; -=-, en su inciso .1 permite que los interesados en una inscripcin en el Hegistro #ivil puedan cumplir este tr$mite personalmente o a trav*s de mandatarios (in embargo, la nueva ley agreg un inciso 71 que dispone) +o tendr aplicaci"n lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a ue se refiere el art(culo ,- de la .ey de /atrimonio Civil , que es el correspondiente al matrimonio religioso GCu?l es el "ficial de %atri%onioH e,istro Civil co%petente para cele.rar el

R: 'n esta materia hay novedades relevantes, porque con la ley que se reempla5a, lo era el de la comuna o seccin que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio o hubiere vivido los tres ltimos meses anteriores al matrimonio (6rt 0/), pero la nueva ley deroga el artculo 0/ y establece que lo ser$ cualquier Oficial de Registro i!il (6rt < y .>) 4odemos decir entonces, que Ohoy no puede darse el caso de que intervenga en la celebracin de un matrimonio un ?ficial de Hegistro #ivil incompetenteP La respuesta es negati!a" ya que los funcionarios pblicos pueden actuar solo dentro de un determinado territorio, de tal suerte que si lo hacen fuera de "l, no son competentes Bmagin"monos que el ?ficial de Hegistro #ivil de #hill$n, va a casar a una pareja en %emuco se produce un vicio de incompetencia, que puede causar una nulidad de derecho pblico, de a cuerdo a lo que previenen los artculos @1 y >1 de la #onstitucin 4oltica de la Hepblica .= E<:ISIT"S DE VA$IDE@ DE$ MAT IM"NI" ) Los requisitos de valide5 del matrimonio son) consentimiento libre y espont$neo; capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes; y cumplimiento de las formalidades legales

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6.

C"NSENTIMIENT" E>ENT" DE VICI"S)

2e acuerdo a lo que establece el artculo -D de la ley .< <;>, los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son) el error 0 la fuer7a. +o se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene del 2erecho Homano a trav"s de 4othier y de los inspiradores y redactores del #digo 3ranc"s (egn tal tradicin establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden a las nupcias se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio GCu?ndo se entiende faltar el consenti%iento li.re 0 espont?neo de los contra0entesH : 3alta este consentimiento libre y espont$neo en los casos se&alados en el artculo -1 de la Ley de Aatrimonio #ivil) 6.- Si 'a 'a.ido error acerca de la identidad de la persona del otro contra0ente. 8.- Si 'a 'a.ido error acerca de al,una de las cualidades personales *ue2 atendida a la naturale7a o a los fines del %atri%onio2 'a de ser esti%ada co%o deter%inante para otor,ar el consenti%iento. 9.- Si 'a 'a.ido fuer7a en los t(r%inos de los art&culos 6.);I 0 6.);J del C+di,o Civil2 ocasionada por una persona o por una circunstancia e1terna2 *ue 'u.iere sido deter%inante para contraer el v&nculo.

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E$ C"NSENTIMIENT" MAT IM"NIA$ VICIAD": La Ley de matrimonio #ivil se ocupa de los vicios del consentimiento matrimonial en su artculo -1, bajo la concepcin segn la cual en aquellos casos en los cuales se presentan ciertos tipos de error o de fuer5a, no obstante haber consentimiento matrimonial, "l no es li#re y espont$neo y, en consecuencia, se configuran los correspondientes captulos de nulidad, a los que se refiere la letra b) del artculo ;; de la misma ley 'n esta materia la ley .< <;> ha introducido una serie de reformas al r"gimen que vena fijado por la derogada ley de .--; tales reformas, en t"rminos generales, son las siguientes: a= (e elimina el rapto" como causa de falta de consentimiento libre y espont$neo .= (e ha introducido como causa que genera la falta de consentimiento libre y espont$neo la constituida por el error acerca de alguna de las cualidades personales ue, atendida a la naturaleza o a los fines del matrimonio, 0a de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. c= (e ha delimitado el campo operativo de la fuer5a, como causa de falta de consentimiento libre y espont$neo, no slo por la remisin a los artculos . ;/@ y . ;/> del #digo #ivil, sino mediante la preescisin de requerirse que ella sea) ocasionada por una persona o por una circunstancia e1terna2 *ue 'u.iere sido deter%inante para contraer el v&nculo. 6s pues, la ley de Aatrimonio #ivil del a&o 7==; mantiene como vicios del consentimiento matrimonial)

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..- El error.

8.- $a fuer7a.
6.- E$ E " :

La Ley de Aatrimonio #ivil dispone en su artculo -1 que falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos1 A= Si 'a 'a.ido error acerca de la identidad de la persona del otro contra0ente. K= Si 'a 'a.ido error acerca de al,una de las cualidades personales *ue2 atendida a la naturale7a o a los fines del %atri%onio2 'a de ser esti%ada co%o deter%inante para otor,ar el consenti%iento. 'ste especial error de hecho opera desde ahora en dos $mbitos distintos; y ello e,ige su tratamiento por separado A= E " ACE CA DE $A IDENTIDAD DE $A PE S"NA DE$ "T " C"NT A4ENTE: La ley se ha puesto aqu en el caso m$s evidente del error de hecho, cual es el de equivocarse en cuanto a la persona fsica del otro contrayente, ya que en tal caso, ha habido un falso concepto acerca de la identidad del otro contrayente en el momento de la celebracin 'ste supuesto de error es difcilmente concebible, si bien pudiera darle una mayor ocasin la celebracin del matrimonio por poder, ello no significa que sea imposible 'n el evento de producirse este error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente se incurre en el captulo de nulidad, previsto en la letra b) del artculo ;; de la Ley de Aatrimonio #ivil, cuya accin, a diferencia de la regla general prevista en la parte inicial del inciso .1 del

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artculo ;@ de la misma ley, corresponde e%clusi!amente al cnyuge que ha sufrido el error (6rt ;@ inciso .1 letra b) La accin de nulidad en este caso, tambi"n, a diferencia de la regla general contenida en la parte inicial del artculo ;-, prescri#e en el trmino de & a'os" contados desde que hu#iere desaparecido el hecho que origina el !icio de error. EJEMP$": !uan 4"re5 presta su consentimiento para casarse con Hosita Ion5$le5 y en realidad lo hace con su hermana gemela Aara, el matrimonio puede anularse en virtud de este error K= E$ E " EN A$5:NA DE $AS C:A$IDADES PE S"NA$ES DE$ "T " C"NT A4ENTE: 'l error para que vicie el consentimiento tiene que recaer, no en cualquier cualidad personal, sino que en una cualidad que, atendida a la naturale5a y fines del matrimonio, sea estimado como determinante para otorgar el consentimiento EJEMP$"S: 4ersona que se casa ignorando que lo hace con una persona impotente o est"ril o de aqu"l que ignor$ndolo contrae matrimonio con quien haba sufrido condena por un delito infamante %al ve5 podra ser el caso de quien se casa ignorando la religin de su pareja, en cuanto esta circunstancia le impida formar descendientes de acuerdo a ciertos valores que para el afectado puedan ser esenciales o tambi"n del que entiende que se casa con una mujer virtuosa en circunstancias de que lo hace con una conocida prostituta etc Los caracteres que configuran este nuevo supuesto de error que se al5a como causa de un captulo de nulidad del matrimonio son los siguientes: a= E1istencia de un error2 independiente de su causa u ori,en: La ley civil chilena solamente requiere que, en el tiempo de celebracin del

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matrimonio hubiera e,istido un error, es decir, un falso concepto o juicio en uno de los contrayentes, sin que esta disposicin haya diferenciado entre un eventual error doloso y los otros supuestos de error (upuesto lo anterior, si un contrayente arguyere que ha incurrido en el error de hecho, previsto en la disposicin de la ley civil, lo que deber$ probar es la e,istencia de tal error y no necesariamente la causa que lo origin, de modo que un eventual enga&o o fraude cometido por el otro contrayente solamente puede al5arse como un antecedente que habr$ de tenerse en cuenta para acreditar la e,istencia del error y nada m$s .= Error *ue recae en al,una cualidad personal del otro contra0ente: 'l contrayente cuyo consentimiento resultar$ viciado ha de haber incurrido en un juicio errado sobre alguna cualidad personal del otro contrayente %ales cualidades personales del otro contrayente pueden ser de diversa naturale5a, de modo que dentro de ellas se comprendan a las de car$cter fsico, como la aptitud para reali5ar el acto se,ual destinado a la procreacin o el no padecer determinadas patologas, de ndole moral, como ciertas convicciones "ticas o sociales c= Cualidad personal deter%inante para prestar el consenti%iento %atri%onial: (e trata, pues, propiamente no de un error determinante para prestar el consentimiento, sino de car$cter determinante de la cualidad personal sobre la que incide el falso concepto que se tiene de ella 's decir, la persona al ejercitar sus facultades crticas y valorativas, deliberadamente ha estimado y ponderado la referida cualidad personal como la ra5n que le mueve a prestar el consentimiento al matrimonio que desea contraer d= $a naturale7a 0 fines del %atri%onio co%o criterios para calificar lo deter%inante de la cualidad personal: 4or ltimo, la ley civil ha

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establecido ciertos par$metros para ju5gar cu$l es el $mbito en el que ha de e,aminarse el car$cter Adeter%inanteC2 de la cualidad personal para prestar el consentimiento, pues no basta la sola y unilateral elevacin de tal y cual cualidad a la categora de elemento esencial para prestar el consentimiento por parte del contrayente, pues es necesario que ella est" ordenada a la naturale5a y los fines del matrimonio 2e lo anterior, se desprenden las siguientes conclusiones: 6.- 'l car$cter determinante de la cualidad personal para prestar el consentimiento matrimonial, debe referirse a la naturale5a o fines del matrimonio 8.- La cualidad personal ha de estimarse como determinante para prestar el consentimiento matrimonial cuando su ausencia impide que se instaure el matrimonio, caracteri5ado por aquellos elementos que le dotan de su naturale5a especfica de comunidad de vida y que est$n precisados en la propia definicin que el matrimonio ofrece en el artculo .=7 del #digo #ivil) - $a uni+n entre un 'o%.re 0 una %u/er: Mn error sobre una eventual cualidad personal de car$cter se,ual del otro contrayente que atentara contra dicha unin habra necesariamente de ser considerada como determinante - Su naturale7a de co%unidad de vida: Mna cualidad personal que la impidiera, como podr$ ser la eventual condicin homose,ual de uno de los contrayentes, no conocida por el otro, tambi"n habra de estimarse como determinante - $a procreaci+n: La impotencia desconocida por el otro contrayente puede constituir igualmente una cualidad personal determinante que aparece

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vinculada a los fines del matrimonio 9.- La cualidad personal ha de estimarse como determinante para prestar el consentimiento matrimonial cuando su ausencia impide que se forme el matrimonio ).- #ualquier otra cualidad personal que no apare5ca como vinculada a la naturale5a o fines del matrimonio no podr$ ser estimada como determinante para prestar el consentimiento matrimonial, porque una eventual ausencia de ella no obstaculi5ara la formacin del matrimonio
CA ACTE 3STICAS DE $A ACCIDN DE N:$IDAD DE IVADA DE$ E C"NSENTIMIENT" MAT IM"NIA$: " C"M" VICI" DE$

6.- La accin corresponde e,clusivamente al cnyuge que ha sufrido el error (6rt ;@ inciso .1 letra b) 8.- La accin de nulidad en este caso prescribe en el t"rmino de 9 aLos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio del error (6rt ;- letra b) 7 9 $A #:E @A: La Ley de matrimonio #ivil considera tambi"n a la fuer5a como vicio del consentimiento, cuando en el nmero 01 de su artculo -1 declara que falta el consentimiento libre y espont$neo) ASi 'a 'a.ido fuer7a en los t(r%inos de los art&culos 6.);I 0 6.);J del C+di,o Civil2 ocasionada por una persona o por una circunstancia e1terna2 *ue 'u.iere sido deter%inante para contraer el v&nculoC.

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'sta disposicin ha reformulado la que se contena en el antiguo nmero 71 del articulo 00 de la Ley de .--; 6s, la disciplina de la fuer5a establecida en esta disposicin se centra b$sicamente en la Acoacci+n o fuer7a %oralC2 es decir, en una fuer5a impulsiva, que es la que se ejerce para vencer la voluntad de una persona mediante un acto que le infunde justo temor de verse e,puesta a ella misma o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave, si no consciente en la reali5acin de un determinado acto E$EMENT"S DE $A C"ACCIDN " #:E @A M" A$: 6.- :n acto de violencia o fuer7a: que constituye su elemento objetivo. 8.- El te%or: que constituye el elemento subjetivo, y que se traduce en la conmocin del $nimo que e,perimenta la persona por causa del mal irreparable y grave con el cual es amena5ada QGay una relacin de causa efecto entre la coaccin o fuer5a moral y el justo temor que aquella genera 'ntre estos dos elementos debe e,istir una relaci+n de causalidad" pero, adem$s, entre ambos y el otorgamiento del consentimiento matrimonial ha de haber una relacin directa de causalidad, de manera que suprimidos los primeros tal consentimiento no se habra prestado 6.- E$ ACT" DE VI"$ENCIA " #:E @A: (lemento o#)eti!o: 'l acto de violencia o fuer5a de acuerdo con este nmero 01 del

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artculo -1 de la Ley de Aatrimonio #ivil, y los artculos . ;/@ y . ;/> del #digo #ivil, necesario par configurar el primer presupuesto de este vicio de consentimiento matrimonial debe reunir los siguientes caracteres: 6.- "ri,en e1terno indiferente: 'l acto de fuer5a puede tener su origen en una persona o en una circunstancia e,terna #uando el acto de fuer5a lo ejecuta una persona, resulta indiferente si ella es el otro contrayente o un e,tra&o (6rt . ;/>) 4ara que la fuer5a vicie el consentimiento no es necesario que la ejer5a aquel que es beneficiado por ella, pues basta que se haya empleado la fuer5a por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento Q'ste nuevo supuesto de una fuer5a, provocada por una circunstancia e,terna y segn el profesor Hamos 4a5os, est$ pensada en la muchacha soltera que queda embara5ada y que se casa obligada por la presin social que mira con malos ojos a las madres solteras 5 AVEDAD DE$ ACT" DE #:E @A: 4ara que la fuer5a vicie el consentimiento, de acuerdo al artculo . ;/@ del #digo #ivil, debe ser 5 AVE: esto es, Ecapa5 de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, se,o y condicinF (e mira como una fuer5a de este g"nero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse e,puesta a ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave La gravedad de la fuer5a, no slo se relaciona directamente con el mismo acto de fuer5a, sino con el temor o la impresin que es capa5 de provocar en la persona que la padece y, por ende, atiende a condiciones personales de "sta

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8.- E$ TEM" " MIED": (lemento su#)eti!o: a= 5ravedad su./etiva del te%or: Ga de tratarse de una impresin fuerte, producida en uno de los contrayentes, cuya entidad no se determina por par$metros objetivos, sino por las condiciones personales de la persona que la sufre o e,perimenta, como consecuencia de padecer el acto de fuer5a y as, es necesario atender a su edad, se,o y condicin 2e acuerdo con el #digo #ivil, carece de tal gravedad, el temor reverencial) esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimientoF .= Naturale7a del te%or: La citada impresin fuerte, se manifiesta en el justo temor de verse e,puesta, la persona que padece el acto de fuer5a a un mal irreparable y grave, pero no solo ella, sino tambi"n, alguno de sus ascendientes o descendientes (6rt . ;/@ inciso .1)

9.- E$ACIDN DE CA:SA$IDAD ENT E $A #:E @A M MIED" 4 E$ C"NSENTIMIENT": +o solo es imprescindible que el temor sea una consecuencia del acto de fuer5a, sino que ambos, debidamente causados y conectados, sean la causa de haber prestado el consentimiento matrimonial, el cual no se habra otorgado sin ellos Q'n doctrina y en lo que se refiere a la fuer5a como vicio del

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consentimiento de los actos y contratos en general, se e,ige adem$s, que la fuer5a sea INJ:STA2 requisito que no corresponde plantear en el caso del matrimonio, por cuanto siempre la coaccin tendr$ ese car$cter La fuer5a es injusta cuando constituye una coaccin que implica actuar al margen de la ley o contra la ley 3inalmente, la fuer5a es deter%inante: cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el consentimiento (6rt . ;/> del #digo #ivil) 4or ltimo, cabe se&alar que, producida la fuer5a, se incurre en el captulo de nulidad (6rt ;; letra b LA#), cuya accin corresponde e,clusivamente al cnyuge que ha sufrido la fuer5a y la accin de nulidad en este caso prescribe en el pla5o de 0 a&os, contados desde que el hecho que origina el vicio de la fuer5a hubiere desaparecido (6rt ;- letra b) 8. CAPACIDAD DE $"S C"NT A4ENTES 4 A:SENCIA DE IMPEDIMENT"S DI IMENTES 'n lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean capaces 2e consiguiente no hay m$s impedimentos que los que la ley se&ala C$ASES DE IMPEDIMENT"S) Los impedimentos en nuestra legislacin pueden ser de dos clases) diri%entes, que son los que obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; e i%pedientes, que nuestro #digo #ivil llama prohibiciones,

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cuyo incumplimiento no producen nulidad sino otro tipo de sanciones Los impedimentos dirimentes est$n tratados en la Ley de Aatrimonio #ivil; las prohibiciones est$n en el #digo #ivil IMPEDIMENT"S DI IMENTES: 4ueden ser de dos clases) a= A.solutos: (i obstan al matrimonio con cualquier persona, 'j la demencia, el vnculo matrimonial no disuelto (6rt /D de la Ley de Aatrimonio #ivil) .= elativos: (i slo impiden el matrimonio con determinadas personas, 'j vnculo de parentesco (artculos @ y > de la Ley de Aatrimonio #ivil) a= IMPEDIMENT"S DI IMENTES AKS"$:T"S: Los establece el artculo /1 de la Ley de Aatrimonio #ivil) E+o podr$n contraer matrimonio) disuelto; .D Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no

7D Los menores de diecis"is a&os; 0D Los que se hallaren privados del uso de ra5n; y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; ;D Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para

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comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y /D Los que no pudieren e,presar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de se&asF 6N V3NC:$" MAT IM"NIA$ N" DIS:E$T") 's un impedimento de car$cter universal contemplado en casi todas las legislaciones, con escasas e,cepciones correspondientes a pases isl$micos que aceptan la poligamia 'l incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil (nulidad del segundo matrimonio), sino tambi"n una penal, pues tipifica el delito de bigamia sancionado por el artculo 0-7 del #digo 4enal 's b$sico para determinar si e,iste este impedimento, la circunstancia de que el primer matrimonio sea v$lido, puesto que si es nulo, normalmente el impedimento no e,iste (salvo el caso del matrimonio putativo) 4or ello el artculo ;< de la Ley de Aatrimonio #ivil establece que E#uando, deducida la accin de nulidad fundada en la e,istencia de un matrimonio anterior, se adujere tambi"n la nulidad de este matrimonio, se resolver$ en primer lugar la valide5 o nulidad del matrimonio precedenteF La accin de nulidad corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges, al cnyuge anterior o a sus herederos (6rt ;@ letra d) La accin podr$ intentarse dentro del a&o siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges (6rt ;- letra d) 71 9 MAT IM"NI" DE $"S MEN" ES DE 6I AO"S)

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Gay aqu tambi"n un cambio, ya que con la ley anterior, la mujer mayor de .7 a&os y el varn mayor de .; tenan capacidad para contraer matrimonio La nueva ley en forma muy juiciosa, eleva a los .@ a&os la edad mnima para casarse, tanto para los varones como para las mujeres 'sta incapacidad tiene un fundamento de car$cter fsico o biolgico, ya que est$ directamente vinculada con la capacidad para formar la comunidad de vida en la que consiste el matrimonio de acuerdo con sus fines y, por ende, ha de entend"rsela en cuanto edad biol"gica, ya que todos aquellos aspectos que pudieran tocar a la madurez psicol"gica deben entenderse que caen bajo la disciplina de las reglas relativas a la carencia de suficiente juicio o discernimiento (6rt /1 nmero ;1) o, eventualmente, al consentimiento libre y espont$neo (6rt -1) 6dem$s, cabe agregar que el propsito de este incremento en la edad mnima para casarse tiene por objeto fortalecer el grado de compromiso de los contrayentes con los fines del matrimonio y en ese sentido debe valorarse (in embargo, es un hecho que la cifra de menores de edad que contraen matrimonio es escasa y que por el contrario tiende a aumentar la edad promedio de los contrayentes (la edad en que se casan la mayor cantidad de mujeres es entre los 70 y 7; a&os, en tanto que los hombres lo hacen entre los 7> y 7- a&os) 'n todo caso, se advierte que subsiste el artculo .=> del #digo #ivil) FLos que no hubieren cumplido los .- a&os no podr$n casarse sin el consentimiento e,preso de sus padres; si faltare uno de ellos, el otro padre o madre o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado m$s pr,imoF La sancin si se incumple este impedimento es la nulidad del matrimonio, que slo pueden alegar cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcan5ados los .@ a&os por parte de ambos contrayente, la accin de nulidad se radicar$ nicamente en "l o los que hubieren contrado matrimonio sin tener .@ a&os (6rt ;@ letra a) 6greguemos de inmediato, que en este caso, la accin de nulidad prescribe en un aLo contado desde la fec'a en *ue el c+n0u,e in'?.il

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lle,are a la %a0or&a de edad (.- a&os) 9N.- P IVACIDN DE PS3<:ICA: A@DN " S:# I DE :N T AST" N" " AN"MA$3A

'l artculo /D se&ala que no podr$n contraer matrimonio) 0D ELos que se hallaren privados del uso de ra5n, y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonioF 'ste numerando comprende dos situaciones distintas) la privacin de ra5n; y la e,istencia de un trastorno o anomala psquica 'n la ley anterior el impedimento lo constitua nicamente la demencia Hespecto a la privacin de ra5n (demencia), un doble motivo justifica el impedimento 'n primer lugar, uno eminentemente jurdico) imposibilidad de manifestar la voluntad 8, en seguida, uno de orden eugen"sico) la inconveniencia de que las personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonio para evitar una descendencia con taras +o tiene importancia la declaracin de interdiccin :asta que la demencia e,ista al momento de contraer matrimonio para que opere el impedimento 'n relacin a la causal de padecer de una anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio este impedimento tiene su origen en el 2erecho #annico que establece que Eson incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturale5a psquicaF (#anon .=</ +D 0) #arlos Lpe5 2a5 e,presa que Eno estamos aqu en presencia de una privacin del uso de ra5n como la anterior, sino de un trastorno o anomala psquica 4ero no cualquiera) debe incapacitar para

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formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, y m$s todava, de manera EabsolutaF 8 agrega este autor, que pueden quedar incluidos en este caso los trastornos de identidad se,ual como el fetichismo y el travestismo (#arlos Lpe5 2a5, EAatrimonio #ivil, +uevo H"gimenF, 'dit Librotecnia, 7==;, pp @=9@.) Hamos cree que Epodran encontrarse en este caso las personas que padecen el (ndrome de 2oRn (in embargo, como es sabido, e,isten grados distintos de esta afeccin, lo que nos hace pensar que aquellos que la padecen en forma moderada no quedaran comprendidos en el impedimento (er$ un problema m"dico legal resolver si esa persona esta incapacitada en forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonioF )N.- #A$TA DE S:#ICIENTE J:ICI" " DISCE NIMIENT" PA A C"MP ENDE 4 C"MP "METE SE C"N $"S DEKE ES ESENCIA$ES DE$ MAT IM"NI" ) 'ste impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla hoy el artculo /D +D ; de la Ley de Aatrimonio #ivil %ambi"n ha sido tomado del 2erecho #annico (+D 7 del #anon .=</) Jueda comprendido en este caso el de aqu"l que sin padecer una enfermedad psiqui$trica, carece de la madure5 necesaria para entender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimonio 'sta causal es totalmente nueva en nuestra legislacin civil, proviene del 2erecho #annico, que se ha preocupado muy en especial de depurar el consentimiento de los contrayentes, no limit$ndose a e,igir un compromiso meramente formal, sino de fondo 'n otras palabras, el consentimiento no solo debe ser real (no simulado), libre, pleno y responsable, sino idneamente proporcionado a la esencia y objeto del matrimonio +uestra ley toma este principio e,igiendo un consentimiento maduro, suficientemente comprensivo y comprometido con los derechos y deberes esenciales del matrimonio

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4ara el profesor Ren Ramos Pazos: esta causal debe entenderse como el desconocimiento pr$ctico de lo que significa el matrimonio unido a una verdadera incapacidad para comprometerse a "l por anomalas de personalidad, de madure5 u otras causas distintas de la privacin de ra5n o a perturbaciones psiqui$tricas (e trata de una falta de madure5 +o se trata aqu de una carencia de ra5n, sino de una carencia de la facultad crtica o estimativa, es decir, de la capacidad para estimar y ponderar, con juicio pr$ctico, el matrimonio que se ha de contraer y los derechos y obligaciones que le son esenciales 'l )uicio o discernimiento presuponen la capacidad del sujeto para ra5onar y para ju5gar crticamente determinadas posibilidades en orden a optar por unas u otras mediante la imprescindible comparacin entre ellas, estimando el pro y el contra de cada una, para luego formarse un juicio nuevo y propio en orden a contraer el matrimonio y de las ra5ones o motivos que le han movido a elegirlo o no elegirlo La persona ha de tener no slo el uso de ra5n para aprender cognocitivamente cu$les son los derechos y deberes esenciales del matrimonio, sino tambi"n, debe tener la capacidad crtica suficiente como para ju5garlos de manera de estimarlos apetecibles en s, en cuanto, tambi"n estima apetecible la vida conyugal que se constituye por el matrimonio La persona debe ser capa5 de optar deliberadamente por el matrimonio y comprometerse con sus derechos y deberes esenciales La doctrina y la jurisprudencia cannica sobre esta causal que se conoce como gra!e defecto de discrecin de )uicio y que puede ayudar a precisar la interpretacin que har$n los tribunales civiles de ella, entiende que para contraer validamente matrimonio se requiere en el contrayente la e,istencia del sentido valorativo, crtico o conciencia moral del objeto del propio matrimonio, de manera que "ste puede asumir su decisin libremente y ejercer el acto humano 'n suma, que el contrayente sea realmente due&o de su decisin 4or ltimo, cabe consignar que, al igual que lo indica nuestra ley de

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matrimonio civil, este grave defecto de discrecin de juicio debe afectar a los derechos y deberes esenciales del matrimonio /1 9 N" P"DE MEDI") E>P ESA C$A AMENTE $A V"$:NTAD P" C:A$<:IE

3alta tambi"n el consentimiento en aquellos casos en los cuales una persona est$ incapacitada para manifestar, por cualquier medio, su consentimiento, pues en este caso es imposible que pueda concurrir a prestar el citado consentimiento, no porque care5ca del uso de ra5n o porque sea incapa5 de obrar con libertad interna y e,terna, sino porque est$ impedido fsicamente para e,presarlo 'ste caso equivale al del nmero ;1 de la ley anterior, con la salvedad, de que antes el consentimiento slo poda e,presarse de palabra o por escrito La nueva ley admite que pueda manifestarse por se&as 'ste impedimento ha sido establecido y precisado con el tenor de la reforma introducida por la Ley numero .< <=; del =0 de octubre del a&o 7==0 'sta nueva redaccin resulta ser m$s clara y se orienta en el sentido correcto, es decir, inhabilita slo a quienes no pueden en modo alguno e,presar su consentimiento 'sta incapacidad presupone: a= *so de razn: +o se trata aqu de una incapacidad ligada a la privacin del uso de ra5n, sino que presupone una persona que est$ dotada del uso de ella, pero que no puede e,teriori5ar su voluntad en orden a consentir .= (%ige no poder e%presar claramente la !oluntad por cualquier medio.

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c= ()emplaridad de los medios de e%presin de la !oluntad 1 (upuesto lo anterior, la enumeracin que reali5a la parte final de esta disposicin debe entenderse como meramente ejemplar, porque adem$s de la forma oral, la forma escrita y el lenguaje de se&as, es posible que haya otras, como las e,presadas mediante mecanismos y artificios tecnolgicos de genero computacional, ya e,istentes para personas que no pueden hablar, ni escribir, ni e,presarse mediante se&as E$IMINACIDN DE$ IMPEDIMENT" DI IMENTE AKS"$:T" DE AIMP"TENCIAC: Hecordemos que la ley antigua contemplaba como impedimento dirimente absoluto la impotencia perpetua e incurable (antiguo ;1 nmero 01) Hecordemos tambi"n que haba toda una discusin sobre si se refera solo a la impotencia AcoeundiC (que es aquella que impide la reali5acin del acto se,ual) o si tambi"n comprenda la A,enerandiC (llamada tambi"n esterilidad, que impide la procreacin) #on la nueva ley el problema se termina (e justific esta eliminacin, entre otras cosas, porque hoy en da, la tecnologa permite superar este problema en muchos casos Aantener la causal podra dificultar los matrimonios de personas de tercera edad o minusv$lidos ?tra ra5n, es que ella, se entiende comprendida dentro del Aerror acerca de las cualidades de la persona *ue 'a0a sido deter%inante para otor,ar el consenti%iento2 el cual vicia el consenti%iento 0 acarrea la nulidadC. Luego, si una persona impotente se casa, siendo ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta ltima demandar la nulidad del matrimonio por haberlo contrado con error b) IMPEDIMENT"S DI IMENTES E$ATIV"S:

C"NCEPT": (on aquellos que slo impiden la celebracin del matrimonio con determinadas personas (6rt @1 y >1 de la Ley .< <;>)

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9 'sta clase de impedimentos no impiden a una persona casarse, pero s hacerlo con determinadas personas - Las incapacidades relativas para contraer matrimonio, cuya concurrencia en la persona de alguno de los contrayentes lo hace invalido respecto de la persona o serie de personas a las que comprende, est$n declarados en los artculos @1 y >1 de la Ley de Aatrimonio #ivil, al tenor de lo que en ellos se dispone, son los siguientes) a= V&nculo de parentesco. .= Adopci+n. c= esponsa.ilidad del c+n0u,e so.reviviente en el 'o%icidio de su %arido o %u/er. PLa antigua Ley de matrimonio #ivil estableca como impedimentos dirimentes relativos los siguientes) 6.- Parentesco2 8.- Pro'i.ici+n de casarse con el asesino o c+%plice en el asesinato de su %arido o %u/er 0 9.- Adulterio. 6.- VINC:$" DE PA ENTESC": 'sta incapacidad se encuentra en el inciso .1 del artculo @1 de la L A # y cuyo te,to es el siguiente) ANo podr?n contraer %atri%onio entre s& los ascendientes 0 descendientes por consan,uinidad o por afinidad2 ni los colaterales por consan,uinidad en el se,undo ,radoC. a= Incapacidad fundada en el parentesco por consan,uinidad: 'sta norma, aceptada universalmente, e,cluye la posibilidad del matrimonio entre personas que tienen una relacin de sangre directa, al descender unas de otras, como ocurre entre padres e hijos .= Incapacidad fundada en el parentesco por afinidad2 que conforme

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al artculo 0. del #digo #ivil, es el ue e#iste entre una persona ue est o 0a estado casada y los consangu(neos de su marido o mujer EJEMP$"S: 6quel que estuvo casado y terminado ese matrimonio pretende contraer uno nuevo con la madre de quien fuera su esposa (la suegra) ? tambi"n, el hombre que pretende casarse con los hijos de un matrimonio anterior de su e, esposa c= $os colaterales por consan,uinidad en el se,undo ,rado: 'l parentesco por consanguinidad colateral es el que e,iste entre personas que descienden de un tronco comn 4ara determinar el grado de parentesco entre dos parientes consanguneos y suponiendo que nos encontramos frente a un esquema que representa el $rbol genealgico de la familia, se va subiendo desde la ubicacin de un pariente hasta llegar al tronco comn con el otro y luego se baja hasta llegar a "ste ltimo, constituyendo el nmero de pasos que se den, el grado de parentesco entre ambas personas 'n este caso, sin embargo, la nueva Ley de Aatrimonio #ivil se refiere directamente a los hermanos" por cuanto ellos son e,clusivamente quienes se encuentran en la situacin descrita (e comprenden los hermanos de doble vnculo o 0ermanos carnales, como los de vnculo singular o 0ermanos paternos o 0ermanos maternos (6rt ;. del #digo #ivil) PC"MENTA I"S P "#ES" ENE AM"S PA@"S) +o hay modificaciones significativas con respecto al antiguo artculo /1, salvo, que se corrigi el defecto anterior que hablaba de que no podan contraer matrimonio los colaterales hasta el segundo grado inclusi!e , lo que era incorrecto, por cuanto no hay primer grado en la lnea colateral 2e manera que, hoy, igual que ayer, no pueden casarse entre s los ascendientes con sus descendientes por consanguinidad (padres o abuelos con sus hijos o nietos), o por afinidad (yerno con suegra o marido con los hijos de su mujer)

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PA ENTESC" P" AD"PCIDN: 'n el inciso 71 del artculo @1 de la Ley .< <;> se ha reconocido una restriccin al ejercicio del derecho a contraer matrimonio, fundada en la adopcin" mediante la remisin a las leyes especiales que fijan su disciplina A$os i%pedi%entos para contraerlo derivados de la adopci+n se esta.lecen por las le0es especiales *ue la re,ulanC. Goy da la remisin a tales leyes especiales ha de entenderse reali5ada singularmente a la Ley .< @7=, vigente desde el 7> de octubre del a&o .<<< La Ley .< @7= en su artculo 0> ha previsto que la adopcin, si bien e,tingue todos los vnculos de la filiacin de origen del adoptado para todos los efectos civiles, no altera las prohibiciones legales para contraer matrimonio fundadas en el parentesco, ya que tales impedimentos subsisten, a pesar de la adopcin y, por ende, cualquiera de los parientes biolgicos afectados por la prohibicin puede hacerla presente ante el (ervicio de Hegistro #ivil desde la manifestacin hasta antes de la celebracin del matrimonio 'l inciso primero del citado artculo 0> de la Ley .< @7= se&ala lo siguiente) ALa adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley y e,tingue sus vnculos de filiacin de origen, para todos los efectos civiles2 salvo los i%pedi%entos para contraer %atri%onio esta.lecidos en el art&culo ;N de la $e0 de Matri%onio Civil2 los *ue su.sistir?n. 4ara este efecto, cualquiera de los parientes biolgicos que menciona esa disposicin podr$ hacer presente el respectivo impedimento ante el (ervicio de Hegistro #ivil e Bdentificacin desde la manifestacin del matrimonio y hasta antes de su celebracin, lo que dicho (ervicio deber$ verificar consultando el e,pediente de adopcinF

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7 9 P "!IKICIDN DE CASA SE C"N E$ IMP:TAD" C"NT A <:IEN SE !:KIE E #" MA$I@AD" INVESTI5ACIDN P" E$ !"MICIDI" DE S: MA ID" " M:JE 2 " C"N <:IEN !:KIE E SID" C"NDENAD" C"M" A:T" 2 CDMP$ICE " ENC:K ID" DE ESE DE$IT": 'l artculo >1 de la Ley de Aatrimonio #ivil ha formulado de una nueva manera la tradicional restriccin al ejercicio del derecho a contraer libremente matrimonio al conyugicidio, y lo ha hecho en los siguientes t"rminos: AEl c+n0u,e so.reviviente no podr? contraer %atri%onio con el i%putado contra *uien se 'u.iere for%ali7ado investi,aci+n por el 'o%icidio de su %arido o %u/er o con *uien 'u.iere sido condenado co%o autor2 c+%plice o encu.ridor de este delitoC. La ley anterior se limitaba a se&alar que el c"nyuge sobreviviente no pod(a contraer matrimonio con el asesino o c"mplice en el asesinato de su marido o mujer, redaccin que resultaba por decir lo menos imprecisa, por cuanto no se refera e,presamente al perodo que media entre la comisin del delito y la sentencia definitiva #:NDAMENT"S DE ESTE IMPEDIMENT": 6.- Pothier e,plicaba que el fundamento de este impedimento era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su cnyuge, para casarse con ella 8.- Ren Ramos Pazos: (e&ala que esta causal tiene un fundamento eminentemente de car$cter "tico

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ASPECT"S DESTACAD"S DE ESTA CA:SA$: a= 'l lenguaje utili5ado se adecua a la reforma procesal penal (se habla de imputado, formali5acin de la investigacin) .= (e incluye en el impedimento al encu#ridor c= 6ntes se impeda la celebracin del matrimonio slo en el caso del homicidio calificado (se hablaba de asesinato), hoy basta el homicidio simple d= 6ntes era necesario estar condenado, hoy basta tener la calidad de imputado a= INCAPACIDAD ESPECT" DE$ IMP:TAD": - +mputado: 's la persona a quien se le atribuye participacin en un hecho punible (esta definicin se desprende del artculo >1 del #digo 4rocesal 4enal) 2e tal manera que en este caso concreto, ha de tratarse de aquella persona a quien se le atribuye participacin en el homicidio de quien fue cnyuge de la persona sup"rstite (sobreviviente) (upuesto que la nocin de imputado implica la atribucin de participacin, dentro de ella debe comprenderse a quienes se les atribuya participacin como autor" cmplice o encu#ridor (al tenor de lo dispuesto en el artculo .; del #digo 4enal) 9 ,ormalizacin de la +n!estigacin: 2e acuerdo con lo dispuesto en el artculo 77< del #digo 4rocesal 4enal, la formali5acin de la investigacin es) A una co%unicaci+n *ue el fiscal efectBa al i%putado2 en presencia del /ue7 de ,arant&a2 de *ue desarrolla actual%ente una investi,aci+n en su contra respecto de uno o %?s delitos deter%inadosC.

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4ara estos efectos, el impedimento en cuestin opera desde el momento en el cual se produ5ca la citada formali5acin de la investigacin por el homicidio del cnyuge de la persona sobreviviente - Te%poralidad de esta incapacidad: (upuestas las diversas posibilidades procesales que quedan abiertas para el imputado, la calidad de tal puede desaparecer y, por lo tanto, desde el momento en el cual pierda la calidad de imputado cesa el impedimento (sobreseimiento definitivo, decisin de no perseverar, suspensin condicional etc)

8.- INCAPACIDAD ESPECT" DE$ C"NDENAD": - 'sta incapacidad opera respecto de la persona que ha sido condenada por el delito de homicidio del cnyuge de la sup"rstite, en los t"rminos que lo dispone el #digo 4rocesal 4enal (6rt 0;0) 9 6fecta, segn lo declara e,presamente el artculo >1 de la Ley de Aatrimonio #ivil a quien ha sido condenado como autor, cmplice o encubridor 9 6 diferencia de la restriccin que opera respecto del imputado, la tocante al condenado es perpetua o permanente 'l artculo >1 transitorio de la Ley .< <;> se&ala que .as incapacidades referidas a los imputados ue se establecen en el art(culo 23 de la .ey de /atrimonio Civil, se entendern 0ec0as a los procesados en las causas criminales seguidas por 0ec0os acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la regi"n respectiva.

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$A N:EVA $E4 E$IMIND E$ IMPEDIMENT" <:E SE C"NTEN3A EN E$ A T3C:$" JN DE $A ANTI5:A $E42 E$ATIV" A$ AD:$TE I": ?riginalmente el artculo >1 de la Ley de Aatrimonio #ivil estableca que la mujer no poda contraer matrimonio con su correo en el delito de adulterio 4osteriormente, el a&o .<<;, la Ley .< 00/ despenali5 el adulterio, al derogar los artculos 0>/ al 0-. del #digo 4enal y dio a la norma un sentido diferente, manteniendo el impedimento tanto para las mujeres como para los varones que cometieran adulterio civil (e&al) +o podr contraer matrimonio el ue 0aya cometido adulterio con su part(cipe en esa infracci"n, durante el plazo de % a!os contados desde la sentencia ue as( lo establezca. 'ste impedimento era criticado, a juicio de don ene a%os Pa7os: porque no se divisa ra5n para impedir el matrimonio de dos personas que, seguramente porque se amaban, incurrieron en adulterio, conden$ndolos de esta forma a seguir viviendo como amantes A$s ra5onable y m$s de acuerdo a los tiempos que corren, es permitirles que se puedan casar IMPEDIMENT"S IMPEDIENTES " P "!IKICI"NES: C"NCEPT": (on ciertas limitaciones que la ley establece, para la celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones, que en ningn caso consisten en la nulidad del matrimonio 6 diferencia de los impedimentos dirimentes, que est$n tratados en la Ley de Aatrimonio #ivil, las prohibiciones lo est$n en el #digo #ivil (6rt .=/ a ..@ y .7; a .7<) (e trata de ciertas restricciones legales, que no obstan a la valide5 del matrimonio, pero cuyo incumplimiento acarrea determinadas sanciones para quien ha pasado contra ellas

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%ales prohibiciones legales son) a= Consenti%iento de ciertas personas para *ue los %enores de edad puedan contraer %atri%onio. .= I%pedi%ento de se,undas nupcias. c= I%pedi%ento de ,uardas. 6.- C"NSENTIMIENT" PA A <:E $"S MEN" ES P:EDAN C"NT AE MAT IM"NI": 'l #digo #ivil mantiene la tradicional institucin del asenso de cierto parientes para que el menor de .- a&os y desde ahora, mayor de .@, pueda contraer matrimonio, supuesto que, de acuerdo con su artculo .=/) ANo podr? procederse a la cele.raci+n del %atri%onio sin el asenso o licencia de la persona o personas cu0o consenti%iento sea necesario se,Bn las re,las *ue van a e1presarse o sin *ue conste *ue el respectivo contra0ente no 'a %enester para casarse el consenti%iento de otra persona o *ue 'a o.tenido el de la /usticia en su.sidioC. Las personas que no requieren del asenso de ciertos parientes son, al tenor del artculo .=@ del #digo #ivil, los mayores de dieciocho a'os" ya que en "l se declara que) .os ue 0ayan cumplido diecioc0o a!os no estarn obligados a obtener el consentimiento de persona alguna. 2e este modo, se ha establecido una Eprohibicin legalF para contraer matrimonio que pesa sobre los mayores de diecis"is a&os y menores de dieciocho, pues no pueden contraerlo sin el asenso o licencia de determinadas personas y, en el evento de contraer matrimonio en contravencin a esta prohibicin, el matrimonio +? es nulo, sino que, simplemente, quien as ha obrado queda e,puesto a las sanciones previstas en los artculos ..; y ../ del #digo #ivil

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#omo es lgico complemento de esta prohibicin legal, en el artculo .7 de la Ley de Aatrimonio #ivil se contiene la siguiente regla) ASe aco%paLar? a la %anifestaci+n una constancia fe'aciente del consenti%iento para el %atri%onio2 dado por *uien corresponda2 si fuere necesario se,Bn la le0 0 no se prestare oral%ente ante el "ficial del e,istro CivilC. GA *uienes afecta la pro'i.ici+n le,alH : 'st$n sujetos a esta prohibicin todas las personas mayores de diecis"is a&os y menores de dieciocho a&os que quisieren contraer matrimonio 'sta prohibicin afecta tanto a los hijos de filiacin matrimonial como a los de filiacin no matrimonial, incluy"ndose, naturalmente, al adoptado, de acuerdo a lo establecido en los artculos . y 0/ de la Ley .< @7= PE S"NAS $$AMADAS A P ESTA S: ASENS" " $ICENCIA: Las personas llamadas por ley a prestar el asenso o licencia para el matrimonio del menor de dieciocho a&os son distintas en cada uno de los siguientes casos) a= !i/os de filiaci+n deter%inada. .= !i/os de filiaci+n indeter%inada. c= Adoptados de acuerdo a la le0 J.I69. d= Adoptados de acuerdo a la le0 6F.JQ9. e= Adoptado de acuerdo a la le0 6R.I8Q. 6.- !IJ"S DE #I$IACIDN DETE MINADA:

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:ajo esta disciplina quedan cubiertos los hijos de filiacin matrimonial y de filiacin no matrimonial determinada, al igual que el adoptado de acuerdo a la ley .< @7=, supuesto que "ste adquiere el estado civil de hijo de los adoptantes 'l #digo #ivil ha establecido una ordenacin de las personas llamadas a prestar el asenso, de modo que a falta de unas son llamadas las otras tal orden es el siguiente) 6.- $os padres: 's la primera regla fijada en la parte inicial del inciso .1 del artculo .=> del #digo #ivil) .os ue no 0ubieren cumplido diecioc0o a!os no podrn casarse sin el consentimiento e#preso de sus padres En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio 8.- El otro padre o %adre: (i faltare uno de los progenitores, es llamado a prestar el asenso o licencia el otro padre o madre

GCu?ndo se entiende faltar el padre o %adreH : 2e acuerdo con las reglas de los artculos .=< y ..= del #digo #ivil, se entender$ que falta el padre o madre en los siguientes casos) a= Por 'a.er fallecido. .= Por estar de%ente (no se requiere decreto de interdiccin, ya que "ste tiene una finalidad eminentemente patrimonial) c= Por 'allarse ausente del territorio de la epB.lica 0 no esperarse su pronto re,reso. d= Por i,norarse el lu,ar de su residencia. e= Por 'a.er sido deter%inada la %aternidad o paternidad2 en su caso2 /udicial%ente2 contra su oposici+n.

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f= por estar privados de la patria potestad por sentencia /udicial. ,= Por su %ala conducta 0 de.ido a la cual se 'allen in'a.ilitados para intervenir en la educaci+n de sus 'i/os. 9.- El ascendiente o ascendientes de ,rado %?s pr+1i%o: 's lo que establece el artculo .=> inciso .1 del #digo #ivil cuando faltaren ambos padres 6s, pues, el ascendiente o ascendientes m$s pr,imos e,cluyen a los m$s remotos y se entienden faltar en los cuatro casos e,presados en el artculo .=< del #digo #ivil, aplic$ndose tambi"n la regla del inciso 71 del artculo .=>, de acuerdo con lo cual En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio. ).- El curador ,eneral: 6 falta del padre, madre o ascendientes, ser$ necesario al que no haya cumplido dieciocho a&os de edad el consentimiento de su curador general (6rt ...) ;.- El "ficial de e,istro Civil: 'n defecto de todos los anteriores es llamado por la ley a prestar el asenso o licencia el ?ficial de Hegistro #ivil ante quien ha de celebrarse el matrimonio (parte final del inciso 71 del artculo ... del #digo #ivil) 8.- !IJ"S DE #I$IACIDN N" DETE MINADA: #uando se trata de hijos cuya filiacin an no est$ determinada respecto de ninguno de sus padres, las personas llamadas, sucesivamente, a prestar el asenso o licencia son las siguientes: a= El curador ,eneral: (i el menor tuviera un curador general es "ste el

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llamado a prestar el asenso o licencia de acuerdo a la parte inicial del inciso 01 del artculo ... .=El "ficial de e,istro Civil: (i no tuviera el menor un curador general es llamado a prestar el asenso o licencia el ?ficial de Hegistro #ivil que debe intervenir en la celebracin del matrimonio 9.- MEN" AD"PTAD" DE AC:E D" A $A $E4 J.I69:

(i bien la Ley .< @7= del 7> de octubre de .<<< derog la ley > @.0, en su artculo ;/ se dispuso que los adoptados bajo la vigencia de la referida ley 2.4'5, continuarn sujetos a los efectos de la adopci"n previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria. Las personas llamadas a prestar el asenso o licencia para el matrimonio de estos adoptados menores son los siguientes) a= El adoptante: 'llo de acuerdo con lo prescrito en el inciso 71 del artculo ./ de la Ley > @.0 en relacin con el citado artculo ;/ de la ley .< @7= .= $os lla%ados para el caso de filiaci+n deter%inada o no deter%inada : La ley > @.0 no fijaba regla alguna para el evento de faltar el adoptante, sin embargo, como de acuerdo con el inciso primero del artculo ./ el adoptado no romp(a sus relaciones parentales con su familia biol"gica y conservaba todos sus derec0os y obligaciones respecto de ella, ha de entenderse que son llamados, en defecto del adoptante, las mismas personas y en el mismo orden fijados para los hijos de filiacin determinada, si el adoptado de hallare en tal caso o las llamadas respecto de los hijos de filiacin no determinada, en caso contrario ).- MEN" AD"PTAD" DE AC:E D" A $A $E4 6F.JQ9:

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6l igual que en el caso anterior, la Ley .< @7= del 7> de octubre del a&o .<<< derog la Ley .- >=0, pero en virtud de su citado artculo ;/, quienes hubieran sido adoptados bajo su vigencia continuarn sujetos a los efectos de la adopci"n previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria. (e vuelve necesario, entonces, distinguir entre la situacin : a= Del %enor *ue fue o./eto de una adopci+n plenaS .= Del %enor *ue fue o./eto de una adopci+n si%ple: a= Menor *ue fue o./eto de una adopci+n plena : 'ste menor, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley .- >=0, pasaba a tener el estado civil de hijo del o de los adoptantes, le son aplicables las mismas reglas que al hijo de filiacin determinadaF .= Menor *ue fue o./eto de una adopci+n si%ple: 'l asenso o licencia respecto de estos menores adoptados lo regla el artculo ./ de la citada Ley .- >=0 y, para tales efectos, all fijaba como regla general la siguiente) (l adoptante tendr$ derecho a consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad. PHegla especial es la que fijaba el mismo artculo ./, para el evento de tratarse de cnyuges adoptantes, en cuyo caso, es llamado a prestar el asenso o licencia el marido y en su defecto, la mujer) En el caso en ue los adoptantes sean c"nyuges, este consentimiento corresponder otorgarlo al marido y a falta de *ste, a la mujer. 4or aplicacin de las reglas generales, si ambos faltaren, deberan aplicarse los llamados al curador general, si lo hubiera, y al ?ficial de Hegistro #ivil que debe intervenir en la celebracin del matrimonio

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EP"CA 4 #" MA PA A P ESTA E$ ASENS" " $ICENCIA: 'l consentimiento se puede dar en dos momentos) con anterioridad al matrimonio o en el acto de matrimonio a= Asenso o licencia prestado con anterioridad a la cele.raci+n del %atri%onio: 'n este caso debe ser otorgado por escrito, de manera que e,ista una constancia fehaciente de "l (upuesta la dualidad de formas de celebracin del matrimonio es necesario distinguir si ella se reali5a ante un ?ficial de Hegistro #ivil o ante una entidad religiosa y un ?ficial de Hegistro #ivil) 6.- Cele.raci+n ante un "ficial de e,istro Civil: 'n este caso la constancia fehaciente del asenso o licencia debe ser acompa&ada por los contrayentes en el momento de la manifestacin ante el ?ficial de Hegistro #ivil (6rt .7 LA#) 8.- Cele.raci+n ante una entidad reli,iosa: +ada ha establecido de manera e,presa la Ley .< <;> para este caso, pero por aplicacin de las reglas generales contenidas en el inciso .1 del artculo 7=, la citada constancia fehaciente deber$ ser presentada ante el ministro de la entidad religiosa que celebre el matrimonio .= Asenso o licencia prestado durante la cele.raci+n del %atri%onio: 'n este caso el asenso o licencia puede presentarse en forma oral por la persona llamada a darlo (i el matrimonio se celebra solamente ante ?ficial de Hegistro #ivil, de acuerdo con la parte final del artculo .7 de la Ley, el asenso o licencia debe prestarse en la %anifestaci+n. (i se celebra ante una entidad religiosa,

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habr$ de otorgarse durante la celebracin, sin que la ley haya previsto una regla especial para este supuesto E$ DISENS" 'l #digo #ivil prev" la posibilidad del disenso. C"NCEPT": 's la posibilidad que asiste a la persona llamada a prestar el asenso o licencia para negarse a ella, cuya disciplina es diversa en atencin a la naturale5a de las personas que deben otorgarlo. 6.- DISENS" DE $"S PAD ES " ASCENDIENTES: 'l padre, la madre y los ascendientes, en su caso, llamados a prestar el asenso o licencia pueden negarse a "l sin e%presin de causa, de acuerdo con las reglas que se establecen en el artculo ..7 del #digo #ivil, ya que en su inciso primero se prescribe que 6i la persona ue debe prestar este consentimiento lo negare, aun ue sea sin e#presar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de diecioc0o a!os. 4or su parte, el inciso 71 aclara que solamente est$n obligados a e#presar causa el curador general y el ?ficial de Hegistro #ivil 8.- DISENS" DE$ C: AD" 5ENE A$ " DE$ "#ICIA$ DE E5IST " CIVI$: 'l disenso del curador general y del ?ficial de Hegistro #ivil, en su caso, necesaria%ente de.en ser con e1presi+n de causa , tal cual lo ordena la parte inicial del inciso 71 del artculo ..7 del #digo #ivil) El curador y el Oficial de Registro Civil ue nieguen su consentimiento estn siempre obligados a e#presar causa. 'l disenso de estas personas nicamente puede fundarse en las causas que ta,ativamente est$n se&aladas en el artculo ..0 del #digo #ivil) A$as ra7ones *ue /ustifican el disenso no pueden ser otras *ue (stas:

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6.- $a e1istencia de cual*uier i%pedi%ento le,al2 incluso el seLalado en el art&culo 66I: 's decir, aqu han de entenderse comprendidas todas las incapacidades de las que tratan los artculos /, @ y > de la Ley de Aatrimonio #ivil, m$s la prohibicin legal de las guardas 8.- El no 'a.erse practicado al,una de las dili,encias prescritas en el t&tulo ADe las se,undas nupciasC2 en su caso: %ales diligencias son las regladas en los artculos .7@, .7> y .7- del #digo #ivil 9.- 5rave peli,ro para la salud del %enor a *uien se nie,a la licencia2 o de la prole: 'sta causa de disenso ha de relacionarse con los fines del matrimonio que, precisamente atienden al bien de los cnyuges y al bien de la prole ).9 Vida licenciosa2 pasi+n in%oderada al /ue,o2 e%.ria,ue7 'a.itual2 de la persona con *uien el %enor desea casarse: 'sta causa de disenso se justifica en la medida en que tales conductas de la persona con quien pretende contraer matrimonio el menor pueden dificultar la vida en comn y, ahora pueden constituir causas de nulidad de matrimonio ;.- !a.er sido condenada esa persona por delito *ue %ere7ca pena aflictiva. I.- No tener nin,uno de los esposos %edios actuales para el co%petente dese%peLo de las o.li,aciones del %atri%onio: 'sta causa est$ vinculada con la vida en comn, que implica el matrimonio y con las responsabilidades que deben asumir los contrayentes Q#uando el curador general o el ?ficial de Hegistro #ivil niegan el asenso o licencia para que el menor contraiga matrimonio, dispone la parte final del artculo ..7 del #digo #ivil que) En tal caso, el menor tendr

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derec0o a pedir ue el disenso sea calificado por el juzgado competente. 'l jue5 competente, de acuerdo con el nmero ;1 del artculo 7@ de la Ley .@ @.-, es el Jue7 de $etras de Menores del do%icilio del %enor. SANCI"NES PA A E$ CAS" EN <:E SE "MITA E$ C"NSENTIMIENT": (upuesto que se trata aqu de una Asi%ple pro'i.ici+n le,alC y no de una AincapacidadC para contraer matrimonio, la consecuencia jurdica atribuida al quebrantamiento de ella no es la nulidad del matrimonio, sino que diversas sanciones de naturale5a civil, determinadas en los artculos ..; y ../ del #digo #ivil slo respecto de los menores sujetos al asenso de sus padres o dem$s ascendientes SANCI"NES CIVI$ES: 6.- E1'ederaci+no o des'ereda%iento: 's la privacin total o parcial de su legtima mediante disposicin testamentaria e,presa (6rt . 7=> inciso .1 #digo #ivil) 'n efecto, el menor que, obligado a impetrar el asenso o licencia de un ascendiente, contrajere matrimonio sin el citado consentimiento, podr? se des'eredado por cual*uiera de sus ascendientes 0 no solo por a*u(l cu0o asenso 'a faltado 8.- P(rdida de los derec'os en la sucesi+n a. intestato : 'l menor, igualmente, pierde la mitad de la porcin de los bienes que le habra correspondido en la sucesin intestada de cualquiera de sus ascendientes, cuando estos fallecieran sin testamento 9.- evocaci+n de donaciones: 'l ascendiente, cuyo asenso o licencia deba solicitarse y no se hi5o, est$ facultado para revocar las donaciones que hubiera hecho al menor con anterioridad al matrimonio

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P'n ningn caso puede invocarse la falta de asenso o licencia como causa para privar el derecho de alimentos al menor, de acuerdo con lo que se previene en el inciso 71 del artculo ../ del #digo #ivil) El %atri%onio contra&do sin el necesario consenti%iento de otra persona no priva del derec'o de ali%entos. SANCI"NES PENA$ES: La Ley .< <;> ha derogado el artculo 0-/ del #digo 4enal, que en su inciso primero castigaba con reclusin menor en su grado mnimo (de @. a /;= das) al menor ue de acuerdo con el funcionario llamado a legalizar su matrimonio lo contrajere sin el consentimiento de sus padres o de las personas ue para el efecto 0agan sus veces (6rt @1 nmero 71 L A # ) 4or su parte, la nueva Ley de Aatrimonio #ivil ha sustituido el artculo 0-- del #digo 4enal por uno nuevo, en el cual se impone la pena de relegacin menor en su grado medio (de /;. das a 0 a&os) y multa de @ a .= M%A al ?ficial de Hegistro #ivil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella e,ige para su celebracin 8.- IMPEDIMENT" DE SE5:NDAS N:PCIAS: 'l #digo #ivil en sus artculos .7; a .0= fija reglas especiales para la celebracin de segundas nupcias, que significan imponer ciertas prohibiciones legales para contraerlas

6.- P "!IKICIDN 5ENE A$ ESPECT" DE <:IEN T:VIE E !IJ"S DE$ P ECEDENTE MAT IM"NI":

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La Ley .< <;> ha dado una nueva redaccin al inciso .1 del artculo .7; del #digo #ivil) como directa consecuencia de haberse admitido el divorcio en ella, pues con anterioridad la prohibicin general vinculada a las segundas nupcias solamente afectaba al viudo o viuda y ahora, a toda persona que deseare tomar nuevamente estado matrimonial, sea viudo o viuda, divorciado o divorciada, siempre que se hallare en las siguientes circunstancias: a= Tener 'i/os de precedente %atri%onio .a/o su patria potestad o .a/o su tutela o curadur&a. .= No 'a.er procedido al inventario sole%ne de los .ienes *ue est( ad%inistrando 0 les pertene7can co%o 'erederos de su c+n0u,e difunto o a cual*uier otro t&tulo. 6s pues, toda persona puede pasar a segundas nupcias si no tiene hijos del matrimonio precedente bajo su patria potestad o tutela y curadura, o si, teni"ndolos, ha practicado el referido inventario solemne, para cuya pr$ctica debe darse a los hijos un curador especial (6rt .7; inciso 71 del #digo #ivil) y tal nombramiento proceder$ incluso si los hijos no tuvieran bienes propios de ninguna clase en poder del padre o de la madre, circunstancia "sta que deber$ ser testificada por el curador especial (6rt .7/ del #digo #ivil) 'n todo caso, dispone el artculo .7@ del #digo #ivil) El Oficial de Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del ue trata de volver a casarse, sin ue se le presente certificado aut*ntico del nombramiento del curador especial para los objetos antedic0os, o sin ue proceda informaci"n sumaria de ue no tiene 0ijos de precedente matrimonio, ue est*n bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadur(a.7

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8.- P "!IKICIDN ESPECIA$ ESPECT" DE $AS M:JE ES: 'l artculo .7- del #digo #ivil establece una regla especial en relacin con la mujer, cuyo precedente matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por divorcio, pues se le prohbe pasar a nuevas nupcias en los siguientes supuestos) 6.- Si la %u/er est? e%.ara7ada: +o podr$ contraer nuevo matrimonio sino hasta despu"s del parto 'l artculo .7- dispone que Cuando un matrimonio 0aya sido disuelto o declarado nulo, la mujer ue est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto. -.. /i no hu#iere se'ales de em#arazo en la mu)er: +o podr$ contraer matrimonio sino hasta despu"s de cumplidos los 8JQ d&as subsiguientes a la disolucin del matrimonio o a la declaracin de nulidad (6rt .7- inciso primero parte final) 'n este ltimo caso, el inciso 71 del artculo .7- dispone que 1 6e podrn rebajar de este plazo todos los d(as ue 0ayan precedido inmediatamente a dic0a disoluci"n o declaraci"n, y en los cuales 0aya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. 4or otra parte, para reafirmar la prohibicin, el artculo .7< del #digo #ivil dispone que) El Oficial de Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin ue por parte de *sta se justifi ue no estar comprendida en el impedimento del art(culo precedente. SANCI"NES PA A E$ EVENT" DE PASA C"NT A $A P "!IKICIDN:

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Las sanciones establecidas para el caso de quebrantar estas prohibiciones legales son las siguientes: 6.- especto de la pro'i.ici+n ,eneral del art&culo 68): 'l artculo .7> del #digo #ivil, con la nueva redaccin que le ha dado la Ley .< <;>, sanciona al viudo o divorciado o a quien hubiera anulado su matrimonio, cuando por su negligencia hubiera dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo .7;, con la p(rdida del derec'o a suceder al 'i/o cu0os .ienes 'a ad%inistrado2 tanto en calidad de le,iti%ario co%o de 'eredero a. intestato. -.. Respecto de la prohi#icin especial del artculo 0-1: 'l artculo .0= inciso 71 del #digo #ivil impone una sancin no slo a la mujer que hubiera pasado a nuevas nupcias antes de los t"rminos fijados, sino tambi"n a quien ha contrado matrimonio con ella) ASer?n o.li,ados solidaria%ente a la inde%ni7aci+n de todos los per/uicios 0 costas ocasionados a terceros por la incertidu%.re de la paternidad2 la %u/er *ue antes del tie%po de.ido 'u.iere pasado a otras nupcias 0 su nuevo %aridoC. SANCI"NES PENA$ES: Hespecto de esta prohibicin, se mantiene, junto con las sanciones penales precedentemente se&aladas, una sancin penal, que es la contenida en el artculo 0-; del #digo 4enal) (l que por sorpresa o enga'o
hiciere inter!enir al funcionario que de#e autorizar su matrimonio sin ha#er o#ser!ado las prescripciones que la ley e%ige para su cele#racin" a2n cuando el matrimonio sea !alido" sufrir$ la pena de reclusin menor en su grado mnimo 3de 40 a 567 das8. /i lo hiciere inter!enir con !iolencia o intimidacin" la pena ser$ de reclusin menor en sus grados medio a m$%imo 3de 560 a 5 a'os8.

3inalmente, se mantiene el artculo 0-- del #digo 4enal) el cual se impone la pena de relegacin menor en su grado medio 3de 560 das a & a'os8 y multa de 4 a 07 *9: al ?ficial de Hegistro #ivil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido

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las formalidades que ella e,ige para su celebracin 9.- IMPEDIMENT" DE 5:A DAS: Lo contempla el artculo ..@ del #digo #ivil, que no fue modificado por la ley que comentamos; y de acuerdo al cual)
:ientras que una persona no hu#iere cumplido los dieciocho a'os" no ser$ lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus #ienes " casarse con ella" sin que la cuenta de la administracin haya sido apro#ada por el )uez" con audiencia del defensor de menores. +gual inha#ilidad se e%tiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila.

'l fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una administracin dolosa AMKIT" DE ESTA P "!IKICIDN $E5A$: 'l campo operativo de esta prohibicin legal solamente es relativo a las tutelas 0 curadur&as con ad%inistraci+n de .ienes , que, en principio, son las generales (6rt 0;= del #digo #ivil), pues el inciso .1 del artculo ..@ del #digo #ivil solamente se refiere al Etutor o curador que haya administrado o administre sus bienesF (del pupilo) 2e tal manera, que no es aplicable, por ejemplo, a la curadura ad litem. Bgualmente, se trata de una prohibicin legal que nicamente opera respecto de pupilos o pupilas menores de .- a&os, salvo que el matrimonio del menor se contrae con el asenso o licencia del o de los ascendientes llamados a darla, de acuerdo con el inciso final del artculo ..@ del #digo #ivil) +o 0abr lugar a las disposiciones de este art(culo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.

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4or ltimo, se trata de una prohibicin legal que se mantiene slo mientras no se haya aprobado judicialmente y con audiencia del defensor de menores, la cuenta de la administracin del guardador (6rt ..@ inciso .1) PE S"NAS A <:IENES A#ECTA $A P "!IKICIDN $E5A$: 6.- Tutor o curador con ad%inistraci+n de .ienes. 8.9 Descendientes del tutor o curador. E<:ISIT"S DE ESTE IMPEDIMENT": . 9 Jue el pupilo sea menor de .- a&os 7 9 Jue el guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes del menor 0 9 Jue la cuenta no se haya aprobado por la justicia ; 9 Jue el ascendiente o ascendientes que deben autori5arlo para su matrimonio, no lo hayan autori5ado P'stos requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera el impedimento SANCI"NES PA A E$ EVENT" DE PASA C"NT A $A P "!IKICIDN: 'l tutor o curador que contrae matrimonio con su pupilo o pupila en contravencin a esta prohibicin legal se hace merecedor de sanciones civiles establecidas en el inciso 01 del artculo ..@ del #digo #ivil) $a p(rdida de la re%uneraci+n por el dese%peLo de su ,uarda. SANCIDN PENA$: 'l nuevo artculo 0-- del #digo 4enal impone la pena de

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relegaci"n menor en su grado medio y multa de 4 a '- 89/ al Oficial Civil ue autorice o inscriba un matrimonio pro0ibido por ley o en ue no se 0ayan cumplido las formalidades ue ella e#ige para su celebraci"n. Q'l incumplimiento de estas prohibiciones genera diferentes efectos Lo importante es que no producen la nulidad del matrimonio Las sanciones son de otro tipo 'n t"rminos generales, podemos decir que son de ndole patri%onial, para el responsable de la omisin, sin perjuicio de la sancin penal para el ?ficial #ivil que autorice el matrimonio sin e,igir que se respeten las prohibiciones 9N E<:ISIT" DE VA$IDE@ DE$ MAT IM"NI": E$ C:MP$IMIENT" DE CIE TAS #" MA$IDADES $E5A$ES: La nueva Ley de Aatrimonio #ivil, al igual que lo haca la de .--;, ha erigido a ciertas formalidades en requisitos de valide5 de matrimonio, de tal manera que pueden ser estimadas como solemnidades del mismo, de suerte que su ausencia trae como consecuencia la nulidad del matrimonio (in perjuicio de lo anterior, e,isten otras formalidades en sede de celebracin del matrimonio, cuya falta no implica la nulidad del mismo 4or lo anterior, es que es preciso distinguir dos tipos de formalidades: 6.- $AS SIMP$ES #" MA$IDADES: #uya omisin no acarrea la nulidad del matrimonio 'stas son) a= $a %anifestaci+n. .= $a infor%aci+n. c= $os cursos de preparaci+n para el %atri%onio: DE $"S C: S"S DE P EPA ACIDN PA A E$ MAT IM"NI": ENTIDADES #AC:$TADAS PA A DICTA $"S: 'stos pueden ser dictados por

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el Hegistro #ivil o por entidades con personalidad jurdica de derecho pblico, por instituciones de educacin pblicas o privadas o por personas jurdicas sin fines de lucro 'l contenido de los que no dictare el (ervicio de Hegistro #ivil, lo determinar$ libremente la institucin que los imparta, con tal de que se ajusten a los principios y normas de la #onstitucin y la ley "KJETIV" DE $"S C: S"S: 'stos cursos tendr$n como objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente en relacin con sus derechos y deberes que importa el vnculo, con el fin de contribuir a que las personas que deseen formar una familia cono5can las responsabilidades que asumir$n en la forma m$s conveniente para acometer con ",ito las e,igencias de la vida en comn Los futuros contrayentes podr$n e,imirse de seguir estos cursos, de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial La infraccin a esta e,igencia no anula el matrimonio ni el r"gimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que pueda afectar al funcionario que no comunicare su e,istencia a los contrayentes en conformidad a la ley (6rt .=inciso final) $AS S"$EMNIDADES P "PIAMENTE TA$ES: 4or lo que si no se respetan, el matrimonio es +ML? 'stas son) a= El %atri%onio de.e cele.rarse ante el "ficial de e,istro Civil *ue intervino en las dili,encias de %anifestaci+n e infor%aci+n o ante representante de una entidad reli,iosa de derec'o pB.lico. .= Ante dos testi,os '?.iles.
$"S ESP"NSA$ES: La promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo y que no produce obligacin alguna ante la ley civil (6rt <- inciso .1 del #digo #ivil)

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Las consecuencias jurdicas que derivan de la posicin en la cual la ley comn ha situado a los esponsales son, entre otras, las siguientes) a= +o hay accin para e,igir el cumplimiento del desposorio (6rt <- inciso 71)) +o se podr$ alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio .= +o hay accin para e,igir indemni5acin de perjuicios) +o puede invocarse el incumplimiento de los esponsales como causa directa para e,igir la indemni5acin de eventuales perjuicios derivados de la no celebracin de las nupcias (responsabilidad e,tracontractual) c= +o hay accin para e,igir multa eventualmente pactada (6rt << del #digo #ivil) d= +o hay e,cepcin para retener multa pagada voluntariamente) 4ero si uno de los que prometi el matrimonio futuro y no cumpli la promesa pagare voluntariamente la multa que se hubiere acordado, tal pago es valido (6rt << inciso 71) E(i se hubiese pagado la multa, no podr$ pedirse su devolucinF

DE $A CE$EK ACIDN DE$ MAT IM"NI": 4ara el estudio de las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre) a= Matri%onios cele.rados en C'ile: - Ante "ficial de e,istro Civil. - Ante Ministro de Culto. - En art&culo de %uerte. .= Matri%onios cele.rados en el e1tran/ero: - e*uisitos de for%a. - e*uisitos de fondo. 6.- #" MA$IDADES DE $"S MAT IM"NI"S CE$EK AD"S EN C!I$E: a= ANTE :N "#ICIA$ DE E5IST " CIVI$:

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Hespecto de esta clase de matrimonios debemos distinguir tres etapas) 6.- Dili,encias para la cele.raci+n del %atri%onio: constituidas .?sica%ente por: - Manifestaci+n. - Infor%aci+n. 8.- El acto de cele.raci+n del %atri%onio. 9.- Actuaciones posteriores a la cele.raci+n. Las actuaciones de los contrayentes en esta forma de celebracin del matrimonio admiten representaci+n: de acuerdo con la regla que se contiene en el artculo .=0 del #digo #ivil) (l matrimonio podr$ cele#rarse por mandatario especialmente facultado para este efecto y con la que concuerda la parte final del inciso .1 del artculo ./ de la Ley ; -=-) (l poder para contraer matrimonio de#er$ otorgarse en la forma se'alada en el artculo 07& del digo i!il. 'l mandato en este caso est$, de acuerdo con el referido artculo .=0 del #digo #ivil, sujeto a las siguientes reglas) 6.- Mandato especial: 's imprescindible que se trate de un mandato especial, pues el mandatario ha de estar especialmente facultado para este efecto, de manera que se est$ aqu en presencia de un mandato especial, que comprende un negocio especialmente determinado (6rt 7 .0= inciso .1 del #digo #ivil) 8.- Mandato sole%ne: 6 diferencia de la general naturale5a consensual del mandato, en este supuesto se e,ige que sea otorgado por escritura pblica

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9.- Menciones necesarias en la escritura pB.lica: 2ebe indicarse) nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario DE $AS DI$I5ENCIAS PA A $A CE$EK ACIDN DE$ MAT IM"NI": Aantiene la Ley .< <;> como diligencias previas al acto de celebracin del matrimonio tanto a la A%anifestaci+nC2 cuanto a la Ainfor%aci+nC2 aunque con algunas innovaciones en relacin con la ley de .--; 6.- DE $A MANI#ESTACIDN: C"NCEPT": Es el acto en *ue los futuros contra0entes dan a conocer a cual*uier "ficial de e,istro Civil su intenci+n de contraer %atri%onio ante (l. 's un acto en virtud del cual quienes pretenden contraer matrimonio lo comunican ante cualquier ?ficial de Hegistro #ivil, identific$ndose ante "l y cuya reali5acin est$ reglada en el artculo <1 de la Ley de Aatrimonio #ivil a=.- #" MA DE $A MANI#ESTACIDN: 2e acuerdo con el referido artculo noveno de la Ley .< <;>, la manifestacin puede reali5arse: a= Por escrito. .= "ral%ente. c= Por %edio del len,ua/e de seLas.

6.- MANI#ESTACIDN P" ESC IT":

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+o presenta mayores dificultades y, naturalmente, ella deber$ contener todas las indicaciones e,igidas en el artculo <1 (in perjuicio de lo anterior, pudiera plantearse sobre este punto una cuestin discutible frente a la posibilidad de una manifestacin por escrito en lengua diversa a la castellana, cuando uno de los contrayentes perteneciere a una etnia indgena, de acuerdo con el artculo 71 de la ley .< 7/0, porque el inciso .1 del artculo .0 de la ley .< <;> prescribe que, en este caso el contrayente podr$ solicitar que la manifestacin se efecte en su lengua materna y en sus siguientes incisos parece ponerse en el caso solamente de la manifestacin verbal, asistida por int"rprete

8.- MANI#ESTACIDN VE KA$: La manifestacin oral puede reali5arse en lengua castellana, en lengua materna en el caso de las personas perteneciente a una etnia indgena y as lo soliciten (6rt .0 inciso .1), en cuyo caso, al igual que en el de haber uno de los contrayentes que no conociere el idioma castellano, la manifestacin se har$ por medio de un apersona 0abilitada para interpretar la lengua del o los contrayentes (utili5acin de int"rprete) 'n todos estos supuestos, se ordena al ?ficial de Hegistro #ivil , respecto de la manifestacin, que levante) acta co%pleta de ella2 la *ue ser? fir%ada por (l 0 por los interesados2 si supieren 0 pudieren 'acerlo 0 autori7ada por dos testi,os EArt. R inciso 8N=2 0 si 'a actuado un interprete2 en la citada acta se de/ar? constancia del no%.re2 apellido 0 do%icilio del int(rprete. 9.- MANI#ESTACIDN P" MEDI" DE$ $EN5:AJE DE SEOAS:

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(i uno o ambos contrayentes fueren sordomudos que no pudieren e,presarse por escrito, la manifestacin se har$ por medio de una persona que cono5ca el lenguaje de se&as (6rt .0 inciso 71) 'n este caso, el ?ficial de Hegistro #ivil deber$ levantar el acta a que se refiere el inciso 71 del artculo <1, en la cual har$ dejar constancia del nombre, apellido y domicilio de la persona que ha actuado como conocedora del lenguaje de se&as .=.- ANTE "#ICIA$ DE$ E5IST " CIVI$: La manifestacin, a diferencia del r"gimen que estableca la antigua ley de .--;, puede reali5arse ante cual*uier "ficial de e,istro Civil , de manera que aqu se encuentra una de las reglas que elimina la incompetencia del oficial de Hegistro #ivil como captulo de nulidad matrimonial (i el matrimonio no se celebra ante ?ficial #ivil o ante entidad religiosa de derecho publico que las partes determinen o si en este ultimo caso no se inscribe con oportunidad el acta del matrimonio religioso en el Hegistro #ivil, el matrimonio es ine,istente c=.- C"NTENID" DE $A MANI#ESTACIDN: La manifestacin debe contener dos grandes elementos) a= E1presi+n de *uerer contraer %atri%onio: 's sin duda, su contenido imprescindible, tal cual lo se&ala la parte inicial del artculo <1 de la ley) .os ue uisieren contraer matrimonio lo comunicarn por escrito, oralmente o por medio del lenguaje de se!as, ante cual uier Oficial de Registro Civil. .= Indicaciones de la %anifestaci+n: 6dem$s de lo anterior, en la manifestacin se debe indicar:

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6.- Los nombres, apellidos y lugar y fecha de nacimiento de los futuros contrayentes 8.9 'l estado civil de solteros, viudos o divorciados de los mismos futuros contrayentes, y en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqu"l con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente 9.9 La profesin u oficio de los futuros contrayentes ).- Los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos ;.- Los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario para contraer matrimonio, respecto de lo cual el artculo .7 de la misma ley agrega que) E(e acompa&ar$ a la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el ?ficial de Hegistro #ivilF I.- La indicacin del hecho de no tener los futuros contrayentes incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio La ley .< <;> ha impuesto una serie de deberes al oficial de Hegistro #ivil, a los que debe cumplir en el acto de manifestacin y por cuya infraccin solamente incurre en responsabilidades funcionarias, sin que el incumplimiento de ellos constituya una captulo de nulidad matrimonial o del r"gimen patrimonial del matrimonio (6rt .= inciso 01 L A # ) %ales deberes son los siguientes: a= Infor%aci+n suficiente: 'l oficial de Hegistro #ivil deber$, en el momento en que los interesados en contraer matrimonio le comuniquen su

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intencin de celebrarlo, proporcionarles informacin suficiente acerca de) a= las finalidades del matrimonio, .= de los derechos y deberes recprocos que produce y c= de los distintos regmenes patrimoniales del mismo .= Prevenci+n de li.ertad 0 espontaneidad del consenti%iento: 'l citado oficial deber$, tambi"n, prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espont$neo (6rt .= inciso 71) c= Co%unicaci+n de e1istencia de cursos de preparaci+n para el %atri%onio: 'l oficial #ivil deber$ adem$s, comunicarles la e,istencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no acreditaren que los han reali5ado La reali5acin de estos cursos de preparacin para el matrimonio se han previsto como una obligacin para los futuros contrayentes, no slo porque deben acreditar ante el oficial de Hegistro #ivil su Ereali5acinF, sino porque la misma ley permite a los futuros contrayentes que se Ee,imanF de tales cursos, si lo hacen de comn acuerdo Edeclarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonialF (6rt .= inciso 01) 'stos cursos tienen por finalidad promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial y contribuir a que quienes deseen formar una familia cono5can las responsabilidades que ello implica 8.- DE $A IN#" MACIDN: C"NCEPT": Consiste en la declaraci+n de dos testi,os2 por lo %enos2 so.re el 'ec'o de no tener2 los futuros contra0entes2 i%pedi%entos 0 pro'i.iciones para contraer %atri%onio. 'sta informacin de testigos debe rendirse en el %o%ento de

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presentarse o 'acerse la %anifestaci+n2 y tales testi,os de.en ser '?.iles, es decir, no estar comprendidos entre las personas a quienes el artculo .@ de la Ley impide que acten como testigos en las diligencias previas a la celebracin del matrimonio +o podr$n ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio) (6rt .@ de la Ley de la Ley de Aatrimonio #ivil) . 9 Los menores de .- a&os 7 9 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia 0 9 Los que se hallaren actualmente privados de ra5n ; 9 Los que hubieren sido condenados por delito que mere5ca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos / 9 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieran incapacitados para darse a entender claramente DE$ ACT" DECE$EK ACIDN DE$ MAT IM"NI": #oncluidas la manifestacin y la informacin, se est$ en condiciones de proceder a la celebracin del matrimonio, que presenta los siguientes caracteres) 6.- Tpoca de cele.raci+n: 'l matrimonio puede celebrarse inmediatamente despu"s de rendida la informacin, pero tambi"n puede celebrarse dentro de los <= das siguientes a la informacin (upuesto que, por sus t"rminos, se trata de un pla5o fatal, transcurrido dicho pla5o sin que el matrimonio se haya efectuado, habr$ que repetir las formalidades prescritas en los artculos precedentes (6rt ./) 8.- $u,ar de cele.raci+n: 'l matrimonio puede tener lugar)

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a= 'n el local de la oficina del ?ficial de Hegistro #ivil .= 'n el lugar que se&alaren los futuros contrayentes, pero en este caso, dicho lugar debe estar dentro del territorio jurisdiccional del referido ?ficial de Hegistro #ivil 9.- "ficial Civil de la cele.raci+n: 'l matrimonio se celebrar$ ante el ?ficial #ivil que intervino en la reali5acin de las diligencias de manifestacin e informacin ).- Presencia de dos testi,os: La celebracin tendr$ lugar ante dos testigos, parientes o e,tra&os, quienes deben ser h$biles, al tenor de lo prescrito en el artculo .@, so pena de incurrirse en el captulo de nulidad previsto en el artculo ;/ ;.- CE EM"NIA DE CE$EK ACIDN: Las actuaciones que comprende el acto de celebracin son las siguientes) a= $ectura de la infor%aci+n: 'l ?ficial de Hegistro #ivil, en el da de celebracin y delante de los contrayentes y testigos, deber$ leer la informacin de los dos testigos .= Prevenci+n de la li.ertad 0 espontaneidad del consenti%iento: 'l mismo ?ficial deber$ reiterar a los contrayentes la prevencin sobre la necesidad de que el consentimiento sea libre y espont$neo c= $ectura de art&culos del C+di,o Civil: 2eber$, tambi"n, el oficial leer los artculos .0., .00 y .0; del #digo #ivil, es decir, algunos de los que se ocupan de las obligaciones y derechos entre los cnyuges d= Pre,unta a los contra0entes: 3inali5ada la lectura de los artculos,

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el ?ficial de Hegistro #ivil preguntar$ a los contrayentes) ASi consienten en reci.irse el uno al otro co%o %arido 0 %u/erC2 es decir, les interroga para que e,presen su consentimiento al matrimonio o para que no lo presten e= Declaraci+n de 'allarse casados: (i los contrayentes han respondido afirmativamente a la pregunta anterior, el oficial de Hegistro #ivil) A$os declarar? casados en el no%.re de la le0C.

DE $AS ACT:ACI"NES P"STE I" ES A $A CE$EK ACIDN DE$ MAT IM"NI": Mna ve5 declarados como marido y mujer, debe procederse a las siguientes actuaciones) 6.- $EVANTAMIENT" 4 S:SC IPCIDN DE$ ACTA: 2e la celebracin del matrimonio ha de levantarse, por el ?ficial de Hegistro #ivil, acta de todo lo o#rado y ella deber$ ser firmada por el mismo funcionario, por los testigos y por los cnyuges, si supieren y pudieren hacerlo (6rt .< inciso .1) 8.- ADVE TENCIA P IVADA A $"S CDN4:5ES S"K E EVENT:A$ EC"N"CIMIENT" DE !IJ"S C"M:NES: 8a en estado de casados, manda el artculo 0> de la Ley ; -=-, con su nueva redaccin, que) 'l ?ficial de Hegistro #ivil no proceder$ a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el articulo siguiente) el artculo siguiente al que se refiere la disposicin transcrita es el artculo 0- de la ley ; -=-, que se&ala) E'n el acto de matrimonio o de requerir la inscripcin a que se refiere el artculo 7= de la Ley de Aatrimonio #ivil, podr$n los contrayentes reconocer hijos

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habidos con anterioridad y la inscripcin que contenga esa declaracin producir$ los efectos se&alados en el inciso 71 del artculo .-/ del #digo #ivilF 9.- INSC IPCIDN: Mna ve5 levantada la referida acta y debidamente firmada, el ?ficial de Hegistro #ivil debe proceder a la inscripcin del matrimonio en el Libro de Hegistro de Aatrimonios 4or su parte, el artculo ;= de la Ley de Hegistro #ivil declara como esenciales las siguientes menciones que debe contener la inscripcin del matrimonio) a= 'l lugar, da, mes y a&o en que se hace .= +ombre y ay apellidos paterno y materno de cada uno de los contrayentes y el lugar en que se celebre c= Los nombres y apellidos de los testigos y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no e,istir impedimentos ni prohibiciones para celebrar el matrimonio y sobre el lugar del domicilio o residencia de los contrayentes d= 3irma de los contrayentes, de los testigos y del ?ficial #ivil La omisin del acta o de la referida inscripcin, no constituyen captulos de nulidad de matrimonio y dar$n pie a un problema de prueba del matrimonio, supuesto que al tenor del inciso .1 del artculo 0=/ del #digo #ivil) E'l estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo y de padre, madre o hijo, se acreditar$ frente a terceros y se probar$ por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte y de nacimiento o bautismoF (in perjuicio de lo cual el inciso .1 del artculo 0=< del mismo #digo declara que) ELa falta de partida de matrimonio podr$ suplirse por otros documentos aut"nticos, por declaraciones de testigos que hayan

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presenciado la celebracin del matrimonio y en defecto de estas pruebas, por la notoria posesin de ese estado civilF 3inalmente, el artculo 0.= del #digo #ivil aclara que) ELa posesin notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones dom"sticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese car$cter por los deudos y amigos de su marido y por el vecindario de su domicilio en generalF

DE $"S MAT IM"NI"S CE$EK AD"S ANTE :NA ENTIDAD E$I5I"SA 4 :N "#ICIA$ DE E5IST " CIVI$: 6.- ENTIDADES E$I5I"SAS ANTE $AS <:E P:EDEN CE$EK A SE E$ MAT IM"NI": +aturalmente, al amparo de las respectivas garantas constitucionales y de la ley .< @0-, todas las personas pueden celebrar su matrimonio en el marco de sus respectivas creencias sin m$s limitaciones que las que le imponen la #onstitucin y las leyes, pero una cuestin distinta es la de determinar qu" matrimonios celebrados ante entidades religiosas pueden llegar a producir efectos civiles 'l artculo 7=, en su inciso primero, parte inicial de la Ley de Aatrimonio #ivil dispone en esta materia lo siguiente) A$os %atri%onios cele.rados ante entidades reli,iosas *ue ,ocen de personalidad /ur&dica de derec'o pB.lico producir?n los %is%os efectos *ue el %atri%onio civil2 sie%pre *ue .....C. 2e este modo, solamente pueden celebrar matrimonios, con miras su

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posterior reconocimiento de efectos civiles las entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico, de acuerdo con las reglas previstas en la Ley .< @0- de .; de octubre de .<<< G<u( se entiende por entidad reli,iosaH : Lo que se entiende por entidad religiosa est$ precisado en el artculo /1 de la Ley .< @0-, que se&ala) ACada ve7 *ue esta le0 e%plea el t(r%ino Aentidad reli,iosaC2 se entender? *ue se refiere a las i,lesias2 confesiones e instituciones reli,iosas de cual*uier cultoC. 4or su parte, el artculo ;1 de la misma ley aclara que) :ara los efectos de esta ley se entiende por iglesias, confesiones o entidades religiosas a las entidades integradas por las personas naturales ue profesan una determinada fe. 'l artculo -1 de esta citada ley se&ala que las entidades religiosas podr$n crear personas jurdicas de acuerdo con la legislacin vigente y en su artculo .= se detallan los tr$mites que deben reali5arse para constituir una persona jurdica que, al tenor de su inciso final, goce de personalidad jurdica de derecho pblico por el solo ministerio de la ley Las gestiones y actuaciones necesarias para que opere este efecto, son las siguientes) a) Bnscripcin en el registro pblico que llevar$ el Ainisterio de !usticia de la escritura en que consten el acta de constitucin y sus estatutos b) %ranscurso del pla5o de <= das desde la fecha de inscripcin en el Hegistro, sin que el Ainisterio de !usticia hubiere formulado objecin; o si, habi"ndose deducido objecin, "sta hubiere sido subsanada por la entidad religiosa o recha5ada por la justicia c) 4ublicacin en el 2iario ?ficial de un e,tracto del acta de constitucin, que incluya el nmero de registro o inscripcin asignado

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#umplidas las gestiones anteriores, se hace aplicable el inciso final del artculo .. de la Ley .< @0-) A;esde ue uede firme la inscripci"n en el registro p<blico, la respectiva entidad gozar de personalidad jur(dica de derec0o p<blico por el s"lo ministerio de la ley. Q4ara fines del a&o 7==0 e,istan en #hile al menos 7/= entidades religiosas que go5an de personalidad jurdica de derecho pblico ante las cuales es posible celebrar un matrimonio que, posteriormente, puede producir efectos civiles C:MP$IMIENT" DE E<:ISIT"S PA A $A CE$EK ACIDN DE$ MAT IM"NI": (i los contrayentes optan por celebrar su matrimonio ante una entidad religiosa que goce de personalidad jurdica de derecho pblico con la finalidad de que tal matrimonio posteriormente produ5ca efectos civiles, es imprescindible que, al tenor del artculo 7= de la Ley de Aatrimonio #ivil, tal matrimonio cumpla con los re uisitos contemplados en la ley, y en especial, con todo lo prescrito en el captulo .1 de la Ley .< <;>) 2e esta manera, el ministro de culto de la entidad religiosa que celebre un matrimonio deber$, si pretende que tal matrimonio llegue a producir efectos civiles, verificar que los contrayentes cumplan con todas las e,igencias que les impone la ley .< <;>, en lo referente a la capacidad, prohibiciones, consentimiento libre y espont$neo, presencia de testigos h$biles etc 4ero adem$s deber$ hacerlo para no e,ponerse a una sancin penal, ya que el nuevo artculo 0-- del #digo 4enal le impone una multa de @ a .= M%A si autori5a un matrimonio prohibido por la ley

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IT" DE CE$EK ACIDN DE$ MAT IM"NI": 'l sistema establecido por la ley .< <;> simplemente significa que es el rito matrimonial el que queda entregado a la propia disciplina de la entidad religiosa, materia sobre la cual debe recordarse que este aspecto constituye parte del contenido esencial de la libertad religiosa y de culto (libertad de celebrar sus ritos) 'n este aspecto podra suscitarse una cuestin tocante a la posibilidad de celebrar el matrimonio ante entidad religiosa mediante mandatario, si su propia disciplina lo prev", cual es el caso de la Bglesia #atlica 6postlica Homana $EVANTAMIENT" DE$ ACTA <:E AC EDITE $A CE$EK ACIDN DE$ MAT IM"NI" 4 S: INSC IPCIDN: La entidad religiosa que goce de personalidad jurdica reconocida por el 'stado ante el cual los contrayentes hubieren celebrado el matrimonio religioso debe e,tender un acta en la cual, ha de acreditarse) a= La celebracin del matrimonio .= 'l cumplimiento de las e,igencias que la ley establece para su valide5 'l contenido y los requisitos que debe cumplir la citada acta se regulan en el nuevo artculo ;= bis de la Ley ; -=- del Hegistro #ivil, al igual que lo tocante a su presentacin por parte de los contrayentes ante cualquier ?ficial de Hegistro #ivil dentro del pla5o fatal de - das contados desde la celebracin del matrimonio religioso 2ebe adjuntarse al acta el documento que acredite la personera del ministro de culto respectivo 4or su parte, el artculo 0-- del #digo 4enal impone la sancin de

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presidio menor en cual uiera de sus grados, al ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles 'n la parte inicial del inciso 01 del artculo 7= se dispone que una ve5 presentada el acta de que se trata) 'l ?ficial de Hegistro #ivil verificar? el cumplimiento de los requisitos legales, y que, si de la referida verificacin, resultare evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos e,igidos por la ley , el ?ficial de Hegistro #ivil podr$ denegar la inscripcin y de tal negativa se podr$ reclamar ante la respectiva #orte de 6pelaciones 6dem$s, el ?ficial de Hegistro #ivil no limita su actuacin al simple acto de verificacin, sino que adem$s debe reali5ar tres nuevas actuaciones: a) 2ar a conocer a los cnyuges los derechos y deberes que les corresponden de acuerdo con la ley b) Aanifestar privadamente a los contrayentes la posibilidad legal de reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio c) Hecibir de los comparecientes la ratificaci+n del consentimiento que ya haban prestado ante el ministro de la entidad religiosa (olo una ve5 que han concluido las actuaciones precedentes, el ?ficial de Hegistro #ivil debe proceder a la inscripci+n del %atri%onio, que, al tenor de la nueva redaccin dada al nmero .1 del artculo ;1 de la Ley de Hegistro #ivil, naturalmente ha de reali5arse en el li.ro de %atri%onios. 'n esta materia, finalmente, la ley .< <;> ha sustituido el artculo 0-< del #digo 4enal por uno nuevo, cuyo te,to es siguiente) E'l tercero que impidiere la inscripcin, ante un oficial civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad autori5ada para tal efecto por la Ley de Aatrimonio #ivil, ser$ castigado con la pena de presidio menor en su grado mnimo o multa de @ a .= M%AF

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#EC!A DE$ MAT IM"NI" 4 S:S E#ECT"S CIVI$ES: 's la inscripcin del matrimonio en el libro respectivo llevado por el ?ficial de Hegistro #ivil, dentro del pla5o de oc'o d&as y con las dem$s e,igencias legales, la que surte el efecto de generar las consecuencias civiles del matrimonio, pues declara que tales efectos slo se producen Adesde su inscripci+n ante un "ficial de e,istro CivilC2 sin que ellos se retrotraigan al momento de la celebracin del matrimonio religioso . "KSE VACI"NES: (e presenta una situacin anmala entre el momento de la celebracin del matrimonio ante la entidad religiosa y el de su inscripcin, porque antes de verificada "sta no tienen, las dos personas que lo celebraron ante una entidad religiosa, el estado civil de casados, pero adem$s surge la cuestin de determinar GCu?l es el %o%ento de la cele.raci+n del %atri%onioH. La respuesta a la pregunta anterior es relevante para una serie de efectos, tales como los siguientes) a= Presunci+n de paternidad: 4orque de acuerdo con el inciso .1 del artculo .-; del #digo #ivil) E(e presumen hijos del marido los nacidos despu"s de la celebracin del matrimonio y dentro de los 0== das siguientes a su disolucin o al divorcio de los cnyugesF .= Donaciones por causa de %atri%onio: 4orque el artculo . >-@ se&ala que son tales las donaciones ue un esposo 0ace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideraci"n a *l y las donaciones ue un tercero 0ace a cual uiera de los esposos antes o despu*s de celebrarse el matrimonio y en consideraci"n a *l.
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'n contrario el 4rofesor Hen" Hamos 4asos, pues la problem$tica no es pacfica en doctrina

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c= Nulidad de %atri%onio: 4orque de acuerdo con el artculo ;; de la Ley de Aatrimonio #ivil) 'l matrimonio slo podr$ ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, *ue de.en 'a.er e1istido al tie%po de su cele.raci+n. d= Incapacidad del v&nculo %atri%onial no disuelto: 4orque es desde el momento de la celebracin en el cual se incurre en esta incapacidad para contraer matrimonio (6rt /1 nmero .1 L A # ) 'l legislador entiende que la fecha de celebracin del matrimonio no es la de las actuaciones ante la entidad religiosa, (B+? L6 3'#G6 2' (M B+(#HB4#BS+ 6+%' 'L ?3B#B6L 2' H'IB(%H? #BCBL, aplic$ndose, entonces, desde tal momento el inciso final del artculo 7= de la ley 7

MAT IM"NI" EN A T3C:$" DE M:E TE: C"NCEPT": 's aquel que se contrae cuando uno de los contrayentes se halla amena5ado por algn peligro del que se tema por su vida (e caracteri5a por los siguientes elementos: a= Cele.raci+n s+lo ante el oficial de e,istro Civil: +o es posible la celebracin del matrimonio in articulo mortis ante una entidad religiosa y que luego tal matrimonio llegue a producir efectos civiles, pues, al tenor del
(in perjuicio de la posicin del profesor Hamos 4asos anali5ada precedentemente, el cual entiende que se debe retrotraer a la fecha de la celebracin del matrimonio religioso
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inciso .1 del artculo ;. de la Ley de Hegistro #BCBL) ELos matrimonios en artculo de muerte pueden celebrarse ante cualquier oficial de Hegistro CivilF .= $u,ar de cele.raci+n: 'llos pueden celebrarse en cualquier lugar (6rt ;. inciso .1 de la Ley de Hegistro #ivil c= E1enci+n de %anifestaci+n e infor%aci+n: 'l matrimonio en artculo de muerte podr$ celebrarse ante el oficial de Hegistro #ivil, sin los tr$mites previos de la manifestacin e informacin (6rt .> L A # ) d= elevo de cursos de preparaci+n del %atri%onio: 4or ra5ones evidentes, no se aplican en este caso las reglas fijadas en el inciso 01 del artculo .= de la Ley de Aatrimonio #ivil, es decir, no es necesario que los contrayentes acrediten haber reali5ado los referidos cursos e= Indicaci+n especial en el acta: 2eber$ especificarse en el acta de lo obrado) el cnyuge afectado y el peligro que le amenaza#a (6rt .< L A #) f= Anotaci+n especial en la inscripci+n: 'l oficial de Hegistro #ivil anotar$ en la respectiva inscripcin, las circunstancias en que se ha efectuado el matrimonio y, especialmente, la de haberse celebrado en artculo de muerte (6rt ;. inciso 71) ,= En %ateria de nulidad de %atri%onio: 'n cuanto a la titularidad de la accin, "sta tambi"n le corresponde a los herederos del cnyuge difunto, y en lo tocante a la prescripcin de tal accin, la cual es de . a&o, contados desde la fecha de fallecimiento del cnyuge enfermo (6rt ;@ y ;de la Ley de Aatrimonio #ivil)

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DE $"S MAT IM"NI"S CE$EK AD"S EN E$ E>T ANJE ": La ley .< <;> ha fijado una disciplina general respecto de la celebracin de matrimonios en el e,tranjero y de los requisitos de forma y de fondo que le son aplicables, elimin$ndose la diferencia que se consagraba en el artculo ./ de la Ley de .--; y en el, hoy derogado, artculo .7= del #digo #ivil en relacin con los matrimonios que en pas e,tra&o contraan e,tranjeros y los que contraas chilenos fuera del pas La regla general en esta materia la fija la parte inicial del inciso .1 del artculo -= de la ley de Aatrimonio #ivil) A$os re*uisitos de for%a 0 fondo del %atri%onio ser?n los *ue esta.le7ca la le0 del lu,ar de su cele.raci+nC. (in perjuicio de lo anterior, la misma ley .< <;> establece una serie de e,cepciones o limitaciones a la referida regla general) a= Solo es %atri%onio el contra&do entre un 'o%.re 0 una %u/er: (in perjuicio de lo que eventualmente pueda disponer algn derecho e,tranjero en cuanto a tener por matrimonio a una unin no heterose,ual, la ley chilena no reconoce como matrimonio a tal situacin .= $as incapacidades para el %atri%onio de.en respetarse: (i se celebra un matrimonio en pas e,tranjero en contravencin a las incapacidades previstas en los artculos /, @ y > de la ley .< <;>, dicho matrimonio podr$ ser declarado nulo en conformidad a la ley chilena (6rt -= inciso 71) c= El consenti%iento li.re 0 espont?neo es i%prescindi.le: +o valdr$ en #hile el matrimonio que se haya contrado en el e,tranjero sin el consentimiento libre y espont$neo de los contrayentes (6rt -= inciso 01)

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#uando ha sido un chileno quien ha contrado matrimonio en el e,tranjero, el artculo ;1 nmero 01 de la ley ; -=- fija la disciplina de su inscripcin en el libro de matrimonios correspondiente) P "CEDIMIENT": Los matrimonios celebrados fuera del pas por un chileno con un e,tranjero o entre dos chilenos, se inscribir$n en el Hegistro de la 4rimera (eccin de la comuna de (antiago 4ara efectuar esta inscripcin, cualquiera de los contrayentes remitir$, debidamente legali5ados, los antecedentes que correspondan, al Ainisterio de Helaciones ',teriores 'ste departamento verificar$ la autenticidad de los documentos y los enviar$ al #onservador del Hegistro #ivil, quien dispondr$ la inscripcin correspondiente (i los matrimonios de e,tranjeros, celebrados en el e,tranjero, tuvieren que ser inscritos, para ciertos efectos, el inciso 71 del artculo -1 de la Ley ; -=- dispone que la referida inscripcin se efecte en el Hegistro de la 4rimera #ircunscripcin de la comuna de (antiago, para lo cual se e,hibir$ al ?ficial del Hegistro #ivil que corresponda el certificado de matrimonio legali5ado

$"S E<:ISIT"S DE #" MA: Los requisitos de forma est$n referidos a las sole%nidades e1ternas. (e rigen por la ley del pas en que el matrimonio se celebra (le, locus regit actum) (e sigue en esta materia el mismo principio que el artculo .> del #digo #ivil adopta para los instrumentos pblicos $"S E<:ISIT"S DE #"ND" :

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(e refieren a la capacidad 0 al consenti%iento %ambi"n se rigen por la ley del lugar de su celebracin (in embargo, el artculo -= contiene 7 e,cepciones) 6.- 2eben respetarse los impedimentos dirimentes (6rt /1, @1 y >1 de la ley .< <;>) 8.- +o valdr$ en #hile el matrimonio que se haya contrado en el e,tranjero sin el consentimiento libre y espont$neo de los contrayentes 9 4or aplicacin de la primera e,cepcin, no sera valido en #hile, por ejemplo, el matrimonio de personas menores de .@ a&os 9 Hespecto de la segunda e,cepcin, entendemos que no vale en #hile el matrimonio celebrado en el e,tranjero si en la formacin del consentimiento se incurri en los vicios que estable5ca la ley de ese pas, que pueden ser distintos a los que contempla la ley chilena Mn matrimonio celebrado sin consentimiento libre y espont$neo vulnera el orden pblico chileno y, adem$s, es contrario al artculo .> punto 01 del 4acto de (an !os" de #osta Hica 'l profesor (nrique ;arros" quien intervino en la discusin parlamentaria, e,plic el alcance de esta norma, se&alando que Ehay muchos sistemas jurdicos, en la tradicin juda, por ejemplo, que permiten que el viudo tenga el derecho compulsivo a casarse con la hermana de la mujer fallecida 6 este tipo de matrimonios, en que no interviene la voluntad de una de las partes, tambi"n se le niega valor en el derecho chileno EN C:ANT" A $"S E#ECT"S DE$ MAT IM"NI" CE$EK AD" EN PA3S E>T ANJE ": 'n cuanto a los efectos, produce este matrimonio celebrado en el

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e,tranjero, los mismos efectos que si se hubiere contrado en #hile Luego, y por aplicacin del artculo -., *ueda re,ido por la le0 c'ilena. #abe agregar que el artculo -= que estamos comentando, dice algo que no estaba en el artculo ./ de la ley antigua, pero que era obvio, que el nico matrimonio celebrado en el e,tranjero que vale en #hile es el que se contraiga entre un hombre y una mujer 4or su parte, el artculo -7 se refiere a un efecto especfico del matrimonio, que es el relativo al derec'o de ali%entos. 'stablece que el cnyuge domiciliado en #hile podr$ e,igir alimentos del otro cnyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena (inciso .1) 8 el inciso 71 agrega) E2el mismo modo, el cnyuge residente en el e,tranjero podr$ reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en #hileF DE $A SEPA ACIDN DE $"S CDN4:5ES 'l #aptulo BBB de la Ley de Aatrimonio #ivil trata E2e la separacin de los cnyugesF, distinguiendo entre a) separacin de hecho y b) separacin judicial SEPA ACIDN DE !EC!": La Ley de Aatrimonio #ivil, trata la separacin de hecho, buscando regular las consecuencias que de ella derivan) relaciones de los cnyuges entre s y con los hijos, cuidado de estos ltimos; derecho9deber del padre o madre que vive separado de los hijos de mantener con ellos una relacin directa y regular; alimentos para los hijos y para el cnyuge m$s d"bil; administracin de los bienes sociales y de la mujer cuando est$n casados en sociedad conyugal, etc 6s se desprende de los artculos 7. y siguientes de la ley

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#or%a de re,ular las consecuencias derivadas de la separaci+n La ley establece dos formas de hacer esta regulacin) a) de comn acuerdo y b) judicialmente 6. e,ulaci+n de co%Bn acuerdo

(e refiere a ella el artculo 7.) E(i los cnyuges se separaren de hecho, podr$n, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al r"gimen de bienes del matrimonioF E'n todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber$ regular tambi"n, a lo menos, el r"gimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr$ con los hijos aqu"l de los padres que no los tuviere a su cuidadoF ELos acuerdos antes mencionados deber$n respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el car$cter de irrenunciablesF 's importante este acuerdo porque, si cumple los requisitos que en seguida se ver$n, dan fecha cierta al cese de la convivencia entre los cnyuges, lo que es importante cuando se demanda el divorcio, como se desprende del artculo // de la ley e*uisitos para *ue el acuerdo otor,ue fec'a cierta al cese de la convivencia (egn el artculo 77, el acuerdo otorga fecha cierta al cese de la convivencia cuando consta por escrito en alguno de los siguientes instrumentos) a) escritura pblica, o acta e,tendida y protocoli5ada ante notario pblico (ntese que debe cumplir ambos requisitos) e,tendida ante

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notario pblico y protocoli5ada); b) acta e,tendida ante un ?ficial del Hegistro #ivil, o c) transaccin aprobada judicialmente 6dem$s Esi el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr$ por fecha del cese de la convivencia aqu"lla en que se cumpla tal formalidadF (art 77 inc 7D) 6l discutirse la ley se puso como ejemplo de esta situacin, el caso en que en el acuerdo se constituya un usufructo sobre un bien ra5 'ste artculo agrega finalmente que ELa declaracin de nulidad de una o m$s de las cl$usulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos se&alados en el inciso primero, no afectar$ el m"rito de aqu"l para otorgar una fecha cierta al cese de la convivenciaF 8. e,ulaci+n /udicial

(i los cnyuges no logran ponerse de acuerdo sobre las materias a que se refiere el artculo 7l, cualquiera de ellos podr$ solicitar la regulacin judicial (art 70) Lo importante de esta norma es que ello podr$ pedirse en el juicio iniciado respecto de cualquiera de las materias se&alas en el referido artculo 7l (alimentos, tuicin, etc ) 6s lo dice el artculo 70) E6 falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr$ solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al r"gimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr$n con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se e,tienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijosF 'l artculo 7; agrega que ELas materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo precedente se ajustar$n al mismo procedimiento

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establecido para el juicio en el cual se suscitenF (inc .D) #omo se puede observar, con estos artculos se obtiene unidad de competencia (art 70) y unidad de procedimiento (art 7;), lo que representa una evidente economa procesal para las partes #ec'a cierta del cese de la convivencia cuando 'a0 re,ulaci+n /udicial #uando la regulacin de las materias se&aladas en el artculo 7l, se hace judicialmente, el cese de la convivencia tendr$ fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda (art 7/ inc .D) Casos *ue dan fec'a cierta del cese de la convivencia 2e lo dicho resulta que hay fecha cierta del cese de la convivencia en los siguientes casos) a) #uando el acuerdo de los cnyuges conste, por escrito, en alguno de los instrumentos contemplados en el artculo 77; b) #uando a falta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias que indica el artculo 70, caso en que la fecha cierta ser$ la de la notificacin de la demanda (art 7/ inc .D); y c) Gay un tercer caso, contemplado en el artculo 7/ inciso 7D) E6simismo, habr$ fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos e,presado su voluntad de poner fin a la convivencia a trav"s de cualquiera de los instrumentos se&alados en las letras a) y b) del artculo 77 o dejado constancia de dicha intencin ante el ju5gado correspondiente, se notifi*ue al otro c+n0u,eC. 'n estos casos se

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trata de una gestin voluntaria a la que se podr$ comparecer personalmente, debiendo la notificacin practicarse segn las reglas generales ('l art 7D transitorio de la Ley .< <;> dispone) ELos matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regir$n por ella en lo relativo a la separacin judicial, la nulidad y el divorcioT no regir$n las limitaciones se&aladas en los arts 77 y 7/ para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges; sin embargo, el jue5 podr$ estimar que no se ha a aceditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese hechoF, es decir, los matrimonios celebrados antes del .- de noviembre de 7==;, fecha en que entr en vigencia la ley, pueden probar el cese de la convivencia por cualquier medio, eso s con la limitacin indicada)

/eparacin )udicial
'l p$rrafo 7D del #aptulo BBB de la ley, arts 7@ al ;. trata de la separacin judicial Causales de separaci+n /udicial La separacin judicial se puede demandar) a) 4or uno de los cnyuges si mediare falta i%puta.le al otro2 siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn (art 7@ inc .D) 'l adulterio no es causal de separacin judicial cuando e,ista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (inc 7D) 'n este caso, la accin para pedir la separacin corresponde nicamente al cnyuge que no ha dado lugar a la causal (art 7@ inc 0D);

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b) 4or cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (art 7> inc .D) 'n este caso, si la solicitud fuere conjunta, Elos cnyuges deber$n acompa&ar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos 'l acuerdo ser$ co%pleto si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 7l (e entender$ que es suficiente si resguarda el inter"s superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicitaF Gern$n #orral estima que Epor ra5ones de coherencia interna del nuevo cuerpo legal 9se refiere a la nueva Ley de Aatrimonio #ivil9 si los cnyuges obtienen de comn acuerdo la separacin personal hay que entender que optan por esa frmula de regulacin de ruptura, que en la ley aparece claramente como un r"gimen de regulacin de la ruptura alternativa al divorcio +o ser$ admisible, entonces que uno de ellos pretenda e,tinguir el r"gimen jurdico de la separacin invocando el cese de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral (e aplicar$ aqu la doctrina de los actos propios 'l cnyuge ha optado por una figura alternativa que mantiene la vigencia del vnculo y lo ha hecho de comn acuerdo con su marido o mujer, no podra luego ir contra su propia decisin y solicitar el divorcio unilateral, imponi"ndole este estado civil a su consorteF Hamos no comparte esta opinin #ree que la separacin judicial y el divorcio son instituciones diferentes, de tal suerte, que lo que se resuelva respecto de la primera no puede inhabilitar a los cnyuges para interponer una demanda de divorcio

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$A ACCIDN PA A DEMANDA $A SEPA ACIDN J:DICIA$ ES I EN:NCIAK$E. 6s lo establece el artculo 7Medidas provisorias para prote,er el patri%onio fa%iliar 0 el .ienestar de cada uno de los %ie%.ros *ue la inte,ran 2e acuerdo al artculo 0= cuando los cnyuges se encontraren casados en el r"gimen de sociedad conyugal Ecualquiera de ellos podr$ solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias que estimen conducentes para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integranF 'llo si perjuicio del derecho de las partes para demandar alimentos o pedir la declaracin de bienes familiares de acuerdo a las reglas generales

Contenido de la sentencia *ue declara la separaci+n (egn el artculo 0. debe) a= 4ronunciarse sobre cada una de materias que indica el artculo 7., a menos que se encuentren regulados o no procediere la regulacin de alguna de ellas, lo que indicar$ e,presamente (i las partes hubieren establecido la regulacin, el tribunal debe revisar tal acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o a modificarlo, si fuere incompleto o insuficiente (art 0. incs .D y 7D); y .= 2ebe, adem$s, liquidar el r"gimen matrimonial que hubiere e,istido entre los cnyuges, si as se hubiere solicitado y se hubiere rendido la

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prueba necesaria (art 0l inciso final) 'videntemente esto ser$ as nicamente si estaban casados en sociedad conyugal o participacin de gananciales 'sta norma constituye una e,cepcin a la regla general de que la liquidacin de la sociedad conyugal, se debe hacer en conformidad a las normas de la particin de bienes, por un $rbitro de derecho E#ECT"S DE $A SEPA ACIDN J:DICIA$: La sentencia de separacin judicial producir$ sus efectos desde que quede ejecutoriada 2ebe adem$s subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial 2ice el artculo 07 que ELa separacin judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta (in perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin judicial deber$ subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial 'fectuada la subinscripcin, ser$ oponible a terceros y los cnyuges adquirir$n la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonioF a= A partir del %o%ento en *ue se su.inscri.e2 se ad*uiere por los c+n0u,es el estado civil de Aseparados /udicial%enteC. $a prue.a de este nuevo estado se 'ace con la correspondiente partida de %atri%onio2 se,Bn la %odificaci+n *ue la le0 6R.R)J introduce al art&culo 9Q; del C+di,o Civil. b) 2eja subsistentes los derechos y obligaciones personales de los cnyuges, con e,cepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes de cohabitacin y de fidelidad (art 00) c) (e disuelve la sociedad conyugal o el r"gimen de participacin en los gananciales que hubiere e,istido entre los cnyuges, sin perjuicio de que se pueda constituir prudencialmente a favor del cnyuge no propietario, un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares (art 0;)

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#oncordante con ello el nuevo art .>0 del #digo #ivil dice) ELos cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los t"rminos del artculo ./<F, es decir, los cnyuges separados judicialmente pasan a tener el r"gimen de separacin de bienes d) 'n principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separacin por culpa de un cnyuge, caso en que el jue5 efectuar$ en la sentencia la declaracin correspondiente, de la que se dejar$ constancia en la subinscripcin (art 0/) 4ara estos efectos, la ley .< <;> sustituy el artculo ..-7 inciso 7D del # #ivil privando de la calidad de legitimario al cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial y dio una nueva redaccin al artculo <<;, que ahora paso a decir) E'l cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr$ parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o maridoF e) 'n materia de alimentos, rigen las reglas especiales contempladas en el p$rrafo C del %itulo CB del Libro B del #digo #ivil (art 0/ inc 71) 'l nuevo te,to del artculo l>/ (que establece la ley .< <;>) prescribe) E'l cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su culpa, tendr$ derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin, pero en este caso, el jue5 reglar$ la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a "lF f) 2e acuerdo al artculo .>- del #digo #ivil, en el nuevo te,to dado por la ley .< <;>, se aplica a los cnyuges separados la norma del artculo .@=, segn el cual ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades, debiendo el jue5 hacer la regulacin en caso necesario g) +o se altera la filiacin ya determinada (art 0@)

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h) 'l hijo concebido durante el estado de separacin no go5a de la presuncin del artculo l-; del #digo #ivil, de tener por padre al marido (art 0>) +o obstante, podr$ el hijo ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos 'sto ltimo es lgico pues importa un reconocimiento voluntario i) La sentencia firme de separacin judicial autori5a para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial (art .><= en el nuevo inciso 7D agregado por la ley .< <;>) j) Los cnyuges separados judicialmente pueden celebrar contratos de compraventa entre s (art .><@, en el nuevo te,to) U) +o se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente de su marido (art 7/=< en el nuevo te,to dado por la ley l< <;>) l) 'l cnyuge que dio lugar a la separacin judicial pierde el beneficio de competencia a que podra tener derecho (art .@7@ +D 7) EC"NCI$IACIDN " EAN:DACIDN DE $A VIDA EN C"MUN 'l p$rrafo ; del #aptulo BBB de la nueva Ley de Aatrimonio #ivil, artculos 0- al ;l, regula esa materia La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con $nimo de permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o a la ya decretada, y, en este ltimo caso, restablece el estado civil de casados (art 0-) 2ecretada la separacin judicial en virtud del art 7@ (por falta o culpa de uno de los cnyuges) ser$ necesaria una nueva sentencia que a peticin de ambos cnyuges, revoque la sentencia de separacin 4ara que esta

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nueva sentencia sea oponible a terceros, se debe subinscribir al margen de la inscripcin matrimonial (art 0< inciso .D) 'n el caso que la separacin judicial se hubiere producido porque uno de los cnyuges lo solicit en conformidad al artculo 7> (cese de la convivencia) para que la reanudacin sea oponible a terceros Ebastar$ que ambos cnyuges dejen constancia de ella en un acta e,tendida ante el ?ficial del Hegistro #ivil, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonialF 'n este caso Eel ?ficial del Hegistro #ivil comunicar$ esta circunstancia al tribunal competente, que ordenar$ agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacinF (art 0< inc 7D) La reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad conyugal ni el r"gimen de participacin en los gananciales, pero los cnyuges podr$n pactar por una sola ve5 este ltimo en conformidad con el artculo .>70 del #digo #ivil (art ;= de la ley de matrimonio civil y art .@/ inc 71 del #digo #ivil) 3inalmente el artculo ;. agrega que ELa reanudacin de la vida en comn no impide que los cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si "sta se funda en hechos posteriores a la reconciliacinF E>TINCIDN DE$ MAT IM"NI" 'sta materia est$ tratada en el #aptulo BC de la Ley de Aatrimonio #ivil, artculos ;7 y siguientes 2e acuerdo al art ;7, las nicas causales de terminacin del matrimonio son) . La muerte de uno de los cnyuges;

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7 0 ;

La muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos que sean los pla5os se&alados en el artculo ;0; La sentencia que declara la nulidad del matrimonio; y La sentencia que declara el divorcio Disoluci+n del %atri%onio por %uerte natural:

Hespecto a la muerte natural, poco hay que decir, salvo recordar que de acuerdo a la propia definicin de matrimonio que da el artculo .=7 del #digo #ivil, los contrayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con lo que queda claramente establecido que el fallecimiento de uno de los cnyuges, pone t"rmino al matrimonio Disoluci+n del %atri%onio por %uerte presunta: 2e acuerdo al artculo ;7 +D 7, Eel matrimonio termina) 7D 4or la muerte presunta, cumplidos que sean los pla5os se&alados en el artculo siguienteF 'stos pla5os son los siguientes) a) 'l matrimonio se disuelve cuando transcurren die5 a&os desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte (art ;0 inc .D) b) 'l matrimonio tambi"n termina, si cumplidos cinco a&os desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta a&os desde el nacimiento del desaparecido (art ;0 inc 7D, primera parte) c) #uando la presuncin de muerte se haya declarado, en virtud del nmero > del artculo -. del #digo #ivil 9caso de la persona que recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante9 transcurridos cinco a&os contados desde la fecha de las ltimas noticias (art

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;0 inc 7D, segunda parte); y d) 'n los casos de los artculos - y < del artculo -. del #digo #ivil 9persona que viajaba en una nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un sismo o cat$strofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas, respectivamente9 el matrimonio se termina transcurrido un a&o desde el da presuntivo de la muerte (art ;0 inc 01) N:$IDAD DE$ MAT IM"NI" La Ley de Aatrimonio #ivil destina el #aptulo C, artculos ;; a /7, a reglamentar la nulidad del matrimonio Al,unas particularidades de la nulidad %atri%onial. La nulidad del matrimonio presenta algunas caractersticas propias, que la diferencian de la nulidad patrimonial . +o hay causales gen"ricas de nulidad de matrimonio La ley se&ala en forma precisa los vicios que acarrean la nulidad 'n derecho patrimonial, e,isten causales gen"ricas, v gr son nulos los contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos en que se han omitido las solemnidades legales, etc 'n cambio, trat$ndose de la nulidad del matrimonio, las causales son ta,ativas, p ej el matrimonio es nulo por no haberse celebrado ante del nmero de testigos h$biles determinados en el articulo .>, etc La Ley de Aatrimonio #ivil, sigue en esta materia la opinin dominante de los tratadistas franceses del siglo .<, en orden a que no hay nulidad de

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matrimonio sin te,to e,preso 7 'n materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre nulidad absoluta o relativa (implemente hay nulidad porque la ley no ha hecho tal distincin 'sta es la opinin mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia 0 'n materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado anterior a la celebracin del acto o contrato (art .@-> del #digo #ivil) 'n materia matrimonial, no ocurre lo anterior respecto del cnyuge que de buena fe y, con justa causa de error celebr el matrimonio !uega en la nulidad del matrimonio una institucin muy importante, el %atri%onio putativo, destinada justamente a evitar que se produ5can algunos efectos propios de la nulidad 'sta materia estaba tratada antes en el artculo .77 del #digo #ivil, y hoy lo est$ en los artculos /l y /7 de la Ley de Aatrimonio #ivil ; +o puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (artculo .@-0 del #digo #ivil) 'n materia de nulidad de matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido sentencias que han dicho lo contrario argumentando que nadie se puede aprovechar de su propio dolo 6 juicio de Hamos las ra5ones que aconsejan la nulidad matrimonial, son de tanta trascendencia para la sociedad, que debe admitirse que aun quien se cas sabiendo el vicio pueda alegar la nulidad 6s por ejemplo, si una persona conociendo su parentesco, se casa con su hermana Opodra alguien sostener que no puede alegar la nulidad porque celebr el matrimonio conociendo el vicio que lo invalidabaP ?tro ejemplo, de m$s f$cil ocurrencia) el bgamo puede pedir la nulidad de su segundo matrimonio invocando que se cas no obstante estar casado 6s lo ha resuelto, la #orte (uprema (% //, sec .N, p 0=/) 'n otro caso, la #orte de 6pelaciones de (antiago, aplicando el principio de que nadie se puede aprovechar de su

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propio dolo, resolvi que no poda alegar la nulidad de su matrimonio, la persona impotente que sabiendo que lo era, contrajo matrimonio (% /;, sec 7N, p //) 'l mismo tribunal, en sentencia publicada en Iaceta !urdica +D .70, p ./, resolvi que *debe recha5arse la demanda de nulidad de matrimonio invocando como causal la e,istencia de un matrimonio celebrado en el e,tranjero, por cuanto al actor le est$ vedado invocar en su beneficio la nulidad de que se trata de acuerdo al artculo .@-0F / 6 diferencia de la nulidad en materia patrimonial, por regla general, la accin de nulidad de matrimonio no prescribe, pero debe alegarse en vida de los cnyuges (artculos ;> y ;- de la Ley de Aatrimonio #ivil) Causales de nulidad de %atri%onio. Las causales de nulidad son ta,ativas y los vicios que las constituyen deben haber e,istido al tiempo del matrimonio 6s lo consigna el artculo ;; en su primera parte Eel matrimonio s+lo podr$ ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, *ue de.en 'a.er e1istido al tie%po de su cele.raci+nF Luego las nicas causales de nulidad de matrimonio en #hile, son las siguientes) . Aatrimonio celebrado e,istiendo algn impedimento dirimente (art ;;, letra a) 'l artculo ;; de la Ley de Aatrimonio #ivil se&ala que Eel matrimonio slo podr$ ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber e,istido al tiempo de su celebracin) a) #uando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades se&aladas en el artculo /D, @ D >D de esta leyF

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7 3alta de consentimiento libre y espont$neo de alguno de los contrayentes (art ;; letra b) 'sta causal est$ contemplada en el artculo ;; letra b) de la Ley de Aatrimonio #ivil) *cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espont$neo en los t"rminos e,presados en el artculo -DF 0 #elebracin del matrimonio ante testigos inh$biles o en menor nmero de los que la ley e,ige (art ;/) 'l matrimonio se debe celebrar ante dos testigos (art .>) y no hay m$s testigos inh$biles que los que indica el artculo .@ de la Ley de Aatrimonio #ivil Eli%inaci+n de la causal de inco%petencia del "ficial del Civil. :ajo la vigencia de la anterior Ley de Aatrimonio #ivil, la incompetencia del ?ficial del Hegistro #ivil, poda obedecer a dos ra5ones) a) #uando un oficial del Hegistro #ivil autori5aba un matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional como, por ej si el ?ficial #ivil de Caldivia celebrara un matrimonio en #oncepcin; y b) #uando el matrimonio se verificaba ante un ?ficial que no corresponda al domicilio o residencia (por el ninguno de los contrayentes (art 0/ de la ley ;-=-) ejemplo, de las personas que se casaban en #oncepcin domicilio en (antiago y la mujer en Ci&a del Aar del Hegistro #ivil, tiempo legal) de 'ra el caso, por teniendo el varn e,istro

Hespecto del primer caso nada ha cambiado Los ?ficiales #iviles slo

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pueden ejercer su ministerio dentro del territorio que la ley les asigna (i autori5a un matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de derecho pblico, que se rige por los artculos @ y > de la #onstitucin 4oltica de la Hepblica 2e las dos situaciones reci"n descritas, la verdaderamente importante era la segunda pues a ella se recurra para anular los matrimonios 'l artculo 0l de la anterior Ley de Aatrimonio estableca que era nulo el matrimonio que no se celebrara ante el oficial del Hegistro #ivil correspondiente 8 el artculo 0/ de la Ley de Hegistro #ivil, estableca cu$l era ese ?ficial #ivil correspondiente) E(er$ competente para celebrar un matrimonio el ?ficial del Hegistro #ivil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonioF #omo en #hile no hubo divorcio vincular hasta que entr en vigencia la ley .< <;> (.- de noviembre de 7==;), las personas que queran anular su matrimonio recurran al artificio de sostener que a la fecha de su casamiento, el domicilio y la residencia de ambos estaba en un lugar distinto de aqu"l en que se haban casado, con lo que vena a resultar que el matrimonio apareca celebrado ante un funcionario incompetente 8 para probar el domicilio y residencia que afirmaban haber tenido recurran a la prueba de testigos #omo se trataba de probar un hecho negativo (que no tenan domicilio ni residencia en la comuna o seccin del ?ficial #ivil ante el que se casaron), se probaba el positivo contrario, por lo que los testigos atestiguaban que ambos contrayentes a la fecha del matrimonio y durante los tres meses anteriores a su celebracin tenan su domicilio y residencia en un lugar distinto de aqu"l en que se casaron 'sta situacin comen5 a ser aceptada por nuestros tribunales alrededor del a&o .<7/

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La ley .< <;>, elimin esta causal de nulidad al derogar el artculo 0/ de la ley ;-=- y dispuso que se poda contraer matrimonio ante cualquier oficial de Hegistro #ivil (art <1 de la nueva ley de matrimonio civil) Acci+n de nulidad de %atri%onio La nulidad de un matrimonio debe ser declarada judicialmente +o opera por el slo ministerio de la ley 2e consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que producen su nulidad, deber$ interponerse la accin de nulidad Caracter&sticas de la acci+n de nulidad La accin de nulidad tiene algunas caractersticas que le son propias) l 's una accin de derecho de familia 4or ello est$ fuera del comercio; es irrenunciable; no es susceptible de transaccin (art 7;/= #digo #ivil), no cabe a su respecto el llamado a conciliacin (art 7@7 del #digo de 4rocedimiento #ivil); no puede someterse a compromiso (arts 70= y 0/> +D ; del #digo ?rg$nico de %ribunales) 7 4or regla general su ejercicio slo corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (art ;@) 0 4or regla general, es imprescriptible (art ;-)

; 4or regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges (art ;>) Titulares de la acci+n de nulidad

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La accin de nulidad de matrimonio, corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (art ;@) 'sta regla tiene varias e,cepciones) a) La nulidad fundada en el +D 7 del artculo /D 9matrimonio de una persona menor de l@ a&os9 podr$ ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcan5ados los .@ a&os por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar$ nicamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad (art ;@ a); b) La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios del artculo -D (vicios del consentimiento) corresponde e,clusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la fuer5a (art ;@ b); c) 'n los casos de matrimonio en artculo de muerte, la accin corresponde tambi"n a los dem$s herederos del cnyuge difunto (art ;@ c); d) #uando la causal invocada es la e,istencia de un vnculo matrimonial no disuelto, corresponde tambi"n la accin de nulidad al cnyuge anterior o a sus herederos (art ;@ d) e) La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artculo @ y > Vvnculo de parentesco y matrimonio de una persona con el que tuvo participacin en el homicidio de su marido o mujerV puede ser alegada, por cualquier persona, en el, inter"s de la moral y de la ley La naturale5a del vicio e,plica que se otorgue en este caso accin popular para demandar la nulidad (art ;@ e) $a acci+n de nulidad es i%prescripti.le 'l artculo ;- establece que la accin de nulidad de matrimonio no

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prescribe por tiempo 8 en seguida contempla varias e,cepciones) a) La causal fundada en la menor edad de uno de los contrayentes, prescribe en el pla5o de un a&o, contado desde la fecha que el cnyuge inh$bil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad (art ;- a); b) #uando la causal fuere vicio del consentimiento, la accin prescribe en tres a&os contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la fuer5a (art ;- b) ; c) 'n el caso del matrimonio en artculo de muerte, la accin prescribe en un a&o contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo (art ;- c); d) (i la causal invocada es vnculo matrimonial no disuelto, la accin prescribe en un a&o contado desde el fallecimiento de uno de los cnyuges (art ;- d); y e) (i la causal de nulidad es la falta de testigos h$biles, la accin prescribe en un a&o, contado desde la celebracin del matrimonio (art ;e)

$a acci+n de nulidad s+lo puede intentarse en vida de los c+n0u,es (egn el artculo ;> de la Ley de Aatrimonio #ivil, Ela accin de nulidad del matrimonio slo podr$ intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d ) del artculo

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precedenteF, esto es, en los casos del matrimonio en artculo de muerte o cuando el vicio sea vnculo matrimonial no disuelto Hespecto a la e,cepcin relativa al vnculo matrimonial no disuelto, cabe se&alar que fue incorporada por la Ley .= 7>., y tuvo por objeto permitir que en el caso de bigamia, fallecido uno de los cnyuges se pudiera demandar la nulidad, para evitar que los dos matrimonios quedaren consolidados produci"ndose dos lneas de descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales etc , lo que habra ocurrido de no establecerse la e,cepcin $a sentencia *ue declara la nulidad de.e su.inscri.irse al %ar,en de la inscripci+n %atri%onial 6s lo dispone el inciso 7D del artculo /= (lo se trata de un requisito de oponibilidad frente a terceros 2e consiguiente, si un cnyuge anulado contrae nuevas nupcias antes de subinscribir la sentencia de nulidad, su segundo matrimonio es v$lido, pues el vnculo matrimonial anterior ya estaba e,tinguido Efectos de la declaraci+n de nulidad del %atri%onio. 2eclarada la nulidad de un matrimonio, los cnyuges quedan en la misma situacin que tenan al momento de casarse 'llo por aplicacin del art /= inc .1 de la ley de matrimonio civil y artculo .@-> del #digo #ivil 'llo significa lo siguiente) . (i con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul, uno de ellos contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es v$lido, pues no e,iste el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto 4or la misma ra5n tampoco se ha incurrido en el delito de bigamia;

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7 +o se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los consanguneos del otro; 0 +o ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges;

; Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan; / +o ha habido sociedad conyugal, habi"ndose formado nicamente entre los cnyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales; @ La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le otorga el artculo 7;-. +D 0D del #digo #ivil; > La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado, sera e,tramatrimonial 3$cil es entender la gravedad que toda esta situacin supone 4or ello, y pensando especialmente en la filiacin de los hijos, ha nacido la institucin del matrimonio putativo, que pretende justamente evitar que se produ5can los efectos propios de la declaracin de nulidad Matri%onio putativo 2eclarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al mismo estado en que se hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar que habran convivido en concubinato, y que los hijos, que en ese estado hubieren concebido tendran filiacin no matrimonial 'sta situacin es de tal gravedad que desde antiguo ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la institucin del Aatrimonio 4utativo

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'l matrimonio putativo es uno de los tantos aportes al 2erecho, introducidos por el 2erecho #annico 'l #digo #ivil dio cabida a la institucin del Aatrimonio 4utativo en el artculo .77, que fue suprimido por la ley .< <;>, que lo reempla5 por los artculos /l y /7 de la Ley de Aatrimonio #ivil 'l inciso .D del artculo /. prescribe que *'l matrimonio nulo, que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Hegistro #ivil produce los mismos efectos civiles que el v$lido respecto del cnyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar$ de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges*

e*uisitos del %atri%onio putativo. 2e la definicin del artculo /l, se desprende que los requisitos para que e,ista matrimonio putativo, son los siguientes) . 7 0 ; 6. Aatrimonio nulo; Jue se haya celebrado o ratificado ante un ?ficial del Hegistro #ivil; :uena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos; !usta causa de error Matri%onio nulo.

(i el matrimonio es ine,istente no cabe el matrimonio putativo 'sto es absolutamente claro y no hay opiniones discordantes 8 justamente, por esta ra5n es trascendente la distincin entre matrimonio ine,istente y nulo 8. De.e cele.rarse ante "ficial del e,istro Civil.

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La Ley .< <;> agreg lo de EratificadoC ante el ?ficial del Hegistro #ivil, para comprender los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa los que para que adquieran valor se deben ratificar ante un ?ficial del Hegistro #ivil 9. Kuena fe2 a lo %enos2 de uno de los c+n0u,es.

'ste es el requisito esencial del matrimonio putativo puesto que la institucin es un reconocimiento a esta buena fe 'l #digo no define lo que se entiende por buena fe (e ha entendido que es la conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el matrimonio #on anterioridad a la ley .< <;>, se discuta si la buena fe deba probarse o se presuma igual que en materia posesoria (art >=>) 'n general, la doctrina se pronunciaba por la tesis de que el artculo >=>, si bien est$ ubicado en materia posesoria, es de alcance general por lo que tambi"n deba aplicarse al matrimonio putativo (3ueyo, (omarriva, Hossel) 'n cambio #laro (olar, aceptando que la opinin generalmente aceptada era presumir la buena fe, dice estar de acuerdo con Laurent cuando este autor afirma que una ve5 anulado el matrimonio, no puede producir efecto sino por e,cepcin, cuando ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto, es al esposo que reclama un efecto civil, a quien toca probar que lo ha contrado de buena fe desde que "ste ser$ el fundamento de su demanda Gubo fallos en ambos sentidos La ley .< <;> vino a poner fin a esta discusin, resolviendo el

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problema del mismo modo que lo haba entendido la mayora de la doctrina, es decir, que la buena fe se presume 6s lo dice e,presamente el artculo /7 de la Ley de Aatrimonio #ivil) E(e presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declarare en la sentenciaF ). Justa causa de error.

Lo que ha querido decir el artculo /., al establecer esta e,igencia es que cualquier error no es suficiente 2ebe tratarse de un error e,cusable 'n definitiva este requisito tiende a confundirse con el de la buena fe Mn error de hecho puede ser e,cusable 4ero es dudoso que pueda serlo un error de derecho, desde que la ley se presume conocida (art -D del #digo #ivil) 2ice Hamos) E4or lo dem$s, si antes se aceptaba que respecto de esta institucin rega la presuncin de buena fe establecida en la posesin, un mnimo de consecuencia, obligaba a aplicar tambi"n el artculo >=@ ubicado en la misma materia segn el cual *el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario* #ontina el autor E4ongamos un ejemplo para clarificar las cosas) si se casa una pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error de hecho, que permite la putatividad 'n cambio, si la misma pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un error de derecho que, segn algunos, sera incompatible con la e,istencia de un matrimonio putativoF (omarriva es de opinin de admitir el error de derecho, por cuanto el artculo .77 del #digo #ivil (hoy artculo /. de la ley de matrimonio civil), no hace ninguna distincin, slo habla de *justa causa de error* 6dem$s, por la funcin que cumple la institucin es conveniente ampliar su campo de

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aplicacin Declaraci+n /udicial de putatividad 'n general la doctrina nacional no e,ige m$s requisitos para el matrimonio putativo, que los ; que se han se&alado :ajo el imperio de la ley antigua (artculo .77 del #digo #ivil) 3ueyo opinaba que se requera adem$s de una resolucin judicial que declarare que el matrimonio haba sido putativo 6s tambi"n lo resolvi en su momento una sentencia de la ',cma #orte (uprema (% 7<, sec .N, p >0) 'n general, la doctrina vinculaba este problema con el de la buena fe y la justa causa de error Goy da este problema est$ e,presamente resuelto 'n efecto, al presumirse estos requisitos debe concluirse que todo matrimonio nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as lo declarare la sentencia (art /7) Efectos del %atri%onio putativo 'l artculo /. precisa los efectos al se&alar que *produce los mismos efectos civiles que el v$lido, respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo* Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones) efectos en relacin con los hijos; y efectos entre los cnyuges 6. Efectos en relaci+n con los 'i/os. La institucin del matrimonio putativo fue creada con el objeto de

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evitar la ilegitimidad de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba 4or ello resulta lgico que el hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres mantenga la filiacin matrimonial 'ste efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos padres sea que lo haya sido slo para uno de ellos, puesto que siendo el estado civil indivisible, no podran los hijos tener filiacin matrimonial respecto de uno de sus padres y no tenerla respecto del otro Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos, son permanentes, se mantienen an cuando desapare5ca la putatividad 'llo es consecuencia de ser el estado civil una calidad *permanente* de toda persona $a nulidad del %atri%onio no afecta en caso al,uno la filiaci+n 0a deter%inada de los 'i/os2 aun*ue el %atri%onio no sea putativo. 6s lo establece el artculo /. inciso ;D) E#on todo, la nulidad no afectar$ la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyugesF 's importante destacar que en el artculo .77 del #digo #ivil (derogado por la ley .< <;>) la situacin era distinta porque cuando no se daban los requisitos del matrimonio putativo, la nulidad no afectaba la filiacin matrimonial de los hijos nicamente cuando la nulidad se haba declarado por incompetencia del ?ficial #ivil, por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de estos 'n los dem$s casos, declarada la nulidad del matrimonio, "sta afectaba la filiacin de los hijos #on la ley .< <;> la e,cepcin se ampla a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el vicio de nulidad

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8.

Efectos en relaci+n con los c+n0u,es.

'l matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del v$lido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cnyuges 2esaparecida la buena fe en ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo 6s lo se&ala el artculo /. inciso .D, parte final O#u$ndo cesa la buena feP Hespecto del cnyuge que demanda la nulidad del matrimonio debe entenderse que el slo hecho de presentar la demanda, constituye prueba de que la buena fe ha desaparecido para "l, en ese momento 'n cuanto al demandado, (omarriva, aplicando por analoga la regla dada por el artculo <=> al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe desaparece con la contestacin de la demanda 2e acuerdo a esto, el matrimonio nulo produce los mismos efectos civiles que el v$lido hasta el momento de la contestacin de la demanda 'llo, sin perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareci antes 6tendido lo que se acaba de e,plicar, mientras se mantiene la buena fe a lo menos en un cnyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona de los cnyuges como respecto de los bienes 6s, deben cumplir con todos los deberes y obligaciones que surgen del matrimonio) fidelidad, ayuda mutua, socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron bajo ese r"gimen, etc Mn estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal 2eclarada la nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se disuelve la sociedad conyugal (i el matrimonio ha sido simplemente nulo, "sta no ha nacido y por ende no se puede disolver lo que no ha e,istido 6s resulta del efecto retroactivo de la declaracin de nulidad (artculo .@->) 4or ello, cuando el artculo .>@; indica entre las causales de e,tincin de la sociedad conyugal la declaracin de nulidad (+D ;), debe entenderse que ello slo es as si el matrimonio fue putativo 'n caso contrario, no se ha generado la

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sociedad conyugal, y slo se ha producido una comunidad o sociedad de hecho que habr$ de disolverse y liquidarse de acuerdo a las reglas generales 'n relacin con la sociedad conyugal, cabe preguntarse qu" ocurre cuando, los requisitos del matrimonio putativo, slo concurren respecto de uno slo de los cnyuges 's un problema que antes de la ley .< <;> no estaba resuelto 'n todo caso es claro que no puede haber sociedad conyugal para uno de ellos, y no para el otro ? hay sociedad conyugal para ambos o no la hay para ninguno 'n general, se pensaba que el cnyuge que celebr el matrimonio de buena fe tena derecho a optar entre liquidar la comunidad de acuerdo a las reglas dadas para la liquidacin de la sociedad conyugal o a las establecidas para liquidar una comunidad o sociedad de hecho La ley .< <;>, resolvi este problema en la misma forma que lo haca la mayor parte de la doctrina 'l artculo /. inciso 7D de la Ley de Aatrimonio #ivil estableci que) E(i slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, "ste podr$ optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del r"gimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidadF ?tro efecto que produce el matrimonio putativo, es permitir al cnyuge de buena fe conservar las donaciones que por causa de matrimonio le hi5o o prometi hacer el otro cnyuge 6s lo establece el inciso 01 del artculo /l *Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de buena fe, subsistir$n no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio* 'st$ dem$s decir que, contrario sensu, las donaciones que se ha hecho al cnyuge de mala fe deben ser restituidas 6s, por lo dem$s lo dice en forma e,presa el artculo .><= inciso primero del #digo #ivil

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E$ DIV" CI" (egn el profesor Hamos 4a5os E'n el p$rrafo /D de la anterior Ley de Aatrimonio #ivil, artculos .< al 7-, se estableca un mal llamado divorcio 8 decimos Emal llamado divorcioF, porque universalmente se entiende que el divorcio produce la ruptura del vnculo matrimonial, pudiendo los e, cnyuges contraer v$lidamente nuevas nupcias, lo que no ocurra con el que venimos comentando Los cnyuges quedaban separados de mesa, casa y lecho, pero no podan contraer un nuevo matrimonio Gaba dos clases de divorcio, uno perpetuo y otro temporal, no pudiendo este ltimo e,ceder de / a&os Los efectos de uno y otro eran distintos, pero ninguno de los dos rompa el vnculo matrimonialF La gran innovacin de la ley .< <;>, es introducir el divorcio vincular en #hile Causales de divorcio Hespecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislacin comparada se mueven entre dos polos) Edivorcio9sancinF y Edivorcio remedioF (llamado tambi"n Edivorcio solucinF) 'l divorcio9sancin est$ concebido como una pena para el cnyuge culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar 'n el divorcio9remedio, en cambio, se acepta como solucin a la ruptura definitiva de la armona conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible 2ice Hamos Een ninguna parte (del mundo) se adoptan posiciones e,tremas, sino que se buscan frmulas intermedias, en lo pudiera llamarse un sistema mi,to 's lo que ocurre con la ley que estamos glosando 'n

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efecto, el artculo /; contempla causales propias del divorcio sancin, y el artculo siguiente establece el divorcio como remedio para una convivencia que ya no e,iste o que est$ gravemente deterioradaF

6.

Causales de divorcio-sanci+n o Apor culpaC

'l artculo /; establece que Eel divorcio podr$ ser demandado por uno de los cnyuges, por falta i%puta.le al otro2 siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comnF Luego los requisitos son) a) falta imputable a uno de los cnyuges; b) esta falta debe constituir una violacin grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos; y c) el incumplimiento de estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable la vida en comn Hespecto al primer requisito deber$ tenerse presente que la falta debe ser EimputableF, es decir, culpable, de tal suerte que si, por ej uno de los cnyuges sufre un grave accidente que lo deja parapl"jico, tal hecho puede hacer intolerable la vida en comn, pero no configura una causal de divorcio (!avier :arrientos Irandn) (in duda el tercer requisito es el determinante 4or consiguiente frente a una demanda de divorcio ser$ el tribunal que cono5ca del juicio de divorcio el que tendr$ que ponderar si hubo incumplimiento a los deberes para con el otro cnyuge o para con los hijos y si este incumplimiento es de tal entidad que haga intolerable la vida en comn

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La norma agrega que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos) .D 6tentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos; 7D %rasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio 'l abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio; 0D #ondena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro BB, %tulos CBB y CBBB, del #digo 4enal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugalF (dentro de estos ttulos est$n los delitos de aborto, abandono de ni&os o personas desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos se,uales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias); ;D #onducta homose,ual;

/D 6lcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre "stos y los hijos; y @D %entativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos

'stas causales no son ta,ativas, pues la norma emplea la e,presin Eentre otros casosF 8. Causales de divorcio-re%edio o Apor cese de la convivenciaC

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'l artculo // contempla dos casos de divorcio remedio) 7 . #uando a%.os c+n0u,es lo piden de co%Bn acuerdo, acreditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un aLo y acompa&en un acuerdo regulatorio (completo y suficiente, en los t"rminos de los 6rt 7. y 7>) de sus relaciones mutuas y para con los hijos (art // Bnc .1 y 71) 7 7 #uando lo solicite cual*uiera de los c+n0u,es por haberse producido un cese efectivo de la convivencia conyugal, durante a lo menos tres aLos (art // inc 01) +tese que estamos frente a un caso de divorcio unilateral 2e acuerdo a este inciso 0D, los requisitos para que opere el divorcio en el presente caso son) .) #ese efectivo de la convivencia conyugal; 7) que esta situacin haya durado a lo menos tres a&os; y 0) el actor haya cumplido con su obligacin alimenticia respecto de su cnyuge e hijos 'n relacin con el primer requisito, llama la atencin que esta disposicin hable de Ecese efectivo de la convivencia conyugalF, y no simplemente Ecese de la convivenciaF, como lo establece el inciso .D (obre ello !avier :arrientos se&ala) E'ste requisito de la WefectividadX del cese de la convivencia, no obstante su apariencia de objetividad, no ha de referirse a lo que algunos civilistas denominan, por influencia cannica, corpus separationis o hecho material de la separacin fsica, sino propiamente al animus separationis, ya que si la affectio subsiste entre los cnyuges no habr$ cese efectivo de la convivencia, aunque haya separacin material y los esposos vivan en lugares diferentes y, por el contrario, si falta la affectio, tendr$ lugar t"cnicamente el cese de la convivencia aunque convivan los esposos bajo el mismo techoF Hespecto al segundo requisito 9que el cese efectivo haya durado a lo

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menos tres a&os9 s+lo podr? pro.arse en la forma que indica los artculos 77 y 7/ (art // inc ;1), esto es)0 a= Por al,uno de los instru%entos *ue se indican en el art&culo 88 Eescritura pB.lica2 o acta e1tendida 0 protocoli7ada ante notario pB.licoS acta e1tendida ante un "ficial del e,istro CivilS transacci+n apro.ada /udicial%ente= %ediante los cuales los c+n0u,es re,ulen su separaci+n de 'ec'oS .= Por la notificaci+n de la de%anda de re,ulaci+n de sus relaciones %utuas2 especial%ente los ali%entos *ue se de.an 0 las %aterias vinculadas al r(,i%en de .ienes del %atri%onio 02 si 'u.iere 'i/os2 al r(,i%en aplica.le a los ali%entos2 al cuidado personal 0 a la relaci+n directa 0 re,ular *ue %antendr? con los 'i/os a*uel de los padres *ue no los tuviere a su cuidado EArt. 89 0 8; inc. 6N=S c= Cuando no %ediando acuerdo ni de%anda entre los c+n0u,e2 uno de ellos 'a0a e1presado su voluntad de poner fin a la convivencia a trav(s de cual*uiera de los instru%entos indicados en el art&culo 88 letras a= 0 .= 0 se 'a0a notificado al otro c+n0u,e Eart. 8; inc. 8=S 0 d= Cuando uno de los c+n0u,es 'a0a de/ado constancia de su intenci+n de poner fin a la convivencia ante el /u7,ado correspondiente 0 ello sea notificado al otro c+n0u,e Eart. 8; inc. 8=. La dos ltimas situaciones constituye una gestin voluntaria a la que se podr$ comparecer personalmente La notificacin se practicar$ segn las reglas generales (art 7/ inc 71, parte final) 'sta limitacin probatoria para acreditar el cese de la convivencia no
8 ntese que son cuatro casos, an cuando, una alumna insista en clases que son slo tres formas de acreditar le cese efectivo de la convivencia
3

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rige para los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de matrimonio civil 'n estos casos, las partes no tienen mayores limitaciones probatorias, salvo que la sola confesin no es suficiente, debiendo el jue5 anali5ar si los medios de prueba aportados por las partes le permiten formarse plena conviccin sobre este hecho (art 7D transitorio, inc 0D) 'n relacin al tercer requisito si la parte demandada lo solicitare, el jue5 debe verificar que el demandante durante el tiempo del cese de la convivencia ha dado cumplimiento a su obligacin alimenticia respecto de su cnyuge e hijos 'l incumplimiento reiterado e injustificado de esta obligacin har$ que la demanda de divorcio sea recha5ada (art // inc 0D) La parte demandada para hacer e,igible esta e,igencia debe oponer la correspondiente e,cepcin perentoria $a sentencia *ue rec'ace la de%anda no produce cosa /u7,ada de tal suerte *ue se puede volver a de%andar2 previo cu%pli%iento de los re*uisitos le,ales2 es decir2 nuevo cese de la convivencia2 nuevo pla7o de 9 aLos 0 cu%plir en for%a re,ular durante este nuevo pla7o los de.eres ali%enticios2 con el c+n0u,e e 'i/os. Caracter&sticas de la acci+n de divorcio a) 4ertenece e,clusivamente a los cnyuges (art /@ inc .D);

b) #orresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del artculo /;, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, en que no la tiene el culpable (art /@ inc 7D); c) d) 's irrenunciable (art />); 's imprescriptible (art />);

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e)

4or su misma naturale5a tiene que intentarse en vida de los cnyuges

E#ECT"S DE$ DIV" CI" 'l artculo /< inciso .D se&ala que Eel divorcio producir$ efectos entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declareF y el inciso 7D agrega que Esin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber$ subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial 'fectuada la subinscripcin, la sentencia ser$ oponible a terceros y los cnyuges adquirir$n el estado civil de divorciados, con lo que podr$n volver a contraer matrimonioF . (e adquiere el estado civil de divorciados y se puede volver a contraer matrimonio (art /< inc 71) 'l estado civil de divorciado se prueba en conformidad al art 0=/ del # #ivil 7 'l divorcio no afecta la filiacin ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella Luego los hijos continuar$n siendo hijos de filiacin matrimonial de sus padres y tendr$n, respecto de ellos, los derechos y obligaciones que tal filiacin supone (art /0) 0 'l divorcio pone fin a los derechos de car$cter patrimonial, como el de alimentos y sucesorios entre los cnyuges (art @=) 'llo sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente una compensacin al cnyuge econmicamente m$s d"bil, determinada en la forma dispuesta en los artculos @. y siguientes

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; Gabilita al cnyuge para pedir al jue5 la desafectacin de un bien de su propiedad que est" declarado como bien familiar (art .;/ del # #ivil, inciso final) / La sentencia de divorcio firme autori5a para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la donacin y su causa constare por escritura pblica (art .><= inc 71) Divorcio o.tenido en el e1tran/ero La ley .< <;> regula esta materia en el artculo -0 en los siguientes t"rminos) 'l inciso .D establece que E'l divorcio estar$ sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accinF O#u$l es esa ley aplicable a la relacin matrimonialP La respuesta debe buscarse en los principios de derecho internacional privado (puede ser la ley de la nacionalidad, del domicilio, etc ) 'l inciso 7D se refiere a un segundo aspecto) Elas sentencias de divorcio y de nulidad de matrimonio dictadas por tribunales e,tranjeros ser$n reconocidas en #hile conforme a las reglas generales que establece el #digo de 4rocedimiento #ivilF 2icho en otras palabras, para cumplir esas sentencias en #hile, deber$ darse el e,equ$tur por la #orte (uprema, para lo cual deber$ acompa&arse una copia debidamente legali5ada de la sentencia Los incisos siguientes del artculo -0 privan de valor a las sentencias de divorcio e,tranjeras, en los siguientes casos) a) b) #uando no ha sido declarado por resolucin judicial (art -0, inc 0D); #uando se oponga al orden pblico chileno (art -0, inc 01)

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c) #uando se ha obtenido con fraude a la ley (art -0, inc ;1) 8 aqu se agrega algo importante, con el fin de evitar que las personas domiciliadas en #hile se vayan a divorciar al e,tranjero para evitar las limitaciones que establece la nueva ley 2ice la norma que Ese entender$ que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieran tenido domicilio en #hile durante cualquiera de los tres a&os anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco a&os anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del pla5o de cese de la convivencia 'l acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr$ constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del e,equ$turF +tese que este inciso ;D establece una presuncin de derecho de fraude a la ley 6unque la disposicin tiene una redaccin algo confusa, es claro que lo que pretende evitar es que los interesados en el divorcio viajen a hacerlo al e,tranjero para evitar el pla5o de cese de la convivencia que le e,ige la legislacin chilena e,las co%unes a ciertos casos de separaci+n2 nulidad 0 divorcio 'l #aptulo CBB de la ley, artculos @. y siguientes, da algunas reglas aplicables al divorcio, nulidad y algunos tipos de separacin 'stas son) compensacin econmica, conciliacin y mediacin C"MPENSACIDN EC"NDMICA 'sta materia la trata el p$rrafo .D del ttulo CBB, artculos @. al @@ Concepto

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#onsiste en el derecho que asiste a uno de los cnyuges 9normalmente la mujer9 cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hi5o en menor medida de lo que poda y quera, para que se le compense el menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrir$ por esta causa 6s se desprende del artculo @. La compensacin econmica es una institucin que persigue un objetivo de justicia ?tro concepto lo encontramos en las actas de constitucin de la ley de matrimonio civil, en que se tuvo en consideracin la definicin dada por el profesor Iustavo #uevas A , quien la define como Ela indemni5acin que debe pagar uno de los cnyuges al otro con el objeto de restablecer, al t"rmino del matrimonio por nulidad de este o divorcio, el equilibrio de las condiciones pecuniarias de vida ; 4or otra parte el diccionario de la Hae define la compensacin (Del lat. compensato, -nis), como la accin y efecto de compensar. A su vez define compensar como, Dar algo o acer un !eneficio en resarcimiento del da"o, per#uicio o disgusto $ue se a causado%. Naturale7a Jur&dica ?bjeto de larga discusin fue el determinar la naturale5a jurdica de la compensacin 8 no es menor su trascendencia en varios aspectos 6nte la inminente instauracin del divorcio vincular y la ya e,istente nulidad, surgi en el (enado la necesidad de proteger el menoscabo
4 #uevas A Iustavo, artculo titulado EBndemni5aciones reparatorias de la nueva Ley de Aatrimonio #ivil (Ley nmero .< <;>) y Hegmenes AatrimonialesF,

en publicacin de la 3acultad de 2erecho de la Mniversidad del 2esarrollo E#urso de 6ctuali5acin !urdica (antiago, a&o 7==;, 4$g >;

E+uevas %endencias en el 2erecho #ivilF,

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econmico que esto traera consigo 8 por cierto se hi5o pensando en las miles de mujeres que una ve5 privadas del sustento de sus maridos se veran en la completa indefensin, respondiendo a una inminente problem$tica social 4ero una ve5 instaurada esta institucin, con gran fundamento moral, deba tener una naturale5a que la justificase 's as como se anali5 la forma en que haba sido implementado en diversos pases, surgiendo la interrogante de determinar cual seria su naturale5a jurdica, plante$ndose en el congreso distintas posiciones al respecto, sin llegar a consenso A= Derec'o de Ali%entos 'n un principio se le consider como un derecho de alimentos, y es as como en la indicacin de los (enadores #hadRicU y Homero y del e, (enador se&or 2e5, acerca de la proteccin legal que recibira el cnyuge m$s d"bil, en caso de t"rmino del matrimonio, se e,presa que, no obstante la declaracin de nulidad, el presunto cnyuge que hubiere contrado de buena fe y que haya tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendr$ derecho a solicitar que el otro cnyuge, le proporcione alimentos durante un pla5o que no e,ceder$ de cinco a&os/ 2e esta manera podemos encontrarlo en el #digo #ivil argentino, y en el modelo alem$n, los cuales lo reglamentan en base al derecho de alimentos 6 su ve5 el Ainistro se&or Ime5 afirm que este sistema est$ operando en muchos pases, y tiene la gran ventaja de que pone fin tempranamente a la discusin econmica para no perpetuar el conflicto familiar, como ocurre con los alimentos, en que las solicitudes de rebajas o de aumentos producen enfrentamientos constantes, que lo nico que hacen es perpetuar odiosidades 'n su opinin, no deben e,istir alimentos despu"s
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del divorcio, y no tiene objeciones en que se opte por la indemni5acin de perjuicios @ 's as como el artculo @@ en su inciso segundo prescribe, la cuota respectiva se considerar$ alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar$ en la sentencia La discusin respecto de su naturale5a jurdica puede parecer muy interesante doctrinariamente, pero en la practica, Otendra alguna incidencia en nuestra legislacin el considerarla alimentosP 6 primera vista podemos ver que tiene importancia para efectos de su transmisin, para solicitar su cumplimiento y para la eventual al5a o rebaja de la misma cuando varen las circunstancias que se tuvieron en vista al otorgarla o para la solicitud de apremios Trans%isi.ilidad) 'n cuanto a este punto, se discuti en el congreso si sera posible o no la transmisibilidad de dicha obligacin, teniendo opiniones dispares en cuanto a esto 'l entonces Ainistro de !usticia se&or Ime5, estim que no se podra traspasar la obligacin de pagar una pensin de alimentos a la sucesin del cnyuge deudor que fallece, porque carecera de ra5n jurdica (e podr$ obligar a la sucesin a cumplir los actos o contratos patrimoniales que tena el cnyuge fallecido, pero la pensin de alimentos en este caso, es una obligacin personal y no una baja general de la herencia, como ocurre con los alimentos que se deben por ley +o tiene por qu" pasar a la sucesin > 'l (enador se&or Ciera9Iallo, manifest que el traspaso a los herederos est$ previsto en todas las legislaciones mencionadas, y es lgico, porque ser$n los sucesores de todas las obligaciones del causante 4ero la #omisin recha5 el hacer transmisible a los herederos del deudor que fallece, la obligacin de pagar la compensacin, aun cuando
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ellos pudieran aceptar la herencia con beneficio de inventario 'stim que, al no ser alimentos, no constituyen baja general de la herencia, sino que se debe tratar como cualquier deuda hereditaria 6dem$s, no hay duda de que la herencia siempre se puede aceptar con beneficio de inventario 's decir, se llega a la misma conclusin mediante la aplicacin de las reglas generales < 4ara anali5ar este punto, importante es distinguir las distintas situaciones en que puede encontrarse La obligacin de pagar la compensacin econmica ha sido fijada mediante acuerdo sometido a la aprobacin del tribunal o declarada judicialmente, y dicha obligacin no se ha pagado o quedan cuotas pendientes 'n tal caso la compensacin pasara a ser una deuda hereditaria y como tal debera contarse como baja general de la herencia segn el artculo </< ## 6hora la referencia que hace el legislador, al se&alar que al no ser alimentos no constituye baja hereditaria sino que se debe tratar como cualquier deuda hereditaria, es confusa e inconsecuente, ya que las deudas hereditarias tambi"n constituyen baja general de la herencia Luego la comisin da como argumento que no hay duda de que la herencia siempre se puede aceptar con beneficio de inventario 's decir, se llega a la misma conclusin mediante la aplicacin de las reglas generales (i los herederos pueden aceptar con beneficio de inventario o est$n obligados a hacerlo en ciertos casos, eso bajo ninguna circunstancia los e,imira del pago de las deudas hereditarias, sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes que han heredado 8 es perfectamente posible que las deudas por concepto de compensacin nunca superen dicho valor, por lo tanto, no se llegara a tal conclusin segn las reglas generales como se&ala la comisin 'n el caso de que la compensacin no hubiere sido demandada en vida del supuesto cnyuge obligado al pago O4odra demandarse a la sucesin por
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concepto de una compensacin no declaradaP 4ara anali5ar esto, donde resalta la importancia de determinar la naturale5a jurdica, ya que si nos encontramos frente a una compensacin con naturale5a alimenticia, esto no seria posible, no as si lo que consideramos como una indemni5acin de perjuicios o un enriquecimiento sin causa, donde perfectamente seria transmisible a los herederos el derecho que tenia en su patrimonio el causante Gay autores que llegan a la conclusin respecto de los herederos que no podr$n invocar el derecho a la compensacin econmica, no demandado por el causante o decretado en su favor por sentencia judicial firme, puesto que en dicho caso, el matrimonio habr$ terminado por la muerte de uno de los cnyuges y no por divorcio o nulidad 6l efecto, sentencia de la #orte (uprema de fecha > de mayo de 7==>, la cual, invalidando de oficio la sentencia de divorcio respectiva, recha5a la demanda principal de divorcio y la reconvencional de compensacin econmica por haber fallecido uno de los cnyuges durante la secuela del juicio, terminando en consecuencia, el matrimonio por esta causa.= 2e esta forma no seria procedente por faltar uno de los requisitos para su procedencia, el cual seria que haya sido declarado la nulidad o el divorcio O4ero que ocurrira en aquellos casos en que la ley permite declarar la nulidad del matrimonio con posterioridad a la muerte de unos de los cnyugesP 4or otra parte surge la siguiente interrogante) O4odra demandarse de compensacin econmica a la sucesin del supuesto cnyuge junto con la nulidadP 6qu nuevamente cobra importancia la naturale5a jurdica de la compensacin (i la consideramos como alimentos, ello significa que quienes tuvieron ttulo y circunstancias para haber demandado alimentos a alguien durante su vida y nunca se los demandaron, ya no pueden hacer esto contra los herederos 2e poder hacerlo, la obligacin de pagarlos nunca hubiera
10 (orte )uprema de fec a 3 de mayo de 7883, rol 4929-7889

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quedado constituida, primero en cabe5a de quien estaba pasivamente sujeto a cierto ttulo legal de tener que dar alimentos, para despu"s trasmitirse a sus herederos, sino que se constituira directamente en cabe5a de estos, pese a que nunca estuvieron pasivamente sujetos a ese ttulo; as que se dara el caso de una obligacin del causante que principia, en realidad, en el heredero 'l ttulo para pedir alimentos no es, pues, transmisible y caduca con la muerte de su sujeto pasivo .. 6hora y tal como se&al la comisin, no son alimentos, sino que se le consideran para efecto de su cumplimiento, por lo cual debe descartarse dicha posibilidad (i esta es considerada un enriquecimiento sin causa o m$s aun una indemni5acin de perjuicios, esta es totalmente procedente, no habiendo inconveniente alguno para demandarla 6l buscar como ha sido resuelto en otras legislaciones este problema, podemos ver como el cdigo civil 'spa&ol contempla e,presamente la transmisibilidad de la obligacin, y es as como en su artculo .=. se&ala) 'l derecho a la pensin se e,tingue por el cese de la causa que lo motiv, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona 'l derecho a la pensin no se e,tingue por el solo hecho de la muerte del deudor GDe.e necesaria%ente pro%overse la co%pensaci+n en el /uicio de divorcioH La ley de matrimonio civil no establece pla5o alguno para solicitarla, de tal forma que queda la duda de si debe demandarse necesariamente en el juicio de divorcio o nulidad o puede pedirse con posterioridad conforme a las reglas generales 6l respecto hay quienes encuentran difcil sostener que proceda demandar la compensacin econmica despu"s de decretado el
11 6lejandro Iu5m$n :rito L6 2?:L' +6%MH6L'Y6 2' 2'M26 G'H'2B%6HB6 8 6(BI+6#BS+ G'H'2B%6HB6 3?HY?(6 2' L?( 6LBA'+%?( 2':B2?( 4?H L'8 6
#B'H%6( 4'H(?+6( Hevista #hilena de 2erecho, vol 0/ +1 7, pp 0.. 9 00< Z7==-[

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divorcio en otro juicio diferente La ley no lo ha prohibido e,presamente, pero su espritu parece ser que todas las cuestiones que derivan de la e,tincin del matrimonio se concentren el proceso de divorcio.7 Henuncia del pla5o) 'ste fue otro punto de discusin en la comisin, teniendo tambi"n diversas opiniones al respecto en cuanto a admitir o no la procedencia de esta (obre esto, la #omisin tambi"n recha5 la idea de contemplar en forma e,presa la posibilidad de que el deudor renuncie al pla5o y solicite del jue5 autori5acin para enterar el saldo insoluto de la deuda, debidamente reajustado #oncluy que, en este caso, el pago diferido cede en beneficio e,clusivo del deudor, porque se trata de cuotas reajustables que no generan intereses (i los generaran, se requerira el acuerdo del acreedor, porque el pla5o estara establecido en beneficio de ambas partes, de acuerdo a lo se&alado en el artculo 7 7=; del #digo #ivil 6qu nuevamente la comisin adopta una postura negando la posibilidad de renunciar al pla5o, dando por fundamento lo opuesto #omo bien se&ala, en materia civil el pla5o est$ concedido en beneficio del deudor, que en este caso es el cnyuge obligado al pago de la compensacin, por lo cual y segn lo dispone el artculo . ;<> del #digo #ivil el deudor puede renunciar al pla5o ?tro considerando al respecto, es lo indicado en el artculo @@ que se&ala que) (i el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin mediante las modalidades a que se refiere el
12 Gern$n #orral %alciani Hevista #hilena de 2erecho, vol 0; +D ., pp 70 9 ;= Z7==>[

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artculo anterior, el jue5 podr$ dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario 2e lo cual se desprende claramente que el jue5 decreta el pago ntegro de la compensacin, y a falta de bienes suficientes puede dividirlo en cuotas, y por lo mismo, no habra inconveniente alguno en que decretado el pago en determinadas cuotas, el deudor pueda renunciarlas y pagar ntegramente dicha deuda 4or lo dem$s, ello tambi"n puede efectuarse respecto del cr"dito de participacin en los gananciales, que es un derecho de similar naturale5a al que estudiamos, al que la ley solo ha prohibido su renuncia o disposicin anticipada al t"rmino del r"gimen (artculo .><79 7= #digo #ivil).0

K= Dese*uili.rio Econ+%ico 'sta tesis fue sostenida por gran parte de los senadores, quienes vieron su fundamento en un desequilibrio o disparidad econmica, y es as como el (enador Ciera9Iallo se&ala al respecto, que la legislacin e,tranjera apunta a las compensaciones entre los cnyuges por el desequilibrio econmico que se producir$ entre ellos .; La Ainistra 2elpiano, sugiri que el jue5 deber$ evitar que, como consecuencia del divorcio, se produ5ca un desequilibrio econmico entre los cnyuges, el que se entiende no slo por la falta de

13 #arlos #"spedes Au&o5 y 2avid Cargas 6ravena 6#'H#6 2' L6 +6%MH6L'Y6 !MH\2B#6 2' L6 #?A4'+(6#BS+ '#?+SAB#6 L6 (B%M6#BS+ '+ #GBL' 8 '+
'(46]6 Revista C0ilena de ;erec0o, vol 0/ +1 0, pp ;0< 9 ;@7 Z7==-[

14 4rimer Bnforme #omisin #onstitucin (enado :?L'%\+ +1. >/<9.-

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equiparidad patrimonial al momento de la disolucin del matrimonio, sino tambi"n por las perspectivas econmicas de uno y otro ./ 'l (enador 6burto consider muy interesante discutir a fondo todos estos elementos, de modo de afinar los principios en los que se basar$ la justicia para resolver el caso puntual que se le presente, sobre la pensin econmica del cnyuge que resulte m$s desmedrado en su posicin, como resultado del t"rmino del matrimonio .@ 'l (enador Ciera9Iallo e,plic que, en el caso de la legislacin francesa, se compensa el desequilibrio de patrimonios, por lo cual, evidentemente, ah el r"gimen de bienes es muy importante 4ero si se considera que se compensar$ el menoscabo que el cnyuge sufra, tiene que ser sustancial para que origine la pensin y, desde este punto de vista, el r"gimen de bienes es indiferente .> 'sta tesis ha sido recogida por una sentencia de la #orte de 6pelaciones de #oncepcin, quien se&al que; 2esde la perspectiva del cnyuge deudor, la compensacin representa una obligacin impuesta por la ley a favor del cnyuge beneficiario, y que tiene por objeto corregir el desequilibrio o disparidad econmica que se produce con la terminacin del matrimonio por su dedicacin e,clusiva o preferente a la familia .- !aime :arrientos Irandn y 6ran5a5 +ovales 6lqu"5ar, la trata dentro de los elementos que determinan su procedencia se&ala) 'l desequilibrio econmico entre los cnyuges, causado directa o indirectamente por el matrimonio %al desequilibrio, puede observarse en diversos $mbitos)
15 4rimer Bnforme #omisin #onstitucin (enado :?L'%\+ +1. >/<9.16 4rimer Bnforme #omisin #onstitucin (enado :?L'%\+ +1. >/<9.17 4rimer Bnforme #omisin #onstitucin (enado :?L'%\+ +1. >/<9.18 #oncepcin, siete de agosto de dos mil seis, Hecurso .;/.^7==@

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_ Mn desequilibrio en relacin a la posicin que tenan los cnyuges al momento de contraer matrimonio (lo que ocurrir$, cuando la situacin econmica de uno de los cnyuges ha empeorado, en relacin a aquella que tena al momento de contraer matrimonio); _ Mn desequilibrio en relacin con la posicin que se tena durante el matrimonio (lo que ocurrir$, cuando la situacin econmica de uno de los cnyuges ha empeorado, en relacin a aquella que tena mientras subsista el matrimonio y la vida en comn); _ Mn desequilibrio en relacin con la posicin en que quedan con miras a enfrentar la vida separada (lo que ocurrir$ cuando los cnyuges no queden en igualdad de condiciones, para enfrentar la vida de manera separada) :arrientos Irandn !aime, +ovales 6lqu"5ar, 6ran5a5, ob cit , p$gs ;=/ a ;.= C= Co%o Inde%ni7aci+n de Per/uicios (e ha sostenido tambi"n, que esta institucin tiene un car$cter indemni5atorio, aun cuando no se trate de un supuesto propio de responsabilidad civil (e trata de una forma de resarcir un cierto da&o, la p"rdida producida por el hecho de haber dedicado el esfuer5o de la vida al cuidado de los hijos o a las tareas del hogar, que ha impedido una vida de trabajo con resultados econmicos, una indemni5acin por el costo de oportunidad laboral perdido, que le permita al cnyuge m$s d"bil comen5ar su vida futura separada .< 'n las discusiones de sala tambi"n se plante el otorgarla teniendo como fundamento una indemni5acin de perjuicios 'l (enador 'spina estim que en estos casos, adem$s, el cnyuge inocente podra demandar del cnyuge culpable, la indemni5acin por
19 !os" Luis Iuerrero :ecar, Aenoscabo y compensacin econmica !ustificacin de una visin asistencial Hevista de 2erecho, Col KKB 9 +D 7 9 2iciembre 7==-, 4$ginas -/9..=

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los perjuicios que le haya causado el divorcio, de acuerdo a las reglas generales 7= La Ainistra 2elpiano opin que si uno de los cnyuges se dedic al cuidado de los hijos, las prestaciones de que se trata deben considerarse una compensacin por el lucro cesante que le signific no poder trabajar por muchos a&os Las medidas deber$n ser solicitadas a peticin de parte, y el beneficiado deber$ optar entre estas medidas y la indemni5acin de perjuicios 7. 'l Ainistro de !usticia :ates se&al que atendidos los hechos que la originan, podra sostenerse que no se tratara de una indemni5acin de perjuicios, por cuanto "sta requiere de un ilcito previo, que en el caso no se produce, y que tampoco sera una pensin alimenticia, aunque los hechos podran estimarse causa de alimentos 77 (obre este punto la #orte de 6pelaciones de #oncepcin se&al que, as precisado el fundamento y contenido de la prestacin compensatoria, la sentencia de primer grado hace una recta aplicacin de la ley al reconocer el derecho impetrado por la actora, pues, no se pretende reparar e,actamente un lucro cesante, lo que se ha dejado de obtener a consecuencia de haberse dedicado al cuidado de la familia, sino la oportunidad de obtener, lo que es distinto 70 C= Enri*ueci%iento Sin Causa %ambi"n se vio la posibilidad de fundarlo en el enriquecimiento sin causa 2e esta opinin fue la profesora Celoso, quien indic que esta
20 4rimer Bnforme #omisin #onstitucin (enado :?L'%\+ +1. >/<9.21 4rimer Bnforme #omisin #onstitucin (enado :?L'%\+ +1. >/<9.22 4rimer Bnforme #omisin #onstitucin (enado :?L'%\+ +1. >/<9.23 #orte de 6pelaciones de #oncepcin Hecurso .;/.^7==@

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figura es nueva en el derecho comparado) se contempla en la legislacin espa&ola del a&o .<-. y en la sui5a del a&o .<<<, que tienen similar regulacin La jurisprudencia de esos pases ha invocado el enriquecimiento sin causa, la misma ra5n invocada por los tribunales chilenos para acoger los derechos de los convivientes 'llo, porque se estima que la mujer no se pudo incorporar plenamente al mercado laboral y el divorcio le genera un empobrecimiento respecto de las e,pectativas que tena de casada 's un enriquecimiento sin causa, porque uno de los cnyuges se desarroll econmicamente a costa del sacrificio del otro, que se dedic al cuidado del hogar y los hijos comunes 7; 'sta tesis cuenta con el fallo favorable de la #orte de 6pelaciones de (antiago, quien con fecha .7 de !ulio de 7==> se&al que; la institucin de la compensacin econmica, que no tiene naturale5a alimenticia, aun cuando tenga algunas semejan5as con el deber de socorro, y como lo se&ala el profesor #arlos 4i5arro `ilson en su artculo, La #ompensacin 'conmica en la +ueva Ley de Aatrimonio #ivil #hilena, equivale al menoscabo patrimonial avaluado en dinero a favor de uno de los cnyuges, que en ra5n de haberse dedicado m$s que el otro al cuidado personal de los hijos o a labores propias del hogar no desarroll una actividad lucrativa, o sus ingresos fueron inferiores a los que habra podido obtener La compensacin econmica presenta un marcado car$cter indemni5atorio por el enriquecimiento del cnyuge deudor y el empobrecimiento del cnyuge beneficiado 2e ah que su naturale5a jurdica pueda e,plicarse a trav"s del enriquecimiento a e,pensas de otro 7/ Pro.le%?tica
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#orte de 6pelaciones de (antiago, Hecurso +D...<^7==>, Hesolucin -=@>=, para quien tenga a bien consultarlo

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2e la propia redaccin dada por la ley a la compensacin econmica y no habiendo consenso en cuanto a su naturale5a por parte de la doctrina, surgen algunos puntos que son interesantes esclarecer 7@ 'special importancia toma el inciso segundo del artculo @@ el cual se&ala) La cuota respectiva se considerar$ alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar$ en la sentencia 'l primer punto a considerar ser$, si son considerados alimentos, Opodra ampliarse, reducirse o solicitar su cese una ve5 ya decretado por cambiar las circunstancias que lo motivaron o se tuvieron en cuenta el momento de concederloP Modificaci+n posterior 'n un comien5o, por indicacin de ( ' el 4residente de la Hepblica, se contempl e,presamente solicitar su modificacin o cese, si hubieren variado las circunstancias que motivaron su establecimiento 6simismo el (enador 'spina se&al que estas medidas terminan tambi"n, si el cnyuge a quien beneficiaban contrae nuevo matrimonio o hace vida marital, tambi"n terminan si el beneficiario comete injuria grave en contra de quien soporta la carga 'n todo caso siempre "ste ltimo podr$ solicitar el t"rmino, rebaja o modificacin, si han variado las circunstancias que motivaron su establecimiento 7>
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#uando digo que son interesantes, espero que noten ello y lo estudien con la debida detencin pues no son comentarios anodinos
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6 su respecto, el Ainistro Ime5 afirm que este sistema est$ operando en muchos pases, y tiene la gran ventaja de que pone fin tempranamente a la discusin econmica para no perpetuar el conflicto familiar, como ocurre con los alimentos, en que las solicitudes de rebajas o de aumentos producen enfrentamientos constantes, que lo nico que hacen es perpetuar odiosidades 'n su opinin, no deben e,istir alimentos despu"s del divorcio, y no tiene objeciones en que se opte por la indemni5acin de perjuicios 7'l (enador Ciera9Iallo observ que en ningn caso el cnyuge beneficiario puede pedir el aumento %al regla est$ tambi"n en la legislacin comparada, puesto que importa la situacin que se produce al momento del divorcio) si el cnyuge que paga despu"s hace fortuna, no por eso el otro le puede pedir m$s 'n ese sentido el Ainistro de !usticia tiene ra5n, porque quedara un vnculo permanente Lo que importa es el vnculo que e,ista al momento de que se produce el divorcio o la nulidad 7< La #omisin recha5 la posibilidad de que el deudor solicite el cese del pago del saldo insoluto, o su reduccin, por la variacin de su condicin econmica o de la del acreedor, o por el hecho de que su e, cnyuge se case nuevamente o conviva con otra persona 0= ?tro punto al respecto, lo constituye la posibilidad de solicitar apremios en el evento que el obligado al pago incumpla su obligacin Solicitud de apre%ios

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'l que la compensacin sea considerada alimentos, para efectos de su cumplimiento, trae aparejada que puedan utili5arse los medios establecidos por ley para el cumplimiento de las obligaciones alimenticias, dentro de los cuales destaca la solicitud de apremios 'l Ainistro de !usticia :ates, consider equivocada la idea de que si no hay c$rcel no hay sancin, y tambi"n es errado pensar que un apremio o una sancin grave, tiene un efecto preventivo porque las personas cuando infringen la ley, no lo hacen pensando en los apremios o en las sanciones 0. La Ainistra 2irectora del (ervicio +acional de la Aujer, (e&ora 4"re5, inform que en el derecho comparado, especialmente en 'spa&a y 3rancia, se ha discutido el mismo tema, y tambi"n se hace referencia a los alimentos para los efectos de su cobro 'l Ainistro de !usticia :ates se&al que sin duda es una figura hbrida, pero que a veces la pure5a jurdica debe ceder ante la necesidad social de la institucin y por esa ra5n se sugiere asimilarla a los alimentos, no slo por la posibilidad de solicitar el arresto nocturno del infractor ante el incumplimiento, sino tambi"n por el procedimiento ejecutivo simplificado para su cobran5a Heconoci que el arresto nocturno no tiene gran efecto en cuanto a producir el pago, pero se estima que constituye un incentivo para el cumplimiento del que no se podra prescindir 07 'l (enador Homero e,pres que esta es una institucin poco clara, no solamente en cuanto a su naturale5a jurdica, sino tambi"n en cuanto a los efectos que producir$ en la pr$ctica 'n su opinin, es una
31 &rimer 'nforme (omisin (onstitucin. )enado. *+,-./0 012.345-26 32 &rimer 'nforme (omisin (onstitucin. )enado. *+,-./0 012.345-26

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indemni5acin y no encuentra justificacin para aplicarle apremios fsicos a su incumplimiento 00 La profesora (e&ora Celoso, al referirse respecto del arresto por incumplimiento, record que el 4acto de (an !os" de #osta Hica acepta como e,cepcin, a la prohibicin de prisin por deudas, el caso de los alimentos 0; 's as como la #?+C'+#B?+ 6A'HB#6+6 (?:H' 2'H'#G?( GMA6+?( (4acto de (an !os" de #osta Hica), suscrito y ratificado por #hile, en su 6rtculo >, 2erecho a la Libertad 4ersonal, numeral >, se&ala que) +adie ser$ detenido por deudas 'ste principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios 4or ello y segn las argumentaciones dadas por la comisin, sera perfectamente posible la solicitud de apremios, debido a que se le considerara alimentos para efectos de su cumplimiento 4ero al anali5arlo y teniendo en cuenta lo se&alado por la comisin, la compensacin econmica no son alimentos, sino que solo se les considera alimentos para efectos de su cumplimiento, podramos cuestionarnos la valide5 de la procedencia de dichos apremios 4or un lado tenemos el artculo > del 4acto de (an !os" que prohbe la prisin por deudas, salvo respecto de incumplimientos alimenticios, y por otro, la posibilidad de solicitar arrestos en el evento de incumplimiento de la obligacin de pagar una determinada cuota por concepto de compensacin, que segn la misma norma se considera alimentos

33 &rimer 'nforme (omisin (onstitucin. )enado. *+,-./0 012.345-26 34 &rimer 'nforme (omisin (onstitucin. )enado. *+,-./0 012.345-26

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O4ero esto no vulnerara el espritu del 4acto de (an !os", haciendo e,tensiva por va interpretativa la posibilidad de solicitar arrestos a una obligacin que en su esencia no constituye alimentosP (i as fuera, podra burlarse dicha prohibicin cada ve5 que el legislador lo estimare conveniente haciendo asimilable a alimentos una obligacin que no comparte dicha naturale5a y volviendo a aplicar una verdadera prisin por deudas 2e ah el inconveniente de darle dicha interpretacin, la cual por lo dem$s sera inconstitucional en virtud del articulo / de la #onstitucin 4oltica de la Hepublica 6l respecto el profesor Hamos 4a5os se&ala que por consiguiente, para su pago, el cnyuge deudor puede ser apremiado, slo con multas, se puede decretar la orden de arraigo en su contra La cuota no es una pensin alimenticia, se la considera alimentos nicamente para los efectos del cumplimiento, por lo que no rige la limitacin contenida en el 6rt > de la ley .; <=-, de que no puede e,ceder el /=a de las rentas del deudor ?tra consecuencia importante es que una ve5 fijada, no se debe alterar por circunstancias sobrevinientes, por ejemplo , si el cnyuge que tiene que pagar queda cesante, tenga otros hijos o mejore su condicin econmica por cualquier ra5n 0/ #actores para deter%inar la cuant&a de la co%pensaci+n 'l artculo @7, se&ala los distintos aspectos que se deben considerar especialmente para fijar el quantum de esta compensacin) duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges 9ntese no slo la duracin del matrimonio sino tambi"n la duracin de la vida en comn9; la situacin patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y estado de salud del cnyuge beneficiario; su situacin previsional y beneficios de salud; su cualificacin profesional y posibilidades del acceso al mercado laboral, y la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas
35 :en; :amos &azos, Derec o de <amilia, =uinta edicin actualizada 7884 -ditorial >ur?dica de ( ile, .omo ', pagina 22@-22A.

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del otro cnyuge 'stos rubros no son ta,ativos, pues el artculo @7, dice que ellos se deben considerar EespecialmenteF I%procedencia o re.a/a de la co%pensaci+n 2e acuerdo al artculo @7 inciso 7D, se puede denegar o rebajar esta compensacin al cnyuge que dio lugar al divorcio por su culpa o falta Deter%inaci+n de la procedencia 0 %onto de la co%pensaci+n 4uede fijarse de dos maneras) a) por acuerdo de las partes o b) judicialmente, a falta de acuerdo a) 3ijacin por las partes. 2ice el artculo @0) ELa compensacin econmica y su monto y forma de pago, ser$n convenidas por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constar$ en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se someter$n a la aprobacin judicialF b) 3ijacin por el tribunal (i no hay acuerdo, se fija judicialmente (e puede pedir esta determinacin en la demanda o con posterioridad, para lo cual, el tribunal informar$ a los cnyuges sobre la e,istencia de este derecho durante la audiencia de conciliacin (i el jue5 acoge la demanda de nulidad o de divorcio debe pronunciarse sobre la compensacin econmica en la sentencia (art @;)

#or%a de pa,o de la co%pensaci+n

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2e acuerdo al artculo @/, en la misma sentencia el jue5 debe se&alar la forma de pago de la compensacin, para lo cual podr$ establecer las siguientes modalidades) a) 2isponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes (i se fija una suma de dinero, podr$ el jue5 fijar una o varias cuotas reajustables, debiendo el tribunal adoptar las seguridades para su pago; o b) #onstituir un derecho de usufructo uso o habitacin respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor La constitucin de estos derechos no perjudicar$ a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar$ a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo (de aqu se deduce que es un derecho personalsimo del cnyuge titular) (i el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin mediante las modalidades se&aladas, el jue5 puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para lo cual tomar$ en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y e,presar$ el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable (art @@) 'stas cuotas se consideran alimentos para el efecto de su cu%pli%iento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar$ en la sentencia (art @@) 4or consiguiente, para su pago el cnyuge deudor puede ser apremiado 'stas cuotas no constituyen una pensin alimenticia (e las considera alimentos nicamente para los efectos del cumplimiento por lo que no rige la limitacin contenida en el artculo >D de la ley .; <=-, de que no puede e,ceder del /=a de las rentas del deudor ?tra consecuencia importante es que una ve5 fijada no se debe alterar por circunstancias sobrevinientes, por ej si el cnyuge que tiene que pagar queda cesante, tenga otros hijos o mejore su condicin econmica por cualquier ra5n

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Conciliaci+n (egn el artculo @> solicitada la separacin o el divorcio, se debe llamar a las partes a una audiencia de conciliacin especial, que persigue dos objetivos) tratar de superar el conflicto de la pareja y si ello no es factible acordar las medidas relativas a los alimentos de los cnyuges e hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr$ con ellos el padre o la madre que no los tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad 'ste artculo @> debe relacionarse con el artculo <= 6 la audiencia de conciliacin se debe comparecer personalmente, pudiendo apremiarse al cnyuge que se niegue a asistir sin causa justificada (art @-) 'l jue5 debe instar a las partes a la conciliacin y proponerles bases de arreglo que se ajusten a las e,pectativas de cada parte (art @<) Mediaci+n

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(e debe ordenar por el tribunal si las partes lo piden +o procede mediacin en las causas de nulidad (art >.) (i las partes no la solicitan, puede ordenarla el tribunal, al t"rmino de la audiencia de conciliacin, salvo que estime que no sera til 4ara ello citar$ a las partes a una audiencia para proceder a la designacin del mediador, que si no es elegido de comn acuerdo, lo debe designar el tribunal de inmediato de entre los que figuren en un Hegistro de Aediadores que debe llevar el Ainisterio de !usticia (art >7) La mediacin presenta las siguientes caractersticas) a) 2ebe hacerse por profesionales idneos, que apare5can en un Hegistro elaborado por el Ainisterio de !usticia, salvo que los mediadores sean designados de comn acuerdo por las partes (arts >> y >-); b) 's voluntaria en el sentido que basta que alguna de las partes, citadas por dos veces, no concurra a la audiencia del mediador para que "sta se estime frustrada (art >0, inc 7D); c) 'l proceso de mediacin tiene pla5o de duracin) no puede durar m$s de @= das desde que el mediador haya recibido la comunicacin del tribunal que lo design, pero los cnyuge, de comn acuerdo, pueden pedir ampliacin del pla5o hasta por otros @= das (art >/); d) 4uede ser gratuita o remunerada 'n este ltimo caso, su costo ser$ de cargo de las partes, siendo los honorarios m$,imos los establecidos en un arancel que dictar$ mediante decreto, el Ainisterio de !usticia Los que gocen de privilegio de pobre5a o sean patrocinadas por la #orporacin de 6sistencia !udicial recibir$n atencin gratuita (art ><); e) (i hay acuerdo, el acta debe ser remitida por el mediador al tribunal

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para su aprobacin en todo aquello que no fuere contrario a derecho 6probada por el jue5, tendr$ valor de transaccin judicial (art >@) Tri.unal co%petente 0 procedi%iento para los /uicios *ue se inicien a partir del 6 de octu.re de 8QQ; 2e acuerdo lo establecido en los artculos -> y siguientes de la ley de matrimonio civil, a partir del .D de octubre de 7==/, en que entran a operar los tribunales de familia, estos juicios ser$n conocidos por esos tribunales (noma confirmada por el artculo - +D .@ de la ley .< <@-) y se tramitar$n de acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario contemplado en la ley .< <@- (artculos // y siguientes de ley .< <@-) (in perjuicio de lo anterior, se aplicar$n las reglas especiales, contempladas en los artculos -<, <=, <. y <7 de la ley) 6rtculo -<) ELas acciones que tengan por objetivo regular el r"gimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa y regular que mantendr$ con ellos aqu"l de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas las cuestiones relacionadas con el r"gimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentacin de la demanda de separacin, nulidad o divorcio, deber$n deducirse en forma conjunta con "sta o por va reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable La misma regla se aplicar$ en caso de que se pretenda modificar el r"gimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa y regular que mantendr$n con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente 'l cumplimiento del r"gimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitar$ con forme a las reglas generalesF

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6rtculo <=) E'n el llamado a conciliacin a que se refiere el artculo @>, se incluir$n las materias se&aladas en el inciso segundo de dicha disposicin, aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en el artculo precedente, y se resolver$n tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicableF 6rt <.) E#uando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el jue5 advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podra estar afectado en su origen por un defecto de valide5, se los har$ saber a los cnyuges, sin emitir opinin (i en la audiencia, o dentro de los treinta das siguientes, alguno de los cnyuges solicita la declaracin de nulidad, el procedimiento comprender$ ambas acciones y el jue5, en la sentencia definitiva, se pronunciar$ primero sobre la nulidadF 6rtculo <7) E#uando la sentencia que d" lugar a la separacin judicial, a la nulidad o al divorcio no sea apelada, deber$ elevarse en consulta al tribunal superior, y si "l estima dudosa la legalidad del fallo consultado, retendr$ el conocimiento del asunto y proceder$ como si se hubiere interpuesto apelacin en su oportunidad 'n caso contrario, aprobar$ la sentenciaF $e,islaci+n aplica.le a los %atri%onios cele.rados con anterioridad a la entrada en vi,encia de la le0 6R.R)J. 2e acuerdo al artculo 7D transitorio las personas casadas con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, podr$n separarse judicialmente, anular sus matrimonios y divorciarse en conformidad a las disposiciones de la nueva ley, con las siguientes salvedades) a) Las formalidades y requisitos e,ternos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisin origina, se regir$n por la ley vigente al tiempo de su celebracin, pero los cnyuges no podr$n hacer valer la causal de nulidad

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por incompetencia del ?ficial del Hegistro #ivil contemplada en el artculo 0. de la anterior Ley de Aatrimonio #ivil; .= No ri,e para estas personas las li%itaciones conte%pladas en los art&culos 88 0 8; de la $e0 de Matri%onio Civil2 para acreditar el cese de la convivencia. Ello *uiere decir *ue las personas casadas con anterioridad a la vi,encia de la nueva le02 no es necesario *ue el cese de la convivencia se prue.e por al,uno de estos %edios2 pudiendo recurrir a los de%?s %edios pro.atorios Ela confesi+n no .asta por si sola=. Ser? el /ue7 en cada caso el *ue de.er? resolver si la prue.a rendida es suficiente. 's necesario recordar que para obtener el divorcio (salvo el caso contemplado en el artculo /;) se debe acreditar el cese de la convivencia entre los c+n0u,es (por uno o tres a&os, segn los casos =, y este cese slo se puede probar por alguno de los medios indicados en los 6rt 77 y 7/

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E#ECT"S DE$ MAT IM"NI"

'l matrimonio es una institucin de la cual derivan importantes efectos) . Helaciones personales de los cnyuges (derechos y obligaciones de que tratan los artculos .0., .00 y .0;); 7 H"gimen matrimonial; 0 3iliacin matrimonial; y ; 2erechos hereditarios E$ACI"NES PE S"NA$ES DE $"S CDN4:5ES elaciones personales de los c+n0u,es. Derec'os 0 o.li,aciones de *ue tratan los art&culos 6962 699 0 69). 'l #digo #ivil en el %tulo CB del Libro B, artculos .0. y siguientes, regula las relaciones personales de los cnyuges, otorg$ndoles derechos e imponi"ndoles deberes de contenido eminentemente moral (on los siguientes) . 7 0 ; / @ 2eber de fidelidad (artculo .0.); 2eber de socorro (artculos .0. y .0;); 2eber de ayuda mutua o de asistencia (art .0.); 2eber de respeto recproco (art .0.); 2eber de proteccin recproca (art .0.); 2erecho y deber de vivir en el hogar comn (art .00);

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> -

2eber de cohabitacin; y 2eber de au,ilio y e,pensas para la litis

Hespecto a la sancin por el incumplimiento de estos deberes hay que tener presente el artculo .// inc 7D) E('L jue5) tambi"n la decretar$ (la separacin de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los artculos .00 y .0;TF; y los arts 7@ y /; de la Ley de Aatrimonio #ivil que autori5an solicitar la separacin judicial o el divorcio Esi mediare falta imputable al otro cnyuge, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comnF De.er de fidelidad 2el matrimonio deriva una obligacin que pudi"ramos llamar principal) el deber de guardarse fidelidad el uno al otro 'st$ consagrada en el artculo .0.) *Los cnyuges est$n obligados a guardarse fe *, lo que significa no tener relaciones se,uales con terceros, no cometer adulterio 'l artculo .07, (te,to dado por la Ley .< 00/) e,presa que *el adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev"* y agrega que *cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge* 'l adulterio trae aparejadas las siguientes sanciones) a) 's causal de separacin judicial (artculo 7@) y de divorcio (artculo /; +D 7 de la Ley de Aatrimonio #ivil) 'n el caso de la separacin judicial no puede invocarse el adulterio cuando e,ista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (art 7@, inc 7D)

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b) La mujer casada en r"gimen de sociedad conyugal, puede pedir la separacin judicial de bienes, en conformidad al artculo .// inciso 7D del #digo #ivil De.er de socorro 'st$ establecido en los artculos .0. y 07. +D . del #digo #ivil 'l primero se&ala que los cnyuges est$n obligados *a socorrerse* y el segundo precisa que se deben alimentos entre s Hespecto de este deber, los cnyuges pueden hallarse en diversas situaciones) . 4ueden encontrarse casados en r"gimen de sociedad conyugal y en estado de normalidad matrimonial, esto es, viviendo juntos 'n este supuesto, el marido debe proporcionar alimentos a la mujer, lo que har$ con cargo a la sociedad conyugal ya que el artculo .>;= +D / se&ala que la sociedad es obligada al mantenimiento de los cnyuges; 7 4ueden estar separados de bienes o casados en r"gimen de participacin en los gananciales 'n estos supuestos, los artculos .0; y .@=, regulan la forma como ellos deben atender a las necesidades de la familia comn La primera de estas normas se&ala que *'l marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al r"gimen de bienes que entre ellos medie* 'l artculo .@= reitera lo anterior, precisando que *en el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultadesF; 0 4ueden estar separados judicialmente 'n este caso opera el artculo .>/) E'l cnyuge que haya dado lugar a la separacin judicial por su culpa, tendr$ derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para

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su modesta sustentacin; pero en este caso, el jue5 reglar$ la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a "lF; ; 4ueden haber anulado su matrimonio 'n este caso cesa la obligacin de prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere sido putativo; / 4ueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obligacin alimenticia De.er de a0uda %utua #onsiste en los cuidados personales y constantes, que los cnyuges se deben recprocamente 'ste deber est$ consagrado en el artculo .0. del #digo #ivil 4or lo dem$s, se desprende de la propia definicin de matrimonio De.er de respeto rec&proco .0.) Los cnyuges tienen la obligacin recproca de guardarse respeto (art

De.er de protecci+n rec&proca. 'l artculo .0. prescribe que *el marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos* Derec'o 0 de.er a vivir en el 'o,ar co%Bn.

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'sta situacin est$ tratada en el artculo .00 2ice esta disposicin) *6mbos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista ra5ones graves para no hacerlo* 'n el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar comn, se ha dicho que cesara la obligacin del marido de darle alimentos 'sta solucin importa la aplicacin en esta materia del principio de que la mora purga la mora (artculo .//7) Hamos dice que es evidente que esta sancin propia del derecho patrimonial, no se ajusta al incumplimiento de obligaciones derivadas del derecho de familia (in embargo, e,isten viejas sentencias que aceptaron esta solucin %ambi"n hay fallos en contra 'l incumplimiento de este deber puede constituir una causal de divorcio 'n efecto el artculo /; +D 7D establece como causal de divorcio Eel abandono continuo o reiterado del hogar comnF De.er de co'a.itaci+n. 's distinto al anterior, pues mira a la obligacin que tienen los cnyuges de tener relaciones se,uales entre s Au1ilios 0 e1pensas para la litis. 'sta materia est$ tratada en el artculo .0@ del #digo #ivil) *Los cnyuges ser$n obligados a suministrarse los au,ilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales 'l marido debe, adem$s, si est$ casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las e,pensas para la litis que "sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos ./=, .@@ y .@>, o ellos fueren insuficientes* #omo se puede observar, esta norma regula dos situaciones diferentes) en la primera parte, la obligacin de ambos cnyuges de proporcionarse los

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au,ilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales; y en la segunda, la obligacin del marido casado en r"gimen de sociedad conyugal, de otorgar e,pensas para la litis a su mujer La segunda obligacin slo e,iste si se cumplen los siguientes requisitos) a) 4leitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturale5a de la accin deducida, ni la condicin procesal de cada uno (in embargo, esto ltimo puede discutirse por la redaccin de la norma que slo confiere a la mujer e,pensas para la litis *ue (sta (la mujer) si,a en su contra (en contra del marido) 4ese a los t"rminos de la disposicin, Hamos piensa que la situacin procesal de demandante o demandada, carece de relevancia, pues constituira una injusticia inadmisible que el marido pudiera demandar a su mujer y que "sta por carecer de recursos no pudiere defenderse; b) (lo cabe si los cnyuges est$n casados en r"gimen de sociedad conyugal; y c) 's indispensable que la mujer care5ca de bienes suficientes, para atender por s misma este gasto 4or ello si tiene patrimonio reservado, o los bienes a que se refieren los artculos .@@ .@>, no puede demandar e,pensas, a menos que sean insuficientes, caso en que podr$ pedir lo necesario Potestad %arital #on anterioridad a la Ley .- -=7, el #digo #ivil estableca la denominada potestad marital, que el artculo .07 defina como *el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer* La Ley .- -=7 derog esta norma, con lo que desapareci esta

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institucin 2e la potestad marital derivaban importantes consecuencias) a) b) c) d) e) f) Bncapacidad relativa de la mujer casada (arts .0@, .0>, .0-, .;;, .;@, .;>, .;-, etc ); Hepresentacin legal de la mujer por su marido (art ;0); 2eber de obediencia de la mujer (art .0. inc 7D); ?bligacin de la mujer de seguir a su marido a donde quiere "ste trasladare su residencia (art .00 inc .D); La mujer tena como domicilio legal el de su marido (art >.); 2erecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera un determinado trabajo o industria (art ./=)

%odos estos efectos desaparecieron con la supresin de la potestad marital Plena capacidad de la %u/er casada. Gasta la entrada en vigencia de la Ley .- -=7, la mujer casada en r"gimen de sociedad conyugal era relativamente incapa5 #omo tal estaba contemplada en el artculo .;;> al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo 'sa ley cambi el te,to del inciso 0D del artculo .;;> dejando como relativamente incapaces nicamente a los menores adultos y a los disipadores en interdiccin (in embargo, es importante no confundir la capacidad que pas a tener la mujer, con el derecho a administrar sus propios bienes y los bienes sociales 'n efecto, el artculo .>;< del #digo #ivil mantiene el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y, los de su mujer idea que refuer5a el artculo .>/=) *'l

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marido es, respecto de terceros, due&o de los artculo .>/; inciso final en cuanto establece) *La podr$ enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o bienes de su propiedad que administre el marido, artculos .0- y .0- bisF

bienes sociales * y el mujer, por su parte, no ceder la tenencia de los sino en los casos de los

Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley .- -=7 adquiri la mujer no le sirve de mucho desde que no se le da ninguna participacin ni en la administracin de los bienes sociales ni en la administracin de sus bienes propios (lo contina con la administracin de aquellos bienes que ya antes administraba (./=, .@@, .@>)

Apuntes de Clases: D Civil IV Profesores: Nelson Castro E. Marco San Juan T.

CAPITULO I DE LOS REGIMENES MATRIMONIALES

Definicin Se define el rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla las relaciones ecuniarias de los c!n"uges entre s " res ecto de terceros# Enumeracin de los reg menes ma!rimoniales $a generalidad de los autores nacionales distinguen entre los siguientes ti os de regmenes%

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1# 2# 3# 4# 5#

&gimen de comunidad' &gimen de se araci!n de (ienes' &gimen sin comunidad' &gimen dotal' " &gimen de artici aci!n en los gananciales# R"gimen de comunidad de #ienes

Se define como aquel en que todos los (ienes que los c!n"uges a ortan al matrimonio )esto es los que tienen al momento de casarse* como los que adquieren durante el matrimonio+ asan a constituir una masa o fondo com,n que ertenece a am(os c!n"uges " que se di-ide entre ellos una -e. disuelta la comunidad# /a" di-ersos grados de comunidad+ clasific0ndose este rgimen en comunidad universal y comunidad restringida$ 1 esta ,ltima uede ser comunidad restringida de (ienes mue(les " ganancias o restringida de ganancias ,nicamente# 2n la comunidad universal todos los (ienes que tengan los c!n"uges al momento de casarse " los que durante el matrimonio adquieran+ sin distinci!n alguna+ forman un fondo com,n que se re artir0 entre ellos+ or mitad+ al momento de disol-erse la comunidad# 3e manera que durante el matrimonio e4iste un solo atrimonio que es el atrimonio com,n# 2n la comunidad restringida+ s!lo algunos (ienes asan a ser comunes# Si la comunidad es restringida de bienes muebles y ganancias integran el atrimonio com,n los (ienes mue(les que los c!n"uges a ortan " los que adquieren+ a cualquier ttulo+ durante el matrimonio# 5dem0s+ forman arte del 6a(er com,n los inmue(les adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso " las ganancias o(tenidas or cualquiera de los c!n"uges durante el matrimonio# 3e manera+ que s!lo quedan e4cluidos de la comunidad los (ienes races que a ortan " los que adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito# 2n la comunidad restringida de ganancias nicamente% s!lo ingresan al 6a(er com,n los (ienes mue(les o inmue(les que los c!n"uges adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso " los frutos roducidos tanto or esos (ienes como or sus (ienes ro ios# 7odos los dem0s forman arte del 6a(er ro io de cada c!n"uge# 2n 86ile e4iste un rgimen de comunidad restringida de ganancias ,nicamente+ orque si (ien es cierto que los (ienes mue(les que a ortan o adquieran durante el matrimonio a ttulo

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gratuito ingresan al 6a(er social+ no lo es menos que confieren al c!n"uge a ortante o adquirente un derec6o de recom ensa o crdito que se 6ar0 efecti-o al liquidarse la sociedad con"ugal# 2ste rgimen de comunidad restringida e4istente en 86ile se denomina 9Sociedad con"ugal9 " es entre nosotros el rgimen legal atrimonial+ esto es+ el que la le" contem la cuando las artes nada dicen# 5s se des rende del artculo 135 inciso 1:% ;<or el 6ec6o del matrimonio se contrae sociedad de (ienes entre los c!n"uges###=# R"gimen de se&aracin de #ienes 2s e4actamente el rgimen contrario al anterior# /a" claramente dos atrimonios% el del marido " el de la mujer+ que cada uno de ellos administra con la m0s am lia li(ertad# 2n 86ile e4iste el rgimen de se araci!n de (ienes+ como alternati-a al de la sociedad con"ugal o al de artici aci!n en los gananciales# R"gimen sin comunidad Seg,n el decir de Somarri-a+ es un rgimen intermedio entre los dos que "a 6emos anali.ado# 2n efecto+ tal como ocurre en el de se araci!n+ cada c!n"uge conser-a sus ro ios (ienes+ ero >" en esto se asemeja al rgimen de comunidad> todos los (ienes son administrados or el marido+ sal-o algunos que la le" llama reservados+ cu"a administraci!n corres onde a la mujer# 2ntre ellos est0n los adquiridos or la mujer con su tra(ajo' los que los c!n"uges a ortan en las 8a itulaciones ?atrimoniales con ese car0cter' " los que deja un tercero a la mujer con la condici!n de que no los administre el marido# R"gimen do!al Se caracteri.a or la e4istencia de dos clases de (ienes% los dotales% que la mujer a orta al matrimonio " entrega al marido ara que ste 6aga frente a las necesidades familiares' " los parafernales que la mujer conser-a en su oder+ administr0ndolos " go.0ndolos# 7iene su origen en &oma# R"gimen de &ar!ici&acin en los gananciales 2n doctrina+ el rgimen de artici aci!n en los gananciales+ admite dos modalidades% a* sistema de comunidad diferida' o (* sistema crediticio o de artici aci!n con com ensaci!n de (eneficios#

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2n el rimero+ -igente el rgimen+ cada c!n"uge tiene su ro io atrimonio+ que administra con li(ertad# 5 su e4tinci!n+ se forma entre los c!n"uges o+ entre el c!n"uge so(re-i-iente " los 6erederos del fallecido+ una comunidad res ecto de los (ienes que cada uno adquiri! durante el matrimonio a ttulo oneroso+ que se di-ide entre ellos or artes iguales# Se denomina de comunidad diferida+ ues la comunidad se osterga 6asta la e4tinci!n del rgimen# 8laudia Sc6midt se@ala que 9en la artici aci!n con comunidad diferida+ como su nom(re lo da a entender+ nace una comunidad efmera+ limitada en el tiem o+ ara el solo efecto de ser liquidada " di-idida entre los c!n"uges o entre el c!n"uge so(re-i-iente " los 6erederos del difunto9# 2n la segunda -ariante+ -igente el rgimen cada c!n"uge tiene su ro io atrimonio que administra con li(ertad+ ero roducida su e4tinci!n+ el c!n"uge que 6a adquirido (ienes a ttulo oneroso or menos -alor+ tiene un crdito de artici aci!n en contra del otro c!n"uge+ con el o(jeto de que+ en definiti-a+ am(os logren lo mismo a ttulo de gananciales# Ao se roduce comunidad en ning,n momento# 2n 86ile+ la $e" A: 19#335 de 1994 introdujo el rgimen de artici aci!n en los gananciales en esta segunda -ariante como alternati-a a la sociedad con"ugal " a la se araci!n de (ienes# R"gimen ma!rimonial c'ileno 2n el 8!digo 8i-il original no e4isti! otro rgimen matrimonial que el que consagra(a " consagra el artculo 135% "por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal" )inc# 1:*# Sin em(argo+ con la dictaci!n del 3#$# 328 de 28 de a(ril de 1925 >que osteriormente fue reem la.ado or la $e" A: 5#521 del a@o 1934> la situaci!n cam(i! ues se ermiti! actar se araci!n de (ienes en las 8a itulaciones ?atrimoniales# 3esde ese momento+ el rgimen de sociedad con"ugal qued! ,nicamente como rgimen legal matrimonial es decir+ as! a ser el rgimen matrimonial que rega ara los c!n"uges que no acta(an se araci!n de (ienes# <or una modificaci!n osterior esta(lecida or la $e" 7#612 de 21 de octu(re de l943 se ermiti! sustituir el rgimen de sociedad con"ugal (ajo el cual se 6a(an casado+ or el rgimen de se araci!n total de (ienes# 2l ,ltimo 6ito en esta materia lo constitu"e la $e" A: 19#335 de 1994+ que incor or! a nuestra realidad ositi-a+ el rgimen de artici aci!n en los gananciales+ en la -ariante crediticia#

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CAPITULACIONES MATRIMONIALES $as ca itulaciones matrimoniales est0n definidas en el artculo 1715 inciso 1B% !e conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer el matrimonio o en el acto de su celebracin"# 3e manera que caracteri.a a la ca itulaci!n matrimonial el que sea un acto cele(rado antes o en el momento del matrimonio# <or esa ra.!n no constitu"en ca itulaci!n matrimonial los actos que en conformidad al artculo 1723 del 8!digo 8i-il uedan acordar los c!n"uges+ ues se cele(ran durante la vigencia del matrimonio# <uede o(ser-arse tam(in que el 8!digo la define como una ;con-enci!n=# Ao dice que sea un contrato# 2l 8!digo em lea (ien el lenguaje orque las ca itulaciones matrimoniales no ser0n contrato si no crean derec6os " o(ligaciones ara las artes# 3e modo que una ca itulaci!n matrimonial uede ser contrato si realmente crea derec6os " o(ligaciones ara los es osos' no lo ser0 en caso contrario# 5s+ or ejem lo+ si s!lo tiene or o(jeto esti ular el rgimen de se araci!n de (ienes+ no es contrato sino una sim le con-enci!n# 2n cam(io+ ser0 contrato si el es oso+ en conformidad al art# 1720 inc# 2:+ se o(liga a dar a la es osa una determinada ensi!n eri!dica# 2n nuestro as se usa la denominaci!n ca itulaciones matrimoniales' en otras artes estos acuerdos de orden atrimonial que con-ienen los es osos se llaman contratos matrimoniales# Carac!er s!icas de las ca&i!ulaciones ma!rimoniales 1# 2# Son una con-enci!n+ esto es+ un acto jurdico (ilateral' C(ligan no s!lo a los es osos+ sino tam(in a los terceros que contraten con ellos'

3# 8onstitu"en un acto jurdico de endiente' esto significa que es de la esencia de esta instituci!n el que no -an a llegar a e4istir si no e4iste el matrimonio# 5 arentemente odra ensarse que constitu"en un acto jurdico condicional sus ensi-o )as lo iensa <a(lo &odrgue.*+ esto es+ sujeto en su e4istencia al 6ec6o futuro e incierto de e4istir el matrimonio# <ero la condici!n es un elemento accidental+ en cam(io la e4istencia del matrimonio es de la esencia de la ca itulaci!n matrimonial'

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4# <or regla general son inmuta(les# $as ,nicas e4ce ciones la constitu"en los actos del inc# 1: del art# 1723 )art# 1716 inc# final* " del art# 1792>1 inc# 2:+ arte final# Consen!imien!o ( ca&acidad &ara cele#rar ca&i!ulaciones ma!rimoniales $os es osos ueden restar su consentimiento ersonalmente o a tra-s de mandatarios# $o que la le" no ermite es que se reste el consentimiento a tra-s de un re resentante legal# 2llo orque si alguno de los es osos es a(solutamente inca a.+ sim lemente no uede casarse+ " si es relati-amente inca a. >menor adulto o disi ador en interdicci!n de administrar sus (ienes>+ las ca itulaciones las cele(ra el ro io inca a.+ con a ro(aci!n de la ersona o ersonas que lo de(en autori.ar ara que contraiga matrimonio# 3e manera que la ca acidad ara cele(rar ca itulaciones matrimoniales es la misma que se e4ige ara casarse# <ero si se es menor de edad requiere contar con la autori.aci!n de las mismas ersonas que lo de(en autori.ar ara contraer matrimonio# 5s lo esta(lece el artculo 1721% #l menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sera capa$ si fuese mayor"# <ero esta misma norma agrega que si el contra"ente es menor de edad+ requiere de autori.aci!n judicial ara cele(rar las ca itulaciones que tengan or o(jeto% 1* renunciar los gananciales+ 2* enajenar (ienes races+ o 3* gra-arlos con 6i otecas+ censos o ser-idum(res# 2l inciso 2B del artculo 1721 esta(lece que% #l que se halla bajo curadura por otra causa que la de menor de edad, necesita de la autori$acin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor" # 2sta norma tiene a licaci!n ,nicamente en el caso del interdicto or disi aci!n+ ues trat0ndose del demente+ del sordomudo+ que no ueda darse a entender or escrito o del im ,(er+ ninguno de ellos uede contraer matrimonio# Solemnidades de las ca&i!ulaciones ma!rimoniales $as ca itulaciones matrimoniales son un acto jurdico solemne# $a solemnidad es diferente seg,n se cele(ren antes del matrimonio o en el acto del matrimonio# Si las ca itulaciones se cele(ran antes del matrimonio+ la solemnidad es tri le% 1# 2scritura ,(lica'

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2#

Su(inscri ci!n al margen de la res ecti-a inscri ci!n matrimonial+ "

3# Due esta su(inscri ci!n se ractique al momento de cele(rarse el matrimonio o dentro de los 30 das siguientes )art# 1716+ inc# 1B+ rimera arte*# A!tese que la su(inscri ci!n es una solemnidad+ no un requisito de u(licidad frente a terceros+ ues el artculo 1716 dice que ;s!lo -aldr0n entre las partes " res ecto de terceros=# A!tese tam(in que los 30 das son un la.o fatal " de das corridos+ esto es+ no se descuentan los feriados )art# 50 8!digo 8i-il*# 2l artculo 1716 se 6a uesto en el caso de los matrimonios cele(rados en el e4tranjero " que no se 6allen inscritos en 86ile+ " nos dice que ser menester proceder previamente a su inscripcin en el registro de la primera seccin de la comuna de !antiago, para lo cual se exhibir al %ficial &ivil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legali$ado' #n estos casos el pla$o a que se refiere el inciso anterior (los )* das( se contar desde la fecha de la inscripcin del matrimonio en &hile"# &es ecto de las ca itulaciones matrimoniales cele(radas en el acto del matrimonio+ como en ellas s!lo se uede actar se araci!n total de (ienes o el rgimen de artici aci!n en los gananciales )art# 1715+ inc# 2B*+ no requieren de las mismas solemnidades+ (astando que el acto conste en la inscri ci!n del matrimonio# 5s lo se@ala el artculo 1716 inciso 1B+ arte final+ norma que agrega que ;sin este requisito no tendr0n -alor alguno=# Modificaciones de las ca&i!ulaciones ma!rimoniales$ Inmu!a#ilidad$ $as ca itulaciones matrimoniales cele(radas antes del matrimonio ueden modificarse+ de(iendo 6acerse estas modificaciones con las mismas solemnidades de las originales )art# 1722*# <ero estas modificaciones s!lo son osi(les antes de cele(rarse el matrimonio+ ues+ -erificado ste+ las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso +, del artculo +-.)" )art# 1716+ inc# final*# 2sta regla se encuentra com lementada or lo dis uesto en el art# 1792>1+ inc# 2:# 5 licando am(as normas se tiene que los c!n"uges ueden introducir las siguientes modificaciones al rgimen matrimonial (ajo el cual se casaron% 1# Si lo 6icieron en sociedad con"ugal ueden sustituirlo or el de se araci!n total de (ienes )art# 1723+ inc# 1:*' 2# Si lo 6icieron en sociedad con"ugal ueden sustituirlo or el de artici aci!n en los gananciales )art# 1723 inc# 1: " art# 1792>1 inc# 2:*'

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3# Si se casaron en rgimen de se araci!n de (ienes+ ueden reem la.arlo artici aci!n en los gananciales )art# 1723 inc# 1: arte final " art# 1792>1 inc# 2:*' 4# Si se casaron en rgimen de artici aci!n en los gananciales+ se araci!n total de (ienes )art# 1792>1 inc# 2: arte final*# ueden

or el de asar al de

8omo se uede a reciar+ si los c!n"uges es casaron en rgimen de artici aci!n en los gananciales o se araci!n de (ienes+ no ueden sustituirlo or el de sociedad con"ugal# Si lo 6icieron en rgimen de sociedad con"ugal " des us lo sustitu"eron or el de artici aci!n en los gananciales o se araci!n de (ienes+ tam oco les es ermitido -ol-er a la sociedad con"ugal# Situaciones distintas no resueltas en la le"+ son las siguientes%

a*

Si quienes se casaron en rgimen de sociedad con"ugal " osteriormente+ usando el art# 1723+ lo sustitu"eron or el de se araci!n de (ienes+ odran nue-amente " en -irtud del art# 1723 cele(rar un nue-o acto en que reem la.aran la se araci!n de (ienes or el de artici aci!n en los gananciales+ "

(*

Si 6a(indose casado en sociedad con"ugal+ " 6a(indolo sustituido or el de artici aci!n en los gananciales+ odran cele(rar un nue-o acto en -irtud del cual reem la.aran la artici aci!n en los gananciales or la se araci!n de (ienes# 5l estudiar el acto del artculo 1723+ se lantean las osi(les soluciones# O#)e!o de las ca&i!ulaciones ma!rimoniales a* Es!i&ulaciones &ermi!idas$

2l o(jeto de las ca itulaciones matrimoniales es distinto seg,n si se cele(raron antes del matrimonio o en el acto del matrimonio# $as ca itulaciones que se cele(ran en el acto del matrimonio s!lo ueden tener or o(jeto actar la se araci!n total de (ienes o el rgimen de artici aci!n en los gananciales+ nada m0s )art# 1715+ inc# 2B*#

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2n cam(io+ en las que se cele(ran antes del matrimonio el o(jeto uede ser mu" -ariado' as+ or ejem lo+ se odr0 acordar la se araci!n total o arcial de (ienes )art# 1720+ inc# 1B*' esti ular que la mujer dis ondr0 li(remente de una determinada suma de dinero o de una determinada ensi!n eri!dica )art# 1720+ inc# 2B*' 6acerse los es osos donaciones or causa de matrimonio )arts# 1406 " 1786 " sgtes#*' e4imir de la sociedad con"ugal cualquier arte de los (ienes mue(les )art# 1725 AB 4+ inc 2B*' la mujer odr0 renunciar a los gananciales )arts# 1719 " 1721*' destinar -alores de uno de los c!n"uges a la com ra de un (ien con el o(jeto de que ese (ien no ingrese a la sociedad con"ugal sino que sea ro io del c!n"uge res ecti-o )art# 1727 AB 2B*+ etc# #* Es!i&ulaciones &ro'i#idas$

2l art# 1717 dice que las ca itulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes" ni ser0n en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes se/alan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes"# 5s+ a modo de ejem lo+ no se odr0 con-enir en las ca itulaciones que la sociedad con"ugal ser0 administrada or la mujer' que la mujer no odr0 tener un atrimonio reser-ado' etc# /a" que agregar que el ro io 8!digo ro6(e e4 resamente algunas esti ulaciones+ or ejem lo+ el artculo 153 se@ala que la mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes" + la renuncia a la acciones de se araci!n judicial " de di-orcio )arts# 28 " 57 de la $e" de ?atrimonio 8i-il+ res ecti-amente*+ los actos so(re sucesi!n futura )art# 1463*' el art# 1721 inciso final esta(lece que no se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despu0s de contraerse el matrimonio1 toda estipulacin en contrario es nula" + no odra ro6i(irse que se demandara la declaraci!n de un (ien como ;(ien familiar= )art# 149*#

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CAPITULO II $5 Sociedad con"ugal Se acostum(ra a definir la sociedad con"ugal como la sociedad de (ienes que se forma entre los c!n"uges or el 6ec6o del matrimonio+ definici!n que se o(tiene del artculo 135 inciso 1:# 2s un rgimen que resenta como sus caractersticas esenciales su calidad legal ( su&le!orio de la -oluntad de las artes+ si ellas nada dicen+ or el solo ministerio de la le" se entienden casados (ajo el rgimen de sociedad con"ugal# $a sociedad con"ugal comien.a con el matrimonio+ " cualquier esti ulaci!n en contrario es nula )arts# 135 inc# 1: " 1721 inc# final*# $a sociedad con"ugal termina en los casos+ se@alados en el art# 1764#

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Na!urale+a )ur dica de la sociedad con(ugal Se 6a discutido acerca de cual es la naturale.a jurdica de la sociedad con"ugal# Earias e4 licaciones se 6an dado# Se le 6a querido asimilar al contrato de sociedad+ a la comunidad+ o a una ersona jurdica# 8on res ecto al con!ra!o de sociedad% 6a" -arias diferencias que demuestran que la sociedad con"ugal+ no o(stante su nom(re+ no es una sociedad# 2n efecto+ en la sociedad con"ugal necesariamente de(e e4istir diferencia de se4o+ circunstancia irrele-ante en el contrato de sociedad' en la sociedad con"ugal+ no 6a" o(ligaci!n de 6acer a ortes+ en cam(io es sa(ido que es elemento de la esencia del contrato de sociedad la esti ulaci!n de a ortes' la sociedad con"ugal la administra siem re el marido+ siendo diferente en el contrato de sociedad+ en que la uede administrar cualquiera de los socios o un tercero' en la sociedad con"ugal las utilidades roducidas >llamadas gananciales> se re arten or mitades+ siendo diferente en el contrato de sociedad en que las utilidades se re arten en ro orci!n a los a ortes# Finalmente+ la sociedad con"ugal no se uede actar or un la.o determinado lo que s ocurre en el contrato de sociedad# 7am(in 6a" (uenas ra.ones ara estimar que la sociedad con"ugal es una instituci!n mu" distinta a la comunidad$ 2n rimer lugar+ mientras dura la sociedad con"ugal la mujer no tiene ning,n derec6o so(re los (ienes sociales# 2l artculo 1750 se@ala que el marido es+ res ecto de terceros+ due@o de los (ienes sociales+ como si ellos " sus (ienes ro ios formar0n un solo atrimonio# 2l artculo 1752 es toda-a m0s enf0tico% 9$a mujer or s sola no tiene derec6o alguno so(re los (ienes sociales durante la sociedad+ sal-o en los casos del artculo 1459 )si (ien esta norma no 6a sido modificada de(emos entender 6ec6a la referencia al artculo 138 " no al 145+ ues la $e" 19#335 cam(i! la numeraci!n*# /a" adem0s un interesante antecedente de 6istoria fidedigna# Gello en una anotaci!n 6ec6a en el <ro"ecto de 1853+ te4tualmente deca% 9se 6a descartado el dominio de la mujer so(re los (ienes sociales durante la sociedad' ese dominio es una ficci!n que a nada conduce9# Ctra ra.!n ara descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace recisamente al momento en que la sociedad con"ugal se disuel-e# 2n esta comunidad que nace+ lo re etimos+ a la disoluci!n de la sociedad con"ugal+ los comuneros ser0n los c!n"uges o el c!n"uge so(re-i-iente con los 6erederos del c!n"uge fallecido+ seg,n sea el caso# 3isuelta la sociedad+ la comunidad que se forma ser0 liquidada de acuerdo a las reglas que esta(lece el 8!digo 8i-il+ en los artculos 1765 " siguientes#

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$a juris rudencia 6a 6ec6o a licaci!n del rinci io de que -igente la sociedad con"ugal los c!n"uges no son comuneros+ al resol-er que si una mujer casada -ende un (ien social est0 -endiendo cosa ajena )7# 37+ sec# 2H+ #1*# Ctro fallo resol-i! que 9carece de o(jeto " or lo tanto de(e rec6a.arse la medida recautoria de ro6i(ici!n de cele(rar actos " contratos+ so(re derec6os que a la mujer le corres onderan en un inmue(le de la sociedad con"ugal+ "a que no uede ro6i(rsele la cele(raci!n de actos o contratos so(re derec6os que no tiene+ los que s corres onden al marido+ -igente que se 6alle la se@alada sociedad9 )7# 82 sec# 1H+ # 42*# 7am oco uede afirmarse que la sociedad con"ugal sea una &ersona )ur dica+ uesto que frente a los terceros+ seg,n "a se 6a dic6o+ s!lo e4iste el marido# Ao se uede demandar a la sociedad con"ugal+ sin erjuicio de que sea sta la que en definiti-a so orte la deuda# Se demanda al marido+ no en re resentaci!n de la sociedad con"ugal+ se le demanda directamente# 2n resumen+ la sociedad con"ugal+ no es sociedad+ no es comunidad+ no es ersona jurdica# Se trata de una instituci!n sui generis con caractersticas ro ias# 7al -e. a lo que m0s se arece+ como lo dice Iosserand+ es a un atrimonio de afectaci!n+ esto es a un conjunto de (ienes a licados a un fin determinado )satisfacci!n de las necesidades econ!micas de la familia*+ con un acti-o " un asi-o ro ios# ,A-ER DE LA SOCIEDAD CON.UGAL /a(er o acti-o de la sociedad con"ugal son los (ienes que lo integran# <ara 6acer este estudio es necesario formular un distingo entre 6a(er o acti-o a(soluto " 6a(er o acti-o relati-o# El 'a#er a#solu!o lo forman todos aquellos (ienes que ingresan a la sociedad con"ugal en forma definiti-a+ sin derec6o a recom ensa' en cam(io+ el 'a#er rela!i/o o a&aren!e+ lo integran aquellos (ienes que ingresan a la sociedad con"ugal otorgando al c!n"uge a ortante o adquirente un derec6o de recom ensa que ste 6ar0 -aler al momento de la liquidaci!n# 2jem lo de cada caso% durante el matrimonio uno de los c!n"uges com ra un autom!-il# 2se (ien ingresa al acti-o a(soluto de la sociedad con"ugal )art# 1725+ A: 5*# 2n cam(io si al momento del matrimonio uno de los c!n"uges era due@o de un autom!-il+ tal (ien ingresa a la sociedad con"ugal+ asa a ser un (ien social+ ero el c!n"uge que era due@o )le llamaremos c!n"uge a ortante*+ adquiere un crdito+ recom ensa+ que 6ar0 -aler cuando se termine la sociedad con"ugal " se liquide# 2n ese momento tendr0 derec6o a que se le reem(olse el -alor del autom!-il+ actuali.ado# 3e manera que el autom!-il en este ,ltimo ejem lo+ ingres! al 6a(er relati-o de la sociedad con"ugal# 2s im ortante agregar que esta terminologa >6a(er a(soluto " 6a(er relati-o> no la 6ace

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la le"+ ero surge del artculo 1725#

,a#er o ac!i/o a#solu!o de la sociedad con(ugal 2st0 integrado or los (ienes que contem lan los artculos 1725 A: 1+ 1725 A: 2+ 1725 A: 5+ 1730 " 1731# 0$ Los salarios ( emolumen!os de !odo g"nero de em&leos ( oficios% de/engados duran!e el ma!rimonio 1ar!$ 0234 N5 0*$ 8ualquiera remuneraci!n que erci(a uno de los c!n"uges durante el matrimonio+ queda com rendida dentro de este ru(ro+ sin que tenga im ortancia la denominaci!n que reci(a% 6onorarios+ gratificaciones+ sueldos+ salarios+ etc# $o ,nico im ortante+ es que 9se de-enguen9 durante el matrimonio# 5s or ejem lo+ si al momento de casarse un a(ogado+ tena una gesti!n terminada " le adeuda(an los 6onorarios+ que se los agan cuando "a est0 casado+ ese (ien no ingresa al 6a(er a(soluto+ sino al relati-o+ orque no se de-eng! 9durante el matrimonio9 sino antes# 2ste caso crea algunas dificultades cuando se trata de ser-icios que se comien.an a restar de solteros " se terminan cuando los c!n"uges "a se encuentran casados# $a doctrina soluciona el ro(lema+ distinguiendo si el tra(ajo que moti-! los 6onorarios es di-isi(le o indi-isi(le# Si es di-isi(le+ corres onder0 a la sociedad con"ugal la arte del 6onorario de-engada durante la -igencia de la sociedad con"ugal " al c!n"uge aquella otra arte de-engada mientras ermaneca soltero# 2l ejem lo que suele onerse es el caso de los 6onorarios de a(ogados que se -an de-engando seg,n sea el rogreso del juicio res ecti-o# 2n cam(io si el tra(ajo es indi-isi(le+ or ejem lo+ se le encomienda a una ersona la confecci!n de una estatua+ en ese caso el 6onorario se entender0 de-engado cuando la o(ra est terminada+ asando a ser los 6onorarios ro ios o sociales seg,n corres onda# Ctro as ecto im ortante relacionado con el artculo 1725 A: 1+ es el que se refiere a las donaciones remunera!orias$ Seg,n el artculo 1433+ se entiende or donaciones remuneratorias 9las que e4 resamente se 6icieren en remuneraci!n de ser-icios es ecficos+ siem re que stos sean de los que suelen agarse9 )inc# 1:*# 2l artculo 1738 resuel-e so(re el destino de esas donaciones remuneratorias+ distinguiendo entre donaciones mue(les e inmue(les " distinguiendo

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tam(in seg,n tales donaciones den o no den acci!n en contra de la ersona ser-ida# Si la donaci!n es inmue(le " corres onden a ser-icios que dan acci!n en contra de la ersona ser-ida+ tal donaci!n ingresa al 6a(er a(soluto de la sociedad con"ugal# 2n cam(io si no dan acci!n+ ingresan al 6a(er ro io del c!n"uge# Si la donaci!n recae so(re un mue(le " corres onde al ago de ser-icios que dan acci!n en contra de la ersona ser-ida+ la donaci!n ingresa al 6a(er a(soluto de la sociedad con"ugal# Si no dan acci!n en contra de la ersona ser-ida+ ingresan al 6a(er relati-o# Si (ien ingresan al 6a(er a(soluto de la sociedad con"ugal todas las remuneraciones de cualquiera de los c!n"uges de-engadas durante la sociedad con"ugal+ en el caso en que esas remuneraciones las erci(a la mujer+ en el ejercicio de un tra(ajo+ rofesi!n o industria se arada de su marido+ ser0 ella quien administrar0 tales recursos+ atendido lo dis uesto en el artculo 150# <ero esta circunstancia no le quita a esos (ienes el car0cter de sociales+ "a que su destino definiti-o a la disoluci!n de la sociedad con"ugal+ ser0 ingresar a la masa de gananciales+ a menos que la mujer los renunciare# 3$ Todos los fru!os% r"di!os% &ensiones% in!ereses ( lucros de cual6uier na!urale+a% 6ue &ro/engan% sea de los #ienes sociales% sea de los #ienes &ro&ios de cada uno de los cn(uges% ( 6ue se de/enguen duran!e el ma!rimonio 1ar!$ 0234 N5 3* 3e manera que si un inmue(le social roduce rentas+ esas rentas ingresan al acti-o a(soluto de la sociedad con"ugal# $o mismo ocurre si el inmue(le que roduce las rentas es ro io de uno de los c!n"uges# 5 rimera -ista udiere arecer injusto que no se 6aga una distinci!n# 5 arentemente+ " de acuerdo al rinci io de que las cosas roducen ara su due@o+ lo justo sera que las rentas roducidas or el (ien ro io ingresaran al 6a(er del c!n"uge due@o del (ien que las roduce# 2ste rinci io se rom e aqu# $a e4 licaci!n est0 en que los ingresos roducidos sea or los (ienes ro ios o sociales est0n destinados a atender las necesidades de la familia# <or otra arte+ la soluci!n dada or el 8!digo es justa+ si se tiene en cuenta que+ seg,n el artculo 1740 A: 4 9la sociedad es o(ligada al ago% de todas las cargas " re araciones usufructuarias de los (ienes sociales o de cada c!n"uge9# 3e modo que la situaci!n es equitati-a% si la sociedad so orta el ago de las re araciones de los (ienes ro ios del c!n"uge+ es ra.ona(le que los ingresos que ese (ien genera ingresen tam(in a la sociedad con"ugal# 2l artculo 1725 A: 2+ 6a(la de 9frutos9 sin formular ninguna distinci!n# <or ello+ ingresar0n al 6a(er a(soluto de la sociedad con"ugal+ tanto los frutos ci-iles como los naturales# $o ,nico im ortante es que los frutos 9se de-enguen durante el matrimonio9 )con m0s e4actitud

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la norma de(i! 6a(er dic6o 9se de-enguen durante la sociedad con"ugal9*# &ecordemos que los frutos ci-iles se de-engan da a da )art# 790+ norma que si (ien est0 u(icada en el usufructo se estima+ or la doctrina que es de a licaci!n general*' en cam(io los frutos naturales ara sa(er a quien corres onden 6a(r0 que -er si est0n endientes o erci(idos# 5s -iene a resultar que si al momento de casarse una ersona es due@a de un (ien ra. " se cas!+ or ejem lo el da 15 de se tiem(re+ las rentas de arrendamiento ro-enientes de la rimera quincena no ingresan al acti-o a(soluto )sino al relati-o*# 2n cam(io+ si la ersona al casarse tiene un redio lantado con man.anas+ " al momento del matrimonio esas man.anas est0n toda-a en el 0r(ol+ el roducto de esas man.anas ingresa al 6a(er a(soluto# 2n cam(io si+ "a las tena cosec6adas+ ingresar0n al 6a(er relati-o )artculos 645+ 781+ 1772*# 8a(e reguntarse+ or qu modo adquiere la sociedad con"ugal estos frutos# $a res uesta -a a de ender seg,n se trate de los frutos roducidos or los (ienes ro ios del c!n"uge o or un (ien social# 2n el caso del fruto roducido or un (ien social+ la sociedad con"ugal+ lo adquirir0 or el modo de adquirir accesi!n+ de acuerdo a lo que re-ienen los artculos 646 " 648# 2n cam(io+ si el fruto ro-iene de un (ien ro io de uno de los c!n"uges+ la situaci!n -ara+ ues en ese caso no uede 6a(larse de accesi!n )en cu"a -irtud el due7o de un (ien se 6ace due@o de lo que la cosa roduce*+ de(iendo concluirse que el modo de adquirir es la le" >artculo 1725 A: 2> que otorga a la sociedad con"ugal el dominio de los frutos de los (ienes ro ios del c!n"uge# Jsufructo del marido so(re los (ienes de la mujer $o que estamos -iendo lle-a a estudiar el derec6o de usufructo del marido so(re los (ienes de su mujer " a determinar cu0l es su -erdadera naturale.a jurdica# 2l 8!digo 6ace referencia al derec6o de usufructo que el marido tiene so(re los (ienes de su mujer+ en los artculos 810 " 2466 inciso final# 7am(in la $e" de Duie(ras+ en el artculo 64 inciso 4:# <ues (ien Kes cierto que el marido tiene el usufructo so(re los (ienes de su mujerL $a res uesta dada or la doctrina es negati-a )Somarri-a' Mon.alo Garriga 2rr0.uri.' 5rturo 5lessandri*# Se afirma que no 6a" derec6o de usufructo+ ese a que el 8!digo lo llama de esa manera# 2llo or las ra.ones siguientes% a* Si el marido tu-iere un derec6o de usufructo cuando enajenare los (ienes de la mujer+ estara enajenando ,nicamente la nuda ro iedad " eso no es as'

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(* /a" un argumento de 6istoria fidedigna# 2n los ro"ectos del 8!digo 8i-il s!lo se 6a(la(a del usufructo que tena el adre so(re los (ienes del 6ijo de familia' no se 6aca referencia a este otro usufructo que s!lo -ino a ser esta(lecido en el <ro"ecto 3efiniti-o+ sin duda or inad-ertencia del codificador# Nnem(arga(ilidad del usufructo del marido 2l artculo 2466 >u(icado en el ttulo 3e la relaci!n de crditos> se@ala en su inciso 3:% 9Sin em(argo+ no ser0 em(arga(le el usufructo del marido so(re los (ienes de la mujer####9# Se -e una suerte de contradicci!n entre esta norma " el artculo 1725 A: 2+ ues la rimera dice que es inem(arga(le el usufructo del marido so(re los (ienes de la mujer en tanto que la ,ltima se@ala que tales frutos ingresan al 6a(er a(soluto de la sociedad con"ugal " eso im lica que ellos ueden ser em(argados ara 6acer efecti-as las o(ligaciones sociales# Se 6an dado -arias soluciones ara resol-er la contradicci!n% $eo oldo Jrrutia+ es de o ini!n que la inem(arga(ilidad de que 6a(la el artculo 2466 es e4ce cional+ se roducira+ or ejem lo+ en el caso de que la mujer en las ca itulaciones matrimoniales 6u(iere renunciado a los gananciales# 2n tal caso los frutos erteneceran al marido ara 6acer frente a las cargas del matrimonio )art# 1753*# Ao es satisfactoria esta o ini!n+ ues no 6a" ninguna ra.!n ara afirmar que el artculo 2466 esta(le.ca la inem(arga(ilidad s!lo en casos e4ce cionales 8arlos 5guirre Eargas+ da otra e4 licaci!n# 3istingue entre el usufructo en s mismo >que es inem(arga(le> de los frutos ro-enientes de los (ienes de la mujer+ una -e. que 6an ingresado a la sociedad con"ugal+ que seran em(arga(les de acuerdo a las reglas generales# Ios 8lemente Fa(res tiene una o ini!n mu" arecida a la anterior la que com arte don ?anuel Somarri-a# Seg,n l el usufructo es inem(arga(le# <ero los terceros ueden em(argar los frutos+ con la limitaci!n de que no ueden ri-ar al marido de lo que necesite ara atender las cargas de familia# 2sta o ini!n reci(i! a o"o del antiguo artculo 1363 del 8!digo de 8omercio+ sustitudo des us+ or el artculo 61 de la $e" de Duie(ras " osteriormente or el artculo 64 inciso 4: de la actual $e" de Duie(ras+ norma que esta(lece lo siguiente% 9$a administraci!n que conser-a el fallido de los (ienes ersonales de la mujer e 6ijos+ de los que tenga el usufructo legal+ quedar0 sujeta a la inter-enci!n del sndico mientras su(sista el derec6o del marido+ adre o madre en falencia# 2l sndico cuidar0 de que los frutos lquidos que rodu.can estos (ienes ingresen a la masa+ deducidas las cargas legales o con-encionales que los gra-en# 2l tri(unal+ con audiencia del sndico " del fallido+ determinar0 la cuota de los frutos que corres ondan al

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fallido ara sus necesidades " las de su familia+ 6a(ida consideraci!n a su rango social " a la cuanta de los (ienes (ajo inter-enci!n9# 8$ Los #ienes 6ue cual6uiera de los cn(uges ad6uiera duran!e el ma!rimonio a ! !ulo oneroso 1ar!$ 0234 N5 4*$ 3e acuerdo a esta dis osici!n+ cualquier (ien que se adquiera durante la -igencia de la sociedad con"ugal a ttulo oneroso )com ra+ ermuta+ etc#* ingresa al 6a(er a(soluto de la sociedad con"ugal# Ao tiene ninguna im ortancia el que el (ien se com re a nom(re de la mujer o del marido+ ues en am(os casos+ el (ien ingresa al acti-o a(soluto de la sociedad con"ugal# $o ,nico que interesa es que el ttulo traslaticio en cu"a -irtud se adquiere el (ien+ se 6a"a cele(rado -igente la sociedad con"ugal "+ adem0s+ que el ttulo traslaticio sea oneroso )arts# 1736+ 1725 A: 5*# Si el (ien lo adquiere la mujer dentro de su atrimonio reser-ado+ ese (ien forma arte de dic6o atrimonio " est0 sujeto en su administraci!n a las normas contem ladas en el artculo 150# 8asos de los artculos 1728 " 1729 2l 8!digo 8i-il+ en los artculos 1728 " 1729+ 6ace una a licaci!n es ecial+ ara los casos que indica+ del rinci io sentado en el artculo 1725 A: 5# 5rtculo 1728% 92l terreno contiguo a una finca ro ia de uno de los c!n"uges+ " adquirido or l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo 6aga comunica(le seg,n el artculo 1725+ se entender0 ertenecer a la sociedad' a menos que con l " la antigua finca se 6a"a formado una 6eredad o edificio de que el terreno ,ltimamente adquirido no ueda desmem(rarse sin da@o' ues entonces la sociedad " el dic6o c!n"uge ser0n codue@os del todo+ a rorrata de los res ecti-os -alores al tiem o de la incor oraci!n9 2sta dis osici!n esta(lece en su rimera arte+ que cuando se adquiere durante la -igencia de la sociedad con"ugal a ttulo oneroso )ese es el alcance de la e4 resi!n 9que lo 6aga comunica(le9*+ un inmue(le contiguo al inmue(le ro io de uno de los c!n"uges+ el (ien que se adquiere ingresa al 6a(er de la sociedad con"ugal# /asta aqu la norma es la confirmaci!n del artculo 1725 A: 5# <ero agrega en seguida la situaci!n e4ce cional% 9a menos que con l >el terreno que se adquiere> " la antigua finca se 6a"a formado una 6eredad o edificio de que el terreno ,ltimamente adquirido no ueda desmem(rarse sin da@o+ ues entonces la sociedad " el dic6o c!n"uge ser0n due@os del todo+ a rorrata de los res ecti-os -alores al tiem o de la incor oraci!n9#

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$o que ocurre es que el redio antiguo " el nue-o se 6an confundido de tal modo que 6an llegado a erder su indi-idualidad# 2n este caso+ la norma estima con-eniente+ or una ra.!n de ti o econ!mico+ considerarlos como un todo+ que asa a ser com,n de am(os c!n"uges a rorrata de los res ecti-os -alores al tiem o de la incor oraci!n# 8omo el artculo 1728 se refiere al caso en que la nue-a adquisici!n es a ttulo oneroso+ la situaci!n e4ce cional que esta(lece la norma no se da si el nue-o (ien se adquiere a ttulo gratuito+ situaci!n sta que se regir0 or las reglas generales# 5rtculo 1729% 9$a ro iedad de las cosas que uno de los c!n"uges osea con otras ersonas roindi-iso+ " de que durante el matrimonio se 6iciere due@o or cualquier ttulo oneroso+ ertenecer0 roindi-iso a dic6o c!n"uge " a la sociedad+ a rorrata del -alor de la cuota que erteneca al rimero+ " de lo que 6a"a costado la adquisici!n del resto9# Se trata en este caso+ de que el c!n"uge es comunero con otras ersonas en un (ien ro io+ " de que+ -igente la sociedad con"ugal+ adquiere+ a ttulo oneroso+ las cuotas que le faltan# 2n este caso+ se mantiene la indi-isi!n+ a6ora entre el c!n"uge due@o de la cuota rimiti-a " la sociedad con"ugal+ a rorrata del -alor de la cuota que erteneca al rimero+ " de lo que 6a"a costado la adquisici!n del resto# 2n el caso en que las nue-as cuotas se 6a"an adquirido a ttulo gratuito+ se e4tingue la comunidad+ " el c!n"uge asa a ser due@o del total )art# 1729 a contrario sensu en relaci!n con el art# 2312 A: 1*# <ara que tenga lugar lo re-isto en el artculo 1729+ de(en concurrir los siguientes requisitos% a* Due e4ista una indi-isi!n entre uno de los c!n"uges " otra ersona' (* Due la cuota del c!n"uge constitu"a un (ien ro io' " c* Due las dem0s cuotas se adquieran a ttulo oneroso#

9$ Las minas denunciadas &or uno o &or am#os cn(uges% duran!e la /igencia de la sociedad con(ugal 1ar!$ 028:*$ 2sta norma es concordante con lo que esta(lece el 8!digo de ?inera en su artculo 25# Seg,n esta dis osici!n los derec6os adquiridos en -irtud de un edimento o de una manifestaci!n mineros or las mujeres casadas en rgimen de sociedad con"ugal ingresar0n al

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6a(er social+ a menos que sea a lica(le el artculo 150 del 8!digo 8i-il# 4$ La &ar!e del !esoro 6ue corres&onde al due7o del si!io en 6ue se encuen!ra% cuando el !esoro es 'allado en un !erreno social 1ar!$ 0280*$ ,a#er rela!i/o de la sociedad con(ugal 2l 6a(er relati-o est0 formado or aquellos (ienes que ingresan a la sociedad con"ugal ero que otorgan un crdito o recom ensa al c!n"uge a ortante o adquirente+ que se 6ace efecti-o a la disoluci!n de la sociedad# 2st0 integrado or los (ienes que contem lan los artculos 1725 A: 3+ 1725 A: 4+ 1731+ 1738 inc# 2: " 1736 inciso final# 0$ Dinero a&or!ado o ad6uirido &or uno de los cn(uges a ! !ulo gra!ui!o duran!e la /igencia de la sociedad con(ugal$ 5s lo dice el artculo 1725 A: 3# 8uando se 6a(la de dineros a&or!ados al matrimonio se quiere significar los dineros que el c!n"uge tena al momento de casarse# 2l numerando 3: del artculo 1725+ demuestra que estos dineros ingresan al 6a(er relati-o al esta(lecer que la sociedad se o(liga a agar la corres ondiente recom ensa# 2s im ortante consignar que con anterioridad a la reforma de la $e" 18#802+ la norma tena una redacci!n diferente# 2sta(leca que la sociedad se o(liga(a a la restituci!n de igual suma# 2l cam(io es significati-o+ orque 6asta la -igencia de la $e" 18#802+ se entenda que el monto de la recom ensa era la misma suma que el c!n"uge a ort! o adquiri! a ttulo gratuito+ esto es+ la recom ensa no se aga(a reajustada sino or su -alor nominal lo que+ or cierto+ quita(a a la instituci!n toda im ortancia# 8on la reforma+ queda claro que se de(e agar la corres&ondien!e recom&ensa% " de acuerdo al artculo 1734+ tam(in con el te4to dado or la $e" 18#802+ tal recom ensa de(e enterarse de manera que la suma agada tenga+ en lo osi(le+ el mismo -alor adquisiti-o# 8laramente del nominalismo se asa al -alorismo# Si se o(ser-a la redacci!n del artculo 1725 A: 3+ se -er0 que no est0 dic6o que ara que los dineros ingresen al 6a(er relati-o+ tienen que 6a(er sido adquiridos a ! !ulo gra!ui!o$ Sin em(argo+ es as+ ues si se adquieren a ttulo oneroso+ tales dineros ingresan al 6a(er a(soluto+ sea orque corres ondan al ago de remuneraciones )art# 1725 A: 1*+ sea orque corres ondan a

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rditos+ ensiones intereses o lucros generados or (ienes sociales o ro ios de un c!n"uge )art# 1725 A: 2*# 3$ -ienes mue#les a&or!ados o ad6uiridos a ! !ulo gra!ui!o &or cual6uier cn(uge duran!e la /igencia de la sociedad con(ugal &es ecto de los (ienes mue(les a ortados+ al igual que en el n,mero anterior+ se entiende or (ien a ortado+ el que tena el c!n"uge al momento del matrimonio# 2n cuanto a los (ienes mue(les adquiridos durante el matrimonio+ no dice el artculo 1725+ que ara que ingresen al 6a(er relati-o los (ienes mue(les tienen que 6a(erse adquirido a ttulo gratuito+ ero ello est0 esta(lecido 6o" da >des us de la modificaci!n de la $e" 18#802> en el inciso 2: del artculo 1726 " en el inciso 2: del artculo 1732# 3ice la rimera de estas normas% 9Si el (ien adquirido )a ttulo de donaci!n+ 6erencia o legado* es mue(le+ aumentar0 el 6a(er de la sociedad+ la que de(er0 al c!n"uge o c!n"uges adquirentes la corres ondiente recom ensa9# 1 el artculo 1732 inc# 2:+ confirma la misma idea% 9Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro ttulo gratuito fueren mue(les+ se entender0n ertenecer a la sociedad+ la que de(er0 al c!n"uge donatario o asignatario la corres ondiente recom ensa9# 3e(e tenerse en cuenta que el artculo 1725 A: 4+ 6a(la de 9es ecies mue(les9 " no de 9(ienes mue(les9# $o anterior es im ortante orque queda erfectamente claro que la cosa mue(le uede ser cor oral o incor oral# Si se 6u(iera 6a(lado de 9(ienes mue(les9 s!lo 6a(ran quedado com rendidos+ de acuerdo con el artculo 574+ los (ienes mue(les a que se refiere el artculo 567+ es decir los (ienes mue(les cor orales or naturale.a# 5l esta(lecer el numerando 4: que la sociedad queda o(ligada a agar la corres ondiente recom ensa+ claramente est0 indicando que esos (ienes ingresan al 6a(er relati-o# $a $e" 18#802+ modific! la redacci!n del artculo en lo relati-o al ago de la recom ensa# 2n efecto+ antes se deca% 9quedando o(ligada la sociedad a restituir su -alor seg,n el que tu-ieron al tiem o del a orte o de la adquisici!n9# /o" la norma rescri(e% 9quedando o(ligada la sociedad a agar la corres ondiente recom ensa9# 2l cam(io es trascendente+ orque la dis osici!n 6a(a sido entendida en el sentido que el -alor de la recom ensa era la misma suma de dinero que el (ien -ala al momento del a orte o de la adquisici!n# 2s decir+ rega el nominalismo# 8on la nue-a redacci!n dada al artculo 1725 A: 4+ queda erfectamente resuelto que la recom ensa se entera en -alor reajustado+ ues se de(e agar la 9corres ondiente recom ensa9 " el artculo 1734+ dice que las recom ensas se agan en -alor actuali.ado# 2l artculo 1725 A: 4+ en su inciso 2:+ esta(lece que 9 odr0n los c!n"uges e4imir de la

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comuni!n cualquiera arte de sus es ecies mue(les+ design0ndolas en las ca itulaciones matrimoniales9# 3e manera que si el c!n"uge+ or ejem lo+ al momento de casarse tiene un n,mero im ortante de acciones o es due@o de un -e6culo+ " no quiere que estos (ienes ingresen al 6a(er relati-o de la sociedad con"ugal+ uede 6acerlo e4clu"ndolos en las ca itulaciones matrimoniales# 8$ Tesoro$

2l artculo 1731 esta(lece que 9$a arte del tesoro+ que seg,n la le" ertenece al que lo encuentra+ se agregar0 al 6a(er de la sociedad+ la que de(er0 al c!n"uge que lo encuentre la corres ondiente recom ensa' " la arte del tesoro+ que seg,n la le" ertenece al due@o del terreno en que se encuentra+ se agregar0 al 6a(er de la sociedad+ la que de(er0 recom ensa al c!n"uge que fuere due@o del terreno9# <ara la aca(ada com rensi!n de esta situaci!n+ 6a" que relacionar esta norma con los artculos 625 " 626 del 8!digo 8i-il# 2l rimero+ en su inciso 2:+ define lo que se entiende or tesoro+ diciendo 9se llama tesoro las monedas o jo"as+ u otros efectos reciosos que ela(orados or el 6om(re 6an estado largo tiem o se ultados o escondidos sin que 6a"a memoria ni indicio de su due@o9# 5 su turno el artculo 626 esta(lece la forma como se re arte el tesoro entre el descu(ridor " el due@o del terreno en que se encontra(a oculto# Se@ala la norma% 92l tesoro encontrado en terreno ajeno se di-idir0 or artes iguales entre el due@o del terreno " la ersona que 6a"a 6ec6o el descu(rimiento9# 9<ero esta ,ltima no tendr0 derec6o a su orci!n+ sino cuando el descu(rimiento sea fortuito+ o cuando se 6a"a (uscado el tesoro con ermiso del due@o del terreno9# 92n los dem0s casos+ o cuando sean una misma ersona el due@o del terreno " el descu(ridor+ ertenecer0 todo el tesoro al due@o del terreno9# Si se relaciona el artculo 626 con el 1731+ se tienen las siguientes conclusiones% a* $a arte del tesoro que corres onde al descu(ridor >50O> ingresa al 6a(er relati-o+ quedando o(ligada la sociedad al ago de la corres ondiente recom ensa a dic6o c!n"uge descu(ridor' (* $a arte del tesoro que corres onde al due@o del terreno >50O> seguir0 la siguiente suerte%

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> Si el tesoro es descu(ierto en el terreno de uno de los c!n"uges+ la arte del due@o del terreno ingresar0 al acti-o relati-o de la sociedad con"ugal+ la que de(er0 recom ensa al c!n"uge due@o del terreno' " > Si el tesoro es encontrado en un terreno social+ la arte del due@o del terreno ingresar0 al acti-o a(soluto de la sociedad# &es ecto del artculo 1731+ de(e decirse que la $e" 18#802 no se ronunci! a quien erteneca la arte del tesoro que corres onde al due@o del terreno cuando ste se encuentra en un (ien social# Sin em(argo+ esta omisi!n no tiene ma"or significaci!n ues resulta o(-io que tiene que ingresar al 6a(er a(soluto or a licaci!n del artculo 626# 9$ La donacin remunera!oria mue#le 6ue se 'ace a uno de los cn(uges% cuando el ser/icio &res!ado no da#a accin en con!ra de la &ersona ser/ida$ 5s est0 esta(lecido en el artculo 1738 inciso 2:# 9Si la donaci!n remuneratoria es de cosas mue(les aumentar0 el 6a(er de la sociedad+ la que de(er0 recom ensa al c!n"uge donatario si los ser-icios no da(an acci!n contra la ersona ser-ida o si los ser-icios se restaron antes de la sociedad9#

4$ -ienes mue#les ad6uiridos &or un cn(uge duran!e la /igencia de la sociedad con(ugal% cuando la causa o ! !ulo de la ad6uisicin 'a &recedido a ella$ 5s resulta de a licar el artculo 1736+ rimera arte+ en relaci!n con su inciso final# ,A-ER PROPIO O PERSONAL DE CADA C;N.UGE $a sociedad con"ugal constitu"e un rgimen de comunidad restringida de (ienes+ conser-ando cada c!n"uge un cierto atrimonio ro io o ersonal# Forman arte de este atrimonio ro io% 1# $os inmue(les que un c!n"uge tiene al momento de casarse' 2# $os inmue(les adquiridos or uno de los c!n"uges durante la -igencia de la sociedad con"ugal a ttulo gratuito'

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3# $os (ienes mue(les que los c!n"uges e4clu"eron de comunidad+ en las ca itulaciones matrimoniales )art# 1725 A: 4+ inc# 2:*' 4# 5# $os aumentos que e4 erimenten los (ienes ro ios de cada c!n"uge' $as recom ensas' "

6# $os inmue(les su(rogados a un inmue(le ro io o a -alores destinados a ese o(jeto en las ca itulaciones matrimoniales o en una donaci!n or causa de matrimonio# 0$ -ienes inmue#les 6ue un cn(uge !iene al momen!o del ma!rimonio

Ao est0 dic6o en forma e4 resa en el 8!digo que los (ienes races de que un c!n"uge es due@o al momento de casarse ermane.can en su 6a(er ro io# Sin em(argo+ ello resulta claro or e4clusi!n+ "a que no ingresan al acti-o social# <uede ocurrir que el (ien ra. lo adquiera el c!n"uge durante la -igencia de la sociedad con"ugal " que no o(stante+ no ingrese al acti-o social sino al 6a(er ro io del c!n"uge# Se refiere a esta situaci!n el artculo 1736+ que en su rimera arte esta(lece% 9$a es ecie adquirida durante la sociedad+ no ertenece a ella aunque se 6a"a adquirido a ttulo oneroso+ cuando la causa o ttulo de la adquisici!n 6a recedido a ella9# 2n seguida+ la norma coloca di-ersos ejem los# <ara que estos (ienes incrementen el 6a(er ro io+ tienen que ser inmue(les+ ues en el caso de los mue(les+ ingresan al 6a(er relati-o+ seg,n lo consigna el inciso final% 9Si los (ienes a que se refieren los n,meros anteriores son mue(les+ entrar0n al 6a(er de la sociedad+ la que de(er0 al c!n"uge adquirente la corres ondiente recom ensa9 8asos del artculo 1736 1# 9Ao ertenecer0n a la sociedad las es ecies que uno de los c!n"uges osea a ttulo de se@or antes de ella+ aunque la rescri ci!n o transacci!n con que las 6a"a 6ec6o -erdaderamente su"as se com lete o -erifique durante ella9# 2ste numeral contem la dos situaciones di-ersas% Jna rimera que se roduce cuando al momento del matrimonio uno de los c!n"uges est0 ose"endo un (ien ra.+ ero a,n no 6a transcurrido el la.o ara ganarlo or rescri ci!n+ lo que s!lo -iene a acontecer durante la -igencia de la sociedad con"ugal# 2se (ien+ no es social+ sino que ro io del c!n"uge+ ues la causa o ttulo de su adquisici!n 6a recedido a la sociedad#

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2llo es l!gico or cuanto+ declarada la rescri ci!n or sentencia judicial+ los efectos de la rescri ci!n o eran retroacti-amente al momento en que se comen.! a oseer# $a segunda+ dice relaci!n con la adquisici!n del (ien ra. or transacci!n# $a transacci!n en cuanto se limite a reconocer o declarar derec6os ree4istentes+ no forman nue-o ttulo )art# 703+ inc# final*# <or ello si el c!n"uge adquiere el (ien ra. dis utado en -irtud de una transacci!n que se cele(ra -igente la sociedad con"ugal+ ese (ien no es social sino ro io del c!n"uge+ ues la transacci!n es en ese caso un ttulo declarati-o# 2# Ao ertenecer0n a la sociedad con"ugal+ sino al c!n"uge 9los (ienes que se osean antes de ella or un ttulo -icioso+ ero cu"o -icio se 6a urgado durante ella or la ratificaci!n+ o or otro remedio legal9# 2ste numerando se refiere al caso en que uno de los c!n"uges 6a adquirido de soltero un (ien ra. or un ttulo -icioso+ esto es susce ti(le de anularse# <ues (ien+ si durante la sociedad con"ugal se sanea el -icio+ sea or ratificaci!n o or e4tinguirse la acci!n de nulidad or rescri ci!n )que es el otro medio legal de sanear el -icio*+ este saneamiento o era retroacti-amente a la fec6a en que se 6a(a adquirido el (ien ra. or el c!n"uge+ or lo que resulta l!gico que ingrese al 6a(er ro io " no al de la sociedad# 3# Ao ertenecen a la sociedad con"ugal 9los (ienes que -uel-en a uno de los c!n"uges or nulidad o resoluci!n de un contrato+ o or 6a(erse re-ocado una donaci!n9# Se trata de que un c!n"uge de soltero -endi! un (ien ra. )o cele(r! res ecto de l cualquier otro ttulo traslaticio*# <osteriormente+ cuando "a est0 casado+ la -enta o el ttulo traslaticio de que se trate+ se anula o se resuel-e+ -ol-iendo or consiguiente el (ien a su dominio en -irtud del efecto ro io de la nulidad o resoluci!n# 2n este caso+ el (ien a esar de adquirirse durante la sociedad con"ugal+ no ingresa a ella+ sino al c!n"uge que 6a(a cele(rado el contrato que se anul! o resol-i!# 2ste n,mero se one tam(in en el caso de que un (ien ra. que el c!n"uge 6a(a donado de soltero+ -uel-a a su atrimonio or re-ocarse la donaci!n# Si (ien la re-ocaci!n se reali.a cuando "a est0 casado+ el (ien no ingresa a la sociedad con"ugal+ sino a su 6a(er ro io+ orque+ como dice Somarri-a+ la re-ocaci!n or ingratitud o en el caso del artculo 1187+ al igual que la nulidad o resoluci!n o eran retroacti-amente+ como se des rende de los artculos 1429 " 1432# 4# Ao ingresan tam oco a la sociedad con"ugal 9los (ienes litigiosos " de que durante la

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sociedad 6a adquirido uno de los c!n"uges la osesi!n acfica9# Se trata en este caso de un inmue(le que el c!n"uge adquiri! de soltero+ ero "a -igente la sociedad con"ugal+ es demandado or un tercero que alega derec6os so(re ese (ien# 3ictada la sentencia que resuel-e el conflicto en fa-or del c!n"uge+ los efectos de esa sentencia se retrotraen a la fec6a de la adquisici!n+ ues la sentencia no constitu"e un nue-o ttulo sino que es un sim le ttulo declarati-o+ seg,n lo se@ala el artculo 703 inc# en,ltimo# 5# 7am oco ingresa a la sociedad con"ugal+ 9el derec6o de usufructo que se consolida con la ro iedad que ertenece al mismo c!n"ugeP9# 2l c!n"uge adquiere de soltero+ la nuda ro iedad so(re un (ien ra.# <osteriormente cuando "a est0 casado+ se consolida el dominio+ or e4tinguirse el usufructo# 6# Ao ertenece a la sociedad con"ugal+ sino al c!n"uge acreedor 9lo que se aga )tiene que tratarse de un inmue(le* a cualquiera de los c!n"uges or ca itales de crditos constitudos antes del matrimonio### $o mismo se a licar0 a los intereses de-engados or uno de los c!n"uges antes del matrimonio " agados des us9# 7# 97am(in ertenecer0n al c!n"uge los (ienes que adquiera durante la sociedad en -irtud de un acto o contrato cu"a cele(raci!n se 6u(iere rometido con anterioridad a ella+ siem re que la romesa conste de un instrumento ,(lico+ o de instrumento ri-ado cu"a fec6a sea o oni(le a terceros de acuerdo con el artculo l7039# 2n -irtud de este n,mero si una ersona de soltero cele(rare un contrato de romesa de com ra de un (ien ra. " el contrato definiti-o se otorga cuando "a esta(a en -igencia la sociedad con"ugal el (ien ra. ingresa al 6a(er ro io del c!n"uge# Sin em(argo+ ara que o ere esta situaci!n e4ce cional es necesario que la romesa conste en un instrumento ,(lico o en un instrumento ri-ado cu"a fec6a sea o oni(le a terceros de acuerdo con el artculo 1703# 3os o(ser-aciones finales so(re el art# 1736% 2n rimer lugar la norma no es ta4ati-a# 5s lo deja de manifiesto el enunciado " la frase 9 or consiguiente9+ con que se inicia el inciso 2:# 3e manera que siem re que se adquiera durante la sociedad con"ugal un (ien ra.+ no ertenecer0 a ella sino al c!n"uge cuando la causa o ttulo de la adquisici!n+ cualquiera fuere el moti-o+ 6a recedido a la sociedad#

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Segundo+ si el (ien ra. se adquiere con (ienes de la sociedad " del c!n"uge+ ste de(er0 la recom ensa res ecti-a# 5s lo dice el inciso en,ltimo del artculo 1736# 3$ Inmue#le ad6uirido a ! !ulo gra!ui!o &or uno de los cn(uges duran!e la /igencia de la sociedad con(ugal$ $os artculos 1726 " 1732 esta(lecen que los inmue(les adquiridos a ttulo gratuito or cualquiera de los c!n"uges durante el matrimonio ingresan a su 6a(er ro io# 3ice el artculo 1726% 9$as adquisiciones de (ienes races 6ec6as or cualquiera de los c!n"uges a ttulo de donaci!n+ 6erencia o legado+ se agregar0n a los (ienes del c!n"uge donatario+ 6eredero o legatario' " las adquisiciones de (ienes races 6ec6as or am(os c!n"uges simult0neamente+ a cualquiera de estos ttulos+ no aumentar0 el 6a(er social+ sino el de cada c!n"uge9 )inc# 1:*# 1 el artculo 1732 reitera la regla% 9$os inmue(les donados o asignados a cualquiera otro ttulo gratuito+ se entender0n ertenecer e4clusi-amente al c!n"uge donatario o asignatario " no se atender0 a si las donaciones u otros actos gratuitos a fa-or de un c!n"uge+ 6an sido 6ec6os or consideraci!n al otro9# 8omo uede o(ser-arse+ las dos dis osiciones son casi idnticas+ or lo que es -0lida la o(ser-aci!n de Somarri-a en orden a que los dos artculos udieron constituir una sola " ,nica norma que contem lara las di-ersas modalidades de las adquisiciones gratuitas# 8$ -ienes mue#les 6ue los cn(uges e<clu(en de la sociedad en las ca&i!ulaciones ma!rimoniales$ $as es ecies mue(les que los c!n"uges tienen al momento de casarse ingresan al acti-o relati-o de la sociedad con"ugal )art# 1725+ A: 4+ inciso 1:*# Sin em(argo+ el inciso 2: de este numerando ermite e4cluir de la sociedad a algunos (ienes de este ti o+ que or ello ermanecen en el atrimonio ro io del interesado% 9 ero odr0n los c!n"uges e4imir de la comuni!n cualquier arte de sus es ecies mue(les+ design0ndolas en las ca itulaciones matrimoniales9# 9$ Aumen!os 6ue e<&erimen!en los #ienes &ro&ios de los cn(uges#

2l artculo 1727 se@ala% 9Ao o(stante lo dis uesto en el artculo 1725 no entrar0n a com oner el 6a(er social% 3: 97odos los aumentos materiales que acrecen a cualquier es ecie de uno de los c!n"uges formando un mismo cuer o con ella+ or alu-i!n+ edificaci!n+ lantaci!n o cualquiera otra causa9# $uego+ si no ingresan al 6a(er social+ quiere decir que forman arte del

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6a(er ro io del c!n"uge res ecti-o# 2l (ien ro io de un c!n"uge uede e4 erimentar aumentos or causas naturales >alu-i!n+ or ejem lo> o de(idos a la mano del 6om(re )edifici!n+ lantaci!n*# 5m(as situaciones est0n com rendidas en el artculo 1727 A: 3# 2n el rimer caso+ nada de(er0 el c!n"uge a la sociedad# 5s lo consigna el artculo 1771 inciso 2:% 9<or los aumentos que ro-engan de causas naturales e inde endientes de la industria 6umana+ nada se de(er0 a la sociedad9# 2n cam(io+ si el aumento ro-iene de la mano del 6om(re+ se genera una recom ensa ara la sociedad con"ugal# 5s lo consigna el artculo 1746% 9Se la de(e asimismo recom ensa or las e4 ensas de toda clase que se 6a"an 6ec6o en los (ienes de cualquiera de los c!n"uges+ en cuanto dic6as e4 ensas 6a"an aumentado el -alor de los (ienes+ " en cuanto su(sistiere este -alor a la fec6a de la disoluci!n de la sociedad' a menos que este -alor e4ceda al de las e4 ensas+ ues en tal caso se de(er0 s!lo el im orte de stas9# 4$ Cr"di!os o recom&ensas 6ue los cn(uges ad6uieren con!ra la sociedad ( 6ue &ueden 'acer /aler al momen!o de su disolucin$ 1a 6emos -isto al tratar del acti-o relati-o+ que ciertos (ienes de los c!n"uges ingresan al acti-o social+ ero esta situaci!n genera en fa-or del c!n"uge a ortante o adquirente un crdito o recom ensa en contra de la sociedad con"ugal que 6ar0 -aler al momento de que sta se disuel-a# $as recom ensas ueden surgir tam(in or otras ra.ones# 2stas recom ensas o crditos+ constitu"en un (ien que ermanecen en el atrimonio ersonal de cada c!n"uge mientras est0 -igente la sociedad con"ugal# Son ues+ un (ien ro io del c!n"uge de que se trata# =$ Inmue#les su#rogados a un inmue#le &ro&io de uno de los o a /alores$ cn(uges

2l artculo 1727 se@ala que 9no o(stante lo dis uesto en el artculo 1725 no entrar0n a com oner el 6a(er social% 1: 92l inmue(le que fuere de(idamente su(rogado a otro inmue(le ro io de alguno de los c!n"uges9' 2: 9$as cosas com radas con -alores ro ios de uno de los c!n"uges+ destinados a ello en las ca itulaciones matrimoniales o en una donaci!n or causa de matrimonio9# 2stos dos numerandos lantean la adquisici!n de un (ien ra. or uno de los c!n"uges+ a ttulo oneroso+ durante la -igencia de la sociedad con"ugal " que+ no o(stante ello+ no ingresa al

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acti-o de la sociedad con"ugal+ como de(era ocurrir atendido lo dis uesto en el artculo 1725 A: 5# 8ierto es que el A: 2 6a(la de 9cosas com radas9+ sin distinguir si es mue(le o inmue(le+ ero es claro que si la cosa fuere mue(le+ entrara al acti-o relati-o de la sociedad con"ugal )art# 1725 A: 4*# $uego esta instituci!n >su(rogaci!n> constitu"e una e4ce ci!n a la regla contenida en el artculo 1725 A: 5+ de que todos los (ienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio+ ingresan al acti-o a(soluto de la sociedad con"ugal# 8lases de su(rogaci!n $a su(rogaci!n uede ser de dos clases% 1# 2# Su(rogaci!n de inmue(le a inmue(le' " Su(rogaci!n de inmue(le a -alores 5 su turno la su(rogaci!n de inmue(le a inmue(le uede ser de dos ti os% a* (* Su(rogaci!n or ermuta " Su(rogaci!n or com ra#

Jna cosa im ortante+ es que cualquiera que sea la su(rogaci!n de que se trate+ el (ien que se adquiere es siem re inmue(le# Su(rogaci!n or ermuta 2sta situaci!n la esta(lece el artculo 1733 inciso 1:% 9<ara que un inmue(le se entienda su(rogado a otro inmue(le de uno de los c!n"uges+ es necesario que el segundo se 6a"a ermutado or el rimero###9# &equisitos% 1# 2# 3# 4# Due uno de los c!n"uges sea due@o de un inmue(le ro io' Due -igente la sociedad con"ugal ermute ese (ien ra. or otro' Due en la escritura de ermuta se e4 rese el 0nimo de su(rogar )art# 1733+ inc# 1:+ arte final*' Due e4ista una cierta ro orcionalidad en los -alores de am(os (ienes )art# 1733+ inc# 6:*'

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5#

" Due si el (ien ra. que se su(roga es de la mujer sta inc# final*#

reste su autori.aci!n )art# 1733+

1#

Due uno de los c!n"uges sea due@o de un inmue(le ro io#

Iustamente la finalidad de la instituci!n es que el c!n"uge due@o de un inmue(le ase a serlo del nue-o que reem la.a al anterior# 2sta instituci!n o era res ecto de cualquiera de los c!n"uges+ con la sal-edad de que cuando es un (ien de la mujer el que se su(roga se requiere que la mujer reste su autori.aci!n# $a ra.!n or la que el c!n"uge ueda tener en su 6a(er ro io un (ien ra. uede ser -ariada% lo adquiri! de soltero' o durante la sociedad con"ugal a ttulo gratuito' o a ttulo oneroso+ ero su(rog0ndolo a otro (ien ra. ro io+ o a -alores o dineros destinados a ese o(jeto en las ca itulaciones matrimoniales# 2# 3# Due -igente la sociedad con"ugal se ermute ese (ien inmue(le or otro (ien inmue(le# Due en la escritura ,(lica de ermuta se e4 rese el 0nimo de su(rogar#

2llo quiere decir que en la escritura ,(lica de ermuta se de(e indicar que el nue-o (ien que se adquiere or ermuta se su(rogar0 al que se entrega en -irtud de la misma ermuta+ es decir+ asar0 a ocu ar la misma situaci!n que tena el que sale+ esto es+ integra el 6a(er ro io del c!n"uge " no el acti-o social# 4# 3e(e e4istir una cierta ro orcionalidad entre el (ien que se entrega " el que se reci(e# 2ste requisito est0 esta(lecido+ en el artculo 1733 inciso 6:% 9<ero no se entender0 6a(er su(rogaci!n+ cuando el saldo en fa-or o en contra de la sociedad e4cediere a la mitad del recio de la finca que se reci(e+ la cual ertenecer0 entonces al 6a(er social+ quedando la sociedad o(ligada a recom ensar al c!n"uge or el recio de la finca enajenada o or los -alores in-ertidos " conser-ando ste el derec6o a lle-ar a efecto la su(rogaci!n+ com rando otra finca9# 2jem los% > 2l c!n"uge es due@o de un (ien ra. que -ale Q3#000#000 " se ermuta or otro que -ale Q5#000#000# <ara sa(er si 6a" su(rogaci!n+ de(emos -er lo siguiente%

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a*

2l saldo en fa-or o en contra de la sociedad# 2n este caso Q2#000#000'

(* ?itad del -alor de la finca que se reci(e# 2n este caso% Q2#500#000# 2n la situaci!n lanteada 'a( su#rogacin% orque el saldo en contra de la sociedad )Q2#000#000* no e4cede a la mitad del recio de la finca que se reci(e )Q2#500#000*# > 2l c!n"uge es due@o de un inmue(le que -ale Q2#000#000# " se ermuta or otro que -ale Q6#000#000# 2n este caso no 'a( su#rogacin orque el saldo en contra de la sociedad )Q4#000#000* e4cede a la mitad del -alor de la finca que se reci(e )Q3#000#000*# 5# 5utori.aci!n de la mujer cuando la su(rogaci!n recaiga en sus (ienes# Su(rogaci!n or com ra 2n este caso los requisitos son los siguientes% 1# 2# 3# Due uno de los c!n"uges sea due@o de un (ien ra. ro io' Due este (ien se -enda " que con el roducido de la -enta se com re otro inmue(le' Due en las escrituras de -enta " de com ra se e4 rese el 0nimo de su(rogar'

4# Due 6a"a una cierta ro orcionalidad entre el recio del inmue(le que se -ende " el del inmue(le que se com ra' 5# Due si el (ien que se su(roga es de la mujer+ ella reste su autori.aci!n#

&es ecto del requisito signado con el A: 2 el 8!digo trata de la situaci!n en que rimero se -ende el (ien ra. ro io+ " en seguida+ con los dineros ro-enientes de esa -enta+ se com ra el nue-o (ien# Sin em(argo+ no est0 considerada la osi(ilidad de que se o(re al re-s+ -ale decir+ que se com re rimero ) or ejem lo us0ndose dineros o(tenidos en rstamo* "+ osteriormente+ se -enda el rimer (ien# 2sta situaci!n es lo que en doctrina se llama 9su(rogaci!n or antici aci!n9 o 9su(rogaci!n or antelaci!n9# 3on ?anuel Somarri-a se@ala que en el 3erec6o Francs se ace ta esta clase de su(rogaci!n+ agregando que en 86ile las o iniones est0n di-ididas' l no -e incon-enientes en ace tarla# &en &amos est0 con la tesis de don 5rturo 5lessandri de que no tendra -alor+ or cuanto siendo la su(rogaci!n una instituci!n e4ce cional+ no uede d0rsele a sus normas m0s am litud que las que literalmente tienen# 2llo+

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no o(stante ensar que sera de muc6a utilidad r0ctica# 2n cuanto al requisito A: 3+ de que en las escrituras de -enta " de com ra se e4 rese el 0nimo de su(rogar+ tal e4igencia est0 contem lada en la arte final del inciso rimero del artculo 1733% 9" que en las escrituras de -enta " de com ra se e4 rese el 0nimo de su(rogar9# Su(rogaci!n de inmue(le a -alores 2sta forma de su(rogaci!n est0 contem lada en el artculo 1727 A: 2% 9$as cosas com&radas con -alores ro ios de uno de los c!n"uges+ destinados a ello en las ca itulaciones matrimoniales o en una donaci!n or causa de matrimonio9# Se destaca la forma -er(al 9com radas9+ ues ello est0 demostrando que no 6a"+ en este caso+ su(rogaci!n or ermuta# Somarri-a+ sin em(argo+ iensa que or a licaci!n del aforismo 9donde e4iste la misma ra.!n de(e e4istir la misma dis osici!n9 no 6a(ra incon-enientes en ace tar en este caso la su(rogaci!n or ermuta# &amos encuentra discuti(le tal soluci!n+ or el car0cter e4ce cional que tiene la su(rogaci!n que no admite inter retaciones or analoga#

$os requisitos son% 1# Due se com re un inmue(le con -alores ro ios de uno de los c!n"uges+ destinado a ello en las ca itulaciones matrimoniales o+ en una donaci!n or causa de matrimonio' 2# Due se deje constancia en la escritura de com ra que tal com ra se 6ace con el dinero ro-eniente de esos -alores " se deje constancia tam(in del 0nimo de su(rogar' 3# 4# Due e4ista una cierta ro orcionalidad entre los -alores " el inmue(le que se adquiere' Due si la su(rogaci!n se 6ace en (ienes de la mujer sta reste su autori.aci!n#

2n cuanto al rimer requisito+ 6a" dos o ortunidades en que se uede dar a los -alores este destino% en las ca itulaciones matrimoniales o en una donaci!n or causa de matrimonio# &es ecto de esta ,ltima uede ser 6ec6a or un c!n"uge al otro o or un tercero al c!n"uge# 3on ?anuel Somarri-a cree que tam(in esa destinaci!n odra 6acerse en un legado# So(re el segundo requisito+ el artculo 1733 inciso 2: e4ige una do(le declaraci!n%

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a* que el inmue(le se com ra con el dinero ro-eniente de los -alores destinados a ese efecto en las ca itulaciones matrimoniales o en una donaci!n )o en un legado*' " (* que la com ra se reali.a con el 0nimo de su(rogar+ -ale decir de que el inmue(le ase a ocu ar el lugar jurdico que tales -alores tenan+ o sea+ de que integren el 6a(er ro io del c!n"uge# Diferencias 6ue se &roducen en !oda su#rogacin cuando los /alores del #ien su#rogado ( su#rogan!e son diferen!es$ 8uando el -alor entre el (ien su(rogado " su(rogante son diferentes+ ueden resentarse di-ersas situaciones% 1# Due no 6a"a su(rogaci!n or no res etarse la ro orcionalidad contem lada en el artculo 1733 inc# 6:# 2n este caso el (ien que se adquiere ingresa al acti-o a(soluto de la sociedad con"ugal )1725 A: 5*# Sin erjuicio de ello el c!n"uge que era due@o del (ien ro io tiene derec6o a recom ensa or el recio de la finca enajenada " conser-a el derec6o a efectuar la su(rogaci!n com rando otra finca )art# 1733+ inc# 6:+ arte final*# 2# Due roducindose su(rogaci!n+ el (ien que se adquiere sea de menor -alor que el inmue(le o -alores que se enajenan# 2n este caso el c!n"uge due@o de tales (ienes adquiere una recom ensa en contra de la sociedad con"ugal )art# 1733 incisos 3:+ 4: " 5:*' 3# Due roducindose su(rogaci!n+ el (ien que se adquiere sea de ma"or -alor que el inmue(le o -alores que se enajenan+ caso en que el c!n"uge en cu"o fa-or se 6ace la su(rogaci!n de(er0 agar a la sociedad con"ugal la corres ondiente recom ensa )art# 1733 incisos 3:+ 4: " 5:*# PASI>O DE LA SOCIEDAD CON.UGAL 5l igual que en el acti-o de la sociedad con"ugal en el asi-o+ tam(in 6a" que distinguir entre el &asi/o real " &asi/o a&aren!e de la sociedad con"ugal# Jna deuda integra el &asi/o real de la sociedad con"ugal+ cuando sta de(e agarla sin derec6o a recom ensa# Se trata em leando >otra terminologa> que esa deuda es social tanto desde el unto de -ista de la o(ligaci!n a la deuda como desde el unto de -ista de la

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contri(uci!n a la deuda# $a sociedad aga " so orta el ago# Jna deuda integra el &asi/o a&aren!e o rela!i/o de la sociedad con"ugal+ cuando sta de(e agarla ero no so ortarla+ ues al agar adquiere una recom ensa en contra del c!n"uge de que se trate+ que 6ar0 efecti-a a la disoluci!n de la sociedad con"ugal# 2n este caso la deuda es social desde el unto de -ista de la o(ligaci!n a la deuda+ ues el tercero acreedor se dirigir0 ara co(rarla en contra de los (ienes sociales+ ero esa deuda es ersonal del c!n"uge desde el unto de -ista de la contri(uci!n a la deuda ues+ en definiti-a l -a a so ortar el ago+ desde que la sociedad con"ugal 6ar0 efecti-a en su contra la corres ondiente recom ensa# $a o(ligaci!n a la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad con"ugal+ en cam(io+ el de la contri(uci!n a la deuda dice relaci!n con los c!n"uges+ con los ajustes econ!micos que tienen que roducirse entre ellos al momento de liquidar la sociedad con"ugal# Pasi/o a#solu!o $o integran todas las deudas que son sociales tanto desde el unto de -ista de la o(ligaci!n como de la contri(uci!n a la deuda# 2s decir+ la sociedad con"ugal est0 o(ligada a agar " a so ortar el ago# <aga sin derec6o a recom ensa# In!egran es!e &asi/o a#solu!o las siguien!es deudas% 1# 9<ensiones e intereses que corran+ sea contra la sociedad+ sea contra cualquiera de los c!n"uges " que se de-enguen durante la sociedad 9 )art# 1740 A: 1*# 2# 9$as deudas " o(ligaciones contradas durante el matrimonio or el marido+ o la mujer con autori.aci!n del marido+ o de la justicia en su(sidio+ " que no fueren ersonales de aqul o sta9 )1740 A: 2+ inc# 1:*# 3# <ago de las o(ligaciones generadas or contratos accesorios cuando las o(ligaciones garanti.adas or ellos no fueren ersonales de uno de los c!n"uges )art# 1740 A: 2+ inc# 2:*# 4# 97odas las cargas " re araciones usufructuarias de los (ienes sociales o de cada c!n"uge9 )art# 1740 A: 4:*# 5# Mastos de mantenimiento de los c!n"uges' de mantenimiento+ educaci!n " esta(lecimiento de los descendientes comunes' " de toda otra carga de familia )art# 1740 A: 5 *#

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6# 3ineros agados a la mujer en -irtud de 6a(erse consignado en las ca itulaciones matrimoniales tal o(ligaci!n+ a menos que se 6a"a esta(lecido que el ago sera de cargo del marido )art# 1740 inciso final*# 0$ Pensiones e in!ereses 6ue corran sea con!ra la sociedad% sea con!ra cual6uiera de los cn(uges ( 6ue se de/enguen duran!e la sociedad$ 2ste caso lo esta(lece el artculo 1740+ A: 1# 2sta norma es la contra artida de la esta(lecida en el artculo 1725 A: 2+ ues si de acuerdo a esa dis osici!n ingresan al acti-o a(soluto de la sociedad con"ugal todos los frutos+ rditos+ ensiones+ intereses " lucros de cualquier naturale.a que ro-engan+ sea de los (ienes sociales+ sea de los (ienes ro ios de cada c!n"uge+ es lo l!gico que rec rocamente+ las ensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los c!n"uges+ sean so ortadas or la sociedad con"ugal# 5s+ or ejem lo+ las rentas de arrendamiento que roduce un inmue(le ro io o social+ ingresan al acti-o a(soluto# &ec rocamente+ la renta de arrendamiento que se tiene que agar+ de(e so ortarla la sociedad con"ugal# 3e acuerdo a esta norma+ si uno de los c!n"uges cele(r! de soltero+ un contrato de mutuo+ " los agos los 6ace durante la -igencia de la sociedad con"ugal+ los intereses ser0n de cargo de la sociedad con"ugal# 1 es justo+ orque si a la in-ersa l 6u(iere restado dinero a inters+ " los agos se los 6icieran cuando "a est0 casado en rgimen de sociedad con"ugal+ tales intereses ingresaran al 6a(er a(soluto de la sociedad con"ugal+ de acuerdo al artculo 1725 A: 2# 3$ Deudas con!ra das duran!e el ma!rimonio% &or el marido o la mu)er con au!ori+acin del marido o de la )us!icia en su#sidio ( 6ue no fueren &ersonales de "s!e o de a6u"lla$ 5s lo consigna el artculo 1740 A: 2# 8omo se uede o(ser-ar+ la norma distingue -arias situaciones% a* (* c* deuda contrada or el marido' deuda contrada or la mujer con autori.aci!n del marido " deuda contrada or la mujer+ con autori.aci!n judicial#

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/a" que agregar% d* e* f* deuda contrada or la mujer con mandato del marido' deudas en que se o(liguen conjunta+ solidaria o su(sidiariamente marido " mujer " deudas ro-enientes de com ras al fiado que 6a"a reali.ado la mujer de (ienes mue(les destinados al consumo ordinario de la familia# 3euda contrada or el marido#

a*

Sin duda+ ser0 esta la situaci!n normal+ desde que el marido es quien administra la sociedad con"ugal# (* 3euda contrada or la mujer con autori.aci!n del marido#

5 &amos le arece que esta situaci!n+ antes de la $e" 18#802+ de(a relacionarse con el antiguo artculo l46+ ues all se deca que 9la mujer que rocede con autori.aci!n del marido+ o(liga al marido en sus (ienes de la misma manera que si el acto fuera del maridoP9# /o"+ des us de la modificaci!n de la $e" 18#802+ no tiene sentido la norma a menos de entender que ella im orta un mandato# 2n efecto+ tal dis osici!n de(a ser inter retada en relaci!n con el artculo 146+ que reglamenta(a los efectos que roduca el 6ec6o de que la mujer contratara autori.ada or su marido+ ero el artculo 4: de la $e" 18#802 derog! el artculo 146# &amos cree que al redactarse la $e" 18#802+ no se re ar! en esa circunstancia " or ello se mantu-o la frase 9o la mujer con autori.aci!n del marido9+ en el numeral 2: del artculo 1740# c* 3euda contrada or la mujer con autori.aci!n judicial#

2sta situaci!n tenemos que -incularla con el artculo 138 inciso 2:+ seg,n el cual cuando al marido le afectare un im edimento que no fuere de larga o indefinida duraci!n+ la mujer uede actuar res ecto de los (ienes del marido+ de la sociedad con"ugal " de los su"os que administre el marido+ con autori.aci!n del jue.+ con conocimiento de causa# 2n tal caso+ dice el inciso 3: del artculo 138+ la mujer o(liga al marido en sus (ienes " en los sociales de la misma manera que si el acto fuere del marido' " o(liga adem0s sus (ienes ro ios+ 6asta concurrencia del (eneficio articular que re ortare del acto# d* 3eudas contradas or la mujer con mandato general o es ecial del marido#

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2sta situaci!n est0 tratada en el artculo 1751% 97oda deuda contrada or la mujer con mandato general o es ecial del marido+ es+ res ecto de terceros+ deuda del marido " or consiguiente de la sociedad###9 )inc# 1:+ rimera arte*# 2n esta arte el artculo 1751 es erfectamente concordante con lo dis uesto en el artculo 1448 seg,n el cual 9lo que una ersona ejecuta a nom(re de otra+ estando facultada or ella o or la le" ara re resentarla+ roduce res ecto del re resentado iguales efectos que si 6u(iere contratado l mismo9# 8on la reforma de la $e" 18#802+ se sal-! una situaci!n que no esta(a reglamentada en la le" " que era el caso en que la mujer mandataria no actuara en re resentaci!n del marido+ sino a nom(re ro io+ lo que es erfectamente osi(le atendido lo dis uesto en el artculo 2151# 3e acuerdo a esta dis osici!n cuando el mandatario contrata a su ro io nom(re+ no o(liga res ecto de terceros al mandante# 8on el o(jeto de mantener la concordancia entre esta norma " el artculo 1751+ la $e" 18#802+ al dar un nue-o te4to al artculo 1751+ esta(leci! un inciso 2: que dice% 9Si la mujer mandataria contrata a su ro io nom(re+ regir0 lo dis uesto en el artculo 21519# 3e consiguiente+ en este caso+ la deuda contrada or la mujer no integra el asi-o a(soluto de la sociedad con"ugal+ uesto que no odr0 6acerse efecti-a en los (ienes sociales# 3ic6a deuda+ de acuerdo al artculo 137 inciso 1:+ s!lo odr0 6acerse efecti-a en el atrimonio reser-ado de la mujer o en los (ienes que administre de acuerdo al artculo 166 ! 167# e* 3eudas contradas conjunta+ solidaria o su(sidiariamente or el marido " mujer#

2ste caso est0 tratado en el artculo 1751 inciso final% 9$os contratos cele(rados or el marido " la mujer de consuno o en que la mujer se o(ligue solidaria o su(sidiariamente con el marido+ no -aldr0n contra los (ienes ro ios de la mujerP9 lo que significa que de(er0n co(rarse a la sociedad con"ugal+ sal-o en cuanto se ro(are que el contrato cedi! en utilidad ersonal de la mujer+ como en el ago de deudas anteriores al matrimonio )art# 1751 inciso final en relaci!n con el art# 1750 inciso 2:*# f* 3eudas ro-enientes de com ras al fiado+ que 6aga la mujer de (ienes mue(les destinados al consumo ordinario de la familia# 5s lo esta(lece el artculo 137 inciso 2:# <ara que nos encontremos frente a esta situaci!n que es claramente e4ce cional >la regla es que los contratos cele(rados or la mujer+ no o(ligan los (ienes sociales sino e4clusi-amente los (ienes que la mujer administra en conformidad a los artculos 150+ 166 " 167 )art# 137 inc# 1:*> tendr0n que concurrir co ulati-amente los requisitos que la norma contem la% i* com ra al fiado+ ii* de (ienes mue(les' " iii* que esos (ienes estn destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia#

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8$

Pago de deudas generadas &or con!ra!os accesorios$

2sta situaci!n est0 esta(lecida en el artculo 1740+ A: 2+ inciso 2:% 9$a sociedad+ or consiguiente+ es o(ligada+ con la misma limitaci!n+ al lasto de toda fian.a+ 6i oteca o renda constituda or el marido9# <ueden resentarse di-ersas situaciones% a* Due el marido 6a"a garanti.ado con renda+ 6i oteca o fian.a una o(ligaci!n de la sociedad con"ugal# 2n este caso+ la sociedad est0 o(ligada al ago de esta deuda que tam(in so orta la sociedad con"ugal# $o accesorio sigue la suerte de lo rinci al# (* Due el marido garantice con renda+ fian.a o 6i oteca una o(ligaci!n ajena# <ara que el marido ueda constituir esta garanta requiere de la autori.aci!n de la mujer+ " si no la o(tiene+ s!lo o(liga sus (ienes ro ios )art# 1749+ inc# 5:*# 3e manera que si la mujer da su autori.aci!n+ es incuestiona(le que los agos que or este conce to 6aga la sociedad con"ugal+ los 6ace sin derec6o a recom ensa# c* Due el marido garantice con renda+ fian.a o 6i oteca una o(ligaci!n ersonal de uno de los c!n"uges# 2n este caso+ " en -irtud del rinci io de lo accesorio+ la sociedad est0 o(ligada al ago+ ero con derec6o de recom ensa# 2s decir+ se trata de una deuda que est0 en el asi-o relati-o de la sociedad con"ugal# 9$ Todas las cargas ( re&araciones usufruc!uarias de los #ienes sociales o de cada cn(uge 1ar!$ 029: N5 9*$ $a le" no 6a indicado lo que entiende or cargas " re araciones usufructuarias# <or ello+ arece atendi(le a licar en esta materia las normas que esta(lece el 8!digo 8i-il al tratar del derec6o de usufructo# 5ll en el artculo 795 se dice que 9corres onden al usufructuario todas las e4 ensas ordinarias de conser-aci!n " culti-o9# 1+ en seguida+ en el artculo 796 se agrega que 9ser0n de cargo del usufructuario las ensiones+ c0nones " en general las cargas eri!dicas con que de antemano 6a"a sido gra-ada la cosa fructuaria " que durante el usufructo se de-enguen###9 )inc# 1:*' " que 9corres onde asimismo al usufructuario el ago de los im uestos eri!dicos fiscales " munici ales+ que la gra-en durante el usufructo+ en cualquier tiem o que se 6a"a esta(lecido9 )inc# 2:*# 2stas re araciones usufructuarias se contra onen a las o(ras o re araciones ma"ores% que en el decir del artculo 798+ son las que ocurren or una -e. o a inter-alos largos de tiem o+ " que conciernen a la conser-aci!n " ermanente utilidad de la cosa

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fructuaria# Seg,n el art# 797 son de cargo del ro ietario# 2jem los# 2l ago de contri(uciones de (ienes races+ es una carga usufructuaria# <or ello+ la sociedad con"ugal est0 o(ligada a su ago+ sea que corres ondan al (ien ro io de un c!n"uge+ sea que el (ien sea social+ sin derec6o a recom ensa# Si se trata de cam(iar el tec6o de la casa+ es una re araci!n ma"or " or ello+ si el (ien es social+ lo 6ace la sociedad con"ugal sin cargo de recom ensa ) asi-o a(soluto*+ ero si el (ien es ro io del c!n"uge+ lo de(e 6acer la sociedad con"ugal+ con derec6o a recom ensa ) asi-o relati-o+ art# 1746*# 5 arentemente se udiera -er como una situaci!n injusta el que sean de cargo de la sociedad con"ugal las re araciones usufructuarias de un (ien ro io de un c!n"uge# Sin em(argo+ nada m0s equitati-o desde que esta norma -iene a ser la contra artida de la esta(lecida en el artculo 1725 A: 2+ seg,n la cual+ ingresan al acti-o a(soluto de la sociedad con"ugal 9todos los frutos+ rditos+ ensiones+ intereses " lucros de cualquier naturale.a+ que ro-engan+ sea de los (ienes sociales+ sea de los #ienes &ro&ios de cada uno de los c!n"ugesP9 4$ Gas!os de man!enimien!o de los cn(uges? de man!enimien!o% educacin ( es!a#lecimien!o de los descendien!es comunes? ( de !oda o!ra carga de familia 1ar!$ 029: N5 4*$ 3entro de este ru(ro se contienen di-ersas situaciones% a* Mastos de mantenimiento de los c!n"uges#

Si las remuneraciones que o(tienen los c!n"uges ingresan al acti-o a(soluto de la sociedad con"ugal )art# 1725 A: 1* resulta a(solutamente ra.ona(le que el mantenimiento de ellos sea tam(in de cargo de la sociedad con"ugal# (* Mastos de mantenimiento+ educaci!n " esta(lecimiento de los descendientes comunes#

2l artculo 1740+ en esta arte+ de(e ser concordado con el art# 230+ al se@alar que 9$os gastos de crian.a+ educaci!n " esta(lecimiento de los 6ijos+ son de cargo de la sociedad con"ugal+ seg,n las reglas que de ella se dir0n###= 2n relaci!n con los gastos de crian.a o gastos de mantenimiento com renden la alimentaci!n+ 6a(itaci!n+ -estido+ atenci!n de salud+ etc# )5lessandri*# Son de cargo de la sociedad con"ugal uesto que+ seg,n el artculo 224+ toca de consuno a los adres 9el cuidado ersonal de la crian.a " educaci!n de sus 6ijos9#

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&es ecto a los gastos de educaci!n+ com renden los que demande la ense@an.a (0sica+ media+ rofesional o uni-ersitaria# 2l artculo 1744 distingue entre e4 ensas ordinarias o e4traordinarias de educaci!n de un descendiente com,n# $os gastos ordinarios son de cargo de la sociedad con"ugal aunque el 6ijo tu-iere (ienes ro ios )arts# 231+ 1740 A: 5 " 1744*# S!lo se odran sacar de los (ienes ro ios del 6ijo en caso necesario+ o sea+ cuando los (ienes sociales no fueren suficientes# $os gastos e4traordinarios de educaci!n+ en cam(io+ de(er0n agarse con los (ienes ro ios del 6ijo+ si los tu-iere+ " s!lo en cuanto le 6u(ieren sido efecti-amente ,tiles# Ser0n de cargo de la sociedad con"ugal+ en caso contrario )art# 1744 inc# final*# 9$as e4 ensas ordinarias " e4traordinarias de educaci!n de un descendiente com,n+ " las que se 6icieren ara esta(lecerle " casarle+ se im utar0n a los gananciales+ siem re que no constare de un modo autntico que el marido+ o la mujer o am(os de consuno+ 6an querido que se sacasen estas e4 ensas de sus (ienes ro ios9 )art# 1744 inc# 1:*# 5grega la norma que 9aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los (ienes ro ios de cualquiera de los c!n"uges+ se entender0 que se 6acen a cargo de la sociedad+ a menos de declaraci!n contraria9# 2n relaci!n con los gastos de esta(lecimiento de los descendientes comunes+ ca(e se@alar que tienen este car0cter 9los necesarios ara dar al 6ijo un estado o colocaci!n esta(le que le ermita satisfacer sus ro ias necesidades+ como los que demanden el matrimonio o rofesi!n religiosa+ su ingreso a un ser-icio ,(lico o articular+ la instalaci!n de su oficina o taller+ etc#9 )5lessandri*# 2stos gastos -an a ser de cargo de la sociedad con"ugal+ cuando el 6ijo careciere de (ienes ro ios )art# 231* " cuando+ adem0s+ no constare de un modo autntico que marido+ mujer o am(os de consuno 6an querido que se sacasen de sus (ienes ro ios )art# 1744 inc# 1:*# c* Mastos ara atender otras cargas de familia#

2l artculo 1740 en el inciso 2: de su numeral 5: rescri(e que 9se mirar0n como carga de familia los alimentos que uno de los c!n"uges est or le" o(ligado a dar a sus descendientes o ascendientes+ aunque no lo sean de am(os c!n"uges' ero odr0 el jue. moderar este gasto si le areciere e4cesi-o+ im utando el e4ceso al 6a(er del c!n"uge9# 3e manera que+ seg,n esta norma+ los alimentos legales que un c!n"uge de(e agar a los 6ijos de un matrimonio anterior+ o a sus adres o a un 6ijo tenido fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad con"ugal+ sin derec6o a recom ensa+ sal-o que sean e4cesi-os# 2n este ,ltimo caso+ si los aga la sociedad con"ugal+ ser0 con derec6o a recom ensa or el e4ceso#

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=$ Pago 6ue% en conformidad a las ca&i!ulaciones ma!rimoniales% de#e 'acerse a la mu)er &ara 6ue &ueda dis&oner a su ar#i!rio )art# 1740 inciso final*# 3e acuerdo al artculo 1720 inciso 2:+ en las ca itulaciones matrimoniales 9se odr0 esti ular que la mujer dis ondr0 li(remente de una determinada suma de dinero+ o de una determinada ensi!n eri!dica+ " este acto surtir0 los efectos que se@ala el artculo 1679# 2n este caso+ estas sumas de dinero que se entregan a la mujer+ de una -e. o eri!dicamente+ ser0n de cargo de la sociedad ) asi-o a(soluto*+ a menos de 6a(erse con-enido en las mismas ca itulaciones que seran de cargo del marido )art# 1740+ A: 5: inciso final*# Pasi/o rela!i/o o a&aren!e o &ro/isorio de la sociedad con(ugal 2ste asi-o lo com onen aquellas deudas que la sociedad est0 o(ligada a agar ero que le otorgan un derec6o de recom ensa en contra del c!n"uge res ecti-o# 3ic6o de otra forma+ lo integran aquellas deudas que la sociedad aga ero que en definiti-a no so orta# C toda-a odra agregarse+ que se trata de deudas sociales desde el unto de -ista de la o(ligaci!n a las deudas+ ero ersonales desde el unto de -ista de la contri(uci!n a las deudas# 2ste asi-o est0 integrado or las deudas &ersonales de los c!n"uges# 5s lo dice el artculo 1740 A: 3:% 9$a sociedad es o(ligada al ago% 3: 3e las deudas ersonales de cada uno de los c!n"uges+ 6uedando el deudor o#ligado a com&ensar a la sociedad lo 6ue "s!a in/ier!a en ello@$ $o destacado demuestra que tales deudas integran el asi-o relati-o# 8onfirma la misma idea el A: 2 del mismo artculo+ en cuanto dice que la sociedad es o(ligada al ago% 9de las deudas " o(ligaciones contradas durante el matrimonio or el marido+ o la mujer con autori.aci!n del marido o de la justicia en su(sidio% ( 6ue no fueren &ersonales de a6u"l o "s!a% como lo seranP= " el inciso 2: del mismo A: 2 9con la misma limitaci!n9# 2l ro(lema consiste en determinar cu0les son las deudas ersonales de un c!n"uge# Ao 6a" una definici!n e4acta ero la le" -a indicando casos% 1# 3eudas anteriores al matrimonio#

2# 3eudas contradas durante el matrimonio " que ceden en (eneficio e4clusi-o de uno de los c!n"uges# 2j# las que se 6acen ara esta(lecer a los 6ijos de un matrimonio anterior de uno de los c!n"uges )art# 1740 A: 2*# 2l mismo rinci io lo confirman otras dis osiciones% art# 137 inc# 2:' 138 inciso 3: " 138 (is inciso 3:#

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3# 3eudas ro-enientes de multas o re araciones ecuniarias a que fuere condenado uno de los c!n"uges or un delito o cuasidelito )art# 1748*# 4# 3eudas 6ereditarias o testamentarias ro-enientes de una 6erencia adquirida or uno de los c!n"uges )art# 1745 inc#+ final*# Presuncin de deuda social 5lgunos autores )Somarri-a* sostienen que del artculo 1778 del 8!digo 8i-il+ se des rende una resunci!n de ser sociales todas las deudas# 3ice la norma 92l marido es res onsa(le del total de las deudas de la sociedad' sal-o su acci!n contra la mujer ara el reintegro de la mitad de estas deudas+ seg,n el artculo recedente9# LAS RECOMPENSAS 3urante la -ida de la sociedad con"ugal se roducen diferentes situaciones que -an generando crditos o recom ensas sea de uno de los c!n"uges en fa-or de la sociedad con"ugal+ sea de la sociedad con"ugal en fa-or de uno de los c!n"uges+ sea+ or ,ltimo+ de un c!n"uge en fa-or del otro# 5s ocurre+ or ejem lo+ cuando el c!n"uge al casarse tiene es ecies mue(les o dineros# 2stos ingresan al acti-o relati-o de la sociedad con"ugal+ lo que significa que le otorgan un crdito en contra de la sociedad# $o mismo acontece cuando+ el c!n"uge adquiere durante la -igencia de la sociedad+ dinero o es ecies mue(les a ttulo gratuito# <or otra arte+ mientras su(siste la sociedad con"ugal+ se -an agando una serie de deudas ersonales de los c!n"uges+ que 6ace la sociedad+ ero con derec6o a recom ensa+ es decir+ el c!n"uge (eneficiado tiene que reem(olsar estos gastos cuando la sociedad termina# ?anuel Somarri-a las define diciendo que 9recom ensa es el conjunto de crditos o indemni.aciones en dinero que se 6acen -aler al momento de liquidar la sociedad con"ugal+ a fin de que cada c!n"uge a ro-ec6e los aumentos " so orte en definiti-a las cargas que legalmente le corres onde9 o+ como el mismo dice+ 9son los crditos que el marido+ mujer " sociedad ueden reclamarse rec rocamente9# O#)e!i/os de las recom&ensas Se 6a dic6o que las recom ensas tienen or o(jeto%

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1# 2-itar todo enriquecimiento+ a menudo in-oluntario+ de un atrimonio a e4 ensas del otro' nadie uede enriquecerse a costa ajena sin causa' 2# 2-itar que los c!n"uges se 6agan donaciones disimuladas en erjuicio de sus res ecti-os legitimarios " acreedores' los c!n"uges s!lo ueden 6acerse donaciones re-oca(les " la le" quieren que las 6agan ostensi(lemente ara asegurarse que tienen ese car0cter' 3# ?antener la inmuta(ilidad del rgimen matrimonial " el equili(rio entre los tres atrimonios# $a com osici!n de cada uno 6a sido determinada or la le" o or las ca itulaciones matrimoniales " no uede alterarse una -e. cele(rado el matrimonio' de a6 que cada -e. que un -alor sale de alguno de ellos+ ara ingresar a otro+ de(e ser reem la.ado or uno equi-alente' 4# <roteger a la mujer contra los a(usos del marido# Si las recom ensas no e4istieren+ sera f0cil a ste+ como administrador de la sociedad " de los (ienes de la mujer+ enriquecerse a su costa' 9le (astara utili.ar los (ienes sociales " de la mujer en su ro io (eneficio9 )5lessandri*# 2n definiti-a+ el fundamento de esta instituci!n est0 en e-itar el enriquecimiento sin causa# Clasificacin de las recom&ensas <ueden ser de tres clases% 1# 2# 3# &ecom ensas adeudadas or uno de los c!n"uges a la sociedad con"ugal' &ecom ensa de(ida or la sociedad a uno de los c!n"uges' " &ecom ensas de(idas entre c!n"uges# &ecom ensa adeudada or uno de los c!n"uges a la sociedad con"ugal Jno de los c!n"uges uede adeudar a la sociedad recom ensas or di-ersas ra.ones% 1# <orque la sociedad ag! una deuda ersonal su"a )art# 1740 A: 3*'

2# <orque durante la sociedad adquiri! un (ien ra. su(rog0ndolo a -alores o a otro inmue(le ro io+ " el -alor del (ien adquirido es su erior al que su(rog! )art# 1733 inc# 3:*' 3# <orque durante la sociedad+ se 6icieron mejoras no usufructuarias en un (ien ro io+ que aument! el -alor de la cosa+ como or ejem lo+ en un sitio ro io se constru"! una casa# 2n este

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caso+ el monto de la recom ensa est0 regulado or el artculo 1746% 9Se le de(e asimismo recom ensa or las e4 ensas de toda clase que se 6a"an 6ec6o en los (ienes de cualquiera de los c!n"uges+ en cuanto dic6as e4 ensas 6a"an aumentado el -alor de los (ienes' " en cuanto su(sistiere este -alor a la fec6a de la disoluci!n de la sociedad' a menos que este aumento del -alor e4ceda al de las e4 ensas+ ues en tal caso se de(er0 s!lo el im orte de stas9' 4# <orque adquiri! una 6erencia " la sociedad ag! las deudas 6ereditarias o testamentarias )art# 1745*' 5# <orque 6i.o una erogaci!n gratuita " cuantiosa a fa-or de un tercero que no sea descendiente com,n )arts# 1735+ 1742+ 1747*' 6# <orque la sociedad ag! una multa o indemni.aci!n generada or un delito o cuasidelito su"o )art# 1748*' 7# <orque+ con dolo o cul a gra-e+ caus! erjuicios a la sociedad )art#1748*'

8# <or los recios+ saldos+ costas judiciales " e4 ensas de toda clase que se 6icieron en la adquisici!n o co(ro de los (ienes+ derec6os o crditos que ertene.can al c!n"uge )art# 1745*' 9# <orque disuelta la sociedad con"ugal " antes de su liquidaci!n+ se adquiri! un (ien a ttulo oneroso+ caso en que se adeuda recom ensa a la sociedad or el recio de adquisici!n del (ien+ a menos que se rue(e que fue adquirido con (ienes ro ios o ro-enientes de la sola acti-idad ersonal )art# 1739 inc# final*# &ecom ensas de(idas or la sociedad con"ugal al c!n"uge $a sociedad con"ugal uede adeudar recom ensas al c!n"uge+ or distintos conce tos% 1# <or las es ecies mue(les o dineros que ste a ort! a la sociedad o que durante ella adquiri! a ttulo gratuito )art# 1725 A:s# 3 " 4*' 2# <orque durante la -igencia de la sociedad con"ugal se enajen! un (ien ro io de uno de los c!n"uges+ a menos que con esos dineros se 6a"a adquirido otro (ien que se su(rog! al rimero o se 6a"a agado una deuda ersonal del c!n"uge# 5s lo dice el artculo 1741% 9Eendida alguna cosa del marido o de la mujer+ la sociedad de(er0 recom ensa or el recio al c!n"uge -endedor+ sal-o en cuando dic6o recio se 6a"a in-ertido en la su(rogaci!n de que 6a(la el artculo 1733+ o

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en otro negocio ersonal del c!n"uge cu"a era la cosa -endida' como en el ago de sus deudas ersonales+ o en el esta(lecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior9' 3# <orque durante la sociedad con"ugal o er! la su(rogaci!n de inmue(le a inmue(le o a -alores+ " el (ien adquirido era de menor -alor que el (ien su(rogado )art# 1733 incisos 3:+ 4: " 5:*' 4# Si las e4 ensas ordinarias " e4traordinarias de educaci!n de un descendiente com,n o las necesarias ara esta(lecerle o casarle se sacaren de los (ienes ro ios de un c!n"uge sin que a are.ca 0nimo de ste de so ortarlas )art# 1744 inc# 1:*# &ecom ensas de(idas or los c!n"uges entre s Jn c!n"uge -a a de(er recom ensas al otro cuando se 6a (eneficiado inde(idamente a su costa' o cuando con dolo o cul a+ le 6a causado erjuicios# /a" -arios ejem los% 1# 8uando con (ienes de un c!n"uge se aga una deuda ersonal del otro'

2# 8uando con (ienes ro ios del c!n"uge+ se 6icieren re araciones o mejoras en un (ien del otro' 3# 8uando un c!n"uge+ con dolo o cul a gra-e+ causare da@os a los (ienes del otro+ or ejem lo+ lo incendiare )art# 1771*#

Prue#a de las recom&ensas 2l que alega una recom ensa de(er0 ro(ar los 6ec6os en que la funda )art# 1698*# <ara ello odr0 -alerse de todos los medios ro(atorios que esta(lece la le"+ con e4ce ci!n de la confesi!n+ uesto que el artculo 1739 inciso 2: esta(lece que% 9Ai la declaraci!n de uno de los c!n"uges que afirme ser su"a o de(rsele una cosa+ ni la confesi!n del otro+ ni am(as juntas+ se estimar0n suficiente rue(a+ aunque se 6agan (ajo juramento9# Sin em(argo+ la confesi!n roduce una consecuencia+ que indica el inciso 3: de la misma norma% 9la confesi!n+ no o(stante+ se mirar0 como una donaci!n re-oca(le+ que+ confirmada or la muerte del donante+ se ejecutar0 en su arte de gananciales o en sus (ienes ro ios+ en lo que 6u(iere lugar9#

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Las recom&ensas se &agan en dinero ( en /alor rea)us!ado 5rtculo 1734% 97oda las recom ensas se agar0n en dinero+ de manera que la suma agada tenga+ en lo osi(le+ el mismo -alor adquisiti-o que la suma in-ertida al originarse la recom ensa9# 92l artidor a licar0 esta norma de acuerdo a la equidad natural9# 8omo se uede o(ser-ar otorga am lias facultades al artidor o liquidador de la sociedad con"ugal+ ara oder esta(lecer la reajusta(ilidad# Las recom&ensas no son de orden &A#lico $as recom ensas no son de orden ,(lico# 3e ello se sigue% 1# Due los c!n"uges ueden renunciar a ellas# $a renuncia se uede 6acer en las ca itulaciones matrimoniales# 3e no 6acerse all+ no se odra+ durante la -igencia de la sociedad con"ugal+ 6acerla en trminos generales+ ues ello im ortara alterar el rgimen matrimonial# <ero s se odra renunciar a una recom ensa determinada )5lessandri*+ " 2# Due se uede con-enir otra forma de calcularlas o de agarlas# 5s or ejem lo+ el artculo 1734+ dice que se agar0n en dinero+ ero nada o(sta a que ueda ace tarse otra forma de ago+ rigiendo en esta materia las reglas generales en materia de artici!n de (ienes " de daci!n en ago )Fernando &o.as*# ADMINISTRAC;N DE LA SOCIEDAD CON.UGAL <ara estudiar la administraci!n de la sociedad con"ugal de(en 6acerse algunas distinciones% 1# 2# 5dministraci!n ordinaria' 5dministraci!n e4traordinaria#

$a administraci!n ordinaria uede referirse a* a los (ienes sociales o (* a los (ienes ro ios de la mujer# ADMINISTRACI;N ORDINARIA $a administraci!n ordinaria de la sociedad con"ugal+ sea de los (ienes sociales+ sea de los

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(ienes ro ios de la mujer+ corres onde ,nicamente al marido# 5s se esta(lece en el artculo 1749 " se reitera en los artculos 1752 " 1754 inciso final# $a rimera de estas normas dice% "#l marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto empero, a '''" )inciso 1:+ rimera arte*# 2l artculo 1752 agrega% "2a mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo +34" )la referencia al artculo 145+ des us de la le" 19#335+ de(e entenderse 6ec6a al artculo 138*# 1 reitera la idea+ en relaci!n a los (ienes ro ios de la mujer+ el artculo 1754 inciso final% "2a mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos +)5 y +)5 bis" Ao o(stante que la $e" 18#802 otorg! lena ca acidad a la mujer casada en rgimen de sociedad con"ugal+ mantu-o la administraci!n de los (ienes sociales " de los (ienes ro ios de la mujer+ en el marido# Adminis!racin de los #ienes sociales 2l 8!digo trata la administraci!n de los (ienes sociales en el artculo 1749+ norma que en su rimera arte sienta el rinci io de que el marido es el jefe de la sociedad con"ugal " en tal car0cter administra esos (ienes# 2n seguida+ esta(lece las limitaciones% 9sujeto em ero+ a las o(ligaciones " limitaciones que or el resente 7tulo se le im onen " a las que 6a"a contrado or las ca itulaciones matrimoniales9# /a"+ ues+ dos clases de limitaciones% 1# 2# $as esta(lecidas or los es osos en las ca itulaciones matrimoniales' " $as im uestas or el titulo RRNN del $i(ro NE del 8!digo 8i-il#

Limi!aciones a la adminis!racin del marido im&ues!as en las ca&i!ulaciones ma!rimoniales 2sta situaci!n se da+ or ejem lo+ en el caso que los c!n"uges+ 6aciendo uso del derec6o que les confiere el artculo 1720 inciso 2: esti ularen que la mujer dis ondr0 de una determinada suma de dinero+ o de una determinada ensi!n eri!dica# 2stos acuerdos de los es osos no ueden tener una am litud tan grande que se llegare or esta -a a ri-ar al marido de la administraci!n de los (ienes sociales o ro ios de la mujer+ ues si as ocurriere+ tal acto adolecera de o(jeto ilcito atendido lo dis uesto en el artculo 1717 " or ello sera a(solutamente nulo )art# 1682+ en relaci!n con el art# 1466 " con el art# 1717*#

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Limi!aciones a la adminis!racin del marido im&ues!as en el T !ulo BBII del Li#ro I> 3e acuerdo al artculo 1749 el marido necesita de la autori.aci!n de la mujer+ ara reali.ar los siguientes actos jurdicos% 1# 2# 3# <ara enajenar -oluntariamente (ienes races sociales' <ara gra-ar -oluntariamente (ienes races sociales' <ara rometer enajenar o gra-ar (ienes races sociales' rometer enajenar o gra-ar los derec6os

4# <ara enajenar o gra-ar -oluntariamente o 6ereditarios que corres ondan a la mujer' 5#

<ara dis oner or acto entre -i-os a ttulo gratuito de los (ienes sociales'

6# <ara dar en arriendo o ceder la tenencia de los (ienes races sociales or m0s de 5 a@os si son ur(anos o or m0s de 8 si son r,sticos' 7# <ara otorgar a-ales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra cauci!n res ecto de o(ligaciones contradas or terceros# 2n todos los casos recin se@alados+ la mujer de(e restar su autori.aci!n al marido+ " si no la otorga se siguen las sanciones que m0s adelante se dir0n# Carac!er s!icas de la au!ori+acin de la mu)er 3e acuerdo al artculo 1749+ inciso 7:+ esta autori.aci!n tiene las siguientes caractersticas% a* 3e(e ser es ecfica' (* 2s solemne' c* Se uede restar ersonalmente o a tra-s de mandatario' d* <uede su lirse or la autori.aci!n judicial+ si la mujer la negare sin justo moti-o o estu-iere im edida de restarla' " e* 3e(e ser re-ia a la cele(raci!n del acto#

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$a autori.aci!n de(e ser es ecfica 2l artculo 1749+ inciso 7: se@ala en su rimera arte% 9$a autori.aci!n de la mujer de(er0 ser es ecfica###9# $a autori.aci!n de la mujer de(e ser es ecfica " se entiende or tal la que da la mujer ara cele(rar un acto jurdico determinado en condiciones tam(in determinadas# <a(lo &odrgue. e4 resa que es ecfica significa que ;de(e referirse recisamente al acto de que se trata# <or consiguiente+ agrega+ ella no uede ser genrica ni manifestarse la -oluntad sin descri(ir e indi-iduali.ar el acto que se ejecutar0=# $a autori.aci!n es solemne 3ice el artculo 1749 inciso 7: que 9la autori.aci!n de la mujer de(er0 ser es ecfica " otorgada or escrito o or escritura ,(lica si el acto e4igiere esta solemnidadP9# $a solemnidad uede ser or escrito o or escritura ,(lica seg,n lo sea el acto ara el cual se -a a dar la autori.aci!n# 5s+ or ejem lo+ si se da la autori.aci!n ara -ender o 6i otecar un (ien ra.+ de(e darse or escritura ,(lica' en cam(io+ si se requiere ara cele(rar un contrato de romesa so(re un (ien ra. social o ara dar en arriendo un (ien ra. social+ (astar0 con que se de or escrito+ orque ni la romesa ni el arriendo requieren de escritura ,(lica# $a autori.aci!n uede ser dada ersonalmente o a tra-s de mandatario 2l inciso 7: del artculo 1749+ en su arte final as lo dice% 9<odr0 restarse >la autori.aci!n> en todo caso or medio de mandato es ecial que conste or escrito o or escritura ,(lica seg,n el caso9# Si se otorga el mandato ara una autori.aci!n de las que de(en darse or escritura ,(lica+ el mandato tam(in de(e cum lir esa solemnidad' en cam(io si se confiere ara una autori.aci!n que de(e darse or escrito+ (astar0 con que el mandato se sujete s!lo a esa solemnidad# 2n todo caso+ el mandato tiene que ser es ecial# 5s lo e4ige el artculo 1749# 7am(in se entiende dada la autori.aci!n cuando la mujer inter-iene 9e4 resa " directamente de cual6uier modo en el mismo )acto*=# 5s lo dice el artculo 1749 inc# 7:# Se destaca la e4 resi!n 9de cualquier modo9+ orque fue agregada or la $e" 18#802 " en esa forma qued! definiti-amente aclarado que la mujer uede com arecer como arte o de otra manera en el acto# 5s la mujer odra limitarse a oner su firma al ie de la escritura de -enta+ 6i oteca o

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arrendamiento otorgada or el marido+ ero sin com arecer en ella# $a autori.aci!n de la mujer uede ser su lida or la justicia 2l inciso final del artculo 1749 ermite la autori.aci!n judicial en dos casos% 1# 2# > 2n caso de negati-a de la mujer' " Si la mujer est0 im edida ara otorgarla# 5utori.aci!n judicial dada or negati-a de la mujer#

3ice el artculo 1749 inciso final+ rimera arte% 9$a autori.aci!n a que se refiere el resente artculo odr0 ser su lida or el jue.+ re-ia audiencia a la que ser0 citada la mujer+ si esta la negar sin justo moti-o9 )redacci!n de la $e" 19#968*# $a le" no quiere+ que la mujer ueda o onerse a la autori.aci!n sin ra.ones -alederas+ or eso+ si ella no quiere darla+ de(er0 resol-er el conflicto la justicia+ onderando 6asta qu unto son justificadas sus ra.ones# 2l 8!digo 6a re-isto la autori.aci!n judicial en el caso de negati-a de la mujer+ orque quiere mantener el rinci io que quien administra es el marido+ de tal suerte que si la mujer se o one tiene que ser or ra.ones -alederas# 2n caso contrario estara 6aciendo un mal uso de esta facultad legal+ 6a(ra un a(uso del derec6o# > 5utori.aci!n judicial dada or im edimento de la mujer#

2l inciso final del artculo 1749 se@ala% 9<odr0 asimismo ser su lida )la autori.aci!n de la mujer* or el jue. en caso del alg,n im edimento de la mujer+ como el de la menor edad+ demencia+ ausencia real o a arente u otro+ ( de la demora se siguiere &er)uicio@$ 2n este caso se e4ige que de la demora de la mujer se siga erjuicio# 3e manera que el marido tendr0 que ro(ar que la mujer est0 im edida+ " que de no 6acerse la o eraci!n se seguir0n erjuicios+ uesto que el negocio de que se trata es necesario o con-eniente ara la sociedad# 2n este caso se rocede sin citaci!n de la mujer+ or cuanto no est0 en situaci!n de oder com arecer ante el tri(unal justamente or el im edimento que le afecta# $a autori.aci!n de(e ser re-ia 3on 5rturo 5lessandri sostiene que 9la autori.aci!n de la mujer de(e ser anterior al acto o coet0nea o simult0nea con su cele(raci!n# $o segundo ocurre cuando esa autori.aci!n resulta

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de la inter-enci!n e4 resa o directa de la mujer en l# 2n ning,n caso uede ser osterior# Ao ca(e autori.ar la reali.aci!n de un acto "a cele(rado# $a autori.aci!n de la mujer otorgada con osterioridad+ constituira una ratificaci!n###9# Ac!os res&ec!o de los cuales la mu)er de#e dar su au!ori+acin al marido$ 0$ Ena)enacin /olun!aria de #ienes ra ces sociales$

3ice el artculo 1749 inciso 3:% 92l marido no odr0 enajenar o gra-ar -oluntariamente### los (ienes races sociales=# Se refiere e4clusi-amente a la enajenaci!n /olun!aria+ no a la for.ada# 2llo es l!gico+ ues+ en caso contrario+ los acreedores sociales no odran 6acer efecti-os los crditos que tu-ieren en contra de la sociedad o del marido# Se des-irtuara su derec6o de renda general# $a limitaci!n dice relaci!n ,nicamente con los #ienes ra ces sociales# 2s decir+ el marido uede con a(soluta li(ertad enajenar los (ienes mue(les+ cualquiera sea su -alor+ sin necesidad de la autori.aci!n de la mujer+ or ejem lo+ -ender un cami!n o un a-i!n# 2ste es otro ejem lo de la tendencia constante del 8!digo de atri(uir ma"or im ortancia a los (ienes inmue(les que a los mue(les# <uede tratarse de una cosa cor oral o incor oral# $a le" no 6ace distinciones# 5s or ejem lo se requiere autori.aci!n de la mujer ara enajenar una concesi!n minera+ orque de acuerdo a la $e" ?inera )$e" 18#097* " al 8!digo de ?inera dic6as concesiones son derec6os reales inmue(les )art# 2: de la $e" ?inera' art# 2: 8!digo de ?inera*# <ara que rija la e4igencia se tiene que tratar de (ienes races sociales# 3e consiguiente+ la limitaci!n no o era trat0ndose de (ienes races ro ios de cada c!n"uge# 3ic6o esto sin erjuicio de que trat0ndose de (ienes races ro ios de la mujer -a a ser necesario cum lir ciertas e4igencias ara su enajenaci!n de acuerdo al artculo 1754# Si (ien el artculo 1749 e4ige la autori.aci!n de la mujer ara la ena)enacin " no 6a" tal mientras no se 6aga la res ecti-a tradici!n+ 6a" que entender que la autori.aci!n de(er0 darse ara la cele(raci!n del res ecti-o ttulo traslaticio que antecede a la tradici!n# 5s lo se@ala don 5rturo 5lessandri% 9$a autori.aci!n de la mujer se requiere+ ara el acto jurdico en -irtud del cual se 6aga la tradici!n " no ara sta+ es decir+ ara el contrato traslaticio de dominio+ "a que+ ara que -alga la tradici!n se requiere un ttulo de esta es ecie )art# 675*# $a tradici!n no es sino la consecuencia necesaria de l+ la forma de 6acer el ago de la o(ligaci!n contrada or el marido+ " como todo contrato legalmente cele(rado es le" ara las artes contratantes+ cele(rado el contrato+ el marido no odra eludir la tradici!n de la cosa so(re que -ersa# 2s ues+ el contrato

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que tal efecto roduce el que de(e cele(rarse con autori.aci!n de la mujer9# 3$ Gra/amen /olun!ario de #ienes ra ces sociales$

2l artculo 1749 en su inciso 3: as lo esta(lece% 9el marido no odr0 enajenar o gra-ar -oluntariamente (ienes races sociales###9# $a limitaci!n+ lo mismo que en el caso anterior+ incide e4clusi-amente en los (ienes races sociales# Si se im one una ser-idum(re legal a un redio social+ no se requiere de la autori.aci!n de la mujer+ orque no se trata de un gra-amen -oluntario# $o mismo si se decreta un usufructo so(re un (ien ra. social como forma de agar una ensi!n alimenticia+ de acuerdo a la $e" 14#908+ so(re 5(andono de Familia " <ago de <ensiones 5limenticias# 8$ Promesa de ena)enacin o gra/amen de un #ien ra + social$

2sta limitaci!n fue introducida or la $e" 18#802# 1 sin duda fue un acierto del legislador or cuanto con anterioridad 6a(a una gran discusi!n so(re si era necesario ara la -alide. del contrato de romesa que la mujer tu-iera que dar su autori.aci!n# 9$ Ena)enacin o gra/amen /olun!ario o &romesa de ena)enacin o de gra/amen so#re derec'os 'eredi!arios de la mu)er# 3ice el artculo 1749 que 9el marido no odr0 enajenar o gra-ar -oluntariamente ni rometer enajenar o gra-ar los (ienes races sociales ni los derec'os 'eredi!arios de la mu)er% sin autori.aci!n de sta9 )inc# 3:*# 2sta limitaci!n fue introducida or la $e" 18#802# 2n relaci!n con ella+ dice el rofesor Fernando &o.as que 9en las actas de las sesiones conjuntas de las comisiones legislati-as se dej! constancia de que la limitaci!n se e4tenda a todos los derec6os 6ereditarios de la mujer+ aunque no com rendieran inmue(les9# 4$ Dis&osicin gra!ui!a% &or ac!o en!re /i/os% de #ienes sociales$

2l artculo 1749+ se@ala en su inciso 4: que 9Ao odr0 tam oco )el marido*+ sin dic6a autori.aci!n )de la mujer* dis oner entre -i-os a ttulo gratuito de los (ienes sociales+ sal-o el caso del artculo 1735###9# 2s decir+ el marido no uede 6acer ninguna donaci!n de (ienes sociales sin autori.aci!n de su mujer+ sal-o la e4ce ci!n del artculo 1735# A!tese que esta limitaci!n si (ien arece tener un alcance general+ relati-a tanto a (ienes mue(les como inmue(les+ 6a" que entenderla referida

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e4clusi-amente a los (ienes mue(les uesto que si se tratare de inmue(les+ la situaci!n "a esta(a contem lada en el inciso 3:# =$ Arrendamien!o o cesin de la !enencia de #ienes ra ces sociales &or mCs de 4 a7os si se !ra!a de &redios ur#anos o mCs de D si el &redio es rAs!ico$ 2sta limitaci!n est0 contem lada en el artculo 1749 inciso 4:% 9ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los (ienes races sociales ur(anos or m0s de cinco a@os+ ni los r,sticos or m0s de oc6o+ includas las r!rrogas que 6u(iere actado el marido9 $a norma se refiere a (ienes inmue(les sociales# $a limitaci!n rige ara el arrendamiento o ara cualquier otro contrato que im lique ceder la tenencia de esos (ienes+ or ejem lo+ el contrato de comodato so(re un inmue(le social# 3e(en com utarse las r!rrogas ara el c0lculo de los 5 u 8 a@os# $a sanci!n a la falta de la autori.aci!n de la mujer+ no es la nulidad del contrato de arriendo sino la ino oni(ilidad or el e4ceso de la.o a la mujer )art# 1757+ inciso 1:*# 2$ Cons!i!ucin de a/ales u o#ligaciones accesorias &ara garan!i+ar o#ligaciones de !erceros$ 2sta limitaci!n la introdujo la le" A: 18#802+ " est0 contenida en los incisos 5: " 6: del artculo 1749# 3icen estas normas% 9Si el marido se constitu"e a-al )de(i! 6a(er dic6o a-alista*+ codeudor solidario+ fiador u otorga cualquiera otra cauci!n res ecto de o(ligaciones contradas or terceros+ s!lo o(ligar0 sus (ienes ro ios9 )inc# 5:*' 92n los casos a que se refiere el inciso anterior ara o(ligar los (ienes sociales necesitar0 la autori.aci!n de la mujer9 )inc# 6:*# Sancin &ara el caso de 6ue se omi!a la au!ori+acin de la mu)er 2l artculo 1749 requiere de la autori.aci!n de la mujer ara que el marido ueda reali.ar una serie de actos o contratos# $a sanci!n+ cuando se omite tal autori.aci!n es+ or regla general+ la nulidad relati-a+ seg,n lo se@ala el artculo 1757% 9$os actos ejecutados sin cum lir con los requisitos rescritos en los artculos 1749+ 1754 " 1755+ adolecer0n de nulidad relati-aP9# /acen e4ce ci!n a esta regla las siguientes situaciones%

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1# 8uando la mujer no autori.a el contrato de arrendamiento o aquel que cede la tenencia de un inmue(le social or m0s de 5 a@os si es ur(ano o or m0s de 8 si es r,stico# $a sanci!n es la ino oni(ilidad de esos contratos m0s all0 de los la.os m04imos se@alados# 5s lo dice el artculo 1757+ inciso 1:+ segunda arte% 92n el caso del arrendamiento o de la cesi!n de la tenencia+ el contrato regir0 s!lo or el tiem o se@alado en los artculos 1749 " 17569# 2# 8uando el marido constitu"a cauciones ara garanti.ar o(ligaciones de terceros# $a sanci!n consiste en que s!lo o(liga sus (ienes ro ios# Ao se o(ligan los (ienes sociales )art# 1749+ inc# 5:*# Ti!ulares de las acciones de nulidad e ino&oni#ilidad ( &la+o &ara in!er&onerlas 2l artculo 1757 se@ala que 9la nulidad o ino oni(ilidad )esto en el caso de los arriendos su eriores a los la.os de 5 u 8 a@os* anteriores odr0n 6acerlas -aler la mujer+ sus 6erederos o cesionarios9 )inc# 2:*# 92l cuadrienio ara im etrar la nulidad se contar0 desde la disoluci!n de la sociedad con"ugal+ o desde que cese la inca acidad de la mujer o sus 6erederos9 )inc# 3:*# 92n ning,n caso se odr0 edir la declaraci!n de nulidad asados die. a@os desde la cele(raci!n del acto o contrato9 )inc# 4:*# Si!uacin 6ue se &roduce cuando la mu)er al casarse es socia de una sociedad de &ersonas 8uando una ersona es socia+ los derec6os que tiene en la sociedad tienen naturale.a mue(le# <or ello+ al momento de casarse en rgimen de sociedad con"ugal+ dic6os derec6os+ de acuerdo al artculo 1725 A: 4:+ ingresan al acti-o relati-o o a arente de la sociedad con"ugal "+ or ello+ su administraci!n -a a corres onder al marido )art# 1749*# 8omo esta situaci!n uede no con-enir a los terceros que se asocian con la mujer+ la le" ermite que al cele(rarse la sociedad se ueda acordar que si sta se casa+ la sociedad se e4tinga# 7al acto constitu"e la forma como los terceros ueden rotegerse de la ingerencia de un tercero >el marido> en los negocios sociales# <ero si nada 6an con-enido+ rige la norma del artculo 1749 inciso 2:% 98omo administrador de la sociedad con"ugal+ el marido ejercer0 los derec6os de la mujer que siendo socia de una sociedad ci-il o comercial se casare+ sin erjuicio de lo dis uesto en el artculo 1509# A!tese que el marido -a a asar a administrar los derec6os de que se -ienen tratando+ ero no en calidad de re resentante legal de su mujer+ ues tal re resentaci!n desa areci! con la $e" 18#802+ sino en su condici!n de administrador de la sociedad con"ugal# <or eso+ esta norma que introdujo la $e" 18#802+ -ino a reem la.ar al inciso final del artculo 2106 que esta(leca que 9el marido como administrador de la sociedad con"ugal+ re resentar0 de la misma manera a

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la mujer que siendo socia se casare9# Si la mujer+ de acuerdo al contrato social+ es la administradora de la sociedad+ ella contin,a con tal administraci!n aunque contraiga matrimonio )<a(lo &odrgue. M#*# 5 &amos esto le arece a(solutamente l!gico+ ues en ese caso se de(en a licar las reglas del mandato " tal mandato no se e4tingue or el 6ec6o del matrimonio+ en -irtud de la derogaci!n que la $e" 18#802 6i.o del A: 8 del artculo 2163# $a administraci!n de la sociedad no es un derec6o que le corres onda a la mujer como socia+ ues odra tenerlo sin ser socia )artculo 385 del 8!digo de 8omercio*# 2l artculo 1749 inciso 2: se@ala que el marido como administrador de la sociedad con"ugal ejercer0 los derec6os de la mujer que siendo socia de una sociedad ci-il o comercial se casare+ sin &er)uicio de lo dis&ues!o en el ar! culo 04:$ &amos dice que cuesta imaginarse en qu caso uede o erar el artculo 150+ uesto que es requisito ara que e4ista atrimonio reser-ado el que la mujer tenga durante el matrimonio una acti-idad se arada de su marido que le rodu.ca ingresos# 1 en la situaci!n que estamos estudiando la mujer 6a(a cele(rado la sociedad de soltera+ es decir los ingresos con que lo 6i.o no udieron ro-enir de una acti-idad se arada de su marido+ orque era soltera# Fernando &o.as one como un ejem lo de esta situaci!n+ una sociedad de rofesionales# 3ice que en ese caso+ 9la mujer sigue ejerciendo los derec6os sociales+ sin soluci!n de continuidad+ en el ejercicio de su atrimonio reser-ado# 3es us de disuelta la sociedad con"ugal se a licar0n a los derec6os sociales las reglas que se@ala el artculo 1509# Si!uacin 6ue se &roduce cuando la mu)er des&u"s de casada cele#ra un con!ra!o de sociedad# Se trata de un asunto distinto al que reglamenta el artculo 1749 inciso 2:# 3urante el matrimonio la mujer resentarse di-ersas 6i !tesis% uede cele(rar un contrato de sociedad+ udiendo

a* Due tenga un atrimonio reser-ado+ " actuando dentro de l+ cele(re un contrato de sociedad# 2ste caso no resenta ma"ores ro(lemas+ orque queda regido ntegramente or el artculo 150# (* Due no tenga atrimonio reser-ado " cele(re un contrato de sociedad# $a mujer+ or ser lenamente ca a.+ uede 6acerlo# 3e(e entenderse que los artculos 349 del 8!digo de 8omercio " 4: inciso 3: de la $e" so(re Sociedades de &es onsa(ilidad $imitada+ que e4igan autori.aci!n del marido+ 6an quedado derogados de acuerdo con el artculo 2: de la le" A: 18#802#

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Sin em(argo+ al no tener (ienes (ajo su administraci!n ) orque sus (ienes los administra el marido* no -a a oder cum lir con la o(ligaci!n de 6acer los a ortes con-enidos+ a menos que el marido consienta# Si as ocurre+ &amos no -e ro(lemas+ ero s lo -e en el caso de que el marido no ace te# 2n tal su uesto+ le arece+ o era el artculo 2101+ seg,n el cual 9si cualquiera de los socios falta or su 6ec6o o cul a a su romesa de oner en com,n las cosas o la industria a que se 6a o(ligado en el contrato+ los otros tendr0n derec6o ara dar la sociedad or disuelta9# Fernando &o.as dice que si 9la mujer se o(liga a a ortar un (ien ro io de aquellos que administra el marido+ 6a" que distinguir si lo 6ace con consentimiento del marido o sin l9# 9Si lo 6ace con consentimiento del marido+ creemos que en la ro orci!n del -alor de ese a orte+ el marido es socio9# 5 &amos no le arece que sea as# Ao uede ser socio el marido+ orque los terceros no cele(raron con l el contrato de sociedad# 1 en seguida+ el (ien que se a orta+ tam oco es del marido+ sino de la mujer# Ao -e+ entonces+ en qu odra fundarse esta afirmaci!n de que el marido asara a ser socio# c* Si la mujer tiene alguno de los atrimonios es eciales esta(lecidos en los artculos 166 ! 167+ uede cele(rar el contrato de sociedad+ o(ligando ,nicamente los (ienes de tales atrimonios )art# 137+ inc# 1:*# &amos tam oco -e ro(lemas si la mujer casada cele(ra el contrato de sociedad " se o(liga a a ortar ,nicamente su tra(ajo ersonal# $a sociedad es -0lida " ella est0 en condiciones de oder cum lir con su o(ligaci!n de a ortar lo con-enido# Si!uaciones e<ce&cionales en 6ue la mu)er &ar!ici&a en la adminis!racin ordinaria de los #ienes sociales ( los o#liga$ /a" algunas situaciones en que+ or e4ce ci!n+ la mujer artici a en la administraci!n de (ienes sociales " los o(liga# 1# $as com ras que la mujer 6aga al fiado de o(jetos mue(les naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia+ o(ligan los (ienes sociales )art# 137 inc# 2:* <or esta -a la mujer est0 inter-iniendo en la administraci!n de los (ienes sociales+ " los est0 com rometiendo' 2# 8aso de im edimento del marido+ que no sea de larga o indefinida duraci!n ) orque si fuere de larga o indefinida duraci!n entran a jugar las reglas de la administraci!n e4traordinaria* " de la demora se siguiere erjuicio )art# 138 inciso 2:*#

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$a mujer uede actuar res ecto de los (ienes de la sociedad con"ugal con autori.aci!n judicial que de(er0 darse con conocimiento de causa# 3# 8aso de la mujer que act,a con mandato general o es ecial del marido )art# 1751*#

$a mujer mandataria uede 6acerlo en re resentaci!n del marido o a nom(re ro io# Si lo 6ace en re resentaci!n del marido+ est0 o(ligando ,nicamente los (ienes sociales " del marido )lo que no 6ace m0s que confirmar la regla del artculo 1448*# S!lo o(ligar0 sus ro ios (ienes si se ro(are que el acto cedi! en su utilidad ersonal )art# 1751 inc# 1:*# Si la mujer mandataria contrata a su ro io nom(re regir0 lo dis uesto en el artculo 2151# 5s lo esta(lece el artculo 1751 inciso 2:# 2llo significa que s!lo o(liga sus (ienes ro ios# Seg,n &en &amos con la modificaci!n que la le" A: 18#802 introdujo al artculo 1739+ 6a(ra otra osi(ilidad de que la mujer ueda inter-enir en la administraci!n de los (ienes sociales# $a le" 18#802 reem la.! el artculo 1739# 3ice el inciso 4:% 97rat0ndose de (ienes mue(les+ los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los c!n"uges quedar0n a cu(ierto de toda reclamaci!n que stos >los c!n"uges> udieran intentar fundada en que el (ien es social o del otro c!n"uge+ siem re que el c!n"uge contratante 6a"a 6ec6o al tercero de (uena fe la entrega o tradici!n del (ien res ecti-o9# 2jem lo% un tercero com ra a una mujer casada un refrigerador+ un iano o un tele-isor+ " se le 6ace la corres ondiente tradici!n# 2sos (ienes son sociales " or ende la mujer no oda dis oner de ellos# <or la misma ra.!n+ tales -entas son ino oni(les a la sociedad con"ugal+ " el marido odra rei-indicarlos# Sin em(argo+ el 8!digo+ con el claro ro !sito de roteger a los terceros de (uena fe que contrataron con la mujer+ esta(lece que 9quedar0n a cu(ierto de toda reclamacion que stos udieren intentar fundada en que el (ien es social9# 2n el fondo+ con esta frase 9quedar0n a cu(ierto de toda reclamaci!n9 resume de derec6o que el (ien era de la mujer " que or lo mismo oda -enderlo# <ara que o ere esta situaci!n tan e4ce cional+ se de(en cum lir los siguientes requisitos que indica la norma% i* que se trate de (ienes mue(les' ii* que el tercero est de (uena fe+ esto es que no se a que el (ien es social' iii* que se 6a"a efectuado la tradici!n del (ien' " i-* que no se trate de (ienes sujetos a rgimen de inscri ci!n+ ues s as fuere " el (ien est0 inscrito a nom(re del marido+ desa arece la resunci!n de (uena fe+ desde que el tercero tena la forma de sa(er que el (ien no era de la mujer )art# 1739 inciso 5:*# 8ontrario sensu+ si el (ien est0 inscrito a nom(re de la mujer >situaci!n mu" corriente en el caso de los autom!-iles> " la mujer lo -ende+ el tercero adquirente queda a cu(ierto de toda reclamaci!n del marido# 3e manera que si la

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mujer -ende+ como ro ios+ un autom!-il o acciones de una sociedad an!nima >todos (ienes sujetos a rgimen de inscri ci!n> tal -enta es ino oni(le a la sociedad " el marido odra rei-indicarlos+ siem re que tales (ienes se encontraren inscritos a nom(re del marido# Si est0n inscritos a nom(re de la mujer+ no ca(e la acci!n rei-indicatoria del marido# Adminis!racin de los #ienes &ro&ios de la mu)er 3entro de la administraci!n ordinaria de la sociedad con"ugal+ es necesario distinguir la administraci!n de los (ienes sociales " la administraci!n de los (ienes ro ios de la mujer# 3e acuerdo al artculo 1749 9el marido es jefe de la sociedad con"ugal+ " como tal administra los (ienes sociales ( los de su mu)er' sujeto em ero+ a las o(ligaciones " limitaciones que or el resente 7tulo se le im onen " a las que 6a"a contrado or las ca itulaciones matrimoniales9 )inc# 1:*# 2n seguida+ al reglamentar en el artculo 1754 la enajenaci!n de los (ienes ro ios de la mujer+ se se@ala que 9$a mujer+ or su arte+ no odr0 enajenar o gra-ar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los (ienes de su ro iedad que administre el marido+ sino en los casos de los artculos 138 " 138 (is9# 2stas dos normas dejan erfectamente erfilada la idea de que es el marido quien administra los (ienes ro ios de la mujer sin que ella tenga m0s facultades que autori.ar a su marido en ciertos casos# Sancin &ara el caso 6ue la mu)er con!ra/iniere la norma del ar! culo 0249 inciso final$ /a" contro-ersia res ecto de la sanci!n que se sigue en el caso de contra-enirse or la mujer el inciso final del artculo 1754# 5s+ ara Fernando &o.as+ es la nulidad a(soluta+ 9"a que el inciso final del artculo 1754 es una dis osici!n ro6i(iti-a# Si la enajenaci!n la 6ace la mujer a tra-s de una com ra-enta+ sta es nula or dis onerlo as el artculo 1810+ que ro6(e la com ra-enta de cosas cu"a enajenaci!n est ro6i(ida or la le"' " ese es el caso del inciso final del artculo 17549# <a(lo &odrgue. M#+ sostiene que ; ara determinar que ti o de nulidad corres onde a licar en caso de que la mujer enajene+ gra-e+ d en arrendamiento o ceda la tenencia de sus (ienes ro ios que administra el marido+ de(e recisarse+ re-iamente+ si el inciso final del artculo 1754+ en el da de 6o"+ es una norma ro6i(iti-a o im erati-a= " agrega or una serie de ra.ones que da que antes de la reforma de la le" 19#335 dic6a dis osici!n era induda(lemente una norma ro6i(iti-a+ ero con la modificaci!n 6a de-enido en im erati-a "+ or ende+ la nulidad a(soluta 6a sido sustituda or la nulidad relati-a#

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$a juris rudencia 6a o tado or la nulidad a(soluta 9la com ra-enta de derec6os 6ereditarios que recaen en un inmue(le erteneciente a la mujer casada en sociedad con"ugal " 6ec6a or sta+ sin la inter-enci!n del marido+ adolece de nulidad a(soluta# 2l inciso final del artculo 1754 del 8# 8i-il ro6(e a la mujer gra-ar+ enajenar o ceder la tenencia de los (ienes de su ro iedad que administre el marido " or lo mismo+ trat0ndose de una le" ro6i(iti-a+ su infracci!n roduce la nulidad a(soluta del negocio que la contra-iene+ or mandato de los artculos 10+ 1466 " 1682 del 8# 8i-il# 2sta sanci!n a arece m0s conforme con los rinci ios generales de la clasificaci!n de las le"es+ ues el artculo 1754 inciso final+ no ermite a la mujer enajenar or s sola sus (ienes inmue(les (ajo ning,n rete4to9 )8orte de 8once ci!n+ sentencia de 28 de se tiem(re de 1994+ causa rol 14>94*# $a misma sentencia agreg! que 9la mujer que inter-iene en el contrato nulo or falta de concurrencia de su marido no uede menos que sa(er que es casada " or lo mismo est0 im edida de demandar la nulidad a(soluta del negocio que cele(r! en estas condiciones9# 2l fallo tiene un comentario fa-ora(le de los rofesores &am!n 3omngue. Gena-ente " &am!n 3omngue. 5guila+ quienes e4 resan que com arten la tesis de la nulidad a(soluta+ or -arias ra.ones% a* la regla de la nulidad relati-a del artculo 1757 no ca(e a licarla+ orque dic6a norma sanciona con nulidad relati-a la falta de cum limiento de requisitos del artculo 1754+ ero el inciso final del artculo 1754+ no esta(lece requisito alguno+ 9sino una enf0tica orden% la mujer no uede cele(rar actos de enajenaci!n+ gra-amen o arrendamiento de sus (ienes races# S!lo uede 6acerlo en la 6i !tesis del artculo 145 )de(e entenderse 138+ con el cam(io de numeraci!n que introdujo la le" 19#335*' (* el artculo 1754 contiene requisitos ara aquellos casos en que es el marido quien cele(ra el negocio " ese requisito consiste en contar con la -oluntad de la mujer# $uego la nulidad relati-a se roduce cuando es el marido quien cele(re el negocio sin el consentimiento de su mujer# <ero en el caso que nos reocu a el acto lo cele(ra la mujer' c* finalmente+ la nulidad relati-a del artculo 1757+ est0 esta(lecida en inters de la mujer " no de su marido+ 9a diferencia de lo que ocurra (ajo el im erio del antiguo artculo 1684 que entenda conferida la acci!n de nulidad relati-a+ or inca acidad de la mujer casada en sociedad con"ugal+ al marido+ a ella " a sus 6erederos " cesionarios# <ues (ien >contin,a el comentario de los rofesores 3omngue.> si a6ora la nulidad relati-a del artculo 1757 se concede a la mujer+ no es osi(le a licarla ara el caso en que sea ella quien enajene sus (ienes sin inter-enci!n del marido+ orque se dara el a(surdo de que quien concurre en el -icio sera el titular de la acci!n###9# Eundamen!o de es!a adminis!racin $a ra.!n de esta situaci!n no es+ la inca acidad de la mujer+ "a que sta+ desde la entrada en -igencia de la $e" 18#802+ es lenamente ca a.# 2l fundamento seg,n &en &amos " <a(lo

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&odrgue. de(emos (uscarlo en el 6ec6o de que los frutos de los (ienes ro ios de la mujer ingresan al 6a(er a(soluto de la sociedad con"ugal )art# 1725 A: 2* " or ello son administrados or el marido+ o en otras ala(ras la mujer ierde la administraci!n de su (ienes ro ios orque el marido adquiere un derec6o legal de goce res ecto de todos esos (ienes# Eacul!ades del marido en es!a adminis!racin $as facultades que tiene el marido en la administraci!n de estos (ienes son m0s limitadas que res ecto de los (ienes sociales# 2llo se e4 lica+ ues aqu est0 administrando (ienes ajenos# Limi!aciones a las facul!ades del marido en es!a adminis!racin $as limitaciones a la administraci!n del marido dicen relaci!n con los siguientes actos% l# 2# 3# 4# 5# 6# 7# 0$ 5ce taci!n o re udiaci!n de una 6erencia o legado' 5ce taci!n o re udiaci!n de una donaci!n' Aom(ramiento de artidor en (ienes que tiene inters la mujer# <ro-ocaci!n de la artici!n en (ienes en que tiene inters la mujer# 2najenaci!n de los (ienes mue(les de la mujer que el marido est o ueda estar o(ligado a restituir en es ecie# 5rriendo o cesi!n de la tenencia de (ienes races m0s all0 de 5 u 8 a@os+ seg,n se trate de redios ur(anos o r,sticos# 2najenaci!n o gra-amen de los (ienes races de la mujer# Ace&!acin o re&udiacin de una 'erencia o legado deferida a la mu)er$

$a le" 19#585 introdujo un inciso final al artculo 1225+ que contiene esta limitaci!n% ;2l marido requerir0 el consentimiento de la mujer casada (ajo el rgimen de sociedad con"ugal ara ace tar o re udiar una asignaci!n deferida a ella# 2sta autori.aci!n se sujetar0 a lo dis uesto en los dos ,ltimos incisos del artculo 1749=# $a sanci!n ara el caso que el marido omita esta e4igencia es induda(lemente la nulidad relati-a de esa ace taci!n o re udiaci!n+ or tratarse de la omisi!n de un requisito esta(lecido en fa-or de la mujer# 3$ Ace&!acin o re&udiacin de una donacin 'ec'a a la mu)er$

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&equiere tam(in del consentimiento de sta en atenci!n a lo dis uesto en el artculo 1411 inciso final% ;$as reglas dadas so(re la -alide. de la ace taci!n " re udiaci!n de 6erencias o legados se e4tienden a las donaciones=# 8$ Nom#ramien!o de &ar!idor en #ienes en 6ue !iene in!er"s la mu)er#

2sta limitaci!n est0 contem lada en el artculo 1326# 3ice el inciso 1:% 9Si alguno de los coasignatarios no tu-iere la li(re dis osici!n de sus (ienes+ el nom(ramiento de artidor+ que no 6a"a sido 6ec6o or el jue.+ de(er0 ser a ro(ado or ste9# 1 agrega en el inciso 2:% 9Se e4ce t,a de esta dis osici!n la mujer casada cu"os (ienes administra el marido' bastar en tal caso el consentimiento de la mujer+ o el de la justicia en su(sidio9# Si se incum le esta regla 6a" nulidad relati-a+ or tratarse de la omisi!n de un requisito que dice relaci!n con el estado o calidad de las artes# 3e acuerdo a lo que se aca(a de se@alar+ cuando es el marido quien ide el nom(ramiento de artidor en (ienes de su mujer de(e 6acerlo con el consentimiento de sta# $a regunta que ca(e formular es si la mujer uede or s sola+ solicitar el nom(ramiento de artidor# 5 juicio de &amos ello es erfectamente osi(le dado que desde que entr! en -igencia de la le" A: l8#802+ es lenamente ca a. ara intentar acciones judiciales " es sa(ido que la solicitud de designaci!n de artidor es la forma de 6acer efecti-a la acci!n de artici!n# 9$ Pro/ocacin de la &ar!icin de #ienes en 6ue !iene in!er"s la mu)er#

3e acuerdo al artculo 1322 quienes administran (ienes ajenos or dis osici!n de la le"+ no odr0n roceder a la artici!n de las 6erencias o de los (ienes races en que tengan arte sus u ilos+ sin autori.aci!n judicial )inc 1:*# 2l inciso 2: contem la la situaci!n es ecial de la mujer casada% 9<ero el marido no 6a(r0 menester esta autori.aci!n ara ro-ocar la artici!n de los (ienes en que tenga arte su mujer% le bastar el consentimiento de su mujer + si esta fuera ma"or de edad " no estu-iere im osi(ilitada de restarlo+ o el de la justicia en su(sidio9# 3e(e tenerse resente que esta limitaci!n rige ara 9 ro-ocar9 la artici!n# <or ello no o era si la artici!n se 6ace de com,n acuerdo+ en conformidad al artculo 1325+ ues en tal caso el marido no est0 9 ro-ocando9 la artici!n# 7am oco rige la limitaci!n si la artici!n la ide otro comunero# $a sanci!n a la falta de consentimiento de la mujer es la nulidad relati-a )art# 1682 inc#

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final en relaci!n con el art# 1348*# $a mujer seg,n &amos uede edir or s sola la artici!n de los (ienes en que tenga inters# $lega a esta conclusi!n en atenci!n a las ra.ones dadas ara el nom(ramiento de artidor# 4$ Ena)enacin de #ienes mue#les 6ue el marido es!" o &ueda es!ar o#ligado a res!i!uir en es&ecie$ 2sta limitaci!n est0 contenida en el artculo 1755% 9<ara enajenar o gra-ar otros (ienes de la mujer que el marido est o ueda estar o(ligado a restituir en es ecie+ (astar0 el consentimiento de la mujer+ que odr0 ser su lido or el jue. cuando la mujer estu-iere im osi(ilidad de manifestar su -oluntad9# 8uando la norma 6a(la de 9otros (ienes9 6a" que entenderlo en relaci!n con lo que se dice en el artculo anterior+ que est0 referido a los (ienes inmue(les# 3e consiguiente+ est0 claro que estos 9otros (ienes9 son mue(les# 2l artculo 1755+ se refiere a dos situaciones diferentes% a* enajenaci!n de (ienes mue(les que el marido est o(ligado a restituir en es ecie' " (* enajenaci!n de (ienes mue(les que el marido ueda estar o(ligado a restituir en es ecie# a* 2l marido es!C o#ligado a restituir en es ecie+ los (ienes mue(les de la mujer que fueron e4cludos de la sociedad con"ugal en conformidad al artculo 1725 A: 4 inciso 2:# (* 2l marido &uede es!ar o#ligado a restituir en es ecie aquellos (ienes mue(les que la mujer a orta en las ca itulaciones matrimoniales al matrimonio+ de(idamente tasados ara que el marido se los restitu"a en es ecie o en -alor a elecci!n de la mujer# 7al esti ulaci!n en las ca itulaciones matrimoniales arece erfectamente lcita+ de acuerdo al artculo 1717# Si la mujer no restare su consentimiento ara la enajenaci!n de estos (ienes+ tal enajenaci!n adolecera de nulidad relati-a+ seg,n lo esta(lece el artculo 1757# 1 odra ser alegada or la mujer+ sus 6erederos o cesionarios+ en el la.o que esa misma dis osici!n contem la# =$ Arrendamien!o o cesin de la !enencia de #ienes ra ces de la mu)er% &or mCs de 4 u D a7os segAn se !ra!e de &redios ur#anos o rAs!icos#

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2sta situaci!n est0 tratada en el artculo 1756% 9Sin autori.aci!n de la mujer+ el marido no odr0 dar en arriendo o ceder la tenencia de los redios r,sticos de ella or m0s de oc6o a@os+ ni los ur(anos or m0s de cinco+ includas las r!rrogas que 6u(iere actado el marido9# Jn (uen ejem lo de acto que ceda la tenencia es el contrato de comodato# 2l inciso 2: del artculo 1756+ agrega que 9es a lica(le a este caso lo dis uesto en los incisos 7: " 8: del artculo 17499# $a referencia al inciso 7: significa que la autori.aci!n de la mujer de(e ser es ecfica+ " or escrito " que se entiende dada si inter-iene e4 resa " directamente+ de cualquier modo+ en el contrato# Duiere decir tam(in+ que la mujer uede dar su autori.aci!n ersonalmente o or medio de mandatario es ecial cu"o mandato conste or escrito# 1 la referencia al inciso 8: im lica que en caso de im edimento o de im osi(ilidad de la mujer ara restar su autori.aci!n+ o era la autori.aci!n judicial su(sidiaria# 5lgunos critican esto en orden a que no resulta l!gica la autori.aci!n su letoria de la justicia en el caso de negati-a de la mujer desde que+ des us de todo+ se trata de (ienes races de ella# &amos no com arte tal crtica ues es cierto que se trata de (ienes races de la mujer+ ero de no arrendarse+ el erjuicio es de la sociedad con"ugal+ "a que las rentas de arriendo ingresan al acti-o a(soluto de esa sociedad con"ugal )art# 1725 A: 2*# $a sanci!n al incum limiento de esta norma es la ino oni(ilidad ara la mujer de los contratos de arrendamiento o de aquellos en que se cede la tenencia+ en lo que e4cedan de los 5 u 8 a@os# 5s lo dice el artculo 1757+ inciso 1:+ arte final# 2l inciso 2: agrega que la acci!n de ino oni(ilidad le corres onde a la mujer+ 6erederos o cesionarios# 2$ Ena)enacin o gra/amen de #ienes ra ces &ro&ios de la mu)er#

2sta situaci!n est0 tratada en el artculo 1754% 9Ao se odr0n enajenar ni gra-ar los (ienes races de la mujer+ sino con su -oluntad9 )inc# 1:*# 2l inciso 2: del artculo 1754 esta(lece que% 9la -oluntad de la mujer de(er0 ser es ecfica " otorgada or escritura ,(lica+ o inter-iniendo e4 resa " directamente de cualquier modo en el acto# <odr0 restarse+ en todo caso+ or medio de mandato es ecial que conste de escritura ,(lica9# Ao requiere la norma ma"or comentario+ uesto que casi es co ia de la del artculo 1749 "a estudiada# 3e(er0 s tenerse resente que+ en este caso+ el mandato de(er0 constar siem re or escritura ,(lica#

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2l inciso 3: del artculo 1754 esta(lece que% 9<odr0 su lirse or el jue. el consentimiento de la mujer cuando sta se 6allare im&osi#ili!ada de manifestar su -oluntad9# Se destaca 9im osi(ilitada9 ara destacar que si la mujer se o one+ no ca(e la autori.aci!n judicial su letoria+ orque la dis osici!n no la contem la# 1 es l!gico orque des us de todo+ se trata de un (ien de la mujer# 5utori.aci!n su letoria de la justicia enajenaci!n de un (ien ro io de la mujer ara el caso que el marido se o onga a la

2l art# 138 (is dice que 9Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o a cele(rar un contrato res ecto de un (ien ro io de la mujer+ el jue. odr0 autori.arla ara actuar or s misma+ re-ia audiencia a la que ser0 citado el marido9 )la $e" 19#968+ so(re 7ri(unales de Familia+ dio a esta norma este te4to*# 3e manera que si la mujer quiere enajenar o gra-ar un (ien ra. ro io+ " el marido se o one+ uede recurrir a la justicia+ ara que sta lo autorice# 5l o(rar la mujer autori.ada or la justicia or negati-a del marido+ 9s!lo o(ligar0 sus (ienes ro ios " los acti-os de sus atrimonios reser-ados o es eciales de los artculos 150+ 166 " 167+ mas no o(ligar0 el 6a(er social ni los (ienes ro ios del marido+ sino 6asta la concurrencia del (eneficio que la sociedad o el marido 6u(ieren re ortado del acto9 )art# 138 (is+ inc# 2:*# Si el marido est0 im edido ara dar la autori.aci!n )im edimento que no sea de larga o indefinida duraci!n+ ues en caso contrario entran a o erar las reglas de la administraci!n e4traordinaria* la mujer uede solicitar autori.aci!n al jue.+ que la dar0 con conocimiento de causa+ si de la demora se siguiere erjuicio# 2n este caso+ la mujer 9o(liga al marido en sus (ienes " en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido' " o(liga adem0s sus (ienes ro ios+ 6asta concurrencia del (eneficio articular que re ortare del acto9 )art# 138 incisos 2: " 3:*# 2l marido es quien reali.a la enajenaci!n Ao o(stante tratarse de (ienes ro ios de la mujer+ quien com arece enajenando o gra-ando es el marido en su condici!n de administrador de los (ienes de su mujer# 2sta ,ltima s!lo resta su consentimiento en los trminos que se@ala el artculo 1754# 3e acuerdo a lo que se aca(a de decir+ de(er0 dejarse claramente esta(lecido que el marido com arece como administrador de los (ienes de su mujer# Sera err!neo e4 resar que concurre en re resentaci!n legal de su mujer+ orque esa re resentaci!n ces! con la le" A:

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18#802+ "a que siendo la mujer lenamente ca a. no requiere de re resentante legal# <or ello+ esa le" modific! el artculo 43 eliminando al marido como re resentante legal de su mujer# Sanci!n a la falta de autori.aci!n de la mujer $a enajenaci!n o gra-amen de los (ienes races ro ios de la mujer+ sin su consentimiento+ trae consigo su nulidad relati-a# 5s lo esta(lece el artculo 1757+ dis osici!n que agrega que la acci!n de nulidad com ete a la mujer+ sus 6erederos o cesionarios' que el cuadrienio ara im etrarla se contar0 desde la disoluci!n de la sociedad con"ugal+ o desde que cese la inca acidad de la mujer o de sus 6erederos' " que+ en ning,n caso+ se odr0 edir la declaraci!n de nulidad asados die. a@os desde la cele(raci!n del acto o contrato# Casos en 6ue la mu)er duran!e la sociedad con(ugal &uede cele#rar ac!os so#re sus #ienes &ro&ios adminis!rados &or el marido$ 3ice el art# 1754 inciso final% ;$a mujer+ or su arte+ no odr0 enajenar o gra-ar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los (ienes de su ro iedad que administre el marido+ sino en los casos de los artculos +)5 y +)5 bis =# &es ecto de estas dos situaciones de e4ce ci!n -ale lo dic6o al estudiar la enajenaci!n o gra-amen de los (ienes races ro ios de la mujer#

ADMINISTRACI;N EBTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CON.UGAL 2l artculo 138+ en su inciso 1: se@ala que 9si or im edimento de larga o indefinida duraci!n+ como el de interdicci!n+ el de rolongada ausencia+ o desa arecimiento+ se sus ende la administraci!n del marido+ se o(ser-ar0 lo dis uesto en el 0rrafo 4: del 7tulo 3e la Sociedad con"ugal9# 1 el 0rrafo 4: del 7tulo de la Sociedad 8on"ugal+ trata 93e la administraci!n e4traordinaria de la sociedad con"ugal9# Duiere decir entonces+ que la administraci!n e4traordinaria de la sociedad con"ugal es la que rocede en los casos en que or inca acidad o larga ausencia del marido ste no uede ejercerla# 2st0 tratada+ en el 0rrafo 4: del 7tulo RRNN del $i(ro NE+ artculos 1758 " siguientes del 8!digo# $a rimera de estas normas dice% 9$a mujer que en el caso de interdicci!n del marido+ o or larga ausencia de ste sin comunicaci!n con su familia+ 6u(iere sido nom(rada curadora del marido+ o curadora de sus (ienes+ tendr0 or el mismo 6ec6o la administraci!n de la sociedad

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con"ugal9# 9Si or inca acidad o e4cusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra ersona+ dirigir0 el curador la administraci!n de la sociedad con"ugal9# $a administraci!n e4traordinaria 6a sido definida como 9la que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus (ienes or inca acidad o ausencia de ste+ o un tercero en el mismo caso9 )5rturo 5lessandri*# $o que ti ifica la administraci!n e4traordinaria es que la ejer.a un curador del marido o de sus (ienes+ que uede o no uede ser la mujer# $o normal ser0 que la curadora sea la mujer " or ello le corres onda la administraci!n e4traordinaria# Casos en 6ue !iene lugar la adminis!racin e<!raordinaria$ 7iene lugar cuando se le 6a designado curador al marido lo que uede ocurrir or alguna de las siguientes ra.ones% 1# <or ser menor de 18 a@os'

2# <or 6a(er sido declarado en interdicci!n or demencia+ rodigalidad o sordomude. ) re-io a ello tendr0 que e4istir la resoluci!n judicial que declare la interdicci!n*' " 3# <or encontrarse ausente+ en los trminos del artculo 473# La adminis!racin e<!raordinaria no re6uiere de decre!o )udicial 6ue la confiera$ 8um lidos los requisitos recin se@alados+ " discernida la curatela+ )el discernimiento su one que se 6a rendido la fian.a o cauci!n " reali.ado el in-entario solemne% art# 374*+ el curador asume la administraci!n e4traordinaria de leno derec6o+ sin necesidad de declaraci!n judicial#

Casos en 6ue la adminis!racin e<!raordinaria le corres&onde a la mu)er#

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2llo ocurre cuando 6a sido designada curadora de su marido+ situaci!n que uede darse res ecto del marido% 1# 2# 3emente )artculos 462 A: 1+ 463 " 1758*' Sordomudo )art# 470 en relaci!n con artculos 462 A: 1+ 463 " 1758*'

3# ?enor de edad+ desde que ninguna norma inca acita a la mujer ara ser curadora de su marido en este caso' " 4# 5usente )artculo 475+ en relaci!n con artculos 83+ 462 A: 1+ 463 " 1758*# Casos en 6ue la adminis!racin e<!raordinaria corres&onde a un !ercero # $a administraci!n e4traordinaria -a a corres onder a un tercero+ cuando sea designado curador del marido+ lo que uede ocurrir en alguno de los siguientes su uestos% 1# 2n el caso de inca acidad o e4cusa de la mujer ara ser-ir ella el cargo de curadora de su marido )art# 1758 inciso 2:*' 2# 8uando el marido est0 declarado en interdicci!n or disi aci!n+ ues ning,n c!n"uge uede ser curador del otro declarado disi ador )art# 450*# Derec'o de la mu)er 6ue no 6uisiere asumir la adminis!racin e<!raordinaria$ Si la mujer no deseare o no udiere asumir la administraci!n e4traordinaria de la sociedad con"ugal+ ella -a a corres onder a un tercero% al curador que se designe al marido# $a le" 6a su uesto que ello ueda incomodar a la mujer desde que ser0 este tercero+ como administrador de la sociedad con"ugal+ el que administrar0 incluso los (ienes ro ios de la mujer# <or ello+ el artculo 1762+ la faculta ara edir en este caso+ la se araci!n judicial de (ienes# Eacul!ades con 6ue se e)erce la adminis!racin e<!raordinaria de la sociedad con(ugal$ <ara estudiar las facultades con que se reali.a la administraci!n e4traordinaria de la sociedad con"ugal+ es necesario distinguir si la administraci!n la tiene un tercero' o la tiene la mujer#

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Adminis!racin e<!raordinaria &or un !ercero 8uando la administraci!n e4traordinaria la tiene un tercero+ se trata sim lemente de un curador que est0 administrando (ienes ajenos " or ello+ no la ejerce de acuerdo con este 0rrafo 4: del ttulo RRNN del 8!digo 8i-il sino en conformidad a las reglas ro ias de los tutores " curadores+ esta(lecidas en el ttulo RRN del $i(ro N+ artculos 390 al 427+ " en los artculos 487 al 490 en el caso del marido ausente# Adminis!racin e<!raordinaria 'ec'a &or la mu)er 8uando la administraci!n la tiene la mujer )no o(stante que como 6emos -isto la -a a tener or ser curadora del marido*+ no se a lican las reglas de la curadura de (ienes+ sino las es eciales contem ladas en el $i(ro NE+ ttulo RRNN+ 0rrafo 4:+ artculos 1759+ 1760 " 1761# 3e acuerdo a estas reglas es necesario 6acer una nue-a distinci!n% 1# 2# 0$ 5dministraci!n de los (ienes sociales' " 5dministraci!n de los (ienes ro ios del marido# Adminis!racin de los #ienes sociales

$a regla est0 contenida en el inciso 1: del artculo 1759% 9$a mujer que tenga la administraci!n de la sociedad+ administrar0 con iguales facultades que el marido9# $as limitaciones que tiene la mujer en esta administraci!n+ son las siguientes% 1# <ara enajenar o gra-ar -oluntariamente o rometer gra-ar o enajenar (ienes races sociales+ requiere de autori.aci!n judicial con conocimiento de causa )art# 1759 inciso 2:*# 2# <ara dis oner entre -i-os a ttulo gratuito de los (ienes sociales+ requiere de autori.aci!n judicial+ dada con conocimiento de causa )art# 1759 inciso 3:*# A!tese que la limitaci!n se refiere a los 9(ienes sociales9 en general+ or lo que quedan com rendidos tanto los mue(les como inmue(les# Ao se requiere+ sin em(argo+ de la autori.aci!n+ ara 6acer donaciones de oca monta+ atendidas las fuer.as del 6a(er social )art# 1759 inciso 3:+ arte final+ en relaci!n con el artculo 1735*# 3# <ara constituirse en a-al+ codeudora solidaria+ fiadora u otorgar cualquier otra cauci!n res ecto de terceros+ requiere tam(in de autori.aci!n judicial con conocimiento de causa )art#

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1759 inciso 6:*# 4# <ara dar en arriendo o ceder la tenencia de (ienes races sociales+ or m0s de cinco u oc6o a@os seg,n se trate de redios ur(anos o r,sticos+ res ecti-amente+ la mujer requiere de autori.aci!n judicial+ re-ia informaci!n de utilidad )art# 1761*# Sancin &ara el caso 6ue la mu)er realice algunos de los ac!os reci"n se7alados% &rescindiendo de la au!ori+acin )udicial 2n los casos 1 " 2+ la sanci!n es la nulidad relati-a+ corres ondiendo la acci!n al marido+ sus 6erederos o cesionarios " corriendo el cuadrienio ara edir la nulidad desde que ocurri! el 6ec6o que moti-! la curadura+ no udiendo demandarse la nulidad en ning,n caso asados die. a@os desde la cele(raci!n del acto o contrato )art# 1759 inciso 4: " 5:*# 2n el caso 3+ la sanci!n es que la mujer que otorga esas cauciones en (eneficio de terceros+ s!lo o(liga sus (ienes ro ios " los que administra en conformidad a los artculos 150+ 166 " 167# Ao o(liga los (ienes sociales )art# 1759 inciso 6:*# Finalmente+ en el caso de contratos de arriendo o que im liquen la cesi!n de la tenencia de un (ien inmue(le or la.os su eriores a los indicados+ sin autori.aci!n judicial+ la sanci!n es la ino oni(ilidad al marido o sus 6erederos de esos contratos m0s all0 de los la.os indicados )art# 1761 inciso 1:+ arte final*#

-ienes 6ue o#liga la mu)er adminis!radora de la sociedad con(ugal 2l artculo 1760 se@ala que 9todos los actos " contratos de la mujer administradora+ que no le estu-ieren -edados or el artculo recedente+ se mirar0n como actos " contratos del marido+ " o(ligar0n en consecuencia a la sociedad " al marido' sal-o en cuanto a areciere o se ro(are que dic6os actos " contratos se 6icieron en negocio ersonal de la mujer9# 3$ Adminis!racin de los #ienes &ro&ios del marido

&es ecto de la administraci!n de los (ienes ro ios del marido+ la mujer los administrar0 de acuerdo a las reglas dadas ara las curaduras# 5s lo esta(lece el artculo 1759 inciso final#

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La mu)er de#e rendir cuen!as de su adminis!racin $a mujer como administradora de la sociedad con"ugal+ de(e rendir cuentas de su administraci!n desde que est0 actuando en su car0cter de curadora del marido o de los (ienes de aqul# <or ello " de acuerdo al artculo 415 de(e+ igual que cualquier otro tutor o curador+ rendir cuenta# T"rmino de la adminis!racin e<!raordinaria 3e acuerdo al artculo 1763% 9cesando la causa de la administraci!n e4traordinaria de que 6a(lan los artculos recedentes+ reco(rar0 el marido sus facultades administrati-as+ re-io decreto judicial9# DISOLUCI;N DE LA SOCIEDAD CON.UGAL $a sociedad con"ugal+ se disuel-e or las causales contem ladas en el artculo 1764# $as causales son ta4ati-as' no ueden las artes esta(lecer otras% 1# 2# 3# 4# 5# 6# 7# 8# <or la muerte natural de uno de los c!n"uges' <or el decreto que concede la osesi!n ro-isoria o definiti-a de los (ienes del c!n"uge desa arecido' <or la sentencia de se araci!n judicial' <or la sentencia de se araci!n de (ienes' <or la declaraci!n de nulidad del matrimonio' <or la sentencia que declara el di-orcio' <or el acto de artici aci!n en los gananciales' " <or el acto de se araci!n total de (ienes# Clasificacin de las causales 2stas causales se ueden clasificar en dos gru os% a* 5quellas en que la sociedad con"ugal se disuel-e or -a de consecuencia+ or 6a(erse e4tinguido el matrimonio# 5s acontece con las causales 1+ 5 " 6' " (* 5quellas otras en que la sociedad con"ugal+ se e4tingue or -a rinci al+ lo que significa que termina no o(stante continuar el matrimonio )causales 2+ 3+ 4+ 7 " 8*#

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$a distinci!n es im ortante+ orque cuando se e4tingue or -a rinci al+ los c!n"uges contin,an casados en rgimen de se araci!n total de (ienes# 0$ Muer!e na!ural de uno de los cn(uges$

$a muerte natural de uno de los c!n"uges+ constitu"e la forma normal de disol-er el matrimonio "+ or -a de consecuencia+ la sociedad con"ugal# 8uando el art# 1764 A: 1 dice que la sociedad con"ugal termina or ;la disoluci!n del matrimonio= 6a" que entender que se est0 refiriendo a la muerte natural+ ues la muerte resunta est0 en el numeral 2: " la nulidad est0 en el numeral 4:# /o" con la le" 19#947 uede decirse que tam(in en el n,mero 1 se inclu"e el di-orcio# 3$ Decre!o 6ue concede la &osesin &ro/isoria o defini!i/a de los #ienes del cn(uge desa&arecido# 8uando desa arece una ersona+ sin que se tengan noticias de su aradero+ se uede solicitar judicialmente la muerte resunta# /a" que distinguir tres eta as en relaci!n con la suerte que siguen los (ienes% a* 2ta a del sim le desa arecimiento+ mera ausencia )5 a@os contados desde la fec6a de las ,ltimas noticias o 6 meses en los casos de los n,meros 6+ 7 " 8 del artculo 81*' (* c* 2ta a del decreto de osesi!n ro-isoria de los (ienes del desa arecido' " 2ta a del decreto de osesi!n definiti-a#

$a sociedad con"ugal se disuel-e normalmente+ con el decreto que concede la osesi!n ro-isoria de los (ienes del desa arecido# 5s lo dice el artculo 84+ en su rimera arte% 92n -irtud del decreto de osesi!n ro-isoria+ terminar0 la sociedad con"ugal o el rgimen de artici aci!n en los gananciales+ seg,n cual 6u(iere 6a(ido con el desa arecido###9# /emos dic6o que esta es la situaci!n normal " ello+ orque+ or e4ce ci!n+ en algunos casos no se concede la osesi!n ro-isoria sino directamente la osesi!n definiti-a# 2l matrimonio termina or la muerte resunta en los casos del art# 43 de la nue-a $e" de ?atrimonio 8i-il#

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8$

Sen!encia de se&aracin )udicial$

2sta causal est0 contem lada en el artculo 1764 A: 3+ en el te4to dado or la le" 19#947+ " en el artculo 34 de la actual $e" de ?atrimonio 8i-il% ;<or la se araci!n judicial termina la sociedad con"ugal o el rgimen de artici aci!n en los gananciales que 6u(iere e4istido entre los c!n"ugesP=# 2l artculo 40 de la $e" de ?atrimonio 8i-il esta(lece que ;la reanudaci!n de la -ida en com,n+ luego de la se araci!n judicial+ no re-i-e la sociedad con"ugal ni la artici aci!n en los gananciales+ ero los c!n"uges odr0n actar este ,ltimo rgimen en conformidad con el artculo 1723 del 8!digo 8i-il=# 2l artculo 178 del 8!digo 8i-il+ en el te4to dado or la le" 19#947+ e4 resa que ;5 la se araci!n judicial se a licar0 lo dis uesto en los artculos 160 " 165=# $a referencia al artculo 165 significa que la se araci!n es irre-oca(le " no odr0 quedar sin efecto or acuerdo de los c!n"uges ni or resoluci!n judicial# 9$ Sen!encia de se&aracin !o!al de #ienes#

2sta causal tam(in est0 contem lada en el artculo 1764 A: 3# <or su arte el artculo 158 esta(lece que 9Jna -e. decretada la se araci!n+ se roceder0 a la di-isi!n de los gananciales " al ago de las recom ensas###9# 2n conformidad al artculo 165 ;la se araci!n efectuada en -irtud de decreto judicial o or dis osici!n de la le" es irre-oca(le " no odr0 quedar sin efecto or acuerdo de los c!n"uges+ ni or resoluci!n judicial=# 4$ Sen!encia 6ue declara la nulidad del ma!rimonio$

2st0 esta(lecida en el artculo 1764 A: 4# 2sta situaci!n se -a a roducir ,nicamente cuando el matrimonio que se anula sea utati-o+ ues en caso contrario >matrimonio sim lemente nulo> las artes en -irtud del efecto ro io de la nulidad )art# 1687* -uel-en al estado anterior al matrimonio+ con lo que -iene a resultar que como no 6u(o matrimonio+ no 6u(o tam oco sociedad con"ugal "+ or ello+ mal odra disol-erse# =$ Sen!encia de di/orcio$ $a sentencia firme de di-orcio al oner trmino al matrimonio )art# 42 A: 4 de la $e" de

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?atrimonio 8i-il*+ 6a asado a ser causal de disoluci!n de la sociedad con"ugal# 2$ Pac!o de &ar!ici&acin en los gananciales% cele#rado en conformidad al Ti!ulo BBIIF A del Li#ro Cuar!o# 2sta causal fue introducida or la le" 19#335# 2n conformidad al artculo 1792>l inc# 2:+ los c!n"uges ueden+ con sujeci!n a lo dis uesto en el artculo 1723+ sustituir el rgimen de sociedad con"ugal or el rgimen de artici aci!n en los gananciales# 8on anterioridad a la le" 19#335+ el o(jeti-o ,nico del acto del artculo 1723+ era la su(stituci!n del rgimen de sociedad con"ugal or el de se araci!n total de (ienes# /o"+ sir-e tam(in ara reem la.ar el rgimen de sociedad con"ugal or el de artici aci!n en los gananciales# 1 no 6a" otra forma de 6acerlo que cum liendo con las solemnidades " requisitos que esta norma esta(lece " que -eremos en el n,mero siguiente# 2n la misma escritura en que se acte la artici aci!n en los gananciales+ los c!n"uges ueden roceder a liquidar la sociedad con"ugal o cele(rar otros actos lcitos )art# 1723 inc# 3:*#

D$

Pac!o de se&aracin !o!al de #ienes cele#rado en conformidad al ar! culo 0238$ 2sta causal de disoluci!n est0 contem lada en el artculo 1764 A: 5# Efec!os de la disolucin de la sociedad con(ugal 3isuelta la sociedad con"ugal+ se roducen los siguientes efectos%

1# Se genera entre los c!n"uges o+ en su caso+ entre el c!n"uge so(re-i-iente " los 6erederos del fallecido+ un estado de indi-isi!n' 2# 3# Dueda fijado irre-oca(lemente el acti-o " el asi-o social' 8esa el derec6o de goce que la sociedad tena so(re los (ienes de los c!n"uges'

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4#

3e(er0 rocederse a la liquidaci!n de la sociedad con"ugal' "

5# $a mujer que no 6u(iere renunciado a los gananciales en las ca itulaciones matrimoniales+ uede 6acerlo a6ora# Se genera una comunidad en!re los cn(uges o% en su caso% en!re el cn(uge so#re/i/ien!e ( los 'erederos del fallecido# $a sociedad con"ugal no constitu"e una comunidad+ entre otras ra.ones+ orque la comunidad se -iene a roducir al momento de su disoluci!n# 1 en efecto as es+ e4tinguida la sociedad con"ugal+ se forma una comunidad entre los c!n"uges o+ si la sociedad se 6a disuelto or muerte de uno de ellos+ entre el so(re-i-iente " los 6erederos del difunto# 2s una comunidad a ttulo uni-ersal+ ues recae so(re un atrimonio+ con un acti-o " un asi-o# 2n el acti-o se contienen todos los (ienes que eran sociales inclu"endo los (ienes reser-ados+ los frutos de las cosas que administra(a la mujer de acuerdo a los artculos 166 " 167 " lo que 6u(iere adquirido con esos frutos' " en el asi-o+ todas las deudas sociales+ includas las deudas contradas or la mujer en su atrimonio reser-ado# Sin em(argo+ si la mujer renuncia a los gananciales+ el acti-o " el asi-o de su atrimonio reser-ado no ingresa a la comunidad )art# 150 inciso 7:*# 2l marido mientras estu-o -igente la sociedad con"ugal administr!+ con am lios oderes+ los (ienes sociales# <ero roducida la disoluci!n+ esta situaci!n cam(ia+ ues al generarse una comunidad+ los (ienes que la integran son administrados or todos los comuneros+ de acuerdo a lo esta(lecido en los artculos 2305 " 2081# 3e aqu el adagio tan conocido que el marido -i-e como due@o " muere como socio#

Ei)acin del ac!i/o ( &asi/o sociales$ 3isuelta la sociedad con"ugal queda definiti-amente fijado el acti-o " el asi-o social# 2l acti-o queda integrado or todos los (ienes que eran sociales al momento de roducirse la disoluci!n# 3e consiguiente+ los (ienes que cualquiera de los c!n"uges ueda adquirir con osterioridad+ no integran la comunidad sino que ertenecen al que lo adquiri!# Ao o(stante+ si el nue-o (ien se adquiere en el erodo que media entre la disoluci!n " la liquidaci!n de la sociedad con"ugal+ la le" resume > resunci!n sim lemente legal> que el (ien

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fue adquirido con (ienes sociales+ or lo que el c!n"uge adquirente de(er0 la corres ondiente recom ensa a la sociedad# 2sta situaci!n fue esta(lecida or la $e" 18#802+ que agreg! dos incisos finales al artculo 1739 que dicen lo siguiente% 9Se resume que todo (ien adquirido a ttulo oneroso or cualquiera de los c!n"uges des us de disuelta la sociedad con"ugal " antes de su liquidaci!n+ se 6a adquirido con (ienes sociales9 )inc# 6:*# 92l c!n"uge de(er0 or consiguiente+ recom ensa a la sociedad+ a menos que rue(e 6a(erlo adquirido con (ienes ro ios o ro-enientes de su sola acti-idad ersonal9 )inc# 7:*# 2n cuanto al asi-o+ queda tam(in fijado al momento de la disoluci!n " lo integran las deudas que a ese momento eran sociales " las que 6u(iere contrado la mujer en su atrimonio reser-ado )sal-o que renuncie a los gananciales*# $as deudas que un c!n"uge contraiga osteriormente son ersonales su"as " s!lo odr0n erseguirse en los derec6os que le corres onden en los (ienes comunes# <or ello+ si or una deuda de este ti o+ se em(argaren (ienes comunes+ el otro c!n"uge )o sus 6erederos* odr0 lantear la corres ondiente tercera de dominio+ ara que se restringa el em(argo a la cuota que corres onda )&#3#I#+ 7# 23+ Sec# 1H+ # 517*# Disuel!a la sociedad% cesa el derec'o de goce so#re los #ienes &ro&ios de cada cn(uge# Eigente la sociedad con"ugal+ ingresan al acti-o a(soluto+ los frutos de los (ienes ro ios de cada c!n"uge )artculo 1725 A: 2*# Sin em(argo+ ello cam(ia con la disoluci!n# 3ice el artculo 1772% 9$os frutos endientes al tiem o de la restituci!n+ " todos los erci(idos desde la disoluci!n de la sociedad+ ertenecer0n al due@o de las res ecti-as es ecies9 )inc# 1:*# 2sta dis osici!n sigue el mismo criterio ado tado en el usufructo+ artculo 781# $a norma del artculo 1772+ s!lo es a lica(le a los frutos naturales# &es ecto de los frutos ci-iles+ la regla a a licar es el artculo 790+ que si (ien est0 esta(lecida en el usufructo es de a licaci!n general% 9$os frutos ci-iles ertenecer0n al usufructuario da or da9# <or ello+ si la sociedad se disuel-e un da 15 de agosto+ or ejem lo+ la renta de arriendo de un (ien ra. ro io de uno de los c!n"uges+ se re arte de la forma siguiente% la corres ondiente a los rimeros quince das+ ingresa la masa com,n' la ro-eniente de los ,ltimos 15 das+ incrementa el 6a(er del c!n"uge due@o#

DISUELTA LA SOCIEDAD CON.UGAL% DE-E PROCEDERSE A SU LIGUIDACI;N$

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$a le" no o(liga a la inmediata liquidaci!n' se uede ermanecer en la indi-isi!n todo el tiem o que se desee+ sin erjuicio del derec6o que asiste a cada comunero ara edir la artici!n en cualquier tiem o+ de acuerdo al artculo 1317# Sin em(argo+ lo recomenda(le es liquidar en el menor tiem o osi(le+ con el o(jeto de e-itar confusiones de car0cter atrimonial# &ecurdese que 6o" da+ con la modificaci!n de la $e" 18#802+ se resume >artculo 1739 inciso 6:> que los (ienes adquiridos or cualquiera de los c!n"uges des us de la disoluci!n " antes de la liquidaci!n+ 6an sido adquiridos con (ienes sociales+ lo que 6ace recomenda(le liquidar a la ma"or (re-edad# Conce&!o de li6uidacin Somarri-a dice que la liquidaci!n de la sociedad 9es el conjunto de o eraciones que tienen or o(jeto esta(lecer si e4isten o no gananciales+ " en caso afirmati-o artirlos or mitad entre los c!n"uges+ reintegrar las recom ensas que la sociedad adeude a los c!n"uges o que stos adeuden a la sociedad' " reglamentar el asi-o de la sociedad con"ugal9# $a liquidaci!n com rende las siguientes o eraciones% 1# 2# 3# 4# 5# 0$ Nn-entario " tasaci!n de los (ienes' Formaci!n del acer-o com,n o (ruto' Formaci!n del acer-o lquido' <artici!n de los gananciales' " 3i-isi!n del asi-o# In/en!ario ( !asacin de los #ienes$ Eaccin de in/en!ario 2l artculo 1765 se@ala que 9disuelta la sociedad+ se roceder0 inmediatamente a la confecci!n de un in-entario " tasaci!n de todos los (ienes que usufructua(a o de que era res onsa(le+ en el trmino " forma rescritos ara la sucesi!n or causa de muerte9# $a le" quiere que quede constancia de los (ienes " deudas que -an a ser o(jeto de la liquidaci!n# 2llo ara e-itar la ocultaci!n o distracci!n de (ienes en erjuicio de los c!n"uges o de sus 6erederos " de los terceros# Pla+o &ara &rac!icar el in/en!ario#

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2l artculo 1765+ no fija un la.o ara roceder a la confecci!n del in-entario# Sin em(argo+ la e4 resi!n 9se roceder0 inmediatamente a la confecci!n de un in-entario9+ est0 demostrando que la intenci!n del legislador es que se 6aga en el menor tiem o osi(le# -ienes 6ue de#en in/en!ariarse$ 2l artculo 1765 esta(lece que el in-entario de(e com render 9todos los (ienes que usufructua(a o de que era res onsa(le )la sociedad*9# 2llo significa que de(en in-entariarse los (ienes sociales+ los (ienes ro ios de cada c!n"uge ) orque la sociedad usufructua(a de ellos*+ los (ienes reser-ados )a menos que la mujer o sus 6erederos renuncien a los gananciales*+ " todos los (ienes que a la disoluci!n de la sociedad se encontrare en oder del marido o de la mujer+ "a que de acuerdo al artculo 1739 inciso 1: se resumen sociales# 5dem0s el in-entario de(e com render las deudas sociales " las ro-enientes del atrimonio reser-ado de la mujer )sal-o que 6a"a renunciado a los gananciales*# Ao quedan com rendidos los (ienes que la mujer administre de acuerdo a los artculos 166 " 167+ ero s los frutos de esos (ienes que siguen la misma suerte que los (ienes reser-ados )arts# 166 A: 3 " 167+ en relaci!n con el 150*# Eorma de &rac!icar el in/en!ario$ 2l artculo 1765+ se@ala que el in-entario de(e 6acerse ;en el trmino " forma rescritos ara la sucesi!n or causa de muerte9# 2n otras ala(ras+ se est0 remitiendo al artculo 1253 que+ a su turno+ se remite a las normas esta(lecidas ara los tutores " curadores+ -ale decir a los artculos 382 " siguientes# 3ice el artculo 382% 92l in-entario 6ar0 relaci!n de todos los (ienes races " mue(les de la ersona cu"a 6acienda se in-entara+ articulari.0ndolos uno a uno+ o se@alando colecti-amente los que consisten en n,mero+ eso o medida+ con e4 resi!n de la cantidad " calidad' sin erjuicio de 6acer las e4 licaciones necesarias ara oner a cu(ierto la res onsa(ilidad del guardador9# 2l artculo 384 agrega que% 93e(e com render el in-entario a,n las cosas que no fueren ro ias de la ersona cu"a 6acienda se in-entara+ si se encontraren entre las que lo son' " la res onsa(ilidad del tutor o curador se e4tender0 a las unas como a las otras9# 2l 6ec6o de se@alar (ienes en el in-entario no constitu"e rue(a de su dominio# 5s lo consigna el artculo 385# Finalmente+ si con osterioridad a la confecci!n del in-entario a arecieren nue-os (ienes+ se de(e 6acer un nue-o in-entario )art# 383* # Clases de in/en!ario$ 2l in-entario uede ser de dos clases% sim le o ri-ado " solemne# 2l in-entario solemne es aquel que se efect,a or funcionario com etente+ re-ia resoluci!n judicial+ con las

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solemnidades re-istas en la le"# 5s lo esta(lece el artculo 858 del 8!digo de <rocedimiento 8i-il# 2l in-entario que no reuna estos requisitos ser0 sim&le o &ri/ado# O#ligacin de 'acer in/en!ario solemne# 3e(er0 racticarse in-entario solemne cuando entre los artici es de gananciales 6u(iere menores+ dementes u otras ersonas in60(iles ara la administraci!n de sus (ienes# 5s lo esta(lece el artculo 1766 inciso 2:# 2n los dem0s casos (astar0 el in-entario ri-ado a menos que alguno de los interesados ida in-entario solemne )art# 1765 en relaci!n con el art# 1284*# Sancin cuando de#iendo 'acerse in/en!ario solemne% slo se 'ace &ri/ado$ $a sanci!n consiste en que la ersona res onsa(le de esta omisi!n de(e res onder de los erjuicios que de ella deri-en+ de(iendo rocederse+ en el menor tiem o+ a regulari.ar esta situaci!n# 5s est0 esta(lecido en el artculo 1766# Son res onsa(les de esta omisi!n+ todos los artci es de los gananciales+ sal-o naturalmente los ro ios inca aces+ que son los ,nicos que ueden reclamar# 1 res onden solidariamente de los erjuicios# 2s im ortante destacar que la omisi!n del in-entario solemne no in-alida la liquidaci!n de la sociedad con"ugal# 5s 6a sido fallado reiteradamente# Con/eniencia de &rac!icar in/en!ario solemne# Si (ien s!lo cuando 6a" inca aces de(e reali.arse in-entario solemne+ en los dem0s casos no da lo mismo reali.ar uno u otro uesto que el inciso 1: del artculo 1766 se@ala que 92l in-entario " tasaci!n+ que se 6u(ieren 6ec6o sin solemnidad judicial+ no tendr0 -alor en juicio+ sino contra el c!n"uge+ los 6erederos o los acreedores que lo 6u(ieren de(idamente a ro(ado " firmado9# 3e manera que el in-entario sim le no es o oni(le a los acreedores que no lo 6u(ieren firmado )&amos dice que e4iste -ariada " reciente juris rudencia+ que 6an desec6ado terceras de dominio inter uestas or la mujer+ cuando la tercera se funda en adjudicaciones 6ec6as en una liquidaci!n racticada sin in-entario solemne*# 5dem0s+ la mujer ara go.ar del (eneficio de emolumento+ contem lado en el inciso 1: del artculo 1777+ esto es+ ara no res onder de las deudas de la sociedad sino 6asta concurrencia de su mitad de gananciales+ de(e ro(ar el e4ceso que se le co(ra+ mediante in-entario+ tasaciones u otros documentos aut0nticos# 5s ues+ ara ella es fundamental contar con un in-entario solemne#

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Dis!raccin u ocul!acin dolosa de un #ien social$ 2l artculo 1768 sanciona al c!n"uge o sus 6erederos que dolosamente ocultaren o distrajeren alg,n (ien de la sociedad+ 6acindolos erder su orci!n en la misma cosa " o(lig0ndolos a restituirla do(lada# 7e4tualmente dice% 95qul de los c!n"uges o sus 6erederos que dolosamente 6u(iere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad+ erder0 su orci!n en la misma cosa " se -er0 o(ligado a restituirla do(lada9# 2jem lo% el marido oculta 100 acciones del Ganco de 86ile# $a sanci!n sera que dic6o c!n"uge ierde su derec6o a las acciones " est0 o(ligado a restituirlas do(ladas# ;Ccultar= im lica esconder la cosa " ;distraer= a ro 0rsela " dis oner de ella# 5lessandri estima que la acci!n que tiene el c!n"uge inocente en el caso del art# 1768 rescri(e de acuerdo al artculo 2515+ or constituir esa dis osici!n la regla general# 2n cam(io+ Somarri-a+ iensa que or tratarse de un 6ec6o ilcito de(e a licarse el la.o de rescri ci!n de 4 a@os contem lado en el artculo 2332# 5 &amos le arece m0s jurdica esta ,ltima osici!n# Tasacin de #ienes# 2l artculo 1765 esta(lece que 9disuelta la sociedad se roceder0 inmediatamente a la confecci!n de un in-entario " tasaci!n de todos los (ienes###9# 3e manera que no (asta con que se in-entaren los (ienes sino que adem0s es necesario tasarlos+ es decir+ fijarles -alor# Aaturalmente que los (ienes que se de(en tasar son los mismos que 6an sido in-entariados+ or lo que en esta arte nos atenemos a lo que dijimos a ro !sito del in-entario# 2l artculo 1765 se remite en esta materia+ a las reglas de la sucesi!n or causa de muerte' es decir al artculo 1335# Seg,n esta norma la tasaci!n de(er0 reali.arse or eritos+ ;sal-o que los coasignatarios 6a"an legtima " un0nimamente con-enido en otra forma+ o en que se liciten las es ecies+ en los casos re-istos or la le"9# <ara 6acer la tasaci!n en forma ri-ada se requiere+ seg,n el artculo 1766 inc# 2:+ que todas las artes sean lenamente ca aces# Sin em(argo+ el 8!digo de <rocedimiento 8i-il+ 6a -enido a com lementar " modificar lo dic6o or el artculo 1335+ al esta(lecer en el artculo 657 que 9<ara adjudicar o licitar los (ienes comunes+ se a reciar0n or eritos nom(rados en la forma ordinaria9 )inc# 1:*# 9<odr0+ sin em(argo+ omitirse la tasaci!n+ si el -alor de los (ienes se fija or acuerdo un0nime de las artes+ o de sus re resentantes+ a,n cuando 6a"a entre aqullas

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inca aces+ con tal que e4istan en los autos antecedentes que justifiquen la a reciaci!n 6ec6a or las artes+ o que se trate de (ienes mue(les+ o de fijar un mnimo ara licitar (ienes races con admisi!n de ostores e4tra@os9 )inc# 2:*# $uego+ desde la entrada en -igencia del 8!digo de <rocedimiento 8i-il+ no se requiere de tasaci!n solemne aun cuando entre los interesados 6a"a ersonas inca aces+ en los siguientes casos% a#> Si s!lo se trata de liquidar (ienes mue(les'

(#> 8uando en los autos e4isten antecedentes que justifiquen la a reciaci!n 6ec6a or las artes )es frecuente que cuando las artes otorgan una escritura de liquidaci!n+ en que adjudican (ienes races se se@ale+ ara justificar el -alor que ellos asignan al (ien+ el a-al,o fiscal+ insertando al efecto un certificado de a-al,o o el ,ltimo reci(o de contri(uciones*' " c#> 8uando s!lo se trata de fijar un mnimo ostores e4tra@os# ara licitar (ienes races con admisi!n de

$a fuer.a ro(atoria del in-entario " tasaci!n sim les+ no es la misma que la del in-entario " tasaci!n solemnes+ ues el artculo 1766 se@ala que 9el in-entario " tasaci!n+ que se 6u(ieren 6ec6o sin solemnidad judicial+ no tendr0n -alor en juicio+ sino contra el c!n"uge+ los 6erederos o los acreedores que los 6u(ieren de(idamente a ro(ado " firmado9# 2l 8!digo de <rocedimiento 8i-il+ en los artculos 895 " siguientes+ 6a reglamentado la forma de 6acer la tasaci!n solemne " si de(iendo 6acerse tasaci!n solemne se 6iciere sim le+ la sanci!n es la misma estudiada ara el caso del in-entario+ es decir+ los res onsa(les res onder0n solidariamente de los erjuicios+ sin erjuicio de normali.ar la situaci!n en el menor tiem o )art# 1766*# 3$ Eormacin del acer/o comAn o #ru!o$

So(re la (ase del in-entario se de(e formar el acer-o (ruto o com,n+ que lo integran todos los (ienes sociales+ reser-ados de la mujer " ro ios de cada c!n"uge que usufructua(a la sociedad con"ugal# Se de(e formar tam(in un cuer o com,n de frutos que inclu"a los frutos ro-enientes de los (ienes recin indicados " tam(in los frutos de los (ienes que la mujer administra(a de acuerdo a los artculos 166 " 167# 8$ Eormacin del acer/o l 6uido$

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/ec6o lo anterior+ se de(en reali.ar las siguientes deducciones+ ara llegar al acer-o lquido arti(le% a* > > &etiro de las es ecies o cuer os ciertos que ertene.can a cada c!n"uge )art# 1770*#

8ada c!n"uge+ o sus 6erederos+ tienen derec6o a sacar del acer-o (ruto+ sus (ienes ro ios+ mue(les o inmue(les+ cor orales o incor orales#

2l retiro se efect,a a ttulo de due@o# 2s un sim le retiro material# Ao 6a" adjudicaci!n orque sta su one una comunidad re-ia+ lo que no se da en este caso+ ues se trata de (ienes que 6an ertenecido e4clusi-amente al c!n"uge que a6ora los retira# > $os (ienes se restitu"en en el estado en que se encuentran+ a ro-ec6ando al c!n"uge los aumentos naturales que la cosa 6a e4 erimentado )los aumentos de(idos a la mano del 6om(re otorgan a la sociedad una recom ensa en contra del c!n"uge+ que se rige or el artculo 1746* " sufriendo sus deterioros+ sal-o que se de(an a dolo o cul a gra-e del otro c!n"uge+ en cu"o caso de(er0 ste resarcirlos )art# 1771*# > 3e(en restituirse los (ienes con sus frutos endientes al tiem o de la restituci!n " tam(in los frutos erci(idos desde el momento de la disoluci!n )art# 1772 inciso 1:*# > $a le" no fija un la.o ara la restituci!n# 2l artculo 1770+ inciso 2:+ rimera arte+ s!lo e4 resa que 9$a restituci!n de las es ecies o cuer os ciertos de(er0 6acerse tan ronto como fuere osi(le des us de la terminaci!n del in-entario " a-al,o9# (* &etiro de los recios+ saldos " recom ensas que corres onden a cada c!n"uge )art# 1770*#

<uede ocurrir que la sociedad adeude recom ensas a alguno de los c!n"uges o stos a la sociedad# /a"+ or as decirlo+ una -erdadera cuenta corriente entre el c!n"uge " la sociedad que ser0 necesario liquidar# ?ientras no se 6aga esta liquidaci!n no se -a a sa(er si el c!n"uge res ecti-o tiene un crdito que 6acer efecti-o en la artici!n+ o+ a la in-ersa+ si es deudor# <or la misma ra.!n+ mientras no se ractique esta o eraci!n+ los acreedores de un c!n"uge no odran em(argar el crdito que este tiene contra la sociedad# 7am oco odra+ el c!n"uge e4igir el ago de la recom ensa mientras no est 6ec6a la liquidaci!n# 2n definiti-a si racticado el (alance+ ste arroja un saldo acreedor ara el c!n"uge+ 6ar0 la res ecti-a deducci!n# Si resulta un saldo deudor+ quiere decir que l de(e a la sociedad

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con"ugal tal saldo+ or lo que de(e acumularlo imaginariamente >-ale decir en -alor> de acuerdo al artculo 1769# 2stas deducciones se rigen or las reglas siguientes% > $as 6ace efecti-a+ ag0ndose directamente con (ienes sociales+ res et0ndose el siguiente orden% dinero " (ienes mue(les " a falta de stos (ienes inmue(les# 5s lo dice el artculo 1773% 9" las que consistan en dinero+ sea que ertene.can a la mujer o al marido+ se ejecutar0n so(re el dinero " mue(les de la sociedad+ " su(sidiariamente so(re los inmue(les de la misma9# > $os c!n"uges 6acen estas deducciones a ttulo de acreedores>comuneros+ no a ttulo de ro ietarios+ como ocurra en el retiro de los (ienes ro ios# <or ello+ estos retiros constitu"en una adjudicaci!n )"a que el ago se ejecuta con (ienes que ertenecen en condominio a am(os c!n"uges*# 1 esto es im ortante ara -arios efectos% a* orque la nulidad o rescisi!n de la artici!n acarrea la nulidad de estas adjudicaciones' (* orque como toda adjudicaci!n+ sta es declarati-a+ no traslaticia de dominio# > 2stos agos de(en 6acerse dentro del a@o siguiente a la terminaci!n del in-entario " a-al,o+ la.o que uede am liarse o restringirse or el artidor )art# 1770 inc# 2:*# > &es ecto de estos retiros+ la le" otorga a la mujer algunos (eneficios es eciales% a* $e ermite 6acer estas deducciones antes que el marido )art# 1773 inc# 1:*' (* Si los (ienes sociales fueren insuficientes+ odr0 6acer efecti-o su crdito so(re los (ienes ro ios del marido+ elegidos de com,n acuerdo o+ a falta de acuerdo+ or el artidor )art 1773 inc# 2:*# 2n este caso+ no 6a" adjudicaci!n sino una daci!n en ago )ttulo traslaticio*' " c* $a mujer es res ecto de su marido una acreedora que go.a de un ri-ilegio de cuarta clase )art# 2481 A: 3*# c* 3educci!n del asi-o social#

3el acer-o (ruto odr0 deducirse tam(in el asi-o social# Se @&odrC@ deducir el asi-o del acer-o (ruto+ orque ello no es o(ligatorio ara las artes+ udiendo si as lo desean+ rescindir del asi-o " re artir s!lo el acti-o# 2l artculo 1774 se@ala que 9esta(lecidas las antedic6as deducciones >" entre estas no est0 el asi-o> el residuo se di-idir0 or mitad entre los c!n"uges9# Si al momento de la liquidaci!n no se re(aja el asi-o+ los acreedores sociales odr0n de todas formas 6acer efecti-os sus crditos en la forma dis uesta en los artculos 1777 a 1779# $o con-eniente es considerar el asi-o al momento de 6acer la liquidaci!n+ resol-indose

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qu deudas so ortar0 cada c!n"uge# 9$ Re&ar!o de los gananciales$

Jna -e. que se 6acen las o eraciones anteriores el resto se de(e di-idir or mitad entre los c!n"uges# 5s lo esta(lece el artculo 1774# /a"+ sin em(argo+ algunas e4ce ciones a la regla de re arto or mitad de los gananciales# 2llo ocurre en los casos siguientes% 1# 8uando 6u(iere 6a(ido ocultaci!n o distracci!n dolosa de un (ien de la sociedad+ caso en que el c!n"uge o 6eredero res onsa(le ierde su orci!n en la misma cosa " de(e restituirla do(lada )art# 1768*# 2# 8uando en las ca itulaciones matrimoniales se 6u(iere con-enido que los gananciales se re artan en otra ro orci!n o si la mujer " el marido 6an con-enido de consuno una distri(uci!n distinta a la esta(lecida en la le" una -e. disuelta la sociedad con"ugal# 2n estos dos su uestos la regunta es si el art# 1774 es o no de orden ,(lico )-ase K<uede alterarse+ en el 6ec6o+ la ro orcionalidad del 50O ara la di-isi!n de gananciales9# Fernando Fue"o+ &e-ista 3erec6o Jni-ersidad de 8once ci!n+ A: 119+ # 3*# 3# 8uando la mujer renunci! a los gananciales# Si uno de los 6erederos de la mujer renunci! a su cuota en los gananciales+ la orci!n del que renuncia acrece a la orci!n del marido )art# 1785*# 4$ Di/isin del &asi/o social$

2sta materia est0 tratada en los artculos 1777+ 1778 " 1779# 2s necesario distinguir entre% a* la o(ligaci!n a las deudas " (* la contri(uci!n a las deudas# a* O#ligacin a las deudas#

Frente a los terceros el marido es res onsa(le de las deudas sociales# 8omo administrador de la sociedad con"ugal+ l contrajo la deuda " l de(e res onder or la totalidad de la o(ligaci!n sin que im orte que 6a"a o no reci(ido gananciales )arts# 1749+ 1750+ 1751*# 2l artculo 1778+ en su rimera arte+ as lo esta(lece% 92l marido es res onsa(le del total de las deudas de la sociedad###9# 2sta situaci!n no cam(ia or la disoluci!n de la sociedad+ de tal suerte que el tercero acreedor uede dirigirse or el total de la deuda so(re todo el atrimonio del marido#

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$a situaci!n de la mujer es diferente# 2lla est0 o(ligada frente a terceros e4clusi-amente 6asta lo que reci(i! a ttulo de gananciales# 2l artculo 1777 inciso 1: dice que 9$a mujer no es res onsa(le de las deudas de la sociedad+ sino 6asta concurrencia de su mitad de gananciales9# 3e manera que demandada la mujer or una deuda social+ uede o oner al acreedor el #eneficio de emolumen!o " defenderse alegando que ella no res onde de la deuda sino 6asta el monto de lo que reci(i! a ttulo de gananciales# #* Con!ri#ucin a las deudas$

2l ro(lema de la contri(uci!n a la deuda consiste en determinar en qu medida -a a so ortar cada c!n"uge una deuda social# $a res uesta la da el artculo 1778% 92l marido es res onsa(le del total de las deudas de la sociedad' sal-o su acci!n contra la mujer ara el reintegro de la mitad de estas deudas+ seg,n el artculo recedente9# 3e manera que am(os c!n"uges so ortan el ago de la deuda or mitades# 1 la regla es justa+ uesto que si el acti-o se di-ide or mitad )art# 1774*+ lo equitati-o es que en la misma forma se di-ida el asi-o )art# 1778*# -eneficio de emolumen!o /a sido definido como 9la facultad que tiene la mujer o sus 6erederos ara limitar su o(ligaci!n " su contri(uci!n a las deudas de la sociedad 6asta concurrencia de su mitad de gananciales+ es decir del ro-ec6o o emolumento que o(tu-ieron en ella9 )5lessandri*# 2st0 contem lado en el artculo 1777# <ara que la mujer ueda 6acer uso de este (eneficio s!lo de(er0 ro(ar el e4ceso que se le co(ra+ en la forma dis uesta en el inciso 2: del art# 1777+ esto es 9sea or el in-entario " tasaci!n+ sea or otros documentos autnticos9# $a rue(a s!lo uede consistir en instrumentos ,(licos >ese es el significado de documentos autnticos seg,n el art# 1699> de manera que no es admisi(le ni la rue(a de testigos ni instrumentos ri-ados+ sal-o el in-entario ri-ado ero s!lo res ecto del acreedor que lo a ro(! " firm! )art# 1766*# $a ra.!n que 6a tenido la le" ara limitar la res onsa(ilidad de la mujer+ est0 en que no 6a sido ella quien 6a administrado la sociedad con"ugal+ sino su marido# 2s una rotecci!n que se le otorga ara defenderla de la mala administraci!n del marido# 2l (eneficio de emolumento no roduce una se araci!n de atrimonios# <or ello+ los acreedores ueden 6acer efecti-o su crdito en todos los (ienes de la mujer+ no s!lo en los que

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6a"a reci(ido a ttulo de gananciales# K5 quin se o one el (eneficio de emolumentoL $a mujer lo uede o oner a un acreedor de la sociedad )jam0s a un acreedor ersonal su"o*+ cuando se la demanda or una deuda social' " tam(in lo uede o oner a su marido# &es ecto de este ,ltimo or -a de acci!n o como e4ce ci!n# $o rimero ocurrir0 cuando ella 6a"a agado una deuda social de monto su erior a su mitad de gananciales+ ara que el marido le reem(olse el e4ceso# C ondr0 el (eneficio or -a de e4ce ci!n+ cuando el marido 6a"a agado una deuda social " demande a la mujer ara que le restitu"a su mitad )art# 1778*' la mujer le dir0 que nada de(e restituir o que s!lo de(e reem(olsar una arte orque lo que se le co(ra e4cede a lo que erci(i! a ttulo de gananciales# Nrrenuncia(ilidad del (eneficio de emolumento# $a mujer no uede renunciar en las ca itulaciones matrimoniales a este (eneficio )art# 1717* ues como dice 5lessandri ello im ortara ;facultar al marido ara o(ligar los (ienes ro ios de la mujer or las o(ligaciones de la sociedad=# Sin em(argo+ nada le im ide renunciarlo una -e. disuelta la sociedad con"ugal# Los cn(uges &ueden acordar una di/isin de las deudas en una &ro&orcin diferen!e$ $os c!n"uges ueden con-enir que una deuda social la so orte uno de ellos en su integridad o en una ro orci!n diferente al cincuenta or ciento# 2llo es erfectamente osi(le+ " lo ace tan los artculos 1340 " 1359 ara los 6erederos+ normas que se a lican al caso de la liquidaci!n de la sociedad con"ugal de acuerdo al artculo 1776# 2ste acuerdo de los c!n"uges no o(liga a los acreedores seg,n los mismos artculos citados# Pago de una deuda &ersonal$ 8uando la sociedad aga una deuda ersonal de uno de los c!n"uges+ tiene un derec6o de recom ensa en contra de ese c!n"uge+ ara que de esa forma+ so orte en definiti-a el ago total )art# 1740 A: 3*# Pago &or uno de los cn(uges de una deuda garan!i+ada con una caucin real cons!i!uida so#re un #ien ad)udicado#

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2sta situaci!n est0 tratada en el artculo 1779% 95qul de los c!n"uges que+ or el efecto de una 6i oteca o renda constituda so(re una es ecie que le 6a ca(ido en la di-isi!n de la masa social+ aga una deuda de la sociedad+ tendr0 acci!n contra el otro c!n"uge ara el reintegro de la mitad de lo que agare' " agando una deuda del otro c!n"uge+ tendr0 acci!n contra l ara el reintegro de todo lo que agare9# $a e4 licaci!n es sim le% la renda e 6i oteca son indi-isi(les# 3e consiguiente+ el acreedor -a a demandar or el total+ en contra del c!n"uge a quien se le 6a adjudicado la cosa 6i otecada o em e@ada )arts# 1526 A: 1+ 2405+ 2408*# 7endr0 entonces que agar el total de la deuda+ sin erjuicio de que odr0 dirigirse en contra del otro c!n"uge+ ara que le reintegre la mitad que ste tena que so ortar de la deuda# RENUNCIA DE LOS GANANCIALES 2l artculo 1719+ en su inciso 1:+ esta(lece que 9$a mujer+ no o(stante la sociedad con"ugal+ odr0 renunciar su derec6o a los gananciales que resulten de la administraci!n del marido+ con tal que 6aga este renuncia antes del matrimonio o des us de la disoluci!n de la sociedad9# 1 el artculo 1781 agrega que 93isuelta la sociedad+ la mujer ma"or o sus 6erederos ma"ores tendr0n la facultad de renunciar los gananciales a que tu-ieren derec6o###9# 2sta renuncia es un (eneficio que la le" da a la mujer )o a sus 6erederos* que consiste en que -erificada esta renuncia+ la mujer no res onde de las deudas sociales+ que s!lo odr0n ser e4igidas " en su integridad al marido+ sin derec6o de reintegro# 8onstitu"e un im ortante medio de rotecci!n que la le" otorga a la mujer ara defenderla de la mala administraci!n del marido# Momen!o en 6ue se &ueden renunciar los gananciales $a mujer uede renunciar los gananciales en dos momentos% a* (* 2n las ca itulaciones matrimoniales cele(radas antes del matrimonio )arts# 1719+ 1721*' " 8on osterioridad a la disoluci!n de la sociedad con"ugal )art# 1781*# &enuncia 6ec6a en las ca itulaciones matrimoniales 2sta renuncia uede constituir uno de los o(jetos de las ca itulaciones matrimoniales cele(radas antes del matrimonio# <uede 6acerla la es osa menor de edad+ ero en ese caso

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requiere de autori.aci!n judicial )art# 1721 inc# 1:*# &enuncia 6ec6a con osterioridad a la disoluci!n de la sociedad 2l artculo 1781 se@ala que 9disuelta la sociedad+ la mujer o sus 6erederos ma"ores tendr0n la facultad de renunciar los gananciales a que tu-ieren derec6o9# 1 agrega 9Ao se ermite esta renuncia a la mujer menor+ ni a sus 6erederos menores+ sino con a ro(aci!n judicial=# 8omo se -e 6a" erfecta concordancia entre la norma del artculo 1721 con la recin transcrita+ ues en am(os casos se ermite a las menores de edad renunciar+ ero sujeta a la autori.aci!n o a ro(aci!n judicial# $a renuncia+ en este caso+ uede 6acerse en cualquier momento+ desde que se disuel-e la sociedad con"ugal " 6asta mientras no ingrese ning,n (ien social al atrimonio de la mujer# 5s lo dice el artculo 1782 inciso 1:# 2llo se e4 lica orque el 6ec6o de reci(ir (ienes a ttulo de gananciales im orta la ace taci!n de los gananciales# <or ello+ orque "a se ace taron+ no se ueden renunciar# 8uando la sociedad con"ugal se disuel-e or 6a(er o erado el acto de se araci!n de (ienes esta(lecido en el artculo 1723+ uede 6acerse la renuncia en la misma escritura ,(lica en que los c!n"uges se se aran de (ienes# Carac!er s!icas de la renuncia de gananciales# $a renuncia a los gananciales resenta las siguientes caractersticas% 1# 8omo toda renuncia+ es un acto jurdico unilateral que s!lo requiere de la -oluntad de la mujer o de sus 6erederos' 2# $a renuncia que se 6ace des us de disuelta la sociedad con"ugal es consensual+ ues la le" no lo 6a sometido a ninguna formalidad es ecial# $a que se 6ace antes del matrimonio en las ca itulaciones matrimoniales es un acto solemne que requiere de escritura ,(lica )art# 1716*' 3# 2s un acto uro " sim le# 2llo se de rende a licando or analoga el artculo 1227 relati-o a la re udiaci!n de las asignaciones testamentarias# 4# 2s un acto irre-oca(le# 5s lo esta(lece el artculo 1782 inciso 2:% 9/ec6a una -e. la renuncia+ no odr0 rescindirse###9 Si (ien la le" 6a(la de 9rescindir9+ tenemos que entender que lo que quiso decir fue 9re-ocar9# /a" casos en que+ or e4ce ci!n+ se uede dejar sin efecto%

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a* Si la mujer o sus 6erederos rue(an que fueron inducidos a renunciar or enga@o# 2s un caso de nulidad relati-a or e4istir dolo' (* Si la mujer o sus 6erederos rue(an que renunciaron or un justifica(le error acerca del -erdadero estado de los negocios sociales# 2s un caso de nulidad relati-a or error' c* Si la mujer o sus 6erederos renunciaron -iolentados or la fuer.a# 2ste caso no est0 es ecialmente contem lado+ ero resulta de a licar las reglas generales+ contenidas en los artculos 1456 " 1457' 2n los casos a* " (*+ la acci!n de nulidad rescri(e en cuatro a@os contados desde la disoluci!n de la sociedad )art# 1782 inc# final*# 8uando la causal de nulidad es la fuer.a+ rescri(e en el la.o de 4 a@os contados desde que la fuer.a cesa# Eorma de renunciar los gananciales$ Seg,n &amos la le" no 6a dado ninguna norma es ecial so(re la forma como de(en renunciarse los gananciales# <or ello entiende que la -oluntad de la mujer se uede manifestar+ como ocurre en la generalidad de los actos jurdicos+ en forma e4 resa o en forma t0cita# Ser0 t0cita cuando ueda des renderse inequ-ocamente de 6ec6os reali.ados or la mujer# <one como ejem lo de esta situaci!n+ el que la mujer des us de disuelta la sociedad con"ugal+ enajene un (ien que era arte de su atrimonio reser-ado+ no o(stante que con moti-o de la disoluci!n tal (ien de(e ingresar a la masa com,n# <or ello+ si lo enajena ella sola+ con esa conducta est0 manifestando su -oluntad de que el (ien no entre a los gananciales lo que im lica renunciarlos# 2n cam(io <a(lo &odrgue. dice que ;la renuncia de(e ser e4 resa+ uesto que ella nunca se resume# 7rat0ndose de un acto a(dicati-o+ es necesario que concurra la -oluntad del renunciante+ la cual en caso de discusi!n+ de(er0 acreditarse conforme las reglas generales del derec6o=# Efec!os de la renuncia de los gananciales# 8uando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio+ de todas formas -a a 6a(er sociedad con"ugal )art# 1719* " de todas maneras+ los frutos de los (ienes ro ios de la mujer+

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ingresar0n a la sociedad con"ugal+ ara so ortar las cargas de familia )art# 1753*# 2n lo dem0s+ los efectos ser0n los normales de toda renuncia de gananciales " -an a o erar a la disoluci!n de la sociedad# $os efectos normales de la renuncia >6ec6a antes del matrimonio o des us de su disoluci!n> son los siguientes% 1# $os derec6os de la sociedad " del marido se confunden aun res ecto de los c!n"uges )art# 1783*# 3e aqu deri-an las siguientes consecuencias% a* 5 la disoluci!n todos los (ienes ertenecen al marido+ no 6a" comunidad que liquidar' (* $a mujer no tiene derec6o alguno en el 6a(er social' " c* $a mujer no res onde de arte alguna de las deudas sociales' 2# $os (ienes del atrimonio reser-ado de la mujer le ertenecen a ella e4clusi-amente+ no ingresan a los gananciales )art# 150 inc# 7:*# $a misma suerte corren los frutos de los (ienes que administra se aradamente la mujer de acuerdo a los artculos 166 " 167' " 3# $a mujer conser-a sus derec6os " o(ligaciones a las recom ensas e indemni.aciones )art# 1784*# Ace&!acin de los gananciales$ 2l 8!digo no 6a dado normas so(re la forma en que de(en ace tarse los gananciales# <or ello de(e concluirse que la ace taci!n uede 6acerla la mujer en forma e4 resa o en forma t0cita# Ser0 e4 resa cuando la 6ace en trminos e4 lcitos+ -# gr# en escritura ,(lica' ser0 t0cita+ cuando de 6ec6os su"os ueda des renderse inequ-ocamente su -oluntad de ace tar los gananciales# &amos cree que de(e a licarse or analoga lo dis uesto ara la ace taci!n de las 6erencias or el artculo 1241 del 8!digo 8i-il# <a(lo &odrgue. se@ala que la ace taci!n ser0 t0cita or ejem lo si la mujer solicita la liquidaci!n de la comunidad# El derec'o de los 'erederos a renunciar los gananciales es di/isi#le# 5s flu"e del artculo 1785% 9Si s!lo una arte de los 6erederos de la mujer renuncia+ las orciones de los que renuncian acrecen a la orci!n del marido#

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LOS -IENES RESER>ADOS DE LA MUHER CASADA Son (ienes reser-ados de la mujer los que ella adquiere con su tra(ajo se arado de su marido+ lo que adquiere con ellos " los frutos de unos " otros# 2st0n tratados en el artculo 150# Carac!er s!icas de los #ienes reser/ados 1# Forman un atrimonio es ecial+ con acti-o " asi-o ro ios'

2# 8onstitu"en un rgimen es ecial de administrar un conjunto de (ienes sociales# 2l 6ec6o de que los administre la mujer no le quita el car0cter de sociales# Son sociales orque ro-ienen del tra(ajo de uno de los c!n"uges )art# 1725 A: 1*# 1 la ma"or rue(a de que lo son est0 en que a la disoluci!n de la sociedad con"ugal ingresan a la masa de gananciales+ a menos que la mujer o sus 6erederos renuncien a los gananciales' 3# 8onstitu"en una rotecci!n que la le" otorga a la mujer que tra(aja# $uego son ri-ati-os de la mujer' 4# 2sta instituci!n o era de leno derec6o or la sola circunstancia de que los c!n"uges se casen en rgimen de sociedad con"ugal " de que la mujer tenga un tra(ajo se arado del marido+ es decir+ no se requiere resoluci!n judicial alguna' 5# 2s una instituci!n de orden ,(lico# <or ello la regulaci!n la 6ace la le"+ sin que las artes uedan modificarla# 2l artculo 150 inciso 2:+ em lea la e4 resi!n ;no o(stante cualquier esti ulaci!n en contrario9# <or la misma ra.!n+ la mujer no odra en las ca itulaciones matrimoniales renunciar a tener un atrimonio reser-ado )art# 1717*#

Re6uisi!os de los #ienes reser/ados 2l artculo 150 inciso 2: esta(lece que% 9$a mujer casada+ que desem e@e alg,n em leo o que ejer.a una rofesi!n+ oficio o industria+ se arados de los de su marido+ se considerar0 se arada de (ienes res ecto del ejercicio de ese em leo+ oficio+ rofesi!n o industria " de lo que en ellos o(tenga+ no o(stante cualquier esti ulaci!n en contrario###9# 3e aqu se des rende que los requisitos ara que nos encontremos frente a esta instituci!n de los (ienes reser-ados+ son los siguientes%

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1# 2# 3# 4# 0$

7ra(ajo de la mujer' Due el tra(ajo sea remunerado' Due se desarrolle durante la -igencia de la sociedad con"ugal' " Due se trate de un tra(ajo se arado del marido# Tra#a)o de la mu)er$

$a ,nica fuente de los (ienes reser-ados es el tra(ajo de la mujer# $os (ienes que la mujer adquiera or otro medio+ 6erencia or ejem lo+ no ingresa a este atrimonio+ quedando sometidos al derec6o com,n# 3$ Tra#a)o remunerado$

2ste requisito es l!gico+ or cuanto+ el artculo 150 inciso 2:+ la considerar0 se arada de (ienes res ecto del ejercicio de ese em leo+ oficio+ rofesi!n o industria @( de lo 6ue en ellos o#!enga@$ $uego+ su tra(ajo se arado tiene que roducirle (ienes+ tiene que ser remunerado# $as la(ores domsticas que 6aga en el 6ogar o los ser-icios de (eneficencia que realice+ no -an a generar (ienes reser-ados# 8ualquier tra(ajo remunerado+ ermanente+ accidental+ industrial+ agrcola+ comercial+ rofesional+ lcito o ilcito+ ,(lico o ri-ado+ es fuente de (ienes reser-ados# 8$ El !ra#a)o !iene 6ue desarrollarse duran!e la /igencia de la sociedad con(ugal$

<or esta ra.!n si la mujer tra(aja de soltera " adquiere (ienes+ estos (ienes no formar0n arte de sus (ienes reser-ados+ sino que seguir0n la suerte que les corres onda de acuerdo al derec6o com,n# 5s+ or ejem lo+ si de soltera com r! un inmue(le+ ste ser0 (ien ro io' en cam(io+ si tiene un autom!-il o acciones de un (anco+ tales (ienes ingresar0n al acti-o relati-o de la sociedad con"ugal )art# 1725 A: 4*# <ara determinar si un (ien es reser-ado 6a" que estarse al momento en que se rest! el ser-icio# 5s si la mujer de soltera reali.! un tra(ajo+ " se lo agaron cuando "a esta(a casada+ ese ago no ingresa a los (ienes reser-ados# 1 a la in-ersa+ si de casada reali.! un tra(ajo que le es agado cuando "a la sociedad est0 disuelta+ tal (ien es reser-ado# 2s corriente+ que la mujer tra(aje algunos a@os des us de casada " en seguida ju(ile o se retire a las la(ores ro ias de su 6ogar# 2llo+ sin em(argo+ no 6ace que desa are.ca el atrimonio reser-ado# 5s lo demuestra el inciso 4: del artculo 150+ arte final+ que 6a(la de 9que ejerce o 'a e)ercido un em leo+ oficio+ rofesi!n o industria se arados de los de su marido9#

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9$

Tra#a)o se&arado de su marido$

3e la 6istoria fidedigna del esta(lecimiento de la le" >dice 5lesssandri> se des rende que 96a" tra(ajo se arado de la mujer " del marido siem re que no tra(ajen en cola(oraci!n+ aunque reci(an una remuneraci!n com,n# 1 e4 lica que en el Senado+ a indicaci!n de la 8omisi!n de 8onstituci!n+ $egislaci!n " Iusticia+ se sustitu"! la ala(ra 9distintos9+ que figura(a en el ro"ecto de la 80mara de 3i utados+ or 9se arados9+ a fin de e4 resar mejor la idea manifestada en el rimer informe de esa 8omisi!n+ seg,n la cual or tra(ajo se arado de la mujer 9de(e entenderse no solamente aqul que se desem e@a or la mujer en una re artici!n+ industria o negocio di-erso+ sino+ tam(in+ el que sta sir-a en el mismo negocio+ industria o re artici!n en que tra(aje el marido% siem&re 6ue% en es!e Al!imo caso% no 'a(a en!re am#os una relacin direc!a% &ersonal ( &ri/ada de cola#oracin ( a(uda solamen!e% sino una efecti-a o inde endiente contrataci!n de ser-icios con un determinado em leador o atr!n+ "a sea ste el ro io marido o un e4tra@o9# <or la im ortancia del unto+ re roducimos los comentarios de 5lessandri% 9<ara determinar si 6a" o no tra(ajo se arado de la mujer+ no se atiende a si los c!n"uges reci(en una remuneraci!n se arada o ,nica% la forma de remuneraci!n es indiferente' a si se dedican al mismo o a distinto gnero de acti-idades ni a si tra(ajan en el mismo negocio+ industria u oficina o en otro di-erso+ sino e4clusi-amente a si 'a( o no cola#oracin ( a(uda direc!a% &ersonal ( &ri/ada en!re ellos# Si la mujer se limita a a"udar al marido en -irtud del de(er de asistencia que le im one el artculo 131 del 8#8#+ rest0ndole coo eraci!n en las la(ores agrcolas+ industriales+ comerciales o rofesionales+ si+ or ejem lo+ atiende el negocio conjuntamente con el marido+ des ac6a a los clientes cuando ste no uede 6acerlo+ le a"uda a contestar sus cartas+ le dactilografa sus escritos o tra(aja en cola(oraci!n con su marido+ como si am(os escri(en una o(ra en com,n+ o si+ teniendo una misma rofesi!n+ la ejercen de consuno+ no ca(e a licar el artculo 150% los (ienes que adquiere quedar0n sometidos a la administraci!n del marido+ de acuerdo con el derec6o com,n )artculos 1725 A: 1+ " 1749*# $o mismo suceder0 si es el marido quien coo era en idntica forma a la industria+ comercio o rofesi!n de la mujer# <ero si la mujer no es cola(oradora del marido o -ice-ersa+ 6a" tra(ajo se arado " (ienes reser-ados###9# 2n definiti-a+ este es un requisito com lejo que tendr0 que ser onderado en cada caso or los tri(unales# Ac!i/o de los #ienes reser/ados

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$os (ienes reser-ados constitu"en un atrimonio es ecial+ or lo que+ como ocurre en todo atrimonio+ nos encontramos con un acti-o " un asi-o# Nntegran el acti-o de este atrimonio+ los siguientes (ienes% 1# $os (ienes que la mujer o(tengan con su tra(ajo' 2# $o que la mujer adquiera con el roducto de su tra(ajo' " 3# $os frutos+ tanto del roducto del tra(ajo+ como de los (ienes que 6a"a adquirido con ese roducto# 1# Gienes ro-enientes del tra(ajo de la mujer#

7odas las remuneraciones o(tenidas or la mujer en su tra(ajo se arado+ ingresan a los (ienes reser-ados# Duedan includos los sueldos+ 6onorarios desa6ucios+ indemni.aciones or accidentes del tra(ajo+ ensiones de ju(ilaci!n+ las utilidades que ella o(tenga en la e4 lotaci!n de un negocio cualquiera# 2# Gienes que adquiere con el roducto de su tra(ajo#

$o que la mujer adquiera con el roducto de su tra(ajo+ tam(in asa a formar arte del atrimonio reser-ado# 5s or ejem lo+ si con su tra(ajo+ la mujer com ra un de artamento+ ese de artamento es un (ien reser-ado# 3# Frutos del roducto del tra(ajo o de los (ienes adquiridos con ese roducto#

$os frutos que o(tenga la mujer de sus (ienes reser-ados constitu"en tam(in un (ien reser-ado# 2jem lo% si los dineros ro-enientes de su tra(ajo+ los resta a inters# 2ste inters es un (ien reser-ado# $o mismo las rentas de arrendamiento de un (ien reser-ado# Pasi/o de los #ienes reser/ados /a(lar del asi-o de los (ienes reser-ados es lo mismo que decir qu deudas se ueden 6acer efecti-as en este atrimonio# 3urante la -igencia de la sociedad con"ugal+ se ueden e4igir las siguientes o(ligaciones%

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1# $as ro-enientes de los actos " contratos cele(rados atrimonio )art# 150 inciso 5:*#

or la mujer dentro de este

2# $as ro-enientes de actos " contratos cele(rados or la mujer aunque act,e fuera de los (ienes reser-ados# 2sto flu"e del artculo 137 inciso 1:% 9$os actos " contratos de la mujer casada en sociedad con"ugal+ s!lo la o(ligan en los (ienes que administre en conformidad a los artculos 150+ 166 " 1679# 3e manera que+ si or ejem lo+ la mujer com ra un autom!-il " se o(liga a agar su recio a la.o+ quien se lo -ende uede 6acer efecti-o su crdito en sus (ienes reser-ados+ aunque la mujer no 6a"a com rado el autom!-il con el roducto de su tra(ajo# 3# C(ligaciones ro-enientes de actos o contratos cele(rados or la mujer res ecto de un (ien ro io+ autori.ada or la justicia or negati-a del marido# 2l inciso 2: del art# 138 (is rescri(e que 9en tal caso+ la mujer s!lo o(ligar0 sus (ienes ro ios " los acti-os de sus atrimonios reser-ados o es eciales de los artculos 150+ 166 " 167###9# 4# C(ligaciones contradas or el marido+ cuando se rue(e que el contrato cele(rado or l cedi! en utilidad de la mujer o de la familia com,n )art# l50+ inciso 6:*# Casos en 6ue res&onden #ienes a)enos al &a!rimonio reser/ado de deudas &ro/enien!es de ese &a!rimonio# 2llo uede ocurrir en dos situaciones% 1# 2# 8uando los (ienes del marido res onden de una deuda contrada or la mujer en su atrimonio reser-ado' " 8uando la mujer administra (ienes de acuerdo a los artculos 166 " 167#

1# Gienes del marido res onden de una deuda contrada or la mujer en su atrimonio reser-ado# 2l inciso 5: del artculo 150 esta(lece que% 9$os actos " contratos cele(rados or la mujer en esta administraci!n se arada+ o(ligar0n los (ienes com rendidos en ella " los que administre con arreglo a las dis osiciones de los artculos 166 " 167+ y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo +6+9# 2st0 claro entonces que la regla es que los (ienes del marido no res onden or las

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o(ligaciones que la mujer contraiga en su atrimonio reser-ado# $a e4ce ci!n+ es que el marido res onda con sus (ienes+ con arreglo al artculo 161+ esto es% a* 8uando 6u(iere accedido como fiador o de otro modo+ a las o(ligaciones contradas or la mujer# 8uando la norma dice 9o de otro modo9+ significa conjunta o solidariamente# (* 8uando el marido 6a o(tenido un (eneficio de las o(ligaciones contradas or la mujer+ com rendindose en este (eneficio el de la familia com,n+ en la arte en que de derec6o 6a"a de(ido ro-eer a las necesidades de sta# 2n este caso+ los (ienes del marido -an a res onder a rorrata del (eneficio del marido o de la familia com,n# 2# 8uando la mujer tiene (ajo su administraci!n (ienes de acuerdo a los artculos 166 " 167#

2l inciso 5: del art# 150 ermite que las o(ligaciones contradas or la mujer en su atrimonio reser-ado+ uedan 6acerse efecti-as en los (ienes que se aradamente administra de acuerdo a los artculos 166 " 167# El marido no &uede o&onerse a 6ue la mu)er !ra#a)e# 8on la modificaci!n que la le" A: 18#802 introdujo al artculo 150+ desa areci! la facultad del marido de o onerse a que su mujer udiera dedicarse al ejercicio de un em leo+ oficio+ rofesi!n o industria# 2l inciso 1: del artculo 150+ as! a tener el siguiente tenor% 9$a mujer casada de cualquier edad odr0 dedicarse li(remente al ejercicio de un em leo+ oficio+ rofesi!n o industria9# 5s+ el derec6o de la mujer a ejercer una acti-idad se arada de su marido as! a ser un derec6o a(soluto# Adminis!racin de los #ienes reser/ados$ $a administraci!n de los (ienes reser-ados la ejerce la mujer con am lias facultades# $a le" la considera ara estos efectos como se arada de (ienes# 5s lo esta(lece el artculo 150+ inciso 2:% 9$a mujer casada+ que desem e@e alg,n em leo o ejer.a una rofesi!n+ oficio o industria+ se arados de los de su marido+ se considerar0 se arada de (ienes res ecto del ejercicio de ese em leo+ oficio+ rofesi!n o industria " de lo que en ellos o(tenga###9# $a limitaci!n se contiene en la segunda arte del inciso% 9 ero si fuere menor de

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diecioc6o a@os+ necesitar0 autori.aci!n judicial+ con conocimiento de causa+ ara gra-ar " enajenar los (ienes races9# 2n esta arte la le" es a(solutamente l!gica# Sera a(surdo que or el 6ec6o de estar casada la mujer tu-iera una ca acidad ma"or que si fuere soltera )el art# 254 le e4ige autori.aci!n judicial en este caso*# 8on la le" A: 19#935+ del a@o 1994+ se 6a generado la osi(ilidad de que algunos (ienes del atrimonio reser-ado de la mujer+ sean declarados 9(ienes familiares9+ caso en que "a no odr0 la mujer enajenarlos ni gra-arlos -oluntariamente+ ni rometerlos gra-ar o enajenar+ sin la autori.aci!n de su marido o de la justicia en su(sidio )arts# 141+ 142 " 144*# Adminis!racin de los #ienes reser/ados 'ec'a &or el marido$ /a" casos en que la administraci!n de los (ienes reser-ados la tiene el marido% 1# $a mujer uede conferir mandato a su marido ara que administre# 2n este caso+ se siguen las reglas del mandato# 5s lo dice el artculo 162% 9Si la mujer se arada de (ienes confiere al marido la administraci!n de alguna arte de los su"os+ ser0 o(ligado el marido a la mujer como sim le mandatario9# 2# 2n el caso de inca acidad de la mujer or demencia o sordomude. el marido uede ser designado su curador " en ese car0cter administrar el atrimonio reser-ado de su mujer+ sujet0ndose en todo a las reglas de los curadores# Si la mujer es menor de edad la soluci!n es distinta+ ues el artculo 150 inciso 1:+ esta(lece que en ese su uesto la mujer administra su atrimonio# Si la mujer fuere declarada en interdicci!n or disi aci!n+ el marido no odra ser su curador+ en conformidad al artculo 450# 2s im ortante tener resente que en la situaci!n que estamos estudiando+ no rige ara el marido la inca acidad del artculo 503+ que im ide a un c!n"uge ser curador del otro cuando est0n se arados totalmente de (ienes# 2llo+ orque la ro6i(ici!n s!lo o era ara la se araci!n total de (ienes+ que no es el caso del artculo 150+ en que s!lo 6a" se araci!n arcial de (ienes# Prue#a de los #ienes reser/ados# 2ste es un as ecto de la ma"or trascendencia# <or ser los (ienes reser-ados una instituci!n e4ce cional+ quien alege la e4istencia de ese atrimonio " que se actu! dentro de l o que un determinado (ien es reser-ado de(er0 ro(arlo#

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$a rue(a uede referirse a dos as ectos% 1# 2# 24istencia del atrimonio reser-ado " que se actu! dentro de ese atrimonio' Due un (ien determinado es arte de ese atrimonio#

0$ Prue#a de la e<is!encia del &a!rimonio reser/ado ( de 6ue se ac!u den!ro del mismo# 2sta rue(a corres onde a quien alega estas circunstancias# <uede interesar esta rue(a tanto a la mujer+ como al marido+ como a los terceros que contrataron con ella# 5 la mujer+ orque si demanda+ or ejem lo+ el cum limiento de un contrato cele(rado dentro de tal administraci!n+ tendr0 que ro(arlo ues+ en caso contrario+ sera el marido como administrador de la sociedad con"ugal+ quien de(era accionar' al marido+ si un tercero lo demanda or una o(ligaci!n contrada or la mujer+ ara e4ce cionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer dentro de su atrimonio reser-ado or lo que no se ueden dirigir en su contra' "+ finalmente+ los terceros que contrataron con la mujer tienen un inters e-idente en oder ro(ar que la mujer actu! dentro del atrimonio reser-ado cuando retendan 6acer efecti-os sus crditos en (ienes de ese atrimonio# Presuncin de derec'o del inciso 95 del ar!$ 04:$ $a le" considera -ital facilitar la rue(a a los terceros ues+ en caso contrario+ ellos no contrataran con la mujer o e4igiran la com arecencia del marido+ con lo que se desnaturali.ara la instituci!n# 8on esta finalidad esta(leci! en su fa-or una resunci!n de derec6o+ en el inciso 4:% 9$os terceros que contrataren con la mujer quedar0n a cu(ierto de toda reclamaci!n que udieren inter oner ella o el marido+ sus 6erederos o cesionarios+ fundada en la circunstancia de 6a(er o(rado la mujer fuera de los trminos del resente artculo+ siem re que+ no trat0ndose de (ienes com rendidos en los artculos 1754 " 1755+ se 6a"a acreditado or la mujer+ mediante instrumentos ,(licos o ri-ados+ a los que se 6ar0 referencia en el instrumento que se otorgue al efecto+ que ejerce o 6a ejercido un em leo+ oficio+ rofesi!n o industria se arados de los de su marido9# Carac!er s!icas de la &resuncin#

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1# Se trata de una resunci!n de derec6o# 5s lo rue(a la frase contenida en la rimera arte del inciso 4: 9quedar0n a cu(ierto de toda reclamaci!n9# 3e consiguiente+ cum lindose los requisitos esta(lecidos en el inciso 4:+ la le" no admite que se ueda ro(ar de ninguna forma que la mujer no ejerca ni 6a(a ejercido antes del contrato+ un em leo+ oficio+ rofesi!n o industria se arado de su marido' 2# 2s una resunci!n esta(lecida en fa-or de los terceros# 5s lo dice el inciso 4:% 9$os terceros que contrataren con la mujer quedar0n a cu(ierto de toda reclamaci!n###9# $a mujer no se fa-orece con la resunci!n or lo que si a ella interesa la rue(a+ tendr0 que rendirla+ recurriendo a todos los medios de rue(a legales+ incluso la rue(a de testigos or cuanto se trata de ro(ar 6ec6os# <odr0 ro(ar su atrimonio reser-ado con el ago de una atente rofesional+ comercial o industrial+ con un decreto de nom(ramiento+ etc#' 3# $a resunci!n est0 destinada ,nicamente a ro(ar la e4istencia del atrimonio reser-ado " que la mujer actu! dentro de tal atrimonio# <or ello+ si la mujer alega la nulidad del contrato or 6a(er e4istido+ or ejem lo+ dolo+ fuer.a o cualquier otro -icio del consentimiento+ no o era tal resunci!n# 7am oco sir-e la resunci!n ara ro(ar que un determinado (ien es reser-ado# Re6uisi!os &ara 6ue ri)a la &resuncin del inciso 95 del ar! culo 04:# <ara que o ere esta resunci!n de(er0n cum lirse los siguientes requisitos% 1# Due el acto o contrato no se refiera a los (ienes ro ios de la mujer# 2se es el alcance de la referencia a los artculos 1754 " 1755' 2# Due la mujer acredite mediante instrumentos ,(licos o ri-ados+ que ejerce o 6a ejercido un em leo+ oficio+ rofesi!n o industria se arados de su marido# <ueden tratarse de instrumentos ,(licos o ri-ados# $o ,nico que interesa es que rue(en or s solos el tra(ajo se arado de la mujer# <or ejem lo+ una atente rofesional+ industrial o comercial' un contrato de tra(ajo+ un decreto de nom(ramiento+ etc# 5lgunos e4igen que sea m0s de un instrumento+ or cuanto la norma 6a(la en lural de 9instrumentos ,(licos o ri-ados9# Ao ensamos que se de(a dar a la norma tal alcance# Ao tendra ning,n sentido desde que con un s!lo instrumento se uede ro(ar el tra(ajo se arado de la mujer# <or lo dem0s+ 6a" un antecedente de 6istoria fidedigna que demuestra que un solo instrumento (asta# Se trata del ro io ?ensaje con que el 2jecuti-o en-i! la le" al <arlamento# 5ll se dice lo siguiente% 9$a e4igencia del ro"ecto no uede arecer mu" rigurosa+ orque siem re la mujer que ejer.a un em leo+ oficio+ rofesi!n o industria+ odr0 rocurarse un

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instrumento que acredite su ejercicio# Si es em leada ,(lica+ e46i(ir0 el decreto de nom(ramiento+ si es em leada articular u o(rera+ e46i(ir0 un certificado de su em leador+ de su atr!n o del jefe de taller o f0(rica en que tra(aje' si es industrial+ la atente rofesional' " si ejerce alguna rofesi!n+ el res ecti-o ttulo rofesional9# 3# Due el contrato de que se trata conste or escrito# $o dice la le"% 9a los que se 6ar0 referencia en el ins!rumen!o 6ue se o!orgue al efec!o@$ 4# Due en el acto o contrato se 6aga referencia al instrumento ,(lico o ri-ado que demuestre que la mujer ejerce o 6a ejercido un em leo+ oficio+ industria o rofesi!n se arados de su marido# 2l inciso 4: s!lo 6a(la de 6acer referencia# <arece rudente co iar el instrumento+ insertarlo en el contrato que se est0 otorgando# <or ello cuando la mujer contrata dentro de su atrimonio reser-ado+ or ejem lo+ com rando una ro iedad+ 6a(r0 de tomarse la recauci!n de insertar en la escritura de -enta algunos de los documentos que rue(en el tra(ajo se arado# Ao (asta con que se diga que la mujer act,a dentro de su atrimonio reser-ado# 1 no (asta orque al no insertarse el instrumento+ no o era la resunci!n# 3$ Prue#a de 6ue un de!erminado #ien es &ar!e del &a!rimonio reser/ado$

2sta situaci!n+ est0 tratada en el artculo 150 inciso 3:% 9Nncum(e a la mujer acreditar+ tanto res ecto del marido como de terceros+ el origen " dominio de los (ienes adquiridos en conformidad a este artculo# <ara este efecto odr0 ser-irse de todos los medios de rue(a esta(lecidos or la le"9# 5 la mujer uede interesar esta rue(a+ tanto res ecto de su marido+ como de terceros# &es ecto del marido+ or ejem lo+ si la mujer renuncia a los gananciales " retende quedarse con el (ien# 1 le interesar0 ro(ar+ res ecto de un tercero+ el car0cter de reser-ado de un determinado (ien+ cuando el tercero retenda 6acer efecti-o en l una deuda social# Si (ien el inciso 3: esta(lece que la mujer odr0 ser-irse de todos los medios de rue(a legal+ se 6a entendido que no uede -alerse de la confesi!n+ atendido lo dic6o en el inciso 2: del artculo 1739% 9ni la declaraci!n de uno de los c!n"uges que afirme ser su"a o de(rsele una cosa+ ni la confesi!n del otro+ ni am(as juntas+ se estimar0n suficiente rue(a+ aunque se 6agan (ajo juramento9# Suer!e de los #ienes reser/ados a la disolucin de la sociedad con(ugal$

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<ara determinar la suerte que siguen los (ienes reser-ados a la disoluci!n de la sociedad con"ugal+ es necesario 6acer una distinci!n% 1# 2# 0$ Si la mujer o sus 6erederos ace taron los gananciales' o Si la mujer o sus 6erederos renunciaron a tales gananciales# La mu)er o sus 'erederos% ace&!an los gananciales$

2n este caso los (ienes reser-ados entran a formar arte de dic6os gananciales+ " se re artir0n de acuerdo a las reglas de la liquidaci!n de la sociedad con"ugal# $os terceros acreedores del marido o de la sociedad+ odr0n 6acer efecti-os sus crditos en esos (ienes or asar a formar arte de la masa arti(le# -eneficio de emolumen!o en fa/or del marido$ Si la mujer o sus 6erederos ace tan los gananciales el artculo 150 contiene un -erdadero (eneficio de emolumento en fa-or del marido al esta(lecer que s!lo res onder0 or las o(ligaciones contradas or la mujer en su administraci!n se arada 6asta concurrencia del -alor de la mitad de esos (ienes )reser-ados* que e4istan al disol-erse la sociedad# <ero ara ello de(er0 ro(ar el e4ceso de contri(uci!n que se le e4ige con arreglo al artculo 1777 )art# 150 inciso final*# 2ste (eneficio de emolumento lo uede o oner el marido tanto a los terceros+ cuando lo demanden or deudas que e4ceden el -alor de la mitad de los (ienes reser-ados con que se 6a (eneficiado' como a la mujer+ cuando sta agare una deuda contrada en ese atrimonio " retenda que el marido le reintegre la mitad de lo agado+ odra ste defenderse alegando que lo que se le est0 idiendo reem(olsar e4cede al (eneficio que l o(tu-o con los (ienes reser-ados# 3$ La mu)er o sus 'erederos renuncian a los gananciales# 2n este su uesto+ se roducen las siguientes consecuencias% a* $os (ienes reser-ados no entran a los gananciales# $a mujer o sus 6erederos se 6acen definiti-amente due@os de los mismos# )&amos estima que si se trata de (ienes races+ que la mujer adquiri! en este atrimonio " est0n inscritos a su nom(re+ es im ortante que la renuncia se 6aga or escritura ,(lica " se anote al margen de la inscri ci!n de dominio# 3e esa forma+ los terceros tendr0n conocimiento de que la mujer o sus 6erederos tienen el dominio definiti-o de tal

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(ien*# (* 2l marido no res onde or las o(ligaciones contradas or la mujer en su administraci!n se arada )art# 150 inciso 7:*#

Alcance de la derogacin del inciso final del ar! culo 04:% 'ec'a &or la le( N5 0D$D:3$ /asta la entrada en -igencia de la le" A: 18#802+ el artculo 150 tena un inciso final que deca del modo siguiente% 93isuelta la sociedad con"ugal+ las o(ligaciones contradas or la mujer en su administraci!n se arada odr0n erseguirse so(re todos sus (ienes9# $a $e" 18#802 elimin! este inciso+ lo que nos 6ace legislador con esta derogaci!n# reguntar qu se quiso or el

Sin duda que con ella se fa-orece a la mujer uesto que im ide que una -e. que se disuel-a la sociedad con"ugal+ sus (ienes ro ios uedan ser erseguidos or las o(ligaciones contradas dentro del atrimonio reser-ado# K2s injusta esta situaci!nL# 8omo en todas las cosas de ende de como se mire el ro(lema# <odra decirse que es injusta+ desde que deja un conjunto de (ienes de la mujer a sal-o de las o(ligaciones que contrajo en la administraci!n de su atrimonio reser-ado# <ero tam(in se uede decir que la norma es justa+ ues quienes contrataron con la mujer dentro del atrimonio reser-ado+ tu-ieron en cuenta al contratar que ella esta res ondiendo de esas o(ligaciones ,nicamente con los (ienes que integra(an el atrimonio reser-ado+ no con sus (ienes ro ios# 1 no se -e or qu esta situaci!n tu-iera que cam(iar en fa-or del acreedor or el 6ec6o de 6a(erse disuelto la sociedad con"ugal# <or otra arte+ seg,n &amos la eliminaci!n de este inciso es erfectamente concordante con la su resi!n del antiguo inciso 6: que esta(leca que las o(ligaciones ersonales de la mujer odan erseguirse tam(in so(re los (ienes com rendidos en el atrimonio reser-ado# 1 dice que es concordante orque+ en definiti-a+ la su resi!n de am(os conduce a que se rodu.ca una a(soluta se araci!n entre el atrimonio reser-ado " los (ienes ro ios de la mujer+ 6acindose efecti-o el siguiente rinci io% los (ienes reser-ados res onden ,nicamente de las deudas contradas en ese atrimonio' los (ienes ro ios de la mujer+ s!lo res onden de sus deudas ersonales#

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CAPITULO III LA SEPARACI;N DE -IENES ;Se araci!n de (ienes es la que se efect,a sin se araci!n judicial+ en -irtud de decreto de tri(unal com etente+ or dis osici!n de la le" o or con-enci!n de las artes= )art# 152*# 2l rgimen de se araci!n de (ienes se caracteri.a orque cada c!n"uge tiene su ro io atrimonio que administra con a(soluta li(ertad# Efec!os 1# $os c!n"uges se arados de (ienes administran+ con lena inde endencia el uno del otro+ los (ienes que tenan antes del matrimonio " los que adquieren durante ste+ a cualquier ttulo )art# 159*# Si los c!n"uges se se araren de (ienes durante el matrimonio+ la administraci!n se arada com rende los (ienes o(tenidos como roducto de la liquidaci!n de la sociedad con"ugal o del rgimen de artici aci!n en los gananciales que 6u(iere e4istido entre ellos#

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;$o anterior se entiende si erjuicio de lo dis uesto en el 0rrafo 2 del 7tulo EN del $i(ro <rimero de este 8!digo= )inc# 2:*# $a referencia a este 0rrafo 2 del 7tulo EN+ se entiende 6ec6a a los (ienes familiares+ con lo que se quiere se@alar que los (ienes que resulten de la se araci!n ueden ser declarados (ienes familiares# 2# 2n el estado de se araci!n+ am(os c!n"uges de(en ro-eer a las necesidades de la familia com,n a ro orci!n de sus facultades )arts# 160 " 134*# 2l jue. en caso necesario reglar0 la contri(uci!n# 3# $os acreedores de la mujer s!lo odr0n dirigirse so(re sus (ienes+ res ondiendo el marido ,nicamente en los siguientes casos% > 8uando se 6a o(ligado como codeudor conjunto+ solidario o su(sidiario de la mujer )cuando el art# 161+ inc# 2:+ dice ;o de otro modo=+ se est0 refiriendo a que el marido se o(liga conjunta o solidariamente*+ " > 8uando las o(ligaciones de la mujer cedieron en (eneficio e4clusi-o del marido o de la familia com,n+ en la arte que de derec6o l 6a"a de(ido ro-eer a las necesidades de sta )art# 161*# 4# $os acreedores del marido s!lo odr0n dirigirse so(re los (ienes de ste " no so(re los de la mujer+ sal-o que se 6a"a roducido alguna de las situaciones de e4ce ci!n recin indicadas )deuda conjunta+ solidaria o su(sidiaria o (eneficio e4clusi-o de la mujer o familia com,n*# 5 esto se refiere el art# 161+ inc# 4:+ cuando dice% 7igen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido"' 5# Si la mujer se arada de (ienes confiere al marido la administraci!n de alguna arte de los su"os+ ser0 o(ligado el marido a la mujer como sim le mandatario )art# 162*# 6# 5l marido " a la mujer se arados de (ienes se dar0 curador ara la administraci!n de los su"os en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de curador ara administrarlos )art# 163*# Eer art# 503# 7# $a se araci!n de (ienes es irre-oca(le#

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5l res ecto dice el art# 165% 2a separacin de bienes efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial' 8ratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 3* de la 2ey de 9atrimonio &ivil :reanudacin de la vida en comn luego de decretada la separacin judicial de los cnyuges;, los cnyuges podrn pactar por una sola ve$ el r0gimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en al artculo +-.)"' Clases de se&aracin de #ienes 1# 2# 5tendiendo a su fuente% legal+ judicial " con-encional# 5s se des rende del art# 152' 5tendiendo a su e4tensi!n% total " arcial#

$a se araci!n legal uede ser total o arcial' lo mismo la con-encional# 2n cam(io+ la se araci!n judicial es siem re total# SEPARACI;N LEGAL DE -IENES <uede ser total o arcial# 0$ Se&aracin legal !o!al$ $a le" contem la dos casos de se araci!n legal total% 1#1 1#2 1#1 $a se araci!n judicial de los c!n"uges+ " 8uando los c!n"uges se casan en el e4tranjero# Se araci!n judicial de los c!n"uges#

A!tese que la se araci!n judicial constitu"e un caso de se araci!n legal " no judicial+ uesto que aunque 6a" una sentencia judicial+ los c!n"uges 6an litigado so(re otra materia+ no so(re la se araci!n de (ienes# Si sta se roduce es orque la sociedad con"ugal se disuel-e )arts# 1764 AB 3 " 34 de la $e" de ?atrimonio 8i-il*+ " como or otra arte+ el -nculo matrimonial su(siste )arts# 32+ inc# 2:+ " 33 de la $e" de ?atrimonio 8i-il*+ tiene que e4istir un

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rgimen matrimonial+ que no uede ser otro que el de se araci!n de (ienes+ osi(ilidad+ artici aci!n en los gananciales+ requiere acuerdo de las artes#

ues la otra

2l art# 34 de la $e" de ?atrimonio 8i-il dis one% <or la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el r0gimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges="' <or su arte el art# 173 del 8!digo 8i-il e4 resa que% 2os cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los t0rminos del artculo +4>"' Si se roduce reconciliaci!n entre los c!n"uges+ el art# 40 de la $e" de ?atrimonio 8i-il dice% 2a reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo r0gimen en conformidad con el artculo +-.) del &digo &ivil"' 2n concordancia el art# 165 inc# 2: del 8!digo 8i-il se@ala% 8ratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 3* de la 2ey de 9atrimonio &ivil, los cnyuges podrn pactar por una sola ve$ el r0gimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo +-.)"' 0$3 Personas casadas en el e<!ran)ero$

2l segundo caso de se araci!n legal total es el contem lado en el artculo 135 inciso 2B% 2os que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en &hile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el 7egistro de la <rimera !eccin de la &omuna de !antiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o r0gimen de participacin en los gananciales, de lo que se dejar constancia en dicha inscripcin"' 3e modo que las ersonas que se casan en el e4tranjero se entienden se aradas de (ienes en 86ile# Sin em(argo+ la le" les da o ortunidad de actar sociedad de (ienes o artici aci!n en los gananciales+ ara lo cual de(en cum lir los siguientes requisitos% > Nnscri(ir su matrimonio en 86ile+ en el &egistro de la <rimera Secci!n de la 8omuna de Santiago )&ecoleta*+ " > Due en el acto de inscri(ir su matrimonio >s!lo en ese momento> acten sociedad con"ugal o artici aci!n en los gananciales+ dej0ndose constancia de ello en dic6a inscri ci!n matrimonial#

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2ste 6a asado a ser el ,nico caso en nuestra legislaci!n en que la sociedad con"ugal uede comen.ar con osterioridad al matrimonio' es una e4ce ci!n a lo esta(lecido en el artculo 1721 inciso final+ ues comen.ar0 con la inscri ci!n de su matrimonio en 86ile+ lo que naturalmente es osterior a la fec6a en que se casaron en el e4tranjero# 5dem0s es e4ce cional en cuanto nos encontramos frente a una sociedad con"ugal con-enida#

3$

Se&aracin legal &arcial$ 3os casos de se araci!n legal arcial contem la el 8!digo 8i-il%

2#1 2#2 2#2

2l artculo 150+ (ienes reser-ados de la mujer casada+ " 2l artculo 166# Se araci!n legal arcial del artculo 166#

2ste caso de se araci!n dice relaci!n con los (ienes que adquiere la mujer or 6a(er ace tado una donaci!n+ 6erencia o legado que se le 6i.o con la condici!n recisa de que no los administrare el marido# &es ecto de ellos+ la mujer se considera se arada de (ienes+ a lic0ndose las reglas siguientes% 1# Se a lican los arts# 159>163 )art# 166 A: 1:*#

2# $os acreedores del marido no ueden dirigirse en contra de estos (ienes a menos que ro(aren que el contrato cedi! en utilidad de la mujer o de la familia com,n en la arte que de derec6o ella de(iera ro-eer a la satisfacci!n de dic6as necesidades )art# 166 A: 2B*' 3# $os frutos roducidos or estos (ienes " todo lo que con ellos adquiera ertenecen a la mujer+ ero disuelta la sociedad con"ugal los frutos " lo que adquiri! con ellos ingresan a los gananciales+ a menos que la mujer los renuncie+ caso en que se 6ar0 definiti-amente due@a de ellos )art# 166 AB 3B+ en relaci!n con el 150*# Si la mujer ace ta los gananciales+ el marido res onder0 de las o(ligaciones contradas or la mujer en esta administraci!n se arada+ s!lo 6asta el monto de la mitad de lo que le corres ondi! or los frutos " adquisiciones 6ec6as con esos frutos# 2sto ,ltimo orque se a lican a este caso las normas del artculo 150 )art# 166 AB 3*+ que otorgan al marido un -erdadero derec6o de emolumento#

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4# Si 6a" sociedad con"ugal+ estos (ienes res onden en el caso de que la mujer 6u(iere reali.ado un acto o cele(rado un contrato res ecto de un (ien ro io+ autori.ada or la justicia+ or negati-a del marido )art# 138 (is*# Ngualmente estos (ienes res onden res ecto de los actos cele(rados or la mujer en el ejercicio de su atrimonio reser-ado )art# 150+ inc# 5:*# SEPARACI;N HUDICIAL DE -IENES $a se araci!n judicial s!lo uede demandarla la mujer or las causales es ecficamente esta(lecidas en la le"# 2s un (eneficio que la le" contem la e4clusi-amente en su fa-or ara defenderla de la administraci!n del marido# Carac!er s!icas de la se&aracin )udicial 1# S!lo uede demandarla la mujer# 24ce cionalmente uede ser lanteada or el marido+ en caso de que el rgimen que regule a los c!n"uges sea la artici aci!n en los gananciales )art# 158*' 2# $a facultad de edir la se araci!n de (ienes es irrenuncia(le e im rescri ti(le# &es ecto a la renuncia+ lo dice el artculo 153% 2a mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes"' 3# 4# 5# S!lo o era or las causales ta4ati-amente se@aladas en la le"' $a se araci!n judicial es siem re total+ " 2s irre-oca(le )art# 165*# Ca&acidad &ara demandar la se&aracin Si la mujer es menor de edad+ requiere de un curador es ecial se araci!n judicial de (ienes )art# 154*# Causales de se&aracin )udicial$ S!lo uede demandarse la se araci!n judicial de (ienes or las causales ta4ati-amente se@aladas en la le"% ara oder edir la

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1# 2# 3# 4# 5# 6# 7# 8# 9#

Si la mujer no quisiere tomar so(re s la administraci!n de la sociedad con"ugal+ ni someterse a la direcci!n de un curador+ odr0 demandar la se araci!n judicial de (ienes )art# 1762*' Si el c!n"uge o(ligado al ago de ensiones alimenticias a fa-or del otro o en el de sus 6ijos comunes 6u(iere sido a remiado or dos -eces )art# 19 A: 1 de la $e" 14#908*' Nnsol-encia del marido )art# 155 inc#1B*% 5dministraci!n fraudulenta del marido )art# 155 inc#1B*% ?al estado de los negocios del marido )art# 155 inc# final*' Si el marido+ or su cul a+ no cum le con las o(ligaciones que le im onen los artculos 131 " 134 )art# 155+ inc# 2B+ rimera arte*' Si el marido incurre en alguna causal de se araci!n judicial )art# 155+ inc# 2B+ segunda arte*' 5usencia injustificada del marido or m0s de un a@o )art# 155+ inc# 3B+ rimera arte*' Se araci!n de 6ec6o+ sin mediar ausencia+ or m0s de un a@o )art# 155+ inc# 3B+ segunda arte*# 5n0lisis de estas causales#

1# Si la mujer no quisiere tomar so(re s la administraci!n e4traordinaria de la sociedad con"ugal ni someterse a un curador# 5s est0 esta(lecido en el artculo 1762 al tratar de la administraci!n e4traordinaria de la sociedad con"ugal# 2# Si el c!n"uge o(ligado al ago de ensiones alimenticias en fa-or del otro o en el de sus 6ijos comunes 6u(iere sido a remiado or dos -eces# 2sta causal est0 contem lada en el artculo 19 A: 1 de la $e" 14#908+ so(re 5(andono de Familia " <ago de <ensiones 5limenticias#

<ara que o ere esta causal de(en cum lirse los siguientes requisitos% > Due el marido 6u(iere sido condenado judicialmente a agar una ensi!n de alimentos en fa-or de la mujer o en el de sus 6ijos comunes'

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> Due se 6u(iere decretado dos -eces a remios+ en la forma dis uesta en el artculo 14 de la referida le"+ esto es+ con arrestos# 3# Nnsol-encia del marido#

2l artculo 155 esta(lece en su inciso rimero que el jue$ decretar la separacin de bienes en el caso de insolvencia''' del marido"# So(re esta causal e4iste -ariada juris rudencia# 5s se 6a fallado que ; ara decretar la se araci!n de (ienes no es necesario que la insol-encia del marido 6a"a sido declarada or fallo judicial= )8orte de 8once ci!n+ 6 de julio de 1932+ Maceta de los 7ri(unales+ a@o 1932+ 2B semestre+ AB 111+ # 413*# Ctra sentencia 6a definido la insol-encia esta(leciendo que ;se roduce cuando un indi-iduo se 6alla inca acitado ara agar una deuda+ o cesa en el ago de sus o(ligaciones or com rometer su atrimonio m0s all0 de sus osi(ilidades= )t# 45+ sec# 1B+ 0g# 623# 2n el mismo sentido uede -erse t# 81+ sec# 1B+ # 149*# 2n relaci!n con esta materia+ algunos autores creen que la sola circunstancia de que se declare en quie(ra al marido (asta ara o(tener la se araci!n judicial de (ienes in-ocando la insol-encia del ,ltimo )8laro Solar+ Garros 2rr0.uri.*# C ini!n contraria se encuentra en la memoria Se araci!n de Gienes+ de Gernardo del &o 5ldunate+ quien afirma que la quie(ra s!lo es un antecedente -alioso ara la rue(a de la insol-encia# $o que la mujer de(e ro(ar+ en forma recisa+ es que el asi-o del marido es su erior a su acti-o# Somarri-a considera que cuando se in-oca esta causal+ la confesi!n del marido no 6ace rue(a# 5 lica la norma del artculo 157 a este caso+ no o(stante que l est0 referido al mal estado de los negocios del marido# 3ice% ;Si nos atenemos a la letra de la le"+ es e-idente que en estos juicios se ace tara la confesi!n del marido+ "a que el artculo 157 s!lo la elimina en el caso del mal estado de los negocios# <ero el origen de la dis osici!n >ella fue tomada de <ot6ier+ quien se refera a am(os casos>+ el rinci io seg,n el cual donde 6a" una misma ra.!n de(e e4istir una misma dis osici!n' el 6ec6o de que la insol-encia su one mal estado de los negocios' la circunstancia de que a diferencia del fraude el marido no tendra incon-eniente en confesar su insol-encia+ lo que conducira a ace tar juicios de se araci!n de com,n acuerdo+ son ra.ones de eso ara estimar que el legislador al referirse en el artculo 157 al mal estado de los negocios tam(in se 6a querido referir a la insol-encia' " que+ or lo tanto+ es osi(le concluir que en ninguno de estos casos es ace ta(le la confesi!n del marido=# 4# 5dministraci!n fraudulenta del marido#

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2sta causal est0 contem lada en el artculo 155 inciso 1B arte final% #l jue$ decretar la separacin de bienes en el caso de'''' administracin fraudulenta del marido"' $os (ienes que el marido de(e administrar fraudulentamente ara que o ere esta causal son sus ro ios (ienes+ los de la sociedad con"ugal o los de su mujer# 2n este sentido+ Somarri-a+ 8laro Solar+ Garros 2rr0.uri.+ 3el &o 5ldunate# $a administraci!n fraudulenta que el marido ueda 6acer de (ienes de terceros )de un u ilo+ de una sociedad+ or ejem lo*+ no 6a(ilita ara edir la se araci!n de (ienes# 2n ese sentido los autores recin citados+ sal-o Somarri-a que no toca el unto# $os tri(unales 6an tenido o ortunidad de recisar el alcance de esta causal# 5s+ se 6a fallado que ;se entiende or administraci!n fraudulenta aquella en que el marido deli(eradamente ejecuta actos ilcitos ara erjudicar a su mujer " en que se disminu"e el 6a(er de sta or cul a lata# Gasta com ro(ar la e4istencia de un solo acto de esa es ecie ara que se decrete or el jue. la se araci!n de (ienes= )8# Su rema+ Maceta de los 7ri(unales+ a@o 1913+ 1er# semestre+ AB 24+ # 78*# 2n otro fallo se afirma que ;la administraci!n fraudulenta del marido es la que se ejerce con fraude o dolo o sea con intenci!n ositi-a de inferir injuria a la ro iedad de la mujer# 7al unto de(e ro(arlo ella esta(leciendo los actos o 6ec6os ositi-os del marido tendientes a roducirle erjuicios en sus (ienes+ es decir+ actos o 6ec6os efectuados con malicia o mala fe+ dado que el dolo no se resume sino en los casos es ecialmente re-istos or la le"= )t# 31+ sec# 2B+ # 1*# 5# ?al estado de los negocios del marido#

<ara que o ere la causal no (asta que los negocios del marido se encuentren en mal estado# 2s necesario+ adem0s+ que este mal estado ro-enga de es eculaciones a-enturadas o de una administraci!n err!nea o descuidada )art# 155+ inc# 4B*# Se 6a fallado que ;el 6ec6o de afirmarse que el marido 6a"a osedo en oca anterior una fortuna mu" su erior a la actual+ no constitu"e mal estado de los negocios# 2l mal estado de los negocios que no es sin!nimo de o(re.a de(e (uscarse en la relati-idad actual del asi-o con el acti-o liquida(le " la ma"or o menor facilidad de reali.aci!n= )t# 35+ sec# 1B+ # 248*# 7am(in se 6a resuelto que ;no es necesario que sean m,lti les los actos que acusan descuido en la administraci!n de los (ienes de la mujer ara que roceda la se araci!n' (asta con que se ad-ierta el eligro que uede resultar a aquellos intereses de una administraci!n err!nea o descuidada= )t# 33+ sec# 1B+ # 324*# Ao es necesario que los negocios del marido se 6allen en mal estado ara demandar la

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se araci!n judicial de (ienes# Gasta que e4ista riesgo inminente de ello# 2sta causal resenta dos articularidades% > 2l marido uede o onerse a la se araci!n+ restando fian.a o 6i otecas que aseguren suficientemente los intereses de su mujer )art# 155+ inc# final*+ " > Due en este juicio+ la confesi!n del marido no 6ace rue(a )art# 157*# 2sta norma tiene or o(jeto am arar los derec6os de los terceros " e-itar que uedan el marido " la mujer coludirse en desmedro de los intereses de aquellos#

6# Nncum limiento cul a(le del marido de las o(ligaciones que le im onen los artculos 131 ! 134# 2sta causal se contiene en el artculo 155 inciso 2B% 8ambi0n la decretar :la separacin de bienes; si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artculos +)+ y +)3 '''' 2l artculo 131 contem la las o(ligaciones de fidelidad+ socorro+ a"uda mutua+ rotecci!n " res eto' " el artculo 134 esta(lece el de(er de ro-eer a las necesidades de la familia com,n )de(er de socorro*# 3e manera que la infidelidad del marido+ or ejem lo+ es causal de se araci!n de (ienes' lo mismo el 6ec6o de que no le ro orcione alimentos a su mujer o a la familia com,n# <ara que nos encontremos frente a la causal de se araci!n de (ienes+ de(en reunirse los siguientes requisitos% > Nncum limiento de alguno de estos de(eres' > Due quien incum la sea el marido+ " > Due el incum limiento sea cul a(le# 7# 8aso del marido que incurre en alguna causal de se araci!n judicial 5rtculo 155 inciso 2B arte final#

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$as causales de se araci!n judicial est0n se@aladas en los artculos 26 " 27 de la nue-a $e" de ?atrimonio 8i-il )-iolaci!n gra-e a los de(eres " o(ligaciones que im one el matrimonio o de los de(eres " o(ligaciones ara con los 6ijos que 6aga intolera(le la -ida com,n' cese de la con-i-encia*# Gasta con que concurra la causal de se araci!n judicial ara que se ueda edir la se araci!n de (ienes# Ao es necesario que e4ista sentencia de se araci!n judicial o que sta se 6a"a demandado# 8# 5usencia injustificada del marido or m0s de un a@o# 5rtculo 155 inciso 3B# 9# Se araci!n de 6ec6o+ sin mediar ausencia+ or m0s de un a@o# 5rtculo 155 inciso 3B arte final# &en &amos llama la atenci!n so(re los siguientes as ectos de esta causal% > Gasta la sim le se araci!n de 6ec6o+ sin que sea necesario cum lir los requisitos que seg,n el artculo 473 el 8!digo 8i-il+ configuran la ausencia+ esto es+ no resencia en el 6ogar+ ignorancia de su aradero " falta de comunicaci!n con los su"os# > 8arecen de rele-ancia los moti-os de la se araci!n' "

> Ao tiene im ortancia determinar quin es res onsa(le en la se araci!n# <or ello aunque la 6a"a ro-ocado la mujer+ tiene derec6o a demandarla# Ao sin ra.!n odra argumentarse que si la se araci!n se rodujo or cul a de la mujer )fue ella la que a(andon! el 6ogar com,n* se estara a ro-ec6ando de su ro io dolo+ lo que resulta contrario a todo el sistema del 8!digo# 5 arecera in-ocando una causal que ella misma se fa(ric!# Sin em(argo+ " mirado desde otro 0ngulo+ arece adecuado que si los c!n"uges no est0n 6aciendo -ida com,n+ cese una sociedad con"ugal que ri-a a la mujer de la administraci!n de sus (ienes ro ios# 2n relaci!n con esta causal la 8orte de 8once ci!n en sentencia del 24 de ma"o de 1999+ resol-i! que ;el tri(unal carece de facultades ara entrar a ronunciarse so(re la incon-eniencia que udiera tener ara la mujer " la familia+ el que se acoja la demanda or este moti-o# S!lo le

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com ete -erificar si se 6a roducido o no la situaci!n descrita en la norma in-ocada+ es decir+ si e4isti! o no la se araci!n de 6ec6o or el la so indicado en la le"=# )8onsiderando 9:*# $a misma sentencia+ agreg! en otro de sus fundamentos que ;en estrados se 6a 6ec6o cuesti!n or la arte demandada en el sentido que no tu-o res onsa(ilidad en la se araci!n de 6ec6o+ or cuanto quien 6a(ra dejado la casa familiar 6a(ra sido la mujer# Sin desconocer el fundamento que una alegaci!n de este ti o udiera tener+ si se tiene resente que en el sistema del 8!digo 8i-il la se araci!n judicial -iene a ser una sanci!n al marido que or di-ersas ra.ones tiene una conducta incon-eniente o erjudicial ara los intereses econ!micos de la mujer+ en el caso de autos+ no se uede entrar a considerar tal alegaci!n+ or no 6a(er sido lanteada como e4ce ci!n al contestarse la demanda "+ or consiguiente+ tam oco 6a(er sido o(jeto de rue(a= )8onsiderando l3:*# 3e esta arte de la sentencia arece fluir que si se 6u(iere lanteado o ortunamente la e4ce ci!n de la cul a de la mujer en la se araci!n+ los falladores udieran 6a(er considerado tal e4ce ci!n )8ausa rol A: 1145>98 del Nngreso de la 8orte% ;Gancalari con Sattera=*# 2n el mismo sentido+ 8orte de 8once ci!n+ 7 de enero de 2005+ causa rol 4514>2003# Medidas &recau!orias en fa/or de la mu)er$ 2l artculo 156 esta(lece que demandada la separacin de bienes podr el jue$ a peticin de la mujer tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de 0sta, mientras dure el juicio" # $a norma es de la ma"or am litud+ or lo que de(e entenderse que las medidas a tomar ser0n todas las que la rudencia del tri(unal estime aconseja(les sin que se uedan entender limitadas a las esta(lecidas en los ttulos NE " E del li(ro NN del 8!digo de <rocedimiento 8i-il )Somarri-a*# 2l art# 156 inc# 2: ermite a la mujer+ en el caso de se araci!n judicial or ausencia del marido o se araci!n de 6ec6o sin mediar ausencia+ edir al jue. en cualquier tiem o >antes de demandar la se araci!n de (ienes> las ro-idencias que estime conducentes a la seguridad de sus intereses# Efec!os de la se&aracin )udicial de #ienes $os efectos de la se araci!n de (ienes no o eran retroacti-amente sino 6acia el futuro# <ara que la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscri(a al margen de la inscri ci!n matrimonial )art# 4B+ AB 4B en relaci!n con el artculo 8B de la $e" 4#808*# 2n cuanto a los efectos mismos de la sentencia son los siguientes%

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> <roduce la disoluci!n de la sociedad con"ugal " trmino del rgimen de artici aci!n en los gananciales )arts# 1764 AB 3B+ 1792>27 A: 5*' > Jna -e. decretada la se araci!n+ se roceder0 a la di-isi!n de los gananciales " al ago de recom ensas o al calculo del crdito de artici aci!n en los gananciales+ seg,n cual fuere el rgimen al que se one trmino )art# 158+ inc# 2:*' > > Se a lican los arts# 159>163# 3ecretada la se araci!n de (ienes+ sta es irre-oca(le )art# 165*# 3e manera que "a no se uede -ol-er al rgimen de sociedad con"ugal# SEPARACI;N CON>ENCIONAL DE -IENES O&or!unidad en 6ue se &uede &ac!ar $a se araci!n con-encional de (ienes uede ser acordada en tres momentos% 1# 2n las ca itulaciones matrimoniales que se cele(ran antes del matrimonio+ udiendo ser en tal caso total o arcial )art# 1720+ inc# 1B*# 2# 2n las ca itulaciones matrimoniales cele(radas en el acto de matrimonio+ en que s!lo se uede esta(lecer se araci!n total de (ienes )art# 1715+ inc# 2B*+ " 3# 3urante el matrimonio+ los c!n"uges ma"ores de edad+ que se encontraren casados en rgimen de sociedad con"ugal o de artici aci!n en los gananciales+ ueden con-enir la se araci!n total de (ienes )arts# 1723 " 1792>1+ inc# 2:+ arte final*# Efec!os de la se&aracin con/encional de #ienes 5rts# 159>163# Clases de se&aracin con/encional 0$ Se&aracin con/encional &arcial 7iene lugar en dos casos%

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> Si en las ca itulaciones se 6u(iere esti ulado que la mujer administre se aradamente alguna arte de sus (ienes )art# 167* " > Si en las ca itulaciones matrimoniales se esti ula que la mujer dis ondr0 li(remente de una suma de dinero o de una ensi!n eri!dica )art# 1720+ inc# 2:*# 2n am(os casos la mujer se mirar0 como se arada de (ienes " esa se araci!n arcial se regir0 or el art# 166# 3$ Se&aracin con/encional !o!al 2s el acto de se araci!n total de (ienes del art# 1723 2ste acto de se araci!n total es causal de disoluci!n de la sociedad con"ugal " de trmino del rgimen de artici aci!n en los gananciales )arts# 1764 AB 5B " 1792>27 A: 6+ res ecti-amente*# O#)e!o del &ac!o del ar!$ 0238 8on la dictaci!n de la $e" A: 19#335+ el o(jeto del acto de que trata el art# 1723 6a sido considera(lemente am liado# 2n sntesis+ en -irtud de este acto 6o" da se uede% > asar de sociedad con"ugal a se araci!n total de (ienes' > de sociedad con"ugal a artici aci!n en los gananciales' > de se araci!n de (ienes a artici aci!n en los gananciales' > de artici aci!n en los gananciales a se araci!n total de (ienes# Ca&acidad S!lo ueden cele(rar el acto del art# 1723 los c!n"uges ma"ores de edad )arts# 1723 " 1792>1 inc# 2:*# Si un c!n"uge menor de edad cele(ra este acto+ la sanci!n sera la nulidad a(soluta or o(jeto ilcito+ ues se 6a(ra cele(rado un acto ro6i(ido or la le" )art# 1723+ en relaci!n con los artculos 1466 " 1682*# 7am(in odra afirmarse que la nulidad es a(soluta or 6a(erse omitido un requisito que la le" rescri(e ara el -alor del acto en consideraci!n a su naturale.a " no en atenci!n al estado o calidad de quien lo ejecuta o cele(ra# <a(lo &odrgue. iensa que la sanci!n

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ser0 la nulidad relati-a del acto+ en consideraci!n a que dic6o requisito est0 esta(lecido en atenci!n a la calidad o estado de las artes# Carac!er s!icas del &ac!o 1# 2# 3# 4# 0$ 2s solemne# Ao uede erjudicar los derec6os de terceros' 2s irre-oca(le+ " Ao es susce ti(le de condici!n+ la.o o modo alguno# El &ac!o es solemne$

3e acuerdo a lo esta(lecido en el artculo 1723+ inciso 2:+ las solemnidades son las siguientes% > > 3e(e otorgarse or escritura ,(lica' $a escritura de(e su(inscri(irse al margen de la res ecti-a inscri ci!n matrimonial+ "

> $a su(inscri ci!n de(e racticarse dentro del la.o fatal de 30 das contados desde la fec6a de la escritura# &es ecto de la e4igencia de que la escritura ,(lica se su(inscri(a al margen de la res ecti-a inscri ci!n matrimonial+ el artculo 1723 es mu" claro en el sentido de que el acto ;no surtir0 efectos entre las artes ni res ecto de terceros+ sino desde que esa escritura se su(inscri(a al margen de la res ecti-a inscri ci!n matrimonial=# $a frase ;entre las artes= demuestra que la su(inscri ci!n es una solemnidad " no un sim le requisito de o oni(ilidad a los terceros# 2n cuanto al la.o ara racticar la inscri ci!n es im ortante tener resente% > Due el la.o se cuenta desde la fec6a de la escritura de se araci!n'

> Due el la.o es fatal )la norma dice que ;s!lo odr0 racticarse dentro del la.o de 30 das=*'

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> Due el la.o es de das corridos+ no se descuentan los das feriados+ or a licaci!n de la regla del artculo 50 del 8!digo 8i-il' > Due si (ien en la misma escritura ,(lica en que se acte la se araci!n de (ienes se uede liquidar la sociedad con"ugal " cele(rar otros actos )art# 1723 inc# 3B*+ el la.o dice relaci!n e4clusi-amente con la se araci!n+ no con los otros actos jurdicos# <or ello+ no 6a(ra ning,n incon-eniente+ or ejem lo+ ara modificar la liquidaci!n de la sociedad racticada en esta escritura+ des us de los 30 das# 3$ El &ac!o de se&aracin de #ienes no &uede &er)udicar el in!er"s de los !erceros$

2l artculo 1723 inciso 2B sienta este rinci io en los siguientes trminos% #l pacto no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer'''"' 2sta caracterstica es la que 6a resentado ma"ores ro(lemas ues no est0 claro qu significa e4actamente la frase ;no erjudicara en caso alguno+ los derec6os -0lidamente adquiridos or terceros=# /a 6a(ido so(re el articular o iniones di-ersas# 5s ara 5lessandri+ la frase (ien udo no 6a(erse uesto or la le" orque con ella lo ,nico que se quiere significar es que la situaci!n de los acreedores+ una -e. actada la se araci!n total de (ienes+ es la misma que tendran en el e-ento de 6a(erse disuelto la sociedad con"ugal or otros modos# <ara don ?anuel Somarri-a+ la frase consagra una forma de ino oni(ilidad+ de tal manera que los acreedores sociales o del marido ueden dirigirse so(re los (ienes adjudicados a la mujer del mismo modo que lo 6a(ran 6ec6o si no se 6u(iere roducido la se araci!n# 8ita el rofesor Somarri-a la sentencia u(licada en la &e-ista de 3erec6o " Iuris rudencia+ t# 46+ sec# 2B+ 0g# 23+ que sienta la doctrina ;que los (ienes adjudicados a la mujer en com ensaci!n de sus a ortes en la liquidaci!n de la sociedad con"ugal su(secuente a la se araci!n con-encional+ res onden de las deudas sociales contradas or el marido durante la -igencia de la sociedad con"ugal' en consecuencia+ desec6! la etici!n de e4clusi!n del em(argo de estos (ienes deducida or la mujer en el juicio seguido contra el marido+ or estar acreditado que la deuda era social " los (ienes adjudicados a la mujer tenan este mismo car0cter=# 8omo se uede -er+ esta sentencia ace ta la ino oni(ilidad de leno derec6o# 2n el mismo sentido de Somarri-a+ $uis 8laro Solar% ;Si los c!n"uges se 6alla(an casados (ajo el rgimen de sociedad con"ugal " actan la se araci!n total de (ienes+ los (ienes que corres ondan a la mujer " que forma(an arte del 6a(er social odr0n ser erseguidos or los acreedores como si la se araci!n de (ienes no se 6u(iere actado' " la mujer no odr0 o onerles el nue-o acto e in-ocar el nue-o rgimen de (ienes en l actado ara li(erarse de la res onsa(ilidad que afecta(a a esos (ienes+ ni ara

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desconocer los derec6os reales que so(re ellos se 6u(iera constituido or el marido a fa-or de terceros=# $a 8orte Su rema en sentencia de 16 de diciem(re de 1996+ 6a dic6o que ;el sentido mu" claro del aludido artculo 1723+ 6ec6o su"o or la doctrina " la juris rudencia+ es que la referencia a ;los derec6os -0lidamente adquiridos or terceros res ecto del marido o de la mujer= alude a los acreedores de uno u otro c!n"uge# S!lo estos tienen derec6os adquiridos en contra de ellos# 1 tener derec6os adquiridos es sin!nimo de ser acreedor+ -ale decir+ de tener un derec6o ersonal o crdito -igente res ecto de cualquiera de los c!n"uges= )&#3#I#+ t# 93+ sec# 1H+ # 167' Fallos del ?es A: 457+ sentencia l2+ # 2611*# 2n otro fallo+ de 26 de mar.o de 1997+ el m0s alto tri(unal resol-i! que ;como lo que ersigue el legislador es roteger a los terceros que detentan un crdito+ que ueden 6acer efecti-o en el atrimonio de la sociedad con"ugal' o(-iamente la calidad de acreedores la de(en tener a la oca en que los c!n"uges modifican el rgimen atrimonial de la sociedad con"ugal " no des us de aqul acto' "a que+ en ese caso+ los acreedores+ ara conocer el estado atrimonial " la situaci!n real " jurdica de su deudor+ ueden recurrir al estudio de los registros ertinentes de los 8onser-adores de Gienes &aces####= )Fallos del ?es A: 459+ sentencia 6+ # 27*# Ease tam(in &#3#I#+ t# 9l+ sec# 4H+ # 166# 8$ El &ac!o es irre/oca#le$

2sta caracterstica la consigna el art# 1723 en su inciso 2B+ arte final% ''' y, una ve$ celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges"' 9$ El &ac!o no es susce&!i#le de condicin% &la+o o modo alguno$ 2l art# 1723 inc# final contem la este rinci io en forma e4 resa# En la misma escri!ura en 6ue se &ac!a la se&aracin !o!al de #ienes o &ar!ici&acin en los gananciales% se &uede li6uidar la sociedad con(ugal o de!erminar el cr"di!o de &ar!ici&acin ( acordar o!ros &ac!os l ci!os$ 5s lo esta(lece el artculo 1723 inciso 3B% #n la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el cr0dito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa1 pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso precedente"'

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Jn ejem lo so(re estos otros actos lcitos es la renuncia de gananciales+ que en esta o ortunidad odra 6acer la mujer# 2s im ortante+ en todo caso+ tener resente que si en la misma escritura se acta la se araci!n de (ienes " se liquida la sociedad con"ugal+ se est0n cele(rando en un mismo instrumento dos actos jurdicos distintos# 2sta distinci!n es im ortante+ ues si (ien el acto de se araci!n de (ienes de(e su(inscri(irse al margen de la inscri ci!n del matrimonio+ no acontece lo mismo con la escritura de liquidaci!n#

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CAPITULO I> EL REGIMEN DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES

/asta la entrada en -igencia de la $e" AB 19#335+ 24 de diciem(re de 1994+ s!lo odan darse en 86ile dos regmenes matrimoniales% sociedad con"ugal o se araci!n total de (ienes# 2sta le" incor or! una tercera osi(ilidad% que los es osos o c!n"uges uedan con-enir el rgimen de artici aci!n en los gananciales# 2l rgimen de artici aci!n en los gananciales constitu"e una f!rmula eclctica entre el de sociedad con"ugal " el de se araci!n de (ienes+ que concilia dos as ectos fundamentales del matrimonio+ la comunidad de intereses que im lica la -ida matrimonial con el res eto a la ersonalidad indi-idual de cada c!n"uge# 2l 3#F#$# AB 2 del 25 de se tiem(re de 1995+ u(licado en el 3iario Cficial el 26 de diciem(re de 1996+ fij! el te4to refundido+ coordinado " sistemati.ado del 8!digo 8i-il+ incor orando a este 8!digo un ttulo nue-o >7tulo RRNN 5> destinado a regular este rgimen+ lo que 6ace en los artculos 1792>1 al 1792>27# En 6u" momen!o se &uede con/enir es!e r"gimen

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Se uede esta(lecer en tres o ortunidades% 1# 2n las ca itulaciones matrimoniales que cele(ren los es osos antes del matrimonio )art# 1792>1+ inc# 1:*+ 2# 3# 2B*# 2n las ca itulaciones que se cele(ren al momento del matrimonio )art# 1715+ inc# 2B*+ " 3urante la -igencia del matrimonio+ mediante el acto del artculo 1723 )art# 1792>1+ inc#

El r"gimen &uede es!i&ularse originariamen!e o median!e la sus!i!ucin de alguno de los o!ros reg menes$ Se uede con-enir en forma originaria en las ca itulaciones matrimoniales cele(radas antes o en el acto del matrimonio# Si los c!n"uges se 6u(ieren casado en rgimen de sociedad con"ugal o de se araci!n de (ienes+ ueden sustituir esos regmenes or el artici aci!n en los gananciales# 5s+ lo esta(lece el art# 1792>1+ inc# 2B% 2os cnyuges podrn, con sujecin a lo dispuesto en el artculo +-.) de ese mismo &digo (se refiere al &digo &ivil(, sustituir el r0gimen de sociedad conyugal o el de separacin por el r0gimen de participacin que esta ley contempla'''" Si los c!n"uges se 6u(ieren casado en rgimen de sociedad con"ugal " osteriormente 6u(ieren 6ec6o se araci!n de (ienes+ K odran sustituir esa se araci!n or el rgimen de artici aci!n en los ganancialesL# /a" dos soluciones osi(les al ro(lema% Jna rimera+ seg,n la cual ello no es osi(le+ en ra.!n de que el artculo 1723+ inc# 2B+ arte final+ rescri(e que este acto ;no odr0 dejarse sin efecto or el mutuo consentimiento de los c!n"uges=# 5(ona esta tesis el rinci io de la inmuta(ilidad del rgimen matrimonial consagrado en el art# 1716+ inciso final# 2sta o ini!n la sustenta /ern0n 8orral 7# <ero tam(in uede estimarse que ello sera facti(le+ en ra.!n de que ara la recta inter retaci!n de la frase final del inc# 2B del art# 1723 ;no odr0 dejarse sin efecto or el mutuo consentimiento de los c!n"uges=+ de(e tenerse en cuenta que ella "a se encontra(a en el artculo 1723 con anterioridad a la $e" AB 19335+ siendo entonces su significaci!n mu" clara en orden a que si los c!n"uges 6a(an sustituido la sociedad con"ugal or el acto de se araci!n total de (ienes+ les esta(a -edado -ol-er al rgimen de sociedad con"ugal# <ero en el caso que nos ocu a el ro(lema es distinto% los c!n"uges se casaron en rgimen de sociedad con"ugal 6icieron uso del artculo 1723 " sustitu"eron ese rgimen or el de se araci!n de (ienes# 56ora+

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encontr0ndose casados en se araci!n de (ienes+ desean reem la.arlo or el de artici aci!n en los gananciales# 8omo se -e+ no se trata de dejar sin efecto el acto anterior -ol-iendo al rgimen de sociedad con"ugal+ sino de cele(rar un nue-o acto en conformidad al artculo 1723 ara sustituir el rgimen de se araci!n de (ienes or el de artici aci!n en los gananciales# 5dem0s+ esta situaci!n no est0 ro6i(ida or la le"+ de 6ec6o esta contem lada en el inc# 1 arte final del art# 1723# 2sta ,ltima inter retaci!n+ dice Francisco ?erino Sc6ei6ing+ ; osee la -entaja que 6ace accesi(le al nue-o rgimen de artici aci!n en los gananciales a los actuales matrimonios que 6o" se encuentran casados (ajo el rgimen de se araci!n total como consecuencia de 6a(er "a o tado or l luego de 6a(erse casado en sociedad de (ienes+ lo que sera im osi(le si damos a la oraci!n ;no odr0 dejarse sin efecto or el mutuo consentimiento de los c!n"uges= un alcance m0s am lio que el se@alado# 2l mismo rofesor asegura que esta inter retaci!n ; resenta como contra artida que atentara contra el rinci io de la esta(ilidad+ con-eniente en todo rgimen atrimonial+ en cu"a -irtud se de(e ro ender otorgar al sistema ado tado or los c!n"uges la ma"or fije.a osi(le+ en atenci!n a los m,lti les intereses que en ellos se conjugan " que trascienden a los articulares del marido " de la mujer=# Cn(uges casados en el e<!ran)ero &ueden ado&!ar es!e r"gimen 2n el caso de los c!n"uges casados en el e4tranjero+ ueden ado tar este rgimen al momento de inscri(ir su matrimonio en 86ile# 5s lo esta(lece el artculo 135+ inc# 2B% 2os que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en &hile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el 7egistro de la <rimera !eccin de la &omuna de !antiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o r0gimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin"' >arian!es del r"gimen de &ar!ici&acin en los gananciales 2n doctrina+ el rgimen de artici aci!n en los gananciales+ admite dos modalidades% a* sistema de comunidad diferida' o (* sistema crediticio o de artici aci!n con com ensaci!n de (eneficios# 2n el rimero+ -igente el rgimen+ cada c!n"uge tiene su ro io atrimonio+ que administra con li(ertad# 5 su e4tinci!n+ se forma entre los c!n"uges o+ entre el c!n"uge so(re-i-iente " los 6erederos del fallecido+ una comunidad res ecto de los (ienes que cada uno adquiri! durante el matrimonio a ttulo oneroso+ que se di-ide entre ellos or artes iguales# Se denomina de comunidad diferida+ ues la comunidad se osterga 6asta la e4tinci!n del rgimen#

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8laudia Sc6midt se@ala que 9en la artici aci!n con comunidad diferida+ como su nom(re lo da a entender+ nace una comunidad efmera+ limitada en el tiem o+ ara el solo efecto de ser liquidada " di-idida entre los c!n"uges o entre el c!n"uge so(re-i-iente " los 6erederos del difunto9# 2n la segunda -ariante+ -igente el rgimen cada c!n"uge tiene su ro io atrimonio que administra con li(ertad+ ero roducida su e4tinci!n+ el c!n"uge que 6a adquirido (ienes a ttulo oneroso or menos -alor+ tiene un crdito de artici aci!n en contra del otro c!n"uge+ con el o(jeto de que+ en definiti-a+ am(os logren lo mismo a ttulo de gananciales# Ao se roduce comunidad en ning,n momento# 7u-o su origen en una le" de Finlandia de 13 de junio de 1929 " 6a sido esta(lecido como rgimen su letorio en los c!digos alem0n " francs# Sis!ema ado&!ado en C'ile $a le" A: 19#335 o t! or la -ariante crediticia+ esto es+ que tanto durante su -igencia como a la e4 iraci!n del rgimen+ los atrimonios de am(os c!n"uges )o del c!n"uge so(re-i-iente " los 6erederos del difunto*+ ermane.can se arados# $uego a su e4tinci!n+ no se genera un estado de comunidad+ sino s!lo se otorga al c!n"uge que o(tu-o gananciales or menor -alor+ un crdito en contra del que o(tu-o m0s+ con el o(jeto de que+ a la ostre+ los dos logren la misma suma# 2l inciso 3: del artculo 1792>19 es categ!rico% 9Si am(os c!n"uges 6u(iesen o(tenido gananciales+ stos se com ensar0n 6asta la concurrencia de los de menor -alor " aquel que 6u(iere o(tenido menores gananciales tendr0 derec6o a que el otro le ague+ a ttulo de artici aci!n+ la mitad del e4cedente=# 2l rofesor 8sar <arada sostiene que la -ertiente seguida or nuestro legislador adolece de tres defectos% 9a* Se a arta de nuestras tradiciones jurdicas+ "a que ara mantenerlas tal como 6o" se conci(e+ al disol-erse la sociedad con"ugal+ era referi(le esta(lecer un rgimen de comunidad " no de com ensaci!n " de crdito de gananciales+ como se esta(lece en la le" que anali.amos' (* Due conforme a lo que se esta(lece en esta le"+ al momento de terminar el rgimen+ los c!n"uges o sus 6erederos no tendr0n ning,n derec6o real so(re los (ienes o(jeto de la ganancia+ sino que s!lo tendr0n un derec6o ersonal o de crdito+ que+ a nuestro juicio+ es notoriamente m0s d(il que tener un derec6o real' " c* 5dem0s el rgimen de comunidad final arece m0s acorde con lo que es el matrimonio que constitu"e una comunidad es iritual " s!lo or consecuencia+ una comunidad atrimonial###9# Jna o ini!n contraria sustenta 8arlos <e@a M#+ quien afirma que 9desde el unto de -ista del derec6o com,n " constitucional+ tanto los derec6os reales como los ersonales est0n igualmente garantidos# Jnos " otros se encuentran rotegidos constitucionalmente en

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conformidad al artculo 19 A: 24+ inciso 1: de la 8onstituci!n " en -irtud del antiguo artculo 583 del 8!digo 8i-il9# 1 agrega que los acreedores ueden em(argar lo mismo+ derec6os reales o ersonales+ e4ce tu0ndose+ solamente los no em(arga(les# <or igual ra.!n+ uno " otro ti o de derec6os est0n sometidos al desasimiento ara el caso de la quie(ra# 2llo lo lle-a a concluir que 9desde el unto de -ista de los c!n"uges+ " enfrente de terceros+ la situaci!n de comunero o acreedor resulta e4actamente la misma9# 2l rofesor <e@a tam oco artici a de la idea de que el sistema rom a una tradici!n comunitaria fuertemente arraigada+ tradici!n que+ a su juicio+ es ine4istente# &en &amos se ronuncia or la -ariante crediticia# 8ree que si los c!n"uges ado taron el rgimen de artici aci!n en los gananciales " no el de sociedad con"ugal+ es orque desean que los (ienes que cada uno adquiera sean de su dominio e4clusi-o " ello+ en forma definiti-a+ idea que se des-irt,a en la alternati-a de la comunidad diferida# Carac!er s!icas del sis!ema c'ileno $as rinci ales caractersticas del sistema c6ileno son las siguientes% 1# 2s un rgimen econ!mico matrimonial de car0cter legal o regulaci!n redeterminada% sus normas est0n esta(lecidas or la le"+ " no ueden ser alteradas or la -oluntad de los c!n"uges# 2# Se trata de un rgimen alternati-o a la sociedad con"ugal " a la se araci!n total de (ienes# 3# 4# &gimen con-encional ues requiere acto e4 reso de am(os c!n"uges# ?uta(ilidad re-ista or la le" )arts# 1792>1+ inc# 2:+ arte final " 1792>27+ A: 6*#

5# &gimen de artici aci!n restringida de ganancias " adquisiciones% or regla general+ s!lo son considerados como gananciales los (ienes mue(les o inmue(les adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio# 6# ?odalidad crediticia% al finali.ar no se forma una comunidad de (ienes+ sino que la artici aci!n se traduce en el nacimiento de un crdito que com ensa e iguala los (eneficios# Euncionamien!o duran!e la /igencia del r"gimen

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3urante la -igencia del rgimen+ cada c!n"uge es due@o de sus (ienes+ que administra con li(ertad+ sujeto+ em ero+ a las siguientes limitaciones% a* Ainguno de ellos odr0 otorgar cauciones ersonales a o(ligaciones de terceros sin el consentimiento del otro c!n"uge )art# 1792>3*# > Se trata de cauciones ersonales% fian.a+ a-al+ solidaridad asi-a+ cl0usula enal+ etc# )art# 43*+ " no es a lica(le la limitaci!n a las cauciones reales# > $a o(ligaci!n caucionada de(e ser necesariamente de un tercero " no ro ia del c!n"uge caucionante# > 2l ;otorgamiento de cauciones=+ su one e4cluir la autori.aci!n del otro c!n"uge ara la reali.aci!n de actos jurdicos que indirecta " e-entualmente ueden dar lugar a una res onsa(ilidad solidaria )v' gr' la cele(raci!n de una sociedad colecti-a comercial o el endoso en dominio de una letra de cam(io o agar*# > 2l consentimiento del otro c!n"uge de(e restarse conforme a las reglas que se esta(lecen ara la autori.aci!n de los actos so(re (ienes familiares )arts# 142+ inc# 2: " 144*# > $os actos ejecutados en contra-enci!n a lo dis uesto adolecer0n de nulidad relati-a# 1 en este caso ;el cuadrienio ara im etrar la nulidad se contar0 desde el da en que el c!n"uge que la alega tu-o conocimiento del acto= )norma que modifica los rinci ios generales contenidos en el 8!digo 8i-il*+ ero no odr0 erseguirse la rescisi!n asados die. a@os desde la cele(raci!n del acto o contrato )art# 1792>4*# Su titular es el c!n"uge llamado a consentir en la cauci!n+ sus 6erederos o cesionarios )art# 1684*# $a sus ensi!n " el saneamiento se rige or las reglas generales )arts# 1692 " 1693*# (* Si un (ien es declarado ;(ien familiar=+ el c!n"uge ro ietario no odr0 enajenarlo ni gra-arlo -oluntariamente ni rometer gra-arlo o enajenarlo+ sin la autori.aci!n del otro c!n"uge+ o del jue. si la negati-a de aqul no se funda en el inters de la familia o se encuentra im osi(ilitado de dar dic6a autori.aci!n )arts# 142 " 144*# Euncionamien!o del sis!ema a la e<!incin del r"gimen <ara estudiar esta materia es necesario recisar los siguientes conce tos% a* Mananciales' (* <atrimonio originario+ " c*<atrimonio final#

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Gananciales 2n conformidad al artculo 1792>6+ ;se entiende or gananciales la diferencia del -alor neto entre el atrimonio originario " el atrimonio final de cada c!n"uge=# $a com araci!n 6a de 6acerse en ;/alor ne!o=+ es decir+ se de(en descontar los asi-os constituidos or deudas# <or ello+ ara calcular los gananciales es necesario reali.ar una o eraci!n conta(le que indique la diferencia entre el atrimonio originario " el atrimonio final# Pa!rimonio originario ;Se entiende or patrimonio originario de cada c!n"uge el e4istente al momento de o tar or el rgimen que esta(lece este 7tulo###= )art# 1792>6+ inc# 2:*# Si la artici aci!n se 6a con-enido en ca itulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio+ el atrimonio originario ser0 aquel que e4ista a la fec6a del matrimonio )art# 1716*# 2l atrimonio originario se determinar0 a licando las reglas de los artculos 1792>7 " siguientes# 2llo significa que se rocede del modo siguiente% a* Se deducen del -alor de los (ienes que el c!n"uge tiene al inicio del rgimen las o(ligaciones de que sea deudor en esa misma fec6a# $a le" 6a(la de ;o(ligaciones de que sea deudor= el c!n"uge+ sin recisi!n de los caracteres que de(en reunir esas o(ligaciones# /ern0n 8orral estima que se de(e tratar de o(ligaciones lquidas+ actualmente e4igi(les " a-alua(les en dinero+ ues de otra manera no odra racticarse la deducci!n+ sin erjuicio de que una o(ligaci!n ilquida o sujeta a condici!n sus ensi-a+ ueda ser deducida con osterioridad con efecto retroacti-o# Si el -alor de las o(ligaciones e4cede al -alor de los (ienes+ el atrimonio originario se estimar0 carente de -alor )art# 1792>7*# $a norma arece critica(le+ si se iensa que un atrimonio negati-o que con el tiem o disminu"e sus asi-os+ im orta una efecti-a ganancia ara su titular# (* Se agregan al atrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas durante la -igencia del rgimen+ deducidas las cargas con que estu-ieren gra-adas )art# 1792>7 inc# 2B*# c* 7am(in se agregan a este atrimonio originario las adquisiciones a ttulo oneroso 6ec6as durante la -igencia del rgimen+ si la causa o ttulo de la adquisici!n es anterior al inicio del rgimen# 5s+ lo dice el artculo 1792>8+ que des us de enunciar en su inciso rimero el rinci io+ indica en el inciso siguiente algunos casos en que tal situaci!n se roduce# Se trata de una norma mu" semejante al art# 1736#

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2l art# 1792>8 contiene una enumeraci!n no ta4ati-a# 1# $os (ienes que uno de los c!n"uges osea antes del rgimen de (ienes+ aunque la rescri ci!n o transacci!n con que los 6a"a 6ec6o su"os 6a"a o erado o se 6a"a con-enido durante la -igencia del rgimen de (ienes' 2# $os (ienes que se osean antes del rgimen de (ienes or un ttulo -icioso+ siem re que el -icio se 6a"a urgado durante la -igencia del rgimen de (ienes or la ratificaci!n o or otro medio legal' 3# $os (ienes que -uel-an a uno de los c!n"uges or la nulidad o la resoluci!n de un contrato+ o or 6a(erse re-ocado una donaci!n' 4# $os (ienes litigiosos cu"a osesi!n acfica 6a"a adquirido cualquiera de los c!n"uges durante la -igencia del rgimen' 5# 2l derec6o de usufructo que se 6a"a consolidado con la nuda ro iedad que ertenece al mismo c!n"uge' 6# $o que se aga a cualquiera de los c!n"uges or ca itales de crditos constituidos antes de la -igencia del rgimen# $o mismo se a licar0 a los intereses de-engados antes " agados des us' 7# $a ro orci!n del recio agado con anterioridad al inicio del rgimen+ or los (ienes adquiridos de resultas de contratos de romesa# 5qu no se tom! la recauci!n >que s tom! el art# 1736 AB 7B> de que las romesas tu-ieran que constar en un instrumento ,(lico o ri-ado cu"a fec6a sea o oni(le a terceros# 8orral dice que ello de(e entenderse im lcito or a licaci!n de las reglas generales )arts# 1554 A: 1 " 1703*# No in!egran el &a!rimonio originario Ao integran el atrimonio originario los frutos+ incluso los que ro-engan de los (ienes originarios+ las minas denunciadas or uno de los c!n"uges ni las donaciones remuneratorias or ser-icios que 6u(ieren dado acci!n contra la ersona ser-ida# 5s lo esta(lece el artculo 1792>9# KDu significa que estos (ienes no ingresen al atrimonio originarioL Sim lemente+ que -an a integrar los gananciales contri(u"endo a aumentar el -alor del crdito de artici aci!n en

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fa-or del otro c!n"uge# 2sto es as+ orque al no integrar el atrimonio originario+ ste se -e disminuido+ or lo que la diferencia con el atrimonio final es m0s am lia " los gananciales est0n determinados or esta diferencia )art# 1792>6*# Ad6uisiciones de #ienes 'ec'as en comAn &or am#os cn(uges 2sta situaci!n est0 reglada or el artculo 1792>10% 2os cnyuges son comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso' !i la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que estable$ca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al respecto"' $uego+ si el (ien es adquirido or los c!n"uges en com,n+ a ttulo oneroso+ la cuota de cada uno incrementar0 sus res ecti-os gananciales+ fa-orecindose de ese modo+ al trmino del rgimen+ al otro c!n"uge que artici ar0 de ellas' no ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a ttulo gratuito+ que asan a formar arte de sus res ecti-os atrimonios originarios# Prue#a del &a!rimonio originario$ O#ligacin de &rac!icar in/en!ario 2l artculo 1792>11 esta(lece que 2os cnyuges o esposos, al momento de pactar este r0gimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario"# 8orral se@ala que aunque la le" no lo dis one de(emos entender que cada in-entario ser0 suscrito or am(os c!n"uges+ como tam(in que uede tratarse de un solo instrumento ara am(os# $a falta de in-entario no roduce nulidad del rgimen# 2l inciso 2B se@ala que a falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de cr0dito"+ " el inciso final agrega% &on todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento"# 3e manera que 6a" una jerarqua de rue(as# 2n rimer lugar el in-entario' a falta de in-entario+ se ace tan otros instrumentos' " finalmente+ si se acredita que+ atendidas las circunstancias+ el es oso o c!n"uge no estu-o en situaci!n de rocurarse un instrumento+ se admite que ueda ro(ar or cualquier otro medio+ ues la le" no esta(lece ninguna limitaci!n al res ecto#

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$a limitaci!n ro(atoria no arece a lica(le a los terceros+ que atrimonio originario conforme a las reglas generales#

odr0n acreditar el

$a confesi!n de los c!n"uges o es osos arece admisi(le+ la le" no 6a e4cluido e4 resamente este modo ro(atorio )criterio di-erso al de la sociedad con"ugal+ art# 1739+ inc# 2:*+ con la limitaci!n del art# 2485 que+ en cuanto+ al ri-ilegio de cuarta clase reconocido al crdito de gananciales )art# 2481+ A: 3*+ se@ala que la confesi!n de alguno de los c!n"uges no 6ar0 rue(a or s sola+ contra los acreedores# 5s 8orral " Frigerio# 2n cuanto al asi-o del atrimonio originario la le" no e4ige que el in-entario contem le la enumeraci!n o -aloraci!n de las deudas+ como s lo 6ace res ecto del in-entario del atrimonio final )art# 1792>16*# <or ello+ areciera que las deudas de(er0n acreditarse mediante rue(a escrita+ o en caso de im osi(ilidad de rocurarla or otros medios ro(atorios admisi(les seg,n las reglas generales# >alori+acin del ac!i/o originario Nnteresa destacar dos as ectos% a* (* Forma como se -alori.an los (ienes+ " Duin ractica la -aloraci!n#

&es ecto al rimer unto+ el artculo 1792>13+ inciso 1B+ e4 resa que 2os bienes que componen el activo originario se valoran segn su estado al momento de la entrada en vigencia del r0gimen de bienes o de su adquisicin' <or consiguiente su precio al momento de la incorporacin en el patrimonio ser prudencialmente actuali$ado a la fecha de la terminacin del r0gimen"' 2n cuanto al segundo as ecto+ el inciso 2B esta(lece que la valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos' #n subsidio, por el jue$"' 2l inciso final del artculo 1792>13 agrega que las reglas anteriores rigen tambi0n para la valoracin del pasivo"# 2llo quiere decir que tanto el acti-o como el asi-o del atrimonio originario de(en reajustarse+ al trmino del rgimen+ a los -alores que corres onda# Pa!rimonio final

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Seg,n el art# 1792>6+ inc# 2:+ se entiende or atrimonio final ;el que e4ista al trmino de dic6o rgimen=# <ara calcularlo se de(en racticar las siguientes o eraciones% Eorma de calcularlo 1# 3educir del -alor total de los (ienes de que el c!n"uge sea due@o al momento de terminar el rgimen+ el -alor total de las o(ligaciones que tenga en esa misma fec6a )art# 1792>14*' 2# 2n conformidad al artculo 1792>15+ se de(en agregar ;imaginariamente los montos de las disminuciones de su acti-o+ que sean consecuencia de los siguientes actos+ ejecutados durante la -igencia del rgimen de artici aci!n en los gananciales% > 3onaciones irre-oca(les que no corres ondan al cum limiento ro orcionado de de(eres morales o de usos sociales+ en consideraci!n a la ersona del donatario' > 8ualquier es ecie de actos fraudulentos o dila idaci!n en erjuicio del otro c!n"uge'

> <ago de recios de rentas -italicias u otros gastos que ersigan asegurar una renta futura al c!n"uge que 6a"a incurrido en ellos# $o dis uesto en este n,mero no regir0 res ecto de las rentas -italicias con-enidas al am aro de lo esta(lecido en el 3ecreto $e" AB 3#500+ de 1980+ sal-o la coti.aci!n adicional -oluntaria en la cuenta de ca itali.aci!n indi-idual " los de !sitos en cuentas de a6orro -oluntario+ los que de(er0n agregarse imaginariamente conforme al inciso rimero del resente artculo=# <ara que roceda la agregaci!n imaginaria de(en darse algunos resu uestos% a* Due se rodu.ca una disminuci!n del acti-o del atrimonial final de uno de los c!n"uges como consecuencia de algunos de los actos e4 resamente re-istos en la le" " que se 6an anali.ado )art# 1792>15+ inc# 1:*# (* Due el acto 6a"a sido ejecutado durante la -igencia del rgimen de artici aci!n en los gananciales )art# 1792>15+ inc# 1:* c* 2l acto no 6a"a sido autori.ado or el otro c!n"uge )art# 1792>15+ inc# final*#

$a e4 licaci!n de agregar cada uno de estos -alores es roteger al otro c!n"uge de actos que im liquen inde(ida generosidad )art# 1792>15+ AB 1*+ fraude )art# 1792>15+ AB 2B* o que

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ersiguen s!lo la utilidad del c!n"uge que los 6ace )art# 1792>15+ AB 3*# 1 or la misma ra.!n+ no se siguen estas reglas si el otro c!n"uge los autori.a# 5l agregarse al atrimonio final estos ru(ros+ se rotege al otro c!n"uge+ "a que se aumenta la diferencia entre el atrimonio originario " el final+ lo que conduce a que sean m0s altos los gananciales " como consecuencia+ m0s ele-ado el crdito de artici aci!n# >alor acumula#le Ao 6a" determinaci!n recisa del -alor acumula(le# Se 6a(la de que se agregar0n imaginariamente ;los montos de las disminuciones= del acti-o del atrimonio final que sean consecuencia de los actos mencionados )art# 1792>15+ inc# 1:*# $a misma norma en su inc# 2: dis one que las agregaciones se 6ar0n ;considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenaci!n=# <or otra arte+ el art# 1792>17+ inc# 2:+ dice que los (ienes referidos ;se a reciar0n seg,n el -alor que 6u(ieren tenido al trmino del rgimen de (ienes=# 8onclusi!n% el im orte acumula(le ser0 el -alor en dinero que tendran las cosas al momento del trmino del rgimen+ ero considerado su estado en la oca en que fueron enajenados# In/en!ario /alorado de los #ienes 6ue in!egran el &a!rimonio final 2l artculo 1792>16 esta(lece que dentro de los tres meses siguientes al t0rmino del r0gimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a proporcionar un inventario valorado de los bienes y las obligaciones que comprenda su patrimonio final' #l jue$ podr ampliar este pla$o por una sola ve$ y hasta por igual t0rmino"' 2ste in-entario ser0+ normalmente+ sim le+ " si est0 firmado or el c!n"uge declarante+ 6ar0 rue(a en fa-or del otro c!n"uge ara determinar su atrimonio final# Sin em(argo+ este ,ltimo podr objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, caso en que podr usar todos los medios de prueba para demostrar su composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge" )art# 1792>16+ inc# 2B*# Finalmente+ el artculo 1792>16 rescri(e que cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en conformidad con las reglas del &digo de <rocedimiento &ivil y requerir las medidas precautorias que procedan"' A/aluacin del ac!i/o ( &asi/o del &a!rimonio final$

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2l artculo 1792>17 rescri(e% ;$os (ienes que com onen el acti-o final se -aloran seg,n su estado al momento de la terminaci!n del rgimen de (ienes= )inc# 1B*# $as mismas reglas se a lican ara la -aloraci!n del asi-o )art# 1792>17+ inc# final*# $a -aloraci!n del acti-o " asi-o ser0 6ec6a or los c!n"uges o or un tercero designado or ellos# 2n su(sidio+ or el jue. )art# 1792>17+ inc# 3B*# Sancin al cn(uge 6ue ocul!a o dis!rae #ienes o simula o#ligaciones 2n conformidad al artculo 1792>18+ !i alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, +; oculta o .; distrae bienes o ); simula obligaciones, se sumarn a su patrimonio final el doble del valor de aqu0llos o de 0stas"' 5l sumarse al atrimonio final el do(le del -alor de los (ienes ocultados o distrados o de las o(ligaciones simuladas+ este atrimonio final aumentar0 "+ con ello los gananciales+ lo que 6ar0 ma"or el crdito de artici aci!n en fa-or del otro c!n"uge# 2sta norma es similar a la esta(lecida ara la sociedad con"ugal or el art# 1768# Se trata de actos manifiestamente dolosos reali.ados en erjuicio del otro c!n"uge+ desde que est0n destinados a disminuir los gananciales ara ac6icar el crdito de artici aci!n que de(er0 agar este ,ltimo# 2llo e4 lica la sanci!n# $a conducta dolosa de(er0 ro(arla el c!n"uge que la alegue )arts# 1459 " 1698 inc# 1B*# $a acci!n ara 6acer efecti-a esta sanci!n rescri(e+ seg,n &en &amos+ en conformidad a lo esta(lecido en el artculo 2332+ or tratarse de un 6ec6o ilcito# Si!uaciones 6ue se siguen al e<is!ir diferencias en!re el &a!rimonio originario ( el &a!rimonio final <ara la determinaci!n de los gananciales se de(e com arar el atrimonio originario con el atrimonio final# 3e este cotejo ueden resultar distintas situaciones% a* Due el atrimonio final de un c!n"uge fuere inferior al originario# 2n este caso+ dice el artculo 1792>19+ ;s!lo l so ortar0 la rdida= )inciso 1B*# $a regla es justa+ ues de(e so ortar

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las consecuencias de su mala administraci!n# 2n caso que am(os c!n"uges resenten rdidas+ stas no se com arten' (* Due s!lo uno de los c!n"uges 6a"a o(tenido gananciales# 2n este caso+ el otro artici ar0 de la mitad de su -alor )art# 1792>19+ inc# 2B*' c* Due am(os 6a"an logrado gananciales# 2n este su uesto+ estos gananciales ;se com ensar0n 6asta concurrencia de los de menor -alor " aquel que 6u(iere o(tenido menores gananciales tendr0 derec6o a que el otro le ague+ a ttulo de artici aci!n+ la mitad del e4cedente= )art# 1992>19+ inc# 3B*# 2sta com ensaci!n o era or el solo ministerio de la le"# 2l crdito de artici aci!n en los gananciales ser0 sin erjuicio de otros crditos " o(ligaciones entre los c!n"uges# 5s lo esta(lece el artculo 1792>19+ inciso final# Del cr"di!o de &ar!ici&acin en los gananciales $a le" no 6a definido lo que entiende or crdito de artici aci!n en los gananciales# <ara &amos+ es el que la le" otorga al c!n"uge que a la e4 iraci!n del rgimen de artici aci!n en los gananciales+ 6a o(tenido gananciales or monto inferior a los del otro c!n"uge+ con el o(jeto de que este ,ltimo+ le ague+ en dinero efecti-o+ a ttulo de artici aci!n+ la mitad del e4ceso# Carac!er s!icas del cr"di!o de &ar!ici&acin 1# Se origina al trmino del rgimen de (ienes#

5s lo dice el artculo 1792>20# C(sr-ese+ sin em(argo+ que si (ien el crdito se -a a originar a ese momento+ su determinaci!n -a a resultar s!lo una -e. que se liquiden los gananciales# 2# 3# 2s una o(ligaci!n que tiene como fuente la le" )art# 1437*# 3urante la -igencia del rgimen+ es e-entual# 5s lo consigna el artculo 1792>20+ inciso 2B# 4# 2s incomercia(le e irrenuncia(le#

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2n efecto !e prohbe cualquier convencin o contrato respecto de este eventual cr0dito, as como su renuncia, antes del t0rmino de r0gimen de participacin en los gananciales" )art# 1792>20+ inciso 2B*# A!tese que se trata de una dis osici!n ro6i(iti-a+ or lo que su incum limiento roduce nulidad a(soluta )arts# 10+ 1466+ 1682*# A!tese tam(in que estas caractersticas s!lo se dan mientras est0 -igente el rgimen+ ues s!lo 6asta ese momento tiene car0cter e-entual# <roducida su e4tinci!n+ deja de ser e-entual+ or lo que nada im ide que ueda ser enajenado+ transmitido+ renunciado# 1 ello es as aun antes de que se liquiden los gananciales# $eslie 7omasello se@ala que ;el mencionado crdito+ antes del trmino del rgimen+ es irrenuncia(le+ ues si la renuncia fuere osi(le en tal o ortunidad+ el rgimen mismo desa arecera###=+ " agrega que ;nada im ide la renuncia una -e. terminado el rgimen+ circunstancia en la cual la liquidaci!n de los gananciales se 6ar0 innecesariaP=# 5# 2s uro " sim le )art# 1792>21+ inc# 1B*#

2llo significa que determinado el crdito de artici aci!n )lo que su one que se liquidaron los gananciales*+ el c!n"uge (eneficiado uede e4igir el ago de inmediato# Sin em(argo+ en el inciso 2B del artculo 1792>21 se esta(lece una e4ce ci!n% &on todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el jue$ podr conceder una a/o para el pago del cr0dito, el que se expresar en unidades tributarias mensuales' #l pla$o no se conceder si no se asegura por el propio deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne"' 6# Se aga en dinero )art# 1792>21+ inc# 1:+ arte final*# 2sta caracterstica no es de orden ,(lico+ or lo que nada o(sta a que los c!n"uges acuerden lo contrario# 2l artculo 1792>22+ inciso 1B+ esta(lece que ;los c!n"uges o sus 6erederos odr0n con-enir daciones en ago ara solucionar el crdito de artici aci!n en los gananciales=# $a misma dis osici!n )inc# 2B* 6a re-isto lo que ocurre si la cosa dada en ago es e-icta% ;renacer0 el crdito+ en los trminos del inciso rimero del artculo recedente >renace la o(ligaci!n de agarlo en dinero efecti-o " de inmediato>+ si la cosa dada en ago es e-icta+ a menos que el c!n"uge acreedor 6a"a tomado so(re s el riesgo de la e-icci!n+ es ecific0ndolo=# 7# Mo.a de una referencia de cuarta clase#

5s lo esta(lece el artculo 2481+ AB 3% ;$a cuarta clase de crditos com rende% 3B $os de las mujeres casadas+ or los (ienes de su ro iedad que administra el marido+ so(re los (ienes de

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ste o+ en su caso >es el caso del rgimen de artici aci!n> los que tu-ieren los c!n"uges or gananciales=# So(re este articular+ Francisco ?erino S# e4 resa que este ri-ilegio ;s!lo ca(e 6acerlo -aler frente a o(ligaciones que contraiga el c!n"uge deudor con osterioridad al trmino del rgimen de artici aci!n+ siendo ino oni(le a los crditos cu"a causa sea anterior a dic6o momento###=+ ues+ en conformidad al art# 1792>25+ ;estos crditos+ entre los que de(emos com render a los comunes o -alistas+ refieren al de artici aci!n=# 8# 2s un derec6o transmisi(le mortis causa+ " lo es a,n cuando sea la muerte del titular la que rodu.ca la disoluci!n del rgimen# Ao lo dice la le"+ ero es lo que se conclu"e del te4to del art# 1792>22+ que dis one que los c!n"uges ;o sus 6erederos= ueden con-enir daciones en ago# 9# 2l crdito de artici aci!n en los gananciales no constitu"e renta ara los efectos de la $e" de Nm uesto a la &enta# 5rt# 17 A: 30 de la $e" de la &enta# Li6uidacin del cr"di!o > <or acuerdo de los c!n"uges# Si se one fin a la artici aci!n or acto de se araci!n total de (ienes se faculta a los c!n"uges ara determinar el crdito en la misma escritura en que se acte la se araci!n total )art# 1723+ inc# 3:*# > Si no 6a" acuerdo+ se efectuar0 judicialmente+ mediante rocedimiento sumario )art# 1792>26 en relaci!n con el art# 680 8<8*# 2s com etente el jue. del domicilio del demandado )art# 134 8C7*# 7erminado el rgimen+ cualquiera de los c!n"uges )o sus 6erederos si la e4tinci!n se de(i! a la muerte de uno de ellos* tendr0 que demandar+ en juicio sumario+ que se liquiden los gananciales determin0ndose a cu0nto asciende su crdito de artici aci!n# $a acci!n ara solicitar esta liquidaci!n de los gananciales rescri(e en el la.o de cinco a@os contados desde la terminaci!n del rgimen " no se sus ende entre los c!n"uges+ sal-o res ecto de los 6erederos menores )art# 1792>26*# > K<uede ser sometido a ar(itrajeL Ao es ar(itraje for.oso )art# 227 8C7*+ ni tam oco ro6i(ido )art# 230 8C7*#

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Prescri&cin de la accin &ara demandar el &ago del cr"di!o de &ar!ici&acin$ 2l artculo 1792>26 esta(lece que la acci!n ara edir la liquidaci!n de los gananciales rescri(e en 5 a@os contados desde la e4tinci!n del rgimen+ ero no 6a dado normas so(re el la.o en que rescri(e la acci!n ara e4igir el ago del crdito# <or ello 6a de concluirse que se a lican en esta materia las reglas generales+ de 3 a@os ara la acci!n ejecuti-a " de 5 a@os ara la ordinaria+ la.os que se cuentan desde que la o(ligaci!n se 6a"a 6ec6o e4igi(le )arts# 2514 " 2515*# 2n este sentido /ern0n 8orral# 5grega este rofesor que ;el la.o se contar0+ en el caso de liquidaci!n judicial+ desde que queda firme la sentencia que liquide el crdito+ o desde el -encimiento del la.o que 6a"a sido fijado ara su ago+ es decir+ desde que la deuda se 6a"a 6ec6o e4igi(le )art# 2414+ inc# 2B* " or tratarse de una rescri ci!n ordinaria de largo la.o+ admitir0 sus ensi!n de acuerdo con las reglas generales )arts# 2509 " 2520*=# -ienes so#re los cuales se &uede 'acer efec!i/o el cr"di!o de &ar!ici&acin Si el c!n"uge que est0 o(ligado a agar no lo 6ace+ roceder0 el cum limiento for.ado# 1+ en este caso+ la le" esta(lece un orden res ecto de los (ienes so(re los cuales se 6ar0 efecti-o el co(ro# 3ice al res ecto el artculo 1792>24% #l cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el dinero del deudor1 si 0ste fuere insuficiente, lo har en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles"' Insuficiencia de #ienes del cn(uge deudor Si los (ienes del c!n"uge deudor fueren insuficientes ara 6acer efecti-o el ago del crdito de artici aci!n+ el acreedor odr0 ; erseguir su crdito en los (ienes donados entre -i-os+ sin su consentimiento+ o enajenados en fraude de sus derec6os= )art# 1792>24+ inc# 2B*# 8omo uede o(ser-arse+ la le" otorga en este caso dos acciones al c!n"uge erjudicado% a* Jna acci!n de inoficiosa donaci!n+ que de(er0 dirigir en contra de los donatarios en un orden in-erso al de sus fec6as+ esto es+ rinci iando or las m0s recientes+ " (* $a acci!n auliana+ si la enajenaci!n la efectu! el c!n"uge deudor en fraude de los derec6os del c!n"uge acreedor#

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$a rimera acci!n rescri(e en el la.o de 4 a@os contados desde la fec6a del acto )donaci!n*# 2n el caso de la acci!n auliana+ rescri(ir0+ en conce to de &en &amos+ conforme a las reglas generales+ en un a@o contado desde la fec6a del acto o contrato fraudulento )art# 2468+ AB 3*# /ern0n 8orral tiene una o ini!n distinta# Sostiene que la acci!n del art# 1796>24 s!lo es una acci!n re-ocatoria es ecial+ que resenta semejan.as con la acci!n re-ocatoria del artculo 2468 )en la enajenaci!n fraudulenta* " con la de inoficiosa donaci!n del artculo 1187 )res ecto de las donaciones*# 1 afirma que la rescri ci!n de que trata la arte final del inciso 2B es siem re de 4 a@os contados desde la fec6a del acto que se retende re-ocar# Los cr"di!os de !erceros% an!eriores a la e<!incin del r"gimen% &refieren al cr"di!o de &ar!ici&acin 5s lo esta(lece el artculo 1792>25% 2os cr0ditos contra un cnyuge cuya causa sea anterior al t0rmino del r0gimen de bienes, preferirn al cr0dito de participacin en los gananciales"' 2sta norma guarda relaci!n con lo dis uesto en el artculo 1792>14+ que o(liga+ ara calcular el atrimonio final+ a deducir re-iamente las o(ligaciones que el c!n"uge tenga al trmino del rgimen# <retende e-itar el erjuicio de los acreedores de los c!n"uges or o(ligaciones que stos 6u(ieren contrado durante la -igencia del rgimen# Relacin en!re el r"gimen de &ar!ici&acin en los gananciales ( los #ienes familiares $a instituci!n de los (ienes familiares uede o erar cualquiera sea el rgimen matrimonial (ajo el cual los c!n"uges se encuentran casados# <ara el caso de que lo estn en el de artici aci!n en los gananciales+ el artculo 1792>23 esta(lece que <ara determinar los cr0ditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad con el artculo +3- del &digo &ivil, sern valoradas prudencialmente por el jue$"' 2n conformidad al artculo 147 del 8!digo 8i-il+ el jue. uede constituir so(re un (ien familiar+ de ro iedad de uno de los c!n"uges+ derec6os de usufructo+ uso o 6a(itaci!n en fa-or del otro# <ues (ien+ en tal caso esos derec6os tendr0n que ser -alorados ara determinar el crdito de artici aci!n+ " tal -aloraci!n la 6ar0 el jue.# 2sa es la e4 licaci!n de lo dis uesto en el artculo 1792>23#

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E<!incin del r"gimen de &ar!ici&acin en los gananciales 2l artculo 1792>27 termina% 1* 2* 3* 4* 5* 6* rescri(e que ;el rgimen de artici aci!n en los gananciales

<or la muerte de uno de los c!n"uges# <or la resunci!n de muerte de uno de los c!n"uges seg,n lo re-enido en el 7tulo NN+ ;3el rinci io " fin de la e4istencia de las ersonas=+ del $i(ro N del 8!digo 8i-il# <or la declaraci!n de nulidad de matrimonio o sentencia de di-orcio# <or la se araci!n judicial de los c!n"uges# <or la sentencia que declare la se araci!n de (ienes# <or el acto de se araci!n de (ienes=#

2sta dis osici!n es equi-alente al artculo 1764+ que esta(lece las causales de e4tinci!n de la sociedad con"ugal# 2s necesario+ sin em(argo+ recisar lo siguiente% 2n el caso de la muerte resunta+ la e4tinci!n se roduce con el decreto de osesi!n ro-isoria# 5s lo esta(lece el artculo# Aaturalmente que en aquellas situaciones en que no 6a"a decreto de osesi!n ro-isoria+ la e4tinci!n se roducir0 con el decreto de osesi!n definiti-a# 2n el caso de la nulidad de matrimonio+ s!lo o erar0 la e4tinci!n del rgimen cuando el matrimonio sea utati-o+ ues si es sim lemente nulo+ no 6a e4istido matrimonio " or lo mismo no se gener! rgimen matrimonial alguno+ en -irtud del efecto retroacti-o de la declaraci!n de nulidad+ artculo 1687# 2n el caso de la se araci!n judicial de los c!n"uges+ el artculo 34 de la $e" de ?atrimonio 8i-il reitera que ella roduce la e4tinci!n del rgimen de artici aci!n en los gananciales# <or otra arte+ como el matrimonio se mantiene+ lo que 6ace necesario un rgimen matrimonial+ el art# 173 del 8!digo 8i-il se@ala que en tal situaci!n los c!n"uges se considerar0n se arados de (ienes# 2n el caso de la sentencia que declare la se araci!n de (ienes cualquiera de los c!n"uges uede edir la se araci!n judicial de (ienes+ or las mismas causas que rigen ara la sociedad con"ugal )art# 158 inc# 1:*#

Efec!os del !"rmino del r"gimen

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$a disoluci!n del rgimen de jurdicas% 1#

artici aci!n

roduce las siguientes consecuencias

8ontinuaci!n de la se araci!n atrimonial#

$os atrimonios de los c!n"uges o sus 6erederos ermanecen se arados+ sin que se forme comunidad de gananciales% "? la disolucin del r0gimen de participacin en los gananciales los patrimonios de los cnyuges permanecern separados, conservando 0stos o sus causahabientes plenas facultades de administracin y disposicin de sus bienes" )art# 1792>5*# 2# 8omunidad so(re (ienes mue(les#

Ao o(stante lo anterior+ al trmino del rgimen de artici aci!n se resumen comunes los (ienes mue(les adquiridos durante l+ sal-o los que son de uso ersonal de los c!n"uges )art# 1792>12*# $a resunci!n de comunidad se a lica a los (ienes mue(les que 6a"an sido adquiridos durante la -igencia del rgimen " que e4istan al momento de su terminaci!n en oder de cualquiera de los c!n"uges# 8omo la le" no distingue+ 6a de estimarse que la resunci!n resulta a lica(le tanto a los (ienes cor orales como a los incor orales# $a resunci!n no se a lica+ sin em(argo+ a los (ienes mue(les 9de uso ersonal9+ quedando esta calificaci!n entregada a la rudencia de los tri(unales+ que decidir0n caso or caso# 8orral entiende que la resunci!n de comunidad se a lica tanto entre los c!n"uges como res ecto de terceros+ ero en todo caso ella rige s!lo una -e. terminado el rgimen de artici aci!n " no durante su -igencia# Se trata de una resunci!n sim lemente legal+ ero la rue(a en contrario de(e fundarse en antecedentes escritos )art# 1792>12*+ or lo que no (astar0 ni la rue(a testimonial ni la confesi!n# $a rue(a contraria de(e ser roducida or el c!n"uge )o sus causa6a(ientes* que alegue dominio e4clusi-o+ o or los terceros que in-oquen derec6os so(re dic6os (ienes deri-ados de actos del c!n"uge que su onan ro ietario# 2s critica(le que la resunci!n se a lique a los terceros+ sin que e4istan normas rotectoras a la (uena fe+ como la que e4 resamente contiene el art# 1739 inc# 4: ara la sociedad con"ugal# Si la resunci!n no es destruida+ se formar0 un cuasicontrato de comunidad+ que ser0 necesario liquidar de acuerdo con las reglas generales )arts# 2313 " 1317 " ss#*# 3e esta forma+ el

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rgimen de artici aci!n que esta(lece la le" no es contem lar tam(in la comunidad de (ienes# 3# Fijaci!n de los gananciales de cada c!n"uge#

uramente de crdito+ sino que uede

5 la fec6a de la disoluci!n+ 9se determinar0n los gananciales o(tenidos durante la -igencia del rgimen de artici aci!n en los gananciales9 )art# 1792>5+ inc# 2:*# $os (ienes que com onen el atrimonio de los c!n"uges a esa fec6a+ deducidas las deudas e4istentes+ constitu"en el atrimonio final que se com arar0 con el e4istente al comen.ar el rgimen+ ara determinar entonces el monto de los gananciales# $os (ienes adquiridos or los c!n"uges+ como tam(in las o(ligaciones contradas con osterioridad a esa fec6a no se tomar0n en cuenta ara la determinaci!n de dic6os gananciales# 4# 8om ensaci!n del -alor de los gananciales#

Si am(os c!n"uges 6an o(tenido ganancias+ al finali.ar el rgimen se com ensan esos gananciales 6asta el monto de los de menor -alor+ " so(re el e4cedente+ tienen derec6o a artici ar or mitades# 5s lo esta(lece la le"% 95l finali.ar la -igencia del rgimen de (ienes+ se com ensa el -alor de los gananciales o(tenidos or los c!n"uges " stos tienen derec6o a artici ar or mitades en el e4cedente9 )art# 1792>2+ inc# 1:+ arte final*# 5# 8rdito de artici aci!n#

2l derec6o a artici ar en los gananciales se traduce en el surgimiento de un crdito a fa-or del c!n"uge que o(tu-o menos ganancias+ cu"o monto ascender0 a la mitad del e4cedente "a referido# Se trata de un derec6o ersonal+ que surge solamente una -e. que se 6a disuelto el rgimen de artici aci!n " siem re que e4istan diferencias de gananciales entre los c!n"uges# 3is one la le" que 92l crdito de artici aci!n en los gananciales se originar0 al trmino del rgimen de (ienes9 )art# 1792>20+ inc# 1:*# 2sta o ci!n or la modalidad crediticia 6a sido cuestionada or quienes 6acen -er que 6a(ra sido m0s conforme con nuestra tradici!n jurdica el que el rgimen de artici aci!n diera lugar a una comunidad diferida# 5 ello se suma el 6ec6o de que 6a(ra una ma"or rotecci!n efecti-a si el c!n"uge fuera co ro ietario de los (ienes finales " no un mero acreedor# El cr"di!o de &ar!ici&acin se encuen!ra e<en!o del &ago de im&ues!o a la ren!a

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2l artculo 17 A: 30 de la $e" de Nm uesto a la &enta esta(lece que no constitu"en rentas% la parte de los gananciales que uno de los cnyuges, sus herederos, o cesionarios, perciba del otro cnyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia del t0rmino del r0gimen patrimonial de participacin en los gananciales"'

Apuntes de Clases: D Civil IV Profesores: Nelson Castro E. Marco San Juan T.

CAPITULO I. LA FILIACIN
(act. ,ey 0B78.8@8)

Concepto. Es la relacin de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra . -s seme#ante al concepto ela!orado por &laniol y :ipert, al indicar $ue la filiacin es la relacin $ue eCiste entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra. .am!i;n se la define como el vinculo #ur?dico $ue une a un i#o con su padre y con su madre y $ue consiste en la relacin de parentesco esta!lecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente. -l legislador se preocupa de las dos grandes facetas de la filiacinD primero, en relacin con el modo como se la establece , y segundo, las consecuencias jurdicas que de ella deri an. Desde la dictacin del (digo (ivil y asta finales del siglo EE se distingu?a entre la filiacin leg?tima, ilegitima, y dentro de ;sta, la natural. )in em!argo, el anacronismo $ue esta clasificacin ofrec?a a la sociedad moderna, como la evidente discriminacin $ue enfrenta!an los $ue carec?an del carFcter de leg?timos y la necesidad de fortalecer la proteccin de la familia, !asada en el concepto moderno de $ue la fuente de la filiacin es la procreacin y no el matrimonio, terminaron por imponerse al punto $ue suprimi el r;gimen eCistente reemplazFndose por el actual,

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en virtud de la ,ey 0B 25.464, pu!licada en el Diario +ficial de 79 de octu!re de 2556. !oti os para dictar la Le" de Filiaci#n. a$ Sostenido aumento de la ilegitimidad . -n el terreno fFctico, era un fenmeno incuestiona!le el sostenido aumento de la ilegitimidad. ,as estad?sticas se"alan $ue en 2554 el A2G de los 734 mil nacimientos fueron i#os ileg?timosH en 2559 esa realidad toc al A7G de los 796 mil nacimientosH en 2553 lo fue el AAG de los 792 mil nacimientos y en 2556 el porcenta#e se empin al A9G de los 749 mil nacimientos. b$ Cumplimiento de tratados internacionales suscritos por Chile ,os tratados internacionales suscritos por ( ile, y $ue an sido incorporados, sea como legislacin positiva, sea como principios de derec o, a nuestro ordenamiento #ur?dico, en virtud del inciso 7B del art?culo 4 de la (onstitucin &ol?tica de la :epI!lica, ampliamente conocido, y $ue se"ala $ue J-l e#ercicio de la so!eran?a reconoce como limitacin el respeto a los derec os esenciales $ue emanan de la naturaleza umanaJ siendo de!er de los rganos del -stado el Jrespetar y promover tales derec os, garantizados por esta (onstitucin, asK como por los tratados internacionales ratificados por ( ile y $ue se encuentren vigentesJ. &recisamente relacionados con el tema de la proteccin familiar, eCisten una serie de instrumentos internacionales, tales como el &acto 'nternacional de Derec os (iviles y &ol?ticos, de 2599, el &acto 'nternacional de Derec os -conmicos, )ociales y (ulturales, del mismo a"o, y especialmente, la (onvencin Americana so!re Derec os Lumanos, &acto de )an >os; de (osta :ica, de 2595, cuyo articulo 23, titulado &roteccin a la familia, se"ala en su nImero 48 $ue Jla ley de!e reconocer iguales derec os tanto a los i#os nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismoJ. c$ Inconstitucionalidad de las normas. )e estima!a en amplios sectores $ue el mantenimiento de la legislacin reformada implica!a una infraccin a lo se"alado en el articulo 25 0B 7B de la (onstitucin &ol?tica de la :epI!lica, $ue consagra la igualdad ante la ley, en t;rminos tales $ue Jni la ley ni autoridad alguna podrFn esta!lecer diferencias ar!itrariasJ.

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d$ Rechazo social a las normas discriminatorias . <uertemente ligado con lo anterior, eCist?a la sensacin social de $ue las normas actuales eran intr?nsecamente in#ustas, en la medida $ue la diferenciacin entre i#os era acerlos acreedores a un castigo por una conducta de los $ue en definitiva no eran responsa!les. ,a nomenclatura de esta JsancinJ tam!i;n se arrastra!a al rec azo social $ue genera!a la participacin menor de los ileg?timos y naturales en la sucesin del causante. e$ Fortalecimiento del principio de igualdad . &or so!re la concepcin de proteger la unidad familiar y su patrimonio, evitando su disgregacin entre los miem!ros, en la actualidad se alza como principio en esta materia el fortalecimiento del principio de igualdad. -n virtud de ;ste se suprimen las discriminaciones de nomenclatura, corno asimismo todas las referidas a materia sucesoria, ya $ue, actualmente, se consideran irrelevantes en materia #ur?dica. %$ Fortalecimiento del principio de privilegiar el inters superior del menor. &rincipio claramente inspirador de las leyes de adopcin y de filiacin. &$ Consagracin del derecho de toda persona a conocer su filiacin. -l (digo (ivil, fuertemente restrictivo en este punto, sufri los em!ates de las nuevas tendencias, mFs permisivas en este punto. AdemFs, en la actualidad, se estima $ue muc as veces el deseo de investigar la filiacin o!edece a motivos menos mez$uinos $ue el mero inter;s pecuniario, aun$ue en este punto la realidad muc as veces contradice lo se"alado. La %iliaci#n antes de la le" N' ().*+* . Lasta antes de la reforma de la ,ey 0B 25.464, se distingu?a entre la filiacin legitima, ilegitima y la adoptiva.

La filiacin leg !ima era a6uella 6ue !enia como elemen!o dis!in!i/o la &rocreacin #iolgica ( el ma!rimonio de los &adres$ Den!ro de es!a ca!egor a se encon!ra#an !an!o los 'i)os leg !imos &ro&iamen!e !ales% cuales eran los conce#idos den!ro del ma!rimonio de sus &adres% como asimismo los legi!imados &or ma!rimonio &os!erior$
,a filiacin ileg?tima era a$uella $ue carec?a de matrimonio de los padres. )e distingu?a entre filiacin natural, $ue supone el reconocimiento forzado o voluntario de la paternidad o maternidad naturales, o de uno y otro, en los casos se"alados por

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ley. ,a filiacin simplemente ilegitima, $ue carec?a de tal reconocimiento, slo da!a derec o a eCigir alimentos. ,a filiacin adoptiva, a$uella $ue emana de un v?nculo artificial entre el adoptante y adoptado, y no contemplado originalmente en el (digo (ivil, se encontra!a contemplada en las ,eyes 0B 3.92@ (25A@), $ue regula!a la adopcin ordinaria o clFsica, y la 0B 26.38@ (2566) $ue regula!a la adopcin simple y plena de menores.

Caractersticas de la %iliaci#n. a) Es un hecho jurdico. )u fundamento se encuentra en el ec o !iolgico de la procreacin, con la eCcepcin de la filiacin adoptiva. !) (onstituye un estado civil. c) -s fuente de efectos #ur?dicos. d) (on el o!#eto de determinarla, se puede investigar li!remente la maternidad o paternidad por los amplios medios de prue!a $ue concede la ley. Clasi%icaci#n. ,a filiacin admite diversas clasificacionesD a$ Filiaci#n determinada " %iliaci#n no determinada . -sta situacin puede presentarse respecto de las personas $ue desconocen $ui;n es su padre o madre, o !ien uno y otro. -n tales casos los efectos $ue derivan de la filiacin no pueden llevarse a ca!o, ya $ue no ay respecto a $ui;n cumplirlos o eCigirlos. -sto no implica $ue, una vez determinada la filiacin por los mecanismos $ue fran$uea la ley, o !ien efectuada la adopcin, a$uella se resta!lezca y pase a tener alguna de las calidades se"aladas. 0o es correcto afirmar $ue cuando la filiacin no se encuentra determinada, se carezca de estado civil y por ende de un atri!uto de la personalidad, con lo $ue siguiendo en el razonamiento no ser?a persona. -sta cr?tica no resiste anFlisis, pues

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es elemental $ue el estado civil no es Inico en cuanto a sus fuentes, y por lo $ue no podr?a aseverarse $ue carece de ella. b Filiacin natural !"iolgica o adoptiva # filiacin asistida . ,a primera es a$uella $ue deriva del ec o natural de la procreacin o del #ur?dico de la adopcin, y la cual se rige por una ley especial, la 0B 25.978, pu!licada en el Diario +ficial de 4 de agosto de 2555. ,a segunda es a$uella derivada de la aplicacin de t;cnicas de reproduccin umana asistida, y $ue se rige por el art?culo 267. c$ Filiacin matrimonial o no matrimonial. ,a filiacin matrimonial es a$uella $ue deriva del ec o del matrimonio de los padres, eCistiendo ;ste al tiempo de la concepcin o del nacimiento del i#o, o !ien con posterioridad a ;l, siempre $ue se reInan los re$uisitos $ue la ley se"ala para cada caso. ,a filiacin no matrimonial es a$uella $ue deriva de una procreacin $ue no reIne los re$uisitos se"alados para $ue sea matrimonial. 0o es correcto a!lar de filiacin JeCtramatrimonialJ, pues durante la tramitacin del proyecto, la (Fmara de Diputados cam!i eCpresamente esta Iltima eCpresin por la de Jno matrimonialJ, por la connotacin negativa $ue pudiera tener a$u;lla. a$ La %iliaci#n por naturale,a puede serD - %iliaci#n matrimonial, la $ue a su vez puede serD matrimonio propiamente tal, o !ien por matrimonio posterior de los padres. . %iliaci#n no matrimonial. b$ La %iliaci#n por adopci#n. Importancia de la distinci#n entre %iliaci#n matrimonial o no matrimonial. Lay $uienes an se"alado $ue las discriminaciones su!sisten en la nueva nomenclatura usada por la ley. )in em!argo, ay $ue tener presente $ue la diferencia $ue esta!lece se !asa en el distinto sistema de presunciones y acciones $ue se genera como lgica consecuencia de si eCiste o no un matrimonio de por medio. -n todo lo demFs, esto es sus consecuencias, no ay diferencias.

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/%ectos en relaci#n a las uniones de 0ec0o . )egIn el art?culo 728, Jel concu!inato de la madre con el supuesto padre, durante la ;poca en $ue a podido producirse legalmente la concepcin, servirF de !ase para una presuncin #udicial de paternidad. )i el supuesto padre pro!are $ue la madre co a!it con otro durante el per?odo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no !astarF para desec ar la demanda, pero no podrF dictarse sentencia en el #uicio sin emplazamiento de a$u;lJ De este modo, el solo ec o de la concepcin o nacimiento dentro del concu!inato no de#a acreditada por se la filiacin del i#o, pero sirve de !ase para una presuncin #udicial de la paternidad. A esta presuncin a!rF $ue a"adir los otros medios de prue!a $ue la ley fran$uea para acreditar la paternidad como la maternidad en el #uicio de filiacin. Filiaci#n matrimonial Concepto. La %iliaci#n es matrimonial cuando e1iste matrimonio entre los padres al momento de la concepci#n o al tiempo del nacimiento del 0ijo.

Sin em#argo% &ueden darse o!ros casos de filiacin ma!rimonial cuando% res&ec!o del 'i)o nacido con &os!erioridad al ma!rimonio de sus &adres% se &lan!ea alguna de las siguien!es circuns!anciasI 0* ma!rimonio de los &adres &ero en 6ue la &a!ernidad ( la ma!ernidad es!"n &re/iamen!e de!erminadas &or los medios 6ue la le( se7ala? ( 3* cuando se de!ermina &or sen!encia e)ecu!oriada dic!ada en )uicio de filiacin% la cual se su#inscri#irC al margen de la inscri&cin del nacimien!o del 'i)o$
2eterminaci#n de la %iliaci#n matrimonial. (omo ya se"alamos, la filiacin matrimonial puede determinarse de varias manerasD a) por la concepcin o el nacimiento del i#o durante el matrimonio de sus padresH !) por la cele!racin del matrimonio de los padres respecto del i#o nacido antes del matrimonio de sus padres, siempre $ue la paternidad y la maternidad ayan sido esta!lecidas en conformidad a la leyH y c) por sentencia #udicial dictada en #uicio de filiacin.

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-stos mecanismos destinados a o!tener la determinacin de la filiacin matrimonial nos permite distinguir entre filiacin matrimonial propiamente tal y filiacin matrimonial por matrimonio posterior de los padres. ,a parte final del inciso 7B del art?culo 268 dispone $ue esta filiacin matrimonial aprovec arF, en su caso, a la posteridad del i#o fallecidoJ.

CAPITULO II. LA FILIACIN !AT3I!ONIAL P3OPIA!/NT/ TAL. 2e%inici#n. )egIn el art?culo 268, "la filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo". -l nuevo art?culo 268 a ampliado la presuncin de la paternidad del antiguo art?culo del mismo nImero. De conformidad al antiguo sistema, el i#o $ue nac?a dentro de los 268 d?as su!siguientes al matrimonio se reputa!a conce!ido en ;l, y tenia por padre al maridoH oy, en cam!io, !asta la eCistencia del matrimonio en el momento de ser conce!ido o de a!er nacido el i#o. /lementos. )on los siguientesD 2) matrimonio de los padresH 7) concepcin o nacimiento del i#o dentro del matrimonioH @) maternidad de la cnyugeH y A) paternidad del cnyuge. a$ $rimer elemento. %atrimonio de los padres. (omprende tanto el matrimonio plenamente vFlido como el putativo, e incluso el simplemente nulo. a.2) :especto del matrimonio vFlido. 0o merece mayores comentarios, pues es la situacin normal. a.7) :especto del matrimonio putativo. a.@), :especto del matrimonio simplemente nulo. -ste matrimonio, as? como el anterior, se reglamenta en art?culo 42 de la ,ey de Matrimonio civil $ue esta!lece &&&&' con todo, la nulidad no afectar( la filiacin #a determinada de los hi)os,

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aunque no ha#a ha"ido "uena fe ni )usta causa de error por parte de ninguno de los cn#uges% b$ Segundo elemento. Concepci#n o nacimiento del 0ijo matrimonio. dentro del

2) Li#o conce!ido dentro del matrimonio. &rocede la aplicacin de la regla del articulo 39, $ue se"ala la forma en $ue se infiere la fec a de la concepcin de la ;poca del nacimiento, y en virtud de la cual se presume de derec o $ue la concepcin a precedido al nacimiento no menos $ue ciento oc enta d?as ca!ales, y no mFs $ue trescientos, contados acia atrFs, desde la medianoc e en $ue principie el d?a del nacimiento. Del mismo modo, el art?culo 26A esta!lece $ue se presumen i#os del marido los nacidos despu;s de la cele!racin del matrimonio y dentro de los trescientos d?as siguientes a su disolucin o a la separacin #udicial de los cnyuges. -sta norma carece de la presuncin de ciento oc enta d?as $ue se"ala el art?culo 39, en la medida $ue a ora !asta un solo d?a de matrimonio para $ue el i#o tenga la calidad de matrimonial. 7) Li#o nacido dentro del matrimonio. -sto es independiente de la ;poca de la concepcin, como se"alamos mFs arri!a. c$ *ercer elemento& %aternidad de la cn#uge . -l i#o serF matrimonial cuando aya sido conce!ido y parido por la cnyuge. Al respecto dispone el art?culo 26@D Jla maternidad $ueda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del i#o y de la mu#er $ue lo a dado a luz constan en las partidas del :egistro (ivilJ )iendo un ec o notorio, puede ser perfectamente impugnado, lo $ue la ley permite siempre $ue se acredite falso parto o suplantacin del i#o ( articulo 723). d$ Cuarto elemento $aternidad del cn#uge&+ A diferencia de la maternidad, la paternidad es un ec o incierto $ue Jslo a medias puede ser esta!lecidoJ Ante esto, la ley no a tenido otra solucin $ue operar con presunciones. Al respecto el articulo 26A dispone $ue Jse presumen i#os del marido los nacidos despu;s de la cele!racin del matrimonio y dentro de los trescientos d?as siguientes a su disolucin o la separacin #udicial de los cnyugesJ.

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-sta presuncin rige por eCcepcin Jrespecto del nacido trescientos d?as despu;s de decretada la separacin #udicial, por el ec o de consignarse como padre el nom!re del marido, a peticin de am!os cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del i#oJ (art?culo 26A inciso @B). )iendo una presuncin simplemente legal, el articulo 26A inciso final dispone $ue Jla paternidad as? determinada o desconocida podrF ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas esta!lecidas en el .itulo N'''J. )in em!argo, eCisten l?mites a la aplicacin de esta presuncin. Dispone al efecto el inciso 7B del articulo en comento $ue Jno se aplicarF esta presuncin respecto del $ue nace antes de eCpirar los ciento oc enta d?as su!siguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la pre"ez al tiempo de casarse y desconoce #udicialmente su paternidad. ,a accin se e#ercerF en el plazo y forma $ue se eCpresa en los art?culos 727 y siguientes. (on todo, el marido no podrF e#ercerla si por actos positivos a reconocido al i#o despu;s de nacidoJ. -n resumen y en relacin a la paternidad del cnyugeH 2) Li#o nacido dentro de los ciento oc enta d?as su!siguientes al matrimonio. 0o gozarF de la presuncin de paternidad, si el marido no tuvo conocimiento de la pre"ez al tiempo de casarse y desconoceO #udicialmente su paternidad (articulo 26A inciso 7B). 7) Li#o nacido despu;s de los ciento oc enta d?as su!siguientes al matrimonio y durante el resto del matrimonio. Poza plenamente de la presuncin de ser i#o del marido (art?culo 26A inciso 2B). @) Li#o nacido dentro de los trescientos d?as siguientes a la disolucin del matrimonio o a la separacin Q #udicial de los cnyuges. Poza de la presuncin de ser i#o del marido (articulo 26A inciso 2B). .A) Li#o nacido despu;s de los trescientos d?as siguientes de decretada la separa in >udicial de los cnyuges. -n principio no goza de la misma presuncin. &or eCcepcin s?, por el ec o de consignarse como padre el nom!re del marido, a peticin de am!os cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del i#o.

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,e las acciones que nacen de esta filiacin&

,as acciones de filiacin son comunes a la filiacin matrimonial como a la filiacin no matrimonial. &or razones pedaggicas y evitar repeticiones inItiles veremos primeramente los aspectos comunes a todas las acciones de filiacin, para pasar a ver inmediatamente en forma particular las acciones $ue nacen de la filiacin matrimonial. ,as correspondientes a la filiacin no matrimonial se verFn en su momento. Las acciones propiamente tales. )on las acciones $ue tienen por o!#eto o!tener el estado de i#os y correlativamente el de padre o madre determinando la filiacin correspondiente (accin de reclamacin), o la de desvirtuar un estado de i#o y su correlativo de padre o madre desplazando a las personas $ue detenta!an una filiacin $ue no era la suya (accin de impugnacin de filiacin). /numeraci#n de las acciones . 2) Accin de nulidad de reconocimientoH 7) accin de impugnacin de la paternidad (tanto por el padre como por el i#o) como de la maternidad @) accin de reclamacinH y A) accin de repudiacin. Caracteres comunes a las acciones de %iliaci#n. &uede verse desde tres aspectos. a$ En relacin a su titularidad& 2) &ertenecen al Fm!ito de los derec os eCtrapatrimoniales de la persona. 7) &or ende son personal?simas. De estos aspectos dimanan los demFs $ue veremos a continuacin, los cuales no son mFs $ue consecuencia de a$u;llas.

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b$ En relacin a su e)ercicio. 2) )on imprescripti!les por regla generalH slo por eCcepcin prescri!en. Dic os casos y plazos de eCcepcin son la accin de negacin de paternidad, la accin de impugnacin, y la accin de nulidad de reconocimiento por vicio de la voluntad, segIn las reglas $ue veremos en cada caso. 7) De!en intentarse en vida del respectivo padre o madre. @) &ara su tramitacin como accin, no re$uiere de un eCamen de admisi!ilidad previo art?culo 259, modificado por ,ey 78.8@8. c$ En relacin a su disposicin por actos # contratos . 2) )on de orden pI!lico, y de lo cual se derivan todas las demFs caracter?sticas. 7) 0o pueden cederse. @) )on irrenuncia!les, aun$ue a$u? ay $ue distinguirD las acciones propiamente tales son intransigi!les, pero, en cam!io, los efectos patrimoniales $ue se derivan de las acciones de filiacin son prescripti!les y renuncia!les. A) 0o pueden ser o!#eto de transaccin. 4) 0o pueden su#etarse a compromiso. Aspectos procesales en &eneral. a) Procedimiento aplicable. Al carecer de procedimiento especial, se aplica el procedimiento ordinario regulado por el &Frrafo cuarto del .itulo ''' de la ,ey de .ri!unales de <amilia. !) Tribunal competente. De conformidad al articula 6B, 0B 5 de la mencionada ley, Jlas acciones de filiacin y todas a$uellas $ue digan relacin con la constitucin o modificacin del estado civil de las personas, incluyendo la citacin a confesar

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paternidad o maternidad a $ue se refiere el art?culo 266 del (digo (ivilJ serFn de conocimiento de los .ri!unales de <amilia. Aspectos procesales en especial. Admisi!ilidad de la demanda a tramitacin. )e"ala el articulo 259 $ue Jel #uez slo darF curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes $ue agan plausi!les los ec os en $ue se funda, actualmente modificado por ley 78.8@8 $ue deroga este art?culo y en consecuencia a desaparecido este re$uisito de admisi!ilidadJ. /mpla,amiento en caso de incapacidad. a) Cuando el hijo demanda . De!e acerlo ;l personalmente, cuando alcance la plena capacidad (art?culo 789)H por eCcepcin, la accin podrF ser o e#ercida por los erederos (caso del art?culo 783), y por el representante legal del menor (caso del articulo 72A). !) Cuando el hijo es demandado . De!e demandarse al padre o madre $ue e#erza la patria potestad. Articulo 7A@. 3estricciones " sanciones. -n el caso $ue la persona $ue e#erza una accin de filiacin lo aga de mala fe, o !ien con el propsito de lesionar la onra de la persona demandada, serF o!ligada a indemnizar los per#uicios $ue cause al afectado (inciso 71 del art?culo 253). Car4cter secreto del proceso. -l inciso lo del art?culo 253 dispone $ue Jel proceso tendrF carFcter de secreto asta $ue se dicte sentencia de t;rmino, y slo tendrFn acceso a ;l las partes y sus apoderados #udicialesJ, lo cual es acorde con el principio de proteccin de la intimidad, esta!lecido en el articulo 24 de la ,ey de .ri!unales de <amilia. Alimentos pro isionales. -l articulo 785 dispone $ue desde $ue sea reclamada #udicialmente la filiacin, el #uez de!erF decretar alimentos provisionales, lo $ue de conformidad al articulo @73, al cual se remite, procederFn desde $ue en la secuela del #uicio se le ofrezca fundamento plausi!le, sin per#uicio de la restitucin si la persona a $uien se demanda o!tiene sentencia a!solutoria. -llo no o!sta a $ue no

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proceda este derec o a restitucin si el $ue aya intentado la demanda aya o!rado de !uena fe y con algIn fundamento plausi!le. 2e la prueba en &eneral. -n principio se aplican las reglas generales respecto a los medios de prue!a procedentes, su valoracin y fuerza pro!atoria, pudiendo disponerse de oficio o a peticin de parte. )egIn el art?culo 256 Jen los #uicios so!re determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrFn esta!lecerse mediante toda clase de prue!as. -n el caso de la confesin, la ley nada se"ala respecto a ella, por lo $ue procede y tiene valor pleno, aun$ue la confesin de paternidad o maternidad involucren en verdad un reconocimiento. )in em!argo, ay ciertas reglas especialesD a) Prueba testimonial. )egIn el inciso 71 del art?culo 256, en esta clase de #uicios serF insuficiente por s? sola la prue!a testimonial. De este modo, para $ue opere como prue!a completa, de!erF ir acompa"ada de otros antecedentes. !) Presunciones judiciales. )egIn eCpreso mandato del mismo inciso 7B del art?culo 256, las presunciones #udiciales de!erFn reunir los re$uisitos del art?culo 2327 del (digo (ivil, esto es, ser graves, precisas y concordantes. c) Posesin notoria. Definida en el inciso 71 del articulo 788 (y $ue consiste en $ue su padre, madre o am!os le ayan tratado como i#o, proveyendo a su educacin y esta!lecimiento de un modo competente, y presentFndolo en ese carFcter a sus deudos y amigosH y $ue ;stos y el vecindario de su domicilio, en general, le ayan reputado y reconocido como tal), y segIn lo dispone su inciso 2B, la posesin notoria de la calidad de i#o respecto de determinada persona servirF para $ue el #uez tenga por suficientemente acreditada la filiacin, siempre $ue aya durado a lo menos cinco a"os continuos y se prue!e por un con#unto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos $ue la esta!lezcan de un modo irrefraga!le. d) Informes periciales. &rue!as !iolgicas. &or la importancia y novedad de esta prue!a le dedicaremos un pFrrafo aparte. -2e Las Pruebas 5iol#&icas.

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a) Procedencia. (on el fin de o!tener el cumplimiento del fin propuesto por el art?culo 254, cual es la investigacin de la paternidad o maternidad, la ley fran$uea los medios y la forma en $ue se lograrF dic a investigacin. Rna de ellas son estas prue!as periciales de carFcter !iolgico, $ue segIn el art?culo 255, se practicarFn por el )ervicio M;dico ,egal o !ien por la!oratorios idneos $ue serFn designados por el #uez. &rocederFn por orden del #uez, de oficio o a peticin de parteH y las partes siempre, y por una sola vez, tendrFn derec o a solicitar un nuevo informe pericial !iolgico (inciso l1 del art?culo 255). !) Valor probatorio. Lay una regla general y dos especiales. !. 2) a regla general se"ala $ue siendo un informe pericial, los tri!unales apreciarFn la fuerza pro!atoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana cr?tica (art?culo A74 del (digo de &rocedimiento (ivil). 7) !na primera regla especial se da cuando se presenta negativa in#ustificada de una de las partes a someterse a perita#e !iolgico, caso en el $ue arF presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, segIn corresponda -#. &adre $ue solicita eCamen de otro para desvirtuar su paternidad reclamada.articulo 255 reformado ley 78.8@8. !.@) !na segunda regla especial dice relacin con el conflicto $ue puede suscitarse entre este medio pro!atorio y otros. -l #uez podrF dar a estas prue!as periciales, por s? solas, valor suficiente para esta!lecer la paternidad o la maternidad, o para eCcluirla. Art. 255. -Ciste igualmente $ue ay tam!i;n una regla especial para el caso en $ue el conflicto se produzca entre las prue!as !iolgicas y la posesin notoria. c) mites a la prueba biolgica Caso de conflicto con la posesin notoria. ,a regla general en este punto es $ue la posesin notoria de!idamente acreditada, en caso de conflicto con las prue!as !iolgicas, preferirF a ;stas (art?culo 782). )in em!argo, y como eCcepcin, en caso de $ue u!iere graves razones $ue demuestren la inconveniencia para el i#o de aplicar la regla anterior, prevalecerFn las prue!as de carFcter !iolgico. Tipos de Pruebas 5iol#&icas.

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a) "istema de grupos sanguneos. Aun$ue son un m;todo difundido y de relativa facilidad de empleo, no se la utiliza para el fin $ue nos interesa, por cuanto su poder de discriminacin resulta !a#o. &or eso se la prefiere usar como complemento. !) #ntig$nos % # (orresponden a una serie de prote?nas presentes en las mem!ranas celulares, y en cuya virtud el sistema inmunolgico puede reconocer los te#idos propios y distinguirlo de los a#enos. .iene alto empleo en lo relativo al trasplante de rganos, a fin de evaluar la compati!ilidad entre donante y receptor, pero poco en el tema $ue nos incum!e por su alto costo. c) -Camen de AD0. -ste m;todo es muy empleado en procedimientos #udiciales, tanto en criminal?stica como en #uicios de paternidad. ,os estudios de paternidad de AD0 se efectIan en ( ile a trav;s de dos t;cnicas alternativas. 2) .;cnica &(: -sta es la mFs moderna, Jy consiste en amplificar el AD0 mediante una enzima altamente esta!le a la alta temperatura re$uerida, la cual, por lo mismo, se aisl de un g;iser. -sta tecnolog?a permite o!tener asta 796 millones o mFs copias de los trozos de AD0 $ue se evalIan en distintos sitios de los cromosomas umanos. -l o!#etivo es simpleD detectar me#or esos segmentos de inter;s. &ara ello, se analizan zonas con unidades repetitivas del cdigo gen;tico $ue no cumplen ninguna funcin, pero $ue son ereditarios y altamente varia!les respecto a su nImero de una persona a otra. &or tanto, son esas regiones las $ue se amplifican para luego comparar todos los trozos de AD0 $ue coinciden entre la madre, el i#o y el presunto padreJ. -sta es la tecnolog?a ptima, siempre $ue se encuentre acoplada a un analizador gen;tico automFtico, $ue slo poseen a la fec a el )ervicio M;dico ,egal e 'nspectorate Priffit . Asimismo, Jen contraste a la :<,&, carece de posi!les errores de manipulacin manual y facilita llegar a una mayor pro!a!ilidad de paternidad. AdemFs, puede emitir un resultado en menos de A6 oras y con una menor cantidad de volumen de muestra (sangre, mucosa !ucal o ra?z con pelo)J. 7) .;cnica :<,&. J,a otra t;cnica, conocida como :<,&, se vale de enzimas $ue cortan, como ti#eras, determinadas secuencias del genoma umano $ue se repiten en distintas partes, generando trozos de distintos tama"os. -n las tres muestras se analizan estos trozos de AD0 y se o!servan las coincidencias $ue ay

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en longitud para el tr?o ,os $ue si calzan, como un cdigo de !arra, delatarFn al padre en sospec aS. Acciones que nacen de esta primera %orma de determinar la %iliaci#n matrimonial ,as acciones tienen un do!le o!#etoD 2) impugnar una filiacin $ue se goza en forma aparente, oposicin $ue puede apuntar tanto a la paternidad como a la maternidadH o !ien, 7) reclamar una filiacin de la $ue no se goza, y $ue segIn el reclamante le corresponde. (on esto tenemos tres acciones $ue nacen de la filiacin matrimonialD la accin de impugnacin de la paternidad, la accin de impugnacin de la maternidad, # la accin de reclamacin de estado& Acci#n de impu&naci#n de la paternidad. &rocedencia. &uede ser impugnacin de la paternidad tanto por el padre como por el i#o. Primer caso de impu&naci#n de la paternidad & Impugnacin por el padre. )us causales son las siguientesD a) 0egativa de la paternidad del i#o de $ue se trata, desconociendo por ende la filiacin. !) Desconocimiento de la pre"ez al tiempo de casarse, en el caso del i#o $ue nace antes de eCpirar los 268 d?as su!siguientes al matrimonio. c) (onfusin de la paternidad cuando la madre a pasado a segundas nupcias. Art?culo 2@8. Titulares de la acci#n. (omo claramente se deduce, corresponde al $ue se reconoce como padre, calidad $ue ;l niega y cuyo deseo de o!tener $ue se desvirtIe dic a calidad constituirF el fundamento de su accin. -sto de conformidad al articulo @23, $ue en su parte pertinente se"ala Jleg?timo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el i#oJ. Pla,o para impu&nar. )e necesita distinguir, utilizando para ello el ver si el marido se encontra!a o no separado de ec o de la mu#er.

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a& El marido no se encontraba separado de hecho de la mujer . -l marido podrF impugnar la paternidad dentro de los 268 d?as siguientes al d?a $ue tuvo conocimiento del parto. !) El marido se encontraba separado de hecho de la mujer . -l marido podrF impugnar la paternidad dentro de un a"o, plazo $ue se contarF desde la fec a en $ue tuvo conocimiento del parto. Conocimiento del parto por el marido. -ste concepto re$uiere algunas precisiones, pues ay casos en $ue la ley entiende $ue el marido tuvo conocimiento del parto (articulo 727)D a) un primer caso serF cuando el marido tenga su residencia en el lugar del nacimiento del i#o. (omo la ley no precisa $u; de!e entenderse por Jlugar del nacimiento del i#o, corresponderF a la #urisprudencia y a los autores precisarloH7A9 !) un segundo caso se plantearF cuando el marido ausente vuelve a residencia de la mu#er, caso en el $ue se entiende $ue a conocido el nacimiento del i#o en ese momento. Caso del %allecimiento del titular de la acci#n. (omo ya se a!rF perci!ido, la suerte $ue corre la accin de impugnacin de la paternidad por el marido correrF diversa suerte dependiendo de las circunstancias $ue eCist?an al momento de su fallecimiento. )egIn el art?culo 72@ a!rF $ue distinguirD a) el marido fallece sin conocer del parto ,a accin pasa a los erederos, y asimismo corresponderF a toda persona a $uien la pretendida paternidad irrogare per#uicio actualH !& el marido fallece conociendo del parto. )e necesita su!distinguirD 2) si ya a vencido el plazo para impugnar, el derec o ya se a!la eCtinguido al momento de su fallecimiento, as? $ue nada transmiteH 7) si aIn no a vencido el plazo para impugnar, la accin pasa a los erederos y, en general, corresponderF a toda persona a $uien la pretendida paternidad irrogare per#uicio actual, por el tiempo $ue faltare para completar el plazo.

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Lay $ue de#ar claro $ue el Inico titular de la accin va a ser el marido, y $ue la intervencin de los terceros y erederos slo se produce en el caso $ue el marido aya fallecido. Caso en que no se puede impu&nar . )egIn el articulo 72@ inciso 7B el derec o $ue tiene el marido de impugnar la paternidad cesarF si u!iere reconocido como suyo al i#o, sea en su testamento, como en otro instrumento pI!lico. -l fundamento de esto es $ue el padre no puede ir en contra de sus propios actos, e impugnar una situacin $ue, ademFs, ya estar?a consolidada. 6e&undo caso de impu&naci#n de la paternidad . Impugnacin por el hi)o u otras personas. ,a posi!ilidad de impugnacin se darF en los dos casos de paternidad, esto es, cuando dic a paternidad fue determinada porD 2) reconocimiento del padre, como asimismo, 7) por matrimonio posterior de los padres. Titulares de la acci#n. )erFnD a) el hijo' !) su representante legal en caso (ue sea incapa)' o !ien c) toda persona $ue prue!e un inter;s actual en la impugnacin. -l inter;s puede ser moral o pecuniario. Pla,o para impu&nar. DependerF del titularD a) impugnacin por el hijo. )e necesitarF distinguir si es capaz o noD a. 2) -l i#o es capaz. .iene el plazo de dos a"os para acerlo, y $ue se cuentan desde $ue supo del reconocimiento. Art?culo 729 inciso 2B. a.7) -l i#o es incapaz. &odrF efectuar la impugnacin por medio de su representante legal, pero en el caso $ue desee acerla por si mismo, se suspende por el tiempo $ue le falta para llegar a la mayor?a de edad, y, una vez alcanzada la plena capacidad, tendrF el plazo de un a"o. Articulo 72A inciso 7B.

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!& Impugnacin por el representante legal . -sto da por sentado $ue el i#o es incapazH en tal caso, el representante legal tendrF $ue impugnar la paternidad, en inter;s del incapaz, durante el a"o siguiente al nacimiento. Art?culo 72A inciso 2B. c) Impugnacin por el tercero . ,a impugnacin de este tercero, $ue es toda persona $ue demuestre un inter;s actual en ello, de!erF acerse en el plazo de un a"o desde $ue tuvo ese inter;s y pudo acer valer su derec o. Art?culo 729 inciso final. Caso del %allecimiento del 0ijo . -n el caso $ue el i#o muera antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad, o !ien desconociendo del acto de reconocimiento, la accin pasarF a los erederos (articulo 729 inciso @B &ar, efectos de plazo, ay $ue distinguir siD a) el hijo falleci desconociendo el reconocimiento . ,os erederos en tal caso tendrFn el mismo plazo $ue el i#o para impugnarH !) el hijo falleci antes de *encer el pla)o para impugnar . A los erederos les corresponderF el plazo $ue le falta!a para completarlo. Acci#n de impu&naci#n de la maternidad . ,a maternidad es un ec o cierto y de fFcil constatacin por terceros (as? lo es el fenmeno del parto) y a esto se le agrega la constancia del ec o en el :egistro (ivil. -l art?culo 26@ se"ala $ue Jla maternidad $ueda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del i#o y de la mu#er $ue lo a dado a luz constan en las partidas del :egistro (ivilJ. &or esto impugnar la maternidad re$uerirF de fundamentos lo suficientemente poderosos como para desvirtuar la solidez y efectividad de ec os tan notorios como los se"alados. -sos argumentos son los $ue conforman las causales de impugnacin. Causales de impu&naci#n. a) +also parto -sto es, la inscripcin se efectu a nom!re de una madre $ue no era tal, en la medida $ue no a dado a luz, #untamente con un i#o $ue o!viamente no era suyo, 8 $ue no corresponde a ella. -sto es, u!o una ficcin de parto.

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!) "uposicin del hijo al *erdadero. -n este caso eCiste un cam!io en la identidad del i#o, $ue se da cuando el i#o nacido de la mu#er se a cam!iado por otro, a cuyo nom!re se efectIa la inscripcin. -sto es, u!o una suplantacin del i#o. Limitaciones a la impu&naci#n. )egIn lo esta!lece el art?culo 778, no procederF la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme. Titulares. a) -l marido de la supuesta madreH !) la misma madre supuestaH c) los verdaderos padre o madre del i#o $ue pasa por i#o de otra personaH d) el verdadero i#oH e) el i#o $ue pasa por verdaderoH y f) toda otra persona a $uien la maternidad per#udi$ue actualmente en sus derec os so!re la sucesin. -l menosca!o tiene $ue serD a) actual, y !) referirse a sus derec os so!re la sucesin testamentaria, o !ien derec os a!intestato de los supuestos padre o madre, ello siempre $ue no eCista posesin notoria del estado civil. -PLA7O PA3A I!PU8NA3. 3e&las 8enerales. a) El marido de la supuesta madre . .iene derec o a impugnar la maternidad dentro del a"o siguiente al nacimiento. Art?culo 723 inciso 7B. !) a misma madre supuesta. .am!i;n tiene el derec o a impugnar la maternidad dentro del a"o siguiente al nacimiento. Art?culo 723 inciso 7 c) ,os verdaderos padre o madre del i#o $ue pasa por i#o de otra persona. La!rF $ue distinguir si la impugnacin se enta!la #unto con la accin $ue reclama la determinacin de la aut;ntica filiacin del i#o verdadero o supuestoD a) la accin de impugnacin se enta!la #unto con la de reclamacin. &odrFn acerlo en cual$uier tiempo. Articulo 723 inciso @BH

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!) ,a accin de impugnacin no se enta!la #unto con la de reclamacin. De!erF e#ercerse dentro del a"o contado desde $ue el i#o alcance su plena capacidad. Articulo 723 inciso @1. d) El *erdadero hijo. ,o arF en las mismas condiciones $ue los se"alados en el nImero anterior, esto es, se re$uiere acer las mismas distinciones se"aladasD 2) la accin de impugnacin se enta!la #unto con la de reclamacin. &odrF acerlo en cual$uier tiempo. Articulo 723 inciso @BH .7) la accin de impugnacin no se enta!la #unto con la de reclamacin. De!erF e#ercerse dentro del a"o contado desde $ue el i#o alcance su plena capacidad. Art?culo 723 inciso @B. e) -l i#o $ue pasa por verdadero. :e$uiere acer las mismas distinciones se"aladasD 2) la accin de impugnacin se enta!la #unto con la de reclamacin. &odrF acerlo en cual$uier tiempo. Art?culo 723 inciso @BH .7) la accin de impugnacin no se enta!la #unto con la de reclamacin. De!erF e#ercerse dentro del a"o contado desde $ue el i#o alcance su plena capacidad. Articulo 723 inciso @B. .oda otra persona a $uien la maternidad per#udi$ue actualmente en sus derec os so!re la sucesin. ,a accin en este caso eCpirarF dentro de un a"o contado desde el fallecimiento Pla,o para impu&nar. /1cepci#n. &rFcticamente todos los casos se"alados prescri!en en cierto momento. De este modo, por regla general no puede e#ercerse la accin en forma eCtemporFnea. )in em!argo, el art?culo 723 inciso AB contempla la eCcepcin, en virtud de la cual pese a a!er eCpirado los plazos esta!lecidos, en caso de salir inopinadamente a la luz algIn ec o incompati!le con la maternidad putativa, podrF

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su!sistir o revivir la accin respectiva, por un a"o contado desde la revelacin #ustificada del ec o. 6anciones. ,a eCistencia de una falso parto o de una suposicin del i#o al $ue lo es verdaderamente implican la eCistencia de un fraude cuyo resultado precisamente la accin de impugnacin trata de desvirtuar. &ara eso el inciso 21 del articulo 725 esta!lece $ue Ja ninguno de los $ue ayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantacin, aprovec arF en manera alguna el descu!rimiento del fraudeJ, lo $ue se eCtiende aun para e#ercer so!re el i#o los derec os de patria potestad, o para eCigir alimentos, o para suceder en sus !ienes por causa de muerte. ,a sentencia $ue sancione el fraude o la suplantacin de!erFD 2) declarar eCpresamente esta privacin de derec os, y 7) su!inscri!irse al margen de la inscripcin de nacimiento del i#o. Art?culo 725 inciso 7B. Publicidad de la sentencia. (on el fin de dar pu!licidad y otorgar proteccin a los derec os de terceros, el art?culo 772 se"ala $ue Jla sentencia $ue d; lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin de!erF su!inscri!irse al margen de la inscripcin de nacimiento del i#o, y no per#udicarF los derec os de terceros de !uena fe $ue ayan sido ad$uiridos con anterioridad a la su!inscripcinJ. II. A$ ACCIN 2/ 3/CLA!ACIN 2/ /6TA2O 2/ 9I:O !AT3I!ONIAL . -s a$uella por la cual un i#o $ue no estF en posesin de su estado de i#o matrimonial, reclama su verdadero estado civil. Titulares de la acci#n. )egIn el art?culo 78A, Jla accin de reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde eCclusivamente al i#o, al padre o a la madreJ. A ora !ien, podemos precisar aIn mFs a los titularesD a) ,egla general (orresponde su e#ercicio al padre, madre o al i#o.!) Excepcin. (orresponde su e#ercicio a los erederos, o !ien corresponde e#ercerla en contra de ellos. 2) &or los erederos del i#o en el caso $ue ;ste u!iere fallecido. )i u!iere fallecido siendo incapaz, la accin podrF ser e#ercida por sus erederos, dentro del

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plazo de tres a"os contado desde su muerteH en cam!io, si el i#o falleciere antes de transcurrir tres a"os desde $ue alcanzare la plena capacidad, la accin corresponderF a sus erederos por todo el tiempo $ue faltare para completar dic o plazo. -n caso de $ue los erederos sean incapaces, el plazo o su residuo empezarF a correr desde $ue alcancen la plena capacidad (art?culo 783). 7) -n contra de los erederos del padre o madre fallecidos. -sto se darF en el caso $ue el i#o sea pstumo o !ien alguno de los padres aya fallecido dentro de los 268 d?as siguientes al parto, caso en el $ue la accin podrF dirigirse en contra de los erederos del padre o madre fallecidos, dentro del plazo de tres a"os, contados desde su muerte, o, si el i#o es incapaz, desde $ue ;ste aya alcanzado la plena capacidad. Art?culo 789. Condiciones " modo de ejercera. a) "i la accin es ejercida por el hijo . ,a accin de!erF enta!larse con#untamente contra am!os padres. 'nciso 7B del art?culo. !) "i la accin es ejercida por el padre o la madre . -l otro progenitor de!erF intervenir forzosamente en el #uicio, !a#o pena de nulidad. 'nciso final del art?culo 78A. c) )i la accin es e#ercida por los erederos. ,as limitaciones estarFn dadas por los plazos de prescripcin, ya se"alados mFs arri!a. Procedencia de normas &enerales . Lay $ue tener presente de todos modos $ue son procedentes en lo $ue corresponda, las reglas generales comunes a las acciones de filiacin, cuales son las relativas a procedimiento aplica!le y tri!unal competente, as? como los aspectos procesales en especial y general, tales como la sancin a la mala fe, las prue!as !iolgicas, incapacidades, alimentos provisorios, carFcter secreto del proceso, etc., $ue analizamos. Prescripci#n de la acci#n . De todos modos la accin de reclamacin es imprescripti!le, con la eCcepcin se"alada mFs arri!a para los erederos del i#o. /%ectos de la sentencia que aco&e la acci#n de reclamaci#n. a) ,especto a la filiacin propiamente tal . $ueda determinada la filiacin matrimonial.

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!) ,especto a los efectos de la filiacin . -n caso de $ue la filiacin aya sido determinada #udicialmente contra la oposicin del padre o madre, ;stos $uedan privados del e#ercicio de ciertos derec os, mientras, en cam!io, su!sisten otrosD 2) &;rdida de la patria potestad. -l padre o madre $uedan privados de la patria potestad, y por ende de todos los derec os $ue se le confieren respecto de la persona y !ienes del i#o o sus descendientes, por el solo ministerio de la ley. -l #uez as? lo declararF en su sentencia y de ello $uedarF constancia en la su!inscripcin correspondiente. Art?culo 78@ inciso 2B. 7) (onservacin de o!ligaciones legalesD -l padre o madre conservarF todas las o!ligaciones legales cuyo cumplimento vaya en !eneficio del i#o o sus descendientes. 2A2 'nciso 7B del articulo 78@. @) &;rdida de la calidad de legitimario. -sta calidad se pierde segIn lo dispone el articulo 2267D Jno serFn legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad $ue constituye o de la $ue deriva su parentesco, a sido determinada #udicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del articulo 78@J A) 'mposi!ilidad de e#ercer curadur?a del i#o. -l articulo AA6 dispone en su 0B 2B $ue se deferirF la curaduria Ja los ascendientesJ, pero Jel padre o madre cuya paternidad o maternidad aya sido determinada #udicialmente contra su oposicin o $ue est; casado con un tercero no podrF e#ercer este cargo c) ,especto a la $poca en (ue se producen estos efectos . )us efectos se retrotraen a la ;poca de la concepcin del i#o, su!sistiendo no o!stante los derec os ad$uiridos y las o!ligaciones contra?das antes de su determinacin, pero el i#o concurrirF en las sucesiones a!iertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin, cuando sea llamado en su calidad de tal. .odo lo anterior se entiende sin per#uicio de la prescripcin de los derec os y de las acciones, $ue tendrF lugar conforme a las reglas generales. Art?culo 262. d) -ponibilidad de los efectos de la sentencia . )egIn lo dispone el art?culo @24, el fallo #udicial pronunciado so!re la accin de reclamacin y $ue declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del i#o, no solamente vale respecto de las personas $ue intervinieron en el #uicio, sino $ue respecto de todos, relativamente a los efectos $ue dic a paternidad o maternidad acarrea.

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-n el caso de litigarse con los erederos de los su#etos activos o pasivos de la accin, Jel fallo pronunciado a favor o en contra de cual$uiera de los erederos aprovec a o per#udica a los co erederos $ue citados no comparecieronJ (art?culo @26). :especto a la su!inscripcin, dispone el articulo 772 $ue Jla sentencia $ue d; lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin de!erF su!inscri!irse al margen de la inscripcin de nacimiento del i#o, y no per#udicarF los derec os de terceros de !uena fe $ue ayan sido ad$uiridos con anterioridad a la su!inscripcinJ. Posibilidad de restablecimiento de los derec0os perdidos. )egIn lo permite el inciso final del art?culo 78@, se restituirFn al padre o madre todos los derec os de los $ue estF privado, si el i#o, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pI!lica o por testamento su voluntad de resta!lecerle en ellos. &ara ver desde $u; momento esta manifestacin produce efectos, se re$uiere distinguir la clase de instrumento en la $ue se contieneD 2) el resta!lecimiento por escritura pI!lica producirF efectos desde su su!inscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento, y serF irrevoca!leH y 7) el resta!lecimiento por acto testamentario producirF efectos desde la muerte del causante. II. 5$ FILIACIN !AT3I!ONIAL PO3 !AT3I!ONIO PO6T/3IO3 2/ LO6 PA23/6 Concepto. Lasta a ora emos visto una de las formas por las $ue eCiste filiacin matrimonial, cual es cuando eCiste matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del i#o (articulo 268 inciso 21). A ora veremos la segunda manera por la cual puede eCistir filiacin matrimonial, y $ue estF contemplada en el inciso 7B del articulo 268 mencionado. -s as? $ue tam!i;n es filiacin matrimonial la del i#o cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre $ue la paternidad y la maternidad ayan estado previamente determinadas por los medios $ue el (digo (ivil esta!lece, o !ien se determinen por reconocimiento realizado por am!os padres en el acto de matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por la ley.

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Clases. 0o !asta el solo ec o del matrimonio para $ue se esta!lezca, como consecuencia, la filiacin matrimonial, ya $ue eCisten re$uisitos, de carFcter copulativo, $ue esta!lece la ley para $ue opere esta forma de determinacin de la filiacin. De este modo tenemos $ue se re$uiere reunir los siguientes re$uisitosD a) $ue el padresH i#o aya sido conce!ido y nacido fuera del matrimonio de sus ayan contra?do matrimonio con posterioridad a ese

!) $ue los padres nacimientoH

c) $ue la maternidad y la paternidad de!an estar ya determinadas o !ien determinarse en el momento del matrimonio o con posterioridadD 2) paternidad y maternidad ya determinadas con anterioridad al matrimonio &ara ello de!e a!erlo sido en las formas $ue esta!lece el (digo (ivilH 7) paternidad y maternidad determinadas al momento del matrimonio. )e re$uiere en tal caso de reconocimiento de am!os padres, y $ue arF en la forma se"alada en el art?culo 263 0o 2, la Inica compati!le con esta forma, y $ue consistirF en una declaracin formulada con ese determinado o!#eto por am!os padres, en el acto de su matrimonioH @) paternidad y maternidad determinadas durante la vigencia del matrimonio. )e podrF acer de los otros modos se"alados en el art?culo 263. -l art?culo 263 dispone $ue el reconocimiento del i#o tendrF lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado o!#eto por el padre, la madre o am!os, segIn los casosD ($ ante +ficial del :egistro (ivil, al momento de inscri!irse el nacimiento del i#o (0B2B)H ;) ante +ficial del :egistro (ivil, en el acto del matrimonio de los padres (01 21)H <$ en acta eCtendida en cual$uier tiempo, ante cual$uier +ficial del :egistro (ivil (0B 7B)H

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=$ en escritura pI!lica (0B @)H *) en acto testamentario (0Q AT). -n caso $ue sea uno solo de los padres el $ue reconoce, no serF o!ligado a eCpresar la persona en $uien o de $uien tuvo al i#o. &or otra parte, el reconocimiento $ue no conste en la inscripcin de nacimiento del i#o, serF su!inscrito a su margen. De lo se"alado se deduce $ue no !asta el matrimonio de los padres para $ue se le otorgue la filiacin matrimonial al i#o, pues se re$uiere, ademFs, de la determinacin de la paternidad y maternidad en las formas ya se"aladas. -n tal caso el i#o serF de filiacin no matrimonial, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del art?culo 268D Jen los demFs casos, la filiacin es no matrimonialJ. Rn anFlisis mFs detallado lo aremos al estudiar el reconocimiento voluntario de la filiacin no matrimonial, el cual se remite a este art?culo. La aceptaci#n del reconocimiento. Lasta a ora emos visto slo una cara del reconocimiento, cual es el actuar positivo de los padres en orden a otorgar el reconocimiento de filiacin matrimonial al i#o. A ora !ien, el i#o puede aceptar o repudiar dic o reconocimiento. )i acepta, dic a aceptacin puede ser eCpresa o tFcita. )erF eCpresa cuando se toma el titulo de i#o en instrumento pI!lico o privado, o en acto de tramitacin #udicialH serF tFcita cuando se realiza un acto $ue supone necesariamente la calidad de i#o y $ue no se u!iere podido e#ecutar sin ese carFcter (articulo 257). ,a importancia de la aceptacin radica en un solo aspecto, cual es $ue el i#o $ue, durante su mayor edad, u!iere aceptado el reconocimiento en alguna de las formas se"aladas, no podrF repudiar (inciso lo del art?culo 257). La repudiaci#n del reconocimiento . (uando el i#o no desee ad$uirir la calidad de i#o de filiacin matrimonial, podrF repudiar, siempre $ue no aya aceptado, ni eCpresa ni tFcitamente. &ara ello dispondrF de la accin de repudiacin de reconocimiento&+ II. C$ ACCIN 2/ 3/PU2IACIN 2/ 3/CONOCI!I/NTO .

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,a repudiacin de reconocimiento en el caso de la filiacin matrimonial tiene reglas comunes con la de la filiacin no matrimonial, a las $ue nos remitimos en lo pertinente. Concepto de acci#n de repudiaci#n de reconocimiento. ,a repudiacin del reconocimiento es el acto #ur?dico por el cual el i#o reconocido rec aza el reconocimiento de su padre, de su madre, o de am!os. )u fundamento se encuentra en dos aspectosD 2) $ue nadie puede ad$uirir derec os contra su voluntad, mFCime cuando el reconocimiento puede ocasionar responsa!ilidades gravesH y 7) $ue todos los derec os conferidos por las leyes son renuncia!les, con tal $ue slo miren al inter;s individual del renunciante, y $ue no est; pro i!ida su renuncia (art?culo 27). Condiciones de la repudiaci#n de reconocimiento . 3equisitos. )on dosD 2) una positiva, cual es ser titular (tener la calidad de i#o reconocido), y 7) una negativa, cual es no incurrir en la causal $ue indica el art?culo 257, $ue se"ala $ue Jno podrF repudiar el i#o $ue, durante su mayor edad, u!iere aceptado el reconocimiento en forma eCpresa o tFcitaJ. Aun$ue se reInan los re$uisitos para repudiar, no !asta para $ue ;ste opere, pues de!en practicarse las formalidades $ue la ley se"ala para $ue a$u;lla se aga efectiva. Titulares 2e La Acci#n 2e 3epudiaci#n. (orresponde al i#o, y por eCcepcin a los erederos. a$ /l 0ijo. A ora !ien, la forma en $ue podrF efectuar la repudiacin dependerF de varias circunstancias (articulo 252), $ue sonD 2) (aso del i#o menor de edad. )lo ;l puede repudiar, no pudiendo acerlo su representante legal. 7) (aso del i#o mayor de edad. &uede repudiar por s? mismo. @) (aso del i#o mayor de edad, pero en interdiccin por demencia, sordera o sordomudez. :e$uiere de autorizacin #udicial para poder repudiar.

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4* 8aso del 6ijo ma"or de edad+ ero en interdicci!n or disi aci!n# Ao necesitar0 autori.aci!n de su re resentante legal ni de la justicia ara oder re udiar#
b -os herederos. Articulo 25@. .endrFn el derec o a repudiar en los siguientes casosD 2) (uando el reconocimiento se u!iere otorgado a un i#o muertoH 7) (uando el reconocimiento se u!iere otorgado a un menor $ue falleciere antes de llegar a la mayor?a de edadH @) (uando el reconocimiento se u!iere otorgado a un mayor de edad, pero ;ste fallece antes de eCpirar el plazo $ue tiene para repudiar. Pla,o para repudiar. ,a regla es $ue sea en el plazo de un a"o, el cual se contarF de distinta forma, segIn su titularH a$ El hi)o (art?culo 252)D 2) (aso del i#o menor de edad. )u repudiacin de!erF efectuarse en el t;rmino de un a"o, a contar desde $ue, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento. 7) (aso del i#o mayor de edad. &uede repudiar dentro del t;rmino de un a"o, contado desde $ue conoci el reconocimiento. @) (aso del i#o mayor de edad, pero en interdiccin por demencia, sordera o sordomudez. De!e esperarse a $ue llegue a la mayor?a de edad, pues antes de eso nadie puede repudiar por ;lH luego, cuando aya llegado a la mayor?a de edad, su curador re$uerirF de autorizacin #udicial para poder repudiar. A) (aso del i#o mayor de edad, pero en interdiccin por disipacin. &uede repudiar dentro del t;rmino de un a"o, contado desde $ue conoci el reconocimiento. De todos modos no necesitarF autorizacin de su representante legal ni de la #usticia para poder repudiar. b$ -os herederos (art?culo 25@)D

0* Cuando el reconocimien!o se 'u#iere o!orgado a un 'i)o muer!o$ Los 'erederos &ueden re&udiar den!ro del a7o siguien!e al reconocimien!o$

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7) (uando el reconocimiento se u!iere otorgado a un menor $ue falleciere antes de llegar a la mayor?a de edad. ,os erederos pueden repudiar dentro del a"o siguiente a la muerte del reconocido. @) (uando el reconocimiento se u!iere otorgado a un mayor de edad, pero ;ste fallece antes de eCpirar el plazo $ue tiene para repudiar. ,os erederos pueden repudiar durante todo el tiempo $ue al reconocido le aya faltado para completar dic o plazo. Forma de e%ectuar la repudiaci#n . De!erF acerse reuniendo los siguientes re$uisitosD 2) escritura pI!licaH 7) dentro del plazo $ue correspondaH y @) procediendo a la su!inscripcin al margen de la inscripcin del nacimiento del i#o (art?culo 252 inciso AB). /%ectos 2e La 3epudiaci#n. a& Es irre*ocable. Articulo 252 inciso final. !) "e impide la determinacin legal de la filiacin matrimonial en los casos de los nacidos antes del matrimonio . -sta!lece el articulo 25A $ue la repudiacin de cual$uiera de los reconocimientos $ue dan lugar a la filiacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, $ue fuere otorgada en conformidad con las reglas anteriores, impedirF $ue se determine dic a filiacin. c) )e priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos $ue !eneficien eCclusivamente al i#o y sus descendientes. )in em!argo, no alterarF los derec os ya ad$uiridos por los padres o terceros, ni afectarF los actos o contratos vFlidamente e#ecutados o cele!rados con anterioridad a la su!inscripcin correspondiente. 'nciso 4B del art?culo 252.

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CAPITULO III. LA FILIACIN NO !AT3I!ONIAL. (on#untamente con la filiacin matrimonial, eCiste la filiacin no matrimonial, $ue incluye, como se"ala el inciso final del articulo 268, Jlos demFs casos% en $ue la filiacin no reIne los re$uisitos para $ue sea filiacin matrimonial &or esto se puede definir a la filiacin no matrimonial como aquella que se produce cuando al tiempo de la concepcin # del nacimiento del hi)o sus padres no est(n unidos en matrimonio, # ha operado el reconocimiento de la paternidad o maternidad por alguna de las maneras contempladas en la le# Formas de determinar la %iliaci#n no matrimonial . )egIn lo dispone el art?culo 269, "la filiacin no matrimonial (ueda determinada legalmente por el reconocimiento del padre. la madre o ambos. o por sentencia firme en juicio de +iliacin J.

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(on#ugando los mecanismos para o!tener la filiacin no matrimonial, podemos distinguirD a$ Formas oluntarias (reconocimiento voluntario), el cual a su vez puede serD ($ /spont4neoD a) /spont4neo e1preso (articulo 263), o b$ /spont4neo t4cito (art?culo 266 inciso 2B). ;$ Pro ocado (art?culo 255 !is inciso 7B). b$ Formas forzadas.

0* Por sen!encia )udicial$

7) &or posesin notoria de la calidad de i#o (art?culo 788). (. 3/CONOCI!I/NTO >OLUNTA3IO a$ 3econocimiento oluntario espont4neo Forma en que se e%ect?a. -l reconocimiento voluntario espontFneo se puede realizar de dos formasD en forma eCpresa o tFcita. Forma e1presa. )e realizarF conforme el art?culo 263, ya mencionado. .el reconocimiento del hi)o tendr( lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado o")eto por el padre, la madre o am"os, seg/n los casos D 2B Ante +ficial del :egistro (ivil, al momento de inscri!irse el nacimiento del i#o o en el acto del matrimonio de los padresH 7B -n acta eCtendida en cual$uier tiempo, ante cual$uier +ficial del :egistro (ivilH @B -n escritura pI!lica, o AB -n acto testamentario. )i es uno solo de los padres el $ue reconoce, no serF o!ligado a eCpresar la persona en $uien o de $uien tuvo al i#o. -l reconocimiento $ue no conste en la inscripcin de nacimiento del i#o, serF su!inscrito a su margenJ. :ecordemos $ue no de!e mediar matrimonio, pues si ;ste se contrae, se reInen los re$uisitos necesarios para $ue opere la filiacin matrimonial. &or ende, eCcluye la segunda iptesis del 0B 2 del art?culo en comento.

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Caractersticas del reconocimiento en %orma e1presa . a$ /s un acto jurdico unilateral@ sea del padre@ de la madre@ o de ambos .

Gue sea ac!o Hur dico unila!eral im&lica 6ue no re6uiere ace&!acin del reconocido &ara 6ue !enga eficacia% lo cual no dice relacin con el derec'o del reconocido &ara &oder im&ugnarlaI es!e Al!imo es un ac!o a&ar!e ( 6ue no o#s!a a la eficacia del reconocimien!o$
b$ /s solemne. c$ Puede 0acerse personalmente o por medio de mandatario (articulo 258), esto Iltimo en el caso del reconocimiento por acto entre vivos, en $ue el mandato de!erF constituirse por escritura pI!lica y especialmente facultado con este preciso o!#eto, es decir, de!e ser espec?fico . d$ /s irre ocable (articulo 265 inciso 7B). -sto aun$ue se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior. e$ /s puro " simple . -l art?culo 265 inciso 7B se"ala $ue el reconocimiento no es suscepti!le de modalidades. %$ /s espec%ico. ,a declaracin $ue se o!#eto del reconocimiento. aga de!e acerse con el preciso

&$ Produce e%ectos retroacti os . )us efectos se retrotraen a la ;poca de la concepcin del i#o (art?culos 262 y 265). )in em!argo, esta retroactividad tiene l?mites. De este modoD 2) su!sistirFn las o!ligaciones contra?das antes de su determinacinH 7) el i#o concurrirF, cuando sea llamado en su calidad de tal, a las sucesiones a!iertas con anterioridad a la determinacin de su filiacinH y @) el reconocimiento no per#udicarF los derec os de terceros de !uena fe $ue ayan sido ad$uiridos con anterioridad a la su!inscripcin del reconocimiento al margen de la inscripcin de nacimiento del i#o. Art?culo 265 inciso final.

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Capacidad para el reconocimiento oluntario ,a ley nada se"ala respecto a la capacidad necesaria para poder efectuar el reconocimiento, siendo la regla general la capacidad. )in em!argo, ay casos especiales $ue merecen atencinD a) Caso del menor adulto. 0o necesita de la autorizacin de sus padres para reconocer i#os, segIn lo dispone el art?culo 797. -sta regla no esta!a eCpresamente consagrada en la legislacin anterior a la reforma, pero la doctrina a!?a llegado a igual solucin en virtud del ec o $ue el menor adulto pod?a otorgar testamento y en ;l reconocer i#os. !) Caso del disipador sujeto a interdiccin . (omo no ay norma eCpresa $ue resuelva el caso del disipador su#eto a interdiccin, se re$uerirF aplicar las reglas generales, las cuales no le impiden testar ni le imponen re$uisitos para $ue lo aga. )iendo as?, seria plenamente capaz de otorgas testamento y reconocer en ;l a tos i#os. c) Caso del imp/ber. el demente. 0 el sordo o sordomudo (ue no puede darse a entender claramente. 0o pueden reconocer i#os. Forma t4cita. segIn el art?culo 266 inciso 2B, el ec o de consignarse el nom!re del padre o de la madre, a peticin de cual$uiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin. ,a declaracin as? ec a no !usca eCpresamente el reconocimiento, pero la ley infiere la eCistencia de una voluntad presunta en orden a otorgarlo. b$ Reconocimiento voluntario provocado -l reconocimiento opera a$u? en virtud de una confesin #udicial, prestada !a#o #uramento por el supuesto padre o madre cuando ;ste o ;sta fueren citados a la presencia #udicial en el #uicio de reclamacin de filiacin (art?culo 255 !is inciso 7B). -ste art?culo incluido por la ley 01 78.8@8, esta!lece $ue enta!lada la accin de reclamacin de filiacin, si la persona demandada efectIa el reconocimiento #udicial de la paternidad o la maternidad se reducirF a acta $ue se su!inscri!irF al margen de la inscripcin de nacimiento del i#o para lo cual el .ri!unal remitirF copia aut;ntica del acta al :egistro (ivil. )i el demandado no comparece a la audiencia o negar; o manifestare dudas acerca del reconocimiento, el >uez ordenarF de inmediato la prFctica de la prue!a pericial !iolgica. 255 !is inciso 21.

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De esta manera la ,ey 78.8@8, termina con el proceso de citacin #udicial para o!tener el reconocimiento voluntario provocado y con el r;gimen de citaciones a $ue da!an origen las diversas actitudes del citado, $ue se esta!lec?an en los incisos 71 y siguientes del derogado art?culo 266, es un avance $ue agiliza la determinacin de la filiacin. Aspectos procesales. .ri!unal competente. .ri!unales de <amilia./%ectos del reconocimiento. a) =ueda determinada la filiacin no matrimonial. !) -s irrevoca!le, Jaun$ue se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior (art?culo 265 inciso 7B). c) 0o surte efectos el reconocimiento de un i#o $ue tenga legalmente determinada una filiacin distinta. -sto es sin per#uicio del derec o $ue reconoce el art?culo 786, en orden a $ue si estuviese determinada la filiacin de una persona y $uisiere reclamarse otra distinta, de!erFn e#ercerse simultFneamente las acciones de impugnacin de la filiacin eCistente y de reclamacin de la nueva filiacin. d) 0o per#udica los derec os de terceros de !uena fe ad$uiridos con anterioridad a la su!inscripcin de dic o reconocimiento al margen de la inscripcin de nacimiento del i#o. e) &roduce efectos retroactivos. Nulidad del reconocimiento . -l reconocimiento, como declaracin de voluntad $ue es, estF su#eto a las mismas reglas y vicios propios de todo acto #ur?dico. De este modo puede perfectamente plantearse un reconocimiento $ue adolezca de error, fuerza o dolo. Caractersticas de esta nulidad. -s una nulidad relativa, en caso $ue provenga de una voluntad viciada o !ien provenga de un incapaz relativo, o !ien serF una nulidad a!soluta, si el vicio proviene de la falta de un instrumento idneo o !ien $uien efectIa el reconocimiento es un incapaz a!soluto (art?culos 2962 y 2967). Titulares de la nulidad. :igen en este punto las reglas generales. De este modoD a) )i se trata de una nulidad absoluta, y segIn lo dispone el art?culo 296@, puede y de!e ser declarada por el #uez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de

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manifiesto en el acto o contratoH puede alegarse por todo el $ue tenga inter;s en ello, eCcepto el $ue a e#ecutado el acto o cele!rado el contrato, sa!iendo o de!iendo sa!er el vicio $ue lo invalida!aH y puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pI!lico en el inter;s de la moral o de la ley. !) )i se trata de una nulidad relati*a, y segIn lo dispone el art?culo 296A, ;sta no puede ser declarada por el #uez sino a pedimento de parteH ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pI!lico en el solo inter;s de la leyH ni puede alegarse sino por a$uellos en cuyo !eneficio la an esta!lecido las leyes o por sus erederos o cesionarios. &or ende, en este Iltimo caso corresponderF al padre o la madre $ue prestaron el reconocimiento, y a los erederos de este padre o madre, e#erci;ndose la accin en contra del $ue fue !eneficiado con el reconocimiento, aun$ue no sea autor ni part?cipe en a!er efectuado o fraguado la fuerza o el dolo, pues !asta $ue provengan de cual$uier persona. Pla,os de prescripci#n. Al respecto se aplican las reglas generales. )in em!argo, ay reglas especiales, ya $ue segIn lo dispone el art?culo 787, en el caso de error o dolo, prescri!e en el plazo de un a"o contado desde la fec a del otorgamiento del reconocimientoH en el caso de fuerza, prescri!e en el plazo de un a"o contado desde el d?a en $ue ;sta u!iera cesado. De todos modos se suspende a favor de los erederos menores, en caso $ue la accin pase a ;stos. ;.. 3/CONOCI!I/NTO FO37A2O 3econocimiento %or,ado por sentencia judicial . Rna de las alternativas $ue contempla el art?culo 269 para la determinacin legal de la filiacin no matrimonial consiste en la Jsentencia firme en #uicio de filiacinJ. De este modo, planteado un #uicio de filiacin por a!er fracasado las gestiones de confesin, y $ue a!r?an llevado a un reconocimiento voluntario provocado, o !ien por$ue directamente se e#erce un #uicio destinado a la determinacin de la filiacin, la sentencia definitiva puede condenar al padre o madre a un reconocimiento $ue en este caso serF forzado.-relacionar con 255 !is.

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&ara llegar a ese grado de convencimiento, la nueva legislacin consagrada por la ,ey 0B25.464 a!re una puerta mFs anc a. Ua no se restringe a un instrumento pI!lico o privado emanado del supuesto padre o madre y $ue contenga una declaracin formulada con ese determinado o!#eto (antiguo art?culo 732 0B2B). A ora se pueden utilizar otros medios de prue!a, entre los $ue se incluyen los mFs novedosos, cuales son los de carFcter !iolgico, cuya procedencia y alcances se a eCplicado. Tribunal competente. =uien conoce de este asunto es el tri!unal de <amilia, de conformidad al articulo 68 0B 58 de la ley respectiva. )e aplica la regla especial del art?culo 2A3 inciso final del (digo +rgFnico de .ri!unales segIn la cual es #uez competente para conocer de una demanda civil el del domicilio del demandado o demandante a eleccin de ;ste Iltimo, regla esta!lecida por la ,ey 78.8@8.3econocimiento %or,ado por posesi#n notoria . &rocedencia. A$u? estamos en un caso distinto del anterior. As? como una sentencia #udicial puede determinar la filiacin no matrimonial, asimismo lo puede acer la notoria posesin de estado, situacin $ue el #uez de!e limitarse a constatar. &ara $ue as? sea, se re$uiere $ue se reInan los re$uisitos $ue la ley esta!lece. 3equisitos. Dispone el art?culo 788 $ue Jla posesin notoria de la calidad de i#o respecto de determinada persona servirF tam!i;n para $ue el #uez tenga por suficientemente acreditada la filiacinJ, para lo cual tiene $ue reunir los siguientes re$uisitosD a) $ue aya durado a lo menos cinco a"os continuosH y !) $ue se prue!e por un con#unto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos $ue la esta!lezcan de un modo irrefraga!le. ACCIN 2/ 3/CLA!ACIN 2/ LA FILIACIN NO !AT3I!ONIAL . (omo su nom!re lo indica, !usca la determinacin, por parte del i#o no matrimonial, de su filiacin. &ara ello accionarF en contra de su padre, de su madre, o de am!os. -n esta materia nos remitimos a los aspectos comunes con la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial ya vistas, y veremos a continuacin las normas especiales $ue se esta!lecen a propsito de la filiacin no matrimonial.

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/jercicio simult4neo de acciones. Lay $ue tener presente lo dispuesto en el articulo 786, en virtud del cual si estuviese determinada la filiacin de una persona y $uisiere reclamarse otra distinta, de!erFn e#ercerse simultFneamente las acciones de impugnacin de la filiacin eCistente y de reclamacin de la nueva filiacin. Titulares. Art?culos 784 y 783. a$ El hi)o. ,e corresponderF slo al i#o contra su padre o su madre. 2) )i el i#o es capaz, le corresponderF e#ercerla a ;l. 7) )i el i#o es incapaz, le corresponderF e#ercerla a su representante legal. -n caso $ue fallezca siendo incapaz corresponde aplicar la iptesis siguiente. " -os herederos del hi)o. (omo se"alamos, les corresponderF a ellos en el caso $ue el i#o aya muerto siendo incapaz. c El padre o la madre. ,e corresponderF a cual$uiera de ;stos cuando el i#o tenga determinada una filiacin diferente. Pla,os para ejercer la acci#n. a) Caso del hijo. -s imprescripti!le. Articulo 786. !) Caso de los herederos del hijo. <allecido el i#o siendo incapaz, la accin podrF ser e#ercida por sus erederos, dentro del plazo de tres a"os contados desde la muerte. &ero en el caso $ue el i#o falleciere antes de transcurrir tres a"os desde $ue alcanzare la plena capacidad, la accin corresponderF a sus erederos por todo el tiempo $ue faltare para completar dic o plazo. :especto a los erederos incapaces, el plazo o su residuo, segIn corresponda, empezarF a correr desde $ue ;stos alcanzaren la plena capacidad (art?culo 783). c) Caso del padre o la madre . )iguiendo la regla del art?culo 784, en relacin con el art?culo 786, es imprescripti!le. Contra quiAn se diri&e.

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a$ Regla general. )e enta!la contra el padre o madre, o !ien ;stos contra el i#o cuando tenga determinada una filiacin diferente. b$ Excepciones. Lay casos de eCcepcin en los $ue la accin puede dirigirse contra los erederos del padre o de la madre fallecidos. -stos sonD 2) el caso del i#o pstumo ( nacido despu;s del fallecimiento del padre o madre)Hy 7) el caso en $ue alguno de los padres fallece dentro de los 268 d?as siguientes al parto. -n tales casos de eCcepcin, el plazo para dirigirse en contra de los erederos del padre o de la madre fallecidos serF de tres a"os, contados desde la muerte, o !ien, si el i#o es incapaz, desde $ue ;ste aya alcanzado la plena capacidad (articulo 789). Condiciones " modo de ejercerla. (omo ya sa!emos, se aplican las reglas generales comunes a las acciones de filiacin, cuales son las relativas a procedimiento aplica!le, .ri!unal competente, as? como los aspectos procesales en y en especial, tales como la sancin a la mala fe, procedencia de las prue!as !iolgicas, incapacidades, alimentos &rovisorios, carFcter secreto del proceso, etc., y $ue ya vimos anteriormente. De igual modo la accin de reclamacin es imprescripti!le, con la eCcepcin se"alada mFs arri!a para los erederos del i#o, caso en el cual prescri!e. /%ectos de la sentencia que aco&e la acci#n de reclamaci#n. )on los mismos $ue los se"alados a propsito de la accin de reclamacin de estado de i#o matrimonial, esto esD a) 1eterminacin de la filiacin propiamente tal , en este caso la no matrimonial. !) ,especto a los efectos de la filiacin .endrFn las mismas limitaciones $ue en el caso $ue la filiacin aya sido determinada #udicialmente contra la oposicin del padre o madre, pues en tal caso $uedan privados del e#ercicio de ciertos derec os, tales como la patria potestad, los derec os sucesorios -p;rdida de la calidad de legitimario y la imposi!ilidad de e#ercer curaduria del i#o, su!sistiendo sin em!argo otros, como es el caso de las o!ligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en !eneficio del i#o o sus descendientes.

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c) :especto a la ;poca en $ue se producen estos efectos. Del mismo modo, sus efectos se retrotraen a la ;poca de la concepcin del i#o, su!sistiendo, de todos modos, los derec os ad$uiridos y las o!ligaciones contra?das con anterioridad a su determinacin. 'gualmente el i#o concurrirF en las sucesiones a!iertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin, cuando sea llamado en su calidad de tal, todo lo anterior entendi;ndose igualmente sin per#uicio de la prescripcin de los derec os y de las acciones, $ue tendrF lugar conforme a las reglas generales (art?culo 26l). De igual modo procede el resta!lecimiento de estos derec os por parte del i#o plenamente capaz (art?culo 78@). (.. ACCIN 2/ 3/PU2IACIN 2/L 3/CONOCI!I/NTO . (omo se"alamos en su oportunidad, al estudiar la repudiacin del reconocimiento de la filiacin matrimonial, la eCistencia de reglas comunes ace innecesaria la repeticin detallada de todas las $ue le son aplica!les, pero $ue igualmente enunciaremos. Condiciones de la repudiaci#n de reconocimiento . :igen las mismas reglas se"aladas en los art?culos 252 y 25@, esto es, serFn titulares los i#os y los erederos, y con las mismas distinciones $ue se icieron a propsito de ese art?culo en cuanto al e#ercicio y plazo para accionar. Formas de la repudiaci#n. .am!i;n de!erF acerse por medio de escritura pI!lica, la cual de!erF su!inscri!irse al margen de la inscripcin del nacimiento del i#o (art?culo 252 inciso AB). /%ectos de la repudiaci#n. )on los mismos, en cuanto a $ueD 2) es irrevoca!leH 7) a $ue se impide la determinacin legal de la filiacin matrimonial en los casos de los nacidos antes del matrimonioH y @) se priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos $ue !eneficien eCclusiva- al i#o y sus descendientes. ;.. ACCIN 2/ I!PU8NACIN 2/L 3/CONOCI!I/NTO . De conformidad al art?culo 269, la filiacin no matrimonial $ueda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o am!os, o por sentencia firme en #uicio de filiacin.

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-stas formas de o!tener la determinacin de la filiacin no matrimonial pueden perfectamente ser impugnadasH sin em!argo, la ley pone a$u? una cortapisa, se"alada en el articulo 778D "no proceder2 la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme", lo cual es sin per#uicio del e#ercicio de la accin de reclamacin de filiacin no matrimonial cuando sea procedente. (on esto tenemos ya delimitado el Fm!ito en $ue podrFn e#ercerse las impugnaciones. U ello serF slo en los casos $ue el reconocimiento sea voluntario, o sea, cuando aya a!ido un reconocimiento del padre, la madre o am!os. ,a impugnacin puede ser, por ende, tanto de la paternidad como de la maternidad no matrimonial. Primer casoD I!PU8NACIN 2/ LA PAT/3NI2A2 NO !AT3I!ONIAL . a) Ttulares de la accin de impugnacin de la paternidad3 2) -l i#o. 7) -l representante legal del i#o. @) ,os erederos del i#o. ,a accin pasarF a los erederos si el i#o muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar. A) .oda persona $ue demuestre un inter;s actual en ello. !) Pla)o para impugnarD 2) -l i#oD i) -l i#o es capaz. .endrF para ello el plazo de dos a"os contados desde $ue tuvo conocimiento del reconocimientoH ii) -l i#o era incapaz, pero llega a ser capaz. )? la interpone por s?, tiene el plazo de un a"o contado desde $ue alcance la plena capacidadH iii) -l i#o es incapaz. De!erF e#ercerla el representante legal. 7) -l representante legal del i#o. De!erF impugnar dentro del a"o siguiente al nacimiento del i#o. @) ,os erederos del i#o. A ellos les corresponde, como se"alamos en el caso $ue el i#o muera desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar, caso en el cual la accin les corresponderF a ellos por el mismo plazo o tiempo $ue faltare para completarlo, contado todo ello desde la muerte del i#o.

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A) .oda persona $ue demuestre un inter;s actual en ello. .iene el plazo de un a"o $ue se cuenta desde $ue tuvo ese inter;s y pudo acer valer sus derec os. c) &ersonas contra las cuales se e#erce la accinD )egIn el art?culo @23, serFn leg?timos contradictores en la cuestin de paternidadD 2) el padre contra el i#oH 7) el i#o contra el padreH @) los erederos del padre o madre fallecidos, en contra de $uien el i#o podrF dirigir o continuar la accinH y A) los erederos del i#o fallecido, cuando ;stos se agan cargo de la accin iniciada por a$u;l o decidan enta!larla. 6e&undo casoB I!PU8NACIN 2/ LA !AT/3NI2A2 NO !AT3I!ONIAL . (omo ya emos venido se"alando, las reglas de impugnacin son comunes a la filiacin matrimonial como a la no matrimonial, con la salvedad $ue a$u? no eCiste marido. )iempre, en caso de $ue la sentencia d; lugar a la impugnacin de la maternidad no matrimonial, procede la su!inscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento, y no per#udicarF los derec os de terceros de !uena fe $ue ayan sido ad$uiridos con anterioridad (art?culo 77 l). a) Causales de impugnacinD - <also parto. - )uposicin del i#o al verdadero. !) Titulares 0 pla)o para impugnar. )e aplican las reglas generales, ya vistas.

FILIACIN PO3 TCCNICA6 2/ 3/P3O2UCCIN 9U!ANA A6I6TI2A

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Filiaci#n en el caso de la reproducci#n asistida . Dispone el art?culo 267 $ue el padre # la madre del hi)o conce"ido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hom"re # la mu)er que se sometieron a ellas& 0o podr( impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta . Caractersticas. 2) 0o se eCige $ue la pare#a est; casadaH si de!e tratarse de una pare#a eteroseCualH 7) se impide el e#ercicio de las acciones destinadas a impugnar o !ien reclamar la filiacin $ue resulteH @) el om!re y la mu#er $ue se sometieron a estas t;cnicas son considerados padre y madre respectivamente. De todo lo se"alado se eCcluye categricamente la posi!ilidad $ue un tercero donante reclame paternidad o una tercera pretenda maternidad. )in em!argo, se a criticado esta solucin legal al pro i!irle al menor el derec o a conocer su origen !iolgico, es decir, se le negar?a su derec o a la identidad. TAcnicas Due Inclu"e. a) .;cnicas omlogas y eterlogas. -sto dependiendo de si la utilizacin de c;lulas seCuales es de am!os padres (siendo esta alternativa la $ue produce menos conflictos morales y #ur?dicos) o !ien de eCtra"os. -ntre estas t;cnicas se encuentran las siguientes modalidadesD 2) inseminacin artificial de la mu#er con semen del marido o de su compa"ero en la relacin de pare#a (vivo o muerto)H 7) inseminacin artificial de la mu#er con semen dado por un terceroH y @) concepcin eCtracorporal, cual es la conocida como fecundacin ?nvitro. !) Arrendamiento de Itero. 'mplica la gestacin en el cuerpo de otra mu#er, la $ue serF portadora o gestante del menor, la $ue lo entregarF una vez nacido a $uien o $uienes contrataron sus servicios. c) -tras t$cnicas. Aun$ue en ningIn caso eCcluyente con las anteriores, se puede por e#emplo conservar espermatozoides congelados (cr?o preservacin en fr?o), los $ue se pueden implantar luego en la matriz de la madre o de una eCtra"a.

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TAcnica que se e1clu"e. -Ccluye por ende la clonacin, por cuanto intr?nsecamente supone un ser ya conce!ido. E/stado ci il aut#nomoF &or lo estudiado anteriormente, la respuesta es afirmativa.

CAPITULO I>. /F/CTO6 2/ LA FILIACIN

,os efectos $ue derivan de la filiacin esto es, el con)unto de derechos # de"eres que nacen de ella , admiten una clasificacin dependiendo si dicen relacin a la persona de los i#os y las relaciones de ?ndole moral, se denomina autoridad paterna en cam!io, si se refieren a los !ienes y su administracin, se denomina $atria $otestad. 2/5/3/6 G 2/3/C9O6 /NT3/ PA23/6 / 9I:O6. LA AUTO3I2A2 PAT/3NA Concepto. -s el con#unto de derec os y o!ligaciones $ue surgen entre padres e i#os, principalmente relativos a la persona del i#o, y dotados de un fuerte contenido moral. 2eberes de los 0ijos.

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a) Primero. 1eber de respeto 0 obediencia. )egIn el articulo 777, Jlos de!en respeto y o!ediencia a sus padreV.

i#os

,a ley no eCige sumisin, por lo $ue la o!ediencia de!e realizarse en el marco del sentido comIn y velando por el inter;s superior del menor. !) "egundo. 1eber de cuidado 0 socorro . -l art?culo 77@ dispone $ue aun$ue la emancipacin confiera al i#o el derec o de o!rar independientemente, $ueda siempre o!ligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en $ue necesitaren sus auCilio%. ,a forma de manifestarse este de!er serF principalmente por los alimentos, $ue en virtud del art?culo @72 se de!en Ja los ascendienteV (0B @). Del mismo modo, la infraccin de este de!er implica una causal de indignidad para suceder (art?culo 596 01 @) y causal de des eredamiento (art?culo 2786 0B 7B). 'gual derec o de socorro tienen los demFs ascendientes, en caso de ineCistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes (art?culo 77@ inciso 7B). c) imitante. ,o reci;n indicado tiene una restriccin si tiene aplicacin la sancin del art?culo 78@, en cuya virtud el art?culo @7A inciso final se"ala $ue $uedarFn privados del derec o a pedir alimentos al i#o el padre o la madre $ue le aya a!andonado en su infancia, cuando la filiacin aya de!ido ser esta!lecida por medio de sentencia #udicial contra su oposicin. 2eberes de los padres. LA AUTO3I2A2 PAT/3NA. a) El inter$s superior del hijo. -l de!er fundamental de los padres es el inter;s superior del i#o. As? lo se"ala el nuevo inciso 7B del art?culo 777. A continuacin detalla $ue para ello, procuraran su mayor realizacin espiritual y material posi!le, y lo guiarFn en el e#ercicio de los derec os esenciales $ue emanan de la naturaleza umana de modo conforme a la evolucin de sus facultadesJ. ,a amplitud de los t;rminos enunciados en este inciso prFcticamente englo!a los demFs de!eres $ue estudiaremos a continuacin.

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!) Primero. 1eber de crian)a . ,a ley entra a regular con mFs detalle el de!er del cuidado personal de la crianza y educacin de sus i#os. &ara ello necesitamos realizar una serie de distinciones $ue veremos a propsito de la tuicin (por regla general corresponde de consuno a los padres, o al padre o madre so!reviviente, y con una serie de modalidades) donde veremos el tema con mFs detalle. c) )egundo. 1eber de educacin. Aun$ue en verdad constituye una faceta del de!er de crianza (generalmente se estudian en forma con#unta), nos remitimos a lo ya se"alado. )lo nos $ueda acer un alcance, y $ue se refiere espec?ficamente al de!er de educacin, cual es la $ue tienen los padres de proporcionarles la educacin primaria o!ligatoria (D.<.,. 4.75 2, art?culos 23 y 26). )u infraccin los ace incurrir en la falta del art?culo A5A 02B 24 del (digo &enal. )egIn los art?culos 7@9 y 7@3, los padres tendrFn el derec o y el de!er de educar a sus i#os, orientFndolos acia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida, el cual cesarF respecto de los i#os cuyo cuidado aya sido confiado a otra persona, la cual lo e#ercerF con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere. )egIn el art?culo 7@6, Jlos derec os concedidos a los padres en los art?culos anteriores no podrFn reclamarse so!re el i#o $ue ayan a!andonadoJ, incurriendo en la misma privacin de derec os los padres $ue por su in a!ilidad moral ayan dado motivo a la providencia de separar a los i#os de su lado, a menos $ue es aya sido despu;s revocada (art?culo 7@5). )i el i#o a!andonado por sus padres u!iere sido alimentado y criado por otra persona, y $uisieran sus padres sacarle del poder de ella, de!erFn ser autorizados por el #uez para acerlo, y previamente de!erFn pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el #uez. -l #uez slo concederF la autorizacin si estima, por razones graves, $ue es de conveniencia para el i#o (art?culo 7A8). d) Tercero. 1eber de establecimiento . -l esta!lecimiento dice relacin con procurarle al i#o una profesin u oficio, con el fin $ue pueda su!sistir por si mismo. (a!e englo!arlo en el de!er de crianza y educacin, aun$ue en la prFctica no siempre los padres tienen los medios para procurar el esta!lecimiento de sus i#os en los t;rminos $ue a$uellos desean. 2erec0os de los padres.

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a) Primero. 1erecho de guarda o tuicin. -ste derec o dice relacin con el cuidado personal del menor. (orrelativo al de!er de crianza -el $ue tiene derec o a la guarda o tuicin. tiene los de!eres de crianza, educacin y esta!lecimiento, su eCtensin es la misma $ue la ya se"alada a propsito del de!er de crianza. Lay una situacin especial en el caso del i#o no nacido en el matrimonio de la pare#a. )egIn el art?culo 776, Jla persona casada a $uien corresponda el cuidado personal de un i#o $ue no a nacido de ese matrimonio, slo podrF tenerlo en el ogar comIn, con el consentimiento de su cnyugeJ. -l derec o de tuicin (actualmente cuidado personal) lo desarrollaremos en un capitulo aparte. !) "egundo. 1erecho de educara los hijos. Ua emos visto todo lo pertinente con respecto a los titulares del derec o de crianza, educacin y esta!lecimiento, $ue correlativamente tienen la o!ligacin de proporcionarlas. A ora slo nos $ueda precisar lo relativo a los gastos de crianza y educacin. ,a regla general es $ue corresponda sufragarlos a los padres. -n caso $ue no se pueda aplicar esta regla, a!rF $ue ver si el i#o carece de !ienes Jo para ver $ui;n corre con los gastos. !. 2) (aso en $ue corresponde a los padres. Lay $ue eCaminar el r;gimen en $ue estFn casados. De todos modos, en caso $ue aya fallecido uno de los padres, dic os gastos corresponden al so!reviviente (art?culo 7@8 inciso 7B)D 2) sociedad conyugal. )e aplicarFn Jlas reglas $ue tratando de ella se di- (art?culo 7@8 inciso 2B). -sta remisin de!e entenderse ec a a los art?culos 23A8 0B 2B U 23AA, ya vistosH 7) separacin de !ienes. De!erFn contri!uir a estos gastos en proporcin a sus respectivas facultades econmicas (articulo 7@8 inciso 2B)H @) participacin en los gananciales. &rocede igual regla anterior. !.7) (aso en $ue corresponde a los a!uelos. ,a o!ligacin de alimentar y educar al i#o $ue careciere de !ienes, $ue serF la situacin mFs comIn, pasa, por falta o insuficiencia de los padres, a sus a!uelos, por una y otra l?nea, con#untamente. Art?culo 7@7.

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!.@) (aso en $ue corresponde al i#o. )i el i#o tuviere !ienes propios, los gastos de su esta!lecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrFn sacarse de ellos, con la limitacin de conservar ?ntegros los capitales en cuanto sea posi!le. Art?culo 7@ 2. )egIn el art?culo 7@@, en caso de desacuerdo entre los o!ligados a la contri!ucin de los gastos de crianza, educacin y esta!lecimiento del i#o, ;sta serF determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el #uez, el $ue podrF de tiempo en tiempo modificarla, segIn las circunstancias $ue so!revengan. c) Tercero. Derec o de comunicacin (visita). -ste derec o se plantearF respecto del padre o la madre $ue no tenga el cuidado personal del i#o, y se e#ercerF conforme lo esta!lece el art?culo 775, a propsito del de!er de crianza. -ste derec o de!er, lo veremos mFs adelante. d) Cuarto. +acultad de correccin 0 castigo . -s el articulo 7@A $uien reconoce a los padres la facultad de corregir a los i#os, de!iendo cuidar $ue ello no impli$ue menosca!o en su salud f?sica ni en su desarrollo personal. 0o es un derec o, sino $ue una facultad. -n caso $ue se produ#ese tal menosca!o o se temiere fundadamente $ue ocurra, el #uez, a peticin de cual$uiera persona o de oficio, decretarF medidas en resguardo del i#o. -llo sin per#uicio de las sanciones $ue correspondiere aplicar por la infraccin por violencia intrafamiliar o lesiones. -l mismo articulo 7@A concluye se"alando $ue cuando sea necesario para el !ienestar del i#o, los padres podrFn solicitar al tri!unal $ue determine so!re la vida futura de a$u;l por el tiempo $ue estime mFs conveniente, el cual no podrF eCceder del plazo $ue le falte al menor para cumplir los 26 a"os. ,as resoluciones del #uez no podrFn ser modificadas por la sola voluntad de los padres. ,as disposiciones se"aladas se eCtienden, en ausencia, in a!ilidad o muerte de am!os padres, a cual$uiera otra persona a $uien corresponda el cuidado personal del i#o (art?culo 7@4).

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6ituaci#n del 0ijo menor ausente de la casa paterna . )i el i#o menor de edad ausente de su casa se alla en urgente necesidad, en $ue no puede ser asistido por el padre o madre $ue tiene su cuidado personal, se presumirF la autorizacin de ;ste o ;sta para las suministraciones $ue se le agan, por cual$uier persona, en razn de alimentos, a!ida consideracin de su posicin social. -l $ue aga las suministraciones de!erF dar noticia de ellas al padre lo mFs pronto $ue fuere posi!leH toda omisin voluntaria en este punto arF cesar la responsa!ilidad. ,o dic o del padre o la madre se eCtiende al caso de la persona a $uien, por muerte o in a!ilidad de los padres, to$ue la sustentacin del i#o (articulo 7A2). 6ituaci#n del 0ijo abandonado por sus padres . )i el i#o a!andonado por sus padres u!iere sido alimentado y criado por otra persona, y $uisieren sus padres sacarle del poder de ella, de!erFn ser autorizados por el #uez para acerlo, y previamente de!erFn pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el #uez, el cual slo concederF la autorizacin si estima, por razones graves, $ue es de conveniencia para el i#o. (art?culo 7A8). 3e ocabilidad de las resoluciones judiciales . )egIn lo dispone el art?culo 7A7, las resoluciones del #uez !a#o los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarFn por la cesacin de la causa $ue aya dado motivo a ellas, y podrFn tam!i;n modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si so!reviene motivo #usto, y se cumple con los re$uisitos legales. -n todo caso se"ala la ley para adoptar sus resoluciones el #uez atenderF, como consideracin primordial, al interAs superior del 0ijo@ " tendr4 debidamente en cuenta sus opiniones@ en %unci#n de su edad " madure, .

LA PAT3IA POT/6TA2
Concepto. -s el con#unto de derec os y de!eres $ue corresponden al padre o a la madre so!re los !ienes de sus i#os no emancipados, como so!re los derec os eventuales del i#o $ue estF por nacer (art?culo 7A@). ,a patria potestad se eCtiende tanto al i#o matrimonial como al i#o no matrimonial, y comprende no slo derec os, sino $ue tam!i;n de!eres, como lo es la o!ligacin de los padres, a su t;rmino, de poner en conocimiento de sus i#os de la administracin $ue ayan e#ercido so!re sus !ienes. &or otro lado ya la pala!ra

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JpotestadJ nos da una connotacin de cuidado, de proteccin, $ue escapa a las reglas generales del Derec o (ivil. Caractersticas. a) -s un con#unto de derec os $ue les corresponde a los padres. !) 'mpone ciertos de!eres a los padres. c) )us reglas no o!stan al r;gimen de !ienes $ue pudiese eCistir en el matrimonio de los padres (art?culo 7A3). Contenido de la Patria Potestad, ;ste recaeD a) so!re los !ienes de los i#os no emancipados, y !) so!re los derec os eventuales del i#o $ue estF por nacer, cual es la criatura $ue se encuentra en el seno materno, y a la cual se le defieren los derec os $ue $uedan en suspenso asta $ue el nacimiento se efectIe y viviese 6ujetos acti os de la patria potestad. Art?culos 7AA y 7A4. a) -l padre. !) ,a madre. c) Am!os con#untamente. DuiAn ejerce la patria potestad. :especto a $ui;n e#ercerF el derec o, ello dependerF de mIltiples aspectos, los $ue en resumen serFn por acuerdo de las partes o !ien por disposicin de la ley o el #uezD a) " ha0 acuerdo entre los padres . -l acuerdo de!erF ser ,suscrito por escritura pI!lica o acta eCtendida ante cual$uier oficial del :egistro (ivil, la cual de!e su!inscri!irse al margen de la inscripcin de nacimiento del i#o, dentro de los treinta d?as siguientes a su otorgamiento. !) "i no ha0 acuerdo entre los padres. .oca al padre el e#ercicio de la patria potestad. c) -n defecto del padre o madre $ue tuviere la patria potestad, los derec os y de!eres corresponderFn al otro de los padres.

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d) )? los padres viven separados. -n tal caso, la patria potestad serF e#ercida por a$uel $ue tenga a su cargo el cuidado personal del i#o, de conformidad al art?culo 774. e) -n todo caso, cuando el inter;s del i#o lo aga indispensa!le, a peticin de uno de los padres, el #uez podrF confiar el e#ercicio de la patria potestad al padre o madre $ue carec?a de ;l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la e#ercieren con#untamente. -#ecutoriada la resolucin, se su!inscri!irF dentro del mismo plazo ya se"alado. f) )? la patria potestad no puede ser e#ercida por el padre ni por la madre. -n tal caso se nom!ra un tutor o curador al i#o. &ara efectos de proteccin a terceros, el art?culo 7A9 dispone $ue mientras una su!inscripcin relativa al e#ercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin serF inoponi!le a terceros. 6ujetos pasi os de la patria potestad. a) ,os i#os no emancipados de filiacin matrimonial. !) ,os i#os no emancipados de filiacin no matrimonial. c) -l adoptado. -l adoptado se asimila para todos los efectos a un i#o mFs (art?culo @3 de la ,ey 0B 25.978). d) -l i#o $ue estF por nacer. )egIn los art?culos A64 y A69, se le puede designar un curador de !ienes para la custodia de los derec os eventuales de este i#o, nom!ramiento $ue puede ser por testamento del padre, o de un curador nom!rado por el #uez, a peticin de la madre, o a peticin de cual$uiera de las personas $ue an de suceder en dic os !ienes, si no sucede en ellos el pstumo. ,a persona designada por testamento del padre para la tutela del i#o, se presumirF designada asimismo para la curadur?a de los derec os eventuales de este i#o si antes de su nacimiento fallece el padre. De todos modos, todo lo se"alado no tendrF lugar cuando corresponda a la madre la patria potestad. Casos de nombramiento de curador al 0ijo . (uando la patria potestad no puede ser e#ercida por el padre ni por la madre procede $ue se le nom!re un tutor o curador al i#o. .ales casos serFn los siguientesD a) cuando la paternidad o maternidad an sido determinadas #udicialmente contra la oposicin del padre y de la madre (art?culos 78@ y 7A6)H !) cuando los padres no

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tengan derec o respecto del i#o a e#ercer la patria potestad (articulo 7A6)H c) cuando la filiacin de los i#os no est; determinada legalmente en relacin con am!os padres (articulo 7A6). Fin de la &uarda. )egIn el art?culo 7A5, la determinacin legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en $ue se allare el menor de edad y da al padre o la madre, segIn corresponda, la patria potestad so!re sus !ienes. Contenido de la patria potestad. -numeracin. 2) Derec o legal de goce so!re los !ienes del i#o. 7) Administracin de los !ienes del i#o. @) :epresentacin del i#o. (H /l derec0o le&al de &oce sobre los bienes del 0ijo. a) 1efinicin. )e"ala el inciso lo del art?culo 747D el derec o legal de goce es un derec o personal?simo $ue consiste en la facultad de usar los !ienes del i#o y perci!ir sus frutos, con cargo de conservar la forma y su!stancia de dic os !ienes y de restituirlos, si no son fungi!lesH o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo g;nero, o de pagar su valor, si son fungi!lesJ De todos modos, el derec o legal de goce reci!e tam!i;n la denominacin de usufructo legal del padre o madre so!re los !ienes del i#o AdemFs, en cuanto convenga a su naturaleza se regirF supletoriamente por las normas del .itulo 'E del ,i!ro '' esto es, las correspondientes al derec o de usufructo (inciso final). !) Caractersticas ($ -s un derec o legal de goce. As? lo de#a claramente esta!lecido el articulo 747. De todos modos, dic a denominacin igual sigue siendo correcta, en virtud del inciso final del art?culo 747. ;$ +torga la administracin so!re los !ienes del i#o. Del mismo modo, el $ue se encuentre privado del derec o legal de goce $ueda tam!i;n privado de la administracin (inciso lo del articulo 74@). <) -s personal?simo. 'mplica $ue no puede transmitirse ni cederse. =) -s divisi!le. Articulo 747 inciso A8. *) 0o da derec o de persecucin contra terceros. I$ -s un derec o temporal. Dura asta la emancipacin del i#o (art?culos 748 y 795).

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J$ -s inem!arga!le.

c Forma en que opera el derecho legal de goce . Art?culo 747. 2) )i la patria potestad se e#erce con#untamente por am!os padres, el derec o legal de goce se dividirF entre ellos por partes iguales. -sto salvo $ue se aya acordado otra manera de e#ercerla. 7) -l padre o la madre no estFn o!ligados a rendir fianza o caucin de conservacin o de restitucin. @) .ampoco estFn o!ligados a acer inventario solemne. &ero si no se ace inventario solemne, de!erFn llevar una descripcin circunstanciada de los !ienes desde $ue el padre o la madre entre a gozar de ellos. -l inciso 7B del articulo 747 dispone al efecto $ue Jel padre o madre no es o!ligado, en razn de su derec o legal de goce, a rendir fianza o caucin de conservacin o restitucin, ni tampoco a acer inventario solemne, sin per#uicio de lo dispuesto en el articulo 27A. &ero si no ace inventario solemne, de!erF llevar una descripcin circunstanciada de los !ienes desde $ue entre a gozar de ellos. -l art?culo 27A, a propsito de las segundas nupcias, se"ala $ue el $ue teniendo i#os de precedente matrimonio !a#o su patria potestad, o !a#o su tutela o curaduria, $uisiere volver a casarse, de!erF proceder al inventario solemne de los !ienes $ue est; administrando y les pertenezcan como erederos de su cnyuge difunto o con cual$uiera otro t?tulo. (uando este derec o corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, ;sta se considerarF separada parcialmente de !ienes respecto de su e#ercicio y de lo $ue en ;l o!tenga. -sta separacin se regirF por las normas del art?culo 248. d 1ienes que involucra. )egIn la regla general del art?culo 748, la patria potestad confiere el derec o legal de goce so!re todos los !ienes del i#o, con las eCcepciones $ue all? menciona.

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-l goce so!re las minas del i#o se limitarF para ;ste a la mitad de los productos de!iendo responder el padre $ue e#erza la patria potestad al i#o por la otra mitad (inciso final del art?culo 748). e$ 1ienes que exclu#e. ,as eCcepciones se"aladas en el art?culo 748 sonD

0* -ienes del &eculio &rofesional o indus!rial$ Es!o es% los #ienes ad6uiridos &or el 'i)o en el e)ercicio de !odo em&leo% oficio% &rofesin o indus!ria$ Para la adminis!racin ( goce de es!e &eculio% el 'i)o se mirarC como ma(or de edad% sin &er)uicio de 6ue no se &odrCn ena)enar ni gra/ar en caso alguno los #ienes ra ces del 'i)o% aun &er!enecien!es a es!e &eculio &rofesional o indus!rial % sin au!ori+acin del )ue+ con conocimien!o de causa 1ar! culo 34: NJ 05 en relacin con ar! culos 340 ( 349*$
7) *ienes ad$uiridos a titulo gratuito. 'ncluye los !ienes ad$uiridos por el i#o a titulo de donacin, erencia o legado, cuando el donante o testador a estipulado $ue no tenga el goce o la administracin $uien e#erza la patria potestad, a impuesto la condicin de o!tener la emancipacin, o !ien a dispuesto eCpresamente $ue tenga el goce de estos !ienes el i#o (articulo 748 0Q 7T). @) *ienes ad$uiridos por derec o de representacin, ,as erencias o legados $ue ayan pasado al i#o por incapacidad, indignidad o des eredamiento del padre o madre $ue tiene la patria potestad (art?culos 748 0Q U y 56A inciso 78). A) (aso de las minas. -n el caso del derec o legal de goce so!re las minas se limitarF a la mitad de los productosH el padre $ue e#erza la patria potestad responderF al i#o de la otra mitad (art?culo 748 inciso final). %$ 2estin # responsa"ilidad del e)ercicio del derecho legal de goce. 2) Actos de administraci#n " disposici#n . 0o se podrF acer donacin de ninguna parte de los !ienes del i#o, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una erencia deferida al i#o, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores (art?culo 744, en relacin con los art?culos @53, A87 y A83).

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7) Culpa de que se responde . -l padre o madre es responsa!le, en la administracin de los !ienes del i#o, asta de la culpa leve (inciso lo del art?culo 749). De este modo, perderFn la administracinD 2) en caso $ue el padre o la madre, o !ien am!os, se aya ec o culpa!le de dolo, o de grave negligencia a!itual, y as? se esta!lezca por sentencia #udicial ($ue de!erF su!inscri!irse al margen de la inscripcin de nacimiento del i#o)H y 7) cuando se suspende la patria potestad. @) 5ienes a los que se e1tiende la responsabilidad . 2) )e eCtiende a la propiedad y a los frutos, en a$uellos !ienes del i#o en $ue tiene la administracin, pero no el goce yH 7) se limita a la propiedad cuando el padre o madre e#ercen am!as facultades so!re los !ienes del i#o. 'nciso 7B del articulo 749. A) Caso de impedimento. DependerFD 2) cuando uno de los padres es privado de la administracin, la tendrF el otroH y 7) si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecerF al i#o, y se le darF un curador para la administracin. 'nciso 7B del art?culo 746. 4) 3endici#n de cuentas. )ituacin prevista en el art?culo 745, o!liga a los padres, al t;rmino de la patria potestad, a poner en conocimiento de sus i#os la administracin $ue ayan e#ercido so!re sus !ienes. g Extincin del derecho legal de goce. 2) &or cesar la patria potestad, sin per#uicio de pasar al otro padre (inciso final del art?culo 7AA). 7) &or suspenderse la patria potestad (inciso 7B del art?culo 743 e inciso 7B del art?culo 793). @) &or privarse al padre o la madre, en su caso, de la administracin de los !ienes del i#o por ser culpa!le de dolo o de grave negligencia a!itual (art?culos 74@, 743 y 746). De todas maneras ay $ue recordar $ue, al t;rmino de la patria potestad, los padres de!erFn rendir cuentas de la administracin $ue ayan e#ercido so!re los !ienes de los i#os.

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;..La administraci#n de los bienes del 0ijo . -l $ue e#erza el derec o legal de goce so!re los !ienes del i#o tendrF su administracinH correlativamente, el $ue se encuentre privado de ;sta $uedarF tam!i;n privado de a$u;l (art?culo 74@). a) *ienes comprendidos y eCcluidos de la administracin. )on los mismos se"alados a propsito del derec o legal de goce. !) <acultades de la administracin. )on las mismas vistas a propsito del derec o legal de goce. )in em!argo, de!emos se"alar algunos aspectos de inter;s respecto a la administracin de los !ienes del i#oD /najenaci#n " &ra amen de bienes D 2) -na#enacin de *ienes :a?ces. 0o se podrF ena#enar ni gravar en caso alguno los !ienes ra?ces del i#o, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni aun sus derec os ereditarios, sin autorizacin del #uez con conocimiento de causa. Art?culo 74AH 7) -na#enacin de !ienes mue!les. 0o ay limitaciones en este sentido, por lo $ue el padre o la madre $ue tengan la patria potestad pueden ena#enar li!remente los !ienes mue!les. 2onaciones de los bienes,D 2) Donaciones de !ienes ra?ces. 0o se podrF acer donacin de ninguna parte de los !ienes del i#o, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Articulo 744. Al respecto el inciso 2B del art?culo A87 se"ala $ue Wes pro i!ida la donacin de !ienes ra?ces del pupilo, aun con previo decreto de #uezQH 7) Donaciones de !ienes mue!les o dinero. ,as limitaciones en este sentido son las impuestas a los tutores y curadores, por lo $ue pueden donarse, siempre $ue se o!tenga autorizacin #udicial, no pudiendo el #uez conferirla sino por razones graves, como la de socorrer a un consangu?neo necesitado, contri!uir a un o!#eto de !eneficencia pI!lica y otras seme#antes, y con tal $ue la donacin sea proporcionada a los !ienes del i#o y no produzca un menosca!o nota!le en sus capitales productivos. Art?culo 744 relacionado con el inciso 7B del art?culo A87. Arrendamiento de los bienesD

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2) Arrendamiento de !ienes ra?ces. 0o se podrFn dar en arriendo por largo tiempo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Articulo 744. -l art?culo A83 se"ala al respecto $ue el tutor o curador no podrF dar en arriendo ninguna parte de los predios rIsticos del pupilo por mFs de oc o a"os, ni de los ur!anos por mFs de cinco, ni por mFs nImero de a"os $ue los $ue falten al pupilo para llegar a los 26. ,a infraccin a esta disposicin es la inoponi!ilidad para el pupilo en el eCcesoH 7) Arrendamiento de !ienes mue!les. ,as limitaciones en este sentido son las mismas $ue las impuestas a los tutores y curadores. 9erenciasB 2) Aceptaci#n de 0erencias. 0o se podrF aceptar una erencia deferida al i#o sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores, cual es la de aceptarla con !eneficio de inventario. Art?culo 744, relacionado con los art?culos @53 y 2748H 7) 3epudiaci#n de 0erencias. )u#eta a la misma forma y las mismas limitaciones impuestas a los tutores y curadores, se re$uiere de autoriza#udicial con conocimiento de causa para $ue el tutor o curador (en este caso el padre o madre $ue e#erza la patria potestad) repudie la erencia. Art?culo 744, relacionado con los art?culos @53 y 27@9H @) Cesi#n de derec0os 0ereditarios. 0o se podrFn ena#enar en caso alguno sus derec os ereditarios, sin autorizacin del #uez con conocimiento d; causa. Articulo 74A. ParticionesB 2) 0om!ramiento de partidor. -l padre o madre $ue e#erza la patria potestad de!erF someter a la apro!acin de la #usticia el nom!ramiento de partidor $ue se aga para $ue divida las erencias en $ue tiene inter;s el i#o. Art?culo 2@79H 7) &articiones propiamente tales. )egIn el articulo 2@77, los tutores y curadores, y en general toda persona $ue administre !ienes a#enos por disposicin de la ley ($ue es el caso en estudio), no podrFn proceder a la particin de las erencias o de los !ienes ra?ces en $ue tengan parte sus pupilos, sin autorizacin #udicial.

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c$ 8esti#n " responsabilidad del padre o madre en la administraci#n . )on las mismas vistas en el derec o legal de goce. d$ TArmino de la administraci#n sobre los bienes del 0ijo . )on las mismas vistas a propsito del derec o legal de goce. <..LA 3/P3/6/NTACIN 2/L 9I:O. -l padre o madre, dentro de los derec os $ue le otorga la patria potestad, tiene la facultad de representar al i#o, sea ;ste matrimonial o no matrimonial. a$ Regla general& )iendo el i#o incapaz, de!erF por ende actuar representado o autorizado por el respectivo padre o madre $ue e#erza la patria potestad. )i el i#o es a!solutamente incapaz, re$uerirF de representacinH si es relativamente incapaz, puede operar, ademFs, la autorizacin. b$ Caso de los actos reali,ados por el 0ijo sin autori,aci#n. 2) &rimer caso. -l i#o es a!solutamente incapaz. -l acto adolece de nulidad a!soluta (art?culos 2962 y 2967 inciso 7B). 7) )egundo caso. -l i#o es relativamente incapaz, y tiene peculio profesional. ,os actos y contratos del i#o no autorizados por el padre o la madre $ue lo tenga !a#o su patria potestad, o por el curador ad#unto, en su caso, le o!ligarFn eCclusivamente en su peculio profesional o industrial (inciso l1 del articulo 798). &ero el i#o no podrF tomar dinero a inter;s, ni comprar al fiado eCcepto en el giro ordinario de dic o peculio, sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. U si lo iciere, no serF o!ligado por estos contratos, sino asta concurrencia del !eneficio $ue aya reportado de ellos (inciso 7B del mismo articulo). @) .ercer caso. -l i#o es relativamente incapaz. &ero no tiene peculio profesional. ,a regla anterior resulta inaplica!le, y el acto adolecerF de nulidad relativa. A) (uarto caso. (aso de autorizacin, ratificacin o representacin. A ora !ienD para determinar $ui;n de los padres resulta o!ligado en el espec?fico caso de los actos y contratos e#ecutados o cele!rados por el i#o fuera de su peculio profesional o industrial y $ue ayan sido autorizados o ratificados por el padre o madre $ue e#erza la patria potestad, o !ien en representacin del i#o, se re$uiere distinguir el r;gimen matrimonial $ue eCista entre los padres (art?culo 792)D

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($ /1iste sociedad con"u&al . -n tal caso los actos y contratos $ue el i#o cele!re fuera de su peculio profesional o industrial, y $ue el padre o madre $ue e#erce la patria potestad autorice o ratifi$ue por escrito, o los $ue ;stos efectIen en representacin del i#o, o!ligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese r;gimen de !ienes y, su!sidiariamente, al i#o, asta concurrencia del !eneficio $ue ;ste u!iere reportado de dic os actos o contratosH ;$ No e1iste sociedad con"u&al . )i no u!iere sociedad conyugal, esos actos y contratos slo o!ligan en la forma se"alada anteriormente, al padre o madre $ue aya intervenido. -sto no o!sta a $ue pueda repetir contra el otro padre, en la parte en $ue de derec o aya de!ido proveer a las necesidades del i#o. c$ Casos en los que el 0ijo puede actuar 4lidamente por s soloB

2) Actos #udiciales o eCtra#udiciales relacionados con su peculio profesional o industrial. -sto con la limitacin antedic a, cual es $ue no podrF ena#enar ni gravar en caso alguno los !ienes ra?ces, aun pertenecientes a este peculio profesional o industrial, ni sus derec os ereditarios, sin autorizacin del #uez con conocimiento de causa (art?culo 74A). 7) Actos de disposicin de sus !ienes por acto testamentario $ue tener efecto despu;s de su muerte (articulo 797). @) :econocer i#os (art?culo 797). aya de

9* Con!raer ma!rimonio$
d$ 3epresentaci#n judicial. )e re$uiere distinguirD ($ Acciones ci ilesD ($ Liti&ios del 0ijo contra el padre. ,e serF necesario o!tener al i#o la venia del #uez, y al otorgFrsele, se le darF un curador ad litem. -l padre o la madre demandados le proveerF de eCpensas para el #uicio, $ue regularF incidentalmente el tri!unal, tomando en consideracin la cuant?a e importancia de lo de!atido y la capacidad econmica de las partes (art?culo 79@)H

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;$ Liti&ios del padre contra el 0ijo . )i es el padre o la madre $uien litiga contra el i#o, de!e proveerle de eCpensas para la litis (articulo 79@)H <$ Liti&ios del 0ijo contra un tercero. -l i#o de!e ser autorizado o representado por el padre o la madre $ue e#erza la patria potestad, o. por am!os, si la e#ercen de manera con#unta. )i ay negativa o in a!ilidad del padre o madre para la accin civil $ue $uiera intentar el i#o, podrF el #uez suplir la autorizacin, en cuyo caso darF al i#o un curador ad litem (articulo 79A)H =$ Liti&ios de un tercero contra el 0ijo . -l actor de!erF dirigir sus acciones en contra del padre o madre $ue tenga la patria potestad, para $ue autorice o represente al i#o en la litis. )i la patria potestad es e#ercida en con#unto por los padres, !astarF $ue se diri#a en contra de uno de ellos. )i el padre o la madre no pudiere o no $uisiere prestar su autorizacin o representacin, podrF el #uez suplirla, dando al i#o un-curador para la litis (art?culo 794). ;$ Acciones penalesB ($ Acciones penales del 0ijo contra un tercero . )e aplica la misma iptesis se"alada para el caso $ue sean acciones civiles enta!ladas contra un tercero (articulo 79A)D ;$ Acciones penales de un tercero contra el 0ijo . 0o se re$uiere de autorizacin paterna para proceder criminalmente en contra del i#o. )in em!argo, el padre o madre $ue e#erza la patria potestad estarF o!ligado a suministrarle los auCilios $ue necesite para su defensa (art?culo 799). e$ 3epresentaci#n e1trajudical. Nalga todo lo se"alado, en orden a $ue el padre o madre $ue e#erzan la patria potestad de!en representar al i#o para e#ecutar toda clase de actos eCtra#udiciales, con las correspondientes sanciones por ino!servancia, responsa!ilidades directa y su!sidiarias, etc. LA 6U6P/N6IN 2/ LA PAT3IA POT/6TA2 . (omo su nom!re lo indica, implica slo su suspensin (no su eCtincin) por las causales se"aladas en el articulo 793. Causales. a) Demencia del padre o madre $ue la e#erceH

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!) menor edad del padre o madreH c) por estar el padre o madre en entredic o (interdiccin) de administrar sus propios !ienesH d) larga ausencia del padre o madreH e) por otro impedimento f?sico. De estos impedimentos se de!e seguir per#uicio grave a los intereses del i#o, a $ue el padre o madre ausente o impedido no provee. Forma de e%ectuarse. Articulo 796. a) ,egla general. De!e ser decretada #udicialmente, con conocimiento de causa y despu;s de o?dos so!re ello los parientes del i#o y el defensor de menores. !) Excepcin. (uando la causal invocada es la menor edad del padre o madre, la suspensin se producirF de pleno derec o. /%ectos de la suspensi#n . Articulo 793 inciso final. DependerFD a) )i se suspende respecto de uno. la patria potestad la e#ercerF el otro padre, respecto de $uien se suspenderF por las mismas causales. !) )i se suspende respecto de am!os. -n tal caso el i#o $uedarF su#eto a guarda. Cese de la suspensi#n. -l #uez, en inter;s del i#o, podrF decretar $ue el padre o la madre recupere la patria potestad cuando u!iere cesado la causa $ue motiv la suspensin. ,a resolucin $ue decrete o de#e sin efecto la suspensin de!erF su!inscri!irse al margen de la inscripcin de nacimiento del i#o. 'nciso fin del art?culo 796.

LA /!ANCIPACIN Concepto ,a emancipacin es un ec o $ue pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de am!os, segIn sea el caso. Art?culo 795. Clases de emancipaci#n. &uede ser legal o #udicial segIn lo dispone el articulo 795.

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/mancipaci#n le&al. ,a emancipacin legal se efectIaD a) por la muerte del padre o madre, salvo $ue corresponda e#ercitar la patria potestad al otroH !) por el decreto $ue da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso, de los !ienes del padre o madre desaparecido, salvo $ue corresponda al otro e#ercitar la patria potestadH c) por el matrimonio del i#oH d) por a!er cumplido el i#o la edad de diecioc o a"os. /mancipaci#n judicial. -s la $ue se produce por decreto del #uez en los siguientes casosD a) cuando el padre o la madre maltrata a!itualmente al i#o, salvo $ue corresponda e#ercer la patria potestad al otroH !) cuando el padre o la madre a a!andonado al i#o, salvo el caso de eCcepcin se"alado mFs arri!aD c) cuando por sentencia e#ecutoriada el padre o la madre a sido condenado por delito $ue merezca pena aflictiva, aun$ue recaiga indulto so!re la pena, a menos $ue, atendida la naturaleza del delito, el #uez estime $ue no eCiste riesgo para el inter;s del i#o, o de asumir el otro padre la patria potestadH d) en caso de in a!ilidad f?sica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro e#ercer la patria potestad. ,a resolucin #udicial $ue decrete la emancipacin de!erF su!inscri!irse al margen de la inscripcin de nacimiento del i#o (inciso final del art?culo 732). /%ectos de la emancipaci#n. a) Por regla general irre*ocable . Articulo 737 inciso 2B. &or eCcepcin no, y serFD 2) en caso de muerte presunta, cuando se acredite fe acientemente la eCistencia del padre o madre $ue e#erc?a la patria potestad, y 7) en caso de sentencia #udicial fundada en la in a!ilidad moral del padre o madre, cuando se acredite fe acientemente $ue a cesado la in a!ilidad. -n tales casos la revocacin de la emancipacin se producirF por una sola vez y a peticin del respectivo padre o madre, y siempre $ue conste $ue la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del i#o. ,a resolucin #udicial $ue d; lugar a la revocacin slo producirF efectos desde $ue se su!inscri!a al margen de la inscripcin de nacimiento del i#o. Articulo 737.

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!) En caso (ue el hijo sea menor. (ueda sujeto aguarda . Art?culo 73@.

LA TUICIN
Le&islaci#n aplicable. Nimos reci;n someramente la tuicin dentro de los derec os $ue tienen los padres respecto de los i#osH sin em!argo, este derec o esencial y de gran aplicacin prFctica en los tri!unales no tiene un marco regulador especifico, sino $ue se encuentra disperso en diferentes cuerpos legales, entre los $ue se cuentan el (digo (ivil, la ,ey 0B 29.926 y la ,ey 0B 25.978. Concepto. )e puede se"alar $ue es el con#unto de de!eres y derec os $ue corresponden a ciertas personas se"aladas en la ley o por el #uez, respecto al cuidado personal, crianza y educacin de los i#os. (uando la ley a!la de Jcuidado personal del menorJ se refiere precisamente a la tuicin. -n las visitas pasa algo similar, ya $ue se usa el t;rmino de relacin directa y regularJ $ue mantenga con los i#os. Fundamento. -l fundamento de la tuicin a sido discutido entre los autores, y es de suma importancia conocerlo, pues adoptar un sentido u otro determinarF en forma radical la eCtensin y alcance de la tuicin. a) &ara algunos se fundamenta en el matrimonio, pues los derec os y de!eres $ue constituyen la tuicin. son los mismos $ue tienen los padres respecto de los i#os, lo cual lleva a la lgica deduccin $ue slo la tienen los i#os matrimoniales. !) &ara otros se fundamenta en la filiacin lo cual permitir?a corregir el caso anterior, con lo $ue podr?a reclamarse la tuicin de un i#o no matrimonial. c) 0osotros consideramos $ue sin per#uicio de lo se"alado, su sustento estF en el inter;s superior del menor, lo $ue se concilia con la eCistencia de $ue la tuicin sea concedida a terceros eCtra"os, sean parientes o no del menor, incluyendo en esta iptesis los centros o institucin de menores. Caractersticas. a) .iene su origen en el v?nculo de filiacin $ue une a los padres con el menor de edad.

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!) &or regla general es e#ercida de consuno por am!os padres, o por el padre o madre so!reviviente, y por eCcepcin por terceros, sean personas parientes o eCtra"as, o !ien terceros institucionales. c) (omprende el cuidado personal, crianza y educacin de los i#os. d) &uede ser reclamada tanto por el padre como por la madre. e) )e puede e#ercer respecto de i#os de filiacin matrimonial como no matrimonial. Facultades " derec0os que otor&a la tuici#n. 0os remitimos en este sentido a lo indicado respecto de los de!eres y derec os entre padre i#os. Tuici#n " tutela. (on frecuencia se tienden a confundir am!as figuras, incluso al punto $ue en ocasiones algunos incurren en el error de solicitar una cuando en verdad se $uer?a la otra. ,a verdad es $ue am!as instituciones asta cierto punto se superponen y sus diferencias son sutiles. ,a tutela se enmarca dentro de la institucin de las guardas donde #unto a a$u;lla se contempla la curaduria. Am!as se relacionan estrec amente, ya $ue una implica asta cierto punto la continuacin de la otra pues el limite estF dado por la edad del pupilo. Mientras en la curaduria apunta mFs !ien al patrimonio, en la tutela, dada la edad del pupilo, se acentIa mFs el carFcter personal. ,a tuicin en cam!io tiene una connotacin directamente asistencial y de socorro. -stF ligada por esencia a los padres, lo cual no o!sta $ue eCcepcionalmente en ciertas ocasiones terceros asuman dic a funcin. 0ada o!sta solicitar una u otra, aun$ue en la prFctica, por e#emplo, los a!uelos prefieran la tuicin por su carFcter mFs amplio, y el vinculo de sangre $ue los une con el menor. Personas a quienes les corresponde la tuici#n. a) ,egla general. (orresponde de consuno a los padres el cuidado personal, crianza y educacin de los i#os (articulo 77A). -sto es lo normal y desea!le, salvo las iptesis de eCcepcin $ue veremos de inmediato. !) Primer caso de excepcin. (aso en $ue uno de los padres fallece. )egIn el ya mencionado art?culo 77A, toca al padre o madre so!reviviente, el cuidado

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personal de la crianza y educacin de sus i#os, en caso $ue los padres no puedan e#ercerla de consuno. c) "egundo caso de excepcin. (aso especial del i#o no matrimonial. &or su parte, el inciso 7B del art?culo 77A dispone $ue Jel cuidado personal del i#o no conce!ido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre $ue lo aya reconocidoJ. &ero si no a sido reconocido por ninguno de sus padres, corresponderF al #uez determinar la persona $ue tendrF a su cuidado al menor. d) Tercer caso de excepcin. (aso en $ue los padres viven separados. 2) -n principioD la madre. -n tal caso, toca a la madre el cuidado personal de los i#os (inciso lo del art?culo 774)H 7) &or eCcepcinD acuerdo $ue le otorgue la tuicin al padre o a la madre (en el caso $ue la tenga el padre). &or eCcepcin puede determinarse $ue el cuidado personal de uno o mFs i#os corresponda al padre, lo cual re$uerirF de un acuerdo en tal sentido $ue lo eCplicite. -ste acuerdo, $ue serF revoca!le con las mismas solemnidades $ue para su constitucin, se efectuarF por escritura pI!lica, o acta eCtendida ante cual$uier oficial de :egistro (ivil, su!inscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del i#o, dentro de los treinta d?as siguientes a su otorgamiento, y en la $ue am!os padres, actuando de comIn acuerdo, podrFn determinar $ue el cuidado personal de uno o mFs i#os corresponda al padre (inciso 7B del articulo 774). -stas actuaciones de!en su!inscri!irse al margen de la inscripcin de nacimiento del i#o, ya $ue Jmientras una su!inscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin serF inoponi!le a tercerosJ (inciso final del articulo 774). e) Cuarto caso de excepcin. (aso de intervencin #udicial. 2) (uando el inter;s del i#o lo aga indispensa!le. &ese a todo lo se"alado, en todo caso, el #uez puede entregar el cuidado personal del i#o al otro de los padres, lo $ue procederF cuando el inter;s del i#o lo aga indispensa!le, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada. &ero ay un l?miteD no podrF confiar el cuidado personal al padre o madre $ue no u!iese contri!uido a la mantencin del i#o mientras estuvo !a#o el cuidado del otro padre, pudiendo acerlo (art?culo 774 inciso @8). ,a antigua redaccin del articulo 77@ del (digo (ivil esta!lec?a $ue no se confiar?a el cuidado de los i#os menores a la madre Jcuando por su depravacin sea de temer $ue se perviertanJ, esto es, demostrar Wuna actitud de grave desorden constante en la conducta de una persona de modo tal $ue resultare pernicioso su contacto con otras personas onestas, especialmente con a$uellas menores de edad, $ue son por

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naturaleza altamente influencia!lesJH 7) (uando am!os padres tienen in a!ilidad. )egIn el art?culo 779, JpodrF el #uez, en caso de in a!ilidad f?sica o moral de am!os padres, confiar el cuidado personal de los i#os a otra persona o personas competentes. -n la eleccin de estas personas se preferirF a los consangu?neos mFs prCimos, y so!re todo, a los ascendienteV. -n tal caso, corresponderF a los a!uelos, y secundariamente, a los centros o instituciones de menores, el e#ercicio de la tuicin del menor. :especto del #uicio de tuicin el art?culo 773 se"ala $ue el #uez oirF a los i#os y a los parientes. ,as resoluciones $ue se dicten, se su!inscri!irFn en la forma y plazo $ue esta!lece el art?culo 774J, esto es, al margen de la inscripcin de nacimiento del i#o y dentro de los treinta d?as siguientes a su otorgamiento. 2erec0o comunicacional o de isita . De todos modos, el padre o la madre $ue no tengan el cuidado personal del i#o no serFn privados (ni $uedarFn eCentos del de!er) del derec o de visita, $ue implica mantener con ;l una relacin directa y regular, la $ue se e#ercerF con la frecuencia y li!ertad acordada con $uien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con la $ue el #uez estimare conveniente para el i#o, suspendi;ndose o !ien restringi;ndose el e#ercicio de este derec o cuando manifiestamente per#udi$ue el !ienestar del i#o, lo $ue declararF el tri!unal fundadamente (art?culo 775). &ara tal efecto, el tri!unal compro!arF el ec o mediante informe de asistente social, sin per#uicio de los demFs medios estime pertinente. ,a resolucin $ue la reconozca de!erF inscri!irse al margen de la inscripcin de nacimiento del menor a fin $ue produzca sus efectos respecto de terceros. Causales para declarar la tuici#n a una u otra persona por re&la &eneral. (omo se"alamos, por regla general corresponde a los padres e#ercer la tuicin salvo acuerdo en contrario y las iptesis de eCcepcin $ue vimos. A ora !ien, los motivos $ue pueden llevar a cele!rar un acuerdo de este tipo pueden ser mIltiples, pero fundamentalmente son econmicosD uno de los padres puede tener me#or situacin patrimonial y puede darle un me#or pasar a los i#os. La tuici#n declaratoria. )a!emos $ue si los padres se separan de ec o la tuicin le corresponde en principio a la madre. &ero, no a!iendo cele!rado ningIn pacto respecto de la tuicin o cuidado personal del i#o, la madre puede tener dificultades para acreditar los derec os $ue la ley le otorga, por lo $ue puede concurrir al tri!unal

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solicitando se reconozca su derec o a la tuicin del i#o y por consiguiente su patria potestad. Tuici#n " salida de niKos@ niKas o adolescentes e1tranjero. &uede darse $ue un padre o madre desee la tuicin de un menor para llevarlo al eCtran#ero. 'ndependientemente de las circunstancias de ec o $ue dependen de cada caso, y $ue son en definitiva los $ue pueden llevar a resolver el caso en uno u otro sentido, nuestros tri!unales an considera do W$ue no resulta apropiado alterar el desarrollo del menor entregFndolo a la madre, $ue vive en el eCtran#ero, donde el ni"o no tiene un am!iente adecuado, carece de amistades y se encontrar?a en un medio de vida diferente del $ue se a formadoJ.QJ -n este caso vemos cmo entra en #uego el oy eCpl?cito principio del inter;s superior del menor. U este mismo principio el $ue puede considerar $ue es me#or para el menor la salida al eCtran#ero, o incluso su adopcin, si de darse las condiciones va a tener un futuro personal y afectivo superior $ue el $ue aya tenido en ( ile.

6alida al e1tranjero de niKo@ niKa o adolescente. ,a regulacin normativa de la salida de menores al eCtran#ero contemplada en el art?culo A5 de la ,ey 0B 29.926, de la cual conocerF el #uez de familia conforme lo dispone el articulo 6B 0B 22 de la ,ey de .ri!unales de <amilia. a) Personas de (uien se re(uiere la autori)acin . )i el #uez entreg la tuicin del i#o a uno de los padres o a un tercero, el i#o no podrF salir sino con la autorizacin de a$uel a $uien se u!iere confiado. -n caso contrario, cuando no le corresponde a ninguno de los padres ni a un tercero, el menor re$uerirF para poder salir de la autorizacin de am!os padres, o de a$uel $ue lo u!iere reconocido, en su caso. Decretadas visitas, se re$uerirF tam!i;n la autorizacin del padre o madre $ue tenga derec o a visitar al i#o. !) +orma de prestar el permiso. &or regla general de!erF prestarse por escritura pI!lica o por escritura privada autorizada por un 0otario &I!lico. &or

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eCcepcin no serF necesario dic o permiso si el menor sale del pa?s en compa"?a de la persona o personas $ue de!en prestarlo. c) Caso de negati*a. -n caso de $ue no pudiere otorgarse o sin motivo plausi!le se negare la autorizacin por uno de a$uellos $ue de!e prestarla, podrF ser otorgada por el #uez de familia del lugar en $ue tenga su residencia el menor. -l #uez, para autorizar la salida del menor en estos casos, tomarF en consideracin el !eneficio $ue le pudiere reportar y se"alarF el tiempo por el $ue concede la autorizacin. d) Caso de no retorno dentro de pla)o . )i el menor, sin #ustificacin, no vuelve al pa?s eCpirado el plazo, podrF el #uez decretar la suspensin de las pensiones alimenticias $ue se u!ieren decretado. e) 4orma general. -n los demFs casos para $ue un menor se ausente del pa?s re$uerirF la autorizacin del #uez de familia de su residencia. Con encia " tuici#n -stimamos $ue la convivencia del padre o madre con otra persona diferente, no los in a!ilita en principio para e#ercer la tuicin. (onsiderarla de por s? como reproc a!le no se aviene a la situacin de nuestra actual sociedad, en $ue el concepto de familia, como vimos al principio de nuestros estudios de derec o de familia, es muta!le y no es la resultante del monopolio de matrimonios. -n ocasiones se da un fenmeno a primera vista curiosoD el fracaso matrimonial lleva a sus miem!ros a ser muc o mFs cuidadosos en la eleccin de una nueva pare#a, por lo $ue esta nueva relacin no matrimonial en muc as ocasiones tiene mFs proyeccin, madurez y esta!ilidad $ue la primera matrimonial. &or ende, corresponde ver el caso concreto, y siempre considerando el inter;s superior del menor, para resolver en uno u otro sentido. &ara tal efecto consideramos $ue ay una conducta reproc a!le cuando las relaciones del respectivo padre o madre son esporFdicas e inesta!les (lo $ue no puede generar el am!iente de tran$uilidad y afecto necesarios), involucran a su#etos de dudosa moral (como por e#emplo narcotraficantes, proCenetas o gente sin oficio o la!or conocida o eCponen al menor a personas no familiares (por e#emplo, allegados eCtra"os o parientes le#anos, $ue eventualmente pueden cometer a!usos seCuales), etc.

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Las in0abilidades. )e"ala el art?culo 779 $ue JpodrF el #uez, en el caso de in a!ilidad f?sica o moral de am!os padres, confiar el cuidado personal de los i#os a otra persona o personas competentes. -n la eleccin de estas personas se preferirF a los consangu?neos mFs prCimos, y so!re todo, a los ascendienteV. )egIn el art?culo A7 de la ,ey 0B 29.926, $ue fi#a el teCto definitivo de la ,ey de Menores, Jpara los efectos del art?culo 779 del (digo (ivil, se entenderF $ue uno o am!os padres se encuentran en el caso de in a!ilidad f?sica o moralD (B cuando estuvieren incapacitados mentalmenteH ;B cuando padecieren de alco olismo crnicoH <B cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del i#oH =B cuando consistieren en $ue el i#o se entregue en la v?a o en los lugares pI!licos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a preteCto de profesin u oficioH *B cuando u!ieren sido condenados por secuestro o a!andono de menoresH IB cuando maltrataren o dieren malos e#emplos al menor o cuando la permanencia de ;ste en el ogar constituyere un peligro para su moralidadH JB cuando cuales$uiera otras causas colo$uen al menor en peligro moral o materialJ. -l art?culo 3A de la ,ey 0B 25.596, de .ri!unales de <amilia, se"ala !a#o el ep?grafe Medida de separacin del ni"o, ni"a o adolescente de sus padres $ue Jslo cuando sea estrictamente necesario para salvaguardar los derec os del ni"o, ni"a o adolescente y siempre $ue no eCista otra mFs adecuada, se podrF adoptar una medida $ue impli$ue separarlo de uno o de am!os padres o de las personas $ue lo tengan !a#o su cuidado. -n este caso, el #uez preferirF a sus parientes consangu?nea o a otras personas con las $ue a$u;l tenga una relacin de confianza y, slo en defecto de los anteriores, lo confiarF a un esta!lecimiento de proteccin. ,a resolucin $ue disponga la medida de!erF ser fundadaJ. Aplicaci#n de las causales. ,a verdad $ue ninguna de estas causales se encuentra en estado puro. ,a comple#idad de la dinFmica familiar y la realidad ace $ue en ocasiones se manifiesten en forma con#unta. Causales de in0abilidad. a) $rimera causal. 2escuido. -l art?culo A7 de la ,ey 0B 29.926 se"ala en su 0B U $ue uno o am!os padres se encuentran en el caso de in a!ilidad f?sica o moral Wcuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del i#oJ.

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(iertamente $ue el descuido es uno de los modos $ue ad$uiere la violencia acia el menor, ya $ue, como veremos en el cap?tulo pertinente, ;sta no slo se manifiesta por signos positivos, sino $ue por negativos, tales como el descuido, $ue nos ata"e en este momento. -l descuido es una forma de a!andono, entendida esta Iltima como a$uella falta de dedicacin de los padres en proveer de los elementos indispensa!les $ue permitan a los menores tener un desarrollo normal, tanto fisco como psicolgico, pero am!as $uedan comprendidas e esta causal. )e a afirmado $ue los elementos se"alados son copulativos lo $ue derivar?a como lgica conclusin en $ue se de!iera incurrir en infraccin de todos ellos para $ue pro ceda la causal. -sta opinin la consideramos errnea, ya $ue la ley no utiliza la con#uncin JyQ. AdemFs, el $ue descuide uno de los aspectos indicados podr?a !astar para $uitar tuicin del menor si se entiende dentro de un conteCto mD amplio, segIn los antecedentes $ue se alleguen a la causa. Rna forma de descuido es la se"alada en el 0B A di art?culo A7, $ue por estar contemplado espec?ficamente e dic a norma se aplica con preferencia a esta causal. -ntre los efectos del a!andono del i#o, por su parte, cuenta $ue es causal de emancipacin #udicial (art?culo 73 0B 7B) &or otro lado, en su aspecto penal, cuando los padres o los $ue legalmente agan de tales a!andonen sus i#os y r le procuren la educacin $ue permiten y re$uieren su clase facultades, incurrirFn en falta sanciona!le con multa (art?culo A5A 0B 24 del (digo &enal). !) Segunda causal& %altrato. -l art?culo 7@A del (digo (ivil permite a los padres la facultad (no creemos $ue sea 2 derec o) de aplicar un castigo moderado a sus i#os, esto con un fin correctivo, de disciplina. A ora !ien, el e#ercicio a!usivo de esta facultad puede derivar en maltrato al menor, lo cu nos lleva de lleno al marco de la violencia intrafamiliar, e incluso al derec o penal, ya fuera de los l?mites del Derec o de <amilia. -l 0B 9 se refiere cuando uno o am!os padres Jmaltrataren o dieren malos e#emplos al menor o cuando la permanencia ;ste en el ogar constituyere un peligro para su moralidad -l maltrato es un concepto amplio, $ue englo!a el castigo f?sico y psicolgico, as? como el a!andono y el descuido. )in em!argo, para efectos legales se distinguieron las diferentes iptesis se"aladas, regulFndolas espec?ficamente en otros numerales. c) *ercera causal. Incapacidad.

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2) -l art?culo se"alado indica en su 0B2 $ue uno o am!os padres se encuentran en el caso de in a!ilidad f?sica o moral cuando estuvieren incapacitados mentalmenteQ. &ara tal evento, la alteracin mental o trastorno ps?$uico de $ue se trate de!e ser de tal magnitud $ue afecte la capacidad del respectivo padre o madre para e#ercer responsa!lemente la tuicin. -n tal sentido, se a fallado $ue Jla circunstancia de $ue la madre necesita apoyo psicoterap;utico no implica $ue se encuentre incapacitada para sustentar la tuicin de sus i#a%. (a!e acer notar la suscepti!ilidad de algunos cnyuges $ue magnifican cual$uier rasgo de carFcter de su respectiva pare#a y la eCageran al punto de considerarla in F!il, lo $ue o!viamente no encuadra dentro del supuesto legal. 7) -l 0B7 se refiere cuando padecieren de alco olismo crnico%. -l alco olismo crnico es una enfermedad con un nocivo efecto multiplicador dentro de la familia, ya $ue los efectos del alco olismo no se radican solamente en $uien la padeceD es generadora de violencia intrafamiliar perpetuacin del ciclo de la po!reza, y se erige como una v?a de escape a conflictos conyugales $ue de este modo son perpetuados asta la crisis del nIcleo familiar. Asimismo, los i#os de padres alco licos tienen mFs posi!ilidades de ad$uirir la enfermedad, asK como presentar trastornos del desarrollo, cognitivos y sociales. d) Cuarta causal. Falta de idoneidad. &or falta de idoneidad nos referimos a la incapacidad del padre o madre de e#ercer su rol de tal, como cuando se"ala la ley Jconsintieren en $ue el i#o se entregue en la v?a o en los lugares pI!licos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a preteCto de profesin u oficioJ (0B A del articulo A7). -n la causal en eCamen, a la manifiesta falta de capacidad del respectivo progenitor de mantener !a#o su custodia a su i#o, se agrega el efecto pernicioso $ue tiene so!re la formacin del menor el $ue ;ste frecuente o permanezca en lugares pI!licos, donde es presa fFcil de vicios, malas compa"?as, y muc as veces testigo del inicio de una carrera delictual, todos elementos slo enmenda!les con posterioridad a un tremendo costo social. AdemFs, el menor es vulnerado en su derec o umano de realizar las actividades propias de su edad, tales como #ugar, educarse y criarse dentro de un am!iente seguro $ue le proporcione proteccin. &or vagancia de!emos entender el deam!ular del menor sin actividad ni tra!a#o fi#o (esto Iltimo mFs !ien dependiendo de su edad)H no o!sta $ue el menor vuelva a su ogar en forma diaria. &or mendicidad entendemos la actividad del menor en orden a o!tener su sustento, sea el suyo propio o tam!i;n el de su familia, apelando a la caridad de las personas.

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'ndicamos reci;n $ue el menor puede no tener tra!a#o, dedicFndose a la mendicidad o a la vagancia. &ues !ien, el $ue desempe"e un tra!a#o no implica automFticamente $ue el menor se encuentre eCento de riesgo social. -sto por$ue el tra!a#o del menor puede encu!rir dic as actividades (como dice la ley, Jya sea en forma franca o a preteCto de profesin u oficioJ). AdemFs, estFn en #uego las normas la!orales $ue eCigen la autorizacin de los representantes legales y el cumplimiento de ciertos re$uisitos para $ue el menor tra!a#e. :ecordemos $ue en materia la!oral, la regla general es $ue se considerarFn mayores de edad los mayores de diecioc o a"os, pudiendo por ende contratar li!remente la prestacin de sus servicios. &or eCcepcin el (digo del .ra!a#o se"ala diversas iptesis relativas al menor de edadD 2) los menores de 26 a"os y mayores de 29 pueden cele!rar contratos de tra!a#o si cuentan con autorizacin eCpresa del padre o madreH a falta de ellos, del a!uelo paterno o maternoH o a falta de ;stos, de los guardadores, personas o instituciones $ue ayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del tra!a#o respectivo (articulo 2@ inciso 7B del (digo del .ra!a#o)D 7) los menores de 29 a"os y mayores de 24 a"os pueden contratar la prestacin de sus servicios, siempre $ue cuenten con la autorizacin indicada anteriormente, ayan cumplido con la o!ligacin escolar, y slo realicen tra!a#os ligeros $ue no per#udi$uen su salud y desarrollo, $ue no impidan su asistencia a la escuela y su participacin en programas educativos o de formacin (articulo 2@ inciso @8 en del (digo del .ra!a#o)H @) los menores de 24 a"os pueden cele!rar contrato de tra!a#o con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisin, circo u otras actividades similares, en casos de!idamente calificados, y con la autorizacin de su representante legal o del #uez de menores (art?culo 29 del (digo del .ra!a#o). .odo lo se"alado es sin per#uicio de una serie de pro i!iciones y restricciones $ue no viene al caso revisar, pues se verFn en la cFtedra respectiva. -l 0B 4 del articulo en estudio se refiere cuando uno o am!os padres J u!ieren sido condenados por secuestro o a!andono de menoresJ. Don PermFn RlriXsen se"ala $ue Jal aplicar esta causal estamos suponiendo $ue los padres sean culpa!les del delito por el $ue se les condena, sin em!argo, creemos $ue un padre $ue cometa cual$uier delito $ue merezca pena aflictiva, de!iera ser motivo suficiente para sacar al menor de su cuidadoJ. -stimamos esta Iltima opinin como errnea, y por dos razones. -n primer lugar por$ue consideramos $ue la causal en cuestin implica en cierto modo la

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aplicacin de una sancin (aun$ue en estricto rigor lo $ue estF en #uego es el inter;s del menor, y no el del padre o madre), y ;stas siempre de!en entenderse y aplicarse en forma estricta, por lo $ue eCtenderla a la comisin de otros delitos implicar?a una interpretacin analgica $ue repugna a la lgica #ur?dica. &ara tal efecto, consideramos $ue la comisin de un delito $ue merezca pena aflictiva distinta de las de secuestro o a!andono de menores de!e encuadrarse dentro de otro numeral. -n segundo t;rmino, creemos $ue no cual$uier delito acarrea consigo un #uicio de reproc e de tal magnitud $ue #ustifi$ue $uitar la tuicin. -n tal sentido pueden encontrarse los delitos contra la propiedadD el urto o ro!o cometidos pueden a!er sido cometidos precisamente para mantener a la familia $ue carece de recursos. )in em!argo, s? es reproc a!le el caso de los delitos contra personas, pues nada o!sta $ue ;stos se verifi$uen con posterioridad contra los propios miem!ros de la familia, como pueden ser las lesiones, o peor aIn, los delitos seCuales. e& 5uinta causal. +tras causas. -l 0Q 3B agrega, como norma a!ierta, cuando cuales$uiera otras causas colo$uen al menor en peligro moral o materialJ. -sto da pF!ulo para $ue Qel respectivo magistrado califi$ue situaciones $ue a su #uicio, y Dde los antecedentes allegados, le lleven a la conviccin de $ue el menor se encuentra en peligro moral o material. (iertamente la amplitud de las circunstancias contempladas en los demFs numerales es !astante como para de#ar esta causal sin mayor aplicacin prFctica. :ue, competente. ,es corresponde el conocimiento de los asuntos de tuicin a los >uzgados de <amilia, conforme a lo dispuesto en el art?culo 6B, 0B 2 de la ,ey 0B 25.596. Procedimiento Aplicable. -n atencin a la ,ey 25. 596 a los .ri!unales de <amilia./L 2/3/C9O 2/ CO!UNICACIN L>I6ITA6$ Fundamento le&al " denominaci#n . -s de la esencia de toda relacin familiar el permanecer #unto a los parientes y mantener una relacin constante con ellos. -n este sentido, la relacin de los padres con sus i#os es fundamental si se $uiere lograr un desarrollo armnico de ;stos, la esta!ilidad de la familia, y la perpetuacin de las tradiciones y el fomento de !uenos F!itos. -l art?culo 775 lo consagra indirectamente al indicar $ue Jel padre o madre $ue no tenga el cuidado personal del i#o no serF privado del derec o ni $uedarF eCento del de!er, $ue consiste en mantener con ;l una relacin directa y regular, la $ue e#ercerF con la

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frecuencia y li!ertad acordada con $uien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las $ue el #uez estimare conveniente para el i#oJ. )in em!argo, pese a la redaccin de la mencionada norma, $ue dar?a la impresin de consagrar un derec o a favor de los padres, en verdad es tam!i;n un derec o del i#o, considerado como un su#eto de derec o en las relaciones familiares. )i !ien la denominacin Jderec o de visita% estF siendo suprimida de nuestro sistema #ur?dico y la doctrina, no se aprecia la razn para seguir utilizFndola por parte de los tri!unales y autores. 6ujetos acti o " pasi o . -l su#eto pasivo serF el menor de edadH el su#eto activo, el padre o madre $ue carece de la tuicin del menor, as? como los ascendientes o ermanos del menor. Procedencia. a) &or resolucin #udicial a solicitud de parte. -l inciso 21 del art?culo A6 de la ,ey 0o 29.926 se"ala $ue en caso de $ue los padres del menor vivan separados, y no u!ieren acordado la forma en $ue el padre o madre $ue no tuviere el cuidado personal del i#o mantendrF con ;l una relacin directa y regular, cual$uiera de ellos podrF solicitar al #uez de familia $ue la regule. !) &or resolucin #udicial de oficio. )i los padres someten a decisin #udicial la determinacin de la persona a $uien corresponderF e#ercer el cuidado personal del menor, y no se de!atiere la forma en la $ue ;ste se relacionarF con el padre o madre $ue $uede privado de su cuidado personal, la resolucin se pronunciarF de oficio so!re este punto, con el m;rito de los antecedentes $ue consten en el proceso. c) &or acuerdo de los padres por avenimiento o transaccin. &uede darse $ue los padres lleguen a un acuerdo en el r;gimen de visitas. .al acuerdo, $ue puede tener el carFcter de transaccin o de un avenimiento -si es dentro de un #uicio pondrF t;rmino al litigio pendiente, y tendrF los mismos efectos $ue una sentencia definitiva, previa omologacin o autorizacin por el tri!unal. d) &or acuerdo de los padres en la separacin de ec o. :ecordemos $ue el articulo 72 de la ,ey de Matrimonio (ivil dispone $ue si los cnyuges se separaren de ec o, podrFn, de comIn acuerdo, regular una serie de aspectos relacionados con sus relaciones mutuas, Jespecialmente los alimentos $ue se de!an y las materias vinculadas al r;gimen de !ienes del matrimonioJ. )in em!argo, cuando

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u!iere i#os, dic o acuerdo de!erF regular tam!i;n, a lo menos Jla relacin directa y regular $ue mantendrF con los i#os a$u;l de tos padres $ue no los tuviere !a#o su cuidadoJ (art?culo 72, inciso 7B de la ley indicada). Limitaciones. )egIn el mismo art?culo 775, se suspenderF o restringirF el e#ercicio de este derec o cuando manifiestamente per#udi$ue el !ienestar del i#o, lo $ue declararF el tri!unal fundadamenteJ. -n ninguna parte de la ley se indica $ue el derec o de visitas se restringirF o perderF en caso $ue el padre no efectIe o retarde el pago de las pensiones alimenticias decretadas por el tri!unal. Am!os son derec os distintos y en ningIn caso puede su!ordinarse un derec o a otro. Forma de cumplir las isita . ,as visitas se efectuarFn en la forma, lugar y periodicidad $ue se"ale el tri!unal. &ara tal efecto se considerarF la edad del menor, el entorno social en el cual vive y la relacin del su#eto activo de la visita con el menor. as? como los demFs $ue el tri!unal estime conveniente. a) En cuanto a las fechas . &ueden serD 2) uno o mFs d?as de la semana, determinFndose la ora de comienzo y t;rmino de la visita. -ste r;gimen puede otorgarse todas las semanas o semana por medioH 7) vacaciones de invierno del menor (todos los d?as de este periodo o slo unos d?as)H @) vacaciones de verano del menor (todos los d?as $ue dure este per?odo o slo algunos d?as)H A) el d?a de 0avidad o el anterior a ;steH 4) el d?a de a"o nuevo o el siguiente a ;steH y 9) en algunas oportunidades a peticin de parte se confiere d?a de visita el de cumplea"os del menor o el del padre o madre. !) En cuanto al lugar. 0ada o!sta a realizar las visitas dentro del recinto del tri!unal, en dependencias especialmente a!ilitadas para ello, aun$ue muc as veces es desaconse#a!le dada la fuerte carga emocional $ue involucran estos sitios. !odi%icaciones a las isitas . )egIn el ya indicado articulo A6 de la ,ey 0B 29.926, cual$uiera de los padres podrF pedir al tri!unal $ue modifi$ue la regulacin $ue se aya esta!lecido de comIn acuerdo o por resolucin #udicial, si fuere per#udicial para el !ienestar del menor. Caso de incumplimiento del derec0o de isitas.

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a) ,ecuperacin del tiempo no utili)ado . -sto es perfectamente posi!le, atendido lo dispuesto en el articulo A6 inciso @8 de la ,ey 0o 29.926, lo cual el tri!unal dispondrF JprudencialmenteJ. !) #percibimientos. -l art?culo 99 de la ,ey 0o 29.926 se"ala $ue si se infringieren las resoluciones $ue determinan el r;gimen de visitas, el infractor serF apremiado en la forma esta!lecida por el art?culo 4A@ del (digo de &rocedimiento (ivil, incurriendo en igual apremio el $ue retuviese especies del menor o se negare a acer entrega de ellas a re$uerimiento del tri!unal. -l apremio $ue se"ala el mencionado articulo 4A@ puede consistir en arresto por $uince d?as o !ien una multa proporcional. -n la prFctica, una vez $ue la parte respectiva pone en conocimiento del tri!unal el incumplimiento del r;gimen de visitas, el #uez cita al infractor a una audiencia con el o!#eto de $ue eCponga los motivos por los cuales no a dado cumplimiento a la sentencia y segIn lo $ue se desprenda de la declaracin decretarF el aperci!imiento o derec amente el apremio $ue corresponda 6alida !enor al e1tranjero . :egulado el derec o comunicacional o de visitas por sentencia #udicial o avenimiento apro!ado por el tri!unal, se re$uerirF tam!i;n la autorizacin del padre o madre a cuyo favor se esta!leci (art?culo A5 inciso A8 de la ,ey 0B 29.926). >isitas " alimentos. Rno de los o!#etivos de la #udicatura de familia es eCaminar y resolver el con#unto de los conflictos de carFcter familiar $ue involucren a los afectados. ,o se"alado se manifiesta eCpl?citamente en el art?culo A6 ter de la ,ey 0o 29.926, en cuya virtud aun$ue no se aya planteado el tema de las visitas en el marco de una demanda de alimentos, nada o!sta para $ue cual$uiera de las partes pueda solicitar al tri!unal $ue emita en la sentencia un pronunciamiento con#unto, aun$ue no u!ieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por v?a reconvencional. Procedimiento en materia de isitas . 0os remitimos al procedimiento ordinario !a#o el sistema de los .ri!unales de <amilia.2/3/C9O 2/ ALI!/NTO6<I
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Actualizado !a#o el imperio de la ley 78.247#

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Concepto. -s una o!ligacin legal impuesta a ciertas personas para $ue efectIen, respecto de otras, las prestaciones necesarias con el fin de satisfacer las necesidades de eCistencia de ;stas. De este modo, el voca!lo alimentos es muc o mFs amplio $ue en su sentido vulgar. Rn autor las define como las asistencias $ue por ley, contrato o testamento se dan a algunas personas para su manutencin y su!sistenciaH esto es, para comida, !e!ida, vestido, a!itacin y recuperacin de la salud, ademFs de la educacin e instruccin cuando el alimentado un menor de edad. Caractersticas. )on varias, comprendiendo tanto al derec o como a la prestacin alimenticia en s?D a) #tendiendo a sus prohibicionesD 2) no es suscepti!le de ser compensadoH A) es inem!arga!leH 4) es imprescripti!leH 9) no puede ser o!#eto de compromiso. -l articulo @@A se"ala eCpresamente $ue Jel derec o de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarseJ. &or su parte, el articulo @@4 completa la idea se"alando $ue Jel $ue de!e alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo $ue el demandante le de!a a ;lJ. =ue sea imprescripti!le apunta a $ue estando el derec o fuera del comercio umano, no puede ganarse ni perderse por prescripcin. Distinto es el caso de las pensiones alimenticias decretadas y devengadas, las cuales, al estar en el comercio umano, no slo pueden prescri!ir si no son co!radas, sino $ue tam!i;n pueden ser o!#eto de contratos, tales como una transaccin. Al efecto el art?culo @@9 se"ala Jno o!stante lo dispuesto en los dos art?culos precedentes Yya citados mFs arri!aZ, las pensiones alimenticias atrasadas podrFn renunciarse o compensarseH y el derec o de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederseH sin per#uicio de la prescripcin $ue competa al deudoV. :especto a la inem!arga!ilidad, lo disponen eCpresamente los art?culos 2926 0B 5B del (digo (ivil y AA4 del (digo de &rocedimiento (ivil.

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:especto del compromiso, el art?culo 775 del (digo +rgFnico de .ri!unales se"ala a la letra $ue Jno podrFn ser sometidas a la resolucin de Fr!itros las cuestiones $ue versen so!re alimentosJ. !) #tendiendo a sus restriccionesD 2) la transaccin estF su#eta a ciertas limitacionesH 7) los alimentos futuros no pueden ser o!#eto de actos o contratos, mas no as? los alimentos devengados. ,as restricciones de la transaccin las se"ala el art?culo 2D Jla transaccin so!re alimentos futuros de las personas $uienes se de!an por ley, no valdrF sin apro!acin #udicialH podrF el #uez apro!arla, si en ella se contraviene a lo disto en los art?culos @@A y @@4J. $ue reci;n vimos, y $ue implica $ue la transaccin serF vFlida siempre $ue ella no significa ena#enacin, venta, compensacin o renuncia de los alimentos futuros, $ue como di#imos, no estFn en el comercio umano, a diferencia de las pensiones devengadas. &or otra parte, la o!ligacin de prestar alimentos es transmisi!le, lo $ue implica $ue la o!ligacin de prestarlos se transmite y lo de!en los erederos en con#unto, mientras permanezcan en indivisinD Jlos alimentos $ue el difunto a de!ido por ley a ciertas personas, gravan la masa ereditariaH menos cuando el testador aya impuesto esa o!ligacin a uno o mFs part?cipes de la sucesinJ (articulo 2296). Clasi%icaci#n de los alimentos. a) &rimera clasificacin. 2) Alimentos legales. )on los esta!lecidos y reglamentados por la ley. 7) Alimentos voluntarios. )on los $ue emanan de la voluntad del testador o del donante, en cuanto aya podido disponer li!remente de lo suyo. ,a importancia de esta clasificacin apunta al r;gimen legal al $ue se su#etarFn los alimentos. De este modo, cuando son legales, se les aplica el .?tulo EN''' del ,i!ro ' cuyo t?tulo es precisamente JDe los alimentos $ue se de!en por ley a ciertas personaV. &ero en el caso de los voluntarios, el articulo @@3 dice eCpl?citamenteD las disposiciones de este t?tulo no rigen respecto de las asignaciones alimenticias ec as voluntariamente en testamento o por donacin entre vivosH

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acerca de las cuales de!erF estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto aya podido disponer li!remente de lo suyoJ. !) "egunda clasificacin. 2) Alimentos provisionales. ,os alimentos provisionales o provisorios son los $ue se otorgan durante la tramitacin del #uicio respectivo, siempre $ue se ofrezca fundamento plausi!le, sin per#uicio de la restitucin, si la persona a $uien se demandan o!tiene sentencia a!solutoria, a menos $ue se aya intentado la demanda de !uena fe y con algIn fundamento plausi!le (art?culo @73 y art?culo 48 de la ,ey 0B 2A.586). 7) Alimentos definitivos. )on a$uellos $ue cristalizan en la sentencia definitiva, y acen cesar los alimentos provisorios. -n caso $ue los alimentos definitivos sean inferiores a los provisorios o lisa y llanamente no se concedan, se genera a favor del alimentante un cr;dito imputa!le a las pensiones futuras, si fuere pertinente. c) .ercera clasificacin. 2) &ensiones alimenticias devengadas (atrasadas). 7) &ensiones alimenticias futuras. MFs $ue clasificacin de los alimentos, es una distincin entre las pensiones y el momento en $ue se devengan. .iene gran importancia respecto a los actos y contratos $ue pueden disponer de ellas, pues, como ya se"alamos, las pensiones futuras no estFn en el comercio umano, a diferencia de las atrasadas, lo $ue implica consecuencias #ur?dicas diametralmente opuestas. d) Cuarta clasificacin. (actualmente derogada por ley 78.247) 2) Alimentos congruos, Wde!en a!ilitar al alimentado para su!sistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin socialJ (segIn esta!lec?a el articulo @7@ inciso 2) y $ue constitu?an la regla generalH 7) Alimentos necesarios, eran los $ue da!an al alimento lo $ue !asta!a para sustentar la vida, como era el caso del i#o simplemente ileg?timo.

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3equisitos para solicitar alimentos . )on cuatroD 2) necesidad del alimentarioH 7) capacidad del alimentanteH @) teCto legal $ue imponga la prestacin, y A) ausencia de pro i!icin a) &rimer re$uisito. 0ecesidad del alimentarlo. )e deduce de lo dispuesto en el art?culo @@8 modificado, ya $ue los alimentos no se de!en sino en la parte en $ue los medios de su!sistencia del alimentario no le alcancen para su!sistir de un modo correspondiente a su posicin socialJ, lo $ue indica claramente $ue la necesidad del alimentario de!e ser efectiva, pero asta el monto $ue le permita suplir sus carencias. !) )egundo re$uisito. (apacidad del alimentante. Articulo @75D Jen la tasacin de los alimentos se de!erFn tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias dom;sticasQ -sto se complementa con lo se"alado en el inciso 2B del art?culo 28 de la ,ey 0B 2A.586, $ue dispone $ue Jel tri!unal no podrF fi#ar como monto de la pensin una suma o porcenta#e $ue eCceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentanteJ Rna norma similar se"ala el art?culo 58 de la ,ey 0Q 26.6@A, -statuto Administrativo, al se"alar $ue Jlas remuneraciones son em!arga!les asta en un cincuenta por ciento, por resolucin #udicial e#ecutoriada dictada en #uicio de alimentos J. -l articulo @ de la ,ey 0Q 2A.586, se"ala $ue Jpara los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumirF $ue el alimentante tiene los medios para otorgarlos. -n virtud de esta presuncin, el monto m?nimo de la pensin alimenticia $ue se decrete a favor de un menor alimentario no podrF ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso m?nimo remunerac?onal $ue corresponda segIn la edad del alimentante. .ratFndose de dos o mFs menores, dic o monto no podrF ser inferior al @8G por cada uno de ellosJ. .ratFndose de una presuncin legal, puede ser desvirtuada por los medios $ue fran$uea la ley. c) Tercer re(uisito. .eCto legal $ue imponga la prestacin. -s el articulo @72 $uien se"ala las personas a $uienes se de!en alimentos.

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d& Cuarto re(uisito. Ausencia de pro i!icin. )egIn el inciso final del art?culo @7A, J$uedarFn privados del derec o a pedir alimentos al i#o el padre o la madre $ue le aya a!andonado en su infancia, cuando la filiacin aya de!ido ser esta!lecida por medio de sentencia #udicial contra su oposicin. :especto del divorcio, el art?culo 23A del (digo (ivil dispone $ue el cnyuge $ue no aya dado causa al divorcio tendrF derec o a $ue el otro cnyuge lo provea de alimentos segIn las reglas generales, lo cual constituye una manifestacin de la proteccin de la !uena fe $ue detenta. )a!emos $ue los menores de 26 a"os y mayores de 29 estarFn o!ligados a o!tener el consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio (art?culos 289 y siguientes). (a!e precisar en este punto $ue el matrimonio contra?do sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derec o de alimentos (art?culo 224 inciso 7B). Titulares del derec0o de alimentos, )e de!en alimentos de conformidad al articulo @72D 2B al cnyugeH 7B a los descendientesH @B a los ascendientesH AB a los ermanos y U al $ue izo una donacin cuantiosa, si no rescindida o revocada.

u!iere sido

/l orden de prelaci#n para demandar alimentos . &uede darse el caso $ue el acreedor de alimentos reIna mFs de un t?tulo para demandarlos, tal como seria el caso, por e#emplo, de una mu#er casada, $ue tiene derec o a demandar de alimentos a su marido (articulo @72 0B 2B) a su padre, siendo i#a (articulo @72 0J @), a sus i#os (art?culo @72 0Q 7B) y si izo una donacin cuantiosa, al donatario art?culo @72 0B 4. ,a solucin la plantea el articulo @79D Jel $ue para pedir alimentos reIna varios t?tulos de los enumerados en e art?culo @72, slo podrF acer uso de uno de ellos, en el siguiente ordenQ. -ste orden se dispone del siguiente modoD 2B el $ue tenga segIn el nImero 48, esto es, el $ue izo una donacin cuantiosa, si no u!iere sido rescindida o revocadaH

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7.Q el $ue tenga segIn el nImero 2B esto es, como cnyugeH @B el $ue tenga segIn el nImero 7B esto es, como descendienteH AB el $ue tenga segIn el nImero U, esto es, como ascendienteH y 4B el $ue tenga segIn el nImero AB esto es, como ermano, el cual no tendrF lugar sino a falta de todos los otros. -ntre varios ascendientes o descendientes de!e recurrirse a los de grado mFs prCimo. -ntre los de un mismo grado, como tam!i;n entre varios o!ligados por un mismo t?tulo, el #uez distri!uirF la o!ligacin en proporcin a sus facultades. La!iendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el #uez distri!uirF los alimentos en proporcin a las necesidades de a$u;llos. )lo en caso de insuficiencia de todos los o!ligados por el t?tulo preferente, podrF recurrirse a otro. Cu4nto dura " quA comprende la obli&aci#n a) ,egla. )egIn el articulo @@7 inciso 2B los alimentos $ue se de!en por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias $ue la demandaJ. 'ncluye el proporcionar la ense"anza !Fsica y media, y la de alguna profesin u oficio, cuando el tenga respecto del el de!er de educa- y el de esta!lecimiento. !) Excepcin. -l articulo @@7 inciso 7B se"alaD J(on todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los ermanos se devengarFn asta $ue cumplan veintiIn a"os c) Contraexcepcin. -sta Iltima regla tiene eCcepciones, y $ue se darFn cuando los all? mencionadosD a) est;n estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarFn a los veintioc o a"osH !) les afecte una incapacidad f?sica o mental $ue les impida su!sistir por s? mismosH o !ien c) por circunstancias calificadas, el #uez lo considere indispensa!les para su su!sistencia. De esta manera, luego de estas reglas, eCcepciones y contraeCcepciones, se puede afirmar $ue los alimentos proceden siempre $ue se necesiten, se #ustifi$uen, y se pueda pagarlos. Aspectos procesales de los alimentos . -n atencin a la reforma de la ,ey de .ri!unales de <amilia, nos remitimos a su procedimiento. Formas de cumplir las pensiones alimenticias.

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a$ $restaciones. -s la forma mFs gen;rica de alimentos, y el mFs amplio, pues precisamente su concepto, como ya se"alamos, es muc o mFs a!arcador $ue a$uel $ue emana de su tenor literal. b$ 6uma o porcentaje de las rentas . ,a forma corriente de prestarse los alimentos serF dinero, pudiendo disponer el #uez al efecto $ue Jse conviertan en los intereses de un capital $ue se consigne a este efecto en una ca#a de a orros o en otro esta!lecimiento anFlogo, y se restituya al alimentante o sus erederos luego $ue cese la o!ligacinQ (articulo @@@). c$ 2erec0o de usu%ructo@ uso o 0abitaci#n . -l #uez podrF tam!i;n fi#ar o apro!ar $ue la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un derec o de usufructo, uso o a!itacin so!re !ienes del alimentante, $uien no podrF ena#enarlos ni gravarlos sin autorizacin del #uez (art?culo 5Q ,ey 0o 2A.586). 8arantas para prote&er " obtener el cumplimiento de las pensiones alimenticias. ,a ,ey 0B 2A.586 se"ala diversos mecanismos para o!tener la proteccin y efectivo pago de la prestacin alimenticiaD a 3rresto. -n caso $ue el o!ligado a efectuar prestaciones alimenticias no cumpla con dic as prestaciones la ,ey 0Q 2A.586 permite su apremio personal. As? lo se"ala el art?culo 2AD Jsi decretados los alimentos por resolucin $ue cause e#ecutoria en favor del cnyuge, de los padres, de los i#os o del adoptado, el alimentante no u!iere cumplido su o!ligacin en la forma pactada u ordenada o u!iere de#ado de pagar una o mFs cuotas, el tri!unal $ue dict la resolucin de!erF, a peticin de parte o de oficio y sin mFs trFmite, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintids oras de cada d?a asta las seis oras del d?a siguiente, asta por $uince d?as. -l #uez podrF repetir esta medida asta o!tener el ?ntegro pago de la o!ligacinQ. -sta modificacin tiene por o!#eto evitar la parado#a de tener a un alimentante arrestado por no cumplir sus o!ligaciones y por de imposi!ilitado de tra!a#ar y dar cumplimiento a a$u;llas. -n caso $ue el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la o!ligacin alimenticia Despu;s de dos periodos de arresto nocturno, el #uez podrF apremiarlo con arresto asta por $uince d?as. -n caso de $ue procedan nuevos apremios, podrF ampliar el arresto asta por @8 d?as. -n todo caso si el alimentante #ustificare ante el tri!unal $ue carece de los medios necesarios para el pago de su o!liga- alimenticia, podrF suspenderse el apremio. -n caso de imposi!ilidad o de circunstancias

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eCtraordinarias $ue ?mpid?eren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en eCtremadamente grave, igual medida podrF tomar tanto el tri!unal, de oficio, a peticin de parte o de Pendarmer?a de ( ile. b$ %ulta. )i la persona natural o #ur?dica $ue de!a acer la retencin a $ue se refiere el art?culo 6B deso!edeciere la respectiva orden #udicial, incurrirF en multa, a !eneficio fiscal, e$uivalente al do!le de la cantidad mandada retener, lo $ue no o!sta para $ue se despac e en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de e#ecucin $ue corresponda. Articulo 2@. c$ Retencin. -s la forma mFs aplicada de o!tener el cumplimiento de la prestacin de alimentos, y $ue consiste en la retencin por parte del empleador del porcenta#e $ue se aya esta!lecido por sentencia e#ecutoriada o $ue cause e#ecutoria de las rentas del alimentante, para enterarlas a los alimentarios. d$ Caucin. ,o se"ala el art?culo 28D Jel #uez podrF tam!i;n ordenar $ue el deudor garantice el cumplimiento de la o!ligacin alimenticia con una ipoteca o prenda so!re !ienes del alimentante o con otra forma de caucinJ. -l #uez ordenarF dic a medida Jespecialmente si u!iere motivo fundado para estimar $ue el alimentante se ausentarF del pa?s. Mientras no rinda la caucin ordenada, $ue de!erF considerar el periodo estimado de ausencia, el #uez decretarF el arraigo del alimentante, el $ue $uedarF sin efecto por la constitucin de la caucin, de!iendo el #uez comunicar este ec o de inmediato a la misma autoridad policial a $uien imparti la orden, sin mFs trFmiteJ. e$ Separacin de "ienes. )e"ala el art?culo 25 $ue si constare en el proceso $ue en contra del alimentante se u!iere decretado dos veces alguno de los apremios se"alados en el articulo 2A, procederF en su caso, ante el tri!unal $ue corresponda y siempre a peticin del titular de la accin respectiva, am;n de otras medidas, decretar la separacin de !ienes de los cnyuges. %$ 3rraigo. -n las situaciones contempladas en el art?culo 2A, el #uez dictarF tam!i;n orden de arraigo en contra de alimentante, la $ue permanecerF vigente asta $ue se efectIa el pago de lo adeudado. 'gualmente como en el caso del arresto, procede su suspensin en el caso de las circunstancias se"a ladas en el art?culo 2A.

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&$ Solidaridad. -l art?culo 26 se"ala $ue serFn solidariamente responsa!les del pago de la o!ligacin alimenticia a) $uien viviere en concu!inato con el padre, madre o cnyuge alimentanteH y !) los $ue, sin derec o para ello, dificultaren o imposi!ilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dic a o!ligacin. 0$ 4tras Sanciones. ,a ley 78.247 agreg la posi!ilidad de aplicar otras medidas coercitivas, tales comoD a) la suspensin dela licencia de conducir en los casos y condiciones $ue la norma prescri!eH y !) la retencin de la devolucin de impuesto $ue el alimentante de!a perci!ir conforme al Decreto ,ey 0B67A, oficiando para ello al )ervicio de .esorer?a respectivo. ,a capacidad econmica del alimentante es independiente de la capacidad de la concu!ina, y esta responsa!ilidad solidaria slo apunta a o!tener el cumplimiento de las prestaciones, ya $ue en ningIn caso la concu!ina es la o!ligada a prestar alimentos. (a!e recalcar $ue para $ue surta pleno efecto esta responsa!ilidad de!e demandarse a la concu!ina, no procediendo ampliar la demanda con posterioridad. 2isminuci#n de la obli&aci#n alimentaria . Lasta antes de la reforma de la ,ey 0Q 25.464, proced?a la reduccin de la o!ligacin alimenticia cuando el alimentario se u!iera ec o reo de in#uria grave contra de la persona $ue le de!?a alimentos (inciso 2B del antiguo art?culo @7A). Dic a causal fue derogada, su!sistiendo solamente la de in#uria atroz, $ue produce la eCtincin de la o!ligacin. +!viamente se producirF la disminucin cuando las necesidades o fortuna del alimentario cam!ien. -n tal caso serF el alimentante $uien de!erF acreditarlo en el proceso respectivo o iniciar uno nuevo. 6uspensi#n de la obli&aci#n alimenticia. -l art?culo A5 inciso 3B de la ,ey 0Q 29.926 contempla la posi!ilidad de $ue el #uez $ue u!iera otorgado la autorizacin para $ue un menor saliera del pa?s, decretara la suspensin del pago de las pensiones alimenticias $ue se u!ieran decretado a favor del menor, en caso $ue ;ste no vuelva al pa?s sin causa #ustificada. /1tinci#n de la obli&aci#n alimentaria.

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a) Injuria atro) 6art?culo @7A inciso 2B), esto es, la procedencia de alguna de las causales de indignidad para suceder, $ue implican un atentado o ingratitud de magnitud a la persona del causante (art?culo 596). (on la reforma de la ,ey 0B 25.464 se zan# la discusin respecto a $u; conductas configura!an la causal en cuestin, aun$ue a!?a uniformidad en considerar como tal las causales del articulo 596D a ora slo proceden las $ue contempla ese articulo. Del mismo modo, asta antes de la ,ey 0J 25.464 la causal de in#uria atroz ac?a cesar completamente la o!ligacin de prestar alimentos (antiguo inciso final del art?culo @7A)H a ora, en virtud de la reforma, el #uez puede moderar el rigor de esta disposicin si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante. !) Cese de las necesidades del alimentario )egIn el art?culo @@7, los alimentos $ue se de!en por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias $ue legitimaron la demandaJ. ,a eCcepcin a este principio estF en el inciso 7B del mismo articulo, $ue ya estudiamos mFs arri!a. c) 7uerte del alimentario. -l derec o a pedirlos es intransmisi!le. )in em!argo, las asignaciones alimenticias forzosas ya devengadas generan un cr;dito $ue se arF efectivo so!re la masa ereditaria como !a#a general del acervo $ue el difunto aya de#ado (0B A8 del articulo 545, en relacin con el art?culo 2296, segIn el cual los alimentos $ue el difunto a de!ido por ley a ciertas personas, Jgravan la masa ereditariaH menos cuando el testador aya impuesto esa o!ligacin a uno o mFs part?cipes de la sucesinJ) d) 1i*orcio. Desapareciendo el vinculo $ue los une, y por ende el t?tulo, no se de!en alimentos las personas $ue tuvieron entre si la calidad de cnyuges (articulo 98 de la ,ey de Matrimonio (ivil). &ara tal efecto procederF la compensacin econmica.

$"S KIENES #AMI$IA ES

Marco Antonio San Juan T. Profesor D Civil V :.A.C!.

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La institucin de los bienes familiares fue incorporada por la ley +D .< 00/, mediante una modificacin al #digo #ivil, en cuya virtud agreg un p$rrafo, que pas a ser el p$rrafo 7D, al %tulo CB del Libro B del #digo #ivil, compuesto de < artculos, .;. al .;< inclusive Los antecedentes de esta institucin los encontramos en el #digo #ivil espa&ol, despu"s de la reforma introducida en .<-., y en el #digo de Juebec 'n el primero, el artculo .07= establece que *para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertene5can a uno slo de los cnyuges, se requerir$ el consentimiento de ambos o, en su caso, autori5acin judicial* (inc .D) La semejan5a de esta norma, con los bienes familiares creados por la ley .< 00/ es manifiesta 4or su parte el artculo ;;< del #digo de Juebec dispone que la vivienda familiar y su mobiliario no pueden ser enajenados sino con el consentimiento de ambos cnyuges 6 falta de acuerdo, la autori5acin debe darla la justicia #omo podr$ observarse lo mismo ocurre en #hile 'st$ claro que la ley +D .< 00/, se inspir en estos ordenamientos positivos e,tranjeros #unda%ento de la Instituci+n #on esta institucin se persigue asegurar a la familia un hogar fsico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun despu"s de disuelto el matrimonio #omo se&ala un autor la introduccin del patrimonio familiar es una fuerte garanta para el cnyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de separacin de hecho o de disolucin del matrimonio, y para el cnyuge

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sobreviviente, en caso de muerte 'n el caso del cnyuge sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporacin de la asignacin preferencial incorporada por la ley l< /-/, al agregar un nuevo nmero al artculo .00> (normas dadas al partidor para cumplir su cometido) La institucin patrimoniales entre herederos del otro residencia habitual estabilidad para el :arros :ourie) que estamos tratando evita que las disputas los cnyuges o entre el sobreviviente y los cnyuge, concluyan con el desarraigo de la de la familia y es una garanta mnima de cnyuge patrimonialmente m$s d"bil ('nrique

A%.ito de Aplicaci+n. Los :ienes 3amiliares tienen cabida cualquiera sea el r"gimen matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio Lo declara as, en forma e,presa, la parte final del inciso .D del artculo .;. 4or lo dem$s, si nada se hubiere dicho, de todas formas as resultara por formar parte este nuevo p$rrafo 9*2e los :ienes 3amiliares*9 del %tulo CB del #digo #ivil *?bligaciones y 2erechos entre los cnyuges* Kienes *ue pueden ser declarados fa%iliares. 'n conformidad a lo que disponen los artculos .;. y .;@, la declaracin de familiar puede recaer nicamente sobre los bienes siguientes) 6. El in%ue.le de propiedad de uno o de a%.os c+n0u,es2 *ue sirva de residencia principal a la fa%ilia Eart. 6)6=. Luego, el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social o reservado de la mujer

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Los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble tenga que servir de residencia principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no quedan comprendidos en el concepto, las casas de veraneo o de descanso 8. $os .ienes %ue.les *ue ,uarnecen el 'o,ar Eart. 6)6=.

'n general la doctrina entiende que estos bienes son los se&alados en el artculo />; del #digo #ivil que forman el ajuar de una casa 9. $os derec'os o acciones *ue los c+n0u,es ten,an en sociedades propietarias del in%ue.le *ue sea residencia principal de la fa%ilia Eart. 6)I=. 4ara que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los siguientes requisitos) .) que la familia tenga su residencia principal en un inmueble que sea de propiedad de una sociedad; y 7) que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad #or%a de constituir un .ien co%o fa%iliar 'n cuanto a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer una distincin, segn que el bien en que incide la declaracin sea de propiedad de uno de los cnyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos 'n el primer caso, rige la norma del artculo .;.; y en el segundo, la del artculo .;@ 6. Constituci+n de .ien fa%iliar de un in%ue.le de propiedad de uno de los c+n0u,es.

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'l inc 7D del art .;., con la redaccin de la ley .< <@-, dice) E'l jue5 citar$ a los interesados a la audiencia preparatoria (i no se dedujese oposicin, el jue5 resolver$ en la misma audiencia 'n caso contrario, o si el jue5 considerase que faltan antecedentes para resolver, citar$ a la audiencia de juicioF 'l proyecto original estableca que la declaracin de bien familiar poda hacerla cualquiera de los cnyuges, mediante escritura pblica, anotada al margen de la inscripcin de dominio respectiva 4osteriormente se cambi a la forma actual, por cuanto el (enado consider que *por ra5ones de prudencia era conveniente entregar la declaracin de bien familiar a la decisin de un rgano jurisdiccional * y as fue finalmente aprobado Lo anterior e,plica lo establecido en el inciso final del artculo .;. 'n efecto, esta disposicin e,presa que *el cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que se refiere este artculo 9enti"ndase de bien familiar9 deber$ indemni5ar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin penal que pudiere corresponderle* %al precepto tena sentido en el proyecto original, pero dej de tenerlo cuando se aprob que la declaracin de familiar la haca la justicia, pues al ocurrir as, mal puede hablarse de declaracin fraudulenta de un cnyuge Constituci+n Provisoria (i bien, como se acaba de e,plicar, la declaracin como bien familiar la hace la justicia, el inciso 0D del artculo .;., dispone que *con todo, la sola interposicin de la demanda transformar$ provisoriamente en familiar el bien de que se trate* 2espu"s contina la norma se&alando que *en su primera resolucin el jue5 dispondr$ que

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se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia* y termina e,presando que *el #onservador practicar$ la subinscripcin con el solo m"rito del decreto que, de oficio, le notificar$ el tribunal* 2e manera que basta que se interponga la demanda al tribunal, para que provisoriamente quede transformado el bien en familiar 'ste aspecto de la ley, ha sido el m$s controvertido 'l profesor Gern$n #orral dice) *el artculo .;. del #digo #ivil dispone, para asombro de todos quienes tienen algn grado de conocimiento jurdico, que *la sola presentacin de la demanda transformar$ provisoriamente en familiar el bien de que se trate* 'sto, lisa y llanamente, quiere decir que con slo dejar una demanda en el mesn del tribunal, y sin que siquiera se haya provedo o notificado al cnyuge propietario, los bienes pasan a la categora de familiares 9y como resultado9 cualquier enajenacin, gravamen, hipoteca e incluso arrendamiento o simples pr"stamos de uso (comodatos), son anulables si no cuenta con el consentimiento tambi"n del cnyuge no propietario demandante* 2e esta forma los terceros se veran afectados y adem$s entre los cnyuges se rompe el principio de la bilateralidad de la audiencia #arlos 4e&a afirma que la interpretacin anterior es equivocada, si bien admite que el art .;. no qued redactado adecuadamente (u posicin es que la inscripcin en el #onervador tiene por objeto justamente hacer oponible al tercero la declaracin de familiar del bien, de tal suerte que mientras tal inscripcin no se practique, el tercero no se puede ver afectado (ostiene que con la interpretacin de #orral dejara de tener sentido la obligacin de practicar la inscripcin Hamos concluye que hay que entender que lo que el art .;. inc 0D ha querido decir es que para que el bien sea familiar no es necesario

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esperar a que e,ista sentencia firme, teniendo provisoriamente tal car$cter respecto del cnyuge propietario, cuando se presenta la demanda al tribunal; y respecto de los terceros, desde que se practique la correspondiente subinscripcin en el #onservador 'l inc 0D dispone que Een su primera resolucin el jue5 dispondr$ que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstanciaF La ley no dice cu$l es esa *inscripcin respectiva*, pero lo ra5onable es entender que lo ser$ la inscripcin del inmueble en el Hegistro de 4ropiedad, de manera que al margen de esa inscripcin deber$ practicarse la anotacin Constituci+n de fa%iliar de los .ienes %ue.les *ue ,uarnecen el 'o,ar La ley no se ha puesto en el caso de que la declaracin de familiar recaiga e,clusivamente, sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar 6 Hamos le parece obvio que en tal supuesto, la declaracin tendr$ que hacerse por la justicia (in embargo, en este caso, atendida la naturale5a de los bienes, no procede hacer inscripcin de ningn tipo, no siendo aplicable el inciso 0D de la misma disposicin 6s lo entiende tambi"n Leslie %omasello Titular de la acci+n para de%andar la constituci+n de un .ien co%o fa%iliar. La accin para demandar la constitucin de un bien como familiar slo compete al cnyuge no propietario Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun cuando puedan resultar beneficiados con la declaracin 6s fluye de los arts .;. inciso final, artculos .;7, .;0 y .;;, que hablan de cnyuges 'n este sentido 'duardo #ourt y #laudia (chmidt

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8. Constituci+n co%o .ien fa%iliar de las acciones 0 derec'os del c+n0u,e en la sociedad propietaria del .ien ra&7 en *ue tiene la residencia principal la fa%ilia 'n conformidad al artculo .;@ inc 0D *la afectacin de derechos (o acciones) se har$ por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica 'n el caso de una sociedad de personas, deber$ anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere %rat$ndose de sociedades annimas, se inscribir$ en el registro de accionistas* #omo puede observarse, esta declaracin es solemne, siendo la solemnidad la escritura pblica (i la sociedad fuere colectiva civil, como no est$n sujetas al r"gimen de inscripcin, no ser$ posible cumplir con el requisito de inscripcin o anotacin 4or eso el artculo .;@ emplea la frase *si la hubiere* Efectos de la declaraci+n de .ien fa%iliar La declaracin de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros; slo limita la facultad de disposicin de su propietario (que ya no lo podr$ enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la autori5acin de su cnyuge) y otorga al cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin, un beneficio de e,cusin, con el objeto de que si el bien familiar es embargado por un tercero, pueda e,igir que antes de procederse en contra de dicho bien se persiga el cr"dito en otros bienes del deudor

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6.

$i%itaci+n a la facultad de disposici+n

'sta limitacin ser$ diferente segn) a) el bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar, o b) se trate de las acciones o derechos que los cnyuges tengan en una sociedad propietaria del bien ra5 que sirve de residencia principal a la familia 'n el primer caso, el efecto est$ consignado en el artculo .;7 inciso .D) *+o se podr$n enajenar ni gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges Lo mismo regir$ para la celebracin de contratos que concedan derechos personales de uso o goce sobre algn bien familiar* (arrendamiento, comodato) 6grega el inciso 7D que ELa autori5acin a que se refiere este artculo deber$ ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto e,igiere esa solemnidad, o interviniendo e,presa y directamente de cualquier modo en el mismo 4odr$ prestarse en todo aso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el casoF 'n el segundo caso, el efecto est$ indicado en el artculo .;@ inc 7D) *4roducida la afectacin de derechos o acciones, se requerir$ asimismo la voluntad de ambos cnyuges para reali5ar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar* (la e,presin bien familiar en este inciso, es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los cnyuges sino de la sociedad en que los cnyuges son socios) Luego, el cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitacin) . no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con autori5acin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio (art .;7); y, 7 requiere de la voluntad del otro cnyuge para reali5ar los actos que

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deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar Autori7aci+n /udicial su.sidiaria 'l artculo .;; establece que *'n los casos del artculo .;7, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien familiar podr$ ser suplida por el jue5 en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inter"s de la familia 'l jue5 resolver$ previa audiencia a la que ser$ citado el cnyuge, en caso de negativa de "ste* (redaccin de la Ley .< <@-) O4uede darse la autori5acin judicial supletoria en el caso del artculo .;@P 'l problema se presenta porque el artculo .;; slo establece tal autori5acin *en los casos del artculo .;7* 6 juicio de Hamos, al no estar e,presamente establecida para el caso que nos ocupa, la autori5acin judicial, ella no es procedente 6l parecer, tiene una opinin contraria %omasello, ya que al tratar el artculo .;@, e,presa que *en cuanto a la forma de manifestarse la voluntad del cnyuge no socio o accionista de la sociedad respectiva, son aplicables los artculos .;7 y .;; y, en cuanto a la sancin, el artculo .;0* Sanci+n para el caso de *ue se realicen estos actos sin la autori7aci+n del c+n0u,e no propietario La sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al cnyuge no propietario 6s lo dice el artculo .;0 inciso .D 'n el caso del artculo .;@, tambi"n la sancin es la nulidad relativa, pero no por aplicacin del artculo .;0 (que slo hace referencia al artculo anterior), sino de las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atencin al estado o calidad de las partes

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+o se&ala la ley desde cuando se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad relativa Hamos piensa que debe comen5ar a correr desde la celebracin del acto o contrato 'n ese sentido #laudia (chmidt #ourt, en cambio, es de opinin que en esta materia, debera seguirse la misma frmula que el artculo .><79; se&ala en el r"gimen de participacin, esto es, que el cuadrienio se cuente desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad tom conocimiento del acto 'llo siempre, que se aplique tambi"n la limitacin de los .= a&os, que ese artculo contempla

Efectos de la nulidad respecto de los terceros ad*uirentes de un .ien fa%iliar 'l artculo .;0 en su inciso 7D establece que *Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estar$n de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine* 's una presuncin de derecho y rige nicamente para la enajenacin de bienes inmuebles +o para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro 4ara ellos mantienen su vigencia el artculo .@-> y la presuncin de buena fe del artculo >=> 8. Keneficio de e1cusi+n en favor del c+n0u,e .eneficiado con la declaraci+n de .ien fa%iliar. La constitucin de un bien, como familiar, no le da el car$cter de inembargable (in embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado con tal declaracin, se le otorga un beneficio de e,cusin, para que pueda *e,igir que antes de proceder contra los bienes

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familiares se persiga el cr"dito en otros bienes del deudor* (art .;-) 'ste beneficio se debe hacer valer como e,cepcin dilatoria (art 0=0 +D / del #digo de 4rocedimiento #ivil) Las disposiciones del %tulo KKKCB del Libro #uarto sobre la fian5a se aplicar$n al ejercicio de la e,cusin, en cuanto corresponda Notificaci+n al c+n0u,e no propietario del %anda%iento de e/ecuci+n. 'l artculo .;- en su inciso 7D establece que *#ada ve5 que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el jue5 dispondr$ se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario 'sta notificacin no afectar$ los derechos y acciones del cnyuge no propietario sobre dichos bienes* La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario, pueda plantear el beneficio de e,cusin, mediante la correspondiente e,cepcin (art ;@; +D / del #digo de 4rocedimiento #ivil) Derec'os de usufructo2 uso o 'a.itaci+n constituidos /udicial%ente so.re un .ien fa%iliar 'l artculo .;> inciso .D, prescribe que *durante el matrimonio, el jue5 podr$ constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares* 6grega que *en la constitucin de estos derechos y en la fijacin del pla5o que les pone t"rmino, el jue5 tomar$ especialmente en cuenta el inter"s de los hijos, cuando los haya, y las fuer5as

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patrimoniales de los cnyuges* y termina se&alando que *el tribunal podr$, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo* 'n relacin con la constitucin de estos grav$menes, es importante tener en cuenta los siguientes aspectos) a) 'l ttulo de estos derechos reales, lo constituye la resolucin judicial 6s lo consigna el inciso 7D del artculo .;>) *La declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir$ como ttulo para todos los efectos legales* 'sta sentencia deber$ inscribirse en el Hegistro de Gipotecas y Irav$menes, respectivo (artculos 07 inciso 7D y /7 +D . del Heglamento del #onservador de :ienes Haces) b) La sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el pla5o de t"rmino +o pueden tener el car$cter de vitalicios #umplido el pla5o se e,tinguen (arts -=; y -.7) c) 'stos grav$menes no podr$ afectar los derechos de los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin (art .;>, inc 0D) d) +o aprovechan a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier momento (art .;>, inc 0D) Tri.unal co%petente 0 procedi%iento para constituir estos derec'os 6 partir del .D de octubre de 7==/, en que entran en vigencia los %ribunales de 3amilia, esta materia ser$ de competencia de esos tribunales 9artculo - +D ./ letra c) de la ley .< <@-9 que conocer$ de ella en el procedimiento establecido en los artculos // y siguientes de

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la misma ley Si los c+n0u,es estuvieren casados en r(,i%en de participaci+n en los ,ananciales2 la constituci+n de estos ,rav?%enes de.er? considerarse al fi/arse el cr(dito de participaci+n. 6s lo se&ala el artculo l><7970) *4ara determinar los cr"ditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad al artculo .;> del #digo #ivil, ser$n valoradas prudencialmente por el jue5* La norma resulta absolutamente justificada pues, en caso contrario, el cnyuge beneficiado con estos derechos reales, estara recibiendo un doble beneficio Desafectaci+n de un .ien fa%iliar Hegla esta materia el artculo .;/, estableciendo tres formas de desafectacin) a) 4or acuerdo de los cnyuges, caso en que cuando se refiera a un inmueble debe constar en escritura pblica que debe anotarse al margen de la inscripcin respectiva (art .;/ inc .D) +o resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectacin en el caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la familia #laudia (chmidt, considera que deber$ cumplirse con las mismas formalidades b) 4or resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cnyuge propietario en contra del no propietario, fundado en que el bien no

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est$ destinado a los fines que indica el artculo .;., esto es que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble o, trat$ndose de muebles, que no guarnecen el hogar comn, lo que deber$ probar c) 4or resolucin judicial Ecuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio 'n tales casos el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber$ formular al jue5 la peticin correspondienteF (art l;/ inciso final) Luego, la simple e,tincin del matrimonio, no produce de pleno derecho la desafectacin del bien, pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia principal de la familia, caso en que no cabe la desafectacin

DEREC,O SUCESORIO
2n derec6o sucesorio la e4 resi!n sucesi!n designa la transmisi!n de todo o arte del atrimonio de una ersona fallecida a una o m0s ersonas -i-as+ se@aladas or el difunto o la le"# La sucesin &or causa de muer!e es un modo de ad6uirir el dominioI $a sucesi!n or causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que se@ala el artculo 588# a) La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque el derecho del sucesor emana o procede del que tena su antecesor.

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Como una lgica consecuencia, el sucesor no adquirir ms derechos que los que pertenecan al causante: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet. Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente. Si no tena el dominio, no transmite sino sus derechos transmisibles. En resumen, la transmisin que opera la sucesin por causa de muerte no modifica el contenido ni la e tensin del derecho! "ste no sufre alteraciones ni en su naturale#a ni en sus efectos. b) Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor reporta un beneficio, que puede aceptar o recha#ar libremente, sin que le imponga el gra$amen de una contraprestacin. Derec'os 6ue se ad6uieren &or sucesin &or causa de muer!eI $a sucesi!n or causa de muerte sir-e ara adquirir tanto los derec6os reales como los derec6os ersonales o crditos# Solamente no asan al sucesor los derec6os+ de una " otra clase+ que la le" declara intransmisi(les# Derec'os In!ransmisi#lesI <or regla general+ todos los derec6os son transmisi(les# <or e4ce ci!n no se transmiten ciertos derec6os que+ de(ido a su car0cter ersonalsimo+ se e4tinguen or la muerte de su titular# a) %o es transmisible el derecho de usufructo &artculo ''(, inc. )*+! se e tingue con la muerte del usufructuario &artculo ,-.+. El usufructo es transferible por acto entre $i$os &art. '9(+! pero los derechos que el usufructuario hubiere transferido se e tinguen con su muerte &art. '9/+. b) %o son transmisibles los derechos de uso 0 habitacin! tampoco son susceptibles de transferirse por acto entre $i$os &art. ,19+.

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c) 1os derechos, o me2or dicho las e pectati$as, del fideicomisario, cuando fallece antes de la restitucin, no son transmisibles por testamento ni abintestato &art. '.)+. 3ampoco son transmisibles los derechos o e pectati$as del asignatario condicional, que fallece pendiente la condicin suspensi$a &artculos 1-', 0 1/9)+. d) Es intransmisible el derecho de alimentos. El artculo ((/ dispone: 4El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni $enderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse5. Con todo, la regla no es tan absoluta porque no rige para las pensiones alimenticias atrasadas &artculo ((.+. e) %o se transmite a los herederos la accin re$ocatoria de las donaciones por causa de ingratitud, sal$o que ha0a sido intentada en $ida del donante, que el hecho ofensi$o ha0a producido su muerte, o se ha0a e2ecutado despu"s de ella &artculo 1/(-+. En tales casos, la accin re$ocatoria se transmitir a los herederos. f) Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para go#ar de la cosa prestada, sal$o que el pr"stamo se ha0a hecho para un ser$icio particular que no puede suspenderse o diferirse &artculo )1,- %* 1 0 )1,.+. g) Son intransmisibles los derechos que por su naturale#a tienen fi2ado como t"rmino la muerte de la persona que los go#a, como el censo 0 la renta $italicios &artculos ))./ 0 ))'9+. h) Son regularmente intransmisibles los derechos deri$ados del contrato de sociedad. 1a sociedad se disuel$e por la muerte de uno de los socios, a menos que se ha0a con$enido de modo e preso continuarla con los herederos &artculo )1-(+. Se transmiten los derechos que tena el causante seg6n el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte. 1os sucesores

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no tienen parte alguna en las ganancias 0 en las p"rdidas posteriores sino cuando pro$engan de operaciones pendientes &artculo )1-7+. i) El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario &artculo )1.( %* 7+. Se e cept6a el mandato destinado a e2ecutarse despu"s de la muerte del mandante &artculo )1.9+. O#ligaciones In!ransmisi#lesI $as o(ligaciones+ asimismo+ son regularmente transmisi(les# $os 6erederos est0n o(ligados a solucionarlas+ orque se entiende que quien contrata lo 6ace ara s " ara sus 6erederos# $os legatarios suelen+ tam(in+ estar o(ligados a satisfacerla# Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles: a) %o se transmiten las obligaciones cu0a e2ecucin supone aptitudes especiales del deudor. 8or esto, el artculo 1-97 establece que si el modo consiste en un hecho tal que sea indiferente la persona que lo e2ecute, es transmisible a los herederos del asignatario! no lo ser si requiere especial ciencia o habilidad del asignatario. 8or id"ntico moti$o terminan los contratos para la construccin de una obra por la muerte del artfice o empresario &artculo )--7+. b) %o son naturalmente transmisibles las obligaciones contradas por los miembros de una corporacin, en el caso pre$isto en el artculo 7/9. 1os miembros de una corporacin pueden obligarse 2untamente con ella, pero la responsabilidad no se e tiende a los herederos sino cuando los miembros de la corporacin los ha0an obligado e presamente. c) %o se transmite a los herederos la solidaridad! en con2unto son obligados al total de la deuda, pero cada heredero indi$idualmente slo responder e aquella cuota de la deuda que corresponda a su cuota hereditaria &artculo 17)(+.

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Sucesin !es!amen!aria e in!es!adaI 8omo modo deri-ati-o de adquirir+ al igual que la tradici!n+ la sucesi!n or causa de muerte requiere un ttulo# 2l ttulo uede ser el testamento o la le"# 3e este modo+ ;si se sucede en -irtud de un testamento+ la sucesi!n se llama testamentaria+ " si en -irtud de la le"+ intestada o a(intestato= )artculo 952*# Se 6a mantenido el 8!digo fiel a la tradici!n romana " es a@ola# $a sucesi!n testada es o(ra de la -oluntad del difunto+ e4 resada en un testamento' la sucesi!n a(intestato es o(ra de la le" que+ a falta de testamento+ designa las ersonas llamadas a suceder al difunto# $a -oluntad del testador re-alece ara regular la suerte de sus (ienes' s!lo cuando esta -oluntad no se manifiesta+ la le" rige la sucesi!n' inter retando una -oluntad que no lleg! a e4 resarse# Sucesin &ar!e !es!ada ( &ar!e in!es!adaI 2l artculo 952 inc# 2:+ esta(lece que ;la sucesi!n en los (ienes de una ersona uede ser arte testamentaria+ " arte intestada=# 2s l!gico ensar que si el testador dis one arcialmente de sus (ienes quiera que el resto ertene.ca a sus 6erederos a(intestato# Asignaciones &or causa de Muer!eI $as dis osiciones de (ienes que 6ace el testador o la le"+ en su caso+ reci(en la denominaci!n genrica de asignaciones# ;Se llaman asignaciones or causa de muerte las que 6ace la le"+ o el testamento de una ersona difunta+ ara suceder en sus (ienes= )artculo 953*# 2l trmino asignaciones+ sin m0s calificati-o+ designa las asignaciones or causa de muerte+ "a las 6aga el 6om(re o la le" )art# 953+ inc# 2:*# $a ersona a quien se 6ace la asignaci!n se denomina asignatario )art# 953+ inc# 3:*#

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5l difunto se le llama causante+ orque roduce la causa de la adquisici!n' tam(in se le llama de cuius que deri-a de la frase cuius successione agitur' Sucesin a ! !ulo uni/ersal o singularI 2l art# 951 rescri(e que ;se sucede a una ersona difunta a ttulo uni-ersal o a ttulo singular=# $a sucesi!n uede tener or o(jeto la totalidad de los (ienes del difunto+ sin indi-iduali.arlos+ o una cuota o arte alcuota de tales (ienes# $a sucesi!n+ en tal caso+ es a ttulo uni-ersal# 2l art# 951+ inc# 2: esta(lece% ;2l ttulo es uni-ersal cuando se sucede al difunto en todos sus (ienes+ derec6os " o(ligaciones transmisi(les o en una cuota de ellos+ como la mitad+ tercio o quinto=# 5simismo+ la sucesi!n uede tener or o(jeto (ienes determinados es ecfica o genricamente# 2n tal caso la sucesi!n es a ttulo singular# 2l inc# 3: del art# 951 dis one% ;2l ttulo es singular cuando se sucede en una o m0s es ecies o cuer os ciertos+ como tal ca(allo+ tal casa' o en una o m0s es ecies indeterminadas de cierto gnero+ como un ca(allo+ tres -acas+ seiscientos esos fuertes+ cuarenta fanegas de trigo=# Asignaciones a ! !ulo uni/ersal o singularI $as asignaciones or causa de muerte a ttulo uni-ersal se llaman 6erencias' las asignaciones a ttulo singular+ legados )art# 954*# 2n consecuencia+ la 6erencia tiene or o(jeto el atrimonio ntegro del causante o una cuota del mismo' el legado se refiere ,nicamente a cuer os ciertos o cosas determinadas genricamente# $as asignaciones testamentarias ueden ser a ttulo uni-ersal o singular# $as asignaciones que 6ace la le" son siem re a ttulo uni-ersal# Asignaciones a ! !ulo uni/ersal o singularI

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2l asignatario de 6erencia o a ttulo uni-ersal se denomina 6eredero' el asignatario de legado o a ttulo singular+ se llama legatario# <ara calificar a una ersona de 6eredero o legatario se atiende e4clusi-amente al contenido u o(jeto de la asignaci!n+ con rescindencia de la denominaci!n que el testador le 6a"a atri(uido en el testamento# $os 6erederos ueden ser testamentarios o a(intestato' como la le" no institu"e legados+ no e4isten legatarios a(intestato# Diferencias en!re el ,eredero ( el Lega!arioI a) 9ifieren en cuanto al ob2eto o contenido de la asignacin que les corresponde. El heredero recibe una uni$ersalidad de bienes, constituida por todos los del causante o una cuota de ellos! el legatario recibe una o ms especies o cuerpos ciertos o una o ms especies indeterminadas de cierto g"nero! b) El heredero representa a la persona del difunto, 2urdicamente se identifican, sus patrimonios se confunden, sal$o que se impetren los beneficios de in$entario o de separacin! el legatario no representa al difundo, no se confunden sus patrimonios, no es un continuador de la persona del causante! c) El heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas que "ste tena en $ida o deudas hereditarias, 0 de las que resultan del testamento mismo o deudas testamentarias. Su responsabilidad se e tiende ultra vieres hereditatis, esto es, aunque le resulte un gra$amen superior al $alor de los bienes que hereda. El legatario no responde de las deudas sino cuando se le ha0a impuesto e presamente la obligacin. 8or e cepcin responde de las deudas hereditarias, en subsidio de los herederos. Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto del legado!

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d) El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El legatario adquiere el dominio en el mismo momento cuando el legado es de especie o cuerpo cierto! pero si el legado es de g"nero, slo adquiere por la muerte del testador un cr"dito contra los obligados a cumplirlo 0 6nicamente se hace due:o cuando se efect6a la entrega de los bienes legados! e) El heredero adquiere, 2untamente con el dominio, la posesin legal de la herencia, desde el momento en que se le difiere, aunque ignore que le ha sido deferida &arts. .,, 0 '))+. El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de la muerte del testador la posesin de la cosa legada. 9icha posesin contin6a radicada en el heredero! el legatario adquiere la posesin con la entrega del legado, cuando re6ne los elementos de la posesin, esto es, el corpus y el animus; f) 1a institucin de la posesin efecti$a es tpica del heredero 0 no se concede al legatario, 0 g) 1os herederos son instituidos por el testamento o por la le0! los legatarios, slo por testamento.

APERTURA DE LA SUCESI;N . DELACI;N DE LAS ASIGNACIONES

$a a ertura de la sucesi!n es un 6ec6o jurdico+ consecuencial de la muerte de una ersona+ " en cu"a -irtud los (ienes del difunto asan a sus sucesores# Causas de la a&er!ura de la sucesinI $a sucesi!n se a(re con la muerte# <or muerte se entiende+ en rimer trmino+ la muerte natural#

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Se entiende+ asimismo+ la muerte resunta# Se resume fallecida a una ersona que 6a desa arecido+ ignor0ndose si -i-e+ concurriendo las condiciones que e4ige la le"# 2n -irtud del decreto que concede la osesi!n ro-isoria de los (ienes del desa arecido+ se roceder0 a la a ertura " u(licaci!n del testamento+ si lo 6u(iere )art# 84*# 3ecretada la osesi!n definiti-a+ todos aquellos que tengan derec6os su(ordinados a la condici!n de muerte del desa arecido+ odr0n 6acerlos -aler como en el caso de -erdadera muerte )art# 91*# Momen!o de la a&er!ura de la sucesinI 2l art# 955 dis one que la sucesi!n en los (ienes de una ersona se a(re ;al momento de su muerte=# <or este moti-o+ la inscri ci!n de una defunci!n de(e e4 resar+ como requisito esencial+ ;la fec6a del fallecimiento= )art# 50 de la $e" A: 4#808*# Im&or!ancia del momen!o de la a&er!ura de la sucesinI 2l momento de la muerte o de a ertura de la sucesi!n es de suma im ortancia or di-ersos moti-os% a) El momento de la apertura de la sucesin determina las personas hbiles para suceder al difunto. En este momento los asignatarios deben ser capaces 0 dignos 0 tener, en suma, $ocacin para suceder. ;s el art. 9.) establece que para ser capa# de suceder es preciso e istir 4al tiempo de abrirse la sucesin5! b) En este momento se determinan los derechos en que ha de sucederse que sern, lgicamente, los que el causante tena al tiempo de su fallecimiento! c) Comien#a en este momento el estado de indi$isin 0 los efectos declarati$os del acto de particin se remontarn a dicho momento. 1os actos

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de los sucesores, e2ecutados entre la apertura de la sucesin 0 la particin, se $alidarn si las cosas sobre que recaen le son ms tarde ad2udicadas! d) 1os efectos de la aceptacin 0 de la repudiacin de una herencia o legado de especie o cuerpo cierto se retrotraen al momento de la delacin, que ser regularmente aquel en que la sucesin se abre &art. 1)(9+! e) 1a sucesin se rige por las le0es $igentes al tiempo de su apertura.

$as dis osiciones contenidas en el testamento se su(ordinan a las le"es -igentes al tiem o en que falle.ca el testador "+ en consecuencia+ so(re las le"es anteriores a su muerte re-alecer0n las que reglan las inca acidades+ indignidades+ des6eredamientos+ legtimas+ mejoras " orci!n con"ugal )art# 18 de la $e" so(re efecto retroacti-o de las le"es*# Si el testamento contena dis osiciones ineficaces+ seg,n las le"es que regan cuando se otorg!+ tendr0n leno -alor si no se o onen a las le"es -igentes ;al tiem o de morir el testador= )art# 19 de la misma le"*# Lugar de la a&er!ura de la sucesinI 2l art# 955 esta(lece que la sucesi!n de una ersona se a(re en el momento de su muerte+ ;en su ,ltimo domicilio' sal-os los casos e4 resamente e4ce tuados=# 2l trmino domicilio de(e entenderse en su sentido legal+ esto es+ como la residencia acom a@ada del 0nimo+ real o resunto+ de ermanecer en ella )art# 59*# $a mera residencia 6ar0 las -eces de domicilio ara las ersonas que carecen de domicilio en otra arte )art# 68*# &egir0n las reglas que im onen a ciertas ersonas un domicilio legal# 3e este modo+ el domicilio de las ersonas sujetas a atria otestad+ tutela o curadura ser0 el de su adre+ madre o guardador )art# 72*# $a sucesi!n no se a(re en el ,ltimo domicilio del causante en ;los casos e4 resamente e4ce tuados=#

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$a ,nica e4ce ci!n que e4iste se refiere a la a ertura de la sucesi!n del desa arecido+ declarado muerto resunti-amente# 2n tal caso+ se a(re la sucesi!n en el ,ltimo domicilio que el desa arecido 6a"a tenido en 86ile# Im&or!ancia del lugar de la a&er!ura de la sucesinI a) El lugar de la apertura fi2a la competencia de los tribunales que deben inter$enir en los procedimientos a que da lugar la sucesin por causa de muerte. 1a apertura 0 publicacin del testamento deben hacerse ante el 2ue# del 6ltimo domicilio del testador &art. 1--9+. El mismo 2ue# ser competente para conocer de las cuestiones sobre formacin de in$entarios, tasaciones, particin de bienes, peticin de herencia, desheredamientos, $alide# o nulidad de disposiciones testamentarias &art. 1/, del Cdigo <rgnico de 3ribunales+. Esta regla tiene importante e cepcin. Cuando una sucesin abierta en el e tran2ero comprende bienes situados en Chile, la posesin efecti$a de la herencia deber pedirse ante el 2ue# del 6ltimo domicilio del causante en el territorio chileno o en el domicilio del solicitante si aqu"l no hubiere tenido domicilio en el pas &art. 1/9 del Cdigo <rgnico de 3ribunales+, 0, b) El lugar en que se abre la sucesin, adems, determina la le0 que rige, como se $er en seguida. Le( 6ue rige la sucesinI 2l inc# 2: del art# 955 rescri(e% ;$a sucesi!n se regla or la le" del domicilio en que se a(re' sal-as las e4ce ciones legales=# 2l 8!digo 6a estimado con-eniente a artarse de la regla del art# 16 que esta(lece que los (ienes situados en 86ile se rigen or la le" c6ilena+ aunque sus due@os sean e4tranjeros " no residan en 86ile#

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Sin la regla es ecial del art# 955+ la le" c6ilena se 6a(ra a licado+ res ecto de los (ienes situados en 86ile+ aun cuando la sucesi!n se 6u(iere a(ierto en as e4tranjero# Ao sucede as " nuestra le"+ sal-as algunas e4ce ciones+ reconoce im erio en 86ile a las le"es e4tranjeras que rigen la sucesi!n# 2sto ocurrir0 si el difunto tu-o su ,ltimo domicilio en el as en que regan esas le"es o+ en otras ala(ras+ cuando la sucesi!n se 6a a(ierto en el e4tranjero# 2sta f!rmula ofrece la -entaja que somete la sucesi!n a una le" ,nica+ e-itando los conflictos resultantes de una luralidad de legislaciones# 24ce ciones a la regla que somete la sucesi!n a la le" del ,ltimo domicilio% 5d-ierte el art# 955 que la le" del ,ltimo domicilio rige la sucesi!n+ ;sal-as las e4ce ciones legales=# 2stas e4ce ciones se refieren+ rinci almente+ a los casos re-istos en los arts# 15 " 998 del 8!digo# Se ueden agregar+ adem0s+ el caso a que da lugar la muerte resunta "+ ara los efectos tri(utarios+ el de la ersona que deja (ienes en 86ile# &egla del A: 2 del art# 15% 2l art# 15 A: 2 declara que los c6ilenos quedan sometidos a las le"es atrias+ no o(stante su residencia o domicilio en as e4tranjero+ en lo tocante a ;las o(ligaciones " derec6os que nacen de las relaciones de familia' ero s!lo res ecto de sus c!n"uges " arientes c6ilenos=# 8omo una de las m0s im ortantes consecuencias del arentesco o relaci!n de familia es el derec6o de suceder+ el c6ileno queda o(ligado a o(ser-ar las le"es sucesorias de este as# $a e4ce ci!n se refiere solamente a los arientes c6ilenos' de esta manera+ la sucesi!n del c6ileno que deja solamente arientes e4tranjeros se regir0 or com leto or la le" e4tranjera# 2n otros trminos+ se a licar0 la regla general del art# 955+ inc# 2:# Aaturalmente que la a licaci!n r0ctica de esta norma est0 su(ordinada a la e4istencia de (ienes en 86ile# Si los (ienes est0n situados en el e4tranjero+ or la

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fuer.a de las cosas+ " a esar de la regla del A: 2 del art# 15+ nada ro(a(lemente odr0n reclamar los arientes c6ilenos# &egla del art# 988% 2l sistema legal 6a(ra quedado incom leto si el legislador no 6u(iera re-isto el caso del causante e4tranjero que deja arientes c6ilenos# <or este moti-o+ el art# 988 com lementa el art# 15 " dis one en su inc# 1:% ;2n la sucesi!n a(intestato de un e4tranjero que falle.ca dentro o fuera del territorio de la &e ,(lica+ tendr0n los c6ilenos a ttulo de 6erencia+ o de alimentos+ los mismos derec6os que seg,n las le"es c6ilenas les corres onderan so(re la sucesi!n intestada de un c6ileno=# $a dis osici!n es+ or muc6os moti-os+ defectuosa# 5lude al lugar de fallecimiento del e4tranjero+ que en -erdad+ no tiene ninguna im ortancia ara determinar las le"es que rigen la sucesi!n# Nm orta el domicilio que el e4tranjero tena al fallecer# 7am oco es atinado que se refiera al e4tranjero que fallece ;dentro o fuera= del territorio nacional+ uesto que si la sucesi!n se a(re ;dentro= de 86ile no uede ca(er la menor duda acerca de la com etencia de la le" c6ilena# $a dis osici!n+ en suma+ de(i! referirse+ sim lemente+ al e4tranjero ;cu"a sucesi!n se a(re fuera del territorio de la &e ,(lica=# $a regla es a lica(le ,nicamente si el e4tranjero deja arientes c6ilenos# 5 ;los c6ilenos=+ " no a los arientes e4tranjeros+ corres onder0n los derec6os que les ca(ran en la sucesi!n de un c6ileno+ o mejor dic6o+ como si la sucesi!n se 6u(iera a(ierto en 86ile# 2l derec6o de los arientes c6ilenos su one que el causante 6a"a dejado (ienes en 86ile# $os c6ilenos tienen los mismos derec6os que las le"es c6ilenas les acuerdan en la sucesi!n a(ierta en 86ile " con el o(jeto de satisfacerlos ; odr0n edir que se les adjudique en los (ienes del e4tranjero e4istentes en 86ile todo lo que les corres onda en la sucesi!n del e4tranjero= )art# 998+ inc# 2:*#

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A!tese que la dis osici!n otorga a los c6ilenos lo que les corres onda ;en la sucesi!n del e4tranjero=# 3e este modo+ el derec6o no se calcula so(re los (ienes situados en 86ile+ sino so(re la totalidad de los (ienes dejados or el e4tranjero# Si el causante es c6ileno+ de(en a licarse las mismas reglas# 5(ierta la sucesi!n en el e4tranjero+ sus arientes c6ilenos tendr0n los derec6os que la le" c6ilena les acuerda+ como si la sucesi!n se 6u(iere a(ierto en 86ile# 2l art# 998+ inc# 3: re-iene% ;2sto mismo se a licar0 en caso necesario a la sucesi!n de un c6ileno que deja (ienes en as e4tranjero=# Ctras e4ce ciones legales% $as dem0s e4ce ciones legales son de menor im ortancia% a) En el caso de muerte presunta, la situacin habr de regirla la le0 del 6ltimo domicilio que el desaparecido ha0a tenido en Chile &art. ,1, %* 1+! b) ;unque la sucesin se ri2a por la le0 del domicilio en que se abre 0, en consecuencia, se aplique una le0 e tran2era, habr de pedirse en Chile la posesin efecti$a de la herencia, respecto de los bienes situados en el pas. El impuesto se pagar tomando en consideracin estos bienes &art. )' de la 1e0 %* 1..)'1+. La DelacinI 5(ierta la sucesi!n tiene lugar+ regularmente+ la delaci!n de las asignaciones que define el art# 956+ inc# 1:% ;la delaci!n de una asignaci!n es el actual llamamiento de la le" a ace tarla o re udiarla=# $a 6erencia o legado se ofrece a los asignatarios res ecti-os " surge ara ellos la o ci!n de ace tar o re udiar# 2l art# 1225 en concordancia agrega que ;todo asignatario uede ace tar o re udiar li(remente=#

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La delacin o&era normalmen!e al momen!o de la muer!e del causan!eI $a delaci!n de las asignaciones coincide+ or regla general+ con la a ertura de la sucesi!n' am(as se roducen en el momento de la muerte del causante# <ero esta coincidencia s!lo tiene lugar si la asignaci!n no es condicional+ sujeta a una condici!n sus ensi-a# 2n efecto+ el art# 956+ inc# 2: dis one% ;$a 6erencia o legado se defiere al 6eredero o legatario en el momento de fallecer la ersona de cu"a sucesi!n se trata+ si el 6eredero o legatario no es llamado condicionalmente' o en el momento de cum lirse la condici!n+ si el llamamiento es condicional=# $as asignaciones que 6ace la le" son siem re uras " sim les "+ or tanto+ la e4ce ci!n del art# 956+ inc# 2:+ s!lo uede tener lugar en la sucesi!n testamentaria# Condicin nega!i/a ( meramen!e &o!es!a!i/a del asigna!arioI $a e4ce ci!n no tiene lugar si la condici!n es negati-a " meramente otestati-a del asignatario+ esto es+ ;de no 6acer algo que de enda de la sola -oluntad del asignatario= )art# 956+ inc# 3:*# <ara que se le llame a suceder+ el asignatario de(e a(stenerse de ejecutar un 6ec6o que de ende de su -oluntad 6acer o no 6acer# 2s ra.ona(le+ en tal caso+ dar or cum lida la condici!n' ero como siem re resta una osi(ilidad de que falle " se frustre el llamamiento+ el asignatario de(e rendir una cauci!n de que de-ol-er0 lo que 6a"a reci(ido# 2l art# 956+ inc# 3: re-iene que ;en este caso la asignaci!n se defiere en el momento de la muerte del testador+ d0ndose or el asignatario cauci!n suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones " frutos+ en caso de contra-enirse a la condici!n=# 2sta regla no tendr0 lugar+ sin em(argo+ cuando el testador 6a"a dis uesto que mientras enda la condici!n negati-a ; ertene.ca a otro asignatario la cosa asignada=# Si el testador dice% ;3ejo mi casa a <edro+ si no se casa antes de los 25 a@os=+ la asignaci!n se le deferir0 desde la muerte del causante+ rindiendo cauci!n' ero si a@ade que+ mientras tanto+ la casa ertenecer0 a Iuan+ la delaci!n se roducir0 ara <edro cuando se cum la la condici!n#

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EL DEREC,O DE ,ERENCIAI
$as relaciones jurdicas de una ersona no se e4tinguen con su muerte# 2s e-idente la necesidad de que tales relaciones so(re-i-an " que otra ersona ase a ser su titular " contin,e la ersonalidad del difunto# $a 6erencia es todo el atrimonio del difunto+ in-olucra todas sus relaciones jurdicas+ inde endientemente de su contenido efecti-o# $a 6erencia es una uni-ersalidad jurdica @universitas( que com rende derec6os " deudas+ elementos acti-os " asi-os# La 'erencia es un derec'o realI $a calidad de derec6o real del derec6o de 6erencia+ contro-ertida en la doctrina no es dudosa en nuestra legislaci!n ositi-a+ orque el 8!digo lo menciona e4 resamente en el art# 577# 2s un derec6o a(soluto " como tal genera una acci!n o oni(le erga omnesA la acci!n de etici!n 6erencia# Ad6uisicin de la 'erencia &or sucesin &or causa de muer!eI 2n el 3erec6o romano el 6eredero adquira la 6erencia en -irtud de su ace taci!n o adici!n# Se e4ce tua(an los 6erederos necesarios+ a quienes esta(a -edado re udiar' ara ellos la adquisici!n se roduca de leno derec6o# &adicalmente di-erso es el sistema germ0nico medie-al " consuetudinario francs% la adquisici!n se -erifica(a or el solo ministerio de la le"# 5do tado or el 8!digo francs+ nuestro 8!digo sigue este ,ltimo sistema# 2n un sistema en que la adquisici!n se roduce ipso jure no de(iera 6a(larse de ace taci!n+ sino s!lo de re udiaci!n de la 6erencia# KDu alcance tiene la ace taci!n que el 8!digo reglamentaL

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2l 6eredero que ace ta e4 resa su intenci!n de ; ermanecer= 6eredero# 8omo dice un autor+ ;la ace taci!n es la renuncia del derec6o de re udiar=# 2n otros trminos+ la ace taci!n consolida la adquisici!n -erificada or el ministerio de la le" " la 6ace definiti-a e irre-oca(le# La Posesin de la ,erenciaI $a sucesi!n or causa de muerte otorga al 6eredero el dominio de la 6erencia+ de los (ienes 6ereditarios# KDu ocurre+ en cam(io+ con la osesi!n de la 6erenciaL 5l res ecto+ es menester reali.ar un tri le distingo entre la osesi!n legal+ lo que odramos denominar osesi!n real " la osesi!n efecti-a de la 6erencia# Posesin Legal de la ,erenciaI 2l 6eredero adquiere+ or el ministerio de la le"+ la osesi!n de la 6erencia# 2l art# 722 dis one% ;$a osesi!n de la 6erencia se adquiere desde el momento en que es deferida+ aunque el 6eredero lo ignore# 2l que -0lidamente re udia una 6erencia se entiende no 6a(erla osedo jam0s=# 1 el art# 688+ inc# 1:+ a@ade% ;2n el momento de deferirse la 6erencia+ la osesi!n efecti-a de ella se confiere or el ministerio de la le" al 6eredero' ero esta osesi!n legalP=# $a osesi!n legal se caracteri.a orque la otorga el legislador resumiendo la concurrencia de los elementos que+ en conformidad al art# 700+ integran la osesi!n+ -ale decir+ el elemento material+ o sea+ la tenencia de la cosa o corpus+ " el elemento intelectual+ esto es+ el 0nimo de se@or o due@o+ llamado sim lemente nimus' Se trata de una osesi!n singularsima desde que es osi(le que el 6eredero no tenga el corpus "+ uesto que ignora que la 6erencia se le 6a deferido+ care.ca de nimus' Posesin Real o Ma!erialI 5(eliuT la llama as ara diferenciarla de la legal+ que es una resunci!n del legislador# 2qui-ale a la osesi!n definida or el art# 700+ o sea+ requiere de corpus y nimus, " uede encontrarse radicada tanto en el -erdadero 6eredero como en uno falso#

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$o corriente ser0 que esta osesi!n se radique conjuntamente con la legal en manos del -erdadero 6eredero+ ero (ien uede ocurrir que junto a la osesi!n te!rica del 6eredero+ e4ista un falso 6eredero que osea materialmente la 6erencia con 0nimo de se@or " due@o+ " se com orte res ecto de ella como -erdadero sucesor del causante# $a im ortancia de esta osesi!n estri(a en que 6a(ilita ara adquirir la 6erencia or rescri ci!n# Posesin efec!i/a de la ,erenciaI 3ice 5(eliuT que la osesi!n efecti-a es una instituci!n de car0cter netamente rocesal " original de nuestra legislaci!n# <ara l es aquella que se otorga or resoluci!n judicial o administrati-a a quien tiene la a ariencia de 6eredero# 3ifiere de la osesi!n legal+ fundamentalmente+ en que no se adquiere como sta+ de leno derec6o+ sino que requiere sentencia judicial )en el caso de sucesi!n testada* o resoluci!n de la 3irecci!n &egional res ecti-a del Ser-icio de &egistro 8i-il e Ndentificaci!n# 2l decreto o resoluci!n administrati-a que concede la osesi!n efecti-a es una resoluci!n que reconoce al 6eredero su calidad de tal# Ad6uisicin de la 'erencia &or o!ros mediosI 2l derec6o de 6erencia uede adquirirse or otros medios% or la tradici!n " or la rescri ci!n# a) 1a adquisicin del derecho de presupone el fallecimiento del causante abierto la sucesin. El derecho de intransmisible! los pactos sobre sucesin por ilicitud en el ob2eto &art. 1/.(+! b) herencia por medio de la 0, en consecuencia, que suceder a una persona futura adolecen de nulidad tradicin se ha0a $i$a es absoluta

El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripcin.

1a herencia se adquiere regularmente por prescripcin al cabo de die# a:os de posesin &art. )71), %* 1+. 8ero el heredero putati$o, a quien se ha

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concedido la posesin efecti$a de la herencia, la adquiere en cinco a:os &art. 1).9+. El decreto que le concede la posesin efecti$a le sir$e de 2usto ttulo.

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

<ara suceder es reciso que concurran dos requisitos generales% ca&acidad ( dignidad$ 2l asignatario+ sea a ttulo uni-ersal o singular+ suceda or testamento o a(intestato+ 6a de ser ca a. " digno de suceder# Inca&acidades &ara sucederI $a ca acidad es la a titud legal ara suceder una ersona a otra+ la 6a(ilidad ara adquirir or causa de muerte+ ara oder ser 6eredero o legatario# 2sta a titud o 6a(ilidad constitu"e la norma general' e4ce cionalmente las ersonas carecen de esta facultad# 2l art# 961 consagra el rinci io fundamental de que es ca a. de suceder ;toda ersona a quien la le" no 6a"a declarado inca a.=# <or consiguiente+ el estudio de la ca acidad se traduce en el e4amen de las e4ce ciones a la regla general+ esto es+ de las inca acidades ara suceder# La inca&acidad &ara suceder es una inca&acidad de goceI $a inca acidad ara suceder es una inca acidad adquisiti-a o de goce# 5l inca a. le est0 -edado adquirir or sucesi!n or causa de muerte# 2s una inca acidad es ecial+ uesto que im orta solamente la falta de a titud ara ser titular de los derec6os que im lican las calidades de 6eredero o legatario# INCAPACIDAD A-SOLUTA . RELATI>AI $a inca acidad uede ser a(soluta o relati-a#

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2s a(soluta la inca acidad que one al inca a. en la im osi(ilidad de suceder a toda ersona# 2s relati-a+ en cam(io+ la que im ide al inca a. suceder a determinado causante# Incapacidades absolutas: 1. Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin: 2l art# 962 dis one que ; ara ser ca a. de suceder es necesario e4istir al tiem o de a(rirse la sucesi!n=# 7oda asignaci!n lle-a en-uelta la condici!n de e4istir el asignatario al tiem o del fallecimiento del causante+ que es el momento en que la a ertura se roduce )art# 955*# Se sigue como consecuencia que no ueden suceder aquellos que 6an dejado de e4istir o no e4isten aun cuando la sucesi!n se a(re# $a inca acidad afecta en rimer trmino a los que 6an dejado de e4istir al a(rirse la sucesi!n+ esto es+ 6an fallecido antes que el causante# Su !ngase que el testamento institu"e 6erederos a <edro " Iuan " que ste fallece con anterioridad al causante# Solamente suceder0 <edro' Iuan es inca a. " ni l ni sus sucesores 6eredar0n )a menos que tenga lugar el derec6o de re resentaci!n*# $a inca acidad afecta+ igualmente+ a los que no 6an comen.ado a e4istir cuando falleci! el causante# <or ejem lo+ el testamento institu"e 6erederos a los 6ijos de Iuan# Unicamente suceder0n los que 6a(an nacido al tiem o de fallecer el causante " nada reci(ir0n los que na.can con osterioridad# $a regla general del art# 962 tiene numerosas e4ce ciones reales o a arentes# 3ic6as e4ce ciones dicen relaci!n con% a) 1as personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesin! b) 1as personas cu0a e istencia se espera! c) 1as asignaciones en premio de ser$icios importantes!

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d) 1as asignaciones condicionales, 0 e) El derecho de transmisin. a) Personas concebidas al abrirse la sucesin: $a e4istencia legal de las ersonas comien.a al nacer+ esto es+ al se ararse la criatura com letamente de la madre )art# 74*# 8on todo+ la criatura sim lemente conce(ida al tiem o de a(rirse la sucesi!n uede suceder# $os derec6os que se le 6a(ran deferido si -i-iese ermanecer0n en sus enso 6asta que el nacimiento se efect,e )art# 77*# Si el nacimiento constitu"e un rinci io de e4istencia el recin nacido entrar0 en el goce de los derec6os como si 6u(iese e4istido al tiem o en que se le defirieron# <or el contrario+ si no constitu"e el nacimiento un rinci io de e4istencia+ (ien sea orque la criatura muere en el -ientre materno+ (ien orque erece antes de se ararse com letamente de la madre o no so(re-i-e un instante a la se araci!n+ se considerar0 ;como si la criatura no 6u(iese jam0s e4istido= )art# 77*# 2l conce(ido ero no nacido adquiere+ ues+ un derec6o e-entual+ de endiente de que se efect,e el nacimiento+ de que su e4istencia ;natural= se con-ierta en e4istencia ;legal=# 8onforme a la regla del art# 76+ de la oca del nacimiento se colige la de la conce ci!n# Se resume de derec6o que la conce ci!n 6a recedido al nacimiento no menos de 180 das ni m0s de 300+ contados 6acia atr0s+ desde la medianoc6e en que rinci ia el da del nacimiento# 3e este modo+ el nacimiento de(er0 efectuarse no m0s de 300 das des us del fallecimiento del causante# Solamente entonces el asignatario se re utar0 conce(ido al tiem o de a(rirse la sucesi!n# b) Personas cuya existencia se espera: 24ce cionalmente son ca aces de suceder las ersonas que no e4isten al tiem o de a(rirse la sucesi!n ; ero se es era que e4istan= )art# 962+ inc# 3:*#

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$a asignaci!n+ en tal caso+ est0 sujeta a la condici!n de e4istir el asignatario# <ero+ como la incertidum(re no uede erdurar indefinidamente+ sin da@o+ el art# 962 re-iene que es menester que el asignatario llegue a e4istir ;antes de e4 irar los 10 a@os su(siguientes a la a ertura de la sucesi!n=# Ealdr0+ or ejem lo+ la asignaci!n en fa-or de los 6ijos del matrimonio de Iuan " ?ara " ser0n llamados a suceder aquellos que na.can en el referido la.o de 10 a@os# c) Asignaciones en premio de servicios importantes: 2l art# 962+ inc# 4:+ re-iene que ;-aldr0n con la misma limitaci!n las asignaciones ofrecidas en remio a los que resten un ser-icio im ortante+ aunque el que lo resta no 6a"a e4istido al momento de la muerte del testador=# 2l legislador 6a roclamado la -alide. de estas asignaciones orque ersiguen un e-idente ro !sito de (ien com,n# $a e4 resi!n ;la misma limitaci!n= alude al la.o de 10 a@os a que se 6a(a referido el inciso anterior# 3e este modo+ el ser-icio de que se trata 6a de restarse en dic6o la.o+ contado desde el fallecimiento del causante# 8arece de inters a-eriguar si el que resta el ser-icio e4ista al tiem o de a(rirse la sucesi!n' im orta que el ser-icio se reste+ ero no quin 6a de restarlo# $a asignaci!n no tiene un asignatario determinado' la reali.aci!n del ser-icio determina la ersona del asignatario# &e-iste la asignaci!n un car0cter condicional+ su(ordinada al 6ec6o futuro e incierto de que se reste el ser-icio se@alado or el testador# d) Asignaciones condicionales: 8uando la asignaci!n es condicional+ sujeta a una condici!n sus ensi-a+ no es (astante que el asignatario e4ista al tiem o de la a ertura de la sucesi!n' ;ser0 tam(in reciso e4istir en el momento de cum lirse la condici!n= )art# 962+ inc# 2:*# ?ientras ende la condici!n sus ensi-a no nace el derec6o' no confiere la asignaci!n ning,n derec6o al asignatario )art# 1078+ inc# 1:*#

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Si fallece el asignatario antes de cum lirse la condici!n+ ;no transmite derec6o alguno= )art# 1078+ inc# 2:* or la sencilla ra.!n de que nada 6a(a adquirido# e) Sucesores por derecho de transmisin: Se@ala el art# 962 una ,ltima e4ce ci!n Vque -erdaderamente no es tal> en el caso de que se suceda or derec6o de transmisi!n+ ; ues entonces (astar0 e4istir al a(rirse la sucesi!n de la ersona or quien se transmite la 6erencia o legado= )art# 962+ inc# 1:*# $a e4ce ci!n es s!lo a arente# 2stamos en resencia de dos transmisiones+ di-ersas% del rimer causante al transmitente " de ste al transmitido 2s -erdad que el transmitido no e4iste al tiem o del fallecimiento del rimer causante' ero no sucede a ste sino que al transmitente o transmisor# 2l transmitente de(e e4istir al tiem o de a(rirse la sucesi!n del rimer causante' or su arte+ el transmitido de(e e4istir cuando se a(ra la sucesi!n del transmitente# 2n resumen+ el derec6o de transmisi!n+ lejos de ser una e4ce ci!n+ constitu"a una a licaci!n fiel de los rinci ios generales# 2. Incapacidad de las entidades que no son personas jurdicas: 3is one el art# 963 que ;son inca aces de toda 6erencia o legado las cofradas+ gremios o esta(lecimientos cualesquiera que no sean ersonas jurdicas=# $as entidades que carecen de ersonalidad jurdica no tienen e4istencia ante el derec6o# 2l art# 963+ en -erdad+ -iene a ser una a licaci!n del art# 962# 5 contrario sensu, toda entidad constituida en ersona jurdica es ca a. de suceder# $a inca acidad de gremios+ cofradas o esta(lecimientos no ro-iene de su condici!n de tales+ sino de la falta de ersonalidad jurdica# 5signaci!n en fa-or de una ersona jurdica que de(e crearse% Sin em(argo+ es -0lida la asignaci!n que se 6ace justamente ara la creaci!n de una nue-a ersona jurdica# 2l art# 963+ en su inc# 2:+ dis one% ;<ero si la asignaci!n tu-iere or o(jeto la fundaci!n de una nue-a cor oraci!n o esta(lecimiento+ odr0 solicitarse la a ro(aci!n legal+ " o(tenida sta+ -aldr0 la asignaci!n=#

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2l asignatario no e4iste como ersona jurdica al tiem o de a(rirse la sucesi!n' ero como la asignaci!n tiene recisamente or o(jeto crear una nue-a ersona jurdica+ autori.ada su e4istencia a osteriori+ la asignaci!n ser0 -0lida# $a regla del inc# 2: del art# 963 ermite instituir asignatario a una ersona jurdica que se cree en el futuro+ sin recurrir al artificio de un asignatario modal# Incapacidades relativas: $as inca acidades relati-as ara suceder son tres " afectan a las siguientes ersonas% 1. ;l condenado por el crimen de da:ado a0untamiento! 2. ;l confesor del causante, 0 3. ;l notario, testigos 0 ciertos parientes su0os. 1. ondenado por crimen de da!ado a"untamiento: 2l art# 964 dis one% ;2s inca a. de suceder a otra ersona como 6eredero o legatario+ el que antes de deferrsele la 6erencia o legado 6u(iere sido condenado judicialmente or crimen de da@ado a"untamiento con dic6a ersona " no 6u(iere contrado con ella un matrimonio que rodu.ca efectos ci-iles=# $a inca acidad es relati-a orque im ide solamente al condenado suceder a la ersona con quien delinqui! " no a otra ersona' 8om rende la inca acidad tanto la sucesi!n a(intestato como la testamentaria# Ao 6a definido el 8!digo 8i-il el delito de da@ado a"untamiento+ nomenclatura que no contem la el 8!digo <enal# 2l conce to uede inferirse+ sin em(argo+ del antiguo art# 36 que llama(a 6ijos de da@ado a"untamiento a los adulterinos+ incestuosos " sacrlegos# $a le" se refiere a los delitos de adulterio )6o" s!lo ci-il* e incesto que castiga el 8!digo <enal# 2l sacrilegio no constitu"e delito#

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2. Incapacidad del

onfesor:

2l art# 965 dis one que+ ; or testamento otorgado durante la ,ltima enfermedad=+ es inca a. de suceder el eclesi0stico que 6u(iere confesado al difunto durante la ,ltima enfermedad o 6a(itualmente en los dos ,ltimos a@os anteriores al testamento+ ni la orden+ con-ento o cofrada de que sea miem(ro+ ni de sus deudos or consanguinidad o afinidad 6asta el tercer grado inclusi-e# 2sta norma+ tomada del derec6o es a@ol+ tiende o(-iamente a asegurar la li(re e4 resi!n de la -oluntad de testar+ im idiendo los influjos del confesor ara arrancar de su enitente una dis osici!n testamentaria en su fa-or# <ara e-itar que la inter osici!n de ersonas ueda (urlar la inca acidad+ el legislador la 6a 6ec6o e4tensi-a a la arentela del confesor+ as como la orden+ con-ento o cofrada a que ertene.ca# <or ,ltima enfermedad 6a de entenderse aquella que ocasion! la muerte del testador# Si recu era la salud+ 6a odido re-ocar el testamento o(tenido or una resi!n ilegtima del confesor# $a inca acidad del confesor im ide ,nicamente suceder or testamento' es ina lica(le a la sucesi!n a(intestato# $a e4 resi!n ; or testamento otorgado durante la ,ltima enfermedad= one suficientemente en claro que 6a de tratarse de una sucesi!n testada# 5 ma"or a(undamiento+ el art# 965+ inc# 2:+ a@ade que la inca acidad no recae ;so(re la orci!n de (ienes que el dic6o eclesi0stico o sus deudos 6a(ran 6eredado a(intestato+ sino 6u(iese 6a(ido testamento=# $as ra.ones son e-identes' la asignaci!n no uede de(erse a un a(uso del ministerio sacerdotal orque la 6ace la le"+ teniendo en cuenta el arentesco con el causante# $a inca acidad se 6ace e4tensi-a a la orden+ con-ento o cofrada a que ertene.ca el confesor+ ero ;no com render0 a la iglesia arroquial del testador= )art# 965*# 8onsidera el legislador natural que el testador retenda fa-orecer con sus dis osiciones a la arroquia de que es feligrs#

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Ealdr0 la asignaci!n en fa-or de la arroquia del testador aunque sea su 0rroco el eclesi0stico confesor# 3. Incapacidad del funcionario que autori#a el testamento$ testigos " parientes su"os: Son inca aces de suceder or testamento los funcionarios que lo autori.an+ su c!n"uge+ sus ascendientes " descendientes+ 6ermanos+ cu@ados " em leados o asalariados )art# 1061+ inc# 1:*# 7am oco son ca aces de suceder los testigos del testamento " su c!n"uge+ ascendientes+ descendientes+ 6ermanos " cu@ados )art# 1061+ inc# 2:*# INDIGNIDADES PARA SUCEDERI $a indignidad es la falta de mrito ara suceder# 3ic6o en otros trminos+ es una sanci!n que consiste en e4cluir de la sucesi!n a un asignatario+ como consecuencia de 6a(er cometido actos que im ortan un gra-e atentado contra el difunto o un serio ol-ido de sus de(eres ara con ste# $a indignidad tiene estrec6o arentesco con el des6eredamiento# $as causales coinciden en gran arte )art# 1207* "+ en uno " otro caso+ se -e ri-ado el sucesor de la asignaci!n or la ejecuci!n de actos que significan un atentado contra el causante o un desconocimiento de sus o(ligaciones 6acia el difunto# 3ifieren orque la indignidad es ronunciada or la le"+ mientras que el des6eredamiento tiene su origen en el testamento# $a indignidad es un des6eredamiento legal' el des6eredamiento+ una indignidad testamentaria#

Causas de IndignidadI

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2l legislador 6a se@alado ta4ati-a " minuciosamente las causales que acarrean la indignidad# $as causales de indignidad se consignan+ rinci almente+ en los arts# 968 a 972# 5 estas causas de(en a@adirse las se@aladas en di-ersas dis osiciones re artidas en el 8!digo+ como las que mencionan los arts# 114+ 296+ 1300+ 1327 " 1329# 1. =omicidio del causante: 2s indigno ara suceder ;el que 6a cometido el crimen de 6omicidio en la ersona del difunto+ o 6a inter-enido en este crimen or o(ra o consejo+ o la dej! erecer udiendo sal-arla= )art# 968+ A: 1*# 2. ;tentado gra$e contra el causante 0 parientes: 7am(in es indigno de suceder ;el que cometi! atentado gra-e contra la -ida+ el 6onor o los (ienes de la ersona cu"a sucesi!n se trata+ o de su c!n"uge+ o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes+ con tal que dic6o atentado se rue(e or sentencia ejecutoriada= )art# 968+ A: 2*# 7iene que tratarse de un atentado gra-e# $a gra-edad del atentado de(er0 ju.garla el jue. ci-il que cono.ca del juicio de indignidad# 2l atentado uede ser contra la -ida del causante )6omicidio frustrado+ lesiones*+ contra su 6onor )calumnia+ injuria* o contra sus (ienes )ro(o+ estafa*# 3el atentado uede ser -ctima el mismo causante "+ tam(in+ su c!n"uge+ sus ascendientes o descendientes# 3. >ncumplimiento del deber de socorro: 2s igualmente indigno de suceder ;el consanguneo dentro del se4to grado inclusi-e+ que en el estado de demencia o destituci!n de la ersona de cu"a sucesi!n se trata+ no la socorri! udiendo )art# 968+ A: 3*# Ao merece suceder el consanguneo que no socorri! al causante que se encontra(a en estado de demencia o indigencia#

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$a indignidad se e4tiende 6asta el se4to grado orque 6asta este lmite son llamados a suceder los consanguneos+ ese a que la o(ligaci!n de suministrar alimentos se e4tiende s!lo 6asta los 6ermanos# %. ?uer#a o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorgue testamento: 2s indigno de suceder ;el que or fuer.a o dolo o(tu-o alguna dis osici!n testamentaria del difunto+ o le im idi! testar= )art# 968+ A: 4*# $a indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador 6a ado tado ara garanti.ar la li(ertad de testar# Si se tratare de una sucesi!n testamentaria+ el testamento adolecera de nulidad )-er art# 1007*# &. 9etencin u ocultacin del testamento: 5simismo+ es indigno de suceder ;el que dolosamente 6a detenido u ocultado un testamento del difunto+ resumindose dolo or el mero 6ec6o de la detenci!n u ocultaci!n= )art# 968+ A: 5*# $a detenci!n u ocultaci!n del testamento ersigue el ro !sito de im edir que se cum la la -oluntad del difunto " el legislador sanciona con la indignidad# $a dis osici!n tiene la eculiaridad de que+ contrariamente a la regla general )art# 1459*+ el dolo se resume or el solo 6ec6o de que se intente frustrar la e4 resi!n de la -oluntad del testador deteniendo u ocultando el testamento# '. ?alta de acusacin a la 2usticia del homicidio del causante: 2s igualmente indigno de suceder ;el que siendo ma"or de edad+ no 6u(iere acusado a la justicia el 6omicidio cometido en la ersona del difunto+ tan resto como le 6u(iere sido osi(le= )art# 969*# <iensa el legislador que el asignatario que contri(u"ere con su silencio a la im unidad del 6omicidio se 6ace en cierta medida su c!m lice#

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Ao o(stante lo dic6o+ no incurrir0 en indignidad el 6eredero o legatario en los casos siguientes% a) 4Si la 2usticia hubiere empe#ado a proceder sobre el caso5 &art. 9.9, inc. )*+, o sea, se hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio el correspondiente 2uicio criminal! b) Si el heredero o legatario es el cn0uge del autor del homicidio, ascendiente o descendiente su0o, o e iste entre ellos parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusi$e. (. ?alta de instancia por el nombramiento de guardador al imp6ber, demente o sordomudo: ;2s indigno de suceder al im ,(er+ demente+ sordo o sordomudo que no ueda darse a entender claramente+ el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle a(intestato+ no idi! que se le nom(rara un tutor o curador+ " ermaneci! en esta omisi!n un a@o entero= )art# 970*# $a le" sanciona+ de este modo+ al asignatario que no insta or el nom(ramiento de un guardador al causante inca a.+ que -ele or su ersona " (ienes# 2l causante de(e ser un im ,(er+ un demente+ sordo o sordomudo que no ueda darse a entender claramente# Ao se 6ace indigno el sucesor que no solicita el nom(ramiento de guardador de su ariente menor adulto o r!digo# $a o(ligaci!n de solicitar la designaci!n de un guardador Vso ena de indignidad> esa so(re los ascendientes o descendientes# <ero+ transcurrido el a@o+ ;recaer0 la o(ligaci!n antedic6a en los llamados en segundo grado a la sucesi!n intestada= )art# 970+ inc# 3:*# $a indignidad o era siem re que el asignatario que no inst! or el nom(ramiento de tutor o curador no le 6a"a sido ;im osi(le 6acerlo or si o or rocurador= )art# 970+ inc# 1:*# 8omo a licaci!n de esta norma+ no tienen o(ligaci!n de edir el nom(ramiento de guardador+ " en consecuencia+ no se 6acen indignos or la omisi!n+ ;los menores+ ni en general los que -i-en (ajo tutela o curadura= )art# 970+ inc# 4:*#

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8uando fueren muc6os los llamados a suceder ;la diligencia de uno de ellos a ro-ec6ar0 a los dem0s= )art# 970+ inc# 2:*# 8esa la indignidad ;desde que el im ,(er llega a la u(ertad+ o el demente o sordo o sordomudo toman la administraci!n de sus (ienes= )art# 970+ inc# 5:*# ). E cusa sin causa del tutor o albacea: 7am(in son indignos de suceder ;el tutor o curador que nom(rado or el testador se e4cusare sin causa legtima= )art# 971+ inc# 1:* " ;el al(acea que nom(rado or el testador se e4cusare sin ro(ar incon-eniente gra-e= )art# 971+ inc# 2:*# $a indignidad es el resultado de que el asignatario re6,sa+ sin moti-o justificado+ un cargo de confian.a que el testador le discierne# $a indignidad no se e4tiende ;a los asignatarios for.osos en la cuanta que lo son+ ni a los que+ desec6ada or el jue. la e4cusa+ entren a ser-ir el cargo= )art# 971+ inc# 3:*# 3e este modo+ la indignidad no ri-a al legitimario de su legtima+ ni a los asignatarios que se e4cusaron sin moti-o+ ero que+ con-encidos de la injusticia de su e4cusa+ comen.aron a desem e@ar el cargo# *. 8romesa de hacer pasar bienes a un incapa#: Finalmente la le" declara indigno de suceder al que+ ;a sa(iendas de las inca acidad+ 6a"a rometido al difunto 6acer asar sus (ienes o arte de ellos+ (ajo cualquier forma+ a una ersona inca a.= )art# 972*# $a dis osici!n tiene or o(jeto refor.ar la sanci!n de nulidad de la asignaci!n 6ec6a a un inca a. aunque se realice or inter uesta ersona )art# 966*# Gasta+ en general+ la sola romesa de 6acer llegar (ienes a un inca a.+ aunque no llegue a cum lirse# <or e4ce ci!n+ es menester que la romesa se lle-e a ca(o# 2l art# 972+ inc# 2: a@ade% ;2sta causa de indignidad no odr0 alegarse contra ninguna ersona de las que or temor re-erencial 6u(ieren odido ser inducidas a 6acer la romesa al difunto' a menos que 6a"an rocedido a la ejecuci!n de la romesa=# 2l temor re-erencial justifica la romesa' no legitima su cum limiento#

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O!ras causas de indignidadI 3i-ersas dis osiciones+ re artidas en el 8!digo+ se@alan aun otras causales de indignidad ara suceder% a) El menor de edad que contra2o matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno de suceder abintestato a dicho ascendiente: 4no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto5 &art. 11/+! b) El $iudo o $iuda que tu$iere hi2os de precedente matrimonio ba2o su patria potestad, tutela o curadura, deber confeccionar in$entario solemne de los bienes su2etos a su administracin, si se propone contraer nue$o matrimonio. En caso de que por su negligencia se ha omitido hacer oportunamente el in$entario, 4perder el derecho de suceder como legitimario o heredero abintestato al hi2o cu0os bienes ha administrado5 &art. 1)'+! c) %inguno de los que ha0an participado en el fraude de falso parto o de suplantacin de un pretendido hi2o al $erdadero, podr apro$echar del descubrimiento del fraude para suceder al $erdadero hi2o en sus bienes &art. )19+! d) El albacea que es remo$ido 2udicialmente de su cargo por dolo 4se har indigno de tener en la sucesin parte alguna5 &art. 1(--+! e) 3ambi"n es indigno de suceder el partidor designado en el testamento que no acepta el cargo &art. 1()'+!

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f) 8or 6ltimo, el partidor condenado por el delito de pre$aricacin 4se constituir indigno conforme a lo dispuesto para los e2ecutores de 6ltimas $oluntades en el art. 1(--5 &art. 1()9+. Carac!eres ( efec!os de la inca&acidadI La inca&acidad es de orden &A#licoI $as inca acidades ara suceder son de orden ,(lico# Se sigue como consecuencia que la inca acidad es indele(le+ no uede sanearse+ circunstancia que la diferencia netamente de la indignidad# $a inca acidad e4iste de leno derec6o' no es necesario que se demande judicialmente " sea declarada or sentencia firme# Sancin de la inca&acidadI 2l art# 966 esta(lece erentoriamente% ;ser0 nula la dis osici!n a fa-or de un inca a.=# Nm orta la inca acidad una ro6i(ici!n ara adquirir or causa de muerte# 2l testamento que institu"e 6eredero o legatario a un inca a. adolece de ilicitud en el o(jeto orque es un acto ro6i(ido or la le" )art# 1466*# $a nulidad que la inca acidad acarrea es una nulidad a(soluta# $a e4 eriencia demuestra que la forma m0s com,n de (urlar la ro6i(ici!n es encu(rir la li(eralidad al inca a. (ajo la forma de un contrato a ttulo oneroso o 6acerla or inter uesta ersona# $a le" re- am(as formas de fraude " roclama que la asignaci!n es nula ;aunque se disfrace (ajo la forma de un contrato oneroso o or inter osici!n de ersona= )art# 966*# 2l legislador reca-e+ en rimer trmino+ que la li(eralidad ado te las e4terioridades de un acto oneroso simulado#

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2l testador+ or ejem lo+ declara en su testamento que adeuda al inca a. una suma de dinero que reci(i! en rstamo " encarga a sus 6erederos el ago de la deuda fingida# 2n segundo lugar+ la le" se ocu a de la inter osici!n de ersona+ esto es+ de la li(eralidad que se 6ace a arentemente a una ersona ca a. con el encargo secreto de 6acer llegar la asignaci!n a un inca a.# 2l asignatario nom(rado en el testamento es un sim le intermediario' la li(eralidad a ro-ec6a realmente al inca a.# <ara reca-er este fraude+ como se 6a -isto+ adem0s de ser nula la asignaci!n+ el art# 972 declara al testaferro indigno de suceder# Eorma como ad6uiere el inca&a+ la asignacinI $a inca acidad es la negaci!n a(soluta del derec6o de suceder+ como se dijo+ es una inca acidad de goce+ limitada al modo de adquirir que es la sucesi!n or causa de muerte# <ero el inca a. odr0 adquirir la 6erencia o legado or rescri ci!n+ ose"ndolos en la forma ordinaria )esta regla no se a lica en los casos de inca acidad a(soluta orque+ entonces+ falta or com leto el sujeto de la asignaci!n*# 2l art# 967 dice% ;2l inca a. no adquiere la 6erencia o legado+ mientras no rescri(an las acciones que contra l uedan intentarse or los que tengan inters en ello=# Se trata de una rescri ci!n adquisiti-a# 2l -erdadero due@o no ierde su derec6o or el no uso' lo ierde orque otro lo adquiere or rescri ci!n+ conforme a la regla del art# 2517# La inca&acidad &asa con!ra !ercerosI $a inca acidad asa contra terceros orque no ueden adquirir m0s derec6os que el inca a. " ste no tena ninguno# <or otra arte+ la nulidad de la asignaci!n+ judicialmente declarada+ da acci!n rei-indicatoria contra terceros oseedores )art# 1689*#

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Carac!eres ( efec!os de la IndignidadI La indignidad no o&era de &leno derec'o$ Ao se roduce la indignidad de leno derec6o+ esto es+ or el mero 6ec6o de encontrarse una ersona en alguno de los casos se@alados or la le"# <or el contrario+ requiere una declaraci!n judicial# 2l art# 974+ inc# 1:+ dis one% ;la indignidad no roduce efecto alguno+ sino es declarada en juicio+ a instancia de cualquiera de los interesados en la e4clusi!n del 6eredero o legatario indigno=# <uesto que la indignidad de(e ser judicialmente declarada+ mientras tal declaraci!n no se roduce el asignatario adquiere la asignaci!n+ es re utado 6eredero o legatario# 3eclarada la indignidad+ quedar0 el asignatario e4cluido de la sucesi!n+ erder0 la 6erencia o legado# 2n resumen+ el indigno adquiere la asignaci!n+ ero no uede conser-arla des us que se 6a declarado la indignidad# Gui"nes &ueden &edir la declaracin de IndignidadI $a declaraci!n de indignidad uede ronunciarse ;a instancia de cualquiera de los interesados en la e4clusi!n del 6eredero o legatario indigno= )art# 974+ inc# 1:*# 2n otros trminos+ la acci!n de indignidad corres onde a toda ersona que como consecuencia de la e4clusi!n del indigno sea llamada a recoger la asignaci!n o a incrementar la su"a# 7al ser0 el caso del sustituto instituido 6eredero en el testamento cuando llegue a faltar el 6eredero rimeramente llamado# 2-idente inters tienen los co6erederos del indigno+ llamados conjuntamente con l+ orque di-idir0n la 6erencia e4clu"ndole# $os 6erederos odr0n edir la declaraci!n de indignidad del legatario ara e4imirse del ago de esta deuda testamentaria# 7am(in+ los acreedores de un 6eredero o legatario odr0n instar or la declaraci!n de indignidad ara conseguir un incremento de la asignaci!n de su deudor#

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La Indignidad &asa a los 'erederosI 8om,nmente la acci!n de indignidad se dirigir0 contra el que 6a incurrido en la causal corres ondiente# <ero+ fallecido el indigno+ la acci!n odr0 inter onerse contra sus 6erederos asa que stos sean e4cluidos de la sucesi!n# 2l art# 977 re-iene que ;a los 6erederos se transmite la 6erencia o legado de que su autor se 6i.o indigno+ ero con el mismo -icio de indignidad de su autor=# 8omo el indigno adquiri! la 6erencia la transmite a sus 6erederos' ero stos+ al igual que su autor+ no ueden conser-arla# La Indignidad no &asa con!ra !erceros de #uena feI 2l indigno deja de ser 6eredero o legatario cuando se declara la indignidad' mientras tanto+ es re utado tal# $os actos de enajenaci!n ejecutados antes de la declaraci!n de indignidad lo 6an sido or quien legtimamente odra ejecutarlos# KDu suerte 6an de correr estas enajenaciones una -e. que la indignidad se declaraL# 2l legislador resuel-e este conflicto con el mismo criterio que otros an0logos )-er arts# 1490+ 1491 " 2468*# /ace re-alecer el inters de los terceros+ a condici!n de que estn de (uena fe# 2l art# 976 dis one% ;$a acci!n de indignidad no asa contra terceros de (uena fe=# $os actos de enajenaci!n quedar0n firmes+ ese a la declaraci!n de indignidad+ si los terceros esta(an de (uena fe+ esto es+ ignora(an que contrataron con un indigno# 5l tercero de mala fe le afecta la declaraci!n de indignidad " caducar0n las enajenaciones " gra-0menes constituidos en su fa-or# Res!i!ucin de la 'erencia o legadoI Jna -e. que se ronuncia la indignidad no uede el indigno conser-ar la asignaci!n# Si 6u(iere entrado en osesi!n de la 6erencia o legado de(er0 restituirlos#

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2l art# 974+ inc# 2: dis one que declarada judicialmente la indignidad+ ;es o(ligado el indigno a la restituci!n de la 6erencia o legado con sus accesiones " frutos=# E<!incin de la IndignidadI $a indignidad se e4tingue or dos causas% 1. 8or el perdn del ofendido, 0 ). 8or la prescripcin. 1. +xtincin de la indignidad por el perdn del ofendido: $a indignidad crea un ro(lema de orden estrictamente ri-ado# 2l causante uede+ en ciertos casos+ erdonar las ofensas de que 6a sido -ctima "+ de este modo+ el indigno quedar0 re6a(ilitado# 2l art# 973 dis one% ;$as causas de indignidad mencionadas en los artculos recedentes no odr0n alegarse contra dis osiciones testamentarias osteriores a los 6ec6os que la roducen+ aun cuando se ofreciere ro(ar que el difunto no tu-o conocimiento de esos 6ec6os al tiem o de testar ni des us=# 2. +xtincin de la indignidad por prescripcin: $a indignidad se e4tingue or rescri ci!n# 2l art# 975 dis one% ;$a indignidad se urga en cinco a@os de osesi!n de la 6erencia o legado=# $a le" su one que el indigno 6a estado en osesi!n de la 6erencia o legado# 5l ca(o de cinco a@os+ el indigno 6a(r0 adquirido or rescri ci!n " odr0 rec6a.ar las acciones que se enta(len en su contra or este medio# K1 si el indigno no 6a entrado en osesi!nL# $a le" no 6a se@alado un la.o de rescri ci!n ara la acci!n encaminada a que se declare la indignidad# <rescri(ir0+ en consecuencia+ conforme a las reglas generales# Reglas comunes a la inca&acidad e IndignidadI

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$a inca acidad " la indignidad est0n sujetas a las reglas comunes que se@alan los arts# 978 " 979# $a e4ce ci!n de inca acidad " de indignidad% 2l art# 978 dis one% ;$os deudores 6ereditarios o testamentarios no odr0n o oner al demandante la e4ce ci!n de inca acidad o indignidad=# Se 2ustifica sobradamente que los deudores hereditarios @los que el causante tena en $idaA no pueden e cusarse de pagar sus deudas, e cepcionndose en la indignidad del heredero. ?ientras la indignidad no se declare+ el 6eredero tiene esta calidad que le 6a(ilita ara co(rar sus deudas 6ereditarias " oner a los deudores en la necesidad de agarlas# 5n0loga o(ser-aci!n uede 6acerse res ecto de las deudas testamentarias+ o sea+ las que tienen su origen en el testamento# 2l 6eredero+ or ejem lo+ no uede negarse a agar un legado+ a rete4to de que el legatario es indigno+ o oniendo la e4ce ci!n de indignidad# <ara li(erarse de(er0 enta(lar una demanda tendiente a que la indignidad se declare# 2n cam(io+ no se justifica en lo a(soluto que los deudores no uedan o oner al demandante la e4ce ci!n de inca acidad+ uesto que ella o era de leno derec6o " no se requiere de una declaraci!n judicial# 2l inca a.+ seg,n esto+ que co(ra una deuda 6ereditaria o testamentaria+ o(tendra el ago a esar de que no in-iste las calidades de 6eredero o legatario# 2sta inconsecuencia odra o(-iarse+ sin em(argo+ mediante una recon-enci!n contra el inca a. que reclama el ago de la deuda )8laro Solar*#

La incapacidad y la indignidad en relacin con el derecho de alimentos

2l artculo 979 esti ula% ;la inca acidad o indignidad no ri-a al 6eredero o

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legatario e4cluido de los alimentos que la le" se@ale' ero en los casos del artculo 968 no tendr0n ning,n derec6o a alimentos=# $a referencia 6ec6a del artculo 979 a la indignidad ara suceder se justifica lenamente# Ao se justifica en cam(io+ la referencia a la inca acidad# K<or qu 6a(ra de influir en el derec6o de alimentos la circunstancia de 6a(er sido testigo en el testamento o confesado al difunto en las condiciones que re- el artculo 965+ m04ime cuando el confesor " el testigo no son inca aces de suceder a(intestatoL

Paralelo entre la incapacidad y la indignidad

a* $a inca acidad im ide ;adquirir= un derec6o 6ereditario' la indignidad im ide solamente conser-arlo# 2l inca a. nada adquiere' a su res ecto no se roduce la delaci!n# 2l indigno es ca a.+ adquiere la asignaci!n+ ero con el -icio de indignidad que le im ide conser-arla+ una -e. que 6a sido judicialmente declarada' #* $a inca acidad uede ser a(soluta o relati-a# $a indignidad es siem re relati-a " se refiere a una determinada sucesi!n' c* $a inca acidad se funda en consideraciones de orden ,(lico+ constitu"e una ro6i(ici!n de la le" " o era de leno derec6o# $a indignidad+ en cam(io+ mira al inters articular+ est0 esta(lecida en consideraci!n a las ersonas " de(e ser declarada judicialmente' d* 8omo el inca a. nada adquiere en la 6erencia+ nada transmite de ella a sus 6erederos' el indigno les transmite la asignaci!n+ aunque con el -icio de la indignidad' e* $a inca acidad asa contra terceros+ estn de (uena o mala fe# $a indignidad no asa contra terceros de (uena fe' f* $a inca acidad se urga or la rescri ci!n adquisiti-a e4traordinaria

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orque el inca a. no tiene ning,n ttulo ara oseer la 6erencia o legado# $a indignidad se urga en cinco a@os de osesi!n de la asignaci!n#

+, -+.+ /0 -+ 1.2345I4I63
3eferida la asignaci!n+ nace ara el asignatario el derec6o de ace tarla o re udiarla' la delaci!n es justamente el llamamiento que 6ace la le" con tal o(jeto# 7res situaciones diferentes ueden lantearse% a* el asignatario ace ta la asignaci!n " luego fallece' (* el asignatario re udia " fallece en seguida+ " c* el asignatario fallece sin 6a(er e4 resado su -oluntad de ace tar o re udiar la asignaci!n# 2n el rimer caso+ el asignatario transmite la asignaci!n que+ en -irtud de la ace taci!n+ ingreso definiti-amente a su atrimonio# 2n la segunda 6i !tesis+ nada transmite el asignatario orque+ como consecuencia de la re udiaci!n+ se su one que nunca 6a tenido derec6o alguno )art# 1239*# 2n el ,ltimo caso+ el asignatario transmite a sus 6erederos la facultad de ace tar o re udiar " tiene lugar el derec6o de transmisi!n# Conce&!o del derec'o de !ransmisinI 2l artculo 957 dis one ;Si el 6eredero o legatario cu"os derec6os a la sucesi!n no 6an rescrito+ fallece antes de 6a(er ace tado o re udiado la 6erencia o legado que se 6a deferido+ transmite a sus 6erederos el derec6o de ace tar o re udiar dic6a 6erencia o legado+ aun cuando falle.ca sin sa(er que se le 6a deferido=# 3e este modo+ el derec6o de transmisi!n uede definirse como la facultad que tiene el 6eredero+ que ace ta la 6erencia+ de ace tar o re udiar la 6erencia o legado que se defiri! a su causante fallecido sin 6a(er ace tado o re udiado#

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El derecho de transmisin es aplicacin de los principios generales

2l derec6o de transmisi!n no constitu"e sino una a licaci!n de los rinci ios generales que go(iernan la sucesi!n or causa de muerte# 2l causante tena la facultad de ace tar o re udiar la 6erencia o legado que se le defiri!# 2l 6eredero le sucede en todos sus derec6os " o(ligaciones transmisi(les "+ entre ellos+ el derec6o que tena el causante de ace tar o re udiar# 2n otros trminos la facultad de ace tar o re udiar la 6erencia o legado+ incor orada en el atrimonio del causante+ la recoge el 6eredero junto con los dem0s (ienes que integran la 6erencia#

Personas 6ue in!er/ienen en el derec'o de !ransmisinI Nnter-ienen en el derec6o de transmisi!n tres ersonas% a* 2l rimer causante que deja la 6erencia o legado que no se ace t! o re udi!'

#* 2l transmitente o transmisor que+ des us de deferida la 6erencia o legado+ fallece sin 6a(er e4 resado si ace ta(a o re udia(a+ " c* 2l transmitido que+ 6a(iendo ace tado la 6erencia del transmitente+ adquiere el derec6o de ace tar la 6erencia o legado dejados or el rimer causante# Re6uisi!os del derec'o de !ransmisinI <ara que tenga lugar el derec6o de transmisi!n es menester que concurran los siguientes requisitos% a* 2l transmitente de(e ser ca a. de suceder al rimer causante# Si no lo fuere+ no se 6a(ra -erificado en su fa-or la delaci!n de la 6erencia o legado+ el llamamiento ara ace tar o re udiar la asignaci!n# <ri-ado de esta facultad de ace tar o re udiar+ el

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transmitido no la 6a(ra encontrado en su atrimonio' #* 2l transmitido de(e ser+ a su -e.+ ca a. de suceder al transmitente# 3e otro modo no adquirira la 6erencia+ no in-estira la calidad de 6eredero+ no recogera el atrimonio del transmitente en el que se com rende la facultad de ace tar o re udiar' c* 2l transmitente uede ser 6eredero o legatario del rimer causante )dice el artculo 957 ;si el 6eredero o legatario###=*+ ero el transmitido de(e ser necesariamente 6eredero del transmitente )el mismo artculo se@ala ;transmite a sus 6erederos###=*' d* 2l transmitido de(e ace tar la 6erencia del transmitente# 2l artculo 957+ inciso 2B+ re-iene% ;Ao se uede ejercer este derec6o Vel de transmisi!n> sin ace tar la 6erencia de la ersona que lo transmite=+ " e* 2s reciso que los derec6os del transmitente a la 6erencia o legado no 6a"an rescrito# <or la rescri ci!n 6a(ra erdido su derec6o " nada odra transmitir#

1+0.72 -+ ,04 2 +.804

Acer/o #ru!o o cuer&o comAn de #ienes 5l tiem o de la muerte de una ersona queda un conjunto o masa de (ienes# $os (ienes dejados or el difunto suelen encontrarse confundidos o me.clados con (ienes ertenecientes a otras ersonas or mu" di-ersas causas# 2l muerto era casado+ su ongamos+ (ajo el rgimen de sociedad con"ugal' con moti-o de la defunci!n de uno de los c!n"uges se disol-er0 la sociedad con"ugal " los (ienes del fallecido se encontraran confundidos con los del c!n"uge so(re-i-iente# Ngual cosa ocurrir0 si el difunto era socio de una sociedad que se 6a disuelto con su fallecimiento' sus (ienes se encontrar0n+ or esta causa+ unidos a los de los consocios que le 6an so(re-i-ido# 2l atrimonio del difunto unido a otros (ienes que no le ertenecen se denomina

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acer-o com,n+ acer-o (ruto o cuer o com,n de (ienes# 8uando tal cosa ocurra+ como o eraci!n re-ia ara conocer el atrimonio del difunto+ ser0 menester se ararlo de otros atrimonios# 2l artculo 1341 dis one% ;Si el atrimonio del difunto estu-iere confundido con (ienes ertenecientes a otras ersonas or ra.!n de (ienes ro ios o gananciales del c!n"uge+ contratos de sociedad+ sucesiones anteriores indi-isas+ u otro moti-o cualquiera+ se roceder0 en rimer lugar a la se araci!n de atrimonios+ di-idiendo las es ecies comunes seg,n las reglas recedentes=# 3e este modo+ es reciso liquidar re-iamente la sociedad con"ugal que e4isti! entre el difunto " el c!n"uge so(re-i-iente+ la sociedad de que era socio " que se disol-i! or su muerte+ etc# Acer/o il 6uido C erada la se araci!n de atrimonios+ queda formado el acer-o ilquido# 3e este acer-o de(er0n 6acerse ciertas deducciones+ denominadas (ajas generales# 2l acer-o ilquido es+ ues+ el atrimonio del difunto+ se arado de otros (ienes con que se encontra(a confundido " al que a,n no se le 6an deducido las (ajas generales# Acer/o l 6uido 3educidas las (ajas generales+ resta un conjunto de (ienes que se denomina acer-o lquido# 2l acer-o lquido+ or consiguiente+ es el atrimonio del difunto+ se arado de otros atrimonios " deducidas las (ajas generales# 2l artculo 959 inciso final+ des us de se@alar las (ajas generales+ e4 resa que ;el resto es el acer-o lquido de que dis one el testador o la le"# $as asignaciones se calculan+ or tanto+ so(re la (ase del acer-o lquido# 2l inciso 1B del mismo artculo 959 insiste que ;en toda sucesi!n or causa de muerte+ ara lle-ar a efecto las dis osiciones del difunto o de la le"= de(er0n racticarse las deducciones que a continuaci!n se@ala#

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-a)as generales 2l artculo 959 se@ala cu0les son las deducciones que es menester racticar ara determinar los (ienes de que dis one el causante or testamento o le" a(intestato# Se las denomina (ajas generales orque gra-itan so(re todos los asignatarios " son las siguientes% 0* $as costas de a ertura " u(licaci!n del testamento+ si lo 6u(iere+ " las dem0s ane4as a la a ertura de la sucesi!n' 3* $as deudas 6ereditarias' 8* $os im uestos fiscales que gra-aren toda la masa 6ereditaria+ " 9* $as asignaciones alimenticias for.osas# Orden o &relacin de las #a)asI $as (ajas generales que se@ala el artculo 959 de(en efectuarse en el orden en que las enumera el 8!digo# 2s l!gico que rimeramente se dedu.can los gastos de la a ertura de la sucesi!n+ que (enefician a todos los interesados+ inclusi-e los acreedores# $uego de(en deducirse las deudas 6ereditarias " agarse+ de este modo+ las o(ligaciones que tena en -ida el causante# $os im uestos que gra-aren toda la masa no ueden a licarse racionalmente sino una -e. agados los gastos causados en inters general " satisfec6os los acreedores del difunto# 3escontados los gastos+ deudas e im uestos+ llegar0 el momento de satisfacer las asignaciones ri-ilegiadas de alimentos# Primera baja: los gasto de apertura de la sucesin: 2l artculo 959 se@ala como rimera (aja ;las costas de la u(licaci!n del testamento+ si lo 6u(iere+ " las dem0s ane4as la a ertura de la sucesi!n=# 2ntre estos gastos se contar0n or ejem lo%

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a* $os gastos de la a ertura del testamento cerrado del difunto' #* $os gastos ara oner or escrito el testamento -er(al' c* $os gastos que demanden los a-isos de la a ertura de la sucesi!n )art# 1285*' d* $os gastos de osesi!n efecti-a de la 6erencia' e* $os gastos de la guarda " a osici!n de sellos " de la facci!n de in-entarios# 2l artculo 1224 dis one que ;el costo de la guarda " a osici!n de sellos " de los in-entarios gra-ar0 los (ienes todos de la sucesi!n=# 49 Segunda baja: las deudas hereditarias: $a segunda (aja general est0 constituida or ;las deudas 6ereditarias=+ entendindose or tales las que el causante tena en -ida# 7oda sucesi!n de(e comen.ar or agar las deudas' no se conci(e que el testador o la le" dis ongan de los (ienes mientras no queden satisfec6os los acreedores# Si los (ienes son insuficientes ara agar las deudas 6ereditarias+ nada reci(ir0n los asignatarios# 2l rinci io se enuncia de este modo% donde 6a" deudas no 6a" 6erencia# 8omo es sa(ido+ los 6erederos res onden ilimitadamente de las deudas 6ereditarias+ a menos que gocen del (eneficio de in-entario# <ara ro ender al ago de las deudas+ la le" im one a los al(aceas la o(ligaci!n de dar a-iso al ,(lico de la a ertura de la sucesi!n )art# 1285* " de e4igir que en la artici!n se forme un lote o 6ijuela suficiente ara el ago de las deudas conocidas )art# 1286*# 2l artidor tiene el de(er de formar este lote o 6ijuela+ aunque no sea requerido ara ello or los 6erederos )art# 1336*# $as deudas 6ereditarias se agan antes que las deudas testamentarias% rimero la o(ligaci!n " des us la de-oci!n# 2l artculo 1374 esta(lece+ como norma general+ que ; agados los acreedores 6ereditarios+ se satisfar0n los legados=# Tercera baja: impuestos que graven toda la masa:

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2n la actualidad no e4iste un im uesto que gra-e toda la masa 6ereditaria " de(e deducirse+ or consiguiente+ como (aja general# $a le" AB 16#271 de 10 de julio de 1965+ no gra-a la masa glo(al sino cada una de las asignaciones en articular# 2l artculo 2B dis one que ;el im uesto se a licar0 so(re el -alor lquido de cada asignaci!n o donaci!n=# 8ada asignatario odr0 agarlo se aradamente+ una -e. liquidado el tri(uto )art# 52*# Cuarta baja: las asignaciones alimenticias for osas Se@ala el artculo 959 como cuarta (aja ;las asignaciones alimenticias for.osas=# $os alimentos se de(en -oluntariamente o or mandato de la le"# 2stos ,ltimos se denominan alimentos legales o for.osos# 2l testador uede 6acer en su testamento asignaci!n de una ensi!n alimenticia a ersonas a quienes de(a alimentos or mandato de la le"# $as ;asignaciones alimenticias for.osas= o de alimentos for.osos+ son aquellas que recaen so(re ;alimentos que el difunto 6a de(ido or le" a ciertas ersonas= )art# 1168*# 2stas asignaciones constitu"en una (aja general+ con las siguientes sal-edades% a* 8uando el testador 6a"a im uesto la o(ligaci!n de agarlas a determinados artci es )art# 1168*+ " #* 8uando fueren e4cesi-as+ atendidas las fuer.as del atrimonio del causante+ caso en que el e4ceso se e4traer0 del acer-o lquido+ im ut0ndose a la arte de (ienes que udo dis oner li(remente )art# 1171+ inc# 2B*# $as asignaciones alimenticias no for.osas+ aquellas que se 6acen ;a ersonas que or le" no tengan derec6o a alimentos=+ no son una (aja general " se im utan a la arte de li(re dis osici!n )art# 1171+ inc# 1B*# 8omo la asignaci!n de alimentos de(idos or le" es for.osa+ si el testador omite 6acerla en su testamento+ la le" ordena que se su la )art# 1167*# $a determinaci!n de la cuanta de los alimentos+ ara esta(lecer la (aja general+ 6a(r0 de 6acerse de acuerdo entre el asignatario " los llamados a cum lirla o or resoluci!n judicial#

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Acer/o imaginario Ao siem re las asignaciones se calculan en el acer-o lquido# Auestra le" limita la facultad de dis oner or testamento esta(leciendo asignaciones for.osas+ que el testador est0 o(ligado a 6acer " que se su len cuando no las 6ace+ aun con erjuicio de las dis osiciones testamentarias e4 resas# 2l legislador 6a de(ido ar(itrar los medios ara garanti.ar estas asignaciones# 2ntre los -arios recursos que consulta la le" se cuenta el acer-o imaginario que reglamentan los artculos 1185 " 1186# 2l causante uede erjudicar las asignaciones for.osas or medio de li(eralidades 6ec6a en -ida a legitimarios o e4tra@os# <or medio de la formaci!n del acer-o imaginario se rocura reconstituir ideal o imaginariamente el atrimonio del causante al tiem o en que se 6icieron las li(eralidades# 2l acer-o que re- el artculo 1185+ denominado com,nmente rimer acer-o imaginario+ se forma acumulando imaginariamente al acer-o lquido+ todas las donaciones re-oca(les o irre-oca(les 6ec6as en ra.!n de legtimas o mejoras# 2l acer-o re-isto en los artculos 1186 " 1187+ llamado segundo acer-o imaginario+ se forma cuando el que tena a la sa.!n legitimarios 6a 6ec6o donaciones entre -i-os a e4tra@os " el -alor total de stas e4cede de la cuarta arte de la suma de ellas " del acer-o lquido o rimer acer-o imaginario si ste ,ltimo se 6a formado# 2l e4ceso de(er0 acumularse#

,2 49 +4I63 I31+412-2
2l artculo 952 e4 resa que si se sucede en -irtud de un testamento+ la sucesi!n se llama testamentaria+ " si en -irtud de la le"+ intestada o a(intestato# $a sucesi!n intestada es la transmisi!n que 6ace la le" de los (ienes+ derec6os " o(ligaciones transmisi(les de una ersona difunta# Fiel a la tradici!n romana+ a falta de testamento+ nuestra le" designa a los 6erederos del difunto+ inter retando una -oluntad que no lleg! a manifestarse#

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$as reglas de la sucesi!n intestada+ en resumen+ constitu"en el testamento t0cito o resunto del causante# $as normas legales son su letorias de la -oluntad del difunto' su -oluntad e4 resa+ manifestada en el testamento+ re-alece so(re tales normas# Personas llamadas a sucederI $a le" llama a suceder+ en general+ a las ersonas ligadas al causante or -nculos de arentesco+ siguiendo el orden natural de los afectos# 2l artculo 983 rescri(e que son llamados a la sucesi!n intestada los descendientes del difunto+ sus ascendientes+ el c!n"uge so(re-i-iente+ sus colaterales+ el ado tado+ en su caso+ " el fisco# $os derec6os 6ereditarios del ado tado se rigen or la le" res ecti-a+ esto es+ or la $e" AB 19#620# La le( no considera el se<o% la edad ni el origen de los #ienes Ao toma en consideraci!n la le"+ ara regular la sucesi!n intestada ni el origen de los (ienes+ ni el se4o ni la edad de los sucesores# <re-iene el artculo 981% ;$a le" no atiende al origen de los (ienes ara reglar la sucesi!n intestada o gra-arla con restituciones o reser-as=# 2l artculo 982+ or su arte+ esta(lece% ;2n la sucesi!n intestada no se atiende al se4o ni a la rimogenitura=# $os 6erederos del mismo grado+ como consecuencia+ + tienen iguales derec6os+ cualquiera que sea su se4o " su edad# Cuando !iene lugar la sucesin in!es!adaI 2l artculo 980 rescri(e% ;$as le"es reglan la sucesi!n en los (ienes que el difunto i* no 6a dis uesto+ o ii* si dis uso+ no lo 6i.o conforme a derec6o+ o iii* no 6an tenido efecto sus dis osiciones=#

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0$ Caso en 6ue el !es!ador no dis&usoI Este primer caso comprende numerosas hiptesis di$ersas. El difunto no habr dispuesto cuando: a* 8uando falleci! sin 6acer testamento o re-oc! el que 6a(a otorgado' #* 8uando otorg! testamento ero no regul! la suerte de los (ienes+ limit0ndose a formular declaraciones de -oluntad+ como el reconocimiento de un 6ijo+ el nom(ramiento de artidor o al(acea+ etc#' c* 8uando constitu"! 6erederos de cuotas que no com letan la unidad' la cuota que falte corres onder0 a los 6erederos a(intestato' d* 8uando el testamento 6ace solamente asignaciones a ttulo singular+ la determinaci!n de los 6erederos se 6ar0 conforme a las reglas de la sucesi!n intestada' e* 8uando el testador institu"! un usufructo sin e4 resar a quien corres onder0 la nuda ro iedad' los nudo ro ietarios ser0n los 6erederos a(intestato+ " f* 8uando se constitu"e en el testamento un fideicomiso " no se designa el fiduciario o falta el designado antes de que se cum la la condici!n' la ersona del fiduciario quedar0 se@alada or las reglas de la sucesi!n a(intestato )art# 748*# 3$ Caso en 6ue el !es!ador no dis&uso conforme a derec'oI Esta $e# el difunto hi#o testamento! pero la disposicin de sus bienes se ha frustrado porque no se a2ust a derecho. 5s ocurrir0% a* 8uando el testamento es nulo or defectos de forma o de fondo' #* 8uando es nula alguna de sus cl0usulas+ dis osiciones a fa-or de inca aces' or ejem lo+ orque contiene

c* 8uando el testamento -iola a las asignaciones for.osas " es atacado or medio

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;de la acci!n de reforma=# 8$ Caso en 6ue no !ienen efec!o sus dis&osicionesI 8ese a que el testador dispuso con arreglo a la le0, puede no llegar atener efecto sus disposiciones. 7al cosa sucede% a* 8uando la asignaci!n es condicional+ fallo la condici!n sus ensi-a o se cum li! la condici!n resolutoria+ sin que el testador 6a"a re-isto estos casos' #* 8uando el asignatario designado re udio la asignaci!n o se 6i.o indigno o inca a.+ como ocurrir0 cuando fallece antes que el testador+ " c* 8uando se otorg! un testamento ri-ilegiado " ste caduc! or alguna de las causas que se@ala la le"#

EL DEREC,O DE REPRESENTACI;N
Eormas de suceder a#in!es!a!o$ Se uede suceder a(intestato de dos maneras% ;"a or derec6o ersonal+ "a or derec6o de re resentaci!n= )art# 984+ inc# 1B*# Suceder or derec6o ersonal significa 6acerla a nom(re ro io+ propio nomine+ directamente+ como consecuencia de la situaci!n que realmente se ocu a dentro de la familia del difunto# Suceder or re resentaci!n significa suceder en lugar de otra ersona+ ocu ando su sitio+ constitu"ndola en -irtud de la autori.aci!n de la le"# <or ejem lo+ una ersona fallece dejando un 6ijo " un nieto cu"o adre 6a muerto con anterioridad# /ijo " nieto son descendientes+ ero de distinto grado+ " la regla es que los arientes de grado m0s r!4imo e4clu"an a los de grado m0s remoto# 2l 6ijo e4cluir0

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al nieto# Ao odra el nieto suceder al a(uelo a tra-s de su adre orque ste falleci! antes " era+ or lo mismo+ inca a. de suceder )art# 962+ inc# 1B*# <ara que el nieto suceda es menester acercarlo al a(uelo+ que ocu e el lugar de su adre+ -acante or la muerte de ste' as odr0 com artir la 6erencia con su to# 7al es el derec6o de re resentaci!n# DefinicinI 3efine la re resentaci!n el artculo 984% ;$a re resentaci!n es una ficci!n legal en que se su one que una ersona tiene el lugar " or consiguiente el grado de arentesco " los derec6os 6ereditarios que tendra su adre o madre+ si ste o sta no quisiese o no udiese suceder=# 2s una ficci!n orque se su one el 6ec6o irreal de que una ersona ocu a un lugar " tiene un grado de arentesco que+ en -erdad+ no le corres onde# 7iene lugar la re resentaci!n si el adre o la madre no ueden o no quieren suceder+ de donde flu"e una eculiaridad de nuestro 8!digo% se uede re resentar a una ersona -i-a# Personas 6ue in!er/ienen en la re&resen!acinI Nnter-ienen en la re resentaci!n tres ersonas% a* 2l causante que es la ersona en cu"a 6erencia se sucede' #* 2l re resentado que es la ersona que no uede o no desea suceder " cu"o lugar queda+ or este moti-o+ -acante+ " c* 2l re resentante+ o sea+ el descendiente del re resentado que ocu a el lugar de ste ara suceder al causante#

Requisitos de derecho de representacin:

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El derecho de representacin tiene lugar a condicin de reunirse los siguientes requisitos: 0$ 3$ 8$ 9$ "+ 4$ Due el re resentante sea ca a. " digno de suceder al causante# Due se trate de una sucesi!n intestada' Due falte el re resentado' Due el re resentante sea descendiente del re resentado' Due el re resentado sea ariente del causante+ en los grados que se@ala la le"+

0$ De#e !ra!arse de una sucesin in!es!ada$ En principio, el derecho de representacin tiene lugar solamente en la sucesin abintestato. Esta conclusin flu0e de la ubicacin del artculo 9,/ entre las reglas de la sucesin intestada 0 se confirma con el te to de la disposicin. En la sucesin testada, si falta el asignatario, no ocuparan su lugar sus descendientes! recogern la asignacin los herederos abintestato del causante. El artculo 11.) prescribe que si falta el asignatario descendiente del testador, 4los descendientes del asignatario no por eso se entendern sustituidos a "ste5, sal$o que el testador ha0a manifestado $oluntad contraria. E cepcionalmente tiene lugar el derecho de representacin en la sucesin testada: en las asignaciones que se hacen indeterminadamente a los parientes 0 en las legtimas. a* 8on arreglo al artculo 1064+ en las asignaciones testamentarias que se 6acen indeterminadamente a los arientes+ se entienden llamados los consanguneos de grado

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m0s r!4imo+ seg,n el orden de la sucesi!n intestada+ ;teniendo lugar el derec6o de re resentaci!n= #* 3e acuerdo con el artculo 1183+ los legitimarios concurren+ son e4cluidos " ;re resentados= seg,n las reglas generales de la sucesi!n a(intestato# 3$ De#e fal!ar el re&resen!ado$ El derecho de representacin e ige que falte el representado, bien sea porque no quiere o no puede suceder, el representante ocupa el lugar que el representado de2a $acante. %o puede suceder el representado por di$ersas causas: porque es incapa#, indigno o ha sido desheredado! no quiere suceder, cuando repudia la herencia. El artculo 9,', inciso )B prescribe que 4se puede asimismo representar al incapa#, al indigno, al desheredado, 0 al que repudi la herencia del difunto5. %ormalmente faltar el representado por la incapacidad resultante de haber fallecido antes que el causante. 8ero nuestro Cdigo admite la representacin de una persona $i$a que, por las dems causas que se se:alaron no quisiese o no pudiese suceder. 8ens el legislador, con ra#n, que no era 2usto que los hi2os e piaran los pecados de los padres. 8$ El re&resen!an!e de#e ser descendien!e del re&resen!ado$ 1a representacin tiene lugar solamente en la descendencia! 2ams opera a fa$or de los ascendientes. El hi2o puede representar a su padre para suceder al abuelo! pero a "ste no les posible suceder al nieto por derecho de representacin. Entre los ascendientes se aplica ine orablemente la regla de que el pariente de grado ms pr imo e clu0a al de grado ms remoto.. si ha0 un

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solo ascendiente de grado ms pr imo, "ste suceder e clusi$amente. 3al es la regla del artculo 9,9. El difunto, por e2emplo, de2a madre 0 abuelos paternos! no cabe la representacin a fa$or de los abuelos con la consecuencia de que la madre lo lle$a todo. 1a representacin tiene lugar en la descendencia hasta el infinito. El artculo '/- del Cdigo franc"s formula e presamente esta regla: 41a representacin tiene lugar hasta el infinito en la lnea recta descendiente5. %uestro Cdigo establece una regla, a la postre anloga: 4Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin5 &art. 9,/, inc. (B+. El hi2o podr representar no slo a su padre para suceder al abuelo, sino a "ste para suceder al bisabuelo. %. :arentesco entre el representado " el causante. El parentesco ha de ser necesariamente descendiente del representado. 8ero ha de mediar, adems, entre el representado 0 el causante, alguno de los parentescos que se:ala la le0. El artculo 9,. prescribe: 4=a0 siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto, 0 en la descendencia de sus hermanos5. 9e este modo, el representado ha de ser necesariamente respecto del causante descendiente, o hermano. El artculo 9,., inciso )B, a:ade: 4?uera de estas descendencias no ha0 lugar a la representacin5. E2emplos: Primer ejemplo:

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El difunto ; de2a un hi2o 2 0 dos nietos 0 -, hi2os de C premuerto. -, son hi2os de <. < es descendiente del causante ;. egundo ejemplo.

El difunto ; de2a dos hermanos 2 0 < 0 dos sobrinos 0 -$ hi2os de < fallecido antes del causante. Como en el e2emplo anterior 0 - son hi2o de <. < es hermano del causante ;. &. +l representante debe ser capa# " digno de suceder al causante. El representante debe ser apto para suceder al causante. Derdad es que el representante ocupa el lugar del representado, pero quien realmente sucede es el representante. 8or esto debe ser personalmente hbil para recoger la asignacin. En otros t"rminos, para suceder por representacin es menester ser capa# 0 digno como si se sucediera por derecho personal al causante. +l representante sucede directamente al causante: 1os derechos que el representante es llamado a recoger son los que

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habran correspondido al representado, pero no sucede por su intermedio. 2l re resentante sucede directamente+ en -irtud de un llamado es ecial de la le"# 2l 6ijo se ;salta= al adre o madre# Nm ortantes consecuencias se siguen de este rinci io% a) El representante puede repudiar la herencia del representado 0, no obstante, representarle. El art. 9,' dispone e presamente: 4Se puede representar al ascendiente cu0a herencia se ha repudiado5. b) El representante puede ser incapa# o indigno de suceder al representado 0 suceder con tal que sea capa# 0 digno de suceder al causante, c) El representante no es responsable de las deudas del representado, a menos que ha0a aceptado su herencia. 8erseguido por los acreedores del representado, podr interponer una tercera, conforme al art. 7)- %B ) del Cdigo de 8rocedimiento Ci$il. +fectos de la representacin 2l re resentante ocu a el lugar " se re uta que tiene el arentesco " los derec6os 6ereditarios del re resentado+ or lo mismo+ no uede tener m0s derec6os que los que a ste 6a(ran corres ondido# Jna consecuencia l!gica es que los que suceden or re resentaci!n 6eredan or estir es o troncos+ o sea+ cualquiera que sea el n,mero de los re resentantes tocaran entre todos la orci!n que 6u(iera corres ondido al re resentado# 5s los dis one el art# 985+ inc# 1:% ;$os que suceden or re resentaci!n 6eredan en todos casos or estir es+ es decir+ que cualquiera que sea el n,mero de los 6ijos que

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re resentan al adre o madre+ toman entre todos " or iguales artes la orci!n que 6u(iera ca(ido al adre o madre re resentado=# En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabe#as, 4esto es, toman entre todos 0 por iguales partes la porcin a que la le0 llama5, sal$o que la misma le0 se:ale otra forma de di$isin & art. 9,7, inc. )* +. Ena forma de di$isin di$ersa se:ala el art. 99-. Concurriendo hermanos de doble con2uncin con hermanos paternos o maternos, aquellos tocaran el doble que "stos. +jemplos

El difunto de2a un hi2o ; 0 dos nietos C 0 9. ; suceder por cabe#a, mientras que C 0 9 sucedern por estirpes. ; recibir la mitad 0 la otra mitad se di$idir, en iguales partes, entre C 0 9.

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El difunto de2a cinco nietos, de los cuales dos son hi2os de ; 0 tres de C, premuertos ambos. 1a herencia se di$idir en dos partes. C 0 9 di$idirn por dos la porcin que pudo corresponder a ;. E, ? 0 F di$idirn por tres la porcin que habra tocado C. -iferencias entre los derechos de transmisin " de representacin: a) El derecho de transmisin tiene lugar en las sucesiones testamentarias e intestada, el derecho de representacin procede slo en la sucesin abintestato, sal$o los casos de los arts. 1-./ 0 11,(. b) El derecho de transmisin no e ige ning6n parentesco 0 apro$echa a cualquier heredero! el derecho de representacin e ige un parentesco: el representante ha de ser descendiente 0 el representado descendiente o hermano del de cuius. c) En el derecho de transmisin, el transmitente debe sobre$i$ir al primer causante! en el derecho de representacin no es menester que el representado sobre$i$a al causante porque tiene lugar, entre otros casos, cuando el padre o madre es incapa# de suceder por haber fallecido. d) En el derecho de transmisin, el transmitido debe ser capa# 0 digno de suceder al transmisor! en el derecho de representacin, basta que el representante sea capa# 0 digno de suceder al de cuius porque se prescinde del representado. e) El derecho de transmisin tiene lugar a condicin de que se acepte la herencia del transmisor! en el derecho de representacin no es necesario que se acepte la herencia del representado porque se puede representar al ascendiente cu0a herencia se ha repudiado.

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f) El derecho de transmisin supone la muerte del transmisor sin e presar su propsito de aceptar o repudiar. El derecho de representacin no supone la muerte del representado porque se puede representar al $i$o, 0 g) 8or el derecho de transmisin se puede adquirir herencias 0 legados. 8or derecho de representacin se adquieren herencias porque solo cabe en la sucesin intestada 0 la le0 no institu0e asignaciones a ttulo singular.

6.-+3+4 -+ 49 +4I63
-i=ersas clases de sucesin intestada =asta la entrada en $igencia de la 1e0 %B 19.7,7, nuestro Cdigo Ci$il distingua dos rdenes de sucesin, atendiendo a si el causante era hi2o legitimo &orden regular+ o hi2o natural &orden irregular+. 1a le0 %B 19.7,7 derogo las diferencias entre hi2os legtimos 0 naturales, subsistiendo, por lo tanto, un solo orden de sucesin intestada. 5ecanismo de la sucesin intestada El sistema de la sucesin intestada descansa en la distribucin de los parientes en clases, categoras u rdenes, que prefieren unos a otros. <rden de sucesin es el con2unto de herederos que considerados colecti$amente e clu0en o son e cluidos por otros herederos, considerados tambi"n colecti$amente.

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8or esto, para determinar los derechos hereditarios de una persona es preciso e aminar a qu" orden pertenece 0 no el grado de parentesco que la liga al causante. 8ero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisi$o. 1os parientes de grado ms pr imo e clu0en a los de grado ms le2ano, sal$o que inter$enga el derecho de representacin a fa$or de la descendencia que la hace me2orar el grado. :arientes que fijan el orden 9entro de cada orden ha0 herederos que fi2an el orden 0 le dan su nombre 0 otros que simplemente concurren con ellos. 8or e2emplo, el segundo orden de sucesin se denomina del cn0uge 0 ascendientes. 8ara pasar de un orden al siguiente es menester que falten todos los parientes que fi2an el orden. 8or esto, si en el segundo orden de sucesin faltan los ascendientes 0 el cn0uge, se pasar al tercer orden de sucesin. 6rdenes de sucesin 1os rdenes de sucesin son cinco: 1) 2) 3) %) &) 9e los hi2os 9el cn0uge 0 ascendiente 9e los hermanos 9e los colaterales 9el fisco

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1a le0 interpreta el orden presunto de los afectos por esto en lneas generales, la descendencia prefiere a la ascendencia 0 la ascendencia prefiere a la lnea colateral. :rimer orden de sucesin de los hijos: Est compuesto por los hi2os 0 el cn0uge sobre$i$iente El art. 9,, dispone que los hi2os e clu0en a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambi"n cn0uge sobre$i$iente, caso en el cual "ste concurrir con aquellos5 &inc. 1 +. 1os hi2os pueden ser tambi"n representados &art. 9,.+ por ello es que este orden puede denominarse, tambi"n de los 4descendientes5. En este orden de sucesin tambi"n comparece el cn0uge sobre$i$iente, en su calidad de heredero legitimario del causante. Situacin del cn0uge en este orden de sucesin En conformidad a lo dispuesto en el art. 9,, los hi2os e clu0en a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambi"n cn0uge sobre$i$iente. Caso en el cual este concurrir con aquellos. El cn0uge sobre$i$iente recibir una porcin que, por regla general, ser: a) Si ha0 $arios hi2os: el equi$alente al doble de lo que por legtima rigorosa o efecti$a corresponda a cada hi2o! o, b) Si hubiere solo un hi2o, la cuota del cn0uge ser igual a la legtima rigorosa o efecti$a de este hi2o.

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En ning6n caso la porcin que corresponda al cn0uge ba2ar de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. En conformidad a esta misma norma, la le0 establece que correspondiendo al cn0uge sobre$i$iente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se di$idir entre los hi2os por partes iguales. 1a aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 99.. Caso en el que solo ha0 hi2os, esto es, no concurre el cn0uge 1a herencia se di$ide por igual entre todos ellos. El cn0uge sobre$i$iente que por su culpa hubiere dado causa a la separacin 2udicial, no tendr parte en la herencia intestada. ;s lo dispone el art. 99/, inc. %B 1*. 4egundo orden de sucesin o del cn"uge " ascendiente Si faltan los hi2os, personalmente o representados, el articulo 9,9 dispone que la sucesin se di$ida entre el cn0uge sobre$i$iente 0 sus ascendientes de grado ms pr imo. En este caso la herencia se di$ide en tres partes, correspondiendo dos tercios para el cn0uge 0 un tercio para los ascendientes. 8ara el caso de que solo e ista un solo ascendiente en el grado ms pr imo, "ste lle$a toda la porcin destinada a tales parientes, puesto que el grado ms cercano e clu0e a los dems.

459

8uede ocurrir que solo ha0a cn0uge, o solo ha0a ascendientes. Si slo ha0 cn0uge sobre$i$iente, toda la herencia es para "l, 0 si solo ascendientes, toda la herencia es para "stos. 9ebe tenerse presente que no opera la representacin respecto de los ascendientes. Cn0uge que ha dado moti$o a la separacin 2udicial Se aplica al cn0uge sobre$i$iente la regla del art. 99/, inc. %B 1, si ha dado causa a la separacin 2udicial por su culpa, ning6n derecho tiene a la sucesin intestada. %o siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a su descendiente. En conformidad al art. 99/, inc. %B ), no sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada 2udicialmente contra su oposicin, sal$o que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. )-(, esto es, si el hi2o, alcan#ada su plena capacidad, manifieste por escritura p6blica o por testamento su $oluntad de restablecerle en ellos. 1ercer orden de sucesin$ o de los hermanos. En conformidad a los dispuesto en el art. 99-, no concurriendo ni descendientes, ni ascendientes, ni cn0uge sobre$i$iente, suceden en toda la herencia, o en la parte de ella que sea intestada, los hermanos, sean ellos de simple o de doble con2uncin! pero la porcin de "stos ser igual al doble que la de aquellos.& art.99- inc. %B )+. Como la representacin se aplica a los hermanos, los sobrinos, en ausencia del hermano, quedan en este orden.

460

uarto orden de sucesin o de los colaterales. %o concurriendo descendientes, ascendientes, cn0uge sobre$i$iente, ni hermanos, suceden los dems colaterales del causante. Este derecho se e tiende slo hasta el se to grado, en conformidad al art. 99). Ena $e# ms, los colaterales de doble con2uncin lle$an el doble de la porcin que los de simple con2uncin. 9e este modo, pueden heredar los primos del causante. 9ebe tenerse presente que esta norma no se refiere a los sobrinos, esto es, a los hi2os de los hermanos del causante, puesto que en ese caso operaria el derecho de representacin. En conformidad al art. 99), los colaterales de grado ms pr imo e cluirn siempre a los otros. >uinto orden de sucesin$ el ?isco En conformidad a lo dispuesto en el art. 997, a falta de todos los herederos abintestato designados en los artculos precedentes, suceder el fisco.

49 +4I03 :2.1+ 1+412-2 @ :2.1+ I31+412-2

1a sucesin en los bienes de una persona puede ser parte testada 0 parte intestada &art. 97) inc. )*+.

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1as reglas legales son supletorias de la $oluntad del causante que no lleg a e presarse o se frustr. 8or lo tanto, las normas contenidas en el testamento, arregladas a derecho, pre$alecen. El art. 99. inc. 1*, enuncia esta norma: 4Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento 0 abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias, 0 el remanente se ad2udicar a los herederos abintestato seg6n las reglas generales5. Supngase que el testamento institu0e solamente di$ersos legados. 1a herencia pertenecer a los herederos abintestato. 8ero ser menester pagar primeramente los legados, 0 los herederos recibirn solo el remanente, si lo ha0. Esta regla es aplicable sin contrapeso cuando el causante no tena herederos for#osos. El inc. final del art 99. se:ala que la regla del inc. 1* se aplicar una $e# enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ello, las legtimas 0 me2oras de la herencia. 4ucesores a la =e# por testamento " abintestato 8uede ocurrir que el testamento llame a suceder a personas a quienes la le0 tambi"n llama a la sucesin abintestato. 8or e2emplo, el difunto de2a dos hermanos, ; 0 C e institu0e un legado a fa$or de ; de G 7-.---, el acer$o lquido, entre tanto, asciende a G (--.---. ;plicando la regla del inc. 1* del art 99., debera cumplirse el testamento 0 pagarse primeramente el legado de ;. El remanente de G )7-.--- se distribuir entre ; 0 C, correspondiendo a cada uno G 1)7.---. El resultado final sera que ; tocara G 1'7.--- 0 C G 1)7.---.

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8ero surge la duda de si el testador ha tenido la intencin de fa$orecer al asignatario testamentario o, simplemente, ha querido asignarle determinados bienes para enterarle lo que por le0 habra de corresponderle. 1a le0 resuel$e esta duda 0 dispone, en suma, que la asignacin testamentaria se entiende hecha a cuenta de lo que debe tocar el heredero sucediendo abintestato. En otros t"rminos, la asignacin testamentaria, se supone hecha en pago total o parcial de la asignacin legtima. El art. 99., inc. )*, prescribe: 48ero los que suceden a la $e# por testamento 0 abintestato, imputarn a la porcin que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin per2uicio de retener toda la porcin testamentaria, si e cediere a la otra5. 8or consiguiente, la asignacin testamentaria no se deduce de la masa de bienes, sino que di$idida la herencia, las porciones que corresponda al asignatario testamentario se le enterarn con la asignacin que recibi por testamento. En el e2emplo propuesto, la herencia se di$idir por mitades entre ; 0 C 0 cada uno tocar G 17-.---, como si la herencia fuera intestada. 8ero la porcin de ; se le enterar con el legado de G 7-.---. Eacul!ad de re!ener la &orcin !es!amen!aria Es e$idente que si la porcin que toca a una persona sucediendo por testamento es superior a lo que le correspondera abintestato, ha0 que entender que el testador ha querido fa$orecerlo especialmente. 8or esto, la imputacin de lo que se recibe por testamento a lo que correspondera abintestato es 4sin per2uicio de retener toda la porcin testamentaria, si e cediere a la otra5 &art. 99., inc. )*+. So#re las reglas legales &re/alece la /olun!ad del !es!ador 1as reglas legales se aplican solamente si el testador no ha manifestado una $oluntad contraria.

463

Si el testador lo ha querido, el asignatario no imputar a lo que le corresponda abintestato lo que reciba por testamento 0 se aplicar, sin atenuantes, la regla del inc., 1* del art 99.. Consecuente con el sistema del cdigo, el inc., (* del art. 99. dispone: 48re$alecer sobre todo ello la $oluntad e presa del testador, en lo que de derecho corresponda5. 1a frase final alude a las asignaciones for#osas. 1a $oluntad del testador no corresponder a derecho cuando $ulnere tales asignaciones.

,2 49 +4I03 1+412-2
9e acuerdo con el art. 97), si se sucede en $irtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, 0 si en $irtud de la le0, intestada o abintestato. En t"rminos generales, la le0 regula la sucesin a falta de testamento, interpretando la $oluntad del causante. Sobre la presunta $oluntad del difunto pre$alece su $oluntad e presa, manifestada en el testamento. 3al es la tradicin romana a que nuestro cdigo se ha mantenido fiel. 1a sucesin testada es la transmisin que hace el causante de sus bienes, derechos 0 obligaciones transmisibles a las personas que designa en su testamento. -efinicin " caracteres del testamento

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1a e presin testamento se hace deri$ar de las $oces latinas testadio y mentis, que significa testimonio de la $oluntad. El art. 999 define el acto testamentario. 4El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despu"s de sus das, conser$ando la facultad de re$ocar las disposiciones contenidas en "l mientras $i$a5. En la de inicin se destacan los caracteres m!s importantes del testamento: a) El testamento es un 4acto5! b) Es un acto personalsimo! c) Es un acto solemne! d) Es un acto mortis causa! e) 3iene por ob2eto disponer de los bienes! f) Es un acto esencialmente re$ocable. +l testamento es un acto El testamento es un acto 2urdico unilateral. El testamento es un 4acto5, esto es, una manifestacin unilateral de $oluntad, obra solamente de la $oluntad del testador. El caso ms tpico de acto 2urdico unilateral, puesto que para nacer a la $ida 2urdica requiere de la sola $oluntad del testador. +l testamento es un acto personalsimo

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a) En efecto el art. 1--( dispone: 4El testamento es un acto de una sola persona5. Sern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo, 0a sea en beneficio mutuo de los otorgantes o de una tercera persona &art. 1--( inc. )*+. 1a le0 prohbe, pues, los testamentos denominados con2untos, mancomunados o de hermandad, que toleraba la legislacin espa:ola en ciertos casos. 3ampoco se aceptan las disposiciones captatorias &art. 1-79+. b) %o puede otorgar testamento sino el testado en persona. El testamento es de los escassimos actos en que no tiene cabida la representacin. El art., 1--/ establece: 41a facultad de testar es indelegable5. Como habra una $erdadera delegacin parcial el art., 1-.( disponeH +l testamento es un acto solemne El testamento es un acto solemne, esto es, est su2eto a la obser$ancia de ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce efectos ci$iles. Is solemne unas $eces, menos solemne otras, el testamento es siempre un acto solemne. 1as e presiones 4ms o menos solemne5 que emplea la definicin del art. 999 aluden a la clasificacin de los testamentos en solemnes 0 menos solemnes o pri$ilegiados. El fundamento de la e!igencia del legislador de que la voluntad del testador se manifieste siempre en forma solemne es doble: 1. 8orque as queda una prueba pre constituida de cul fue la real $oluntad del testador, 0

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2. 8orque el testamento es un acto de importancia en la $ida 2urdica! en efecto, "l da origen a la sucesin por causa de muerte, 0 el legislador siempre rodea de solemnidades los actos de trascendencia en el derecho. 1as formalidades hacen que la $oluntad se manifieste en forma ms clara 0 reposada, e$itando en lo posible la concurrencia de $icios de ella.

+l testamento es un acto mortis causa: El testamento es un acto en que el testador dispone para despu"s de su muerte! est llamado a producir pleno efecto despu"s de sus das. En $ida del testador, el testamento es slo un pro0ecto! se reputa que perse$era en "l, mientras no manifieste una $oluntad contraria. 1a muerte transforma este pro0ecto en la definiti$a e presin de la $oluntad del testador. +l objeto fundamental del testamento$ pero no Anico es disponer de los bienes. 1a definicin del art. 999 caracteri#a el testamento como un acto en que se dispone de los bienes. 8or el testamento puede disponerse de todo o de una fraccin del patrimonio &art. 97) inc. )*+ El art. 999 sugiere que un acto que no contenga disposicin alguna de bienes no sera testamento. 8ero J qu" es entoncesK. 3odo acto de 6ltima $oluntad que contiene una disposicin permitida por le0 es un testamento &8laniol+.

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1a norma legal solo ha querido se:alar la finalidad fundamental del testamento, que puede ser$ir para otros fines: reconocimiento de un hi2o no matrimonial &art. 1,' %B /+, nombramiento de partidor &art. 1()/+, designacin de un tutor o curador &art. (7(+ +l testamento es esencialmente re=ocable 1a facultad de re$ocarlo es esencial en el testamento. El art. 1--1 dispone: 4todas las disposiciones testamentarias son esencialmente re$ocables, sin embargo que el testador e prese en el testamento la determinacin de no re$ocarlas5. Son nulas todas las clausulas en que el testador se $ede la facultad de re$ocar el testamento o se imponga restricciones para su e2ercicio. El art. 1--1 insiste en ese orden de ideas: 1) 1as clausulas derogatorias de clausulas testamentarias futuras se tendrn por no escritas, aunque se confirmen ba2o 2uramento 2) Si el testamento e presa que no $aldr su re$ocacin por otro posterior si no se hiciere con ciertas palabras o se:ales, la disposicin se tendr por no escrita. 1a re$ocabilidad del testamento es la ms efica# de las medidas que aseguran la libertad de testar.

.equisitos del testamento

Como todo acto 2urdico, el testamento requiere la concurrencia de los requisitos generales que condicionan la $alide# de tales actos. Ienester es distinguir entre requisitos internos 0 e ternos.

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1os primeros dicen relacin con: 1) la capacidad de testar 0 )+ con la $oluntad del testador que ha de estar e enta de $icios. 1os segundos se refieren a la manera como el testamento debe ser otorgado, a las formalidades o solemnidades de que est re$estido. 2:2 I-2- -+ 1+412. ,a capacidad es la regla general 1a capacidad de testar es la aptitud o habilidad para otorgar $lidamente un testamento. El art. 1//. dispone que toda persona es legalmente capa# con e cepcin de aquellas que la le0 declara incapaces. 1a capacidad, pues, es la regla! la incapacidad es la e cepcin. 8or esta causa las incapacidades son de derecho estricto 0 el estudio de la capacidad de testar se traduce en el estudio de e cepciones a la regla general, de las incapacidades para otorgar testamento. Estas incapacidades son di$ersas de las que rigen en materia contractual. >uienes son incapaces El art., 1--7 enumera las personas incapaces de testar! a) Es inhbil para testar el imp6ber, en ra#n de su facultad de discernimiento!

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b) Es igualmente inhbil 4el que se hallare ba2o interdiccin por causa de demencia5. 1os actos del demente interdicto son nulos 0 no es admisible la prueba de que se encontraba en un inter$alo l6cido &art. /.7 >nc. 1*+ c) Son inhbiles los que 4actualmente5 no estu$ieren en su sano 2uicio por ebriedad u otra causa. Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. 8ero sus actos sern $lidos, a menos de probarse que se encontraba en estado de demencia, al tiempo que de e2ecutar el acto &art. /.7, inc. )*+ 1a regla es ms amplia que la anterior porque comprende a toda persona que no se encuentre en su sano 2uicio. %o se requiere una pri$acin habitual o permanente de ra#n. Casta la pri$acin actual o contempornea al otorgamiento del testamento, 0 d) Es incapa# de testar 4todo el que no pudiere e presar su $oluntad claramente5 Concuerda con esta causal el art. 1-.- que dice que no $ale ninguna disposicin testamentaria que se d" a conocer por un s o un no, o por un signo de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta. 1a enumeracin anterior es ta ati$a 0 el inciso final del art. 1--7 ad$ierte que 4las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar5. 8or tanto, son capaces los menores adultos 0 el Cdigo e presamente ha dicho que no requiere autori#acin del padre o madre &art. ).)+ Sern igualmente hbiles los prdigos puestos en interdiccin de administrar sus bienes.

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,a capacidad debe existir al tiempo del testamento 1a capacidad de testar ha de e istir en el momento de otorgarse el testamento. 9os consecuencias pre$" el art. 1--. que se desprenden de esta regla: a) El testamento nulo no se $alida porque cesa la incapacidad. El art. 1--., inc., 1* dispone: 4El testamento otorgado durante la e istencia de cualquiera de las causas de inhabilidad e presadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente de2e de e istir la causa. b) 8or la in$ersa, la incapacidad sobre$iniente no in$alida el testamento. El art., 1--., inc. )* a:ade, que 4el testamento $lido no de2a de serlo por el hecho de sobre$enir despu"s alguna de estas causas de inhabilidad5

80,9312- +;+312 -+ 8I I04 El testamento, como todo acto 2urdico, requiere una $oluntad e enta de $icios &art. 1//7+. El cdigo ha reglamentado la fuer#a 0 se:alado una regla especial al respecto! as mismo, contiene algunas normas relati$as al error. %o se ocupa del dolo como $icio de la $oluntad.

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,a fuer#a El art. 1--' dispone: 4El testamento en que de cualquier modo ha0a inter$enido la fuer#a, es nulo en todas sus partes5. $a dis osici!n lantea dos cuestiones im ortantes que se refieren a los caracteres que de(e reunir la fuer.a ara -iciar la -oluntad " a la sanci!n que acarrea% a) Conforme a las reglas generales, la fuer#a debe ser gra$e, esto es, capa# de producir una impresin fuerte en una persona de sano 2uicio, atendidos su edad, se o o condicin, como aquella que infunde a una persona un 2usto temor de $erse e puesta ella, su cn0uge, sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable 0 gra$e. 1a frase 4en que de cualquier modo ha0a inter$enido la fuer#a5 significa, para algunos autores, que la le0 se ha apartado de la regla general en materia de testamento, de modo que bastara para $iciar la $oluntad cualquiera presin en el nimo del testador que le pri$e de su plena libertad &Claro Solar+. 8ero la frase no parece significar que la fuer#a, por le$e que fuere, $iciar el testamento. 1a Corte Suprema ha dicho que la fuer#a que influ0e en la $alide# del testamento no puede ser otra que la que es capa# de pri$ar de libertad al testador, tomando en cuenta la naturale#a del hecho en qu" consiste la fuer#a, en relacin con el estado, se o o condiciones del testador. b) El testamento $iciado por la fuer#a es nulo 4en todas sus partes5. ?abres ha sostenido que se trata de una nulidad absoluta apartndose el Cdigo de la regla general del artculo 1.,). 8ero es manifiesto que la disposicin significa solamente que el testamento queda ntegramente afectado de nulidad 0 que son nulas aun aquellas disposiciones que no han sido arrancadas por la fuer#a.

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3al es la conclusin que se desprende, en primer t"rmino, el sistema legal en materia de nulidades. El art. 1.,) se:ala las causales de nulidad absoluta 0 termina e presando que todo otro $icio produce nulidad relati$a 0 da derecho a la rescisin del acto o contrato. Corrobora este aserto la historia de la le0. En los pro0ectos la fuer#a no $iciaba de nulidad las disposiciones que no fueron obtenidas gracias a ella. El legislador cambi de criterio 0 declar nulo el testamento en todas sus partes, sea, en su totalidad. +l error En materia de error el art. 1-7, establece esta regla general: 4la asignacin que pareciere moti$ada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita5 9e esta clase es siempre el error en la persona. 8or regla general el error en la persona no $icia el consentimiento, a menos que la consideracin de ella sea determinante del acto, como sucede en el testamento 0 dems actos gratuitos. 8or e2emplo, si se de2a un legado a una persona, en se:al de gratitud por un ser$icio prestado al testador 0 resulta que el asignatario no ha prestado ser$icio alguno, no $aldr la asignacin. Esta disposicin pone en claro que el error solo afecta a la clausula testamentaria en que incide, 0 en base a ella se puede concluir que el error $icia la asignacin cuando es determinante. Sin embargo, el error en el nombre o calidad del asignatario no $icia la $oluntad, si no hubiere dudas acerca de su persona &art. 1-7'+. Ena lgica consecuencia del art. 1-7, se:ala el artculo 11(). Si el testador manda pagar lo que cree deber 0 no debe, no $ale la disposicin. Si

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manda a pagar ms de lo debido, no se deber el e ceso, a menos que apare#ca la intencin de donarlo. +l dolo Aada dice el legislador del dolo como -icio de la -oluntad en los testamentos# Solamente declara indigno de suceder al que or fuer.a o dolo o(tu-o una dis osici!n testamentaria del difunto )art# 968+ AB 4*# $a a licaci!n de las reglas generales resulta im ractica(le orque+ con arreglo al artculo 1458+ el dolo -icia el consentimiento cuando es determinante del acto " o(ra de una de las artes# 2s o(-io que el dolo no odr0 cum lir con este segundo requisito en el testamento "+ en general+ en los actos unilaterales# <ero es claro que el dolo tam(in -icia la -oluntad en los actos unilaterales# Eiciar0 la -oluntad el dolo que es determinante en el testamento# ?0.52,I-2-+4 ,+B2,+4 1a clasificacin del testamento se hace en atencin a las solemnidades de que est re$estido. Es as como el testamento que es siempre solemne, puede ser solemne 0 menos solemne o pri$ilegiado. El testamento solemne es aquel en que se han obser$ado todas las solemnidades que la le0 ordinariamente requiere &art. 1--,, inc. )*+. El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en pas e tran2ero. Ctorgado en 86ile uede ser a(ierto o cerrado# 7estamento solemne a(ierto+ nuncu ati-o o ,(lico+ es aquel en que el testador 6ace sa(edores de sus dis osiciones a los testigos )Nnc# Final del art# 1008+ arte rimero*#

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7estamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas )inc# final del art# 1008+ arte final*# 2l testamento solemne otorgado en as e4tranjero uede ser e4tendido en conformidad a la le" c6ilena ;en cu"o caso odr0 ser a(ierto o cerrado=+ o en conformidad a la le" e4tranjera ;arts# 1027 " 1028=# 2l testamento menos solemne o ri-ilegiado es aquel en que ueden omitirse alguna de las solemnidades+ or consideraci!n a circunstancias articulares e4 resamente determinadas or la le" )5rt# 1008+ inc# 3*# Son es ecies de testamento menos solemne o ri-ilegiado% el -er(al+ el militar " el martimo )art# 1030*# TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN C,ILE &egla generales comunes a todo testamento solemne# 2l testamento solemne+ que uede ser a(ierto o cerrado est0 sujeto a dos reglas comunes% a) b) 9ebe ser escrito. 9ebe otorgarse antes testigos hbiles. 2l art# 1011 dis one ;el testamento solemne es siem re escrito= $a le" no s!lo 6a e4igido la resencia de testigos+ ara dar m0s seriedad al acto testamentario+ sino que 6a fijado minuciosamente las condiciones necesarias ara 6acerlo# 2l art# 1012 declara que no ueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en c6ile% 1. 2. 3. %. &. 1os menores de dieciocho a:os! 1os que se hallaren en interdiccin por causa de demencia! 3odos los que actualmente se hallaren pri$ados de la ra#n! 1os ciegos! 1os sordos!

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'.

1os mudos!

(. 1os condenados a alguna de las penas designadas en el artculo ).', n6mero '*, 0 en general, los que por sentencia e2ecutoriada estu$ieren inhabilitados para ser testigos! ). *. 1os amanuenses del notario autori#ante del testamento! 1os e tran2eros no domiciliados en Chile!

1C. 1as personas que no entiendan el idioma del testador! sin per2uicio de lo dispuesto en el artculo 1-)/. Este 6ltimo precepto se refiere al testamento cerrado otorgado por alg6n testador que no pudiere entender o ser entendido de $i$a $o#. Entre estas personas estn los e tran2eros que no sepan el idioma castellano, pueden ser testigos en sus testamentos personas que no entiendan su idioma. So(re estas dis osiciones ca(e o(ser-ar que ara acreditar la in6a(ilidad del demente interdicto (astar0 ro(ar la interdicci!n' en cam(io+ si se trata de un demente no interdicto+ quien alegue la in6a(ilidad del testigo de(er0 demostrar la demencia ;actual=+ esto es+ contem or0nea del testamento# /a(ilidad utati-a <uede suceder que la in6a(ilidad del testigo no se manifieste en su as ecto o en su conducta " que a arente una 6a(ilidad que carece# 2sta 6a(ilidad a arente o utati-a uede ser suficiente# $a 6a(ilidad utati-a ;no odr0 ser-ir sino a uno solo de los testigos= " requiere de la concurrencia de -arios requisitos que se@ala el 5rt# 1013# ;Si alguna de las causas de in6a(ilidad e4 resadas en el artculo recedente no se manifestare en el as ecto o com ortaci!n de un testigo+ " se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga+ fund0ndose la o ini!n contraria en 6ec6os ositi-os " ,(licos+ no se in-alidar0 el testamento or in6a(ilidad real del testigo=# 3e esta suerte+ es menester%

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a) testigo!

Lue no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o conducta del

b) Lue se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en donde se otorga el testamento! 0 c) Lue la opinin que considera hbil al testigo sea general 0 se funde en hechos concretos 0 p6blicos. $a urgencia con que a menudo se otorga el testamento 6a inducido al legislador a -alidar el testamento en que inter-iene como testigo una ersona re utada ca a.+ a licando el rinci io de equidad de la -ieja f!rmula error comunis facit jus )error com,n constitu"e derec6o*# 3omicilio de los testigos " a titud ara leer " escri(ir Ao e4ige la le" como un requisito general que los testigos se an leer " escri(ir " que estn domiciliados en el lugar en que el testamento se otorgue# Sin em(argo+ el inc# Final del art# 1012+ esta(lece al res ecto 2 reglas im ortantes% a) 9os de los testigos a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en que se otorga el testamento. b) En testigo a lo menos debe saber leer 0 escribir, cuando concurren tres 0 dos cuando concurren 7. El !es!amen!o solemne a#ier!o% &A#lico o nuncu&a!i/oI 2l testamento a(ierto+ ,(lico o nuncu ati-o se caracteri.a orque el testador da a conocer su declaraci!n de ,ltima -oluntad# 2l art#1015 inciso 1 del 8!digo 8i-il+ dice% 9$o que constitu"e esencialmente el testamento a(ierto+ es el acto en que el testador 6ace sa(edores de sus dis osiciones al escri(ano+ si lo 6u(iere+ " a los testigos9#

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Maneras de o!orgar !es!amen!o a#ier!o 3e conformidad al art# 1014 del 8!digo 8i-il+ el testamento a(ierto uede otorgarse en dos formas% a) ;nte funcionario p6blico competente 0 tres testigos &en este caso es un instrumento p6blico+! o b) ;nte cinco testigos, sin inter$encin de funcionario p6blico alguno &en este caso es instrumento pri$ado+. Euncionarios an!e los cuales se &uede o!orgar !es!amen!o a#ier!o$ 3ice el art#1014 inc# 1: del 8!digo 8i-il% 92n 86ile+ el testamento solemne " a(ierto de(e otorgarse ante com etente escri(ano " tres testigos+ o ante cinco testigos9# 5@ade el art# 1014+ en su inc# 2:+ que uede 6acer las -eces de notario el jue. de letras del territorio jurisdiccional del lugar de otorgamiento del testamento# O!orgamien!o mismo del !es!amen!o a#ier!o a) +scritura del testamento. 2l testamento a(ierto+ como testamento solemne de(e constar or escrito# Ao es menester que se escri(a el testamento en resencia del notario " de los testigos# $o corriente " r0ctico ser0 que el testador lle-e escrito el testamento o 6a"a en-iado re-iamente un (orrador al notario ara su escrituraci!n# So(re el articular art# 1017+ inc# 1: esta(lece% ;el testamento a(ierto odr0 6a(erse escrito re-iamente# 7am oco es de rigor que se escri(a en el rotocolo del notario+ ninguna dis osici!n lo e4ige# 2n la r0ctica+ el notario escri(e el testamento " lo incor ora a su rotocolo+ al igual que las escrituras ,(licas# 2l documento de(er0 contener+ adem0s de las dis osiciones testamentarias+ los datos necesarios ara indi-iduali.ar al testador " a los testigos#

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3ice el art# 1016% ;en el testamento se e4 resar0n el nom(re " a ellido del testador' el lugar de su nacimiento' la naci!n a la que ertenece' si est0 o no a-ecindado en 86ile " si lo est0+ la comuna en que tu-iere su domicilio' su edad' la circunstancia de 6allarse en su entero juicio' los nom(res de las ersonas con quienes 6u(iere contrado matrimonio+ de los 6ijos 6a(idos en cada matrimonio+ de cualesquiera otros 6ijos del testador+ con distinci!n de -i-os o muertos' " el nom(re+ a ellidos " domicilios de cada uno de los testigos% Se ajustar0n estas designaciones a lo que res ecti-amente declaren el testador " testigos# Se e4 resar0n asimismo el lugar+ da+ mes " a@o del otorgamiento' " el nom(re+ a ellido " oficio del escri(ano+ si asistiere alguno=# 5 estas enunciaciones el art# 414 del 8!digo Crg0nico de 7ri(unales a@ade la indicaci!n de la 6ora# b) ,ectura del testamento. 8onstitu"e esencialmente el testamento a(ierto el acto or el cual el testador 6ace sa(er al notario " testigos sus dis osiciones testamentarias# 2ste conocimiento se o(tiene mediante la lectura del testamento# <or este moti-o el art# 1017+ inc# 2: dis one que el testamento ;ser0 todo l ledo en alta -o. or el escri(ano+ si lo 6u(iere+ o a falta de escri(ano or uno de los testigos+ designados or el testador a este efecto=# 2l testamento+ ues de(e leerse or el notario o funcionario que 6aga sus -eces' si se trata de un testamento otorgado solamente ante cinco testigos+ roceder0 a su lectura el testigo que designe el testador# $a lectura del testamento en un acto continuo e ininterrum ido# ?ientras se lee el testamento+ ;estar0 el testador a la -ista+ " las ersonas cu"a resencia es necesaria oir0n todo el tenor de sus dis osiciones= )art# 1017+ inc# 3B*# 2l rece to est0 en erfecta armona con el art# Final del art# 1015# ;2l testamento ser0 resenciado en todas sus artes or el testador+ or un mismo escri(ano+ si lo 6u(iere+ " or unos mismo testigos=# K2s necesario dejar constancia de la lecturaL# $a doctrina discute acerca si es menester dejar constancia en el testamento de la lectura que de(e 6acer el funcionario o testigo#

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$a negati-a 6a triunfado en la juris rudencia# Se sostiene que la le" no e4ige tal constancia " las solemnidades son de derec6o estricto# 8uando el legislador quiso que se dejara constancia del cum limiento de esta solemnidad+ lo dijo e4 resamente+ como ocurre con el testamento del ciego )art# 1019*# 5dem0s orque son 2 cosas distintas las solemnidades " la rue(a de la solemnidad# $a solemnidad+ en este caso+ es que se lea el testamento+ " dejar constancia de 6a(erse cum lido dic6a formalidad+ no es sino una manera de acreditarla# $a tesis contraria roclama que el testamento+ acto solemne de(e (asarse asimismo ara ro(ar que se 6an o(ser-ado las solemnidades legales )8laro Solar*# c) ?irma del testamento. 2l acto termina con las firma de los resentes# 2l art# 1018+ inc# 1: e4 resa% ;7ermina el acto or la firma del testador " testigos+ " or la del escri(ano+ si lo 6u(iere=# <re- la dis osici!n el caso que el testador no se a o no ueda firmar# 2n tal e-ento ;se mencionar0 en el testamento esta circunstancia e4 resando la causa= )art#1018 inc# 2:*# Si fuere alguno de los testigos el que no sa(e o no uede firmar ;otro de ellos firmar0 or l " a ruego su"o+ e4 res0ndolo as= )art# 1018+ inc# 3:*# Personas 6ue slo &ueden o!orgar !es!amen!o a#ier!oI Jna ersona uede normalmente a su elecci!n+ otorgar testamento a(ierto o cerrado# <or e4ce ci!n algunas ersonas s!lo ueden otorgar testamento a(ierto# 2llas son% a) El ciego, el sordo o sordo mudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito. b) El que no sabe leer 0 escribir.

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Tes!amen!o del ciego% del sordo o sordo mudo 6ue &uedan darse a en!ender claramen!e% aun6ue no &or escri!o 2l art# 1019 dis one que estas ersonas ;solo odr0n testar nuncu ati-amente=# 2ste testamento a(ierto est0 sujeto a di-ersas reglas es ecialsimas% 3e(e ser otorgado ;ante escri(ano o funcionario que 6aga las -eces de tal= " tres testigos# <or tanto+ estas ersonas no ueden testar ante 5 testigos' 2l testamento est0 sometido a una do(le lectura en el caso del ciego de(er0 ser ledo en alta -o. dos -eces% la rimera or el escri(ano o funcionario+ " la segunda or uno de los testigos elegidos al efecto or el testador# 7rat0ndose del sordo o sordomudo+ am(as lecturas de(er0n efectuarse+ adem0s+ ante un erito o es ecialista en lengua de se@as+ quien de(er0+ en forma simult0nea dar a conocer al otorgante el contenido de la misma# 2s reciso que se deje constancia e4 resa en el testamento de 6a(erse rocedido a la do(le lectura# 2l art# 1019 dis one que ;se 6ar0 menci!n es ecial de esta solemnidad en el testamento=#

Tes!amen!o del 6ue no sa#e leer ni escri#ir 2l art# 1022 rescri(e% ;2l que no se a leer ni escri(ir no odr0 otorgar testamento cerrado=# 5 contrario sensu+ esta ersona de(er0 otorgar testamento a(ierto# $a regla es l!gica orque el testamento cerrado de(e estar escrito o+ a lo menos firmado or el testador# 2ste testamento a(ierto del que no sa(e leer ni escri(ir est0 sometido a las reglas generales# TrCmi!es &ara la e)ecucin del !es!amen!o a#ier!oI $a ejecuci!n del testamento est0 sujeta a tr0mites que de enden de la forma de su otorgamiento#

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2l testamento uede otorgarse ante funcionario " testigos o solamente ante testigos# 5unque en uno " otro caso se trata de un testamento igualmente -0lido+ la situaci!n es di-ersa or lo que toca a su ejecuci!n# 2sta diferencia ro-iene de que el testamento ante funcionario " testigos es un instrumento ,(lico+ un acto autentico+ que 6ace lena fe del 6ec6o de 6a(er sido realmente otorgado or las ersonas " en la forma que en el instrumento se e4 resa en cam(io el testamento otorgado solamente ante testigos es un instrumento ri-ado cu"a autenticidad de(e demostrarse re-iamente# 7am oco es indiferente el funcionario ante quien se otorgue el testamento# 5lgunos de estos funcionarios lle-an registro ,(lico en que el testamento queda incor orado' otros funcionarios no lle-an registro# 5un el notario+ que lle-a un registro ,(lico+ uede otorgar el testamento fuera del registro# $a le" no e4ige que el testamento ante notario se incor ore en el rotocolo notarial# 2sta e4igencia rige solo ara las escrituras ,(licas# 2n la r0ctica el testamento ante notario se otorga en el registro# 2n resumen+ el testamento a(ierto uede requerir+ seg,n los casos+ de dos diligencias re-ias% la u(licaci!n " la rotocoli.aci!n# Tes!amen!o o!orgado an!e funcionario e incor&orado en su regis!roI 2l testamento otorgado ante funcionario ,(lico e incor orado en su registro no necesita de ning,n tr0mite osterior ara reci(ir cum lida ejecuci!n# 7al es el caso del testamento otorgado ante notario " en su registro# Tes!amen!o o!orgado an!e funcionario ( 6ue no se incor&or en su regis!roI 2l testamento otorgado ante un funcionario " que no se incor or! ante un registro ,(lico+ de(e ser rotocoli.ado+ esto es+ agregado al final del registro de un notario+ a etici!n de arte interesada# 7al es el caso del testamento que se otorga ante un Iue. de $etras# <uede ser el caso+ r0cticamente e4ce cional+ de un testamento ante notario#

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2l art# 866# 8!digo <rocesal 8i-il dis one que el testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocoli$ado en vida del testador, ser presentado despu0s de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocoli$acin"' $a dis osici!n a@ade que ;sin este requisito no odr0 rocederse a su ejecuci!n=# $a dis osici!n era clara# 2n -ida del testador+ el testamento oda rotocoli.arse en cualquier tiem o+ sin necesidad de orden del Iue.' muerto el testador+ la rotocoli.aci!n de(a 6acerse or orden judicial# <ero el art# 420 8!digo Crg0nico de 7ri(unales dis uso que -aldran como instrumento ,(lico+ una -e. rotocoli.ados+ ;los testamentos solemnes a(iertos que se otorguen en 6ojas sueltas+ siem re que su rotocoli.aci!n se 6a"a efectuado+ a m0s tardar+ dentro del rimer da siguiente 60(il al de su otorgamiento= )art# 402 AB 2*+ a fin de resguardar la integridad " autenticidad del testamento# $a dis osici!n se@ala erentoriamente un la.o ara efectuar la rotocoli.aci!n+ so ena de que el testamento ;no -aldr0 como instrumento ,(lico=# $a 8orte de 5 elaciones de Santiago+ en un acertado fallo resol-i! que el la.o fijado en el n,mero dos del art#420 8!digo Crg0nico de 7ri(unales no se refiere a los testamentos otorgados ante 5 testigos# 2l fallo+ se justifica am liamente+ ues si (ien es cierto que estos testamento se otorguen en 6ojas sueltas+ no uede a licarse el rece to citado+ orque ante de rotocoli.ar este testamento es re-io roceder a su u(licaci!n+ consistente+ entre otras cosas+ en llamar a los testigos del mismo a reconocer sus firmas# 1 esta tramitaci!n judicial se lle-a a ca(o una -e. fallecido el causante+ lo cual 6ace im osi(le cum lir el la.o e4igido or el art# 420# Tes!amen!o o!orgado an!e !es!igosI 2l testamento otorgado ante testigos no es un instrumento ,(lico# <ara reci(ir ejecuci!n de(e ser u(licado+ esto es+ sometido a di-ersas formalidades que tienden a constatar su autenticidad+ que 6a sido realmente otorgado or las ersonas " en la forma que en el testamento se e4 resa# 5dem0s+ como el testamento no se 6a insertado en un registro ,(lico+ ara fines de seguridad+ la le" dis one que de(e rotocoli.arse#

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2l art# 867 del 8!digo <rocesal 8i-il dis one% ;$a u(licaci!n " rotocoli.aci!n de los testamentos otorgados s!lo ante testigos+ se 6ar0 en la forma re-enida en el art# 1020 de 8!digo 8i-il ;# Reconocimien!o de las firmas del !es!ador ( !es!igosI $a u(licaci!n del testamento consiste+ en rimer trmino+ en el reconocimiento que de(en 6acer los testigos de la firma del testador " de las su"as# 2l art# 1020 dis one% ;2l Iue. com etente 6ar0 com arecer los testigos ara que recono.can sus firmas " la del testador=# Si uno o m0s de los testigos no com arece+ or su ausencia u otro im edimento+ (astar0 que los testigos resentes recono.can sus firmas+ la del testador " la del testigo o testigos ausentes )art# 1020+ inc# 3B*' 2n caso necesario+ siem re que el jue. lo estime con-eniente+ odr0n ser a(onadas las firmas del testador " de los testigos ausentes or declaraciones juradas de otras ersonas fidedignas )art# 1020+ inc# 4B*# Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador+ no odr0 considerarse el testamento como autntico+ ru(ricarse " mandarse rotocoli.ar or el jue.# Ru#ricacin del !es!amen!o% 2sta(lece la autenticidad de las firmas del testador " testigos+ el jue. de(e oner su r,(rica al rinci io " fin de cada 0gina del testamento )art# 1020+ inc# 5B* Pro!ocoli+acin del !es!amen!oI $as diligencias de u(licaci!n del testamento culminan con su rotocoli.aci!n# 3es us de ru(ricado+ el jue. lo mandar0 a entregar con lo o(rado al escri(ano actuario ara que lo incor ore en sus rotocolos )art# 1020+ inc# 5B*# Hue+ com&e!en!eI

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2l jue. com etente ara conocer de estas diligencias ser0 el del ,ltimo domicilio del testador+ or regla general )art# 1009*# 2l 8!digo Crg0nico de 7ri(unales reitera esta regla# TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO 2l testamento cerrado se caracteri.a orque no es menester que el notario " testigos cono.can las dis osiciones del testador# <uede+ el testador+ si lo desea+ dar a conocer sus dis osiciones+ ero no es de rigor que lo 6aga+ como el testamento a(ierto# 2l art# 1023 dis one que lo que constitu"e esencialmente el testamento cerrado+ es el acto en que el testador resenta al escri(ano " testigos una escritura cerrada+ declarando que en ella se contiene su testamento# Eorma Anica de o!orgar !es!amen!o cerradoI 2l testamento solemne a(ierto ude otorgarse ante notario o funcionario que 6aga sus -eces " tres testigos o ante 5 testigos# 2l testamento solemne cerrado+ en cam(io+ solo uede otorgarse de una manera% 5nte notario o quien 6aga sus -eces " 3 tres testigos# 2l art# 1021+ esta(lece que el testamento solemne cerrado de(e otorgarse ante un escri(ano " tres testigos# <odr0 6acer las -eces de escri(ano el res ecti-o jue. letrado# E!a&a del o!orgamien!oI a) +scritura del testamento. 2l art# 1023+ inc# 2B+ esta(lece que el testamento de(er0 estar escrito o a lo menos firmado or el testador# /a" que o(ser-ar que en el testamento cerrado se distinguen 2 artes% el testamento mismo o memoria testamentaria " la caratula+ so(re escrito o cu(ierta# $a memoria testamentaria que en -erdad constitu"e el testamento+ de(e estar escrito o a lo menos firmado or el testador# 5l res ecto ueden resentarse 3 situaciones%

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> Lue el testamento est" escrito 0 firmado por el testador! no ha0 duda alguna de que "ste es $lido! > Lue el testamento est" escrito a mano o a mquina por un tercero 0 firmado por el testador. 3ambi"n inob2etable, pues la le0 e ige que el testamento este a lo menos firmado por "ste, 0 > Lue el testamento est" escrito de pu:o 0 letra del testador, pero no est" firmado por "l. ;l respecto se plantea la discusin. 1a opinin dominante es que este testamento sera $lido pero en realidad la letra del precepto parece contrariar seme2ante interpretacin, pues dice que el testamento debe estar, a lo menos, firmado, indicando con ello que, en todo caso, deber haber firma del testador. <tros en cambio sostienen que no es necesario que est" escrito 0 firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro. b) ierre " sellamiento:

2scrito el testamento+ el otorgante lo introduce en un so(re# 2l art# 1023 inc# 3B dis one que el so(re escrito o cu(ierta del testamento estar0 cerrado o se cerrar0 e4teriormente de manera que no ueda e4traerse el testamento sin rom er la cu(ierta# 3e este modo se garanti.a que la memoria testamentaria sea la misma que el testador escri(i! o a lo menos firm! " coloc! (ajo cu(ierta# Dueda al ar(itrio del testador estam ar un sello o marca o em lear cualquier otro medio que tienda a asegurar la in-iola(ilidad de la cu(ierta# 2n la r0ctica+ el notario rocede a lacrar el so(re o cu(ierta " estam ar su tim(re en el lacre# c) :resentacin del testamento. 8errado el so(re o cu(ierta+ el testador lo resentar0 al notario " testigos# 2ste acto+ conforme al inc# 1ro# 3el art# 1023+ es lo que constitu"e esencialmente testamento cerrado#

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$a resentaci!n del so(re cerrado de(e ser 6ec6a or el testador al notario " testigos# 3e(e ser 6ec6a de -i-a -o. " en trminos tales que el notario " los testigos le -ean+ oigan " entiendan# $os mudos odr0n 6acer esta declaraci!n escri(indola en resencia del notario " testigos# d) .edaccin " firma de la carDtula. <resentado el testamento de(e escri(irse la car0tula o so(re escrito# 2sta tarea com ete al notario# 2l art# 1023# Nnc# 5B+ dis one% ;el escri(ano e4 resar0 en el so(rescrito o cu(ierta+ (ajo e grafe testamento+ la circunstancia de 6allarse el testador en su sano juicio' el nom(re+ a ellido " domicilio del testador " de cada uno de los testigos+ " el lugar+ da+ mes " a@o del otorgamiento=# 2l 8!digo Crg0nico de 7ri(unales indica un requisito m0s% la e4 resi!n de la 6ora )art 414*# 2l acto de otorgamiento del testamento termina con la firma del testador " de los testigos " or la firma " sello del notario so(re la cu(ierta )art# 1023+ inc# 6B*# 3e modo que en el testamento cerrado ueden e4istir dos firmas del testador% la testamento mismo+ que se discute si uede faltar o no " la de la car0tula+ que es esencial# )2l testador uede lle-arse el testamento cerrado o dejarlo en Aotara# 8omo una medida de seguridad+ ara e-itar que el testamento se ierda o destru"a+ es con-eniente rotocoli.arlo*# Unidad del ac!oI 2l art# 1023+ inc# final+ esta(lece que durante el otorgamiento no 6a(r0 interru ci!n alguna sino en los (re-es inter-alos que alg,n accidente lo e4igiere# 2sta regla est0 ins irada en el ro !sito de e-itar las influencias de e4tra@os durante el otorgamiento del acto testamentario#

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Presencia del !es!ador% no!ario ( !es!igosI Se@ala el art#1023+ inc# final+ una regla an0loga a la que contem la el art# 1015+ inc# 2: ara los testamentos a(iertos% durante el otorgamiento estar0n resentes+ adem0s del testador un mismo escri(ano " unos mismos testigos# S!lo de este modo el funcionario " testigos ueden dar ca(al fe del acto# Tes!amen!o del 6ue no &uede en!ender ni ser en!endidoI $as ersonas que no ueden entender o ser entendidas de -i-a -o. solamente ueden otorgar testamento cerrado )art# 1024+ inc# 1B*# 7al es el caso del sordomudo que solo uede darse a entender or escrito " de las ersonas que 6a(len un idioma que no entienden el Aotario " testigos# 2l testamento cerrado de estas ersonas est0 sujeto a reglas es eciales% 1. 8or regla general no pueden ser testigos las personas que no entienden el idioma del testador, la norma no rige en este caso &;rt. 1-1) %B 11+. 2. El testador escribir de su letra, en la cubierta, la palabra testamento o la equi$alente en el idioma que prefiera, 0 har de la misma manera la designacin de su persona, e presando, a lo menos su nombre, apellido, domicilio 0 nacin a que pertenece &art. 1-)/, inc. )B+, 0 3. En lo dems se obser$ar la regla de todo testamento cerrado.

A&er!ura ( &u#licacin del !es!amen!o cerradoI <or su misma naturale.a+ el testamento cerrado requiere que se a(ra ara reci(ir ejecuci!n# Gui"n &ude &edir la a&er!ura%

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2l art# 869 del 8!digo de <rocedimiento 8i-il+ esta(lece que uede edir la a ertura+ u(licaci!n " rotocoli.aci!n del testamento cualquiera ersona ca a. de arecer en juicio or s misma# 8on-iene recordar que se 6ace indigno de suceder el que detiene u oculta el testamento del difunto )art# 968 AB 5*# 2l eticionario de(er0 acreditar la muerte natural o resunta del testador )art# 1010*# Hue+ com&e!en!e &ara &roceder a la a&er!uraI 2l art# 1025+ inciso 1B+ dis one que el testamento cerrado+ antes de reci(ir su ejecuci!n ser0 resentado al jue.# 8onforme a la regla general del art# 1009+ ser0 jue. com etente el del ,ltimo domicilio del testador# <ero el 8!digo de <rocedimiento 8i-il esta(lece que si el testamento se 6a otorgado ante Aotario que no sea el del ,ltimo domicilio del testador+ odr0 ser a(ierto ante el jue. del territorio jurisdiccional a que ertene.ca dic6o notario )art# 868 del 8!digo <rocesal 8i-il*# 2l jue. del lugar en que se otorg! el testamento roceder0 or delegaci!n del jue. del ,ltimo domicilio# Com&arecencia del no!ario ( !es!igosI $a a ertura del testamento requiere que re-iamente el notario " testigos recono.can su firma " la del testador# 2s reciso+ adem0s+ que estas mismas ersonas declaren que+ a su juicio+ el testamento se encuentra cerrado " sellado como al tiem o de su otorgamiento# 2l art#1025 inciso 2: rescri(e# ;Ao se a(rir0 el testamento sino des us que el escri(ano " testigo recono.can ante el jue. su firma " la del testador+ declarando adem0s si en su conce to est0 cerrado+ sellado o marcado como en el acto de la entrega=# <re- la le" la osi(ilidad que no uedan com arecer el notario " los testigos#

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Si no ueden com arecer todos los testigos (astar0 que el notario " los testigos resentes recono.can sus firmas " la del testador+ " a(onen la de los testigos ausentes )art# 1025+ Nnc# 3ro#*# 2n caso de no com arecencia del notario o funcionario que autori.! el testamento+ ser0 reem la.ado en la diligencia de la a ertura or el notario que el jue. elija )art# 1025+ inc#4:*# ;2n caso necesario ;+ si el jue. lo estimare con-eniente+ odr0n ser a(onadas las firmas del notario " testigos ausentes ;<or declaraciones juradas de otras ersonas fidedignas= )art# 1025+ inc# 5:*# 5s ocurrir0 cuando 6a"an fallecido el notario " testigos o cuando sus testimonios no esta(le.can fe6acientemente la autenticidad de la firma del notario o testigos ausentes# 3e estas diligencias 6a(r0 de le-antarse el acta corres ondiente que ser0 suscrita or jue.+ or el notario+ or los testigos+ " or el secretario del ju.gado# 8uando el testamento se a(ra ante un jue. que no sea el del ,ltimo domicilio+ el original+ junto con las diligencias de a ertura ser0 remitir0 a este jue.+ " se dejar0 arc6i-ada adem0s una co ia autori.ada en el rotocolo del notario que autori.! el testamento )art+ 868+ del 8!digo <rocesal 8i-il*# Pro!ocoli+acin del !es!amen!o &econocidas las firmas " la integridad del testamento+ se a(re el so(re " el jue. ru(rica el testamento al fin " al rinci io de cada 6oja+ " lo manda a rotocoli.ar ante el Aotario que lo autori.! o ante aquel que el jue. designe# 2l art# 420 AB 1 8!digo Crg0nico de 7ri(unales dis one que -aldr0n como instrumentos ,(licos desde su rotocoli.aci!n ;los testamentos solemnes+ cerrados " a(iertos en forma legal=# $a rotocoli.aci!n est0 sujeta a la regla es ecial de los artculos 1020+ inc# 5: del 8!digo 8i-il " 417 del 8!digo Crg0nico de 7ri(unales+ es decir+ adem0s de rotocoli.arse el testamento mismo+ tam(in se rotocoli.an los antecedentes que lo acom a@an+ esto es+ los tr0mites de la a ertura# Sancin &or la fal!a de solemnidades legalesI

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$a falta de cualquiera de las solemnidades de que est0 in-estido in-alida el testamento# 7al es la regla general del art# 1026+ inc# 1:+ a licaci!n lisa " llana de la regla general del art+ 1682+ que sanciona con la nulidad a(soluta la omisi!n de los requisitos o formalidades rescritos or la $e"+ en consideraci!n a la naturale.a del acto o contrato% ;el testamento solemne a(ierto o cerrado+ en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que de(a res ecti-amente sujetarse+ seg,n los artculos recedentes no tendr0 -alor alguno=# Sin em(argo+ la le" mitiga el rigor de la citada norma " e4 resa en el inciso 2: del art# 1026% ;8on todo+ cuando se omitiere una o m0s de las designaciones rescritas en el artculo 1016+ en el inc# 5: del 1023 " en el inc# 2: del 1024+ no ser0 or eso nulo el testamento+ siem re que no 6a"a duda acerca de la identidad ersonal del testador+ escri(ano o testigos=# 3e este modo+ se tolera la omisi!n de las enunciaciones que se refieren a la indi-iduali.aci!n del testador notario o testigos s+ no o(stante la identidad de estas ersonas no resulta dudosa# <ero los artculos 1016+ 1023 inc# 5: " 1024+ inc# 2:+ rescri(en adem0s+ enunciaciones relati-as a la circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio' al lugar+ da+ mes+ " a@o del otorgamiento' a la e4 resi!n ;7estamento= o a la equi-alente en el idioma que refiera+ que de(e contenerse en el testamento cerrado de la ersona que no uede entender o ser entendida de -i-a -o.# KDu sanci!n acarrea la omisi!n de estas mencionesL# <ara algunos la omisi!n de cualquiera solemnidad que no diga relaci!n con la identidad de los rotagonistas del testamento acarrea su nulidad% a) 9esde luego, la condicin que pone el inc. )* del art. 1-)., de que las omisiones no hagan dudosa la identidad del testador, notario 0 testigos, indica que las enunciaciones omitidas deben referirse necesariamente a dicha identidad, 0 b) 9e otro modo, con el prete to de que no es dudosa tal identidad, tendra que admitirse que es posible omitir menciones tan fundamentales como las del da, mes, 0 a:o del otorgamiento, esto, que el testamento puede carecer por completo de fecha. 1a fecha, entre tanto, es indispensable para 2u#gar sobre la habilidad de los testigos, sobre la $alide# del acto

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testamentario 0, especialmente para decidir, en presencia de $arios testamentos, cul debe pre$alecer. Ctros a o"0ndose en el tenor literal de la norma se@alan que no 6a" nulidad si no 6a" duda so(re la identidad de las ersonas que en l inter-ienen# 8a tulo a arte merece la omisi!n de la 6ora# 2l artculo 1026 sanciona la falta de solemnidades rescritas en ;los artculos recedentes= " la e4igencia de la indicaci!n de la 6ora se encuentra en el 8!digo Crg0nico de 7ri(unales# <ero ara concluir que el testamento es nulo (asta la regla general del art# 1682# 5(eliuT iensa que la nulidad no es a lica(le+ " que s!lo rocederan las sanciones que la le" esta(lece ara los Aotarios que faltan a sus de(eres# 2l testamento en s mismo no sera ataca(le or esta sola circunstancia# Kndices de Tes!amen!os 2l 5rtculo 431 del 8!digo Crg0nico de 7ri(unales dis one ;2l notario lle-ar0 un li(ro ndice ,(lico+ en el que anotar0 las escrituras or orden alfa(tico de los otorgantes' " otro ri-ado en el que anotar0+ en la misma forma+ los testamentos cerrados con indicaci!n del lugar de su otorgamiento " del nom(re " domicilio de sus testigos# 2l rimero estar0 a dis osici!n del ,(lico+ de(iendo e46i(irlo a quien lo solicite " el segundo de(er0 mantenerlo reser-ado+ no teniendo o(ligaci!n de e46i(irlo+ sino or decreto de jue. com etente o ante una solicitud de un articular que acom a@e el certificado de defunci!n que corres onda al otorgante del testamento=# <or su arte el art# 439 se@ala ;$os testamentos a(iertos o cerrados que se otorguen ante notario u otros funcionarios ,(licos que 6agan sus -eces+ de(er0n figurar+ sin erjuicio de su inserci!n en los ndices a que se refiere el artculo 432+ en un registro ndice general de dis osiciones de ,ltima -oluntad+ que estar0 a cargo " (ajo la res onsa(ilidad del arc6i-ero judicial de Santiago# 2ste registro tendr0 dos ndices+ uno ara los testamentos a(iertos " otro ara los testamentos cerrados# 2stos registros ser0n reser-ados sin que ellos uedan ser e46i(idos o se informe res ecto de ellos+ sal-o or orden judicial o ante una etici!n de un articular que acom a@e el certificado de defunci!n que corres onda al otorgante del testamento=#

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TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EBTRANHERO 2ste testamento uede otorgarse de dos maneras% 1. 9e acuerdo con las le0es del pas e tran2ero en que se otorga! 0 2. En conformidad a las le0es chilenas. 3e la rimera de estas formas uede -alerse cualquier ersona' de la segunda s!lo los c6ilenos " los e4tranjeros domiciliados en 86ile# Tes!amen!o de acuerdo con la le( e<!ran)era Condiciones &ara su /alide+$ 2l art# 1027 dis one% ;Ealdr0 en 86ile el testamento escrito+ otorgado en as e4tranjero+ si or lo tocante a las solemnidades se 6iciere constar su conformidad a las le"es del as en que se otorg!+ " si adem0s se ro(are la autenticidad del instrumento res ecti-o en la forma ordinaria=# 3e esta dis osici!n flu"en las condiciones necesarias ara el -alor del testamento% 1. 9ebe ser un testamento escrito! 2. Es preciso acreditar la autenticidad del acto testamentario, 0 3. Es menester probar que se obser$aron las solemnidades legales. El !es!amen!o de#e ser escri!oI 2l art# 1027 esta(lece que el testamento de(e ser escrito# 3e este modo+ no tienen -alor en 86ile los testamentos -er(ales que se otorguen en el e4tranjero# Prue#a de la au!en!icidadI

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$a autenticidad del testamento se refiere al 6ec6o de 6a(er sido realmente otorgado or la ersona " en la forma que en l se e4 resa )art# 17*# 2l 8!digo de <rocedimiento 8i-il esta(lece que los instrumentos ,(licos+ otorgados en el e4tranjero+ de(en resentarse de(idamente legali.ados+ entendindose que lo est0n cuando en ellos consta el car0cter de ,(lico " la -erdad de las firmas de las ersonas que los 6an autori.ado+ atestiguadas am(as circunstancias or los funcionarios que+ seg,n la le"+ de(en acreditarlas )5rt# 345 del 8<8#*# Prue#a de la o#ser/ancia de las formalidades legales# 2l testamento de(e o(ser-ar las solemnidades que esta(lece la le" del as de su otorgamiento# Si or ino(ser-ancia de tales formas no fuere -0lido en el e4tranjero+ tam oco ser0 -0lido el testamento en 86ile# $a rue(a de que se o(ser-aron las solemnidades legales+ en caso de contro-ersia+ corres onder0 a quien retende que el testamento reci(a cum limiento en 86ile# 2sta rue(a es indis ensa(le orque la resunci!n de conocimiento de la le" no com rende las dis osiciones de una legislaci!n e4tranjera# <ara esta rue(a son admisi(les todos los medios que la le" franquea# $a rue(a ericial es articularmente adecuada )art# 411 del 8#<#8#*# >alor del !es!amen!o olgrafoI 5lgunas legislaciones+ como la francesa+ reconocen -alide. a los testamentos ol!grafos+ esto es+ aquellos que 6an sido escritos+ fec6ados " firmados+ de u@o " letra or el testador+ sin necesidad de cum lir otra solemnidad que la indicada# Auestro 8!digo no reconoce -alide. al testamento ol!grafo otorgado en 86ile# <ero el otorgado en ases e4tranjeros que le reconocen eficacia+ K-aldr0 en nuestro asL# /a" quienes iensan que tal testamento carece de -alor en 86ile+ ues el art# 1027 e4ige ro(ar la autenticidad del testamento otorgado en as e4tranjero+ lo cual e-oca la idea de instrumento ,(lico# Sin em(argo+ el grueso de la doctrina ace ta su eficacia or dos ra.ones%

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 Jno+ orque la ,nica e4igencia de fondo que contiene el art# 1027 ara la -alide. en 86ile el testamento otorgado en as e4tranjero+ es que sea escrito+ " el testamento ol!grafo es t icamente un instrumento escrito+ ues 6a sido fec6ado+ firmado " escrito de u@o " letra or el testador# Segundo+ nuestro 8!digo ace ta en general el rinci io del locus regit actum "+ en consecuencia+ si el testamento en referencia tiene -alor seg,n la le" del as en que se otorga+ tam(in lo tendr0 en 86ile# 8ierto que el art# 17 citado a lica este rinci io s!lo res ecto a los instrumentos ,(licos+ ero si el legislador lo declar! e4 resamente en este caso+ fue solamente or ser el ,nico que oda resentar dificultades# 5s lo confirma la 6istoria fidedigna del esta(lecimiento de la le"+ ues el art# 17+ fue tomado or don 5ndrs Gello del 8!digo de $ousiana el cual se refiere a am(as clases de instrumentos# Si (ello se refiri! s!lo al ,(lico+ fue or la ra.!n antedic6a# $a 8orte Su rema 6a reconocido la -alide. del testamento ol!grafo otorgado en as e4tranjero#37 Tes!amen!o o!orgado en el e<!ran)ero de acuerdo con la le( c'ilena <ara que tenga eficacia en 86ile de(en concurrir las siguientes circunstancias% a) >uiEnes puede testar de este modo.F Solamente ueden testar en el e4tranjero+ con arreglo a las le"es c6ilenas+ ;Jn c6ileno+ o un e4tranjero que tenga domicilio en 86ile= )art# 1028+ A:1*# b) ?uncionarios que deben autori#ar el testamento 2l testamento de(e otorgarse ante un funcionario di lom0tico o consular c6ileno# 2l art# 1028+ A: 2 dis one que ;no odr0 autori.ar este testamento sino un ?inistro <leni otenciario+ un 2ncargado de Aegocios+ un Secretario de $egaci!n que tenga ttulo de tal+ e4 edido or el <residente de la &e ,(lica+ o un 8!nsul que tenga atente del mismo' ero no un Eicec!nsul=# 2l testamento de(e 6acer e4 resa menci!n del cargo que desem e@a el funcionario ante quien se otorga+ ;" de los referidos ttulos " atentes=+ esto es+ de los res ecti-os nom(ramientos )art 1028 A:2*# 2l testamento de(e lle-ar el sello de la $egaci!n o 8onsulado )art# 1028 A:5*#
37

&#3#I#+ t# RRE+ sec# 1H+ # 106

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c)

alidad de los testigos

2n esta clase de testamentos s!lo ueden actuar como testigos los c6ilenos " los e4tranjeros que tengan domicilio en la ciudad donde se otorgue el testamento )art# 1028 A:3*# 2sta e4igencia tiene or o(jeto facilitar la rue(a+ en caso de contro-ersia# 2l n,mero de los testigos " las calidades que de(en reunir son+ o(-iamente+ los que se@ala la le" c6ilena# d) 0bser=ancia$ en lo demDs$ de las formas prescritas por la le" chilena. Sal-o las reglas es eciales que se refiere a la ersona del testador+ a la calidad del funcionario autori.ante " de los testigos+ etc#+ el testamento de(e o(ser-ar ;las reglas del testamento solemne otorgado en 86ile= )art# 1028+ A: 4*# >is!o -ueno del Hefe de la LegacinI Siem re que el testamento no se 6a"a otorgado ante un jefe de legaci!n+ de(er0 lle-ar el Eisto Gueno de este funcionario+ al ie+ si fuere un testamento a(ierto+ " en la car0tula si fuere cerrado# 5dem0s+ si el testamento es a(ierto+ el mismo jefe de(e ru(ricarlo al rinci io " fin de cada 0gina )art# 1029+ inc# 1:*# TrCmi!es &os!eriores al o!orgamien!o 2l art# 1029 se@ala los tr0mites osteriores al otorgamiento# 1. El 2efe de la legacin remitir copia del testamento abierto o de la cartula del cerrado al Iinisterio de Melaciones E teriores! 2. El Iinisterio de Melaciones E teriores, abonando la firma del representante diplomtico chileno, emitir la copia al 2ue# del 6ltimo domicilio que el causante ha0a tenido en Chile 4para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio5, 0

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3. Si se ignora el 6ltimo domicilio del testador, la copia se remitir a un 2ue# de letras de Santiago para su incorporacin en el protocolo de un notario que el 2ue# designare. Los !es!amen!os &ri/ilegiadosI 7estamentos ri-ilegiados o menos solemnes son aquellos en que se ueden omitir algunas de las formalidades requeridas ordinariamente+ en atenci!n a las circunstancias es eciales+ determinadas e4 resamente or la le" )art# 1008+ inc#3:*# $os testamentos ri-ilegiados son )art# 1030*% 1. El testamento $erbal! 2. El testamento militar! 3. El testamento martimo. Solemnidades comunes a !odo !es!amen!o &ri/ilegiadoI a) Presencia de testigos" $as circunstancias e4ce cionales en que se otorgan 6an mo-ido al legislador a se@alar condiciones es eciales " menos rigurosas ara ser testigos de un testamento ri-ilegiado# 2l art# 1031 dis one ;2n los testamentos ri-ilegiados+ odr0 ser-ir de testigo toda ersona de sano juicio+ 6om(re o mujer+ ma"or de 18 a@os+ que -ea+ oiga " entienda al testador+ " que no tenga la in6a(ilidad designada en el A:8 del art# 1012# Se requerir0 adem0s ara los testamentos ri-ilegiados escritos que los testigos se an leer " escri(ir=# % sea, que las personas inhbiles sonA 1. 1os que est"n pri$ados de ra#n, 2. 1os menores de 1, a:os, 3. 1os ciegos,

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%. 1os sordos, &. 1os mudos, '. 1os que no entiendan el idioma del testador, (. 1os condenados a penas iguales o superiores a / a:os de presidio o reclusin, 0 ). 1os analfabetos en los testamentos escritos. 8omo se uede a reciar+ la le" es m0s li(eral res ecto de la ca acidad de estos testigos+ "a que contiene menos inca acidades que las se@aladas en el art# 1012 res ecto de los testamentos solemnes# 2l art# 1031 conclu"e e4 resando+ que ;(astar0 la 6a(ilidad utati-a+ con arreglo a lo re-enido en el art# 1013=# KGasta la 6a(ilidad utati-a de todos los testigos o s!lo es tolera(le en uno de ellosL $a dis osici!n arece meridianamente clara cuando e4 resa que la 6a(ilidad utati-a es (astante+ ;con arreglo al art# 1013= de modo que esta 6a(ilidad no odr0 ser-ir sino a uno s!lo de los testigos# 5s iensan 8laro Solar " Somarri-a+ en contra Garros 2rr0.uri.# b) #iertas solemnidades en el otorgamiento"

Sin erjuicio de las solemnidades que corres onden a su clase+ el testamento ri-ilegiado de(e cum lir con los requisitos que se@ala el art# 1032% ;2n los testamentos ri-ilegiados el testador declarar0 e4 resamente que su intenci!n es testar' las ersonas cu"a resencia es necesaria ser0n unas mismas desde el rinci io 6asta el fin' " el acto ser0 continuo+ o s!lo interrum ido or los (re-es inter-alos que alg,n accidente lo e4igiere=# 3e este modo+ las solemnidades fundamentales son% 1. Ianifestacin e presa de la intencin de testar, 2. Enidad de acto, 0 3. 8resencia de unas mismas personas.

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A&er!ura% &u#licacin ( &ro!ocoli+acin de un !es!amen!o &ri/ilegiadoI 2l artculo 870 del 8#<#8# dis one que ;$os testamentos ri-ilegiados se someter0n en su a ertura+ u(licaci!n " rotocoli.aci!n a las reglas esta(lecidas or el 8!digo 8i-il res ecto de ellos=# 2n cuanto a la rotocoli.aci!n+ el art# 420 del 8!digo Crg0nico de 7ri(unales dis one ;una -e. rotocoli.ados -aldr0n como instrumentos ,(licos% 3: $os testamentos menos solemnes o ri-ilegiados que no 6a"an sido autori.ados or Aotario+ re-io decreto del jue. com etente=# Caducidad del !es!amen!o &ri/ilegiadoI $os testamentos solemnes+ -0lidamente otorgados+ solamente quedan sin efecto en -irtud de su re-ocaci!n# 2n cam(io+ los testamentos ri-ilegiados caducan+ sin necesidad de re-ocaci!n+ en los casos re-istos or la le" )art# 1212+ inc# 2:*# 2l testamento ri-ilegiado es un testamento de urgencia# $a le" lo admite orque las circunstancias de su otorgamiento son tales que no arece 6a(er modo o tiem o de otorgar un testamento con las solemnidades normales# 2n general+ el testamento ri-ilegiado caduca cuando el testador so(re-i-e un determinado tiem o )arts# 1036+ 1044+ 1052 " 1053*#

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

$as asignaciones o dis osiciones testamentarias son las que 6ace el testamento de una ersona difunta ara suceder en sus (ienes art# 953# Re6uisi!os de las dis&osiciones !es!amen!ariasI $os requisitos ara suceder or causa de muerte son de dos clases%

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a) Mequisitos sub2eti$os o relati$os a la persona del asignatario &capa#, digno 0 persona cierta 0 determinada+. ;qu estudiaremos el 6ltimo aspecto, 0 b) Mequisitos ob2eti$os o relati$os a las asignaciones en s mismas para ser $lidas. ;qu abordaremos el ob2eto de "stas en cuanto debe estar determinado o ser determinable. Cer!idum#re ( de!erminacin del asigna!arioI 3ice el inc# 1: del art# 1056 en su rimera arte que ;todo asignatario de(er0 ser una ersona cierta " determinada+ natural o jurdica=# 2n cuanto a la certidum(re+ el 8!digo insiste en este conce to en los arts# 962 " 963+ seg,n los cuales el asignatario ara ser ca a. de(e e4istir natural o jurdicamente al tiem o de deferrsele la asignaci!n# <uede tam(in suceder que una asignaci!n est conce(ida en trminos tales que e4ista incertidum(re res ecto de la ersona a quien 6a querido el testador referirse+ or ejem lo+ dice el testador que deja un legado de Q1#000 a su amigo <edro+ " el causante tena dos amigos de ese nom(re# 2n tal e-ento+ el art# 1065 dis one que ninguna de las dos o m0s ersonas+ entre las cuales e4iste la duda+ tendr0 derec6o a la asignaci!n# $a determinaci!n del asignatario en el testamento de(e 6acerse or el nom(re de ste+ ero el art# 1056 declara que la circunstancia de no estar determinado el asignatario en esta forma no trae consigo la ineficacia de la dis osici!n testamentaria+ siem re que el testamento contenga indicaciones claras que ermitan su identificaci!n# <or ello es que se dice que el asignatario de(e estar determinado o ser determina(le# 24ce cionalmente la le"+ en ciertos casos+ admite la indeterminaci!n del asignatario% 1. 1as asignaciones hechas con un ob2eto de beneficencia, a las cuales se asimilan las asignaciones de2adas para el alma del testador &art. 1-7.+! 2. 1as asignaciones de2adas a los pobres &art. 1-7., inc. ?inal+! 0

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3. 1-./+.

1as asignaciones de2adas indeterminadamente a los parientes &art.

.equisitos de las asignaciones $as asignaciones al igual que los asignatarios de(en estar determinadas o ser determina(les )art 1066*# 2ste rece to no 6ace sino re etir la clasificaci!n 6ec6a or el art# 951 de las asignaciones en 6erencias )asignaciones a ttulo uni-ersal* " legados )asignaciones a ttulo singular* " de stos en legados de es ecie o cuer o cierto " de gnero# 2l inc# 2: contem la una e4ce ci!n al rinci io contenido en el inc# 1:# 8um limiento de una asignaci!n que se deja al ar(itrio de un 6eredero o legatario# 5rt# 1067# 2j# inc# 1:+ rimera arte+ dice el testador% ;si es la -oluntad de mi 6eredero+ entregar0 Q1#000 a Iuan=# 2j#+ inc# 1: segunda arte+ el testador deja al ar(itrio del 6eredero entregar Q1#000 a <edro+ o si no al /ogar de 8risto# 2l 6eredero uede no entregar la asignaci!n a <edro+ refiriendo al /ogar de 8risto+ sin necesidad de e4 resar causa# INTERPRETACI;N DEL TESTAMENTO 2n la inter retaci!n del testamento re-alece la -oluntad claramente manifestada del testador )art# 1069*% ;<ara conocer la -oluntad del testador se estar0 m0s a la su(stancia de las dis osiciones que a las ala(ras de que se 6a"a ser-ido=# 2s la misma soluci!n que el artculo 1560 da ara los contratos# $a 8orte Su rema+ en di-ersos fallos+ 6a estimado que inter retar el testamento+ esto es+ determinar la -oluntad real del testador+ es cuesti!n de 6ec6o# 2n cam(io+ la misma 8orte Su rema 6a dic6o que la calificaci!n jurdica de una dis osici!n es cuesti!n de derec6o# 8alificar jurdicamente una dis osici!n es+ or ejem lo+ determinar si constitu"e un usufructo o fideicomiso+ si se trata de una 6erencia o legado+ si el 6eredero es de cuota o uni-ersal+ etc# 7odo lo cual tiene rele-ancia ara determinar la rocedencia del recurso de casaci!n en el fondo#

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Clasificacin de las asignaciones !es!amen!arias 1. "signaciones puras y simples y sujetas a modalidades , seg6n que los efectos de la asignacin se produ#can inmediatamente o $a0an a $erse afectados por alguna de las modalidades, las cuales son la condicin, el pla#o 0 el modo! #. "signaciones a t$tulo universal o herencias, y asignaciones a t$tulo singular o legados, y (. "signaciones voluntarias o for%osas. 1as primeras son aquellas que el testador est en libertad de efectuar o no, seg6n su arbitrio o deseo. 1a for#osas est en la obligacin de hacerlas, 0 el legislador las suple, a6n con per2uicio de sus disposiciones e presas. 2signaciones sujetas a modalidades: 1as asignaciones su2etas a modalidades pueden ser de tres clases: 1. 2. 3. ;signaciones testamentarias condicionales ;signaciones testamentarias a da o a pla#o, 0 ;signaciones modales propiamente tales.

Asignaciones condicionales 2l art# 1070 las define% tener resente el art# 1079# La condicin de#e consis!ir en un 'ec'o fu!uroI Seg,n la ro ia definici!n del art# 1070+ la condici!n de(e consistir en un 6ec6o futuro e incierto# &es ecto al rimer as ecto+ los arts# 1071 " 1072 se onen en el caso de que las condiciones im uestas or el testador consistan en un 6ec6o resente o asado+ de(iendo entenderse lo resente+ futuro " asado con relaci!n al momento de testar+ sal-o que se e4 rese otra cosa#

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Condicin de no im&ugnarse un !es!amen!o$ $a condici!n im uesta or el testador al asignatario de no im ugnar el testamento+ no se e4tiende a las demandas de nulidad or alg,n defecto de forma )art# 1073*# 1 ello orque el legislador en todo momento am ara las solemnidades del testamento# Condicin de no con!raer ma!rimonio o &ermanecer en es!ado de /iudedad 5rts# 1074 " 1075# 24ce ciones 5rts# 1074 a 1077# Asignaciones condicionales resolu!orias ( sus&ensi/asI 2a asignacin condicional suspensiva es aquella en que se 6alla en sus enso la adquisici!n de la asignaci!n como+ or ejem lo+ si el testador dice% =lego Q1#000 a <edro siem re que se reci(a de a(ogado=# ?signacin condicional resolutoria es aquella en que -erificada la condici!n se e4tingue la asignaci!n+ como si+ or ejem lo+ dice el testador% ;dejo a <edro una ensi!n de Q100 mensuales+ ero la erder0 si se -a al e4tranjero=# 2a condicin, tanto suspensiva como resolutoria+ uede 6allarse en tres estados% endiente+ cum lida " fallida )arts# 1480 a 1486*# $a condici!n resolutoria+ cuando est0 endiente+ coloca al asignatario condicional en calidad de ro ietario de los (ienes que se dejan (ajo condici!n# 2n consecuencia el asignatario uede ejercitar su derec6o de dominio como si fuera ro ietario uro " sim le# Si falla la condici!n+ el dominio sujeto a la condici!n resolutoria se consolida+ " asa a ser uro " sim le# 1 si la condici!n se cum le+ el asignatario ierde la asignaci!n' sta se e4tingue# 2l asignatario de(er restituir lo que 6a"a reci(ido )art#1487*+ ero conser-a los frutos+ sal-o que la le" o el testador 6a"an dis uesto otra cosa )art# 1488*+ " las enajenaciones que 6a"a efectuado quedan sin efecto seg,n los casos% si se trata de (ienes mue(les+ cuando los terceros adquirentes esta(an de mala fe )art# 1490*' " si se trata de (ienes

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races+ cuando la condici!n consta(a en el ttulo res ecti-o inscrito u otorgado or escritura ,(lica )art# 1491*# Asignacin condicional sus&ensi/a &endien!eI $a condici!n sus ensi-a endiente+ sus ende la adquisici!n de la cosa asignada# 2s caracterstica ro ia de la condici!n+ or su misma incertidum(re+ que rodu.ca este efecto# <or ello el inc# 1: del 5rt# 1078 dis one que ;las asignaciones testamentarias (ajo condici!n sus ensi-a+ no confieren al asignatario derec6o alguno+ mientras ende la condici!n+ sino el de im lorar las medidas conser-ati-as necesarias=# !e este principio se derivan varias consecuencias: 1. El asignatario debe e istir al momento de cumplirse la condicin. <or regla general+ es inca a. de reci(ir asignaciones el que no tiene e4istencia natural o legal al momento de la a ertura de la sucesi!n' el asignatario condicional de(e e4istir adem0s al momento de cum lirse la condici!n )art# 962*# 2. 1a delacin de la asignacin se produce una $e# cumplida la condicin. $a delaci!n de las asignaciones+ o sea+ el actual llamamiento que 6ace la le" ara ace tarlas o re udiarlas+ se roduce generalmente al fallecimiento del causante# 2n las asignaciones condicionales el llamamiento se 6ace al cum lirse la condici!n )art# 956*# 3. El asignatario condicional nada transmite a sus herederos. Si el asignatario condicional fallece antes de cum lirse la condici!n+ nada transmite a sus 6erederos )inc# 2: del art# 1078*+ lo que es l!gico+ ues ara ser ca a. de suceder+ el asignatario condicional requiere e4istir al momento de cum lirse la condici!n' si fallece antes de cum lirse sta+ nada adquiere " nada uede transmitir a sus 6erederos# %. El asignatario condicional no puede e2ercer la accin de particin. 2l asignatario condicional no uede ejercer la acci!n de artici!n# Seg,n el art# 1319+ el coasignatario (ajo condici!n sus ensi-a no uede solicitar la artici!n mientras ende la condici!n# Si los dem0s coasignatarios roceden a

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efectuarla+ de(en asegurar com etentemente al condicional lo que cum lida la condici!n le corres onda# Asignacin condicional sus&ensi/a cum&lidaI 8um lida la condici!n+ nace el derec6o del asignatario condicional " ste adquiere la cosa asignada# 2l inciso final del art# 1078 dis one que+ una -e. cum lida la condici!n+ el asignatario condicional no uede solicitar la restituci!n de los frutos roducidos or la cosa asignada antes de cum lirse la condici!n+ sal-o que el testador 6u(iere dis uesto otra cosa# 2l art# 1338+ A:1+ consagra igual regla ara los legados de es ecie condicionales# 1 se com rende que el asignatario condicional no adquiere los frutos+ conforme al rinci io de que las cosas roducen " erecen ara su due@o# 8um lida la condici!n sus ensi-a+ se adquiere la asignaci!n+ " desde ese momento el asignatario se 6ace due@o de los frutos# 2s ste uno de los casos en que la condici!n cum lida no o era con efecto retroacti-o# Asignacin condicional sus&ensi/a fallidaI Si la condici!n sus ensi-a falla+ desa arece la mera e4 ectati-a del asignatario# 2n consecuencia+ si el asignatario solicit! alguna medida conser-ati-a o recautoria+ sta de(e ser al.ada# 2l art# 1480 dis one que ;si la condici!n sus ensi-a es o se 6ace im osi(le+ se tendr0 or fallida= " el art# 1481 6ace a lica(le esta dis osici!n a,n a las asignaciones testamentarias# 2l caso en que se one el art# 1481 es el de una condici!n mi4ta+ o sea+ que de ende tanto de la -oluntad del asignatario como de otra ersona+ como+ or ejem lo+ si el testador deja una asignaci!n sujeta a la condici!n de que el legatario se case con cierta ersona' si sta no quiere contraer matrimonio o no uede+ -er(igracia+ or 6a(er fallecido+ la condici!n 6a fallado# <ero si el 6eredero gra-ado con el legado ofrece+ or ejem lo+ dinero a dic6a ersona ara que no se case+ la condici!n se tiene or cum lida#

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Asignaciones !es!amen!arias a d aI 3is one el art# 1080 que ;las asignaciones testamentarias ueden estar limitadas a la.os o das de que de enda el goce actual o e4tinci!n de un derec6o' " se sujetar0 entonces a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones a pla$o+ con las e4 licaciones que se siguen=# $as asignaciones a da ueden ser tanto a la.o como condicionales+ seg,n si e4iste o no incertidum(re en ellas# Cer!idum#re ( de!erminacin del d aI 2l da en las asignaciones uede ser cierto o incierto+ determinado e indeterminado# $a certidum(re e incertidum(re de la asignaci!n a da est0 en relaci!n con la certe.a o no de que -a a llegar el da fijado a la asignaci!n testamentaria# 2s cierto el da cuando tiene que llegar+ " entonces constitu"e t icamente un la.o' es incierto cuando no e4iste certidum(re res ecto de si -a a llegar el da+ " entonces es una condici!n# $a determinaci!n o indeterminaci!n del da de ende de si se sa(e o no cu0ndo -a a llegar el da# 2s determinado si se conoce cu0ndo -a a llegar el da+ como or ejem lo+ si se trata del rimero de enero de tal a@o# 1 es indeterminado el da si no se sa(e cu0ndo -a a llegar ste# <or ejem lo cuando el da es el de la muerte de una ersona# Clasificacin de las asignaciones a d a% conforme a su cer!idum#re ( de!erminacinI $" Asignaciones a d%a cierto y determinado" 2l inc# 1: del art# 1081 dice que ;el da es cierto y determinado si necesariamente 6a de llegar " se sa(e cu0ndo+ como el da tanto de tal mes " a@o+ o tantos das+ meses o a@os des us de la fec6a del testamento o del fallecimiento del testador=# &" Asignaciones a d%a cierto e indeterminado"

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3ice el art# 1081 en su inc# 2:% el da ;es cierto+ ero indeterminado+ si necesariamente 6a de llegar+ ero no se sa(e cu0ndo+ como el da de la muerte de una ersona=# '" Asignaciones a d%a incierto y determinado" 2l da es incierto+ ero determinado+ si uede llegar o no+ ero su oniendo que 6a de llegar+ se sa(e cu0ndo )inciso 3: del art# 1081*# 2l rece to da como ejem lo t ico el da en que una ersona cum la 25 a@os# 2l da es incierto orque no se sa(e si esta ersona -a a cum lir o no dic6a edad+ ues uede fallecer con anterioridad# 1 es determinado orque+ su oniendo que tal da llegue+ se conoce la fec6a en que ello ocurrir0# (" Asignaciones a d%a incierto e indeterminado" 2l inc# final del art# 1081 dis one que el da es incierto e indeterminado si no se sa(e si 6a de llegar ni cu0ndo# <or ejem lo+ el da en que una ersona contraiga matrimonio' es incierto+ orque no se sa(e si esta ersona -a a contraer matrimonio o no+ e indeterminado+ ues no se conoce+ si lo lle-a a ca(o+ el da en que -a a 6acerlo# Asignaciones desde !al d a ( 'as!a !al d aI $as asignaciones a da admiten otra clasificaci!n en asignaciones desde tal da )dies ad quo* " 6asta tal da )dies ad quem*+ que corres onde a la clasificaci!n del la.o en sus ensi-o " e4tinti-o " de la condici!n en sus ensi-a " resolutoria# <or ejem lo+ la asignaci!n es desde tal da+ si el testador dice que lega Q1#000 a <edro+ quien lle-ar0 el legado un a@o des us del fallecimiento del causante# 1 es 6asta tal da+ si deja a <edro una ensi!n eri!dica durante toda su -ida# "sta clasificacin la combina el Cdigo con la anterior, dando lugar a las siguientes divisiones: #signaciones desde tal d$a: 8onforme a lo dic6o+ estas asignaciones ueden ser de cuatro clases% 1. 2signaciones desde da cierto " determinado.

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2sta asignaci!n a da es t icamente a la.o# <or ejem lo dice el testador% ;dejo a <edro Q1#000+ quien los lle-ar0 un a@o des us de mi fallecimiento=# 2l da es cierto " determinado+ orque se sa(e que 6a de llegar " cu0ndo 6a de 6acerlo+ " constitu"e t icamente un la.o# 1 como consecuencia de que sea asignaci!n a la.o+ el derec6o se adquiere desde el fallecimiento del causante " s!lo est0 en sus enso su e4igi(ilidad# <or ello el inciso 1: del art# 1084 dis one que ;la asignaci!n desde da cierto " determinado da al asignatario+ desde el momento de la muerte del testador+ la ro iedad de la cosa asignada " el derec6o de enajenarla " transmitirla' ero no el de reclamarla antes que llegue el da=# $a regla general es entonces que el asignatario desde da cierto " determinado sea a la.o' ero seg,n el inc# 2: del art# 1084 si el testador im one e4 resamente al asignatario la condici!n de e4istir en ese da+ en el ejem lo+ de e4istir al a@o del fallecimiento del causante+ la asignaci!n asa a ser condicional se rige or las normas de las asignaciones condicionales# $o que ocurre en este caso es que el testador introduce un elemento de incertidum(re+ siendo ste+ elemento caracterstico de la condici!n+ la asignaci!n asa a ser condicional# 2. 2signaciones desde da cierto pero indeterminado. Jn ejem lo de este ti o de asignaciones sera el siguiente% dice el testador que deja a <edro una asignaci!n eri!dica de Q1#000 si fallece Iuan# 2l da es cierto+ orque la muerte de Iuan 6a de ocurrir+ " es indeterminado+ ues n se sa(e cu0ndo llegar0 tal da# Seg,n el inc# 1: del art# 1085+ esta asignaci!n es condicional# 5 rimera -ista no arece l!gico que e4istiendo certidum(re en el da 6a"a una condici!n' lo que acontece aqu es que es el legislador quien introduce en este caso la incertidum(re al esta(lecer una condici!n+ la de que e4ista el asignatario en ese da# 2n el ejem lo anterior el legislador e4ige a <edro estar -i-o al fallecer Iuan+ en lo cual 6a" "a una incertidum(re+ ues (ien uede acontecer que la muerte de <edro sea anterior a la de Iuan# $a incertidum(re la introduce la le" al resumir en el testador esa condici!n que no 6a e4 resado# <ero si se sa(e que el asignatario -a a e4istir el da fijado+ como cuando la asignaci!n es a fa-or de un esta(lecimiento ermanente+ la asignaci!n es a la.o " se

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rige or el inciso 1: del artculo 1084# 5s lo dis one el inciso 2: del artculo 1085# <or ejem lo+ dice el testador% ;dejo Q1000 a la Jni-ersidad de 86ile si fallece Iuan=# 5qu no e4iste "a incertidum(re de ninguna es ecie+ ues es un 6ec6o que la Jni-ersidad de 86ile+ como instituci!n ermanente+ -a a so(re-i-ir a Iuan# 8omo consecuencia de que el asignatario sea a la.o quiere decir que adquiere la asignaci!n or el solo fallecimiento del causante+ uede enajenarla " transmitirla+ ero no reclamarla antes de la llegada del da# 3. 2signaciones desde da incierto pero determinado. <or ejem lo+ dice el testador% ;dejo a <edro una ensi!n de Q100 mensuales desde que Iuan cum la 25 a@os de edad=# 5l tenor del art# 1086 esta asignaci!n es condicional# 1 el rece to se justifica am liamente orque en este caso 6a" incertidum(re+ ues no se sa(e si Iuan -a a alcan.ar a cum lir dic6a edad' (ien uede acontecer que falle.ca antes# %. 2signaciones desde da incierto e indeterminado. Sera+ or ejem lo+ el caso de que el testador legara a <edro un inmue(le si se reci(e de a(ogado# 2l da es incierto+ ues no es del todo seguro que <edro se reci(a de a(ogado+ " es indeterminado+ orque si ello llega a ocurrir no se sa(e cu0ndo ser0# 2sta asignaci!n es t icamente condicional " as lo declaran los arts# 1083 " 1086# #signaciones desde un d$a que llega antes de la muerte del testador: <uede ocurrir+ como en las condiciones+ que en lo asignado desde tal da+ ste llegue antes de la muerte del testador# 2n este caso+ seg,n el art# 1082+ la asignaci!n se entender0 6ec6a ara des us del fallecimiento del testador+ " s!lo se de(er0 desde que se a(ra la sucesi!n# #signaciones hasta tal d$a: $as asignaciones 6asta tal da o dies ad quem tam(in ueden ser de 4 clases+ a sa(er% 1. 2signaciones hasta tal da cierto " determinado.

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Seg,n el inc# 1: del art#1087+ la asignaci!n 6asta da cierto " determinado constitu"e un usufructo a fa-or del asignatario# <or ejem lo+ el testador deja una ro iedad or dos a@os a <edro+ a contar desde el fallecimiento del causante# 2l da de que de ende la asignaci!n es un la.o cierto " determinado' cierto+ orque tiene que llegar+ " determinado+ or conocerse la fec6a en que -a a ocurrir# 1 como e4iste un la.o de esta naturale.a nos 6allamos ante un usufructo+ como mu" acertadamente lo dice el c!digo# 2. 2signaciones hasta tal da cierto e indeterminado. 3ice el testador+ or ej#% ;dejo mi ro iedad a <edro or toda su -ida#= Aos 6allamos ante un la.o cierto ero indeterminado' lo rimero+ orque <edro de(e morir+ " lo segundo+ or no sa(erse cu0ndo 6a de ocurrir el fallecimiento# 1 como e4iste un la.o+ el inciso 1: del art#1087 declara que en este caso tam(in 6a" un usufructo# 3. 2signaciones hasta tal da incierto pero determinado. <or ejem lo+ dice el testador% ;dejo mi ro iedad en goce a <edro 6asta que cum la 25 a@os de edad=# 2l da es incierto+ orque no se sa(e si -a a llegar el da+ ero determinado+ orque si <edro cum le dic6a edad+ se conoce la fec6a en que ello -a a ocurrir# Seg,n el art# 1088+ esta asignaci!n tam(in es a la.o " constitu"e un usufructo# $lama la atenci!n que+ e4istiendo incertidum(re+ 6a"a un la.o# 3on 5ndrs Gello+ -alindose del ejem lo que 6emos dado+ e4 lica en notas al margen del ro"ecto de 1853 or qu e4isten la.o " usufructo " no condici!n# 2n esta asignaci!n uede ocurrir dos cosas% a* <edro -i-e 6asta cum lir los 25 a@os de edad' en este caso+ se e4tingue el usufructo or la llegada del la.o+ (*o (ien <edro fallece antes de cum lirse el la.o+ " tam(in se e4tingue el usufructo or ser ste intransmisi(le # 2l inc# 2: del art# 1088 se one en el caso de que se deje una asignaci!n a una ersona 6asta que un tercero cum la una edad determinada# <or ejem lo+ dice el testador% ;3ejo mi casa a <edro 6asta que Iuan cum la 25 a@os de edad=# 7am(in 6a" aqu un usufructo+ " si Iuan fallece antes de cum lir esa edad el usufructo su(siste 6asta el da en que de -i-ir Iuan 6u(iere cum lido dic6a edad#

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%. 2signaciones hasta da incierto e indeterminado. Sera el caso en que el testador dijese%= dejo una ensi!n eri!dica a <edro 6asta que se -a"a al e4tranjero=# 2l da es incierto e indeterminado+ orque no se sa(e si -a a llegar " cuando ello -a a ocurrir# 1 como 6a" incertidum(re+ el art# 1083 dis one que esta asignaci!n es condicional# S n!esis de cuCndo las asignaciones a d a son condicionales o a &la+oI &esumiendo lo dic6o en los n,meros anteriores+ se ueden sentar dos reglas generales% 1. 1as asignaciones desde da son siempre condicionales, sal$o que sea desde un da cierto 0 determinado o desde da cierto e indeterminado a un establecimiento permanente! en estos dos casos constitu0en asignaciones a pla#o. 2. 1as asignaciones hasta tal da son, por regla general, constituti$as de un pla#o 0 representan un usufructo en fa$or del asignatario, sal$o las hasta da incierto e indeterminado en las que e ista una condicin. Asignaciones modales &ro&iamen!e !ales 2l art# 1089 es(o.a una definici!n de modo+ diciendo que ;si se asigna algo a una ersona ara que lo tenga or su"o con la o(ligaci!n de a licarlo a un fin es ecial+ como el de 6acer ciertas o(ras o sujetarse a ciertas cargas+ esta a licaci!n es un modo " no una condici!n sus ensi-a# 2l modo+ or consiguiente+ no sus ende la adquisici!n de la cosa asignada=# 2n (ase al artculo citado+ odemos definir el modo como la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad' <or ejem lo+ dice el testador% ;institu"o 6eredero uni-ersal a <edro " le im ongo la o(ligaci!n de fundar un 6os ital=# C (ien+ dice% ;lego Q10#000 a Iuan+ con la carga de que costee los estudios secundarios de 3iego=#

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$a asignaci!n modal uede ser una 6erencia o legado# 2l art# 1089 comien.a diciendo ;Si se asigna algo a una ersona=+ etc# $a le" no distingue# 5s lo 6a estimado tam(in la juris rudencia# 2n las asignaciones modales tienen inters dos ersonas% 1* el asignatario modal+ 2* la ersona (eneficiada con el modo# 2n uno de los ejem los anteriores+ Iuan+ a quien se legan los Q10#000+ es el asignatario modal+ " 3iego+ cu"os estudios secundarios de(e costear el rimero+ es el (eneficiado con el modo# $a 8orte Su rema 6a dic6o que los requisitos necesarios ara suceder )ca acidad+ dignidad " determinaci!n de la ersona* de(en concurrir ,nicamente en el asignatario modal+ ero no en el (eneficiado con el modo+ ues el -erdadero asignatario es el que se institu"e como tal# 2l (eneficiado con el modo no es 6eredero ni legatario+ ni tiene -nculo jurdico alguno con el causante# 5s no es nula la asignaci!n si el (eneficiado no go.a de ersonalidad jurdica+ o no es ersona determinada# Carac!er s!icas del modo 2n rimer lugar+ el art# 1089 nos dice que el modo no es una condici!n sus ensi-a' en consecuencia+ el asignatario modal adquiere desde "a " or el s!lo fallecimiento del causante la asignaci!n sujeta a la carga del modo# 2l art# 1091 agrega% ; ara que la cosa asignada modalmente se adquiera no es necesario restar fian.a o cauci!n de restituci!n ara el caso de no cum lirse el modo=# $a segunda caracterstica que resenta el modo est0 contem lada en el art# 1095% la o(ligaci!n modal es transmisi(le or regla general# Incum&limien!o del modo Si el asignatario modal no cum le con la carga im uesta or el testador+ el (eneficiado con el modo tiene dos derec6os% 1. El de todo acreedor de solicitar la e2ecucin for#ada de la obligacin, siempre que concurran los requisitos legales! este derecho no constitu0e sino una aplicacin de las reglas generales en materia de obligaciones. 2. El derecho a pedir la resolucin de la asignacin modal.

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Wste se ejerce en -irtud de la cl0usula resolutoria+ que define el art# 1090 ;en las asignaciones modales se llama cl0usula resolutoria la que im one la o(ligaci!n de restituir la cosa " los frutos+ si no se cum le el modo=# <or regla general+ la cl0usula resolutoria no -a en-uelta en el modo+ sal-o que el testador la im onga )inc# 2: art# 1090*# $a cl0usula resolutoria no se su(entiende en el modo+ en lo cual se diferencia de la condici!n resolutoria t0cita+ que contem la el art# 1489+ que -a en-uelta en todo contrato (ilateral or el incum limiento de las o(ligaciones emanadas de l# Gui"nes &ueden solici!ar la resolucin del modoI Aada dice la le"# 5 licando el rinci io de que es el inters jurdico el que 6ace nacer la acci!n+ odemos concluir que ueden 6acerlo dos ersonas% 1. El beneficiado con el modo, pues, declarada la resolucin de la asignacin modal, debe entregrsele, seg6n el art. 1-9., una suma proporcional de dinero. En ello radica su inter"s! 2. 1os dems asignatarios, pues declarada la resolucin de la asignacin modal, esta asignacin, deducido lo que debe entregarse al beneficiado con el modo, acrece a los herederos, seg6n el art.1-9.. En este acrecimiento radica el inter"s de los dems asignatarios. Prescri&cin de la accin &ara &edir la resolucinI 8omo tam oco e4iste reglamentaci!n es ecial+ de(e a licarse la regla general del art# 2515+ " como acci!n ordinaria rescri(e en 5 a@os contados desde que se 6ace e4igi(le la o(ligaci!n+ o sea+ desde que e4iste incum limiento del modo# Efec!os de la resolucin de la asignacin modalI 2n rimer lugar+ el asignatario modal de(e restituir la cosa asignada " sus frutos' 6a" en ello una nue-a diferencia con la condici!n resolutoria t0cita+ ues en sta no se

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restitu"en los frutos+ a menos que la le"+ el testador+ el donante o los contratantes+ seg,n los casos 6a"an dis uesto otra cosa )1488*# 2n seguida+ de(e entregarse al (eneficiado con el modo una suma de dinero ro orcionada al o(jeto+ " el resto de la asignaci!n acrece a la 6erencia+ si el testador no 6a ordenado otra cosa' ero el asignatario modal quedar0 e4cluido de este (eneficio )1096*# Cum&limien!o del modoI 2l art# 1094 se one en el caso de que el testador no dis onga la manera c!mo 6a de cum lirse el modo# 2l legislador se@ala dos casos en que el asignatario uede dejar de cum lir la carga que se le 6a im uesto% 1. >mposibilidad o ilicitud del modo &1-9(+, 0 2. Iodo que $a en beneficio del propio asignatario modal &art.1-9)+.

ASIGNACIONES A TITULO UNI>ERSAL O ,ERENCIAS

5signaciones a ttulo uni-ersal son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los (ienes del difunto o una cuota de ellos# $a asignaci!n reci(e el nom(re de 6erencia+ " el asignatario de 6eredero# 2l art# 1097 dice que los asignatarios a ttulo uni-ersal con cualquier ala(ra con que se les llame son 6erederos' re resentan a la ersona del difunto' adquieren todos los derec6os transmisi(les " recae so(re ellos la o(ligaci!n de agar las deudas 6ereditarias " las cargas testamentarias que no se im ongan a determinada ersona# Carac!er s!icas de las asignaciones a ! !ulo uni/ersalI 1. :ueden ser testamentarias o abintestato

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$os 6erederos o asignatarios a ttulo uni-ersal ueden ser testamentarios o a(intestato+ seg,n que el ttulo ara suceder emane del testamento o de la sola le"# $os legatarios+ en cam(io+ s!lo ueden ser testamentarios# 2. ,os herederos adquieren la asignacin " la posesin legal por la muerte del causante. $os 6erederos adquieren la 6erencia+ la asignaci!n uni-ersal or causa de muerte# Si no e4iste condici!n sus ensi-a+ se 6acen due@os de la asignaci!n or el s!lo fallecimiento del causante' si 6a" condici!n sus ensi-a+ adquieren la 6erencia cuando ella se cum le# 3. ,os herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta. $os 6erederos ueden adquirir la 6erencia en forma directa o indirecta# <ueden 6acer su"a la asignaci!n uni-ersal ersonalmente o or derec6o de re resentaci!n cuando ste roceda# $os 6erederos ueden tam(in adquirir a ttulo uni-ersal or transmisi!n# %. ,os herederos go#an de ciertas acciones. 2l legislador otorga a los 6erederos di-ersas acciones ara am arar sus derec6os# 2n rimer lugar+ la acci!n de etici!n de 6erencia+ que les concede el art# 1264 " es la acci!n ro ia del derec6o real de 6erencia# 7iene or o(jeto o(tener la restituci!n de una 6erencia que est0 siendo oseda or un falso 6eredero# 2n segundo lugar+ uede acontecer que el 6eredero sea legitimario+ es decir+ 6eredero for.oso# Si su asignaci!n for.osa es desconocida or el testador+ el legitimario uede e4igir la modificaci!n del testamento en la arte que erjudica su legtima mediante la acci!n de reforma del testamento esta(lecida en el art# 1216# &. 4i existieren =arios herederos se forma una indi=isin hereditaria.

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24istiendo -arios asignatarios a ttulo uni-ersal or el fallecimiento del causante+ nace la indi-isi!n 6ereditaria+ a la que se one fin ejerciendo la acci!n de artici!n esta(lecida en el art# 1317# '. +l heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una cuota de El. 2l 6eredero sucede en la uni-ersalidad de la 6erencia o en una cuota de ella' no 6ereda (ienes determinados# 1 el 6eredero no sucede s!lo en todos los derec6os transmisi(les del causante en el acti-o de la 6erencia+ sino que tam(in en el asi-o# $e afectan las deudas de la 6erencia " las cargas testamentarias+ a menos que el testador las im onga a determinadas ersonas# $a arte intransmisi(le del acti-o " asi-o del atrimonio no asa a los sucesores# 3erec6os intransmisi(les% los ersonalsimos )uso+ 6a(itaci!n+ alimentos* " el de usufructo' o(ligaciones intransmisi(les% las intuito personae# (. ,os herederos representan a la persona del causante. 2l 6eredero re resenta a la ersona del difunto+ es el continuador jurdico de su ersona' as lo dice e4 resamente el art# 1097# <or ello en los contratos se dice que el que contrata ara s lo 6ace tam(in ara sus 6erederos# 2ste rinci io+ de que el 6eredero re resenta a la ersona del difunto en todos sus derec6os " o(ligaciones transmisi(les tiene -arias consecuencias jurdicasA a) E iste cosa 2u#gada respecto de los herederos, en un 2uicio seguido contra o por el causante. %o ha0 en este caso identidad fsica de personas, pero s la identidad legal que e ige la le0. b) 1os herederos no podrn alegar la nulidad absoluta si el causante careca del derecho para hacerlo. c) En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la accin personal 0 no la de desposeimiento. 1os herederos estn obligados a la deuda

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personal 0 no son terceros poseedores porque representan 2urdicamente al causante. ;s lo ha declarado la 2urisprudencia. Clasificacin de los 'erederos $os 6erederos ueden ser uni-ersales " de cuota# $os rimeros son llamados a la 6erencia sin determin0rseles la cuota que les corres onder0 en ella' a los de cuota se les asigna una orci!n determinada de la 6erencia# 5 esta clasificaci!n se agrega una tercera categora de 6erederos% los del remanente+ que en el fondo -an a ser 6erederos "a uni-ersales+ "a de cuota# $os 6erederos ueden ser tam(in 6erederos testamentarios o a(intestato+ seg,n si son nom(rados tales or el testador o or la le"# Finalmente+ 6a" 6erederos -oluntarios " for.osos# $os rimeros el testador los elije li(remente+ a su ar(itrio# $os for.osos son los legitimarios o sea+ los 6erederos cu"os derec6os 6ereditarios el testador est0 o(ligado a res etar+ " que se su len or el legislador aun con erjuicio de las dis osiciones testamentarias e4 resas de aqul# ,erederos uni/ersalesI 2l inciso 1: del art# 1098 dis one% ;2l asignatario que 6a sido llamado a la sucesi!n en trminos generales que no designan cuotas+ como ;Sea Fulano mi 6eredero=+ o ;dejo mis (ienes a Fulano=+ es 6eredero uni-ersal=# $os 6erederos uni-ersales se caracteri.an+ entonces+ orque son llamados sin designaci!n alguna de cuota# Ao es lo mismo asignatario uni-ersal " 6eredero uni-ersal# $o rimero es el gnero+ lo segundo la es ecie# 7odo 6eredero uni-ersal es asignatario a ttulo uni-ersal+ ero 6a" asignatarios a ttulo uni-ersal que no son 6erederos uni-ersales+ sino de cuota# Par!e 6ue les corres&onde en la 'erencia a los 'erederos uni/ersalesI 2l inc# final del art#1098 dis one que si son -arios los 6erederos uni-ersales+ en definiti-a di-iden entre s or artes iguales+ la 6erencia o la arte que en ella les corres onda#

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$a le" se one en el caso de que el testador 6u(iere esta(lecido -arios 6erederos de cuota " uno uni-ersal+ dis oniendo que a este 6eredero llamado uni-ersal or el testador le corres onde la arte de la 6erencia que falta ara com letar la unidad# <or ejem lo+ el testador deja un tercio de (ienes a <edro+ un tercio a Iuan " en otra dis osici!n institu"e 6eredero uni-ersal a 3iego# 5 ste le corres onde en la 6erencia la tercera arte que falta ara com letar la unidad# ,erederos de cuo!aI Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la 6erencia# $o que caracteri.a a estos 6erederos es que se les determina su cuota en el llamamiento que 6ace el testador# <or ejem lo+ dice ste ;dejo un tercio de mis (ienes a <edro+ un tercio a Iuan " un tercio a 3iego= estas ersonas son 6erederos de cuota# Im&or!ancia de dis!inguir en!re 'erederos uni/ersales ( de cuo!aI $a ,nica im ortancia de esta clasificaci!n estri(a en que entre los 6erederos uni-ersales o eran el derec6o de acrecimiento+ no as res ecto de los de cuota #2l derec6o de acrecimiento consiste en sntesis en que faltando un asignatario+ sus derec6os se agregan+ se juntan+ aumentan los de los otros asignatarios# 1 la ra.!n de esta diferencia estri(a en que el testador manifest! claramente su -oluntad limitando la arte que de(a lle-ar cada 6eredero de cuota# ,erederos del Remanen!eI 2n realidad+ el 6eredero de remanente no es una es ecie distinta de los 6erederos uni-ersales o de cuota+ orque en el fondo ertenecen a una u otra categora de asignatarios a ttulo uni-ersal# 2l 6eredero del remanente es el llamado or el testador o la le" a lo que queda des us de efectuada slas dis osiciones testamentarias# Su caracterstica esencial es que lle-a lo que resta de la 6erencia# Clasificacin de los 'erederos del remanen!eI

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2n conformidad con los 5rtculos 1099 " 1100 los 6erederos del remanente ueden ser testamentarios o a(intestato+ seg,n si son llamados a lo que queda de la 6erencia or el testador o la le"+ " uni-ersales o de cuota# Ser0n uni-ersales si el testador s!lo 6a instituido legados en el testamento+ " de cuota si 6a esta(lecido otros 6erederos de cuota# 8om(inando estas clasificaciones 6a" cuatro categoras de 6erederos del remanente% 1. /erederos del remanente testamentarios uni=ersales. Se resentan s!lo cuando el testador 6a instituido legados " dis one tam(in en el testamento del remanente de sus (ienes# <or ejem lo dice el 7estador ;dejo mi autom!-il a <edro+ mi casa a Iuan " el resto de mis (ienes a 3iego# 3iego es 6eredero testamentario+ orque es llamado en el testamento+ " es uni-ersal+ ues no se le designa cuota# 2. /erederos del remanente testamentarios de cuota. 7iene lugar esta clase de 6erederos del remanente cuando el testador 6a instituido asignatarios de cuota " asignatarios del remanente# Seg,n el artculo 1099+ el 6eredero del remanente se entiende constituido en la cuota que falte ara com letar la unidad# <or ejem lo+ dice el 7estador ;dejo un tercio de mis (ienes a <edro+ " el resto de mi atrimonio a Iuan ;# 2ste es 6eredero testamentario " es 6eredero de cuota en el remanente+ ues se entiende instituido en la cuota que falta ara com letar la unidad+ o sea en los dos tercios de la 6erencia# 3. /erederos del remanente abintestato uni=ersal: Se resentan cuando en el testamento no 6a" sino asignaciones a titulo singular+ " el testador no dice nada res ecto del resto de sus (ienes# Seg,n el inciso final del artculo 1100+ los 6erederos a(intestato son 6erederos uni-ersales del remanente# <or ejem lo dice el testador en su testamento que deja su casa a <edro " su autom!-il a Iuan " nada m0s# $os 6erederos a(intestato son 6erederos uni-ersales en el remanente# %. /erederos del remanente abintestato de cuota:

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Son aquellos en que el testamento s!lo se designa 6erederos de cuota " las cuotas designadas en el testamento no alcan.an a com letar la unidad# <or ejem lo dice el causante solamente en su testamento% 3ejo la mitad de mis (ienes a <edro# $a otra mitad corres onde a los 6erederos a(intestato+ que -an a ser 6erederos del remanente " de cuota# Casos en 6ue el !es!ador efec!Ae asignaciones de cuo!a en el !es!amen!o 6ue com&le!en o e<cedan la unidad ( designe o!ros 'erederos% <ude ocurrir que las asignaciones de cuota 6ec6as or el testador com leten o e4cedan la 6erencia " e4istan en el mismo testamento otros 6erederos #<ara determinar lo que ocurre en este caso es necesario distinguir si estos 6erederos son del remanente o uni-ersales# 2n conformidad con el artculo 1101 si son 6erederos del remanente nada lle-ar0n en la 6erencia# <or ejem lo dice el testador ;dejo un tercio de mis (ienes a <edro+ un tercio a Iuan " un tercio a 3iego " lo que resta de mis (ienes corres onde a 5ntonio=# 2n tal caso 5ntonio nada lle-a# <ero si el 6eredero es uni-ersal no queda e4cluido# <artici a de la 6erencia# 3ice el testador or ejem lo% 3ejo la mitad de mis (ienes a 5+ la tercera arte a G " la cuarta a 8+ " en otra clausula nom(ro 6eredero uni-ersal a 3# $a ra.!n de esta diferencia consiste en el ejem lo anterior+ en que el testador+ al instituir a 3 6eredero uni-ersal manifest! su intenci!n de dejar algo en la 6erencia' este es ritu del testador es e-idente+ ues lo institu"e 6eredero uni-ersal# Ao ocurre lo mismo con el 6eredero del remanente+ ues el testador le deja lo que reste de sus (ienes+ " si nada queda+ nada uede lle-ar# 56ora (ien+ ara solucionar la dificultad que se resenta ara determinar cu0nto lle-a el 6eredero uni-ersal en el caso en estudio+ los artculos 1101 " 1102 dan reglas aritmticas ara la di-isi!n de la 6erencia#

ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR

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3is one el artculo 951 Nnc# 3B que la asignaci!n es a ttulo singular cuando se sucede en una o m0s es ecies o cuer os ciertos+ como tal ca(allo+ tal casa o en una o m0s es ecies indeterminadas de cierto gnero+ como un ca(allo+ tres -acas+ 600 esos fuertes+ 400 fanegas de trigo# $a asignaci!n se llama legado " el asignatario $egatario# Carac!er s!icas del Lega!ario ( los legadosI 1. ,os legatarios no representan al causante. 5s lo dice e4 resamente el artculo 1104% $os legatarios ;no re resentan al testador+ no tienen m0s derec6os ni cargas que los que e4 resamente les confieren o im ongan=# &es onden de las deudas 6ereditarias en su(sidio de los 6erederos# 2. ,os legatarios suceden en bienes determinados. 2n los legados no se sucede en todos los (ienes o en una cuota de ellos+ sino en (ienes determinados+ "a sea en es ecie o cuer o cierto o genricamente# 3. ,os legados constitu"en siempre asignaciones testamentarias. Su onen en todos los casos una manifestaci!n de -oluntad del testador# Ao 6a" legatarios a(intestato# 8omo una consecuencia de ello a fa-or de los legatarios no o era el derec6o de re resentaci!n+ orque ste es ro io de las 6erencias " de la sucesi!n a(intestato+ en los casos e4 resamente contem lados or la le" entre ellos no figuran los legados# %. ,egados pueden adquirirse por transmisin: 2l legado uede adquirirse or transmisi!n ues el 957+ que contem la este derec6o comien.a diciendo ;2l 6eredero o legatario cu"os derec6os a la sucesi!n no 6an rescrito " fallece antes de 6a(er ace tado la 6erencia o legado que se le 6a deferido+ transmite a sus 6erederos el derec6o a ace tar o re udiar la 6erencia o legado# Clasificacin de los legadosI

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$a rinci al clasificaci!n de los legados es en legados de es ecie o cuer o cierto " legados de gnero# 2n el legado de es ecie la determinaci!n de la cosa legada es m04ima+ se 6ace en es ecie o cuer o cierto# 7al ocurre or ejem lo si el testador lega a su casa 6a(itaci!n u(icada en tal arte# 2n el legado de gnero la determinaci!n es meramente genrica " de cantidad+ como or ejem lo si se legan Q 1000 a una ersona# Legado de es&ecieI 2l legatario de una es ecie o cuer o cierto adquiere el (ien or el s!lo fallecimiento del causante# 2l artculo 1118 dis one que el legado de es ecie se de(e en el estado en que e4istiere a la muerte del testador+ com rendiendo los utensilios necesarios ara su uso " e4istentes con l# 2l 6ec6o que el legatario sea due@o de la es ecie desde el fallecimiento del causante trae consigo -arias consecuencias% 1. Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario puede reclamarla por medio de la accin rei$indicatoria, pues es un propietario despro$isto de la posesin. ;s lo ha declarado la Corte Suprema. 2. En consecuencia el derecho del legatario a la especie legada se e tingue cuando prescribe. 3. El legatario de un cuerpo cierto se hace due:o de los frutos desde el fallecimiento del causante, conforme al principio de que las cosas producen 0 perecen para su due:o, 0 desde ese momento el legatario es due:o de la especie. 9e ah lo dispuesto por el articulo 1((, %B 1.

+l ,egado de gEnero: 2n el legado de gnero el legatario no adquiere derec6o real de ninguna es ecie# S!lo se 6ace due@o de un derec6o ersonal ara e4igir a los 6erederos o a la ersona a

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quien se le 6a"a im uesto la o(ligaci!n de agar el legado+ la entrega de ste " el cum limiento de dic6a o(ligaci!n# 2l dominio de los gneros o cantidades legadas no se adquiere or sucesi!n or causa de muerte+ como ocurre con los legados de es ecie+ sino or tradici!n# Ngualmente a licando la regla general del 2515+ la acci!n del legatario de gnero ara reclamar su legado+ rescri(e si es ordinario en 5 a@os " si es ejecuti-a dura 3 a@os como ejecuti-a " luego 2 como ordinaria# 5s lo 6a estimado tam(in la juris rudencia# Ctra diferencia entre estos legados " los de es ecie o cuer o cierto es en cuanto a los frutos# $os legatarios de gnero s!lo adquieren los frutos desde el momento en que se efect,a la tradici!n de las cosas legadas o 6eredadas+ o los 6erederos se colocan en mora de entregarlas 1338 AB 2# Cosas susce&!i#les de legarseI 2n cuanto a las cosas que ueden legarse+ e4iste la m0s am lia li(ertad# <ueden legarse tanto las cosas cor orales como incor orales# 5s lo dice e4 resamente el inciso 1B del artculo 1127 ; ueden legarse no s!lo las cosas cor orales sino los derec6os " acciones=# <ueden legarse las cosas mue(les " los inmue(les# Nncluso con ciertas modalidades+ el legado uede constituirse en una cosa ajena+ " en una cuota que se tenga de un (ien# Seg,n el artculo 1113+ uede legarse una cosa futura con tal que llegue a e4istir+ lo cual constitu"e una a licaci!n lisa " llana de inciso 1 del artculo 1461+ seg,n el cual las cosas que se es era que e4istan ueden ser o(jeto de una declaraci!n de -oluntad# <or e4ce ci!n no son susce ti(les de legarse las cosas incomercia(les art 1105# De!erminacin de las cosas 6ue se en!ienden legadas cuando el !es!ador no lo 'ace e<&resamen!eI $os artculos 1111+ 1112+ 1114 a 1117 determinan que cosas se entienden legadas en ciertos casos articulares#

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De!erminacin de las cosas 6ue /an com&rendidas en el legadoI $os artculos 1119 a 1123 determinan los accesorios que -an com rendidos en todo el legado# Legado de una misma cosa a /arias &ersonasI <uede suceder que una misma cosa sea legada a dos o m0s ersonas+ como si or ejem lo dice el testador ;lego mi ro iedad tal a <edro " Iuan ;# 2n este caso+ seg,n el artculo 1124 se forma una comunidad+ una co ro iedad a ttulo singular entre <edro " Iuan# <ero como nadie uede ser o(ligado a ermanecer en la indi-isi!n )art 1317*+ cualquiera de ellos tiene derec6o a solicitar la artici!n de la cosa com,n# Legado de cuo!aI 5rtculo 1110 Legado de es&ecie o cuer&o cier!os gra/ado con &renda o 'i&o!eca% 2l legatario de(e cancelar la deuda al acreedor rendario o 6i otecario# 2l articulo 1125 dis one que ;la es ecie legada asa al legatario con sus ser-idum(res+ censos " dem0s cargas reales= )derec6o de ersecuci!n*# Si e4iste -oluntad e4 resa o t0cita del testador de gra-ar al legatario con renda o 6i oteca+ ste de(er0 so ortar su ago en definiti-a sin derec6o a re etici!n )art# 1104 " 1135*# 2n el caso in-erso+ o sea+ sino e4iste -oluntad e4 resa o t0cita de arte del testador de gra-arlo con la renda o 6i oteca+ es necesario formular de conformidad al art# 1366 un distingo+ seg,n si el gra-amen se 6a constituido ara garanti.ar una deuda del causante o de un tercero# <ero en todo caso el ago definiti-o del gra-amen no lo so orta el legatario# Si la renda o 6i oteca garanti.a(a una deuda del causante+ el inciso 1 del artculo 1366 dis one ;el legatario que en -irtud de una 6i oteca o renda so(re la es ecie legada 6a agado una deuda 6ereditaria con que el testador no 6a querido e4 resamente gra-arle+ es su(rogado or la le" en la acci!n del acreedor contra los 6erederos )caso de su(rogaci!n legal 1610*#

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Si el gra-amen no garanti.a una deuda del causante sino de un tercero+ se a lica el inciso final del art 1366 ;si la 6i oteca o renda 6a sido accesoria a la o(ligaci!n de otra ersona que el testador mismo+ el legatario no tendr0 acci!n en contra de los 6erederos=# <ero se su(rogar0 en los derec6os del acreedor en contra del deudor )2429*+ ues es tercer oseedor de la finca 6i otecada que aga la deuda# Legados con clCusula de no ena)enarI art# 1126# Legado de cosa a)enaI arts# 1106 a 1109# Legado de cr"di!oI 2l inciso 2: del art# 1127 dis one que ; or el 6ec6o de legarse el ttulo de un crdito+ se entender0 que se lega el crdito=# $a e4 resi!n ttulo est0 utili.ada aqu en el sentido de documento o instrumento justificati-o del crdito# <or ejem lo+ dice el testador% ;lego a <edro el agar que est0 guardado en mi caja de fondos=# $o legado en este caso es el crdito mismo de que da fe el agar# Legado de condonacinI arts# 1129 " 1130 Legado de cosa em&e7ada 'ec'o al deudorI art# 1128# Legado de confesin de deudaI art# 1133# Legado 'ec'o al acreedorI art# 1131# Legado de &ensiones alimen!iciasI Se refiere a esta materia el art 1134# 2ste rece to contem la ,nicamente las ensiones alimenticias -oluntarias' comien.a recisamente diciendo% ;si se legaren alimentos -oluntarios=+ etc# 2n realidad+ la situaci!n de las ensiones alimenticias for.osas es diametralmente o uesta a la de las -oluntarias' aqullas constitu"en una asignaci!n for.osa )art# 1167+ A: 1* " una (aja general de la 6erencia "+ en consecuencia+ se agan antes de cum lirse la dis osiciones del testador )art# 959+ A: 4*# 2l art# 1134 se refiere solamente a los alimentos -oluntarios+ los cuales constitu"en un legado+ " se agan con cargo a la arte de que el testador 6a odido dis oner li(remente# E<!incin de los legadosI

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$as asignaciones a ttulo singular "+ en es ecial+ las de es ecie o cuer o cierto+ se e4tinguen de las siguientes maneras% 1. 8or la re$ocacin del testamento en que se institu0 el legado, lo cual no constitu0e sino una aplicacin de la facultad del testador de de2ar sin efecto sus disposiciones testamentarias. E iste, adems, un caso de re$ocacin tcita del legado, contemplada por el inciso )* del art. 11(7 cuando se ha ena2enado la especie legada. 2. 8or la alteracin sustancial de la cosa legada mueble. El inciso final del art. 11(7 dispone que 4si el testador altera sustancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana, telares, se entender que re$oca el legado5. Se supone en este caso la intencin de re$ocar tcitamente el legado. 3. 8or la destruccin de la cosa legada. 9ice el inc. 1* del art. 11(7: 4por la destruccin de la especie legada se e tingue la obligacin de pagar el legado5. Este modo de e tinguirse el legado es aplicacin de los principios generales sobre e tincin de las obligaciones en caso de imposibilidad en su e2ecucin, por p"rdida de la cosa debida. ?inalmente, ciertos legados tienen una forma especial de e tincin: as, el de cr"dito termina si el testador recibe el pago de la deuda &art. 11)'+, 0 el de condonacin si se acepta o demanda el pago de la obligacin &art. 11)9+. Par!e de la 'erencia con cargo a la cual se &agan los legadosI $os legados se agan de la arte en que el testador 6a odido dis oner li(remente#

LAS DONACIONES RE>OCA-LES

5rts# 1136 a 1146

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$as donaciones ueden ser re-oca(les o irre-oca(les# $as donaciones re-oca(les o donaciones or causa de muerte son aquellas que ueden re-ocarse al ar(itrio del donante' donaciones irre-oca(les o donaciones entre -i-os son aquellas que no ueden ser dejadas sin efecto or la sola -oluntad del donante# $a donaci!n irre-oca(le constitu"e un contrato+ un acto jurdico (ilateral )arts# 1386 " ss#*# $a ra.!n orque el legislador reglamenta este contrato en el li(ro de la sucesi!n or causa de muerte " no lo 6ace en el $i(ro NE+ que se ocu a recisamente de los contratos " o(ligaciones+ son una ra.!n 6ist!rica+ ues el mismo rocedimiento sigui! el 8!digo francs+ ins ir0ndose en l+ el nuestro' " orque la donaci!n constitu"e+ al igual que la sucesi!n or causa de muerte+ un ttulo gratuito# $a donaci!n re-oca(le+ en cam(io+ constitu"e en el fondo un -erdadero testamento " or ello lo trata el 0rrafo s timo del ttulo NE+ entre las asignaciones testamentarias# <ero en realidad esta clase de donaciones carece de a licaci!n r0ctica+ orque si una ersona quiere fa-orecer gratuitamente a otra uede otorgar testamento en su fa-or o efectuarle una donaci!n irre-oca(le+ " no tiene ara qu recurrir a la donaci!n re-oca(le+ que se sujeta a las formalidades del testamento o de la donaci!n entre -i-os# <or ello son oco frecuentes estas donaciones#

EL DEREC,O DE ACRECER
Si al tiem o del fallecimiento del testador los di-ersos asignatarios son ca aces " dignos de suceder+ cada cual lle-ar0 la orci!n que se le 6a"a asignado# <ero si alguno de los llamados falta Kquin lle-a su orci!nL# <ertenece a distintas ersonas seg,n roceda o no el derec6o de acrecer# 2l derec6o de acrecer es aquel en cu"a -irtud+ e4istiendo dos o m0s asignatarios llamados a una misma cosa+ sin e4 resi!n de cuotas+ la orci!n del asignatario que falta incrementa la de los otros#

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2l art# 1147 rescri(e% ;3estinado un mismo o(jeto a dos o m0s asignatarios+ la orci!n de uno de ellos+ que or falta de ste se junta a las orciones de los otros+ se dice acrecer a ellas=# $a le" institu"e este derec6o inter retando la -oluntad del causante# Si se llama a -arias ersonas a la totalidad de una cosa+ sin e4 resar cuotas+ se su one que el testador 6a querido (eneficiar s!lo a estas ersonas# Si una de ellas falta+ lle-an su orci!n las dem0s+ a quienes res,mese que el testador 6a querido e4clusi-amente fa-orecer# Re6uisi!os del derec'o de acrecerI 2l derec6o de acrecer tiene lugar en la sucesi!n testamentaria " su one la luralidad de asignatarios# 2l derec6o de acrecer requiere% a) Lue se llame a $arios asignatarios a una misma cosa! b) Lue el llamamiento sea a la totalidad de la cosa, sin e presin de cuotas! c) Lue al momento de abrirse la sucesin, falte alguno de los asignatarios con2untos! d) Lue el testador no ha0a nombrado sustituto al asignatario que falte, 0 e) Lue el testador no ha0a prohibido el acrecimiento. a) ,lamamiento a una misma cosa: Jna misma cosa no significa una es ecie o cuer o cierto+ sino una misma asignaci!n+ que uede ser a ttulo singular o uni-ersal# 2l testador e4 resa+ or ejem lo% ;3ejo mi casa a <edro " a Iuan= o ;3ejo a <edro " Iuan la mitad de mis (ienes=# 2l art# 1147 re-iene que el derec6o de acrecer tiene lugar cuando se destina a -arios asignatarios ;un mismo o(jeto=#

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b) ,lamamiento a la totalidad del objeto$ sin expresin de cuotas: Ao (asta el llamamiento a una misma cosa' es menester que los asignatarios sean llamados al total+ sin se@alamiento de cuotas# 2l art# 1148 dis one% ;2ste acrecimiento no tendr0 lugar entre los asignatarios de distintas artes o cuotas en que el testador 6a"a di-idido el o(jeto asignado% cada arte o cuota se considerar0 en tal caso como un o(jeto se arado' " no 6a(r0 derec6o de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma arte o cuota=# 3e este modo+ si el testador dice% ;$ego mi fundo a <edro+ Iuan " 3iego=+ tiene lugar el acrecimiento' no tendr0 lugar+ en cam(io+ si e4 resa% ;3ejo un tercio de mi fundo a <edro+ un tercio a Iuan " un tercio a 3iego=# Si el testador dice% ;3ejo un tercio a Iuan+ un tercio a <edro " un tercio a 3iego " 5ntonio=+ tendr0 lugar el acrecimiento solamente entre estos ,ltimos# $a regla tiene una e<ce&cinI 6a" derec6o de acrecer cuando se llama a -arias ersonas a un mismo o(jeto ; or iguales artes= )art# 1148+ inc# 2:*# 7endr0 lugar el acrecimiento+ ues+ si el testador e4 resa% ;3ejo mi casa or iguales artes a <edro " Iuan=' ero no tendr0 lugar si e4 resa% ;3ejo mi casa la mitad a <edro " la mitad a Iuan=# c) ?alta de uno de los coasignatarios conjuntos: 2l acrecimiento su one la e4istencia de asignatarios conjuntos# Se entiende or asignatarios conjuntos ;los coasignatarios asociados or una e4 resi!n co ulati-a como <edro " Iuan+ o com rendidos en una denominaci!n colecti-a como los 6ijos de <edro= )art# 1150+ inc# 2:*# $os coasignatarios conjuntos se re utan como una sola ersona ara concurrir con otros coasignatarios' ;" la ersona colecti-a formada or los rimeros+ no se entender0 faltar+ sino cuando todos stos faltaren= )art# 1150+ inc# 1:*# %ay conjunciones que son slo de palabra y no dan derecho de acrecer: a) 1a con2uncin puede ser real o en la cosa, cuando se asigna una misma cosa a $arias personas en clusulas separadas de un mismo testamento. El

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testador, en una clusula testamentaria, e presa: 49e2o mi fundo a 8edro5 0 en otra posterior dice: 49e2o mi fundo a Nuan5. 1a con2uncin no est en las palabras sino en la cosa a que son llamados los asignatarios con2untamente. El art. 11/9 declara que habr derecho de acrecer cuando se llama a los coasignatarios 4en clusulas separadas por un mismo instrumento testamentario5. Si se trata de actos testamentarios diferentes, no tiene lugar el acrecimiento porque el testamento posterior re$oca al anterior. El art. 11/9, inc. )*, prescribe: 4Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumir re$ocado en toda la parte que no le fuere com6n con el llamamiento posterior5. b) 1a con2uncin es $erbal cuando se llama a $arias personas pero a ob2etos di$ersos o de2ndoles cuotas determinadas de una misma cosa. 9ice el testador, por e2emplo: 49e2o a 8edro 0 Nuan mi casa 0 mi fundo, respecti$amente5. %o tiene lugar el derecho de acrecer porque la con2uncin es puramente nominal, 0 c) 1a con2uncin es mi ta, re et verbis, de palabra 0 de cosa, cuando se llama a $arios asignatarios a una misma cosa, en una clusula testamentaria. 8or cierto que tiene lugar el acrecimiento. Seg6n el art. 11/9, inc. 1*, ha0 derecho de acrecer cuando se llama a los coasignatarios a una misma cosa, 4en una misma clusula5. 8ara que tenga lugar el acrecimiento es menester que falte uno de los coasignatarios con2untos, al tiempo de abrirse la sucesin. Si un coasignatario fallece con posterioridad a la apertura de la sucesin, no puede decirse que falte 0 no tiene lugar el derecho a acrecer. En este

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caso, el fallecido transmite a sus herederos la asignacin 0 tiene lugar el derecho de transmisin. El art. 117( dispone que el derecho de transmisin e clu0e el derecho de acrecer. El asignatario puede faltar no slo por premuerte, sino por indignidad, incapacidad, desheredamiento o repudiacin. El acrecimiento se produce, por regla general, en el momento de la apertura de la sucesin. 1a le0 ha debido e ceptuar ciertos derechos cu0o e2ercicio se prolonga a tra$"s del tiempo posterior al fallecimiento del causante. 1a regla especial del art. 117/ establece: 41os coasignatarios de usufructo, de uso, de habitacin, o de una pensin peridica, conser$an el derecho de acrecer, mientras go#an de dicho usufructo, uso, habitacin o pensin! 0 ninguno de estos derechos se e tingue hasta que falte el 6ltimo coasignatario5. d) ?alta de sustituto: El acrecimiento requiere que el testador no ha0a designado sustituto por una doble ra#n: porque no falta el asignatario cuando se ha designado quien le reemplace 0 porque sobre la $oluntad presunta del causante que inspira el derecho de acrecer debe primar la $oluntad e presamente manifestada en el testamento. 8or esto el art. 11.( dispone que la sustitucin e clu0e el acrecimiento. e) 8rohibicin del acrecimiento: El derecho de acrecer requiere por 6ltimo que el causante no lo ha0a prohibido. El art. 1177 dispone: 4El testador podr en todo caso prohibir el acrecimiento5. 9escartado el derecho de acrecer, la porcin del asignatario que falta corresponder a los herederos abintestato del causante.

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Efec!os del acrecimien!oI 2l acrecimiento es un derec6o accesorio+ una es ecie de accesi!n# $a orci!n de un asignatario se suma a la de otro u otros% a) En consecuencia, para in$ocar el derecho de acrecer es menester que el asignatario acepte su porcin. %o podr repudiar su porcin 0 aceptar la que le corresponda por acrecimiento &art. 1171+! b) En cambio, puede el asignatario 4conser$ar su propia porcin 0 repudiar la que se le defiere por acrecimiento5 &art. 1171+, 0 c) En general, la porcin que acrece lle$a todos sus gra$menes consigo, 4e cepto los que suponen una calidad o aptitud personal del consignatario que falta5 &art. 117)+.

LAS SUSTITUCIONES
$a sustituci!n es el llamamiento que 6ace el testador ara el caso de que falte el asignatario directo o ara el caso de cum lirse la condici!n# 7iene su origen en el derec6o romano que us! de ella rofusamente ara e-itarse el testador la ignominia de carecer de 6eredero testamentario# Clases de Sus!i!ucinI $a sustituci!n uede ser de dos clases% vulgar y fideicomisaria& $a regla es la sustituci!n -ulgar# <or esto+ el art# 1166 dis one% ;$a sustituci!n no de(e resumirse fideicomisaria+ sino cuando el tenor de la dis osici!n e4clu"e manifiestamente la -ulgar=# 2n otros trminos+ la sustituci!n se resume -ulgar+ a menos que el testador la 6a"a e4cluido en forma notoria#

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Sustitucin 'ulgar: Sustituci!n -ulgar es aquella en que se designa un asignatario ara que ocu e el lugar de otro que no ace te o que llegue a faltar or otra causa+ antes de deferrsele la asignaci!n )art# 1156+ inc# 2:*# 2l art# 1156+ inc# 3:+ a@ade% ;Ao se entiende faltar el asignatario que una -e. ace t!+ sal-o que se in-alide la ace taci!n=# 8aso en que el asignatario falte or causa di-ersa de la re-ista% /a reglamentado el legislador el caso de que falta el asignatario or causa distinta de la que re-i! el testador# 2l testador+ or ejem lo+ e4 resa% ;Nnstitu"o 6eredero a <edro "+ si ste muere antes que "o+ a Iuan=# Se entiende que el testador que 6a re-isto un caso en que uede faltar el asignatario no 6a querido e4cluir los dem0s# <or esto+ el art# 1157 re-iene% ;$a sustituci!n que se 6iciere e4 resamente ara algunos de los casos en que ueda faltar el asignatario+ se entender0 6ec6a ara cualquiera de los otros en que llegare a faltar' sal-o que el testador 6a"a manifestado -oluntad contraria=# &eglas a que se sujeta la sustituci!n -ulgar% $a sustituci!n -ulgar est0 sometida a las reglas que se indican sucintamente a continuaci!n% a) 1a sustitucin puede ser de $arios grados, 4como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, 0 otro al primer sustituto5 &art. 117,+. 2l sustituto del sustituto se entiende llamado en los mismos casos " con las mismas cargas que ste+ sin erjuicio de lo que el testador 6a"a ordenado al res ecto )art# 1161*' b) Se puede sustituir uno a muchos 0 muchos a uno &art. 1179+. El testador puede decir: 41ego mi casa a Nuan, 0 si "ste falta, a 8edro 0 9iego5, o bien: 41ego mi fundo a 8edro 0 9iego, 0 si faltan pasar a Nuan5.

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c) Si se sustitu0eren recprocamente tres o ms asignatarios, 0 falta uno de ellos, la porcin de "ste se di$idir entre los otros a prorrata de los $alores de sus respecti$as asignaciones &art. 11.-+, 0 d) En todo caso, la sustitucin debe ser e presa. 1os descendientes del asignatario que a su $e# lo era del testador no se entendern sustituidos a "ste, 4sal$o que el testador ha0a e presado $oluntad contraria5 &art. 11.)+. Sustitucin (ideicomisaria: ;2s aquella en que se llama a un fideicomisario+ que en el e-ento de una condici!n se 6ace due@o a(soluto de lo que otra ersona osea en ro iedad fiduciaria= )art# 1164*# $a sustituci!n fideicomisaria se rige or las reglas de la ro iedad fiduciaria )art# 1164+ inc# 2:*# )eglas a que se sujeta la sustitucin fideicomisaria: $a sustituci!n fideicomisaria se sujeta a las reglas que siguen% a) El art. '/7 prohbe la constitucin de fideicomisos suce$iso 0 si de hecho se constitu0eren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios, se e tingue la e pectati$a de los dems. 8or esto, si en caso de faltar el fideicomisario, antes de que la condicin se cumpla, se le nombran sustitutos, estas sustituciones se entienden $ulgares &art. 11.7, inc. 1*+, 0 b) El fideicomisario 0 sus sustitutos no transmiten su e pectati$a, si faltan &art. 11.7, inc. )*+. Esta regla la haba 0a formulado el Cdigo al ocuparse del fideicomiso! el fideicomisario que fallece antes de la restitucin no transmite derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple e pectati$a, que pasa al sustituto, si lo hubiere &art. '.)+

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Re&resen!acin% !ransmisin% acrecimien!o ( sus!i!ucinI a) El derecho de representacin slo tiene cabida en la sucesin abintestato, mientras que la sustitucin 0 el acrecimiento slo caben en la sucesin testamentaria. Como consecuencia, no puede e istir conflicto entre estos derechos! b) 3ampoco puede surgir conflicto entre los derechos de representacin 0 de transmisin pese a que este 6ltimo tiene lugar tanto en la sucesin testada como en la abintestato. En el derecho de representacin es menester que falte el representado. En cambio, en el derecho de transmisin no falta el asignatario sino que simplemente falleci sin e presar si aceptaba o repudiaba la herencia o legado, 0 c) En problema de prelacin en la aplicacin de estos derechos slo puede presentarse en la transmisin, la sustitucin 0 el acrecimiento. 1a cuestin est e presamente resuelta en el art. 11.(: el derecho de transmisin e clu0e al de sustitucin, 0 el de sustitucin al de acrecimiento. <refiere la transmisi!n orque en ella el asignatario no falta' e4isti! a la muerte del testador+ s!lo que no manifest! si ace ta(a o re udia(a# Si el asignatario testamentario falta odr0n tener lugar a la sustituci!n o el acrecimiento# $a sustituci!n refiere al acrecimiento orque traduce la -oluntad e4 resa del causante# 2l acrecimiento+ en cam(io+ s!lo inter reta la -oluntad del difunto+ su onindose que al llamar a -arias ersonas a una misma cosa+ sin e4 resar cuotas+ 6a querido que ,nicamente estas ersonas sucedan en dic6a cosa#

LAS ASIGNACIONES EORLOSAS

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2l 8!digo consagra un sistema de li(ertad restringida de testar# <uede dis oner de sus (ienes con entera li(ertad la ersona que carece de asignatarios for.osos# <or el contrario+ teniendo tales asignatarios+ s!lo le es lcito dis oner li(remente de una arte de sus (ienes+ -aria(les seg,n las circunstancias# Si el causante deja descendencia+ ascendencia o c!n"uge so(re-i-iente s!lo le es lcito dis oner con li(ertad de la cuarta arte de sus (ienes# Si carece de tales descendientes+ ascendientes o c!n"uge so(re-i-iente uede dis oner con entera li(ertad de todos sus (ienes# Conce&!o de las asignaciones for+osasI 2l artculo 1167+ inc# 1:+ dis one% ;5signaciones for.osas son las que el testador es o(ligado a 6acer+ " que se su len cuando no las 6a 6ec6o+ aun con erjuicio de sus dis osiciones testamentarias e4 resas=# 2l causante est0 o(ligado a efectuar ciertas asignaciones' su facultad de dis osici!n tiene como lmite el derec6o de los asignatarios for.osos# <ero no son nulas las dis osiciones testamentarias que -ulneran las asignaciones for.osas# Se contenta el legislador con que tales asignaciones sean enteradas+ ese a la -oluntad contraria del testador+ reducindose las dis osiciones del testamento+ en la medida que fuere menester# 2n otros trminos+ las asignaciones for.osas se ;su len=' se modificar0 o reformar0 el testamento 6asta donde sea necesario+ " en lo dem0s regir0 lenamente la -oluntad del testador# CuCles son las asignaciones for+osasI $as asignaciones for.osas son tres% 1. 1os alimentos que se deben por le0 a ciertas personas! 2. 1as legtimas!

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3. 1a cuarta de me2oras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes 0 del cn0uge. $os alimentos de(idos or le" a ciertas ersonas+ m0s que asignaciones for.osas+ son -erdaderas deudas 6ereditarias que se deducen del acer-o lquido de que dis one el testador o la le"+ " que se agan como (ajas generales o deducciones re-ias de la 6erencia# <or esto+ las -erdaderas asignaciones for.osas son las legtimas que la le" reser-a o asigna a los legitimarios+ esto es+ a los descendientes+ ascendientes " c!n"uge' " la cuarta de mejoras# Medidas de Pro!eccin de las asignaciones for+osasI 2l sistema de asignaciones for.osas 6ace indis ensa(le la ado ci!n de medidas legales ara im edir su -iolaci!n# !os son las medidas fundamentales que el legislador ha previsto: <rimero+ los legitimarios " el c!n"uge so(re-i-iente dis onen de la acci!n de reforma del testamento+ a fin de que se modifiquen sus dis osiciones " se les entere la legtima# Jn o(jeti-o semejante ersigue la formaci!n del acer-o imaginario a que se refieren los artculos 1185 " 1186+ que dis onen la acumulaci!n de las donaciones re-oca(les o irre-oca(les 6ec6as en ra.!n de legtimas o mejoras+ " el e4ceso de lo donado irre-oca(lemente a e4tra@os# #simismo, la ley adopta una infinidad de otras medidas secundarias: a) 3oda donacin entre $i$os de un $alor superior a dos centa$os debe ser insinuada, so pena de nulidad en el e ceso &artculo 1/-1+! se b) 9isponen los legitimarios de la accin de inoficiosa donacin para que 4rescindan5 las donaciones e cesi$as, que el causante hi#o

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irre$ocablemente a e tra:os, cuando menoscaben las legtimas o la cuarta de me2oras &artculos 11,' 0 1/)7+! c) El causante puede hacer por acto entre $i$os o por testamento la particin de sus bienes 0 deber pasarse por ella 4en cuanto no fuere contraria a derecho a2eno5, esto es, no $ulnere las asignaciones for#osas &artculo 1(1,+! d) 1a persona que debe una legtima puede se:alar las especies con que debe enterarse, pero no podr tasar dichas especies! de una tasacin arbitraria podra resultar la $iolacin de las legtimas &artculo 119'+, 0 e) 1a legtima rigorosa no es susceptible de modalidades o gra$menes 0 los que se impongan a los asignatarios de la cuarta de me2oras slo podrn ceder en fa$or de personas a quienes el causante pudo asignarla &artculos 19) 0 1197, inc. )*+. P"rdida de las asignaciones for+osasI 2l causante de(e dejar a sus asignatarios for.osos una arte considera(le de sus (ienes# <ero no sera justo que sucedan cuando 6an 6ec6o -ctima al causante de gra-es ofensas# a) 8or este moti$o, el testador puede recurrir al desheredamiento de los legitimarios. El desheredamiento es una clusula testamentaria por la cual se pri$a a un legitimario de todo o parte de su legtima &artculo 1)-'+! b) ;simismo, no tiene derecho a su legtima el cn0uge sobre$i$iente que por culpa su0a hubiere dado ocasin a la separacin 2udicial &artculo 11,), inc. ?inal+! c) En caso de in2uria atro#, cesa por completo la obligacin de dar alimentos &artculo 9'9+, 0 d) 8or 6ltimo 4no sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constitu0e o de la que deri$a su parentesco, ha

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sido determinada 2udicialmente contra la oposicin del respecti$o padre o madre, sal$o el caso del inciso final del artculo )-(5 &inc. ?inal artculo 11,)+. Las asignaciones for+osas !ienen lugar !an!o en la sucesin !es!ada como en la in!es!adaI $as asignaciones for.osas tienen ca(ida tanto en la sucesi!n testamentaria como en la intestada+ con e4ce ci!n de la cuarta de mejoras que requiere una e4 resa declaraci!n de -oluntad del causante# Ao sera equitati-o+ " carecera de l!gica que el testador estu-iera ;o(ligado a 6acer= estas asignaciones " que el legislador rescindiera de ellas cuando+ a falta de testamento+ la le" regla la sucesi!n# $as asignaciones alimenticias for.osas constitu"en una (aja general que 6a(r0 de racticarse ;en toda sucesi!n or causa de muerte+ ara lle-ar a efecto las dis osiciones del difunto o de la le"=# 2n cuanto a las legtimas+ los legitimarios son 6erederos a(intestato " la le" esta(lece que concurren+ son e4cluidos " re resentados seg,n las reglas de la sucesi!n intestada#

LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS EORLOSASI

Alimen!os for+osos o legales ( /olun!ariosI $a o(ligaci!n de dar alimentos uede tener su origen en la le" o en un acto -oluntario del alimentante# $os alimentos que una ersona se -e en la necesidad de suministrar+ or mandato im erati-o de la le"+ se llaman legales o for.osos# 2stos alimentos constitu"en una asignaci!n for.osa# 2l testador est0 o(ligado a asignar a las ersonas a quienes or le" de(e alimentos+ una cantidad de (ienes adecuada ara su sustentaci!n# $a le" su le la omisi!n en que al res ecto incurra+ aun con erjuicio de sus dis osiciones testamentarias#

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Las asignaciones for+osas de alimen!os son una #a)a generalI $as asignaciones alimenticias for.osas constitu"en una (aja general+ de acuerdo con el A: 4 del artculo 959# 3educidos los gastos de a ertura de la sucesi!n+ las deudas 6ereditarias " los im uestos que gra-aren toda la masa+ corres onder0 deducir las asignaciones for.osas de alimentos# E<ce&cionesI $as asignaciones alimenticias for.osas no son siem re una (aja general+ que gra-a la masa 6ereditaria% a) %o son una ba2a general cuando el testador ha dicho e presamente que gra$arn a determinados herederos o legatarios. El artculo 11., dispone: 41os alimentos que el difunto ha debido por le0 a ciertas personas, gra$an la masa hereditaria! menos cuando el testador ha0a impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin5, 0 b) 1as asignaciones for#osas de alimentos que el testador hubiere hecho pueden ser e cesi$as, atendidas las fuer#as de su patrimonio. En tal caso, las asignaciones de alimentos constitu0en una ba2a general en una cuanta que guarde relacin con la fortuna del testador, el e ceso se imputar a la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. 2l artculo 1171+ inc# 2:+ rescri(e% ;1 si las que se 6acen a asignatarios for.osos fueren m0s cuantiosas de lo que en las circunstancias corres onda+ el e4ceso se im utar0 a la misma orci!n de (ienes= )aquella orci!n que odido dis oner a su ar(itrio*# !os ra ones justifican que el e*ceso no sea baja general: 2l testador no de(e ol-idar que la asignaci!n tiene un car0cter alimenticio " que su cuanta 6a de ser racional ara la sustentaci!n del asignatario' en el e4ceso de que 6a(la el artculo 1171 la asignaci!n+ en -erdad+ no tiene car0cter alimenticio#

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<or otra arte+ las asignaciones a alimentarios for.osos que se deducen como (aja general+ cualquiera que fuese su cuanta+ erjudicar0n o(-iamente a los dem0s asignatarios for.osos# Alimen!os 6ue el difun!o M'a de#idoN &or le(I Ao ca(e duda de que s!lo son asignaciones for.osas las que se 6acen a ersonas acreedoras de alimentos en -irtud de la le" +que se@ala el artculo 321# <ero se 6a suscitado contro-ersia acerca de lo que de(e entenderse or alimentos que el difunto ;6a de(ido= or le"# K8u0ndo uede decirse que el causante de(a en -ida alimentos for.ososL# <ara algunos+ los alimentos de que trata son aquellos que el alimentario e4igi! en -ida del causante+ intentando la acci!n corres ondiente+ o le fueron agados sin necesidad de juicio orque el testador reconoci! -oluntariamente su o(ligaci!n legal de agarlos )Garros 2rr0.uri.*# <ara otros es (astante que+ en -ida del causante+ 6a"an concurrido los requisitos necesarios ara que estu-iere o(ligado a dar alimentos# $os alimentos ueden no 6a(erse agado sin que or eso dejen de de(erse )8laro Solar*# Res&onsa#ilidad de los asigna!arios de alimen!os for+ososI $as asignaciones for.osas de alimentos s!lo ueden tener lugar cuando queda un so(rante de (ienes+ des us de racticadas las (ajas que se@alan los A:s 1: a 3: del artculo 959# 2s o(-io que si las deudas 6ereditarias a(sor(en los (ienes del difunto+ no uede 6a(er asignaciones alimenticias for.osas# $a restaci!n de alimentos requiere que el alimentante tenga facultades (astantes ara agarlos " se regulan tomando en cuenta estas facultades# <uede suceder+ sin em(argo+ que se aguen las asignaciones alimenticias+ a esar de estar im agas las deudas# <odra suscitarse cuesti!n acerca de si los asignatarios de(en restituir lo que reci(ieron# 2l artculo 1170 resuel-e la cuesti!n% ;$os asignatarios de alimentos no estar0n o(ligados a de-oluci!n alguna en ra.!n de las deudas o cargas que gra-aren el

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atrimonio del difunto' ero odr0n re(ajarse los alimentos futuros que are.can des ro orcionados a las fuer.as del atrimonio efecti-o=# S!lo se reducen+ ues+ las ensiones futuras# 2s menester ad-ertir que los legados de alimentos for.osos go.an de una es ecial -entaja+ orque s!lo concurrir0n al ago de las deudas des us de todos los restantes legados )artculo 1363*# Alimen!os /olun!ariosI $as asignaciones de alimentos -oluntarios no constitu"en una (aja general " se deducen del acer-o lquido+ en la arte de que el testador 6a odido dis oner li(remente# 2l artculo 1171+ inc# 1:+ rescri(e% ;$as asignaciones alimenticias en fa-or de ersonas que or le" no tengan derec6o a alimentos+ se im utar0n a la orci!n de (ienes que el difunto 6a odido dis oner a su ar(itrio=# DEREC,OS DEL C;N.UGE SO-RE>I>IENTEI 2l da 27 de Cctu(re de 1999 entr! en -igencia la $e" A: 19#585+ que introdujo una serie de modificaciones al 8!digo 8i-il+ en materia de filiaci!n " de derec6os 6ereditarios# 2sta le" derog! los artculos 1172 a 1178 " 1180 )entre muc6as otras modificaciones*+ reem la.0ndolos ntegramente# 2n dic6os artculos se consagra(a la instituci!n de la orci!n con"ugal+ esto es+ la cuota de (ienes a que tena derec6o el c!n"uge so(re-i-iente en la sucesi!n de su marido o mujer# $a instituci!n de la orci!n con"ugal+ durante su -igencia+ dio lugar m,lti les discusiones " a di-ersas reformas legales que fueron oniendo trmino+ de modo aulatino+ a las contro-ersias que se 6a(an suscitado acerca del c!m uto de ella " a la forma de su ago# 5 artir de la $e" A: 19#585+ el c!n"uge es legitimario+ " lle-a en la 6erencia una orci!n que de ende de la e4istencia de descendientes " del n,mero de stos )artculo 988*#

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Cuan! a de la 'erencia del cn(uge so#re/i/ien!eI $a cuanta de los (ienes que lle-a en la 6erencia el c!n"uge so(re-i-iente de ende de la concurrencia o no de descendientes% a) i hay varios hijos: lle$a el equi$alente al doble de lo que por legtima rigorosa o efecti$a corresponda a cada hi2o! b) i hubiere slo un hijo, la cuota del cn0uge ser igual a la legtima rigorosa o efecti$a de ese hi2o! c) i no hay descendientes, el cn0uge, en su calidad de legitimario, puede lle$ar: si no concurren ascendientes, el todo! o si concurre con los ascendientes que tambi"n son legitimarios, se aplica el artculo 9,9 &)O( para el cn0uge 0 1O( para los ascendientes+.

La Le( N5 0O$4D4 o!org derec'os adicionales al cn(ugeI 7ales derec6os ueden resumirse en% a. En ning6n caso la porcin que corresponda al cn0uge ba2ar de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. 9e este modo, si en la sucesin concurrieren, por e2emplo, 7 descendientes, sin que se hubiere otorgado testamento, al cn0uge sobre$i$iente corresponder un )7P del haber partible, 0 a los 7 descendientes un 17P a cada uno. b. ;dicionalmente en conformidad al n6mero 1- del artculo 1((', el cn0uge sobre$i$iente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la ad2udicacin en fa$or su0o de la propiedad del inmueble en que resida 0 que sea o ha0a sido la $i$ienda principal de la familia, as como el mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Q si el $alor total de dichos bienes e cede la cuota hereditaria del cn0uge, "ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean

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ad2udicadas en propiedad, se constitu0a en su fa$or derechos de habitacin 0 de uso, seg6n la naturale#a de las cosas, con carcter de gratuitos 0 $italicios. Este derecho a la ad2udicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse. ;dems, el artculo 1(1, dispone que, en especial, la particin se considerar contraria a derecho a2eno si no ha respetado el derecho que el artculo 1((', regla 1-, otorga al cn0uge sobre$i$iente. P"rdida de los derec'os del cn(uge so#re/i/ien!eI 2l artculo 1182 en su inciso final dis one que no ser0 legitimario el c!n"uge que or cul a su"a 6a"a dado ocasi!n a la se araci!n judicial# >igencia de la Le( 0O$4D4I 3e(e tenerse resente que en conformidad a la norma transitoria de esta le"+ las sucesiones a(iertas antes del 27 de octu(re de 1999 se rigen or la le" -igente al momento de su a ertura# <or lo tanto+ la instituci!n de la ; orci!n con"ugal= sigue -igente ara aquellas 6erencias cu"a sucesi!n se 6a"a a(ierto 6asta las 24%00 6oras del da 26 de octu(re del a@o 1999#

LEG KTIM AS
CONCEPTOI 8on arreglo al art# 1181+ ;legtima es aquella cuota de los (ienes de un difunto que la le" asigna a ciertas ersonas llamadas legitimarios=# ?erece destacarse que la definici!n e4 resa que la legtima es una ;cuota= de los (ienes# 8on esto queda dic6o que se trata de una asignaci!n a ttulo uni-ersal# 2sta conclusi!n est0 e4 resada innecesariamente se@alada en el inc# 2: del art# 1181# ;$os legitimarios son or consiguiente los 6erederos=# GUIENES SON LEGITIMARIOS

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2l art# 1181 se@ala ta4ati-amente quienes son legitimarios% 1) 1os hi2os, personalmente o representados por su descendencia! 2) 1os ascendientes 0 3) El cn0uge sobre$i$iente. 2n conformidad al inciso 2: el art# 1182+ no tienen la calidad de legitimarios% 1. 1os ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constitu0e o de la que deri$a su parentesco, ha sido determinada 2udicialmente contra la oposicin del respecti$o padre o madre, sal$o el caso del inciso final del art. )-(. Esta norma recoge un principio de 2usticia, no sera lgico que pudiere heredar a su hi2o aquel padre que renegaba de tal paternidad. 2. %i el cn0uge que por culpa su0a ha0a dado ocasin a la separacin 2udicial. EORMA COMO CONCURREN LOS LEGITIMARIOS Jna ersona uede tener+ a la -e.+ ascendientes+ 6ijos " c!n"uge# $os legitimarios enumerados en el art# 1182 no ueden serlo todos a su tiem o# <ara resol-er el ro(lema de la concurrencia de legitimarios la le" se remite a las reglas de la sucesi!n a(intestato# 2l art# 1183 dis one ;los legitimarios concurren " son e4cluidos " re resentados seg,n el orden " reglas de la sucesi!n intestada=# CPLCULO DE LAS LEGKTIMAS !ivisin de la herencia en presencia de legitimarios: $a resencia de legitimarios limita considera(lemente la li(ertad de testar+ uesto que una arte im ortante de los (ienes est0 reser-ada ara ellos#

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<ara determinar c!mo se di-ide la 6erencia es menester distinguir si concurren ascendientes+ descendientes o c!n"uge% 1. Concurriendo cualquiera de estos legitimarios, la le0 dispone en definiti$a de las tres cuartas pates de la herencia, de2ando al causante solo una cuarta de libre disposicin. Ello por cuanto el ;rt. 11,/, inc. (*, dispone que habiendo descendientes, cn0uge o ascendientes, la masa de bienes, pre$ias las referidas deducciones &ba2as generales de la herencia+ 0 agregaciones &acer$os imaginarios+, se di$idir en cuatro partes, dos de ellas, o sea la mitad del acer$o, para las legtimas rigorosa, otra cuarta, para las me2oras con que el difunto ha0a querido fa$orecer a su cn0uge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, 0 otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio. 5 artir de la modificaci!n introducida al 8!digo 8i-il or la $e" A: 19#585+ el c!n"uge as! a ser asignatario for.oso de la cuarta de mejoras+ a diferencia de lo que ocurra antes# 2n resumen+ 6a(iendo legitimarios+ el causante ara testar de(e res etar la mitad legitimaria# Si lo quiere+ uede asignar la cuarta de mejoras a todos o algunos de los fa-orecidos con sta )art# 1167 A:3*+ sean o no legitimarios# 2sto significa que+ or ejem lo+ el causante que tiene 6ijo " nieto+ de(e res etar la mitad legitimaria+ que toca al 6ijo+ ero uede asignarle la cuarta de mejoras ntegra al nieto# Si no dis one de la cuarta de mejoras+ ella acrece a la legtima rigorosa " (eneficia+ or lo tanto+ a los legitimarios )art# 1191*# 2. Si no tiene legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de la herencia. $a le" A:19#585+ al modificar el art# 1184 " esta(lecer que si no 6a" descendientes con derec6o a suceder+ c!n"uge so(re-i-iente+ ni ascendientes+ ; la mitad restante es la porcin de bienes que el difunto ha podido disponer a su arbitrio"+

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cometi! un error+ uesto que+ en esos casos+ el testador uede dis oner a su ar(itrio de la totalidad de la 6erencia# )$os c0lculos ara determinar las legtimas " la arte de li(re dis osici!n s!lo tienen regularmente inters en la sucesi!n testada ara asegurar el res eto de la arte que corres onde a los legitimarios " esta(lecer la arte de que el testador 6a odido dis oner li(remente*# !istribucin de la mitad legitimaria: $a mitad legitimaria se distri(u"e entre los legitimarios+ or ca(e.as o estir es+ de acuerdo con las reglas de la sucesi!n intestada " sin erjuicio de las normas es eciales ara el c!n"uge# #cervo en que se calculan las leg$timas: 2n conformidad al art# 1184 la mitad de los (ienes+ re-ias las deducciones indicadas en el art# 959 )(ajas generales de la 6erencia*+ " las agregaciones de los acer-os imaginarios+ se di-idir0 or ca(e.as o estir es entre los res ecti-os legitimarios+ seg,n las reglas de la sucesi!n intestada+ lo que cu iere a cada uno en esa di-isi!n ser0 su legtima rigorosa# #cervo imaginario: 2l sistema de asignaciones for.osas requiere la ado ci!n de enrgicas medidas encaminadas a garanti.arlas# 8uando el testador dis one de sus (ienes en trminos que -ulneran sus res ecti-as asignaciones+ los legitimarios+ " el c!n"uge so(re-i-iente dis onen de la acci!n de reforma del testamento# <ero la acci!n de reforma no es efica. sino ara 6acer que se res eten las asignaciones for.osas -ioladas or el testamento# Ao las rotege de otros ar(itrios de que uede -alerse el que tiene asignatarios for.osos ara menosca(ar sus derec6os# 2n efecto+ or medio de li(eralidades 6ec6as en -ida+ el causante uede tras asar todos o la ma"or arte de sus (ienes a legitimarios o e4tra@os#

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$as li(eralidades a fa-or de un legitimario tendr0n como resultado una disminuci!n del causal 6ereditario en que 6a(r0n de calcularse las legtimas de los dem0s+ rocurando al fa-orecido una injustificada -entaja# $as li(eralidades e4cesi-as a fa-or de e4tra@os erjudicar0n+ or igual+ a todos los legitimarios# <or este medio el causante uede llegar+ en el 6ec6o+ 6asta a des6eredarles# $as legtimas quedar0n a merced del causante# $a formaci!n del acer-o imaginario reca-e estos males+ que no es ca a. de remediar la acci!n de reforma del testamento+ " da a las legtimas su -erdadero car0cter de asignaciones for.osas# +ecanismo del acervo imaginario: $a formaci!n del acer-o imaginario consiste en agregar o acumular a la masa que se trata de di-idir aquellos (ienes que el causante 6a(a transferido " que+ a no mediar esta circunstancia+ se encontraran en su atrimonio en el momento de a(rirse la sucesi!n# 2n otros trminos+ se rocura reconstituir idealmente el atrimonio del causante como si no 6u(iera efectuado las li(eralidades en ro-ec6o de legitimarios o e4tra@os# $as acumulaciones aumentar0n la masa arti(le+ uesto que a los (ienes dejados or el causante se agregan otros (ienes+ " de este modo+ aumentan las cuotas en que de(e di-idirse# 2n este atrimonio as reconstituido " aumentado se calcular0n las legtimas+ las mejoras " la arte de li(re dis osici!n# a) 1a acumulacin de las liberalidades a fa$or de legitimarios hace caducar el ttulo con que detentaban los bienes acumulados. ;gregados a la masa, todos los legitimarios los compartirn en igualdad de condiciones 0 quedarn borradas, en consecuencia, las diferencias entre ellos. 2l legitimario no de(e restituir materialmente a la masa los (ienes que 6a reci(ido# $a acumulaci!n no se 6ace en es ecie sino en -alor# 2stos -alores acumulados se im utan al 6a(er del 6eredero+ esto es+ se considerar0n como un antici o a cuenta de este 6a(er# Si el 6a(er del 6eredero es su erior al -alor acumulado se le agar0 el saldo' en caso contrario+ agar0 el dficit+ "

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b) En cuanto a las liberalidades a e tra:os, solamente ha0 acumulacin cuando son e cesi$as! si el causante poda, en todo caso, disponer a fa$or de e tra:os de una parte de sus bienes, es lgico que puede hacer liberalidades por igual cuanta, sin per2udicar las legtimas 0 me2oras. 8or tal moti$o se acumulan slo los e cesos. 2n caso de que las donaciones e4cesi-as a e4tra@os erjudiquen las legtimas " mejoras+ los e4tra@os de(er0n restituir a la masa los e4cesos+ en la forma re-ista en el artculo 1187# !enominacin: Se acostum(ra denominar ;&rimer acer/o imaginario= )o colaci!n* al que se forma con las acumulaciones re-istas en el art# 1185+ esto es+ agregando las donaciones a ttulo de legtima " mejora# 1 se denomina ;segundo acer/o imaginario= al que se o(tiene con la acumulaci!n del e4ceso de lo donado entre -i-os a e4tra@os+ con arreglo al art# 1186# $a -erdad es que la le" no 6ace esta distinci!n# /a rescrito di-ersas acumulaciones+ sea ara igualar a los legitimarios+ sea ara rotegerlos de la inconsiderada li(eralidad del testador a fa-or de e4tra@os# #cumulaciones que forman los acervos imaginarios: $as acumulaciones que de(en racticarse+ de acuerdo con los arts# 1185 " 1186+ son las siguientes% 1. 1as donaciones re$ocables e irre$ocables, hechas en ra#n de legtimas o de me2oras, seg6n el estado en que se ha0an encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actuali#ar prudencialmente su $alor a la "poca de la apertura de la sucesin &art. 11,7+. 2. El e ceso de lo donado irre$ocablemente a e tra:os por la persona que tena a la sa#n legitimarios &art. 11,.+.

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1. -032 I03+4 2 1719,0 -+ ,+B71I524 @ 5+G0.24 5cumulaci!n de las donaciones re-oca(les% 2l artculo 1185 dis one que se acumulen imaginariamente al acer-o lquido las donaciones re-oca(les 6ec6as en ra.!n de legtimas " mejoras# 3ice 5(eliuT% ;<or la letra misma del rece to+ es indiscuti(le que s!lo se acumulan las donaciones re-oca(les cuando las cosas donadas 6an sido entregadas al donatario en -ida del causante# Si no 6a 6a(ido entrega en -ida del donante+ no 6a" necesidad de acumular estas donaciones+ ues los (ienes que com rende la donaci!n est0n material+ fsica " jurdicamente en el atrimonio del causante# 2n cam(io+ si los (ienes donados re-oca(lemente fueron entregados al donatario+ materialmente faltan en la masa de (ienes " or esta ra.!n de(er0n acumularse a ella# 2l te4to mismo de la le" no ermite otra inter retaci!n+ ues dice que las donaciones se acumulan seg,n el estado de las cosas donadas al tiem o de la ;entrega=+ lo cual indica claramente que el legislador discurre so(re la (ase de 6a(er sido entregadas las cosas donadas al donatario en -ida del donante# 3e no ser as+ las cosas donadas est0n material " jurdicamente en el atrimonio del causante " no rocede acumulaci!n de ninguna es ecie# 2llo no significa que estas donaciones no se tomen en cuenta ara el ago de las legtimas# 8omo est0n en el atrimonio del causante+ de(en im utarse ara dic6os efectos=# 5cumulaci!n de las donaciones irre-oca(les% $a donaci!n irre-oca(le transfiere al donatario que la ace ta+ una -e. efectuada la tradici!n+ el dominio de las cosas donadas# $as cosas donadas irre-oca(lemente salen del atrimonio del donante# 3e(er0n acumularse todas las donaciones cualquiera que sea la forma que ado ten# Si se trata de donaciones con carga+ ;no se tendr0 or donaci!n sino lo que reste+ deducido el gra-amen ecuniario a que la asignaci!n estu-iere afecta= )art# 1188+ inc# 1:*#

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Se equi ara a una donaci!n el ago que 6ace el causante de las deudas de un legitimario# 2l art# 1203+ inc# 1:+ rescri(e ;$os desem(olsos 6ec6os ara el ago de las deudas de un legitimario+ que sea descendiente+ se im utar0n a su legtima' ero s!lo en cuanto 6a"an sido ,tiles ara el ago de dic6as deudas=# $a le" se refiere s!lo al ago de las deudas de los legitimarios que sean descendientes del causante+ la regla no se a lica+ or tanto+ al ago de las deudas de los legitimarios ascendientes " c!n"uge# 2l desem(olso de(er0 ser ,til " se entender0 que lo es cuando como consecuencia queda e4tinguida la deuda# 3onaciones no acumula(les% Duedan dis ensadas de la colaci!n las siguientes donaciones% a) %o se tomarn en cuenta 4los regalos moderados, autori#ados por la costumbre en ciertos das 0 caso, ni los dones manuales de poco $alor5 &art. 11,,, inc. )*+! b) 3ampoco se tomarn en cuenta 4los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre5 &art. 119,, inc. (*+! c) %o se considerarn como donaciones acumulables los gastos hechos para la educacin de un descendiente. El art. 119,, inc. )*, dispone que 4no se tomarn en cuenta para la computacin de las legtimas, ni de la cuarta de me2oras, ni de la cuarta de libre disposicin, aunque se ha0an hecho con la calidad de imputables5.

Frutos de las cosas donadas% 5rt# 1205# 8u0ndo se entiende que la donaci!n es a ttulo de legtima o mejora%

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$as donaciones se acumulan a condici!n de que se 6agan ;a ttulo de legtima o mejora=# 2l legislador no 6a e4 resado+ en forma clara " directa+ cu0ndo la donaci!n tiene este car0cter+ ero de di-ersas dis osiciones legales se infiere el conce to# 2n efecto+ el art# 1198 dis one que todas las donaciones 6ec6as a un legitimario+ ;que tena entonces la calidad de tal=+ se im utar0n a su legtima+ a menos que conste de un modo autntico que se 6an 6ec6o a ttulo de mejora# <or su arte+ el art# 1203 agrega que los desem(olsos ara el ago de las deudas de un legitimario que es descendiente+ se im utar0n igualmente a la legtima+ sal-o que el donante o testador 6a"a e4 resado su intenci!n que se consideren como una mejora# 2n conformidad a lo dis uesto en el art# 1201+ se resol-er0 la donaci!n re-oca(le o irre-oca(le que se 6iciere a ttulo de mejora a una ersona que se crea descendiente o ascendiente del donante " no lo era# $o mismo suceder0 si el donatario+ descendiente o ascendiente del donante+ 6a llegado a faltar or inca acidad+ indignidad+ des6eredaci!n o re udiaci!n# 7am(in se resol-er0 la donaci!n re-oca(le que se 6iciere a ttulo de mejora a una ersona que se crea c!n"uge " no lo era+ o si 6a llegado a faltar or inca acidad+ indignidad o re udiaci!n# Se conclu"e de estas normas que donaci!n a ttulo de legtima o mejora es aquella que se 6ace a quien+ al tiem o de a(rirse la sucesi!n+ tena la calidad de legitimario del donante# 3onaciones a ttulo de legtima% $as donaciones en ra.!n de legtima son las que se 6acen a legitimarios# <ara que la donaci!n se entienda en ra.!n de legtima es menester que el donatario sea un legitimario+ que tenga esta calidad al tiem o de a(rirse la sucesi!n " que concurra a la 6erencia# a) Es menester, en primer t"rmino, que el donatario tenga la calidad de legitimario.

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8on estricta l!gica el art# 1200+ inc# 1:+ dis one% ;Si se 6iciere una donaci!n re-oca(le o irre-oca(le+ a ttulo de legtima+ a una ersona que no fuere entonces legitimaria del donante+ " el donatario no adquiere des us la calidad de legitimario+ se resol-er0 la donaci!n=# b) Es preciso, enseguida, que el donatario tenga la condicin de legitimario, al tiempo de abrirse la sucesin. 2l art# 1198+ inc# 1:+ esta(lece que todas las donaciones re-oca(les e irre-oca(les+ ;6ec6as a un legitimario+ que tena entonces la calidad de tal+ se im utar0n a su legtima=# $a dis osici!n esta(lece que el legitimario de(e tener esta calidad al tiem o de la donaci!n+ ero es o(-io que de(e conser-arla al momento de la muerte del causante# 2l art# 1200+ inc# 2:+ rescri(e que se resol-er0 la donaci!n 6ec6a a ttulo de legtima+ ;al que era entonces legitimario+ ero des us dej! de serlo= or inca acidad+ indignidad+ etc# 1 c) Es preciso que el legitimario concurra a la herencia. 2sta e4igencia flu"e del art# 1200 inc# 2:# $a donaci!n se resuel-e cuando el legitimario fa-orecido queda e4cluido de la sucesi!n del donante " dej! de ser legitimario ; or inca acidad+ indignidad+ des6eredaci!n o re udiaci!n+ o or 6a(er so(re-enido otro legitimario de mejor derec6o=# Solamente no se resuel$e la donacin cuando el legitimario no puede o no quiere suceder 0 de2a descendencia, que le represente. El art. 1)--, inc., (B dispone: 4Si el donatario, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su legitima se imputaran a la de sus descendientes. 3onaciones a ttulo de mejora% 1as donaciones a ttulo de me2ora, son aquellas que se hacen, a personas que, al tiempo de abrirse la sucesin, pueden ser asignatarios de la

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cuarta de me2oras, esto es, tiene el carcter de descendientes, ascendientes o cn0uge, 0 concurren a la herencia. a) Se requiere que la asignacin sea titulo de cuarta de me2oras. Cuando la donacin se hace a un descendiente no legitimario, no puede haber dificultades: la donacin deber entenderse necesariamente a titulo de me2ora. 1a donacin a un nieto, cu0o padre $i$e 0 puede 0 quiere suceder, tiene que entenderse hecha a este ttulo. 8ero si la donacin se hace a un legitimario Jdeber entenderse que se hace a ttulo de legtima o me2oraK J=a querido el donante solo anticiparle bienes a cuenta de la legtima u otorgarle la $enta2a de una me2oraK El art. 119, establece que todas las donaciones, re$ocables e irre$ocables hechas al que era a la sa#n legitimario se imputaran a su legitima. En otros t"rminos, tales donaciones se presumen hechas en ra#n legtima. 8ara dichas donaciones se considera como una me2ora o se entienden hechas en ra#n de me2ora, es preciso, 4que en el testamento o en la respecti$a escritura o acto posterior autentico apare#ca que la donacin ha sido a ttulo de me2ora. b) Es menester que el donatario tenga la calidad de descendiente, ascendiente o cn0uge. El art. 1)-1 inc. 1B pre$iene: 4Se resol$er la donacin re$ocable e irre$ocable que se hiciere a titulo de me2ora a una persona que se crea descendiente o ascendiente del donante 0 no lo era5, 0 c) Es preciso que el donatario concurra a la herencia. Se resol$er igualmente la donacin 4si el donatario, descendiente o ascendiente, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudacin) &art 1)-1, inc. )*+.

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3ambi"n se resol$er la donacin re$ocable que se hiciere a titulo de me2ora a una persona que se crea cn0uge 0 no lo era, o si a llegado a faltar por incapacidad, indignidad o reputacin5. ;s lo dispone el te to del inc. (* del art 1)-1 ?orma de la ;cumulacin: 1a acumulacin se hace siempre $alor, cualquiera que sea la naturale#a de las cosas donadas. Dalor acumulable: El art. 11,7 dispone que las donaciones re$ocables e irre$ocables, se acumularn seg6n el estado en que se ha0an encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actuali#ar prudencialmente su $alor a la "poca de la apertura de la sucesin. 1a acumulacin se hace al acer$o lquido: El art. 11,7 establece que la acumulacin de las donaciones se hace al acer$o lquido, o sea, a la masa de bienes de2ados por el difunto despu"s de deducidas las ba2as se:aladas en el art. 979. Se derivan de este hecho importantes consecuencias: a) 1os $alores acumulados no contribuirn al pago de las deudas hereditarias! b) %o se tomarn en cuenta para establecer el monto de las asignaciones alimenticias for#osas. 2. +; +40 +;1.2H04 -+ ,0 -032-0 I..+80 2<,+5+31+ 2

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.equisitos de la acumulacin 1a acumulacin de las donaciones entre $i$os a e tra:os se produce cuando concurren los siguientes requisitos: 1. Lue el causante tenga legitimarios al tiempo de hacer la donacin, 0 2. Lue la donacin sea cuantiosa o e cesi$a.

1. :resencia de legitimarios:
Es de rigor que la donacin irre$ocable se haga por quien tena legitimarios al momento de efectuarla. El art. 11,. dispone que la acumulacin tendr lugar 4si el que tena a la sa#n legitimarios hubiere hecho donaciones entre $i$os a e tra:os5. 1a persona que careca de legitimarios pudo donar entre $i$os sin restricciones, sin per2udicar las legtimas, entonces ine istentes. Concordante con esta idea, el art. 1/)/ dispone que no se resol$er la donacin porque despu"s de ella le ha0an nacido al donante uno o ms hi2os.

2. ,a donacin ha de ser excesi=a:

1as donaciones a e tra:os deben ser e cesi$as! pero no se acumular la donacin misma sino el e ceso. Cuida el art. 11,. de establecer cundo las donaciones se reputan e cesi$as! lo son cuando 4el $alor de todas ellas 2untas e cediere a la cuarta parte de la suma formada por este $alor 0 del acer$o imaginario5. 9e este modo, se formar el acer$o lquido 0 se le harn, si procede, las acumulaciones pre$istas en el art. 11,7 al $alor resultante se agregarn las donaciones irre$ocables a e tra:os, las donaciones sern e cesi$as si sobrepasan la cuarta parte del acer$o as formado. El art. 11,. conclu0e que 4tendrn derecho los legitimarios para que este e ceso se agregue tambi"n imaginariamente al acer$o, para la computacin de las legitimas 0 me2oras5.

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%tese que la disposicin no considera las donaciones a e tra:os aisladamente, sino el con2unto de tales donaciones. =abr que sumarlas todas para agregarlas al acer$o, 0 <bs"r$ese, adems, que el art. 11,. establece que se sumara el $alor de todas las donaciones al acer$o imaginario. Esto supone que se ha0an hecho donaciones en ra#n legtimas o me2oras. 8ero, si no tienen lugar tales acumulaciones, el e ceso de lo donado a e tra:os, deber, ob$iamente, sumarse al acer$o lquido. :rimer +jemplo ;cer$o liquido o imaginario 9onaciones a E tra:os Suma del acer$o 0 donaciones Cuarta parte G1--.--G)-.--I12C.CCC G(-.---

En el e2emplo, lo donado no e cede de la cuarta parte del $alor formado por las donaciones 0 el acer$o lquido o imaginario! en consecuencia, las donaciones a e tra:os son e cesi$as. 4egundo +jemplo: ;cer$o liquido o imaginario 9onaciones a E tra:os Suma del acer$o 0 donaciones Cuarta parte G1--.--G.-.--I1'C.CCC G/-.---

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1o donado e cede, en este segundo e2emplo de la cuarta parte de la suma del $alor de las donaciones 0 del acer$o lquido o imaginario! por tanto, el e ceso debe acumularse para computar las legtimas 0 me2oras. -e este modo resulta: ;cer$o liquido o imaginario 9onaciones a E tra:os Suma del acer$o 0 donaciones Iitad legitimara Cuarta de me2oras Cuarta de libre disposicin Mescisin de las donaciones e cesi$as a e tra:os En el e2emplo reci"n propuesto el e ceso cabe dentro de la cuarta de libre disposicin. 8ero puede ocurrir que este e ceso sobrepase la parte de bienes de que el causante pudo disponer libremente 0 menoscabe las legtimas 0 me2oras. G1--.--G)-.--I12C.CCC G.-.--G(-.--G(-.---

1ercer ejemplo: ;cer$o liquido o imaginario 9onaciones a E tra:os Suma del acer$o 0 donaciones Cuarta 8arte E ceso donado G1--.--G1--.--I2CC.CCC G7-.--G7-.---

558

2s resulta: ;cer$o en que se computan las legitimas 0 me2oras Iitad legitimara Cuarta de me2oras Cuarta de libre disposicin G17-.--G'7.--G('.7-G('.7--

El e ceso de lo donado absorbe la cuarta de libre disposicin 0 en parte la cuarta de me2oras. uarto +jemplo: ;cer$o liquido o imaginario 9onaciones a E tra:os Suma del acer$o 0 donaciones Cuarta 8arte E ceso donado 2s resulta: ;cer$o en que se computan las legitimas 0 me2oras Iitad legitimara Cuarta de me2oras G))7.--G11).--G7..)7G1--.--G)--.--I3CC.CCC G'7.--G1)7.---

559

Cuarta de libre disposicin

G7..)7-

Esta $e# el e ceso absorbe ntegramente las cuartas de libre disposicin 0 de me2oras 0 a6n $ulnera la mitad legitimara. En tales e$entos tiene lugar la regla del art. 11,': 4Si fuere tal el e ceso que no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio sino que menoscabe las legitimas rigorosas o la cuarta de me2oras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo e cesi$amente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden in$erso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por los ms recientes5. Cuando las donaciones absorben totalmente la cuarta de libre disposicin, se frustrarn las asignaciones hechas en el testamento con cargo a ella! pero si la e ceden, ser menester que los donatarios restitu0an las cantidades necesarias para que las legtimas 0 me2oras puedan ser ntegramente satisfechas. ;cumulaciones 0 rescisin de las donaciones El e ceso de lo donado irre$ocable a e tra:os se acumula al acer$o lquido o imaginario. 1a acumulacin es puramente num"rica mientras este e ceso no absorba totalmente la parte de libre disposicin. 8ero, en caso de que el e ceso $ulnere las legitimas o me2oras, los donatarios deben restituir bienes a la masa 0 la acumulacin de estos bienes no ser num"rica sino que real o fsica. .ecuErdese el ejemplo segundo: ;cer$o liquido o imaginario E ceso donado ;cer$o en que se computan las legitimas 0 me2oras G1--.--G)-.--G1)-.---

560

Iitad legitimara Cuarta de me2oras Cuarta de libre disposicin

G.-.--G(-.--G(-.---

1a cuarta de libre disposicin asciende a G(-.--- 0 el e ceso a G)-.---. Este e ceso se carga a la cuarta de libre disposicin 0 quedara un sobrante de G1-.--- para satisfacer otras liberalidades del testador. 8Ease 2hora el ejemplo tercero: ;cer$o liquido o imaginario E ceso donado ;cer$o en que se computan las legitimas 0 me2oras Iitad legitimara Cuarta de me2oras Cuarta de libre disposicin G1--.--G7-.--I1&C.CCC G'7.--G('.7-G('.7--

Como el e ceso de lo donado asciende a G7-.--- 0 la cuarta de libre disposicin alcan#a slo a G('.7--, queda un saldo de G1).7-- que los donatarios deben reintegrar a la masa para que puedan enterarse las legitimas 0 me2oras que, en con2unto ascienden a G11).7-8Ease el ejemplo cuarto: ;cer$o liquido o imaginario G1--.---

561

E ceso donado ;cer$o en que se computan las legitimas 0 me2oras Iitad legitimara Cuarta de me2oras Cuarta de libre disposicin

G1)7.--I22&.CCC G11).--G7..)7G7..)7-

El e ceso de lo donado asciende a G1)7.--- 0, como la cuarta de libre disposicin es de G7..)7-, los donatarios debern restituir la cantidad de G.,.'7-. 8ara la restitucin de estos e cedentes se proceder en contra de los donatarios, comen#ando por los ms recientes. 1a cuota del donatario insol$ente no gra$a a los otros &art. 11,', inc. )*+.

, 24 ,+B 71 I 5 24
1a legtima puede ser rigurosa 0 efecti$a. ,+BI1I52 .IB0.042 Se llama legtima rigorosa la porcin que toca a un legitimario en la di$isin de la mitad legitimaria. El art. 11,/ establece que la mitad de los bienes, pre$ias las deducciones 0 agregaciones que se:ala la le0. Se di$idir por cabe#as o estirpes entre los legitimarios, conforme a las reglas de la sucesin intestada, 0 4lo que cupiere a cada uno en esa di$isin ser su legitima rigorosa5. 1a legtima recibe esta denominacin porque es el mnimo que debe lle$ar el legitimario no puede ser pri$ado por el causante 0 que se suple con per2uicio de las disposiciones e presas del testamento.

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,a legtima rigorosa no es susceptible de modalidades 1a legtima rigorosa no admite modalidades! el legitimario debe recibirla sin restricciones o limitaciones de ninguna especie. El art. 119), inc. 1*, establece perentoriamente: 41a legtima rigorosa no es susceptible de condicin, pla#o, modo o gra$amen alguno4. ;:ade el art. 119): 4Sobre lo dems que se ha0a de2ado o se de2e a los legitimarios, e cepto ba2o la forma de donaciones entre $i$os, puede imponer el testador los gra$menes que quiera! sin per2uicio de lo dispuesto en el art. 11975. El testador puede, entonces, imponer los gra$menes que desee sobre los dems bienes que de2e al legitimario, con las siguientes limitaciones: a) 1as asignaciones con cargo a la cuarta de me2oras se su2etan a la regla especial del art. 1197, 0 b) Sobre lo que se d" al legitimario ba2o la forma de donaciones entre $i$os no podr el donante imponerle gra$menes a su arbitrio porque tales donaciones debern considerarse como anticipos a cuenta de legtima o me2ora. :rioridad en el pago de la legtima rigorosa 1as legtimas rigorosas go#an de preferencia para su pago sobre otra asignacin. 9ebern enterarse las legtimas 0 luego se pagarn las asignaciones con cargo a la cuarta de me2oras 0 a la de libre disposicin. El art. 11,9, en efecto, prescribe: 4Si la suma de lo que se ha dado en ra#n de legtimas no alcan#are a la mitad del acer$o imaginario, el d"ficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra in$ersin5. Incremento de la legtima rigorosa por falta de otros legitimarios

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El art. 119-, inc. 1*, dispone: 4Si un legitimario no lle$a el todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o e heredacin, o porque la ha repudiado, 0 no tiene descendencia con derecho a representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitimaria, 0 contribuir a formar las legitimas rigorosas de los otros5. 1a mitad legitimaria se distribu0e entre lo legitimarios con prescindencia del incapa#, del indigno, del desheredado o que repudi la herencia del difunto. 8or e2emplo, si el causante de2a tres hi2os 0 uno de ellos es indigno o repudia la herencia, la mitad legitimaria se di$idir por dos. El aumento de las legitimas tiene lugar cuando falta un legitimario 40 no tiene descendencia con derecho a representarle5. 8or el contrario, si la tu$iere, estos descendientes di$idirn por estirpe la parte del legitimario que falte. 1a legtima aumentada porque un legitimario no lle$a todo o parte de lo que le corresponde, no de2a de ser una legtima rigorosa. 1a mitad legitimaria no aumenta sino que aumentan las legtimas pues disminu0e el n6mero de legitimarios. ,+B71I52 +?+ 1I82 Se llama legitima efecti$a la porcin que corresponde a un legitimario en la mitad legitima aumentada proporcionalmente con los bienes de que el testador pudo disponer a titulo de me2oras o con entera libertad, 0 no dispuso o no tu$o efecto la disposicin. El ;rt. 1191 dispone: 4;crece a las legitimas rigorosas toda aquella porcin de bienes de que el testador ha podido disponer a titulo de me2oras, o con absoluta libertad, 0 no ha dispuesto o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin. ;umentadas as las legitimas rigurosas se llaman legitimas efecti$as5.

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El inciso final del artculo 1191 se:ala que: 4Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este articulo pre$alecern las reglas contenidas en el 3itulo >> de este libro5. =o0 da, el artculo 99-, dispone que si el difunto no hubiere de2ado descendientes, ni ascendientes, ni cn0uge, le sucedern sus hermanos, por lo que no cabe plantearse la hiptesis de que concurran, abintestato, legitimarios con quienes no lo sean. %o obstante ello el legislador de la le0 %* 19.7,7 no suprimi este inciso.

, 24 5+G0 . 24
03 +:10: 1a cuarta de me2oras es una asignacin for#osa que tiene lugar 4en la sucesin de los descendientes, ascendientes, 0 del cn0uge5 &;rt. 11.', %* (+. 923172 -+ ,24 5+G0.24: 1a cuarta de me2oras se calcula del mismo modo que las legitimas! es la cuarta parte de los bienes del difunto, pre$ias las deducciones establecidas en el ;rt. 979&ba2as generales de la herencia+ 0 las agregaciones a que se refieren los artculos 11,7, 11,. 0 11,' &acer$os imaginarios+ &;rt. 11,/+. 3odo lo dicho para el clculo de las legtimas es aplicable a las me2oras. +, :2.1I I:+ -+ ,2 92.12 -+ 5+G0.24 :9+-+ 4+. /+.+-+.0 0 ,+B212.I0: El legitimario es siempre heredero. El participe de la cuarta de me2oras puede ser heredero o legatario. El asignatario a quien el testador de2a la cuarta de me2oras o una parte alcuota de ella, es heredero. El asignatario a quien se de2an determinados bienes con cargo a la cuarta de me2oras, es un legatario. >9I+3+4 :9+-+3 4+. 24IB3212.I04 -+ 5+G0.24:

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Con anterioridad a la reforma de la le0 %* 1,.,-), los asignatarios de la cuarta de me2oras deban ser necesariamente descendientes del causante, tu$ieran o no la calidad de legitimarios. En $irtud de la reforma, tambi"n puede ser asignatario el cn0uge sobre$i$iente. 1a le0 %* 1,.7,7 incorporo a los ascendientes como asignatarios for#osos de cuarta de me2oras. El ;rt. 11,/ dispone que son asignatarios de cuarta de me2oras: a) 1os descendientes b) 1os ascendientes c) El cn0uge. Entre estas personas go#a el testador de completa libertad de disposicin. El ;rt. 1197, >nc. 1*, dispone que de la cuarta de me2oras puede hacer el donante o testador la distribucin que quiera entre sus descendientes, cn0uge 0 sus ascendientes! podr pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con e clusin de los otros. ,2 92.12 -+ 5+G0.24 .+>9I+.+ ,2 :.+4+3 I2 -+ 24IB3212.I04 -+ +,,2: En conformidad a lo dispuesto en el artculo 11,/, >nc. (*, una cuarta parte de la herencia puede ser destinadas para las me2oras con que el difunto ha0a querido fa$orecer a su cn0uge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios. Esto no significa que el causante que tenga legitimarios este obligado a disponer de la cuarta de me2oras. 1o que ocurre, es que, concurriendo cualquiera o todos ellos, el causante puede fa$orecerlos asignndoles tal o parcialmente esta cuarta parte de sus bienes, sean o no legitimarios. El causante que tiene hi2os &por lo tanto legitimarios+ 0 nietos &que en presencia de sus padres no tienen la calidad de legitimarios+, pueden ser asignatarios de cuarta de me2oras "l o los nietos.

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,24 5+G0.24 1+412-24:

2<+3 40,24 +3 ,24 49 +4I03+4

1a cuarta de me2oras solo e iste en la sucesin testada, requiere una e presa declaracin $oluntad del testador. ; falta de esta manifestacin de $oluntad la porcin de bienes que constituira la cuarta de me2oras acrecer a las legtimas conforme al art.. 1191. 1a mitad legitimara se di$ide entre los legitimarios conforme a las reglas de sucesin intestada: los legitimarios concurren, son e cluidos 0 representados seg6n las mismas reglas. %o ocurre as con la cuarta de me2oras. Se distribu0e con arreglo a lo dispuesto por el testador 0 no tiene cabida la representacin. ,2 92.12 -+ 5+G0.24 2-5I1+ 50-2,I-2-+4: I+.124

1a legtima rigorosa no es susceptible de pla#os, modo, condicin o gra$amen alguno &;rt. 119) >nc. 1*+. 1a cuarta de me2oras, en cambio, admite ciertas modalidades. El ;rt. 1197 >nc. )*, pre$iene: 41os gra$menes impuestos a los participes de la cuarta de me2oras sern siempre a fa$or del cn0uge, o uno o ms de los descendientes o ascendientes del testador5. En otros t"rminos, los gra$menes deben ceder necesariamente a fa$or de personas a quienes el causante pudo asignar la cuarta de me2oras. :.05+42 -+ 30 -I4:03+. -+ ,2 92.12 -+ 5+G0.24:

1a le0 prohbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos de sucesin futura &;rt. 1/.(+. Sin embargo el causante puede con$enir que no depondr de la cuarta de me2oras. Este pacto sobre sucesin futura es $lido, por e cepcin, en los t"rminos del ;rt. 1)-/. 9ice el artculo 1)-/: 4Si el difunto hubiere prometido por escritura p6blica a su cn0uge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sa#n

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era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de me2oras, 0 despu"s contra$iene a su promesa, el fa$orecido con esta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra $alido el cumplimento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin apro$echare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario 0 el que le debe la legtima, sern nulas 0 de ning6n $alor5. El pacto es solemne 0 debe constar necesariamente por escritura p6blica. 1a estipulacin deber precisamente consistir en no disponer de la cuarta de me2oras, esto es, de2ar los bienes entregados a la distribucin que hace la le0, El ;rt. 1)-/, >nc. )* es conclu0ente: 4Cueles quieras otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario 0 el que debe la legtima, sern nulas 0 de ning6n $alor5. El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, 0 por el otro, con el cn0uge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que tenga el carcter de legitimario al tiempo de celebrarse el con$enio. Supngase que el causante tena tres hi2os, ;, C 0 C. 8rometi a ; no disponer de la cuarta de me2oras 0 dispuso de ella totalmente a fa$or de C. ; tiene derecho para demandar de C el tercio de la referida cuarta. :or ejemplo: ;cer$o lquido o imaginario Iitad legitimaria Cuarta de me2oras Cuarta de libre disposicin G1)-.--G.-.--G(-.--G(-.---

; tiene derecho a demandar de C lo que le habra correspondido si el causante no hubiera dispuesto de la cuarta de me2oras, o sea, la cantidad de 1-.---.

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:2B0 -+ ,24 ,+B71I524 @ 5+G0.24 4e!alamiento de los bienes que deben enterar las legitimas: 9e acuerdo con el ;rt. 119', 4el que deba una legitima podr en todo caso se:alar las especies en que ha0a de hacerse su pago! pero no podr delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los $alores de dichas especies5. 9e este modo, el testador podr decir: 49e2o a mi hi2o Nuan, con cargo a su legtima, la hacienda 1as 8almas5, pero le est $edado a$aluarla. Ena tasacin arbitraria importara una $iolacin de las legtimas. Si se atribu0e a las especies un $alor e cesi$o, se per2udica al legitimario a quien deben estregarse en pago de su legtima! si se les asigna un $alor e iguo, se per2udica a los dems legitimarios. 1a facultad de delegar las especies es indelegable. asos en que lo dado en ra#n de legtimas es inferior a la mitad legitimaria: El ;rt. 11,9 dispone: 4Si la suma de lo que se ha dado en ra#n de legitimas no alcan#are a la mitad del acer$o imaginario, el d"ficit se sacara de los bienes con preferencia a toda otra in$ersin5, o lo que es igual, deber antes que nada completarse las legitimas 0 darse a los legitimarios lo que falte para enterarlas. +jemplo: ;cer$o lquido 9onacin irre$ocable al legitimario ; ;cer$o >maginario G1--.--G1-.--G1/-.---

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Iitad del ;cer$o

G'-.---

1a suma de lo donado alcan#a a G/-.---, cantidad que es inferior a la mitad del acer$o imaginario. Con preferencia a toda otra in$ersin deben pagarse los G(-.--- que faltan para completar las legtimas. aso en que lo dado en ra#n de legtimas excede de la mitad legitimaria: En la hiptesis contraria, o sea, si lo que se ha dado en ra#n de legitimas e cede de la mitad legitimaria, se aplica la regla del ;rt. 119(.: 4Si lo que se ha dado o se da en ra#n de legitimas, e cediere a la mitad de acer$o imaginario, se imputara a la cuarta de me2oras, sin per2uicio de di$idirse en la proporcin que corresponda entre los legitimarios5. Conforme al inciso )* del ;rt. 119( si lo que se ha asignado al cn0uge sobre$i$iente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el art. 9,,, la diferencia deber pagarse tambi"n con cargo a la cuarta de me2oras. aso en que lo que se da en ra#n de mejoras exceda de la cuarta de mejoras: 8uede suceder que lo que se ha dado a titulo de me2oras e cede de la cuarta parte del acer$o imaginario, destinado al pago de tales me2oras. En tal caso, el e cedente se sacara de la cuarta de libre disposicin, con preferencia a toda in$ersin que deba pagarse con cargo a ella. En efecto, el art. 119/ dispone: 4Si las me2oras &comprendiendo el e ceso o la diferencia de que habla el articulo precedente, en su caso+ no cupieren en la cuarta parte del acer$o imaginario, este e ceso o diferencia se imputara a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier ob2eto de libre disposicin a que el difunto la ha0a destinado5.

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.educcin de las legtimas " mejoras: Si resultare de la aplicacin de las reglas anteriores que no es posible completar las legtimas o me2oras, en otros t"rminos, el causante hubiere dispuesto de ms que el caudal hereditario, no cabe otra solucin que reducir las legtimas 0 me2oras. El art. 119. dispone: 4si no hubiere como completar las legitimas 0 me2oras, calculadas en conformidad a los artculos precedentes, se reba2aran unas 0 otras a prorratas5. Imputacin de los =alores acumulados: 1os $alores acumulados a la masa se imputaran al haber del heredero que los colacion. El heredero que colaciona liberalidad es deudor de la sucesin del $alor acumulado. 8or otra parte, la sucesin le adeuda su respecti$o haber. Estas obligaciones mutuas se sompesan 0 se e igen hasta concurrencia de la menor. Si el haber del heredero es superior a los $alores acumulados, tendr derecho a recibir el saldo! si es inferior deber pagar la diferencia. +jemplo: ;cer$o lquido 9onacin irre$ocable al hi2o ; 9onacin irre$ocable al hi2o C ;cer$o imaginario G/-.--G/7.--G17.--G1--.---

El haber de cada hi2o asciende a G7-.--- 0 se le entera imputndosele la donacin que cada uno ha colacionado 0 con el saldo necesario para completar su haber.

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El haber de ; se pagar con G/7.--- $alor de la donacin colacionada, 0a recibidos, 0 con un saldo de G7.---. El haber de C se le enterar con G17.---, $alor de la donacin irre$ocable 0 con su saldo de G(7.---. Imputacin a la legtima: Si la donacin acumulada es a titulo de legtima, el $alor acumulado se imputar a la porcin de bienes que corresponda al donatario a ttulo de legtima en la sucesin del donante. El art. 119, establece que, en principio, 4todas las donaciones, sean re$ocables o irre$ocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima5. Si falta el legitimario, la imputacin se har a la legtima de sus descendientes &;rt. 1)--. >nc. (*+. 1a imputacin a la legtima slo es posible si el donatario es llamado a suceder como legitimario. 8or este moti$o se resuel$e la donacin hecha a quien no era legitimario del donante 0 despu"s no adquiere esta calidad &art. 1)--, >nc. 1*+ 0 al que de2 de serlo por incapacidad, indignidad, desheredamiento, etc. &art. 1)--, >nc. )*+. Imputacin a mejoras Cuando la donacin es a ttulo de me2oras, el $alor acumulado deber imputarse a lo que el donatario deba recibir en la sucesin del difunto a titulo de me2oras. %o es posible la imputacin si el donatario nada recibe a ttulo de me2oras 0 por tal moti$o se resuel$e la donacin que se hiciere a ttulo de me2ora a una persona que se crea descendiente o ascendiente del donatario 0 no lo era. 1o mismo suceder si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin.

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3ambi"n se resol$er la donacin re$ocable que se hiciere a ttulo de me2ora a una persona que se crea cn0uge 0 no lo era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, o repudiacin &art. 1)-1+. El testador puede declarar en su testamento o por acto entre $i$os su intencin que el pago hecho por "l en $ida de las deudas de un legitimario que sea descendiente no se impute a la legtima del heredero for#oso. En este caso, dichos desembolsos se considerarn como me2oras. 8or e2emplo, dice el testador: es mi $oluntad que el pago de la deuda de G1-- que hice a mi hi2o 8edro no se impute a su legtima. 1os G1-- se imputan, en tal caso, a me2oras. El inciso final del precepto agrega que si el difunto, en el caso que se comenta, hubiere asignado al mismo legitimario a ttulo de me2oras alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda del legitimario 0 que se $an a imputar a la cuarta de me2oras por e presa disposicin de aquel, se imputan a dichas asignaciones, las cuales $aldrn siempre como me2oras en lo que e cedieren a dichos desembolsos. %aturalmente que siempre primar al respecto lo dispuesto por el testador. Imputacin cuando el haber del donatario es superior al =alor acumulado: Cuando el haber del donatario es superior al $alor de las donaciones acumuladas, la compensacin entre ambos $alores de2a un saldo a su fa$or. El donatario tiene, lgicamente, derecho a que se le complete su haber. El ;rt. 1)-., >nc. 1*, dispone: 4Si al donatario de especies que deban imputarse a su legtima o me2ora, le cupiere definiti$amente una cantidad no inferior a lo que $algan las mismas especies, tendr derecho a conser$arlas 0 e igir el saldo, 0 no podr obligar a los dems asignatarios a que le cambien las especies, o le den su $alor en dinero5. Imputacin cuando el haber del donatario es inferior al =alor acumulado:

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<or la in-ersa+ si el 6a(er del donatario es inferior al -alor acumulado+ o erada la com ensaci!n entre am(os -alores+ quedar0 un saldo en su contra' el donatario de(e agar este alcance# 2l art# 1208+ Nnc# 2:+ rescri(e ;1 si le cu iere definiti-amente una cantidad inferior al -alor de las mismas es ecies+ " estu-iere o(ligado a agar un saldo+ odr0 a su ar(itrio 6acer este ago en dinero+ o restituir una o m0s de dic6as es ecies+ " e4igir la de(ida com ensaci!n ecuniaria or lo que el -alor actual de las es ecies que restitu"e e4cediere al saldo que de(e=# Imputacin de los legados: $os legados no se acumulan a la masa or la sencilla ra.!n que arte de ella# <or esto+ no los menciona el 5rt# 1185# $os legados se im utan al 6a(er del legatario# 2l art# 1198 dis one que ;todos los legados=+ 6ec6os aun legitimario se im utan a su legtima+ a menos que en el testamento o en acto osterior autentico a are.can que el legado 6a sido a ttulo de mejoras# 2sta im utaci!n de los legados a la legtima+ a menos de a arecer que el testador desea que se im uten a mejoras+ es a(surda orque conduce a la anulaci!n del legado# 2l legado resulta uramente nominal# E)em&losI 5cer-o lquidoPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPP Q 100#000 2 6ijos% legado al legitimario 5PPPPPPPPPPPPPP Q 20#000 5 " G ?itad legitimariaPPPPPPPPPPPPPPPPPP# Q 50#000 $egitima de 5 PPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPPP# Q 25#000 2l legado no se acumula ero se im uta a la legtima# 2l legitimario 5 entera su legtima con Q20#000+ -alor del legado+ " con un saldo de Q 5#000# 2l legado no tiene m0s alcance que un se@alamiento de (ienes con que 6a de enterarse la legtima# >uienes apro=echan de la formacin del acer=o imaginario:

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2l 5rt# 1199 dis one% ;$a acumulaci!n que se 6a dado irre-oca(lemente en ra.!n de legtima o de mejoras+ ara el c!m uto re-enido en el articulo 1185 " siguientes+ no a ro-ec6a a los acreedores 6ereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro ttulo que el de legtima o mejora=# 2l aumento del acer-o+ consecuencial de la acumulaci!n+ incrementa ro orcionalmente la mitad legitimaria " la cuarta de mejora# <or 2jem lo+ el causante deja 2 6ijos+ <edro " Iuan+ en -ida don! irre-oca(lemente Q40#000 a <edro " el acer-o lquido asciende a Q100#000+ el acer-o imaginario se ele-a a Q140#000+ que de(e di-idirse or iguales artes entre los 6ijos# Iuan a ro-ec6a de la acumulaci!n orque su 6a(er se calcula so(re Q140#000 " no so(re el acer-o lquido de Q100#000# 2l ro-ec6o de com utaci!n o cuanta ser0 suficiente cada -e. que en la masa 6a"a (ienes (astantes ara enterar el 6a(er de los asignatarios no fa-orecidos con las donaciones irre-oca(les sin recurrir a los -alores acumulados# 2n el ejem lo+ Iuan uede agarse de su 6a(er de Q70#000 sin tener en cuenta el -alor de la donaci!n a <edro# Ser0 insuficiente+ en cam(io+ cuando la asignaci!n a ttulo de legtima o de mejora de(a enterarse con los -alores acumulados# Su !ngase que el causante dej! (ienes or -alor de Q40#000 " don! irre-oca(lemente a su 6ijo <edro Q100#000# 8omo en el ejem lo anterior+ el acer-o imaginario es de Q140#000 " el 6a(er de cada asignatario asciende a Q70#000# <ero es claro que el 6a(er de Iuan de Q70#000 no alcan.a a agarse con los (ienes que realmente 6a" en la masa# Ao (asta+ en este caso+ acumular la donaci!n ara equi arar a los asignatarios# 2s menester enterar el 6a(er con los -alores acumulados# Iuan enterar0 su 6a(er con los Q40#000 que e4isten " con Q30#000 que de(e agarle <edro# 2n otros trminos+ se le com letar0 su 6a(er adjudic0ndole un crdito en contra del asignatario que colacion! la donaci!n# ,-os asignatarios de la parte de libre disposicin se aprovechan de la acumulacin de las donaciones irrevocables en ra n de leg$tima y de mejoras. 3ice 5(eliuT% ;/a" quienes o inan que esta acumulaci!n de las dis osiciones (enefician no s!lo a la mitad legitimaria+ " a la cuarta de mejoras+ sino tam(in a la arte de li(re dis osici!n' se (asan ara ello en que el art# 1185 6a(la de com utar las cuartas del artculo recedente+ dentro de las cuales queda com rendida+ naturalmente la de li(re dis osici!n#

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<ero en realidad es necesario efectuar re-iamente un distingo al res ecto entre las donaciones re-oca(les " las irre-oca(les# $a acumulaci!n de las donaciones irre-oca(les no uede nunca (eneficiar a la arte de li(re dis osici!n al tenor del art# 1199+ seg,n el cual ;$a acumulaci!n de lo que se 6a dado irre-oca(lemente en ra.!n de legtima o de mejoras+ ara el c!m uto re-enido en el art# 1185 " siguientes+ no a ro-ec6a a los acreedores 6ereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro ttulo que el de legtima o mejora=# 2sta acumulaci!n s!lo a ro-ec6a a los legitimarios " mejoreros' luego no (eneficia a los asignatarios de la arte de li(re dis osici!n# <ero como el rece to se refiere ,nicamente a las donaciones irre-oca(les quiere decir que res ecto de las re-oca(les recu era su -igor el argumento del art# 1185' en consecuencia+ la acumulaci!n de las donaciones re-oca(les (eneficiar0 a la cuarta de li(re dis osici!n=# 2creedores hereditarios: $a regla del art# 1199 es lenamente a lica(le a los acreedores 6ereditarios# Ao se (enefician+ en ning,n sentido de la acumulaci!n# $a acumulaci!n no influ"e en a(soluto+ como se com rende+ en la cuanta de los crditos' se mantienen idnticos cualquiera que sean las fluctuaciones de la masa# 2n nota al ro"ecto de 1853+ deca Gello% ;$os acreedores 6ereditarios no tienen acci!n alguna contra las cantidades donadas entre -i-os que un descendiente colaciona " que se agregan imaginaria o efecti-amente al acer-o=# 2l derec6o de renda general de los acreedores no alcan.a a los (ienes que 6an salido el atrimonio del deudor# <ara o(tener que se consideren las donaciones irre-oca(les+ de(en recurrir a la acci!n auliana o re-ocatoria# <ero esta im osi(ilidad de erseguir los (ienes que 6an salido del atrimonio del deudor es uramente nominal' estos (ienes 6an asado al atrimonio de los 6erederos del causante+ res onsa(les de sus deudas# 3e este modo+ los acreedores odr0n erseguirlos en el atrimonio del 6eredero donde se encuentran los (ienes donados irre-oca(lemente# 2l resultado final es que los acreedores ueden agarse con los (ienes donados# $a regla del art# 1199+ en relaci!n con los acreedores 6ereditarios+ -iene 6acer lenamente -erdad s!lo cuando la 6erencia se 6a ace tado con (eneficio de in-entario#

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EL DES, EREDAM IEN TO

2l rgimen de asignaciones for.osas requiere un correcti-o que es el des6eredamiento# 2s menester que el causante dis onga de un recurso ara ri-ar a los legitimarios de su legtima " sancionar+ de este modo+ los gra-es atentados de que le 6aga -ctima la infracci!n de sus elementales de(eres# Ao sera equitati-o que el causante+ contra quien el legitimario 6a cometido una gra-e ofensa+ no o(stante+ de(a dejarle una arte considera(le de sus (ienes# 2l art# 1207 define el des6eredamiento% ;2s una dis osici!n testamentaria en que se ordena que un legitimario sea ri-ado del todo a arte de su legtima=# /a(ra que agregar en -irtud de justa causa+ ta4ati-amente se@alada or la $e"# REGUISITOSI a) Ena clusula testamentaria! b) Causa legal del desheredamiento! c) Especificacin de la causal, 0 d) 8rueba de la causal. 2n resumen+ es menester un testamento " que se funde en una causa legal+ e4 resa " cierta# 2l art# 1207+ inc# 2:+ esta(lece que no -aldr0 el des6eredamiento que no se conforme a las reglas legales# CAUSAS LEGALES DEL DES,EREDAMIENTOI 2l des6eredamiento de(e fundarse en una causa legal que el art# 1208 se@ala ta4ati-amente# 7ales son las ,nicas causas del des6eredamiento+ seg,n se des rende del inciso 1: de la citada dis osici!n#

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2n cualquiera de estas causales uede fundarse el des6eredamiento de un descendiente' los ascendientes " el c!n"uge odr0n ser e46eredados s!lo or las 3 rimeras# -as causales legales son las siguientes: 1) 8or haber cometido in2uria gra$e contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cn0uge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes &art. 1)-, %* 1+! 2) 8or no haberlo socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo &art. 1)-, %* )+ 3) 8or haberse $alido de fuer#a o dolo para impedirle testar &art. 1)-, %* (+! %) 8or haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo &art. 1)-, %* /+! 0 &) 8or haber cometido un delito que mere#ca pena aflicti$a, o por haberse abandonado a los $icios o e2ercido gran2eras infames, a menos que se pruebe que el testador no cuid de la educacin del desheredado &art.1)-, %* 7+. ESPECIEICACI;N DE LA CAUSALI $a causal del des6eredamiento de(e se@alarse es ecfica " nominati-amente en el testamento# 2n otros trminos+ el testador de(e se@alar con recisi!n los 6ec6os que lo moti-an+ la ra.!n de ser del des6eredamiento# 2l art# 1209 roclama que no -aldr0 ninguna causa de des6eredamiento mencionado en el artculo anterior+ ;si no se e4 resa en el testamento es ecficamente=# PRUE-A DE LA CAUSALI <or ,ltimo+ es menester que la causal sea ro(ada judicialmente# $a rue(a uede 6a(erse roducido ;en -ida del testador= o roducirse ;des us de su muerte=+ or las ersonas interesadas en el des6eredamiento )art# 1209 Nnc# 1:*#

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8on todo+ no es necesaria la rue(a de la causal cuando el des6eredado no reclama su legtima en el la.o legal# 2ste la.o es de 4 a@os contados+ regularmente+ desde la a ertura de la sucesi!n# Si el des6eredado es inca a. cuando la sucesi!n se a(re+ el la.o se contar0 ;desde el da en que 6a"a cesado su inca acidad de administrar= )art# 1209+ inc# 2:*# $a e4ce ci!n se justifica so(radamente% a* la actitud asi-a del des6eredado im orta un reconocimiento im lcito de la justicia del des6eredamiento' (* los asignatarios que est0n en osesi!n de la legtima+ sin que nadie les ertur(e+ no tienen inters en enta(lar un juicio de des6eredamiento+ " c* el la.o se 6a fijado en 4 a@os orque es el tiem o en que rescri(e la acci!n de reforma del testamento de que dis onen los legitimarios ara reclamar su legtima# <rescrita la acci!n+ el legitimario no uede reclamar la legtima de que el des6eredamiento le 6a ri-ado " "a no ser0 menester acreditar los 6ec6os constituti-os de la causal# EEECTOS DEL DES,EREDAMIENTOI $os efectos del des6eredamiento ser0n los que el testador determine# Si el testador no los limita e4 resamente+ la le" su le su silencio% a) El desheredamiento pri$a al legitimario de su legtima! tal es su efecto fundamental! b) El desheredado queda pri$ado, adems, de 4todas las asignaciones por causa de muerte5, esto es, de cualquiera otra que le corresponda por esta causa! c) Lueda pri$ado, asimismo, de 4todas las donaciones que le ha0a hecho el desheredador5 &art. 1)1- >nc. 1*+! d) 1as herencias que pasan al hi2o por desheredamiento del padre o madre, configuran una e cepcin a la patria potestad del padre o madre &art. )7- %* (+! 0 e) 1os efectos del desheredamiento no se e tienden a los alimentos, e cepto en los casos de in2uria atro# &art. 1)1- >nc. )*+.

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RE>OCACI;N DEL DES,EREDAMIENTOI 2l des6eredamiento+ cl0usula testamentaria+ uede re-ocarse como cualquiera otra dis osici!n testamentaria+ total o arcialmente# 2l art# 1211 dis one que no se entiende re-ocado t0citamente el des6eredamiento or 6a(er inter-enido reconciliaci!n ni ser0 admitido el des6eredado a ro(ar que el testador tu-o la intenci!n de re-ocarlo#

RE>O CACIO N . REE O RM A DEL TESTAM ENTO

RE>OCACION DEL TESTAMENTOI 2l testador+ mientras -i-a+ conser-a la facultad de re-ocar las dis osiciones contenidas en el testamento# 2l art# 1001 dice que las dis osiciones testamentarias son ;esencialmente re-oca(les= " no -ale ning,n acto o declaraci!n que tienda a limitar la facultad de re-ocarlas# 2l testador uede en todo tiem o anterior a su fallecimiento+ re-ocar sus dis osiciones or la sola ra.!n de que no desea erse-erar en ellas# 8omo se com rende+ la re-oca(ilidad es la m0s -igorosa garanta de la li(ertad de testar' las manio(ras de toda ndole que se em leen ara torcer la -oluntad del testador ierden gran arte de su eficacia si ste+ en cualquier tiem o+ uede derogar las dis osiciones testamentarias fruto de la amena.a " del enga@o# $a re-ocaci!n es el ,nico medio de 6a(er in-0lido un testamento ;otorgado -0lidamente=+ es decir+ que cum le los requisitos formales que la le" rescri(e " no adolece de -icios# Sin em(argo+ los testamentos ri-ilegiados caducan+ sin necesidad de re-ocaci!n+ en los casos re-istos or la le" )art# 1212*# $a re-oca(ilidad alcan.a a las ;dis osiciones=+ ero no a las ;declaraciones= que el testamento contenga+ m04ime cuando crean derec6os a fa-or de terceros+ como es el caso t ico del reconocimiento de un 6ijo#

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Eormalidad de la re/ocacinI $a re-ocaci!n es un acto solemne como lo es el testamento mismo que se retende dejar sin efecto# 2l art# 1213 inc# 1:+ dis one% ;2l testamento solemne uede ser re-ocado e4 resamente en todo o arte or un testamento solemne o ri-ilegiado=# $a dis osici!n no es afortunada en su redacci!n% 1:* orque el testamento solemne uede ser tam(in re-ocado ;t0citamente= or otro testamento+ " 2:* orque es o(-io que un testamento ri-ilegiado uede ser re-ocado or un testamento solemne o ri-ilegiado# 2l 8!digo 8i-il de(i! decir+ m0s llanamente+ que todo testamento odr0 re-ocarse+ en todo o arte+ or un testamento osterior# Re/ocacin 'ec'a en un !es!amen!o &ri/ilegiadoI $a re-ocaci!n uede 6acerse or medio de un testamento osterior solemne o ri-ilegiado# <ero el testamento ri-ilegiado est0 e4 uesto a erder su eficacia or una causal t ica% la caducidad# KDu suerte corre la re-ocaci!n 6ec6a en un testamento ri-ilegiado que caducaL 2l art# 1213 contesta a esta interrogaci!n% ;la re-ocaci!n que se 6iciere con un testamento ri-ilegiado caducar0 con el testamento que la contiene+ " su(sistir0 el anterior=# Re/ocacin del Tes!amen!o Re/oca!orioI 2l testamento re-ocatorio uede ser re-ocado+ a su turno+ K&e-i-ir0 el rimiti-o testamentoL 2l art# 1214 res onde% ;Si el testamento que re-oca un testamento anterior es re-ocado a su -e. no re-i-e or esta re-ocaci!n el rimer testamento a menos que el testador manifieste -oluntad contraria=#

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Re/ocacin !o!al ( &arcialI $a re-ocaci!n uede ser total o arcial )art# 1212#inc# 3* $a re-ocaci!n es total si el testamento es ntegramente a(olido " quedan sin efecto todas sus dis osiciones# $a re-ocaci!n es arcial cuando el testador deroga s!lo algunas dis osiciones+ dejando otras -igentes# Si la re-ocaci!n es total+ la suerte de los (ienes se regir0 ntegramente or las reglas de la sucesi!n intestada' si es arcial+ la sucesi!n ser0 arte testada " arte intestada# Re/ocacin e<&resa ( !Cci!aI $a re-ocaci!n uede ser e4 resa o t0cita# $a re-ocaci!n es e4 resa cuando el testador declara e4 lcitamente que deroga sus dis osiciones total o arcialmente# $a re-ocaci!n es t0cita cuando la incom ati(ilidad de las antiguas " de las nue-as dis osiciones les im ide coe4istir " ser ejecutadas simult0neamente# 2l otorgamiento de un nue-o testamento no roduce una re-ocaci!n t0cita del interior or el mero 6ec6o de otorgarse# 2l artculo 1215 re-iene% ;Jn testamento no se re-oca t0citamente en todas sus artes or la e4istencia de otro u otros osteriores=# 2s l!gico que as sea+ orque es osi(le que las nue-as dis osiciones armonicen con las anteriores " no las contradigan# $a re-ocaci!n t0cita se roducir0 s!lo cuando e4ista tal contradicci!n# 2l artculo 1215+ inc# 2B+ dice% ;$os testamentos osteriores que e4 resamente no re-oquen los anteriores+ dejar0n su(sistentes en stos las dis osiciones que no sean incom ati(les con las osteriores+ o contrarias a ellas=# $a incom ati(ilidad uede ser material o intencional# $a rimera resulta de la a(soluta im osi(ilidad de una ejecuci!n simult0nea de las dis osiciones de di-ersos testamentos+ como si un testamento lega la ro iedad lena " un testamento osterior lega el usufructo# $a segunda resulta de la intenci!n del testador como si un rimer testamento lega una casa a <edro " un segundo testamento la asigna a Iuan' no es

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osi(le considerar a <edro " a Iuan como legatarios+ orque la intenci!n del testador es+ sin duda+ dejar ntegramente el inmue(le a Iuan# Reglas es&eciales a&lica#les a los legados Sin erjuicio de las reglas generales+ los legados est0n sujetos a reglas es eciales ara su re-ocaci!n% a) El legado se entiende re$ocado por la ena2enacin de las especies legadas, por acto entre $i$os & art. 11(7, inc.)B + b) Se entender re$ocado, asimismo, si el testador altera sustancialmente la cosa legada & art. 11(7, inc. /B + c) El legado de un cr"dito se considera re$ocado si el testador le cobra o recibe el pago & art. 11)'+, 0 d) 1a misma regla rige para el legado de liberacin &art. 11)9+.

REEORMA DEL TESTAMENTO

El sistema de asignaciones for#osas que nuestra le0 consagra, hace necesaria una accin que permita a los asignatarios reclamar lo que por le0 les corresponde, cuando el testador ha desconocido su derecho. El testamento que $iola las asignaciones for#osas no es nulo! solamente debe ser modificado en la medida necesaria para que se entere el asignatario for#oso lo que por le0 le pertenece. 1as asignaciones for#osas, en suma, 4se suplen5 aun con desmedro de las disposiciones e presas del testamento &art. 11.'+. 1a accin encaminada a que se modifique el testamento 0 se suplan las asignaciones for#osas, es la accin de reforma del testamento.

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A 6ui"nes corres&onde la accin de reformaI a) 1a accin de reforma corresponde, en primer t"rmino, a los legitimarios para proteger la principal de las asignaciones for#osas, que es la legtima. El artculo 1)1. dispone que 4los legitimarios a quienes el testador no ha de2ado lo que por le0 les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su fa$or el testamento, 0 podrn intentar la accin de reforma &ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos+5. b) 1a accin de reforma protege, asimismo, la cuarta de me2oras. Sin embargo, debe tenerse presente que, conforme a la regla del artculo 1197, el testador puede, con la cuarta de me2oras, hacer la distribucin que quiera entre sus descendientes, su cn0uge 0 sus ascendientes, 0 podr pues, asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con e clusin de los otros. Diolar el testador la asignacin for#osa cuando disponga de la cuarta de me2oras a fa$or de otras personas que las se:aladas en dicho artculo 1197. 8ueden instar por la reforma del testamento, cualquiera de los legitimarios, puesto que el artculo 1))-, dispone: 4 si el que tiene descendientes, ascendientes o cn0uge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de me2oras a fa$or de otras personas, tendrn tambi"n derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, 0 se les ad2udique dicha parte5. 8arece e tra:o, a primera $ista, que la cuarta de me2oras pueda asignarse a personas que no son legitimarios, pero que slo los legitimarios puedan reclamar de la infraccin de esta asignacin for#osa. 1a ra#n de esta aparente anomala es, sin embargo, ob$ia.

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Conforme al artculo 1191, acrece a las legtimas rigorosas para formar las legtimas efecti$as todo aquello de que el testador dispuso a ttulo de me2oras, pero ha quedado sin efecto la disposicin. 9e esta manera, reformado el testamento por haber dispuesto el testador indebidamente de la cuarta de me2oras, esta porcin de bienes incrementa las legtimas rigorosas, o, en otras palabras, fa$orece a los legitimarios. 1os posibles asignatarios de la cuarta de me2oras, que no son legitimarios, no reportaran ning6n pro$echo de la reforma del testamento 0, por ende, carecen de accin. %inguno de los descendientes que no son legitimarios podra afirmar que el testador le habra asignado la cuarta de me2oras, en $e# de asignarla a un e tra:o. 1a simple e pectati$a de ser asignatario de la cuarta de me2oras no 2ustifica el e2ercicio de la accin de reforma del testamento.

c) Fuarda la le0 silencio respecto de las asignaciones alimenticias for#osas. Constitu0en una ba2a general 0, por consiguiente, los alimentarios tienen derecho a que se dedu#can antes de lle$ar a cabo las disposiciones del testamento, lo que en el hecho importar una reforma del mismo &Claro Solar+.

Con!ra 6ui"n se e)erci!a la accinI Se dirige la acci!n de reforma >acci!n ersonal> contra las ersonas a quienes el testador 6a instituido 6erederos o legatarios con erjuicio de los asignatarios for.osos# 2stas ersonas quedan concretamente determinadas en el momento de la muerte del testador+ cuando se a(re la sucesi!n " comien.a el testamento a surtir sus efectos# O#)e!o de la accinI

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$a acci!n de reforma no retende in-alidar el testamento+ sino la modificaci!n de las dis osiciones que erjudican las asignaciones for.osas# 2n lo dem0s+ el testamento su(sistir0% a) El art. 1)1' prescribe que, 4en general, lo que por le0 corresponde a los legitimarios 0 lo que tienen derecho a reclamar por la accin de reforma, es su legtima rigorosa, o la efecti$a en su caso5. Meclamarn los legitimarios la legtima rigorosa cuando el causante dispuso legtimamente de la cuarta de me2oras o de la parte de libre disposicin. En cambio, la accin tendr por ob2eto reclamar la legtima efecti$a, cuando el testador no asign la cuarta de me2oras o la porcin de que pudo disponer libremente, o no ha tenido efecto su disposicin! b) El art. 1)1', inc. )B, prescribe: 4el legitimario que ha sido in2ustamente desheredado, tendr adems, derecho para que subsistan las donaciones entre $i$os comprendidas en la desheredacin5. El legitimario que ha sido in2ustamente desheredado deber pedir la reforma del testamento, obtener su legtima rigorosa o efecti$a 0, adems, las donaciones comprendidas en el desheredamiento. En!ero de las leg !imasI 2l art# 1219 e4 resa% ;8ontri(uir0n a formar o integrar lo que en ra.!n de su legtima se de(e al demandante+ los legitimarios del mismo orden " grado=# 3ice <a(lo &odrgue.% ;2sta norma es innecesaria+ "a que arte del su uesto de que la lesi!n que sufre el legitimario que deduce acci!n de reforma deri-a de un ro-ec6o que el causante otorg! a los dem0s legitimarios+ 6i !tesis mu" es ecfica que e4clu"e la osi(ilidad de que la acci!n se inter onga en contra de un tercero que no es legitimario o contra uno de entre -arios legitimarios=#

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Prescri&cin de la accin de reformaI $a rescri ci!n de la acci!n de reforma es de aquellas rescri ciones de corto tiem o a que se refiere el art# 2524% 2l la.o de la rescri ci!n es de cuatro a@os " se cuenta+ ara los legitimarios+ ;desde el da en que tu-ieron conocimiento del testamento " de su calidad de legitimarios= )art# 1216+ inc#1B* <ara el c!n"uge so(re-i-iente se contar0 el la.o desde que conoci! el testamento+ "a que no es osi(le que ignore su condici!n de marido o mujer del difunto# 8ontrariamente a la regla el art# 2524+ esta rescri ci!n de corto tiem o se sus ende a fa-or de los inca aces# 2l art# 1216+ inc# 2B+ dice% ;Si el legitimario+ a la a ertura de la sucesi!n+ no tena la administraci!n de sus (ienes+ no rescri(ir0 en l la acci!n de reforma antes de la e4 iraci!n de cuatro a@os+ contados desde el da en que tomare esa administraci!n=# 2l cuadrienio se cuenta desde que cesa la inca acidad# $a regla del art# 1216 est0 ntimamente relacionada con la del art# 1209+ que declara innecesaria la rue(a de la causal de des6eredamiento si el legitimario no reclama su legtima+ asados cuatro a@os desde la a ertura de la sucesi!n o desde que cesa su inca acidad# $a acci!n ara reclamar de un des6eredamiento ilegal o ara reclamar la legtima >conce tos que son equi-alentes> es la de reforma del testamento# La &re!ericinI $a reterici!n consiste en asar en silencio a un legitimario+ sin asignarle lo que or le" le corres onde " sin des6eredarle# $a le" entiende que esta omisi!n del testador demuestra que carece de moti-os ara des6eredar al legitimario " 6a considerado inoficioso asignarle lo que 6a(r0 de corres onderle de todas maneras# <or esto+ el art# 1218 dis one que el ;6a(er asado en silencio a un legitimario de(er0 entenderse como una instituci!n de 6eredero en su legtima=# 8omo el reterido tiene i so jure su legtima+ no necesita enta(lar la acci!n de reforma del testamento cu"a esterilidad+ en su caso+ es manifiesta#

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<ara satisfacer r0cticamente su derec6o dis one el legitimario de la acci!n de etici!n de 6erencia# $a legtima a la que se entiende llamado el reterido ser0 la legtima rigorosa cuando los llamados en el testamento son ersonas a quienes el testador 6a odido asignar la cuarta de mejoras# Ao 6a" moti-o ara ri-ar de eficacia a las dis osiciones en que el testador asign! legtimamente a la cuarta de mejoras " la de li(re dis osici!n+ " 2l reterido ;conser-ar0 adem0s las donaciones re-oca(les que el testador no 6u(iere re-ocado= )art# 1218+ inc# 2B*#

AP ERTURA DE LA SUCES I; N% ACEP TACI; N . REP UDIACI; N DE LAS ASIG NACIO NE S

5(ierta la sucesi!n+ se roduce regularmente la delaci!n de las asignaciones+ esto es+ el llamamiento que 6ace la le" ara ace tarlas o re udiarlas# MEDIDAS DE SEGURIDAD $os momentos que siguen a la muerte de una ersona son ro icios ara que se cometan actos de ocultamiento de (ienes+ con e-idente erjuicio ara asignatarios " acreedores# 7res medidas ado ta sustancialmente el legislador ara reca-er estos actos+ dos de car0cter meramente ro-isional " una tercera de car0cter definiti-o " ermanente% la guarda " a osici!n de sellos+ la declaraci!n de 6erencia "acente " la facci!n de in-entario#

1. Buarda " aposicin de sellos &arts. ,') a ,'. del C.8.C+

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-a aposicin de sellos consiste en la colocaci!n de tiras de a el o de gnero fijadas con lacre u otra sustancia semejante+ en forma de que no ueda a(rirse sin rotura un mue(le+ una ie.a o casa 6a(itaci!n# -a guarda consiste en la custodia de las lla-es del mue(le o lugar en que est0n colocados los (ienes sujetos a la a osici!n de sellos# $a guarda de las lla-es se 6ar0 en oder de ;una ersona de notoria ro(idad " sol-encia= que el jue. designe o ;en el oficio del secretario del ju.gado= )art#875 inc# 2B del 8#<#8* Si se trata de jo"as o dinero+ la guarda " a osici!n de sellos ueden reem la.arse or el de !sito de las es ecies en un (anco o en arcas del 2stado# Duin uede solicitar esta diligenciaX 2l art# 1222 dis one que+ desde que se a(re la sucesi!n+ ;todo el que tenga inters en ella+ o se resuma que ueda tenerlo=+ odr0 solicitar que se guarden (ajo lla-e " sello los mue(les " a eles de la sucesi!n# 2ntre los interesados se cuentan los 6erederos+ los legatarios+ los acreedores del difunto# 2l al(acea tiene el de(er de -elar or la seguridad de los (ienes " 6acer que se guarden (ajo lla-e " sello )art# 1284*# 8!mo se reali.a la diligencia% $a diligencia de guarda " a osici!n de sellos de(e 6acerse ; or el ministerios del jue. con las solemnidades legales= )arts# 1222 inc# 3B " 1223 del 8#8 " arts# 872 a 874 del 8#<#8*# 7rmino de la guarda " a osici!n de sellos% $a guarda " a osici!n de sellos es una medida de seguridad eminentemente ro-isoria# 2l art# 1222 dis one que los (ienes se guardar0n (ajo lla-e " sello ;6asta que se roceda al in-entario solemne de los (ienes " efectos 6ereditarios= " el art# 1223 insiste en que la diligencia se odr0 racticar ;6asta el corres ondiente in-entario=#

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Mastos de la guarda " a osici!n de sellos% 5rt# 1224#

2. ,a herencia "acente &arts.,,7 0 ,,. del C.8.C+

$os efectos de la ace taci!n de la 6erencia se retrotraen al momento en que fue deferida# <ese al tiem o que transcurra entre la delaci!n " la ace taci!n+ no 6a" soluci!n de continuidad en el dominio+ que se re uta asar de inmediato del causante al causa6a(iente# <ero esto es una ficci!n# Ao es osi(le+ entre tanto+ rescindir de la realidad' mientras ende la ace taci!n+ los (ienes quedan desam arados+ sal-o que el causante 6a"a designado una ersona que los tenga a su cuidado# $a instituci!n de la 6erencia "acente tiene or o(jeto resol-er este ro(lema r0ctico " ro-eer a la conser-aci!n del atrimonio 6ereditario# &equisitos ara declarar "acente la 6erencia% 5rt# 1240# Se infiere que ara declarar "acente la 6erencia es menester% a) Lue se ha0a producido la apertura de la sucesin! b) Lue transcurra el pla#o de 17 das sin que la herencia ha0a sido aceptada por ning6n heredero uni$ersal o de cuota, 0 c) Lue no se ha0a designado albacea con tenencia de bienes o no ha0a aceptado el cargo, dentro del mismo pla#o. 7r0mites ara que se declare "acente la 6erencia% $a declaraci!n de "acencia de la 6erencia de(e 6acerla el jue. del ,ltimo domicilio del difunto# $a resoluci!n del ju.gado de(e insertarse en un diario de la comuna o de la ca ital de la ro-incia o de la ca ital de la regi!n+ si en aqulla no lo 6u(iere )art 1240

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inc# 1B* " comunicarse a la 3i-isi!n de Gienes Aacionales del ?inisterio de Gienes Aacionales )art# 44 del 3# $ AB 1939+ de 10 de no-iem(re de 1977*+ ara que ste determine si la 6erencia es -acante+ es decir+ si ertenece al Fisco# <u(licada la resoluci!n de(e rocederse al nom(ramiento de un curador de la 6erencia "acente# 2l curador de la 6erencia "acente% 2l curador de la 6erencia "acente es un curador de (ienes )art# 343* " sus facultades est0n se@aladas en los arts# 484+ 487 a 490# 8esaci!n de la 6erencia "acente% $a 6erencia "acente es un estado de cosas necesariamente transitorio+ que se mantiene mientras se cum len los fines que ersigue% a) 3ermina la herencia 0acente 0 cesa la curadura 4por la aceptacin de la herencia5 &art./91, inc. )B+. b) ;simismo, termina la herencia 0acente por el depsito del producto de la $enta de los bienes en arcas del Estado, con arreglo al art. /,/. Esta disposicin establece que pasados / a:os desde la muerte del causante, el 2ue#, a peticin del curador, podr ordenar que se $endan los bienes hereditarios 0 se deposite el producto en arcas fiscales. 5ce taci!n de uno de -arios 6erederos% 5rt# 1240+ incs# 2: " 3:# <ara que termine la 6erencia "acente (asta que ace te uno de los -arios 6erederos# Ao es menester que ace ten todos la 6erencia# /erencia "acente " 6erencia -acante% %erencia yacente es la que se declara tal or resoluci!n judicial orque no 6a sido ace tada+ en todo o arte+ ni e4iste al(acea con tenencia de (ienes que 6a"a

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ace tado el cargo# 2n cam(io+ la herencia vacante es la que corres onde al Fisco+ a falta de otros 6erederos de mejor derec6o# 8omo a menudo no se resentar0n 6erederos que ace ten orque no los 6a"+ la 6erencia "acente ser0+ a la -e.+ una 6erencia -acante# 3e ordinario la 6erencia "acente recede a la -acante# 2l 3ecreto $e" A: 1939 de 1977+ otorga a los que denuncien una 6erencia -acante un galard!n o recom ensa del 30O del -alor lquido de los (ienes que+ con este moti-o+ ingresen al atrimonio fiscal# Se aga el galard!n una -e. que 6a"an rescrito los derec6os de los llamados a dis utar al Fisco el mejor derec6o a la 6erencia# <odr0 agarse antes de cum lido el la.o de rescri ci!n+ rindiendo el denunciante cauci!n de restituci!n de lo que el Fisco+ a su turno+ ueda ser o(ligado a restituir#

3. ,a faccin de in=entario &arts. ,7, a ,.7 del C.8.C.+

2l in-entario es una enumeraci!n de todos los (ienes " de todas las o(ligaciones del difunto# Su o(jeto es 6acer constar el estado del atrimonio 6ereditario+ al tiem o del fallecimiento del causante+ en resguardo de los derec6os de los interesados en la sucesi!n# 5l re-s de la guarda " a osici!n de sellos " de la 6erencia "acente+ la facci!n de in-entario es una medida ermanente de seguridad# 2l in-entario uede ser sim le o solemne# 2l in-entario sim le es una lista de (ienes " deudas 6ec6a or los interesados+ sin sujeci!n a ninguna solemnidad# 2l in-entario solemne es el que se ractica re-ia orden judicial+ or un funcionario ,(lico+ con las solemnidades legales )art# 858 del 8#<#8#*# 2l art# 859 del 8#<#8# se@ala las solemnidades a que est0 sujeto el in-entario# 8itaci!n de los interesados%

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2l in-entario de(e 6acerse con citaci!n de todos los interesados conocidos " que+ seg,n la le"+ tengan derec6o a asistir )art# 860 del 8#<#8#*# 2l art# 1255 dis one que tendr0n derec6o a asistir al in-entario el al(acea+ el curador de la 6erencia "acente+ los resuntos 6erederos testamentarios o a(intestato+ c!n"uge so(re-i-iente+ los legatarios+ los socios de comercio+ los fideicomisarios " todo acreedor 6ereditario que resente el ttulo de su crdito# $as ersonas nom(radas odr0n 6acerse re resentar or medio de un mandatario+ remunido de un oder escrito+ cuando no lo fueren or sus re resentantes legales )art# 1255 inc# 1: arte final*# 7odos los interesados ;tendr0n derec6o a reclamar contra el in-entario en lo que les areciere ine4acto= )art# 1255 inc# 2:*# 8u0ndo el in-entario de(e ser solemne% Ao 6a esta(lecido el legislador+ de un modo directo " erentorio+ cu0ndo el in-entario de(e ser solemne# $a e4igencia de un in-entario de esta ndole flu"e de di-ersas dis osiciones# 2n rimer trmino+ el art# 1284 dis one que toca al al(acea cuidar que se ractique in-entario solemne+ ;sal-o que siendo todos los 6erederos ca aces de administrar sus (ienes+ determinen un0nimemente que no se 6aga in-entario solemne=# 3e esta dis osici!n resulta que el in-entario uede ser sim le cuando entre los 6erederos no e4isten inca aces# 8orro(ora este aserto el art# 1250 que e4ige que las 6erencia deferidas a ersonas ;que no ueden ace tar o re udiar sino or el ministerio o con la autori.aci!n de otras=+ se ace ten con (eneficio de in-entario' este in-entario de(e ser solemne )art# 1253*# 2n fin+ el art# 1766 re-iene que si entre los artci es de los gananciales ;6u(iere menores+ dementes u otras ersonas in60(iles ara la administraci!n de sus (ienes=+ ser0 de necesidad el in-entario solemne# 8ontenido del in-entario%

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2l contenido del in-entario de(e ser el que se@alan los arts# 382 " siguientes )art# 1253*# 2l in-entario de(e com render aun los (ienes ajenos que se encuentran entre los que se in-entaran% 5rt# 384# $a inclusi!n en el in-entario no es rue(a de dominio% $a inclusi!n de (ienes en el in-entario ;no 6ace rue(a en cuanto al -erdadero dominio de ellos= )art# 385*# 2l in-entario en las gestiones de osesi!n efecti-a% $os 6erederos que no estn o(ligados a racticar in-entario solemne o no lo e4ijan al tiem o de edir la osesi!n efecti-a+ de(er0n acom a@ar in-entario sim le+ con arreglo a los arts# 382 " 384+ firmado or todos los eticionarios de la osesi!n efecti-a )art# 880 del 8#<#8#*# Mastos del in-entario% $os gastos del in-entario+ as como los de la guarda " a osici!n de sellos+ constitu"en una (aja general de las que contem la el A: 1 del art# 959# Ser0n de cargo del interesado cuando el in-entario (eneficie a determinadas ersonas " no a la sucesi!n toda )art# 1224*#

ACEP TACI; N . REP UDIACI; N

<roducida la delaci!n+ el asignatario uede ace tar la asignaci!n o re udiarla# -a aceptacin o adici!n es el acto or el cual el asignatario e4 resa su -oluntad de tomar la calidad de 6eredero o legatario# -a repudiacin es el acto or el cual el

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asignatario la desec6a o rec6a.a+ neg0ndose a asumir las calidades de 6eredero o legatario " las res onsa(ilidades in6erentes# 2l legatario tiene la alternati-a de ace tar o re udiar' el 6eredero tiene+ aun+ una tercera alternati-a% ace tar con (eneficio de in-entario# CUPNDO PUEDEN ,ACERSE LA ACEPTACI;N . LA REPUDIACI;NI $a ace taci!n " la re udiaci!n difieren en cuanto a la o ortunidad en que ueden -erificarse# $a ace taci!n de una asignaci!n no uede tener lugar ;sino des us que se 6a deferido= )art# 1226+ inc# 1:*# <or consiguiente+ si la asignaci!n est0 su(ordinada a una condici!n sus ensi-a+ de(er0 es erarse que se cum la la condici!n# 2n cam(io+ ara la re udiaci!n+ dis one el art# 1226 inc# 2:% =3es us de la muerte de la ersona de cu"a sucesi!n se trata+ se odr0 re udiar toda asignaci!n+ aunque sea condicional " est endiente la condici!n=# 2n resumen+ la ace taci!n s!lo uede 6acerse desde que la asignaci!n se defiere+ mientras que la re udiaci!n uede -erificarse desde que se a(re la sucesi!n# 2s o(-io que la re udiaci!n no uede ser anterior a la muerte del causante# 2l art# 1226 inc# 3: dice innecesariamente% ;Se mirar0 como re udiaci!n intem esti-a+ " no tendr0 -alor alguno+ el ermiso concedido or un legitimario al que le de(e la legtima ara que ueda testar sin consideraci!n a ella=# ,ASTA CUPNDO PUEDE OPTARSE POR LA ACEPTACI;N O REPUDIO 2l asignatario conser-a su derec6o ara ace tar o re udiar indefinidamente# <ero la indecisi!n del asignatario uede causar erjuicios a terceros+ como seran los acreedores+ los legatarios o donatarios mortis causa# <or este moti-o+ ;todo asignatario ser0 o(ligado en -irtud de demanda de cualquier ersona interesada en ellos+ a declarar si ace ta o re udia= )art# 1232+ inc# 1:*# 2l asignatario de(er0 o tar en el la.o de 40 das desde la fec6a de la demanda#

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2ste la.o uede rorrogarse or el jue.+ ero nunca or m0s de un a@o+ en caso de ausencia del asignatario+ or estar los (ienes situados en lugares distante o or otro gra-e moti-o# 5l asignatario ausente se le designar0 un curador de (ienes que le re resente+ " ace te or l con (eneficio de in-entario# 3urante el la.o de 40 das+ o el que se@ale el jue.+ de(e decidir el asignatario si o ta or ace tar o re udiar# Se denomina este trmino la.o ara deli(erar# 2l art# 1233 dis one% ;2l asignatario constituido en mora de declarar si ace ta o re udia+ se entender0 que re udia=# LI-ERTAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR ;7odo asignatario uede ace tar o re udiar li(remente=)art# 1225 inc# 1:*# 24ce ciones% a) Cuando el heredero sustrae efectos pertenecientes a la sucesin: se entiende que acepta &art. 1)(1, inc. 1*+ b) ;signatarios incapaces &arts. 1))7 incisos )* al /* 0 1)(.+ &Iu0 importante el inciso final del art. 1))7 agregado por la le0 19.7,7+. LA ACEPTACI;N . REPUDIACI;N DE-EN SER PURAS . SIMPLES $a ace taci!n " re udiaci!n son actos que+ contrariando la regla general+ no admiten modalidades# 2l art# 1227 dis one% ;Ao se uede ace tar o re udiar condicionalmente ni 6asta o desde cierto da=# INDI>ISI-ILIDAD DE LA ACEPTACI;N . REPUDIACI;N $a ace taci!n " re udiaci!n son indi-isi(les# 2ste rinci io tiene di-ersas consecuencias# Ao se uede ace tar una arte o cuota de una asignaci!n " re udiar el resto )art# 1228 inc# 1:*#

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<or ejem lo+ no odr0 el 6eredero del total de la 6erencia ace tar solamente la mitad o un tercio# Sin em(argo+ si en la asignaci!n suceden -arios 6erederos or derec6o de transmisi!n+ uede cada uno de stos ace tar o re udiar su cuota )art# 1228 inc# 2:*# CASO DE PLURALIDAD DE ASIGNACIONES 5rt# 1229# EORMAS DE LA ACEPTACI;N $a ace taci!n uede ser e4 resa o t0cita# 2l c!digo formula esta distinci!n como una regla articular a las 6erencias )art# 1241*' ero no se -e el moti-o ara no 6acerla e4tensi-a a los legados% a) La aceptacin de la herencia es expresa 4cuando se toma el ttulo de heredero5 &art. 1)/1+. 2l art# 1242 declara que se entiende que una ersona toma el ttulo de 6eredero cuando lo 6ace en escritura ,(lica o ri-ada+ o(lig0ndose como tal 6eredero+ o en un acto de tramitaci!n judicial# 2l acto m0s t ico de esta ndole es la etici!n que el 6eredero formula ara que se le conceda la osesi!n efecti-a de la 6erencia+ " b) La aceptacin es t!cita 4cuando el heredero e2ecuta un acto que supone necesariamente su intensin de aceptar, 0 que no hubiera tenido derecho a e2ecutar sino en su calidad de heredero5 &art. 1)/1+. 2ntre estos actos que im ortan ace taci!n t0cita se cuenta ;la enajenaci!n de cualquier efecto 6ereditario=+ sal-o que 6a"a sido autori.ada or el jue.+ rotestando el 6eredero que no es su 0nimo o(ligarse como tal )arts# 1244 " 1230*# 2n cam(io+ no im ortan ace taci!n los actos uramente conser-ati-os+ los de ins ecci!n " de administraci!n ro-isoria urgente )art# 1243*#

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3entro del la.o ara deli(erar tiene derec6o el 6eredero ara ejecutar actos cu"o o(jeti-o es formarse ca(al conce to acerca de si le con-iene ace tar o re udiar )art# 1232+ inc# 2:* "+ que naturalmente+ no im liquen ace taci!n t0cita# EORMAS DE LA REPUDIACI;N ?ientras la ace taci!n uede ser e4 resa o t0cita+ la re udiaci!n de(e ser generalmente e4 resa# 2l artculo 1235 dis one% ;$a re udiaci!n no se resume de derec6o sino en los casos re-istos or la le"=# Jn caso calificado se@ala la le" en que se resume la re udiaci!n% si el 6eredero se constitu"e en mora de declarar si ace ta o re udia+ se entiende que re udia )art# 1233*# IRRE>OCA-ILIDAD DE LA ACEPTACI;N . REPUDIACI;N 2l asignatario es li(re de ace tar o re udiar' ero+ ejercitada la o ci!n+ or regla general+ no uede retractarse% $a ace taci!n+ 6ec6a con los requisitos legales ;no odr0 rescindirse+ sino en el caso de 6a(er sido o(tenida or fuer.a o dolo+ " en el de lesi!n gra-e a -irtud de dis osiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiem o de ace tarla= )art# 1234 inc# 1:*# $a ace taci!n es uno de los contados casos en que tiene ca(ida la lesi!n enorme que+ ara estos efectos+ tiene un significado eculiar% ;Se entiende or lesi!n gra-e la que disminu"ere el -alor total de la asignaci!n en m0s de la mitad= )art# 1234 inc# 3:*# Jn testamento+ or ejem lo+ de que el ace tante no tu-o conocimiento+ reduce la asignaci!n a menos de la mitad+ con el natural erjuicio ara el asignatario# $a irre-oca(ilidad de la ace taci!n rige a,n res ecto de los inca aces )art# 1234 inc# 2:*# 2n otros trminos+ al igual que los ca aces+ s!lo ueden retender que se rescinda or fuer.a+ dolo o lesi!n# <ara la re udiaci!n rigen reglas an0logas% ;Ainguna ersona tendr0 derec6o ara que se rescinda su re udiaci!n+ a menos que la misma ersona o su legtimo re resentante 6a"an sido inducidos+ or fuer.a o dolo+ a re udiar= )art# 1237*#

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REPUDIACI;N EN PERHUICIO DE LOS ACREEDORES 5rt# 1238# $a 6i !tesis re-ista es la del asignatario que+ llamado a recoger una sucesi!n -entajosa+ se encuentra ersonalmente endeudado' re udia la asignaci!n orque el ro-ec6o de la sucesi!n ser0 a(sor(ido or los acreedores# 2s un caso de ejercicio de la acci!n auliana+ ara otros acci!n o(licua# EEECTOS DE LA COSA HULGADA EN RELACI;N CON LA ACEPTACI;N DE LA ,ERENCIA 2l rinci io fundamental del art# 3: esta(lece que las sentencias judiciales roducen solamente efectos en las causas en que se ronuncian# <or e4ce ci!n+ ciertos fallos judiciales roducen efecto erga omnes' 2ntre estas e4ce ciones se cuentan las que se@ala el art# 1246# $a ersona que a instancias de un acreedor 6ereditario o testamentario 6a sido declarada 6eredero o condenado como tal+ se entender0 serlo res ecto de los dem0s acreedores sin necesidad de nue-o juicio# $a declaraci!n judicial de la calidad de 6eredero+ ues+ roduce e4ce cionalmente un efecto erga omnes' Nguales efectos roduce la decisi!n judicial que resuel-e si el 6eredero 6a ace tado ura " sim lemente la 6erencia o con (eneficio de in-entarios# EEECTOS RETROACTI>OS DE LA ACEPTACI;N . REPUDIACI;N $a ace taci!n " la re udiaci!n o eran retroacti-amente " sus efectos se remontan al momento en que la 6erencia o el legado de es ecie o cuer o cierto se definieron )art# 1239*# CONSECUENCIAS DE LA ACEPTACI;N PURA . SIMPLE DE LA ,ERENCIA

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2l 6eredero que ace ta ura " sim lemente la 6erencia asume lenamente la calidad de tal% re resenta al causante+ contin,a su ersonalidad+ le sucede en todos sus derec6os " o(ligaciones transmisi(les# 8omo consecuencia+ sin limitaciones+ el 6eredero es res onsa(le de las deudas 6ereditarias+ aunque su monto e4ceda del -alor de los (ienes que reci(e " de(a afrontarlas con sus ro ios (ienes# 2l art# 1245 dis one% ;2l que 6ace acto de 6eredero sin re-io in-entario solemne+ sucede en todas las o(ligaciones transmisi(les del difunto a rorrata de su cuota 6ereditaria+ aunque le im ongan un gra-amen que e4ceda el -alor de los (ienes que 6ereda=# Se refiere la dis osici!n al que 6ace acto de 6eredero+ esto es+ ace ta t0citamente la 6erencia# 8on ma"or ra.!n contraer0 esta ilimitada res onsa(ilidad quien la ace ta e4 resamente# 2sta res onsa(ilidad ilimitada ca(e al 6eredero que ace ta+ e4 resa o t0citamente+ ;sin re-io in-entarios solemne=' si 6a recedido ste a la ace taci!n+ go.a del (eneficio de in-entario que limita su res onsa(ilidad al -alor de los (ienes que 6ereda )art# 1245+ inc# 2:*#

+, <+3+? I I 0 -+ I 38+31 2.I 0

2l legatario uede o tar or ace tar o re udiar la asignaci!n+ ero el 6eredero+ adem0s+ uede ace tar con (eneficio de in-entario# 2l (eneficio de in-entario tiene or o(jeto oner un lmite a la res onsa(ilidad del 6eredero que ace ta la 6erencia' sin este (eneficio+ es ilimitada " se o(liga ultra vires hereditatis' $a ace taci!n de la 6erencia no de(e racionalmente ser un moti-o de ruina ara el 6eredero# 2l (eneficio de in-entario concilia el inters del 6eredero " de los acreedores del difunto#

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2l art# 1247 dis one% ;2l (eneficio de in-entario consiste en no 6acer a los 6erederos que ace tan+ res onsa(les de las o(ligaciones 6ereditarias " testamentarias+ sino 6asta concurrencia del -alor total de los (ienes que 6an 6eredado=# ES DE ORDEN PQ-LICOI 2l (eneficio de in-entario cede en ro-ec6o del 6eredero' ste 6a de ser quien decida si a ro-ec6a de sus -entajas# 2l causante no uede im oner al 6eredero una ace taci!n ura " sim le de la 6erencia# 2l art# 1249 esta(lece que ;el testador no odr0 ro6i(ir a un 6eredero el ace tar con (eneficio de in-entario=# ,EREDEROS GUE DE-EN ACEPTAR CON -ENEEICIO DE IN>ENTARIOI <or regla general+ el 6eredero es li(re ara ace tar llanamente la 6erencia o 6acerlo con (eneficio de in-entario# 8iertos 6erederos+ sin em(argo+ de(en necesariamente ace tar con este (eneficio% a) 1as herencia deferidas al ?isco 0 a todas las corporaciones 0 establecimientos p6blicos deben aceptarse 4precisamente5 con beneficio de in$entario &art. 1)7- inc. 1*+! b) 9el mismo modo deben aceptarse las herencias deferidas a los incapaces, a las personas 4que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autori#acin de otras5 &art. 1)7- inc. )*+, 3ener presente art. 1)7- inc. (*. c) 1os herederos fiduciarios 4son obligados a aceptar con beneficio de in$entario5 &art. 1)71+. Esta forma de aceptacin se 2ustifica porque quedan determinados los bienes que el fiduciario debe e$entualmente restituir. CASO DE PLURALIDAD DE ,EREDEROSI

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1a pluralidad de herederos puede ocasionar un conflicto entre ellos acerca de cmo debe aceptarse la herencia. El Cdigo ha #an2ado e presamente la cuestin. Si de $arios herederos los unos quieren aceptar con beneficio de in$entario 0 los otros no 4todos sern obligados a aceptar con beneficio de in$entario5 &art. 1)/,+. Es la solucin ms sencilla para e$itar la confusin que engendrara la dualidad de responsabilidades de los $arios herederos.

REGUISITOS DEL -ENEEICIO DE IN>ENTARIOI a) Lue el heredero lo impetre e presamente! b) Lue no ha0a e2ecutado actos que importen aceptacin de la herencia! c) Lue se practique in$entario, 0 d) Lue el in$entario sea fiel. a) -emanda del <eneficio de In=entario: 2l 6eredero de(e e4 resar su intenci!n de ace tar con (eneficio de in-entario+ de otro modo+ la ace taci!n de(e entenderse ura " sim le+ uesto que el (eneficio de in-entario crea un estado de cosas de e4ce ci!n# Sin em(argo+ no es menester que el 6eredero declare e4 resamente su ro !sito cuando+ en el 6ec6o+ 6u(iere racticado in-entario solemne# 2l 6eredero que ace ta sin re-io in-entario solemne queda ilimitadamente res onsa(le de las deudas 6ereditarias " testamentarias' ero si 6a recedido in-entario solemne+ ;go.ar0 del (eneficio de in-entario= )art# 1245 inc# 2:*# 2n resumen+ cuando el 6eredero ractica in-entario+ antes de ace tar la 6erencia+ se resume su intenci!n de im etrar el (eneficio de in-entario#

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b)

Inejecucin de actos de aceptacin de la herencia:

2s menester que el 6eredero 6aga la declaraci!n de ace tar con (eneficio de in-entario sin 6a(er ejecutado antes actos que im orten ace taci!n ura " sim le de la 6erencia# 2l art# 1252 dis one% ;7odo 6eredero conser-a la facultad de ace tar con (eneficio de in-entario mientras no 6a"a 6ec6o acto de 6eredero=# $a ejecuci!n de actos de 6eredero im orta ace taci!n que ri-a del (eneficio de in-entario+ a menos que 6a"a recedido in-entario solemne )art# 1245*# c) ?accin de in=entario solemne: Ao (asta que el 6eredero e4 rese su intenci!n de ace tar con (eneficio de in-entario' es menester que lo ractique# 2l in-entario de(e ser necesariamente solemne# Ao 6a se@alado el 8!digo un la.o ara efectuar el in-entario' de los arts# 1245 " 1252 flu"e solamente que de(e 6acerlo antes de ejecutar actos de 6eredero# 2l 6eredero que declara su intenci!n de ace tar con (eneficio de in-entario+ ero lo omite " ejecuta actos de 6eredero+ queda res onsa(le ultra vires hereditatis' d) +l in=entario debe ser fiel:

2l in-entario de(e ser fiel+ com leto+ e4acto# 2l art# 1256 rescri(e% ;2l 6eredero que en la confecci!n del in-entario omitiere de mala fe 6acer menci!n de cualquiera arte de los (ienes+ or eque@a que sea+ o su usiere deudas que no e4isten+ no go.ar0 del (eneficio de in-entario=# ?ediante la ocultaci!n de (ienes o la simulaci!n de deudas+ el 6eredero erjudica a los acreedores " se enriquece a sus e4 ensas# $a le" le sanciona 6acindole res onsa(le de las deudas+ aunque le im ongan un gra-amen que e4ceda del -alor de los (ienes que 6ereda#

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J+l beneficio de in=entario produce separacin de patrimoniosK 5 juicio de ?e.a Garros+ el (eneficio de in-entario roduce una se araci!n de los atrimonios del causante " del 6eredero# 2n contrario &en 5(eliuT# $a consecuencia de la rimera tesis es de suma im ortancia# 2l (eneficio de in-entario no solamente restringe la cuanta de la res onsa(ilidad del 6eredero frente a las deudas 6ereditarias " cargas testamentarias+ sino que one a cu(ierto sus (ienes ro ios de la ersecuci!n de los acreedores 6ereditarios " testamentarios los que s!lo odr0n erseguir los (ienes que fueron del causante+ ero no odr0n 6acer efecti-os sus derec6os en los (ienes ro ios del 6eredero# +l beneficio de in=entario impide la extincin de las obligaciones por confusin: 5rts# 1259 " 1669# 2n otros trminos+ el 6eredero (eneficiario conser-a el derec6o de reclamar el ago de sus crditos en el atrimonio 6ereditario# Su situaci!n es idntica a la de cualquier acreedor# 3el mismo modo+ el 6eredero de(er0 agar a la sucesi!n las deudas que tena ara con el causante# 2dquisicin por el heredero de crEditos en contra de la sucesin: 2l 6eredero (eneficiario que aga con su ro io dinero deudas de la 6erencia se su(roga en los derec6os de los acreedores )art# 1610 A: 4*# 3e esta manera se con-ierte en acreedor de la sucesi!n en lugar del acreedor a quien ag!# .esponsabilidad del heredero beneficiario: 5rts# 1247+ 1257 " 1258# 2l 6eredero (eneficiario limita su res onsa(ilidad al -alor de los (ienes 6eredados " que se detallan en el corres ondiente inventario# esacin de la responsabilidad del heredero beneficiario:

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7ermina la res onsa(ilidad del 6eredero (eneficiario or dos causas% 1) 8or el abandono de los bienes hereditarios &art. 1).1+, 0 2) 8or la in$ersin de los bienes sucesorios en el pago de las deudas &arts. 1).) 0 1).(+. 7anto el a(andono como la in-ersi!n de los (ienes de la 6erencia de(en acom a@arse de una rendici!n de cuentas que+ una -e. a ro(ada+ ondr0 fin a la res onsa(ilidad del 6eredero#

ACCI; N DE PETICI; N DE , ERENCIA . OTRAS ACCIO NES DEL , EREDERO I

2l 6eredero est0 dotado de di-ersas acciones% a) La accin de peticin de herencia, accin tpica, peculiar del heredero, que emana directamente del derecho de herencia! b) La accin reivindicatoria, emanada del dominio que adquiere el heredero por sucesin por causa de muerte, desde el momento de la apertura, 0 c) Las acciones de que dispon%a el causante , contenidas en el patrimonio que el heredero hace su0o, con e cepcin de las que pro$ienen de derechos intransmisibles.

I63 -+ :+1I I63 -+ /+.+3 I2

8on-ertido en titular de todos los derec6os reales " ersonales que ertenecan al causante+ e4ce to los intransmisi(les+ el 6eredero uede ejercitar todas las acciones que nacen de tales derec6os# 2n consecuencia+ odr0 rei-indicar los (ienes 6ereditarios que terceros osean+ erseguir en juicio a los deudores que a6ora son su"os+ etc#

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<ero estas acciones no son suficientes orque su onen que se demuestre la calidad de 6eredero# 2ntre tanto+ esta calidad uede ser dis utada al actor " retender los detentadores de (ienes 6ereditarios que no tiene la condici!n de 6eredero# 2s reciso que el 6eredero rue(e su ttulo "+ con este o(jeto+ la le" lo dota de una acci!n es ecial+ ro ia su"a+ fundada en la calidad de 6eredero% la acci!n de etici!n de 6erencia# CONCEPTOI $a acci!n de etici!n de 6erencia es la que corres onde al 6eredero ara que se le recono.ca su derec6o a la totalidad o arte de la 6erencia " se le restitu"an los (ienes que la com onen de que el demandado est0 en osesi!n+ atri(u"ndose la calidad de 6eredero# 7al es la definici!n que flu"e del art# 1264% ;2l que ro(are sus derec6os a una 6erencia+ ocu ada or otra ersona en calidad de 6eredero+ tendr0 acci!n ara que se le adjudique la 6erencia+ " se le restitu"an las cosas 6ereditarias+ tanto cor orales como incor orales+ " aun aquellas de que el difunto era mero tenedor+ como de ositario+ comodatario+ rendario+ arrendatario+ etc#+ " que no 6u(ieren -uelto legtimamente a sus due@os=# $a dis osici!n one en claro que la acci!n incum(e al 6eredero que+ o(-iamente+ de(e ro(ar su condici!n de tal# Se@ala la dis osici!n+ asimismo+ que la acci!n se dirige contra el que se retende 6eredero " en tal car0cter ;ocu a= o osee la 6erencia# $a norma legal esta(lece que la acci!n de etici!n de 6erencia ersigue una do(le finalidad% a) Lue se 4ad2udique5 al actor la herencia o, en otros t"rminos, que se le recono#ca la calidad de heredero, 0 b) Lue, como consecuencia de este reconocimiento, se le restitu0an los bienes hereditarios de toda ndole, aun aquellos que el causante era mero tenedor.

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GUIEN PUEDE INTENTAR LA ACCI;NI $a acci!n de etici!n de 6erencia corres onde al 6eredero+ as como el ejercicio de la acci!n rei-indicatoria incum(e al due@o# 8om ete la acci!n tanto al 6eredero uni-ersal como al 6eredero de cuota# 2l 6eredero uni-ersal odr0 demandar que se le recono.ca su derec6o al total de la 6erencia " la consiguiente restituci!n de todos los (ienes que la integran# 2l 6eredero de cuota odr0 demandar el mismo reconocimiento res ecto de dic6a cuota " la restituci!n roindi-iso de los efectos 6ereditarios# 8orres onde tam(in el ejercicio de la acci!n al cesionario del derec6o de 6erencia# ?uerto el 6eredero des osedo de todo o arte de la 6erencia+ la acci!n odr0n inter onerla sus 6erederos# 2n cam(io+ el ejercicio de esta acci!n est0 -edado al legatario# Si el legado es de es ecie o cuer o cierto+ el legatario des osedo dis ondr0 de la acci!n rei-indicatoria' el legatario de gnero tiene s!lo una acci!n ersonal contra los 6erederos# CONTRA GUIEN SE DIRIGE LA ACCI;NI 3e acuerdo con el art# 1264 la acci!n se encamina en contra del que ocu a la 6erencia ;en calidad de 6eredero=' en otros trminos+ se dirige contra el que se retende 6eredero " desconoce al demandante esta calidad# <or esto+ si el oseedor de efectos 6ereditarios retende+ or ejem lo+ que adquiri! a ttulo de com ra-enta los (ienes 6ereditarios+ no roceder0 la acci!n de etici!n de 6erencia sino la acci!n rei-indicatoria# O-HETO DE LA ACCI;NI 2l o(jeto de la acci!n es+ sustancialmente+ el reconocimiento de la calidad de 6eredero del actor con la natural consecuencia de que el demandado de(e restituir los efectos 6ereditarios+ en la ro orci!n que corres onda#

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<or tanto+ es im rescindi(le que el actor rue(e su ase-eraci!n de que es 6eredero+ sea con el testamento que le designa el sucesor a ttulo uni-ersal+ sea demostrando el arentesco que le 6a(ilita ara suceder a(intestato+ con arreglo a las normas que rigen la rue(a del estado ci-il )arts# 304 " ss#*# EEECTOS DE LA ACCI;N DE PETICI;N DE ,ERENCIA 2l fallo que acoge la acci!n de etici!n de 6erencia da origen a di-ersas " rec rocas restaciones entre el su uesto 6eredero " el -erdadero que o(tu-o en el leito# <ara los efectos de estas restaciones mutuas+ como sucede en la acci!n rei-indicatoria+ es fundamental indagar si el oseedor -encido 6a estado de (uena o mala fe# 2star0 de (uena fe+ or ejem lo+ la ersona que se re ut! 6eredero en -irtud de un testamento que ignora(a 6u(iese sido re-ocado or otro osterior# 3e mala fe estar0 el 6eredero a(intestato que entr! a oseer a sa(iendas que e4ista otro ariente de grado m0s r!4imo+ con un derec6o referente ara suceder# RESTITUCI;N DE LAS COSAS ,EREDITARIASI $a restituci!n de ;las cosas 6ereditarias= es la rimera " l!gica consecuencia del reconocimiento de la calidad de 6eredero% 8om rende la restituci!n de todas las cosas 6ereditarias+ tanto cor orales como incor orales# 5(arca las cosas de que el causante era mero tenedor+ como arrendatario+ acreedor rendario+ comodatario+ etc# 2l causante de(a restituir estos (ienes+ o(ligaci!n que esa so(re el 6eredero# $a restituci!n es indis ensa(le ara que el 6eredero ueda cum lir esta o(ligaci!n+ a su turno# Se com renden en la restituci!n+ asimismo+ los aumentos que 6a"a e4 erimentado la 6erencia# 2l art# 1265 dis one% ;Se e4tiende la misma acci!n no s!lo a las cosas que al tiem o de la muerte ertenecan al difunto+ sino a los aumentos que osteriormente 6a"a tenido la 6erencia=#

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RESTITUCI;N DE LOS ERUTOSI $a restituci!n uede com render los frutos de las cosas 6ereditarias# <ara esta restituci!n se a lican ;las mismas reglas que en la acci!n rei-indicatoria= )art# 1266*# 2n consecuencia+ el oseedor de mala fe est0 o(ligado a restituir los frutos naturales " ci-iles erci(idos " a,n los que el 6eredero 6u(iera odido o(tener con mediana inteligencia " acti-idad+ teniendo las cosas 6ereditarias en su oder )art# 907+ inc# 1:*# 2l oseedor de (uena fe no est0 o(ligado a restituir frutos sino desde la contestaci!n de la demanda' a artir de esta fec6a se le re uta oseedor de mala fe )art# 907+ inc# 3:*# 2l oseedor tiene derec6o a que se le reem(olsen los gastos necesarios ara roducir los frutos que de(e de-ol-er )art# 907+ inc# 4:*# ENAHENACIONES . DETERIOROSI $a (uena o mala fe del oseedor es la cla-e ara decidir acerca de su res onsa(ilidad or las enajenaciones " deterioros de los (ienes 6ereditarios# 2l art# 1612 dice% ;el que de (uena fe 6u(iere ocu ado la 6erencia no ser0 res onsa(le de las enajenaciones " deterioro de las cosas 6ereditarias+ sino en cuanto le 6u(ieren 6ec6o m0s rico+ ero 6a(indola ocu ado de mala fe+ lo ser0 de todo el im orte de las enajenaciones " deterioros=# Se entender0 que se 6a 6ec6o m0s rico el oseedor cuando se 6a a ro-ec6ado de las enajenaciones o deterioros+ como si destru"o un (osque " -endi! la madera o la le@a o la em le! en su (eneficio )art# 906 inciso 2*# PAGO DE MEHORAS <ara el ago de las mejoras introducidas or el oseedor+ -encido se a lican+ sin -ariaci!n+ las reglas de la acci!n rei-indicatoria )art#1266*# $as mejoras de(en a(onarse a todo oseedor+ sea de (uena o mala fe art# 908#

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2l oseedor de (uena fe tiene derec6o a que se le a(onen las mejoras ,tiles )art# 909*+ mientras que el oseedor de mala fe s!lo uede lle-arse los materiales que ueda se arar sin detrimento de la cosa " que el 6eredero se re6,se a agar )art#910*# $as mejoras -olu tuarias no se a(onan al oseedor de (uena ni al de mala fe+ s!lo odr0 lle-ar los materiales en las condiciones recin se@aladas )art# 911*# >ALOR DE LOS ACTOS EHECUTADOS POR EL ,EREDERO APARENTEI /a" que determinar el -alor de los actos ejecutados or el 6eredero a arente+ -encido en el juicio de etici!n de 6erencia+ mientras estu-o en osesi!n# 2l art# 1267 decide que el oseedor de (uena fe no es res onsa(le de las enajenaciones sino en cuanto le 6a"an 6ec6o m0s rico+ mientras que el oseedor de mala fe res onde de todo el im orte de las enajenaciones# 2s notorio que la regla regula s!lo las relaciones entre el -erdadero " el su uesto 6eredero " no resuel-e acerca del -alor de los actos de ste# 2a doctrina distingue tres situaciones diversasA a* <ago al 6eredero a arente de crditos 6ereditarios# #* 5ctos de administraci!n ejecutados or el oseedor# c* 5ctos de dis osici!n del su uesto 6eredero# a* $a le" no 6a re-isto sino e4 resamente la rimera situaci!n+ esto es el ago al 6eredero a arente de crditos de la sucesi!n# 2l art# 1576 inc# 2 dis one que ;el ago 6ec6o de (uena fe a la ersona que esta(a entonces en osesi!n del crdito+ es -0lido aunque des us a are.ca que el crdito no le erteneca=# 3e este modo el ago al 6eredero a arente+ -erificado en la equi-ocada creencia de ser el -erdadero 6eredero+ li(era al deudor que ag!+ e4tingue la o(ligaci!n'

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#* 2l rigor de los rinci ios conduce a la conclusi!n de que no son eficaces los actos de administraci!n del 6eredero a arente " que el -erdadero 6eredero no est0 o(ligado a res etarlos# $a doctrina sin em(rago se inclina or la soluci!n contraria# $os actos de administraci!n tienen car0cter general de necesidad orque es indis ensa(le que la sucesi!n sea administrada+ el due@o tam(in 6a(ra de(ido -erificarlos+ " c* 2n cuanto a los actos de dis osici!n+ los rinci ios generales se resuel-en en el aforismo nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet, nadie uede transferir m0s derec6os que los que le ertenecen# 2l c!digo consagra este rinci io en -arias dis osiciones# $a tradici!n 6ec6a or quien no es -erdadero due@o no transfiere el dominio sino s!lo los derec6os transferi(les del tradente so(re la cosa entregada )art# 682*' la -enta de cosa ajena es -0lida ;sin erjuicio de los derec6os del due@o= )art# 1815*' si la renda no ertenece al constitu"ente su(siste el contrato+ ;mientras no la reclame su due@o= )art# 2390*# 2n resumen+ es justo concluir que los actos de dis osici!n del 6eredero a arente no son ro iamente in-0lidos sino ino oni(le al -erdadero 6eredero# Ao o(stante+ gran arte de la doctrina cuestiona esta conclusi!n ins ir0ndose en serias consideraciones de equidad# Se dice que el tercero que 6a cedido a un in-enci(le error no de(e ser -ctima de su (uena fe " que la rdida de(e so ortar m0s (ien el -erdadero 6eredero que no se 6a dado a conocer " negligentemente 6a dejado que otro le su lante " ocu e su lugar ) <laniol*# PRESCRIPCION DE LA ACCI;N DE PETICI;N DE ,ERENCIA 2l art# 1269 dis one% ;2l derec6o de etici!n de 6erencia e4 ira en die. a@os=# <ero el 6eredero utati-o en el caso de inciso final del art# 704 odr0 o oner a esta acci!n la rescri ci!n de cinco a@os=+ contados como ara la adquisici!n del dominio# $a acci!n de etici!n de 6erencia al igual que la rei-indicatoria+ no se e4tingue or su no ejercicio# $a e4tinci!n se o era a consecuencia de la rdida del derec6o de 6erencia# 1 como ste derec6o no se ierde sino orque otro lo adquiere or

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rescri ci!n+ resulta que la acci!n de etici!n de 6erencia se e4tingue de la misma manera# 2n resumen+ la acci!n de etici!n de 6erencia se e4tingue+ or la rescri ci!n adquisiti-a del derec6o de 6erencia+ tal es la regla del art# 2517 ;7oda acci!n or la cual se reclama un derec6o se e4tingue or la rescri ci!n adquisiti-a del mismo derec6o=# $a 6erencia se adquiere+ regularmente or rescri ci!n de die. a@os )art# 2512 A: 1*# <or e4ce ci!n+ la rescri ci!n ser0 de cinco a@os ara el 6eredero utati-o+ esto es+ el 6eredero a arente que no es en realidad el 6eredero+ ero a quien se 6a concedido la osesi!n efecti-a de la 6erencia " que tiene como justo ttulo el decreto judicial que se la otorga )art# 704 inciso final*# ACCI;N REI>INDICATORIA DEL ,EREDERO 2l 6eredero dis one de la acci!n rei-indicatoria como due@o que es de los (ienes que integran la 6erencia# 2sta 6a de ser la acci!n que el 6eredero enta(le cuando le gue el ro !sito de reco(rar la osesi!n de (ienes 6ereditarios+ osedos or otra ersona que no retende ser 6eredero# 5s ocurrir0 cuando el 6eredero a arente 6a"a enajenado cosas 6ereditarias a ttulo de com ra-enta+ a orte en sociedad+ etc# 2l art# 1268 inc# 1 dis one% ;el 6eredero odr0 tam(in 6acer uso de la acci!n rei-indicatoria+ so(re cosas rei-indica(les que 6a"an asado a terceros+ " no 6a"an sido rescritas or ellos# $as cosas rei-indica(les a que la le" se refiere ser0n todas las cosas ;singulares=+ races o mue(les+ cor orales o incor orales o una cuota ro indi-iso de tales cosas )arts# 890+ 891+ 892*# 2l 6eredero que o ta or el ejercicio de la acci!n rei-indicatoria conser-a sus acciones contra el 6eredero a arente+ en trminos que de endan la (uena o mala fe de ste#

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8ontra el retendido 6eredero de mala fe+ el -erdadero 6eredero tiene acci!n ara que ;le com lete lo que or el recurso contra terceros oseedores no 6u(iere odido o(tener+ " le deje enteramente indemne )art# 1268 inciso 2*# 2l mismo derec6o le corres onde contra el su uesto 6eredero de (uena fe ;en cuanto or el artculo recedente se 6allare o(ligado= )art# 1268 inc# 2:* o sea+ en cuanto or la enajenaci!n se 6u(iere 6ec6o m0s rico# PARALELO ENTRE LA ACCI;N DE PETICI;N DE ,ERENCIA . LA REI>INDICATORIA 5m(as acciones tienen un estrec6o arentesco# 2l art# 891 dis one que los dem0s derec6os reales ueden rei-indicarse al igual que el dominio ;e4ce to el derec6o de 6erencia=# $a acci!n de etici!n de 6erencia+ en -erdad es una acci!n rei-indicatoria del derec6o real de 6erencia% a* $a acci!n de etici!n de 6erencia corres onde al 6eredero+ " en el juicio res ecti-o se discute la calidad de 6eredero# $a acci!n rei-indicatoria incum(e al due@o " la discusi!n en el leito -ersa so(re el derec6o de ro iedad# #* $a acci!n de etici!n de 6erencia tiene or o(jeto que se recono.ca al actor su condici!n de 6eredero " como consecuencia se le restitu"an las cosas 6ereditarias+ la acci!n rei-indicatoria ersigue reco(rar la osesi!n de cosas singulares que el due@o no est0 en osesi!n# c* $a acci!n de etici!n de 6erencia se dirige contra el que osee en calidad de 6eredero+ desconociendo esta calidad al actor+ la acci!n rei-indicatoria se enta(la contra el oseedor cu"a osesi!n tiene como antecedente cualquier ttulo que no sea la condici!n de 6eredero " d* $a acci!n de etici!n de 6erencia rescri(e en un la.o que fluct,a entre los cinco " die. a@os+ la acci!n rei-indicatoria rescri(e en un la.o que -a de dos a die. a@os#

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ACCION DE PETICION DE ,ERENCIA . ACCI;N DE PARTICI;N $a acci!n de artici!n rocede cuando un 6eredero reclama su arte " tanto su condici!n como la cuota que le corres onde no son discutidas or los dem0s artci es# 2n cam(io la acci!n que se enta(le ser0 la de etici!n de 6erencia cuando los otros 6erederos discutan al eticionario el derec6o de inter-enir en la artici!n o sostengan que le corres onde una cuota menor# <lanteada una cuesti!n semejante+ 6a de resol-erse re-iamente la artici!n' esta cuesti!n rejudicial es de la com etencia de la justicia ordinaria# Jna gran diferencia se ara estas acciones desde el unto de -ista de la rescri ci!n# $a acci!n de artici!n es im rescri ti(le# ACCION DE PETICI;N DE ,ERENCIA . ACCION DE REEORMA DEL TESTAMENTO $a acci!n de etici!n de 6erencia difiriere sustancialmente de la acci!n de reforma del testamento# $a rimera corres onde a todo 6eredero+ mientras que la segunda com ete s!lo al que tiene la calidad de legitimario# $a acci!n de etici!n de 6erencia es una acci!n real+ " se ejerce+ or tanto+ sin consideraci!n a la ersona# $a acci!n de reforma es ersonal+ " 6a(r0 de ejercitarse necesariamente contra los asignatarios testamentarios en cu"o ro-ec6o el testamento -ulnera las legtimas# 5m(as acciones odr0n enta(larse conjuntamente% la acci!n de reforma ara que se modifique el testamento " la acci!n de etici!n de 6erencia ara que se restitu"a al actor lo que le corres onda#

LO S AL-ACEAS O EHECUTO RES TESTAM ENTARIO S

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2l art# 1270 define a los al(aceas diciendo que ;los ejecutores testamentarios o al(aceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de 6acer ejecutar sus dis osiciones=# NATURALELA HURIDICA DEL AL-ACEALGO <arece e-idente que el al(acea es una es ecie de mandatario "+ en efecto+ el al(acea.go tiene muc6o de un mandato# $a ro ia definici!n e-oca la idea del mandato ues 6a(la del ;encargo= 6ec6o a una ersona ara ejecutar las dis osiciones testamentarias del causante# 5dem0s el art# 2169 u(icado en el mandato se@ala que ;no se e4tingue or la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse des us de ella=# 2l al(acea.go es un caso t ico de mandato destinado a ejecutarse des us de la muerte del mandante+ " el rece to citado arece estarse oniendo recisamente en el caso de los ejecutores testamentarios# Sin embrago el albacea go difiere fundamentalmente del mandato ordinario: 1 En que es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo. El mandato es por regla general consensual. 2 En el mandato el mandante puede re$ocar el encargo que ha hecho. ;ceptado el cargo de albacea "ste es irre$ocable. 3 El mandatario puede ser relati$amente incapa#. El albacea requiere plena capacidad. CARACTERKSTICAS PRINCIPALES DEL AL-ACEALGOI 1 Es intransmisible. 2 Es indelegable. 3 El albacea no tiene otras atribuciones que las indicadas por le0. % El albacea#go es remunerado.

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& Es una institucin a da cierto 0 determinado. ' 8ueden e istir $arios albaceas. ( El albacea no est obligado a aceptar el cargo. 1 +l cargo de albacea es intransmisible:

2n conformidad al art# 1279 ;el al(acea.go no es transmisi(le a los 6erederos del al(acea=# 2s ues la misma norma e4istente ara el mandato+ el cual seg,n el art# 2163 A: 5 termina or la muerte del mandatario# Ngual cosa ocurre con el al(acea.go# 1 es l!gico que as sea+ or cuanto el al(acea.go es un cargo intuito personae+ el testador designa una ersona ejecutor testamentario su"o orque le merece confian.a+ que (ien uede no ser e4tensi-a a los 6erederos de esta ersona# 2 +l cargo de albacea es indelegable:

5s lo dis one el inciso 1: del art# 1280 en cu"a -irtud ;el al(acea.go es indelega(le a menos que el testador 6a"a concedido e4 resamente la facultad de delegarlo=# Si el al(acea.go es en rinci io indelega(le+ es or la ra.!n se@alada+ o sea + que es un cargo intuito personae' 2l car0cter indelega(le que en rinci io tiene el al(acea.go no se o one a que el al(acea designe mandatarios en el desem e@o de sus gestiones# 5s lo se@ala el inciso final del art# 1280 en cu"a conformidad ;el al(acea+ sin em(argo odr0 constituir mandatarios que o(ren a sus !rdenes+ ero ser0 res onsa(le de las o eraciones de stos=# 3 +l albacea indicadas por le": no tiene otras atribuciones que las

2n efecto el art# 1298 dis one que ;el testador no odr0 am liar las facultades del al(acea+ ni e4onerarle de sus o(ligaciones seg,n se 6a"an unas " otras definidas en este ttulo=#

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3e modo que el al(acea no tiene otros derec6os " o(ligaciones sino los que le confiere la le"+ " el testador no uede am liarlos ni restringirlos# % +l albacea#go es remunerado:

2l cargo de al(acea no es a ttulo gratuito# 2n conformidad al art# 1302+ corres onde+ en rimer lugar al testador se@alar la remuneraci!n que -a a corres onder al ejecutor testamentario or el desem e@o de su cargo+ a falta de determinaci!n or el testador+ el jue.# 2n conformidad al n,mero 2 del art# 4 de la $e" A: 16#271+ la remuneraci!n del al(acea constitu"e una (aja general de la 6erencia# & +l albacea#go tiene una duracin determinada:

2l al(acea.go es una cargo a da cierto " determinado# 2st0 sujeto a un la.o+ llegado el cual de(er0 e4 irar+ o sea+ es un cargo a la.o fijo# $os arts# 1303 a 1306 se refieren a sta materia al tratar la e4 iraci!n del al(acea.go# 8orres onde+ en rimer lugar+ designar el la.o ara el desem e@o del cargo de al(acea al ro io testador# Frente al silencio de ste+ la le" entra a fijar un la.o ara desem e@ar el encargo+ el cual es de un a@o contado desde el da en que el al(acea 6a"a comen.ado a ejercer el cargo# Finalmente+ el jue. est0 autori.ado ara aumentar el la.o fijado or el testador o la le"+ en ciertos casos# ' :ueden existir =arios albaceas:

2n los arts# 1281 a 1283 el legislador ace ta que e4istan m,lti les al(aceas+ " da reglas conforme a las cuales de(en actuar en este caso los ejecutores testamentarios# 2stas reglas son mu" semejantes a las esta(lecidas or el c!digo al 6a(lar de luralidad de guardadores+ o sea+ tutores " curadores# ( +l albacea no estD obligado a aceptar el cargo:

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3is one el inciso 1 del art# 1277 que ;el al(acea nom(rado uede rec6a.ar li(remente este cargo=# 3e modo que e4iste aqu una diferencia fundamental entre el al(acea " los tutores " curadores# $as guardas son cargos im uestos a ciertas ersonas+ en cam(io el de al(acea no es una im osici!n orque ste uede ace tar o rec6a.ar el encargo seg,n lo estime con-eniente# Sin em(argo uede suceder que el al(acea+ al mismo tiem o que ejecutor testamentario sea asignatario del testador+ lo cual en realidad+ ser0 lo m0s frecuente en la r0ctica# 2n este caso si rec6a.a el encargo sin ro(ar incon-eniente gra-e ara desem e@arlo+ se 6ace indigno de sucederla causante+ causal de indignidad contem lada en los incisos segundos de los arts# 1277 " 971# 2stima el legislador que+ re udiando el al(acea el cargo+ no corres onde a la rue(a de confian.a de que lo 6a 6ec6o o(jeto el testador nom(r0ndolo al(acea su"o+ " or eso lo 6ace indigno de suceder# !esignacin del pla o para que el albacea acepte el cargo: 5rtculo 1276# 2n rinci io+ no e4iste un la.o ara que el al(acea se ronuncie+ ace tando " rec6a.ando el encargo# 2ste la.o de(e ser fijado or el jue. a edido de cualquier interesado en la sucesi!n+ udiendo am liarlo or una sola -e.# 2l inciso final del rece to estatu"e que ;si el al(acea estu-iere en mora de com arecer+ caducar0 su nom(ramiento=# -a aceptacin del cargo de albacea puede ser e*presa o t/cita: 5rtculo 1278# 5 licando or analoga lo que la le" dis one res ecto a la ace taci!n t0cita del cargo de al(acea la ejecuci!n de cualquier acto que el al(acea no odra 6a(er ejecutado sino en su calidad de tal# 7ales sera or ejem lo solicitar la guarda " a osici!n de sellos+ a-isar la a ertura de la sucesi!n+ etc# CAPACIDAD PARA SER AL-ACEA <or regla general+ todas las ersonas ueden ser al(aceas# Ao lo dice e4 resamente la le"+ ero ella se 6a limitado sim lemente a esta(lecer las

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inca acidades ara ejercer el cargo+ " 6a" que entender+ en consecuencia+ que todas las ersonas ueden ser designadas ejecutores testamentarios# "ste principio tiene algunas limitaciones: 1 8or regla general, slo las personas naturales pueden ser albaceas. 9e modo que la primera incapacidad para ser albaceas es la de las personas 2urdicas. 8or e cepcin la 1e0 Feneral de Cancos, en su art. ,. %* 7, determina que los bancos pueden ser albaceas con o sin tenencia de bienes 0 administradores pro indi$iso. 2 %o pueden ser albaceas los menores de edad &art 1)''+ 0 3 3ambi"n son incapaces las personas designadas en los arts. /9' 0 /9,. Estos preceptos establecen ciertas incapacidades para e2ercer los cargos de tutores 0 curadores &art. 1)') inc. )*+. EACULTADES . O-LIGACIONES DE LOS AL-ACEASI <ara estudiar las atri(uciones de los al(aceas es re-io referirse a la clasificaci!n de stos+ ues una de estas clasificaciones determina recisamente las facultades de los ejecutores testamentarios# 5 manera de sntesis+ se uede decir que los al(aceas s!lo ueden ser testamentarios' se clasifican en al(aceas con o sin tenencia de (ienes+ " en fiduciarios " generales# 2n nuestra legislaci!n s!lo e4isten al(aceas testamentarios# 2n la legislaci!n es a@ola antigua los al(aceas+ al igual que los guardadores+ en cuanto a su origen+ odan ser de tres clases% testamentarios+ legtimos " dati-os# 2n nuestro 8!digo+ en cam(io+ e4isten s!lo al(aceas testamentarios+ es decir+ el al(acea.go s!lo uede arrancar su origen en el testamento del causante# 2sta es la ,nica o ortunidad en que el testador uede designar al(acea# Duiere decir entonces que+ al igual que la re-ocaci!n del testamento+ la designaci!n de al(acea s!lo uede 6acerse or testamento " no uede efectuarse or escritura ,(lica#

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8laro est0 que el nom(ramiento de al(acea uede 6acerse en un testamento de cualquiera es ecie e incluso en uno distinto de aquel en el cual se dis one de los (ienes# $a le" al res ecto no 6ace e4igencias de ninguna es ecie# 8uando en el testamento no se 6a designado al(acea+ se a lica el art# 1271+ en conformidad al cual ;no 6a(iendo el testador nom(rado al(acea+ o faltando el nom(rado+ el encargo de 6acer ejecutar las dis osiciones del testador+ ertenece a los 6erederos=# 3e modo que a falta de al(acea los ro ios 6erederos lle-aran a ca(o las dis osiciones del testador# AL-ACEAS GENERALES . EIDUCIARIOS $os al(aceas ueden ser de dos clases% al(aceas ro iamente tales o generales " al(aceas fiduciarios )arts# 1311 a 1316*+ que son los designados ara ejecutar los encargos secretos " confidenciales del testador# AL-ACEAS CON . SIN TENENCIA DE -IENESI $a clasificaci!n fundamental de los al(aceas " en -irtud de la cual se estudian las atri(uciones " facultades de stos+ es en al(aceas con " sin tenencia de (ienes# $as facultades de al(acea con tenencia de (ienes son m0s am lias de las que quienes carecen de ella# ATRI-UCIONES DEL AL-ACEAI 7ener resente el art# 1298# 1) 2lbaceas sin tenencia de bienes: $as funciones del al(acea sin tenencia de (ienes son% a) Delar por la seguridad de los bienes de la sucesin &art. 1),/+. b) 8agar las deudas &arts. 1),., 1),', 1),,, 1),9+ 0 legados &arts. 1)9-, 1)91, 1)9)+. 8ara el pago el albacea puede en ciertos casos ena2enar bienes: arts. 1)9( 0 1)9/.

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1a funcin fundamental de los e2ecutores testamentarios es pagar las deudas 0 legados. Si no e isten ni deudas hereditarias ni legados que pagar, la labor de albacea carece de importancia. c) Ciertas atribuciones 2udiciales &art. 1)97+. 2) 2lbacea con tenencia de bienes: 2l art# 1296+ en su inciso 1:+ dis one que ;el testador odr0 dar a los al(aceas la tenencia de cualquier arte de los (ienes o de todos ellos=# $os incisos segundo " final del artculo 1296 dis onen que ;el al(acea tendr0+ en este caso+ las mismas o(ligaciones " facultades que el curador de la 6erencia "acente' ero no ser0 o(ligado a rendir cauci!n sino en el caso del artculo 1297# Sin em(argo de esta tenencia+ 6a(r0 lugar a las dis osiciones de los artculos recedentes=# 3e modo que el al(acea con tenencia de (ienes tiene un do(le ti o de derec6os " o(ligaciones% 1 ,os del curador de herencia "acente. Q es lgico que as sea, por cuanto precisamente se nombra curador a la herencia 0acente cuando no e iste albacea con tenencia de bienes. Si e iste "ste, no ha0 necesidad de declarar 0acente la herencia, porque el albacea e2ercer las mismas funciones que tendra el curador de "sta. 1as atribuciones del curador de la herencia 0acente tienden, fundamentalmente, a cuidar de los bienes de la sucesin, a cobrar sus cr"ditos 0 pagar las deudas, 0 puede incluso, en ciertos casos, llegar a $ender las cosas de la herencia &arts. /,' 0 /,9+. Sin embargo, a diferencia de los curadores, el albacea con tenencia de bienes no est obligado a rendir caucin, sal$o el caso en que los herederos o legatarios lo e i2an. 2 ,os del albacea sin tenencia de bienes:

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;l albacea que tiene tenencia de los bienes le corresponden las facultades 0 obligaciones del que carece de dicha tenencia.

PRO,I-ICIONES A GUE ESTPN SUHETOS LOS AL-ACEASI 2n el ejercicio de su cargo los al(aceas est0n sujetos a ciertas ro6i(iciones% 1. 1le$ar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la le0 &arts. 1(-1, 1(--+, 0 2. Celebrar ciertos actos con la sucesin &art. 1)9/+.

O-LIGACIONES DEL AL-ACEAI $a rimera o(ligaci!n del al(acea es lle-ar a ca(o el encargo que le 6a 6ec6o el testador de 6acer ejecutar las dis osiciones testamentarias# 5l efecto+ el artculo 1278 en su inciso 1: esta(lece que el al(acea ;ace tando e4 resa o t0citamente el cargo+ est0 o(ligado a e-acuarlo+ e4ce to en los casos en que es lcito al mandatario e4onerarse del su"o=# &es ecto de las o(ligaciones a que est0 sujeto el al(acea en el desem e@o de sus funciones resumidamente son% de(e -elar or la seguridad de los (ienes " or la confecci!n de in-entario solemne )art# 1284*+ de(e a-isar or los eri!dicos de la a ertura de la sucesi!n " de(e e4igir la formaci!n de la 6ijuela agadora de deudas+ so ena de indemni.ar erjuicios a los acreedores )artculos 1285 a 1287*+ de(e agar los legados )artculos 1290 a 1292*+ etc# RESPONSA-ILIDAD DEL AL-ACEAI 3is one el art# 1299 que ;el al(acea es res onsa(le 6asta de cul a le-e en el desem e@o de su cargo=# 2l rece to citado no 6ace sino confirmar+ una -e. m0s+ que la regla general en nuestra legislaci!n es que quien administra (ienes ajenos res onde de la cul a le-e# Ngual cosa ocurre entonces con los al(aceas# 2n caso de que 6a"a luralidad de al(aceas+ e4iste entre ellos res onsa(ilidad solidaria+ como lo esta(lece el art# 1281#

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RENDICI;N DE CUENTAS POR EL AL-ACEAI 3is one el art# 1309 que ;2l al(acea+ luego que cese en el ejercicio de su cargo+ dar0 cuenta de su administraci!n+ justific0ndola# Ao odr0 el testador rele-arle de esta o(ligaci!n=# 3is one el art# 1310 que ;el al(acea+ e4aminadas las cuentas or los res ecti-os interesados+ " deducidas las e4 ensas legtimas+ agar0 o co(rar0 el saldo+ seg,n lo re-enido ara los tutores o curadores en iguales casos=# Se refiere al art# 424# EBTINCI;N DEL AL-ACEALGOI 1. 8or la llegada del pla#o &arts. 1(-( a 1(-.+! 2. 8or el cumplimiento del encargo &arts. 1(-', 1(-,+! 3. 8or la remocin del albacea por culpa o dolo &art. 1(--+! %. 8or incapacidad sobre$iniente &art. 1)'7+! &. 8or muerte &art. 1)'9+! '. 8or renuncia &art. 1)',+! 0 (. 8or la no aceptacin del cargo en el pla#o fi2ado por el 2ue# &art. 1)'.+.

P ARTICI; N DE -IENES
8on moti-o de la muerte del causante+ si son -arios los 6erederos+ surge entre ellos un estado de comunidad o indi-isi!n# $a muerte de una ersona no es la ,nica fuente de la comunidad# $a indi-isi!n uede roducirse or la adquisici!n de una cosa en com,n+ a consecuencia de la disoluci!n de una sociedad con"ugal+ etc# Se caracteri a la comunidad or la idntica naturale.a jurdica del derec6o de los artci es# <or este moti-o no in-isten el car0cter de comuneros el nudo ro ietario " el usufructuario#

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2ste estado de indi-isi!n termina or di-ersas causas que 6a se@alado el art# 2312% 1* or la destrucci!n de la cosa com,n' 2* or la reuni!n de todas las cuotas de los comuneros en oder de una sola ersona+ " 3* or la di-isi!n del 6a(er com,n# $a destrucci!n de la cosa+ que 6a de ser total+ one fin a la comunidad orque desa arece su o(jeto# Si la destrucci!n es arcial+ su(sistir0 la indi-isi!n de lo que reste# $a indi-isi!n su one luralidad de titulares de un derec6o' or esto termina la comunidad si todas las cuotas llegan a ertenecer a una sola ersona# <oco im ortan el ttulo a que se -erifique la adquisici!n " si las di-ersas cuotas las adquiere un artci e o un e4tra@o# $a tercera de las causas de e4tinci!n de la comunidad es la artici!n que se asa a estudiar# Las reglas de la &ar!icin de #ienes son de a&licacin generalI 2l 8!digo 8i-il formula las reglas de la artici!n de (ienes a ro !sito de la di-isi!n de la comunidad de origen 6ereditario# <ero tales reglas son a lica(les a la di-isi!n de toda comunidad# 2n efecto+ el art# 1776 6ace a lica(les estas normas a la liquidaci!n de la sociedad con"ugal% ;$a di-isi!n de los (ienes sociales se sujetar0 a las reglas dadas ara la artici!n de los (ienes 6ereditarios=# 5 su turno+ el art# 2115 re-iene que las reglas dadas ara la artici!n de (ienes 6ereditarios " relati-as a las o(ligaciones entre los co6erederos+ ;se a lican a la di-isi!n del caudal social " a las o(ligaciones entre los miem(ros de la sociedad disuelta=+ sal-o que se o ongan a las reglas es eciales dadas ara el contrato de sociedad# <or ,ltimo+ el art# 2313 dis one% ;$a di-isi!n de las cosas comunes " las o(ligaciones " derec6os que de ella resulten se sujetar0n a las mismas reglas que la artici!n de la 6erencia=# Eacul!ad de &edir la &ar!icinI

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$a le" mira la comunidad con e-idente desconfian.a# $a considera una fuente de disensiones+ estima que reduce las iniciati-as de los artci es " entra(a la circulaci!n de los (ienes# 8onsecuencia l!gica de estas ideas es la regla del art# 1317 que roclama que ninguno de los artci es est0 o(ligado a ermanecer en la indi-isi!n " que siem re se odr0 instar or la artici!n de las cosas comunes# 2ste rinci io tiene 0 importantes limitaciones# $os artci es ueden con-enir la indi-isi!n " la le" uede im onerla a los comuneros# 2n otros trminos+ cesa el derec6o de edir la di-isi!n de la comunidad cuando media un acto de indi-isi!n " en los casos de indi-isi!n for.ada que esta(lece la le"# Pac!o de indi/isinI 8esa el derec6o de edir la artici!n cuando media entre los artci es un con-enio e4 reso de ermanecer indi-isos# 2l art# 1317 ad-ierte que la di-isi!n uede edirse ;con tal que los coasignatarios no 6a"an esti ulado lo contrario=# <ero este acto de indi-isi!n es de efectos efmeros# 2l art# 1317 a@ade% ;Ao uede esti ularse roindi-isi!n or m0s de 5 a@os+ ero cum lido este trmino odr0 reno-arse el acto=# 2l legislador se ercata que la artici!n de las cosas comunes+ que cualquier artci e uede solicitar a su ar(itrio+ suele ocasionar gra-es da@os# <or ello autori.a el ato de indi-isi!n% 3el te4to legal flu"e claramente que no uede el causante im oner la indi-isi!n# 2s menester que la esti ulen los ;coasignatarios=# 2l acto no uede tener efectos or un la.o su erior a 5 a@os' -encido este la.o+ odr0 reno-arse la esti ulaci!n# Ao 6a" incon-eniente+ sin em(argo+ ara que el acto se cele(re antes de de e4 irado el la.o' ero la esti ulaci!n no surtir0 efecto sino des us de -encido )8laro Solar*# Si se esti ula la indi-isi!n or un trmino su erior al legal+ ser0 -0lido el acto 6asta or 5 a@os " nulo en el e4ceso# Indi/isin for+adaI

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2l rinci io general no rige+ tam oco+ en los casos de indi-isi!n for.ada# 2l art# 1317+ en su ,ltimo inciso+ conclu"e que ;las dis osiciones recedentes no se e4tienden a los lagos de dominio ri-ado+ ni a los derec6os de ser-idum(re )-er arts# 826 " 827*+ ni a las cosas que la le" manda mantener indi-isas como la ro iedad fiduciaria )-er art# 751*=# ACCI;N DE PARTICI;NI $a acci!n de artici!n no es otra cosa que el derec6o de ro-ocarla# $a denominaci!n no es afortunada orque la artici!n no su one necesariamente un juicio# <ueden 6acerla el causante o los interesados amiga(lemente# Im&rescri&!i#ilidad de la accin de &ar!icinI 2l art# 1317 esta(lece que ;ninguno de los coasignatarios de una cosa uni-ersal o singular ser0 o(ligado a ermanecer en la indi-isi!n= " que+ a menos que inter-enga un acto de indi-isi!n+ la artici!n ; odr0 siem re edirse=# ?ientras dure la indi-isi!n+ la acci!n de artici!n uede enta(larse "+ en tal sentido+ es im rescri ti(le# 3e otro modo+ los comuneros quedaran im edidos de edir la di-isi!n "+ or ende+ o(ligados a ermanecer indi-isos# $a acci!n de artici!n dura tanto como la indi-isi!n' ero no odra so(re-i-irla# 2l ejercicio de la acci!n su one que los (ienes sean comunes# $a rescri ci!n no uede afectar a la acci!n de artici!n directamente " ser-ir ara consolidar un estado de indi-isi!n que la le" mira con disgusto# $a acci!n de artici!n+ en suma+ no se e4tingue or la rescri ci!n e4tinti-a# <ero la comunidad uede terminar or di-ersas causas " entre ellas a consecuencia de que una ersona+ comunero o e4tra@o+ adquiere or rescri ci!n el dominio e4clusi-o de la cosa com,n# <or la rescri ci!n adquisiti-a que onga fin al estado de comunidad se e4tinguir0 la acci!n de artici!n# $a rescri ci!n no uede ser-ir ara crear un estado ermanente de indi-isi!n+ ero s ara oner fin a la comunidad# 2n resumen+ como dice Gaudr">$acantinerie+ ;si no 6a" indi-isi!n sin acci!n de artici!n+ tam oco 6a" artici!n sin indi-isi!n=#

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Prescri&cin en!re comunerosI Ao se discute que un tercero uede adquirir or rescri ci!n los (ienes comunes " que+ de esta manera+ se e4tinguir0 la acci!n de artici!n# <ero se afirma+ en cam(io+ que un comunero no uede rescri(ir (ienes comunes o+ en otros trminos+ que entre comuneros no ca(e la rescri ci!n )Somarri-a*# 2sta tesis es re(atida )entre otros or 8laro Solar+ ?e.a Garros*# a) 8or cierto que el comunero no podr adquirir el dominio por prescripcin mientras recono#ca el dominio de los dems partcipes. Solamente es concebible que adquiera dicho dominio e clusi$o cuando se pretenda due:o 6nico 0 descono#ca el condominio. 9ice con ra#n 1aurent: 41a accin de particin es prescriptible e imprescriptible a la $e#: imprescriptible mientras todos gocen en calidad de propietarios! prescriptible desde que el goce de comunero pasa a ser de propietario, es decir, a ttulo pri$ati$o 0 e clusi$o de toda idea de indi$isin5! b) 1a 6nica dificultad con que tropie#a el comunero para prescribir la cosa com6n es el carcter ambiguo de su posesin. 8or cierto que si hechos bien significati$os no demuestran que ha tenido la $oluntad de poseer por su e clusi$a cuenta deber considerarse que ha posedo por cuenta de todos los interesados. 1a condicin de comunero autori#a para e2ercer numerosos actos @ ser$icio de la cosa com6n para el uso personal, administracin de la mismaA 0 no es posible saber a ciencia cierta si los e2ecuta reconociendo el derecho de los partcipes o reputndose due:o e clusi$o, 0 c) Mesulta desconcertante que el poseedor que no tiene ttulo alguno sobre la cosa, que se apodera de ella en $irtud de una flagrante usurpacin, pueda prescribir, mientras se niega este derecho al comunero. 1a le0 sera menos fa$orable, como dice con irona Caudr0A1acantinerie, para con el que

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lle$a a cabo una semiusurpacin, que para con el que comete una usurpacin completa.

Gui"nes &ueden en!a#lar la accinI 2a accin compete a los partcipes y a sus herederosA $a acci!n de artici!n com ete+ o(-iamente+ a los artci es en la comunidad# Ngualmente corres onde la acci!n a los 6erederos de los coasignatarios# Fallecido un comunero sin que 6a"a ejercitado la acci!n+ sus 6erederos recoger0n en su atrimonio el derec6o de ejercitarla# 2ste derec6o corres onde a cada uno de los 6erederos indi-idualmente# 2l art# 1321 dis one% ;Si falleciere uno de -arios coasignatarios+ des us de 6a(rsele deferido la asignaci!n+ cualquiera de los 6erederos de ste odr0 edir la artici!n=# Sin em(argo+ una -e. iniciado el juicio de artici!n+ los 6erederos de(en roceder de consuno# 2l art# 1321 a@ade que formar0n en el juicio una sola ersona+ ;" no odr0n o(rar sino todos juntos o or medio de un rocurador com,n=# <artcipes cuyo derecho est subordinado a una condicin suspensivaA $a condici!n sus ensi-a+ im ide que na.ca el derec6o' or tanto+ el artci e cu"o derec6o est0 su(ordinado a una condici!n de esta ndole no uede ejercer la acci!n de artici!n# 8onsecuente con este rinci io+ el art# 1319 dis one% ;Si alguno de los coasignatarios lo fuere (ajo condici!n sus ensi-a+ no tendr0 derec6o a edir la artici!n mientras enda la condici!n=# $a circunstancia de ser condicional el derec6o de un artci e no uede ser naturalmente !(ice ara que los dem0s soliciten la artici!n# <ero ara roceder a ella de(er0n asegurar ;com etentemente al asignatario condicional lo que cum lida la condici!n le corres onda= )art# 1319*# Biduciarios y fideicomisariosA

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2l inc# 2: del art# 1319 dis one que ;si el o(jeto asignado fuere un fideicomiso se o(ser-ar0 lo re-enido en el ttulo 3e la ro iedad fiduciaria=# 1 en sta la acci!n de artici!n s!lo corres onder0 al ro ietario fiduciario " no al fideicomisario+ orque el derec6o de ste est0 sujeto a condici!n )-er art# 761*# 5s lo 6a resuelto la juris rudencia# <or ejem lo+ dice el testador% dejo un tercio de mis (ienes a <edro+ un tercio a Iuan " un tercio a 3iego# $a arte de ste asar0 a 5ntonio cuando ste se reci(a de a(ogado# $a acci!n de artici!n corres onde a 3iego ) ro ietario fiduciario* " no a 5ntonio )fideicomisario*# <ero si todos los coasignatarios son ro ietarios fiduciarios )como si+ or ejem lo+ el testador dice que deja todos sus (ienes a <edro+ Iuan " 3iego+ " ellos asar0n a 5ntonio a lo que se reci(a de a(ogado*+ nadie odr0 solicitar la artici!n+ ues s!lo e4isten ro ietarios fiduciarios+ " al tenor del art# 1317 la ro iedad fiduciaria es un caso de indi-isi!n for.ada# &esionarios de una cuota en la comunidadA 2l cesionario de una cuota en la comunidad tiene derec6o a enta(lar la acci!n " roceder a la artici!n+ en los mismos trminos que el artci e de quien adquiri! dic6a cuota# 2l art# 1320 dis one% ;Si un coasignatario -ende o cede su cuota a un e4tra@o+ tendr0 ste igual derec6o que el -endedor o cedente ara edir la artii!n e inter-enir en ella=# Si!uacin de los acreedoresI 2l art# 524 del 8!digo de <rocedimiento 8i-il re-iene que el acreedor odr0 dirigir su acci!n so(re la arte o cuota que corres onda a su deudor en una comunidad sin re-ia liquidaci!n+ ;o e4igir que con inter-enci!n su"a se liquide la comunidad=# 2sta ,ltima facultad im orta que est0 autori.ado ara ejercitar la acci!n de artici!n# Sin em(argo+ el art# 524 autori.a a los dem0s comuneros ara o onerse a la artici!n or un do(le moti-o% si e4iste alg,n moti-o legal que la im ida+ como un acto de indi-isi!n+ " si de rocederse a ella 6a de resultar gra-e erjuicio# Ca&acidad &ara e)erci!ar la accinI

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$os re resentantes legales requieren+ or regla general+ autori.aci!n judicial% <or regla general+ los re resentantes legales requieren autori.aci!n de la justicia ara ro-ocar la artici!n de (ienes de sus re resentados# 2l art# 1322+ inc# 1:+ dis one% ;$os tutores " curadores+ " en general los que administran (ienes ajenos or dis osici!n de la le"+ no odr0n roceder a la artici!n de las 6erencias o de los (ienes races en que tengan arte sus u ilos+ sin autori.aci!n judicial=# 8on res ecto a los tutores " curadores+ el art# 396 re roduce la regla general# 2l adre de familia necesita igualmente autori.aci!n judicial ara roceder a la artici!n de (ienes races del 6ijo o adquiridos a ttulo de 6erencia+ sal-o que ertene.can a su eculio rofesional o industrial# <ara la gesti!n de los (ienes que forman su eculio rofesional o industrial el 6ijo se mira como ma"or de edad " s!lo requiere autori.aci!n judicial ara enajenar o 6i otecar los inmue(les que forman arte de dic6o eculio )arts# 250 V 254*# 8aso es ecial del ?arido% 2l marido como administrador de los (ienes ro ios de la mujer en el caso de la sociedad con"ugal requiere el consentimiento de sta ara ro-ocar la artici!n de la 6erencia o de (ienes races en que ella tenga inters# 2n el caso que la mujer fuere menor de edad o se encontrare im osi(ilitada+ su consentimiento odr0 ser su lido or el jue. )art# 1322+ inc# 2:*# 2n caso de negati-a de la mujer ma"or de edad+ su -oluntad no uede ser su lida or el jue.# 2l art# 1322 su one que es el marido quien ro-oca la artici!n+ ero K odra la mujer ro-ocar dic6a artici!n or s mismaL# 5ntes de la reforma de 1989 la res uesta era afirmati-a+ oda 6acerlo con autori.aci!n del marido o de la justicia en su(sidio conforme a lo dis uesto or los arts# 136+ 137 " 146 6o" derogados# 3ice ?e.a Garros% ;5l am aro de la actual normati-a la cuesti!n es de(ati(le+ de(iendo inclinarnos or la negati-a desde el momento que la mujer casada en el rgimen normal de matrimonio carece de toda inferencia en la administraci!n de sus (ienes ro ios# 5 ma"or a(undamiento+ el art# 1754 inc# final sanciona los actos de dis osici!n que ejecute en relaci!n a dic6os (ienes con la nulidad a(soluta# 2l asunto

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es desde luego dudoso+ considerando la naturale.a jurdica de la acci!n de artici!n+ la lena ca acidad de la mujer casada " la oca sim ata con que el legislador mira la indi-isi!n=# 8asos en que no es necesaria la autori.aci!n de la justicia o de la mujer% Ao necesitan los adres de familia " los tutores o curadores autori.aci!n judicial+ ni el marido autori.aci!n de la mujer o del jue.+ en dos casos% a* si otro comunero solicita la artici!n' " (* si la artici!n se 6ace de com,n acuerdo% a) En primer lugar, no son necesarias las indicadas formalidades cuando otro comunero solicita la particin. 3al es la solucin que e presamente contempla el inc. )* del art. (9., 4Si el 2ue#, a peticin de un comunero o coheredero, hubiere decretado la di$isin, no ser necesario nue$o decreto5. Esta solucin debe generali#arse. Es manifiesto que el legislador ha querido que solamente el representante legal no tome la iniciati$a sin la competente autori#acin! pero no se concibe que si otro partcipe pro$oca la particin en uso del derecho del art. 1(1', sea menester tal autori#acin. El te to del art. 1()) corrobora este aserto cuando e ige que el marido obtenga autori#acin para 4pro$ocar la particin5, con lo que racionalmente debe entenderse que no la ha de menester cuando es arrastrado a ella. b) 3ampoco es necesaria la autori#acin cuando la particin se hace de com6n acuerdo. El art. 1()7 se:ala los requisitos que, en tal caso, deben obser$arse 0 no menciona tal autori#acin. <or otra arte+ la autori.aci!n sera in,til " el ro !sito legislati-o queda ca(almente satisfec6o con la a ro(aci!n or la justicia de la artici!n misma )art# 1325+ inc# 2:*# MODOS DE EEECTUAR LA PARTICI;NI

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$a artici!n uede 6acerse de 3 maneras% a) 8or el causante o testador! b) 8or los coasignatarios de com6n acuerdo, 0 c) 8or un partidor. En las indi$isiones que no tienen origen hereditario la particin slo podr efectuarse en las ) 6ltimas formas. PARTICI;N ,EC,A POR EL CAUSANTEI Maneras de efec!uar el causan!e la &ar!icinI El art. 1(1, establece que el difunto puede hacer la particin 4por acto entre $i$os o por testamento5. 1a particin hecha por testamento ha de su2etarse a todas las solemnidades del acto testamentario. Conser$ar el testador, mientras $i$a, la facultad de re$ocar el testamento 0, por ende, la particin efectuada. =a omitido el legislador e presar las formalidades a que debe su2etarse la particin por acto entre $i$os! 0 puesto que las solemnidades son de derecho estricto, es for#oso concluir que no est sometida a ninguna formalidad &Somarri$a+.

La &ar!icin de#e res&e!ar el derec'o a)enoI 1a facultad del causante de partir sus bienes es consecuencia de que su $oluntad es la suprema le0 que rige la sucesin. 8ero el art. 1(1, ad$ierte que se pasar por esta particin hecha por el causante 4en cuanto no fuere contraria a derecho a2eno5.

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3al e presin de la le0 alude a las asignaciones for#osas. 1a particin hecha por el causante debe respetar el derecho de los legitimarios 0 dems asignatarios for#osos. ;simismo, la particin deber respetar el derecho de los acreedores 0 formar la hi2uela pagadora de deudas &art. 1((.+. El inciso )* del art. 1(1, dispone que en especial, la particin se considerar contraria a derecho a2eno si no ha respetado el derecho que el art. 1((', regla 1-R, otorga al cn0uge sobre$i$iente, esto es, el derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la ad2udicacin en fa$or su0o de la propiedad del inmueble en que resida 0 que sea o ha0a sido la $i$ienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Tasacin de los #ienes cuando el causan!e !iene legi!imariosI Si el causante no tiene legitimarios, la tasacin de los bienes, indispensable para efectuar la particin, no ofrece dificultades. 8ero si los ha0, surge la perentoria regla el art. 119' que autori#a al que debe una legtima para se:alar los bienes con que debe hacerse su pago, pero le $eda 4tasar los $alores de dichas especies5. 1a aplicacin estricta del art. 119' hara imposible la particin al que tiene legitimarios pues sin tasacin no se concibe una particin. Como dice ;beliuS, 41a interpretacin ms aceptada es de2ar a cada precepto su campo propio de accin. Si el testador se limita a fi2ar las especies con las cuales han de pagarse las legtimas, se aplica el art. 119' 0, en consecuencia, dichas especies no pueden ser tasadas! pero si el testador efect6a la particin, se aplica el art. 1(1, 0 podra indicar el $alor de dichos bienes. 8ero, en tal caso, como lo dice e presamente este precepto, slo se pasar por dicha particin en cuanto no sea contraria a derecho a2eno. Se de2a a sal$o, pues, con esta interpretacin, el derecho de los legitimarios

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per2udicados con la tasacin hecha por el causante, quienes incluso podran entablar la accin de reforma de testamento5.

PARTICI;N ,EC,A POR LOS INTERESADOSI Re6uisi!osI El art. 1()7 establece: 41os coasignatarios podrn hacer la particin por s mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos ha0a personas que no tengan la libre disposicin de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resol$er 0 todos est"n de acuerdo sobre la manera de hacer la di$isin5. ;:ade el inc. )*: 4Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de los bienes por peritos 0 la aprobacin de la particin por la 2usticia ordinaria del mismo modo que lo seran si se procediere ante un partidor5. En consecuencia) esta orma de particin requiere: a) Lue todos los partcipes concurran al acto. Se comprende que sin la concurrencia unnime de los indi$isarios no es $iable la particin! b) Lue no se presenten cuestiones que resol$er. =a de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes que $an a partirse, de qui"nes son los partcipes 0 cules son sus respecti$os derechos! c) Lue ha0a acuerdo sobre la manera de hacer la di$isin. Es decir se requiere acuerdo unnime acerca del modo de hacer la di$isin, qu" bienes habrn de ad2udicarse a los di$ersos partcipes, los $alores de las ad2udicaciones, etc! d) Lue se tasen los bienes por peritos.

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1a tasacin pericial, sin embargo, puede omitirse aunque ha0a incapaces entre los partcipes con tal que ha0a 4en los autos antecedentes que 2ustifiquen la apreciacin hecha por las partes5 &art. .7' del C.8.C.+ lo que se cumple insertando en la escritura de particin tales antecedentes, 0 e) Lue se apruebe la particin 2udicialmente del mismo modo que si procediera ante un partidor. 3al aprobacin es menester cuando tengan inter"s personas ausentes que no han designado apoderados o personas su2etas a guarda &$er art. 1(/)+.

Eorma de es!a &ar!icinI 1a le0 ha omitido indicar, de un modo directo, las formas de esta particin, las solemnidades a que debe someterse. Solamente el art. /,, letra d+ de la 1e0 %* 1..)'1 sugiere que debe hacerse por escritura p6blica. Seg6n tal disposicin, la fi2acin definiti$a del monto imponible para el clculo de la contribucin a las herencias, asignaciones 0 donaciones puede hacerse 4por escritura p6blica de particin5, aludiendo a la que hagan los partcipes de com6n acuerdo. 8rcticamente, una particin que no cumpla esta e igencia resultar la ma0ora de las $eces inoperante porque no ser$ir para inscribir las ad2udicaciones de bienes races que contenga, etc.

PARTICI;N ANTE UN PARTIDORI 8or 6ltimo, la particin puede hacerse por un partidor. 3al ser la 6nica forma de efectuar la particin si no la ha hecho el causante o no media entre

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los interesados el cabal acuerdo que se requiere para efectuarla por s mismos. 1a particin, en tal caso, es materia de un 2uicio arbitral. El art. ))' del Cdigo <rgnico de 3ribunales se:ala entre las cuestiones de arbitra2e for#oso 4la particin de bienes5.

EL PARTIDOR ES GENERALMENTE UN PR-ITRO DE DEREC,OI El partidor es un rbitro de derecho. Sin embargo, las partes ma0ores de edad 0 libres administradoras de sus bienes podrn darle el carcter de arbitrador &arts. ./, del C.8.C. 0 ))/ del C.<.3.+. El partidor podr ser un rbitro mi to, esto es, arbitrador en cuanto al procedimiento, aunque alguno de los interesados sea incapa#, con autori#acin 2udicial, dada 4por moti$os de manifiesta con$eniencia5 &arts. ./, del C.8.C. 0 ))/ del C.<.3.+. El partidor nombrado por el causante o por el 2ue# debe necesariamente ser un rbitro de derecho. Si ha0 incapaces no podr nunca ser rbitro arbitrador. REGUISITOS PARA SER PARTIDORI El art. ))7 del C.<.3., que se:ala los requisitos para ser designado rbitro, dispone, en su inciso final: 4En cuanto al nombramiento de partidor, se estar a lo dispuesto en los arts. 1()(, 1()/ 0 1()7 del Cdigo Ci$il5. 9e esta manera los, requisitos para ser partidor son: a+ ser abogado, 0 b+ tener 4la libre disposicin de sus bienes5 &art. 1()(, inc. 1*+.

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IMPLICANCIA . RECUSACI;N DEL PARTIDORI El art. 1()( inc. )*, establece como principio general, que son aplicables a los partidores las causales de implicancia 0 de recusacin que el Cdigo <rgnico de 3ribunales establece para los 2ueces. Esta regla rige plenamente cuando la designacin del partidor compete a la 2usticia ordinaria! cuando la designacin la hace el causante a los partcipes, rigen las reglas especiales que se indican a continuacin: a) #uando el nombramiento de partidor se hace por el causante , $aldr la designacin aunque la persona nombrada 4sea albacea o coasignatario o est" comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusacin que establece el Cdigo <rgnico de 3ribunales, siempre que cumpla con los dems requisitos legales5. Sin embargo, cualquiera de los interesados podr acudir al 2ue# donde debe seguirse el 2uicio de particin para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las causales se:aladas. 1a solicitud se tramitar conforme a las reglas que el Cdigo de 8rocedimiento Ci$il se:ala para las recusaciones &art. 1()/+, 0 b) Si la designacin de partidor se hace por los interesados de com*n acuerdo, puede recaer en persona que in$ista la calidad de albacea o coasignatario o a quien afecte alguna causal de implicancia o recusacin, 4con tal que dicha persona re6na los dems requisitos legales5 &art. 1()7 inc. (*+. En tal caso, el partidor slo puede ser inhabilitado por causas de implicancia o recusacin 4que ha0an sobre$enido a su nombramiento5 &art. 1()7 inc. /*+.

NOM-RAMIENTO DEL PARTIDORI

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9e acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1()/ 0 1()7, el partidor puede ser nombrado: a+ por el causante! b+ por los coasignatarios de com6n acuerdo, 0 c+ por el 2ue#. 1a primera forma de nombramiento slo tiene cabida, por cierto, en las indi$isiones que tienen un origen hereditario.

1. 3ombramiento por el causante:

(orma del 1ombramiento: 2l nom(ramiento de artidor 6ec6o or el causante uede 6acerse de 2 maneras% or instrumento ,(lico o or acto testamentario# 2l art# 1324 dis one que ;-aldr0 el nom(ramiento de artidor que 6a"a 6ec6o el difunto or instrumento ,(lico entre -i-os o or testamento=# Si el causante uede 6acer or s mismo la artici!n+ con ma"or ra.!n 6a de oder designar una ersona que la ractique# 2l instrumento ,(lico a que alude la dis osici!n no odr0 ser sino una escritura ,(lica# Aing,n otro instrumento ,(lico sera a ro iado ara efectuar la designaci!n# -os part$cipes pueden revocar el nombramiento: $os interesados ueden re-ocar el nom(ramiento 6ec6o or el causante+ con tal que lo acuerden en forma un0nime# 2l art# 241 del 8!digo Crg0nico de 7ri(unales esta(lece que el com romiso termina or la re-ocaci!n que 6acen las artes de com,n acuerdo de la jurisdicci!n del com romiso# $a le" no distingue acerca del origen de la designaci!n# "l partidor nombrado por el causante slo es competente para partir su herencia: 2l artidor designado or el causante es com etente s!lo ara artir la 6erencia quedada a su fallecimiento#

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<or tanto+ el artidor no es com etente ara liquidar la sociedad con"ugal de que el difunto es socio+ a menos que consientan el c!n"uge so(re-i-iente o sus 6erederos# 7am oco es com etente ara artir los (ienes que el difunto ose"era en com,n con otras ersonas+ or otras causas+ sin el consentimiento de stas#

2. 3ombramiento por los coasignatarios:

)equisitos del nombramiento: 2l nom(ramiento de artidor or los coasignatarios requiere acuerdo un0nime de los interesados )art# 1325 inc# 3:* " que este acuerdo conste or escrito )art# 234 del 8#C#7#*# Presencia de interesados incapaces: 2l nom(ramiento de artidor or los interesados de com,n acuerdo tiene ca(ida ;aunque no tengan la li(re dis osici!n de sus (ienes= )art# 1325 inc# 3:*# Si 6a" inca aces entre los artci es el artidor que se designe 6a de ser necesariamente un 0r(itro de derec6o+ " su nom(ramiento+ en trminos generales+ de(e someterse a la a ro(aci!n de la justicia ordinaria )art# 1326 inc# 1:*#

3. 3ombramiento hecho por el jue#:

(orma de provocar el nombramiento: 2l art# 1325 inc# 5: dis one que si los interesados no se onen de acuerdo en el nom(ramiento+ ;el jue.+ a etici!n de cualquiera de ellos+ roceder0 a nom(rar un artidor que re,na los requisitos legales+ con sujeci!n a las reglas del 8!digo de <rocedimiento 8i-il=# $a manera de ro-ocar esta decisi!n judicial se consigna en el art# 646 del 8!digo de <rocedimiento 8i-il% ;8uando 6a"a de nom(rarse artidor+ cualquiera de los comuneros ocurrir0 al 7ri(unal que corres onda+ idindole que cite a todos los interesados a fin de 6acer la designaci!n+ " se roceder0 a ella en la forma esta(lecida ara el nom(ramiento de eritos=#

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)eglas aplicables al nombramiento: 2n el referido com arendo se deli(erar0 so(re la designaci!n de artidor' a falta de acuerdo de las artes+ el nom(ramiento se 6ar0 or el jue.# 2l desacuerdo que autori.a al jue. ara efectuar el nom(ramiento uede ser real o resunto# Se entiende que no 6a" acuerdo cuando las artes discuerdan en la designaci!n " ;cuando no concurren todas a la audiencia )art# 415 del 8#<#8#*# 2l nom(ramiento de 6aga el jue. no odr0 recaer en ninguna de las dos rimeras ersonas ro uestas or cada uno de los interesados )art# 414 del 8#<#8#*# 2posicin al nombramiento: 2n el com arendo uede suscitarse o osici!n al nom(ramiento de artidor or mu" di-ersas causas% orque no e4iste comunidad+ orque el solicitante no es comunero+ etc# 2sta cuesti!n de(e resol-erse re-iamente al nom(ramiento' la forma de tramitar la o osici!n 6a suscitado dificultades# Seg,n ?e.a Garros+ se trata de una cuesti!n de lato conocimiento# Su tramitaci!n conforme al rocedimiento ordinario ostergara or largo tiem o el nom(ramiento de artidor# <or esto+ lo sensato es que la o osici!n se tramite como juicio sumario+ conforme al art# 680 del 8!digo de <rocedimiento 8i-il# 3ue competente: Si la comunidad que se trata de di-idir es de origen 6ereditario+ es jue. com etente el del lugar en que se a(ri! la sucesi!n+ o sea+ el del ,ltimo domicilio del causante )art# 148 8#C#7#*# 8uando la comunidad tenga otro origen+ ser0 com etente el jue. del domicilio de cualquiera de los interesados )arts# 134 " 141 del 8#C#7#*# APRO-ACI;N DEL NOM-RAMIENTO DEL PARTIDORI 8ada -e. que el nom(ramiento de artidor no 6a"a sido 6ec6o or el jue.+ sea o(ra del causante o del acuerdo de los coasignatarios+ de(e ser a ro(ado or la justicia+

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cuando alguno de los artci es es inca a.# 2l art# 1326 inc# 1:+ dis one% ;Si alguno de los coasignatarios no tu-iere la li(re dis osici!n de sus (ienes+ el nom(ramiento de artidor+ que no 6a"a sido 6ec6o or el jue.+ de(er0 ser a ro(ado or ste=# $a resencia de ersonas inca aces 6ace necesaria la a ro(aci!n judicial del nom(ramiento# Si!uacin es&ecial de la mu)er casadaI 2l inc# 2: del art# 1326 dis one ;que se e4ce t,a de esta dis osici!n=+ esto es+ de la a ro(aci!n judicial del nom(ramiento de artidor+ cuando no 6a sido 6ec6a or el jue.+ ;la mujer casada cu"os (ienes administra el marido=+ agrega que ;(astar0 en tal caso el consentimiento de la mujer+ o el de la justicia en su(sidio=# ACEPTACI;N DEL CARGO . PLALO PARA SU DESEMPEROI Ace&!acin del cargoI 2l artidor de(e ace tar el cargo ara roceder a su desem e@o# 2sta ace taci!n de(e ser e4 resa' el artidor que ace ta el cargo ;de(er0 declararlo as= )art# 1328*# 2l art# 1327 dis one% ;2l artidor no es o(ligado a ace tar este encargo contra su -oluntad' ero si+ nom(rado en testamento+ no ace ta el encargo+ se o(ser-ar0 lo re-enido res ecto del al(acea en igual caso=# <or tanto+ se 6ar0 indigno de suceder+ a menos que rue(e incon-eniente gra-e )arts# 1277 " 971 inc# 2:*# $a indignidad afecta s!lo al artidor ;nom(rado en testamento=# Huramen!oI Iunto con ace tar el cargo el artidor de(e restar juramento de que lo desem e@ar0 fielmente# 2l art# 1328 e4 resa que ;jurar0 desem e@arlo con la de(ida fidelidad " en el menor tiem o osi(le=#

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Ao 6a esta(lecido la le" la forma de restar la ace taci!n " juramento# 2n la r0ctica se restar0n concurriendo el artidor a la escritura en que se le designa o ante el ministro de fe que le notifique el nom(ramiento# Pla+o &ara el desem&e7o del cargoI $a le" se@ala al artidor+ ara efectuar la artici!n+ un la.o de 2 a@os+ contados desde la ace taci!n del cargo )art# 1332 inc# 1:*# 2l testador no uede am liar este la.o )art# 1332 inc# 2:*# 2n cam(io+ ;los coasignatarios odr0n am liarlo o restringirlo+ como mejor les are.ca+ aun contra la -oluntad del testador= )art# 1332 inc# 3:*# RESPONSA-ILIDADES . PRO,I-ICIONES DEL PARTIDORI Res&onsa#ilidad del &ar!idorI 2l art# 1329 esta(lece% ;$a res onsa(ilidad del artidor se e4tiende 6asta la cul a le-e' " en el caso de re-aricaci!n declarada or el jue. com etente+ adem0s de estar sujeto a la indemni.aci!n de erjuicios+ " a las enas legales que corres ondan al delito+ se constituir0 indigno conforme a lo dis uesto ara los ejecutores de ,ltimas -oluntades en el art# 1300=# 2l artidor+ ues+ de(e em lear un celo o diligencia medianos# $a falta de este cuidado o diligencia le 6ar0 res onsa(le de los erjuicios que cause# 2n caso de re-aricaci!n incurrir0 en las sanciones enales que el delito acarrea )arts# 223 a 227 del 8!digo <enal* " en la sanci!n ci-il de indemni.ar erjuicios# 2n el mismo caso+ al igual que el al(acea+ se 6ar0 indigno de suceder+ erder0 las asignaciones que se le 6a"an 6ec6o " el derec6o a que se le retri(u"a su tra(ajo# Res&onsa#ilidad &or el &ago de las deudas e im&ues!osI 2l artidor es o(ligado a -elar or el ago de las deudas 6ereditarias " del im uesto a la 6erencia%

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a) El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas, esto es, reser$ar una cantidad de bienes adecuada a este ob2eto. 1a omisin de este deber 4le har responsable de todo per2uicio respecto de los acreedores5 &art. 1((.+, 0 b) El partidor debe velar por el pago de la contribucin de herencias , ordenar su entero en arcas fiscales, reser$ar o hacer reser$ar bienes necesarios para el pago &art. 79 de la 1e0 %* 1..)'1+. 1a omisin le con$ertidor en codeudor solidario del impuesto adecuado 0 le har incurrir en una multa que fluct6a entre un 1-P 0 un 1--P de una E.3.;. &art. '1 de la 1e0 %* 1..)'1+.

EL HUICIO DE PARTICI;N
COMPETENCIA DEL PARTIDORI 2n relaci!n con la com etencia del artidor+ las materias ueden di-idirse en 3 gru os% a) Cuestiones que son de la e clusi$a competencia del partidor! b) Cuestiones que 2ams puede conocer el partidor, 0 c) Cuestiones de que puede conocer, seg6n las circunstancias, el partidor o la 2usticia ordinaria.

a) partidor:

uestiones

de

la

exclusi=a

competencia

del

2l art# 651 inc# 1: del 8!digo de <rocedimiento 8i-il+ consigna la regla general que determinar0 la com etencia del artidor# 2ntender0 de todas las cuestiones que ;de(iendo ser-ir de (ase ara la re artici!n+ no someta la le" de un modo e4 reso al conocimiento de la justicia ordinaria#

643

2l artidor tiene como misi!n liquidar la 6erencia ara determinar lo que a cada coasignatario corres onde " distri(uir los (ienes entre ellos en ro orci!n a sus derec6os# 2s natural que sea com etente ara conocer de todas las cuestiones que tiendan a estos fines# <or -a de ejem lo+ incum(ir0 al artidor inter retar las cl0usulas del testamento+ decidir si un (ien admite c!moda di-isi!n+ si una donaci!n de(e entenderse 6ec6a a ttulo de legtima o mejora+ determinar el monto de las recom ensas que los c!n"uges de(an a la sociedad con"ugal o -ice-ersa+ etc#

b)

uestiones que jamDs puede conocer el partidor:

3os !rdenes de materias esca an a la jurisdicci!n del artidor+ no o(stante que de(en ser-ir de (ase a la artici!n# $a rimera de estas cuestiones se refiere a la determinaci!n de quines son los comuneros " cu0les son sus res ecti-os derec6os# $a segunda+ se refiere a la determinaci!n de los (ienes arti(les# 3e estas cuestiones tratan+ res ecti-amente+ los arts# 1330 " 1331# Cncompetencia del partidor para decidir qui0nes son los partcipes y cules son sus respectivos derechosA $a artici!n su one que se encuentre redeterminado o reconocido quines son los artci es " cu0les los derec6os que a cada uno corres onde en los (ienes comunes# $as cuestiones que al res ecto se susciten son re-ias a la artici!n " esca an a la jurisdicci!n del artidor# 2l art# 1330 dis one% ;antes de roceder a la artici!n+ se decidir0n or la justicia ordinaria las contro-ersias so(re derec6os a la sucesi!n or testamento o a(intestato+ des6eredamiento+ inca acidad o indignidad de los asignatarios=# $a dis osici!n su one que la artici!n no se 6a iniciado# <ero es l!gico concluir que si cuestiones de la ndole de que se trata se romue-en durante el curso de la artici!n+ de(er0 arali.arse 6asta que se resuel-an#

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Cncompetencia del partidor para resolver cules son los bienes comunes y las pretensiones sobre dominio exclusivoA $a artici!n su one+ igualmente+ que se encuentre esta(lecido cu0les son los (ienes comunes# <or esto+ el art# 1331 esta(lece% ;$as cuestiones so(re la ro iedad de o(jetos en que alguien alegue un derec6o e4clusi-o " que en consecuencia no de(an entrar a la masa arti(le+ se decidir0n or la justicia ordinaria=# <or regla general+ estas cuestiones no sus enden la artici!n+ ;no se retardar0 la artici!n or ellas=# Solamente se e4cluir0n los (ienes materia de la contro-ersia# Si la justicia ordinaria decide a fa-or de quien alega derec6os e4clusi-os so(re los (ienes+ quedar0n definiti-amente e4cluidos de la artici!n' si resuel-e que los (ienes son comunes se roceder0 como en el caso del art# 1349+ esto es+ se 6ar0 la artici!n de tales (ienes# $a alegaci!n de derec6os e4clusi-os uede recaer so(re todos los (ienes que se trata de artir o so(re una arte considera(le de los mismos# 2n el rimer caso ser0 im osi(le que rosiga la artici!n' en el segundo+ no es r0ctico o con-eniente# <or esto+ el inc# 2: del art# 1331 rescri(e% ;Sin em(argo+ cuando reca"eren so(re una arte considera(le de la masa arti(le+ odr0 la artici!n sus enderse 6asta que se decidan' si el jue.+ a etici!n de los asignatarios a quienes corres onda m0s de la mitad de la masa arti(le+ lo ordenare as=# !e este modo, la suspensin de la particin requiere: a. Lue la alegacin de dominio e clusi$o recaiga sobre una parte considerable de la masa partible, que la le0 no ha se:alado 0 deber apreciar el 2ue#! b. Lue la suspensin se pida por quienes representen ms del 7-P de la masa, 0 c. Lue el 2ue# decrete la suspensin.

c) uestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria:

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Jn tercer gru o de cuestiones que uede conocer el artidor o la justicia ordinaria+ seg,n las circunstancias% 1. El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formacin e impugnacin de in$entarios 0 tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes &art. .71 inc. 1* del C.8.C.+. <ero ser0 la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones si quienes las romue-en no 6an ace tado el com romiso+ o ste 6a caducado o no se 6a constituido a,n )art# 651 inc# 2: 8#<#8#*' 2. 1as cuestiones sobre administracin proindi$iso son, alternati$amente, de la competencia del partidor 0 de la 2usticia ordinaria. ;Crgani.ado el com romiso " mientras su(sista la jurisdicci!n del artidor=+ a ste corres onde decretar la administraci!n roindi-iso " nom(rar los administradores )art# 653 inc# 2: del 8#<#8#*# 2stas cuestiones incum(ir0n a la justicia ordinaria ;mientras no se 6a"a constituido el juicio di-isorio o cuando falte el 0r(itro que de(e entender en l )art# 653 inc# 1: del 8#<#8#*' 3. 1os terceros acreedores que tengan derechos que hacer $aler sobre los bienes comprendidos en la particin 4podrn ocurrir al partidor o a la 2usticia ordinaria, a su eleccin5 &art. .7. del C.8.C.+, 0 %. 8ara la e2ecucin de la sentencia definiti$a se podr recurrir al partidor o al 3ribunal ordinario correspondiente, 4a eleccin del que pida su cumplimiento5 &art. .(7 inc. 1* del C.8.C.+. Sin em(argo+ si el cum limiento de la resoluci!n e4ige rocedimientos de a remio o el em leo de otras medidas com ulsi-as+ o 6a de afectar a terceros que no sean arte en el com romiso+ de(er0 recurrirse a la justicia ordinaria ara la ejecuci!n de lo resuelto )art# 635 inc# 3: 8#<#8#*#

TRAMITACI;N DEL HUICIO PARTICIONAL

Jna -e. ace tado el cargo " restado el juramento+ el artidor est0 en situaci!n de desem e@ar su cometido#

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/a(itualmente el artidor dicta una resoluci!n que manda tener or constituido el com romiso+ designa actuario " cita a las artes a com arendo ara un da determinado# $a designaci!n de un actuario es de rigor orque el art# 648 inc# 2: del 8!digo de <rocedimiento 8i-il dis one que los actos de los artidores ser0n en todo caso autori.ados or un notario o un secretario de ju.gado de letras o de los tri(unales su eriores de justicia# $a citaci!n a com arendo es consecuencia de que el juicio articional se tramita en audiencias -er(ales+ sin erjuicio de resentarse solicitudes escritas+ cuando la naturale.a e im ortancia de las materias de(atidas lo e4ijan )art# 649 del 8#<#8#*# 2n el rimer com arendo se acostum(re dejar sentadas las (ases fundamentales de la artici!n# Se e4 resar0+ or ejem lo+ el nom(re de todos los artci es " de sus re resentantes' el o(jeto de la artici!n' se a ro(ar0 el in-entario si lo 6a"' se dar0 cuenta de 6a(erse concedido e inscrito la osesi!n efecti-a' se acordar0 la forma como 6a(r0n de notificarse las resoluciones del artidor' se fijar0n da " 6ora ara los com arendos ordinarios+ etc# 3e lo o(rado se le-antar0 acta que firmar0n el artidor+ los artci es asistentes " el actuario#

Com&arendos Ordinarios ( E<!raordinariosI

$os com arendos ueden ser de 2 clases% ordinarios " e4traordinarios# Son comparendos ordinarios aquellos que se cele(ran eri!dicamente+ en fec6as refijadas# Ao es menester que se notifique es ecialmente a las artes ara su reali.aci!n " ueden ado tarse -0lidamente acuerdos so(re cualesquiera asuntos com rendidos en la artici!n+ aunque no estn resentes todos los interesados+ con 2 sal-edades% a) Lue se trate de re$ocar acuerdos 0a celebrados, 0 b) Lue sea menester el consentimiento unnime de los partcipes, en $irtud de la le0 o de acuerdos anteriores &art. .7- del C.8.C.+.

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8om arendos e4traordinarios son aquellos a que se con-oca+ a etici!n de las artes o or iniciati-a del artidor+ ara determinados asuntos# 2s indis ensa(le ara su cele(raci!n que re-iamente se notifique a los interesados#

O&eraciones &re/ias a la &ar!icinI

$a artici!n requiere di-ersas o eraciones o tramitaciones reliminares# Si se trata de una sucesi!n testamentaria+ or ejem lo+ 6a(r0n de receder a la artici!n la a ertura del testamento cerrado del difunto+ la u(licaci!n del testamento a(ierto ante testigos o ser0 reciso oner or escrito el testamento -er(al# Ser0 menester edir la osesi!n efecti-a de la 6erencia del causante# <or ,ltimo+ es de rigor racticar in-entario de los (ienes que se trata de artir " roceder a su tasaci!n#

Eaccin de in/en!arioI
<or regla general+ la facci!n de in-entario receder0 a la artici!n " se 6a(r0 racticado con moti-o de las gestiones so(re osesi!n efecti-a de la 6erencia# Si as no fuere+ corres onde al artidor decidir la facci!n de este in-entario# 2l artidor es com etente ara entender de todas las cuestiones ;relati-as a la formaci!n e im ugnaci!n de in-entarios= )art# 651 inc# 1: 8#<#8#*#

Tasacin de los #ienesI

$a tasaci!n de los (ienes es indis ensa(le en la artici!n' sin ella es im osi(le que el artidor determine el derec6o de los artci es " ueda se@alar los (ienes que 6an de corres onderles or su 6a(er# &egularmente la tasaci!n ser 6ar0 or eritos# 2l art# 1335 dis one% ;2l -alor de tasaci!n or eritos ser0 la (ase so(re que roceder0 el artidor ara la adjudicaci!n de las es ecies' sal-o que los coasignatarios 6a"an legtima " un0nimemente con-enido en otra+ o que se liciten las es ecies+ en los casos re-istos or la le"=# 2l 8!digo de <rocedimiento 8i-il 6a se@alado con m0s e4actitud las circunstancias que ermiten rescindir de la e-aluaci!n arcial+ aunque 6a"a inca aces

648

entre los artci es% ;que e4istan en los autos antecedentes que justifiquen la a reciaci!n 6ec6a or las artes+ o que se trate de (ienes mue(les+ o de fijar un mnimum ara licitar (ienes races con admisi!n de ostores e4tra@os= )art# 657 inc# 2: del 8#<#8#*#

Gas!os de la &ar!icinI
$os gastos o costas comunes de la artici!n V6onorarios del artidor " del actuario+ a-isos de remate+ etc#> ser0n de cargo de los interesados en ella+ a rorrata de sus res ecti-os derec6os )art# 1333*#

LIGUIDACI;N . DISTRI-UCI;NI
$a artici!n de los (ienes com rende 2 o eraciones sustanciales% liquidar " distri(uir# 2l art# 1337 destaca estas 2 o eraciones% ;2l artidor liquidar0 lo que a cada uno de los coasignatarios se de(a+ " roceder0 a la distri(uci!n de los efectos 6ereditarios+ teniendo resente las reglas que siguen=# $a liquidaci!n consiste en esta(lecer el -alor en dinero del derec6o de cada uno de los artci es# $a distri(uci!n es la re artici!n entre los comuneros de (ienes que satisfagan su derec6o#

LIGUIDACI;NI O&eraciones 6ue com&rendeI

2l artidor de(e roceder+ en rimer trmino+ a determinar el derec6o de los comuneros# <ara este fin+ si el atrimonio 6ereditario se encuentra confundido con otros atrimonios+ es re-io efectuar la se araci!n# 3e(er0 el artidor recisar cu0les son los (ienes que se trata de artir " esta(lecer+ de este modo+ el acer-o ilquido 6ereditario# 3eterminar0+ asimismo+ cu0l es el asi-o de la sucesi!n+ cu0les son las (ajas generales de la 6erencia+ ara as formar el acer-o lquido de que dis one el testador o la le"#

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Si es menester+ dis ondr0 el artidor ara que se forme el acer-o imaginario+ conforme a los arts# 1185+ 1186 " 1187#

Se&aracin de Pa!rimoniosI
2s re-ia a la artici!n de los (ienes del difunto la se araci!n de su atrimonio de otros con que se encuentre confundido# 2l art# 1341 dis one% ;Si el atrimonio del difunto estu-iere confundido con (ienes ertenecientes a otras ersonas or ra.!n de (ienes ro ios o gananciales del c!n"uge+ contratos de sociedad+ sucesiones anteriores indi-isas+ u otro moti-o cualquiera+ se roceder0 en rimer lugar a la se araci!n del atrimonio+ di-idiendo las es ecies comunes seg,n las reglas recedentes=# 2l artidor de los (ienes del causante no es com etente ara liquidar la sociedad con"ugal o artir las comunidades en que 6a"a sido artci e el difunto+ si no consienten en ello el c!n"uge so(re-i-iente o sus 6erederos+ o los dem0s artci es en la comunidad#

DISTRI-UCI;NI
Jna norma fundamental reside la distri(uci!n% el acuerdo un0nime de las artes# Solamente a falta de este acuerdo+ el artidor de(er0 sujetarse a las normas su letorias de la le"# 2n efecto+ el art# 1334 dis one% ;2l artidor se conformar0 en la adjudicaci!n de los (ienes a las reglas de este ttulo' sal-o que los coasignatarios acuerden legtima " un0nimemente otra cosa=# $as reglas legales se ins iran en el ro !sito de que la distri(uci!n se 6aga re artiendo los mismos (ienes indi-isos# 8ada artci e tiene derec6o ara edir que se le d una arte ro orcional de tales (ienes# <ara este fin+ se formar0n entre los artci es lotes o 6ijuelas# 2stas normas ser0n ina lica(les ,nicamente cuando los (ienes no sean susce ti(les de di-isi!n+ entendindose que no lo son cuando la di-isi!n los 6iciere desmerecer# Ao se di-idir0n+ en tal caso se adjudicar0n a un artci e o (ien se -ender0n a terceros " ser0 su -alor en dinero el que se distri(u"a entre los interesados#

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Reglas a&lica#les cuando los #ienes son susce&!i#les de di/isinI

2n el su uesto que los (ienes admitan di-isi!n+ la le" 6a querido que a cada uno de los artci es corres onda una arte ro orcional a sus derec6os en los (ienes comunes# 2l artidor de(er0 formar lotes o 6ijuelas# 8ada lote de(e+ en lo osi(le+ estar integrado or (ienes de la misma naturale.a " calidad# 7ales son las ideas que se consignan en las reglas 7: " 8: del art# 1337# $a rimera de estas reglas e4 resa que en la artici!n ;se 6a de guardar la osi(le igualdad+ adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturale.a " calidad que a los otros' o 6aciendo 6ijuelas o lotes de la masa arti(le=# 1 a@ade la regla 8:% ;2n la formaci!n de los lotes se rocurar0 no s!lo la equi-alencia sino la semejan.a de todos ellos' ero se tendr0 cuidado de no di-idir o se arar los o(jetos que no admitan c!moda di-isi!n o de cu"a se araci!n resulte erjuicio' sal-o que con-engan en ello un0nime " legtimamente los interesados=# Formados los lotes se distri(uir0n en la forma que acuerden los artci es "+ a falta de acuerdo+ se roceder0 a su sorteo# 5s resulta de la regla 9:+ que autori.a a cada uno de los interesados ara reclamar de la com osici!n de los lotes+ ;antes de efectuarse el sorteo=#

Reglas a&lica#les cuando los #ienes no admi!en cmoda di/isinI

Si los (ienes no son susce ti(les de c!moda di-isi!n+ no se di-idir0n# Se adjudicar0n totalmente a un comunero o se roceder0 a su -enta entre los coasignatarios o con admisi!n de e4tra@os# 2l recio de la -enta o adjudicaci!n se di-idir0 entre los artci es# 2l art# 1337+ regla 1:+ dis one% ;2ntre los coasignatarios de una es ecie que no admita di-isi!n+ o cu"a di-isi!n la 6aga desmerecer+ tendr0 mejor derec6o a la es ecie el que m0s ofre.ca or ella' cualquiera de los coasignatarios tendr0 derec6o a edir la

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admisi!n de licitaciones a e4tra@os' " el recio se di-idir0 entre todos los coasignatarios a rorrata=# $a es ecie se su(astar0 ri-adamente entre los comuneros o con admisi!n de e4tra@os# 2n toda circunstancia tienen los comuneros derec6os ara e4igir la artici!n de e4tra@os+ forma como la le" garanti.a a los comuneros de escasos recursos que los m0s acaudalados no o(tendr0n los (ienes a -il recio# $a regla 2: del art# 1337 su one que un (ien se su(asta ri-adamente entre los artci es% ;Ao 6a(iendo quien ofre.ca m0s que el -alor de tasaci!n o el con-encional mencionado en el art# 1335+ " com itiendo dos o m0s asignatarios so(re la adjudicaci!n de una es ecie+ el legitimario ser0 referido al que no lo sea=#

Reglas a&lica#les a la di/isin de inmue#lesI

$as reglas 3:+ 4: " 5: se refieren a las normas que de(en o(ser-arse ara la adjudicaci!n de inmue(les% a) 1as porciones de uno o ms fundos que se ad2udiquen a una persona deben ser continuas, en lo posible, a menos que el ad2udicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte ma0or per2uicio a los interesados que de la separacin al ad2udicatario. b) Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se ad2udique a un asignatario 0 otro fundo de que "ste sea due:o, 0 c) En la di$isin de los fundos se cuidar de establecer las ser$idumbres necesarias para su cmoda administracin 0 goce.

Ad)udicacin con desmem#racin del dominioI

2n las adjudicaciones que el artidor realice odr0 se arar la ro iedad del usufructo+ uso o 6a(itaci!n ara darlos or cuenta de la asignaci!n# <ero esta desmem(raci!n del dominio requiere+ im rescindi(lemente+ ;el legtimo consentimiento de los interesados= )art# 1337+ regla 6:*#

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Regla 005 del ar!$ 0882I

<or ,ltimo+ la regla 11: del art# 1337 dis one% ;8um lindose con lo re-enido en los arts# 1322 " 1326+ no ser0 necesaria la a ro(aci!n judicial ara lle-ar a efecto lo dis uesto en cualquiera de los n,meros recedentes+ aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras ersonas que no tengan la li(re administraci!n de sus (ienes=# 2n otros trminos dice la dis osici!n que+ si 6a(iendo inca aces " el re resentante legal ara solicitar la artici!n lo 6i.o con autori.aci!n judicial " en este mismo caso el nom(ramiento de artidor no 6ec6o or la justicia fue a ro(ado or sta+ ara 6acer adjudicaciones arciales no se requiere a ro(aci!n judicial#

Derec'o &referen!e de ad)udicacin del cn(uge so#re/i/ien!eI

$a $e" A: 19#585+ de 26 de Cctu(re de 1988+ introdujo un A: 10 en el art# 1337+ asando el antiguo A: 10 a ser 11# 3ice la actual regla 10H en su inciso 1:% ;10H# 8on todo+ el c!n"uge so(re-i-iente tendr0 derec6o a que su cuota 6ereditaria se entere con referencia mediante la adjudicaci!n a fa-or su"o de la ro iedad del inmue(le en que resida " que sea o 6a"a sido la -i-ienda rinci al de la familia+ as como del mo(iliario que lo guarnece+ siem re que ellos formen arte del atrimonio del difunto=# 2n -irtud de este rece to+ el c!n"uge so(re-i-iente tendr0 este derec6o referente de adjudicaci!n so(re lo que fue la -i-ienda familiar " su mo(iliario# -a norma tiene una doble justificacin: $ La a ectacin de un inmueble como bien amiliar y de los muebles que guarnecen el hogar, reglamentada en los arts. 1/1 0 siguientes. Esta institucin fue establecida en nuestro pas por la 1e0 %* 19.((7, de )( de Septiembre de 199/, que modific el r"gimen matrimonial, introduciendo el de gananciales 0 tambi"n esta institucin del patrimonio familiar.

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<ues (ien+ de acuerdo al inciso final del art# 145+ se uede edir la desafectaci!n de un (ien de su car0cter de familiar si el matrimonio ;6a terminado or muerte de alguno de los c!n"uges=# 5grega el rece to que+ ;en tal casoPlos causa6a(ientes del fallecido de(er0n formular la etici!n corres ondiente=# <uede ocurrir+ en consecuencia+ que la familia del difunto se encuentre con que a su fallecimiento termine la afectaci!n de la casa en que -i-e como (ien familiar+ " que en la artici!n se le adjudique a otro 6eredero o+ eor a,n+ a un tercero e4tra@o+ con lo cual se les crea el ro(lema de rdida del 6ogar familiar# & Ello se agrava porque al aumentarse los derechos de la amilia extramatrimonial 0 facilitarse el establecimiento de la filiacin, el legislador temi que estos herederos a2enos al hogar familiar for#aran su $enta o ad2udicacin a ellos, con las consecuencias correspondientes. 2n toda la legislaci!n so(re esta materia el legislador 6a tratado de refor.ar la situaci!n del c!n"uge so(re-i-iente como una manera de re-enir que la concurrencia con los 6ijos e4tramatrimoniales terminara creando una (rusca alteraci!n en la situaci!n familiar# -as reglas que rigen esta adjudicacin preferente son las siguientes: a) 4e trata de un derecho del cn"uge sobre=i=iente de carDcter preferente, esto es, no es e clu0ente de otra solucin, pero el cn0uge tiene esta preferencia para solicitar que en pago de sus haberes se le ad2udique la propiedad a que se refiere la disposicin! b) 4e trata del inmueble en que el cn"uge reside " que sea o ha"a sido la =i=ienda principal de la familia " del mobiliario que lo guarnece! 2n consecuencia+ los REGUISITOS ara que o ere el derec6o de PREEERENCIA son% Mespecto del inmueble 0 del mobiliario, que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

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2sto es o(-io+ "a que en caso contrario no estamos ante una adjudicaci!n# $os (ienes ajenos al difunto no forman arte de su artici!n+ " de a6 la norma# Mespecto del inmueble, deben concurrir copulati$amente las ) condiciones, esto es, la residencia del cn0uge en "l 0 que el inmueble sea o ha0a sido la $i$ienda principal de la familia. Mespecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el inmueble, de manera que no es cualquier mobiliario, sino que e clusi$amente aquel que guarnece el bien ra# 0 que cumple los requisitos se:alados recientemente. c) 9e acuerdo al inciso final de esta regla 1-R, este derecho del cn0uge sobre$i$iente no es transferible ni transmisible, esto es, es un derecho personalsimo dados los ob2eti$os que se:ala el legislador. 9e manera que si el cn0uge fallece o cede sus derechos hereditarios, no traspasa este derecho preferente de ad2udicacin. 2n tal sentido+ es una regla e4ce cional "a que lo normal es que los derec6os sean transferi(les " transmisi(les+ " que se justifica or las ra.ones que lle-aron al legislador a esta(lecerla# 2n todo caso+ se trata de un derec6o renuncia(le+ desde luego orque est0 esta(lecido en el solo (eneficio del c!n"uge+ " orque el legislador e4clu"! e4 resamente la transmisi!n " transferencia# 8omo nada dijo de la renuncia+ o(-iamente ella es rocedente# d) El legislador ha pre$isto lo que ocurre si el $alor total de dichos bienes e cede su haber en la herencia, en cu0o caso el cn0uge tiene derecho a pedir que sobre lo que no le sea ad2udicado en propiedad, se constitu0a a su fa$or un derecho de habitacin 0 de uso, a que nos referiremos enseguida, 0 e) Este derecho preferente del cn0uge opera en los casos en que la particin se efect6a sin contar necesariamente con el consentimiento del cn0uge. Es decir, no lo otorga el legislador en el caso de particin de com6n

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acuerdo, puesto que ah depende meramente de la $oluntad del cn0uge acceder o no a esta ad2udicacin preferente. 2n cam(io+ cuando la artici!n la 6ace el testador+ ella ser0 considerada contraria a derec6o si no res eta este derec6o referente del c!n"uge )art# 1318 inc# 2:*# Constitucin de un uso o habitacin en la particin: $a regla 6H del art# 1337 esta(lece que si dos o m0s ersonas fueren coasignatarios de un redio+ odr0 el artidor con el consentimiento de los interesados se arar de la ro iedad el usufructo+ 6a(itaci!n o uso ara darlos or cuenta de la asignaci!n# 2s un caso+ entonces+ en que estas instituciones tendr0n su origen en la artici!n# 2n la situaci!n del derec6o referente del c!n"uge so(re-i-iente a adjudicarse determinados (ienes+ la $e" A: 19#585+ esta(leci! una forma es ecial de derec6o de 6a(itaci!n " de uso en los incisos 2: " 3: del A: 10 del art# 1337 que dis onen% ;Si el -alor total de dic6os (ienes e4cede la cuota 6ereditaria del c!n"uge+ ste odr0 edir que so(re las cosas que no le sean adjudicadas en ro iedad+ se constitu"a a su fa-or derec6os de 6a(itaci!n " de uso+ seg,n la naturale.a de las cosas+ con car0cter de gratuitos " -italicios# 2l derec6o de 6a(itaci!n no ser0 o oni(le a terceros de (uena fe mientras no se inscri(a la resoluci!n que lo constitu"e en el &egistro del 8onser-ador de Gienes &aces# 2n todo lo no re-isto+ el uso " la 6a(itaci!n se regir0n or lo dis uesto en el 7tulo R del $i(ro NN=# 2l legislador se one en el caso de que en definiti-a el derec6o referente del c!n"uge no que a en su 6ijuela+ " en ese e-ento le otorga la facultad de que so(re las cosas que no le sean adjudicadas en ro iedad se constitu"a en su fa-or un derec6o de 6a(itaci!n " de uso+ seg,n la naturale.a de las cosas+ esto es+ seg,n su car0cter de inmue(le o mo(iliario#

Dis!ri#ucin de las deudasI

$as deudas se di-iden entre los 6erederos+ or el ministerio de la le"+ a rorrata de sus cuotas#

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Si el causante dis one que las deudas se distri(u"an de distinta manera o los 6erederos acuerdan distri(uirlas de otro modo+ se o(ser-ar0 esta nue-a forma de di-isi!n# 2l art# 1340 inc# 1:+ re-iene% ;Si alguno de los 6erederos quisiere tomar a su cargo ma"or cuota de las deudas que la corres ondiente a rorrata+ (ajo alguna condici!n que los otros 6erederos ace ten+ ser0 odo=# <ero estos acuerdos no em ecen a los acreedores " or esto el art# 1340 agrega en su inc# 2:% ;$os acreedores 6ereditarios o testamentarios no ser0n o(ligados a conformarse con este arreglo de los 6erederos ara intentar sus demandas=#

Dis!ri#ucin de fru!osI
$os frutos de los (ienes+ roducidos con anterioridad a la muerte del causante+ est0n incor orados a su atrimonio# $a le" 6a re-isto la suerte de los frutos erci(idos " endientes des us de la a ertura de la sucesi!n# 5 unos " otros se refieren los arts# 1338 " 1339#

Eru!os &erci#idosI &egla general so(re distri(uci!n de frutos erci(idos durante la indi-isi!n%
$os frutos+ como accesorios de los (ienes 6ereditarios+ ertenecen a los due@os de las cosas fructuarias+ en la ro orci!n de sus derec6os en tales cosas# 2l art# 1338 A: 3: esta(lece esta regla general ara los frutos erci(idos des us de la muerte del causante+ durante la indi-isi!n% ;$os 6erederos tendr0n derec6o a todos los frutos " accesiones de la masa 6ereditaria indi-isa+ a rorrata de sus cuotas=#

24ce ci!n cuando e4isten legados de es ecies o cuer os ciertos%

Jna rimera e4ce ci!n a la regla general tiene lugar cuando el causante 6a instituido legados de es ecies o cuer os ciertos# 2n efecto+ el art# 1338 A: 3+ ad-ierte que de los frutos que corres onden a los 6erederos a rorrata de sus cuotas se deducir0n ;los frutos " accesiones ertenecientes a los asignatarios de es ecies=#

657

$os legatarios de es ecies o cuer os ciertos adquieren el dominio desde la a ertura de la sucesi!n )art# 1084*' es natural que desde entonces les ertene.can los frutos conforme a los arts# 646 " 648# 8onsecuente con estos rinci ios+ el A: 1 del art# 1338 e4 resa% ;$os asignatarios de es ecies tendr0n derec6o a los frutos " accesiones de ellas desde el momento de a(rirse la sucesi!n=# <ero la misma dis osici!n ad-ierte que la regla no se a lica+ a menos que el testador 6a"a e4 resamente ordenado otra cosa+ cuando la asignaci!n 6a"a sido desde da cierto o (ajo condici!n sus ensi-a ; ues en estos casos no se de(er0n los frutos+ sino desde ese da+ o desde el cum limiento de la condici!n=#

$egados de gnero%
$os legatarios de gnero no adquieren el dominio con la muerte del causante# S!lo adquieren un crdito contra los 6erederos ara el ago del legado# 2l dominio se adquiere or la tradici!n de las cosas legadas# <ero no sera justo que tales legatarios adquieran los frutos desde la entrega del legado' de endera del o(ligado a agarlo que el legatario adquiera los frutos o se -iera ri-ado de ellos# <or esto+ el art# 1338 A: 2+ dis one% ;$os legatarios de cantidades o gneros no tendr0n derec6o a ningunos frutos sino desde el momento en que la ersona o(ligada a restar dic6as cantidades o gneros se 6u(iere constituido en mora' " este a(ono de frutos se 6ar0 a costa del 6eredero o legatario moroso=#

Formaci!n del cuer o de frutos%

<ara distri(uir los frutos de(e el artidor formar una cuenta es ecial+ con un acti-o " un asi-o ro ios# 2l acti-o del cuer o de frutos se forma con los naturales " ci-iles+ roducidos durante la indi-isi!n# $as (ajas ser0n los gastos de e4 lotaci!n+ necesarios ara roducir los frutos#

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2ntre estas (ajas de(en figurar los que de(an agarse a los legatarios de es ecies o cuer os ciertos+ siem re que no 6a"a una ersona e4 resamente gra-ada con la restaci!n del legado' 6a(indose im uesto or el testador este gra-amen a alguno de los asignatarios+ ste solo sufrir0 la deducci!n )art# 1338 A: 4*#

Eru!os &endien!es al !iem&o de las ad)udicacionesI

&es ecto de los frutos endientes al tiem o de las adjudicaciones+ el art# 1339 esta(lece% ;$os frutos endientes al tiem o de la adjudicaci!n de las es ecies a los asignatarios de cuotas+ cantidades o gneros+ se mirar0n como arte de las res ecti-as es ecies+ " se tomar0n en cuenta ara la estimaci!n del -alor de ellas=#

>en!as ( Ad)udicacionesI
$os (ienes comunes de(en tener uno de estos dos destinos% se adjudican o se venden# $os (ienes son adjudicados cuando su dominio e4clusi-o se atri(u"e a un comunero en ago de su 6a(er' se -enden+ cuando los adquieren e4tra@os a la comunidad que agan un determinado recio# <ara efectuar adjudicaciones no es necesario es erar el trmino de la artici!n+ la dictaci!n del laudo ordenata# $as adjudicaciones se ueden -erificar en el curso de la artici!n+ en -irtud de acuerdos ado tados en los com arendos del juicio articional#

Su#as!a de #ienes comunesI

2n el curso de la artici!n se -ender0n los (ienes comunes+ or medio de remates 6ec6os ante el artidor+ con admisi!n de e4tra@os o sin ella+ recurdese que+ no admitiendo las es ecies c!moda di-isi!n+ cualquiera de los artci es uede e4igir que se su(asten con admisi!n de licitadores e4tra@os# Iunto con acordarse la su(asta+ 6a(r0n de se@alarse las condiciones en que se lle-ar0 a efecto% mnimo ara las osturas+ forma de ago del recio+ intereses so(re los saldos del mismo+ garanta que rendir0n los ostores+ etc#

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$a su(asta de(e anunciarse or medio de a-isos+ en la forma se@alada en el art# 658 del 8!digo de <rocedimiento 8i-il# $a dis osici!n e4ige su anuncio ; or medio de a-isos en un diario de la comuna o de la ca ital de la ro-incia o de la ca ital de la regi!n+ si en aquella no lo 6u(iere=# <ero si entre los interesados 6a" inca aces de(er0n u(licarse 4 a-isos+ mediante entre la rimera u(licaci!n " el remate un es acio de tiem o no inferior a 15 das# $os a-isos odr0n u(licarse en das in60(iles " si los (ienes est0n situados en otra comuna la u(licaci!n se 6ar0 tam(in en l+ or el mismo tiem o " en la misma forma#

Las ad)udicaciones de #ienes ra ces de#en reducirse a escri!ura &A#licaI

2l art# 687 inc# 3: del 8!digo de <rocedimiento 8i-il+ dis one la inscri ci!n en el &egistro del 8onser-ador del ;acto de artici!n= en lo relati-o a cada inmue(le o arte adjudicada# <or su arte+ el 8!digo de <rocedimiento 8i-il esta(lece que todo acuerdo de las artes o decisi!n del artidor que contenga adjudicaci!n de (ienes races de(e reducirse a escritura ,(lica+ " sin esta solemnidad no odr0 efectuarse su inscri ci!n en el 8onser-ador de Gienes &aces )art# 659 inc# 2:*#

Derec'o de los comuneros &ara 6ue el /alor de la ad)udicacin se im&u!e a su 'a#erI

$as adjudicaciones se 6acen con cargo al 6a(er del adjudicatario' ste tiene derec6o a que se im ute a su 6a(er el -alor de los (ienes que se adjudican# 2s l!gico que as sea orque no sera racional que el artci e de(iera agar el -alor de la adjudicaci!n " entregar un dinero que+ a la ostre de(e serle restituido al efectuarse la restituci!n# <ara esto es naturalmente necesario conocer+ con cierta a ro4imaci!n+ el 6a(er de cada artci e# 2l art# 660 del 8!digo de <rocedimiento 8i-il en su arte final dis one que la fijaci!n ro-isional de este 6a(er se 6ar0 rudencialmente or el artidor#

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2l artidor de(e 6acer lo que se denomina c0lculo del 6a(er ro(a(le+ que sir-e ara determinar en qu medida uede el comunero adjudicarse (ienes con cargo a sus derec6os en la comunidad# $a misma dis osici!n esta(lece que+ sal-o acuerdo un0nime de las artes+ los comuneros que reci(an en adjudicaci!n+ durante el juicio di-isorio+ (ienes or un -alor su erior al 80O de su ro(a(le 6a(er+ de(er0n agar de contado el e4ceso# 2n otros trminos+ el artci e odr0 adjudicarse+ sin desem(olso+ (ienes or un -alor igual al 80O de su 6a(er ro(a(le#

,i&o!eca legalI
$os artci es de(en agar de contado el -alor en que los (ienes adjudicados e4cedan del 80O de su 6a(er ro(a(le# Si as no lo 6icieren+ se entiende+ or el ministerio de la le"+ constituida 6i oteca ara garanti.ar el ago del e4ceso# 7al es la 6i oteca legal de alcances# 2l art# 662 del 8!digo de <rocedimiento 8i-il dis one% ;2n las adjudicaciones de ro iedades races que se 6agan a los comuneros durante el juicio di-isorio o en la sentencia final+ se entender0 constituida 6i oteca so(re las ro iedades adjudicadas+ ara asegurar el ago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios+ siem re que no se ague al contado el e4ceso a que se refiere el art# 660=# 2l 8onser-ador de Gienes &aces tiene la o(ligaci!n de inscri(ir esta 6i oteca+ al efectuar la inscri ci!n de la adjudicaci!n# 2l monto de la 6i oteca+ cuando la adjudicaci!n se 6ace en la sentencia final+ odr0 conocerse con e4actitud+ orque en ella se determina la cuanta del alcance en contra del adjudicatario# 8uando tiene lugar en el curso del juicio+ el monto es necesariamente indeterminado# $a 6i oteca uede reem la.arse or otra cauci!n equi-alente+ calificada or el artidor )art# 662 inc# 2: del 8#<#8#*#

In!ereses so#re An!ici&osI

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7odos los -alores que los artci es reci(an durante la artici!n a cuenta de sus derec6os de-engar0n los intereses que las artes acuerde+ " en su defecto el inters legal+ 6o" inters corriente )art# 661 del 8#<#8#*# 3e este modo se esta(lece la igualdad entre los artci es e im ide que resulten injustamente (eneficiados+ en desmedro de los dem0s+ aquellos que reci(ieron antici os a cuenta de su 6a(er# 2stos intereses engrosar0n el cuer o de frutos#

Re&resen!acin legal del &ar!idorI

2n las enajenaciones que se -erifiquen or intermedio del artidor se considerar0 a ste como re resentante legal de los -endedores# 2n este car0cter+ el artidor suscri(ir0 las escrituras que sea menester otorgar )art# 659 del 8#<#8#*#

El laudo ( la ordena!aI
2l art# 663 del 8!digo de <rocedimiento 8i-il rescri(e% ;$os resultados de la artici!n se consignar0n en un laudo o sentencia final+ que resuel-a o esta(le.ca todos los untos de 6ec6o " de derec6o que de(en ser-ir de (ase ara la distri(uci!n de los (ienes comunes " en una ordenata o liquidaci!n+ en que se 6agan los c0lculos numricos necesarios ara dic6a distri(uci!n=# 2l laudo+ que es ro iamente la sentencia que one fin al juicio articional+ 6a(r0 de 6acer referencia al nom(ramiento de artidor+ a la ace taci!n del cargo " juramento' e4 resar0 el o(jeto de la artici!n e indi-iduali.ar0 a las artes' mencionar0 los tr0mites re-ios indis ensa(les% tasaci!n+ in-entario+ osesi!n efecti-a' ordenar0 formar el cuer o com,n de (ienes " se@alar0 los que lo integran' se@alar0 las (ajas generales' fijar0 la cuota que corres onda a cada interesado+ de acuerdo con las normas del testamento o de la le"+ " mandar0 que se les forme su res ecti-a 6ijuela' si 6a" frutos+ ordenar0 formar el cuer o de frutos " se@alar0 sus (ajas' ordenar0 formar la 6ijuela de deudas e indicar0 en la forma en que de(e agarse " los (ienes con que se 6ar0 el ago+ etc#

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$a ordenata es un c0lculo numrico de las decisiones del laudo' ;estas cifras traducen al lenguaje numrico las declaraciones " resoluciones del laudo= )$ira Jrquieta*# Jn rimer c0lculo o artida de la ordenata estar0 constituido or el cuer o de (ienes+ que se indi-iduali.ar0n con indicaci!n de su -alor' una segunda artida la constituir0n las (ajas generales+ seg,n el laudo' una tercera artida contendr0 el cuer o de frutos " sus (ajas' una carta fijar0 el acer-o lquido arti(le' una quinta indicar0 c!mo se di-ide la 6erencia entre los artci es# $a ordenata contendr0 tantas 6ijuelas como comuneros' la 6ijuela se com one de 2 artidas% 6a(er " entero# 2n el 6a(er se indicar0 lo que a cada comunero corres onde or cualquier conce to " en el entero se enumerar0n los -alores entregados a cada uno en ago de su cuota#

A&ro#acin de la &ar!icinI
2l art# 1342 dis one% ;Siem re que en la artici!n de la masa de (ienes+ o de una orci!n de la masa+ tengan inters ersonas ausentes o que no 6a"an nom(rado a oderados+ o ersonas (ajo tutela o curadura+ ser0 necesario someterla+ terminada que sea+ a la a ro(aci!n judicial=# 8omo se@ala 5(eliuT% ;3e aqu se des rende que no es e4acto decir que la artici!n necesita a ro(aci!n judicial cuando e4istan inca aces interesados en la artici!n# 2llo no es as' la a ro(aci!n judicial no se e4ige siem re que e4istan inca aces+ ues+ or el ejem lo+ si el inca a. es un 6ijo de familia o un ado tado+ sujeto a la atria otestad del ado tante+ no se requiere a ro(aci!n# $a le" se refiere ,nicamente a los ausentes " a las ersonas sujetas a tutela o curadura=#

En!rega de ! !ulosI
8oncluida la artici!n+ se entregar0n a los artci es los ttulos de los o(jetos que les 6u(ieren ca(ido# $os ttulos de un o(jeto que 6u(iere sufrido di-isi!n ertenecer0n a la ersona designada or el testador o+ en su defecto+ a la ersona que 6u(iere tocado una orci!n ma"or+ con cargo de e46i(irlos a fa-or de los otros artci es+ " de ermitirles que

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tengan co ia de ellos+ cuando lo idan# 2n caso de igualdad+ decidir0 la suerte )art# 1343*#

EE ECTO S DE LA P ARTICI; N
$os efectos de la artici!n se traducen en estudiar el efecto declarati-o " retroacti-o de ella+ contem lado en el art# 1344 " la o(ligaci!n de garanta que esa so(re los indi-isarios " reglamentada en los arts# 1345 a 1347# LA ADHUDICACI;N . EL EEECTO DECLARATI>O DE LA PARTICI;NI $a adjudicaci!n es el acto or el cual se entrega a uno de los indi-isarios un (ien determinado que equi-ale a los derec6os que le corres ondan en su cuota ideal o a(stracta en la comunidad# 7am(in se uede decir que es la radicaci!n del derec6o del indi-isario en la comunidad+ en (ienes determinados' la radicaci!n de los derec6os cuotati-os de cada cual en la comunidad+ en tales (ienes# 2n la adjudicaci!n 6a" una es ecie de metamorfosis del derec6o+ una transformaci!n del derec6o ideal de cada indi-isario en la comunidad# $a cuota que ste tena en la indi-isi!n+ "a fuere un tercio+ un cuarto+ etc#+ asa a radicarse en un (ien determinado+ como si+ or ejem lo+ se le adjudica un inmue(le de -alor de Q50#000#000 " que equi-ale a su derec6o en la comunidad+ a su cuota ideal en ella# <or la adjudicaci!n+ el comunero+ de codue@o de un (ien asa a ser ro ietario e4clusi-o del mismo# LA ADHUDICACI;N SUPONE LA CALIDAD DE COMUNEROI 2n realidad+ el ,nico requisito que e e4ige ara que e4ista adjudicaci!n es que el adjudicatario tenga re-iamente la calidad de comunero en el (ien que se le adjudica' o sea+ el adjudicatario de(e 6a(er sido anteriormente comunero en el (ien adjudicado# 3e a6 que e4istan m,lti les diferencias entre la adjudicaci!n " la com ra-enta+ rinci almente orque en sta el com rador no tiene con anterioridad derec6o alguno en la cosa com rada#

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2ste criterio de que ara e4istir adjudicaci!n se de(e 6a(er tenido re-iamente la calidad de comunero en los (ienes adjudicados+ ermite solucionar una serie de situaciones r0cticas que se restan a discusi!n# 2n rimer lugar+ en conformidad al art# 1337 A: 1+ cuando se saca a remate una ro iedad com,n+ (asta que uno de los indi-isarios lo ida ara que de(an admitirse ostores e4tra@os# <ues (ien+ en esta licitaci!n ueden ocurrir 2 cosas% 1 +ue el bien sea ad,udicado a uno de los indivisarios . En este caso ha0 ad2udicacin lisa 0 llana, porque e iste radicacin del derecho del comunero en bienes determinados. El hecho de haberse adquirido el bien en p6blica subasta no obsta a que el comunero tenga la calidad de ad2udicatario. ;s lo ha declarado la Corte Suprema &&.'.(., t. )*+++, sec. ,-, p. .,/0! 2 +ue el bien sea rematado por un tercero extra-o a la comunidad ! en tal caso, e iste una compra$enta lisa 0 llana, pues el tercero e tra:o no era comunero! no tena derechos pree istentes en la comunidad. LA PARTICI;N CON ALCANCES NO O-STA A GUE EBISTA ADHUDICACI;NI 2l comunero uede resultar alcan.ado or alguna adjudicaci!n que se le 6aga# <or ejem lo+ una ersona tiene derec6os en una comunidad or -alor de Q3#000+ " se le adjudican (ienes or Q3#500+ los cuales quedan agados con su cuota 6ereditaria+ " Q500 que esta ersona entrega en efecti-o# K24iste en este caso adjudicaci!nL $a 8orte Su rema 6a declarado que el 6ec6o de que el adjudicatario de(a agar un alcance con dinero en efecti-o+ no o(sta a la e4istencia de la adjudicaci!n+ ues el adjudicatario tena+ re-iamente+ la calidad de comunero res ecto del (ien adjudicado )7'D'D' t' EEECCC, sec' +F, p' .66;' EL EEECTO DECLARATI>O O RETROACTI>O DE LA PARTICI;N . ADHUDICACI;NI 2l 8!digo consagra el efecto declarati-o de la artici!n " adjudicaci!n en 2 rece tos% el art# 1344+ res ecto del dominio+ " el 718+ res ecto de la osesi!n#

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3ice el art# 718 que ;cada uno de los artci es de una cosa que se osea roindi-iso+ se entender0 6a(er osedo e4clusi-amente la arte que or la di-isi!n le cu iera+ durante todo el tiem o que dur! la indi-isi!n=# <or su arte+ el inc# 1: del art# 1344 dis one que ;cada asignatario se re utar0 6a(er sucedido inmediata " e4clusi-amente al difunto en todos los efectos que le 6u(ieren ca(ido+ " de no 6a(er tenido arte alguna en los otros efectos de la sucesi!n=# 2l efecto declarati-o de la artici!n o adjudicaci!n consiste en considerar que el adjudicatario 6a sucedido inmediata " directamente al causante en los (ienes que se le adjudicaron+ " no 6a tenido arte alguna en los (ienes adjudicados a otro asignatario# <or tanto+ -iene a ser el efecto declarati-o de la artici!n un -erdadero efecto retroacti-o de la misma+ ues una -e. efectuada la artici!n o adjudicaci!n se (orra el estado de indi-isi!n+ " la le" su one que el adjudicatario 6a sucedido+ directa " e4clusi-amente al difunto en los (ienes que le corres onden# 2n -irtud de esta doctrina+ no se su one que el (ien asa rimero de manos del causante a los 6erederos " de a6 a oder del adjudicatario+ sino que se resume que ste sucede directamente al causante# 3e a6 entonces que la adjudicaci!n " la artici!n san ttulos declarati-os de dominio+ como lo dice+ aunque no con toda la e4actitud que fuera de desear+ el art# 703# $a adjudicaci!n es totalmente in-ersa a la enajenaci!n' son trminos radicalmente o uestos en derec6o# 2l adjudicatario no adquiere el (ien orque los dem0s 6erederos le efect,en la tradici!n del mismo+ sino directamente+ " or sucesi!n or causa de muerte+ del causante# ORIGEN ,ISTRORICO DEL PRINCIPIO DEL EEECTO DECLARATI>O DE LA PARTICI;NI 2n el 3erec6o &omano la artici!n no roduca el efecto que 6emos estudiado+ sino que era traslaticia de dominio# 2l rinci io en estudio tu-o su origen en el 3erec6o francs antiguo+ siendo recogido or -e. rimera or la juris rudencia francesa a mediados del siglo REN# 2l nacimiento de esta doctrina se de(i! a 2 ra.ones%

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4na de car/cter tributario+ ues si se considera(a que la artici!n era traslaticia de dominio+ de(an agarse res ecto de ella los im uestos que co(ra(a el se@or feudal# Sentado el rinci io del efecto declarati-o de la artici!n+ se e-ita(a el ago de dic6os derec6os# 2tra de car/cter netamente civil+ ues si a uno de los 6erederos se le em(arga(a un (ien 6ereditario+ o ste lo da(a en 6i oteca+ " el (ien 6ereditario era osteriormente adjudicado a otro asignatario+ ste de(a so ortar los gra-0menes+ or ser la artici!n ttulo traslaticio# ?ediante el efecto declarati-o de la artici!n desa areca este erjuicio ara los dem0s asignatarios# 2ste rinci io as! del 3erec6o francs antiguo al 8!digo Aa ole!nico+ de donde lo recogi! el art# 1344 de nuestro 8!digo 8i-il# CAMPO DE APLICACI;N DEL EEECTO DECLARATI>O DE LA PARTICI;NI 2l efecto declarati-o de la artici!n se a lica siem re que e4ista adjudicaci!n# <or tanto+ regir0 tanto trat0ndose de articiones en naturale.a+ como de adjudicaciones en remate+ adjudicaciones con alcances+ etc# 7am(in rige res ecto del dinero roducido or la licitaci!n de un (ien com,n+ ues aqul asa a su(rogar en la comunidad a ste# 2n cuanto a las ersonas+ el efecto declarati-o se a lica res ecto de los indi-isarios+ de los cesionarios de la cuota arte# 2n conclusi!n+ como uede a reciarse+ el efecto declarati-o de la adjudicaci!n tiene un -asto cam o de -igencia# SC;MO SE DI>IDEN LOS CRTDITOS DE LA SUCESI;NU 2l acti-o dejado or el causante se di-ide des us de 6a(er ermanecido en estado de indi-isi!n# &es ecto de los (ienes de la sucesi!n+ se forma al fallecimiento del causante una comunidad que se liquida mediante la artici!n# 2n conformidad al art# 1354+ las deudas 6ereditarias se di-iden de leno derec6o entre los 6erederos or el solo fallecimiento del causante " a rorrata de los derec6os de cada cual# 5l res ecto+ no 6a" indi-isi!n de ninguna es ecie#

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KDu asa con los crditosL KSe di-idir0n al igual que los (ienes 6ereditarios+ o sea+ quedar0n indi-isos 6asta que se efect,e la artici!n+ o tam(in seguir0n la suerte de las deudas 6ereditarias " se di-idir0n de leno derec6o entre los 6erederosL# 5 rimera -ista odra ensarse que no e4iste ro(lema de ninguna es ecie+ uesto que los crditos 6ereditarios forman arte del acti-o del causante "+ en consecuencia+ de(eran seguir la misma suerte de ste# $o que origina el ro(lema es la a arente contradicci!n e4istente entre 2 rece tos del 8!digo% el inc# 1: del art# 1344+ que consagra el efecto declarati-o de la artici!n+ " el inc# final del A: 4 del art# 1526# 2n conformidad al rimero de los rece tos+ ;cada asignatario se re utar0 6a(er sucedido inmediata " e4clusi-amente al difunto en todos los efectos que le 6u(ieren ca(ido=+ etc# $a le" em lea la e4 resi!n ;efectos=+ trmino que no uede ser m0s am lio " genrico' en l quedan incluidas tanto las cosas cor orales como las incor orales+ o sea+ los derec6os ersonales o crditos# 2n consecuencia+ de acuerdo con esta dis osici!n+ los crditos estaran indi-isos+ no se di-idiran de leno derec6o+ toda -e. que ellos odran ser o(jeto de la artici!n " de incluirse en el lote de cualquiera de los 6erederos# Sin em(argo+ or otra arte+ el inc# final del A: 4 del art# 1526+ al tratar de la indi-isi(ilidad de ago+ declara que ;los 6erederos del acreedor+ si no enta(lan conjuntamente su acci!n+ no odr0n e4igir el ago de la deuda+ sino a rorrata de sus cuotas=# 2n otros trminos+ el rece to faculta a los 6erederos ara e4igir su cuota en el crdito+ lo cual estara indicando que stos+ al igual que las deudas 6ereditarias+ se 6an di-idido de leno derec6o or el solo fallecimiento del causante# Frente a esta contradicci!n legal 6a 6a(ido quienes 6an o tado lisa " llanamente or dar referencia a uno de los 2 rece tos# 5s+ se sostiene que+ a esar del art# 1526+ los crditos ermanecen en indi-isi!n+ o sea+ se da reeminencia a(soluta al art# 1344' otros+ en cam(io+ o inan que los crditos siem re se di-iden de leno derec6o entre los 6erederos+ " no ca(e adjudic0rseles a stos# 2s decir+ se a lica s!lo el 1526+ d0ndole re onderancia so(re el 1344# Seg,n 5(eliuT ninguna de las semejantes doctrinas es acertada+ ues am(as significan dejar sin a licaci!n uno de los 2 rece tos en contradicci!n# <or ello la ma"ora de los autores se inclinan or conciliar am(os artculos+ dejando a cada uno de

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ellos su cam o de a licaci!n% el art# 1526 estara reglamentando las relaciones de los 6erederos con el deudor+ " el art# 1344 la de los 6erederos entre s# 2n consecuencia+ res ecto del deudor+ los crditos se di-iden de leno derec6o entre los 6erederos al fallecer el causante# <or tanto+ cada 6eredero odr0 co(rar su cuota en el crdito+ " si el deudor aga a dic6o 6eredero su arte en el crdito+ el ago es -0lido# 5simismo+ si el deudor 6ereditario es acreedor ersonal de uno de los 6erederos+ se e4tinguir0 or com ensaci!n la cuota en la deuda# 5s+ or ejem lo+ <edro " Iuan+ 6erederos+ tienen un crdito del causante or Q200 en contra de 5ntonio+ quien+ a su -e.+ es acreedor del rimero or Q100' querr0 decir que 6a(r0 entonces una com ensaci!n entre <edro " 5ntonio+ " Iuan co(rar0 a ste los Q100 restantes# <or el contrario+ en las relaciones de los 6erederos entre s los crditos no se di-iden+ sino que ermanecen indi-isos 6asta el da de la artici!n# 1 si al efectuarse sta se inclu"e un crdito en la artici!n que contem la el art# 1344+ se entiende que el crdito lo 6a adquirido el adjudicatario directamente del causante "+ or lo tanto+ los actos de dis osici!n del crdito que 6a"an 6ec6o otros 6erederos+ o el em(argo tra(ado or un acreedor de stos+ caducar0# 5(eliuT cree que esta doctrina se ajusta a la le" " a la con-eniencia r0ctica# <or una arte+ es l!gica al limitar el artculo 1526+ que or su misma u(icaci!n es claro que est0 reglamentando los efectos de la o(ligaci!n+ "+ or la otra+ al darle a licaci!n al art# 1344+ -ela or la igualdad entre los co artci es+ lo que es reocu aci!n constante del legislador# $a 8orte Su rema la 6a ace tado or lo menos en su rimera arte+ al declarar que un 6eredero uede erseguir al deudor or su cuota en la acreencia aun durante la indi-isi!n )7'D'D' t' EEE, sec' +F, p' 3.4;' CONSECUENCIA DEL EEECTO DECLARATI>O DE LA PARTICI;NI 1) En conformidad al inc. )* del propio art. 1(//, 4si alguno de los coasignatarios ha ena2enado una cosa que en la particin se ad2udica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la $enta de cosa a2ena5. Se a lica lisa " llanamente el efecto retroacti-o de la artici!n+ ues se resume que en el (ien adjudicado el -endedor no 6a tenido arte alguna+ sino que l 6a ertenecido siem re al adjudicatario# 8omo consecuencia de que e4ista -enta de cosa

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ajena se a lica el art# 1815+ " ella no afecta los derec6os del -erdadero due@o+ mientras no se e4tingan or el transcurso del tiem o# 2n consecuencia+ el adjudicatario odr0 rei-indicar el (ien enajenado# 2) Seg6n el art. )1/', si uno de los comuneros hipoteca un inmueble de la sucesin, para $erificar la suerte que correr dicha hipoteca, es necesario esperar las resultas de la particin. Si el bien hipotecado se ad2udica al asignatario hipotecante, la hipoteca queda a firme, pues el asignatario gra$ un bien que le perteneci desde el fallecimiento del causante. Si el inmueble es ad2udicado a otro de los comuneros, el hipotecante constitu0 el gra$amen sobre una cosa que en $irtud del efecto declarati$o de la particin era a2ena 0, por lo tanto, "l no afectar al ad2udicatario. Sin embargo, nada obsta a que los coasignatarios consientan en la hipoteca, la cual producir sus efectos, siempre que su consentimiento conste por escritura p6blica, de que se tome ra#n al margen de la inscripcin hipotecaria. 3) ; la particin no se aplica el art. 1/./, seg6n el cual ha0 ob2eto ilcito en la ena2enacin de las cosas embargadas, 0 ello porque la ad2udicacin no constitu0e ena2enacin. ;s lo ha declarado la 2urisprudencia &M.9.N. t. TTT>>, sec. )R, p. ((+. %) 1os derechos reales constituidos pro indi$isario slo subsisten si el bien gra$ado le es ad2udicado. El art. '1,, en su inc. 1*, declara que cada uno de los partcipes entender haber posedo e clusi$amente los bienes que le sean ad2udicados, desde el fallecimiento del causante. El inc. )* e trae la conclusin de esta declaracin, pues establece que las ena2enaciones hechas por el indi$isario de la cosa com6n 0 los derechos reales con que las ha0a gra$ado, subsistirn sobre la parte que se le ad2udica si hubiere sido comprendida en la ena2enacin o gra$amen, pero si lo ena2enado o gra$ado se e tendiere a ms, no subsistir la ena2enacin o gra$amen contra la $oluntad de los respecti$os ad2udicatarios. Es el mismo principio, entonces, del art. )/1', respecto de la hipoteca.

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Si+ or ejem lo+ se constitu"e una ser-idum(re so(re un inmue(le com,n " l es adjudicado al constitu"ente+ su(siste el gra-amen' si no caduca+ ues se su one en -irtud del efecto declarati-o de la artici!n+ que quien lo constitu"! nunca 6a tenido derec6o alguno en el (ien adjudicado a otro# &) Si un bien com6n es embargado durante la indi$isin por el acreedor de uno de los herederos, para determinar la suerte del embargo ha0 que esperar tambi"n las resultas de la particin. Si el bien es ad2udicado al deudor embargado, subsiste aqu"l. Si es ad2udicado a otro, caduca el embargo. ;s lo ha declarado la 2urisprudencia &M.9.N. t. T>T, sec. 1R, p. ((+. ') El art. .,, prohbe a los herederos disponer de los inmuebles hereditarios, mientras no ha0an efectuado ciertas inscripciones, entre ellas, de la ad2udicacin. ;un cuando los herederos no ha0an efectuado las dems inscripciones hereditarias, pueden efectuar la ad2udicacin de los inmuebles hereditarios, pues en ello no ha0 ena2enacin. 1a inscripcin de la ad2udicacin no constitu0e tradicin, pues el ad2udicatario sucede directamente al causante 0 slo se e ige para conser$ar la historia de la propiedad ra#. () ; la ad2udicacin de bienes races no se aplican los requisitos e igidos por el legislador para la ena2enacin de los inmuebles de los incapaces &autori#acin 2udicial, etc.+, pues la ad2udicacin no constitu0e tradicin. 3ampoco se aplica el art. /1), que prohbe al tutor o curador comparar bienes races del pupilo. Como lo ha declarado la 2urisprudencia, al guardador pueden ad2udicrsele bienes races en la particin en la cual tenga inter"s el pupilo, pues no e iste compra$enta &M.9.N. t. TTD>>>, sec. 1R, p. /9)+. )) Si el indi$isario se encuentra casado ba2o el r"gimen de sociedad con0ugal, como la ad2udicacin es ttulo declarati$o de dominio, el bien que se le ad2udica ingresar a su haber propio si es inmueble, 0 al haber relati$o de la sociedad, si es mueble.

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LA O-LIGACI;N DE GARANTKA EN LA PARTICI;NI

La e/iccin en la &ar!icinI
$a o(ligaci!n de garanta es ro ia de los contratos onerosos " conmutati-os# 8om rende fundamentalmente el saneamiento de los -icios red6i(itorios de la cosa entregada+ o sea+ de los -icios ocultos de que ella adoleca+ " de la e-icci!n+ que consiste en 6acer cesar toda tur(aci!n o molestia que sufra el adquirente res ecto del derec6o que se le 6a transferido# 2n la artici!n no se a lican los -icios red6i(itorios+ sino la e-icci!n+ reglamentada en los arts# 1345 a 1347# 2l rimero de estos rece tos esta(lece que ;el artci e que sea molestado en la osesi!n del o(jeto que le cu o en la artici!n+ o que 6a"a sufrido e-icci!n de l+ lo denunciar0 a los otros artci es ara que concurran a 6acer cesar la molestia+ " tendr0 derec6o ara que le saneen la e-icci!n=# <or ejem lo+ a <edro en la artici!n se le adjudica un inmue(le determinado+ ero resulta que l no erteneca realmente al causante+ sino a un tercero+ quien lo rei-indica del adjudicatario <edro# 2ste tiene+ entonces+ acci!n en contra de los dem0s co artci es ara que lo indemnicen de la e-icci!n sufrida#

Eundamen!o de la e/iccin en la &ar!icinI

8a(e reguntarse cu0l es el fundamento de la e-icci!n en la artici!n+ que or cierto no es un acto oneroso# /a" quienes o inan que dic6o fundamento estri(a en el 6ec6o de que en realidad la artici!n es un ttulo traslaticio de dominio+ de car0cter an0logo a la com ra-enta+ donde el legislador tam(in reglamenta la e-icci!n' el efecto declarati-o de la artici!n no sera sino una ficci!n creada or el legislador ara roteger a los indi-isarios de los actos ejecutados or los otros comuneros# <ero+ en realidad+ el fundamento de la e-icci!n en la artici!n estri(a en que el legislador as ira en todo momento a o(tener la igualdad entre los comuneros frente a la artici!n+ " es e-idente que si uno de los adjudicatarios es e-icto en la cosa adjudicada+ indirectamente se quie(ra esta igualdad# 2l asignatario e-icto reci(i! menos de lo que le corres onda+ " los dem0s reci(ieron m0s# 2n efecto+ se consider! com,n una es ecie que no erteneca realmente al causante+ con lo cual se estim! ma"or el acer-o

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a re artirse+ " de este modo se erjudic! al adjudicatario ri-ado de dic6os (ienes# $os dem0s asignatarios de(en entonces indemni.arlo+ de modo que en definiti-a todos reci(an lo que les corres onda -erdaderamente en la sucesi!n# ?ediante la e-icci!n+ se -uel-e a roducir la igualdad entre los coasignatarios+ " or ello+ en esta as iraci!n del legislador+ de(emos encontrar el fundamento de esta acci!n#

Casos en los cuales NO &rocede la e/iccinI

Sin em(argo de lo dic6o+ el legislador se@ala en el art# 1346 algunos casos en que el asignatario no uede intentar la acci!n de e-icci!n# 2stos casos est0n lenamente justificados+ como se des rende de su sola lectura% 1) Cuando la e$iccin o molestia pro$iene de causas sobre$inientes a la particin. 5s lo se@ala el A: 1 del rece to citado+ dando una soluci!n idntica a la de la com ra-enta+ donde el -endedor no res onde al com rador de la e-icci!n roducida or causas so(re-inientes al contrato# 1 es l!gico que as sea+ ues los dem0s artci es no -an a estar res ondiendo al adjudicatario de actos efectuados con osterioridad a la artici!n# 2) Cuando renunciado. la accin de saneamiento se hubiere e presamente

2s el A: 2 del rece to el que esta(lece esta osi(ilidad de renunciar a la e-icci!n+ lo cual se justifica am liamente or ser esta acci!n de car0cter netamente atrimonial " estar esta(lecida en el solo inters del adjudicatario e-icto# 8omo la acci!n de e-icci!n mira al inters articular del asignatario " no est0 ro6i(ida e4 resamente su renuncia+ aun si el art# 1346 nada 6u(iere dic6o al res ecto+ a igual conclusi!n se llega a licando el art# 12# 3) Cuando el partcipe ha sufrido molestia o e$iccin por su culpa. 2l ejem lo cl0sico al res ecto es que el adjudicatario udo atajar la acci!n dirigida en su contra+ alegando la rescri ci!n " no lo 6i.o# /a"+ en tal caso+ cul a de su arte " no uede res onsa(ili.ar l!gicamente a los dem0s asignatarios# %) Cuando la accin de e$iccin ha0a prescrito.

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Ao es el art# 1346 el que se refiere a esta situaci!n+ sino el inc# 1: del art# 1345+ en cu"a conformidad la acci!n de e-icci!n rescri(e en 4 a@os contados desde el da de la e-icci!n# 8omo se trata de una rescri ci!n es ecial+ no se sus ende a fa-or de los inca aces# 2s e-idente que si la acci!n de e-icci!n 6a rescrito+ el adjudicatario "a no odr0 reclamarles a los dem0s las indemni.aciones corres ondientes#

Efec!os de la E/iccinI
5 semejan.a de lo que ocurre en la com ra-enta+ la o(ligaci!n de garanta tiene 2 eta as% rimero+ 6acer cesar las molestias+ " una -e. que sta se 6a consumado+ indemni.ar la e-icci!n# )especto de las molestias mencionadas or el legislador en la artici!n+ son las de derec6o' las de 6ec6o de(en ser erseguidas directamente or el adjudicatario# C sea+ que e4istir0 molestia siem re " cuando un tercero retenda derec6os so(re los (ienes adjudicados o niegue al adjudicatario el su"o# $os dem0s indi-isarios de(en 6acer cesar esta molestia# 2n la com ra-enta+ ara que e4ista o(ligaci!n al saneamiento de la e-icci!n+ el com rador de(e citar de e-icci!n a su -endedor KSe a lica en la artici!n esta o(ligaci!n de citar a los asignatarios ara que el adjudicatario tenga derec6o a 6acer efecti-a la o(ligaci!n de garantaL Seg,n 5-eliuT no 6a(indola e4igido el legislador no 6a(r0 necesidad de semejante citaci!n# Si los coasignatarios no 6acen cesar la molestia " sta se consuma+ -iene la segunda eta a de la e-icci!n+ o sea+ deben indemni ar al evicto# 2n conformidad al inc# 1: del art# 1347+ ;el ago del saneamiento se di-ide entre los artci es a rorrata de sus cuotas=# Se trata en consecuencia de una o(ligaci!n conjunta+ " el e-icto de(er0 demandar de cada coasignatario la cuota que le corres onde en la o(ligaci!n# Aaturalmente+ l tam(in de(e so ortar su arte+ como ,nica forma de resta(lecer realmente la igualdad' si no el asignatario e-icto estara reci(iendo m0s que los dem0s# Siendo sta una o(ligaci!n conjunta+ la insol-encia de uno de los asignatarios no de(era gra-ar a los dem0s# <ero si a lic0ramos este rinci io en la e-icci!n+ en la

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artici!n no se roducira la igualdad deseada or el legislador+ " or ello el inc# 2: del art# 1347 esta(lece que ;la orci!n del insol-ente gra-a a todos a rorrata de sus cuotas+ incluso al que 6a de ser indemni.ado=# 7am(in entonces el e-icto de(er0 so ortar una arte de la insol-encia+ ues si no se estara (eneficiando a costa de los dem0s#

ACCIONES . RECURSOS GUE PUEDEN ,ACERSE >ALER CONTRA LA PARTICI;NI

LA NULIDAD EN LA PARTICI;NI 2l rece to fundamental al res ecto es el art# 1348 inc# 1:+ en conformidad al cual ;las articiones se anulan o se rescinden de la misma manera " seg,n las mismas reglas que los contratos=# $a afirmaci!n del art# 1348 es lenamente a lica(le a la artici!n+ ues+ a la -e. que un juicio+ resenta caracteres de contrato# 2-identemente no lo es+ " el mismo rece to lo da a entender+ ues si el legislador considerara la artici!n como contrato+ 6u(iera dic6o que ella se anula " se rescinde de acuerdo con las reglas de los ;dem0s contratos=+ cosa que no 6a 6ec6o# <ero or la im ortancia fundamental que en ella juega la -oluntad de las artes+ la artici!n resenta caracteres de con-enci!n#
12aturale%a jur$dica de la particin0.

$a afirmaci!n del art# 1348 es lenamente a lica(le a la artici!n 6ec6a or el causante o los coasignatarios de com,n acuerdo+ ero trat0ndose de la artici!n 6ec6a ante el artidor ella de(e ser com letada+ orque en tal caso junto a las nulidades de car0cter ci-il+ e4isten en la artici!n nulidades rocesales# La nulidad en la &ar!icin &uede ser !o!al o &arcial% a#solu!a ( rela!i/aI $os -icios ca aces de roducir nulidad ueden afectar a la artici!n toda ella o incidir solamente en alguno de sus actos# 2n el rimer caso+ la nulidad deja sin efecto toda la artici!n efectuada+ como+ si or ejem lo+ un inca a. 6a concurrido a ella or s solo " no re resentado or su re resentante legal# Si el -icio incide solamente en un

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acto de la artici!n+ ser0 ste el que quedar0 sin efecto+ quedando -0lido el resto de ella# 5s lo 6a declarado la juris rudencia# 2n seguida+ la nulidad en la artici!n uede ser tanto a(soluta como relati-a# 5s lo manifiesta el art# 1348 transcrito+ al decir que aqulla ;se anula o se rescinde=# 5s+ or ejem lo+ si el curador de un inca a. ro-oca la artici!n sin autori.aci!n judicial' si el nom(ramiento de artidor+ cuando no es 6ec6o or la justicia " e4istan inca aces+ no es sometido a la a ro(aci!n judicial' cuando alg,n asignatario sufre de error o dolo en alguna actuaci!n de la artici!n+ etc#+ la nulidad ser0 relati-a# 2n cam(io+ si en la artici!n act,a or s solo un a(solutamente inca a.' el re resentante legal concurre a la artici!n en re resentaci!n del u ilo+ siendo que tiene inters en ella' si se rocede a 6acer la artici!n no o(stante tratarse de un caso de indi-isi!n for.ada+ etc#+ la artici!n es nula de nulidad a(soluta# 2n este ,ltimo caso se trata de un acto ro6i(ido or las le"es "+ en consecuencia+ 6a" en l o(jeto ilcito " nulidad a(soluta# 5,n m0s+ en la artici!n no s!lo 6a(r0 nulidades a(solutas " relati-as+ sino que tam(in casos de ino oni(ilidad or falta de concurrencia# 5s ocurre si los coasignatarios reali.an la artici!n de com,n acuerdo+ omitiendo a uno de los interesados+ o+ en iguales circunstancias+ designan artidor# $os acuerdos a que se 6a llegado son ino oni(les+ no afectan al indi-isario omitido# 2n conclusi!n+ en la artici!n ueden resentarse todas las sanciones ro ias de los actos " contratos% nulidad+ rescisi!n e ino oni(ilidad# Su&lemen!o de Par!icinI 2l art# 1349 dis one% ;2l 6a(er omitido in-oluntariamente algunos o(jetos no ser0 moti-o ara rescindir la artici!n# 5quella en que se 6u(ieren omitido+ se continuar0 des us+ di-idindolos entre los artci es con arreglo a sus res ecti-os derec6os# 2s lo que se llama suplemento de particin+ esto es+ la artici!n no queda sin efecto+ ero el (ien omitido contin,a indi-iso+ " las artes tendr0n que reali.ar a su res ecto un com lemento de la artici!n+ "a sea de com,n acuerdo o ante el artidor# Rescisin de la &ar!icin &or lesinI

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2l legislador+ des us de sentar la regla general de que la artici!n se anula " rescinde como los contratos+ se reocu a de un caso es ecial de rescisi!n en la artici!n% la lesin$ 1 es l!gico que el legislador 6a"a de(ido referirse e4 resamente a la lesi!n+ sin contentarse con la f!rmula general+ ues este -icio no es de a licaci!n general en nuestro derec6o+ sino todo lo contrario% se le ace ta en contados casos+ como+ or ejem lo+ com ra-enta de (ienes races+ ermuta de los mismos+ cl0usula enal+ ace taci!n de una asignaci!n "+ tam(in entonces+ en la artici!n# Aue-amente se discute cu0l es el fundamento de la a licaci!n de este -icio ro io de los actos onerosos a la artici!n+ " una -e. m0s se resenta la o ini!n que 6a quedado aislada en la doctrina de que ello no es sino una consecuencia de ser en la realidad la artici!n un acto traslaticio de dominio# 2l -erdadero fundamento es que el legislador en todo momento (usca la igualdad entre los coasignatarios+ " es e-idente que si uno de ellos se -e erjudicado en una arte considera(le de sus derec6os+ no 6a(r0 igualdad entre los coasignatarios# CuCndo &rocede la rescisin de la &ar!icin &or lesin$ Derec'os de los demCs asigna!arios de a!a)ar la accin rescisoriaI Aaturalmente que no (asta cualquier erjuicio en la artici!n ara que sta quede sin efecto or lesi!n' ello traera una inesta(ilidad constante de las articiones# <or eso el art# 1348 inc# 2:+ determina que ;la rescisi!n or causa de lesi!n se concede al que 6a sido erjudicado en m0s de la mitad de su cuota=# <or ejem lo+ 6a(r0 lesi!n si la cuota de <edro en la comunidad alcan.a a Q5#000 " se le adjudican (ienes or -alor de Q2#000# 2ntonces 6a" lugar a la rescisi!n or lesi!n# 3eclarada judicialmente la nulidad relati-a de la artici!n+ sta quedar0 sin efecto " ser0 necesario entonces roceder a efectuar una nue-a artici!n ara darle al asignatario lesionado lo que de derec6o le corres onde# 8omo se com render0+ ello traera a todos ingentes erjuicios' la artici!n es un acto com lejo " de su"o difcil' el legislador est0 rofundamente interesado en que no sea necesario roceder a reali.ar una nue-a artici!n " or ello da a los asignatarios el derec6o de ener-ar la acci!n del erjudicado# 3ice al res ecto el art# 1350 que ;los

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artci es odr0n atajar la acci!n rescisoria de uno de ellos+ ofrecindole " asegur0ndole el su lemento de su orci!n en numerario=# 2n el ejem lo anterior+ los coasignatarios odr0n e-itar que se anule la artici!n+ ofrecindole " asegur0ndole a <edro el ago de los Q3#000 que le faltan ara enterar su orci!n# No &uede solici!ar la nulidad o rescisin el &ar! ci&e 6ue 'a(a ena)enado su &orcin en !odo o &ar!eI 2l art# 1351+ a lica(le a todas las nulidades a(solutas o relati-as de que uede adolecer la artici!n+ dis one que ;no odr0 intentar la acci!n de nulidad o rescisi!n+ el artci e que 6a"a enajenado su orci!n en todo o arte+ sal-o que la artici!n 6a"a adolecido de error+ fuer.a o dolo+ de que le resulte erjuicio=# 2l rece to transcrito uede inducir al error de ensar que l se a lica al que 6a enajenado su orci!n o cuota en la 6erencia en todo o arte+ o sea+ al que 6a cedido sus derec6os 6ereditarios a otro# 2n realidad+ lo dic6o or el legislador en l es que+ si des us de efectuada la artici!n+ el comunero enajena su orci!n+ en todo o arte+ es decir+ la totalidad de los (ienes o algunos de ellos+ "a no uede solicitar la nulidad+ orque esta enajenaci!n significa que 6a quedado conforme con la artici!n# <r0cticamente+ equi-ale a una renuncia t0cita a la acci!n de nulidad# <or e4ce ci!n+ en resencia de un -icio del consentimiento )error+ fuer.a o dolo*+ aun el que se 6a des rendido de los (ienes que le cu ieron en la 6erencia uede solicitar la nulidad+ ero siem re que la resencia de dic6os -icios le 6a"a originado erjuicios# Prescri&cin de la accin de nulidadI 2l art# 1352 declara que ;la acci!n de nulidad o de rescisi!n rescri(e res ecto de las articiones seg,n las reglas generales que fijan la duraci!n de esta es ecie de acciones=# 2n consecuencia+ la nulidad a(soluta se sanear0 or el transcurso de 10 a@os )art# 1683* " la relati-a en 4 a@os que se contar0n desde que se 6a efectuado la artici!n+ sal-o cuando se in-oque la inca acidad o la -iolencia+ ues en estos casos se comen.ar0 a contar el cuadrienio desde que 6a"a cesado la inca acidad o la fuer.a )art# 1691*#

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OTROS RECURSOS PARA O-TENER S;LO INDEMNILACI;N DE PERHUICIOSI 2l art# 1353+ final del ttulo de la artici!n de (ienes+ esta(lece% ;el artci e que no quisiere o no udiere intentar la acci!n de nulidad o rescisi!n+ conser-ar0 los otros recursos legales que ara ser indemni.ado le corres ondan=# 5s tiende tam(in el legislador a e-itar la nulidad de la artici!n# $a e4 resi!n que utili.a el legislador en orden a no oder intentar la acci!n de rescisi!n o de nulidad lantea el ro(lema de si ella se refiere a que el asignatario no uede intentar la acci!n de nulidad or im edrselo ra.ones de 6ec6o o+ aun+ orque en -irtud de rece tos legales no se uede ejercitar la nulidad )como si+ or ejem lo+ no 6a" lugar a la lesi!n+ or afectar sta a menos de la mitad de la cuota del erjudicado*# 2l <rofesor Somarri-a se inclina(a a ensar que se trata de o(st0culos materiales " no jurdicos# LA ACCI;N RESOLUTORIA SSE APLICA A LA PARTICI;NU 2l art# 1489 esta(lece que en todo contrato (ilateral -a en-uelta la condici!n resolutoria de no cum lirse or una de las artes lo actado# 2n la r0ctica+ es frecuente que al 6acer una adjudicaci!n or e4ceder el -alor del (ien a la cuota del comunero+ quede ste de(iendo un alcance con cu"o monto se entera la 6ijuela de otros indi-isarios# <or ejem lo+ la cuota de <edro alcan.a a Q5#000 se le adjudica un inmue(le or un -alor de Q6#000# Dueda adeudando a otros de los indi-isarios ara com letarles sus cuotas un e4ceso de Q1#000# Si el adjudicatario deudor no aga se resenta el ro(lema de si los adjudicatarios acreedores ueden ejercer en su contra la acci!n resolutoria en (ase al art# 1489+ que consagra la condici!n resolutoria t0cita# -a respuesta debe ser negativa, por varias ra ones: 1) En primer lugar, se opone a dicha accin el efecto declarati$o de la particin, pues a pesar de los alcances, se supone que el ad2udicatario ha sucedido directamente al causante, 0 no ha adquirido sus derechos de los otros asignatarios!

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2) En seguida, el legislador en el art. 1(/, hi#o e presamente aplicable a la particin de las acciones de los contratos, la nulidad, pero nada di2o respecto de la resolucin, lo cual confirma que "sta no se aplica a la particin! 3) El art. 1/,9, al establecer la condicin resolutoria tcita, la limita a los contratos bilaterales, 0 si bien la particin participa de ciertos caracteres de los contratos, 2ams podr sostenerse que lo sea! %) 3ampoco cabra aplicar analgicamente el art. 1/,9, por cuanto este precepto es doblemente e cepcional, primero, porque establece una condicin, siendo que las modalidades no son la regla general en derecho 0, segundo, porque establece una condicin tcita, o sea, presume la modalidad, cuando "stas requieren generalmente una declaracin e presa! &) El legislador del Cdigo de 8rocedimiento Ci$il otorga en el caso de la ad2udicacin con alcances un medio de defensa a los otros asignatarios: la hipoteca legal. Si procediera la resolucin, no hubiera tenido ob2eto dicha hipoteca, 0 ') ?inalmente, se ha pretendido que la accin resolutoria cabra dentro del art. 1(7( del Cdigo, en conformidad al cual si el asignatario no quiere o no puede intentar la accin de nulidad tiene a sal$o 4los otros recursos legales5 para ser indemni#ado. Entre ellos se dice que estara la accin resolutoria. 8ero, como se ha dicho, este precepto tiene por ob2eto e$itar que quede sin efecto la particin, 0 la accin resolutoria $a a producir ese mismo resultado. $a juris rudencia es uniforme en orden a no ace tar la acci!n resolutoria en materia de artici!n# 2n cam(io+ arece no 6a(er incon-eniente ara que en la artici!n se acten condiciones resolutorias+ " se diga entonces e4 resamente que si el asignatario alcan.ado no aga el alcance se resuel-a la adjudicaci!n# $as modalidades son de a licaci!n general en los actos atrimoniales+ " la artici!n es uno de ellos#

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PAGO DE LAS DEUDAS ,EREDITARIAS . TESTAMENTARIAS

2l 7tulo RN del $i(ro NNN se ocu a del ago de las deudas 6ereditarias " testamentarias+ esto es+ las que el causante tena en -ida " las que tienen su origen en el testamento mismo# <esa normalmente so(re los 6erederos la o(ligaci!n de satisfacer am(as clases de deudas# <or e4ce ci!n la o(ligaci!n incum(e a los legatarios# K8u0l es la fuente de esta o(ligaci!nL 2n conce to del 8!digo tiene como fuente un cuasicon!ra!o$ 2l art# 1437 esta(lece que las o(ligaciones nacen de un 6ec6o -oluntario de la ersona que se o(liga+ ;como en la ace taci!n de una 6erencia o legado " en todos los cuasicontratos=# $a ace taci!n de la asignaci!n a ttulo uni-ersal o singular+ acto -oluntario+ trae consigo la res onsa(ilidad de agar las deudas#

PAGO DE LAS DEUDAS ,EREDITARIASI

RESPONSA-ILIDAD DE LOS ,EREDEROSI

La res&onsa#ilidad &or las deudas 'eredi!arias incum#e normalmen!e a los 'erederosI

$os 6erederos son las ersonas naturalmente llamadas a satisfacer las deudas 6ereditarias# 2l art# 1097 dis one que los 6erederos re resentan al testador " le suceden en todos sus derec6os " o(ligaciones transmisi(les+ recogen juntamente el acti-o " el asi-o de su atrimonio# 2l rinci io es general " se e4tiende a todas las o(ligaciones del difunto+ cualquiera sea su fuente# 8om rende a,n las o(ligaciones que tienen origen delictual# Solamente se e4tingue or la muerte del res onsa(le la res onsa(ilidad enal que se traduce en enas cor orales# $as enas ecuniarias a que 6u(iere sido condenado el causante or sentencia firme ueden erseguirse contra los 6erederos )art# 93 A: 1 del 8!digo <enal*#

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3e(e tratarse de o(ligaciones transmisi(les# $as o(ligaciones deri-adas de contratos intuito personae no asan a los 6erederos#

Princi&io de la di/isin de las deudas en!re los 'erederosI

8uando 6a" luralidad de 6erederos+ es reciso determinar en qu medida de(en satisfacer las deudas 6ereditarias# 2l art# 1354 resuel-e el ro(lema# ;$as deudas 6ereditarias se di-iden entre los 6erederos a rorrata de sus cuotas# 5s el 6eredero del tercio no es o(ligado a agar sino el tercio de las deudas 6ereditarias=# 3e esta manera+ la ro orci!n en que los 6erederos adquieren el acti-o 6ereditario determina la forma como de(en contri(uir al ago de las deudas#

Di/isin au!omC!ica del &asi/oI

$a di-isi!n del asi-o a rorrata de las cuotas 6ereditarias se roduce ipso jure+ de leno derec6o+ autom0ticamente# <or el solo 6ec6o de la muerte+ la deuda se di-ide entre los 6erederos " el acreedor tendr0+ en lugar de un deudor ,nico+ -arios deudores# $a muerte del deudor con-ierte la o(ligaci!n de un solo deudor en una o(ligaci!n sim lemente conjunta# $a autom0tica di-isi!n del asi-o tiene una l!gica consecuencia% no es necesario roceder a la artici!n+ uesto que no e4iste comunidad en las deudas# 2l acreedor odr0 demandar a los 6erederos+ desde la muerte del causante+ la arte que les que a en la deuda#

Di/isin de los cr"di!os 'eredi!ariosI

K$os crditos 6ereditarios+ al igual que las deudas+ se di-iden de leno derec6o entre los 6erederos del acreedor difuntoL 2n o ini!n de ?e.a Garros+ los crditos del difunto se di-iden tam(in autom0ticamente entre los 6erederos# 8ada 6eredero+ or consiguiente+ odr0 co(rar su arte o cuota en el crdito+ sin e4 resar la artici!n "+ rec rocamente+ el deudor no odr0 e4cusarse de cum lir la o(ligaci!n con el rete4to de que el crdito no se 6a

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adjudicado+ en todo o arte+ al 6eredero que reclama el ago de su cuota )en igual sentido Garriga 2rr0.uri.+ en contra 5lessandri*# 2sta conclusi!n flu"e del art# 1526 A: 4# 2n los casos de indi-isi(ilidad de ago a que la dis osici!n se refiere+ los 6erederos del acreedor+ si no enta(lan conjuntamente su acci!n+ ;no odr0n e4igir el ago de la deuda+ sino a rorrata de sus cuotas=# 5 contrario sensu, cada uno de los 6erederos+ indi-idualmente+ odr0 demandar el ago de esta cuota# 8on ma"or ra.!n la regla 6a de regir ara las o(ligaciones sim lemente conjuntas# 7al era la o ini!n de <ot6ier de tanta influencia en el autor del 8!digo#

A&licaciones del &rinci&ioI

2 consecuencias re- e4 resamente la le" deri-adas de la di-isi!n inmediata o ipso jure de deudas " crditos entre los 6erederos% a) 1as obligaciones simplemente con2untas se caracteri#an porque, en $erdad, e isten tantas deudas como deudores. 8or lo mismo, la cuota del deudor insol$ente no gra$a a sus codeudores. 2sta consecuencia+ re-ista en el art# 1526 inc# 1:+ la re ite el art# 1355% ;$a insol-encia de uno de los 6erederos no gra-a a los otros=# 24ce cionalmente+ la insol-encia de un 6eredero gra-ar0 a los dem0s+ en el caso del inc# 2: del art# 1287# $os 6erederos resentes " li(res administradores de sus (ienes tienen la o(ligaci!n de instar orque en la artici!n se forme una 6ijuela ara el ago de las deudas conocidas# $a insol-encia de un co6eredero gra-ar0 a los otros cuando no 6an e4igido la formaci!n de este lote o 6ijuela+ " b) Ena segunda consecuencia se pre$" en el art. 1(7': la e tincin por confusin de las mutuas obligaciones entre el causante 0 el heredero se produce hasta concurrencia de la cuota en el cr"dito o en la deuda. 2l art# 1357 dis one% ;Si uno de los 6erederos fuere acreedor o deudor del difunto+ s!lo se confundir0 con su orci!n 6ereditaria la cuota que en este crdito o deuda le que a+ " tendr0 acci!n contra sus co6erederos a rorrata or el resto de su crdito+ " les estar0 o(ligado a rorrata or el resto de su deuda=#

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3e esta manera+ si un 6eredero es acreedor del difunto+ la deuda se di-ide entre los 6erederos+ inclusi-e el acreedor# $a o(ligaci!n se e4tingue 6asta concurrencia de la cuota que corres onda al 6eredero acreedor " or el saldo tendr0 acci!n contra sus co6erederos# 5simismo+ si un 6eredero era deudor del difunto+ el crdito se di-idir0 entre los 6erederos+ inclusi-e el deudor# $a deuda se e4tinguir0 6asta concurrencia de la orci!n que corres onda al 6eredero deudor en el crdito " quedar0 o(ligado a agar el saldo a sus co6erederos# 2sta regla es la m0s conclu"ente demostraci!n de que las o(ligaciones+ acti-a " asi-amente+ se di-iden entre los 6erederos#

E<ce&ciones al &rinci&io de la di/isin de las deudas a &rorra!a de las cuo!asI

2l rinci io de la di-isi!n de las deudas a rorrata de las cuotas 6ereditarias tiene algunas e4ce ciones que dicen relaci!n% a) Con el beneficio de in$entario! b) Con las obligaciones indi$isibles, 0 c) Con la institucin de herederos usufructuarios 0 fiduciarios. a) +l beneficio de In=entario: $a rimera e4ce ci!n se roduce cuando la 6erencia se 6a ace tado con (eneficio de in-entario# 2l 6eredero (eneficiario no es o(ligado al ago de ninguna cuota de las deudas ;sino 6asta concurrencia de lo que -alga lo que 6ereda= )art# 1354 inc# 3:*# $a regla general juega lenamente cuando el 6eredero res onde de las deudas ilimitadamente+ ultra vires hereditatis' b) 0bligaciones Indi=isibles: $a di-isi!n de las deudas entre los 6erederos s one que se trata de o(ligaciones di-isi(les' no tiene ca(ida en las o(ligaciones indi-isi(les# 2l art# 1528 dis one que

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cada uno de los 6erederos del que 6a contrado una o(ligaci!n indi-isi(le es o(ligado a satisfacerla en el todo " cada uno de los 6erederos del acreedor uede e4igir su ago total# 2l art# 1354 inciso final+ se cuida de ad-ertir que+ adem0s+ la regla de la di-isi!n a rorrata se entiende sin erjuicio de lo dis uesto en el art# 1526% 1. 1a obligacin principal puede ser di$isible 0 se di$idir entre los herederos a prorrata de sus cuotas! pero la prenda 0 la hipoteca son indi$isibles 0 el acreedor podr intentar la accin hipotecaria o prendaria contra el coheredero que posea los bienes hipotecados o empe:ados &art. 17). %* 1+. 2. 1a obligacin de entregar la especie o cuerpo cierto que se debe es indi$isible 0 la accin correspondiente podr intentarse contra aquel de los coherederos que la tenga en su poder. &art. 17). %* )+, 0 3. Si se hubiere estipulado con el causante que el pago no podr hacerse por partes por sus herederos, cada heredero deber pagar el total, sin per2uicio de que sus coherederos le reembolsen lo que ha pagado en e ceso sobre su cuota &art. 17). %* / inc. )*+. c) /erederos usufructuarios " fiduciarios: 2l art# 1354 inc# final se@ala una e4ce ci!n en el caso del art# 1356+ esto es+ cuando concurren 6erederos usufructuarios " fiduciarios# 2l art# 1356 e4 resa% ;$os 6erederos usufructuarios o fiduciarios di-iden las deudas con los 6erederos ro ietarios o fideicomisarios+ seg,n lo re-enido en los arts# 1368 " 1372+ " los acreedores 6ereditarios tienen el derec6o de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad a los referidos artculos=# 2s com rensi(le que si corres onde a uno de los 6erederos el usufructo " a otros la nuda ro iedad el legislador 6a"a de(ido dictar normas es eciales ara di-idir entre ellos las deudas# 2n la asignaci!n e4isten 2 interesados% el usufructuario " el nudo ro ietario#

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K3e(e agar las deudas el usufructuario que go.a actualmente de la asignaci!nL Se enriquecera injustamente el nudo ro ietario+ " -ice-ersa# $o mismo sucede+ mutatis mutandis, si se institu"en 6erederos fiduciarios " fideicomisarios# &aso del GsufructoA 2l art# 1368 esta(lece que el usufructuario " el nudo ro ietario se considerar0n como una sola ersona ara los efectos del ago de las deudas 6ereditarias ;" las o(ligaciones que unidamente les que an se di-idir0n entre ellos conforme a las reglas que siguen=# a. 1as deudas son de cargo del nudo propietario 0 el usufructuario deber pagarle los intereses corrientes sobre la cantidad pagada, por todo el tiempo que dure el usufructo &art. 1(., %* 1+! b. Si el propietario no se allana al pago, podr efectuarlo el usufructuario, con derecho a que el nudo propietario, al t"rmino del usufructo, le reembolse el capital, sin intereses &art. 1(., %* )+! c. En caso de que se $enda la cosa fructuaria para pagar una prenda o hipoteca constituida por el difunto, se aplicar al usufructuario la regla del art. 1(.., esto es, se subroga por el ministerio de la le0 en los derechos del acreedor &art. 1(., %* (+, 0 d. El usufructo constituido en la particin de una herencia se su2eta a las reglas anteriores, si los interesados no hubieren acordado otra cosa &art. 1('1+. &aso del BideicomisoA 2l ro ietario fiduciario " el fideicomisario se considerar0n+ tam(in+ como una sola ersona ara la distri(uci!n de las deudas 6ereditarias+ que se sujeta a las reglas que se indican a continuaci!n%

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a. 1as deudas que consisten en prestaciones peridicas las soporta el fiduciario, sin derecho a ninguna indemni#acin &art. 1(') inc. (*+, 0 b. 1as dems deudas debe igualmente satisfacerlas el propietario fiduciario, 4con calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin inter"s alguno5 &art. 1(') inc. )*+.

Dis!ri#ucin de las deudas 'ec'a &or el !es!adorI

<uede el testador dis oner en su testamento la di-isi!n de las deudas 6ereditarias entre los 6erederos de otro modo que a rorrata de sus cuotas# 2sta dis osici!n testamentaria+ o(ligatoria ara los 6erederos+ no lo es ara los acreedores 6ereditarios# $os acreedores no est0n o(ligados a res etar la manifestaci!n de -oluntad del testador que odra ser un ar(itrio ara (urlarles+ im oniendo el ago a 6erederos insol-entes# <or este moti-o+ el art# 1358 dis one que si el testador di-ide las deudas en forma di-ersa de la e4 resada en los arts# 1354 " siguientes+ ;los acreedores 6ereditarios odr0n ejercer sus acciones o en conformidad con dic6os artculos o en conformidad con las dis osiciones del testador+ seg,n mejor les areciere= )el art# 1526 A: 4 re roduce esta regla*# <ero la decisi!n del testador o(liga l!gicamente a los 6erederos# <or esto+ los 6erederos que sufrieren ma"or gra-amen que el que les 6a im uesto el testador+ ;tendr0n derec6o a ser indemni.ados or sus co6erederos= )art# 1358*# 2n sus relaciones domsticas los co6erederos se rigen or la -oluntad del testador#

Dis!ri#ucin de las deudas &or con/enio de los 'erederos o &or el ac!o de &ar!icinI
Jna distri(uci!n di-ersa de las deudas uede con-enirse entre los 6erederos o esta(lecerse en el acto de artici!n# $os acreedores 6ereditarios+ como en el caso anterior+ ueden o tar or erseguir el ago de sus crditos contra los 6erederos a rorrata de sus cuotas o en la forma

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re-ista en el con-enio o acto articional )art# 1359# 2l art# 1526 A: 4 re roduce esta regla*# 2n concordancia el art# 1340 dis one que un 6eredero uede tomar ara s una ma"or cuota de las deudas de la que le corres ondera a rorrata+ (ajo alguna condici!n que los dem0s 6erederos ace ten# <ero a@ade que los acreedores ;no ser0n o(ligados a conformarse con este arreglo de los 6erederos ara intentar sus demandas=#

Ad)udicacin a un 'eredero de inmue#les 'i&o!ecadosI

/a re-isto el legislador el caso de que -arios inmue(les 6ereditarios estn gra-ados con una 6i oteca " se adjudiquen a los 6erederos# 5unque la o(ligaci!n rinci al se di-ida entre los 6erederos a rorrata de sus cuotas+ ejercitando la acci!n 6i otecaria+ uede el acreedor erseguir el ago total en cualquiera de las fincas 6i otecadas )-er art# 2408# 2l art# 1365 e4 resa que el acreedor ;tendr0 acci!n solidaria contra cada uno de dic6os inmue(les=# C(-iamente no 6a" solidaridad sino una consecuencia de la indi-isi(ilidad de la 6i oteca*# 3e este modo+ el 6eredero adjudicatario odr0 -erse com elido a agar m0s de lo que le corres ondera a rorrata de su cuota# 2l 6eredero que se -e constre@ido a agar m0s de su cuota tendr0 acci!n contra sus co6erederos ; or la cuota que a ellos toque en la deuda= )art# 1365 inc# 1:*# 2n caso de que el acreedor le su(rogue en sus derec6os como consecuencia del ago+ no odr0 re etir contra los co6erederos or el total de lo agado' cada co6eredero no es res onsa(le ;sino de la arte que le que a en la deuda= )art# 1365 inc# 2:# Eer art# 1522*# $a cuota del co6eredero insol-ente ;se re artir0 entre todos los 6erederos a rorrata= )art# 1365 inc# 3:*# $a cuota del insol-ente gra-a inclusi-e al 6eredero que ag! la deuda#

CuCndo se &agan las deudas 'eredi!ariasI

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$a le" esta(lece+ ara se@alar el momento en que se de(en agar las deudas 6ereditarias+ que% ;se agar0 a los acreedores 6ereditarios a medida que se resenten= )art# 1374 inc# 1:*# 2sta regla es a lica(le ;no 6a(iendo concurso de acreedores+ ni tercera o osici!n=# 2n caso de quie(ra+ (ien sea del difunto o de la sucesi!n+ los acreedores de(er0n -erificar sus crditos en el juicio res ecti-o " o(tendr0n el ago de los crditos en la forma re-ista or la $e" de Duie(ras# $a o osici!n de terceros consistir0+ rinci almente+ en la alegaci!n de que sus crditos de(en ser agados de referencia# $as deudas 6ereditarias se agan antes que las deudas testamentarias' agados los acreedores 6ereditarios se satisfar0n los legados )art# 1374 inc# 1:*#

No!ificacin de los ! !ulos e)ecu!i/os con!ra el difun!oI

$os acreedores ueden accionar contra los 6erederos+ continuadores de la ersona del difunto+ en los mismos trminos como odan 6acerlo contra el causante# 8omo l!gica consecuencia+ los ttulos ejecuti-os contra el causante traen tam(in a arejada ejecuci!n contra los 6erederos# <ero el legislador ara ali-iar la situaci!n de los 6erederos 6a e4igido+ tanto ara enta(lar ejecuci!n en su contra como ara roseguir la enta(lada contra el causante+ que se les notifique re-iamente " transcurra un determinado la.o# 2l art# 1377 dis one% ;$os ttulos ejecuti-os contra el difunto lo ser0n igualmente contra los 6erederos' ero los acreedores no odr0n enta(lar o lle-ar adelante la ejecuci!n+ sino asados oc6o das des us de la notificaci!n judicial de sus ttulos=# RESPONSA-ILIDAD DE LOS LEGATARIOSI 2l art# 1104 ad-ierte que los legatarios no re resentan al testador+ no tienen m0s cargas que las que e4 resamente se les im ongan+ sin erjuicio de la res onsa(ilidad que les que a en su(sidio de los 6erederos " de la que les so(re-enga en caso de ejercitarse la acci!n de reforma del testamento#

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3e este modo+ los legatarios est0n o(ligados a agar las deudas 6ereditarias cuando el testador les 6a"a im uesto esta o(ligaci!n como un gra-amen de la li(eralidad que les otorga# <ero aunque nada 6a"a dic6o el testador+ los legatarios ueden resultar res onsa(les% a) 8orque al tiempo de abrirse la sucesin no ha habido bienes bastantes para el pago de las deudas hereditarias, 0 b) 8orque el testador $ulner con sus liberalidades a ttulo singular las legtimas 0 me2oras.

Con!ri#ucin al &ago de las deudas 'eredi!ariasI

$os legatarios est0n o(ligados a concurrir al ago ;cuando al tiem o de a(rirse la sucesi!n no 6a"a 6a(ido en ella lo (astante ara agar las deudas 6ereditarias= )art# 1362 inc# 1:*# $a res onsa(ilidad de los legatarios e4ige que no 6a"a (ienes (astantes ara el ago de las deudas ;al tiem o de a(rirse la sucesi!n=# <or consiguiente+ si los (ienes se ierden+ deterioran o menosca(an con osterioridad+ los legatarios no son res onsa(les# $os legatarios que de(an contri(uir al ago de las deudas 6ereditarias ;lo 6ar0n a rorrata de los -alores de sus res ecti-os legados+ " la orci!n del legatario insol-ente no gra-ar0 a los otros )art# 1363 inc# 1:*#

La res&onsa#ilidad de los lega!arios es su#sidiaria ( limi!adaI

$os legatarios no ueden ser erseguidos ara el ago de las deudas sino des us que los 6erederos# 2l art# 1362 inc# 2:+ dis one que ;la acci!n de los acreedores 6ereditarios contra los legatarios es en su(sidio de la que tienen contra los 6erederos= )-er art# 1104 inc# 2:*# 2sto significa que los acreedores 6an de erseguir rimero a los 6erederos " s!lo cuando no logren o(tener de stos el ago de sus crditos tendr0n e4 edito el camino

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ara accionar contra los legatarios# $os legatarios go.an de una es ecie de (eneficio de e4cusi!n# 8ontrariamente a lo que ocurre con los 6erederos+ la res onsa(ilidad de los legatarios es limitada# 2l art# 1363 inc# 1:+ dis one que los legatarios que de(an concurrir al ago de las deudas 6ereditarias ;lo 6ar0n a rorrata del -alor de sus res ecti-os legados+ " la orci!n del legatario insol-ente no gra-ar0 a los otros=# $a res onsa(ilidad de los legatarios+ ro orcional al -alor de los legados+ no odr0 e4ceder del monto de los mismos#

Con!ri#ucin al &ago de las leg !imas ( me)orasI

$os legatarios est0n o(ligados a contri(uir al ago de las legtimas " mejoras ;cuando el testador destine a legados alguna arte de la orci!n de (ienes que la le" reser-a a los legitimarios o a los asignatarios for.osos de la cuarta de mejoras= )art# 1362*# 2l testador que tiene asignatarios for.osos no uede destinar a legados sino la arte de li(re dis osici!n# $a contri(uci!n de los legatarios al ago de las legtimas " mejoras consistir0 en una reducci!n de los legados ara encuadrarlos en la orci!n de que el testador 6a odido dis oner li(remente#

Legados &ri/ilegiados ( comunesI

2l rinci io es que los legatarios concurren ;a rorrata de los -alores de sus res eti-os legados= " la orci!n del insol-ente no gra-ar0 a los otros )art# 1363 inc# 1:*# Sin em(argo+ la regla sufre e4ce ciones orque ciertos legados go.an del ri-ilegio de contri(uir des us que otros# 2l art# 1363 inc# 2: dis one% ;Ao contri(uir0n+ sin em(argo+ con los otros legatarios aquellos a quienes el testador 6u(iere e4 resamente e4onerado de 6acerlo# <ero si agotadas las contri(uciones de los dem0s legatarios+ quedare incom leta una legtima o insoluta una deuda+ ser0n o(ligados al ago aun los legatarios e4onerados or el testador=#

691

1 a@ade el inc# 3:% ;$os legados se o(ras as o de (eneficencia se entender0n e4onerados or el testador+ sin necesidad de dis osici!n e4 resa+ " entrar0n a contri(uci!n des us de los legados e4 resamente e4onerados' ero los legados estrictamente alimenticios a que el testador es o(ligado or le"+ no entrar0n a contri(uci!n sino des us de todos los otros=# <or su arte+ el art# 1141 inc# 3:+ declara que los legados antici ados refieren a aquellos de que no se 6a dado el goce a los legatarios en -ida del testador#

Orden de &relacin en!re los lega!ariosI

3e lo dic6o resulta que los legatarios concurren en el orden siguiente% a) Concurren, en primer t"rmino, los legados comunes. 8ara ellos rige plenamente el principio general de la contribucin a prorrata de sus $alores! b) En segundo lugar concurren los legados anticipados o donaciones revocables. 2stos legados ; referir0n a los legados de que no se 6a dado el goce a los legatarios en -ida del testador+ cuando los (ienes que ste deja a su muerte no alcan.an a cu(rirlos todos= )art# 1141 inc# 3:*# c) Concurren los legados para obras p%as o de bene icencia! atendidos sus fines de bien p6blico, la le0 presume que el testador ha querido e onerarlos de la contribucin, aunque nada diga, 0 d) En cuarto t"rmino, concurren a expresamente exonerados por el testador. continuacin los legados

$a e4oneraci!n del testador no e4ime a los legatarios+ sino que les confiere la situaci!n ri-ilegiada que se 6a dic6o' e) ?inalmente, concurrirn los legados estrictamente alimenticios que el testador ha debido por le0 &los legados de alimentos $oluntarios son, para estos efectos, legados comunes+.

692

2stos alimentos constitu"en una (aja general que se ractica des us de 6ec6a la (aja de las deudas 6ereditarias# <or consiguiente+ los legados de alimentos for.osos concurrir0n solamente en caso de que las referidas deudas a(sor(an totalmente los (ienes 6ereditarios# <or otra arte+ los legados de alimentos s!lo contri(uir0n al ago de las deudas 6ereditarias' no estar0n o(ligados al ago de las legtimas " mejoras uesto que stas se calculan so(re un acer-o en que 6a de(ido re-iamente 6acerse la (aja de las asignaciones de alimentos for.osos# 2l art# 1170 esta(lece una regla que limita la contri(uci!n de los asignatarios de alimentos for.osos# 2sta(lece que estos asignatarios no est0n o(ligados a de-oluci!n alguna en ra.!n de las deudas o cargas que gra-aren el atrimonio del difunto' ero odr0n re(ajarse los alimentos futuros que resultaren des ro orcionados a las fuer.as del atrimonio 6ereditario# 3e esta manera+ contri(uir0n los legados insolutos' ero no contri(u"en los "a satisfec6os+ sin erjuicio de reducirse las futuras ensiones#

Legados con cargaI

$os legados con gra-amen concurren+ l!gicamente+ con deducci!n de la carga im uesta al legatario# 2l art# 1367 re-iene que ;los legados con causa onerosa que ueda estimarse en dinero+ no contri(u"en sino con deducci!n del gra-amen=# <ero+ ara que el legatario ueda aminorar su res onsa(ilidad+ es menester que demuestre la concurrencia de las siguientes circunstancias% a) 4Lue se ha0a efectuado el ob2eto5, esto es, que se ha0a cumplido el gra$amen! se deducir por ra#n de la carga 4la cantidad que constare haberse in$ertido5, 0 b) Lue no ha0a podido cumplirse el gra$amen sino mediante la in$ersin de una cantidad determinada de dinero.

Legados gra/ados con &renda o 'i&o!ecaI

693

<uede ocurrir que la cosa legada se encuentre gra-ada con renda o 6i oteca# 8omo consecuencia de estos gra-0menes+ el legatario uede ser constre@ido a agar ntegramente la deuda% Si el legatario 6a agado una deuda garanti.ada con renda o 6i oteca ;con que el testador no 6a querido e4 resamente gra-arle=+ tiene acci!n contra los 6erederos ara que se le reem(olse lo agado# 2l art# 1366 inc# 1:+ esta(lece que ;es su(rogado or la le" en la acci!n del acreedor contra los 6erederos=# <or cierto que si el legislador le 6a im uesto el ago de la deuda caucionada+ el legatario carece de acci!n ara el reem(olso# Si la 6i oteca o renda cauciona(an una o(ligaci!n que no era del testador+ ;el legatario no tendr0 acci!n contra los 6erederos= )art# 1366 inc# 2:*# 8omo consecuencia del ago+ el legatario se su(rogar0 en las acciones del acreedor contra el tercero en cu"o ro-ec6o se constitu"! la 6i oteca o renda#

PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIASI

RESPONSA-ILIDAD COMQN . A PRORRATA DE LOS ,EREDEROSI $as deudas testamentarias son+ or regla general+ de cargo de los 6erederos# Mra-itan so(e todos ellos+ son una carga com,n# 2stas deudas comunes+ lo mismo que las deudas 6ereditarias+ las so ortar0n los 6erederos a rorrata de sus cuotas# $a regla general tiene di-ersas e<ce&ciones " se a lica con las siguientes sal-edades% a) Lue el testador ha0a impuesto el pago a determinado heredero o legatario o distribuido las deudas de otro modo que a prorrata!

694

b) Lue se ha0a con$enido por los herederos distribuir las cargas de otra manera o se ha0a resuelto de otra forma de distribucin en el acto de particin, 0 c) Lue se ha0a instituido herederos usufructuarios o fiduciarios.

a)

-istribucin de las cargas por el testador:

2l art# 1360 inc# 1: dis one% ;$as cargas testamentarias no se mirar0n como carga de los 6erederos en com,n+ sino cuando el testador no 6u(iere gra-ado con ellas a alguno o algunos de los 6erederos o legatarios en articular=# 2l inc# 2: a@ade que las cargas que tocaren a los 6erederos en com,n ;se di-idir0n entre ellos como el testador lo 6u(iere dis uesto= " s!lo a falta de una manifestaci!n de -oluntad su"a rocede el rorrateo#

b) -istribucin de las cargas por con=enio de los herederos o por el acto de particin.
Jna forma de distri(uci!n diferente de las cargas testamentarias uede ser el resultado de un acuerdo de los 6erederos o de una decisi!n ado tada en la artici!n de los (ienes 6ereditarios# $as deudas 6ereditarias ueden di-idirse de otro modo que a rorrata or el testador+ or acuerdo de los 6erederos o or el acto de artici!n " los acreedores 6ereditarios ueden o tar or la ersecuci!n de los 6erederos en ro orci!n a sus cuotas o reclamarles el ago conforme a la distri(uci!n esta(lecida or el testador+ or el acuerdo de los o(ligados o or el acto de artici!n# <ara las deudas testamentarias rige una regla semejante# 2l art# 1373 inc# 1:+ dis one que los acreedores testamentarios no odr0n ejercer las acciones a que les da derec6o el testamento sino conforme al art# 1360# 1 agrega el inc# 2:% ;Si en la artici!n de una 6erencia se distri(u"eren los legados entre los 6erederos de diferente modo+ odr0n los legatarios enta(lar sus acciones+ o en conformidad a esta distri(uci!n+ o en conformidad al art# 1360+ o en conformidad al con-enio de los 6erederos#

695

$a diferencia consiste+ e4clusi-amente+ en que mientras los acreedores 6ereditarios no est0n o(ligados a res etar la -oluntad del testador+ esta es o(ligatoria ara los acreedores testamentarios# $a ra.!n de esta diferencia es o(-ia# $os acreedores 6ereditarios son e4tra@os a quienes no em ece el testamento' ara los acreedores testamentarios la -oluntad del testador+ que dio origen a su crdito+ es la su rema le"#

c) carga:

Institucin de un usufructo o fideicomiso con

Si el testador institu"e un usufructo+ usufructuario " nudo ro ietario se miran como una sola ersona ara la distri(uci!n de las deudas 6ereditarias " testamentarias que gra-en a la cosa fructuaria# <ero la distri(uci!n de las cargas testamentarias est0 sujeta a normas ligeramente diferentes% 2n rimer lugar+ rige la -oluntad del testador# Ser0n satisfec6as ; or aquel que de los 2 a quienes el testamento las im onga " del modo que en ste se ordenare=+ sin derec6o a ninguna indemni.aci!n " sin intereses )art# 1369*# 8uando nada dice el testador+ se roceder0 en la forma re-ista en el art# 1368# Si las cargas consisten en ensiones eri!dicas+ ;ser0n cu(iertas or el usufructuario durante todo el tiem o del usufructo+ " no tendr0 derec6o a que le indemnice de este desem(olso el ro ietario )art# 1370 inc# 2:*# <ara la distri(uci!n de las cargas entre el fiduciario " el fideicomisario se a lica el art# 1372#

Lega!arios o#ligados a &agar legadosI

Crdinariamente el ago de los legados incum(e a los 6erederos' ero el testador uede im oner este gra-amen a los legatarios# 2l art# 1364 dis one% ;2l legatario o(ligado a agar un legado+ lo ser0 s!lo 6asta concurrencia del ro-ec6o que re orte de la sucesi!n' ero de(er0 6acer constar la cantidad en que el gra-amen e4ceda al ro-ec6o=#

696

$a o(ligaci!n del legatario es limitada' no res onde sino 6asta la concurrencia del ro-ec6o que o(tiene con la li(eralidad#

CuCndo se &agan los legadosI

$as deudas testamentarias se agan des us que las deudas 6ereditarias# 2l art# 1374 esta(lece que ; agados los acreedores 6ereditarios+ se satisfar0n los legados=# $as deudas 6ereditarias son una (aja general de la 6erencia " las deudas testamentarias se deducen del acer-o lquido# Si los (ienes 6ereditarios son notoriamente suficientes ara agar las deudas 6ereditarias+ no e4iste moti-o lausi(le ara retardar el ago de los legados# 2l art# 1374 inc# 2: dis one% ;<ero cuando la 6erencia no a areciere e4cesi-amente gra-ada+ odr0 satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofre.can cauci!n de cu(rir lo que les que a en la contri(uci!n a las deudas=# 1 a@ade el inciso final% ;Ai ser0 e4igi(le esta cauci!n cuando la 6erencia est manifiestamente e4enta de cargas que uedan com rometer a los legatarios=#

Pago de legados de &ensiones &eridicasI

2l ago de los legados de ensiones eri!dicas est0 sujeto a reglas es eciales% a) Se deben da a da desde aquel en que se defieren! pero son e igibles al t"rmino de cada periodo, que se presume mensual &art. 1(.1 inc. 1*+! b) Si consisten en pensiones alimenticias podrn e igirse dese el principio del respecti$o periodo &$er art. ((1 inc. 1*+ 0 no habr derecho a e igir la restitucin de parte alguna de lo pagado aunque el legatario falle#ca antes de completarse el periodo &art. 1(.1 inc. )*+! c) El legado de pensiones alimenticias que el testador prestaba en $ida, 4seguir prestndose como si no hubiese fallecido el testador5 &art. 1(.1 inc. (*+, 0 d) 1a $oluntad del testador pre$alece sobre las reglas legales se:aladas &art. 1(.1 inc. /*+.

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Reduccin de los legadosI

2l art# 1376 dis one% ;Ao 6a(iendo en la sucesi!n lo (astante ara el ago de todos los legados+ se re(ajar0n a rorrata=# 2sta dis osici!n de(e ser entendida en relaci!n con los legados comunes+ orque los ri-ilegiados+ de acuerdo con otras dis osiciones del 8!digo+ se agan antes que todos los dem0s#

Gas!os del &ago de los legadosI

2l art# 1375 esta(lece% ;$os gastos necesarios ara la entrega de las cosas legadas se mirar0n como una arte de los mismos legados=# 2n otros trminos+ los gastos no son de cargo de los legatarios' se entiende que el legado com rende los gastos que demande la entrega#

-ENEEICIO DE SEPARACI;NI
$a ace taci!n ura " sim le de la 6erencia roduce una confusi!n de los (ienes " deudas del difunto con los (ienes " o(ligaciones del 6eredero# $os atrimonios confundidos tienen+ en lo sucesi-o+ un solo titular% el 6eredero# 7odos los acreedores tienen como deudor al 6eredero " en el atrimonio confundido ejercitar0n su derec6o de renda general# 2sta confusi!n uede ser+ seg,n las circunstancias+ rejudicial ara el 6eredero o ara los acreedores de la sucesi!n# Ser0 erjudicial ara el 6eredero cuando el asi-o su era al acti-o 6ereditario orque+ res onsa(le ilimitadamente de las deudas+ de(er0 satisfacerlas aun con sacrificio de sus ro ios (ienes# <ara reca-erse de las consecuencias erjudiciales de esta res onsa(ilidad indefinida+ dis one el 6eredero de un recurso% el (eneficio de in-entario#

698

$a confusi!n de atrimonios ser0 erjudicial ara los acreedores 6ereditarios cuando el 6eredero es insol-ente# 2l atrimonio del deudor difunto era suficiente ara satisfacer sus deudas' en el atrimonio confundido de(en tolerar la com etencia de los acreedores del 6eredero que no a orta (ienes# <ara este nue-o mal el legislador crea un nue-o remedio% el #eneficio de se&aracin$ 2l art# 1378 dis one% ;los acreedores 6ereditarios " los acreedores testamentarios odr0n edir que no se confundan los (ienes del difunto con los (ienes del 6eredero' " en -irtud de este (eneficio de se araci!n tendr0n derec6o a que de los (ienes del difunto se les cum lan las o(ligaciones 6ereditarias o testamentarias con referencia a las deudas ro ias del 6eredero=# $os acreedores del 6eredero no sufren un erjuicio orque contar0n ara ser satisfec6os con el mismo atrimonio que tu-ieron en -ista al contratar# 2l (eneficio de se araci!n uede definirse como un (eneficio que im ide la confusi!n de los atrimonios del difunto " del 6eredero " ermite a los acreedores 6ereditarios " testamentarios agarse con los (ienes del difunto con referencia a los acreedores ro ios del 6eredero# GUITNES PUEDEN IN>OCAR EL -ENEEICIO DE SEPARACI;NI 2l (eneficio de se araci!n ueden im etrarlos los acreedores 6ereditarios " testamentarios% a) 8ueden solicitarlo los acreedores pri$ilegiados o comunes. <ara los acreedores -alistas el (eneficio de se araci!n tendr0 siem re un inters -ital' ara los acreedores ri-ilegiados el inters es secundario' b) El beneficio de separacin no sir$e sino a los legatarios de g"nero. 1os legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio de las especies legadas desde la muerte del causante 0 no tienen moti$o para temer la concurrencia de los acreedores del heredero.

699

c) 8ueden in$ocar el beneficio los acreedores hereditarios 0 testamentarios cu0os cr"ditos no son e igibles, en ra#n de un pla#o o condicin &art. 1('9+, 0 d) En cambio, no go#an del beneficio de separacin los acreedores personales del heredero para pagarse preferentemente con los bienes de "ste &art. 1(,1+. CONTRA GUITN SE PIDE LA SEPARACI;N DE PATRIMONIOSI <ueden darse 2 soluciones% a) Lue el beneficio de separacin debe pedirse en contra de los herederos, 0 b) Lue debe demandarse en contra de los acreedores personales de los herederos. Esta 6ltima solucin es, sin duda, la ms 2urdica, por cuanto los per2udicados con dicho beneficio $an a ser los acreedores personales de los herederos, 0 no "stos, pero representa grandes dificultades prcticas. En efecto, $a a ser difcil, para los acreedores hereditarios 0 testamentarios determinar la persona de los acreedores personales. En cambio, es fcil precisar qui"nes son los herederos, por el auto de posesin efecti$a. 9e modo que, seg6n ;beliuS, debemos inclinarnos por esta 6ltima solucin. C;MO SE O-TIENE EL -ENEEICIO DE SEPARACI;NI 3e las di-ersas dis osiciones del 8!digo+ es ecialmente del art# 1385+ resulta que el (eneficio de se araci!n de(e ser decretado judicialmente# $a dis osici!n alude al ;decreto en que se concede el (eneficio de se araci!n=# 7al es la tradici!n romana " la o ini!n de <ot6ier# $a resoluci!n judicial+ si e4isten (ienes races en la sucesi!n+ de(e inscri(irse en el &egistro 8onser-atorio de Gienes &aces )art# 52 A: 4 del &eglamento*# 2l art# 1385 dis one% ;Si 6u(iere (ienes races en la sucesi!n+ el decreto en que se concede el

700

(eneficio de se araci!n se inscri(ir0 en el &egistro o &egistros que or la situaci!n de dic6os (ienes corres onda+ con e4 resi!n de las fincas a que el (eneficio se e4tienda=# LOS ACREEDORES PUEDEN IMPETRAR EL -ENEEICIO MIENTRAS NO ,A.AN PRESCRITO SUS CRTDITOSI 2l art# 1380 inc# 1:+ dis one que ;el derec6o de cada acreedor a edir el (eneficio de se araci!n su(siste mientras no 6a"a rescrito su crdito= " el art# 1382 agrega que o(tenido or algunos acreedores a ro-ec6a a los dem0s ;cu"os crditos no 6a"an rescrito=# EEECTOS DEL -ENEEICIO DE SEPARACI;NI $os efectos del (eneficio de se araci!n de(en enfocarse desde un tri le 0ngulo% a) Entre los acreedores hereditarios 0 testamentarios! b) Entre los acreedores de la sucesin 0 los acreedores personales del heredero, 0 c) Mespecto del heredero o herederos.

a)

+fectos entre los acreedores de la sucesin:

2l (eneficio de se araci!n no introduce ninguna modificaci!n en las relaciones entre los acreedores de la sucesi!n# 2stas relaciones ser0n las mismas anteriores a la muerte del causante# $os acreedores 6ereditarios que go.a(an de referencia conser-ar0n esta -entaja' los que no la tenan+ continuar0n siendo acreedores comunes# 8on moti-o de la muerte del causante se 6ar0n resentes los acreedores testamentarios' ero no erjudicar0n a los que el causante tena en -ida+ uesto que las deudas 6ereditarias se agan antes que las cargas testamentarias#

b) +fectos entre los acreedores de la sucesin " los acreedores personales del heredero:

701

$os efectos del (eneficio de se araci!n+ en -erdad+ se roducen entre estos gru os de acreedores# 2stos efectos se resumen en que los acreedores de la sucesi!n se agar0n referentemente de sus crditos en el atrimonio 6ereditario+ mientras los acreedores ersonales del 6eredero+ como justa contra artida+ se agar0n con referencia en los (ienes de ste% 1. 1os acreedores hereditarios 0 testamentarios, conforme al art. 1(',, tienen derecho a que se les satisfaga en sus cr"ditos 4con preferencia a las deudas propias del heredero5! 2. Satisfechos los acreedores de la sucesin, el saldo de los bienes hereditarios habr de agregarse al patrimonio del heredero para el pago de sus cr"ditos personales 0 de los acreedores hereditarios 0 testamentarios que no gocen del beneficio de separacin. 2l art# 1382 inc# 2: dis one% ;2l so(rante+ si lo 6u(iere+ se agregar0 a los (ienes del 6eredero+ ara satisfacer a sus acreedores ro ios+ con los cuales concurrir0n los acreedores de la sucesi!n que no gocen del (eneficio' 3. ;gotados los bienes de la sucesin sin que los acreedores hereditarios 0 testamentarios ha0an quedado ntegramente satisfechos, podrn perseguir los bienes del heredero, si no hubiere oposicin de los acreedores propios de "ste. 2l art# 1383 dis one% ;$os acreedores 6ereditarios o testamentarios que 6a"an o(tenido la se araci!n+ o a ro-ec60ndose de ella en conformidad al inciso 1: del artculo recedente+ no tendr0n acci!n contra los (ienes del 6eredero+ sino des us de que se 6a"an agotado los (ienes a que dic6o (eneficio les dio un derec6o referente' mas aun entonces odr0n o onerse a esta acci!n los acreedores del 6eredero 6asta que se les satisfaga el total de sus crditos=+ " %. Fo#an del beneficio de separacin los acreedores que han obtenido que se declare 2udicialmente a su fa$or. 8ero la separacin apro$echar a los dems acreedores de la sucesin 4que la in$oquen5, cu0os cr"ditos no ha0an

702

prescrito 0 no se encuentren en el caso del %* 1 del art. 1(,- &art. 1(,) inc. 1*+.

c)

+fectos respecto del heredero o herederos:

2l 6eredero es+ en cierto modo+ e4tra@o al (eneficio de se araci!n# Su res onsa(ilidad no sufre modificaciones' res onde de las deudas ultra vires hereditatis# 2n rinci io+ la se araci!n roduce s!lo la referencia de los di-ersos gru os de acreedores ara agarse "a con (ienes sucesorios+ "a con (ienes del 6eredero# <ero el (eneficio de se araci!n de(e necesariamente influir en las facultades de dis osici!n de los (ienes 6ereditarios que 6an de a licarse con rioridad al ago de las deudas de la sucesi!n# <or este moti-o " con el o(jeto de am arar a los acreedores 6ereditarios " testamentarios+ el art# 1384 dis one% ;$as enajenaciones de (ienes del difunto 6ec6as or el 6eredero dentro de los 6 meses su(siguientes a la a ertura de la sucesi!n+ " que no 6a"an tenido or o(jeto el ago de crditos 6ereditarios o testamentarios+ odr0n rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores 6ereditarios o testamentarios que gocen del (eneficio de se araci!n# $o mismo se e4tiende a la constituci!n de 6i otecas o censos=# $os actos de enajenaci!n ejecutados des us de 6 meses de a(ierta la sucesi!n no son rescindi(les sino or medio de la acci!n auliana o re-ocatoria " con los requisitos ro ios de esta acci!n# EBTINCI;N DEL DEREC,O PARA PEDIR EL -ENEEICIO DE SEPARACI;NI 2l derec6o ara edir el (eneficio de se araci!n se e4tingue or di-ersas causas% a) En primer t"rmino, por la prescripcin del cr.dito &arts. 1(,- inc. 1* 0 1(,) inc. 1*+! b) 8or la renuncia que puede ser e presa o tcita.

703

/a(r0 renuncia t0cita ;cuando el acreedor 6a reconocido al 6eredero or deudor+ ace tando un agar+ renda+ 6i oteca o fian.a de dic6o 6eredero+ o un ago arcial de la deuda= )art# 1380 A: 1*# c) Se e tingue el derecho igualmente 4cuando los bienes de la sucesin han salido de manos del heredero5 &art. 1(,- %* )+. 8on todo+ los acreedores de la sucesi!n ueden edir+ como se 6a dic6o+ la rescisi!n de los actos de enajenaci!n del 6eredero+ " d) Se e tingue el derecho si los bienes de la sucesin se han con undido con los del heredero, 4de manera que no sea posible reconocerlos5 &art. 1(,- %* )+. $a se araci!n de atrimonios es+ en el 6ec6o+ im osi(le#

LAS DO NACIO NES ENTRE >I>O S

)arts# 1386 a 1436* CARACTERES DE LA DONACI;N ENTRE >I>OSI

1) ,a donacin es un contrato:
2l art# 1386 define la donaci!n entre -i-os% ;$a donaci!n entre -i-os es un acto or el cual una ersona transfiere gratuita e irre-oca(lemente una arte de sus (ienes a otra ersona+ que la ace ta=# $a donaci!n entre -i-os es un ;acto=+ dice la dis osici!n' mejor 6a(ra sido decir que es un ;contrato=# &equiere+ en efecto+ el concurso de -oluntades del donante " del donatario# <ese al defecto de la definici!n+ no es dudoso el car0cter contractual de la donaci!n entre -i-os# 2l inc# 2: del art# 1416 one en claro este car0cter al e4 resar que en lo no re-isto en el ttulo res ecti-o ;se seguir0n las reglas generales de los contratos=#
2)

,a donacin es un ttulo translaticio de dominio: arts.

.'7 0 '-(.

704

3) ,a donacin es un contrato gratuito.

3estaca la definici!n el car0cter gratuito de la donaci!n entre -i-os# $a donaci!n tiene or o(jeto la utilidad de una de las artes+ sufriendo la otra el gra-amen )art# 1440*#

%) ,a donacin entre =i=os es irre=ocable:

<or ,ltimo+ la definici!n se@ala como car0cter distinti-o de la donaci!n entre -i-os su irre-oca(ilidad# 2l donante+ ues+ no uede retractarse de la li(eralidad rometida or una acto de endiente de su sola -oluntad# $a irre-oca(ilidad es una l!gica consecuencia del car0cter contractual de la donaci!n entre -i-os# 8omo todo contrato+ no uede a(olirse sino or el consentimiento mutuo o or causas legales )art# 1545*# Se e4ce t,an las donaciones entre c!n"uges+ que son siem re re-oca(les )art# 1137 inc# final*# REGUISITOS DE LAS DONACIONES ENTRE >I>OSI

1)

apacidad para donar " recibir donaciones:

$a ca acidad es la regla general " la inca acidad la e4ce ci!n# 2l art# 1387 declara que ;es 60(il ara donar entre -i-os toda ersona que la le" no 6a"a declarado in60(il= " el art# 1389 agrega que ;es ca a. de reci(ir entre -i-os toda ersona que la le" no 6a declarado inca a.=# $as reglas que rigen la ca acidad del donante " del donatario son diferentes+ or las consecuencias sustancialmente di-ersas que la donaci!n tiene ara uno " otro# 2l rimero se gra-a " em o(rece+ mientras el segundo se 6ace m0s rico " no so orta+ en rinci io ning,n gra-amen# Capacidad del donante: Son inca aces ara donar los que no tienen ;la li(re administraci!n de sus (ienes=+ sal-o en los casos " con los requisitos que las le"es rescri(en )art# 1388*#

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3e este modo+ ara donar se requiere ser lenamente ca a.# $as ersonas inca aces no ueden donar sino en los casos se@alados or las le"es " con las formalidades que stas indican% a) ;s el tutor o curador no puede donar bienes races del pupilo 0 para hacer donacin de bienes muebles requiere autori#acin 2udicial por causa gra$e, sal$o que se trate de gastos de poco $alor para ob2etos de caridad o de lcita recreacin &art. /-)+. b) %o se podr hacer donacin de parte alguna de los bienes del hi2o sino con arreglo a las mismas reglas para los tutores 0 curadores &art. )77+, 0 c) El marido no podr hacer donacin de los bienes sociales, sin autori#acin de la mu2er a menos que esta sea de poca monta, atendidas las fuer#as del haber social &arts. 1'/9 inc. /* 0 1'(7+. Capacidad del donatario: $a ca acidad ara reci(ir donaciones est0 sujeta+ en general+ a las mismas normas que la le" se@ala ara reci(ir asignaciones or causa de muerte# 2n otros trminos+ no ueden reci(ir donaciones entre -i-os las mismas ersonas inca aces de suceder% a) %o puede recibir donaciones la persona que no e iste al tiempo de la donacin 0, si se dona ba2o condicin suspensi$a, ser necesario tambi"n e istir al tiempo de cumplirse la condicin. Se e4ce t,an los casos se@alados en los incs# 3: " 4: del art# 962+ esto es+ aquel en que la donaci!n se 6ace a una ersona que no e4iste+ ero se es era que e4ista+ o en remio de un ser-icio im ortante )art# 1390*# b) 1as incapacidades para recibir herencias 0 legados que se:alan los arts. 9.( 0 9./ se e tienden a las donaciones entre $i$os &art. 1(91+. 2n consecuencia+ no ueden reci(ir donaciones los gremios+ cofradas o esta(lecimientos que carecen de ersonalidad jurdica " las ersonas que 6u(ieren cometido el crimen de da@ado a"untamiento con la ersona del donante#

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c) 8ero el art. 1(9) establece una incapacidad que es peculiar de las donaciones entre $i$os: 4Es nula, asimismo, la donacin hecha al curador del donante, antes que el curador ha0a e hibido las cuentas de la curadura 0 pagado el saldo, si lo hubiere en su contra5.

2)

onsentimiento en las donaciones entre =i=os:

(ormacin del consentimiento: $a donaci!n entre -i-os requiere un acuerdo de -oluntades entre donante " donatario# Ao es suficiente que el donante e4 rese su intenci!n de 6acer la li(eralidad' es reciso+ adem0s la ace taci!n del donatario# <ero la donaci!n entre -i-os 6ace e4ce ci!n a las reglas generales' ara que se re ute erfecta no (asta que la ace te el donatario sino que es menester que se 6aga sa(er la ace taci!n al donante# 2l art# 1412 dis one% ;?ientras la donaci!n entre -i-os no 6a sido ace tada+ " notificada la ace taci!n al donante+ odr0 ste re-ocarla a su ar(itrio=# "l consentimiento debe ser e*preso: <or un segundo moti-o las donaciones entre -i-os 6acen e4ce ci!n a las reglas generales% el consentimiento de(e ser e4 reso# <or regla general+ el consentimiento uede manifestarse e4 resa o t0citamente# 2l art# 1393 esta(lece que ;la donaci!n entre -i-os no se resume sino en los casos que e4 resamente 6a"an re-isto las le"es=# 8oncordante con esta regla+ el art# 2299 dis one que el que da lo que no de(e no se resume que lo dona+ a menos de ro(arse que tena erfecto conocimiento de lo que 6aca+ tanto en el 6ec6o como en el derec6o# <or e4ce ci!n+ el 0nimo de donar uede ser t0cito " resultar de la ejecuci!n de ciertos actos que lo resu onen# 2n efecto+ la remisi!n de una deuda im orta donaci!n+ " el 0nimo de condonar la deuda uede resultar de la entrega+ destrucci!n o cancelaci!n del ttulo )art# 1654*#

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$a ace taci!n del donatario tam(in de(e ser e4 resa' as resulta de la necesidad de que se notifique al donante# 5ui6n puede aceptar la donacin % art# 1411# !onaciones fideicomisarias: 2j# 3ono mi casa a <edro+ quien la entregar0 a Iuan+ si ste se reci(e de a(ogado# 5rts# 1413 " 1414 )-er referencia m0s adelante a ro !sito de las formas de las donaciones*# -a facultad de aceptar las donaciones no se transmite a los herederos: 2l asignatario que fallece sin e4 resar su intenci!n de ace tar o re udiar la 6erencia o legado+ transmite a sus 6erederos esta facultad# $a regla no rige ara las donaciones entre -i-os# 2l donatario de(e ace tar o re udiar en -ida# 2l art# 1415 dis one% ;2l derec6o de transmisi!n esta(lecido ara la sucesi!n or causa de muerte en el art# 957 no se e4tiende a las donaciones entre -i-os# 'icios de la aceptacin: $a ace taci!n no 6a de adolecer de -icios# 2l art# 1411 inc# 3: esta(lece que las reglas dadas ara la -alide. de la ace taci!n " re udiaci!n de las 6erencias " legados se e4tienden a las donaciones# 2n consecuencia+ se a licar0n entre otras+ las reglas de los arts# 1234+ 1236 " 1237#

3) 0bjeto de las donaciones entre =i=os:

!ebe haber un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario: 2l art# 1398 formula erentoriamente esta e4igencia% ;Ao 6a" donaci!n+ si 6a(iendo or una arte disminuci!n de atrimonio+ no 6a" or otra aumento=#

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<ara e4 licar esta idea la dis osici!n ro one un ejem lo% no 6a" donaci!n si se da ara un o(jeto que consume el im orte de la cosa donada+ " que al donatario no re orta ninguna -entaja a recia(le en dinero# 2n tal caso+ 6a(r0 disminuido el atrimonio del donante+ ero no 6a(r0 e4 erimentado el atrimonio del donatario un aumento consecuencial# $a le" desarrolla in extenso esta regla general " lantea numerosos casos ara decidir cu0ndo 6a" donaci!n " cu0ndo no la 6a"% a) %o constitu0en donacin los ser$icios personales gratuitos, 4aunque sean de aquellos que ordinariamente se pagan5 &art. 1(9.+! b) %o ha0 donacin en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su uso 0 goce acostumbren darse en arrendamiento &art. 1(97 inc. 1*+! c) 3ampoco ha0 donacin en el mutuo sin intereses &art. 1(97 inc. )*+. 2l mutuante+ el comodante+ el que resta los ser-icios no disminu"en su atrimonio sino que dejan solamente de enriquecerse' d) %o dona el que repudia una herencia, legado o donacin, o de2a de cumplir la condicin a que est subordinado un derecho e$entual, aunque as lo haga con el ob2eto de beneficiar a un tercero &art. 1(9/ inc. 1*+! e) 3ampoco hace donacin la persona que se constitu0e fiador u otorga prenda o hipoteca en fa$or de un tercero! ni el que e onera de sus obligaciones a un fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras est sol$ente el deudor &art. 1(9'+, 0 f) %o ha0 donacin 4en de2ar de interrumpir la una prescripcin5 &art. 1(99+. Casos en que hay donacin: 2n cam(io+ 6a(r0 donaci!n+ en los siguientes casos% a) =ace donacin el que remite una deuda o paga a sabiendas lo que en realidad no debe &art. 1(9', parte final+!

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b) ;simismo, hace donacin el que libera a un fiador, o remite una hipoteca o prenda, en circunstancias de que el deudor es insol$ente &art. 1(9'+, 0 c) =a0 donacin, igualmente, en la remisin o cesin del derecho de percibir los r"ditos de un capital colocado a inter"s o a censo &art. 1(97 inc. (*+.

%) ?ormas de las donaciones entre =i=os:

-a donacin puede ser consensual o solemne: 5rts# 1400 " siguientes# $a donaci!n es un contrato que+ seg,n las circunstancias+ uede ser solemne o meramente consensual# Son solemnes las donaciones que recaen so(re cosas que e4ceden de 2 centa-os+ las donaciones a ttulo uni-ersal+ las que recaen so(re (ienes races " las sujetas a una modalidad+ las fideicomisarias+ con causa onerosa+ remuneratoria+ or causa de matrimonio+ etc# Solamente son consensuales las donaciones uras " sim les+ totalmente gratuitas+ que recaen so(re (ienes mue(les de un -alor que no e4ceda de 2 centa-os# 2n el 6ec6o+ ues+ las donaciones entre -i-os son generalmente solemnes# -a insinuacin de las donaciones: 2l art# 1401 inc# 2:+ esta(lece que ;se entiende or insinuaci!n la autori.aci!n de jue. com etente+ solicitada or el donante o donatario=# 2l 8!digo de <rocedimiento 8i-il reglamenta la forma de o(tener tal autori.aci!n# La solici!ud de#erC e<&resarI 1 El nombre del donante 0 del donatario 0 si alguno de ellos est su2eto a tutela o curadura o ba2o potestad! 2 1a cosa o cantidad que se trata de donar!

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3 1a causa de la donacin, esto es, si es remuneratoria, si se hace a ttulo de legtima, de me2ora o por mera liberalidad! % El monto lquido del haber del donante 0 sus circunstancias dom"sticas &art. ,,9 del C.8.C.+. 2l 7ri(unal+ seg,n la a reciaci!n que 6aga de las circunstancias anteriores+ cancelar0 o denegar0 la autori.aci!n )art# 890 del 8#<#8#*# !onaciones que deben insinuarse: 2l art# 1401 esta(lece que ;la donaci!n entre -i-os que no se insinuare+ s!lo tendr0 efecto 6asta el -alor de 2 centa-os " ser0 nula en el e4ceso=# 3e este modo+ ues+ requieren insinuaci!n las donaciones que e4cedan de 2 centa-os# $a falta de insinuaci!n determina la nulidad de la donaci!n en el e4ceso# 2sta nulidad es a(soluta seg,n la juris rudencia or tratarse de un requisito esta(lecido en atenci!n a la naturale.a del acto en s mismo# $a insinuaci!n rige entonces en la r0ctica generalmente ara todas las donaciones# <ero+ no requieren insinuaci!n las donaciones que se 6agan los es osos en las ca itulaciones matrimoniales+ ;cualquiera que sea la clase " -alor de las cosas donadas= )art# 1406*# )eglas para apreciar la cuant$a de la donacin: /a se@alado el legislador algunas reglas es eciales ara a reciar la cuanta en ciertos ti os de donaci!n " decidir si de(en ser insinuadas% arts# 1402+ 1405 " 1434# Donaciones de #ienes ra cesI art# 1400# Donaciones a ! !ulo uni/ersalI arts# 1407 " 1409# Donaciones condicionales ( a &la+oI art# 1403# Donaciones con causa onerosaI art# 1404# Donaciones &or causa de ma!rimonioI

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Se llaman donaciones or ra.!n o causa de matrimonio las que se 6acen los es osos+ antes de contraerlo " en consideraci!n a l+ " las que antes o des us de contraerlo 6ace un tercero o cualquiera de los es osos )art# 1786*# 2sta donaciones son siem re solemnes# !onaciones (ideicomisarias: $as donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero Vdono mi casa a <edro+ quien la entregar0 a Iuan+ si ste se reci(e de a(ogado> son igualmente solemnes# 5l ocu arse de las donaciones la le" no lo 6a dic6o e4 resamente+ ero im orta un fideicomiso que+ con arreglo al art# 735+ requiere ;instrumento ,(lico= cuando se constitu"e or acto entre -i-os# Si la donaci!n com rende un inmue(le+ de(e inscri(irse en el com etente &egistro )art# 735 inc# 2:*# 5dem0s+ requerir0 de insinuaci!n+ conforme a las reglas generales# !onaciones remuneratorias % arts# 1433 a 1436#

EE ECTO S DE LAS DO NACIO NE SI

1) 0<,IB2 I03+4 -+, -03231+:

a) 0bligacin de entregar las cosas donadas:

2l donante est0 o(ligado a entregar las cosas donadas+ del mismo modo que el -endedor las cosas -endidas# 2l donatario odr0 accionar contra el donante ;sea ara o(ligarle a cum lir una romesa+ o donaci!n de futuro=+ sea ara demandar ;la entrega de las cosas que se le 6an donado de resente= )art# 1417*#

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2l donante de una donaci!n enteramente gratuita go.a del (eneficio de com etencia en las acciones que enta(le en su contra el donatario ara e4igirle el cum limiento de la donaci!n+ de acuerdo con el art# 1417# 2l art# 1626 A: 5 esta(lece que el acreedor es o(ligado a concederlo al donante+ ; ero s!lo en cuanto se trata de 6acerle cum lir la donaci!n rometida=# 2s justo que el donante+ autor de la li(eralidad+ tenga derec6o a e4igir del donatario que no le ri-e de lo necesario ara una modesta su(sistencia# 2n una situaci!n es ecial se encuentra el donante de una donaci!n a ttulo uni-ersal que com rende todos (ienes )art# 1408*#

b)0bligacin de saneamiento de la e=iccin:

<or regla general+ no est0 o(ligado el donante al saneamiento de la e-icci!n# 2l art# 1422 dis one% ;2l donatario de donaci!n gratuita no tiene acci!n de saneamiento+ aun cuando al donaci!n 6a"a rinci iado or una romesa=# 3i-ersa es la situaci!n en las donaciones con causa onerosa " que+ or tanto+ no son enteramente gratuitas )art# 1423*# <ara las donaciones remuneratorias rige la regla articular del art# 1435# 2) 0<,IB2 I03+4 -+, -03212.I0:

a) 0bligacin de ejecutar las cargas de la donacin:

$a donaci!n uede im oner cargas al donatario+ la ejecuci!n de determinadas restaciones# 2n tal caso+ la donaci!n se con-ierte en un contrato (ilateral# 8onforme a la regla general del art# 1489+ ir0 en-uelta en el contrato la condici!n resolutoria de no cum lirse or una de las artes lo actado " odr0 el donante+ a su ar(itrio+ demandar su cum limiento o la resoluci!n# 5 licando esta regla general el art# 1426 inc# 1:+ dis one% ;Si el donatario estu-iere en mora de cum lir lo que en la donaci!n se le 6a im uesta+ tendr0 derec6o el

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donante o ara que se o(ligue al donatario a cum lirlo+ o ara que se rescinda la donaci!n=#

b) 0bligacin del donatario de pagar las deudas del donante:

<ara determinar la res onsa(ilidad del donatario or las deudas del donante es necesario distinguir entre donaciones a ttulo singular )arts# 1420 " 1421* " donaciones a ttulo uni-ersal )arts# 1418+ 1419 " 1421*#

RESO LUCI; N% RESCI SI; N . RE>O CACI; N DE LAS DO NACIO NESI

RESOLUCI;N DE LAS DONACIONES POR INCUMPLIMIENTO DEL DONATARIOI $a le" se 6a ocu ado es ecialmente de la resoluci!n de las donaciones or incum limiento del donatario de ;lo que en la donaci!n se le 6a im uesto=# 2l donante tiene derec6o a edir la resoluci!n del contrato o su cum limiento )art# 1426 inc# 1:*# 8omo consecuencia de la resoluci!n+ de(er0 el donatario restituir las cosas donadas# <ara los efectos de esta restituci!n " de los frutos ser0 considerado como oseedor de mala fe ;siem re que sin causa gra-e 6u(iere dejado de cum lir la o(ligaci!n im uesta= )art# 1426 inc# 2:*# 2l donatario tendr0 derec6o a que se le a(one lo que 6u(iere in-ertido en el cum limiento de la o(ligaci!n+ " de que se a ro-ec6are el donante )art# 1426+ inc# 3:*# Prescri&cin de la accin resolu!oriaI $a acci!n resolutoria est0 sometida a una regla es ecial de rescri ci!n# <rescri(e en 4 a@os+ contados ;desde el da en que el donatario 6a"a sido constituido en mora de cum lir la o(ligaci!n im uesta= )art# 1427*# Resolucin &or so#re/enir descendencia al donan!eI art# 1424#

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RESCISI;N POR >IOLACI;N DE LAS LEGKTIMAS . MEHORASI $as donaciones se rescinden ;en el caso del art# 1187= )art# 1425*# Si el que tena a la sa.!n legitimarios 6i.o donaciones entre -i-os a e4tra@os+ en trminos que menosca(en las legtimas " la cuarta de mejoras+ tienen los legitimarios derec6o a edir+ en las condiciones re-istas en los arts# 1186 " 1187+ la restituci!n de lo e4cesi-amente donado# 8on este o(jeto odr0n accionar contra los donatarios+ en el orden in-erso al de las fec6as de las donaciones+ esto es+ rinci iando or las m0s recientes# RE>OCACI;N DE LAS DONACIONES POR INGRATITUDI 2l contrato de donaci!n deja de roducir efectos or una causa que le es eculiar% la re-ocaci!n or causa de ingratitud# 2l art# 1428 inc# 1:+ rescri(e% ;$a donaci!n entre -i-os uede re-ocarse or ingratitud=# $a re-ocaci!n or ingratitud es a lica(le a todas las donaciones# Se e4ce t,an solamente las donaciones remuneratorias que no son re-oca(les ;en cuanto equi-algan al -alor de los ser-icios remunerados )art# 1434*# $a le" 6a recisado el conce to de ingratitud% ;Se tiene or acto de ingratitud cualquiera 6ec6o ofensi-o al donatario+ que le 6iciera indigno de 6eredar al donante= )art# 1428 inc# 2:*# Auestro c!digo mide con la misma medida al donatario " al 6eredero# 2l art# 115 dis one que ;el ascendiente sin cu"o necesario constimiento se 6u(iere casado el descendiente+ odr0 re-ocar or esta causa las donaciones que antes del matrimonio le 6a"a 6ec6o=# PRESCRIPCI;N DE LA ACCI;N RE>OCATORIAI 2l art# 1430 dis one% ;la acci!n re-ocatoria termina en 4 a@os contados desde que el donante tu-o conocimiento del 6ec6o ofensi-o=#

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Gui"nes &ueden e)erci!ar la accinI 2n rinci io+ s!lo uede ejercerla el donante " ;se e4tingue con su muerte= )art# 1430 inc# 1:*# 2sta regla tiene e4ce ciones en un do(le sentido% es osi(le que la acci!n se ejercite or otros en -ida del donante " uede asar a los 6erederos% a) En efecto, cuando el donante por haber perdido el 2uicio, o por otro impedimento, se hallare en la imposibilidad de e2ercitar la accin re$ocatoria, 4podrn e2ercerla mientras $i$a, 0 dentro del pla#o se:alado en el artculo anterior, no slo su guardador, sino cualquiera de sus descendientes o ascendientes, o su cn0uge5 &art. 1/(1+, 0 b) 1a accin podr e2ercitarse despu"s de la muerte del donante en los casos siguientes: 1 Si la accin se ha intentado en $ida del donante 0 este fallece durante la secuela del 2uicio! 2 Si el hecho se produ2o despu"s del fallecimiento del donante &art. 1/(-+. EEECTOS DE LA RE>OCACI;N POR CAUSA DE INGRATITUD 2l donatario de(e restituir las cosas donadas# <ara este efecto+ se le considerar0 como oseer de mala fe desde que ejecut! el 6ec6o ofensi-o# 2l art# 1429 re-iene% ;2n la restituci!n a que fuere o(ligado el donatario or causa de ingratitud ser0 considerado como oseedor de mala fe desde la er etraci!n del 6ec6o ofensi-o que 6a dado lugar a la re-ocaci!n=# EEECTOS DE LA RESOLUCI;N% RESCISI;N . RE>OCACI;N RESPECTO DE TERCEROSI

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<or regla general+ la resoluci!n+ rescisi!n " re-ocaci!n de las donaciones no dan acci!n contra terceros oseedores+ ni ara la e4tinci!n de las 6i otecas+ ser-idum(res u otros derec6os constituidos so(re las cosas donadas+ sino en alguno de los casos que se@ala el art# 1432#

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