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Monografa:
Tema: Los Fondos Buitres

Materia: Deuda Pblica Externa
Ctedra: Miguel ngel Espeche Gil
Comisin: 636
Integrantes del grupo:
Bacigaluppe, Alejandra
Gianella, Pablo Hernn
Legide, Florencia Vernica
Politi, Juan
Rodrguez, Daro







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Introduccin

El presente trabajo tiene como objetivo realizar un anlisis y comentario sobre la
dinmica de funcionamiento de los llamados fondos buitres. Tambin se pretende
realizar una breve resea sobre los antecedentes histricos y doctrinarios que han
incidido sobre el fenmeno en cuestin, as como tambin el conflicto que dichos fondos
mantienen con la Argentina.

Conceptos necesarios para la comprensin del tema:
Ttulos de la Deuda Pblica (Bono)

Breve resea:
El Estado es una persona Pblica a cuyo cargo est llevar a cabo una serie de tareas
dirigidas al bienestar de los individuos en particular y de la sociedad en general. Para
tales fines requiere de medios econmicos para desempearse.

Constitucin Nacional; Artculo 4.- El Gobierno federal provee a los gastos de la
Nacin con los fondos del Tesoro nacional formado del producto de derechos de
importacin y exportacin, del de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional, de
la renta de Correos, de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la
poblacin imponga el Congreso General, y de los emprstitos y operaciones de
crdito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nacin, o para
empresas de utilidad nacional.

Tal como lo prescribe el art. 4 de la norma fundamental, uno de esos medios
econmicos son los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo
Congreso para urgencias de la Nacin, o para empresas de utilidad nacional.
Correlativamente los Incs. 4 y 7 del art. 75 de la CN establecen que, compete al
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Congreso contraer emprstito sobre el crdito d la Nacin, alavs que arreglar el pago de
su deuda exterior e interior.
En efecto, para cubrir las necesidades amplias del conjunto de los habitantes, el Estado
precisa realizar una serie de gastos, y para ello debe procurarse concomitantemente los
ingresos con los cuales hacerle frente. O sea que se trata de una actividad medial, no
final, porque ordena medios (recursos) para aplicarlo a sus funciones a travs de los
gastos. Por lo que toda esta actividad, adems de tener contenidos sustancialmente
econmico, tiene contenidos polticos y jurdicos. Este ltimo aspecto, es el que nos
interesa tratar en este trabajo, ya que toda la actividad estatal est sujeta a normas de
cumplimiento obligatorio. Pues ste conjunto de disposiciones (leyes, reglamentos y
dems actos) que pueden ser generales o particulares, conforman la actividad financiera
del Estado. (Principio de reserva de Ley).
A pesar de que el principio de reserva de ley est frreamente establecido en la
Constitucin Nacional, usualmente el congreso suele habilitar al Poder Ejecutivo Nacional
para que haga efectiva esta facultad, dentro de previsiones legales establecidas, sea con
carcter general Ej: en la Ley de Administracin Financiera; en la ley que regula el Banco
Central, o en otras leyes generales; o bien en carcter especifico en cada ley anual de
presupuestos. As lo menciono la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el fallo
antes estudiado, Brunicardi c/ BCRA, del 10/12/1996 .Se tratara de una delegacin
impropia en materia determinada de administracin, cuyas bases estara dada en la ley
general de presupuesto anual de la Nacin(art. 76 de la Constitucin Nacional, pero
dejando claro a posteriori que es competencia del poder legislativo, ()revela la voluntad
actual del rgano legislativo de continuar ejerciendo la competencia que se discute en el
sub lite, en oportunidad de la aprobacin de la ley de presupuesto general del ao
respectivo, sin perjuicio de reservar la posibilidad de dictar una ley especifica para
aquellas operaciones de crdito pblico que no estuvieran contempladas en la ley de
presupuesto general y delegar facultades en el poder ejecutivo en cuanto a las
operaciones de crdito con los organismos financieros internacionales de los que la
Nacin forma parte (art. 60 de ese cuerpo legal), delegacin que ciertamente deber
respetar el marco constitucional (art. 76 de la Constitucin Nacional).

Emisin de la deuda pblica
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Para lograr su financiamiento, el Estado recurre a diversas fuentes de crdito, de las
cuales pueden provenir los capitales que toma para s mediante operaciones de deuda.
stas pueden ser personas tanto fsicas como jurdicas, Estados, organismos
multilaterales de crdito, Ej: FMI, Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo;
Corporacin Financiera Internacional; el caso particular del Banco Central de la Nacin, u
otros Bancos Privados, y dems entidades financieras, etc, sean ellas del pas o del
extranjero. Una vez realizada la operacin de crdito, el prestamista, queda convertido en
acreedor del Estado.
Esta operacin financiera puede realizarse por medio de un contrato, pero lo usual es
que se emitan (bonos), a efecto de permitir la circulacin y comercializacin de los ttulos.
Por lo que el bono en s es un contrato de emprstito, cuyo valor esta determinado por el
precio de emisin. ste valor determina lo que va a desembolsar el prestamista para
comprar cada ttulo de deuda.
Tericamente los ttulos pueden adquirirse de manera originaria, es decir a la primera
compra a un precio que puede tener tres alternativas:

A la par: Lo que paga el prestamista el ttulo emitido es el valor nominal, o sea que se
paga el valor expresado en el ttulo Ej: paga $100.000.- por un ttulo que rembolsara
$100.000.- de capital.
Por debajo a la par: El inters real que paga el ttulo es mayor que el expresado en el,
por lo que el Estado Ej: se paga $90.000 un ttulo que rembolsara $100.000.-
Por encima de la par: Es cuando el ttulo se compra por encima de su valor nominal, es
decir pagar $110.000.- por un titulo que rembolsara $100.000.-
Lo que habitualmente suele ocurrir es que los ttulos se vendan por debajo de la par, para
as, aunque el Estado ofrezca un inters nominal inferior al de mercado, tiene un atractivo
para quien sea el primer adquirente.

Valorizacin del ttulo
El valor del Ttulo (bono), en lo que respecta a su valor nominal, depender de quienes
sean sus destinatarios, as si el destinatario son los Banco o Empresas Privadas de
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importante envergadura, cada ttulo puede tener un valor alto, ya que se supone que los
bonos van a captar ahorro e inversiones de sujetos con gran capacidad econmica.
En cambio si se busca colocar la deuda en el pblico en general, esa divisin del Capital
se har en valores ms pequeos, de manera de hacerlos asequibles al pblico
minoritario.
Los ttulos pueden ser NOMINATIVOS, o sea que estn registrados en alguna entidad.
Si se deciden transferir estos bonos, el Estado debe prestar consentimiento, o al menos
debe ser notificado de la transferencia. Tambin pueden ser AL PORTADOR; en este
caso se tiende a facilitar la circulacin del bono.

El reparto de los ttulos
El Estado puede ofrecer una serie de bonos de su deuda de determinado valor, y por
medio de la oferta y la demanda se va a verificar, su aceptacin en el mercado de
capitales. En caso de que el pblico subscriba en su totalidad los ttulos y la demanda del
pblico es mayor que la oferta, el Estado pude aprovechar la oportunidad para tomar
ciertas medidas, como puede ser: emitir ms deuda; o licitar los bonos de su emisin
inicial de modo tal de obtener mayor rentabilidad.
Por el contrari, si su oferta fracasa y no logra colocar los bonos en el mercado, porque el
pblico o subscribe la totalidad de los ttulos, el Estado no va a obtener los fondos en la
cantidad que necesita para cubrir sus necesidades financieras.

Colocacin de los ttulos de la deuda
Tal como se mencionara anteriormente, el Estado puede endeudarse de distintas formas.
Puede negociar con un Banco o con un organismo internacional de crdito, y obtener de
un solo acreedor la suma solicitada. Tambin, de manera directa, a travs del Ministerio
de Econmica y de La Tesorera o del Banco Central, emita deuda para su colocacin en
el mercado, para facilitar la obtencin de dinero requerido de una multitud de pequeos
prestamistas, y dividida en pequeas porciones, de manera tal, que los particulares
puedan subscribirla adquiriendo uno o ms ttulos de deudas. De sta forma la deuda es
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transferible y puede circular toda la vida del ttulo devengando los intereses a favor de su
poseedor.
A veces ste tipo de colocacin, cuando es muy demandada, puede suceder que se llame
a licitacin para obtener dinero de forma ms conveniente para el Estado.
El Estado puede colocar la deuda en el mercado de inversiones con la intervencin de
una o ms entidades financieras privadas.
Los Bancos en carcter de tenedores primarios adquieren los bonos como una inversin
propia. Pero esto no quita que luego negocie y coloque los bonos en el mercado. En ste
tipo de operaciones los Bancos pueden llegar a pretender una diferencia mayor, que en el
caso donde actan en una simple operacin de intermediarios, tomando bonos para sus
clientes y cobrando una comisin. Porque en el primero el riesgo que implica no poder
colocar los bonos en el mercado es ms gravoso.

El atractivo de la deuda estatal
La deuda Estatal, es atractiva o no, dependiendo de los beneficios y facilidades que
pueda obtener su acreedor. O sea que pude tener un cariz financiero, dependiendo de la
mayor o menor retribucin que pueda obtener. O bien, puede ser su mayor o menor
liquidez que es su negociabilidad en el mercado secundario, o las garantas de su
retribucin, por ser una inversin segura, como puede ser los bonos del tesoro de lo
EE.UU.

Tasa de inters
El inters es el precio del dinero, o sea, que es la suma que ha de pagarse por el goce de
un capital ajeno durante el tiempo convenido. Por ese motivo, resulta senillo entender que
es un gran atractivo una buena tasa de inters para quien decida comprar un ttulo de
deuda.
Un concepto importante que ayuda a entender el aumento del monto de la deuda es el
anatocismo, que es la accin de cobrar intereses sobre los intereses de mora derivados
del no pago de un prstamo, tambin conocido como capitalizacin de los intereses.
Consiste en que si un Estado que no pagua la totalidad o una parte del inters que le
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corresponda para un perodo determinado, ese monto dejado de pagar se le sumar al
capital prestado, y por ende pasar a formar parte del monto al cual se le calcularn los
nuevos intereses. O sea que se capitalizan los intereses no pagados y luego estos
devengan un nuevo y mayor inters, derivado del crecimiento del capital inicial.

La cancelacin de la deuda
La vida del contrato de emprstito pblico puede atravesar por diversos avatares hasta
su extincin, que pueden estar determinadas por el cumplimiento de las condiciones
establecidas en el inicio, o bien mediante el repudio que implica una forma inusual de
extinguir el vnculo desconociendo los efectos del contrato y hasta el contrato mismo.
Uno de los medios de cancelacin es la conversin de la deuda, que implica la variacin
de las condiciones originales, decidida por el Estado unilateralmente, y que puede afectar
el plazo de reembolso o la tasa de inters o ambos. Equivale a sustituir los bonos
existentes por otros de otros de nueva emisin con un inters diferente, que casi siempre
resulta ser menor, y probablemente con una fecha de vencimiento que generalmente es
posterior. Esta novacin implica que, la deuda anterior se extingue y renace una nueva.
Otro medio es la consolidacin de la deuda, la cual es similar a la Novacin, pero con la
diferencia que es impuesta por el Estado de manera unilateral, por lo que la consolidacin
no es voluntaria por parte del acreedor. sta importa un emplazamiento del momento del
vencimiento de la deuda original, sustituyendo dicha deuda por una nueva
compulsivamente. Se asimila a un emprstito forzoso u obligatorio ya que la voluntad del
acreedor no cuenta para nada.
Ahora bien, ante una situacin de insolvencia del Estado, el acreedor, tanto externo como
interno, tiene dos opciones. La primera es aceptar la novacin, que significa aceptar las
condiciones impuesta por el Estado de manera unilateral. La otra opcin es, no consentir
la conducta estatal e iniciar un litigio a fin de que el Estado sea judicialmente obligado al
pago de la deuda original ya sea por los Tribunales nacionales o extranjeros y en los
trminos originariamente previstos.
En el caso Argentino, la situacin difcilmente sea declarada inconstitucional por los
Tribunales Nacionales, debido al reconocimiento de facultades de emergencia en manos
8

del Estado, a la vez que se admite como razonable la solucin practicada en cuanto a la
programacin de la deuda aunque implique el estiramiento del plazo original.
As lo decidi la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el fallo Galli, Hugo Gabriel y
otro c/ Poder Ejecutivo Nacional s del 05/04/2005. All dijo entre otras cosas que: A
partir de ese marco conceptual, ponderando la imperiosa necesidad que se adverta en
aquel momento, encontr justificadas las medidas destinadas a diferir el estado de
cesacin de pagos que se cerna sobre el pas. Es que, cabe retener que cuando el
Estado quiebra o no puede hacer frente a sus compromisos, la solucin para este
problema no difiere de la del orden de los negocios privados: se arregla mediante quitas o
esperas, o ambas a las vez. Simplemente que, para llegar a ellas, no se adoptan las
herramientas que proporcionan las leyes comunes de bancarrotas, sino que se utilizan
instrumentos propios del derecho financieroy record en el mismo precedente que,
A fin de evitar repetir conceptos muy conocidos, slo cabe indicar que desde sus
orgenes el Tribunal ha sealado que los derechos declarados por la Constitucin
Nacional no son absolutos y estn sujetos, en tanto no se los altere sustancialmente, a las
leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28 de la Ley Fundamental), as como que tales
restricciones pueden ser mayores en pocas de emergencia en aras de encauzar la crisis
y de encontrar soluciones posibles a los hechos que la determinaroncon relacin al
derecho de propiedad, ha sealado que no hay violacin del art. 17 de la Constitucin
Nacional cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que no priva a los
particulares de los beneficios patrimoniales legtimamente reconocidos ni les niega su
propiedad y slo limita temporalmente la percepcin de tales beneficios o restringe el uso
que pueda hacerse de esa propiedad. Antes bien, hay una limitacin impuesta por la
necesidad de atenuar o superar una situacin de crisis que, paradjicamente, tambin
est destinada a proteger los derechos presuntamente afectados que corran el riesgo de
convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulacin del sistema econmico y
financiero.-
El repudio de la deuda se da cuando el Estado desconoce o niega su origen, por
consideraciones polticas o jurdicas. Es un incumplimiento voluntario y deliberado, sea de
la obligacin de abonar los intereses, o de devolver el capital, o de ambas a la vez.
Suele invocarse como motivo la ilegitimidad de la deuda contrada por anteriores
gobiernos. Giulani Fonrouge cita como ejemplos, el repudio de la deuda contrada por el
Zar luego del triunfo de la Revolucin Sovitica en 1917, y el de la deuda contrada por los
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Estados Confederados por parte de los Estados Unidos de Amrica, luego de la Guerra
de Secesin.
Finalmente, el default es el incumplimiento de la deuda. Por lo que se denomina as a la
situacin que se da cuando el Estado, al momento del vencimiento del plazo del
emprstito comunica la imposibilidad de pago de la deuda, incurriendo en la mora en el
incumplimiento.
Dicho incumplimiento es producto de circunstancias socioeconmicas criticas que obligan
a una reprogramacin o conversin de la deuda que se suele denominar CANJE,
RENEGOCIACIN REESTRUCTURACIN, ya que los ttulos impagos son sustituidos
por otros con las nuevas condiciones, que puede implicar tanto un aumento del plazo
original, como una disminucin de los intereses y hasta una quita de capital.
Las consecuencias del default es que la deuda se tendr que consolidar
(REPROGRAMAR), Ante esta situacin los acreedores suelen adoptar dos actitudes
diferentes, 1) la adhesin voluntaria a las nuevas condiciones propuestas, ante la
alternativa peor de no cobrar nada, o 2) el rechazo a la conducta del Estado, y el inicio de
acciones legales ante los tribunales competentes, nacionales o extranjeros, en busca de
una condena legal contra el Estado para que cumpla con las condiciones originarias. En
este ltimo caso, si la moratoria comprende un lapso indeterminado en el tiempo, y ms si
viene acompaada por reestructuracin de la deuda, como una conversin forzosa, la
actitud del acreedor suele ser ms combativa. Situacin que se da con los Fondos
Buitres, aunque se los quiera llamar livianamente holdouts o bonistas.
El trmino holdouts fue apropiado y aceptable bajo el proceso de reestructuracin de la
deuda pblica del 01/06/2005, en el que el gobierno de Nstor Kirchner formaliz la mayor
operacin de canje de ttulo de Deuda Pblica de la Argentina y del mundo actual,
denominndose de sta manera a los tenedores de bonos o bonistas que decidan quedar
fuera de las nuevas condiciones propuestas por el gobierno de la Repblica Argentina
para salir del default.
En cuanto al Mega canje Kirchner, cabe destacar el artculo publicado, en fecha 14 de
Febrero de 2006 por el Licenciado Hctor L. Giuliano, en el cual advierte, no solo que en
realidad no se dan los porcentajes de quita que se intentan dar a conocer a la opinin
pblica, sino que adems es una trampa en la que la deuda resultar ms cara. Se
cumple as el crculo vicioso inexorable de la usura en que el Deudor nunca puede dejar
10

de ser Deudor y ello, aplicado al Estado, significa una situacin de servidumbre en el
financiamiento de las Polticas Pblicas y el sometimiento del Pueblo a la carga
permanente de la deuda como nuevo rubro de gasto pblico estructural del Estado.
(Hctor L. Giuliano).

Concepto de fondo buitre
Como primera aproximacin, podemos establecer que el trmino fondos buitre,
generalmente se emplea para referirse a fondos de inversin, particularmente a fondos de
cobertura
1
(hedge funds) o a fondos mutuos (mutual funds), que compran la deuda de
pases o compaas con problemas financieros. Estos fondos se convierten, de esta
manera, en acreedores de los pases o de las compaas a travs de la compra de deuda
en los mercados secundarios.
2
De esta manera cabe concluir que los fondos de inversin
se encuentran con los fondos buitres en una relacin de gnero a especie. Por otra
parte, una importante diferencia para establecer un deslinde entre los fondos de cobertura
y los fondos buitre es la siguiente: los fondos de cobertura (que invierten en capital de
riesgo), obtienen ganancias a medida que las compaas estn en funcionamiento, a
diferencia de los fondos buitre, que obtienen lucro al final del ciclo de vida de la entidad en
cuestin
3
, ya sea un Estado o una compaa privada.
Tal como se ver en el desarrollo del presente trabajo, la actividad de los ltimos
consiste en la compra de ttulos de deuda de una entidad pblica o privada
4
que se
encuentra en quiebra o est prxima a ella
5
. Cabe destacar que estas entidades
comerciales privadas adquieren, ya sea por compra, cesin u otra forma de transaccin,

1
Segn Rafael Hurtado Coll y Eva Moriones Ropero, un fondo de cobertura es un tipo de fondo de inversin
que se caracteriza porque dispone de un alto grado de libertad en la gestin de su patrimonio. Esta libertad
se puede utilizar igualmente para realizar estrategias de cobertura de riesgos o para lo contrario,
incrementando la exposicin al riesgo con el objetivo de maximizar la rentabilidad esperada. Pueden invertir
en una amplia variedad de mercados y de productos con diferentes niveles de apalancamiento.
http://www.expansion.com/diccionario-economico/hedge-fund.html
2
La definicin pertenece a Jill E. Fisch y a Carolina M. Gentile, y fue tomada de su trabajo Vultures or
Vanguards?: The Role of Litigation in Sovereign Debt Litigation pg. 1045 publicado en Emory Law
Journal, Vol. 53, 2004.
3
Logue, Ann C., Hedge Funds For Dummies, p. 213
4
Como ejemplo de un fondo buitre que adquiri una empresa privada podemos citar el caso de The Old
Fund, que aduiri la calcogrfica Ciccone cuando sta estaba en quiebra, en medio de una controvertida
operatoria. Esta referencia puede encontrarse en www.clarin.com/politica/fondos-buitre-siguen-vivos-
coleando_0_845915520.html
5
http://www.investopedia.com/terms/v/vulturefund.asp
11

deudas en default o cuyo cobro es dificultoso, y a veces incluso tambin sentencias
judiciales, con el objetivo de obtener un alto rendimiento. En el contexto de las deudas
soberanas, tal como explica Cephas Lumina, los fondos buitre generalmente adquieren la
deuda soberana en default de los pases pobres (muchos de los cuales son pases pobres
altamente endeudados) en el mercado secundario
6
a un precio muy inferior a su valor
nominal y luego intentan obtener (mediante litigios, embargo de activos o presin poltica)
el pago del valor nominal total de la deuda junto con el inters, las multas y los honorarios
legales
7
.

Naturaleza Jurdica
Llegado a este punto, nos encontramos en condiciones de determinar la
naturaleza jurdica de los fondos buitre. Habiendo previamente establecido que los fondos
buitres son, en esencia, una especie de fondos de inversin, podemos afirmar que
participan de sus caractersticas estructurales. Es decir, el fondo buitre es una corporacin
o compaa formada con el objetivo de adquirir y dirigir una cartera de ttulos de deuda
emitidos por naciones con problemas financieros (como se mencion, estos fondos
tambin son creados para adquirir compaas en quiebra). Esta adquisicin es realizada
por medio de la inversin de dinero recaudado de diferentes fuentes. Como corolario de
esta definicin
8
podemos afirmar que los fondos buitres son personas jurdicas que tienen
una personalidad legal distinta de las personas fsicas que la componen, existen
indefinidamente separados de ellas, y tienen los poderes legales que su constitucin les
otorga.

6
El mercado secundario es un sector del mercado financiero dedicado a la compraventa de valores que ya
han sido emitidos en una primera oferta pblica o privada, en lo que se denomina el mercado primario.
Segn Marion Muller, una de las diferencias principales entre el mercado primario y el mercado secundario,
es que en el mercado secundario el flujo de acciones y bonos es mucho mayor y existen opciones para
posicionarse a largo (long) o a corto (short) plazo, y finalmente existen sistemas para retractarse de una
accin. El mercado secundario consiguientemente tiene muchas ms funciones y actividad que el primario,
siendo ste el que verdaderamente atrae a la mayor parte de los inversores. Fuente:
http://www.oroyfinanzas.com/2013/04/mercado-secundario/
7
Informe del Experto independiente sobre las consecuencias de la deuda externa y las obligaciones
financieras internacionales conexas de los Estados para el pleno goce de todos los derechos humanos, sobre
todo los derechos econmicos, sociales y culturales, UN Human Rights Council, 29 de abril de 2010,
A/HRC/14/21, p. 7, 8.
8
Blacks Law Dictionary 9
th
Edition, pgs. 319, 391 y 1117.
12

Por otra parte, en cuanto al fondo de inversin propiamente dicho, es decir, el
patrimonio del fondo buitre, debe destacarse que carece de personalidad jurdica propia
9
.
Este fondo est conformado por una cartera indivisa global integrada por los aportes de
capital de sus inversores
10
, denominados cuotapartistas
11
. De esta forma, cada inversor
es copropietario de una parte indivisa del fondo de inversin, es decir, de una cuota
parte
12
. Como consecuencia de la inversin, los inversores tendrn derecho a una
participacin en las ganancias que se generen, y que se asignar en forma proporcional a
su respectiva participacin.
13


El surgimiento de los fondos buitre
14

Hasta la dcada de 1970, pocos acreedores accionaban contra los deudores
soberanos. Por un lado, esto se deba a que el marco legal de la poca no era amistoso
con los acreedores, ya que la doctrina de la inmunidad soberana estaba en pleno apogeo.
Adems, a esto se sumaba una renuencia por parte de los tribunales para interferir en las
disputas que involucraban deuda soberana.
Por otra parte, hasta los aos 80s (y dejando de lado a los estados y a las
organizaciones internacionales) la mayor parte de los prstamos eran efectuados por los
bancos actuando de forma sindicada. Tal como explica Patrick Wautelet, los contratos de
prstamos sindicados eran la norma. Dichos acuerdos incluan mecanismos que
desalentaban las acciones legales individuales. Muchos de los prstamos incluan una
clusula de reparto en virtud de la cual todos los miembros del sindicato estaban
obligados a compartir cualquier pago obtenido mediante litigios o acuerdos, con los
restantes miembros del sindicato. Adems, en caso de default, los bancos autorizaban a

9
Enciclopedia Jurdica La Ley, p. 5676, Tomo X. Coordinador general Enrique Arnaldo Alcubilla.
10
Vale la pena tener en cuenta que, en muchos casos, quien oficia de intermediario entre el inversor y el
fondo de inversin es una entidad bancaria. Ver: Ghersi, Carlos Alberto y Weingarten, Celia, Fondos
Comunes de Inversin, p. 13. Editorial Nova Tesis, 2007.
11
Tal como explican Ghersi y Weingarten, el cuotapartista adquiere as un derecho de copropiedad en
forma indivisa, por plazos determinados conforme a cada operatoria de inversin (en general son a mediano
y largo plazo) pero fcilmente reemplazables cuando desean salir del fondo (con condicionamientos
dismiles segn cada tipo de fondo) por otro inversionista (unidad econmica con excedente). Ghersi,
Carlos Alberto y Weingarten, Celia, Fondos Comunes de Inversin, p. 14. Editorial Nova Tesis, 2007.
12
Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas, Sociales y de Economa. P. 482 Editorial Universidad. Ao 2008.
4 edicin.
13
Enciclopedia Jurdica La Ley, p. 5676, Tomo X.
14
Wautelet, Patrick, Vulture funds, creditors and sovereign debtors: how to find a balance? p. 3 y ss.
13

ciertos representantes para que formaran un Comit Asesor del Banco al que le
encomendaban la tarea de tratar con el estado soberano. Porzecanski describe esto como
los das en que un sindicato relativamente pequeo de bancos comerciales poda
reunirse rpidamente en Nueva York o en Londres, estimulados por llamadas telefnicas
urgentes de sus autoridades supervisoras, para lidiar con cualquier emergencia financiera
que hubiera surgido en un remoto rincn del mundo
15
.
Por ltimo, cabe mencionar que en los Estados Unidos haba un fuerte incentivo
de carcter normativo para no declarar un default: los bancos norteamericanos que
declaraban el default sobre prstamos impagos eran obligados a eliminar el prstamo de
sus libros, lo cual habra llevado a muchos de ellos a la quiebra.
Segn Wautelet, esta situacin cambi a principios de los 80s con la aparicin de
un mercado secundario de ttulos de deuda, lo cual llev a la creacin de una diversa e
inmanejable comunidad de acreedores con metas dispares.
En este nuevo paisaje, los acreedores pudieron contar con algunas victorias
legales importantes, que hicieron que los pleitos contra los deudores soberanos fueran
cada vez ms factibles. Como veremos seguidamente, hubo una primera gran incursin
en la cual se roz la doctrina de la inmunidad soberana, lo cual fue posible porque se dio
la concurrencia de dos factores. Por un lado, los tribunales empezaron a mirar con ms
reserva las solicitudes de inmunidad soberana. Por otra parte, en los grandes centros
financieros, se adopt legislacin que restringa considerablemente el mbito de
inmunidad del que disfrutaban las naciones extranjeras. Fue as que, en 1992, en el caso
de Repblica de Argentina v. Weltover
16
, la Suprema Corte de los Estados Unidos
dictamin que emitir ttulos de deuda soberana poda considerarse como constitutivo de
una actividad comercial bajo la Ley de Inmunidad Soberana
17
. Esto abri el camino para
que los acreedores demandaran a los deudores soberanos en default, en los Estados
Unidos.

15
A. C. Porzecanski, From Rogue Creditors to Rogue Debtors: Implications of Argentina's Default, p, 312,
citado por Patrick Wautelet en Vulture funds, creditors and sovereign debtors: how to find a balance? p. 4.
16
En este precedente, se demand a la Repblica Argentina por la reestructuracin de deuda del ao 1981,
ocasin en la que los abogados que representaban a la Argentina alegaron la inmunidad de jurisdiccin con
la intencin de que la Corte rechace el caso. El mximo tribunal norteamericano fall a favor de los
acreedores, interpretando que dicha reprogramacin de la deuda soberana argentina era un acto iure
gestionis (acto de gestin) y de esta manera perda su inmunidad jurisdiccional (de la cual s gozan los actos
iure imperii, es decir, los actos soberanos de orden pblico).
17
La Ley de Inmunidad Soberana Extranjera dispone limitaciones sobre cmo una nacin extranjera
soberana puede ser demandada judicialmente en los tribunales estadounidenses.
14

En otro acontecimiento relatado por Wautelet, los tribunales restringieron el uso de
la doctrina del Acto de Estado
18
, que haba sido utilizada previamente como proteccin
por los estados soberanos. En virtud de dicha doctrina, los tribunales primero aceptaron
abstenerse de revisar o cuestionar las acciones de los estados soberanos, con el fin de no
involucrarse en asuntos internacionales que estaban ms apropiadamente en manos de
los poderes polticos del gobierno. Sin embargo, ms tarde aceptaron que la doctrina del
Acto de Estado no prohiba que los acreedores entablaran acciones legales contra los
deudores soberanos. Esto se justificaba sobre bases legales tcnicas. Los tribunales
dictaminaron que mientras que aunque los actos realizados dentro del territorio del deudor
soberano extranjero merecan una deferencia bajo la doctrina del acto de estado, la mayor
parte de la deuda soberana estaba muy estrechamente conectada con los Estados
Unidos, notablemente porque era pagadera en dlares norteamericanos e inclua una
prrroga de jurisdiccin en favor de los tribunales norteamericanos. Debe tenerse en
cuenta que, por detrs de este razonamiento, tambin es cierto que los tribunales eran
sensibles al hecho de que declarar el default de los deudores que eran pagaderos en
jurisdicciones internacionales no era considerado un acto soberano digno de respeto por
parte de los tribunales.
En otro importante acontecimiento para los acreedores soberanos, las cortes
tambin encontraron que la defensa del champerty, (que, como se ver, prohbe litigar
por un reclamo comprado exclusivamente con el propsito de entablar acciones judiciales)
no evitaba que los acreedores reclamaran el pago por parte de un estado soberano en
caso de default, incluso cuando la deuda era comprada en el mercado secundario.
La cortesa
19
(comity) segua siendo un obstculo potencial para los litigios de los
acreedores privados en los tribunales norteamericanos, aunque no uno fuerte. El caso
Allied Bank International v. Banco Credito Agricola de Cartago ilustra la evolucin que

18
La doctrina en cuestin, llamada Act of State en ingls, tuvo su origen en el fallo Underhill v.
Hernndez, donde se sostuvo que todo estado soberano est obligado a respetar la independencia de
todos los dems estados soberanos, y los tribunales de un pas no pueden juzgar sobre los actos de otro
pas, realizado dentro de su propio territorio.
19
La cortesa internacional (international comity) es una doctrina judicial que permite el reconocimiento
por una nacin, dentro de su territorio, de los actos legislativos, ejecutivos o judiciales de otra nacin, tal
como lo defini la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1895 en el caso Hilton v. Guyot, la doctrina
permite que un pas reconozca las leyes de otro. Como explica Devi Sukoon, la doctrina se refiere a la nocin
de que los tribunales locales no deberan actuar de forma tal que violen las leyes de otro pas. Se considera
que este tratamiento es factible siempre y cuando sea consecuente con la legislacin y la poltica de los
Estados Unidos.
15

sobre este tema experimentaron los tribunales. En su primera decisin sobre este caso, el
Segundo Circuito decidi que la cortesa deba beneficiar a los estados en default. Esta
decisin fue ciertamente influenciada en esencia por la posicin del gobierno de los
Estados Unidos, que haba indicado su apoyo por el intento de Costa Rica de
reestructurar sus deudas. Sin embargo, en otra decisin en el mismo caso, la misma corte
de apelaciones dio marcha atrs rechazando el argumento de que la cortesa deba
impedir el juicio. Segn el tribunal, el intento unilateral por parte de Costa Rica de
repudiar las obligaciones privadas y comerciales es incompatible con la resolucin
ordenada de los problemas de deuda internacionales. Cabe destacar que, en casos
posteriores, la doctrina de la cortesa fue utilizada contra los acreedores. A lo sumo,
podemos concluir que la doctrina de la cortesa es por dicho motivo un argumento
inestable, que resulta poco confiable como defensa tanto para el deudor como para los
acreedores.
En trminos generales, puede decirse que el incremento substancial en la cantidad
de acreedores provenientes del mercado secundario de deuda soberana y los cambios en
el marco legal sentaron las bases para que se aumentara el activismo de los acreedores,
con las consecuencias por todos conocidas.

Funcionamiento de los fondos buitre y sus principales tcticas
Bsicamente, el modus operandi de los fondos buitre consiste en la compra con
descuento de deudas de los pases en caos y en guerra, especulando con el hecho de
que cuando los inversores finalmente regresen al pas (a menudo, alentados por
generosos esquemas de amortizacin de deudas y por programas del Fondo Monetario
Internacional), los buitres recuperarn su dinero con un alto inters, beneficindose tanto
del incipiente comercio como de la nueva liquidez
20
. Cabe recordar que parte de la
operatoria de estos fondos consiste en rehusar participar de los procesos de
reestructuracin de los estados y en buscar el pago del valor nominal total de la deuda,
los pagos atrasados y las multas mediante la interposicin de demandas, de ser
necesario
21
.

20
http://www.theguardian.com/global-development/2011/nov/15/vulture-funds-how-they-work
21
Ver African Development Bank (AfDB), Vulture funds in the sovereign debt context. Disponible en
16

Como ha expresado el experto independiente sobre deuda extranjera nombrado
por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, los fondos buitre minan
las ganancias provenientes de los alivios de las deudas para los pases pobres y ponen
en peligro el cumplimiento de las obligaciones que dichos pases tienen respecto de los
derechos humanos
22
. Un factor destacable en la estrategia de los fondos buitre es que
generalmente operan con secretismo desde parasos fiscales offshore como las Islas
Caimn
23
.

La doctrina del Champerty
La tctica de los fondos buitre consiste en agobiar a los pases pobres en ciclos de
litigios mediante una prctica conocida como champerty: bsicamente implica la compra
de deuda con la intencin de iniciar acciones judiciales sobre ella. Dicha prctica ha
tenido como consecuencia el desarrollo de una fecunda doctrina originada en el common
law ingls y posteriormente receptada en los Estados Unidos por las legislaturas
estatales. La doctrina del champerty difiere en las legislaciones inglesa y
estadounidense. En el Reino Unido, la doctrina apunta a impedir que una persona
proporcione apoyo financiero para una demanda con el objetivo de obtener una parte de
las ganancias del juicio, cuando carece de un inters legtimo en el reclamo. Lo que se
intenta en estos casos es impedir que los abogados trafiquen con los litigios. Esta doctrina
tuvo su aplicacin como defensa en el caso Camdex Internacional Ltd v. Bank of
Zambia, donde fue rechazada por la Corte de Apelaciones Inglesa
24
.
En cambio, bajo la ley de Nueva York
25
, el principio apunta a impedir que los
acreedores lleven su nuevo reclamo a la corte si lo adquirieron con la intencin expresa

www.afdb.org/en/topics-sectors/initiatives-partnerships/african-legal-support-facility/vulture-funds-in-
thesovereign-debt-context/.
22
Informe del Experto independiente, UN Human Rights Council, 29 de abril de 2010, A/HRC/14/21, p. 18,
33.
23
http://www.internationalfinancemagazine.com/article/Vulture-Funds-Threat-to-HIPC.html
24
Panizza, Ugo, Sturzenegger, Federico y Zettelmeyer, Jeromin, The Economics and Law of Sovereign Debt
and Default en Journal of Economic Literature, V ol. XLVII (Septiembre de 2009) p. 657.
25
La doctrina champerty puede encontrarse en la seccin 489 del Cdigo de Nueva York (New York Judiciary
Law) que prohbe la compra de un reclamo con la intencin de iniciar acciones judiciales sobre ella, aunque
debe tenerse en cuenta que el 17 de agosto de 2004 la legislatura de Nueva York modific dicha norma con
el objetivo de eliminar la defensa champerty en relacin a la compra o transferencia de deuda por un
valor superior a los 500.000 dlares.
17

de emprender una accin legal
26
. Es decir, lo que se prohbe es la compra de deuda que
tenga como nico propsito interponer una demanda. Es una defensa de aplicacin
natural para los reclamos que los fondos buitre llevan contra los estados, ya que en la
estrategia de dichos fondos necesariamente est prevista la demanda que prosigue a la
compra de la deuda en mora
27
. De hecho, dicha defensa fue utilizada contra la pretensin
de los fondos buitres en el caso Elliott Associates, L.P. v. Banco de la Nacin and the
Republic of Peru, aunque tambin en este caso fue rechazada por la Corte del Segundo
Circuito de Nueva York (que funcionaba como tribunal de alzada).
Debe tenerse en cuenta que para que esta defensa tenga xito debe probarse que
el fondo buitre tuvo intencin de obtener el ttulo de crdito con el propsito de iniciar
acciones legales,
28
un extremo nada fcil de demostrar.

La clsula Pari Passu

La clusula pari passu, (trmino en latn que significa que un pago debe
realizarse sin preferencias ni privilegios, proporcionalmente o igualmente en relacin
con los acreedores) tal como se ver ms adelante en el desarrollo del presente trabajo,
ha sido y contina siendo de relevancia fundamental en los conflictos que la Repblica
Argentina mantiene en el exterior con los fondos buitre. La clusula en cuestin es
empleada en la actualidad en casi todos los contratos de deuda soberana. Sin embargo,
en su aplicacin no siempre se tuvieron en cuenta los mismos principios e
interpretaciones. De hecho, como explican Mitu Gulati y Robert E. Scout
29
, a medida que
la clusula fue empleada cada vez ms durante el siglo pasado, el consenso respecto de
la comprensin de su significado fue disminuyendo.
Dicha clusula tuvo su primera aplicacin en un contrato financiero de Bolivia del
ao 1871
30
. A pesar de su existencia, durante 100 aos en las emisiones de deuda

26
Sookun, Devi, Stop Vulture Funds Lawsuits: A Handbook, p. 32.
27
Blackman, Jonathan I, y Mukhi, Ral, The Evolution Of Modern Sovereign Debt Litigation: Vultures, Alter
Egos, And Other Legal Fauna, p. 54.
28
Sookun, Devi, op. cit., p. 32.
29
Gulati, Mitu y Scott, Robert E., The Three and a Half Minute Transaction: Bolierplate and the Limits of
Contract Design, p. 3, publicado en Hoftra Law Review Vol. 40:1, 2011.
30
Ver la nota Pari passu: en busca de la clusula perdida que sobrevuelan los buitres publicada por Laura
Garca en cronista.com el 4 de diciembre de 2012. http://www.cronista.com/columnistas/Pari-passu-en-
busca-de-la-clausula-perdida-que-sobrevuelan-los-buitres-20121204-0062.html
18

pblica, jams a los acreedores les resulto posible reclamar a un pas soberano por su
cumplimiento, por el hecho de que esa clusula se tomaba como algo meramente
ornamental, cuyo significado se limitaba a la aceptacin de que el deudor no poda otorgar
privilegios a los acreedores en el pago
31
.
La situacin cambi en el ao 2000 en Bruselas, cuando el fondo buitre Elliot
Associates hizo valer su manera de entender dicha clusula ante el estado de Per.
Los abogados del fondo propusieron en aquella oportunidad que la clusula pari passu
deba interpretarse como un acuerdo inter-acreedor segn el cual se debe compartir en
partes iguales cualquier pago hecho por el deudor soberano
32
. Es decir, que aquellos
acreedores que aceptaron el canje no pueden cobrar hasta tanto no lo hagan aquellos
que no lo aceptaron
33
y que el pago debe hacerse a prorrata
34
. De hecho, en el caso en
cuestin la Corte de Bruselas fue an ms lejos, otorgando prioridad a Elliot por sobre los
tenedores de Bonos Brady
35
.
La primer respuesta al fallo de Bruselas la dio Mxico en el 2003, cuando incluy
la clusula de accin colectiva a la negociacin de sus bonos soberanos, que
bsicamente plantea que si el 75% de los acreedores estn de acuerdo con el canje (es
decir, con una quita), este debe regir para todos. Esa clusula hoy en da se considera un
blindaje contra la clusula pari-passu y es utilizada en la mayora de las emisiones de
deuda
36
.

El empleo de la extorsin: el caso del Congo
Los fondos buitre tambin se valen, para conseguir sus objetivos, de tcticas que
se encuentran al margen de lo jurdico. Tal es el caso de la extorsin en forma de
denuncias de corrupcin dirigida a quienes rehsan el pago exigido. Esto es lo que

31
Gulati, Mitu y Scott, Robert E., op. cit., p. 2.
32
Gulati, Mitu y Scott, Robert E., op. cit., pgs. 2 y 3.
33
http://www.cronista.com/columnistas/Pari-passu-en-busca-de-la-clausula-perdida-que-sobrevuelan-los-
buitres-20121204-0062.html
34
Wautelet, Patrick, op. cit., p. 9
35
Panizza, Ugo, Sturzenegger, Federico y Zettelmeyer, Jeromin, op. cit., p. 658.
36
Como explica el economista Miguel Arregui Navarro, los objetivos de las CAC son facilitar y agilizar los
procesos de reestructuracin de la deuda pblica. Los facilita porque el pas que va a modificar las
condiciones de sus bonos solo necesitar negociar los cambios con una mayora de bonistas y no con todos
ellos. Y los agiliza porque incentiva a los inversores a aceptar las nuevas condiciones, aunque sean peores
que las originales, ya que de no hacerlo podran finalmente no recuperar nada de su inversin. Ver nota
Economa para no economistas: las clusulas de accin colectiva publicada el 28 de diciembre de 2012 en
http://www.huffingtonpost.es/miguel-arregui-navarro/economia-para-no-economis_11_b_2364929.html.
19

aconteci cuando, en el ao 2007 Kensington International Ltd. (un fondo de inversin
afiliado a Elliott Associates Corporation), le entreg a Global Witness, una ONG que
busca exponer la corrupcin relacionada con los recursos naturales, documentacin que
demostraba que Denis Christel Sassou-Nguesso, el hijo del presidente del Congo, estaba
manteniendo su opulento estilo de vida con fondos pertenecientes a la compaa pretolera
estatal del Congo
37
. Como consecuencia, el gobierno del Congo acab por arreglar el
pago de su deuda en U$S 90 millones, deuda que Elliot Management compr por menos
de U$S 20 millones
38
.

Los grupos de presin: la American Task Force Argentina
Otra de las tcticas empleadas por los fondos buitre consiste en la creacin de
grupos de presin con el objetivo de influir en la opinin pblica para facilitar el pago de
los montos que reclaman. El ms notorio de dichos grupos es la American Task Force
Argentina (Fuerza de Tareas Norteamericana sobre Argentina), organizacin que fue
creada durante la segunda presidencia de George W. Bush, a partir de la victoria del
Partido Demcrata, en las elecciones parlamentarias del ao 2006. La ATFA se define
como una alianza de individuos y organizaciones unidos para una conciliacin justa y
equitativa del incumplimiento de pago y la reestructuracin de la deuda soberana del
gobierno argentino
39
. En realidad, su accionar consiste sobre todo en la difusin de
aquellos acontecimientos relacionados con los conflictos que los fondos buitre mantienen
con la Repblica Argentina, aunque siempre expresados desde un punto de vista
perjudicial para los intereses argentinos. El grupo suele hacer nfasis en la
irresponsabilidad y negligencia con la que el pas conduce sus asuntos financieros, en la
debilidad del gobierno y en la inestabilidad de la economa argentina, por nombrar slo
algunos tpicos. Entre otras cosas, tambin se jacta en su sitio web de trabajar con
legisladores, los medios, acreedores y otras partes interesadas en Estados Unidos,
Argentina, Europa, Asia y Latinoamrica. Adems dicha agrupacin enuncia, entre sus
objetivos, los siguientes:

37
http://features.blogs.fortune.cnn.com/2007/08/21/judge-vulture-fund-leaked-documents-to-human-
rights-group-2/
38
http://finance.fortune.cnn.com/tag/elliott-management/
39
Segn su sitio web http://www.atfa.org/quienes-somos/
20

Reformar la Ley de Inmunidad Soberana, con el fin de que los deudores
extranjeros no puedan proteger sus activos de embargo.
Tomar medidas para que el Fondo Monetario Internacional no le otorgue
prstamos a la Argentina hasta que no cumpla con sus obligaciones para con
sus acreedores.

La proteccin poltica: el caso de la compra de Owens Corning
Una cuestin clave para comprender la dinmica de los fondos buitre radica en la
proteccin poltica de la cual ellos gozan. Esto puede apreciarse con claridad en el caso
que expondremos a continuacin.
En el ao 2000, la compaa Owens Corning (la mayor fabricante de fibra de vidrio
del mundo) quebr como consecuencia de varias demandas interpuestas en su contra
40
.
El motivo fue la muerte por envenenamiento de varios de sus empleados en sus plantas
de manufactura de asbesto. Tras decretarse la quiebra, Owens Corning acord pagar
todo lo que poda a los damnificados y como consecuencia su valor se desplom. Esta
situacin fue aprovechada por el presidente y fundador del fondo buitre Elliott
Management Corporation, Paul Singer, quien compr la compaa a un precio irrisorio. El
siguiente movimiento en la estrategia de Singer consisti incrementar el valor de la
compaa mediante un recorte en la cantidad de dinero a pagar en concepto de
indemnizaciones. Con este fin, comenz una campaa meditica para desacreditar a los
trabajadores que presentaban sntomas de asbestosis
41
. Bsicamente se le dijo a la
opinin pblica que los trabajadores damnificados estaban fingiendo los sntomas. Uno de
los atacantes fue George W. Bush, quien, en el 2005, mantuvo una reunin televisada con
un experto que sostena que ms de medio milln de los trabajadores mentan. Tanto
George Bush como la investigacin de dicho experto fueron financiados en parte por Paul
Singer. ste y su fondo buitre son los mayores contribuyentes del Comit Nacional
Republicano. De hecho, durante las elecciones presidenciales del ao 2012, se report
que Paul Singer le entreg al Partido Republicano y a sus candidatos 2.3 millones de
dlares (ms que cualquier otro operador de Wall Street), convirtiendo a su fondo Elliot

40
En este episodio, tambin fueron demandadas las compaas WR Grace y USG por los mismos motivos.
41
Se trata de una enfermedad pulmonar que ocurre por la inhalacin de fibras de asbesto. Provoca que el
tejido pulmonar cicatrizado no se expanda ni se contraiga en forma normal. Entre los sntomas ms
comunes se encuentran dolor torcico, tos, dificultad respiratoria y opresin en el pecho.
21

Management Corporation en una de las mayores fuentes de donaciones polticas del pas,
siendo la gran mayora dirigidas al Partido Republicano
42
. Aunque tambin hay que
destacar que dicho apoyo no siempre se da de manera directa. Por ejemplo, en el 2004
Singer prest su apoyo financiero para calumniar a John Kerry, (en un episodio en el que
se puso en tela de juicio la veracidad de su historial militar) quien en ese momento era el
oponente de George W. Bush en las elecciones presidenciales.
Volviendo al caso de la compra de Owens Corning, los ataques legales, polticos y
de relaciones pblicas contra los trabajadores damnificados consiguieron disminuir la
compensacin que finalmente se les pag, con lo cual el valor neto de la empresa se
elev considerablemente. Finalmente, Singer vendi la compaa, obteniendo una
ganancia de mil millones de dlares
43
.

CONFLICTO DE LOS FONDOS BUITRES EN OTROS PAISES
Los fondos buitres no han actuado slo sobre Argentina, sino que otros pases se han
encontrado y se encuentran en esta situacin. Puede tratarse de pases en desarrollo,
pases que han sufrido crisis econmicas muy fuertes o que las sufren actualmente, ya
que generalmente actan sobre economas que no tienen capacidad financiera, como
Blgica, Espaa Grecia, Per y Chile, que han atravesado este tipo de conflictos y fueron
objeto de demanda de estos grupos.
A continuacin desarrollaremos los conflictos que han tenido con estos "fondos buitres"
algunos de los pases mencionados anteriormente:

- ESPAA.
En este caso en concreto, estamos hablando de un pas que actualmente se encuentra
transitando una gran crisis econmica. Las compaas muy endeudadas, debilitadas
financieramente, sern el objetivo principal de los inversores oportunistas, ya que ante la
imposibilidad de obtener prstamos de parte de los bancos espaoles, las empresas
quedan en manos de capital extranjero. Un dato muy importante es que los crditos

42
Ver la nota de Ianthe Jeanne Dugan y Brody Mullins publicada en The Wall Street Journal el 27 de agosto
de 2012. http://online.wsj.com/news/articles/SB10000872396390444230504577615731345627296
43
Palast, Greg, Vultures Picnic, p. 488.
22

solicitados en el extranjero superan el 33% del total en 2013, mientras que antes de la
crisis solo alcanzaba el 23,8%. Otro dato importante es que un gran nmero de empresas
conocidas (40 mil) se han presentado en concurso de acreedores los ltimos aos.

Si solo las empresas fuertes y grandes tienen la capacidad de solicitar un crdito en el
extranjero, quedad claro que las pequeas empresas quedan supeditadas a negociar con
los fondos internacionales interesados en invertir en Espaa. Ante la incertidumbre que
esta crisis econmica trae aparejada, la negociacin se vuelve despareja, es decir, los
trminos de la negociacin no son igualitarios para las partes. Lo que obliga a las
empresas medianas y pequeas a aceptar el dinero de los fondos buitres.
Es inmenso el abanico de oportunidades que los fondos buitres encuentran en Espaa, lo
que da razn de ser a estos. Mientras que para el gobierno estas inversiones significan un
resurgimiento de la economa, muy contrario a esto, para las empresas afectadas
representa la lucha incesante en una economa destrozada tras seis aos de crisis. Ante
la posibilidad de obtener liquidez de manera rpida, las empresas y propiedades se
liquidan a bajo precio, empeando su futuro.
El dinero de los ms ricos del mundo se mueve hacia Espaa en este tipo de compras de
las que solo los ms fuertes sacan ventaja. Un ejemplo de ello es que el millonario Bill
Gates se convirti en uno de los mayores inversionistas de la FCC con un costo de 113
millones de euros, lo que representa la cuarta parte de lo que hubiera tenido que invertir
con anterioridad a la crisis por ese mismo paquete de acciones.
Si bien la debilidad financiera de la que venimos hablando en el presente trabajo es la
causa que permite que las entidades financieras cierren operaciones mas fcilmente que
en otra etapa y situacin econmica del pas, estos inversionistas necesitaron del impulso
normativo que les permita concretar esas operaciones.
Espaa tuvo que adaptar su legislacin al momento econmico que el pas est viviendo
actualmente. Es as que se origina la nueva normativa a travs del decreto 1082\2012 de
Instituciones de Inversin Colectiva, que en su Captulo I, articulo 2 habla especficamente
de los fondos de inversos. Segn el diario espaol El Economista "quiz uno de los
aspectos ms interesantes que se estn desarrollando en este momento en Espaa es la
creacin de instrumentos de financiacin fuera de los circuitos bancarios. Es decir, se
trata de buscar dinero fuera de los prstamos convencionales de la banca y, de esta
23

manera, evitar el racionamiento del crdito existente. Este fenmeno se llama
'desintermediacin bancaria'."
A modo de ejemplo sealaremos algunas operaciones financieras llevadas a cabo por
estos fondos buitres:
-Bankia. vendi una cartera de deudores valuada en 1.354 millones de euros, y a cambio
pago 60 millones de euros.
-HIG Capital le compro a la Saareb un total de 939 casas residenciales en la costa por
100 millones de euros.

- GRECIA.
Grecia tiene una deuda con el Fondo Monetario Internacional y con la Unin Europea por
206.000 millones de euros. La misma surge de un prstamo rescate despus de las
olimpiadas de Atenas en el ao 2004, a raz de la crisis en la que se sumergi el pas. Si
bien la Troika obligaba a Grecia a pagar la deuda con el FMI y la Unin Europea, a travs
de la ley de acreedores se oblig a los inversionistas a que acepten el canje de bonos
ms baratos.

- CHILE
Chile tambin ha sido presa fcil de los fondos "buitres" y funcionan de la siguiente
manera: en principio, compran carteras morosas -sobre 180 das- de los bancos y del
retail, luego contratan a empresas de cobranza para que administren y recuperen el
mximo de la cartera.
Un diario chileno da algunos ejemplos de empresas que han tenido que recurrir a estos
fondos: "Empresas como Norte Sur (ex duea del Banco del Desarrollo), Vantrust,
Serbanc y fondos extranjeros participan activamente de la compra de carteras vencidas,
que luego traspasan a empresas de cobranzas como SICC, Fastco, Eficaz y Recsa . Esta
ltima ligada al empresario Santiago Cummins.
24

Los bancos tambin participan de este negocio a travs de empresas de cobranzas que
gestionan sus carteras. Banco de Chile es dueo de Socofin; Santander tiene a GRC y el
BCI controla a Normaliza."
Si bien las empresas se manejan del mismo modo que los fondos "buitres", en su
defensa, aseguran que existen algunas diferencias entre sus operaciones y la de un
"buitre". Citaremos algunas de ellas:
los fondos buitres buscan recuperar el total del valor de la deuda, mientras que ellos
buscan solucionar el problema de la deuda negociando una reduccin de la misma, es
decir, cuotas pequeas dejando de lado el cobro de intereses, de modo que puedan
enfrentar la deuda sabiendo que de a poco recuperar su vida econmica normal.

Segn el gerente general de Fastco, Hernn Leal "para realizar una buena gestin de
cobranza, el "secreto" est en tener una buena base de datos para recuperar lo antes
posible la morosidad. "Sabemos a quin, cmo y cundo llamar."
Los ejecutivos sostienen que para lograr una rentabilidad se debe contar con dos factores
importantes: adquirir una de calidad, conocimiento de los procedimientos que se han
llevado a cabo con anterioridad para llevar a cabo la recuperacin de las deudas y, por
ltimo, una deuda promedio que resulte atractiva para el inversionista".
El marco jurdico chileno se ha modernizado paulatinamente en cuanto a la regulacin
efectiva de la operacin de las instituciones financieras, la normativa referente a fondos
de capital de riesgo y a la inversin de personas naturales es reciente y est sujeta a
mejoras.
Es necesario tener en claro el marco legal a lo largo del tiempo, en cuanto al efecto que la
legislacin causa sobre el capital de riesgo. El siguiente cuadro pertenece al texto "Capital
de Riesgo en Chile":



25






26


El Juicio del Siglo - inicio
Lleg el momento esperado por los fondos buitres con la primera propuesta de
reestructuracin de deuda efectuada en 2003 por Argentina que se concret en 2005
cuando se lanz oficialmente la operacin de canje de la deuda en default. El 93% acept
el canje, pero el 7% no lo hizo. En Nueva York existe una ley que regula las actividades
de Wall Street que impide comprar deuda de la Nacin o de los Estados o empresas
privadas con el nico objetivo de hacer un juicio, y por ello los fondos buitres disfrazan su
actividad con intentos de negociacin, y al no llegar a un acuerdo accionan judicialmente.
Los fondos buitres, incluidos en ese 7% no aceptante, iniciaron el juicio en los tribunales
de Thomas Poole Griesa en Nueva York, lo cual constituye una clasula del contrato entre
las partes por medio de la cual Argentina renunci a su soberana jurdica al aceptar la
garanta de sus bonos en el exterior en el mercado financiero norteamericano. El ltimo
en reclamar fue el ms importante: NML Elliot de Paul Singer, el mayor tenedor de ttulos
soberanos impagos, quien continu con su estrategia iniciada en los pases africanos que
consiste en embargar primero e ir a juicio luego. El argumento que reclaman los fondos al
litigar es la aplicacin de la norma pari passu (tratamiento igualitario), lo cual implica que
todos los acreedores deben tener un trato por igual y as se impide pagarle a un acreedor
que acord una liquidacin menor de una deuda luego de un proceso de reestructuracin
sin tener en cuenta los reclamos de los otros acreedores que no aceptaron esa oferta. Por
lo tanto, si no hay dinero para pagarles a todos por igual, todos los acreedores reciben
una parte proporcional y los deudores no pueden liquidar a los que acordaron una quita.
44

En noviembre de 2012, despus de siete aos de litigio, Griesa dio un fallo en el cual se
arrojaba al pas a un default de pago, exigindole a la Argentina que cancele sus deudas
con grupos inversores y bonistas que no entraron a los canjes de 2005 y 2010 al contado
(una suma de alrededor de 1.330 millones de dlares). Fue un fallo considerado como un
exabrupto legal y las crticas oscilaban alrededor de que el juez Griesa haba endosado
ambos canjes, los cuales fueron respaldados por la Ley de Nueva York, y ahora los pone
en peligro. Adems, se deca que no se puede pagar a los bonistas que no ingresaron en
el canje el 100% del valor de los bonos en default que tienen y decir que eso es tratarlos
de forma igualitaria a los tenedores que ingresaron en el canje y aceptaron una quita de

44
Los Buitres, Carlos Burgueo 2013
27

ms del 70%. Argentina apel el fallo manifestando inequidad manifiesta de la frmula
propuesta para el pago de la deuda segn el criterio de la formula pari passu.
Finalmente, el fallo qued suspendido ya que la Cmara de Apelaciones de Nueva York
aceptaba el pedido del gobierno argentino para que se suspensa la obligacin de pagar la
suma de dinero a fondos buitres. Cristina Fernndez de Kirchner decidi no reabrir el
canje de deuda, lo que permiti continuar con el Juicio del Siglo, reabriendo nuevamente
las posibilidades.

Deuda pblica y embargo: caso de la Fragata Libertad
Una de las principales estrategias de los fondos buitres es embargar bienes, lo cual
implica que dicho bien queda a resguardo de la justicia hasta que el demandado acepte
pagar lo que debe o hasta que un juez determine que la liquidacin de ese objeto en
custodia debe venderse en remate para cubrir una deuda que qued sin liquidar. Segn
Lino Palacio, el embargo es la afectacin, por orden del rgano judicial, de uno o de
varios bienes del deudor, o del presunto deudor, al pago del crdito sobre el cual versa el
proceso. Esto ocurri el 2 de octubre de 2012, cuando la Fragata Libertad fue retenida en
el puerto de Tema, en el pas africano de Ghana. Durante una gira de instruccin del
buque que atraves Brasil, Surinam, Guyana, Venezuela, Portugal, Espaa, Marruecos y
Senagal, la nave deba ingresar en algn puerto africano para luego emprender el retorno
hacia costas sudamericanas. Si bien Argentina no tiene representacin diplomtica ni
comercial en Ghana, Brasil fue el intermediario con las autoridades ghanesas, quienes se
mostraron positivos en recibir al buque argentino. Ghana es considerado el pas ms
institucionalizado, democratizado y avanzado econmicamente despus de Sudfrica,
adems de ser un actor fundamental en las acciones de la Unin Africana
45
. Adems,
cuenta con una moderna infraestructura portuaria, que le permitira al buque poder
encallar. La primer accin de Argentina fue denunciar al pas africano ante los tribunales
de ese estado por violacin de la Convencin de Viena sobre inmunidad diplomtica, pero
dicha presentacin fue completamente ignorada por la justicia ghanesa. Ante las
reiteradas negativas de la justicia ante este conflicto, la presidente Cristina Fernndez de
Kirchner orden la evacuacin de la Fragata y contrat un avin particular y retornaron

45
http://www.au.int/en/about/nutshell
28

281 tripulantes, dejando atrs a 45 militares en el buque. La presidente decidi recurrir al
Tribunal Internacional del Mar de las Naciones Unidas que opera en Hamburgo.
El Tribunal Internacional del Mar de las Naciones Unidas fue creado a travs de la
Convencin de las Naciones Unidas sobre el derecho del Mar en 1994. El tribunal tiene
capacidad para resolver las controversias a travs de diversos mecanismos, como por
medios pacficos
46
, o a travs del Tribunal o Corte Internacional de Justicia y tribunales
arbitrarios con competencia general o especializada. El tribunal es competente para
conocer de cualquier controversia originada de la interpretacin o aplicacin de la
Convencin o de un acuerdo internacional que tenga incidencia en los objetivos de la
Convencin y que confiera competencia al Tribunal.
47

As, el canciller Hctor Timerman comenz la gestin ante el Comit de Seguridad de las
Naciones Unidas, para que se tomara el embargo de la fragata como una accin que
violentaba la seguridad jurdica mundial. Las audiencias ante la Corte fueron fijadas para
el 29 y 30 de octubre, y Ban Ki-moom, diplomtico surcoreano quien actualmente ejerce
como Secretario General de las Naciones Unidas, hizo un fundamental aporte al certificar
que la Fragata Libertad era un buque militar. El Buque militar, buque de guerra o buque
de la Marina Militar es todo buque que pertenece a la Armada, se encuentra bajo el
mando de un oficial de la marina de guerra y lleva los distintivos de los buques militares
de su pas.
48
La Convencin de la Naciones Unidas de Derechos del Mar de 1982 dispone
en su artculo 32 que ninguna disposicin de esta convencin afectar a las
inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no
comerciales, con ciertas excepciones que no son aplicables a este caso y en su articulo
95 dispone que Los buques de guerra en la alta mar gozan de completa inmunidad de
jurisdiccin respecto de cualquier Estado que no sea el de su pabelln. Asimismo, la
Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961, y la Convencin de Viena
sobre Relaciones Consulares de 1963 establecen la inmunidad soberana de las misiones
diplomticas. Adems, basndose en el artculo 292 de la Convencin, poda solicitarse la

46
Prrafo 1 de artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas Las partes en una controversia cuya
continuacin sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales
tratarn de buscarle solucin, ante todo, mediante la negociacin, la investigacin, la mediacin, la
conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios
pacficos de su eleccin.
47

https://www.academia.edu/2034582/Apuntes_acerca_del_Tribunal_Internacional_del_Derecho_del_Mar_
Hamburgo_v._La_Haya
48
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/buque-de-guerra/buque-de-guerra.htm
29

pronta liberacin de buques y de sus tripulantes en el caso de que las autoridades de un
Estado Parte hayan retenido un buque que enarbole el pabelln de otro Estado Parte y se
alegue que el Estado que procedi a la retencin no ha observado las disposiciones de
esta Convencin con respecto a la pronta liberacin del buque o de su tripulacin una vez
constituida fianza razonable u otra garanta financiera, la cuestin de la liberacin del
buque o de su tripulacin podr ser sometida a la corte o tribunal que las partes designen
de comn acuerdo o, a falta de acuerdo en un plazo de 10 das contado desde el
momento de la retencin, a la corte o tribunal que el Estado que haya procedido a la
retencin haya aceptado conforme al artculo 287 o al Tribunal Internacional del Derecho
del Mar, a menos que las partes convengan en otra cosa.
49

En las audiencias, Argentina aleg, adems de que la fragata es un buque de guerra y
nave insignia de la Armada Argentina que se encontraba en una visita oficial con acuerdo
de ambas naciones, que tuvo que evacuar gran parte de su tripulacin por riesgos a su
seguridad y la falta de medios para vivir dignamente luego de que las autoridades
portuarias de Tema cortaran la energa del buque. La defensa de Ghana se bas en
desconocer la competencia del tribunal al considerar que la inmunidad de los buques se
refiere al mar territorial y no a aguas interiores, y que no existe una urgencia por liberar la
fragata. Finalmente, el juez japons Shunji Yanai dio el fallo positivo, firmado por los 21
jueces que componen al Tribunal incluida la firma del representante de Ghana, al
considerar a la fragata Libertad un buque de guerra y por lo tal inembargable.
Si bien este hecho fue el ms sobresaliente en cuanto a embargos buitres, fueron en
total 28 los que acaecieron entre 2005 y 2012 sobre la Argentina. Se puede mencionar a
la Residencia del embajador en Washington, Representacin ante la organizacin de los
Estados Americanos, Agregaduras militares del ejrcito, la Armada y la Fuerza Area,
Residencia del agregado naval en Maryland, 4 galpones de las Fuerzas Armadas en
EEUU, Tango 01, reservas del Banco Central de la Republica Argentina depositadas en
Nueva York, cuentas de la Embajada argentina en Pars, residencia del Gral. Jos de San
Martin en Boulogne Sur Mer, sede de la embajada argentina en Blgica, entre otros. Los
fondos buitres saben que la jurisprudencia ira marcando que los bienes de un estado en
otro estado son inembargables y de hecho han perdido el 100% de los casos que
plantearon. Pero su estrategia con estas acciones legales consiste en humillar al pas
deudor durante un tiempo, y que el gobierno enfrente las presiones polticas internas por

49
http://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/texts/unclos/convemar_es.pdf
30

el hecho de tener la responsabilidad de liberar rpidamente un objeto, dinero o un
inmueble que esa siendo retenido por la justicia porque se lo demanda un bonista al que
no se le pag una deuda. La idea es que si el tiempo del embargo se extiende, el pas
deudor acepte negociar para salir del aprieto.
Si bien, Alejandro Olmos Gaona, en la causa iniciada por su padre y continuada por l, se
probaron 470 operaciones ilegtimas, entre las cuales se conocen contratos de deuda
manifiestamente ilegales ya que no responden al orden legal de la Nacin, violan la
Constitucin y violan el Derecho Interno, el llamado juicio del siglo que lleva adelante el
Thomas Poole Griesa en los tribunales de New York sigue vigente. Olmos la considera
deuda odiosa, la cual es aquella que ha contrado un Estado y no ha sido utilizada en
beneficio del pueblo de ese Estado. El Banco Mundial, certific que la deuda contrada
durante la dictadura en nuestro pas fue utilizada en: un 40% para fuga de capitales, un 30
% en pago de intereses de la deuda y un 30 % en compra de armamentos, o sea que el
pueblo no se benefici en absoluto. Algunas personas creen que la deuda es odiosa
porque fue contrada por una dictadura. La deuda Argentina es odiosa desde todo punto
vista: fue contrada por una dictadura, no fue utilizada en beneficio del pueblo, se fugaron
capitales y se compraron armas. Pero, estrictamente el trmino deuda odiosa no tiene
nada que ver con un gobierno dictatorial. En Derecho Internacional, lo que se firma es con
prescindencia de la legitimidad del gobierno que lo haya firmado, sea un rgimen de facto
o de derecho. Lo paradjico, es que el autor de la teora de la deuda odiosa es el propio
Estados Unidos, fueron sus juristas quienes establecieron que una deuda deba ser
repudiada cuando no haba sido contrada en beneficio del pueblo. Y es lo que est
planteando en Irak en este momento, para quedarse con ese pas pero sin la deuda
externa europea.
50
Por su parte, Espeche Gil considera que sa es una prctica usuraria
propiciada por algunos pases contra la Argentina. Propone tambin que el Congreso
investigue las negociaciones de la deuda como matriz de la corrupcin en el pas y que
inicie un censo de acreedores para saber quines son los que reclaman, cmo
consiguieron los ttulos y cunto pagaron por ellos. Propone presentar la cuestin ante la
Corte Internacional de Justicia para una opinin consultiva para que se pronuncie sobre la
condena a la usura mencionada en el inciso c. del punto 1 del artculo 38 del Estatuto de
la C.I.J., la usura sobre alzas unilaterales de intereses de la deuda externa y si existe para
los pases acreedores la obligacin, fundada en el derecho internacional convencional, de

50
Entrevista a Alejandro Olmos Gaona el 16 de marzo de 2006 http://periodicovas.com/alejandro-olmos-
gaona-estamos-pagando-un-fraude/
31

no permitir que los actos de usura incriminados sean ejercidos contra los pases
deudores. Dichas opiniones consultivas del tribunal mundial de La Haya son vinculantes
para todos los organismos del sistema de las Naciones Unidas, entre los cuales se
encuentran el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.
51


Otros fallos favorables a la Argentina
El levantamiento del embargo de la Fragata Libertad no fue el nico revs para los fondos
en esos das. Tambin se logro que la Corte Suprema de Blgica levantara un embargo
que haba recado sobre las cuentas diplomticas argentinas ante un reclamo del fondo
NML Elliot. El fallo est fundado en el art. 22 de la Convencin de Viena sobre
Relaciones Diplomticas, sobre todo en su inciso 3ero que dice Los locales de la misin,
su mobiliario y dems bienes situados en ellos, as como los medios de transporte de la
misin, no podrn ser objeto de ningn registro, requisa, embargo o medida de ejecucin.
Dentro de esas categoras para dicho tribunal se encuentran las cuentas destinadas al
financiamiento de la misin diplomtica.
Por otra parte, nuestro pas recibi una buena noticia desde Japn. La justicia de ese pas
decidi en enero de 2013 rechazar las pretensiones de un grupo de bancos intermediarios
de los Bonos Samurai, que acudieron en nombre de tenedores de bonos que se quedaron
con ttulos en default. Esos bonistas tampoco entraron a las reestructuraciones realizadas
en los aos 2005 y 2010 e iniciaron el juicio en el ao 2009, momento en que se los
denomino Bonos Samurai. La sentencia no solo es favorable a la Argentina como
antecedente jurdico, sino que significa una presin para el gobierno de EEUU, dado que
si se siguen aplicando las decisiones del juez Griesa, los bonos de dicho pas perderan
competitividad ante los bonos japoneses, que si tienen en cuenta los procesos de
reestructuracin de deuda. Y adems los norteamericanos perderan tambin
competitividad como jurisdiccin para bonos de deuda soberana. La defensa de la
Argentina utiliz argumentos de la inmunidad soberana (es decir, que el Estado extranjero
no puede ser demandado ni sometido a juicio ante los tribunales de otros Estados, ni sus

51
La doctrina Espeche Ilicitud del alza unilateral de los intereses de la deuda externa, por Miguel Angel
Espeche Gil. Ponencia presentada ante el XV Congreso del Instituto Hispano Luso Americano del Derecho
Internacional, Santo Domingo, Republica Dominicana, abril de 1989.


32

bienes pueden ser objeto de medidas coercitivas o de aplicacin de las decisiones
judiciales y administrativas por los rganos del Estado que se trate), y de la aplicabilidad
de la normativa local sobre el diferimiento de pagos, entre otros, y cuestion adems la
legitimidad de dichos comisionistas de los tenedores, para demandar al pas. Este ltimo
argumento fue el que tomo el tribunal para su sentencia final.

Tambin hubo un fallo favorable en Alemania. En ese pas tenedores de bonos argentinos
del default que ya tenan una sentencia a su favor por 1.5 millones de euros ms intereses
queran que se aplique la interpretacin del Pari passu que se uso en el fallo del juez
Griesa en Nueva York para asi poder obtener mas dinero. La justicia alemana desestimo
el pedido al considerar que habiendo ya sentencia al respecto se trataba de cosa juzgada.
Adems los bonistas reclamaron por un dao extracontractual ya que entendan que la
Ley cerrojo, por la cual nuestro pais se evitaba tener que volver a reabrir el canje de la
deuda despues de los que se dieron en los aos 2005 y 2010, afectaban sus intereses.
Para el juez, si se considerara que la Ley Cerrojo es un acto que hace nacer
responsabilidad extracontractual (tortious act), gozara de inmunidad soberana por
tratarse de un acto jure imperii (Los define Gordillo como los actos unilaterales de un
Estado soberano que en caso de controversia deben ser demandados ante una Corte
Internacional).


Continuacion del litigio en Nueva York. Clausula Pari passu y la importancia de su
interpretacion.
Tal como se expuso previamente, en la actualidad la mayora de los contratos de
emisiones de deuda cuentan con una clusula de accin colectiva, que constituye un
blindaje contra la clusula pari passu. Sin embargo,
los bonos argentinos no contaban con tal blindaje, razn por la cual el entendimiento del
pari passu fue un tema central en el fallo del Juez Griesa, quien ha dicho que la vieja
concepcin de esa clusula, es altamente perjudicial para los acreedores, dado que a su
criterio en condiciones normales se les pagara a quienes no entraron en el canje al
mismo tiempo que a los que s lo hicieron. Y en ese sentido se dio su sentencia: Le
impuso a nuestro pas la obligacin de pagar a quienes no aceptaron la quita el 100% de
sus crditos, y que adems se les pague al mismo tiempo o antes que a los ahorristas
33

que si la aceptaron. Pari passu para Griesa es, entonces, sinnimo de igualdad en la
obligacin de pago. Por eso sentencio al pais a pagar U$S 1.300 millones a los holdouts.
Otro punto importante del fallo, fue que para Griesa son embargables los depsitos
argentinos en el Bank Of New York destinados a los pagos de los ahorristas que si
aceptaron el canje.
Siguiendo con los pasos procesales para que la sentencia no quede firme, los abogados
que representan a la Argentina apelaron la decisin de primera instancia ante la Cmara
de Apelaciones de Nueva York (El Sistema Judicial Federal en EEUU se divide en primer
instancia en los tribunales de distrito, segunda instancia por la Cmara de Apelaciones y
finalmente la Corte Suprema). Vale recordar que si quedase firme dicha decisin la
Argentina quedara en default tcnico, ya que los ahorristas que ingresaron a los canjes
en 2005 y 2010 podran reclamar las mismas condiciones que los holdouts, y nuestro pas
debera pagarles U$S 43.000 millones aproximadamente.
La primera intervencin de la Cmara, tribunal conformado por 13 jueces, fue el dictado
de una decisin tcnica y administrativa en la cual confirmo la sentencia de primera
instancia.
Si bien la decisin era adversa a los intereses nacionales, exista en la estrategia
argentina el deseo de que se haga responsable tambin al Bank Of New York, ya que
segn se entenda, eso viola leyes federales de los EEUU y le daba a la Argentina la
posibilidad de llegar a la Corte Suprema.
Antes de la sentencia se dio una situacin que no se esperaba. Primero el gobierno de
EEUU y luego el Fondo Monetario Internacional informaron a la comunidad internacional
su intencin de apoyar a la Argentina en el pleito contra los fondos buitre. Su principal
argumento fue que una sentencia como la del juez Griesa le daba un poder enorme a los
pequeos tenedores de deuda soberana que podra implicar complicaciones para las
reestructuraciones futuras. Para lo cual consideraron al caso argentino como un leading
case. Europa est en estas pocas segn un escrito de Cristine Lagarde, cabeza visible
del FMI, sumergida en una crisis de deuda sin precedentes, que est motivando un
cambio en la poltica de prstamos del organismo, debido a que los paquetes de salvataje
efectuados hasta el momento no resultaron suficientes para llevar a los pases a un
sendero de crecimiento sustentable. En este sentido, una solucin puede ser que el FMI
otorgue prstamos pero a cambio de reestructuraciones de deuda, donde los privados
tambin paguen un costo. Agrega tambin que una solucin como la de Griesa no tiene
34

precedentes en ninguna corte y contradice a otros fallos de distintas Cmaras Federales y
de la propia Cmara que la emiti, acerca del pari passu.
Tambin el estado francs se sumo como amicus curiae a favor de la Argentina asi
como terceros afectados, bancos intermediarios, analistas de renombre mundial, premios
Nobel, y muchos otros, manifestaron su rechazo al fallo de Griesa ante la Cmara de
Apelaciones.
Entre ellos se destacan por un lado, La Caja de Valores (sociedad comercial creada por
ley que lleva la totalidad de la deuda pblica argentina) representada por sus
abogados Ral R. Herrera y Ramn Marx que se expresaron de la siguiente manera: "la
orden dictada por la Cmara del Segundo Distrito es una decisin sin precedentes que
ignora los lmites territoriales impuestos por la FSIA (Ley de Inmunidad de Soberana
Extranjera, o Foreign Sovereign Immunities Act en ingls) a la jurisdiccin de los jueces
americanos, ya que alcanza a activos que se encuentran fuera del territorio de ese pas.
Agravia tambin la presuncin de territorialidad de la referida ley sostenida en reiteradas
oportunidades por la Corte Suprema y otros tribunales americanos e invoca un posible
riesgo de disrupcin del mercado de bonos internacionales y del sistema de pagos".
Y por otro lado grupos de tenedores de bonos como el Exchange Bondholder Group
(EGB), Fintech y los Euro Bondholders tambin presentaron sus Amicus ante la Corte
Suprema para acompaar la posicin de Argentina. Su opinion fue que "la orden era una
violacin sin precedentes de la FSIA porque una corte de los Estados Unidos est
intentando coercionar a otra nacin para que use sus recursos soberanos para fines
prohibidos por su propia normativa local y por sus principios de orden pblico, siendo as
privada del control de sus propios recursos". Tambin destacan que la orden "excede el
alcance de los remedios de equidad que tienen disponibles las cortes federales, lo que la
transforma en una privacin inconstitucional de los derechos de propiedad de los
miembros del EGB, bajo la Quinta Enmienda". Es importante saber que la Quinta
Enmienda forma parte de la Carta de Derechos de los Estados Unidos y protege entre
otras cosas la propiedad privada: Nadie estar obligado a responder de un delito
castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o
acusa, a excepcin de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la
milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro
pblico; tampoco se pondr a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o
algn miembro con motivo del mismo delito; ni se le forzar a declarar contra s misma en
ningn juicio criminal; ni se le privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido
35

proceso legal; ni se ocupar su propiedad privada para uso pblico sin una justa
indemnizacin.
Adems, remarcaron que la decisin "puede llevar al default de ms de U$S 24.000
millones de deuda argentina de tenedores que ya aceptaron un fuerte descuento sobre
sus crditos originales", por lo que consideraron que "la orden afecta los derechos de
propiedad de miles de tenedores que no son ms que terceras partes en esta contienda".
Por ultimo los europeos tambin destacaron el conflicto entre la sentencia y precedentes
jurisprudenciales de otras Cmaras, y entre la sentencia y los lmites que impone la FSIA,
al implicar una restriccin de recursos soberanos que se encuentran fuera del alcance
territorial de la Cmara, argumentos compartidos con la Caja de Valores.
Sin embargo antes de la sentencia de la Cmara el sorpresivo el apoyo del EEUU y el
FMI derivo en un aun mas sorpresivo cambio de opinin, es decir que volvieron sobre sus
pasos y desistieron de presentarse en apoyo a nuestro pas.

Por su parte el gobierno argentino propuso una ley de reapertura del canje, con la cual se
le ofreca a los holdouts entrar en el con las mismas condiciones que haban ingresado los
ahorristas en el 2010. Los buitres como era de esperarse no la aceptaron, y poco
despus se conoci la sentencia de la Cmara de Apelaciones, dictada solamente por 3
jueces el 27 de agosto de 2013: Ratificar la sentencia del juez Griesa en cuanto al pago
que deba hacerse a los holdouts y en cuanto al embargo de los activos argentinos en el
Bank Of New York. Tambin sujeto la ejecutabilidad de su fallo a la apelacin a la Corte
Suprema que la Argentina ya haba realizado. Esa medida se llama stay, palabra cuya
traduccin a nuestro idioma seria quedarse y significo que hasta que no se diera el fallo
de la Corte Suprema, Argentina poda seguir pagndole a los ahorristas que entraron al
canje como lo vena haciendo siempre.
Poco despus se conoci la interesante opinin del premio nobel de economa Josep
Stiglitz, que ante el fallo que obliga a la Argentina a pagarle el 100% del valor de los titulos
a los fondos buitres opino que la sentencia ha volcado lo que es un principio bsico del
capitalismo moderno, que cuando los deudores no pueden pagar a sus acreedores, se
necesita un nuevo comienzo. El fallo del tribunal de EEUU es tendencioso, y
econmicamente peligroso, muestra por qu necesitamos un sistema mundial de
reestructuraciones de deuda ahora. Los fondos buitres han planteado la codicia a un
nuevo nivel y se aprovecharon de una clusula contractual estndar (denominada pari
36

passu) destinada a garantizar que todos los solicitantes reciben el mismo trato. Aunque
parezca increble la Corte de Apelaciones de EEUU para el Segundo Circuito de Nueva
York decidi que esto significaba que si Argentina paga en su totalidad lo que se le deba
a los que haban aceptado la reestructuracin de la deuda, tiene que pagar en su totalidad
lo que se le debe a los buitres.
Tambin opino sobre los fondos buitres Thomas Palley, un economista estadounidense
quien los describe como una pieza del sistema que no tiene reparos morales. Opino
adems que "Ellos ven una oportunidad para extraer ganancias y la siguen, aunque esta
tenga consecuencias muy adversas al inters social"
La estrategia nacional a partir de alli se centro en ganar tiempo. Adems de la
mencionada apelacin del fallo del juez Griesa ante la Corte Suprema, tambin se
presento una apelacin ante la Cmara de Apelaciones de su fallo y se le solicito que
dicte una sentencia en banc es decir, una en la cual participen sus 13 integrantes y no 3
como se dio anteriormente. Al mismo tiempo y para demostrar una actitud de negociacin,
se sigui con la idea de reabrir el canje para los holdouts, derogando la Ley Cerrojo, y
ofrecindoles las mismas condiciones que los ahorristas acordaron en los canjes
anteriores. Dicha propuesta se convirti en ley en el Congreso el 11 de septiembre de
2013.

Los buitres por su parte propusieron una medida que se llamo discovery con la que
buscaron dos cosas: Por un lado encontrar activos de la Repblica Argentina en el
exterior, a travs de la revisin de informacin y documentacin que puedan tener
distintas entidades financieras globales y por otro, determinar si existen relaciones entre la
Argentina y distintas entidades y empresas (Enarsa, YPF, Banco Nacin, Banco Central,
entre otros) que permitan determinar que son alter egos" de la Repblica.

La Corte Suprema estadounidense no trata ms de 40 casos por ao aproximadamente.
Era vital para nuestro pas que tomara nuestro caso para as ganar tiempo y se venza la
clausula que impone al pais tener que otorgarle a los ahorristas que haban ingresado al
canje las mismas condiciones que a los holdouts, siempre y cuando la sentencia del juez
Griesa quede firme y haya que renegociar con estos ltimos.
Finalmente la Corte rechazo el tratamiento del caso argentino. Sigue firme la sentencia
de primera instancia ratificada ya por la segunda instancia. Sin embargo no es ejecutoria
37

porque aun no se haba expedido la Cmara de Apelaciones acerca del pedido de un
pronunciamiento en banc. Y adems aun queda otra oportunidad para que la Corte de
EEUU trate el caso.
Para el economista Gabriel Rubinstein hay 3 posibilidades en miras al desenlace del
juicio del siglo:
- La menos probable, que la Corte tome el caso y lo trate.
- Que la Corte pida al Procurador del Tesoro de los EEUU que de opinin lo cual
seria lo mas favorable para Argentina porque pasara mucho tiempo y caeria la
clausula de mejor oferta a los actuales bonistas. Eso facilitara la negociacin con
los holdouts. Y cada esa clausula la Argentina no se vera obligada a negociar con
los ahorristas que si ingresaron al canje. Si la Corte solo obligara a la Argentina a
pagar y no a negociar, tampoco habra que renegociar con dichos ahorristas.
Segn su opinin, ese es el mejor escenario para la Argentina.
- Otro escenario probable es que la Corte falle en contra de la Argentina y en ese
caso la Argentina entrara a un default porque no podra pagar y probablemente
ofrecera un canje que llama benigno por el cual la deuda se paga en el pas y no
en el exterior y con quita pero menor a la de los canjes anteriores.


CONCLUSIONES:
Por lo expuesto, queda claro que los fondos buitre han llegado para quedarse y ser parte
del sistema capitalista. Buscan inescrupulosamente la generacin de dinero a partir del
dinero, sin importarle el estado de las cuentas pblicas de los pases en crisis, que en la
mayora de los casos dejan desatendidas necesidades bsicas de sus habitantes con tal
de pagar sus deudas. El caso argentino en particular, se da en el contexto de un pas que
ha tomado el proceso de endeudamiento como prctica habitual, sin proyectos a largo
plazo, sino ms bien para fines electorales de sus mandatarios de turno.
Aun ante la adversidad de 2 sentencias en contra, hay luces en el horizonte. Es momento
de que defendamos nuestra soberana y utilicemos los medios legales a nuestro alcance,
de una vez por todas, normalizar el problema y poder pensar en producir para nuestro
beneficio y no para pagar deuda.
38

Hay un consenso general en el mundo acerca de la inmunidad soberana, a pesar de que
nuestro pas cedi la jurisdiccin a los tribunales estadounidenses, la decisin de cmo
ser pagada la deuda es nuestra y debe ser adecuada a nuestras posibilidades, as como
pasa en la quiebra comercial, en la cual los acreedores no tienen garantizado el cobro
total de sus crditos en el caso de que al deudor no le alcance para pagarles a todos.
Otra razn para ser optimista, es el estado de la economa mundial. Mientras algunos
pases siguen creciendo, por ejemplo los del grupo de los BRICS, EEUU y Alemania, hay
otros pases en graves problemas con sus finanzas, como Grecia, Espaa, Italia y
Portugal. El caso argentino puede ser un leading case y provocar una debacle, ya que si
la sentencia del juez Griesa se usa de ejemplo, los fondos buitres se van a multiplicar ante
la imposibilidad de los pases de reestructurar la deuda soberana.
Incluso EE.UU. y el FMI comparten estas ideas, no porque sean afines a nuestro pas,
muy por el contrario, son grandes responsables de nuestro problema con el
endeudamiento, como qued explcito en la causa Olmos.
Y es por eso que desde nuestro lugar proponemos a nivel local, aprender de nuestros
errores y no volver a cometerlos. Hacer una auditora de la deuda como la que ha
realizado Ecuador y, en caso de que la peor sentencia en EEUU nos deje en default,
declarar el default de toda la deuda soberana desde la generada por el gobierno de facto
de 1976 hasta la actualidad.
A nivel internacional, hay que proponer la revisin de los mecanismos actuales para el
control de los ataques de los capitales especulativos, como lo es por ejemplo el
Champerty, y crear como recomend el premio nobel de economa Stiglitz un sistema
internacional para la reestructuracin de deuda soberana, que ponga nfasis sobre todo
en la prioridad absoluta que tienen los derechos humanos y la satisfaccin de las
necesidades bsicas de la poblacin por sobre las obligaciones contractuales de pago.