M. Pacheco Teoría Del Derecho Completo PDF

Mximo
Pacheco G.
TEORIA
DEL DERECHO
Cuarta edicin
Editorial Jurdica de Chile
Ninguna parte de esta ~ublicacin. incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida,
- -
almacenada o transmitida en manera algunani porningnmedio, yasea elictrico, quimico,mecnico,
ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
\
Primera edicin, 1976
Segunda edicin, 1984
Tercera edicin, 1988
Cuarta edicin, 1990
O MAXIMO PACHECO G.
O EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago
Inscripcin No 44.871
Se terriiin de reirnprirnir esta cuarta edicin
de 2.000 ejemplares en el mes de julio de 1993
IMPRESOR: EDITORIAL NOMOS S. A.
#
IMPRESO EN COLOMBIA / PRINTED IN COLOMBIA
ISBN 956-10-0132-1
Profesor y ex Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas
y Sociales de la Uniuersidad de Chile
TEORIA DEL
DERECHO
CUARTA EDICIN
PARA MI ESPOSA Y MIS HIJOS,
QUE ME ESTIMULARON A ESCRIBIR ESTE LIBRO,
EN TESTTMONIO DE GRATITUD Y EN
MODESTA COMP ~ S ACI ~ N DE
TANTAS HORAS QUE, POR REDACTARLO,
SUSTRAJE A SU CQMPAA.
PARA MIS ALUMNOS
DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURWICAS,
ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES
DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE,
CON CUYO D I ~ SE ENRIQUECI ESTA OBRA.
"El culto de la justicia
no comiste slo en la observancia de la
legalidad, ni puede ser confundido
con ella. No es descarnando
irreflexiuamente en el orden establecido, ni espe-
rando inertes que la justicia &scienda
desde lo alto, como nosotros res-
pondemos uerdaderamente a la uocacin de
nuestra conciencia jurdica. Esta uocacin nos
impone una participacin activa e
infatigable en el eterno drama que tiene
por teatro la historia".
PREFACIO
Este libro tuvo su origen en los cursos que impartimos en la Facultad
de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales de la Universidad de
Chile, y est destinado a servir esencialmente a sus estudiantes.
Por asto, el orden y contenido de la obra procuran seguir el
programa de dichos cursos. Se exponen, en forma resumida, las diversas
doctrinas sobre cada materia, con la mayor objetividad y claridad po-
sibles, considerando que, sin una amplia informacin y una gran pre-
cisin de ideas, no es posible un real progreso en el estudio del Derecho.
Cada captulo termina con un cuestionario formado por preguntas
y temas de reflexin sobre las materias contenidas en l, y con una
bibliografa complementaria, en que se sealan las pginas de cada obra
referentes a los temas tratados. Al final se incluye una bibliografa
general en que se individualizan todos los libros citados en las biblio-
grafas particulares, ms algunos otros. Con dichos elementos hemos
procurado que esta obra cumpla en la mejor forma la finalidad peda-
g6gica que fundamentalmente persigue.
Por lo mismo, no figura en ella aquel aparato bibliogrfico com-
pleto, que en obras de otro gnero es oportuno y aun obligatorio para
sealar las fuentes, las conexiones y las divergencias de las doctrinas
en confrontacin. Un aparato tal habra afectado la claridad a que
aspiramos.
Conscientes como estamos de las imperfecciones de esta obra,
habramos diferido su entrega a la imprenta en espera de poder un
da mejorarla y acaso transformarla en aquel Tratado que todo profesor
anhela para su disciplina, a no haber mediado los continuos requeri-
mientos de los estudiantes y la difusin, muy superior a sus mritos,
obtenida por los Apuntes a mimegrafo que venan reproducindose,
con leves modificaciones, desde hace muchos aos.
Confiamos en que este libro contine sirviendo como texto de estudio
a los universitarios chilenos. Constituira para nosotros un honor y una
1 O PREFACIO
satisfaccin si, adems, pudiera ser de alguna utilidad para abogados,
jueces, administradores pblicos y otros estudiosos de las Ciencias Ju-
rdicas y Sociales.
Una obra como sta debe tributo, en grado importante, a 10s
conocimientos de quienes se han especializado en las variadas discipli-
nas a que ella se refiere. Nuestra deuda a este respecto se advertir
en las referencias bibliogrficas. Pero ha de mencionarse, adems, la
ayuda adicional e inapreciable de colegas que leyeron los originales de
algunos captulos y formularon valiosas observaciones; por ello, testi-
moniamos nuestra gratitud a los profesores universitarios Ignacio Bal-
bontn, Anbal Bascun, Ismael Bustos, Luis Cousio, Francisco Cum-
plido, Andrs Cneo, Alfredo Etcheberry, Mara Anglica Figueroa,
Hugo Hanisch, Francisco Hoyos, Julio limnez, Norbert Lechner, Er-
nesto Livacic, Hugo Llanos, Jorge Millas, Claudio Orrego, Eduardo
Palma, Fernando Quintana, Hugo Rosende, Manuel Salvat, Jaime Se-
plveda, Agustn Squella, Eugenio Velasco, Mario Verdugo, Beltrn
Villegas y Jaime Williams.
Deberpos destacar tambin la valiosa colaboracin de los estudian-
tes univetsitarios Felipe Agero, Julio Cifuentes, Julio Mndez, Andrea
Muoz, Clara Pollak, Mara Teresa Valenzuela y Hassan Zeran, en la
preparacin de la bibliografa e ndices.
Un especial reconocimiento a la seorita Gloria Bans, que mecano-
grafi6 los originales con gran idoneidad.
Finalmente, agradecemos a la Editorial Jurdica de Chile, que tuvo
la iniciativa de publicar esta obra, lo que hace con la eficiencia que le
es caracterstica.
Santiago de Chile, Navidad de 1975.
La primera edicin de esta obra se public en 1976 y ella fue acogida muy
favorablemente por juristas y estudiantes chilenos y extranjeros, por lo
cual se agot en 1978.
En esta segunda edicin no hemos variado el texto original ni actuali-
zado las modificaciones que se han introducido en el ordenamiento
jurdico chileno durante estos aos, porque las citas son muy escasas.
Hemos preferido denominar este libro "Teora del Derecho" en
razn de que una opinin generalizada consider que, si bien esta obra
haba sido concebida como un texto universitario, era, ms propiamente,
una teora general del derecho.
Enero de 1984.
PERSONA HUMANA, SOCIEDAD Y DERECHO
"Persona significa 20 ms pelfecto que hay en toda
la naturaleza".
SANTO TOMS DE AQUINO
"El hombre es por naturakza un ser social y el que
uiue fuera de la sociedad por maturabza y no por
efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado,
o un ser superior a la especie humana".
ARIST~TELES
"El Derecho es el objeto de la Justicia".
SANTO TOMS DE AQUINO
SUMARIO
1. PERSONA HUMANA
1. EL HOMBRE. Para tener una idea adecuada de lo que es el hombre,
es necesario ubicarlo primeramente en la estructura del mundo biol-
gico; hay que partir de las rudimentarias formas de la actividad vegetal
para llegar a las ms complejas manifestaciones vitales.
El liombre tiene una indisoluble continuidad biolgica con vege-
tales y animales y est sometido a las leyes de la fsica y de la qumica.
Si estudiamos sus raacciones y las comparamos con las de los dems
integrantes del reino animal, podemos encontrar cierta semejanza entre
ellas, tanto mayor si recu>nocemos, lo que no es aventurado, que no
sblo en el hombre existe la inteligencia, sino que una cierta forma de
ella se manifiesta tambin en los dems seres animales.
Si con Carlos Roberto Darwin seguimos la historia de la evolucin
de.1 reino animal y, luego de recorrer la escala zoolgica, llegamos al
Mono y ascendemos, por fin, al hombre, no podemos mencs de asom-
brarnos ante la extraa similitud entre sus respectivas morfologas y
reacciones. Esta semejanza puede conducimos a definir al hombre co-
mo el "pice de la serie de los vertebrados mamferos" (Carlos Linneo).
Pero esta conclusin biolgica no nos deja satisfechos; nos negamos a
creer que entre un hbil orangutn y un genio exista slo una diferen-
cia de formas y grados de inteligencia, aun cuando stos sean muchos.
14 TEORIA DEL DERECHO
La esencia del hombre est por encima de la vida animal. Hay
algo que lo define y diferencia fundamentalmente de los dems seres
creados.
En el animal, toda accin pracede de un estado fisiolgico de SU
sistema nervioso en relacin con su medio. El vive esttico en el medio
ambiente; est incrustado en la realidad; no puede prescindir de ella
ni reaccionar dinmicamente; est atado a la naturaleza y no puede
independizarse de sta.
En el hombre, en cambio, existe un principio nuevo, esencial,
nico, ajeno a todo Jo dems que en la naturaleza podemos llamar
vida: este principio es el espritu.
-
El hombre es un individuo que se sostiene a si mismo por la inte-
ligencia y la voluntad; no existe solamente de una manera fsica; hay
en l una vida ms rica y ms elevada; sobreexiste espiritualmente
en conocimiento y en amor. Es asi, en cierta forma, un todo, y no
solamente una parte; es un universo en si mismo, un microcosmo. Esto
quiere decir que en la carne y en los huesos del hombre hay un espritu
que vale ms que todo el universo material. El hombre, por mucho
que dependa de los menores accidentes de la materia, existe con la
existencia misma de su espritu, que domina al tiempo y a la muerte.
Posee independencia y libertad frente al medio que lo circunda. Tiene,
adems, conciencia de su ser y por ello puede modelar libremente su
vida y objetiva todos sus procesos psquicos. Puede elevarse por en-
cima de s mismo y es capaz de reprimir sus impulsos, dominar sus
pasiones y construir su existencia segn los dictados de su razn.
Como expresa Max Scheler, "el hombre es el ser vivo que puede
adoptar una conducta aschtica frente a la vida, vida que le estremece
con violencia. El hombre puede reprimir y someter los propios impul-
sos; puede rehusarles el pbulo de las imgenes perceptivas y de las
representaciones. Comparado con el animal, que dice siempre "s" a
la realidad, incluso cuando la teme y rehye, el hombre es el ser que
sabe decir "no", el asceta de la vida, el eterno protestante contra toda
mera realidad. En comparacin tambin con el animal (cuya existencia
es la encarnacin del filistesmo), es el eterno "Fausto", la "bestia
cupidissima rerum novarum", nunca satisfecha con la realidad circun-
dante, siempre vida de romper los lmites de su ser ahora, aqu y de
este modo, de su "medio" y de su propia realidad actual" l.
El hombre experimenta la vivencia de los valores que oapta en
intuiciones emocionales: el amor, la bondad, la justicia.
. .
El hombre depende de su propio mundo interior, de su pensamien-
to, de los objetos mentales que l mismo ha creado.
El hombre tiene la capacidad de autodeterminarse en el plano
de la accibn, de elegir libremente entre las diversas posibilidades que
se le ofrecen; l goza del privilegio de tener un ser para s mismo.
1 Max S~EEXXR. El puesto del hombre en el c0-s. Pg. 72.
PERSONA HUMANA, SOCIEDAD Y DERECHO 15
El hombre es un ser compuesto y contingente, un complejo de
materia y forma.
La materia humana es la coxqbinacibn fisicoqumica de productos
naturales, substancialmente iguai a la de los dems seres creados. La
forma, por el contrario, es la determinante de su perfeocibn y est
constituida por su espritu.
El espritu y la materia son los coprincipios esenciales de un mismo
ser, de una sola y nica realidad: el hombre. La diferenciacin entre
ambos es lo que nos lleva a la distincibn entre persona e individuo:
O mejor, entre personalidad e individualidad.
Esta distincibn no es nueva, pertenece al acervo intelectual de la
humanidad.
2. LA INDWIDVUIDAD. El principio de la individualizacibn o raz pri-
mera de las dierenc~as individuales en el mundo de los cuenpos es la
materia. Ella, por naturaleza, exige multiplicidad de posiciones en el
espacio y en el tiempo, y esto es lo que obliga a las substancias a ence-
rrarse en cierta especialidad. Las ideas de divisin y de diferenciacin,
por lo tanto, estn ligadas a la individualidad; constituyen la condicin
de la existencia misma de las cosas, y es por ello que en el campo de
la materia sblo existen realidades individuales.
La individualizacin afecta a los cuerpos en razbn de su limita-
cin; deriva, consiguientemente, de la indigencia ontolgica de todo
lo material. Es la diferenciacibn por indigencia, sin la cual ninguna
cosa creada puede existir, y que nos lleva a distinguir una de otra,
dentro de una misma especie y un mismo gnero.
Cada hombre es un individuo, al igual que una planta O un perro;
es parte del universo, fragmento singular de una inmensa conjuncin
de influencias csmicas. En cuanto a ello, su naturaleza obedece esen-
cialmente a los mismos principios que la de los dans seres y est
regida por las mismas leyes.
3. LA PERSONALIDAD. La nocib de personalidad, en cambio, no dice
relacibn con la materia, sino que se refiere al ser espiritual y a su
subsistencia.
En el hombre la potencia material va sellada por una energa
metafsica, el espritu, que constituye, junto con ella, una unidad subs-
tancial que lo hace ser lo que es.
Cada hombre subsiste todo entero por la existencia en l del esp-
ritu, que es un principio de unidad creadora, de independencia y de
libertad.
De manera que la nocibn de personalidad radica en las ms pro-
fundas y excelsas dimensiones del ser, en el espritu.
Por ello, Santo Toms de Aquino expresa que "persona significa
lo ms perfecto que hay en toda la naturaleza, o sea el ser subsistente
en la naturaleza racionalua.
a s mm TO* m Aqvmo. Sumo Te oki w. 1, c. 29, a. 3.
TEOR A DEL DERECHO
En consecuencia, todo hombre es una persona. "Como sustancia
forma un ncleo ontolgicamente distinto, que slo debe el ser a SU
acto propio de existir. Como substancia racional es un centro aut0noiho
de actividad y la fuente de siis propas determinaciones. Ms an, SU
acto de existii. es el que constituye en cada hombre su doble privilegio
de ser una razn y de ser una persona; todo lo que sabe, todo lo que
qtiiere, todo lo que hace, deriva del mismo acto por el cual es lo que
&" 3
La es la subsistencia, este ltimo acabamiento por el
cual el influjo creador imprime en ella una naturaleza frente a todo
orden de existencia, de manera que la existencia que recibe es su exis-
tencia y su perfeccin; la personalidad a la subsistencia del alma es-
piritual ccmunicnda al compuesto humano.
As, la personalidad significa interioridad en s misma. Ya no se
trata de cornpa~tir con otros su esencia, sino de poseer la existencia
en plenitud, eficacia e independencia; la soberana de s misma en
el orden del ser y de la accin.
Cierto es que un individuo de una especie cualquiera, animal O
vegetal, es ya un todo subsistente y distinto de los dems; pero por
carecer de personalidad, est determinado por las leyes que rigen el
mundo de los cuerpos, en forma absoluta.
El hombre, en cambio, por estar dotado de un principio espiritual,
es capaz de elevarse por sobre los fenrmenos sensibles para alcanzar
el ser y superar el mundo material; tiene la independencia de accin
suficiente para desempear su papel en el mundo y por esto decimos
que es una persona.
En su acepcin primera, persona signific mscara: la que usaban
los actores en las tragedias y comedias antiguas. Posteriormente, dio
en llamarse personas a aquellos hombres de quienes se narraban he-
chos notables; despus se ampli el concepto y pas a designar el hom-
bre en cuanto tal, que obra como personaje en la escena del mundo y
constituye el ser ms excelente de toda la naturaleza creada. Persona
se convirti, as, en el nombre especial de un individuo dentro del
gnero substancia, a saber, el individuo de naturaleza racional.
La concepcin filosfica tradicional de persona procede de Man-
lio Boecio, en quien encontramos expresado, por primera v a con plena
madurez, la frmula que fue aceptada por la ontologa medieval y
gran parte de la moderna. La persona es, segn la definicin de Boe-
cio, "substancia individual de naturaleza racional" Esto quiere de-
cir que la persona es una substancia que subsiste por derecho propio
y es perfectamente incomunicable. Por su propia definicin la persona
es una substancia que no puede ser otra distinta de ella y cuyo ser es,
de consiguiente, suyo.
3 ETIENNE GILSON. El tomisBo. Pgs. 421 y 422.
4 Citado por SANTO To d s DE AQUINO. Suma Teolgica. 1, c. 29, 8. 1.
A la persona humana, como substancia individual de naturaleza
racional, correslponde un modo de ser irreductiblemente suyo, imper-
turbable e inefable; y esto, por su naturaleza y por su destino en la
vida. La racionalidad y la voluntad libre constituyen las notas distin-
tivas del hombre. Ellas significan que ste, ligado como todo lo exis-
tente al orden del Universo, no queda, sin embargo, sujeto a 61 me-
diante fuerzas ciegas e impulsos instintivos que lo obliguen a una ac-
titud pasiva, sino que es protagonista y actor de dicho orden. En su
espritu, l tiene impresos los primeros principios normativos de con-
ducta, y como est dotado de razn y libertad, puede conocerlos, de-
sarrollarlos y atenerse a ellos en su comportamiento; posee, en suma,
la facultad de gobernarse libremente a s mismo.
Las dos operaciones principales en la vida de la persona humana
son el entender y el querer, actos vitales que emanan de las potencias
conocidas con los nombres de entendimiento y voluntad, respectiva-
mente.
4. EL ENTFXDIMIENTO, LO propio de la facultad del entendimiento
consiste en conocer las cosas de un modo inmaterial. Esta inma-
terialidad del conocimiento constituye su elevacin sobre los senti-
dos. Frente a un objeto determinado, el sentido es solamente capaz
de percibir lo aparente y singular, lo individual; en cambio el enten-
dimiento, haciendo abstraccin de lo articular y concreto, es capaz de
formarse la idea del objeto, de conocer la esencia de las cosas, es de-
cir, de saber lo que ellas son en s mismas; en una palabra, de abrazar
el orden ideal. Y, como quiera que no hay cosa sin esencia propia,
ninguna hay que no sea inteligible y, por tanto, el entendimiento
capaz de comprenderlo todo, eso s que de un modo finito.
Pero, para no caer en un error sobre la amplitud del entendi-
miento humano, hay que tener presente que una cosa es la capacidad
del entendimiento y otra su virtud operativa. Si bien somos capaces
de entender toda clase de seres, no por ello est a nuestro alcance todo
cuanto existe, ya que no lhay entendimiento creado que no tenga lmi-
tes en cuanto a la extensin del dominio que abraza.
5. LA VOLUNTAD. La voluntad es una potencia por la cual se in-
clina el hombre a los bienes que necesita para su perfeccin, reoha-
zando los que les son perjudiciales. La voluntad es movida por el co-
nocimiento intelectivo, el mal nos muestra la conveniencia de las cosas
para la naturaleza racional del hombre. No quiere decir esto que la
voluntad haga que el hombre se conforme siempre al dictamen de la
razn; que ella impida que l se salga del orden que la razn le dicta;
sino tan slo que permita que el hombre no obre ciegamente o por
instinto, sino con conocimiento de causa, a sabiendas de lo que quiere
y de por qu lo quiere. Adems, como quiera que el entendimiento
18 TEORI A DEL DERECHO
es capaz de comprender lo que el hombre es y lo que le conviene, la
voluntad abarca el amplio campo de lo material y lo inmaterial.
6. LA LIBERTAD. La persona humana, como ser dotado de enten-
dimiento y voluntad, no est intrnsecamente obligada a obrar de un
modo determinado, sino que posee la facultad de elegir los medios ms
aptos para alcanzar su perfeccionamiento.
La libertad del hombre es consecuencia de su naturaleza racional
porque slo es seor de sus actos el que puede elegir.
La dignidad de la persona humana requiere que obre segn una
libre y consciente eleccin, movida e inducida personalmente, desde
dentro, no bajo un impulso ciego o una mera coaccin externa.
Es necesario distinguir entre la libertad fsica y la moral. La pri-
mera se extiende tanto a lo bueno como a lo malo, a lo lcito como a
lo ilcito. La segunda se contiene dentro del orden racional y consiste
en la facultad de escoger entre los diversos medios aquel que sea ms
adecuado para alcanzar el bien del hombre. De ambas, la que es esen-
cial al hombre es la libertad moral.
La libertad moral debe aplicarse a la consecucin de un fin. El
fin general que debe lograr el hombre con la libertad es el cumpli-
miento de su destino individual y social.
Con todo, la libertad moral del hombre puede restringirse por
circunstancias de orden fsico, psquico, cultural, social, etc., que in-
fluyen en las acciones humanas.
7. LA TRASCENDENCIA. La personalidad tiene otra nota caracters-
tica, que es la trascendencia. La persona humana trasciende perpe-
tua y continuamente su limitacin actual; ella es un ser finito que
tiene su centro ltimo en un ser infinito. El hombre es persona hu-
mana porque su naturaleza espiritual trasciende de s misma hacia
instancias superiores: hacia Dios, el Absoluto o los valores, segn
sea la doctrina que se profese. La trascendencia de la persona humana
es, en todo caso, la p~emisa fundamental de su existencia, aquella
que da a la persona su ms autntico ser. A ello aluda el romntico
Lamartine: "Limitado en su naturaleza, infinito en sus aspiraciones,
el hombre es un Dios cado que se acuerda de los cielos".
El concepto de personalidad se acrecienta a medida que el com-
portamiento tico del hombre traduce en accin la realidad metafsica
de su espritu; a medida que se apega ms estrechamente por la inte-
ligencia y la voluntad a lo que constituye la vida espiritual; en fin, a
medida que el homb~e se hace mejor que s mismo.
8. INDIVIDUALIDAD Y PERSONALIDAD. El hombre es .individuo y per-
sona; pero no hay que imaginar que en el hombre existan dcs rea-
lidades separadas; una que se denomina individuo y otra persona. Por
el contrario, el mismo ser, todo entero, reviste este doble aspecto me-
tafsico, la individualidad y la personalidad, presentndose ambas co-
mo dos lneas que se entrecruzan indisolublemente en la unidad de
cada hombre.
Todo hombre es un individuo en razn de lo material que posee;
pero tambin es una persona, por el espritu que subsiste en l.
Ambos coprincipios son esenciales, Y si bien es cierto que en l
debe primar el aspecto espiritual, no lo es menos que la individuali-
dad material no es algo despreciable en su fisonoma ontolgica.
Por ello es necesario insistir en que el hombre es una persona
-una substancia individual de naturaleza racional- en la cual espritu
y cuerpo son coprincipios substancialmente unidos.
Cuando se dice que el espritu es la forma del cuerpo se desea
expresar que es lo que hace del cuerpo un cuerpo humano; y que
ambos, espritu y cuerpo, son una substancia. El ser humano no est
compuesto de dos substancias, el espritu y s l cuerpo; es una sola
substancia en la que pueden distinguirse dos factores componentes.
La persona humana est dirigida a un fin, al que debe llegar con
su permanente e indestructible individualidad, pues posee un destino
trascendente.
Cada acto del hombre es acto del individuo y de la persona, pero
siempre domina en l uno de los aspectos, el material o el espiritual.
Si el hombre realiza el desenvolvimiento de su ser principalmente
en el sentido de la individualidad material, caminar por la senda de
la dispersin y del aniquilamiento. Si, en cambio, lo hace por el de
la personalidad espiritual, acrecentar su ser y alcanzar la verdadera
libertad.
El hombre es, por esencia, una ser espiritual que puede superarse
a s mismo y en el cual el ente originario comienza a manifestarse.
El imperativo de la persona humana consiste en desarrollar las
posibilidades de su naturaleza, obrando en todas las circunstancias
conforme a las exigencias de la razn.
La vida del hombre no es algo que le sea dado definitivamente,
sino que l tiene que moldearla. Vivir consiste en elegir, por propia
cuenta y en cada instante, entre algunas de las posibilidades, limitadas
en nmero pero siempre plurales, que nos ofrece el medio y las cir-
cunstancias. El hombre est en la ineludible necesidad de forjar su
destino da a da; para ello debe escoger entre aquellas diversas posi-
bilidades, hacia ninguna de las cuales se encuentra fatal y unilataal-
mente determinado.
El hombre es libre de construir su destino, aun cuando existan
frente a l valores u rdenes que legitimen su conducta y, por tanto,
l es responsable de su propia existencia.
La libertad humana no es algo abstracto, sino libertad encajada
en una circunstancia y legitimada por valores preestablecidos.
,
El hombre debe desenvolver este programa ntegro e individual
de existencia en un momento y en un contexto histricos porque, como
expresa Jos Ortega y Gasset, 'yo soy yo y mi circunstancia, y si no
la salvo a ella no me salvo yo". . . "Hemos de buscar para nuestra
circunstancia, tal y como-ella es, precisamente en lo que tiene de
limitacin, de peculiaridad, el lugar acertado en la inmensa perspec-
20 TEOR A DEL DERECHO
tiva del mundo. No detenernos (perpetuamente en xtasis ante los va-
lores hierticos, sino conquistar a nuestra vida individual el puesto
oportuno entre ellas" 5.
La vida humana, por consiguiente, no est constituida slo por el
hombre, sino tambin por el mundo que lo circunda. La vida del hom-
bre no es slo su yo ni es tampoco el mundo sino una realidad dual
que consiste en la ntima correlacin entre el yo y su mundo.
Por ello, la vida del hombre -de ese ser vital dotado de espri-
tu- no es un simple hecho, sino ms bien la posible direccin de un
proceso. Ser persona humana es un cometido por realizar, un pro-
grama que llenar, una empresa en la que el hombre est de continuo
empeado y que exige de l la sublimacin espiritual de todos sus
modos de comportarse y de existir. El hombre conquista en la accin
su personalidad, y en ella tambith la arriesga e incluso puede llegar a
perderla, decayendo en su respetabilidad y en su dignidad como per-
sona cuando no cumple su misin, cuando sucumbe al juego de las
potencias inferiores de su ser, hacindose esclavo de ellas y perdiendo
el seoro sobre s mismo.
El imperativo que recae sobre cada hombre es estructurar libre-
mente su vida conforme a los principios espirituales, procurando do-
minar su individualidad material. Al actuar en esta direccin, estar
realizando algo conforme a su esencia y hacindose cada vez ms
hombre.
Para ser hombre hay que luchar da a da por superarse espiri-
tualmente; hay que realizarse libremente a s mismo; hay que ser ms
lo que se es, en el tiempo y en la circunstancia.
11. SOCIEDAD
1. LA SOCIEDAD. El hombre no es un todo cerrado, aislado en s
mismo, que pueda realizarse en una existencia individual, sino que,
por naturaleza, est inclinado a la vida comunitaria, a causa de las
limitaciones que le son inherentes y de la capacidad de comunicacin
que posee como persona, en virtud de las cuales necesita de los dems
para el logro de su integral desarrollo espiritual, intelectual y fsico.
NO es aislndose, sino asocindose convenientemente con todos los
dems hombres, como la persona puede alcanzar su pleno desarrollo.
La sociedad, por lo tanto, proporciona a las personas las condl-
ciones de existencia y desarrollo que necesitan para alcanzar su ple-
nitud y en consecuencia, ella viene postulada por la misma naturaleza
del hombre y por su dinamismo ontolgico bsico.
No se trata solamente de satisfacer las necesidades materiales del
hombre: alimento, vestido, habitacin, etc., para lo cual es evidente
la urgencia que tenemos de la ayuda de nuestros semejantes, sino,
6 JOS ORTEGA Y GASSET. Meditaciones del Quijote. Obras completas. Tono 1.
Pg. 322.
PERSONA HUMANA, SOCIEDAD Y DERECHO 2 1
principalmente, de la colaboracin que se requiere para el desarrollo
de nuestra personalidad espiritual. En este orden de ideas hay que
tomar en todo su rigor el sentido de las palabras de Anstteles segn
las cuales "el hombre es por naturaleza un ser social y el que vive fuera
de la sociedad por naturaleza y no por efecto del azar es, ciertamente,
o un ser degradado, o iin ser superior a la especie humana". Y luego
agrega: "el que no puede vivir en sociedad, O no necesita nada por
su propia suficiencia, no es miembro de la ciudad, sino una bestia o un
dios" 6.
El antecedente remoto de la sociedad es el instinto natural que
conduce a los hombres, por exigencias de su esencia, de su perfeccin
y de su indigencia, a organizar asociaciones; y el antecedente prximo
e inmediato es su personalidad independiente, merced a la cual puede
desarrollar su actividad libremente, para procurarse bienes convenien-
tes por medios legtimos.
2. EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD. El hombre, desde que adquiere
conciencia se encuentra formando parte de un mecanismo de relacio-
nes sociales, al cual lo conducen todos sus instintos, tanto los egostas
como los altruistas y sus necesidades, tanto las biolgicas como las del
espritu.
En el orden lgico, las sociedades singulares estn al nivel del in-
dividuo.
En el orden ontolgico, las sociedades estn en el plano de los
accidentes y, por lo tanto, debajo de la persona humana, que es el pla-
no de la sustancia.
La sociedad es un modo de ser de las personas que consiste en un
citrto ordenamiento de ellas, en una relacin recproca.
La sociedad "no es un ser que puede tener subsistencia propia;
para existir necesita un sostn; y este sostn est constituido por los
individuos asociados, a los cuales ella no se suma ni como antecedente
ni como consecuente ni como concomitante sustancial. sino aue se les
sobrepone en cuanto se identifica con un cierto modo' de se; de ellos;
modo que consiste en existir todos juntos ordenados, coordinados, sub-
ordinados. Brevemente: la sustancia de la sociedad est en los indi-
viduos que la constituyen en cuanto estn unidos en un cierto orden".
"La sociedad recibe su misma existencia del orden finalista, por- -
que ella es unin ordenada de individuos, que se unen y se ordenan
orientndose hacia un fin" ?.
El hecho mismo de que la sociedad sea complemento indispensa-
ble al hombre para cumplir su fin propio, nos indica que, al asociarse,
no pierde ste su ser individual, sino que al ser y a la operacin indi-
viduales se unen el ser y las operaciones de la multitud congregada.
6 ARISTTELES. La Politka. Libro Primero. Captulo 11.
7 GIUSEPPE GRANERIS. Contribucin tornista a la FiZosofZa del Derecho. Pg.
141.
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&. e ~ E O R I A DEL DE RE C: H~
El ser humano, al entrar en sociedad, desenvuelve su ~ersonal i -
dad, pero no la cambia ni la pierde. Forma parte de ella en razn de
ciertas relaciones de la vida comn, pero con referencia a otras reali-
dades coexisten en l valores que no son de la sociedad, sino que
estn por encima de ella y la sobrepasan.
El individualismo anrquico niega que el hombre pertenezca, en
virtud de ciertas cosas que hay en l, como parte, a la sociedad; el
totalitarismo sostiene que el homlbre es (parte de la sociedad poltica
todo entero y segn todo lo que posee. El verdadero trmino medio es
que el hombre pertenece todo entero, como parte, a la sociedad, y est
ordenado al bien de sta, mas no segn todo lo que es; es decir, no en
todos los modos ni en todos los sentidos.
El fin de la sociedad es integrar, de manera gradualmente cre-
ciente, a las personas humanas para predisponerlas al lugar de su fin
trascendente, que se encuentra situado ms all del fin social. Por
ello la sociedad tiene, en ltimo trmino, un valor instrumental, por-
que su destino es servir a la persona humana, la cual, en cambio,
posee valor final y no est destinada a ninguna sociedad como su fin
ltimo.
El que una sociedad, cualquiera que ella sea, pretenda arrogarse
el carcter de causa final de la persona humana constituye una viola-
cin de su naturaleza propia, que es ser un medio al servicio de la
ascensin del hombre hacia su plenitud ontolgica.
Toda limitacin impuesta por la sociedad a la autonoma del hom-
bre, para ser legtima, no puede ejercerse sino respetando la dignidad
humana.
De consiguiente, el hombre forma parte de la sociedad, pero no
en virtud de todo lo que se encierra en l; subsisten en l realidades,
las ms esenciales, que trascienden a la sociedad y estn por encima
de ella, por cuanto su personalidad se relaciona con lo absoluto y est
ordenada a l directa e inmediatamente.
Tenemos, entonces, que la concepcin bsica y esencial de la vida
comunitaria es que el hombre, al integrarse en la sociedad, no lo hace
segn la totalidad de su persona; no es la ,plenitud del ser humano
que forma parte de ella, sino solamente algunos de sus aspectos y
dimensiones. Una gran parte de nuestro ser, precisamente lo que te-
nemos de nico, de intransferible, de radicalmente irreductible queda
fuera de la sociedad y por encima de ella. De consiguiente, ningn
ordenamiento social puede regular la totalidad de la persona humana,
sino tan slo algunos de sus actos; y aquella parte que toma en con-
sideracin, no es, por lo tanto, la persona real y autntica.
Todos los hombres que viven en sociedad son con respecto a ella
como partes de un todo y como tal ordenables al bien del todo; pero
iio se ordenan a ella con todo su ser, sino tan slo bajo el aspecto de
la temporalidad de sus actos.
Si se comprenden bien las ideas anteriormente expuestas, se ex-
plica la razn por la cual, aun cuando la vida en sociedad es natural
a la persona humana, existe siempre una tensin entre el hombre y
la sociedad. Este conflicto es natural e inevitable, y su solucin no
es esttica, sino dinmica; provoca un movimiento y se ejecuta en un
movimiento.
En este sentido, la vida del hombre es una tensin continua, ya
que, por un lado, hay una fuerza que lo lleva hacia la sociedad, para
desarrollar su personalidad y, por el otro, una que lo hace adentrarse
en s mismo, para moldear su espritu en profundidad. Los que ceden
a la primera, muchas veces comprometen la esencia misma de su ser,
y lo disgregan en la vida sociat Los que, por el contrario, cedan a la
fuerza que los lleva a aislarse dentro de s mismos, muchas veces des-
truyen su personalidad y secan la fuente del amor, al ocupar su vida,
cual narcisos, en la propia contemplacin, despreocupndose de la tra-
gedia humana que se desarrolla a su lado.
Slo en la medida en que sepamos conciliar esta paradoja, en que
sepamos vivir esta tensin, estaremos construyendo autnticamente
nuestra personalidad y perfeccionando la sociedad. No podemos ser
liombres sin vivir entre los hombres, ni perfeccionarnos sin colaborar
con nuestros semejantes.
El desarrollo integral de la persona humana reclama una plurali-
dad de comunidades, con sus derechos, libertades y autoridades pro-
pios. La vida del hombre est determinada por una constante ascen-
sihn hacia sociedades ms perfectas en el orden temporal, que satis-
fagan sus necesidades y aspiraciones. El hombre se asocia por amor en
el matrimonio, fundando la familia, que es la sociedad bsica de la
vida humana, por comunicacin de conocimientos y saberes en escue-
las y universidades, (por participacin de bienes en el trabajo, comer-
cio e industrias; y as, de modo variado en distintas sociedades, hasta
la sociedad temporal perfecta que es el Estado. La Iglesia es la forma
concreta asumida por la sociedad religiosa, que est fuera de la rbita
de la soberana estatal.
En el origen de este movimiento de progresin se encuentran las
aspiraciones naturales de la persona humana hacia la superacin por
el camino de la libertad.
3. EL BIEN COMN. El fin de la sociedad es el bien comn, el
cual es distinto del bien individual de cada uno de sus componentes,
O de la simple reqnin de los bienes individuales de cada una de las
personas que la constituyen, o del bien de un todo con vida orgnica
que tiene su razn de ser en s mismo.
El bien comn es el conjunto de las condiciones espirituales, cul-
turales y materiales necesarias para que la sociedad pueda realizar su
fin propio y establecer un orden justo que facilite a las personas hu-
manas que integran la sociedad alcanzar su fin trascendente.
Existe el bien comn de la familia, de los municipios, de los sindi-
catos, de las universidades, de las sociedades religiosas, del Estado, de
la comunidad internacional y, en general, de cada sociedad.
El bien comn se funda en obligaciones de justicia. La justicia
determina y especifica el bien comn; y, por ello, el bien comn cons-
tituye un orden de justicia.
El bien comn es el bienestar humano de la sociedad y de cada
una de las personas que la integran; es el bien del todo y de las partes
y es de orden espiritual y material al mismo tiempo. Implica la sufi-
ciencia perfecta de bienes, es decir, todos los recursos necesarios para
vivir una vida humana completa; exige el reconocimiento de los dere-
&os fundamentales de la persona humana y procura el perfecciona-
miento de la vida terrestre de los hombres. Luego, hay dos clases de
bien comn: el bien comn de las personas que forman la sociedad, en
manto son miembros de sta; y el bien comn de la sociedad en s
misma, compuesto por los bienes que necesita la sociedad para cum-
plir su finalidad.
Como la sociedad se diferencia especficamente de la persona, as
el bien comn difiere del bien individual. Ambos son de diversa espe-
cie, no en cuanto el primero sea la suma de los segundos, sino en
cuanto es su unin ordenada, de la cual surge un nuevo complejo or-
gnico de bienes.
Por ello afirniaba Santo Toms de Aquino que "el bien comn es
mejor-que el privado cuando ambos pertenecen al mismo gnero, pero
no cuando son de diversa clase" s.
El bienestar material de la sociedad tiene mayor valor que el bien-
estar material del hombre; pero la vida espiritual de un hombre es
infinitamente superior a la riqueza de una nacin.
La persona persigue su propio bien individual; las asociaciones
intermedias, su singular bien comn; y el Estado el bien comn gene-
ral; sin que exista contradiccin ni antagonismo esencial entre ninguna
de las personas, ni entre las asociaciones entre s, ni con aqullas, ni
con el Estado.
La ausencia de contradiccin v. ms an. la necesaria coordina-
, '
ain e integracin, reside en que el bien comn es una nocin ana-
lgica y, por consiguiente, se concreta de modos esenciales distintos
en las diversas sociedades en que se realiza y, a la vez, es una totali-
dad o concepto anlogo respecto de los bienes particulares en l con-
tenidos.
El bien comn, como concepto analgico, es comunicable y es-
pecilicable.
Se comunica el bien comn a cada sociedad y a las personas sin-
gulares y desde stas a las sociedades intermedias y al Estado, de tal
suerte que, en esa dinmica, se distribuye.
El bien comn se especifica toda vez que cada ser y cada sociedad
realiza, concreta y distribuye bienes de diversa ndole, conforme a su
naturaleza.
El otro principio rector del bien comn es la subsidiariedad, segn
el cual cada persona y sociedad tiene una esfera especfica de obrar
8 S- To d s DE AQUINO. Suma Teo2gica. 11-11, c. 152, a. 4.
que la es connatural y que debe cumplir ella misma segn su jerar-
qua, de tal suerte que las sociedades intermedias y el Estado no deben
absorber tareas que incuiiibaii, por naturaleza, a otras sociedades o a
las personas; pero s deben las sociedades y el Estado ejercer el de-
recho y asumir la obligacin de actuar e intervenir, en caso de insu-
ficiencia de aqullas.
'Todos los hombres y todas las entidades intermedias tienen la
obligacin de aportar su contribucin especfica a la contribucin del
bien comn. Esto comporta el que persigan sus propios intereses en
armona con las exigencias de aqul y contribuyan al mismo obje-
to con las prestaciones -en bienes y servicios- que las legtimas au-
toridades establezcan, segn criterios de justicia, en la. debida forma
y en el mbito de la propia competencia, es decir, con actos formal-
mente perfectos y cuyo contenido sea moralmente bueno o, al menos,
ordenable al bien. La prosecucin del bien comn constituye la razn
misma de ser de los poderes pblicos, los cuales estn obligados a aco-
modarlo con las exigencias del tiempo presente, reconociendo y res-
petando sus elementos esenciales y segn los ~postylados de las respec-
tivas situaciones histricas" 9.
111 DERECHO
1. LA SOCIEDAD Y EL DERECHO. La sociedad humana no es una mera
coexistencia fsica, sino una delicada, fluctuante y complejsima estruc-
tiira de relaciones materiales )- espirituales, sustentadas en la concien-
cia de una multiplicidad de objetivos de inters comn.
Toda convivencia. desde la ms elemental. en la familia. hasta la
ms compleja en la sociedad civil, requiere de una adecuada ordena-
cin de las relaciones de las personas.
La convivencia implica, inevitablemente, limitaciones en la esfera
de la libertad y del poder de cada cual, ajustes de los individuos entre
s y de stos con las sociedades.
El mantenimiento y desarrollo de la vida en comn exige que la
conducta de los asociados se regule norinativamente en forma orde-
nada, segura y pacfica, con el fin de realizar un orden de justicia,
pues, de lo contrario, la convivencia se hara perjudicial y aun im-
posible.
Esta regulacin externa de la conducta de los hombres, tendiente
a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana, es lo
que se denomina Derecho.
La justicia es el valor absoluto que determina 1;. igualdad que
debe existir en las relaciones humanas y ella se expresa a travs del
Derecho.
La justicia, en consecuencia, es el valor supremo del Derecho; y
el Derecho, por su {parte, aquello que realiza la justicia.
9 PAPA JUAN XXIII. Puccm in t erri s. 25.
Como afirma Santo Toms de Aquino, "el Derecho es el objeto
de la justicia" lo.
Quien dice Derecho dice relacin societaria; no hay Derecho
sino all donde hay sociedad organizada: "ubi ius ibi societas". La
afirmacin inversa "ubi societas ibi ius", es igualmente cierta; toda
sociedad organizada necesita del Derecho para constituirse, subsistir y
funcionar.
2. FUNDAMENTO DEL DERECHO. El Derecho se fundamenta en la esen-
cia de la naturaleza humana, que es inmutable e igual en todos los
hombres, y en el hecho que todos ellos gozan de la facultad de de-
terminarse por s mismos en busca de su realizacin integral. Ahora
bien, todo aquello que le es indispensable al hombre para el desa-
rrollo de su personalidad y cuya obtencin est, en algn modo, sub-
ordinada a otro, le es debido a l, y, correlativamente, el hombre
est obligado a reconocer, como propias de sus semejantes, aquellas
cosas o facultades que estn en relacin de condicin necesaria para
la satisfaocin de las exigencias de la naturaleza de los dems hom-
bres. Esto quiere decir que existe, en virtud de la propia naturaleza,
iin orden o disposicin que la razn humana puede descubrir y segn
el cual debe obrar la voluntad para conformarse con las finalidades
del ser. De consiguiente, existe una ley rectora de la vida humana que
tiene por fundamento la naturaleza racional del hombre y no precisa
de promulgacin, porque se encuentra grabada en nuestra conciencia
y le seala un conjunto de derechos y deberes que, al ser universales
e inviolables, son tambin absolutamente inalienables.
3. EL DERECHO NATURAL. El Derecho Natural es la expresin de
los primeros principios de justicia que rigen las relaciones de los hom-
bres en sociedad, determinan las facultades que a cada uno pertene-
cen de conformidad con el ordenamiento natural, y sirven de funda-
mento a toda regulacin ~osi t i va' de la convivencia humana.
El Derecho Natural impone la exigencia de que a la persona hu-
mana, por ser una naturaleza dotada de inteligencia y voluntad libre,
no se le pueda tratar por la sociedad como un medio, sino como un
fin; y, por ello, debe reconocrsele el poder de obrar conlforme a las
exigencias de su ltimo fin y garantizrsele al respecto el uso lcito
de su actividad por parte de los dems integrantes del grupo .social.
Este es el fundamento de los derechos de la persona humana.
4. Los DERECHOS Y DEBERES DE LA PERSONA HUMANA. La persona
humana tiene derechos por el hecho de ser una persona. Por constituir
im todo dueo de s y de sus actos debe reconocrsele el poder de
obrar conforme a las exigencias del ltimo fin y garantizrsele el res-
peto al uso lcito de su actividad por parte de los dems integrantes
del grupo social.
1 0 6 ~ ~ ~ SOAS DE AQU~ O. Suma Teolgica. 11-11, c. 57, a. 1.
La filosofa de los derechos de la persona humana descansa sobre
la idea del Derecho Natural. El mismo Derecho Natural que establece
nuestros deberes ms fundamentales nos asigna derechos fundamenta-
les.
Los derechos de la persona humana arraigan en la vocacin del
hombre, ser espiritual y libre, al orden de los valores absolutos y a un
destino trascendente.
Entre estos derechos cabe mencionar el derecho a la existencia; a
la integridad fsica; a la libertad; a la igualdad; al trabajo; a los me-
dios indispensables y suficientes para un nivel de vida digna, espe-
cialmente en cuanto se refiere a la alimentacin, el vestuario, la habi-
tacin. el descanso. la atencin mdica v los servicios sociales necesa-
rios; a la seguridad; a la partici'pacin en los bienes de la cul hra; a
honrar a Dios segn los dictados de su recta razn; a profesar la reli-
gin privada y pblicamente; a la eleccin del propio estado; a la pro-
piedad privada de los bienes de consumo; a la asociacin; a tomar
parte activa en la vida (pblica y cont,ribuir a la consecucin del bien
comhn; a la defensa jurdica de los propios derechos, de manera que
ella sea eficaz, imparcial y regida por los principios objetivos de la
justicia, etc.
Los dereuhos de la Dersona humana estn inse~arablemente vin-
culadas con los deberes de reconocimiento y respeto de estos derechos
por parte de los dems, de cumplimiento de las obligaciones y de so-
lidaridad para hacer siempre ms viva la comunicacin de los valores
espirituales.
5. EL DERECHO POSITIVO. ES de esencia del Derecho Natural aspirar
a convertirse en Derecho Positivo.
El Derecho Positivo es el conjunto de normas de conducta exten-
sivas, bilaterales, i qer at i vas y coactivas que, inspiradas en el Dere-
cho Natural, regulan efectivamente la conducta de los hombres en una
sociedad y momento histrico determinados, con el objeto de estable-
cer un ordenamiento justo de la convivencia humana.
El Derecho Positivo existe por causa del hombre; es una forma
necesaria del vivir humano-social; y su esencia, que descansa en va-
lores ticos, trasciende los hechos materiales. Su finalidad es la de sub-
ordinar las relaciones sociales a los. principios de justicia, encarnando
lo espiritual en lo temporal.
La finalidad del Derecho Positivo es crear un orden justo, cierto
y seguro de la convivencia hUmana para lograr el bien comn de la
sociedad.
Para cumplir esta finalidad en plenitud, el Derecho debe, adems,
convertirse en instrumento de cambio social que facilite el progreso
de la sociedad, haga posible que ascienda a grados ms elevados de
organizacin y unificacin, tome mayor conciencia de la dignidad de
la persona humana y de su libertad e igualdad fundamentales, estruc-
ture un orden ms justo y realice el bien comn espiritual y material
de la sociedad.
28 TEORA DEL DERECHO
6, EL AMOR. Si la estructura de la sociedad surge de la justicia
y el Derecho, la fuerza creadora interna y su dinamismo vital emergen
del valor supremo del amor. La sociedad no puede vivir sin el cons-
tante darse de las personas que la integran, sin la fuente de generosi-
dad latente en lo ms profundo de la vida y la libertad personal, que
hace brotar el amor.
Lo que determina el ms alto grado de libertad y dignidad en el
hombre es el amor, pues slo alcanza la perfeccin humana aquel que
vive conforme a la ley del amor.
El amor perfecto aflora cuando el hombre se abre al prjimo y
goza con su bien, cuando le manifiesta su aprecio y se ofrece a su
servicio.
El amor no se preocupa por saber cules son los lmites estrictos
a que obliga el Derecho, sino mira tan slo la necesidad del prjimo,
presta su ayuda incluso a quien perdi el derecho a ella y est dis-
puesto a renunciar a sus propias facultades en beneficio de ese prjimo.
La justicia y el Derecho slo encuentran su perfeccin en el orden
del amor.
El amor supone el cumplimiento de la justicia y el Derecho, pero
10s trasciende. Sus exigencias van ms all de ellos. Lo que la justicia
y el Derecho establecen no es ms que el mnimo que presupone el
amor. ---
El amor no desvirta ni menoscaba la justicia y el Derecho, por-
que ellos deben existir hasta que todos los hombres lleguen a la
perfeccin del amor, es decir, mientras subsista el mundo.
Solo la fuerza creadora y unificadora del amor puede realizar la
plenitud de vida porque, como dijo San Pablo, "aun cuando yo hablara
todas las lenguas de los hombres, y el lenguaje de los ngeles, si no
tuviere amor, vengo a ser como un metal que suene, o campana que
retie. Y aun cuando tuviera el don de profeca, y penetrase todos los
misterios, y poseyera todas las ciencias, y tuviera toda la fe posible,
de manera que trasladara de una a otra parte los montes, no teniendo
amor, nada soy. Aun cuando yo distribuyere todos mis bienes para
sustento de los pobres, y entregara mi cuerpo a las llamas, si me falta
el amor, todo lo dicho no me sirve de nada. El amor es sufrido, es
dulce y bienhechor, el amor no tiene envidia, no obra precipitada ni
temerariamente, no se ensoberbece, no es ambicioso, no busca sus
intereses, no se irrita, no piensa mal, no se huelga de la injusticia,
complcese, s, en la verdad, a todo se acomoda, cree todo el bien del
prjimo, todo lo supera y lo soporta todo. El amor nunca muere" ll.
11 SAN P ~ ~ ~ o . ' ~ , P r i r n e r a Carta a los corintios. Captulo 13, versculos 1 a 9.
El trmino griego agape" se traduce en latn por Caritas, razn por la cual suele
usarse esta expresin caridad, en lugar del original amor.
CUESTIONARIO
dQu es la indizjidualidad humana?
Que' es la personalidad humana?
Qu es el entendimiento humano?
Qu es la vohntad humana?
Estudie la concepcin de persona humana de uno de los siguientes
filsofos: Scrates, Platn, Aristteies, San Agustn, Santo Toms
de Aquino, Manuel Kant, Federico Hegel, Soren Kierkegaard,
Henri Bergson, hlartn Hdegger , hlax Scheler o Teilhard de
Chardin.
Estudie la concepcin de libertad de uno de los filsofos seakrdos
anteriormente.
Qu significado tiene y qu exigencias produce el hecho que en
el hombre exista una unin de cuerpo y espritu?
En qu forma el hombre debe ehnplear su inteligencia para su
dignif icacin personal?
Cul es la esencz'a de la sociedad?
Qu relacin existe entre el hombre y la sociedad?
,jCules son las exigencias de la dignidad de la persona humum
en relacin con la sociedad?
es el bien comn?
Cules son los caracteres propios del bien comn?
~Cuciles son los requerimientos de la poca actual para desarro-
llar una convivencia humana fusta?
Qu es el Derecho?
dCules son los fundamentos del Derecho?
Qu es el Derecho Natural?
~Czrles son los derechos fundamentales de la persona humana?
Qu sentido debe tener el amor al prjimo en la c o n u i v ~
social? &u l es son sus exigencias?
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA
Ar us T m~s . Etica a Nicmaco.
BERGSON, HENRI. Las dos fuentes de la moral y de la religin
CHARDIN, TEILHARD DE. El fendmeno humano.
-El porvenir del hombre.
HARTMAN, N I ~ S Etica.
HEGFL, FEDERICO. Femenologia del espritu.
~IEU>EGGEFI, ~MARTIN. El ser y el tiempo.
HUSSERL, EDMUNDO. Meditaciones Cartesianas.
KANT. MANUEL. Critica de la Razn Pura.
KI~KEGAAFLD, SOREN. El conc~pto de la angustia.
Mmc n , GABRLEL. El misterio del ser.
- Los hombres contra lo humo .
MAFUTAIN, JACQUES. Humanismo Integral.
-Para una filosofia de Ia persona humana.
-El hombre y el Estado.
MARX, CARLOS. Miseria de filosofa.
MOUNIER, MANUEL. El personalismo.
ORTEGA Y GASSET, Jos. Meditaciones del Quijote.
- El Tema de ~ S t r o Tiempo.
- Esudios sobre el a w .
PASCAL, Bu s , Pensamientos.
PLATON. La Repblica.
SANTO TOMS DE AQUINO. Suma Teol6gica.
SCHELER, MAX. E2 puesto del hombre en el cosmos.
- El saber y lo cultura.
- Etica.
- Fenomenobgia y MetUfsica de Ia libertad.
-Acerca de la idea &l hombre.
- Enrayos de una filosofia de la vida.
- El hombre en etapa de la niuelacin.
- Cosmouisibn filosfica.
LA CONDUCTA HUMANA Y SU REGULACION
NORMATIVA
"Concete a ti mh o " .
ScRAm
SUMARIO
1. LAS LEYES NATURALES. 11. LOS ACTOS HUMANOS. 111. LA LIBER-
TAD HUMANA. IV. LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANA. V. h S NOR-
MAS DEL TRATO SOCIAL, USOS, CONVENCIONALISMOS O COS'lTJMBRES SOCIALES.
VI. LAS NORMAS MORALES.
CUESTIONARIO. BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA.
1. LAS LEYES NATURALES
1. CONCEPTO. El universo est regulado por leyes que lo gobiernan
con armona. Ellas son naturales y necesarias y el hombre no puede
alterarlas.
Las leyes naturales son juicios enunciativos cuya finalidad radica
en sealar las relaciones invariables que existen en la naturaleza. Ellas
se refieren siempre al carcter necesario de ciertos hechos, a la compro-
bacin emprica de una regularidad efectuada generalmente por induc-
cin.
Las leyes naturales expresan relaciones constantes entre los fen-
menos de la naturaleza.
2. CARACTER~STICAS. Las caractersticas ms importantes de las
leyes naturales son las siguientes:
a )
Las leyes naturales establecen relaciones de causalidad, esto
es, supuesto un determinado Iiecho, subordinan a su realizacin ciertas
consecuencias o efectos que indefectiblemente debern producirse.
Por la ndole de su objeto, las leyes naturales se refieren siempre
a lo que es, no a lo que debe ser.
Las leyes de la naturaleza no deben ser confundidas con las rela-
ciones que expresan. Ellas no son enlaces entre hechos, sino frrmulas
destinadas a explicarlos. Constituye un error creer que las leyes natu-
rales son causas de los fenmeilos a que aluden. Ellas no los producen,
sino que simplemente revelan sus antecedentes y consecuencias;
b )
Las leyes naturales implican la existencia de relaciones nece-
sarias entre los fenmenos. Ellas enuncian relaciones constantes, es decir,
procesos que se desenvuelven siempre del mismo modo; y
c)
Las leyes naturales son vlidas cuando son verdaderas, o sea,
cuando las relaciones a que su enunciado se refiere ocurren realmente,
en la misma forma en que ellas indican. Para que las leyes tengan
validez, es indispensable que 10s hechos las confirmen totalmente, sin
ninguna excepcin.
11. EL ACTO HUMANO
1. CONCEPTO. El acto humano es el que procede de la voluntad
libre del hombre. El est enraizado en la inteligencia y en la voluntad
de la persona.
No todos los actos que realiza el hombre son humanos. Algunos
son simplemente naturales, otros son del hombre, otros violentos y otros
humanos.
Actos simplemente naturales son aquellos que proceden de las
potencias vegetativas y sensitivas del hombre, sobre las que ste no
tiene total control, como por ejemplo, la nutricin, la respiracin, la
circulacin de la sangre, etc.
Actos del hombre son los que proceden de ste sin ninguna deli-
beracin o voluntariedad, porque se encuentra privado de razn habi-
tualmente o en el momento de realizar el acto; por ejemplo los actos
que ejecutan los dementes o los sonmbulos.
Actos violentos son los que el hombre realiza por una coaccin
exterior que lo obliga a ejecutarlos contra su voluntad.
Actos humanos son aquellos que el hombre realiza con plena adver-
tencia y deliberacin, o sea usando libremente de sus facultades racio-
nales. Solamente en estos casos el hombre es dueo y responsable de
sus actos y manifiesta su total dignidad humana.
2. ACTOS HUMANOS INTERNOS Y EXTERNOS. LOS actos humanos pueden
ser internos o externos.
Los actos internos, llamados simplemente actos, son aquellos que
se realizan nicamente en la intimidad del hombre, accionando interior-
mente el compuesto psicofsico.
Los actos externos, llamados tambin acciones, son aquellos que
prolongan la efectividad del acto humano hacia el exterior por medio
de los rganos corporales. La caracterstica de la accin es su proyeccin
externa, que vincula a la persona con el medio objetivo.
Tanto el acto como la accin son actos humanos.
An ms, la accin propiamente humana es la que va dirigida y
gobernada por el acto interior de la inteligencia y de la libertad.
LA CONDUCTA HUMANA Y SU REGULACION NORMATIVA 33
3. ELEMENTOS. En todo acto humano, se pueden distinguir tres ele-
mentos principales: el cognoscitivo, el volitivo y el ejecutivo.
A) Elemento cognoscitivo. El elemento cognoscitivo consiste en
el conocimiento de lo que se hace.
El principal elemento cognoscitivo del acto humano es la adver-
tencia, que consiste en el acto por el cual el entendimiento humano
percibe la obra que realiza O que va a realizar.
Los principios fundamentales del acto Iiumano en relacin con la
advertencia son los siguientes:
a ) El acto humano requiere que el hombre, psicolgicamente, se
d cuenta de la accin que va a realizar o que est realizando;
b) El acto humano exige que el hombre advierta la relacin que
existe entre dicho acto y el orden moral;
c) La moralidad del acto ser mayor o menor segn el grado de
advertencia con que se haya realizado;
d ) La advertencia posterior no afecta a la moralidad de una
nccihn, a no ser que la inadvertencia haya sido culpable; y
e ) Solamente efectan a la nioralidad del acto humano los elemen-
tos que se han advertido al ejecutarlo, no los que dejaron de advertirse.
El principal impedimento que puede afectar al elemento cognos-
citivo es la ignorancia, que consiste en la falta de ciencia debida en un
sujeto capaz; esto es, la ausencia de un conociniiento que se podra y
debera tener.
B) Elemento volitivo. Por elemento volitivo se entiende la in-
fluencia que ejerce la voluntad en el acto humano.
Acto voluntario es el que procede de un principio intrnseco con
conocimiento del fin; o el que procede de una inclinacin libre de la
persona con conocimiento del fin a que se dirige.
El concepto de accin libre se opone al modo de obrar necesario;
la libertad excluye toda forma de necesidad o determinacin; por ello
hombre libre es el que tiene potestad o es dueo de sus propias acciones.
Los principales impedimentos que pueden afectar al elemento
volitivo son las pasiones y el miedo.
Las pasiones son perturbaciones del nimo de la persona que,
producidas por afectos intensos y permanentes, confunden la recta
razn y paralizan o desvan la voluntad. Las pasivas, si han sido volun-
taria y deliberadamente excitadas o fomentadas, aumentan la responsa-
bilidad; en otro caso, la disminuyen; y la excluyen en absoluto si pre-
cede e impide toda deliberacin de la razn y todo consentimiento de
la voluntad.
El miedo es la perturbacin del nimo de la persona por un riesgo
o mal, real o imaginario, presente o futuro, que la amenaza a ella o a
otra persona a la que est vinculada. El miedo grave excusa, ,por lo
general, del cumplimiento de las leyes positivas que prescriben realizar
un acto bueno. Los actos jurdicos realizados bajo la presin de un
miedo grave e injusto son siempre anulables.
34 T'EORIA DEL DERECHO
C) Elemento ejecutivo. El elemento ejecutivo corresponde a las
potencias ejecutivas y se hace efectivo a travs de la realizacin de un
acto externo a impulsos de la libertad interna. En realidad supone el
acto humano ya constituido esencialmente por el entendimiento y el
consentimiento de la voluntad, pero le aade un complemento acciden-
tal que, adems de intensificar el acto interno, puede afectar a una ley.
El principal impedimento que puede afectar al elemento ejecutivo
as la violencia.
La violencia aplicada a un ser inteligente y libre se llama coaccin
y puede definirse como la fuerza fsica o moral ejercida sobre una
persona para obligarla a realizar una accin contra su voluntad.
4. IMPUTABILIDAD. El hombre es libre y por ello sus actos le son
imputables, como as mismo los efectos de stos.
La imputabilidad consiste en atribuir un acto a quien lo ejecut.
La imputabilidad puede ser fsica O moral.
La irnputabilidad fsica considera al agente nicamente como causa
fsica.
La imputabilidad moral toma en consideracin el grado de conoci-
miento y libertad con que el sujeto actu. A la persona que acta con
advertencia y libertad le son moralmente imputables sus actos y los
efectos de stos. Por ello la imputabilidad moral puede ser definida
como el conjunto de condiciones necesarias para que el hecho pueda y
deba ser atribuido a quien voluntariamente lo ejecut como a su causa
eficiente y libre.
5. RESPONSABIL~AD El hombre, por ser dueo de sus actos y sede
stos imputables, debe responder de los mismos ante los dems.
La revponsabilidad es la consecuencia favorable o adversa que sufre
la persona que ejecuta un acto libre.
La responsabilidad es consecuencia directa de la imputabilidad
puesto que es responsable el que tiene capacidad para sufrir las conse-
cuencias del acto humano.
Adems, las acciones de la persona humana incluyen de algn8modo
un orden de retribucin, es decir, una relacin de merito O de pena
ante la sociedad, porque cada persona es una parte o miembro de la
comunidad en que vive. Por tanto, sus actos, buenos o malos, repercuten
en la sociedad y merecen de ella el premio o el castigo.
En relacin con lo expuesto anteriormente es necesario precisar
que "el hombre no se ordena a la comunidad poltica segn todo su
ser y todas las cosas que le pertenecen, y por eso no es necesario que
todos sus actos sean meritorios o no respecto de la sociedad l.
Debemos tener presente, en todo caso, que mientras vivimos en el
mundo somos responsables de l.
El hombre es responsable de sus decisiones libres, tanto si se refie-
' SANW TOMS DE AQUINO. Suma Teolgico. 1-11, c. 21, a. 4.
LA CONDUCTA HUMANA Y SU REGULACION NORMATIVA
35
ren a un acto como a una omisin. Muchas veces las consecuencias de
una omisin pueden ser tan trascendentales como las de un acto.
El hombre es responsable no slo de lo que intenta directa o inme-
diatamente con su decisin, sino tambin de todos los efectos mediata-
mente perseguidos, pues ellos caen igualmente bajo su intencin. La
responsabilidad se extiende aun a aquellos efectos que no caen bajo
su intencin ni como medios ni como fin, sino que slo fueron previsibles
como consecuencia de la decisin, aunque no se hayan intentado direc-
tamente.
Por otra parte, el hombre no puede evitar completamente que sus
acciones buenas y aun obligatorias produzcan por accidente efectos
malos, de los cuales tambin es responsable.
En relacibn con lo expuesto es necesario precisar que nunca es
lcito escoger un medio malo para conseguir un buen resultado -ni
quererlo ni aprobarlo en el curso de la ejecucin- si ese medio es de
tal naturaleza que considerado en s mismo resulta intrnsecamente
malo. Nunca es lcito obrar el mal para conseguir algn bien.
111. LA LIBERTAD HUMANA
1. CONCEPTO. El hombre contemporneo se enfrenta muchas veces
con el problema de su libertad con una actitud evidentemente angus-
tiada.
Se ha hecho comn hablar del miedo a la libertad y ello es conse-
cuencia de que muchas veces el hombre tiene vivencias psicolgicas
de limitaciones que contraran sus ms hondas aspiraciones: ser libre
para morir, para sufrir, para ser encarcelado injustamente, para ser
humillado, para angustiarse ... es realmente una dolorosa manera de
serlo.
Por otra parte las. pretensiones ontolgicas de muchas corrientes
filosficas contemporneas devienen insatisfactorias, como las de Jean
Paul Sartre por ejemplo, quien afirma que "el hombre est solo y aban-
donado, puesto que no encuentra, ni en s ni fuera de s, una posibilidad
a que agarrarse7'-; la libertad se convierte as en un vaco que nada
puede fundar.
Por otra parte, el problema de la libertad es analizado por la
mayora de los pensadores contemporneos como uno de los ms tras-
cendentes de nuestra poca, que forma parte de nuestra razbn vital.
Estas breves consideraciones comprueban la importancia de desa-
rrollar una concepcin de la libertad humana.
Como expusimos anteriormente, la responsabilidad implica la li-
bertad. Un hombre slo es responsable de lo que puede escoger o
rechazar libremente, de lo que de un modo u otro est dentro de su
poder.
2 JEAN PAUL SARTRE. L1&re et le nant. Pg. 36.
36
TEOR A DEL DERECHO
Los actos del hombre se dividen en necesarios y libres. Necesarios
son aqullos en que obra movido por la fuerza de su naturaleza y libres
aqullos en que acta por determinacin propia o eleccin.
El poder que tiene la voluntad humana para determinarse por s
misma a actuar o no actuar, puestas las condiciones para la accin, es
lo que se denomina libertad o libre albedro.
La libertad es la facultad por la que la voluntad es duea de sus
propios actos o tiene en s el principio de determinacin de los mismos.
La libertad puede entenderse en sentido fsico o moral.
La libertad fsica es la facultad de hacer O no hacer algo, bueno
o malo.
La libertad moral es la facultad que tiene el hombre de elegir,
consciente y voluntariamente, los medios necesarios para hacer el bien.
Ea libertad propia del hombre es la libertad moral porque la
capacidad fsica de hacer el mal no significa prctica de la libertad,
sino imperfeccin y defecto de la misma, ya que lo propio del hombre
es obrar segn su naturaleza; por consiguiente, cuando l acta en
contra de su naturaleza, no obra como libre sino como esclavo. Adems,
el hombre es racional por naturaleza y, en consecuencia, cuando acta
racionalmente para hacer el bien, es perfectamente libre; pero, cuando
obra en contra de la razn esto es esclavitud. De manera que la liber-
tad de hacer el mal no solamente no aumenta la libertad, sino que la
disminuye o la niega.
2. EL HOMBRE LIBRE. ES condicin indispensable para la afirma-
cin de la libertad que la persona sea duea de su accin, y no lo ser
si no es principio de ella o si no es su juez para arbitrar sobre el
momento o la direccin en que haya de actuar; en otras paIabras, si
no est exenta de toda imposicin con respecto a su principio y a su
trmino. - -
La naturaleza humana es libre y, por consiguiente, para el hombre
no es distinto ser y poseer libertad; l es, ,por naturaleza, libre, aunque
no siempre acta libremente.
. Es libre el ser que es causa de s mismo. Por ello decimos que el
hombre es libre porque es causa de s mismo y no fin de otro.
La simple razn natural puede demostrar con toda evidencia que
el hombre es libre por el testimonio inequvoco de la propia conciencia,
por el consentimiento universal de todos los hombres y por la misma
naturaleza intelectual de la persona.
La libertad es una consecuencia de la naturaleza racional del
hombre: el hombre es libre porque es inteligente. En efecto, aunque la
libertad no es distinta de la voluntad, sino que es formalmente una
propiedad de sta, por la que elige a su arbitrio lo que el entendimiento
le propone como bueno y conveniente para s, la libertad tiene su raz
y presupuesto en el entendimiento que le propone esos objetos a travs
de un juicio. La voluntad elige entre ellos el que mejor le parece pero
sin sentirse arrastrada por l ni por ningn otro de los que el entendi-
miento le prapone.
LA CONDUCTA I-IUMANA Y SU REGULACION NORhlATIVA 37
La esencia de la libertad est en el pleno dominio de la voluntad
sobre su acto de eleccin porque, como lo expresa Santo Toms de
Aquino, "lo propio del libre albedro es la eleccin, pues se dice que
tenemos libre albedro por cuanto podemos aceptar una cosa rehusando
otra, en lo cual consiste la el e~ci n' ' ~.
Para el pleno dominio de la voluntad sobre su acto de eleccin
se requiere la libertad de coaccin extrnseca y de necesidad intrnseca,
tanto de ejercicio como de especificacin.
3. LIBERTAD, VOLUNTAD Y MOTIVACI~N. El acto de eleccin es el pro-
pio y constitutivo de la libertad.
L.a eleccin es un acto de la voluntad racional con respecto a los
medios.
Este poder es privativo de la voluntad. Las otras facultades obran
siempre necesariamente, es decir, no pueden menos de obrar una vez
puestas las condiciones suficientes para ello. La voluntad, empero,
extiende y hasta cierto punto participa a las otras potencias el libre
albedro que le es propio.
La cuestin fundamental de la libertad no est en determinar si el
acto externo procede libremente de una decisin interna, sino si esta
misma decisin interna viene determinada por algo que no sea la libre
voluntad. Es la voluntad la que dicta la ltima decisin no determinada
por otra cosa, sino determinndose libremente a s misma.
Es necesario, sin embargo, tomar en consideracin, en cada caso,
las circunstancias psicolgicas, porque a veces se producen fenmenos
de violencia psicolgica que disminuyen o anulan la libertad.
La libertad del hombre crece en la medida en que es ms ntima
y profunda la atraccin que ejerce en l el motivo.
Por todo ello podemos concluir que la libertad humana, en defi-
nitiva, consiste en la libre determinacin de los motivos.
4. GRADOS DE LIBERTAD. El mbito de la libertad es de muy va-
riada profundidad y extensin. La libertad humana queda muy limi-
tada por la herencia biolgica y psquica y por las contingencias de
tiempo y lugar.
La libertad le es dada al hombre slo en germen: debe crecer con
l. Y este crecimiento sigue el camino que recorre la persona hasta
hacerse personalidad. Aumenta la libertad humana cada vez que la
persona va hasta el lmite de las energas de su voluntad en la reali-
zacin del bien. Por ello la libertad es el poder que tiene el hombre
de superarse a s mismo en cada acto. La libertad que no va hasta
el lmite de sus posibilidades, se atrofia. La fuerza propia de la liber-
tad est en procurar el bien y su mayor impotencia consiste en recha-
zarlo.
El mayor grado a que puede llegar la libertad es a llevar al hombre
a buscat. en cada situacin lo mejor, obedeciendo al espritu de res-
3 SANTO TOMS m A-O. Suma Teolgica. 1, c. 83, a. 3.
38 T E OR ~ A DEL DERECHO
ponsabilidad y conducindolo a la ms alta independencia; por ello la
persona, por medio de la libertad, puede alcanzar su ms alto grado
de dignidad humana.
5. EDUCACIN DE LA LIBERTAD. Si la libertad consiste en buena parte
en su ejercicio, depende ms todava del cultivo razonado de los mo-
tivos del obrar.
La educacin de la libertad y de la obediencia debe basarse ms
en motivos que en simples mandatos. Si ella se funda slo en impera-
tivos incomprensibles y arbitrarios destruye la voluntad libre del hom-
bre.
La autntica educacin de la libertad nace del conocimiento y del
amor de lo bueno, O ms bien, de lo mejor.
La fuerza de la libertad se desarrolla plenamente cuando est
animada por el conocimiento y el amor del bien.
e. FAC~ORES QUE INFLUYEN EN LA LIBERTAD. La libertad se puede
desarrollar por el esfuerzo del hombre, pero tambin puede dismi-
nuirse por causas imputables a l o independientes de su voluntad.
La propia individualidad, las circunstancias histricas, el medio
social en que acta, todo ello condiciona los lmites y alcances de la
libertad humana. No obstante esto, la persona debe trabajar por su-
perar estas limitaciones y ensanchar su libertad.
Existen ciertas causales que disminuyen o perturban la libertad.
La violencia exterior puede suprimir la libertad para la cjecucihn
de los actos humanos, mas no la libertad de la decisin interna.
El temor que procede del exterior puede disminuir o suprimir la
libertad de la voluntad en la medida en que perturbe el equilibrio
interior de la persona.
Las pasiones desordenadas que proceden de la voluntad cons-
ciente del hombre influyen en su libertad.
La ignorancia no culpable tambin influye en la libertad.
El medio ambiente en que vive una persona influye en su liber-
tad.
Las circunstancias histricas, polticas, sociales, econmicas y cul-
turales en que se desarrolla el pas influyen en la libertad de los ciu-
dadanos. No es lo mismo vivir en una nacin democrtica en que se
respeta la dignidad de las personas que en una dictadura que niega
los derechos fundamentales del hombre.
La angustia, que es la inquietud que atemoriza al hombre sin que
l sepa Gon precisin qu es lo que la causa, tambin disminuye o su-
prime su libertad. Al respecto expone el distinguido Profesor Doctor
Armando Roa, Director del Departamento de Psiquiatra de la Uni-
versidad de Chile *: "La angustia es sin embargo un trmino genrico
y no especfico; todas tienen en cierto modo algo comn con la defi-
nicin dada; pero enseguida vienen las diferencias. Hay la angustia
4 ARMANDO ROA. Lecciones de clase. Inditas.
LA CONDUCTA HUMANA Y SU REGULACION NORMATIVA 39
propia del hombre contemporneo, que vive en un mundo sin valores
trascendentes, y donde lo nico importante es competir por la gloria,
el prestigio, el sexo y el dinero; dicha angustia no priva sin embargo,
dc la visin de lo que es daino a otro ser, o de aquello que autobe-
neficia sin daar a terceros; dicha angustia deja plena responsabilidad
en el actuar. Lo mismo ocurre con las angustias propias de la neurosis
de angustia, neurosis obsesiva, neurosis histrica o neurastenia. En
ninguna se da el impulso indominable a conductas delictuales".
"En la angustia de la depresin endgena, dados adems los sn-
tomas restantes (falta absoluta de sentido de la vida), se da en algu-
nos casos la tendencia indominable al suicidio personal y colectivo,
esto es, a eliminarse junto con los hijos, a los cuales se cree abocados
a una vida de inenarrables sufrimientos. Aqu no hay imputabilidad
criminal. Algo semejante pero en otra direccin ocurre en los arran-
ques de angustia acompaados de impulsividad irreprimible a agredir,
de ciertos tipos de esquizofrenia, epilepsia y demencias orgnicas. En
todos estos casos se trata de psicosis".
"Las psicosis en sus perodos de actividad mrbida -pues tambin
pasan por intervalos de apagamiento y mejora (intervalos lcidos)-
tienen gran influjo sobre la libertad del hombre, no as las neurosis o
los "dramas" naturales a toda vida cotidiana. El psictico cree a pie
juntillas en lo que le dicen sus voces alucinadas, sus ideas delirantes,
e interpreta como agresin o amedrentamiento a su persona, actos
inocentes hechos por otros en su presencia; como pasa a veces domi-
nado por una especie de pavor ntimo a ser destruido, no es raro que
en tales casos responda con impulsos asesinos "en defensa propia".
En ocasiones no es ni siquiera ese pavor, son simplemente impulsos
irrefrenables nacidos desde el fondo de s, los que dirigen violenta-
mente su conducta contra s o contra objetos o contra sus semejantes;
viene a darse cuenta de lo hecho -como ocurre en la epilepsia o la
esquizofrenia- cuando ello ya fue realizado y no tiene remedio; tal
darse cuenta sucede en ocasiones apenas instantes despus de aquellos
actos. Idntica es la irresponsabilidad en los estados de obscureci-
miento de conciencia conocidos con los nombres de: estado crepus-
cular, estado amencial, estado delirioso, estado estuporoso, estado epi-
leptoide-angustioso. En los obscurecimientos de conciencia, el enfermo
vive como en un mundo de sueos lleno a ratos de pesadillas y acta
a ciegas como un soante".
"En resumen, no puede haber libertad all donde la personalidad
previa yace sumergida tras una cortina de alucinaciones, delirios, im-
pulsos irreprimibles o conciencia confusa, que le hacen ver el mundo
de manera abiertamente distinta al de la persona normal, y donde
predomina sobre todo el sentimiento de miedo al creerse abandonado
en una tierra inhspita, llena de peligros para la ms elemental sobre-
vivencia. Lo extrao es ms bien que, dada esa atmsfera, los crme-
nes o delitos de los psicticos sean infinitamente menores de lo que
pudiera pensarse, lo cual habla de que, pese a todo, en ese abismo,
an perdura cierta dbil luz frentc al bien y al mal".
"Los estados de deficicncia mental: debilidad mental profunda,
imbecilidad e idioca, por falta de comprensin de los conceptos mo-
rales, tampoco son responsables en su actuar".
"En cambio las personalidades psicopjticas tienen libertad sufi-
ciente para evitar el delito. LO prueba la astucia con que ejecutan lo
reprobable, y el que en general, en una atmsfera severa, evitan 10
susceptible de caer bajo la ley penal".
"Estamos por fin de acuerdo con el notable psiquiatra francs
Henri Ey, cuando refirindose a los peritajes mdicos, dice en la re-
ciente y ltima edicin de sil clebre tratado de Psiquiatra: "Por lo
que refiere a la deontologa de su misin, el experto debe prevenir al
inculpado que es sometido a una peritacin ordenada por los rnagis-
trados. Debe examinar muy atentamente el expediente del inculpado.
Debe abstenerse de toda investigacin que parezca atentar a la digni-
dad de la persona humana (es prudente -y para ciertos juristas y
abogados debe considerar que as le es prescrito- no recurrir a inves-
tigaciones como el narcoanlisis, este famoso "suero de la verdad" quc
tiene el peligro de embrollar el problema en vez de esclarecerlo).
Debe guardar una actitud de digna independencia tanto frente a la
autoridad judicial, que le ha comisionado, como frente al inters de la
defensa del hombre al cual no est designado para juzgar sino sola-
mente para estimar la responsabilidad s.
IV. LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANA
1. CONCEPTO. Cuando analizamos la actividad consciente del hom-
bre, podemos advertir que existen diversos sistemas que regulan la
conducta humana.
Los hombres, seres dotados de voluntad y entendimiento y que
gozan.de libre albedro, pueden adecuar o no su conducta a las pres-
cripciones de dichas normas, sin perjuicio del sometimiento de su ser
biolgico a las leyes de la naturaleza.
Las normas que regulan la conducta humana son preceptos que
tienen por fin realizar valores.
2. CARACTERSTICAS. Las caractersticas ms importantes de las nor-
mas dezonduct a humana son las siguientes:
a )
Las normas de conducta determinan relaciones de deber ser
entre un hecho antecedente, que es una conducta dada, y un hecho
que puede o no ocurrir como consecuente.
Ellas no enuncian lo que ha sucedido, sucede o suceder, sino lo
5 Ey, HEW; BEFLNARD, P.; BRISSET, CH. Tratado de Psiquiatria. Traduccin
C. Ruiz Ogaa. mi ci 6n Toray-Masson, S. A. Barcelona 1974. Pg. 1155.
LA CONDUCTA HUl IANA Y SU REGULACION NORItfATIVA
41
que debc ser cumplido, aunque tal vez en la realidad no se cumpla
ni se vaya a cumplir.
La norma de conducta es la representacin conceptual de una
determinada conducta humana a la cual se le imputa una consecuen-
cia, pero entre ambos trminos no exisls ninguna vinculacin de cau-
salidad fsica;
b )
La condicin para que una norma de conducta sea tal, ra-
dica en que aquello que estatuye conio debido no tenga que acon-
tecer forzosa e inevitablemente en el mundo de los hechos. La norma
prescribe lo que debe ser, lo cual puede o no acontecer en la realidad.
En consecuencia, es de la esencia de la norma el que sus prescripcio-
nes no se cumplan de manera inexorable, el que puedan ser violadas
de hecho, ya que si los destinatarios del deber impuesto por ella fa-
talmente tuvieran que cumplirlo, las normas de conducta se transfor-
maran en leyes de la naturaleza.
Esta caracterstica no se deriva de las normas mis~nas, sino de la
ndole de los sujetos a quienes se destinan. Las normas de conducta
se refieren, necesariamente, a personas humanas capaces de autodeter-
minarse en el plano de la accin, es decir, capaces de cumplir o de
violar sus disposiciones. Si no existieren personas humanas, no podra
pensarse en ordenar sus conductas; y si ellas no fueran libres, sino que
procedieran por ciega necesidad, no se podra hablar de normas de
conducta, de lo que debe ser, sino de leyes naturales, de lo que es.
La existencia de personas humanas que gozan de libre albedro es su-
puesto lgico de toda norma de conducta.
El cumplin-iiento de las normas de conducta por parte de los su-
jetos a quienes se dirige, es contingente, ya que las personas cuya
conducta rigen, como seres dotados de albedro, son capaces de vio-
larlas.
La validez de las normas de conducta no est condicionada por
su cumplimiento; ellas valen por s mismas, incluso en relacin con
la conducta que las infringe. Las excepciones al cumplimiento de una
norma no afectan a su validez. En consecuencia, las normas de con-
ducta son proposiciones que valen a pesar de su no coincidencia con
!a realidad, porque ellas no tratan de expresar cmo es efectivamente
sta, sino cmo debe ser, es decir, prescriben una conducta; y
c )
Las normas de conducta son vlidas cuando exigen un pro-
ceder intrnsecamente obligatorio, fundado en la idea de valor. Sl f~
tiene sentido afirmar que algo debe ser si lo que be postula como
debido es vlido. Por ello, toda norma de conducta se caracteriza por
e1 hecho de que pretende orientar la conducta humana hacia la rea-
lizacin de un valor, esto es, de un bien adecuado a la naturaleza del
hombre en su dimensin individual y social, siendo indiferente para
su existencia y validez como tal norma que de hecho obtenga o no ese
propsito.
Las principales normas que regulan la conducta humana son las
normas del trato social, usos o costumbres, las normas morales y las
normas jurdicas.
V. LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL, USOS, CONVENCIONA-
LISMOS O COSTUMBRES SOCIALES
1. CONCEPTO. Las normas del trato social, usos, convencionalismo~ O
costumbres sociales, son aquellas que imponen a los hombres una de-
terminada conducta en la vida social fundada en principios de buena
educacin, decoro, protocolo o cortesa. Son ejemplos de ellas las que
establecen normas con respecto a los saludos, regalos, visitas, invitacio-
nes, etc. 6.
Hay autores que les niegan el carcter de normas de conducta.
En efecto, Giorgio del Vecchio opina que la conducta del hombre
slo puede ser objeto de regulacin moral O jurdica, y que las normas
del trato social no son, en rigor, normas autnomas, sino que entran
necesariamente en una u otra de las dos categoras mencionadas.
Gustavo Radbruch sostiene, por su parte, que las normas socia-
les representan una etapa embnonaria de las normas jurdicas, o bien
una degeneracin de stas, y que ello se explica porque aqullas no
difieren de stas de manera substancial.
Diferimos de estas opiniones y consideramos que las normas del
trato social poseen autonoma, por las razones que a continuacin
expondremos.
2. CARACTER~STICAS. Las caractersticas ms importantes de las nor-
mas del trato social son las siguientes:
a)
Las normas del trato social son de carcter social pues consi-
deran al hombre como parte integrante de la sociedad y no en su vida
individual. En consecuencia, es necesario, para que ellas existan, la
presencia de por lo menos dos sujetos entre los cuales se produzcan
relaciones que se manifiesten en actos externos. Cuando el hombre est
solo, su conducta no est regulada por normas del trato social;
b )
Las normas del trato social rigen la conducta exterior del
hombre, esto es, regulan su proceder slo en cuanto ste se traduce
en conductas en relacin con otros sujetos. Las normas del trato social
afectan a la exterioridad de la conducta humana; ellas jams penetran
en la intimidad del ser, en la esfera de las intenciones originarias, en
la profundidad de la vida humana. Las nomas del trato social que-
dan plepamente cumplidas cuando el sujeto realiza u omite los actos
ordenados o prohibidos, sean cuales fueren los mviles. Esto explica
el hecho de que existen individuos muy morales y que, sin embargo,
pueden ser calificados de mal educados, o, por el contrario, sujetos
6Ver MANUEL AXTOKIO Ci \ m~Bo. Jfonuol dc Llrbai~blad y de btretinb cos-
tumbres.
7 GIORCIO DEL VLCCHIO. Filosnfa del Dereclio. Pg. 323.
8 GUSTAVO RADBRUCI. Filosofa del Dereello. P6g. 59.
LA CONDUCTA HUXIANA Y SU REGULACION NORMATIVA
43
que cumplen fielmente las normas del trato social y que, con razn
pueden ser llamados "sepulcros blanqueados";
c)
Las normas del trato social entraan un mandato cuya infrac-
cin acarrea una sancin de reprobacin social, que a veces est de-
terminada en forma previa en la misma norma (Cdigo del Honor) o
cuenta con rganos destinados a imponerlas (Tribunales del Honor);
d )
Las normas del trato social son heternomas, porque para su
vigencia se requiere de un proceso de interiorizacin, de adhesin
ntima o de reconocimiento personal;
e )
Las normas del trato social son unilaterales, esto es, obligan
pero no facultan;
f )
La sancin por la infraccin de las normas del trato social no
fuerza inevitablemente a su cumplimiento; ella nunca consiste en la
imposicin forzada de la conducta prescrita, ni tiene tampoco el ca-
rcter de inexorable, sino que constituye una simple reaccin repro-
batoria de la sociedad contra el sujeto infractor de la norma. Esta
sancin puede resultar, en algunas oportunidades, de mucha gravedad
para el sujeto, lo que explica el hecho de que, a veces, estas normas se
presentan con caracteres de mayor obligatoriedad que las normas mo-
rales o jurdicas.
Esta particularidad hace posible, tambin, que el infractor de una
norma del trato social puede colocarse y mantenerse en actitud de
rebelda frente a ella, lo que es imposible concebir en la norma jur-
dica;
g )
Las normas del trato social poseen una validez relativa por
cuanto no son normas que tengan valor para todos los tiempos y luga-
res; por el contrario, ellas estn condicionadas por la poca, el pas,
la clase social, el crculo, la profesibn, la edad, etc.
Es til anotar, adems, que los usos sociales slo rigen en la me-
dida en que tengan una vigencia social efectiva, y en cuanto el sujeto
pertenezca actual y realmente al crculo en que rigen; y
h)
Las normas del trato social persiguen como finalidad hacer
ms agradable la convivencia humana.
VI. LAS NORMAS MORALES
1. CONCEPTO. Las normas morales pueden presentarse en forma po-
sitiva o negativa.
En ambos casos se hace referencia a un valor que en s mismo es
ms rico de lo que puede expresar el enunciado de la norma. En con-
secuencia es el valor el que da significado a la norma y el que cons-
tituye el verdadero objetivo del acto moral. Por ser un valor en s
mismo y por los valores que fundamenta en su relacin con el hom-
bre, regula la conducta de ste.
Una norma moral no es una restriccin arbitraria de la libertad
humana, sino un llamado dirigido a la libertad para moverla a salva-
guardar y cultivar el valor. "Una norma que no estuviera fundada
sobre un valor y no estableciera un deber "valioso", estara privada
de toda fuerza moral obligatoria"
Las normas morales que regulan la conducta humana estn fun-
dadas en el principio de que el nombre debe actuar conforme a su
ser, porque el orden del obrar debe atenerse al orden del ser,
Las normas morales son razonables y valiosas y estn dirigidas a
la libertad. El hombre puede reconocerlas o desconocerlas y cumplir-
las o trasgredirlas libremente.
El contenido de las normas morales corresponde a la esencia de
la persona humana.
Las normas morales procuran que la persona, en sus sentimientos
y acciones, sea fiel a su ser.
El hombre, por su naturaleza, no est determinado a seguir una
sola conducta, sino que l debe esforzarse, con todos los recursos que
le proporcionen sus conocimientos y su libertad, por satisfacer las
exigencias de su propia esencia y las de todos los seres con los cuales
est en relacin.
De lo expuesto podemos concluir que las normas morales regulan
la conducta libre del hombre. de conformidad con los dictados de la
recta razn, con la finalidad de que pueda realizar su destino tras-
cendente y alcanzar su ltimo fin.
2. CARA~R~STI CAS. Las caractersticas ms importantes de las nor-
mas morales son las siguientes:
A) Interioridad. Las normas morales son interiores. Ellas va-
loran las acciones del hombre en vista a su supremo y ltimo fin, de
modo absoluto, radical. Su campo de imperio es el de la conciencia
de cada persona, porque es en ella donde tiene lugar el encuentro
entre los diversos mados de obrar, uno de los cuales debe ser escogido
por ella. De modo que, para calificar una conducta como buena, no
basta que ella est externamente en concordancia con la norma tica,
sino que adems es menester que exista moralidad en el propsito,
en la raz profunda del proceder.
Sin embargo, no debemos pensar que la Moral permanece ajena
a las manifestaciones externas de la conducta. Ella se preocupa de la
intencionalidad del hombre, pero no desdea las manifestaciones ex-
ternas de su voluntad, y por esto exige que las buenas intenciones se
conviertan en obras;
B) Utzikteralidad. Las normas morales son unilaterales. Con fre-
cuencia, la unilateralidad de las normas morales se expresa diciendo
que ellas establecen los deberes del hombre para consigo mismo. Esta
afirmacin no nos da una idea exacta de esta particularidad, sino que,
por el contrario, se presta a equvocas interpretaciones, pues, basn-
dose en ella, podra concluirse que ciertas mximas que se reputan
U BERNHARD H A R ~ G . La Ley de Cristo. Tomo 1. Pg. 261.
LA CONDUCTA HUMANA Y SU REGULACION NORMATIVA
45
como morales no seran tales, en razn de que no se cumplen en re-
lacin consigo mismo, sino que respecto de otras personas, como 10s
deberes de caridad, por ejemplo.
En verdad que con esta afirmacin se quiere decir que el deber
impuesto por la norma moral slo puede ser exigido por la concien-
cia d e cada cual, lo que no obsta a que materialmente el deber se
cumpla en la vida de relaciones; o, dicho en otros trminos, que, frente
al sujeto a quien obliga, no existe otra persona autorizada para exi-
girle el cumplimiento de sus deberes.
Estas normas implican un deber cuyo cumplimiento puede tener
efectos para otras personas, pero ello no es lo determinante; lo ms
importante, moralmente, es la bondad del acto para el sujeto que lo
realiza. Por ello, la norma moral posee dimensiones de eternidad, y
existira aunque slo hubiese un hombre sobre la tierra;
C ) Falta de rigurosa determinacin. Las normas morales care-
cen de rigurosa determinacin y, por ello, muchas veces se presentan
incertidumbres en el individuo cuando trata de obedecer sus dictados;
D)
La sancin es el renwrdimiento. La violacin de las nor-
mas morales por parte del sujeto le acarrea una sancin que consiste
en el remordimiento de su conciencia, pero esta sancin es indeter-
minada y depende del grado de sensibilidad de la persona;
E ) Carencia de coactividad. Las normas morales carecen de
coactividad. Esto significa que la observancia de la conducta prescrita
por la norma moral debe realizarse en forma voluntaria, es.pontnea,
libre de toda fuerza extraa o coaccin externa, pues de otro modo
la conducta se transformara en un simple hecho que escapara por
completo a toda posible valoracin tica. En las normas morales no
existe la posibilidad de imponer por la fuerza la conducta debida;
F ) Validez absoluta. Las normas morales poseen validez abso-
luta en cuanto se fundan en valores objetivos e inmutables, pero res-
pecto de cada persona en particular la norma moral slo la obliga en
la medida que haya adquirido conciencia de ella y la reconozca
como obligatoria; y
G ) La finalidad es el perfeccionamiento total del hombre. Las
normas morales persiguen como finalidad el perfeccionamiento total
del hombre para que pueda realizar su destino trascendente y alcan-
zar su ltimo fin.
CUESTIONARIO
Qu son las leyes naturales?
&&les son las principales caractersticas de las byes naturales?
dQu es el acto humano?
qu diferencia existe entre acto &l Iwmbre y acto humano?
,jCules son los elementos principales del acto humano?
&ul es el fin del acto humano?
dQu es la uoluntad humana?
dQu es la imputabilidad?
Defina y caracterice la responsabilidad.
dQu es la libertad humana?
Qu relacwn existe entre la libertad, ooluntad y motiuacidn?
cules son los diferentes grados de libertad?
&ules son los factores que influyen en Ict libertad?
Estudie los siguimtes temas:
a) La libertad y la moralidad;
b) La libertad y las limitaciones biolgicas;
c) La libertad y las enferm.edades psquicas;
d) La libertad y la violencia exterwr;
e) La libertad y el miedo;
f ) La libertad y la ignorancia;
g) La libertad y la miseria;
h) La educacin para la libertad.
dQu son las normas de conducta?
dCules son las prim'pules caractersticas de las normas de con-
ducta?
dQu son las normas del trato social, usos, conljenciona~Ws o
costumbres sociales?
&d e s son las principdes caracterstkas de Zas normas del trato
so&P
19. Qu son las normas morales?
20. Cu1 es el fu.&m~nto de la Moral?
21. ,jLa Moral es objetiva o subjetiva?
32. Cules son las principales camcteristicas de las normas morales?
23. Cmo garantiza la libertad el ordenamiento jurdico chileno?
24. Qu miticas le merece la garanta de In libertad en Chik?
~FTALION, ENRIQUE R.; G A R ~ A &ANO, FERNANDO; VILANOVA, JOS. Introduc-
cin al Derecho. Tomo 1. Captulo V. Pgs. 137 a 172.
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RECASNS SICHES, LUIS. Vida humana, Sociedad y Derecho. Captulo IV. Pgy.
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HWASNS SICHES, LUIS. Tratado General de Filosofa del Derecho. Captulo IV.
Pgs. 167 a 170 y Cap t do VI. Pgs. 199 a 212.
TORRE, ABELARDO. Int rducci n al Derecho. Segunda Parte. Captulo IV. Seccin
1. Pgs. 115 a 119 y Seccin ILI. Pgs. 130 a 134.
Cu - TERCERO
LAS NORMAS JURIDICAS
"Entre Derecho y Moral existe distincin, pero iio
separacin y muchisimo menos antitesis".
S U M A R I O
1. LAS NORMAS JURIDICAS
1. NORMA Y LEY. La norma jurdica, como concepto, es una creacin
reciente.
Los filsofos de la antigedad, como Scrates, Platn O Aristte-
les, slo se refirieron a la ley. Este concepto se conserv en l a patrs-
tica y en la escolstica, y pas posteriormente al positivismo.
Los conceptos norma y ley no son sinnimos; existen entre ellos
claras diferencias: a ) El concepto de norma tiene una mayor cxten-
sin y amplitud que el de ley, ya que sta es slo una de las muchas
formas en que puede manifestarse aqulla. Son tambin formas de
expresin de la norma jurdica: la costumbre, la sentencia de los tri-
bunales, etc.; b) En la norma predomina el elemento formal, en cam-
bio, en la ley, el material; c ) La norma, como concepto que es, puede
existir por s sola; la ley, en tanto, necesita de legislador, promulga-
cin y vigencia.
. -
La teora de la norma jurdica es un aporte del pensamiento con-
temporneo y, en especial, de los juristas K. Binding, Augusto Thon,
Ernesto Zitelmann, Jorge Rouguin, Lon Diiguit, Giorgio del Vecchio,
Hans Kelsen, Carbs Cossio y otros.
2. CONCEPTO. La norma jurdica es una norma de conducta exterior,
bilateral, imperativa y coercitiva que regula las acciones de los hombres
con el fin de establecer un ordenamiento justo de la convivencia hu-
mana.
3. CARACTERSTICAS. Las caractersticas ms importantes de las nor-
mas jurdicas son las siguientes:
A) Exterioridad. Si bien es cierto que es imposible fragmentar
las acciones humanas y dividirlas en internas y externas, ya que no
existe la actividad exclusivamente externa, porque si a un acto le falta
el contenido psquico no puede atribuirse a un sujeto y, por tanto,
deja de ser accin humana, no es menos cierto que podemos diferen-
ciar las acciones en potencia de su exteriorizacin. A la norma jurdica
le preocupa la accin humana slo desde el momento en que ella se
lia exteriorizado. En efecto, mientras el acto permanece en nuestro
ser ntimo, sin exteriorizarse, l es indiferente para el Derecho. El que
un individuo sienta vehementes deseos de asesinar a otro, al Derecho
no le interesa, pero, cuando ese mismo individuo realiza el acto delic-
tuoso el Derecho lo sanciona como homicida y, al juzgarlo, no sblo
aprecia esta exteriorizacin, sino que califica la intencin y la volun-
tariedad del acto, es decir, el haber querido el hecho y haberlo reali-
zado libremente.
En algunos casos se satisface la norma jurdica solamente con el
cumplimiento exterior, como por ejemplo, cuando se paga impuestos,
en que lo que importa es que la cancelacin de esta obligacin se
haga oportunamente, sin interesar si se hace de buena o mala disposi-
cin; sin embargo, en otros casos, la intencin del sujeto tiene gran
importancia, como por ejemplo, en materia penal, en que sirve para
determinar la responsabilidad.
B ) Bilateralidad. La norma jurdica es una regla de conviven-
cia o coexistencia que regula la conducta de los individuos entre s en
su vida de relacin. Ella seala el contenido posible de la conducta de
un sujeto, considerada siempre en relacin con la de otro u otros suje-
tos. De un lado impone a una parte una obligacin (sujeto pasivo),
y, del otro, atribuye a la contraparte una facultad o pretensin (sujeto
activo). Las normas jurdicas imponen deberes y correlativamente con-
ceden facultades. El sujeto pasivo tiene el deber de cumplir lo pres-
crito en la norma, y el sujeto activo puede, a su vez, exigir a aqul la
observancia de sta. Este proceso puede apreciarse claramente en la
compraventa. En el contrato citado, el vendedor tiene el derecho de
exigir el precio y la obligacin de entregar la cosa; el comprador, por
su parte, tiene el derecho de reclamar la entrega de la cosa y el
deber de pagar el precio.
C) Determinacin. La norma jurdica se presenta generalmente
con un contenido fijo, cierto y reconocible, y si surgen dudas sobre
su aplicacin al caso concreto, existe la autoridad del juez para deter-
minar su verdadero sentido y alcance.
LAS NORMAS JURIDICAS 51
D) Imperatividud. Imperar significa imponer un deber.
Al referimos a la bilateralidad del Derecho, veamos que las nor-
mas jurdicas conceden facultades y correlativamente imponen deberes.
Las normas jurdicas son, en consecuencia, por naturaleza, impera-
tivas, sea su mandato positivo o negativo. Quedan, por tanto, fuera
del campo del Derecho los consejos, las exhortaciones y las simples
afirmaciones o constataciones de hecho.
Con frecuencia encontramos en algunas leyes preceptos que no son
imperativos. Ello no debe inducimos a creer que, por tal motivo, han
adquirido cacter juridico. Un principio tiene significado jurdico
porque en esencia lo posee, y no podra adquirirlo por el simple he-
cho de estar inserto en un texto legislativo.
Atendiendo a la naturaleza del mandato (positivo o negativo),
las normas jurdicas admiten una clasificacin en imperativas y pro-
hibitivas.
Las normas imperativas son aquellas que establecen una obligacin
de dar o hacer, como por ejemplo, la que determina que "el marido
debe suministrar a la mujer lo necesario segn sus facultades, y la
mujer tendr igual obligacin respecto del marido, si ste careciere
de bienes" (artculo 134 del Cdigo Civil de Chile); O la que ma-
nifiesta que "se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races
por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador" (artculo
686 del Cdigo Civil de Cihile).
Las normas prohibitivas son las que establecen una obligacin de
no hacer, una abstencin, como es el caso de la que dstannina que
"ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas p u s
den atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido
por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo"
(artculo 4 de la Constitucin Poltica de Chile).
Las normas imperativas y prohibitivas constituyen lo que podra-
mos de~ominar normas primarias, porque prescriben en forma directa
una conducta y subsisten por s mismas.
Tambin existen las llamadas normas secundarias (derogatorias,
permisivas, interpretativas o declarativas, etc.), que son aquellas que
estn subordinadas a normas primarias, que slo dejan ver su con-
Y tenido jurdico al relacionarlas con aqu las.
Algunos autores, como Hans Kelsen y Carlos Cossio, han negado
a la imperatividad el carcter de elemento esencial de la norma j~ir-
dica, sosteniendo que las normas secundarias no tienen tal ndole.
Nosotros procuraremos demostrar que estas objeciones son infundadas,
apelando a la distincin antes mencionada.
La norma derogatoria, que es aquella que tiene por objeto abolir
una norma ya existente, a primera vista no sera imperativa; no obs-
tante, al vincularla con la norma primaria que deroga, revela un tpico
mandato. En efecto, la norma abrogatoria ordena tener como abrogada,
derogada o abolida una norma precaptiva O prohibitiva.
Lo mismo se ha sostenido respecto de las normas declarativas
o interpretativas, que son aquellas que se limitan a aclarar el sentido
de otras normas, reglamentndolas en detalle e interpretando sus tr-
minos. Estas normas tampoco adquieren la calidad de jurdicas por
s mismas, sino por aquella que aclaran O interpretan. Efectivamente,
al relacionarlas se descubre un autntico mandato, que consiste en
ordenar que cierto trmino "debe ser entendido" en un sentido dado,
que puede ser diferente del filolgico o tcnico.
El problema se complica al referirnos a las leyes permisivas, vale
decir, las que se limitan a otorgar una concesin o permiso. Debemos
concluir que estas normas slo adquieren sentido al referirlas a normas
imperativas, cuyo campo de imperio limitan; porque no sera posible
concebirlas por s solas, ya que en Derecho est permitido todo aquello
que no est jurdicamente prohibido. Por lo dems, no debemos olvidar
que toda norma jurdica, cuando concede una facultad a una persona,
contiene en s un mandato, en el sentido de que prohbe a los dems
las conductas que puedan interferir dicha facultad.
Tenemos, entonces, que si el carcter imperativo no aparece clara-
mente en toda norma jurdica, y si, por el contrario, muchas disposi-
ciones legales contienen declaraciones indicativas, esto no quita que
:iI hacerse un cuidadoso anlisis de cualquiera proposicin, en todas
se encuentre siempre uno o varios imperativos existentes por s solos
O enlazados a otros.
De lo anteriormente dicho podemos concluir que es carcter
esencial de toda norma jurdica el ser imperativa, el ordenar hacer o
no hacer algo. Una norma que no implique un mandato es una mxima
O consejo, pero no una norma jurdica, aun cuando emane de la autori-
dad del Estado.
Para Hans Kelsen "es inadmisible sostener que las normas jur-
dicas constituyen un imperativo. Imperativo es la expresin inmediata
de una voluntad dirigida a provocar una conducta determinada en
otro, pero no la expresibn de un enlace legal, de una legalidad cual-
quiera y su correlativo conocimiento. El Derecho, como objeto del
conocimiento jurdico, es un sistema de juicios, no de imperativos; stos
pueden formar parte del material del Derecho constituido como tal
en el cariocimiento jurdico; los hechos, en cuanto tales, bien pueden
consistir en imperativo; pero el Derecho, como norma jurdica, es la
proposicin jurdica, es un juicio hipottico" l .
1 HANS KELSEN. Teora General del Estado. PBg. 71.
Para la Teora Egolgica de Carlos Cossio, el Derecho es la con-
ducta misma, la "vida humana viviente" y no .un conjunto de normas
de comportamiento. Y ello porque, as como el objeto del conocimiento
de los astrnomos son los astros y no las leyes de Kepler o de Newton,
de la misma manera, el objeto del conocimiento de los juristas no son
los normas. "sino la conducta humana en su interferencia intersubie-
tiva, porque las normas jurdicas son slo conceptos con los que
aquella conducta es conocida como conducta. Las normas son simple-
mmt e los conceptos con que pensamos esa conduda". Concebido,
pues, el objeto de la Ciencia Jurdica como "la conducta humana con-
siderada en su interferencia intersubjetiva", es lgico que las normas
jurdicas no sean imperativas, porque si pretendiramos darles tal
carcter tendramos que reconocer que entre las conductas contem-
pladas por ella existe una relacin de causa y efecto, 10 que es incom-
patible con el carcter de la ciencia del deber ser del De r e c h ~" ~.
Rechazamos las objeciones de Hans Kelsen y Carlos Cossio y
reafirmamos que, en nuestro concepto, las normas jurdicas son esen-
cialmente imperativas, por las razones expuestas anteriormente.
E ) Coaditiidud. Establecido que uno de los caracteres propios
de la norma jurdica es la imperatividad, conviene precisar de qu
manera se manifiesta o, dicho en otra forma, cul es la sancin que
tiene la norma iurdica.
La norma jurdica relaciona sujetos, concediendo a unos derechos
y a otros deberes. Cuando una persona invade la esfera del poder
jurdico concedido a otra, nace, en favor de aquella, la "posibilidad"
de repeler dicha trasgresin, poniendo en prctica el aparato coactivo
que le suministra la sociedad. Tambin puede sufrir la agresin sin
reaccionar, pero no por ello puede decirse que la norma no estaba
res pardada- debidamente.
-
Tenemos, entonces, que la norma jurdica es esencialmente coacti-
va; ella constituye un imperativo susceptible de imponerse coactiva-
mente. Para comprender bien este carcter de la norma jurdica, es
fundamental formular la distincin entre la "coactividad y la "coac-
cin". La primera es la coaccin virtual, potencial, y como tal, es un
elemento constitutivo de la norma jurdica. En cambio la coaccin, es
decir, la fuerza actualizada, no lo es. Luego, cuando hablamos de
coactividad, nos estamos refiriendo a la posibilidad de que una coac-
cin, ejercitada desde fuera, pueda imponer la manifestacin de la
conducta debida. De consiguiente, lo que es esencial a la norma jur-
dica no es la coaccin en acto, sino tan slo en potencia; no es el
constreir, sino el poder constreir.
2 CARLOS COSSIO. La Teora egolgica clel Derecho y el concepto iuridico
de la libertad. Pg. 26.
Este elemento ha sido muy bien estudiado por Giorgio del Vecchio,
quien al respecto se pregunta: ''Qu debe entenderse cuando se afir-
ma que la coactividad es elemento esencial del concepto de Derecho?
2Acaso quiere esto decir que no hay Derecho all donde a su violacin
no corresponda una resistencia fisca? Se equivocara quien esto cre-
yera. La violacin del Derecho puede consumarse y no hallar oposicin
coactiva de parte alguna, sin que esto afecte para nada al principio
de que aqu se trata, el cual, por decirlo de una vez, o mejor para
repetir lo que ya tantas veces se ha dicho, slo consiste en que all
donde hay un derecho, tambin hay, necesariamente, segn el mismo
orden jurdico, la posibilidad de una accin coactiva para que aqul
sea respetado. Por lo tanto, no es propiamente la coaccin, sino lo
cwactividad lo que, segn nuestro concepto, debe tenerse por esencial
al Derecho" 3.
Nos enseha la experiencia que en toda sociedad hay siempre
personas que no se guan en su actuar por las consideraciones del
deber y del bien comn, sino por sus particulares intereses egostas,
de manera que es indispensable, para asegurar el orden y propender
al bienestar comn. mantener un aparato de coaccin aue sancione al
que pretenda viola; la norma jurdica. Por lo dems, en esta sociedad
compleja que es el Estado, su finalidad propia, cual es procurar el
bien comn de la colectividad. tiene aue ser necesariamente realizada - --
en cada perodo histrico, y no en el futuro, y ello no se lograra si la
observancia de las normas por l enunciadas quedara a merced de
la buena voluntad de los hombres. aue no si em~re obedecen a la voz
, * --
de su conciencia, sino que a menudo se dejan llevar por sus instintos
egostas; y que, si no estn obligados por la fuerza, violan con frecuen-
cia las normas jurdicas.
Tomndolo desde el punto de vista del sujeto de la norma, l no
estara lo suficientemente garantizado si no pudiera hacerla efectiva
por medio de la fuerza. Porque quien tiene poder inviolable para
algo, lo tiene en proporcin a los medios para hacerlo valer, y uno
de ellos es la fuerza; consiguientemente, de ella puede servirse para
ejercerlo y para vencer los obstculos que se oponen a su realizacin.
Las objeciones que se formulan para negar a la coactividad el
carcter de constitutivo esencial de la norma jurdica, no lo desvirtan
de ninguna manera, y ellas slo son debidas, en gran parte, a confusin
de t&rminos, como claramente lo ha dejado de manifiesto Giorgio
del Vecchio 4. En efecto, se dice, por ejemplo, que la norma jurdica
es resp-da generalmente en forma espontnea, y que hay una serie
de factores psicolgicos ajenos a la coaccin que impulsan al individuo
a no violarla, lo que prueba que ella es una excepcin, y en ningn
caso constitutivo esencial de sta. Esta objecin no afecta al fondo del
problema. En primer lugar, en ella se establece una generalizacin que
3 GIORGIO DEL VECCHIO. Supuestos, concepto U nrincivio del Derecho.
- .
Pg. 193.
4 GIORCIO D n VIZCCHIO. Filo~ofa del Derecho. Pgs. 356 y siguientes,
la sola constatacin de la realidad actual nos dice es falsa: la de que
la mayora de los hombres respetan las normas jurdicas por dictados
de su conciencia, y no por la presin de la coaccin. Las personas que
as actan son las menos. Adems, confunde la coaccin con la coacti-
vidad, la cual consiste en la posibilidad de imponer por la fuerza el
cumplimiento de la norma al sujeto que pretende violarla. Luego, si el
individuo cumple espontneamente su deber, no habr necesidad de
que entre en juego la coaccin; lo cual no significa que aun en este
caso la coactividad no exista.
Otra objecin formulada es la de que hay instituciones jurdicas
de Derecho Privado, como las obligaciones naturales y ciertas de Dere-
cho de Familia, que no estn (provistas de coaccin ni contemplan
siquiera un carcter coercible. Pero, en realidad, en este caso y, pre-
cisamente, por esta razn, no estamos frente a una norma jurdica,
sino que ante un deber moral o de honor, que en ciertas circunstan-
cias puede producir efectos jurdicos, y en tal caso es respaldado por
Ja coaccin como, por ejemplo, cuando se cumple una obligacin
natural en que el legislador autoriza al acreedor para retener lo dado
o pagado en razn de ella. Pero antes de que esto ocurra, la obliga-
cin estaba fuera del campo jurdico.
Se objeta, tambin, que si en el Estado existe un poder coactivo
para imponer las leyas, el Estado mismo que lo ejercita, y que es, por
consiguiente, el supremo poder, no podr estar sujeto a la coaccin,
porque nadie puede ejercer una accin contra s mismo. De tal manera
que existira, por lo menos, una excepcin a la regla de la coactividad
de la norma jurdica, lo cual es suficiente para que no pueda presen-
tarse sta como carcter esencial de ella. Pero esta objecin no tiene
tampoco fundamento, por cuanto, si alfirmamos que Ia coactividad es
elemento esencial de la norma jurdica positiva, no existe en este orden
interferencias con el Estado, ya que las leyes son dictadas slo por
l, de tal manera que es imposible, valindose de ellas, accionar en
contra del Estado, a menos que ste lo permita y, en tal caso, l
sealar 'la coaccin.
Por ltimo, se objeta que existen algunas normas jurdicas en las
cuales la coactividad aparece defectuosa o casi inexistente, y se da
el ejemplo de las normas de Derecho Internacional. Pero ello se des-
virta si se atiende a que en el plano ideal ellas tambin implican
coaccin; y que si sta no se ha concretado en la poca actual, ello
se debe a que el Derecho Internacional est an en la etapa gestativa
y, por lo tanto, no siendo una forma totalmente realizada, la coaccin
no aparece regulada, lo cual no quiere decir que no se hagan cada
vez mayores esfuerzos para establecerla y organizarla, creando insti-
tuciones jurdicas, tribunales y ejircitos interpacionales.
Concluimos, entonces, que en nuestro concepto la norma jurdica
es esencialmente coactiva, y que la coactividad no es algo que est
fuera de ella, sino que, por el contrario, constituye su ntima energa
y su especial disposicin para realizarse. Si la norma jurdica no con-
tuviera en s la posibilidad de imponerse coactivamente, no tendra
fundamento esa dimensin coactiva que se presenta en la vida jurdica;
ya que, si la coactividad no fuera esencial a ella, debera ser algo
ajeno a su propia esencia y, por lo tanto, algo no fundable en su
misma naturaleza y entonces resultara imposible justificar el ejer-
cicio prctico de la coaccin para imponer el cumplimiento de la
norma jurdica, pues si la imposicin inexorable no fuera una nota
esencial de ella, entonces el poder jurdico constituira slo fuerza
material injustificable.
La coactividad se extiende hasta donde llega la norma jurdica
y, en consecuencia, puede utilizarse por va de prevencin, de defensa
o de indemnizacin; esto es, para asegurar la norma amenazada, para
sostener la actualmente atacada o para restituir el imperio de ella
cuando es violada, respectivamente.
Todo lo que hemos dicho sobre la coactividad no nos impide
aspirar al ideal de que en los actos jurdicos circule la sangre de la
propia conviccin. Lo nico que hemos pretendido afirmar es que, en
el mbito conceptual, hay que seguir considerando la coactividad como
nota esencial de la norma jurdica.
F) Fin~llkhzd. La norma jurdica persigue como finalidad el
establecer un ordenamiento justo de las relaciones entre los hombres,
que permita a cada cual su integral desarrollo con miras al bien comn
de la sociedad.
11. RELACIONES ENTRE LOS NORMAS JURIDICAS Y LAS
NORMAS DEL TRATO SOCIAL
1. SEMEJANZAS. Entre las normas del trato social y las normas jur-
dicas se pueden establecer puntos de contacto o semejanzas, como as
tambin claras diferencias. Procuraremos determinar unas y otras.
Las normas del trato social se asemejan a las normas jurdicas en:
A) Carcter social. Las normas del traso social consideran al
individuo en cuanto forma parte de una comunidad o colectividad,
adscrito a un determinado crculo social. Convencionalismos sociales
como los relativos a las visitas, al compaerismo, a las propinas, slo
son concebibles en la vida social. No podramos imaginar a Robinson
Crusoe, abandonado en la isla Juan Fernndez, sujeto a este tipo de
normas.
La norm jurdica tambin presenta este carcter. Ella es una
regla de coexistencia, de convivencia. Trata de armonizar las conduc-
tas de los hombre con el objeto de establecer un ordenamiento justo
de la convivencia humana. El Derecho no toma al hombre en su vida
individual, sino que lo considera en sus relaciones con los dems. La
conducta de un sujeto aislado escapa a toda posible regulacin jurdica.
B ) Exterioridad. Tanto las normas del trato social como las
normas jurdicas se ocupan de la conducta humana, pero slo cuando
sta se ha manifestado en actos externos. El campo de su imperio es
la dimensin exterior de los actos, no la esfera de las intenciones. Sin
embargo, como expusimos anteriormente, el Derecho no permanece
extrao a las intenciones, sino que las toma en cuenta en la medida
en que tengan trascendencia. Por otra parte, el carcter de exterioridad
de las normas del trato social no implica la falta de una intencionali-
dad de valor, pues ellas procuran realizar valores como el decoro, los
buenos modales, el hacer fcil y agradable la convivencia, etc.
C ) Heteronomu. Las normas jurdicas y las normas del trato
social obligan con prescindencia de la opinin del sujeto. No requieren
de una adhesin ntima, de una justificacin en la conciencia del su-
jeto. Dicho en otras palabras, la norma del trato social y la norma
jurdica obligan al destinatario, est o no conforme con ellas.
D)
Relacin dimmica. Parte de lo que hoy es materia del De-
recho, ayer lo era de las normas del trato social, as como materias
que antes estuvieron sometidas al Derecho, actualmente son reguladas
por las normas del trato social.
Adems, las normas del trato social sirven muohas veces de ma-
terial para las normas jurdicas.
Finalmente, el Derecho recoge ciertas normas del trato social y
las convierte en normas jurdicas para algunas personas en una espe-
cial situacin.
2. DIFERENCIAS. El problema de diferenciar las normas jurdicas de
los usos o costumbres sociales constituye uno de los escollos dif-
ciles de la Filosofa del Deredho. Algunos autores llegan a negar la
posibilidad de distinguir conceptualmente los preceptos jurdicos de
las normas del trato social, y aun dentro de los que aceptan la distin-
cin existe disparidad de opiniones acerca del criterio diferencial
entre unas y otras.
A) Expondremos primeramente las teoras de Giorgio del Vec-
chio y Gustavo Radbruch, que niegan la posibilidad de distinguir am-
bas clases de normas y, en seguida, las teoras que tratan de esta-
blecer un criterio diferencial, como las de Rodolfo Stammler, Rodolfo
von Ihering, Luis Recasns Siches y Eduardo Garca Maynez.
a ) Giovgio del Vecchio (1878-1970). Este egregio filsofo del
Derecho italiano sostiene que la conducta humana slo puede estar
regulada por normas jurdicas o morales. Las primeras son bilaterales;
las segundas, unilaterales. Toda norma debe, en consecuencia, encua-
drarse dentro de la estructura uni o bilateral. No obstante, en la vida
prctica nos encontramos con ciertas normas cuya naturaleza es difcil
precisar y que tienen ciertas semejanzas con la Moral y con el Dere-
cho. Sin embargo, ellas deben ser necesariamente normas morales si
slo imponen obligaciones, o normas jurdicas si adems conceden
facultades.
Por ello, concluye Del Vecchio que, en su concepto, "las normas de
cortesa, de decencia, de etiqueta, de decoro ( a las que hizo particular
referencia Tomasio) no son en rigor especies autnomas de normas,
sino que entran necesariamente en una u otra de las dos categoras
antedichas" 5.
b ) Gustavo Radbruch ( 1878-1949). Este jurista afirma que
no es posible distinguir conceptualmente las normas jurdicas de las
normas del trato social.
Para Radbruch, los productos de la cultura como la Religin, la
Moral, el Derecho, el Arte, etc., se caracterizan por tender al logro
de un valor: santidad, bondad, justicia y belleza, respectivamente. Si
analizamos los convencionalismos sociales, nos encontraremos con que
ellos no tienden a la consecucin de ningn valor.
Radbruch afirma que no existe una relacin sistemtica, sino
simplemente histrica entre normas jurdicas y normas del trato social.
Las normas del trato social seran productos en los que se encuentran
preceptos jurdicos o morales en embrin o en degeneracin.
B)
A continuacin nos referiremos a las teoras que aceptan la
distincin entre ambas categoras de normas.
a)
Rodolfo uon Ihering (1818-1892). "Si en otra poca, antes de
que profundizara mis estudios sobre las reglas convencionales -escribe
Ihering- se me hubiera preguntado en dnde radica la diferen-
cia entre aqullas y el Derecho, habra respondido nicamente en
la diversidad de su fuerza obligatoria. El Derecho apoya la suya en el
poder coactivo, puramente mecnico, del Estado; los usos en la coac-
cin psicolgica de la sociedad. Desde el punto de vista del contenido
no ofrecen ninguna diferencia; la misma materia puede asumir forma
jurdica o forma convencional. A mis investigaciones posteriores sobre
el propio tema debo la conviccin de que al contraste externo corres-
ponde otro interno; es decir que hay materias que, de acuerdo con su
fin, pertenecen al Derecho, y otras que, por igual razn, corresponden
a los convencionali;inos: lo que no excluye la posibilidad de que
histricamente, adopte aqul la forma de &tos, o los segundos la del
primero" 7.
b) Rodolfo Stammler ( 1856-1938). Segn este jurista alemn
las nor%as jurdicas pueden distinguirse de las normas del trato social
tomando en cuenta su diverso grado de pretensin de validez. Las
normas jurdicas aspiran a tener validez en forma absoluta, sin limi-
taciones; en cambio, las normas del trato social son meras invitaciones
5 GIORGIO DEL VECCHIO. Fibsofa del Derecho. Pgs. 323.
6 GUSTAVO ~ADBRUCH. Filosofa del Derecho. Pg. 52.
7 RODOLFO VON IHEXING. El fi n en el Derecho. Pig. 158.
8 RODOLFO STAMMLER. Tratado de Filosofa &del Derecho. Pgs. 102 y siguien-
tes.
del grupo social al individuo para que se conduzca de una manera
dada.
c ) Luis Recasns Sicltcs. Este distinguido filsofo del Derecho
es, sin duda, quien ha elaborado uno de los estudios ms brillantes
al respecto.
"La diferencia esencial -nos dice este autor- entre las reglas del
trato social y las normas jurdicas, segn yo la entiendo, consiste en
una diferencia fundamental entre la forma de imperio de unas y otras
y, consiguientemente, tambin en una diferencia entre el tipo de san-
cin de una y otras". Y ms adelante, refirindose a las consecuencias
por la infraccin del uso, agrega: "Ahora bien, esa sancin por el
incumplimiento de las reglas del trato social es slo expresiva de una
censura -que puede llegar hasta exoluir del crculo social correspon-
diente al infractor-, pero no es jams la imposicin forzada de la
observancia de la norma. Los efectos de esa sancin de las reglas del
trato podrn resultar para el sujeto todo lo terrible que se quiera;
pero esa sancin nunca consiste en imponer la conducta debida de un
modo forzado al sujeto. La sancin de las reglas del trato puede
inoluso estar contenida previamente en la norma -que es lo que no
acert a ver Max Weber-, cual sucede en los llamados cdigos del
honor; pero esa sancin no consiste en forzar al cumplimiento de lo
que la regla manda. Por el contrario, lo esencialmente caracterstico
del Derecho es la posibilidad de imponer forzadamente, de modo
inexorable, irresistible, la ejecucin de la conducta debida, o de una
sucednea prevista en la misma norma ( o de evitar a todo trance el
comportamiento prohibido, o de imponer como equivalente otra con-
ducta). La sancin jurdica, como ejecucin forzada de la conducta
prescrita -lo cual constituye la forma primaria normal de la inexo-
rabilidad del Derecho- es una nota esencial i!e lo jurdico; y, por
el contrario, la ausencia de esta forma de sancin consistente en forzar
el cumplimiento, es lo que caracteriza esencialmente a las reglas del
trato social, como diferencia de estas frente a las jurdica^"^.
d ) Eduardo Garcia Maynez. Para este jurista mexicano, la dife-
rencia esencial entre las normas del trato social y las normas jurdicas
radica en el carcter unilateral de las primeras y bilateral de las
segundas. Las normas de Derecho imponen deberes y correlativamente
conceden facultades, en tanto que los convencionalismos sociales slo
imponen deberes 'O.
111. RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL
Las relaciones entre Derecho y Moral ha preocupado a los pensa-
dores de todas las 6pocas y constituye uno de los temas ms discutidos
9 Lms RECASNS SICIIES. Vi da Hunia~iu, Sociedad y Derecho. Pgs. 195
y 196.
10 EDUA~XDO GAI+CA MAYNPIZ. Intr~ducciil (11 Estudio dcl Derecho. Pag. 33.
de la filosofa jurdica. Rodolfo von Ihering deca que este problema
era el "Cabo de Hornos de la Ciencia Jurdica".
1. SCRATES. (469-399 antes de Cristo). Scrates proclam su fe
en una justicia superior, para cuya validez no era necesaria una
formulacin escrita ni una sancin positiva. L,a obediencia a las leyes
del Estado era para l un deber. El buen ciudadano deba obedecer
aun las leyes malas, para no estimular al mal ciudadano a violar las
buenas. El mismo Scrates puso en prctica este principio cuando,
acusado de haber introducido nuevos dioses a Grecia y de haber
corrompido a la juventud, fue procesado y condenado a beber la cicuta
por estos supuestos delitos, y l, habiendo podido evitar la condena, la
sufri serenamente. El modo sublime con que afront la muerte lo
convierte en personalidad precursora de otros mrtires del pensamiento.
2. PLATN. (427-347 antes de Cristo). Para Platn la justicia es
la virtud por excelencia, que consiste en una relacin armnica entre
!as varias partes de un todo. La justicia exige que cada cual haga
aquello que le corresponde.
En el dilogo "La Repblica", Platn sostiene que el ser perfecto
que se basta a s mismo, que todo lo absorbe y lo domina, es el Estado.
El fin del Estado es universal, porque comprende en sus atribuciones
la vida toda de los individuos; el Estado tiene por fin la felicidad de
todos, mediante la virtud de todos. El Estado rige la actividad humana
en todas sus manifestaciones. E1 poder del Estado es ilimitado; nada
queda reservado al arbitrio de los ciudadanos, sino que todo cae bajo
la competencia del Estado.
En el dilogo "Las Leyes", Platn desarrolla su concepcin de lo
que idealmente debera ser y aquello que acontece en la vida y se
refiere ampliamente al problema de la legislacin. Los principios fun-
damentales de "La Repblica" permanecen, sin embargo, los mismos
en el dilogo "Las Leyes".
3. ARISTTELES. (384-322 antes de Cristo). Para Aristteles, lo mis-
mo que para Platn, el sumo bien es la felicidad producida por la
virtud. El Estado es una necesidad; no es slo una asociacin tempo-
ral para alcanzar algn fin particular, sino que constituye una unin
orgnica penfecta, que tiene por fin la virtud y la felicidad universal.
El hombre es animal poltico y est llamado a la vida paltica por su
propia naturaleza.
El Eztado regula la vida de los ciudadanos mediante leyes, cuyo
contenido es la justicia. El (principio de la justicia es la igualdad.
En el pensamiento de Scrates, Platn y Aristteles aparece el
Derecho confundido en parte con la Moral. No se encuentran en el
pensamiento helnico concepciones sobre los caracteres especficos de
las normas jurdicas.
4. Los J~RI STAS ROMANOS. ,.jTuvieron los romanos una nocin cien-
tfica de las relaciones entre Derecho y Moral? Este problema ha
sido largamente debatido. Algunos autores estn por la negativa, por-
que no existen teoras generales y explcitas de los juristas romanos al
respecto, o porque cuando las hay, ellas son erradas. Un ejemplo lo
tenemos en la definicin del Derecho que da Ulpiano citando a Celso:
"es el arte de lo bueno y de lo equitativo". Se podra admitir que "el
arte de lo equitativo" pertenece al Derecho, pero evidentemente que
"el arte de lo bueno" cae dentro del campo de la Moral. Esta confusihn
tambin puede apreciarse en Ulpiano cuando enuncia los tres preceptos
del Derecho: "vivir honestamente, no daar a nadie y dar a cada uno
lo suyo". Indudablemente, "vivir honestamente" pertenece a la Moral
y no al Derecho.
Otros autores, entre ellos Giorgio del Vecchio, sostienen, por el
contrario, que los romanos tuvieron una nocin clara de los lmites
del Derecho. "A m -dice Del Vecchio- no me ofrece duda que los
romanos tuvieron un concepto, o por lo menos una intuicin fina y
exacta de los Imites del Derecho. Pues en verdad procedieron siempre
de un modo seguro en las aplicaciones prcticas; y a veces tambin
entrevieron la distincin terica, diciendo por boca de Paulo: "Non
omne quod licet honestum est" (no todo lo que es lcito jurdicamente,
es tambin conforme a la Moral). En los hechos, los romanos cono-
cieron siempre suficientemente la naturaleza especfica del Derecho,
no obstante no haberse dedicado "ex profeso" (al menos en los escri-
tos llegados a nosotros) a trazar su distincin terica de la Moral" 'l.
5. SAN AGUSTN. (354-430). Durante la Patrstica, perodo en el cual
se expone el pensamiento cristiano y se produce la sntesis de ste y
la filosofa griega, se destaca la figura de San Agustn, quien adapta
las concepciones de Herclito y de Platn al dogma cristiano.
San Agustn distingue tres clases de leyes: la eterna, la natural
y la humana o positiva. La ley eterna es "la razn y voluntad de Dios
que manda guardar el orden natural y prohbe perturbarlo". Para San
Agustn el orden consiste en "la disposicin de cosas iguales y desigua-
les, dando a cada uno el lugar que le corresponde". Hay que hacer
notar que lo que la ley eterna manda con carcter imperativo debe
cumplirse necesariamente en el mundo fsico y respecto de los seres
irracionales, pero que ella ha de realizarse en el mundo moral volun-
tariamente por el espritu libre de los hombres.
La ley natural no es ms que un sector de la ley eterna y se
manifiesta habitualmente en la conciencia de los hombres, de modo
que consiste en una participacin de la creatura racional en la ley
eterna. Esta ley natural permite al hombre distinguir el bien del mal,
lo justo de lo injusto. De aqu que esta ley natural eminentemente
tica comprende tanto el campo del Dereoho como el de la Moral.
San Agustn deca que la ley natural estaba "naturalmente gra-
bada en el corazn del hombre" o "transcrita en el alma racional",
para que los hombres conservaran en sus costumbres las imgenes de
11 GIORCIO DEL VECCHIO. Filosofia del Derecho. Pg. 331.
las ideas morales que les fueron comunicadas. Afirmaba que las leyes
humanas o positivas tenan por misin hacer volver al hombre que
se haba apartado del camino de la ley natural a sus prescripciones.
Para San Agustn, la ley natural es inmutable y universal, mien-
tras que la ley humana es variable de acuerdo con el tiempo y el
lugar. Esta ltima soluciona los problemas por aqulla no contempla-
dos y tiene por finalidad establecer el orden y la paz en la sociedad,
para as permitir a los hombres el cumplimiento de sus fines tempo-
rales y sobrenaturales.
Como puede apreciarse en la concepcin de San Agustn, la ley
natural es eminentemente tica y las leyes humanas o positivas estn
subordinadas a ella. En conclusin, para San A,gustn, el Derecho est
subordinado a la Moral.
6. SANTO TOMS DE AQUINO (1225-1274). A la filosofa cristiana
de la Edad Media anterior al siglo XIII, en que predominaban las
ideas platnicas y neoplatnicas, sucede la Escolstica, en que se im-
pone el influjo aristtelico. Este movimiento filos6fico tiene en Santo
Toms de Aquino su figura cumbre. La escolstica clsica considera al
Derecho como el objeto particular de una virtud especial: la justicia.
Estudia, pues, la justicia como un hbito subjetivo, como una virtud y
llama Derecho a su contenido en sentido objetivo. El Derecho, y por
tanto la justicia, presupone la vida social a cuya ordenacin se dirige.
La justicia implica cierta igualdad, como lo demuestra su mismo nom-
bre, pues se dice vulgarmente que se ajustan las cosas que se igualan;
y la igualdad se refiere siempre a una relacin plural. La justicia no
tiene por objeto toda la materia de la virtud moral, sino slo las accio-
nes exteriores segn cierta razbn especial del objeto. El Derecho im-
plica, pues, la idea de cierta igualdad, armona o proporcin. Y esta
proporcionalidad la hace consistir la mayora de los escolsticos (si-
guiendo a Aristteles y a los jurisconsultos romanos) en "dar a cada
uno lo suyo", entendiendo por suyo con relacin a otro, todo aquello
que le est subordinado o establecido para su utilidad. El fin global
del ordenamiento jurdico no es el bien absoluto, la virtud plena y
perfecta, sino el bien comn de la sociedad poltica, esto es, de todos
sus miembros, entendiendo como bien comn una situacin de paz y
orden en que se cumplan los principios de la justicia.
Para Santo Toms de Aquino, Derecho y Moral se presentan "como
dos ordenamientos de la actividad humana; los dos racionales, los dos
ticos en cuanto enderezados al bien humano, el cual, aunque puede
ser tambin til y deleitable, debe ser siempre honesto. Los dos son
tambin sociales, pero aqu est la raz de la divergencia entre los dos
brdenes. El moral ve al hombre colocado en la sociedad universal o es-
piritual de los seres racionales, cuyo bien comn hace concluir toda la
perfeccin interna y externa de los individuos singulares. Esta sociedad,
presidida por Dios mismo, se realiza en el interior de los hombres, y
es tan ntima y necesaria que acabamos por no advertirla ms, por lo
cual a veces se llega a decir que la Moral slo atiende a la perfeccin
del individuo, mientras que debiramos decir que el bien moral del
individuo coincide siempre con el bien de la sociedad tica universal.
El orden jurdico, en cambio, ve al hombre moverse en la sociedad
exterior, cuyo bien comn, al menos de modo inmediato y controlable,
no se funda sin el efecto de la actividad externa. Por lo tanto el orden
moral inviste a todo el hombre, promovindolo directamente a toda
perfeccin, aun a aquella que el ojo emprico ve como individual e
interior; el orden jurdico se limita a regular las acciones externas en
cuanto con ellas los hombres mueven sus relaciones de justicia, y en
cuanto son regulables con medios sociales" 12.
7. CRISTIN TOMASIO (1655-1728). Puede ser sealado como el
primero que afront el problema de deslindar sistemticamente la
Moral del Derecho. Si bien es cierto que Tomasio no se ocup de esta
cuestin guiado por un afn estrictamente cientfico, sino ms bien
impulsado por motivos polticos, ya que con ello trataba de reivindicar
la libertad de conciencia y de pensamiento y limitar la accin del
Estado, no podemos dejar de reconocer que su teora marca el punto
de partida de las futuras distinciones verdaderamente cientficas entre
Moral v Dereoho.
~mas i o expone su teora en su obra "Fundamenta iuris naturae et
gentium" (1705). All sostiene que la Moral versa nicamente sobre
!o interno, y el Derecho exclusivamente sobre lo externo. De all se
desprende que la Moral no es coercible, pero s el Derecho.
Ms adelante formula los preceptos fundamentales del Derecho y
la Moral. El primero puede enunciarse as: "no hagas a los dems
aquello que no querras que te fuese heoho", y el segundo de esta
manera: "hazte a ti mismo aquello que querras que los dems se hi-
ciesen a s mismos".
8. MANUEL KANT (1724-1804). Sigui en esta materia las doc-
trinas de Tomasio, desarrollndolas y amplindolas en forma siste-
mtica. Para l, la metafsica de las costumbres comprende dos secto-
res perfectamente diferenciados: la teora del Derecho y la teora de
la virtud o Etica. La primera versa acerca de los deberes jurdicos, a
los cuales se aplica la legislacin externa; en cambio, la segunda se
refiere a los deberes ticos, los que estn regulados por la legislacin
interna. Para Kant, ambas legislaciones no presentan ninguna diferen-
cia en cuanto al fin mediato, ya que ambas persiguen garantizar la
libertad humana, pero s se diferencian en cuanto al fin inmediato, por-
que la primera pretende garantizar la libertad de la conducta externa
del hombre, en tanto que la segunda persigue la misma finalidad res-
pecto de la libertad interna. Esta diferencia fue la que lo llev a
definir el Derecho como "el conjunto de las condiciones por medio
de las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el de los
dems segn una ley general de libertad" 13.
12 GIUSEPPE G ~ E R I S . Contribucidn tomista a la Filosofia del Derecho. Pg. 59.
MANULL KANT. Elments mtaphysiques de la doctrine du droit. Pg. 43.
64 T E OR I A DEL DERECHO
Pero la Moral y el Derecho no slo se diferencian en cuanto al
fin, sino que tambin por el objeto, puesto que el Derecho abarca
los deberes externos y no los internos, mientras que la Moral los com-
prende a ambos; por su origen y fundamento, ya que la Moral se fun-
damenta en el imperativo categrico -"procede siempre de tal modo
que la mxima (motivo) de tu accin pueda valer en todo tiempo co-
mo principio de una legislacin universal"- y tiene su origen primario
en la razn humana, en tanto que el Derecho emana de la autoridad;
por el fundamento de su validez, porque el Derecho lo encuentra en
la legalidad, mientras que la Moral lo halla en la moralidad; y, por
ltimo, se diferencian en cuanto a 13 coaccin, ya que el Derecho la
admite, al contrario de la Moral que la rechaza.
9. JUAN AMADEO FICHTE (1762-1814). La separacin entre Derecho
y Moral, iniciada por Tomasio y continuada por Kant, llega al extremo
con Fichte, quien cree encontrar una contradiccin absoluta entre
hiioral y Derecho.
Para Fichte, el imperativo jurdico puede formularse d e d a si-
guiente manera: "Tengo que reconocer en todos los casos la natura-
leza libre fuera de m; es decir, tengo que limitar mi libertad ante la
idea de la (posibilidad de la libertad de los dems, a condicin de que
los otros hagan lo mismo" 14.
Fichte concluye afirmando que entre Derecho y Moral existe una
ozsi ci n absoluta, en atencin a que el primero permite actos que la
segunda prohbe, como por ejemplo, que el acreedor sea despiadado
con su deudor.
Despus de los excesos de Fichte viene una reaccin. Los autores
tratan de aproximar la Moral y el Derecho destacando sus fundamentos
comunes.
10. ENRIQUE AHRENS (1808-1874). Para Ahrens el Derecho con-
siste en el conjunto de las condiciones dependientes de la voluntad y
necesarias para la realizacin cie los bienes individuales y comunes que
forman el destino del hombre y de la sociedad.
Tanto la Moral como el Derecho tienen como fundamento el bien
objetivo; pero respecto de las relaciones humanas, la Moral se refiere
nicamente a la ibtencin del sujeto, mientras que el Derecho atiende
a Ia conducta externa del individuo en cuanto sta es necesaria para
la existencia y progreso de la vida social.
Termina agregando que lo Moral debe dominar a lo jurdico, y
que todo,lo que el Derecho ordena o impide tambin lo manda o
prohbe la Moral 15.
11. JORGE JELLINEK (1851-1911). Para Jellinek el Derecho se di-
ferencia esencialmente de la Moral en que aqul mira preferentemente
14 J . A. FICHTE. Fundamentos del Derecho Naturcil. 111. 52, citado pc'r E.
Luo Pea. Derecho Natural, pgs. 352 y 353.
15 ENRIQUE AHRENS. CUTSO de Derecho Natural. Pgs. 139 y 5iguientes.
a la manifestacin externa de la conducta, en tanto que la segunda
atiende preferentemente a las intenciones. Se dice preferentemente por-
que el Derecho no permanece ajeno por completo a las intenciones,
sino que las considera, como sucede con los delitos en que su veri-
ficacin influye de manera decisiva en la responsabilidad; y porque
la Moral tampoco es indiferente a las manifestaciones externas de la
conducta en tanto que stas sean imputadas a un sujeto. Tratndose,
por ejemplo, de una deuda, al Derecho slo le importa el hecho del
pago, prescindiendo de si el deudor cancel la deuda por sentimiento
del deber o por temor a las consecuencias coactivas. No sucede lo
mismo con la Moral para la cual adquiere gran relevancia averiguar
si el deudor ,cumpli o no por sentimiento del deber. En el Derecho,
la interioridad se valora desde fuera; en cambio en la Moral, lo externo
se valora desde dentro. "Por este camino se llega a una diferenciacin
ins profunda: la Moral exige siempre una realizacin perfecta de la
intencin tica; el Derecho se conforma con una realizacin parcial
de la misma". Y ms adelante agrega: "Un ejemplo concreto: el De-
recho se conformar con que un hombre vigoroso atienda, mientras
le sea posible, a la subsistencia de su madre, pobre y anciana, sin
poner en peligro su subsistencia propia: en cambio, la Moral exigir
que ese hombre realice en favor de su madre toda clase de esfuerzos,
sin reparar en sacrificios, por lo mismo que la Moral quiere acciones
realizadas en conciencia"le. A esto alude la clebre frase de Jellin@I~
' :el Derecho es el mnimo tico".
12. Ju~nrs MOQR (1888-1950). Para este autor, la distincin entre
Derecho y Moral consiste en que "las normas de moralidad no
amenazan con la aplicacin de medios externos de coaccin; no hay
garantas externas de ejecucin forzosa de sus postulados. La garan-
ta de su cumplimiento queda exclusivamente en el alma del individuo
de que se trata. Su sola autoridad est basada en1 el convencimiento
de que indican la lnea de conducta recta. Lo !que da por resultado el
cumplimiento de las normas morales no es lafcoaccin fsica exterior,
ni las amenazas, sino la coaccin ntima de la rectitud inherente a
ellas. El mandato moral apela, pues, a nuestra rectitud, a nuestra con-
ciencia. Por el contrario, el Derecho pide un absoluto cumplimiento a
sus normas y mandatos, sin tener en cuenta si determinado indi-
viduo lo aprueba o no; y se caracteriza por el hecho de que lleva
siempre consigo la amenaza de coaccin fsica".17.
13. GIORGIO DEL VECCHIO (1878-1970). El gran filsofo del Derecho
italiano afirma que el Derecho y la Moral, siendo normas de con-
ducta, deben tener un fundamento comn. Puesto que la conducta
humana es nica, las normas que la determinan deben ser coherentes
16 MAX ERNST MAYER. Fi l osda de2 Derecho. Pg. 140.
17 JUWUS MOOR. Macht, hc ht , M&. Pgs. 15 y 16 (Citado par Edgar Bo-
denheimr. Teora del Derecho. Pgs. 95 y 96.
M3 T E OR ~ A DEL DERECHO
entre s, esto es, no contradictorias. "Entre Derecho y Moral existe
distincin, pero no separacin y muchsimo menos anttesis".
Para Giorgio del Vecchio la distincin entre Derecho y Moral se
funda sobre la diversa posicin lgica de las dos categoras. ''La Moral
impone al sujeto una eleccin entre las acciones que ste puede cum-
plir; se refiere al sujeto de por si; y en consecuencia contrapone actos
del mismo sujeto. El Derecho, en cambio, confronta acciones de diver-
sos sujetos. Este carcter diferencial puede expresarse diciendo que la
Moral es unilateral, mientras que el Derecho es bilateral. En realidad
e1 Derecho pone siempre frente a frente, por lo menos, a dos sujetos;
y da normas a ambos, en el sentido de que aquello que es posible
por una parte no es impedible por la otra".
"El valer frente a otros no es un elemento sobrevenido o comple-
mentario, sino la misma esencia lgica del Derecho. La Moral indica
un deber cuyo cumplimiento podr tener efectos, adems de para el
agente, para otras personas, pero no da normas a stas, no determina
el comportamiento de stas: por la norma moral se define slo la con-
ducta de aquel al que se impone un deber. El Derecho, en cambio,
seala el contenido de la conducta de un sujeto, considerada siempre
en relacin con la de otro sujeto. De un lado se impone a una de las
partes una obligacin; de otro lado se atribuye a la otra una facultad
o pretensin correlativa; y no se trata de dos cosas distintas: es una
sola determinacin jurdica la que asigna, al mismo tiempo, la obli-
gacin de uno y la pretensin o exigencia del otro. Se puede decir que
este concepto de la bilateralidad es el elemento fundamental y esen-
cial del edificio jurdico. Por esto se comprende que no pudo escapar
a la consideracin de las principales escuelas filosficas. Santo Toms
de Aquino, por ejemplo, y despus Rosmini, han hablado de la alteri-
dad del Derecho (en el sentido de que el Derecho se refiere siempre
a una relacin con otro sujeto; esto es, que tiende a ligar o entrelazar
diversas personas, y a delimitar el comportamiento de las mismas
entre s ). Y ciertamente el vocablo alteridad resulta muy expresivo.
Este concepto, por lo dems, deriva ya de Aristteles. Tambin Dante,
en su famosa definicin: "jus est realis ac personalis hominis ad homi-
nem proportio, quae servata horninum servat societatem, et corrupta
corrumpit" (Mon., 11, 5) recalc con vigor este carcter, mediante la
frase "hominis ad horninem".
"Una simple observacin sirve para comprobar esta diversa posi-
cin I@ca del Derecho y de la Moral. Cada cual se considera ptimo
juez d e s mismo en cuestiones de Moral, y de los dems en problemas
de Derecho. El juicio moral supone un punto de vista interior, el ju-
rdico un punto de vista exterior. No se puede juzgar sobre la mora-
lidad de otro sujeto sino colocndose ideal~mente -y esto de un modo
ficticio- en la misma conciencia del sujeto que se considera: cosa
ciertamente no fcil; no se puede juzgar sobre el propio derecho, sino
trasladndose en cierta manera fuera de s mismo, esto es, mirndose
a s mismo objetivamente, cosa no menos difcil (de ah el adagio:
"Nemo judex in causa propia")".
"Para expresar este pensamiento en pocas palabras, ,podramos de-
cir que el Derecho constituye la Etica objetiva y, en cambio, la Moral
la Etica subjetiva. Tanto una como otra categora abrazan el campo
entero del obrar humano, aun cuando considerndolo de los diversos
modos que hemos explicado".
"De esta diversa posicin lgica se infieren todos los dems ca-
racteres diferenciales. Ante todo se sigue, que al valorar las acciones,
el Derecho parte del aspecto exterior (fsico), mientras que la Moral
parte de la consideracin del elemento interior (psquico). El criterio
moral se ejerce de este modo, es decir, en sentido opuesto al jurdico,
porque es en la conciencia subjetiva donde tiene lugar el encuentro o
interferencia entre las diversas posibilidades del obrar, una de las
cuales debe ser escogida por el sujeto. En cambio, el Derecho tiende
a establecer un orden objetivo de coexistencia; por lo cual debe mirar
ante todo el aspecto exterior de las acciones; porque es en el campo
externo o fsico donde tiene lugar la interferencia o encuentro entre
las conductas de varios sujetos, de lo que surge la exigencia de la
limitacin mutua. Pero las valoraciones jurdicas, partiendo del ele-
mento exterior, llegan forzosamente al momento interior o psquico,
porque sin esto no se podra conocer integralmente de ninguna manera
un acto. Anlogamente, las valoraciones morales no se limitan a con-
siderar slo el elemento psquico o sea la intencin o el motivo de la
conducta, sino que se extienden hasta abrazar tambin la realizacin
de sta, o sea, el hecho 4sico. Se trata, pues, slo de un punto de
partida, y no en modo alguno de una consideracin exclusiva. El
objeto de la valoracin es y permanece siempre el mismo, esto es, el
acto humano en su integridad. S.era absurdo concebir el Derecho
como incompetente sobre la esfera psquica. Ya ha quedado explicado
esto al tratar de los llamados "actos internos".
"De esta diferencia fundamental, se deduce asimismo el carcter
de la coercibilidad,' que es propio nicamente del Derecho. La coer-
cibilidad, o sea la posibilidad de constreir al cumplimiento, deriva
de que el Derecho es un lmite, un confn entre el obrar de vario,s
sujetos. El traspasar este confn por una de las partes, implica en la
otra la posibilidad de repeler la invasin. Entindase, empero, que se
trata slo de una posibilidad jurdica: en los hechos puede caber que
no se ejerza dicha reaccin. Acerca de esto discurriremos con ms
extensin, cuando tratemos del Derecho en sentido objetivo".
"En el hecho de que el Derecho sea coercible ( a diferencia de la
hloral), han querido ver algunos una mayor perfeccin de aqul. Se-
gn tal opinin, los deberes jurdicos seran perfectos, cabalmente por-
que son exigibles por medio de la fuerza; mientras que los deberes
morales resultaran imperfectos, porque si no son observados estpon-
tneamente, no se puede ejercer coaccin para obtener su cumpli-
miento. El hecho sobre e1 cual se funda esta tesis, es cierto; pero la
68
TEORI A DEL DERECHO
inferencia que pretende deducirse del mismo es inexacta. Tanto el
Derecho como la Moral tienen sanciones propias, y son perfec-
tos en su respectiva esfera y a tenor de su modo propio. Si la coerci-
bilidad es una sancin propia del Derecho, tambin la Moral posee
por su parte otras sanciones: ante todo, el sentimiento de satisfaccin
o de remordimiento que sigue a la observancia o a la transgresin del
deber moral; despus, la sancin de la opinin pblica, que en el
fondo es el reflejo de aquel mismo sentimiento de satisfaccin o de
remordimiento de la conciencia individual".
"Otro carcter diferencial, que se deduce tambin de la diversa
posicin lgica de las dos categoras ticas, consiste en que el Derecho
est ms definido que la Moral. Si el Derecho es una lnea de confn,
ha de estar determinado con toda precisin o al menos ha de poder
serlo. La Moral, en cambio, vive principalmente en la conciencia in-
dividual, y en la conciencia social se presenta como algo amorfo o "en
estado difuso", segn la expresin de Vanni; y no tiene necesidad de
ser formulada o fijada en cdigos O leyes, como el Derecho. As, pues,
acontece que los elementos esenciales de la Etica adquieren consis-
tencia jurdica; y los no tan esenciales quedan bajo la forma moral,
ms vaga, ms indefinida. Se ha querido expresar este carcter por
algunos autores -entre otros por Jellinek- diciendo que el Derecho es
el "mnimun tico", esto es, aquella porcin de la Etica que es indis-
pensable para la convivencia. Otros autores (como Petrone), con frase
ms imaginativa, han dicho que el Derecho es "el precipitado hist-
rico" de la Moral o de la justicia. Si quisiramos usar otra metfora,
podramos decir que el Derecho es la columna vertebral del cuerpo
socia1 o del organismo tico. Ms simplemente, puede decirse que el
Derecho es la parte de la Etica que establece las bases de la coexis-
tencia entre varios individuos; por esto no se puede concebir una so-
ciedad sin Derecho. Ubi societas, ibi jus. Y puesto que ubi homo, ibi
societas, podemos deducir: ubi horno, ibi jus" la.
14. H. L. A. HART. El distinguido profesor de Filosofa del De-
recho de la Universidad de Oxford analiza las semejanzas y diferen-
cias existentes entre las normas morales y las jurdicas.
Con respecto a las semejanzas expresa que "unas y otras reglas
son concebidas como obligatorias con independencia del consentimiento
del individuo obligado y estn sustentadas por una seria presin social
en procura de la conducta regular; el cumplimiento de las obligacio-
nes morales y el de las obligaciones jurdicas no es considerado digno
de encomio, sino una contribucin mnima a la vida social, que ha
de tomarse como cosa corriente. Adems, tanto el Derecho como la
Moral incluyen reglas que rigen la conducta de los individuos en si-
tuaciones que se repiten constantemente a lo largo de la vida, y no
en ocasiones o actividades especiales, y aunque ambos pueden incluir
mucho de lo que es peculiar a las necesidades reales o imaginadas de
1s GIORGIO DEL VECCHIO. Filosofb del Derecho. Pgs. 334 a 338.
una particular sociedad, tanto el Derecho como la Moral formulan exi-
gencias que, obviamente, tienen que ser satisfechas por cualquier
grupo de seres humanos para poder convivir. Por ello es que en ambos
hallaremos algn tipo de prohibicin de la violencia a las personas o
a la propiedad, y algunas exigencias de honestidad y veracidad" 19.
En relacin con las diferencias, Hart enuncia cuatro categoras da
distinciones : , >
a )
Importancia. Para Hart la importancia de la Moral "se mai
nifiesta de muchas maneras: primero, en el hecho simple de que las
pautas o criterios morales son observados en contra del impulso de las
fuertes pasiones que ellos limitan, y al costo de sacrificar considera-
ble inters personal; en segundo lugar, en las serias formas de pre-
sin social ejercida no slo para obtener conformidad en los casos in-
dividuales, sino para asegurar que las pautas o criterios morales sean
enseados o transrliitidos como cosa corriente a todos los miembros de
la sociedad; en tercer lugar, en el reconocimiento general de que si
las pautas o criterios morales no fueran generalmente aceptados, ocu-
iriran cambios considerables, y poco gratos en la vida de los indi-
viduos. En contraste con la Moral, las reglas de la compostura, de las
buenas maneras, de la vestimenta, y a veces, aunque no siempre, las
reglas de Derecho, ocupan un lugar relativamente bajo en la escala de
importancia. Ellas pueden ser tediosas, pero no exigen gran sacrificio;
no se ejerce una gran presin para obtener conformidad, y no sobre-
vendran grandes alteraciones en otras reas de la vida social si no se
las observara o si se las cambiase"".
"Las reglas jurdicas, como hemos visto, pueden concordar con
las reglas morales en el sentido de exigir o prohibir la misma conducta.
Las que as lo hacen son consideradas, sin duda, tan importantes
como las correspondientes reglas morales. La importancia, sin embargo,
no es esencial al status de todas las reglas jurdicas como lo es al
status de las reglas morales. Es posible que una regla jurdica sea
generalmente concebida como algo cuya preservacin carece de toda
importancia; en verdad puede haber consenso general de que debiera
ser derogada. Sin embargo, contina siendo una regla jurdica mien-
tras no se la derogue. Por otra parte, sera absurdo pensar que una
regla forma parte de la Moral de una sociedad aun cuando nadie la
considerara ya importante o digna de ser conservada" 21.
b) Inmunidad al cambio deliberado. "Es caracterstico de un
sistema jurdico el hecho de que pueden introducirse en l nuevas
reglas, y modificarse o derogarse reglas anteriores, mediante sancin
deliberada, aun cuando algunas normas puedan ser colocadas a cu-
bierto de cambios por una constitucin escrita que limite la compe-
tencia de la legislatura suprema. Por contraste, las reglas o principios
19 H. L. A. HART. El concepto de Derecho. Pg. 214.
J
20 H. L. A. HART. El concepto de Derecho. Pgs. 215 y 216.
kt
21 H. L. A. HART. El concepto de Derecho. Pg. 217. L.
morales no pueden ser implantados, modificados o eliminados de esa
manera" 22.
"Es incompatible con el papel desempeado por la Moral en la
vida de los individuos, que las reglas, principios o pautas morales
sean considerados, como lo son las normas jurdicas, cosas susceptibles
de creacin o cambio mediante acto deliberado. Las pautas o criterios
de conducta no pueden recibir status moral, ni verse privados de l,
por un fiat humano, mientras que el uso cotidiano de conceptos tales
como los de sancin y derogacin de normas jurdicas muestra que no
ocurre lo mismo en el campo del Derecho"=.
c ) Carcter voluntario de la transgresiones morales. "Si una
persona cuya accin, juzgada "ab extra", ha transgreddo reglas o prin-
cipios morales, consigue acreditar que lo hizo en forma no intencional
y a pesar de todas las precauciones que pudo tomar, resulta excusada
de responsabilidad moral y, en estas circunstancias, reprobar su con-
ducta sera considerado moralmente objetable. La reprobacin moral
queda, por lo tanto, excluida porque la persona ha hecho todo lo
que poda hacer. En cualquier sistema jurdico desarrollado ocurre lo
mismo hasta cierto punto; porque el requisito general de "mens rea" es
un elemento de la responsabilidad penal dirigido a asegurar que sean
excusados aquellos que actuaron sin negligencia, inconscientemente O
en condiciones en que carecieron de capacidad fsica o mental para
ajustar su conducta al Derecho. Un sistema jurdico sera moralmente
censurable si esto no fuera as, por 10 menos en los casos de delitos
serios que traen aparejados castigos severos. Sin embargo, la admisin
de tales excusas est condicionada, en todos los sistemas jurdicos, de
muchas diferentes maneras" 24.
"Resulta claro, por lo tanto, que la responsabilidad jurdica no
queda necesariamente excluida por la demostracin de que el acusado
no poda haber observado la norma que transgredi; por el contrario,
en el campo de la moral "no pude evitarlo" es siempre una excusa, y
la obligacin moral sera totalmente diferente de lo que es si el "deber"
moral no implicara, en este sentido, un "poder" 25.
d)
La forma de presiMt moral. Si siempre que alguien estuviera
por transgredir una determinada regla de conducta nicamente se
usaran para disuadirlo las amenazas de castigo fsico o de consecuen-
cias desagradables, sera entonces imposible considerar a tal regla como
una parte de la Moral de la sociedad, aunque no habra objecin
alguna para tratarla como una parte de su Derecho. En verdad, bien
se puede decir que la forma tpica de presin jurdica consiste en tales
amenazas. En la Moral, por su parte, la forma tpica de presin con-
siste en apelar al respeto hacia las reglas, en cuanto cosas importantes
22H. L. A. HART. El concepto de Derecho. Pgs. 217 y 218.
23 H. L. A. HART. El concepto de Derecho Pg. 218.
=H. L. A. HART. El concepto de Derecho. Pgs. 220 y 221.
25 H. L. A. %T. El concepto & Derecho. Phgs. 221 y 222.
LAS NORMAS JURIDICAS 7 1
en s mismas, que se presume compartido por aquellos a quienes se
dirige la exhortacin. De tal modo la presin moral es ejercida en
forma caracterstica, aunque no exclusiva, no mediante amenazas o
apelaciones al temor o al inters, sino mediante advertencias de la
calificacin moral que merece la accin que se tiene a la vista y de
las exigencias de las normas morales"26.
15. LON L. FULLER. Fuller distingue entre moral de aspiracin
y moral de deber. La moral de aspiracin es, para l, la "de la vida
ejemplar, de la excelencia, de la .ealizacin ms completa de las facul-
tades humanas". La moral de deber "prescribe las normas bsicas sin
!as cuales es imposible lograr una sociedad ordenada, o sin las cuales
una sociedad ordenada encaminada a ciertos fines especficos tiene
que fracasar en sus intentos" 27.
En lo que se refiere a la relacin existente entre Derecho y Moral,
Fuller distingue dos aspectos, uno relativo al problema de los fines
morales substantivos del Derecho y otro que se refiere a "la moral
que hace posible el Derecho", la moral interna del Derecho 28.
Fuller afirma que uno de los problemas ms importantes es
"aclarar las tendencias del esfuerzo humano que es esencial para
conservar cualquier sistema legal, aquel cuyos objetivos fundamentales
pudieran ser considerados erroneos o
Fuller, al analizar los objetivos substanciales del Derecho, de-
muestra "como el debido respeto por la moral interna del Derecho
limita las clases de objetivos substanciales que pueden lograrse por
medio de normas legales" 30.
Finalmente Fuller afirma que "tratando de saber si es posible
deducir de la moral de aspiracin algo ms imperativo que meros
consejos y estmulos, he llegado hasta ahora a la conclusin de que,
puesto que la moral de aspiracin es necesariamente una moral de
aspiracin humana, no puede negar la cualidad humana a aquellos
que la poseen sin perder su integridad. Y luego se pregunta: ''Pero
podremos deducir de la moral de aspiracin en s misma algn prop-
sito de Derecho Natural que sea substantivo ms bien que procesal,
en calidad?" 31 Y se contesta: "Si se me pidiera que sealara un prin-
cipio bsico indiscutible de lo que puede llamarse derecho natural
substantivo -Derecho Natural con maysculas- lo encontrara en el
mandato: Descubre, mantn y preserva la integridad de los conductos
mediante los cuales los hombres se comunican-entre s lo que perciben,
sienten y desean" 32.
26H. L. A. HART. El concepto de Derecho. Pgs. 222 y 223.
2 7 L o ~ L. FULLER. La moral del Derecho. Pgs. 13 y 14.
28 LON L. FULLER. La nwral del Derecho. Pgs. 43 y siguientes.
29 LON L. FULLER. La nwral del Derecho. Pg. 12.
30 M L. FULLER. La moral del Derecho. Pg. 12.
31 ,LON L. FULLER. La moral del Derecho. Pg. 202.
3 2 b L. FULLER. La nwral del Derecho. Pg. 204.
16. ALF ROSS. Este jurista escandinavo sostiene que "el problema
de la relacin entre el Derecho y la Moral no puede ser planteado
como si se tratara de una comparacin entre dos sistemas de normas
anlogos. En lugar de ello, hay que mostrar cmo est relacionado el
sistema institucional del derecho con las actitudes morales individiia-
les que predominan en la comunidad jurdica. Es obvio que tiene que
haber un grado considerable de armona entre uno y otros. Porque
uno y otras estn arraigados en valoraciones fundamentales comunes,
en la tradicin de cultura de la comunidad. El orden jurdico y las
actitudes morales se hallan tambin en relacin de cooperacin rec-
proca. Las instituciones del derecho constituyen uno de los factores
del medio ambiente que conforman las actitudes morales individuales.
Las ltimas, a su vez, son parte de los factores prcticos que, a travs
de la conciencia jurdica moral, contribuyen a conformar la evolucin
del derecho".
"Por otra parte, hay diferencias tpicas qiie traen como resultado
que sea difcil hacer una comparacin real entre el derecho y la moral.
Las reglas jurdicas tienden a quedar fijadas en conceptos dirigidos a
alcanzar certeza y objetividad en la administracin dc iiisticia. Este
es un aspecto de la idea de justicia. Pero las actitudes morales resultan
de la reaccin del individuo en situaciones concretas. Aun ciiando
mediante este proceso se desarrollan ciertas mximas que son acepta-
das como guas moraIes, eIIas no son vividas como reglas obligatorias,
sino solamente como generalizaciones empricas, sujetas a cambio cada
vez que sea necesario, si la situacin es considerada en toda su plenitud
de concrecin. Este es el verdadero significado de la expresin popular
"los principios estn hechos para ser violados". Si meditamos sobre
una mxima moral corriente, por ejemplo la exigencia de veracidad,
descubriremos de inmediato que ella no puede scr aceptada como
"absoluta", como ingenuamente cree el Rearme Moral. La mxima
tiene que ser adaptada a la liiz de mltiples circunstancias, que el
ent ti miento moral no puede ni desea racionalizar en reglas fijas cla-
eificadas de acuerdo con conceptos. La experiencia moral asume
siempre sus manifestaciones ms vivas en la decisin concreta ajustada
a una situacin particular, y solo a ella".
"Es por esto que la tendencia del derecho hacia una racionalizacin
en forma de conceptos slo puede ser lograda a expensas del deseo
moral de alcanzar soluciones adecuadas a los casos concretos. En esa
medida,tpor lo tanto, el derecho y la moral se hallan en perpetuo e
indisoluble conflicto. Se suele decir que la suprema justicia puede
constituir una injusticia suprema. Cuando el derecho cede ante las
presiones del deseo moral de soluciones adecuadas para los casos
concretos, y disminuye su objetividad conformndose a "las circuns-
tancias particulares", hablamos de "moralizacin" del derecho, o de
"equi dad como cosa opuesta al derecho estricto. Con frecuencia el
ajuste o adecuacin obedece a la simple razn de que las reglas de
derecho prescriben que el juez se gue por los estndares morales
corrientes".
"El derecho y la moral difieren considerablemente en cuanto a
sus efectos en la vida social. Puesto que el derecho es un fenmeno
social, un orden integrado comn que busca el monopolio de la fuerza,
es siempre un orden para la creacin de una comunidad, para el man-
tenimiento de la paz. En cierto sentido puede decirse que el propsito
del derecho es la paz, en la medida en que todo orden jurdico, cual-
quiera sea su contenido, es productor de paz, aunque no sea ms
que la paz de la prisin. La moral, por su parte, es un fenmeno
individual y con la misma facilidad puede arrastrar a los hombres al
conflicto o unirlos. Las ideas morales encontradas pueden ciertamente
constituir una fuente de discordia del tipo ms profundo, ms peli-
groso y menos controlable" a,
17. GIUSEPPE GRANERIS. Para este distinguido profesor de la Univer-
sidad Pontificia Lateranense de Roma, la Moral es el alimento de que
se nutre y la atmsfera que respira el Derecho, que es moral o no es
verdaderamente Derecho.
Sin embargo, el Derecho no es la cosa justa en toda su perfeccin,
sino un "iustum imperfecto", en cuanto puede darse independiente-
mente de las disposiciones de nimo del agente.
"Esta es una profunda separacin de la moral, y segn el punto
de vista del cual se mire puede parecer una gloria o una vergenza.
Es una gloria bajo el aspecto objetivo, porque revela un valor indes-
tructible en la "res iusta", que no cae ni siquiera cuando el agente lo
descuida, lo reniega, lo combate. Es una vergenza bajo el aspecto
siibjetivo, porque pone a viva luz la debilidad de la conciencia humana,
que demasiado a menudo rechaza adecuarse con las exigencias obje-
tivas de la justicia, y entonces nace la necesidad de sonsacar al hombre
el "opus iustum". As el derecho, en el seno de la moralidad, llega a
tomar el carcter de un "corpus mortuum", dira casi de un "foetus abor-
tivus". La moral le ha dado la vida, asistiendo a su devenir y hacindole
un deber; pero no ha llevado a la madurez su propio parto, y a veces
lo abandona o ms bien se lo ve arrancar antes que haya obtenido su
plena actuacin, que despus deber ser lograda con medios extrn-
secos v artificiales".
"Vemos surgir as un momento de amoralidad en el campo del
derecho. A fin de que esta doctrina (llanamente tomista no genere
escndalo, procuremos asignarle el sentido y los lmites con exactitud.
Es claro que en el derecho entendido como "res iusta" u "opus iustum"
no puede nacer por endognesis ningn elemento amoral. El interior
est totalmente ocupado por la "res iusta", "res debita"; es decir, est
saturado de tica y respira tica en todas direcciones. Si la "res" fuera
o resultara ella misma amoral o, peor, inmoral, cesara ipso facto de
ser justa y debida, no respondera ms al concepto tomista del derecho.
33 ALF ROSS. Sobre el Derecho y la Justicia. Pgs. 62 y 63.
Luego la amoralidad debe venir de fuera. Y nace del contacto de la
"res iusta" con el sujeto en el momento de la ejecucin. Es el sujeto
quien puede acercarse al fuego de la justicia con las manos heladas y
no calentarse; puede manejar la cosa justa con nimo injusto; puede
pagar o exigir lo debido con sentido de avaricia, con corazn de ladrn.
La cosa permanece justa y la solucin del dbito es an un acto de
justicia; slo que el nimo humano no se adecua a la moralidad obje-
tiva del acto".
"De estas consideraciones nacen dos postulados relativos a la
materia del ordenamiento jurdico. El primero es que ella sea moral,
o que al menos no sea inmoral. El segundo es que sea capaz de resistir
la falta de la moralidad subjetiva, conservando algn valor indepen-
dientemente del nimo del agente"34.
18. GIUSEPPE CAPOGRASSI ( 1889-1956). El insigne filsofo del Dere-
cho italiano Giuseppe Capograssi considera que la diferencia esencial
entre la Moral y el Derecho estriba en que, mientras ste se reduce a
defender y regular las accion'es humanas, la Moral busca la perfeccin
de la vida del agente en su integridad. Establecida en estos trminos,
la distincin no implica en absoluto separacin, sino compenetracin
mutua 35.
Capograssi rechaza el criterio de distincin fundado en el carcter
positivo de la Moral frente al negativo del Derecho, ya que para l
l Derecho no se reduce a frenar la actividad humana que contraviene
PUS preceptos, sino que al mismo tiempo estimula las actividades
humanas coherentes.
Igualmente inadmisible se le presenta el criterio de distincin
basado en la relacin con el otro, como distintivo del Derecho, porque
sta se presenta en todas las acciones debido al carcter social de ellas.
Tambin rechaza el criterio de distincin basado en la exterioridad
del Derecho frente a la interioridad de la Moral, puesto que el Dere-
cho viene a salvar la accin humana en su integridad36.
19. RJXACIONES ENTRE EL DERECHO SOVITICO Y LA MORAL COMUNISTA.
"En la educacin comunista de los trabajadores, el Derecho sovitico y
!a tica comunista se complementan m~t uament e' ~,
"La lucha contra los infractores de las normas del Derecho sovi-
tico mediante la coercin estatal se complementa con la organizacin
de la opinin pblica contra los infractores de las leyes sovi6ticas y
de los individuos que cometieron actos inmorales.
"A Gferencia de las normas de Derecho, ei cumplimiento de las
cuales se asegura no slo con medidas de carcter educativo, sino
tambin con las medidas de coercin que el Estado aplica, la obser-
34 GIUSEPPE GRANENS. Contribucin Tornista a la Filosofa del Derecho.
Pgs. 45 y 46.
35 JESS BALLESTEROS. La filosofa jurdica de Giuseppe Capograssi. Pg. 176.
36 GIUSEPPE CAPOGRASSI. a p r e . Tomo 11. Pgs. 182 y 200 y Tomo 111. Pgs.
310, 405 y 422.
vancia de las normas ticas se logra nicamente con la fuerza de la
opinin pblica o medidas de influencia social".
"Federico Engels escriba sobre la relacin de la moral con los
dems fenmenos de la supraestructura: "El desarrollo poltico, jur-
dico, filosfico, religioso, literario, artstico, etc., se basa en el desa-
rrollo econmico. Pero todos ellos ejercen tambin influencia unos
sobre otros y sobre la base econmica".
"La moral es lo que est en ms ntima relacin con el Derecho,
por cuanto las normas y los conceptos morales, lo mismo que las
normas y los conceptos jurdicos, son reglas de conducta de las per-
sonas entre s y respecto a la sociedad".
"Los principios fundamentales del Derecho socialista y de la
moral comunista son idnticos, por cuanto son parte integrante de
una misma supraestructura socialista, sirven a los fines de la edifica-
cin de la sociedad comunista".
"Al mismo tiempo, el Derecho y la moral son partes distintas de
la supraestructura socialista, poseen cada uno rasgos propios y espe-
cficos. En la ,mayora de los casos, la infraccin de las normas de
Derecho es al mismo tiempo una infraccin de las normas de la moral.
Sin embargo, existen normas jurdicas que de por s no pueden ser
incluidas entre las categoras morales (por ejemplo, el orden, estable-
cido por la ley, en que han de realizarse ciertas transacciones, el orden
en que se examinan los asuntos en las instituciones estatales)".
"Las normas jurdicas que afectan al Estado, deben ser cumplidas
bajo la amenaza del empleo de la coercin estatal".
"El cum~limiento de las normas de la moral comunista est
garantizado por la opinin pblica, por medidas de influencia social
como, por ejemplo, la expulsin de las filas de una organizacin social
(del Partido Comunista, de los sindicatos, etc.) como castigo por un
comportamiento indigno".
"Otra diferencia entre la moral y el Derecho es que la primera
existi en el rgimen de la comunidad 'primitiva, anterior a la forma-
cin de las clases, mientras que el Derecho surgi nicamente con la
divisiin de la sociedad en clases y la aparicin del Estado. As, el
Derecho es una categora histrica, que desaparece con la extincin
del Estado, mientras que la moral existir tambin en la sociedad
comunista sin clases".
"Durante la edificacin de la sociedad comunista en todos los
frentes, la interaccin del Derecho y la moral se ampla y ahonda, hay
iin mayor entrelazamiento de las normas morales y jurdicas. Para el
cumplimiento de las normas del Derecho, lo mismo que de las normas
morales, la opinin pblica de los ciudadanos soviticos adquiere una
importancia cada da mayor".
"Entre los medios de coercin social para el cumplimiento de las
normas de la moral comunista est el privar de la confianza moral de
la sociedad a los individuos que hayan cometido actos inmorales".
"El Derecho y la moral sirven a unos mismos fines de clase, por
lo que es imposible el conflicto entre el Derecho sovitico y la moral
ccirnunista, entre e1 Derecho burgus y la moral burguesa".
"En la sociedad socialista, las normas del Derecho socialista no
pueden estar en contradiccin con las normas ticas, pues tanto unas
como otras estn llamadas a servir a un fin nico, a la edificacin de
la sociedad comuilista. Las normas ticas piden el estricto cumplimien-
to de las leyes soviticas. El cumplimiento de la,ley sovitica es para
el ciudadano de la U.R.S.S. un deber moral".
"Sin embargo, debemos tener en cuenta que, con el tiempo, ciertas
normas del Derecho sovitico quedan anticuadas, deja11 de responder
a las nuevas condiciones y pierden el apoyo moral de la opinin pbli-
ca. IAa conciencia de las masas es una de las fuentes de creacin de
las normas jurdicas que viene a reemplazar a las anticuadas, a las
que perdieron su significacin al cambiar de condiciones".
"En la mayora de los casos, los postulados de las normas jurdicas
son, al mismo tiempo, postulados de carcter moral. As, el artculo 130
de la Constitucin de la U.R.S.S. impone a los ciudadanos el deber
de respetar la Constitucin, cumplir las leyes y observar la disciplina
de trabajo, es decir, trata de la obligacin jurdica de observar la ley
fundamental del Estado sovitico. Al mismo tiempo, este artculo
contiene tambin deberes puramente morales que hacen referencia al
cumplimiento honrado del deber social y al respeto de las normas de
convivencia socialista".
"Si ciertas normas de Derecho no son al mismo tiempo normas
ticas, existen a su vez normas morales que el Derecho no recoge".
"Por ejemplo, las cuestiones relacionadas con la legislacin del
matrimonio y su disolucibn son reguladas por la ley. En cambio, las
relaciones personales de los esposos entre s y respecto a siis hijos
corresponden a la moral y, en la mayora de los casos, no traen consigo
consecuencias jurdicas de ningn tipo; pero el mal comportamiento
respecto a la familia puede traer consigo la condena de la sociedad,
v se considera como un delito moral".
"El Derecho sovitico y la moral comunista son de gran impor-
tancia en la educacin de una nueva relacin social hacia el trabajo,
como Lenin seal frecuentemente en sus obras".
"Las heroicas hazaas de los obreros y koljosianos avanzados en
el trabajo, la creacin de brigadas de trabajo comunista, los xitos
alcanzados por las personalidades de la ciencia y de la tcnica, los
triunfos de los escritores, dramaturgos, pintores y escultores, msicos
y artistasnos hablan de que en la U.R.S.S. el trabajo es tenido como
causa de honor, valor y herosmo".
"El Derecho sovitico exige de los ciudadanos el cumplimiento
de las leyes que se refieren a la disciplina del trabajo, al desempeo
~scrupuloso de sus obligaciones. Simultneamente, el desarrollo de los
estmulos morales hacia el trabajo halla su brillante expresin en el
incremento de la emulacin socialista, en l a creacin de brigadas de
trabajo comunista. Al mismo tiempo, las normas del Derecho sovitico
prevn el estmulo a los trabajadores por los xitos alcanzados en la
emulacin socialista. La direccin de las empresas responde jurdica-
mente de que se creen todas las condiciones necesarias para el progreso
del movimiento encaminado a elevar la productividad del trabajo, al
Fomento de la labor de los inventores y a la realizacin prctica de las
propuestas racionalizadoras, para una meior organizacin de la pro-
duccin, etc."
"As, pues, las normas del Derecho y de la moral se entrelazan
ntimamente" 37.
20. Los ESTADOS TOTALITARIOS. En lo que se refiere a las realizacio-
nes podemos manifestar que los Estados totalitarios desconocen la
distincin entre Derecho y Moral. Ellos sancionan como inmorales
los actos contrarios al objetivo supremo del Estado y castigan severa-
mente a quienes los cometen, aun cuando no exista norma jurdica
definida a~l i cabl e al caso.
A
En la Alemania nacional-socialista, por ejemplo, se reconocan como
valores supremos de moralidad el herosmo colectivo, el espritu mili-
tar, la dureza y un patriotismo inconmovible, y se sancionaba severa-
mente a quienes los infringan. Cualquiera desaprobacin de la
conducta del gobierno, manifestada verbalmente o expresada en actos
abiertos de desagrado o en meras abstenciones pasivas, poda compor-
tar para el individuo las consecuencias ms serias. Algunos intrpretes
legales del nacional-socialismo han expresado que para esta forma de
totalitarismo Derecho v Moral eran considerados como idnticos 38.
Para el nacional-Gcialismo la moral nacional era la fuente de la
ley y, como deca Goering, "la ley y la voluntad de Hitler son la
misma cosa". Fundado en ello el Dr. Frank, jurisconsulto jefe del Reich,
estableci que cada juez deba interrogarse antes de dictar sentencia:
"iCmo juzgara el Fhrer en mi l ~gar ?"3~.
En la Alemania nacional-socialista el Derecho, confundido con Ia
Moral y con la ideologa nazi, era el instrumento poltico que utilizaba
la dictadura para oprimir y exterminar a sus adversarios.
, 31. NUESTRA OPININ. Nuestra opinin sobre las relaciones entre
Derecho y Moral la desarrollamos al explicar las caractersticas de las
normas jurdicas. No obstante ello, la sintetizaremos reiterando que,
en nuestro concepto, el orden jurdico forma parte esencial del orden
moral, pero no puede confundirse con ste. Ambos son diferentes, pero
no opuestos ni contradictorios.
El Derecho regula las acciones del hombre con el firi de establecer
un ordenamiento justo de la coilvivencia humana.
La Moral regula la condiicta libre del hombre, de conformidad
37 hI. C. ALEXANDROV. l'eoria del Estado y del Derecho. Pgs. 245 a 247.
38 RODER. Die Untrennbarkeit on Sittlichkeit uncl Recht. Pg. 29. Laun.
R e d ~ t ~ und S.ittlinchkeit. Citados por Edgar Bodeiilieinier. Teora del Deiecho.
Pgs. 100 y 101.
39 STEPHEN H. ROBERTS. Hitler, el const~uctor de la Nueva Alemania.
Pg. 259.
con los dictados de la recta razn, con el propsito de que pueda
realizar su destino trascendente y alcinzar su ltimo fin.
Todo el orden jurdico forma parte del orden moral porque re-
presenta esencialmente la aplicacin de las normas morales a las
celaciones sociales. En consecuencia, el Derecho es parte esencial de
la Moral.
No obstante lo expuesto, es posible distinguir el Derecho de la
Moral y precisar sus caractersticas diferenciales:
a ) El Derecho se ocupa, primeramente, de la accin exterior y
slo indirectamente del acto interno, que no es excluido. La Moral,
en cambio, parte de la valoracin del acto interior, extendiendo des-
pus su consideracin a los actos exteriores;
b )
El Derecho se ocupa de las acciones externas de la vida
social, pero no de todas ellas sino nicamente de las relacionadas con
los dems hombres, segn exigencias objetivas de la justicia, sin tomar
en cuenta la intencin del sujeto. Por ello el Derecho valora las acciones
segn criterios objetivos y puede realizarse independientemente del
nimo de las personas. La Moral, en cambio, juzga y valora los actos
atendiendo a las disposiciones subjetivas de los hombres;
c ) En relacin con lo expuesto anteriormente podemos decir
que el Derecho es bilateral en cuanto vincula los actos de una persona
con los de otra, estableciendo una coordinacin objetiva entre ellos
y determinando derechos y deberes recprocos. La Moral, en cambio,
valora los actos humanos en relacin con la conciencia de la persona
que los ejecuta y establece deberes de accin u omisin, pero no
derechos, pues la Moral no compara los actos posibles para una con-
ciencia con los actos posibles para otra conciencia;
d)
El Derecho est investido de poder de coaccin, del cual
carecen las normas morales. Los deberes jurdicos son susceptibles d e
exigirse por la fuerza, en cambio los morales no;
e )
El fin del Derecho es temporal y consiste en la realizacin
de un ordenamiento justo de la convivencia humana. La Moral, en
cambio, ordena las acciones del hombre en relacin a su ltimo fin.
podemos concluir diciendo que, en nuestro concepto, el Derecho
es parte integrante del orden moral, pero no puede confundirse con
ste.
El Derecho y la Moral son diferentes, pero no oguestos ni contra-
dictorios. Por ello cuando el Derecho est en contra de la Moral deja
de ser Derecho.
CUESTIONARIO :.4
1. Qu son las normas jurdkas?
2.
Cules son las principaks caractmbticas de las nOTmU.9 jurdicas?
3. Considera Ud. que e2 Derecho es el objeto de la justicia? (Santo
Toms de Aquino).
4,
Piensa Ud. que el Derecho as una organimcin de la fuerza?
( Hans Kelsen ) .
5. ,jEstima Ud. que el Derecho y la Moral consideran las acciones'
h u w m desde puntos de vista diversos?
6.
Est de acuerdo Ud. que entre Derecho y Moral existe distincin,
pero no separacin y muchbimo menos antitesh? (Giorgio del
. Vecchio).
7. Co&&ra Ud. que el Derecho es el mnimo tico? (Jorge Jelli-
nek).
8. Estima Ud. que el Derecho es amoral?
9. Cree Ud. que no todo lo que es licito juridieurnemte, es tambin
confofme a la Moral? ( Paulo ) .
10. dConsidera Ud. que entre Derecho y Moral existe una oposicin
absoluta? (Juan Amadeo Fichte).
11. Desarrolle su pensamiento sobre las relaciones existentes entre
Derecho y Morl.
12. Qu influenciu ha tenido la Moral en la estrueturacin del orde-
namiento juridico chileno y en qu normas o instituciones aparece
de manifiesto esta infhencia?
13. Cree Ud. que existen en el ordenamiento jurdico chileno normas
o instituciones contrarias a 2a Moral y, en caso de existir, cules
serun eUm?
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LA ESTRUCTURA LOGICA DE LA
NORMA JURIDICA
"El sentido lgico & una norma jurlica rebasa a me-
nudo los lmites de src sin~ple exposicin y slo se mo-
nifiesta cuando se toma la norma, no materialmente
aislada, en su estricta unidad proposicional, sino en
conexin con las otras normas del orden juriclico a
que pertenece".
JORGE MILLAS
SUMARIO
1. Los JUICIOS Y SUS D~WRSAS CLASIFICACIONES. 11. LA NORMA JU-
RDICA COMO JUICIO CATEGRICO. 111. LA NORMA JURDICA OOMO JUI-
cro HPOTTICO. IV. LA NORMA JUF~DICA COMO JUICIO D L S ~ T I V O .
V. LA NORMA J U ~ I C A COMO COMPLEJO PROPOSICIONAL CONP T I VO DE
DOS j u ~ a o s HIPOTTICOS.
1. LOS JUICIOS Y SUS DIVERSAS CLASIFICACIONES
Toda norma de conducta es una forma especial de pensar y de ex-
presarse.
La estructura fundamental del pensamiento es el juicio, que es
un acto mental por medio del cual pensamos un enunciado.
Los juicios admiten mltiples clasificaci~nes, de las cuales, segn
Jos Ferrater Mora l, las ms importantes son:
A) Desde el punto de vista de la inclusin O no inclusin del
predicado en el sujeto, los juicios se dividen en analticos O sintticos;
B) Segn la cualidad, los juicios se dividen en afirmativos y ne-
gativos;
C) Segn la cantidad, los juicios se dividen en universales y par-
ticulares;
D) Segn la modalidad, los juicios se dividen en asertricos, pro-
blemticos y apodcticos;
E ) Segn la relacin establecida entre sus trminos, los juicios
se dividen en categricos, hipotticos y disyuntivos:
a) Juicios categricos son aquellos que relacionan dos concep-
tos entre s como sujeto y predicado, en forma independiente o no
condicionada. Son juicios de estructura simple. Su frmula es: S es P.
(por ejemplo, Ral es bueno);
b )
Juicios hipotticos son aquellos que relacionan dos juicios en-
tre s, de tal modo que la verdad del primero trae como consecuencia
la verdad del segundo. Los dos juicios por saparado no tienen sentido
sino que adquieren valor cuando se relacionan. Su frmula es: Si S es
P, entonces Q es R (por ejemplo, si Pedro compra acciones de esta
sociedad annima entonces ser socio de ella);
c)
Juicios disyuntivos son aquellos que relacionan dos o ms
juicios en una oposicin lgica de tal manera que si uno de ellos es
verdadero, no pueden serlo los otros. Su frmula es: S es P o Q es R
(por ejemplo, Homero escribi la Odisea u Homero no escribi la
Odisea).
Dado que, como hemos visto, la norma es un pensamiento que
se expone mediante el lenguaje, la proposicin del juicio debe corres-
ponder a una de las clasificaciones mencionadas.
El estudio de la estructura lgica de la norma jurdica consiste
en determinar cul es la forma correcta en que ella debe manifestarse.
Las normas jurdi~cs pueden manifestarse en las ms variadas
formas de expresin verbal o escrita; utilizando juicios simples o com-
plejos, categricos, hipotticos o disyuntivos, asertivos o prescriptivos.
Cualquiera que sea la forma gramatical o la expresin utilizada,
el contenido de la noma jurdica puede reducirse a una estructura
lgica nica.
En relacin a la estructura lgica de las normas jurdicas existen
diversas teoras que expondremos a continuacin.
11. LA NORMA JURIDICA COMO JUICIO CATEGORICO
La doctrina jurdica tradicional, si bien no se plante derecha-
mente el problema de la estructura lgica de las normas, las consider
como rdenes impartidas por el Estado en forma de juicios categri-
cos. As, "el hombre no debe matar", "no debe causar dao a otro",
"debe pagar los impuestos", "debe cumplir los pactos" y otros tantos
juicios categricos son proposiciones que utiliza el Derecho para re-
gular las conductas del hombre en sociedad. Su frmula, de acuerdo
con la tesis tradicional, es: "S debe ser P".
Para Hans Kelsen (1881-1973) el Derecho es un sistema de nor-
mas y, al respecto, expone: "Considerado desde el punto de vista
esttico, el dereoho es solamente un sistema de normas a las cuales los
hombres prestan o no conformidad. Los actos por los cuales estas nor-
mas son creadas y aqullos con los cuales se relacionan slo tienen
LA ESTRUCTURA LOGICA DE LA NORXIA JURIDICA 85
importancia para el derecho as concebido en la medida en que son
determinados por normas jurdicas. Desde este punto de vista, tienen
el carcter de actos jurdicos, pero no forman parte del sistema de
normas jurdicas".
Luego agrega Kelsen: "En cambio, si consideramos al derecho
desde el punto de vista dinmico, o sea la manera en que es creado y
aplicado, debemos poner el acento sobre la conducta humana a la
cual se refieren las normas jurdicas. Estas normas son creadas y apli-
cadas por los hombres y los actos que se cumplen a este efecto son
regulados por las normas jurdicas. El derecho tiene la particularidad
de que regula su propia creacin y aplicacin. La Constitucin regula
!a legislacin, o sea la creacin de normas jurdicas generales bajo la
forma de leyes. Las leyes regulan a su vez los actos creadores de nor-
mas jurdicas particulares (decisiones judiciales, actos administrativos,
actos jurdicos de derecho privado). Por ltimo los actos por los cuales
las sanciones son ejecutadas aplican las normas jurdicas sin crear otras
nuevas. Tambin ellos tienen el carcter de actos jurdicos en la me-
dida en que son regidos por las normas jurdicas".
Termina Kelsen expresando que "la ciencia jurdica puede, pues,
brindar una doble definicin del derecho, segn se coloque en el punto
de vista de una teora esttica o de una teora dinmica. En el primer
caso, el derecho aparece como un conjunto de normas determinantes
en las conductas Iiumanas; y en el segundo, como un conjunto de con-
ductas humanas determinadas por las normas. La primera frmula
pone el acento sobre las normas, la segunda sobre las conductas, pero
ambas indican que la ciencia de1 derecho tiene por objeto las normas
creadas por individuos que poseen la calidad de rganos O sujetos de
iin orden jurdico, o lo que es lo mismo, rganos o miembros de la
comunidad constituida por tal orden" '.
A continuacin Hans Kelsen se plantea el pobl ema de las normas
jurdicas y de las reglas de Derecho y, al respecto, expone: "La regla
de derecho es, en la ciencia jurdica, el equivalente de la ley causal
en la ciencia de la naturaleza. Es el instrumento mediante el cual la
ciencia del derecho describe su objeto, anstituido por las normas ju-
rdicas creadas y aplicadas en el marco de un orden jurdico. La regla
de derecho es un acto de conocimiento, en tanto que la norma jur-
dica es un acto de voluntad.
"De aqu resulta que la regla de derecho no es un imperativo sino
iin juicio hipottico, tal como lo liemos demostrado en una de nues-
tras primeras obras. Por el contrario, la norma jurdica puede muy bien
presentarse bajo la forma de un imperativo, dado que la funcin de
los rganos legislativos, judiciales o administrativos, que crean y apli-
can las normas jurdicas, no es la de conocer o describir estas normas
sino prescribir o autorizar una conducta determinada. El agente de
polica que mediante un toque de silbato ordena a un automovilista
detenerse crea una norma jurdica individual. La ley que prescribe al
tribunal de polica imponer una multa al automovilista que no se ha
sometido a las rdenes de un agente de polica, es una norma general,
cualquiera sea la forma (gramatical bajo la cual se presente. Hasta lo
que se llama el "juicio" de un tribunal no es un verdadero juicio en
el sentido lgico de esta palabra. Es una norma jurdica que prescribe
una conducta determinada a los individuos a los cuales se dirige".
"La situacin es diferente cuando un jurista, describiendo el de-
recho relativo a la circulacin de los automviles, formula una propo-
sicin que dice: "Si un automovilista no obedece las rdenes de un
agente de polica, un tribunal de polica debe aplicarle una multa".
Esta proposicin es un verdadero juicio hipottico; no se trata de una
norma jurdica, sino de una regla de derecho. Si el automovilista lla-
mado a comparecer ante el tribunal consulta a un abogado, &te le
dir: "Si usted no ha obedecido al agente de polica, el tribunal le debe
aplicar una multa". El abogado enunciar as una regla de derecho,
pues su funcin no es la de dictar normas jurdicas, sino solamente co-
nocer las que se encuentran en vigor".
"Podemos, pues, afirmar simultneamente que las reglas de dere-
cho son juicios formulados por la ciencia jurdica y que el objeto de
esta ciencia est constituido por normas jurdica^"^.
IV. LA NORMA JURIDICA COMO JUICIO DISYUNTIVO
Para Carlos Cossio, el Derecho no es prescripcin de conducta
sino "la conducta humana tonsiderada cn su interferencia intersubje-
tiva". No ya la conducta reducida a un puro ser, que puede ser patri-
monio de otras cienfcias, sino "la conducta como conducta, es decir,
la conducta en su libertad4. El Derecho no es la regulacin de la
conducta, sino la conducta regulada.
La norma jurdica es, para Cossio, el concepto mediante el cual
se explica la conducta del hombre en interferencia intersubietiva. "Las
normas son simplemente los conceptos con que pensams esa con-
ducta"
La estructura lgica de la norma jurdica es un juicio que en
forma disyuntiva une dos juicios hipotticos, uno de los cuales cons-
tituye el deber y el otro la sancin, segn la frmula siguiente: dado
iin hecho con su determinacin temporal ( H) , debe ser la presta-
cin (P)?-por alguien obligado ( A o) frente a alguien pretensor ( A p) ;
O dada la no prestacin (no p) , debe ser la sancin ( S), a cargo de un
funcionario obligado ( F o) por la comunidad pretensora ( C p) . Por
3 HANS KUSEN. Teora Pura dcl Derecho. Pgs. 47 a 48.
CARLOS COSSIO. La Teoria egolgica del Derecho y el conccplo jurdico de
libertad. Pg. 51.
5 CARLOS COSSIO. La Teoha egoolgica del Derecho y el concepto juridieo
de libertad. Pg. 26.
LA ESTRUCTURA LOGICA DE LA NORMA JURIDICA 87
ejemplo, la configuracin del homicidio, como delito, significara en
tnninos normativos lo siguiente: dada una cierta situacin de convi-
vencia y libertad debe ser no matar o dado el homicidio debe ser la
condena del reo. Esquemticamente: dado A, debe ser P (prestacin),
o dado no P, debe ser S (sancin).
"Lo ms notable de esta estructura normativa es que se encuen-
tra dividida en dos miembros por la conjuncin "o". La teora egol-
gica ha denominado endonorma al primer miembro y perinorma al
segundo. La prestacin es lo que debe ser segn la endonorma, pero
segn la perinorma es la sancin la que debe ser. La norma completa
resulta, por lo tanto, un juicio lgicamente disyuntivo.. . La lgica
jurdica formal sIo conoce juicios disyuntivos; no conoce juicios cate-
gricos como el pensamiento moral, ni juicios hipotticos como el
pensamiento tcnico" 6.
V. LA NORMA JURIDICA COMO COMPLEJO PROPOSICIONAL
CONJUNTIVO DE DOS JUICIOS HIPOTETICOS
El distinguido profesor de la Universidad de Chile Jorge Millas
afirma que "todo parece indicar la conveniencia de reconocer en la
norma jurdica un complejo proposicional de carcter conjuntiuo,
segn la frmula general "Si A es, debe ser B y si no es B, debe
ser S". Este esquema, siguiendo el de Cossio en su descripcin de
la complejidad de tercer grado que tiene la norma jurdica, lo aven-
taja en que expresa la coexistencia de las dos fases, es decir el carcter
conjuntivo de su coordinacin. La n o m ju.ridica, diremos pues,
constituye desde el punto de vista de su estructura lgica, una coor-
dinacin coniuntiva de dos proposiciones hipotticas. Esta inter-
pretacin permite ver la norma en una funcin de conocimiento jur-
dico muy importante: la de definir lgicamente el deber ser jurdico, en
iin sentido anlogo al que ha mostrado Kelsen. En la expresin "Si A
es, debe ser B y si no es B, debe ser S", aparece, en efecto, gracias al
smbolo conjuntivo, que indica la concurrencia de las dos proposiciones
hipotticas, el alcance exacto del deber ser de la conducta principal:
que B deba ser significa que si no B es (es decir, si ocurre la conducta
contraria) debe ser S (esto es, debe ocurrir ~anci 6n) "~.
CARLOS COSSIO. Teora de la verdad iuddica. Pgs. 134 y 135.
7 JORGE MILLAS, Filosofia del Derecho. Pg. 127.
CUESTIONARIO
l . Qu es el juicio?
2. Estudie los distintos significados y c hi f i c c ~c i ms de los juicios en
el Diccionario de Fi2osofi.u de Jos Ferrater Mora.
3. Cul es la significacin y trascendencia de considerar a la norma
jurdica como juicio categrico?
4. Cul es la signific&n y trascendencia de considerar a la norma
jurdica como juicio hipottico?
5. Cul m la significacin y trascendencia de considerar a la noma
jurdica como juicio disy~~ntivo?
6. Cul es la significacin y trascmdenciu de considerar a la norma
jurdica como complejo proposicional conjuntiva de dos juicios hi-
potticos?
CQWIO, CARLOS. La Teora Egolgica del Derecho y el Concepto Jurdico de
Libertad. Prefacio. Introduccin y Captulo Primero. Pginas 9
a 199.
Cossro, CARLOS. Teora de la 1;erdad jurdica. Captulo 111. Pginas 93 a 120.
Cossro, CARLOS. L.u Valoracin jurdica y la Ciencia del Derecho. Ciaptulo Ig.
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MILLAS, ~ORGE. Filosofa del Derecho. Captulo IV. Pginas 107 a 130.
LOS SUJETOS DEL DERECHO
"Lo que en el Derecho funciona como persona no es
la totalidad del hombre, en su ser ntegro, en su pie-
naria realidad indiuidual, sino una especial categora
iuriica que se adhiere a esa realidad, pero sin con-
tenerla dentro de d. Lo mismo ocurre con la persona
colectiua: lo que en e2 mbito &l Derecho tiene
personalidad jurdica no es la realidad concreta del
ente social, sino un sujeto constituido iuridicamnte,
en suma, una categora jurdica atribuida por el orde-
namiento a un compkjo de situaciones o relaciones".
SUMARIO
1. CONCEPTO DE PERCONA. 11. EVOLUCIN DEL CONCEPTO JURDI-
co DE PERSONA. 111. DIFERENTES TEOIAS SOBRE LA NATURALEZA JU-
RDICA DE LAS PERSONAS. IV. LAS PERSONAS J UR~ I ~ XS ~QMDUAI,ES.
V. LAS PERSONAS JUR~DICAS COLEC~ZVAS. VI. LOS ATRIBUTOS DE LA PER-
SONALIDAD JURDICA.
C~STIONARIO. B~LIOGRAFA CQMPLEMENTARIA.
1. CONCEPTO DE PERSONA
La palabra persona posee varias acepciones, siendo las ms impor-
tantes la moral y la jurdica. Desde el punto de vista tico, persona
es una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre o, di-
cho en otros trminos, es el ser dotado de voluntad y razn, capaz de
proponerse fines libremente y encontrar medios para realizarlos.
Desde el punto de vista jurdico persona o sujeto del Derecho
es todo ser capaz de tener derechos y contraer obligaciones jurdicas.
11. EVOLUCION DEL CONOEPTO JURIDICO DE PERSONA
Si tenemos presente que e1 Derecho se refiere esencialmente al
querer y al obrar, entenderemos fcilmente que pueden ser sujetos
del Derecho aquellos que tienen naturalmente la capacidad de querer
y de obrar. Estos requisitos se encuentran, fundamentalmente, en el
hombre, por lo cual podemos afirmar que todo hombre es sujeto de
Derecho.
Histricamente este principio no ha sido siempre reconocido. En
la antigedad se neg la calidad de sujetos de Derecho Civil Romano
a los esclavos y a los extranjeros. En el Derecho Romano, por ejemplo,
los esclavos eran considerados objetos del Derecho, aun cuando esto
fue afirmado ms bien dogmticamente que observado de modo ri-
guroso en la prctica l . Igual cosa sucedi con respecto a los extran-
jeros: en un comienzo se les priv de derechos y se les excluy de
algunas instituciones jurdicas, pero pronto se les concedi proteccin,
por las necesidades del trfico comercial. En la Lw de las XII Tablas
a los extranjeros se les llam "hostis". Se les designaba, por tanto, con
la misma palabra que se emple despus para el enemigo. Posterior-
mente se les denomin "peregrinus", esto es, el que, ha llegado por
tierra 2.
En otras pocas se dio calificacin de sujetos del Derecho a al-
gonos objetos. "En la Edad Media se seguan procesos contra los ca-
dveres; los exhumaban, los hacan comparecer, les imponan penas
pstumas y les confiscaban los bienes que antes del fallecimiento for-
maban el patrimonio del difunto. Singular es el caso de la campana
de Florencia llamada la "Pignona" -hoy en un museo- que fue pro-
cesada como cmplice de la insurreccin fracasada de Savonarola,
condenada -mientras al monje que la toc en las vsperas del movi-
miento se le mand a la hoguera- a ser paseada en la carreta de los
condenados a muerte y, des'pus, mantenida en exilio por varios aos".
"Del mismo modo los animales han tenido consideracin de sujetos
activos y pasivos del Derecho. Recordemos a los mltiples animales que
tienen la calidad de dioses y semidioses en la historia de las religiones
v que como tales reciben culto y ofrendas; el caballo de Calgula que
fue exaltado al Consulado; el derecho que la legislacin persa recono-
ca al perro pastor de saciar su hambre con piezas del ganado a su
cargo, cuando su dueo rehusaba darle de comer; las leyes medieva-
!es que procesaban a los animales dainos como orugas, gorgojos, etc.;
!a pena de horca expedida en contra de una marrana por haber dado
muerte a una de sus cras, en la poca de Luis XI; la prohibicin de
comer carne de un buey que haba dado muerte a un nio, e t ~ . " ~ .
Tambin se ha otorgado la calidad de sujetos del Derecho a las
personas jurdicas colectivas, que son entes dotados de capacidad legal.
En nuestro concepto, solamente pueden ser considerados sujetos
del Derecho las personas jurdicas individuales y las personas jurdicas
colectivas.
No puede considerarse como sujeto del Derecho a los muertos. El
cumplimiento de la ltima voluntad del difunto es el respeto hacia las
decisiones tomadas por l en vida y la garanta de los derechos de las.
personas a cuyo favor l test. La tutela jurdica que se les presta a
los caderes, tiene su fundamento en el sentimiento de respeto que
merece a los sobrevivientcs la memoria de los muertos.
1 %HANCISCO SAMPER. Derecho Romano. Pg. 183.
2 WOLFCANG K U N K ~ . Historia del Derecho Romano. Pg. 20.
3 A N ~ A L BASCVN VALDS. Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdi-
cas y Sociales. Pg. 248.
LOS SUJETOS DEL DERECHO 93
Tampoco pueden considerarse como sujetos del Derecho a los ani-
males. La proteccin acordada por el Dereoho en favor de ellos, al
castigar a quienes los maltratan y al garantizar los bienes destinados
a su mantenimiento y cuidado, mira a los intereses humanos de con-
servar y cuidar a seres que son tiles al hombre y hacia los cuales
&te siente afecto.
Tampoco pueden considerarse como sujetos del Derecho la divini-
dad y los santos. Ellos no tienen intereses terrenos, y el respeto que se
les garantiza es en consideracin a las creencias y a los sentimientos de
los hombres.
Si el Cdigo Civil de Chile establece que "servidumbre predial o
simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio
en utilidad de otro predio de distinto dueo" (artculo 820), lo que da
a entender que un predio podra ser sujeto de Dereoho, esta es una
figura literaria que en realidad significa que el propietario de un in-
mueble goza de un derecho sobre otro inmueble de ,distinto dueo.
111. DIFERENTES TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA
JURIDICA DE LAS PERSONAS
Existen diferentes teoras sobre la naturaleza jurdica de las per-
sonas 4:
A)
Teorks realistas, enunciada por Bernardo Windscheid, Ro-
dolfo von Ihering, Federico Carlos de Savigny, Marcel Planiol, Henri
Capitant, Nicols Coviello, George Renard, Joaqun Ruiz Gimnez y
otros, para los cuales no hay ms personas que el hombre, al que esta
calidad no le es dispensada por el ordenamiento jurdico positivo, sino
que le es inherente en cuanto tal. El Derecho tiene que reconocer esta
situacin, y si no lo hace infringe la justicia;
B)
Teoras formalistas, enunciadas por Louis Josserand, Francis-
co Ferrara, Hans Kelsen y otros, para los cuales la persona es una mera
categora formal, una constitucin lgica-normativa. Francisco Ferrara
sostiene que ella "es un concepto puramente formal que no implica
ninguna condicin de corporalidad o espiritualidad en el investido" y
"es una cualidad abstracta, ideal, proporcionada por la capacidad ju-
rdica y no resultante de la individualidad co~poral y psquica" 5. Hans
Kelsen, por su parte, afirma que "en rigor de verdad la persona slo
designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos
subjetivos; un conjunto, pues, de normas" 6; y
C)
Teorhs eclcticas expuestas por Alberto Spota, Arturo Orgaz,
lean Dabin y otros, que procuran armonizar y refundir las dos teoras
4 C~ i u 0 5 F~ NNDEZ SESSARECO. La nocin jurdica de persoria. Pgs. 87
a 169.
5 FRANCISCO FERRARA. Teora de lus personas jurdicas. Pgs. 318 y 319.
~ H A N S KELSEN. Teora pum del Derecho. Pg. 125.
anteriores, concibiendo al sujeto del Derecho como un sustrato natural
o real que sirve de fundamento a una aptitud jurdica.
No han faltado autores que afirman que la nocin de persona es
innecesaria y, por ende, debe ser eliminada. Esta es la posicin, entre
otros, de Lon Duguit 7, quien considera que no existe ms sujeto del
Derecho que la simple situacin de estar sometido a las reglas del
Derecho objetivo. Por tanto, l considera que resulta intil la nocin
de persona como sujeto de derechos subjetivos. Lo que interesa, para
Duguit, es la situacin del individuo frente a la norma jurdica y, por
ello, sustituye la nocin de persona por la de "situacin jurdica
objetiva".
IV. LAS PERSONAS JURIDICAS INDIVIDUALES
La primera categora de sujetos del Derecho est constituida por
los seres humanos. El hombre es sujeto del Derecho, en cuanto ser
capaz de relaciones jurdicas.
Lo que constituye la persona jurdica individual no es la totalidad
de la persona humana, no es la plenitud del hombre, sino solamente
algunos de sus aspectos y dimensiones, aquellos que se refieren a su
conducta externa prevista en las normas jurdicas como supuesto de
determinadas consecuencias.
La personalidad jurdica del hombre comienza con su nacimiento
y termina con su muerte.
1. miINm~o DE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JUIDICAS INDIVIDUALES.
El nacimiento seala el comienzo de la personalidad jurdica del
hombre. Tiene lugar cuando el feto se separa completamente del claus-
tro materno, no importando que dicha separacin se haya operado
naturalmente o por medios quirrgicos. Este requisito se ha prestado
a discusiones. Algunos creen que es necesario que la criatura se separe
completamente de la madre, sin que exista vnculo alguno que los una,
y exigen, por tanto, el corte del cordn umbilical. En cambio, otros
sostienen que dicho requisito no es indispensable, bastando que el feto
haya salido ntegro del claustro materno. Los partidarios de la primera
tesis argumentan de la siguiente manera: el requisito exigido es la
separacin material completa del feto del cuerpo de la madre y no
la separacin fisiolgica, de manera que para que ella se repute per-
fecta es menester que nada una al feto con el cuerpo de la madre.
Los sostenedores de la segunda tesis afirman que el corte del cordn
umbilical no constituye un requisito, ya que, de aceptarlo, resultara
que el momento del nacimiento quedara entregado al arbitrio de 10s
padres. Adems, el nacimiento se transformara de fenmeno natu-
ral en fenmeno artificial, lo que es inaceptable. Aaden, por ltimo,
7 L&N DUGUIT. Las transformaciones generales del Derecho Priuado.
que el cordn umbilical es un simple anexo, que no forma parte ni del
cuerpo del hijo ni del de la madre.
Antes del nacimiento, el feto no posee personalidad jurdica. No
obstante, el Derecho no puede desconocer una realidad que se presume
llevar al nacimiento de un nuevo ser, por lo cual protege la vida y los
derechos del que est por nacer. El Cdigo Civil de Chile establece
que "la ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en conse-
cuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas
las providencias que le parezcan convenientes para proteger la exis-
fencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la
salud de la creatura que tiene en su seno, deber diferirse hasta des-
pus del nacimiento" (artculo 75). En nuestro pas se prohbe aplicar
la pena de muerte y notificar dicha sentencia a la mujer que se en-
cuentre encinta (Cdigo Penal de Chile, artculo %), y se prohbe
y se castiga el aborto provocado maliciosamente (Cdigo Penal de
Chile, artculos 342 y siguientes). Adems, al que est por nacer se le
reconocen derechos hereditarios y se le otorga proteccin civil a sus
derechos (Cdigo Civil de Chile, artculo 77).
El fundamento de esta proteccin no radica en el hecho de "que
se reconozca una capacidad parcial al concebido sobre la base de una
ficcin de personalidad, es que el fundamento de la proteccin estriba
en la posibilidad del nacimiento, y su objeto son los derechos even-
tuales y futuros, no los actuales. En efecto, la adquisicin de tales
derechos est subordinada a la condicin de que el feto viva; si esto
ocurre, se verifica la adquisicin; pero si no ocurre, sea por causa del
aborto, o porque el feto nazca muerto, no hay prdida o transmisin
de derechos, como debera acontecer si al concebido se le reconociera
una personalidad ficticia. Sencillamente no se realiza la adquisicin
del derecho"
Pero el solo nacimiento no basta para dar origen a la personalidad
jurdica. Es necesario, adems, que el ser nazca vivo, ya que si nace
muerto es como si nunca hubiese nacido. No importa que la muerte
haya tenido lugar antes o durante el parto. A este respecto, el Cdigo
Civil de Chile establece que ' la criatura que muere en el vientre ma-
terno, o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera,
se reputar no haber existido jams" (artculo 74, inciso segundo).
El requisito que nos ocupa puede probarse recurriendo al testi-
monio de las personas presentes al momento del parto (mdico, ma-
trona, etc.). Esta prueba slo ser posible cuando el recin nacido
haya dado signos evidentes de vida (movimientos, llanto u otros). En
caso contrario, deber recurrirse a los procedimientos mdico-legales.
Entre ellos el ms conocido es el de la docimasia pulmonar hidrost-
8 NI COL.^^ COVIELLO. Doctrina General del Derecho Citiil. Plg. 161.
ticag. En torno a esta prueba cabe recordar en la poca del Derecho
Romano la polmica entre proculeyanos y sabinianos. Los primeros
aceptaban nicamente como prueba de vida el grito del recin nacido,
en tanto que los segundos admitan cualquier signo de vitalidad (C-
digo de Justiniano. 6, 29, 3, 1) .
Fuera de los dos requisitos estudiados, algunos ordenamientos
jurdicos exigen, adems, la viabilidad, esto es, que el sujeto nazca en
condiciones de seguir viviendo por s mismo.
2.
EL PRINCIPIO DE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURDICAS INDIVIDUA-
J.ES EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO. De acuerdo con el orde-
iiamiento jurdico chileno, "la existencia legal de toda persona comienza
al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre" (Cdigo
Civil de Chile, artculo 74, inciso primero).
Tradicionalmente se ha considerado la separacin completa a que
se refiere el Cdigo Civil como sinnimo de la seccin del cordn
umbilical o, al menos, de la expulsin completa de dicho cordn, la
placenta y sus anexos del interior del vientre materno.
En ausencia de una deiinicin legal explcita de lo que debe
entenderse por separacin completa de la madre, algunos autores in-
terpretan el artculo 74 del Cdigo Civil de Chile en relacin con el
artculo 55 del mismo cuerpo legal, que establece que "son personas
todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad,
sexo, estirpe o condicin". De ello concluyen que "la completa separa-
cin no significa tanto el concepto material de distancia espacial entre
!os cuerpos de la madre y del hijo como el concepto fisiolgico de vida
separadas, independencia biolgica de ambos, esencialmente referida
a las funciones circulatorias y respiratorias" 'O.
Por ello, consideran que el feto es un ser vivo distinto e indepen-
diente de la madre. La independencia del feto respecto de su madre
presenta un triple aspecto: el de su independencia ontognica O em-
briolgica, el de su independencia fisiolgica y el de su independencia
finalista. Por esto estiman que, en el ordenamiento jurdico chileno, el
feto es persona y tiene existencia legal.
3. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURDICAS INDIVIDUALES. La
existencia jurdica del hombre termina con la muerte natural y sola-
mente con ella.
En otros tiempos existi la llamada "muerte civil", que acarreaba
la prdida de la personalidad jurdica respecto de determinados dere-
chos. EnChi l e la muerte civil existi hasta 1943 en que se la suprimi.
9 La docimasia pidmonar hidrositica tiene por objeto "comprobar si existe
aire intrapulrnonar, para cuyo efecto se introduce el cnrijunto de los pulmoriea,
corazn, trquea, timo y laringe del cadver en un recipiente lleno de agua: si
estas vsceras flotan e n e1 lquido, no obstante su peso especfico superior al del
agua, es porque existe aire" (Luis Cousio Mac Iver. h4anual de Mediciiia Legal.
Pg. 136).
1 0 ALFREDO ETCREBERRY. Derecho Penal. Tomo 111. Pg. 32.
Su causal era la profesin religiosa solemne, ejecutada conforme a las
leyes, en institutos monsticos reconocidos (por la Iglesia Catlica. Esta
muerte ocasionaba la extincin de la personalidad respecto de los
derechos de propiedad.
Otro motivo de muerte civil que existi en algunos pases fue la
condena penal, pero ella fue desterrada ,por todos los ordenamientos
jiirdicos en el siglo XIX.
La muerte natural es la cesacin de los fenmenos fisiolgicos en
el ser humano, sea que ella haya ocurrido efectivamente O haya sido
declarada por la autoridad competente. La muerte natural se divide
en real y presunta.
La muerte real es aquella que efectivamente ha ocurrido. No
existe un concepto unnimemente admitido acerca de lo que es la
muerte. Algunos han dicho que ella consiste en la cesacin o trmino
de la vida, definicin negativa que, no obstante, debemos mantener
ante la imposibilidad de dar una mejor. Hay que dejar establecido, s,
que la muerte no es un momento sino un proceso, que se caracteriza
por la cesacin de los ienmenos fisiolgicos ,fundamentales como la
circulacin, la respiracin, el movimiento, etc. ll.
La muerte presunta es la declarada por la autoridad competente,
en conformidad con las normas jurdicas, respecto de .un individuo
que ha desaparecido y se presume muerto. La muerte presunta tiene
lugar cuando se dan dos condiciones: primero, que el individuo haya
desaparecido por largo tiempo del lugar del ltimo domicilio o resi-
dencia; y segundo, que no se tengan noticias de l. La declaracin de
muerte presunta se otorga con el objeto de resguardar diversos inte-
ieses: el del desaparecido, el de aquellos que tengan derechos even-
t,uales a la sucesin del mismo y, por ltimo, en resguardo del inters
social, ya que no es conveniente que existan bienes y derechos aban-
donados (Cdigo Civil de Chile, artculos 80 a 94).
El problema de determinar el momento de la muerte de una
persona en relacin con la defuncin de otro individuo, puede revestir
especial importancia. Ello sucede, preferentemente, cuando la premo-
rencia respectiva origina derechos para un tercero, como cuando
mueren dos personas llamadas a sucederse recprocamente. Esta deter-
minacin puede ser fcil en ciertas ocasiones, pero en otras se hace
casi imposible, como cuando dos o ms individuos mueren conjunta-
mente en un accidente. Esta dificultad ha obligado a las legislaciones
de los diferentes pases a adoptar normas que solucionen el problema
de los comurientes. El Derecho Romano dispona para este caso que
todas las persanas se estimasen fallecidas en el mismo momento. Se
exceptuaba de esta regla general el caso surgido entre padre O madre
e hijos. Si este ltimo era pber, se presuma premuerto el padre O la
madre; por el contrario, si era impber, se presuma premuerto el
11Lu1s Cous& MAC IVER. Manual de Medicina Legal. Pgs. 417 y
siguientes.
98 T E O R ~ A DEL DERECHO
hijo 12. La legislacin chilena prescribe, adoptando el principio general
del Derecho Romano, que "se proceder en todos casos- como si dichas
personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas
hubiese sobrevivido a las otras" (Cdigo Civil de Chile, artculo 79).
V. LAS PERSONAS JURIDI'CAS COLECTIVAS
1. CONCEPTO. Las personas jurdicas colectivas se denominan tam-
bin personas morales, personas ficticias, personas abstractas, personas
incorporales o personas artificiales.
"Para comprender la existencia de tales entes, conviene partir del
concepto de que hay fines que el individuo no puede alcanzar por s
solo, purque superan las fuerzas y los lmites de la vida individual.
En relacin con estos fines, se forman naturalmente organizaciones
-no simples uniones mecnicas- que tienen una estructura y una
personalidad propias, Tales organizaciones, al no tener existencia fsica
propia, actan por medio de individuos, pero stos no obran en nombre
propio, sino como rganos de dichas entidades. La personalidad jur-
dica de la entidad es siempre bien distinta de la de los individuos en
cuanto tales; los derechos y el patrimonio de la primera, estn sepa-
rados de los derechos y patrimonio de los segundo^"'^.
Francisco Ferrara define las personas jurdicas colectivas como
"asociaciones o instituciones formadas para la consecucin de un fin y
reconocidas por el ordenamiento jurdico como sujetos de derechos" 14.
El Cdigo Civil de mi l e establece que "se llama persona jurdica
una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente" (artculo
545).
2. HISTORIA DE LAS PERSONAS JUR~DICAS OOLE~IVAS. La teora de la
personalidad jurdica se form, especialmente, por la influencia del
Derecho Romano y del Dereaho Cannico 15.
En el Dereoho Romano aparece la nocin de personas colectivas,
calidad que se reconoca a la Repblica Romana, a los municipios y
a las ciudades 16. Durante el Bajo Imperio, este reconocimiento se
extendi a las agrupaciones cristianas como iglesias, monasterios y
hospitales. Esto, en lo concerniente a las personas colectivas pblicas.
Respecto de las privadas en Roma existi amplia libertad de asocia-
cin de acuerdo con las disposiciones de la Ley de las Doce Tablas,
libertad que fue restringida ms tarde por la Ley Julia de Colegus
de fines de. la Repblica. Segn las prescripciones de esta ley, las
12 Digesto. 36, 1, 35; 34, 5, 18; 34, 5, 9, 4.
13 GIORGIO DEL Vmxmo. Filosofa del Derecho. Pg. 403.
14 FRANCISCO FERRARA. Teoda de las personas iurdicas. Pa. 359.
15 FRANCISCO FERRAFIA. Teora de las personas juridicas. ~ ~ s . 1 9 y siguientes.
16 Digesto 3, 4, 1, 1.
asociaciones no religiosas o no funerarias necesitaban, para adquirir
personalidad jurdica, autorizacin del Senado y del Emperador 17.
La certidumbre que existe acerca del origen de las corporaciones
como personas jurdicas, no es tal respecto de las fundaciones, ya que
los fines de stas eran realizados por la Iglesia. NO obstante, algunos
autores creen que dicha calidad les fue reconocida a las fundaciones
hacia fines del Imperio.
En la Edad Media, el problema de los entes colectivos adquiri
gran importancia por el enorme desarrollo de las agrupaciones (co-
fradas, gremios, etc.). Glosadores y canonistas, reconocieron persona-
lidad jurdica a las asociaciones, y el Derecho Cannico elabor la
teora jurdica de la fundacin.
El perodo que sigue al de los postglosadores no fue fructfero en
teoras propias. El hecho de que las asociaciones y corporaciones pu-
dieran adquirir bienes y poseer patrimonio, hizo que el poder real
tratara de someterlas a su autoridad. Con tal fin, se busc un funda-
mento legal y se lo encontr en la autoridad de los jurisconsultos
romanos, que sostenan que toda persona moral emanaba del rey y
que, por tanto, necesitaba de una expresa autorizacin del soberano
para que su existencia fuera lcita.
En la primera mitad del siglo XVIII, la concepcin legalista del
Derecho opuso al principio corporativo de la Edad Media un criterio
esencialmente individualista. Esta concepcin la hizo suya la Revolu-
cin Francesa, que ech por tierra la construccin de las agrupaciones
intermedias entre el Estado y los individuos.
3. TEO& SOBRE LA NATlJRALFZA DE LAS PERSONAS J U ~ I C A S 00LECll-
VAS. Este problema es uno de los ms discutidos de la Ciencia del
Derecho. En tomo a l se han elaborado un sinnmero de teoras
que tratan de resolverlo, de manera que para exponerlas sistemtica-
mente es preciso hacer ciertas distinciones previas 18.
Las diversas teoras que expondremos a continuacin no enfocan
este problema desde un mismo punto de vista. As, unas han tratado
de desentraar la esencia de la realidad de las personas colectivas;
otras se han preocupado preferentemente de explicar el concepto jur-
dico de personalidad, no faltando doctrinas que hayan tomado en con-
sideracin puntos de vista puramente polticos o de otra naturaleza.
Es por esto que, al exponer las distintas doctrinas, hay que atender
a estos diversos enfoques y no hacerlo por el orden cronolgico de su
aparicin, lo que a menudo procura una visin confusa.
A) Teoru organinsta biolgica. Son sostenedores de esta doc-
trina, entre otros, Paul von Lilienfeld, Albert Schaeffle, Ren& de
Worms, G. Novicow y Alfredo Fouille. Estos autores pretenden equi-
17 P A~ L JORS. Derecho Privado Romano. Pgs. 104 y siguientes.
18A1 respecto, ver GIORGIO DEL VECCHIO y LUIS RECASNS SICHES. Filosofa
del Derecho. Tomo 1. Pgs. 370 a 380.
parar a las personas colectivas con los seres humanos. Comparan los
elementos de estos entes morales con las chlulas del cuerpo humano,
como elementos que dan origen a una verdadera voluntad colectiva
anloga a la del hombre.
B ) Teoriu mluntarista. Entre sus partidarios se cuentan Fricker,
Ernesto Zitelmann, C,hristian Meurer y otros. Pertenece al gmpo de
las teoras realistas, pero se diferencia de la doctrina organicista en
que, en vez de considerar la persona colectiva como una realidad
orgnica o biolgica, la hace consistir en una especie de voluntad
colectiva cuantitativamente distinta de las voluntades individuales.
Zitelmann, para demostrar que la persona moral tiene una vo-
luntad colectiva distinta a la de cada uno de sus miembros, compara
dos expresiones aritmticas: 7 ms 5 igual 12 y 7 ms 5 igual ( 7 ms
5). El doce sinttico (12) es distinto del doce analtico ( 7 ms 5), y
representa una cantidad nueva (vendra a ser la voluntad colectiva).
C)
Teo~ a del organismo social. La ms difundida de estas con-
cepciones es la de Julius von Gierke. Este autor no equipara las per-
sonas colectivas con los seres humanos, pero sostiene que ellas consti-
tuyen organismos sociales con vida propia e independiente de la de
los individuos que las componen. Esta teora, que (hace de las personas
morales entidades corpreas y psquicamente distintas de los seres
humanos, tiene numerosos partidarios, entre los cuales pueden men-
cionarse a Guillermo Wundt, Lasson, Hugo Preuss y Alphonse Boistel.
D) Teoria de la institucin. Fue enunciada por Maurice Hauriou
(1856-1929) y desarrollada posteriormente por ~ e o r ~ e Renard y J. T.
Delos.
"Las grandes lneas de esta nueva teora son las siguientes: una
institucin es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura
jurdicamente en un medio social; para la realizacin de esta idea, se
organiza un ,poder que le procura los rganos necesarios; por otra
parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realizacin
de la idea, se producen manifestaciones de comunin dirigidas por
hrganos del (poder y reglamentadas por procedimientos".
'Existen dos tipos de instituciones: las que se personifican Y las
que no se personifican. En las primeras, que integran la categoria de
las instituciones-personas o de los cuerpos constituidos (Estados, aso-
ciaciones, sindicatos, etc.), el poder organizado y las manifestaciones
de comunin de los miembros del grupo se interiorizan en el marco
de la idea de la obra; despus de haber sido el objeto de la institucin
corporativa, .la idea deviene el sujeto de la persona moral que se
desarrolla en el cuerpo constituido".
"En las instituciones de la segunda categora, que pueden deno-
minarse instituciones-cosas, el elemento del poder organizado y el de
las manifestaciones de comunin de los miembros del grupo, no estn
interiorizados en el marco de la idea de la obra, y aunque existen en
el medio social, permanecen exteriores a la idea. La regla del Derecho,
socialmente establecida, es una institucin de este segundo tipo: es
institucin porque, en tanto que es idea, se propaga y vive en el medio
social, pero ella no engendra, visiblemente, una corporacin que le
sea propia: vive en el cuerpo social -en el Estado, por ejemplo-
tomando de ste su poder de sancin y aprovechando de las manifes-
taciones de comunin que se producen en l, pero no puede engendrar
una corporacin porque no es un principio de accin O de empresa,
sino por el contrario, un principio de limitacin".
' l a s instituciones nacen, viven y mueren jurdicamente; nacen por
operaciones de fundacin que les suministran su fundamento jurdico
al continuarse; viven una vida a la vez objetiva y subjetiva, gracias a
operaciones jurdicas de gobierno y de administracin repetidas y,
adems, ligadas por procedimientos; por fin, ellas mueren por opera-
ciones jurdicas de disolucin o de abrogacin. De este modo, las
instituciones representan jurdicamente la duracin, y su urdimbre
slida se cruza con la trama ms floja de las relaciones jurdicas pasa-
jeras" lo.
Segn Hauriou, los elementos de toda institucin corporativa son
tres: la idea de la obra por realizar en un grupo social; el poder orga-
nizado puesto al servicio de esta idea para su realizacin; y la ma-
nifestacin de comunin que se produce en el grupo social respecto
de la idea y de su realizacin.
Para Hauriou, "el elemento ms importante de toda institucin
corporativa es el de la idea de la obra a realizar en una agrupacin
social o en beneficio de esa agrupacin. Todo cuerpo constituido lo
es para la realizacin de una obra o de una empresa" 20.
Pero "no se debe confundir la idea de la obra a realizar, que
merece el nombre de idea directriz de la empresa, con la nocin del
fin, ni con la de la funcin"
"La idea directriz de la obra, que sobrepasa de este modo las
nociones de fin y de funcin, podra identificarse ms justamente con
la nocin de objeto. La idea de la empresa es el objeto de la empresa,
porque la empresa tiene (por objeto realizar la idea. Esta es de tal
modo el obje+o de la empresa que es por ella y en ella que la empresa
va a objetivarse y a adquirir una individualidad social" 22.
Segn Hauriou, "el segundo elemento de toda institucin corpo-
rativa es, en efecto, un poder de gobierno organizado para la realiza-
cin de la idea de la empresa y que est a su servicio. Es 10 que
corrientemente se denomina organizacin de la institucin ..." 23.
El tercer elemento de la institucin corporativa es "la manifesta-
cin de comunin de los miembros del grupo y tambin de los rganos
19 ~ ~ A WR I C E HAURIOU. La teoria de la institucin y de la fundacin. Pgs.
39 a 41.
20 MA U R I ~ HAVRIOU. La Teora de la institucin y de la fundacin. Pg. 42.
"1 MAURXCE HAURIOU. La teora de la irirtitucin y & la fundacin. PBg. 42.
22 MA~RICE HAURIOU. La teora ak institucin y & la fundacin. Pag. 44.
23 MAURICE HAURIOU. La teora de la institucin y de lo fundacin. Pg. 47.
de gobierno, sea en la idea de la obra a realizar, sea en la de los
medios a emplear* 24.
Para Hauriou, "las instituciones corporativas sufren el fenmeno
de la incorporacin, que las conduce al de la personificacin. Estos
dos fenmenos estn, a su vez, bajo la dependencia de un movimiento
de interionzacin que hace pasar al marco de la idea directriz de la
empresa, en primer lugar, a los rganos de gobierno con su poder de
voluntad y, luego, a las maniiestaciones de comunin de los miembros
del grupo. Este triple movimiento de interiorizacin, de incorporacin
y de personificacin, es de capital importancia para la teora de la
personalidad 25.
- E)
Teora del patrimonio adscrito a un fin o del patrimonio de
afectacin. Los representantes ms caracterizados de esta tesis son
Aloys von Brinz y Ernst Immanuel Bekker. Sostienen que pueden
existir dereohos y obligaciones sin sujetos. Existen patrimonios sin
dueo en el caso de las asociaciones, de las fundaciones y del Estado,
que estn adscritos a un fin. Estos patrimonios reciben e1 nombre de pa-
trimonios de afectacin. Mas esta afectacin no significa la creacin
de un sujeto de Derecho o persona moral. Lo que ocurre es que el
Derecho objetivo asegura la afectacin de ciertos bienes al cumpli-
miento de determinados fines.
Segn Bnnz los romanos jams distinguieron entre personas na-
turales y jurdicas; slo el hombre era sujeto de Derecho. Se limitaron
a establecer que ciertos bienes no pertenecan a nadie en particular,
aunque estaban bajo el imperio del Derecho. Segn Brinz han sido los
modernos los que introdujeron la nocin de personalidad moral, y
para justificarla idearon el axioma de que no hay patrimonio sin sujeto;
pero esto, a juicio de Brinz, es una fantasa y so; vanas las argumen-
taciones tendientes a probar lo contrario. Si se eonsidera el patrimonio
"como un conjunto de riquezas afectadas a cierto fin, esta afectacin
puede ser protegida socialmente sin que haya una persona titular del
patrimonio: el patrimonio de la persona jurdica es, en realidad, patn-
monio del fin ideal perseguido por ella. Esta idea es ms visible en
las fundaciones que precisamente se caracterizan por dominar en ellas
el fin perseguido; pero el mismo principio se aplica a las corporaciones.
En ellas, la "universitas" misma es la que forma ese finvz0.
- F ) Teora del patrimonio colectim. La sustentan, entre otros,
Marcel Planiol y Josepli Barthelemy. Para esta teora, las personas
colectivas consisten en patrimonios colectivos que han sido sustrados
del rgimen de la propiedad individual. Mas esta propiedad colectiva
no debe ser confundida con la propiedad indivisa, una de las formas
24 MAURICE IIAUHIOU. La teorh de .h institucin r~ de lu firri<luci(n. Pg. 49.
" MAURICE HAURIOU. La teoria de la institucin u e b frrndacin. Pes.
51 y 52.
20 CA~ WS BALMACJDA LAZCANO. El estatuto de las pe.rsonas jurdicas. Pgs.
32 Y 33.
de la individual; la mera copropiedad es an virtualmente divisible;
pero hay casos en que los derechos individuales de los asociados, por
su misma indivisibilidad, llegan a constituir una unidad jurdica que
no puede romperse; entonces, cuando se tiene un patrimonio colectivo,
surge una persona jurdica colectiva.
G ) Teora de la fic&'n legal. Fue desarrollada por Federico
Carlos de Savigny, Rodolio von lhering y otros representantes de l a
Escuela Histrica, y sostiene que los nicos seres que son sujetos de
Derecho son los hombres, ya que solamente ellos estn dotados de
razn y de voluntad. Las personas jurdicas son meras creaciones
artificiales del legislador, quien les da vida guiado por razones de
inters general, y no tienen ms capacidad que la que ste les otorga.
Al respecto escribe Federico Carlos de Savigny: "Yo uso la deno-
minacin personas jurdicas simplemente ( a la cual se contrapone por
tanto la persona natural, o sea el hombre particular), para expresar
que aqullas tienen existencia como persona slo en virtud de este fin
jurdico. Antes se usaba mucho el nombre de persona moral, que yo
To rechazo por dos razones: en primer lugar porque, en general, no
toca lo que hay de esencial en este concepto, donde no entra para
nada ninguna relacin moral; en segundo lugar, porque esa expresin
es ms bien apropiada para indicar, entre los hombres, a aqiiellos que
son lo opuesto a los inmorales, de modo que ese nombre lleva nuestro
pensamiento a un orden de ideas realmente distinto".
"Tampoco los romanos tienen un trmino general para indicar
todos los casos de esta especie. Cuando quieren expresar este carcter
de tales sujetos en general, dicen slo que tomlan el lugar de las per-
sonas, lo que equivale a decir que son personas ficticia^"^^.
Rodol'fo von Ihering sostiene que "los verdaderos sujetos del De-
recho, no son las personas jurdicas, sino los miembros aislados; aqu-
llas no son ms que la forma especial mediante la cual stos manifies-
tan sus relaciones jurdicas al mundo exterior, forma que no tiene
importancia alguna para las relaciones jurdicas de los miembros entre
s"28. Para von Ihering la personalidad jurdica es un medio tcnico
consagrado por el Derecho, ms bien p r razones prcticas, pues, de
esta manera se facilita la prosecucin de determinados intereses comu-
nes. Es una unidad personal artificial; un sujeto jurdico aparente bajo
el cual se oculta el verdadero: los asociados o los destinatarios.
H)
Teoru de la persona jurdica colectiva como unidad de un
conjunto de n o r w . Para esta teora, enunciada por Hans Kelsen,
(1881-1973), "el concepto jurdico de persona o de sujeto de derecho
expresa solamente la unidad de una pluralidad de deberes, de r es ~pn-
sabilidades y de derechos subjetivos...".
27 FEDERICO CAAW nr SAVIGNY. Sistetw del Diritto Romano atttiah. Volume
Secondo. Pgs. 244 y 245.
~ ~ ROWL F O VON ~ ~ U N G . El espiritu del Demcho Ronano. Tomo IV.
P4g. 382.
"A semejanza de la persona fsica, la persona llamada moral o
jurdica designa solamente la unidad de un conjunto de normas, a
saber, un orden jurdico que regula la conducta de una pluralidad de
individuos. Ella es a veces la personificacin de un orden jurdico
parcial, tal como los estatutos de una asociacin, y a veces la de un
orden jurdico total, que comprende el conjunto de los rdenes jurdicos
parciales y es denominado habitualmente con el nombre de Estado".
"Para la teora tradicional la persona fsica es un hombre, sujeto
de derechos y deberes, en tanto que la persona jurdica no es un
hombre sino alguna otra cosa. Al no hacer la distincin necesaria entre
el hombre y la persona, ve una diferencia esencial entre la persona
fsica y la persona jurdica, y es incapaz de concebir la persona fsica
como una persona jurdica y reunir a estas dos personas en una nocin
comn".
"Para la Teora pura del derecho, por el contrario, la persona
fsica y la persona jurdica son ambas la personificacin de un orden
jurdico, de tal modo que no hay diiferencia esencial entre estas dos
clases de personas, ya que la persona fsica es tambin una verdadera
persona jurdica. Esta concepcin tiene la ventaja de drscartar la idea
de que la persona es una especie de sustancia que tiene sus deberes,
sus responsabilidades y sus derechos subjetivos. Al ver en la persona
la personificacin de un conjunto de normas jurdicas, por lo tanto
de un orden jurdico parcial o totB1, dicha concepcin evita el error
de considerarla como cosa distinta del conjunto de deberes, responsa-
bilidades y derechos subjetivos constituidos por esas normas. Se abs-
tiene as de proceder a un desdoblamiento superfluo y engaoso a la
vez".
"Al igual que la persona fsica, la persona jurdica carece, pues,
de existencia real O natural. En este sentido seo son reales las con-
ductas humanas reguladas por normas de naturaleza diversa, La per-
sona jurdica, concebida como una realidad distinta de los individuos,
pero, cosa extraa, no perceptible por los sentidos, o como un orga-
nismo social superior a los individuos que la componen, es la hipstasis
de un concepto puro destinado a facilitar la descripcin del derecho.
La persona jurdica no es un superhombre, as como tampoco la persona
fsica es un hombre".
"Los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de una
persona jurdica no son en realidad otra cosa que los deberes, respon-
sabilidades y derechos subjetivos de los individuos que la componen,
pues las normas jurdicas slo regulan conductas humanas. Cuando
iin orden estatal impone deberes y responsabilidades a una persona
jurdica y le confiere derechos subjetivos, regula la conducta de ciertos
individuos sin designarlos, y delega el poder de proceder a esta de-
signacin en la persona jurdica, es decir, en el orden jurdico parcial
cuya unidad expresa esa persona. La conducta de los individuos de-
signados por la persona jurdica es as regulada de manera indirecta
por conducto de un orden jurdico parcial".
"Esta distribucin de funciones entre el orden jurdico total y 10s
rdenes jurdicos parciales es posible porque la conducta de un indi-
viduo comprende dos elementos distintos, uno personal o subjetivo, el
otro material u objetivo. Hay, por una parte, el sujeto de la accin
o de la omisin, el individuo que obra o no obra, y por otra parte,
la accin o la omisin en s misma. Una norma es completa cuando
determina estos dos elementos. Si slo determina uno, es incompleta
y debe ser completada por otra norma. Una norma de la cual se dice
que regula la conducta de una persona jurdica unicamente determina
de manera directa el elemento objetivo, ya sea una accin o una omi-
sin. Deja que otra norma se encargue de determinar el elemento
subjetivo, de designar al individuo que deber conducirse de la ma-
nera prescrita".
"Los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de una per-
sona jurdica no son otra cosa que los deberes, responsabilidades y
derechos subjetivos de ciertos individuos, pero impuestos o conferidos
de manera colectiva y no, como sucede habitualmente, de manera in-
dividual. Lo que se denomina la propiedad de una persona jurdica
es la propiedad colectiva de los individuos que la componen, pero
stos no pueden disponer de ella de la misma manera que disponen
de su propiedad individual. Deben conformarse a las reglas estableci-
das por el orden jurdico parcial cuya unidad expresa esa persona
jurdica. El crdito de una persona jurdica es un crdito colectivo de
sus miembros. Slo el rgano competente puede hacerlo valer y no
cada miembro en forma aislada. El individuo que interviene como
rgano slo posee esta calidad en la medida en que su accin est
autorizada por el orden jurdico parcial y, por consiguiente, puede ser
imputada a este orden considerado como una unidad".
"La persona jurdica se convierte as en un punto de imputacin.
Todos los actos de una persona jurdica son, en rigor de verdad, actos
cumplidos por individuos, pero imputados a un sujeto ficticio que
representa la unidad de un orden jurdico parcial O total" 29.
4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS PERSONAS ~ D I C A S COLECTIVAS.
Cualquiera que sea la teora que admitamos sobre la naturaleza
de las personas jurdicas colectivas, tenemos que concluir que existen
algunos elementos constitutivos esenciales que les son comunes. Ellos
son:
A)
Una plu.ra1idud de sujetos que deben ser considerados como
una sola persona. Este elemento no se advierte con claridad respecto
de las fundaciones, porque es indeterminado, mas un examen detenido
nos revela que dioha pluralidad de personas la constituyen los benefi-
ciarios de la fundacin: los enfermos, por ejemplo, tratndose de un
hospital. No debe creerse que el elemento que estamos tratando com-
prende slo los actuales beneficiarios sino que tambin los futuros,
29 HANS KELSEN. Teoru Pura del Derecho. Pgs. 126 a 130.
es decir, todas aquellas personas que se encuentren en el porvenir en
las condiciones previstas, y precisamente en vista de las cuales se
cre la fundacin.
B)
Un fin por al cual trabajan los asociados, o al cual est des-
tinado el patrimonio provedo por una persona. Este fin debe ser de-
terminado y lcito no importando que l sea pblico o privado.
C)
Un patrimonio actual o potencial que se considere pertene-
ciente a la persona jurdica, ya que, si no existe, el fin se hace inal-
canzable y no es posible tratar al conjunto de personas como un solo
sujeto de Derecho.
D)
IntenciOn o nimo de los miembros de la agrupacin de cons-
tituir una sota persona, con una organizacin capaz de dirigirla hacia
la obtencin de sus propsitos.
Una vez que se renen los elementos de hecho antes mcnciona-
dos, los miembros de la persona jurdica pueden actuar en igual forma
y lograr idnticos resultados como si fuera una persona colectiva, pero,
en realidad, dicho grupo no tiene tal calidad, ya que sus integrantes
son tratados como sujetos aislados. Para que nazca la persona jur-
dica, no slo se requiere la reunin de aquellos elementos de hecho,
sino, adems, un elemento jurdico: el reconocimiento por parte del
Estado.
Como ya lo hemos visto, algunpls teoras afirman que es el Estado
e1 que crea la personalidad jurdica, en tanto que otras sostienen que
esta autorizacin no es ms que un reconocimiento de un estado de
cosas ya existente. Esta discusin carece de importancia en la prctica.
La autorizacin se exige, y sin ella la persona jurdica colectiva no
puede actuar.
5. CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS COLECTIVAS. La persona
jurdica colectiva adquiere capacidad una vez que se renen los
elementos de hecho y el Estado le presta su reconocimiento. Esta
capacidad se extiende tanto a los derechos privados como a los pbli-
cos, excepcin hecha de todos aquellos derechos que tienen como pre-
supuesto necesario la existencia del organismo humano. Esto en lo que
dice relacin con la capacidad de goce.
Respecto de la capacidad de ejercicio, la opinin dominante es
que las personas jurdicas no la tienen. La razn proviene de la na-
turaleza misma de las cosas: si la persona colectiva es una abstraccin,
no obstante la realidad que la sustenta, y la capacidad de obrar re-
quiere de un organismo fsico, es lgico que no tenga tal capacidad.
Es por eso que ella debe nombrar de entre sus miembros algunos
que acten en su nombre y representacin, los que, por tal razn,
reciben el nombre de representantes. Ahora bien, si la persona colec-
tiva no tiene capacidad de ejercicio, 2cul es la responsabilidad que
le corresponde por los actos ilcitos de sus representantes? Slo deja-
mos planteado aqu este problema. Le dedicaremos ms adelante un
prrafo especial, por su importancia.
Las personas jurdicas colectivas estn, adems, sometidas a otra
serie de limitaciones, establecidas ya en el inters social, ya en su
propio beneficio. En razn de las primeras el Estado tiene ingerencia
en ellas y las vigila; en virtud de las segundas, fuera de otras limi-
taciones, las personas jurdicas colectivas no pueden realizar actos que
no estn comprendidos en la esfera del fin preciso para el que na-
cieron y los derechos que adquieran slo pueden emplearse en la
realizacin de dicho fin. Este es el llamado "principio de la especia-
lidad del fin".
A este respecto el Cdigo Civil de Chile establece que "las cor-
poraciones son representadas por las personas a quienes la ley o las
ordenanzas respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo de la cor-
poracin ha conferido este carcter" (artculo 551). Y luego agrega
que "los actos del representante de la corporacin, en cuanto no ex-
cedan de los lmites del ministerio que se le ha confiado, son actos de
la corporacin; en cuanto excedan de estos lmites, slo obligan per-
sonalmente al representante" (artculo 552).
6. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERWNAS JURDICAS COLECTIVAS.
Intimamente ligado al problema de la naturaleza de las personas
jurdicas colectivas est el de su responsabilidad o irresponsabilidad
penal. Puede la persona jurdica colectiva cometer delitos penales y
cer ~rocesada para perseguir su responsabilidad criminal? He aqu el
problema que debemos analizar.
Existen dos teoras: una que niega la responsabilidad penal de
las personas colectivas, y otra que la acspta.
A)
Teora de la no responsabilidad penal. Deriva de la teo-
ra de la ficcin legal y es aceptada por muchos tratadistas de De-
recho Penal. *
Francisco Carrara, por ejemplo, considera que slo el hombre
puede ser sujeto activo de delito porque al delito le es esencial que el
hecho provenga de una voluntad inteligente, que no existe ms que
en el hombre.
E'euerbach, por su parte, sostiene que slo el individuo es sujeto
posible del crimen, porque si una sociedad, slo a causa de un fin
determinado subsiste como persona moral, los individuos que la for-
man no obran como tal sociedad, cuando obran, no por el fin de la
sociedad misma, sino ,por otro diverso, como sera el caso de la ejecu-
cin de un hecho ilcito.
Manzini tampoco acepta la responsabilidad penal de las personas
jurdicas.
Mezger es del mismo parecer que los autores anteriores, al con-
siderar que el delito, siondo accin es, como tal, propio slo de la
conducta humana; slo el hacer y el omitir del hombre es punible.
Si analizamos estas concepciones y algunas otras anlogas, po-
demos resumir las objeciones a la responsabilidad de los entes morales
en las siguientes:
a )
La persona jurdica colectiva no puede tener responsabilidad
penal porque, careciendo de conciencia y de voluntad, no podra im-
putrsele un delito.
b)
Es de la esencia de la persona jurdica colectiva que el fin
o fines que se proponga sean lcitos.
c)
La pena que se impusiera a la persona jurdica colectiva
recaera sobre los miembros inocentes y aun sobre los que se hubiesen
opuesto a la comisin del delito.
d )
De todas las sanciones punitivas admitidas, slo son aplica-
bles a las personas jurdicas colectivas las penas pecuniarias.
La legislacin chilena no acepta la responsabilidad penal de las
personas jurdicas colectivas. En efecto, el Cdigo de Procedimiento
Penal de Chile establece que "la responsabilidad penal slo puede
hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas
responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio
de la responsabilidad civil que afecte a la co~poracin en cuyo nom-
bre hayan obrado" (artculo 39, inciso 2").
B ) Teora de la responsabilidad penal. Es una consecuencia de
la teora de la realidad.
En concepto de los partidarios de esta teora, si la persona jur-
dica posee vida propia e independiente de la de sus integrantes, y
puede, por lo tanto, ser sujeto de derechos y obligaciones, no hay im-
posibilidad lgica ni material para fmponerle responsabilidad penal.
Argumentan de la siguiente manera:
a )
No es efectivo que las personas colectivas carezcan de vo-
luntad; por el contrario, ellas poseen una voluntad independiente de
la de sus asociados, tendiente a realizar el fin de la colectividad; si
bien no es una voluntad psicolgica, como la del hombre, es una vo-
luntad orgnica al servicio de la asociacin. Esta_voluntad orgnica es
suficiente para realizar el elemento intencional que es la condicin
subjetiva del delito.
Aunque la intencin delictual se confunda con la voluntad del
individuo que sirve de rgano de la colectividad, no puede identifi-
carse enteramente con la voluntad personal, porque estos individuos
quieren lo que realizan no para s, sino para la persona jurdica.
La que obra es, pues, la voluntad corporativa, la misma que tiene
como substrato a los derechos patrimoniales que pertenecen a la per-
sona jurdica colectiva.
b )
No es efectiva la objecin que se basa en el principio de la
especialidad del fin, segn el cual las personas morales no podran
cometer delitos ya que slo pueden perseguir el fin determinado para
el que fueron autorizadas por el Estado, y este fin, segn el Estado,
debe ser lcito. No es cierta tal objecin, porque el principio de la
especialidad del fin es solamente una medida de carcter adminis-
trativo, que tiene por objeto evitar las confusiones que se presenta-
ran si una misma persona colectiva persiguiera fines diferentes.
Adems, el principio de la especialidad del fin no tiene influencia
alguna sobre la capacidad de la persona jurdica.
c)
A la pretendida objecin de la violacin del principio de la
personalidad de las penas, en virtud del cual stas no deben afectar
sino al delincuente y no a aquellos que no han intervenido personal-
mente en la comisin del delito, los partidarios de la teora de la res-
ponsabilidad responden de la siguiente manera: en el delito corpo-
rativo, su gestacin y ejecucin presentan caractersticas especialsi-
mas. Para que una persona jurdica delinca, es indispensable que
previamente se haya decidido por el rgano correspondiente la comi-
sin del delito, y que su ejecucin se haga tambin en forma corpo-
rativa. Por consiguiente, a un delito corporativo le corresponde tam-
bin una sancin corporativa, de carcter colectivo, ya que no se
trata de penar una suma de delitos individuales con una sancin penal
corriente que afecte a cada uno de los componentes de la corporacin,
sino de penar un delito colectivo. Esto no significa una infraccin del
principio de la personalidad de las penas, sino, ms bien, una apli-
cacin del mismo.
d )
Respecto a la objecin de que a las personas jurdicas colec-
tivas slo pueden imponerse penas pecuniarias, los partidarios de la
teora de la responsabilidad contraargumentan afirmando que ello no
es efectivo, ya que existen penas colectivas como la disolucin, la
privacin de privilegios, la suspensin de actividades, la clausura, la
prohibicin de celebrar determinados negocios y otras. Agregan, por
iltimo, que el imponer penas colectivas a las personas morales es una
necesidad, porque bien podra suceder que stas, apoyndose en su
impunidad, desarrollasen una accin perturbadora del orden social.
7. EL DELITO CORPORATIVO. El delito corporativo, que es aquel come-
tido por las personas jurdicas colectivas, reviste particulares caracte-
rsticas:
a )
El hecho delictuoso debe ser acordado por el rgano delibe-
rante y realizado en la prctica por el rgano ejecutivo. Esto, si am-
bos rganos se encuentran separados, pero bien puede suceder que
acten confundidos, como cuando el Directorio de una sociedad aprue-
ba la comisin de un delito y al mismo tiempo lo ejecuta. En todo
caso, el rgano deliberante debe decidir la comisin del delito, ya que
sin esta manifestacin de voluntad no hay intencin y, por consiguiente,
responsabilidad penal para la persona jurdica colectiva. Como expre-
sbamos anteriormente, tambin se exige que el delito haya sido Ile-
vado a la prctica por el rgano ejecutivo; esta condicibn es lgica,
porque la labor especfica y propia del rgano ejecutivo es cumplir
lds resoluciones del rgano deliberante.
b )
Adems, los rganos de la persona jurdica colectiva deben
actuar dentro de la esfera de sus respectivas atribuciones. Si, por el
contrario, los rganos se extralimitan en sus funciones, quedarn ellos
mismos sujetos a responsabilidad frente a la persona jurdica colectiva
por los daos y perjuicios que hayan podido causarle, sin perjuicio de
110 T E O R ~ A DEL DERECHO
las medidas correctivas que establezcan los estatutos correspondientes.
Si los rganos van ms all de su competencia, la persona jurdica
colectiva queda exenta de responsabilidad penal.
c)
Se exige, tambin, como requisito, que la manifestacin de la
voluntad delictiva se haga en forma corporativa, es decir en la forma y
condiciones que una legislacin determinada exige para que la voluntad
de la persona jurdica colectiva sea legalmente vlida. En este sentido,
el rgano deliberante deber observar rigurosamente las solemnidades
y dems requisitos que los estatutos prescriben para la adopcin de
los acuerdos.
d )
Algunos autores agregan, como requisito, el que la persona
jurdica colectiva pueda ser objeto de pena, ya que si ello no ocu-
rriere, la penalidad corporativa sera ilusoria. Como vimos al estudiar
la teora de la responsabilidad penal de las personas jurdicas colecti-
vas, es perfectamente posible aplicar penas a esta especial categora
de entes.
e)
La ejecucin del delito corporativo requiere de la participa-
cin de dos personas: de la persona jurdica colectiva y de la persona
fsica mediante la cual acta.
Los delitos corporativos son generalmente de carcter econmico
(especulacin, acaparamiento, etc.) y slo se sancionan una vez que
han sido consiimados.
En estos delitos, la voluntad delictiva se exterioriza por el acuerdo
del rgano deliberante, de modo que la prueba de la intencin es
fQcil, en contraposicin al delito individual, en que la intencin delic-
tiva es de difcil constatacibn.
8. CLASIFICACI~N DE LAS PERSONAS JUFDICAS COLECTIVAS. Las perS0-
nas jurdicas colectivas se clasifican en personas jurdicas de Derecho
Pblico y de Derecho Privado.
Esta distincin se hace atendiendo a diversos criterios. Algunos
autores sostienen que el criterio de diferenciacin entre estas dos cla-
ses dc personas jurdicas colectivas, radica en la iniciativa para la
creacin del ente; as, las personas jurdicas c~lcctivas de Derecho
Privado emanan de la iniciativa privada, en tanto que las personas
jurdicas colectivas de Derecho Pblico son creadas por resolucin dc
la autoridad pblica. Otros autores, en cambio, atienden a la potestad
pblica, y definen las personas jurdicas colectivas pblicas como aque-
llas que estn invcstidas de imperio, y a las privadas como las que
carecen de dicha potestad. Otros se apartan de las soluciones dadas y
proclaman como criterio diferencial la naturaleza del fin; para ellos, lo
determinante en las personas jurdicas colectivas pblicas cs la conse-
cucin de un fin de inters general, y en las privadas, el propsito
de realizar los fines particulares de los asociados. Por ltimo, no faltan
algunos que atiendan a la fuente de los recursos; las personas jurdi-
cas colectivas pblicas obtienen sus recursos de la generalidad de los
habitantes de la Nacin, mientras que las privadas los reciben de sus
miembros.
A)
Las pcrrsonas jurdicas colectivas de Derecho Pblico son el
Estado; el Fisco, esto es, el Estado considerado desde el punto de
vista de sus intereses patrimoniales; las municipalidades; las iglesias;
las comunidades religiosas; las universidades estatales, etc.
B)
Las personas jurdicas colectivas de Derecho Privado son de
dos clases: las que persiguen finm tle l m o y 2as que no persiguen
fines de lucro.
La persona jurdica colectiva de Dereclio Privado que persigue
fines de lucro se denomina tambin sociedad o compaa y se entien-
de por tal un '"contrato en que dos O ms personas estipulan poner
algo en comn con la mira de repartir entro s los beneficios que de
ello provengan". "La socicdad forma una persona jurdica, distinta de
los socios individualmente, considerados" (Cdigo Civil de Chile, ar-
tculo 2053).
Atendiendo a su objeto, las sociedades se clasifican en civiles y co-
merciales. "Son sociedades comerciales las que se forman para nego-
cios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades
civiles7'. (Cdigo Civil de Chile, artculo 2059).
En cuanto a sus caracteres, las sociedades pueden ser colectivas,
annimas, encomanditas o de responsabilidad limitada.
La sociedad colectiva es "aquclla en que todos los socios adminis-
tran por s o por un mandatario elegido de comn acuerdo" (Cdigo
Civil de Chile, artculo 2061, inciso Y) . Las sociedades colectivas pue-
den ser civiles o comerciales. Entre unas v otras existen ciertas dife-
rencias que es preciso destacar. Desde luego se diferencian en la res-
ponsabilidad de los socios, porque en las sociedades colectivas civiles
los socios responden con todos sus bienes, personal e ilimitadamente,
dividindose la deuda entre todos a prorrata de sus aportes; en tanto
que en las colectivas comercialaq la responsabilidad es solidaria e
ilimitada. Tambin se distinguen en cuanto a su perfeccionamiento.
u
pues la civil es consensual, mientras que la comercial es solemne. Exis-
ten otras diferencias, pero son de menor importancia.
La sociedad annima se define como "una Dersona iiirdica forma-
A
da por la reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas
responsables slo hasta e1 monto de sus respectivos aportes, adminis-
trada por mandatarios revocables y conocida por la designacin del
objeto de la empresa" (Cdigo de Comercio de Chile, artculo 424).
La sociedad encomandita es la que se celebra entre una o ms per-
sonas que se comprometen a llevar a la caja comn un determinado
aporte, obligndose slo hasta la concurrencia de l, y una o ms per-
sonas que se obligan a administrar exclusivamente la socicdad, por s
o sus delegados y en su nombre particular. Los primeros socios se lla-
man comanditarios, y los segundos, gestores. A los comanditarios les
est prohibido administrar, y no pueden incluir su5 nombres en la ra-
z6n social. (Cdigo Civil de Chile, artculo 2061 inciso 3" y Cdigo de
Comercio de Chile, artculo 470).
La sociedad de responsabilidad limitada es aquella compuesta
exclusivamente de socios responsables hasta el monto de sus aportes,
en la cual las cuotas sociales no pueden ser representadas por ttulos
negociables, ni pueden cederse sino bajo ciertas condiciones impera-
tivamente determinadas por la ley. Entre sus caractersticas ms dis-
tintivas pueden citarse las siguientes: a ) Existencia de un capital
determinado como nica garanta para los acreedores; b ) Nmero
reducido de socios; c) Representacin del capital por partes o cuotas
sociales que no son negociables y cuya transmisin se somete general-
mente a restricciones; d ) Prohibicin de recurrir a la suscripcin
pblica para formar o aumentar el capital social; e ) Determinacin,
en ciertos casos, de una responsabilidad comn o solidaria de los
socios; y f ) Simplificacin de las formalidades de constitucin y fun-
cionamiento con relacin a las de las sociedades anbnimas.
Las personas jurdicas de derecho privado que no persiguen fines
de, lucro se dividen en corporaciones y fundaciones.
-
La corporacin consiste en la reunin permanente de un grupo
de personas que persigue fines ideales o no lucrativos. El substrato
de la corporacin es el conjunto de sus asociados. Para su creacin se
requiere la presencia, por lo menos, de dos personas. Es independiente
de sus miembros y no desaparece por el hecho de que todos sus aso-
ciados se renueven por continuos cambios o por la circunstancia de
que desaparezcan todos sus miembros, ya que basta que quede uno
de ellos para que la coiiporacin sybsista. Son ejemplos de corpora-
ciones los centros estudiantiles y deportivos.
Las fundaciones tienen por-objGo realizar un fin lcito, de inters
genmal, por medio de un patrimonio, proporcionado por su fundador,
afecto permanentemente a su consecucin.
Se discute sobre el verdadero substrato de las fundaciones. Rodol-
fo von Ihering sostiene que la base de las fundaciones est constituida
por los destinatarios, es decir, por las personas beneficiadas con ella,
como los enfermos en el caso de un hospital. Julius von Gierke, Ernesto
Zitelmann y otros creen que es la voluntad del fundador la que deter-
mina el sujeto del Derecho, voluntad que sobrevive a la muerte del
fundador. Para Heise y Arndts, las fundaciones consisten en patrimo-
nios afectos a un fin general. Algunos, como Federico Carlos de Savigny,
Enneccerus y Andreas von Tuhr, afirman, por ltimo, que la persona-
lidad de la fundacin reside en la finalidad a que ella se dedica.
9. TRMINO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURDICAS COLECTIVAS.
El fin de la existencia de las personas jurdicas colectivas puede ocurrir
por varias causas:
a)
Por la voluntad de los asociados; pero en algunos casos es
necesaria la aprobacin de la autoridad que legitim su existencia
(Cdigo Civil de Chile, artculo 559, inciso lo).
b)
Por disposicin de la autoridad que legitim su existencia,
en contra de la voluntad de los asociados, si la persona no cumple O
ha desvirtuado los fines para los cuales se cre, o realiza actividades
LOS SUJETOS DEL'DERECIIO 113
contrarias al ordenamiento jurdico, al orden pblico O a la moral
(Cdigo Civil de Chile, artculo 559, inciso 2") .
c )
Por reduccin de sus miembros a un nmero tan pequeo
que no pucda cumplir los fines para los cuales se estableci (Cdigo
Civil de Chile, artculo 560).
d )
Por la destriiccihn de los bienes destinados al cumplimiento
de sus finalidades, en el caso de las fundaciones (Cdigo Civil de
Chile, artculo 564 ) .
e )
Por la reforma de los estatutos efectuada con el objeto de
transformarla absolutamente o fusionarla con otros entes, otorgando
una distinta finalidad y un diverso carcter y organizacin a los ele-
mentos personales y reales que la constituyen.
f )
Por disposicin de los estatutos, cuando se realizan los acon-
tecimientos previstos en ellos como causales de disolucin.
VI. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURIDICAS
1. CONCEPTO. Bajo la expresin atributos de las personas jurdicas
se comprenden una serie de cualidades, propiedades o prerrogativas
que pertenecen a las personas por el solo hecho de serlo. Estos atn-
butos se refieren tanto a las personas jurdicas individuales como
a las colectivas, claro est que atendidas ciertas limitaciones estable-
cidas en consideracin a la distinta naturaleza de unas y otras.
Entre estos atributos, los ms importantes, por su trascendencia
jurdica, son: la capacidad de goce, la nacionalidad, el nombre, el do-
micilia, el estado civil y el patrimonio.
2. LA CAPACIDAD DE GOCE. Se entiende por capacidad de goce la
aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Hoy en da, ha-
biendo desaparecido la institucin de la esclavitud, esta capacidad
pertenece a todos los seres liumanos, sin excepcin de ninguna especie.
En efecto, no se concibe una persona sin esta capacidad, y de all
que pueda decirse que la personalidad se identifica con la capacidad
de goce. Sin embargo, existen ciertas incapacidades de goce, pero ellas
en ningn caso son generales sino particulares, esto es, se refieren a
determinados derechos. De estas incapacidades particulares, las ms
importantes son las quc recaen sobre los derechos sucesorios.
La regla general de que la capacidad de goce debe pertenecer a
todas las personas, sin excepcin, se cumple en su totalidad respecto
de las personas jurdicas individuales, pese a ciertas incapacidades
especiales o particulares que pueden existir.
Sin embargo, tratndose de las personas jurdicas colectivas, la
regla general sufre frecuentes excepciones, establecidas en considera-
cin a su naturaleza especial. Como acertadamente expone Nicols
Coviello, "la persona jurdica tiene la capacidad de todos los derechos
menos de aquellos que presuponen la existencia del organismo fsico,
los cuales, como hemos visto, pueden ser tanto personales como patri-
114
TEOKI A DEL DERECHO
moniales. Por consiguiente, la capacidad de la persona jurdica, habida
cuenta de su naturaleza, es plena y genrica y no limitada a slo los
derechos que le atribuye la ley, como querran algunos partidarios
demasiado lgicos de la tcora dc la ficcin; en la ley encontramos
solamente, y para casos especiales, algunas limitaciones que, siendo
excepciones, vienen a confirmar la regla" ". De lo diclio anteriormente
se desprende que los dereclios de familia y los patrimoniales derivados
de los de familia no pueden pertenecer a las personas jurdicas colec-
tivas, ya que requieren de una individualidad fsica. No obstante,
ciertas legislaciones extienden a las personas jiirdicas colectivas algunos
derechos que suponen una persona fsica. Esto sucede, por ejemplo,
con los derechos de curadura de derneiitcs y de tutela, que se dan
al establecimiento en que el demente se encuentra internado y al
asilo en que se enciientra el hijo cle padre desconocido, respcctiva-
mente.
En cuanto a los derechos patrimoniales, las personas jurdicas son
plenamente capaces de goce. Sin embargo, algunos autores hacen una
excepcin tratndose de los derechos de uso habitacin. Otras
r limitaciones establecidas en atencin a la natura eza de las personas
jurdicas colectivas dicen relacin con la capacidad para ser testigo
y para prestar declaracin en juicio. En este ltimo caso, son los re-
presentantes de la persona jurdica colectiva los que prestan la confc-
sin a su nombre, y se discute en yes t r o ordenamiento jurdico si se
requiere o no autorizacin expresa de los miembros de la asociaciOn
para llevar a cabo la confesin.
Es frecuenite t ambi h que las legislaciones establezcan ciertas
limitaciones a la capacidad de las personas jurdicas colectivas, no en
atencin a su especial naturaleza, sino por consideraciones polticas O
econmicas. Estas restricciones dicen relacin, la mayora de las veces,
con la conservacin y enajenacin de los bien- races, las que no
pueden realizarse sino bajo las condiciones que la ley establece.
3. LA NACIONALIDAD. Se acostumbra definir la nacionalidad como
el vnculo jurdico que une a un individuo con un Estado determinado.
La nacionalidad es fuente de derechos y obligaciones recprocas.
Ciertas legislaciones no reglamentan la nacionalidad en sus Cons-
tituciones Polticas, sino que lo hacen en sus Cdigos Civiles o en
leyes especiales. En nuestro pas sucede lo contrario. Nuestro legisla-
dor, comprendiendo que la mayor importancia de la nacionalidad se
da en el Derecho Pblico y no en el Privado, estableci en el Cdigo
Civil de Chile el principio general de que "son chilenos los que la
Constitucin del Estado declara tales. Los demb son extranjeros"
(artculo 56).
La distincin de las personas en nacionales y extranjeras, reviste
importancia tratndose de la adquisicin y goce de los dereclios pbli-
cos y de los privados.
30N1cods COVIELW. Docyrina General del Dercclio Civil. PAg. 244.
En Chile, respecto de los derechos pblicos, la facultad de elegir
v de ser elegidos para cargos de represcntacin pol>ular no se concede
a los extranjeros. De all que stos no puedan ser ni Diputados ni
Senadores. No obstante, los extranjeros varones y mujeres ma ores de
vrintiin aios pueden inscribirse en los Registros Municipa Y es para
-participar en las elecciones municipales, siempre que cuenten con
ms de cinco aos consecutivos de residencia en el pas, que sepan
leer y escribir y que residan en la comuna correspondiente (Ley dc
Miiiiicipalidades de Cliile, artculo 19, letra b).
En relacin con las garantas constitiicionales, en general stas
se reconocen a todos los habitantes del territorio nacional, principio
que est contenido en la Constitucin Poltica de Chile que expresa
que: "la Constitucin asegura a todos los habitantes de la Rcpiblica ...",
los siguientes dereclios (artculo 10). Esta expresin es amplia y com-
prensiva de todas aqiiellas personas que habitan el territorio nacional.
En lo que dice relacin con los derechos civiles o privados, en
Cliile existe amplia igualdad entre los cl~ilcnos y los extranjeros. "La
ley no reconoce diferencia entre el cliilcno y el cxtrarijero en cuanto
a la adquisicin y goce de los derechos civiles ..." (Cdigo Civil de
Chile, artculo 57). Esta disposicin ticnc algunas excepciones esta-
blecidas en el mismo Cdigo Civil de Chile o en leyes especiales. Las
ms importantes son las siguientes: a ) En el mar territorial no pueden
pescar los extranjeros no domiciliados (Cdigo Civil de Chile, artculo
611); b) Los extranjeros no domiciliados en la Repblica no pueden
ser albaceas, esto es, personas a quienes el testador da el encargo de
hacer ejecutar sus disposiciones (Cdigo Civil de Chile, artculos 1.270
y 1.272 en relacin con el 497); c ) Los extranjeros no domiciliados en
Chile no pueden ser testigos de un testamento solemile otorgado en
Chile (Cdigo Civil de Chile, artculo 1.012 No 10); d ) Los extran-
jeros que no tienen domicilio en Chile no pueden ser testigos de ma-
trimonio (Ley de Matrimonio Civil de Cliile, artculo 14 No 6); y e )
Est prohibido adquirir el dominio de bienes races ubicados en los
Departamentos que determine el Presidente de la Repblica a los na-
cionales de pases en que haya una proliibicin anloga respccto de
los chilenos (Ley 5.922).
En relacin con la nacionalidad, los ms importantes principios
consagrados por el Derecho Internaciona! son los siguientes: a ) La
nacionalidad no debe imponerse; diclio en otros trminos, un Estado
iio puede impedir que sus nacionales renuncien a su nacionalidad
para adquirir otra; b ) Toda persona debe tener una nacionalidad. El
Estado, para constituirse y funcioiiar regiilarinente, necesita del con-
curso de los individuos. A su vez, a &tos les es preciso, para la satis-
faccin completa de sus necesidades, la colaboracin de sus semejantes.
Por ello, toda persona debe pertenecer a iin Estado, dentro del cual
pueda desarrollar sus actividades. De aqu se infiere que todo individuo
ha de poseer una nacionalidad; c) Ningin individiio debe tener m55
de una nacionalidad. Esta regla es lgica, porque si un individuo es
nacional de dos Estados, podra suceder que se encontrase obligado al
cumplimiento de deberes contradictorios, impuestos por los respectivos
Estados. Sin embargo, sucede que por la diferencia de legislaciones
una misma persona puede tener ms de una nacionalidad. En tal caso
s61o puede hacer valer una de ellas. Sin embargo, algunos Estados
admiten la doble nacionalidad; d ) La prdida de la nacionalidad no
debe imponerse como pena. Si la nacionalidad es un atributo de la
personalidad jurdica, es un grave atentado contra sta privar a una
persona de ella.
Todo lo que hemos dicho sobre la nacionalidad se rsfiere a las
personas jurdicas individuales. Debemos detenemos ahora a analizar
este problema respecto de las personas jurdicas colectivas.
2Tienen nacionalidad las personas jurdicas colectivas? Este pro-
blema ha sido ampliamente discutido por la doctrina.
Muchos autores niegan la posibilidad de que las personas jurdicas
tengan nacionalidad. Argumentan que la nacionalidad supone sentimien-
tos o afectos, los que no pueden darse en las personas jurdicas colec-
tivas. Agregan que ninguna de las fuentes de la nacionalidad es
aplicable a esta especial categora de entes. Aaden, por ltimo, que
ia nacionalidad es fuente de derechos y deberes recprocos, muchos
de los cuales no podran ser cumplidos por las personas jurdicas dada
sil naturaleza abstracta. 4
Otros autores sostienen, en ca&bio, que el concepto de nacionali-
dad es perfectamente aplicable a las personas jurdicas colectivas.
Si bien la legislacin chilena no contempla normas generales sobre
la nacionalidad de las personas jurdicas colectivas, de diversas dispo-
siciones contenidas en el Cdigo de Comercio de Chile y en el Cdigo
de Derecho Internacional Privado, se desprende que la acepta. El
primero de estos Cdigos dispone que "las compaas annimas extran-
jeras no podrn establecer agentes en Chile sin autorizacin del Presi-
dente de la Repblica" (artculo 468, inciso l o). El Cdigo de Derecho
Internacional Privado tambin acepta implcitamente la nacionalidad
de las personas jurdicas (artculos 9 y 16 a 21).
Nuestra legislacin nada dice sobre la manera de determinar la
nacionalidad de las personas jurdicas colectivas. Ante una ausencia
de disposicin expresa, debemos apelar al Cdigo de Derecho Inter-
nacional Privado, que establece que "la nacionalidad de origen de las
corporaciones y fundaciones se determinar por la ley del Estado que
las autorice o apruebe" (artculo 18). Como vemos, esta disposicin
no soluciona el problema, ya que se limita a remitimos a la ley chilena
que nada dice al respecto.
En la actualidad se acepta que las personas jurdicas colectivas
de Derecho Pblico tengan la nacionalidad del Estado que las crea.
En cuanto a las de Derecho Privado, se siguen diversos criterios para
determinar su nacionalidad; se atiende ya a la nacionalidad de los
miembros, al territorio en que se encuentran los bienes, a la sede
principal de la persona jurdica colectiva o a la nacionalidad del
Estado que las crea.
En relacin con este tema y por ser de gran actualidad, nos refe-
riremos a las empresas multinacionales, llamadas tambin empresas
iaternaciona16ss, empresas transnacionales, grandes unidades interte-
rritoriales, etc.
Los factores que inducen a la multii~acionalizacin de una empresa
son mltiples y estn relacionados con algunas de las caractersticas
estructurales de los sistemas econmicos de pases como Estados Uni-
dos de Amrica, Japn y algunos de Europa Occidental.
En las empresas de cierta magnitud, que dependen fundamental-
mente del progreso cientfico y tecnolgico, se confunden los objetivos
de autopreservacin y de autoexpansin: el crecimiento es una forma,
quiz la nica, de supervivencia en mercados de productos de alta
tecnologa. El crecer para sobrevivir exige aprovechar las oportunida-
des de inversin donde ellas existan, diversificar riesgos encarando
producciones o actividades econmicas distintas, ampliar el horizonte
temporal y espacial de la firma y aceptar las consecuci~cias que ello
implica para su organizacin interna, su sistema de decisin y su com-
portamiento externo. La firma que se multinacionaliza percibe el
mercado internacional como su mbito natural y nn como algo
marginal.
Se sostiene que una firma rene las caractersticas de multinacional
cuando se dan en ella, al menos, dos requisitos:
"a) Hace negocios en dos o ms pases en tal volumen como
para que su solidez y crecimiento dependan de la evolucin de sus
mercados extenlos; y
"b) Quienes las dirigen adoptan sus decisiones en funcin de
alternativas multinacionales" 31.
Las ventajas o desventajas de las empresas multinacionales slo
pueden establecerse en cada caso concreto, teniendo en cuenta una
serie de variables significativas, entre ellas, el tipo de produccin o
servicio, el grado y tipo de integracin econmica existente entre los
pases involucrados, las motivaciones polticas o econmicas que per-
siguen, el origen del capital que se hace intervenir, las caractersticas
polticas de los pases en que se establezcan, etc. No hay duda de qiie
las empresas multinacionales adquieren, a veces, un poder tan grande,
que ponen en peligre la estabilidad institucional de los Estados.
4. EL NOMBRE. El nombre es otro de los atributos de las perso-
nas jurdicas individuales. El nombre comprende dos elementos: el
nombre propio y el nombre de familia, patronmico o apellido.
El nombre propio es el que seala la persona que requiere la
inscripcin. Existe amplia libertad en cuanto al nmero de nombres
propios y a su eleccin.
31 Informe del Instituto para la Integracin de Amrica Latina. En Revista
Derecho de la Integracin. Nmero 9. Octubre de 1971. Pg. 124.
El nombre de familia depende de la filiacin, segn sea legtima,
ilegtima, adoptiva o desconocida.
A) Filiacin legtima. En Chile la partida de nacimiento deber
contener, fuera de las indicaciones comunes a toda inscripcin, el
nombre y a continuacin los apellidos del padre y de la madre. (Ley
N? 4.808, artculo 31).
Los hijos legitimados estn sujetos a las mismas reglas.
B ) Fi l i aci h ilegtima. Tratndose de un hijo ilegtimo, debe
designarse al inscrito por el nombre que seale la persona que requie-
ra la inscripcin del nacimiento, ponindose a continuacin e1 apellido
del padre o madre que hubere pedido se deje constancia de su pater-
nidad o maternidad; si lo hubieren solicitado ambos, debe procederse
como en el caso del hijo legtimo: pi mero el apellido del padre y
despus el de la madre.
C ) Filiacin atloptiva. De acuerdo con la legislacin cliilena,
"el adoptado, personalmente o por medio de sus representantes, podr
tomar el o los apellidos del o de los adoptantes, segn el caso, ma-
nifestndolo as en la escritura pblica de adopcibn. Por esta circuns-
tancia no se procedcrh a alterar la partida de nacimiento del adoptado,
pero se har, al margen de ella, la anotacin correspondiente. Los
descendientes legtimos del adoptado podrn tambin seguir usando
cl o los apellidos del o de los adoptAntes". (Ley 7.613, artculo 14).
D) Filiacin desconocida. La legislacin chilena iio seala nin-
guna norma para detcrminar el nombre de los abandonados o expsitos.
La nica disposicin existente sobre este punto es la del Reglamento
Orgnico del Registro Civil, que dice que "se expresar la hora, da,
mes y ao en que fuere encontrada la criatura, su edad aparente, las
seas particulares que se le notaren y se indicarn los efectos y docu-
mentos que sobre l se encontraren, como tambin todo detalle que
permita comprobar la identidad del expsito. Estas menciones se
estamparn, siempre que sean conocidas, adems de las generales,
requeridas por las disposiciones vigentes". (Artculo 128). En Chile
no existe ninguna disposicin legal que determine el nombre y apellido
que debe darse a dichas criaturas, por lo que, en el hecho, lo elige
quien solicita su inscripcin.
Cambio de nomb-re. El nombre no es algo definitivo sino que
puede cambiarse en vida de una persona. Este cambio puede produ-
cirse por va principal, esto es, por gestin iniciada con este exclusivo
objeto, O por va consecuencial, es decir, como resultado de un cambio
de situacin jurdica, como cuando un hijo natural reconocido por su
madre es legitimado por el matrimonio posterior de sus padres, caso
en el cual el legitimado adquiere, adems del apellido materno que
ya llevaba, el apellido paterno.
Naturaleza juridica del nombre. Un problema que ha dado origen
a distintas teoras, es el de la naturaleza jurdica del nombre. Las teoras
ms difundidas son las siguientes:
A) Teoru de la propiedrid. Entre sus partidarios se cuentan
Charles Aubry y Frederick Rziii. Sostienen qiie el nombre constituye
iin derecho de propiedad. La mayora de los autores son contrarios a
esta tesis porque el nombre es inalienable, imprescri,ptible, no suscep-
tible de evaluacin pecuniaria ni de dominio, caractersticas que son
precisamente las contrarias a las del derecho de propiedad.
B)
Teora ak de marca distintiva de la filiacin. Sus expositores
ms destacados son Ambroise Colin y Henri Capitant, quienes afirman
que cl nombre es la marca distintiva de la filiacin. Se critica esta
teora porque el nombre es, muchas veces, independiente de la filia-
cin, como en el caso de la filiacin desconocida.
C ) Teora del nombre institucin de polica civil. Para Marcel
Planiol, sostenedor de esta teora, el derecho al nombre no existe; sim-
plemente constituye iina reglamentacin administrativa para hacer
posible la identificacin de las personas.
D ) Teora del nombre atributo de la personalidad. Raymond
Saleilles, Perreau y Louis Josserand ven en el nombre un atributo de
la personalidad al mismo tiempo que una institucin de polica civil.
De aqu que el nombre sea incomerciable, intransferible e intransmi-
sible, inembargable, imprescriptible e indivisible.
El derecho al nombre de las personas iuridicns colectivas. El de-
recho al nombre no slo se reconoce a las personas jurdicas indivi-
duales, sino tambin a las personas jurdicas colectivas. Este derecho
est consagrado expresamente en la legislacin chilena sobre concesin
de personalidad jurdica, qiie establece que los estatutos de las corpo-
raciones y fundaciones debern contener el nombre de la respectiva
entidad. Es evidente que el nombre de stas no tiene los mismos
elementos que el de las personas jurdicas individuales.
5. EL DOMICILIO. Todas las personas jurdicas individuales se encuen-
tran lig..iIas a un lugar determinado. Esta estabilidad en un lugar cierto
y conocido es indispensable para la biiena marcha dc las relaciones
jurdicas. En efecto, si una persona, por el solo hecho de cambiar
constantemente de lugar, pudiera eludir el ciimplimicnto de sus obli-
gaciones o deberes, ninguna seguridad existira en el comercio jurdico.
Es por eso que el Derecho ha creado la ficcin del domicilio, que no
es ms que un lugar determinado en el que se su one siempre presente
la persona jurdica, para el ejercicio de sus derec e os y el cumplimiento
de sus ol>ligaciones. Hay que hacer notar que, al hablar del domicilio
como ficcin, no se quiere decir que el domicilio sea una simple rela-
cin jurdica creada por el Derecho entre las personas y el lugar, como
lo sostena la teora clsica, sino que con ella se alude al hecho de
que a la persona se le supone siempre presente, en el lugar fijado
como domicilio. El domicilio es, en realidad, una nocin concreta
representada por el lugar mismo.
El domicilio "consiste en la residencia, acompaada, real o pre-
wntivamente, del nimo de permanecer en ella". (Cdigo Civil de
Ohile, artculo 59).
El domicilio poltico es el relativo al territorio del Estado en
general. Los tratadistas extranjeros tienen una concepcin distinta del
domicilio poltico. Para ellos, el domicilio poltico es el relativo al
Dereoho Pblico; en cambio, en nuestra legislacin, la palabra poltico
est empleada como sinnima de nacional, o sea, este domicilio com-
prende todo el territorio sujeto a la soberana del Estado.
El domicilio civil es el que dice relacin con una parte precisa del
territorio del Estado, que se determina por el lugar donde un individuo
est de asiento o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio.
El domicilio civil se divide en general o especial, segn se refiera
3 la generalidad de los derechos y obligaciones o a relaciones jurdicas
determinadas. Tanto el domicilio general como el especial pueden ser,
a su vez, legales o voluntarios, segn sean impuestos por la ley o adqui-
ridos por las personas.
El ment os. Para la constitucin del domicilio se requiere la reu-
nin de dos eIernentos copulativos, que son la residencia y el nimo.
La residencia consiste en el hccho material y efectivo de vivir una
persona en un lugar determinado. d Animo es la intencin de pcrma-
necer por largo tiempo en el sitio de la residencia. Estos dos elcmen-
tos son indispensables para constituir el domicilio, pero para conser-
varlo basta el Animo.
CaracterZsticm. Entrc las caractersticas esenciales del domicilio
merecen citarse su fijeza, su necesidad u obligatoriedad y su unidad.
Que el domicilio sea fijo, quiere decir que no cambia por el simple
hecho de que una persona pase a residir en otro lugar; para que se
transformara en domicilio a esta residencia tendra que aadirse el
nimo.
El domicilio es obligatorio,. puesto quc es un atributo de la per-
sonalidad; dicho en otros trminos, todo individuo debe tener nccesa-
riamente un domicilio, salvo contadas excepciones. No obstante, existen
algunos autores que estiman que la nica finalidad del domicilio es
lograr la identificacin de las ,personas y consecuentemente admitcn
que ciertos individuos no tengan domicilio conocido.
El domicilio, adems de ser fijo y necesario, es nico. Ello se
comprende fcilmente: si esta institucin es un atributo de la persona-
lidad, no puede concebirse que una misma persona tenga ms de un
domicilio. El Cdigo Civil Chileno, considcrando las dificultades que
esto acarreara en la prctica, no acepta este predicamento y admite
la pluralidad de domicilios.
El domicilio d e las personm juridicas colectivas. Al igual que
tratndose de la nacionalidad, existe una doctrina positiva y otra ne-
gativa. La positiva hace a las personas jurdicas colectivas susceptibles
de domicilio, ya que ocupan un lugar determinado en el espacio en
donde ejercen sus actividades. La doctrina negativa, en cambio, arguye
que las personas jurdicas colectivas no pueden tener domicilio, en
razn de que son incapaces de nimo, elemento esencial para la cons-
titucin de aqul.
Nuestra legislacin ha abordado expresamente este problema en
r.1 Cdigo Orgnico de Tribunales, que dice que: "cuando el deman-
dado fuere una persona jurdica, se reputar por domicilio, para el
objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento
la respectiva corporacin o fundacin. Y si la persona jurdica deman-
dada tuvicre establecimientos, comisiones u oficinas que la repre-
senten en diversos lugares, como sucede con las sociedades comer-
ciales, deber ser demandada ante el juez del lugar donde exista el
establecimiento, comisin u oficina que celebr el contrato o que
intervino en el hecho que da origen al juicio". (Artculo 142). En
doctrina, la regla general respccto del doinicilio de 13s personas jur-
dicas colectivas es que sc tiene por tal el sealado en el estatuto de
la respectiva persona, y, en su ddecto, el lugar donde se encuentra
su sede principal.
6. EL ESTADO CIVIL. El estado civil es la posicin permanente que
una persona jurdica individual ocupa en la sociedad, en orden a sus
relaciones de familia, que le confiere o impone determinados derechos
y obligaciones civiles. Este es un atributo exclusivo de las personas
jurdicas individuales.
El estado civil es un estado social, porque no depende del indi-
viduo considerado en s mismo, sino de las relaciones que tenga con
otras personas. Los estados de soltero, casado, viudo, hijo legtimo o
ilegtimo, no pueden determinarse ms que por la relacin que se
establece entre la persona cuyo estado se quiere averiguar y otros
sujetos.
Consectlencias. El estado civil da origen a importantes conse-
cuencias. Desde luego, impone obligaciones y concede derechos. As,
los cnyuges tienen derechos y obligaciones recprocas; el padre los
tiene tambin para con sus hijos, y viceversa. El estado civil tambin
tiene importancia en orden a la capacidad. Un ejemplo lo tenemos en
Chile en el caso de la mujer absolutamente capaz que s transforma
en relativamente incapaz por el hecho de contraer matrimonio bajo
el rgimen de sociedad conyugal.
Fuentes. Tres son las fuentes de las cua1c.s puede provenir el
estado civil: la imposicin de la ley, como en el caso del nacimiento
en que el estado de hijo legtimo o ilegtimo nace con prescindencia
de la voluntacl de los padres o (le1 hijo; d<: hechos ajenos a la voluntad
humana, cual sucede con 1;i muerte (el cnyuge sobreviviente pasa a
tener el estado civil de viudo); o, de la voluntad humana, como ocurre
con el matrimonio o con el reconocimiento de hijo natural.
T' EOKI A DEL DERECHO
Caractcristicas. Entre las caractersticas del estado civil, pueden
mencionarse las siguientes: a j Toda persona jurdica individual tiene
iin estado civil; b ) El estado civil es uno e indivisible; con esto se
quiere decir que no pueden coexistir dos estados que emanen de una
misma fuente, pero es perfectamente concebible la coexistencia de dos
estados civiles que provengan de fuentes distintas; as, un individuo
puede tener el estado civil de casado y de hijo ilegtimo; c) Las normas
sobre el estado civil son de orden pblico, y, por ende, irrenuncia.-
bles, y d ) El estado civil es permanente, es decir, slo se pierde por
c.1 hecho dc adquirir otro estado civil.
7.
EL PATRIMONIO. El patrimonio es el conjunto de derecl-los y obli-
gaciones pertenecientes a una persona jurdica, evaluablcs en dinero.
Como se advierte de la dcfinicin, el patrimonio es una nocin
esencialmente .econmica que excluye dc su irbita todos aquellos
derechos no susceptibles de una determinada apreciacin pecuniaria.
Dos son los elementos principales del patrimonio: el activo, que
comprende los derechos, y el pasivo, que est compuesto por el con-
junto de obligacioncs o deudas.
El patrimonio constituye una iiniversalidad jurdica, esto es, una
realidad independiente de las partcs que lo componen. El activo y el
pasivo pueden acrecentarse o disminuirse; las obligaciones y los de-
rechos pueden ser modificados o reemplazados por nuevas obligacio-
nes o derechos que con el tiempo knueven el activo O el pasivo pri-
mitivo, mas todo esto no influye para nada en la unidad y existe-cia
del patrimonio que siempre contina siendo el mismo.
Segn la teora clsica subjetiva, el patrimonio es un atributo de
la personalidad, con las siguientes caractersticas: a ) El patrimonio
es inseparable de la persona jurdica; h ) No hay patrimonio sin per-
sona jurdica; c ) No hay persona jurdica sin patrimonio; y d ) Cada
persona jurdica slo tiene un patrimonio.
Segn la teora del patrimonio de afectacin, el patrimonio es un
conjunto de bienes que poseen un valor econmico y que estn afec-
tados a una comn destinacin. De mancra que siemprc que exista
un conjunto de bienes, afectados a la realizacin de un fin determi-
nado, de naturaleza jurdica O econmica, habr un patrimonio, por
cuanto se constituir una masa autnoma de bienes, derechos y obli-
gaciones, organizados jurdicamente en forma especial. Desligado, as,
el concepto de patrimonio del de personalidad, surgen, para esta
teora, diversas conclusiones: a ) Puede haber patrimonio sin personas,
pues basta para que exista patrimonio que los bienes que lo componen
e s t h afectadas a un fin lcito, no importando que exista o no titular.
Patrimonio y personalidad son conceptos diferentes; b) Puede haber
personas sin patrimonio, como el recin nacido, que generalmente no
tiene ninguno; c ) El patrimonio es divisible, pues ya no est ligado a
la personalidad sino al fin; y d ) El patrimonio puede enajenarse por
la misma razn anterior.
LOS S.UJETOS DEL DERECHO 123
E2 patrimonio de las personas jurhicas colectivas. Las personas
jurdicas colectivas tienen tambin un patrimonio propio e indepen-
diente del de sus miembros, el cual no pertenece ni en todo ni en
parte a los individuos que las componen.
CUESTIONARIO
1Cul es el concepto jurdico de persona?
Qu quiere decir en trminos iwidicos ser persona?
gCules son los entes a quienes el Derecho otorga la calidad de
personas jzirdicm?
6A qu entes debera el Derecho conceder la calidad de personas
jurdicas? .
Cules son los desacuerdos prihcipales que existen entre las di-
ferentes teoras sobre la naturaleza jurdica de las personas?
,-jC~l es el principio y e2 fin de la existencia de las personas jusi-
dicas individuales en el ordenamiento jurdico chileno?
~Cuciles son las diferencias fundamentales que existen entre los
diuersas teorlas sobre la naturaleza de las personas jurdicas
colectivas?
iCules son los elementos constitutirjos de las personas juridicas
colectivas?
,$h.les son los principales atributos de la personalidad jurdica?
dQuB diferencias irnportantm existen entre las personas juridicas
individuales y las colectiwls en lo que dice relacin con los atri-
butos de la person~llidud?
Cmo garantiza a las personas juridicas indiuiduales y colectivas
el ordenamiento juo.dico chileno?
gQu crticas le merecen las garantas otorgadas a los sujetos del
Derecho en Chile?
i Cmo garantiza los atributos de la personalidad el ordenamiento
jurdico chileno?
Qu crticas le merece la garanta de los atributos de la perso-
nalidad en Chile?
En su concepto, a qu entes deberia el ordenamiento jurdico
chileno conceder la calidad de sujetos del Derecho y no lo hace?
BASCUN VALDS, ANTONIO. Manual de Introduccin al Derecho. Tomo III. Sexta
Parte. Letra A. Pgs. 65 a 83.
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Segunda. Captulos V y VI. Pgs. 157 a 260.
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TORRE, ABELARDO Jntrduccibn al Derecho. Segunda Parte. Captulo V. Seccin
Tercera. Pigs. 149 a 163.
LOS DERECHOS SLJBJETIVOS
"Si nos interesamos en los hombres con que ahora
uioimos y en las generaciones que rios scgliircn en el
futuro inmetlicito y (le uerdad histrico, no l)otlenios
clarnos el lujo retrico de ser rontciitieos o utl~icos.
El problema es tfemasiado serio y urgente para ello.
S u formulacin tcnica es preciso: obictiocir para su
cfectiuidad prrctica, los dcrcclros si~hjctiuos en expan-
sin, protegiiidolos (ic una iiueva ?~rdula en cl scno
del Estatlo que los obietiua. Es el mrixirtio problema
dcl clereclio en esta hora".
SUMARIO
1. CONCEPTO DE DF~ECHO SUBJETIVO. 11. ORGENES DE LA NOCT~ N
DE DERECHO SUBJETIVO. 111. ELEMENTOS DFL DEREC~IO SUBJETIVO. IV.
FORMAS DE MANIFESTACI~N DEL DERECHO SUBJETIVO. V. TEOR~AS QUE
NIEGAN LA EXISTENCIA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. VI. TEURAS QUE
AFIRMAN LA EXISTENCIA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. VII. ESTRU-
DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. VIII. CLASIFICACI~N DE LOS DERECIIOS SUB-
J ~I VOS. IX. EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. X. TEORA DEL
ABUSO DEL DERE<=HO.
1. CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
Derecho, en sentido objetivo, es el conjunto de normas jurdicas que
regulan la conducta de los hombres con el obieto de cstablccer un
u
ordcnamiento justo de la convivencia humana.
Si examinamos la actuacin de las personas como titulares de cier-
tas facultades, vemos que ellas son d u s a s de exigir ciertas conductas
a los otros. Estas facultades se pueden manifestar de diversas maneras:
como una imposicin a los dems de hacer algo, de abstenerse de hacer
algo, etc. Son estas facultades que tienen los hombres, de determinar
normativamente la condufta de los otros, las quc constituyen los dere-
chos subietivos.
"La nocin de derecho subjetivo est contenida, implcitamente, en
la del Derecho objetivo. El concepto del Derecho es nico; si se habla
de Derecho objetivo y subjetivo es tan slo porque se mira bajo diver-
sos aspectos: el Derecho, considerado en s, como norma, se llama
objetivo; visto en relacin con el hombre que acta segn la norma,
se llama subjetivo. Es evidente que no estamos en presencia de dos con-
ceptos distintos y contrapuestos, sino de dos aspectos de una idea nica
que se presuponen entre s y se complementan recprocamente. La
norma de obrar envuelve poder de obrar segn la norma, y el poder de
obrar presupone una norma que le asigna lmites y lo garantice. Por
esto, de la definicin del Derecho objetivo se obtiene la correspondiente
al derecho subjetivo, que podra formularse de este modo: poder de
obrar para la satisfaccin de 10s propios intereses, garantizado por la
ley" '.
En nuestro concepto, el derecho subjetivo es la facultad que tiene
un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella o
para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber.
11. ORIGENES DE LA NOCION DE DERECHO SUBJETIVO
Michel Villey, profesor de la Facultad de Derecho de la Univer-
dad de Pars, sostiene que los romanos no desarrollaron la nocin de
derecho subjetivo y se interesaron tan poco por ella que ni siquiera
tenan un trmino genrico para designarla.
Si nos remontamos en la historia de la filosofa del Derecho en-
contramos la primera nocin de derecho subjetivo en Hugo Grocio
(1583-1645) quien en su obra "del Derecho de la Guerra y de la Paz"
11625) expresa que "derecho es la ~ual i dad moral correspondiente a
la persona, para poseer u obrar algo injustamente. Corresponde este
derecho a la persona, aun cuando algunas veces sigue a la cosa, como
las servidumbres de 10s predios, las cuales se llaman derechos reales
en comparacin a otros meramente personales; no porque no correspon-
dan tambin ellos a la persona, sino porque no corresponden ms
que a quien posee determinada cosa. Y la cualidad moral perfecta la
llamamos nosotros facultad, y la menos perfecta, aptitud: a las cuales
corresponden en lo natural, a aqulla ciertamente el acto, y a sta la
potencia. Los jurisconsultos llaman a la facultad con el nombre de lo
suyo; nosotros, en adelante, la llamaremos derecho propio y estricta-
mente dicho: en el cual se conticnen la potestad, ya en s, la cual se
llama libertad, ya en otros, como la patria, la seliorial; el dominio,
pleno o menos pleno, como el usufructo, y el derecho de pignorar; y el
crdito, al que corresponde como contrario la deuda"".
Samuel Puffendorf (1632-1694) se inspir en esta concepcin y
dio una especial consideracin a los derechos del hombre sobre sus
deberes.
Cristin Tomasio (1655-1728) sigue esta inspiracin al establecer
que el Derech tiene por principio lo justo, que segn l puede expre-
sarse mediante la mxima: "no hagas a los dems aquello que no v e -
rras que t e fuese hecho a ti".
1 NICOLO COVIELLO. Doct ~i na General del Derecho C i d . I'g~. 3 y 4.
2 Huco G ~ o m. Del Derecho de la guerra y la paz. Libro 1. Captulo 1. N-
meros IV y V.
LOS DERECHOS SUBJETIVOS 129
Por todo lo expuesto podemos afirmar que la nocin de derecho
subjetivo se remonta al siglo XVII.
Michel Villey considera que los inspiradores de esta concepcin
fueron pensadores contrarios a la filosofa de Aristteles y a su idea de
Derecho Natural y que ellos no pudieron evitar la tesis del doble sen-
tido del derecho y del reconocimiento de la anterioridad histrica y
lgica del sentido objetivo.
Segn Villey la nocin de Derecho objetivo es un producto del
pensamiento griego, fundado en la creencia de la existencia de un or-
den natural que reina en el mundo social; y la nocin de derecho sub-
jetivo deriva de una concepcin del mundo moderno, en que no se
considera al hombre como una pieza de un todo organizado sino como
un ser dotado de libertades naturales.
Para Villey, "la nocin general de poder del individuo -derecho
subjetivo, base de un nuevo arte jurdico- es el aporte de la filosofa
moderna" 3.
111. ELEMENTOS DEL DERECHO SUBJETIVO
"En el derecho subjetivo se encuentran siempre dos elementos:
uno, es la posibilidad de querer y de obrar, conforme al imperativo y
dentro de sus lmites, que puede llamarse elemento interno; el otro, est
constituido por la imposibilidad de todo impedimento ajeno y por la
posibilidad correspondiente de reaccionar contra ste, segn el mismo
orden de imperativos del cual depende la primera delimitacin. Existe,
pues, una posibilidad de exigir de otros el respeto, elemento al cual
podemos denominar externo, porque se desenvuelve frente a los dems.
Ambos elementos son necesarios para el concepto del derecho subjetivo,
el cual no consiste simplemente en una posibilidad de hacer, ni debe
confundirse con la posibilidad fsica. . .".
"Es verdad que, aun cuando ambos elementos son necesarios, a
veces predomina uno, a veces otro. En los derechos llamados "relati-
VOS" O "de obligacin" predomina el elemento de la pretensin: frente
al sujeto activo o titular del dereoho vemos en seguida otro sujeto, que
es el obligado, aquel a quien se refiere la pretensin. Los dos sujetos
se contraponen de un modo inmediato. En cambio, en los llamados
derechos "absolutos" o "erga omnes" (cuales son, por ejemplo, los de-
rechos reales), mientras que se descubre bien pronto y claramente la
figura del titular, no se ve 4rente a ste un syjeto determinado. As, por
ejemplo, la figura jurdica de la propiedad (especie principal y tpica
de los derechos reales) aparece a primera vista como una relacin
entre el hombre y la cosa, y as fue muchas veces definida. Pero esta
definicin es inexacta, porque la relacin jurdica se da siempre entre
personas; para admitir una relacin jurdica entre hombre y cosa sera
3 MICHEL VILLEY. Lecons d'histoire de la philosophie du droit. Pg. 249.
130 TEOKIA DEL DERECHO
preciso admitir el absurdo de que la cosa estuviese obligada frente a
la persona. Es fcil demostrar que tambin en el derecho de propiedad
hay sujetos a los cuales se refiere la pretensin del propietario; estos
sujetos son todos los no propietarios" 4.
IV. FORMAS DE MANIFESTACION DEL
DERECHO SUBJETIVO
El dereoho subjetivo puede manifestarse de diversas formas:
A)
Como derecho de libertad jurdica. En este caso el titular
puede optar entre ejecutar O no la conducta a que se refiere la facultad
jurdica respectiva. Por ejemplo, el derecho que tiene una persona para
contraer matrimonio.
B)
Como poder de creacin de derechos y deberes o poder jur-
dico. En este caso el titular del derecho subjetivo puede crear nuevos
derechos y obligaciones mediante el ejercicio de la autonoma de la
voluntad. Por ejemplo el derecho que tiene una persona para establecer
una fundacin.
C)
Como pr~tensin o derecho a exigir el mmplimiento del deber
ajeno. En este caso el titular del derecho puede exigir de otro el
cumplimiento de su deber correlaltivo. Por ejemplo el derecho que
tiene el acreedor de exigir al deudor el pago de lo adeudado.
D)
Como derecho de cumplir el propio deber. En este caso el
titular, a quien se le ha impuesto un deber, tiene el derecho de cum-
plir ese deber y de solicitar que se prohba a los dems que le impidan
ese cumplimiento. Por ejemplo el derecho que tiene el deudor de pagar
por consignacin cuando el acreedor rehsa recibir el pago.
V. TEORIAS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DE LOS
DERECHOS SUBJETIVOS
Las principales teoras que niegan la existencia de los derechos
subjetivos son las siguientes:
A) Teo~~a de Lon Dugu.it. (1859-1928). El niega que existan
derechos subjetivos y afirma que ni los individuos ni la colectividad
tienen derechos. Al respecto expresa: "Estimo que individuo y colecti-
vidad carecen de derechos; pero los primeros en su calidad de entes
sociales debern acatar la regla social; un acto que quiebre esta regla
traer necesariamente una reaccin, diversa en el tiempo y en el espa-
cio, as como los actos que acomodan su existencia a la norma, tendrn
una sancin variable en funcin de la poca y del l ~ga r " ~. Segn Du-
4 GIORGIO DEL VECCHIO. Filosufiu del Derecho. Pgs. 392 y 393.
5 L&N DUGUIT. Le droit sociul indiuiduel et la transforniation de I'Etat. Pg. 6.
LOS DEREiCHOS SUBJETIVOS 131
guit, de existir el derecho subjetivo, sera un problema insoluble. Esto,
porque slo podra basarse en la nocin metafsica de voluntad, que
precisamente por ser metdsica, no puede ser demostrada. Si nosotros
aceptamos el derecho subjetivo, ste implicara una jeraqua de vo-
luntades ya que sita frente a frente dos voluntades: una que subor-
dina y otra subordinada a la primera. Y como esta jerarqua de vo-
luntades tambin representara una nocin de carcter metafsico, tam-
bin sera imposible de demostrar. El derecho subjetivo es para l una
pura abstraccin; abstraccin que se desentiende por completo de la
realidad. El hecho que existan personas que afirmen su existencia, se
debe solamente a que el concepto de derecho subjetivo reviste una
caparazn romana que lo protege y defiende. Duguit afirma que no
existen los derechos subjetivos; lo que s existen son "situaciones sub-
jetivas jurdicas". La gnesis de este concepto es, para Duguit, la si-
guiente: la norma jurdica, que en su origen reviste un carcter obje-
tivo y social, al ser aplicada al individuo en s se transforma en una
norma particular, singular, individual, y de esta manera nacen las
" .
situaciones jurdicas subjetivas". Estas "situaciones jurdicas subjeti-
vas", como representan una concretizacin de la regla de Derecho ob-
jetivo en el sujeto individualmente considerado, suponen la idea de
solidaridad social. Esto significa que esas situaciones subjetivas no
afirman poderes del hombre sobre el hombre, sino que ellas solamente
representan "funciones sociales". Por ello afirma Duguit que nosotros,
como miembros de la colectividad, no poseemos derechos sino nica-
mente deberes.
B)
Teora de Hans Kelsen (1881-1973). La Teora Pura del De-
recho reduce la concepcin del derecho subjetivo al Derecho objetivo
al afirmar que "hay derecho subjetivo, en el sentido especifico de la
palabra, cuando entre las condiciones de la sancin figura una mani-
festacin de voluntad, querella o accin judicial, emanada de un in-
dividuo lesionado en sus intereses con un acto ilcito. Solamente cuando
una norma jurdica coloca as a un individuo en posicin de defender
sus intereses, se crea un derecho subjetivo a su favor. Este derecho no
puede ser opuesto al derecho objetivo, dado que slo existe en la me-
dida en que ha sido creado por ste.. .".
"Despus de haber analizado as la nocin de derecho entendido
en el sentido subjetivo, la Teora Pura est en condiciones de resolver
el dualismo del derecho objetivo y del derecho subjetivo. Para ella
ambos derechos son de la misma naturaleza. El segundo no es ms
que un aspecto del primero y toma, ya sea la forma de dn deber y de
una responsabilidad cuando el derecho objetivo dirige una sancin con-
tra un individuo determinado, ya la de un derecho subjetivo cuando el
derecho objetivo se pone a disposicin de un individuo determinado.
Esta reduccin del derecho subjetivo al derecho objetivo, esta absor-
cin del uno por el otro, exclu e todo abuso ideolgico de estas dos
nociones y, sobre todo, la de r inicin del derecho no queda ligada
1 32 TEORA DEL DERECHO
a la tcnica de un orden jurdico particular, pues tiene en cuenta el
carcter contingente de los rdenes jurdicos capitalistas"
C) Teoru funcional del Derecho. La teora funcional del Dere-
cho, que se h,a desarrollado especialmente en los Estados Unidos de
Amrica, postula "la eliminacin de los conceptos desprovistos de sig-
nificado, de aquellos que no pueden ser definidos en trminos de expe-
riencia, y de los cuales se supone que fluyen decisiones empricas de
todo tipo; esta teora considera tambin necesaria la supresin de los
problemas desprovistos de significado, ya que cree que slo hay dos
cuestiones con significacin en el campo del Derecho. Una es: icmo
deciden de hecho los tribunales casos de un tipo determinado?; y la
otra es: jcmo deberan decidir los tribunales casos de un tipo deter-
minado? Finalmente la teora funcional postula la redefinicin de los
conceptos porque considera que "en lugar de presuponer causas ocultas
o principios trascendentales detrs de todo lo que vemos o hacemos,
debemos redefinir los conceptos del pensamiento abstracto como cons-
trucciones, o funciones, o complejos, o pautas, o arreglos, de las cosas
que efectivamente vemos o hacemos. Todos los conceptos que no
puedan ser definidos en trminos de los elementos de la experiencia
efectiva carecen de significad^"^. Entre estos conceptos est el de
derecho subjetivo.
4
VI. TEORIAS QUE AFIRMAN LA EXISTENCIA DE LOS
DERECHOS SUBJETIVOS
A)
Te o r h a base de tcnica jurdica. Dos son los exponentes
mximos de la teora de los derechos subjetivos a base de tcnica
jiirdica: Francois Gny y Alf Ross.
El jurista francs Francois Gny (1861-1959), sostiene que el
Derecho reviste dos aspectos fundamentales: por un lado est la
ciencia de la disciplina jurdica y por el otro la tcnica, que represen-
tan el contenido y la forma del Derecho, respectivamente
Es entre las nociones de tcnica donde Gny clasifica el concepto
de derecho subjetivo. El derecho subjetivo es una nocin de tcnica
jurdica. Como tal, no puede ser un producto de la naturaleza de las
cosas, sino que es un mero artificio jurdico. Por esta razn, para
Gny el concepto de derecho subjetivo no tiene por qu permanecer
constante e invariable; perfectamente puede cambiar e incluso desa-
parecer, siempre que aparezca otro concepto mejor, para reemplazarlo
ms efectivamente. Y entonces, ipara qu mantiene Gny el concepto
de derecho subjetivo? Simplemente porque en el momento actual ste
le parece til y porque actualmente no hay otro concepto que lo ~ u e d a
reemplazar eficazmente.
e HANS KELSEN. La Tema Pura del Derecho. Pgs . 122 y 123.
~ F L I X S . ~ ~ H E N . El &todo funcioluil en el Derecho. Pg. 65.
8 FRANCOIS GNY. Science et technique en droit priu positif. Tome l . P3g. 26.
LOS DERElCHOS SUBJETIVOS 133
Como el derecho subjetivo es una construccin, una nocin creada
2rtificialmente por el espritu humano, constituye un estorbo en el
acercamiento entre el ideal de justicia y la vida social, que es, para
Gny, el objeto primero y fundamental del Derecho. Una vez que este
acercamiento se haya producido real y efectivamente, el concepto de
derecho subjetivo podr desaparecer, pei.0 en este momento su utilidad
es inmensa, porque permite poner orden en la multiplicidad de situa-
ciones jurdicas que existen y su contenido est formado por ideas
aptas para hacer progresar el Derecho.
El jurista dans Alf Ross sostiene9, que los conceptos fundamen-
tales pertenecientes a la esfera de los derechos subjetivos no han sido
creados por los juristas sino heredados de ideas generalmente aceptadas.
Segn Ross, el concepto de derecho subjetivo puede ser determi-
nado en tres contextos:
a ) En el Derecho vigente la expresin derecho subjetivo no tiene
ninguna referencia semntica. Las frases en las que ella aparece pue-
den ser reescritas sin hacer uso de dicha expresin, indicando la cone-
xin que existe en las directivas jurdicas entre los hechos condicio-
nantes y las consecuencias condicionales.
b )
En las argumentaciones de los abogados ante los tribunales
y en los fundamentos de las decisiones judiciales ocurre algo semejante
a lo expuesto anteriormente.
c)
El concepto de derecho subjetivo se emplea en enunciados
que no parecen exponer normas jurdicas sino describir hechos.
"Podemos concluir, por lo tanto, que en todos los contextos que
hemos considerado los enunciados referentas a derechos subjetivos
cumplen la funcin de describir el Derecho vigente o su aplicacin a
situaciones especficas concretas. Al mismo tiempo, sin embargo, hay
que afirmar que el concepto de derecho subjetivo no tiene referencia
semntica alguna. No designa fenmeno alguno de ningn tipo que
est insertado entre las hechos condicioncintes y las consecuencias
condicionadas; nicamente es un medio que hace posible -en forma
ms o menos precisa- representar el contenido de un conjunto.de
normas jurdicas, a saber, aquellas que conectan cierta pluralidad
acumulativa de consecuencias jurdicas" '0.
Segn Alf Ross, el concepto de derecho subjetivo es una herra-
inienta tcnica que no designa ningn fenmeno que exista en ciertas
condiciones especficas y por eso es perfectamente posible exponer el
Derecho vigente sin emplear el concepto de derecho subjetivo.
B ) Teoras del derecho y la accin. Los princi?ales exponentes
de las teoras que confunden el derecho con la accin son Joseph
Barthlemy y Augusto Thon.
El jurista francs Joseph Barthlemy (1874-1945), define al derecho
subjetivo diciendo que "es aquel cuya realizacin puede obtenerse por
9 ALF ROSS. Sobre el derecho y la justicia. Pgs. 164 y siguientes.
10 ALF ROSS. Sobre el derecho y la justicia. Pg. 168.
lS4 TEORIA DEL DERECHO
un medio jurdico puesto a disposicin del titular. Este medio jurdico
es la accin". Barthlemy admite, tcitamente, que este concepto de
derecho subjetivo no es el verdadero, al decir que en verdad la accin
slo es un medio formal; pero considera que este medio es mil veces
preferible a cualquier otro, empleado por aquellas personas que tratan
de encontrar el fundamento del derecho subjetivo y slo consiguen
enredarse en el Derecho Natural.
El jurista alemn Augusto n o n (1839-1912), sostiene que la
norma de Derecho y su infraccin son del dominio del Derecho Pbli-
co. Este punto de vista lo explica diciendo que toda norma tiende a
la proteccin de un bien y que esta proteccin es esencialmente pblica.
Para Thon slo existe derecho subjetivo al producirse una infraccin
a la norma, infraccin que pone a disposicin del perjudicado por ella
una accin cuyo objeto es perseguir la-sancin a la trasgresin de la
norma. Los derechos subjetivos son "intereses jurdicos protegidos por
la polica jurdica". Esta proteccin, que se realiza a travs de lo que
Thon llama "polica jurdica", tendr la calidad de derecho subjetivo
slo en la medida en que una accin se ponga a disposicin del indi-
viduo lesionado en sus intereses ll.
C )
Teorh de ba realidad de los dareohos subietiiros. Entre los
autores partidarios de esta teora mencionaremos a Raymond Saleilles
( 1855-1912), Paul Cuche y George Ripert ( 1880-1959).
Para esta teora el derecho subjdtivo consiste en relaciones jurdicas
que se establecen entre los individuos. Estas relaciones pueden ser de
carcter eminentemente personal o tener como objeto cosas determi-
nadas. Sea como fuere, siempre estaremos &rente a una realidad; y
esta realidad es la relacin misma. La existencia del derecho subjetivo
radica en el heoho que la relacin que establece es una realidad
jurdica.
Para esta teora, el hecho de celebrar un contrato, de ejercer el
derecho de propiedad, de recurrir a la fuerza si es necesario para ase-
gurar su respeto, no son conceptos vacos; son realidades que se llaman
dereohos subjetivos.
La existencia de relaciones supone siempre la existencia de los
principios que forman su base y de los cuales derivan. En lo que se
refiere a los derechos subjetivos, estos principios son las normas obje-
tivas de Derecho, que tienen por misin permitir el natural desenvol-
vimiento fsico y espiritual del hombre.
De esta manera, aplicando las normas del Derecho objetivo, el
hombre tiene la facultad de fundar una familia a travs del matrimo-
nio; as nacen los derechos del padre, del hijo, de la potestad marital,
etc. Igualmente, de acuerdo con las normas objetivas, es justo que el
hombre sea dueo de bienes, y de esta manera nacen los derechos de
propiedad, de crdito, etc.
11 AUGUSTO THON. Rechtsnorm und subiektioes recht. Pg. 37.
Por lo tanto, los derechos vienen a ser la aplicacin a los casos
individuales de las normas jurdicas.
Para esta teora la realidad del derecho subjetivo es la existencia
de ciertas relaciones jurdicas sancionadas por una accin, que se
establecen en virtud de los principios objetivos de Derecho entre dos
o ms sujetos, con el propsito de realizar un inters protegido por la
ley.
Tambin afirma la realidad del derecho subjetivo el profesor de
la Universidad de Lovaina, Jean Dabin, quien expone que "en cual-
quiera perspectiva que se le mire y considere, en s mismo y aparte del
derecho objetivo, o bien en el marco y a partir del Derecho objetivo,
el derecho subjetivo es una nocin no slo defendible, sino indispa-
sable. Es imposible construir el Derecho sin esa nocin, porque ella
es la traduccin inmediata. sin disimulo ni doblez. de una realidad
elemental: la de que si los hombres estn sometidos a una regla social,
que por otra parte existe para ellos y para su bien, son, sin embargo,
seres individuales. La sociedad existe, y por consecuencia la regla;
pero tambin existe el individuo. La sociedad y la regla social no
suprimen el derecho subjetivo".
"El movimiento es doble. De una parte, el derecho subjetivo, en
el sentido moral, que es anterior a la sociedad, pasa a la regla social
garantizada: se trata de los "derechos del hombre", convertidos, gracias
a esa mutacin, en derechos subjetivos jurdicos. Por otra parte, en
cumplimiento de su misin de coordinacin y armona, la regla social
se ve llevada a establecer ntegramente unos derechos subjetivos pura-
mente jurdicos, que slo en ella tienen su base. Pero de todas formas
el sentido de la intervencin de la regla, el resultado a que tiende, es
la colacin de derechos. No se refiere solamente a individuos que van
a beneficiarse del juego de una regla; se trata de individuos investidos
por esa regla de prerrogativas que les son propias y de ,las que son
reconocidos como dueos. Del Derecho objetivo sale un derecho sub-
jetivo" '12.
"A la luz de las explicaciones precedentes, la definicin del dere-
cho subjetivo podra hacerse con la frmula siguiente: el derecho
subjetivo es la prerrogativa, concedida a una persona por el Derecho
objetivo y garantizada con vas de derecho, de disponer como dueo
de un bien que se reconoce que le pertenece, bien como suyo, bien
como debido. Naturalmente, esta pertenencia y ese dominio slo existen
en los Imites ms o menos estrictos, de extensin o incluso de finalidad,
que les asigna el Derecho objetivo, pero dentro de estos lmites el
titular del derecho subjetivo tiene el pleno dominio de su bien"13.
12 JEAN DABIN. El derecho subietiuo. Pg. 64.
13 JEAN DABIN. El derecho subjetivo. Pg. 130.
1 36 TEOR A DEL DERECHO
VII. ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
Los juristas que afirman la existencia del derecho subjetivo, no
siempre estn de acuerdo respecto de los elementos que lo integran.
r\s, unos sostienen que el elemento principal es la voluntad, otros
afirman que lo primordial en la nocin de derecho subjetivo es el
inters, y un tercer grupo afirma que ambos elementos, voluntad e
inters, son los determinantes del concepto.
-
Estas tres posiciones se traducen en otras tantas teoras, a saber:
a ) La teora de la voluntad; b ) La teora del inters; y c) La teora
de la voluntad y el inters combinados o teora eclctica.
A)
Teoru de la voluntad. La teora de la voluntad fue formu-
lada, por primera vez, por el jurista alemn Federico Carlos de Savigny
(1779-1861), pero su representante mximo es Bernardo Windscheid
( 1817-1892).
Para Bernardo Windscheid, el derecho subjetivo es un poder o
seoro concedido a la voluntad por el ordenamiento jurdico positivn 14.
Afirma este jurista que el derecho subjetivo se puede considerar en
dos acepciones: primero el derecho-facultad se nos presenta como
derecho a una cierta conducta. a cierta accin u omisin. tanto de una
persona singular como de todas las otras que se encuentran frente a sta.
Respecto de esta clase de derechos, el Derecho objetivo, la legislacin
positiva, nos da una norma que pres%ribe cierta conducta que debemos
observar frente a la prerrogativa que ese mismo Derecho objetivo ha
puesto a disposicin de otro sujeto. El ordenamiento jurdico entrega
esta prerrogativa para actuar o no actuar a la voluntad del individuo,
quien puede O no hacer uso de esta facultad; o sea, es la voluntad del
individuo la que realiza esa facultad que e1 ordenamiento jurdico le
ha dado.
Antes de referirse a la segunda acepcin de la nocin de derecho
subjetivo es necesario hacer un alcance: en la primera categora de
derechos a que nos referimos, ellos existen por un mandato del Derecho
objetivo y por esto a la voluntad del individuo slo le corresponde
realizar estos derechos subjetivos; en cambio no sucede tal cosa al
decirse, por ejemplo, el dueo de una cosa tiene derecho a venderla,
el acreedor a ceder su crdito, etc. En estos casos la voluntad del
individuo no slo realiza el derecho sino que tambin lo crea. La volun-
tad del sujeto es decisoria para el nacimiento y tambin para la modi-
ficacin o extincin del derecho.
Lo que tienen de comn ambas categoras es que la voluntad, en
10s unos y en los otros, es necesaria para su realizacin. Sin la inter-
vencin del elemento volitivo, el derecho subjetivo slo es tal en
potencia. El papel de la voluntad es an mayor en la segunda categora
de derechos a que se refiere Windscheid, en que llega a crear, modi-
ficar o extinguir el derecho, a la par que lo realiza.
14 B E R N A ~ WINDSCHEID. Diritto delk Pandette. Pg. 108.
LOS DEHE'CHOS SUBJETIVOS 137
Windscheid concluye qiie, sin el elemento voluntad, no se puede
hablar de derechos subjetivos. Es la voluntad la que permite que el
sujeto sea titular de un derecho. Por esto, como afirma Savigny, el
derecho subjetivo es una esfera, que representa al ordenamiento jur-
dico, en la cual reina la voluntad, y reina con nuestro consentimiento.
B) Teora del interds. El jurista alemn Rodolfo von Ihering
(1818-1892), desarrolla su teora sobre los derechos subjetivos en la
obra titulada "El espritu del Derecho Romano".
La teora del inters es opuesta a la teora de la vol unt ad. -~ara
la teora de la voluntad la esencia del derecho subjetivo es un acto de
voluntad. Von Ihering rechaza este planteamiento, diciendo que la
voluntad no es otra cosa que el objeto del derecho subjetivo, su fuerza
motriz.
Para von Ihering, los derechos subjetivos existen en razn de la
existencia de ciertos fines qiie el individuo desea alcanzar. Estos fines,
estos intereses, son el alma del derecho siibjetivo, que la ley decide
proteger. Por eso von Ihering define a los derechos subjetivos como
"intereses jurdicamente protegidos" y distingue en ellos, dos elemen-
tos: la esencia del derecho, el elemento sustancial, que reside en el
fin prctico del derecho, que produce una utilidad, y el elemento
externo, el elemento formal, que es la ~roteccin jurdica del derecho.
En grfica expresin dice von Ihering que el primero de estos dos
elementos es el fruto, y el segundo, el formal, la cscara de este fruto.
Para von Bhering, utilidad, bien, valor, goce, inters, es la sucesin
de ideas que despierta el primer elemento recin enunciado. Pero el
derecho no da a estos conceptos una medida exclusivamente econmi-
ca. Hay otros intereses .fuera de los netamente pecuniarios que deben
ser protegidos. Por encima de la riqueza material hay bienes morales,
mucho ms dignos de ser protegidos: la libertad, el honor, etc. Para
von Ihering cualquiera que sea la diversidad del inters que presenten
los diversos derechos, todo derecho establecido es la expresin de un
inters reconocido por el legislador, que merece y reclama su protec-
cin. Los derechos se transforman a medida que cambian los intereses
de !a vida; as, intereses y derechos son, en cierto modo, tericamente
paralelos.
C)
Teora de la voluntad y del inters. El creador de esta teora
es el jurista alemn Ernst Immanuel Bekker. Sin embargo, quien la
formul con mayor perfeccin fue el francs Len Michaud en su obra
"'La teora de la personalidad moral". A Michaud se le debe tambin
que la teora en referencia sea llamada "teora eclctica", ya que ella
toma de las dems teoras todo lo que le parece bueno. Otro de los
seguidores de esta teora es el ex profesor de la Universidad de Hei-
delberg, Jorge Jellinek (1851-1911), para quien "el derecho subjetivo
es un inters tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la
voluntad individual".
Para ellos las dos teoras anteriores nos dan una visin incompleta
de lo que son los derechos subjetivos. La estructura del derecho subje-
tivo no se compone exclmivamente de un inters que la ley protege
ni tampoco exclusivamente de un acto de voluntad. Ambos, voluntad
e inters, son elementos estmcturales del derecho subjetivo, pero es
necesario reunirlos, combinarlos, porque por s solos son insuficientes
para explicar la estructura del derecho subjetivo.
Para esta teora el derecho subjetivo tiene dos elementos: el inters
o beneficio y la voluntad. Estos dos elementos: el goce, inters o pro-
vecho ms el poder de actuar, de disponer, son bsicos de todo derecho.
Slo si los reunimos podremos tipificar completamente el derecho sub-
jetivo. Por ello para esta teora el derecho subjetivo es el poder de
obrar de una persona individual o colectiva con la mira de realizar
un inters dentro de los lmites de la ley,
VIII. CLASIFICA'CION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
A)
CLASIFICACIN QUE ATIENDE AL C A R ~ R P B L I ~ O PRNADO.
La mayora de los tratadistas afirman que existen derechos subjetivos
pblicos o privados. Para distinguir entre ambos hay que considerar
la norma de Derecho objetivo en que se fundamentan: si sta es de
Derecho Pblico o de Derecho Priva$o. A este respecto expresa Rober-
to de Ruggiero: "Por sujeto a que la norma se refiere no debe enten-
derse el sujeto de la facultad o pretensin que de la norma brota, sino
que la persona en inters de la cual se da la norma. Y esto explica
como puede ser titular del derecho subjetivo pblico, no slo el Estado,
sino tambin el ciudadano. Por el contrario, no es decisiva para deter-
minar la naturaleza del derecho subjetivo la cualidad, porque si
normalmente al particular corresponden los derechos subjetivos priva-
dos, y al Estado los derechos subjetivos pblicos, existen algunos de
estos derechos subjetivos pblicos que corresponden al particular
(como por ejemplo, el electoral) y otros privados, que competen al
Estado y a otras colectividades en cuanto stas y aqul se presentan
con una determinada relacin desprovista de carcter poltico" 15.
Hay autores que afirman que slo el Estado puede ser titular de
los derechos subjetivos pblicos. El derecho subjetivo pblico indivi-
dual, como ser el electoral, que corresponde al ciudadano, no
podra ser entonces un derecho subjetivo, ya que esta concepcin
significara que el individuo frente al Estado no puede tener derechos.
El Estado sera un ente poltico soberano, que dicta a los que lo for-
man: normas, obligaciones, limitaciones; pero el Estado no podra sufrir
en estas condiciones esas limitaciones en s mismo. No es difcil de-
mostrar lo errado de esta concepcin que significa una exageracin
desmedida en cuanto al poder estatal. ,No podemos negar que cuando
15 ROBERTO DE RUGGIERO. Instituzioni di Diritto Cioile. Volume 1. Pg. 197.
el ciudadano ejerce una facultad que posee en su calidad de miembro
integrante del grupo social, lleva en s el inters general de todos. Esta
facultad que el ordenamiento jurdico protege y garantiza, constituye
de esta manera un verdadero derecho subjetivo.
Hay otros autores que sostienen que el Estado no tiene derechos
subjetivos pblicos. Segn ellos, el Estado slo tiene "poderes", pero
no derechos.
Sin embargo, podemos decir que existen derechos subjetivos
pblicos y derechos subjetivos privados. Los primeros pueden perte-
necer al Estado y dems comunidades de orden poltico y tambin a
los particulares; y los derechos privados a su vez pertenecen funda-
mentalmente a los particulares, pero tambin pueden pertenecer al
Estado.
Los derechos subjetivos pblicos no deben ser considerados como
sinnimos de los derechos polticos. Los derechos polticos slo cons-
tituyen una categora de los derechos pblicos los cuales son mltiples
y de variada ndole (derecho a la percepcin de los impuestos, dere-
cho de los empleados a ser promovidos, etc.) y pertenecen al Derecho
Constitucional y al Derecho Administrativo.
B)
CLASIFICACIN QUE ATIENDE A LA EFICACIA Y NATURALEZA DE
LOS DERECHOS SUBJETIVOS. Pdemos distinguir varias clasificaciones, a
saber: derechos subjetivos absolutos y relativos; originarios y derivados;
puros y simples y sujetos a modalidades; transmisibles e intransmisibles.
a ) Los derechos son absolutos o relativos desde el punto de vista de
su eficacia y del nmero de personas que son obligadas.
Derechos absolutos son aquellos que obligan para con el titular
a todos los dems miembros de la comunidad. Generalmente esta
obligacin se traduce en un deber general y negativo para todos los
individuos que consiste en,no perturbar al titular del dereoho. Por lo
tanto pueden hacerse valer contra cualquier persona. Ejemplos de
derechos absolutos son los derechos reales, que el Cdigo Civil de
Chile define como aquellos "que tenemos sobre una cosa sin respecto
a determinada persona" ( artculo 577).
~er echos relativos son aquellos que implican slo para algunas
personas un deber u obligacin, ya sea para hacer algo o para abste-
nerse de algo, con respecto al titular del derecho. Ejemplos de derechos
relativos son los derechos de obligacin y los derechos personales.
Existe discusin respecto si los derechos de familia son absolutos
o relativos. Los partidarios del primer punto de vista, o sea, los que
afirman que son absolutos, dicen que cualquier individuo tiene la
obligacin de reconocer la posicin que otro tiene dentro del grupo
familiar. Los otros, por su parte, afirman que los derechos de familia
son relativos, por cuanto existen slo entre los miembros de la familia.
Nosotros compartimos el primer punto de vista y por ello mencionamos
a los derechos de familia como ejemplo de derechos absolutos.
b) Derechos originarws y derivados. Derechos originarios son aque-
llos que posee el titular con independencia de su actividad encaminada
a adquirirlos. Caso tpico es el de los derechos inherentes a la perso-
nalidad humana.
Dereohos derivados son aquellos que se adquieren en virtud de
un hecho del titular. Se llaman derivados porque resultan de un acto,
de una actividad del particular.
c ) Derechos puros y simples y sujetos a modalidades. Derechos puros
y simples son aquellos que no estn sujetos a las modalidades de plazo
y condicin. Los derechos que de ah derivan para el vendedor y para
el comprador son derechos puros y simples, que nacen enseguida y
cuya ejecucin puede exigirse de inmediato.
Derechos sujetos a modalidades son aquellos cuya existencia, ejer-
cicio o efectos estn sujetos a modalidades.
Vale la pena detenerse en el concepto de modalidades del derecho,
ya que es el antecedente necesario para explicar las meras expectativas,
los derechos eventuales y la jerarqua de los derechos. La palabra
"modalidades" significa las maneras de ser, las variaciones que expe-
rimenta un derecho. De ellas las ms importantes son la condicin, el
plazo y el modo.
Conexos con la clasificacin de los derechos en puros y simples
y sujetos a modalidades estn los derechos eventuales y las meras
expectativas.
Los derechos eventuales son a uellos cuya existencia depende de
'1
un hecho futuro, acontecimiento que viene a ser uno de los elementos
esenciales y constitutivos del mismo derecho, sin el cual su existencia
no podra concebirse.
Lo caracterstico de los derechos eventuales es que, mientras en
los actos y derechos condicionales, lo futuro afecta a un elemento
completamente accidental, extrao al hecho, en los derechos eventuales
ebte elemento futuro es uno de sus integrantes fundamentales.
Las meras expectativas no son derechos, ni siquiera eventiiales;
las podramos definir diciendo que son intereses, en la mayora de los
rasos no protegidos jurdicamente.
Sin embargo, se dan casos en los cuales el ordenamiento jurdico
positivo, en una forma ms o menos eficaz, protege a la expectativa,
en la seguridad o en la confianza absoluta que ella un da ser derecho.
d ) Derechos tramm~ibles e intransmisibles. Derechos transmisibles
son aquellos que pueden ser traspasados de una persona a otra. De-
rechos intransmisibles son aquellos que no pueden ser transferidos de
un sujeto a otro.
En los dereclios transmisibles hay que distinguir dos situaciones:
cuando el traspaso de derechos se hace entre vivos se habla de una
transferencia de derechos; y cuando ese traspaso se hace por un acto
tle ltima voluntad se habla de una transmisin propiamente tal.
La mayora de los derechos pueden traspasarse; esta es la regla
general. Sin embargo, existen ciertos derechos que no pueden ni trans-
ferirse ni transmitirse. Esto, en razn de que ellos se encuentran tan
ntimamente ligados a la persona del titular, que desvincularlos de l
significara desnaturalizarlos. Estos derechos intransmisibles son los
que la doctrina llama personalsimos. A este tipo de derechos persona-
Isimos pertenecen, en primer lugar, aquellos derechos que forman el
contenido de la personalidad, los derechos propios del Estado, los
derechos de familia, etc.
Algunos autores son partidarios de incluir, en la clasificacin que
comentamos, a los derechos potestativos. Para ellos los derechos potes-
tativos son los poderes que corresponden a una persona para influir
con su declaracin de voluntad sobre la condicin jurdica de otra,
jin el concurso de la voluntad de sta, haciendo cesar un estado jur-
dico existente, o produciendo un nuevo derecho. Seran ejemplo de
ellos el derecho de pedir la divisin de la cosa ccmn, el derecho de
tostar, etc.
C)
CLASIFICACI~N QUE ATIENDE AL OBJETO Y CONTENIDO DE LOS
DERECHOS SUBJETIVOS. ES esta la clasificacin mhs importante de los
derechos subjetivos. Distingue entre derechos subjetivos patrimoniales
y derechos subjetivos extrapatrimoniales. Los derechos patrimoniales, a
su vez, se dividen en derechos reales y personales, llamados tambin
derechos de crdito y derechos de obligaciones. Los derechos extra-
patrimoniales se dividen en derechos de la personalidad y derechos
de familia.
Derechos patrimoniales. Sabemos que el patrimonio es el conjun-
to de derechos y obligaciones de una persona avaluables en dinero.
Por lo tanto derechos patrimoniales son aquellos derechos pecuniarios
avaluables en dinero.
Los derechos patrimoniales se dividen en derechos reales y de-
rechos personales.
Los derechos reales son aquellos "que tenemos sobre una cosa
sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio,
el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca". (Cdigo Civil de Chile,
;irtciilo 577 ) .
Los derechos personales o crditos son "los que slo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo O la sola dispo-
sicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas, como el
que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, O el
hijo contra el padre por alimento". (Cdigo Civil de Chile, artculo
578 ) .
Las diferencias ms importantes entre los derechos reales y per-
sonales, son: 1) El derecho real es absoluto y puede hacerse valer
contra cualquier persona, ya que frente a l hay un sujeto pasivo uni-
versal; los derechos personales, en cambio, pueden hacerse valer slo
contra la o las personas por l obligadas; 2) El derecho real implica
para el resto de la comunidad un deber de abstencin; el deredio
personal es una obligacin que significa para el deudor dar, hacer o
no hacer algo en favor del acreedor; 3) El derecho real es perpetuo;
en cambio el derecho personal es temporal y un da se extinguir; 4)
En el derecho real el objeto siempre es una cosa; en el derecho perso-
nal puede ser una cosa o un hecho; 5) El objeto del derecho real es
determinable por su especie; el objeto del derecho personal slo puede
ser determinado por su gnero, y 6) Los derechos reales se generan
por los modos de adquirir y los derechos personales por las fuentes
de las obligaciones.
fhechos extrapdrimoniules. En los derechos extrapatrimoniales
hay que distinguir dos categoras: los derechas de la personalidad y
los derechos de familia.
Los derechos de la personatidad. Se pueden dividir tambin en
dos categoras: 1) Los derechos que se refieren al individuo conside-
rado aisladamente, y 2) Los que se refieren al individuo como miem-
bro integrante de una familia.
1 ) Derechos del indiuiduo corwiderado ais-nte. Podemos
distinguir dos categoras: a ) derechos que se refieren a la individua-
lidad fsica del individuo; y b) derechos que se refieren a la individua-
lidad moral. Los primeros estn encaminados a proteger la vida, la
integridad corporal, la salud. Los segundos se refieren a la integridad
moral del individuo; velan por el honor en cualquiera de sus manifes-
taciones, la proteccin del derecho p1 nombre, la actividad intelectual
que el hombre desarrolla, etc.
a)
Derechos referentes a la indioiddidad flsica de la persona.
La existencia de estos derechos ha sido discutida; algunos la admiten
y otros la reohazan.
Poscih de los que admiten el derecho sobre h propia p e ~ m .
Bernardo Windscheid es quizs el autor que ms enfticamente ha
manifestado su punto de vista en este sentido. Dice l que de la misma
manera como el ordenamiento jurdico establece como fundamental la
voluntad del titular respecto a una cosa, de esta misma manera el
ordenamiento jurdico acta frente a la persona, en lo referente a su
integridad fsica o moral. El derecho a la vida, a la integridad corporal,
al honor, a la exteriorizacin de las actividades fsicas o psquicas y
otrm, no implican una accin sobre personas o cosas ajenas, sino que
representan poderes que el hombre tiene sobre s mismo, sobre sus
propias fuerzas fsicas o intelectuales.
Posicin de los que niegan los derechos sobre la propia p m m .
DOS argumentos dan los partidarios de esta posicin para justificar su
punto de vista: 1) Ni la fuerza fsica, ni la psquica, ni la intelectual
pueden ser separadas del hombre del cual proceden. Esta separucin
es imposible, igual como su representacin como entidades indepen-
dientes y separadas de las personas, que son un todo orgnico, que no
puede ser descompuesto en los elementos que lo forman; 2) Es impo-
sible dar a la persona como objeto del derecho subjetivo dos funciones
que son contradictorias e irreconciliables en la relacin jurdica: la
de sujeto y de objeto del Derecho a la vez; esto es un error, aun en
el supuesto que como sujeto del Derecho se considerara a las personas
en su totalidad y, como objeto del Derecho slo partes O condiciones
de la persona, como ser los miembros del cuerpo, las facultades inte-
lectuales, etc.
S.i llevamos el problema ya enunciado a un plano concreto, exami-
nando los derechos que constituyen la personalidad en lo que respecta
al elemento fsico o material, la cuestin planteada se reduce a la si-
guiente interrogante: Tiene o no la persona un derecho sobre el pro-
pio cuerpo? El problema presenta tres aspectos, segn se considere:
1) El cuerpo de la persona viva; 2) El cadver, y 3) La; partes ya
separadas del cuerpo.
1)
Respecto del cuerpo de una persona. No se puede hablar de
un derecho de propiedad sobre el propio cuerpo, ni de un derecho per-
sonalsimo del individuo para disponer de su cuerpo y de su vida.
Por razones morales el Derecho positivo limita o suprime estos dere-
chos, en cuanto a la disposicin del propio cuerpo se refiere; situacin
sta que cada legislacin resuelve a su manera, en una forma estricta
y severa, de tal manera que en la prctica el derecho a disponer del
propio cuerpo no existe. As se considera ilcito el aborto, la automu-
tilacin no curable, la esclavitud, etc. Tambin todos los ordenamientos
jurdicos contemplan disposiciones que castigan el uso arbitrario de
la actividad personal en provecho de terceros.
El ordenamiento jurdico chileno no da ninguna proteccin al que
atente contra su propia vida. Ms an, la ley obliga a todas las perso-
nas a impedir que se consume un suicidio y sanciona al que "con cono-
cimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide" (Cdigo
Penal de Chile, artculo 393) El heoho que el autor de la tentativa
de suicidio no reciba un castigo, signitfica acaso que el ordenamiento
jurdico protege el derecho de darse muerte? Evidentemente que no.
El ordenamiento iurdico no castiga al autor de tentativa de suicidio
"
-al autor de suicidio consumado por razones obvias no lo puede san-
cionar- porque considera que los sufrimientos fsicos y morales
que debe sufrir el autor de semejante tentativa son suficientes como
sancin.
Tampoco es lcito suprimir la vida intrauterina del feto. Constituye
este acto delito de aborto que la legislacin penal sanciona (Cdigo
Penal de Chile, artculos 344 y siguientes).
Est permitido el contrato referente a la enajenacin de una parte
del cuerpo humano? Si estos miembros o partes del cuerpo no son vi-
tales y su ausencia no produce una disminucin permanente o con-
secuencias en los descendientes, es perfectamente lcito enajenar una
parte del cuerpo, supongamos una cantidad determinada de sangre,
un trozo de piel, etc. Pero un rgano esencial, como un ojo por ejem-
plo, no puede ser enajenado. El lmite en cada caso entre lo enaje-
nable y lo no enajenable lo determina la circunstancia de producir o
no una disminucin permanente del sujeto.
2 ) Derechos sobre el propio cadver. La persona viva puede
disponer de su cadver a ttulo gratuito u oneroso porque, en el mo-
mento de morir, su cuerpo ser una cosa.
En cuanto a los derechos que tienen los herederos sobre el cad-
ver del causante, es necesario distinguir dos situaciones: a) Si. el cau-
sante en vida contrajo relaciones patrimoniales sobre su cadver, los
herederos tienen los derechos que resulten de esta relacin, ya que
ellos son los sucesores del causante en todas las relaciones patrimo-
niales que ste tena a la fecha de producirse la muerte. As, si el cau-
sante antes de morir no recibi el precio por su cadver, los herederos
podrn reclamarlo para s; y b ) la otra situacin es la que se presenta
si el difunto no haba contrado en vida ninguna relacin patrimonial
con respecto al cadver. En este caso el cadver no pertenece a los
herederos, debido a que el cuerpo se transforma en cosa a contar del
momento en que se produjo la muerte. El heredero en estas circuns-
tancias no tiene ningn derecho patrimonial sobre el cadver del
difunto; este cadver quedar entonces sometido a las reglas de orden
pblico.
Esta es la opinin de la doctrina. Sin embargo, el Cdigo Sanitario
de Chile reconoce un derecho a 10% deudos sobre el cadver del di-
funto al expresar que: "podrn ser dedicados a fines de investigacin
cientfica y estudios anatmico-patolgicos, los cadveres de personas
cuyos deudos as lo autoricen, as como los cadveres de personas falle-
cidas en establecimientos de beneficencia, no reclamados dentro de un
plazo prudencial, siempre que se cumplan los requisitos y disposicio-
nes sanitarias indicadas en el reglamento respectivo y que se haya
practicado la inscripcin del fallecimiento en la Oficina del Registro
Civil correspondiente". (Artculo 237).
3)
Derecho de las personas sobre h partes separadas de su
cuerpo. Este derecho no se puede negar a ningn individuo. Las
partes separadas del cuerpo, no importa cual sea su naturaleza, se
convierten 'por el hecho de la separacin en cosas independientes y
comerciables y, como tales, son propiedad de la persona de cuyo cuerpo
provienen.
b )
Derechos refe~entes a la individualidad moral de la persona.
Comprenden estos derechos, en primer lugar, el honor en todas sus
manifestaciones, el derecho al nombre y el derecho sobre la actividad
intelectual.
Hay autores que niegan que stos sean verdaderos derechos sub-
jetivos. No nos parece acertada esta afirmacin. Es innegable que el
hombre tiene, por ejemplo, derecho a su honor y si ste es ofendido o
menoscabado por expresiones injuriosas, la persona afectada puede per-
seguir, por la va judicial, al autor de esos ataques c incluso puede el
perjudicado pedir una indemnizacin de perjuicios. (Cdigo Penal de
Chile, artculos 412 a 431).
Tampoco se puede negar que el individuo tiene derecho a su tra-
bajo intelectual, ya que de ste nacen instituciones tan importantes
como la propiedad literaria y la artstica, por ejemplo.
2)
Derecho &l individuo como miembro integrante de una fa-
miliu. Los principales derechos son: a ) el derecho al nombre de fa-
milia; b) los derechos que el individuo tiene a que se le reconozca el
estado civil que posee; y c) los derechos de potestad.
a )
El derecho al nombre de familia se adquiere por nacimiento
legtimo dentro de una familia, o por reconocimiento posterior hecho
por el padre, la madre o ambos, si el nacimiento es producto de rela-
ciones sexuales extramatrimoniales.
No se puede negar la importancia que tiene el nombre en la vida
social, ya que sirve de distintivo para diferenciar a una persona de
otra. Toda persona tiene derecho al nombre, el cual no puede ser con-
siderado como un derecho patrimonial cualquiera, ya que es esencial-
mente personal. Es un derecho inalienable e intransferible.
b)
Derecho a que se reconozca a la persona el estado civil que
posee. El estado civil es la calidad permanente que ocupa un indivi-
duo en la sociedad y que depende esencialmente de sus relaciones de
familia. Se desprende de esta definicin que es imposible dejar de
reconocer el derecho que las personas tienen al reconocimiento de su
estado civil.
c ) Los derechos de potestad. Son esencialmente dos: la patria
potestad y la potestad marital.
La patria potestad es "el conjunto de derechos que la ley da al
padre o madre legtimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados".
(Cdigo Civil de Ghile, artculo 240).
La potestad marital es "el conjunto de derechos que las leyes
conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". (Cdigo
Civil de Chile, artculo 132).
Derechos de familh. Los derechos de familia son aquellos que
se producen como consecuencia de las relaciones en que el sujeto se
encuentra en el grupo familiar en relacin con los dems integrantes
de l. El fundamento de estos derechos es el matrimonio. Ejemplos de
derechos de familia son las obligaciones de fidelidad, socorro y ayuda
mutua que tienen los cnyuges entre s; el deber del marido de pro-
teger a la mujer; la obligacin alimenticia que tienen los cnyuges,
etc. (Cdigo Civil de Chile, artculos 131 y 134).
Los derechos de familia pueden ser de dos clases: a ) los derechos
de familia propiamente tales; y b ) los derechos de familia patrimonia-
les.
a )
Los derechos de familia propiamente tales son aquellos que no
persiguen ventaja o utilidad econmica alguna. Pertenecen a esta ca-
tegora los derechos de los padres de criar y educar a los hijos, las
acciones de reclamacin del estado civil, los derecbos del tutor, etc.
b)
Los CEerechos de familb patri'moniaks son los que entraan
ventajas econmicas. Ejemplos de ellos son el derecho de usufructo
que tiene el padre sobre los bienes del hijo, el derecho del hijo a re-
cibir alimentos y subsidios para vivir, el derecho de sucesin, etc.
IX. EJERCICIO DE LOS DERECI-IOS SUBJETIVOS
Respecto del ejercicio de los derechos hay dos posiciones: una
es la del absolutismo de los derechos y otra la de la relatividad de
los derechos.
A)
Absolutismo de los derechos. Para aquellos que son parti-
darios de la concepcin individualista del Derecho, los derechos sub-
jetivos son las facultades que la ley reconoce al individuo para que
ste disponga de ellas a su mejor parecer, sin tener que rendir cuenta
de este uso a terceros. Por lo tanto, si ejercitando un derecho un tercero
sale perjudicado, segn esta concepcin ninguna responsabilidad cabe
a1 titular del derecho, por cuanto slo ejercit lo que la ley le permi-
, ti6. Y un mismo acto no puede ser jurdicamente lcito o ilcito a la
vez. "Quien SU derecho ejerce a nade ofende". Esta es la idea de los
partidarios del absolutismo de los derechos, absolutismo que mira al
individuo aisladamente y que vela primero por la satisfaccin de sus
propias necesidades y en seguida por las de la comunidad.
B) Relatividad de los derechos. La mxima tradicional, enun-
ciada en los trminos absolutos recin expuestos, es contraria a la idea
social e incluso resulta inmoral, si no se le colocan limitaciones. Es
por eso que se ha abandonado la idea del absolutismo del ejercicio
de los derechos. No hay que olvidar que a los derechos de unos, otros
tambin oponen los suyos. Adems cada derecho existe porque hay
una razbn que condiciona su existencia, de la cual no puede desligarse.
Si los titulares de derechos se desentienden de su objeto, no ejercitan
iin derecho adecuadamente y abusan de l. Concebido de esta manera
el ejercicio de los dere~hos, la mxima debera ser: "El ejercicio de un
derecho no debe lesionar a otro derecho".
As aparece enunciada la teora de la relatividad de los derechos.
A pesar del gran impulso que esta teora ha tomado ltimamente, ella
no es una novedad, pero es en las legislaciones posteriores al primer
cuarto de este siglo en las que con ms vigor se manifiesta la teora
de la relatividad de los derechos.
X. TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO
El hombre debe conducirse segn la ley de su ser y de su vota-
cin de persona.
En consecuencia, desde un punto de vista moral, l usa mal o abusa
de sus dereohos cuando los utiliza para fines inmorales, para su propio
mal o para el mal de otros hombres.
Desde un punto de vista jurdico "el uso de un derecho legal se
transforma en abuso de ese derecho legal cuando se hace de l un
uso contrario a la moralidad. El summun ius del derecho positivo se
cambia entonces en la summa iniuria de la moral".
"Slo en este plano puede mantenerse la idea del abuso sin con-
tradiccin: slo en este plano puede encontrar su justificacin y su
criterio distintivo. Al recoger la nocin de abuso, el derecho legal se
abre sobre la moralidad, que viene a airearle, a humanizarle e indivi-
dualizarle tambin en lo que tiene de demasiado abstracto y demasiado
tcnico. En una palabra, la teora del abuso representa el correctivo de
moralidad que postula la legalidad",
"Evidentemente, con el nombre de moralidad llamada a corregir
al derecho no se entiende la totalidad de los deberes morales del hom-
bre, sino solamente aquella parte de la moral que se refiere a nuestros
deberes para con los dems. El jurista no tiene competencia para cen-
surar en nombre del abuso un uso del derecho por el cual el titular
ira en contra de sus deberes para consigo mismo. Como tales, 10s
deberes del hombre para consigo mismo no interesan al Derecho, que
regula exclusivamente las relaciones entre los hombres. A menos que
la falta pueda repercutir sobre otro, en cuyo caso, por lo dems, in-
cumbir a la norma positiva y no a la teora del abuso prdhibir el USO
socialmente nocivo, mediante una limitacin formal del dereoho".
"Tampoco es toda la moral social la que entra en liza con el abuso;
moralmente, el hombre tiene la obligacin de hacer el bien a su pr-
jimo, y no solamente no hacerle mal. Pero, fuera del caso en que la
norma positiva haya gravado el derecho con algn deber de asistencia
para con un beneficiario determinado, no corresponde al jurista san-
cionar en nombre del abuso un uso avaricioso y poco liberal del derecho.
De una parte, el ejercicio con fines personales de un derecho de carc-
ter egosta est dentro de la lnea normal, y de otra parte, la nocin de
abuso jams ha llegado a englobar la falta de altruismo" le.
Un ejemplo de abuso del derecho lo encontramos en la conducta
de Shylock en el drama de William Shakespeare "El Mercader de
Venecia".
Hay diversas teoras que determinan cuando hay abuso del de-
recho:
a ) Raymond Saleilles y Francois Gkny son partidarios de la teo-
ra finalista de los derechos subjetivos. Para ellos, el abuso del dere-
16 Jw DABIN: El Derecho subfetivo. Pbgs. 386 y 387.
cbho se produce si este se desva de su funcin social y de su finalidad
. especfica;
b )
Segn Louis Josserand, para determinar si existe abuso del
derecho es necesario examinar por qu motivos actu el titular, qu
fuerzas lo impulsaron para conseguir el lfin que se propuso alcanzar.
Si las fuerzas y los mviles que impulsaron al sujeto a actuar en deter-
minada manera estn de acuerdo con el sentido del Derecho, el derecho
subjetivo es legtimo y su ejercicio correcto y justo. El abuso del de-
recho se produce cuando los mviles que inducen a la persona a actuar,
son contrarios al espritu del Derecho.
Como se ve, las dos teoras sostienen que es necesario actuar con-
forme a la' finalidad social del Derecho, y ambas concuerdan en que
Iiay abuso del derecho cuando el titular no procede conforme a esta
finalidad.
c )
La tercera posicin que examinaremos es sustentada por Henri
Capitant, George Ripert y otros, los cuales dicen que el abuso del de-
recho es la aplicacin a una materia determinada de los principios que
rigen la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil; ese abuso no
es sino una especie de acto ilcito. Debe, por lo tanto, resolverse con
arreglo al criterio aplicable a cualquier hecho ilcito: habr abuso del
derecho cuando su titular lo ejerce dolosa o culpablemente, es decir,
con intencin de daar, o sin la diligencia o cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios.
Esta ltima doctrina es la que ha aceptado la jurisprudencia chi-
lena. En realidad, de las tres teoras expuestas, ella es la que mejor in-
terpreta la realidad y se reduce a averiguar si el individuo que ha
abusado de su derecho ha actuado con dolo o culpa.
Excepciones a ta tcorz del abuso del derecho. En general todos
los derechos son relativos y, por lo tanto, con respecto a todos ellos
cabe la posibilidad de un abuso del derecho. Incluso esta posibi-
lidad cabe en lo referente al derecho de dominio, que es el poder
tipo; a pesar de ello, no puede disponerse de l en forma absoluta.
Existen algunos derechos que por su carcter absoluto no son re-
gidos por el principio del abuso del derecho. Hay que insistir, sin
embargo, que estos derechos son los menos y constituyen la excepcin
a la regla general. Los titulares de estos derechos pueden ejercerlos con
la intencin y fines que deseen, sin responsabilidad y su ejercicio jamhs
podr ser considerado abusivo. En la legislacin chilena encontramos
varios ejemplos de derechos absolutos: a ) en el matrimonio, "si la per-
bona que debe prestar este consentimiento (para casarse) lo negare,
aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matri-
monio de los menores de 21 aos" (Cdigo Civil de Chile, artculo 112);
b) Otro derecho absoluto es el que tiene el testador para disponer de
los bienes que son de libre disposicin (artculo 1184 del Cdigo Civil
de Chile); c ) Tambin es derecho absoluto el que permite a las mu-
jeres excusarse de ejercitar tutelas o curatelas. (Cdigo Civil de Chile,
artculo 514 No S ) ; y d) El comunero puede pedir siempre la parti-
cin de los bienes comunes a menos que haya estipulado lo contrario.
(Cdigo Civil de Chile, artculo L317).
Sancin de los actos cometidos con abuso del derecho. El abuso
del derecho es sancionado mediante la indemnizacin del dao que
el titular ha causado con ste. Sin embargo es necesario, adems,
hacer cesar el dao producido mediante la anulacin del acto abusivo
y la splicacin de medidas destinadas a prevenir la realizacin de
nuevob actos abusivos.
CUESTIONARIO
Qd son los derechos subjeticos?
~Cu1e-s son los elementos de 20s derechos subjetivos?
Cd e s son las diferentes formas en que se manifiestan Los de-
rechos subjetivos?
Cules son los desamerdos principales que existen entre las teo-
ras que afilimun y las que niegan la existencia de los derechos
su bjetiuos?
Qu diferencias fundamentales considera Ud. que existen entre
las teorus de la voluntad y del inters en lo qzce dice relacin
con lu estructura de los devechos sub/etivos?
cules son los principales derechos referentes a la indizjidzialidad
fGica del hombre?
Cmo garantiza los dmechos subjetivos el ordenamiento jurdico
chileno?
Qu crticas le merece la garantz de los derechos subietivos en
Chile?
Qu es la teora del nbuso del derecho?
Estudie la teorZa del abuso del derecho en la legislacin y la @ris-
prudench chilenas.
'
AFTALIN, ENRIQUE R.; GARC~A OLANO, FERNANDO; VILANOVA, Jos. Introduccin
al Derecho. Tomo 1. Captulo IX. Pgs. 267 a 314.
BASCUN VALDS, ANTONIO. Manual de Introduccin al Derecho. Tomo 111. Sexta
Parte. Letra C. N'? 3. Pgs. 94 a 112.
BATTAGLIA, FELICE. Curso de Filosofa del Derecho. Tomo 11. Captulos 111 y IV.
Pgs. 129 a 214.
BRETHE DE LA GRESSAYE, JEAN Y LABORDE-LACOSTE, MARCEL. Introductim Gn-
rale a I'tude du droit. Deuxikme Partie. Captulo 1. Pgs. 329 a
339.
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152 BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA
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STERNBERG, THEODOR. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Segunda Parte. Li-
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173 a 206.
LOS DERECHOS DE LA PERSONA HUMANA
"Mientras todos los hombres que habitan un mismo
pais no sientan asegurado su derecho a nacer, a
comer y a que se respete su integridad fsica y
moral, mientras no se sientan incitados a participar
y a crear, esperar y amar, no hubr verdadera paz".
SUMARIO
1. LA DIGNIDAD DEL HOMBRE Y SUS DERECHOS FUNDAMENTALES. 11. RE-
CONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE. 111. DECLARACIN UNI-
VERSAL DE DERECHOS HUMANOS. IV. DERECHO A LA VIDA O A LA CON-
SERVACIN DE LA VIDA. V. DERECHO DE LIBERTAD. VI. DERECHO DE
IGUALDAD. VII. INVIOLABILIDAD DE LA VIDA PRIVADA, DE LA FAMILIA,
DEL DOMICILIO Y DE LA (JORRESPONDENCIA. VIII. GARANTA DE LOS DE-
RECHOS HUMANOS.
CUESTIONARIO. BIBLIOGRAF~A COMPLEMENTARIA.
1. LA DIGNIDAD DEL HOMBRE Y SUS DERECHOS
FUNDAMENTALES
La dignidad del hombre y el reconocimiento de sus derechos funda-
mentales tienen, en el Cristianismo, su ms trascendente afirmacin.
La Biblia expresa: "Cri, pues, Dios al hombre a imagen suya: a imagen
de Dios le cri, los cri varn y hembra" l. "Form, pues, el Seor Dios
al hombre del lodo de la tierra, e inspirle en el rostro un soplo o
espritu de vida y qued hecho el hombre viviente con alma racional" 2.
Esta doctrina obtiene an mayor significacin en el Nuevo Testa-
mento, en el cual se proclama que Jesucristo, hijo de Dios, es el
Redentor de todos los hombres y de todos los pueblos. Para El "no
hay distincin de judo, ni griego; ni de siervo, ni libre; ni tampoco
de hombre, ni m~ j e r " ~ , sino que en la fe todos son lo mismo, identi-
1 Biblia. "Libro riel Ghnesis". Captulo lV, Versculo 27 y Captulo 2 O , Ver-
sculo 7 .
2 Biblia. Libro del Gnesis, Captulo 19, Versculo 27 y Captulo 29, Versculo 7 .
3 Biblia. Carta de San Pablo a los Glatas. Captulo 3 O, Versculo 28.
ficados con Tesucristo. en el cual se hizo manifiesto el verdadero ser
de Dios.
Esta idea de la dignidad del hombre es caracterstica de la cultura
cristiana, pero no exclusiva de ella.
Los grandes filsofos griegos, Platn y Aristteles, no formularon
este principio con dimensin universal pues sostuvieron que existan
algunos hombres que no tan slo no posean derechos iguales, sino
que no tenan ningn derecho: los esclavos. Segn Aristteles, "el que
por una ley natural no se pertenece a s mismo, sino que, no obstante
ser hombre, pertenece a otro, es naturalmente esclavo. Es hombre de
otro el que en tanto que hombre se convierte en una propiedad, y
como popiedad es un instrumento de uso y completamente indivi-
dual'' 4.
En la antigedad clsica, slo la filosofa estoica de Epicteto,
Sdneca, Cicern y Marco Aurelio desarrollb una concepcin de la
igualdad esenckl de todos los hombres.
En el pensamiento de la Edad Media se concedi un mximo vigor
a la idea cristiana de la igualdad de la persona humana.
La mayora de los pensadores de la poca moderna afirmaron que
el hombre es el centro y fin de toda la cultura.
En el siglo XVIII se produjo un gran desarrollo de las ideas hu-
manistas, democr&ticas y libertarias, que se concret en los movirnien-
tos poltico-sociales de la poca y de los cuales el ms significativo
fue la Revolucin Francesa.
La Revolucin Francesa, con su ideario de igualdad, libertad y
fraternidad, hizo un aporte significativo a la historia de la cultura, al
haber desarrollado una frmula poltica inspirada en los principios de
garanta de los derechos de la persona humana contra los abusos del
poder estatal.
En la poca contempornea, filsofos como Soren Kierkegaard,
Henri Bergson, Martn Heidegger, Eduardo Husserl, Max Scheler,
Teilhard de Chardin, Jos Ortega y Gasset, Gabriel Marcel, Jacques
Maritain y otros han desarrollado un pensamiento en el cual la con-
cepcin de la persona humana y sus derechos fundamentales ocupa
un lugar central.
Por nuestra parte, consideramos que el fundamento de los derechos
de la persona humana reside en que el hombre es un ser dotado de
razn y libre voluntad, que posee un fin propio. Estos caracteres son
los que le dan la dignidad de que goza. La persona humana, por ser
un todo dueo de si y de sus actos, no puede ser tratada por el orde-
namiento jurdico como un medio, sino como un fin y, por ello, debe
reconocrsele la facultad de obrar conforme a las exigencias del ltimo-
fin y garantizrsele, por parte de los dems integrantes del grupo social,
el respeto al uso lcito de su actividad. En consecuencia, la verdadera
filosofa de los derechos de la persona humana descansa en la dignidad
y en el fin trascendente de ella.
4 AIUCTTELES. PoEtica. Tomo 1, Pg. 539.
LOS DE WHOS DE LA PERSONA HUMANA
155
11.
RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE
El reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona
humana y su manifestacin en declaraciones de carcter poltico y
jurdico, se ha ido concretando y precisando a travs de la historia,
especialmente por la influencia de tres grandes culturas: la hispnica,
la anglosajona y la francesa.
1. EL DERECHO ESPASOL. "Las primeras manifestaciones de ga-
rantas individuales en el derecho espaol se producen aparentemente
en el siglo VI1 y aparecen como aporte del derecho cannico al derecho
hispano-visigodo. Estas normas estn contenidas entre los acuerdos
o cnones de los Concilios V, VI y VIII, realizados en Toledo en los
iios 636, 638 y 653, respectivamente" 6 . Sucesivos Concilios originaron
diversas leyes que otorgaron proteccin a los derechos de libertad,
propiedad y otros y que representaron un avance de indiscutible im-
portancia.
Los fueros castellanos, leoneses y aragoneses de los siglos XI y
XII, reglamentaron ciertas garantas individuales.
El conjunto de leyes aprobadas en Len en 1188, denominado la
Carta Magna Leonesa, estableci garantas procesales de la libertad
personal, el derecho de propiedad y la inviolabilidad del domicilio
para todos los hombres del territorio del reino 6.
2. EL DERECHO INGLS. A) La Carta Magna. En 1215 los baro-
nes y el clero ingls impusieron al monarca Juan Sin Tierra el recono-
cimiento de un conjunto de garantas individuales que se conoce con
el nombre de Carta Magna.
La Carta Magna consagra la libertad personal y el derecho de
propiedad, algunas garantas personales y ciertas limitaciones al esta-
blecimiento de las cargas tributarias.' Ella establece, adems, procedi-
mientos concretos para asegurar la observancia de estos derechos, los
que llegan hasta el establecimiento de una especie de comisin fisca-
lizadora compuesta de 25 barones del reino. Si se produjere cualquiera
infraccin a la paz, a las libertades y a la seguridad y stas no fueren
repafadas oportunamente, los barones podan embargar los castillos,
bienes y posesiones reales y adoptar las medidas necesarias para
reparar satisfactoriamente el agravio 7.
5 FIGUEROA, MA. ANGLICA. Apuntes sobre el origen de las garantas a los de-
rechos humanos en la legislacin hispano-chilena. Estudios de Historia de las Insti-
tuciones polticas y sociales. Pgs. 37 y 44 y siguientes.
6 FIGUEROA, MA. ANG~I CA. A ~ n t e s sobre el origen de las garantlas a los de-
rechos humanos en la legislacin hispanachilena. Estudios de Historia de las
Instituciones polticas y sociales. Pgs. 37 y 44 y siguientes.
7 Carta Magna. Nmero 61. Reproducida por JORGE I v h HUBN~. Panorama
de los Dos. Humanos. Anexo Docunaental. Pgs. 157 a 165.
La Carta Magna consign un conjunto de principios y normas
consuetudinarias y "las expres concretamente en el caracterstico estilo
ingls y en la forma de un cuerpo de previsiones especficas para
males presentes, no en un cuerpo de declaraciones generales en trminos
universales. En esto, tal vez, se halle el secreto de su perdurable
vitalidad
La trascendencia de la Carta Magna fue inmensa, tanto en la
posterior evolucin institucional inglesa como en el desenvolvimiento
y cons~lidacin jurdica de los derechos del hombre.
B)
La Peticin de Derechos, formulada en 1628, "represent una
reiteracin de los principios de la Carta Magna, reafirmndose las
limitaciones del poder monrquico y el imperio de la ley. Se estableci
expresamente que no podran imponerse tributos sin la aprobacin del
Parlamento, y que nadie sera detenido o juzgado, sino en conformidad
a Ias leyes c~munes " ~.
C)
El Acta del Habeas Corpzcs, de 1679, consagr y reglament
el recurso de amparo de la libertad personal.
D)
El BiZl of Rights o Declaracin de Derechos, de 1689, consi-
derada como el principal documento constitucional de la historia de
Inglaterra, "precis y fortaleci las atribuciones legislativas del Parla-
mento frente a la Corona y proclam la libertad de las elecciones de
!os parlamentarios. Al mismo tiempo, consign algunas garantas indi-
viduales, como el derecho de peticin, la proscripcin de penas crueles
o inusitadas y el resguardo del patrimonio personal contra las multas
excesivas, las exacciones y las confiscaciones" lo.
3. EL DERECHO NORTEAMERICANO. A) El acta de Independencia.
El 4 de julio de 1776, el Congreso de Filadelfia proclam la
independencia de los Estados Unidos de AmGrica y en el Acta corres-
pondiente se establecib: "Sostenemos como verdades evidentes que
todos los hombres han sido creados iguales; que a todos confiere su
Creador ciertos derechos individuales entre los cuales estn !a vida,
la libertad y la bsqueda de la felicidad; que para garantizar esos
derechos, los hombres instituyen gobiernos que derivan sus justos
poderes del consentimiento de los gobernados; que siempre que una
forma de gobierno tiende a destruir esos fines, el pueblo tiene derecho
a reformarla o abolirla, a instituir un nuevo gobierno que se funde en
dichos principios, y a organizar sus poderes en aquella forma que a su
juicio garantice mejor su seguridad y su felicidad ll.
8 R o s c o ~ POUND. Desarrollo de las garantas constitucionales de la libertad.
Pg. 24.
9 JORGE IVN HWBNER. Panoranla de los Derechos Htrmanos. Pg. 41.
10 JORGE IVN HWBNER. Panorama de los Derechos humano.^. P6g. 41.
11 Y 12 Dechfacin de Inei~er~cktzciu de los Estados Unidos. Reproducida
por JORGE IVN HUBNER. Panorama dc los derechos humanos. Anexo Documental.
Pgs. 107, 171 y 172.
LOS DERECHOS DE LA PERSONA HUMANA 157
B) La Constitucin. En 1787 se promulg la Constitucin de
los Estados Unidos de Amrica y en 1789 ella fue complementada
con las diez primeras enmiendas, que consagran la libertad religiosa;
las libertades de palabra, prensa y reunin; la inviolabilidad del hogar;
la seguridad personal; el derecho de ,propiedad; y algunas garantas
jucliciales 12.
4. EL DERECHO FRANCS. En 1789, la Asamblea Nacional Constitu-
yente de Francia aprob la "Declaracin de los derechos del hombre y
del ciudadano". En su prembulo se establece que los representantes
del pueblo francs "considerando que la ignorancia, el olvido o el
desprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de los males
pblicos y de la corrupcin de los gobiernos, han resuelto exponer, en
una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagra-
dos del hombre, a fin de que esta Declaracin, tenindola siempre
presente todos los miembros del cuerpo social, les recuerde constan-
temente sus derechos y deberes ..." 13. El artculo primero establece
que "los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos. Las dis-
tinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn". El
artculo segundo prescribe que "el objeto de toda asociacin poltica
es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y
la resistencia a la o,presin" 14. Los artculos siguientes garantizan la
libertad personal, religiosa, de opinin y de imprenta; la igualdad ante
la ley; las garantas procesales y el derecho de propiedad.
5. RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.
En el siglo XX se advierte un movimiento para obtener la proteccibn
internacional de los derechos humanos.
Entre los antecedentes de este movimiento, podemos sealar los
siguientes:
a) El Proyecto de reconocimiento internacional de los derechos
del individuo presentado en 1917 por el eminente internacionalista
chileno don Alejandro Alvarez al Instituto Americano de Derecho
Internacional;
b)
El Mensaje presentado el 6 de enero de 1941 al Congreso
de los Estados Unidos de Norteamrica por el Presidente Franklin
Dlano Roosevelt, en el que expres:
"En los das futuros, cuya seguridad buscamos, miramos hacia un
mundo fundado sobre cuatro esenciales libertades humanas:
"La primera es la libertad de palabra y opinin en cualquiera
parte del mundo.
"La segunda es la libertad para cada persona de adorar a Dios
de su propio modo, en cualquier parte del universo.
13 Y 14 Declaracin de los derechos del hoinbre y del ciudadano. Heprociu-
cjda por JORGE IVN HUBNER. Panorama de los derechos humanos. Anexo docu-
i i i f rital. Pgs. 169 y 170.
"La tercera es la libertad de la necesidad, la que, traducida en
trminos mundiales, significa entendimientos econmicos que aseguren
a cada nacin una vida de apacible bienestar para sus habitantes, en
cualquier parte del mundo.
"La cuarta es la libertad del temor -la que vertida a la extensin
mundial, significa una amplia reduccin universal de los armamaitos
a tal punto y en tan completa forma que ninguna nacin quede en la
posibilidad de cometer un acto de agresin r'sica sobre cualquiera
vecina- en parte alguna del mundo.
"Esa no es visin de un milenio distante. Es base definida para
una especie de humanidad alcanzable en nuestro propio tiempo y
generacibn. Un mundo as es la anttesis del llamado nuevo orden que
los dictadores buscan crear con el estallido de una bomba"l5;
c)
La Carta del Atlntico suscrita por Franklin Dlano Roosevelt
y Winston Churchill en 1941;
d)
La Declaracin formulada por 45 Estados signatarios del
citado documento, en 1942;
e)
La Declaracin comn de las cuatro potencias sobre seguridad
colectiva firmada en 1943 por Estados Unidos, Gran Bretaa, la Unin
de Repblicas Socialistas Soviticas y la Repblica Popular Ohina;
f )
Los acuerdos de la Conferencia de Dumbarton Oaks de 1944; y
g)
Las Resoluciones de los pases americanos representados en
la Conferencia de Chapultepec, de 1945.
Todo este movimiento culmin con tres importantes Declaraciones
que dieron origen a otros tantos sistemas de proteccin internacional
de los derechos humanos: La D e c l a e Ame~ieum de b s Derechos
y Deberes del Hombre (1948), 2a Dechracidn Universal de Derechos
Humanos (1948) y la Conuencin Europea de los Derechos del Hom-
bre y de las Libertadas Fundumentates (1950).
111. DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
1. H m m DE LA DECLARACI~N. Segn Ren Cassin, jurista fran-
c6s y ex presidente de la Comisin de Derechos Humanos de Na-
ciones Unidas, "desde el momento en que, en nombre de un nacismo
monstruoso, Hitler desencaden su criminal ofensiva contra los dere-
chos del hombre, alemn o extranjero, y contra los principios de 1789:
libertad, igualdad, fraternidad; pero sobre todo desde el momento en
que su agresin contra otros pases empuj al mundo a una nueva
guerra, hubo voces cada vez ms numerosas y fuertes que calificaron
dicha guerra de "cruzada por los derechos y las libertades funda-
mentales" y dijeron que no podran lograrse sin inscribir, entre los
fines esenciales de la Organizacin, que deba perpetuar en la paz
Ia unibn dictada por la guerra, el respeto y la promocin de esos dere-
15 ALEJANDRO SILVA BASCUN. Tratado de Derecho Constituci~lal. Tomo 1.
Pgs. 432 y 433.
LOS DERE;CHOS DE LA PERSONA HUMANA
159
chos, llenando as una laguna en el Pacto de la vieja Sociedad de las Na-
ciones. En la Conferencia de San Francisco, dedicada a redactar a
mediados de 1945 la Carta de Naciones Unidas, hubo unanimidad
sobre ese punto. El espectculo de los campos de exterminacin hitle-
nanos, a los que las fuerzas aliadas haban llegado poco antes, despert
tal horror en el mundo que, bajo la presin de la opinin pblica, e
independientemente del castigo de los autores de los crmenes de gue-
rra y de los crmenes de lesa humanidad, los gobiernos tuvieron que
prometer a los pueblos la redaccin de un Bill of Rights" 16.
En 1946 el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas
acord la creacin de la Comisin de Dereohos Humanos, la que fue
presidida por la seora Eleonora Roosevelt, viuda del ex Presidente
norteamericano Franklin Dlano Roosevelt. "La Comisin celebr nu-
merosas sesiones durante cerca de dos aos, en las que sus miembros,
que representaban a distintos Estados, plantearon puntos de vista muy
diversos e incluso divergentes, inspirados en el humanismo occidehtal,
en el marxismo y en la filosofa china. Finalmente, no obstante las
notables discrepancias de opiniones existentes entre los delegados, se
lleg a un acuerdo prctico sobre un Proyecto de Declaracin Univer-
sal de Derechos Humanos, el cual, despus de prolongados debates,
fue aprobado el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de
las Naciones Unidas, reunida en Pars. La aprobacin se produjo, sin
ningn sufragio en contra, por 48 votos a favor y 8 abstenciones, m-
rrespondientes a la Unin Sovitica, Bielorrusia, Checoslovaquia,
Polonia, Ucrania, Yugoslavia, la Unin Sud-Africana y Arabia Sau-
&ta"17.
2. TEXTO DE LA DECLARACI~N UNJ S~SAL DE DERECHOS HUMANOS. El
texto de la Declaracin Universal de Derechos Humanos es el si-
guiente:
CotrPtderando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los
dereohos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana;
Consideranido que el desconocimiento y el menosprecio de los
derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para
la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la aspi-
racin ms elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que
los s'eres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la
libertad de palabra y de la libertad de creencias;
1eRw CASSIN. L<I gkneds de 20 carta & derechos del hombre. El Correo.
Unex?o. Enero de 1968. P8g. 4.
17 JORGE IVLN HUBNW. Panorama de 108 derechos humanos. Pbgs. 58 y 59.
Consi derado esencial que los derechos humanos sean protegidos
por un rgimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compe-
lido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin;
Considerando tambin esencial promover el desarrollo de relacio-
nes amistosas entre las naciones;
Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafir-
mado en la Carta, su fe en los derechos fundamentales del hombre,
cLn la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de
dereohos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promo-
ver el progreso social y a elevar el nivel de vidaadentro de un concepto
ms amplio de la libertad;
Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a
asegurar, en cooperacin con la Organizacin de las Naciones Unidas,
el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamen-
tales del hombre; y
Considerando que una concepcin comn de estos derechos y li-
bertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de
dicho compromiso;
LA PRESENTE DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
como ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben
esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones,
inspirndose constantemente en ella, promuevan, mediante la ense-
anza y la educacin, el respeto a estos derechos y libertades, y ase-
guren, por medidas progresivas de carcter nacional e internacional,
su reconocimiento y aplicacin universales y efectivos, tanto entre los
pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios
colocados bajo su jurisdiccin.
Articulo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Articulo 2. 1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color,
sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin.
2. Adems, no se har distincin alguna fundada en la condicin
poltica, jurdica o internacional del pas o territorio de cuya juris-
diccin dependa una persona, tanto si se trata de un pas independien-
te, como de un territorio bajo administracin fiduciaria, no autnomo
o sometido a cualquier otra limitacin de soberana.
Articulo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad
y a la seguridad de su persona.
.-_-
Articulo 4. Nadie estar sometido a esclavitud ni a servidumbre;
la esclavitud y la trata de esclavos estn prohibidas en todas sus formas.
Articulo 5. Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos O degradantes.
Articulo 6. Todo ser humano tiene dereolio, en todas partes, al
reconocimiento de su personalidad jurdica.
Articulo 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin,
derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual
proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y
contra toda provocacin a tal discriminacin.
Articulo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo,
ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin
o por la ley.
A~ticulo 9. Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni
desterrado.
Articulo 10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal inde-
pendiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obliga-
ciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia
penal.
Articulo 11. 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado
todas las garantas necesarias para su defensa.
2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el mo-
mento de cometerse no fueron delictivos segn el derecho nacional o
internacional. Tamlpoco se impondr pena ms grave que la aplicable
en el momento de la comisin del delito.
Articulo 12. Nadie serh objeto de ingerencias arbitrarias en su
vida privada, su familia, su domicilio O su correspondencia, ni de ata-
ques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la
proteccin de la ley contra tales ingerencias o ataques.
Articulo 13. 1. Toda persona tiene derecho a circular libremen-
te y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso
del propio, y a regresar a su pas.
Articulo 14. 1. En caso de persecucin, toda persona tiene dere-
cho a buscar asilo, y a disfrutar de 61, en cualquier pas.
2. Este derecho no podr ser invocado contra una accin judicial
realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los
propsitos y principios de las Naciones Unidas.
Articulo 15. 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiar de nacionalidad.
Articulo 16. 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad
nbil, tienen derecho, sin reseccin alguna 'por motivos de raza, na-
cionalidad o religin, a casarse y fundar una familia; y dissfrutarn de
iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en
caso de disolucin del matrimonio.
2.
Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros
esposos podr contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la socie-
dad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
Articulo 17. 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, indi-
vidual y colectivamente.
2. Nadie ser (privado arbitrariamente de su propiedad.
Articulo 18. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensa-
miento, de conciencia y de religin; este derecho incluye la libertad
de cambiar de religin o de creencia, as como la libertad de manifestar
su religin o su creencia, individual y colectivamente, tanto en pblico
como en privado, por la enseanza, la prctica, el culto y la observancia.
Articulo 19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin
y de expresin; este derecho incluye el de no ser moIestado a causa
de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y apiniones,
y el de difundirlas, sin limitacin de &ronteras, por cualquier medio
de expresin.
Articulo 20. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
reunin y de asociacibn pac,ficas.
2. Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin.
Articulo 21. 1. Toda persona tiene dereoho a participar en el
gobierno de su pas, directamente o por medio de representantes libre-
mente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de
igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder
pblico; esta voluntad se expresar mediante elecciones auntnticas
que habrn de celebrarse peridicamente, por sufragio universal e
i.gual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garan-
tice la libertad del voto.
Artculo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene
derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacio-
nal y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin
y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econ-
micos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad.
Articulo 23. 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre
eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de
trabajo y a la proteccin contra el desempleo.
2.
Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual
salario por trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracibn
equitativa y satisfactoria, que le asegure, as como a su familia, una
existencia conforme a la dignidad humana y que ser completada, en
caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccin social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse
para la defensa de sus intereses.
Articulo 24. Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute
del tiempo libre, a una limitacin razonable de la duracin del trabajo
y a vacaciones peridicas pagadas.
Articulo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar,
y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia m-
dica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los
seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez
11 otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstan-
cias indepcndientes de su voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asis-
tencias especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio O fuera de
matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social.
Artculo 26. 1. Toda persona tiene derecho a la educacin. La
educacin debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instruc-
cin elemental y iundamental. La instruccin elemental ser obligato-
ria. La instruccin tcnica y profesional habr de ser generalizada; el
acceso a los estudios superiores ser igual para todos, en funcin de
los mritos respectivos.
2. La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la per-
sonalidad humana y el fortalecimiento del res~peto a los derechos
liumanos y a las libertades fundamentales; favorecer la comprensin,
la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los gru,pos
tnicos o religiosos; y promover el desarrollo de las actividades de
las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
3. Los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo de
educacin que habr de darse a sus hijos.
Articulo 27. 1. Toda persona tiene der edo a tomar parte libre-
mente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a
participar en el progreso cientfico y en los beneficios que de 61 resulten.
2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses
morales y materiales que le correspondan por razn de las produccio-
nes cientficas, literarias o artsticas de que sea autora.
Articulo 28. Toda persona tiene derecho a que se establezca un
orden social e internacional en el que los derechos y libertades pro-
clamados en esta Declaracin se hagan plenamente efectivos.
A1.ticu.b 29. 1. Toda persona tiene deberes respecto 'a la comu-
nidad puesto que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente
su personalidad.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus liber-
tades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones estableci-
das por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el
respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las
justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general
en una sociedad democrtica.
3. Estos derechos y libertades no podrn en ningn caso ser
ejercidos en oposicin a los propsitos y principios de las Naciones
Unidas.
Articulo 30. Nada en la presente Declaracin podr interpretarse
en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo
o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar
actos tendientes a la supresin de cualquiera de los derechos y liber-
tades proclamados en esta Declaracin.
3. VALIDEZ JURDICA. Mucho se ha discutido sobre la validez jur-
dica de la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
"La tesis de que la Declaracin Universal viene a definir y preci-
sar las disposiciones de la Carta de San Francisco en materia de de-
rechos del hombre, y que, por tanto, es un texto de Derecho Intema-
cional Positivo, obligatorio para los Estados, ha sido sostenida por ilus-
tres internacionalistas, entre ellos por el profesor Lauterpacht, y tam-
bin por varios Estados, entre los que figuran Francia, Blgica, Lba-
no, Australia, Mxico, Chile y Panam" ls.
No obstante, la mayora considera que la declaracin slo com-
prende- un conjunto de orientaciones o recomendaciones, que tienen
fuerza moral, pero carecen de eficacia jurdica; y ello, porque la Asam-
blea General de las Naciones Unidas no tiene, en principio, compe-
tencia legislativa y slo puede hacer recomendaciones. Adems, la De-
claracin no fue aprobada ni ratificada como tratado internacional por
los distintos Estados, de acuerdo con sus respectivos mecanismos cons-
titucionales, por lo cual no los obliga legalmente; el voto conforme de
los delegados, en las Naciones Unidas, no pudo obligar jurdicamente
a pases que no haban completado ni lo hicieron posteriormente, los
trmites exigidos por su derecho interno para conferir a este texto la
solidez y la eficacia de un tratado; y, finalmente, la Declaracin no con-
18 Lurs RECASNS SICHES. Filosofa del Derecho. Pg. 555.
LOS DERECHOS DE LA PERSONA IIUMANA 165
templa la aplicacin de sanciones contra los infractores de esas dispo-
siciones 19.
El ms grave problema jurdico que ha enfrentado la Declaracin
es la falta de rganos jurisdiccionales con facultades suficientes para
imponer el cumplimiento de los derechos humanos en los distintos
pases en que son infringidos.
La Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha
cumplido la funcin de fiscalizar el cumplimiento de los derechos hu-
manos en aquellos paises en que son violados; pero, lamentablemente,
su labor se ha visto obstaculizada por la accin de algunos gobiernos
que le han negado acceso a sus territorios como tambin informacin
fidedigna para efectuar las investigaciones correspondientes.
Con el objeto de subsanar, en parte, estas graves dificultades, se
ha propuesto la creacin de un Alto Comisimtado que actuara en esta
materia, con amplias facultades; pero la iniciativa no ha prosperado
hasta la fecha.
4. IMPORTANCIA. A pesar de las limitaciones e imperfecciones de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, ella ha ejercido durante
ms de un cuarto de siglo una influencia muy beneficiosa. Sus princi-
pios son considerados como un ideal que todos los pueblos deben
alcanzar. Es efectivo que en muchos pases estos derechos no se cum-
plen, pero no por eso la Declaracin deja de reconocerse como vlida.
Ella ha tenido una considerable influencia en el campo del Derecho
Internacional Pblico y del Derecho Constitucional; adems, ha ins-
pirado diversas leyes y fallos judiciales en distintos pases.
Como afirmara el ex Presidente de Chile Eduardo Frei, "al pro-
clamar las Naciones Unidas, en 1948, la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, recogi la leccin ms profunda de ese desastre
que signific para la humanidad la Segunda Guerra Mundial. Fue en
su hora una demostracin de fe en la paz, que no puede sustentarse
en un mundo de injusticia; de fe en los pueblos que salan de la muerte
para conquistar la vida; de fe en el progreso moral, que se funda en
la dignidad de todos los hombres, cualesquiera que sean su raza, ideas
o condicin. Sin embargo, preciso es reconocerlo, los aos recientes nos
han revelado que la esperanza de ver llegar la plenitud humana est
constante y gravemente amenazada por nuevas formas de opresin y de
injusticias que no slo desconocen los derechos fundamentales del in-
dividuo, sino que ponen en peligro la paz. Se proclama el derecho a la
vida, cuando en vastas zonas de la tierra millones de seres humanos
mUeren de hambre o sufren la miseria. Se proclama la libertad y la
seguridad personal, mientras pueblos enteros sufren la alienacin de
sus conciencias ahogadas por la propaganda de los grupos de poder.
Se proclama el derecho a la educacin y a la igualdad ante la ley,
1Q ~ F R E D VEIIDROSS. Derecho Internacional Pblico. Pg. 444.
lee TEORI A DEL DERECHO
mientras subsisten el analfabetismo, la falta de oportunidades y las ms
odiosas discriminaciones. Se proclama la libertad de religin, de aso-
ciacin y de informacin, cuando sabemos que millones de hombres
viven duramente regimentados y slo reciben una visin deformada
y unilateral de la realidad cultural, social y poltica del mundo".
"Estos hechos hacen de la lucha por la extensin de los derechos
humanos, pilar de las Naciones Unidas, uno de los ms grandes obje-
tivos de los pueblos y de los gobiernos".
"Hoy da en el mundo no hay naciones grandes y pequeas, para
los fines de conservar la paz; los hechos lo estn demostrando. Cual-
quier conflicto que se produce en cualquier zona de la tierra, se con-
vierte pronto en un problema mundial, cuyas implicancias y consecuen-
cias nadie est en situacin de prever y a todos afecta. Igualmente,
cualquier injusticia perpetrada en contra de un hombre se convierte
en una injusticia perpetrada en contra de todos los hombres. Sin este
sentido de la singularidad, sin la profunda conviccin de que cada in-
dividuo debe ser respetado en sus derechos para conservar los valores
de nuestra civilizacin, nunca ser posible la liberacin de la huma-
nidad"ZO.
Por su parte, el Papa Juan XXIII expres: "No se nos oculta que
algunos captulos de esta Declaracin parecieron a algunos menos dig-
nos de aprobacin y no sin razn. Sin embargo, creemos que esta De-
claracin se ha de considerar como un primer paso o introduccin hacia
la organizacin jurdico-poltica de la comunidad mundial, ya que en
ella solemnemente se reconoce la dignidad de la persona humana de
todos los hombres y se afirman los derechos que todos tienen a buscar
libremente la verdad, a observar las normas morales, a ejercer los de-
beres de la justicia, a exigir una vida digna del hombre, y otros dere-
chos que estn vinculados a stos".
"Deseamos, pues, vivamente que la Organizacin de las Naciones
Unidas pueda ir acomodando cada vez mejor su estructura y sus medios
a la amplitud y nobleza de sus objetivos. Ojal venga cuanto antes el
tiempo en que esta Organizacin pueda garantizar eficazmente los
derechos del hombre: derechos que, por brotar inmediatamente de la
dignidad de la persona humana, son universales, inviolables e inalie-
nable~. Con mayor razn si tomamos en cuenta que los hombres par-
ticipan hoy cada vez ms activamente en los asuntos pblicos de sus
respectivas naciones, siguen con creciente inters la vida de los otros,
y se hacen ms conscientes de que pertenecen como miembros vivos a
una comunidad mundial" 21.
El problema del reconocimiento universal de los derechos huma-
nos es extraordinariamente complejo y, por ello, es necesario, como
20 EDUARDO F ~ E I MONTALVA. Mensaje del 14 de junio de 1968.
21 PAPA JUAN XXIII. Pacem in terris. -54-.
afirmara Pierre Teilhard de Chardin, tener presente al respecto las
siguientes condiciones:
"l? En el seno de una humanidad en vas de organizacin colec-
tiva, el individuo no tiene ya derecho a quedar inactivo, es decir, a
no buscar el desarrollarse hasta el final de s mismo, puesto que de su
perfeccionamiento depende el perfeccionamiento de todos los dems
en torno suyo";
"2? Alrededor de los individuos que agrupa, la sociedad debe, en
inters propio, tender a crear el medio ms favorable para el pleno
desarrollo (fsico y psquico) de lo que hay de ms original en cada
uno de ellos. Proposicin obvia, en verdad, pero cuyas modalidades de
aplicacin son imposibles de fijar para todos los casos, puesto que va-
ran con el nivel de educacin y con el valor progresivo de los diversos
elementos que se han de organizar";
"3"
Sean cuales fueren las medidas adoptadas en este sentido, hay
que afirmar un punto capital y mantenerlo siempre: es que, en ningn
caso, para cualquier fin que sea, pueden las fuerzas colectivas obligar
al individuo a deformarse o falsearse (como sera el reconocer por ver-
dadero lo que ve como falso, es decir, el mentirse a s mismo). Para
ser legtima toda limitacin de las direcciones impuesta a la autonoma
del elemento por la fuerza del grupo, no puede ejercerse ms que con
arreglo a la estructura interna y libre de este elemento. De otro modo,
en el corazn mismo del organismo colectivo humano habra sido in-
troducida una desarmona fundamental" 22.
IV. DERECHO A LA VIDA O A LA CONSERVACION
DE LA VIDA
Es el derecho que tenemos a conservar nuestra vida y a que nadie
atente contra ella. No consiste en un dominio absoluto sobre nuestra
vida misma, en virtud del cual podemos destruirla si queremos, sino
en la facultad de exigir de los otros la inviolabilidad de ella. Todos los
seres humanos, aun un nio en el seno de su madre, tienen derecho a
vivir. Ese derecho no procede de la sociedad. No existe autoridad hu-
mana, ciencia, ni motivos mdicos, eugensicos, sociales, econmicos
o morales, que puedan proporcionar una decisin jurdica vlida para
la eliminacin directa y deliberada de una vida humana. La vida es
sagrada y el principio de no matar es absoluto. Como expresa el Ser-
mn de la Montaa: "Habis odo que se dijo a vuestros mayores: No
matars; y que quien matare, ser condenado en juicio" 23.
No obstante, en concepto de algunos, existen cuatro excepciones a
este derecho: la pena de muerte, la guerra justa, la legtima defensa y
el estado de necesidad.
22 PIERRE TEILHARD DE CHARDLN. El iporuenir del hombre. Pg. 239.
23 Biblia. "Evangelio segn San Mateo". Captulo V. Versculo 21.
1. LA PENA DE MUERTE. El problema de la licitud y conveniencia
de la pena de muerte es muy controvertido.
Hay quienes nos oponemos a ella, fundados, principalmente, en
que la vida humana es sagrada. El principio de no matar es absoluto.
La sociedad no tiene el derecho a disponer de la vida de sus miembros,
por cuanto no fue ella quien se la otorg; adems se pueden cometer
con dicha pena injusticias irreparables, fundadas en errores judiciales;
v su sola existencia es una demostracin del fracaso social Dara rea-
&
daptar al delincuente, que es uno de los fines de la pena.
Otros, en cambio, la justifican y argumentan que correspondin-
dole al Estado velar por el bien comn y la seguridad de los indivi-
duos, l p e d e aplicar las sanciones necesarias, aun la suprema, a los
que atenten contra ella; adems, la pena de muerte, segn ellos, es un
medio para precaver la paz social, pues es ejemplarizadora y ensea a
los dems miembros de la comunidad a no cometer determinados actos
por temor a sufrir semejante sancin. Santo Toms, que justifica la
vena de muerte. afirma aue as colno es conveniente a la salud del
cuerpo humano la amputacin de un miembro enfermo que pueda
contagiar a los dems, lo es tambin, velando por el bien comn de
ste, la eliminacin de un hombre peligroso que corrompe a la socie-
dad 24.
2. LA GUERRA JUSTA. La guerra es, segn algunos, otra limita-
cin al derecho de vida. As como el Estado tiene derecho a defender
su existencia contra sus enemigos internos, tiene tambin derecho a
perseverar su integridad contra los enemigos externos.
Algunos admiten la excepcin de la guerra en forma absoluta,
porque la consideran como una necesidad biolgica o como un instru-
mento necesario de progreso.
Otros, como Francisco de Vitoria y Francisco Surez, la justifican
slo cuando es declarada por la autoridad legtima con el fin de pre-
servar la vida de la comunidad o de asegurar el imperio de la justicia
v el Derecho, y siempre que se empleen medios lcitos y proporcio-
nados. Luegb, los requisitos exigidos son: a ) que sea declarada por la
autoridad legtima que tiene el gobierno de la sociedad; b) que haya
sido declarada por una causa justa, que puede ser defender un derecho
legtimo o castigar su violacin; c ) que los medios que se empleen sean
lcitos y proporcionados; y d ) que se evite todo dao a las personas o
a 10s bienes que no posean una razn estratgica suficiente para apli-
crsela.
Si la guerra no es justa, la doctrina tradicional, que compartimos,
establece que no es lcito tomar parte en ella y que el soldado enrolado
ai forma obligatoria puede desertar o negarse a combatir.
3. LA LEGTIMA DEFENSA. Hemos dicho que al derecho que tiene
todo individuo a la conservacin de la vida corresponde, correlativa-
LOS DERECIIOS DE LA PERSONA HUMANA 169
mente, la obligacin de los dems de respetrsela. Cuando ocurre que
alguien viola este derecho, puede la persona a'fectada repeler la agre-
sin; esto se llama la defensa legtima, que consiste en el rechazo de
iina agresin ilegtima, actual o inminente, mediante un acto perjudi-
cial al agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la
proporcionalidad del medio empleado para impedirla o repelerla.
Para que la defensa sea legtima, la mayor parte de los tratadistas
exige: a ) que se trate de una agresin actual. La defensa de las
agresiones pasadas corresponde a la justicia ordinaria, y la venganza
por ellas es ilegtima; b ) que la agresin sea injusta y grave; c ) que la
defensa sea necesaria, es decir, que no exista otro medio de repeler la
agre~in que la fuerza; d ) que la defensa sea proporcionada, esto es,
que con ella no se cause ms dao que el necesario; y e) que no se
busque el dao del agresor, sino la defensa propia.
En cuanto a la extensin de la legtima defensa, la mayor parte
de los autores aceptan que puede defenderse la vida, la integridad
a corporal, la libertad, la segiiridad y el honor. Y respecto a las personas
que pueden ser defendidas, se autoriza la defensa propia, la de 10s
parientes y la de los extraos, siempre que el defensor no acte im-
pulsado por motivos de venganza, resentimiento u otros ilegtimos.
4. EL ESTADO DE NECESIDAD. El estado de necesidad es una situa-
cin de peligro actual de intereses protegidos por el Derecho, en la cual
no queda otro remedio que la violacin de intercses de otro, tambin
jurdicamente protegidos. Este es un caso de conflicto entre bi ~nes o
derechos, que exige la destruccin o menoscabo de alguno o algunos
de ellos para la salvacin del otro u otros.
Para determinar el fundamento del estado de necesidad, hay que
distinguir segn que los bienes o derechos en conflicto sean de desigual
o de igual valor. En el primer caso (por ejemplo el robo o hurto fa-
mlico, la echazn o avera comn) la justificacin es el intrrs pre-
ponderante. En el segundo caso (por ejemplo cuando una persona de-
saloja a otra de una tabla de salvaciri) la justificacin es e1 instinto de
conservacin.
Para que exista estado de necesidad deben reunirse los siguientes
requisitos: a ) peligro actual o inminente, proveniente de un caso for-
tiiito o de fuerza mayor o de un fenmeno natural; b ) injusticia del
mal que se trata de evitar; c) imposibilidad de evitarlo por otro me-
dio que no sea el sacrificio del bien ajeno; d) proporcionalidad entre
el mal que amenaza y el que se causa para prevenirlo; y e) que el ne-
cesitado no haya dado lugar dolosamente al surgimiento del estado de
necesidad.
5. TEMAS CONEXOS. En ntima relacin con el derecho a la vida
estn el suicidio, el duelo, el malthusianismo, la eugenesia, la euta-
nasia y el aborto.
A)
El suicidio. El suicidio consiste en la muerte de una persona,
querida y provocada intencionalmeiite por ella misma. Lo que carac-
teriza al suicidio es la voluntad determinada a un hecho queeonga
trmino a la propia vida.
Desde el punto de vista moral y jurdico las opiniones que se
sustentan sobre el suicidio se dividen en tres grupos:
a) Hay quienes lo justifican plenamente, considerndolo como
un acto de valor y dignidad;
b ) Hay otros que sostienen que el suicidio supone necesariamen-
t e un trastorno de las facultades mentales, ya que significa vencer
el instinto de conservacin, que es una de las caractersticas ms
constante de la psicologa normal, y
c)
Por ltimo, hay quienes lo condenan como un acto contrario
a la naturaleza, a la sociedad y a Dios. Es contrario a naturaleza,
porque atenta ,contra la realizacin del fin supremo de la persona hu-
mana; contrario a la sociedad, porque sta tiene el derecho de exigir
la cooperacin de todos los hombres para la consecucin del bien
comn; y contrario a Dios, porque la vida del hombre slo pertenece
al Creador.
Para esta teora, que compartimos, el suicidio nunca es lcito; "no
hay ni puede haber circunstancias, aun entre las ms extraordinarias,
caIfaz de justificarlo ni de excusarlo. Por magnos e innumerables que
sean los infortunios de la vida presente, ella no deja nunca de ser
apta para el objeto a que est destinada ... Como en la edad del genti-
lismo lo dijo Sneca, no puede ofrecerse a la Deidad un espectculo
rns digno de ella que el del justo en combate con la adversidad de
la suerte" 25.
Desde el punto de vista jurdico, se considera, por la mayor parte
de los ordenamientos, que la vida no es objeto de dominio, por cuanto
este derecho supone una relacin entre un sujeto activo, que es su
titular, y algo de que 61 es dueo, y esta relacin es imposible entre
un ser y su vida, como quiera que aqul no se distingue de sta. Por
ello, las legislaciones positivas condenan el suicidio. Sin embargo, la
legislacin penal chilena no considera el suicidio como un delito espe-
cfico, y no sanciona ni la tentativa de suicidio, ni el suicidio frus-
trado, y slo castiga al que, con conocimiento de causa, presta auxilio
a otro para que se suicide. (Cdigo Penal de Chile, artculo 393).
El suicidio se acostumbra a clasificarlo en directo e indirecto.
Suicidio directo es aquel en que el sujeto voluntariamente se provoca
la muerte en forma directa. Suicidio indirecto es aquel en que la
muerte se produce por causa extraa a la voluntad del sujeto, o como
consecuencia de una accin voluntaria realizada por l sin la intencin
de quitarse la vida sino de alcanzar otro fin, como es el caso del militar
que combate en la guerra, del mdico que atiende a un enfermo con
peligro de contagio mortfero, del que busca salvar la vida ajena con
peligro de la propia, del que se lanza al mar a rescatar a una persona
O del misionero que predica en una colonia de leprosos, etc. El sujeto,
25 RAFAEL FERNNDEZ CONCHA. Filosofa del Derecho. Tomo 11. Pgs. 29
Y 30.
en todos estos casos y en los dems anlogos, es causa fsica, mas no
moral, de la propia muerte, por cuanto sta sucede fuera de su inten-
cin, y no es ms que un resultado accidental de una accin de suyo
lcita.
B)
El duelo. El duelo es un combate entre dos personas, reaii-
zado en virtud de un convenio previo sobre el da, lugar y armas, con
el riesgo mutuamente aceptado de heridas y muerte.
Hay autores que lo justifican, considerndolo como una excepcin
al derecho de vida, que se funda en el uso lcito de la fuerza para
rlefender los derechos atacados, y que procede debido a la insuficien-
cia de las leyes que protegen el honor.
Sin embargo, la mayor parte lo condena, opinin que compartimos,
no slo por ser un atentado contra el derecho a la vida, sino, adems,
por considerarlo un resabio de instituciones brbaras, que persigue el
verdadero objeto de devolver mal por mal, y que nada resuelve, por-
que el vencedor no siempre es el que tiene la razn.
Hoy en da la mayora de los ordenamientos jurdicos lo sanciona
como delito. La legislacin penal chilena condena la provocacin a
duelo, el hecho de que se desacredite a una persona por no aceptar
un duelo y, finalmente, el duelo mismo, aunque no produzca lesiones;
y sanciona a los duelistas y a los padrinos. (Cdigo Penal de Chile,
artculos 404 a 409).
C) El multhusianismo. El pastor protestante ingls Roberto
Malthus (1776-1836) es autor de la obra "Ensayo sobre el principio
de poblacin", en la cual sostiene que mientras la poblacin aumenta
en progresin geomtrica la produccin lo hace en progresin aritm-
tica; y recomienda que, para evitar la crisis que sobrevendr con motivo
de esta desproporcin, es necesario reducir la natalidad, abstenindose
de relaciones sexuales fuera del matrimonio, aplazando ste hasta que
el hombre pueda mantener una familia, y utilizando dentro del matri-
monio mtodos anticoncepcionales, en caso de que no se tenga la
independencia econmica suficiente. La historia no ha confirmado la
tesis de Malthus, el cual, al enunciarla, no tuvo en consideracin los
progresos que posteriormente alcanzaran la ciencia y la tcnica y el
cultivo de nuevas reas.
Los discpulos de Malthus propician la limitacin de la natalidad
mediante el empleo masivo de mtodos anticoncepcionales.
D)
La eugenesia. La eugenesia es la ciencia que se propone
como fin el mejoramiento de la especie humana, por medio de la
seleccin de los caracteres hereditarios.
Medidas de orden eugensico se han puesto en prctica desde
tiempos muy remotos, pero es en el siglo XIX cuando la eugenesia
adquiere categora cientfica, gracias a los trabajos de Francisco Galton
(1822-1911), quien le dio tal nombre y la defini como "el estudio de
los agentes bajo control social que pueden mejorar o empobrecer las
cualidades raciales de las futuras generaciones, ya sea fsica o men-
talmente" 26.
Las medidas eugensicas pueden ser de dos clases: positivas o
ncgativas.
Las positivas consisten en el mejoramiento de las condiciones de
vida, la lucha contra el alcoholismo, la prostitucin y las enfermedades
venreas, etc.
Las medidas negativas tienden a eliminar las cualidades heredi-
tarias perjudiciales para la sociedad, con la intencin de mejorar la
herencia. Las medidas ms importantes son la castracin y la esterili-
zacin. La castracin es la extirpacin de los rganos sexuales, y la
esterilizacin consiste en la supresin de la zptitud gensica en la
persona mediante una intervencin quirrgica que resp&te sus gln-
dulas sexuales. Las intervenciones de esterilizacin ms frecuentes son
el ligamento del conducto deferente en el hombre, y de las trompas
de Falopio, en la mujer.
Somos contrarios a las medidas eugensicas negativas fundados
en la dienidad e inviolabilidad de la nersona humana. Ni el hombre
con respecto a s mismo ni el Estado en relacin a los ciudadanos tie-
nen derecho a atentar contra esta inviolabilidad. El hombre no tiene
derecho a ir contra esta inviolabilidad, salvo el caso de que ello
sea necesario para evitar peligros graves a la vida o a la salud (lo
que justifica, por ejemplo, las operaciones quirrgicas) y el Estado
no tiene derecho a ello, ms que en el caso que sea necesario imponer
un castigo (que, en nuestro concepto, no puede ser la pena de muerte).
Por estas razones consideramos moral y jurdicamente inadmisibles la
castracin y la esterilizacin forzosa y voluntaria.
E)
La eutanasia. "Francisco Bacon, en el siglo XVII, sostuvo el
derecho que asista a una persona para dar muerte a otra por razones
piadosas, cuando los dolores le eran insoportables y no haba esperan-
zas de curacin; bautiz este gnero de muerte con el nombre de
"eutanasia" (del griego: "en" = buen y "thanatos" = muerte)".
"De las numerosas definiciones que se han propuesto, podemos
decir que sor, cinco los elementos que se comprenden dentro de su
concepto: 1) Que se trate de un enfermo incurable; 2) Que padezca
de crueles dolores; 3) Que la muerte se d a su propio pedido, de los
miembros de su familia o de sus guardadores; 4) Que se haga a impul-
sos de un sentimiento ~r of undo de piedad y humanidad, y 5) Que
se le procure una muerte exenta de sufrimientos""?.
Somos contrarios a la eutanasia porque creemos que ella no cons-
tituye una ayuda al moribundo, sino una decisin deliberada de darle
muerte.
En efecto, todo hombre tiene derecho a una muerte digna de un
ser humano. La muerte es la dt i ma gran tarea de la vida que el
Lurs Cousio MAC-IVER Manwl de Medicina Legal. Pg. 69.
27 Lurs Cousro MAC-IVER. Manual de Medicina Legal. Pg. 448.
173
hombre debe cumplir. Esta tarea nadie puede arrebatrsela, aun cuan-
do se puede y se debe ayudar a la persona en esta ocasin. PWO
rechazamos la eutanasia como medio deliberado para poner fin pre-
maturo a la vida humana pues no se trata en este caso de una ayuda
otorgada al moribundo, sino de la muerte deliberada de un hombre.
No puede ser justificacin el hecho que el paciente la solicite, porque
el hombre de ninguna manera tiene derecho a disponer de su propia
vida porque ello est en contradiccin con una escala de valores fun-
dada sobre el respeto incondicional a la vida huma,na. Por otra parte
con la eutanasia, el fundamento del orden jurdico segn el cual ningn
hombre puede disponer de la vida de otro sera quebrantado y no
modifica el fondo del problema el consentimiento del enfermo, porque
cada vez que se pone fin prematuramente a la vida de un hombre, se
trata de una muerte que se provoca y ello contraviene el derecho que
tiene toda persona a la conservacin de su vida.
F) El aborto. Etimolgicamente la palabra aborto deriva del
griego " ab, que significa privacin, y "ortus", nacimiento, y significa
privacin de nacimiento. En obstetricia se llama aborto a la expulsin
del producto de la concepcin, durante los seis primeros meses de la
vida intrauterina. Desde el punto de vista jurdico, el aborto es la
interrupcin provocada del proceso fisiolgico de la preez en cual-
quiera de sus etapas; lo caracterstico del aborto es la interrupcin del
embarazo, siendo indiferente que ella se traduzca en la expulsin pre-
matura del embrin o feto o en su muerte en el vientre materno.
El aborto admite las siguientes clasificaciones: espontneo, que
es aquel que se produce por causas naturales, y provocado, el que es
consecuencia de una intervencin. El provocado puede ser: indirecto,
cuando se produce sin i,ntencin, como consecuencia de un hecho ten-
diente a otro objetivo, y directo, cuando se ha perseguido directamente
la expulsin del feto. El aborto directo, a su vez, puede ser: mdico,
que es el realizado por un facultativo, con fines teraputicos, en caso
de enfermedad de la madre o con el objeto de salvar su vida, y criminal,
que 2s el provocado con el nico fin de dar muerte al feto.
Las diversas opiniones sobre el aborto pueden agruparse en tres
corrientes: a ) I,a que defiende el abrto como un derecho y, por lo
tanto, propicia el aborto libre; b) La que lo permite en ciertos casos;
y c ) La que lo condena siempre como inmoral y contrario a la justicia.
a )
El derecho al aborto libre. El fundamento de este derecho
es, segn sus defensores, de orden biolgico. Para ellos, el feto es la
siinple prolongacin del organismo materno; de consiguiente, la madre,
duea de su cuerpo, tendra tambin sobre el feto el derecho de des-
truccin.
"La mujer tiene el derecho de atentar contra su propia vida, dcmo
no ha de poder destruir el fruto de su vientre antes del alumbramiento?
Una madre puede cortarse un brazo, jcmo no ha de poder perforar
las membranas fetales que limitan el proceso de la generacin? Fisio-
lgicamente, el embrin puede tener una vida independiente; Juri.f;
mente, slo constituye una vscera ms del organismo mat rno
madre que opera sobre s misma, aniquilando, destruyendo el producto
de la concepcin, opera, como decan los antiguos juristas, "in mate-
riam brutam". La vida del embrin no es ms que un aspecto, un
latido, un episodio de la vida de la madre. El cuerpo del embrin no
es nada ms que un rgano, en el conjunto de rganos que integran la
estructura fisiolgica de la mujer. Si una infeliz procura suicidarse y
fracasa en su intento, pero como consecuencia del atentado contra su
propia vida sufre un aborto, los juristas estn contestes en que el
aborto no puede ser castigado; por qu ha de serlo, cuando la mujer
en lugar de dirigir la muerte a toda su existencia, al conjunto de sus
rganos, la circunscribe, puede decirse, a una sola de' las vsceras
componentes?" 28.
Los que as piensan concluyen que la ley no debe penar el aborto;
que es necesario establecer clnicas para practicarlo cientficamente y
que la natalidad podra disminuir, pero los hijos que nacieran recibi-
ran una educacin mejor y podran ser atendidos con mayor dedica-
cin y con ms amor, porque han sido deseados.
b)
El aborto es permitido en determinados casos.
1. Hay quienes justifican el aborto teraputico, realizado por el
facultativo en caso de enfermedad de la madre o para salvar su vida.
Al respecto dan los siguientes argumentos: 1? El del mal menor:
tanto la vida del hijo como la de la madre son sagradas, pero, desde
el momento que vemos que el feto pone en peligro la vida de la madre,
estamos autorizados a sacri'ficar aquella vida cuya existencia es pro-
blemtica, mientras sabemos que la madre est desempeando un
papel en la familia y en la sociedad, el que puede ser de valor inapre-
ciable; 2? El de la legitima deferisa: cuando el feto pone en peligro
la vida de la madre, sta puede eliminarlo con la eximente de la leg-
tima defensa. Concurren aqu, dicen, las tres circunstancias necesarias:
a) agr~sin ilegitima: no puede ser ms ilegtima la agresin del feto
contra la vida de la madre. Lo mismo que cuando un hijo mata a su
madre y la justicia lo condena a muerte, el feto en el primer caso y el
hijo en ste cometen un matricidio. En el primer caso interviene y
condena el mdico; en el caso del hijo juzga y condena el juez. El
mdico juzga y condena antes que el hijo mate a la madre; el juez,
en cambio, interviene despus de la muerte de la madre; b ) necesidad
racional. del medio empleado para impedirla o repelerla: al mdico
no le queda otro medio racional para impedir la muerte de la madre
que el aborto; c) falta de provocacin suficiente &l que se defiende:
la madre no ha provocado al hijo. Adems no es ella la que se hace
justicia sino que es la ciencia qqjen la protege; 3? El del consenti-
miento tcito: hay quienes legitiman el aborto sosteniendo que si el
28 JOS IRURETA GOYENA. Delitos de aborto, bigamia y abandono de nios
y de otras personas incapaces. Pgs. 19 y 20.
175
feto pudiera ser consultado, seguramente renunciara a su vida para
salvar la de su madre; 4? La condena por utilidud pblica: hay quie-
nes creen que el mdico llamado junto a la enferma para provocarle
el aborto no hace otra cosa que cumplir una sentencia pronunciada
por un tribunal integrado por los miembros de la familia de la madre,
quienes han condenado a muerte al feto.
11. Hay quienes admiten como lcito, adems del aborto tera-
putico, el aborto eugensico. Se trata en este caso de evitar el naci-
miento de monstruos o seres con taras hereditarias que signifiquen un
desmojoramiento de la raza.
111. Hay quienes admiten solamente el aborto por causas de
honor muy calificadas. El penalista espaol Luis Jimnez de Asa
escribe: "Teniendo en cuenta que hay casos excepcionales de violacin
en que la ultrajada que queda encinta ver en el hijo, concebido por
fuerza, un recuerdo amargusimo de los instantes ms peilosos de su
vida, puede formularse un artculo, que podra instalarse en los cdigos
penales de toda la Amrica hispana, concediendo al magistrado la
facultad de otorgar a la mujer violada que lo solicite, por excepcionales
causas sentimentales, un permiso para que un mdico de solvencia
moral y cientfica le practique el aborto liberador de sus justas repug-
nancias" 29.
En general, los que as piensan, autorizan el aborto sentimental
en los casos de: 1) violacin, que se comete: cuando se yace con mujer
empleando fuerza o intimidacin; cuando se yace con mujer privada
de sentido o razn; o cuando se yace con mujer menor de doce aos
(Cdigo Penal de Chile, artculo 361); 2 ) astupro, que se comete
cuando se yace con mujer doncella, mayor de doce aos y menor de
20, interviniendo engao (Cdigo Penal de Chile, artculo 36'3); y 3 )
rapto (Cdigo Penal de Chile, artculos 358 y 359).
c)
E2 aborto es condenado siempre como inmoral, contrario a la
naturaleza humana y a &a justicia. Consideramos que el aborto es in-
moral, contrario a la naturaleza humana y a la justicia, por las siguien-
tes razones:
19 El'feto es un ser vivo distinto e independiente de ik madre.
No es efectivo que el hijo sea parte de la madre, un rgano o un
episodio de ella. Por el contrario, el feto presenta sus propios pro-
cesos vitales, que no son los mismos de la madre, sino que forman un
todo independiente de su ser.
, La independencia del feto respecto de su madre presenta un triple
aspecto: el de su independencia ontognica o embriolgica; el de su
independencia fisiolgica; y el de su independencia finalista.
Independencia ontognica. Lo que caracteriza la individualidad
biolgica de un ser, es el nmero de cromosomas de su clula, que es
igual y fijo para todas las clulas de un mismo organismo.
29 LUIS J ~ N E Z DE AsA. Libertad de amar y derecho a morir. Pg. 102.
Ahora bien, la clula sexual femenina, esto es, el vulo, al despren-
derse de la madre, pierde la mitad de sus cromosomas y por consi-
guiente deja de pertenecer al mismo grupo de clulas que componen
el organismo materno. Igual cosa ocurre con la clula masculina. Slo
al fusionarse ambas clulas van a reconstruir la especificidad del ser
humano. Si no fuera por la reduccin cromosomtica, no podra nacer
un ser humano. Por consiguiente, tanto el vulo como el espermatozoide
son independientes de la madre y el padre y consecuencialmente el
producto de su fusin es tambin independiente del organismo de la
madre y del padre.
Independenciu fisiolgica. La independencia fisiolgica del feto
se manifiesta a travs de la independencia de sus grandes procesos
vitales: alimentacin, respiracin y circulacin; aparato genital y sis-
tema nervioso.
Independencia finulista. El feto, como todo ser vivo, es una uni-
dad con un fin propio e independiente de todo otro ser.
2" No hay diferencia esencial entre el feto y la madre. Tratn-
dose de dos vidas humanas, ambas son igualmente valiosas. Cuando
se causa la muerte al feto no se trata de escoger entre salvar la vida
de la madre o la del hijo, sino de dejar morir a la madre a consecuencia
de un mal para el que la ciencia se declara impotente, o matar el feto
vivo en sus entraas. Se trata en este caso de un hecho positivo: matar.
C
3" No es efectivo que siempre haya que escoger el mal menor.
Hay que escoger el mal menor siempre que este mal no implique una
accin esencialmente mala, como sera la muerte de un inocente. Un
fin bueno no puede buscarse sino con la ayuda de medios tambin
buenos o, por lo menos, indiferentes.
4" El feto no es un injusto agresor. La primera condicin esen-
cial para que se justifique dar muerte a otro en virtud de legtima
defensa es que exista un agresor injusto. Toda agresin supone un acto
positivo dirigido contra alguien. El feto no es un agresor, por cuanto
110 realiza ningn acto #positivo, ni menos es injusto, por cuanto no se
sale de la esfera de sus derechos. Si l produce un mal, &t e proviene
de fuerza mayor, que no le puede ser imputable, o de defectos de la
madre, y en tal caso ms bien podra considerarse a sta injusta agre-
sora del hijo, ya que ella lo ha concebido, por lo general, libremente,
mientras que l no ha tenido participacin alguna en el hecho de su
concepcin.
5" Consentimiento tcito. En derecho no puede presumirse que
se renuncia a un derecho cuando no existe la posibilidad de hacerlo
valer, cual es el caso del feto.
Por lo dems, no existe un derecho sobre la propia existencia y,
por consiguiente, nadie puede autorizar a otro para ser eliminado.
6" Condena por un tribunal. Es principio fundamental en el
derecho que nadie puede ser juzgado poi tribunales especiales, y que
177
todo tribunal debe estar constituido con anterioridad a la comisin de]
delito que se trata de juzgar.
En el caso del aborto el tribunal familiar no cumple con ninguno
de estos requisitos, y, adems, carece de la independencia necesaria.
El aborto en el Derecho Penal. El Cdigo Penal de CIhile consi-
dera al aborto como un delito, y sanciona al que maliciosamente cau-
sare aborto; al que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no
hubiere tenido intencin de hacerlo, cuando el embarazo fuere notorio
o le constare al hechor; a la mujer que causare su aborto o consintiera
que otra persona se lo causare; y al facultativo que, abusando de su
oficio, causare un aborto o cooperare a l. (Artculos 342 a 345).
El aborto y la Iglesia CatUca. El ordenamiento jurdico de la
Iglesia Catlica condena tambin el aborto y establece que "los que
procuran el aborto, incluso la madre, incurren, si el aborto se verifica,
en excomunin ipso facto". (Cdigo de Derecho Cannico, canon 2.350).
Adems, incurren en excomunin todos los que, directamente y
con intencin, cooperan en la ejecucin del aborto, ya sea fsicamente
O con su influencia moral en la decisin o en la ej'ecucin.
La explosin demogrfica y la limitacin de los nacimientos.
La explosin demogrfica es un tema actual. Son cada da ms
numerosos los cientficos y escritores que estudian los ndices actuales
de crecimiento de la poblacin mundial, especialmente en los pases en
vas de desarrollo, y la falta de recursos alimenticios suficientes para
atender sus futuras necesidades.
La solucin propuesta por muchos consiste en aplicar drsticos
sistemas de limitacin de la natalidad y organizar campaas anticon-
ceptivas en gran escala que eduquen a las masas populares en los cri-
terios cientficos y tcnicos de la regulacin de la natalidad.
Tambin se han esbozado polticas de planificacin familiar que
persiguen finalidades semejantes.
Desgraciadamente, el desarrollo de estas materias tan interesantes
y actuales supera las posibilidades de este Captulo.
V. DERECHO DE LIBERTAD
La libertad es la facultad que posee el hombre de determinarse
a, s mismo en el plano de la accin. Ella es propia nicamente de los
seres racionales, es decir, de los hombres; los animales viven bajo el
detenminismo de sus instintos y del medio ambiente; y las cosas, bajo
el determinismo de las leyes fsicas.
Filosficamente se distinguen la libertad fsica y la moral. "La
primera, o sea el libre albedro, se extiende tanto a lo bueno como a lo
malo: de hecho podemos obrar, ya lo lcito y justo, ya lo ilcito e
injusto. La segunda se contiene dentro del orden de la razn, y consiste
en la dacultad de escoger entre los varios medios que l nos ofrece
para alcanzar nuestro bien" 30.
De estas dos, el Derecho ga+antiza solamente la libertad moral,
y ello, fundamentalmente, por las siguientes razones: "Primero, el poder
de obrar lo malo no es de la esencia de la libertad, sino un defecto de
ella, propio de la impedeccin de nuestro espritu durante esta vida.
Segundo, todo derecho es una potestad moral y debe, por lo tanto,
fundarse en el orden de la r azh, del cual son extravos, el error y el
mal. Tercero, elevada a dereoho la libertad de obrar, ya lo lcito, ya
lo ilcito, ya lo justo, ya lo injusto, se hacen imposibles la sociedad y
aun la simple coexistencia de los hombres"".
De consiguiente, la libertad que garantiza el Derecho no es la
libertad fsica, sino la libertad moral.
Pero la libertad moral no es ms que una facultad, que debe
aplicarse a un objeto, a la consecucin de un fin. El lin general que
debe lograrse con la libertad es el cumplimiento del destino individual
y social del hombre. Como este fin se subdivide en muchos fines par-
ticulares, de aqu resultan tantas especies de libertad como fines
particulares a que se refiere.
1 . LA LIBERTAD INDIVIDUAL. ES la facultad que posee toda persona
para fijar su residencia en cualquier punto del territorio de un pas;
trasladarse de una parte a otra y salir y regresar al pas, sin ms res-
tricciones aue las limitaciones establecidas DOr la autoridad iudicial o
la del ~ s t a d o en orden a la justicia y el Gen comn.
La Constitucin Poltica de Chile garantiza a todos los habitantes
de la Repblica: "La libertad de permanecer en cualquier punto de
la Repblica, trasladarse de uno a otro, o entrar y salir de su territorio,
a condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo
siempre el perjuicio de tercero, sin que nadie pueda ser detenido,
preso, desterrado o extraado, sino en la forma determinada por las
leyes". (Artculo 10, No 15).
2. LA LIBERTAD DE OPININ. ES la facultad que posee toda per-
sona para expresar su pensamiento, de palabra o por escrito, siempre
que l no sea contrario a la moral o al orden pblico.
de la Repblica: "La libertad de emitir, sin censura previa, sus opinio-
nes, de palabra o por escrito, por medio de la prensa, la radio, la
televisin o en cualquiera otra forma, sin perjuicio de responder de
los.delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de esta libertad, en
la forma y casos determinados por la ley. No podr ser constitutivo
de delito o abuso, sustentar y difundir cualquiera idea poltica".
'Toda persona natural o jurdica ofendida o aludida por alguna
informacin, tiene derecho a que su aclaracin O rectificacin sea gra-
RAFAEL FERNNDEZ CONCHA. Filosofu del Derecho. Tomo 11. Pginas
-
19 y 20.
31 RAFAEL FERNNDEZ CONCHA. Filosofia del Derecho. Tomo 11. Pg. 20.
tuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el
rgano de publicidad en que esa informacin hubiere sido emitida".
"Todas las corrientes de opinin tendrn derecho a utilizar, en
las condiciones de igualdad que determine la ley, los medios de difu-
sin y comunicacin social de propiedad o uso de particulares".
"Toda persona natural o jurdica, especialmente las universidades
y los partidos polticos, tendrn el derecho de organizar, fundar y
mantener diarios, revistas, peridicos y estaciones transmisoras de radio,
en las condiciones que establezca la ley. Slo por ley podr modificarse
el rgimen de propiedad y de funcionamiento de esos medios de co-
municacin. La expropiacin de los mismos podr nicamente reali-
zarse por ley aprobada, en cada Cmara, con el voto conforme de la
mayora de sus miembros en ejercicio".
"La importacin y comercializacin de libros, impresos y revistas
sern libres, sin perjuicio de las reglamentaciones y gravmenes que
la ley imponga. Se prohbe discriminar arbitrariamente entre las empre-
sas propietarias de editoriales, diarios, peridicos, revistas, radiodifu-
soras y estaciones de televisin en lo relativo a venta o suministro en
cualquier forma de papel, tinta, maquinaria u otros elementos de tra-
bajo, o respecto de las autorizaciones o permisos que fueren necesarios
para efectuar tales adquisiciones, dentro o fuera del pas".
"Slo el Estado y las Universidades tendrn el derecho de estable-
cer y mantener estaciones de televisin, cumpliendo con los requisitos
que la ley seale.
"Queda garantizada la circulacin, remisin y transmisin, por
cualquier medio, de escritos, impresos y noticias, que no se opongan
a la moral y a las buenas costumbres. Slo en virtud de una ley, dic-
tada en los casos previstos en el artculo 44, No 12, podr restringirse
el ejercicio de esta libertad. (Artculo 10 No 3).
3. LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTO. La libertad de con-
ciencia y de culto es la facultad que tiene todo hombre para profesar
la religin que considere verdadera y sostener sus creencias mediante
manifestaciones externas.
de la Repblica: "La manifestacin de todas las creencias, la libertad
de conciencia y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan
a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico, pudiendo, por
tanto, las respectivas confesiones religiosas erigir y conservar templos
y sus dependencias con las condiciones de seguridad e higiene fijadas
por las leyes y ordenanzas".
'"Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier
culto, tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a
los bienes, las leyes actualmente en vigor; pero quedarn sometidas,
dentro de las garantas de esta Constitucin, al derecho comn para
el ejercicio del dominio de sus bienes futuros".
"Los templos y sus dependencias, destinadas al servicio de un
culto, estarn exentos de contribuciones". (Artculo 10 N? 2 ) .
4. LA L ~ T A D DE ENSEANZA. Comprende dos aspectos: la li-
bertad de ensear y la libertad de aprender. Dentro de ellas se consi-
dera necesario fijar algunas normas, como, por ejemplo, las referentes
a la idoneidad de los profesores y a los programas de estudio. Pero no
puede privarse a nadie del derecho a elegir el tipo de educacin que
desea recibir, como tampoco imponer una determinada enseanza.
de la Repblica: ' l a libertad de enseanza".
"La educacin bsica es obligatoria".
"La educacin es una funcin primordial del Estado, que se cum-
ple a travs de un sistema nacional del cual forman parte las institu-
ciones oficiales de enseanza y las privadas que colaboren en su rea-
lizacin, ajustndose a los planes y programas establecidos por las
autoridades ,educacionales".
"La organizacin administrativa y la designacin del personal de
las instituciones privadas de enseanza sern determinadas por las
particulares que las establezcan, con sujecin a las normas legales".
"Slo la educacin privada gratuita y que no persiga fines de
Iiicro recibir del Estado una contribucin econmica que garantice
su financiamiento, de acuerdo a Ias normas que establezca la ley".
"La educacin que se imparta a travs del sistema nacional ser
democrtica y pluralista y no tendr orientacin partidaria oficial. Su
modificacin se realizar tambin en forma democrtica, previa I'bre
,J
discusin en los organismos competentes de composicin pluralista .
"Habr una Superintendencia de Educacin Pblica, bajo la au-
toridad del Gobierno, cuyo Consejo estar integrado por representantes
de todos los sectores vinculados al sistema nacional de educacin. La
representacin de estos sectores deber ser generada democrtica-
mente".
"La Superintendencia de Educacin tendr a su cargo la inspeccin
de la enseanza nacional".
"Los organismos tcnicos competentes harn la seleccin de los
textos de estudio sobre la base de concursos pblicos a los cuales ten-
drn acceso todos los educadores idneos, cualquiera que sea su ideo-
loga. Habr facilidades equitativas para editar y difundir esos textos
escolares, y los establecimientos educacionales tendrn libertad para
elegir los que prefieran".
"Las Universidades estatales y las particulares reconocidas por el
Estado son personas jurdicas dotadas da autonoma acadmica, ad-
ministrativa y econmica. Corresponde al Estadc proveer a su adecuado
financiamiento para que puedan cumplir sus funciones plenamente, de
acuerdo a los requerimientos educacionales, cientficos y culturales del
pas".
"El acceso a las Universidactes depender exclusivamente de la
idoneidad de los postulados, quienes debern ser egresados de la
enseanza media o tener estudios equivalentes, que les permitan cum-
plir las exigencias objetivas de tipo acadmico. El ingreso y promocin
LOS DER'ECHOS DE LA PERSONA HUMANA 181
de profesores e investigadores a la carrera acadmica se har tomando
en cuenta su capacidad y aptitudes".
"El personal acadmico es libre para desarrollar las materias con-
forme a sus ideas, dentro del deber de ofrecer a sus alumnos la infor-
macin necesaria sobre las doctrinas y principios diversos y discre-
nantes".
L
"Los estudiantes universitarios tienen derecho a expresar sus pro-
pias ideas y a escoger, en cuanto sea posible, la enseanza y tuicin
de los profesores que prefieran". (Artculo 10 N? 7).
5. LA LIBERTAD DE REUNIN. ES la facultad que posee todo hom-
bre de vincularse libremente con otras personas con finalidades comu-
nes. Este derecho emana de la sociabilidad del hombre. Algunos auto-
res consideran que sta no es una libertad especfica, sino la manifes-
tacin simultnea de las libertades de trnsito y de opinin.
La libertad de reunin no solamente implica el derecho de reu-
nirse para fines lcitos sino tambin el principio de que nadie puede
ser obligado a concurrir a una reunin en contra de su voluntad.
de la Repblica: "El derecho de reunirse sin permiso previo y sin armas.
En las plazas, calles y dems lugares de uso pblico, las reuniones se
regirn por las disposiciones generales que la ley establezca". (Artculo
10 No 4) .
6. LA LIBERTAD DE ASOCIACIN. ES la facultad que tiene todo
hombre de establecer, mediante acuerdos, relaciones permanentes con
otras personas, con finalidades de inters comn, que sean compatibles
con los derechos de los dems y el bien comn.
La Constitucin Poltica de C'hile garantiza a todos los habitantes
de la Repblica: "El derecho de asociarse sin permiso previo y en con-
formidad a la ley". (Artculo 10 N? 5).
Adems, "la Constitucin asegura a todos los ciudadanos el libre
ejercicio de los derechos polticos, dentro del sistema democrtico y
republicano".
"Todos los chilenos pueden agrulparse libremente en partidos po-
lticos, a los que se reconoce la calidad de personas jurdicas de dere-
cho pblico y cuyos objetivos son concurrir de manera democrtica a
determinar la poltica nacional".
"Los partidos polticos gozarn de libertad para darse la organi-
zacin interna que estimen conveniente, para definir y modificar sus
declaraciones de principios y programas y sus acuerdos sobre poltica
con'creta, para presentar candidatos en las elecciones de regidores, di-
putados, senadores y Presidente de la Repblica, para mantener secre-
taras de propaganda y medios de comunicacin y, en general, para
desarrollar sus actividades propias. La ley podr fijar normas que ten-
gan por exclusivo objeto reglamentar la intervencin de los partidos
polticos en la generacin de los Poderes Pblicos".
1 82 TEORA DEL DERECHO
"Los partidos polticos tendrn libre acceso a los medios de difu-
sin y comunicacin social de propiedad estatal o controlados por el
Estado, en las condiciones que la ley determine, sobre la base de ga-
rantizar una adecuada expresin a las distintas corrientes de opinin
en proporcin a los sufragios obtenidos por cada una en la ltima elec-
cin general de diputados y senadores o regidores". (Artculo 9").
7. LA LLBERTAD DE TRABAJO. ES la facultad que tiene toda per-
sona de ejercer libremente sus actividades laborales y de ejecutar el
trabajo lcito que haya obtenido y para el cual posea la competencia
exigida.
El fundamento de este derecho es la trascendencia del quehacer
humano, porque preguntar cul es la ms honda significacin del tra-
bajo equivale a preguntar cul es el sentido ltimo de la vida. El fin
del trabajo es proporcionar al hombre lo necesario para el manteni-
miento de su vida y la satisfaccin de sus necesidades, y posibilitarle el
contribuir a hacer al mundo ms humano y a la humanidad ms fra-
terna. Todo trabajo honesto es un acto moralmente bueno y, por lo
tanto, digno de respeto. El trabajo es un acto individual que participa
de la dignidad de la persona que lo ejecuta, porque forma parte de lo
ms ntimo de su ser. Todo trabajo trasciende al tiempo y al espacio
y posee un valor original y singular, debido a que la actividad de un
hombre es siempre distinta a la de otro hombre, porque es el reflejo
de su personalidad.
de la Repblica: "La libertad de trabajo y su proteccin. Toda per-
sona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de ste, a una remu-
neracin suficiente que asegure a ella y su familia un bienestar acorde
con la dignidad humana y a una justa participacin en los beneficios
que de su actividad provengan".
"El derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en la
respectiva industria o faena, y el derecho de huelga, todo ello en con-
formidad a la ley".
"Los sindicatos y las federaciones y confederaciones sindicales,
gozarn de personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus
estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine
la ley".
"Los sindicatos son libres para cumlplir sus propios fines".
"Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a me-
nos que se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salud
pblica, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as".
(Artculo 10 N" 14).
\
VI. DERECHO DE IGUALDAD
El derecho de igualdad es la facultad que tiene toda persona de
que se la trate en las mismas condiciones que a las dems que se en-
cuentren en similar situacin.
El fundamento de este derecho reside en que los hombres son esen-
cialmente iguales, en cuanto participan de la naturaleza propia de la
condicin humana; pero esta igualdad no dice relacin con las calida-
des accidentales de cada individuo, en virtud de las cuales cada hom-
bre es distinto de los dems por un variado conjunto de caracteres f-
sicos y espirituales, especficos y concretos, que, sin alterar su esencia
de ser humano, se agregan a ella para constituir la condicin propia,
inica e intransferible de cada persona humana. Los hombres son, por
10 tanto, iguales y desiguales a la vez, vale decir, iguales en ciertos
aspectos y desiguales en otros.
La legislacin positiva de los distintos pases contempla las prin-
cipales aplicaciones del derecho de igualdad: ante la 19, ante la justi-
cia, ante las cargas pblicas, ante los cargos administrativos, etc.
La Constitucin Poltica de Chile garantiza a todos los habitan-
tes de la Repblica:
a ) "La igualdad ante la ley. En Chile no hay clase privilegiada".
"En Chile no hay esclavos, y el que pise su territorio, queda libre.
No puedekhacerse este trfico por chilenos. El extranjero que lo hicie-
re, no puede habitar en Ghile, ni nacionalizarse en la Repblica".
(Artculo 10 N? 1).
b)
"La admisin a todos los empleos y funciones pblicas, sin
otras condiciones que las que impongan las leyes". (Artculo 10 N? 8).
c)
"La igual reparticin de los impuestos y contribuciones, en
proporcin de los haberes o en la progresin o forma que fije la ley;
y la igual reparticin de las demhs cargas ~bl i cas" (Artculo 10 N? 9).
VII. INVIOLABILIDAD DE LA VIDA PRIVADA, DE LA
FAMILIA, DEL DOMICILIO Y DE LA CORRESPONDENCIA
La persona humana vive en el espacio y en el tiempo y convive
con sus semejantes; por ello la libertad personal se proyecta en esferas
materiales y sociales, por ejemplo en la vida privada, en el lugar, en la
correspondencia, etc., campos que vienen a quedar en cierta manera in-
corporados a la propia persona y, por consiguiente, deben ser consi-
derados como propios de ella, es decir, como libres de toda ingerencia
arbitraria o injustificada, a la vez que deben ser protegidos por el or-
denamiento jurdico.
La persona humana tiene el derecho a disfrutar de la pac'fica inti-
midad de su existencia.
La Constitucin Poltica de Chile otorga a todos los habitantes de
!a Repblica las siguientes garantas:
a )
"Nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y
en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el
juicio". (Artculo 11 ) .
b )
"Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por
el tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con anteriori-
dad por sta". (Artculo 12).
c )
"Nadie puede ser detenido sino por orden de funcionario p-
blico expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden
la sea intimada en forma legal, a menos de ser sorprendido en delito
flagrante y, en este caso, para el nico objeto de ser conducido ante
juez competente". (Artculo 13).
d)
"Nadie puede ser detenido, sujeto a prisin preventiva o
preso, sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto".'
"Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a na-
die en calidad de detenido, procesado o preso, sin copiar en su registro
la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad
legal. Pueden, sin embargo, recibir en el recinto de la prisin, en clase
de detenidos, a los que fueren conducidos con el objeto de ser pre-
sentados al juez competente, pero con la obligacin de dar cuenta a
ste dentro de las veinticuatro horas". (Artculo 14).
e) "La inviolabilidad del hogar".
"La casa de toda persona que habite el territorio chileno slo pue-
de ser allanada por un motivo especial determinado por la ley, y en
virtud de orden de autoridad competente". (Artculo 10 N? 12).
f )
"La inviolabilidad de la correspondencia epistolar y telegr-
fica y de las comunicaciones telefnicas. No podrn abrirse, ni inter-
ceptarse, ni registrarse los papeles o efectos pblicos, sino en los casos
expresamente sealados por la ley". (Artculo 10 No 13).
VIII. GARANTIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
El "Seminario acerca de la proteccin de los derechos humanos en
el Derecho y el procedimiento penales", organizado por las Naciones
Unidas en colaboracin con el gobierno de Chile, que se desarroll en
Santiago en 1958, bajo la presidencia del profesor de la Universidad
de Ohile Luis Cousio Mac-Iver, adopt interesantes conclusiones en
relacin con la garanta de los derechos humanos a2:
1)
Uno de los aspectos fundamentales radica en las condiciones
personales del juez. Las leyes e instituciones, por buenas que sean,
pueden quedar desvirtuadas por un mal juez. "Sera preciso repetir la
frase segn la cual no hay misgaranta de justicia que la personalidad
del juez". \ , -
Ii
32 Naciones Unidas. Seminario acerca de la proteccin de los derechos huma-
nos en el Derecho y eJ procedimiento penales. Nueva York. 1959.
LOS DERECIIOS DE LA PERSONA HUMANA 185
2)
Tanto la independencia como la imparcialidad de los jueces
se asegura mediante la seleccin de las personas ms capacitadas -en
sentido integral, o sea tico, intelectual, de carcter, etc.-- para el de-
sempeo de la elevada funcin de juzgar;
3)
Toda persona detenida, procesada o condenada injustamente
tiene derecho a ser indemnizada por el Estado de todos los daos ma-
teriales y morales ocasionados. Las disposiciones de los artculos 3, 6,
8, 9, 12 y 30 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
constituyen normas de derecho universal que, sistemticamente inter-
pretadas, conducen a superar la tesis segn la cual el particular damni-
ficado carecera de derecho o de accin contra el Estado y estara obli-
gado a aceptar las consecuencias del error judicial y de detenciones
arbitrarias;
4)
No se justifica, en ningn caso, "que el tiempo de detencin
provisional sufrida sea prolongado en demasa por la lentitud de las
investigaciones judiciales, debiendo sealarse un plazo prudencialmente
corto de duracin";
5 )
"La detencin policial por delitos no debe jams exceder del
lmite mximo de 24 72 horas, pasadas las cuales debe entregarse al
presunto culpable a la autori9ad judicial competente";
6)
El recurso de amparo o "habeas corpus" "debe ser lo suficien-
temente amplio y eficaz sin que pueda admitirse excepcin alguna";
7)
Sean cuales fueren los sistemas procesales de cada pas, es in-
dispensable que el detenido y el procesado gocen de todos los derechos
y garantas, en especial, "comunicacin con su familia, amigos y abo-
gados; asistencia letrada, y gratuita a falta de medios; informacin
acerca de las diligencias de la investigacin y del proceso; ausencia de
cualesquiera coaccin o influencia indebida, enjuiciamiento pronto y
expedito, porque la justicia tarda no responde a las garantas funda-
mentales de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y la
morosidad judicial es fuente directa o indirecta de violaciones de dichos
derechos; y libertad en e l ejercicio de la defensa, exenta de toda clase
de presiones e influencias";
8)
Los detenidos o procesados tienen derecho "a no ser objeto
de veja.-iones, tratos o amenazas que tiendan a menoscabar su libertad
de decisin y accin, su memoria, su inteligencia o su juicio (por ejem-
plo: lesiones corporales, insultos, fatiga, administracin de estupefa-
cientes, narcoanlisis, torturas, engaos, hipnosis)".
"El fundamento de esta 'prohibicin general se encuentra en la De-
claracin Universal de los Derechos Humanos (artculos 5, 11 y 30) y,
en el plano de los ordenamientos nacionales, en todas aquellas dicpo-
siciones, constitucionales y legales, que establecen que nadie puede ser
obligado a declarar contra s mismo, o sea -dicho en otras palabras-
que las nicas declaraciones vlidas son las prestadas sin coercin de
ninguna especie y en estado de conciencia".
Al respecto el Seminario adopt, por unanimidad, los siguientes
principios y recomendaciones :
"a) Inadrnisibilidad de interrogatonos sin la presencia del abo-
gado;
"b) Prohibicin estricta de todos 10s mtodos de coercin fsica
y moral con respecto a personas detenidas o procesadas, incluyendo los
detectores de mentiras, drogas o cualquier otro procedimiento de in-
quisicin del subconsciente. El uso prohibido deber reprimirse como
delito por las leyes de cada pas;
"c) Necesidad de extender el recurso de "habeas conpus" -de
organizarlo si aun no lo estuviere- para amparar a todas las personas
interrogadas mediante estos mtodos prohibidos, comprendiendo tam-
bin a los testigos;
"d) Importancia de que los jueces, ante quienes se produzcan o
eleven las confesiones o declaraciones, examinen severa y estricta-
mente los procedimientos empleados para obtener tales confesiones O
declaraciones o para suprimir respuestas;
"e) Necesidad de examen fsico del detenido o procesado antes
de cualquier interrogatorio, y aun despus en caso de peticin expresa
de aquellos o de sus defensores;
"f) Necesidad de consignar, en todos los interrogatorios escritos,
tanto las respuestas como las preguntas que las originaron, y, asimismo,
la fidelidad de los interrogatorios y declaraciones valindose de los
instrumentos o de los recursos tcnicos adecuados (taquigrafa, cintas
magnticas, etc. )".
9 )
El procesado tiene derecho a un juicio pblieo, cualquiera
que fuere el sistema procesal vigente, ya sea oral o escrito y tanto en
la instruccin o sumario como en el plenario;
10)
La existencia de penas inhumanas, crueles y degradantes,
que excedan los lmites de la justicia y de la ley, estn en contradiccin
con los principios contenidos en el artculo 3 de la Declaracin Univer-
sal de los Derechos Humanos.
CUESTIONARIO
Qu son los derechos de la personu humana?
Cul es el fundamento de los derechos de% persona humum?
Estudie la concepcin de los derechos humanos en algunos de los
siguientes filsofos: Scrates, Platn, Aristteles, San Agustin,
Smt o Toms de Aquino, Manuel Kant, Federico Hegel, Soren
Kierkegaurd, Henri Bergson, Martin Heidegger, Max Scheler o
Jacques Maritain.
Cul es la trascendench de la Dechracin Universal de De-
rechos Humanos?
,-jCul w la validez jurdica de Fa Declaracin Universal de De-
rechos Humanos?
Cul es la obligatoriedad jurdica de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos en Chile?
En qu consiste el derecho a la vida?
Cules son las limitacionc?~ al derecho a la vida?
Cul es la significacin y trmcendenciu de la libertad humana?
Cules son las limitaciones a la libertad humana?
Cu1 es el alcance del derecho de igualdad?
Cules son 2as limitaciones al derecho de igualdad?
Cul es la garmtiu de los derechos humams?
Cmo garantiza los derechos huntanos el ordenamiento juridico
chileno?
Qu crticas 16 merecen Fa forma como estn garantizados los
derechos humanos en Chile?
Estudie las principales sentencias dictadas por los Tribumles de
Justicia de Chile en materia de derechos humanos con posterw-
ridad a 1925.
C~ING, HEWUT. Fundunaentos de Filusofia del Derecho. Parte Segunda. Captu-
lo VI. Pgs. 180 a 189.
FERNNDEZ CONCHA, RAFAEL. Filosofa del Derecho o Derecho Natural. Tomo 11.
Libro Segundo. Captulo V. Pgs. 14 a 54.
FILOMUSI GUELFI, FRANCESCO. Enciclopedia Giuridica. Parte Speciale. Sezione
Prima. Pgs. 184 a 210.
G*RCA MAYNEZ, EDUARDO. Introduccin al Estudio del Derecho. Te~cera Parte.
Captulo XVI. Pgs. 215 a 226.
HUBNER GALLO, JORGE IvN. Introduccin al Derecho. Segunda Parte. Captulo
111. Pgs. 121 a 178.
~IUBNER GALLO, JORGE IvN. Panorama de los Derechos Elumunos. Referencia
ntegra a todo el libro.
LECAZ Y LACAMBRA, LUIS. Introduccwn a la Ciencia del Derecho. Segunda Par-
te. Captulo 111. NQ 2. Pgs. 272 a 284 y Captulo VII. Nq 1.
Pgs. 501 a 514.
LEGAZ Y LACAMBRA, LUIS. Filosofia del Derecho. Segunda Parte. Captulo 111.
NQ 2. Pgs. 311 a 322.
MARITALN, JACQVES. El Hombre y el Estado. Captulo IV. Pgs. 93 a 128.
M A R I T ~ , JACQUES. LOS derechos del hombre y la ley natural. Captulo 11 y
Anexo. Pgs. 77 a 159.
OSORIO Y GALLARDO, ANGEL. LOS derechos del hombre, del ciudadano y del
Estado. -
RECASNS SIC-, LUIS. Tratado General de Filosofia del Derecho. Captulo XX.
Pgs. 548 a 614.
LOS DEBERES JURIDICOS
"El deber sin el amor es una cosa fra y estril, In
m1 puede permair al hombre no volver hacia atrs,
pero no lo empuja aaklante en el cmmino de la
cioilizacidn".
SUMARIO
1. CONCEPTO DE DEBER JUX~DICO. 11. TEORAS QUE ESTABLECEN LA IDEN-
TIFICACIN ENTRE DEBERES JURDICOS Y DEBERES MORALES. 111. TEORAS
QUE SOSTIENEN LA INDEPENDENCIA ENTRE DEBERES JURDICOS Y DEBERES
MORALES. I V. RELACIONES ENTRE DEBER JURDICO Y DERECHO SUBJETIVO.
CUESTIONARIO. BIBLIOGRAF~A COMPLEMENTARIA.
1. CONCEPTO DE DEBER JURIDICO
Las normas jurdicas producen determinadas consecuencias de Derecho,
las cuales pueden consistir en el nacimiento, transmisin, modificacin
o extincin de facultades y deberes. De ello se infiere que las princi-
pales consecuencias de las normas jurdicas son los derechos subjetivos
y los deberes jurdicos.
A los derechos subjetivos nos referimos en el Captulo Sexto de
esta obra.
Eduardo Garca Maynez define el deber jurdico como "la res-
triccibn de la libertad exterior de una persona, derivada de la facultad,
concedida a otra u otras, de exigir de la primera cierta conducta,
positiva o negativa" l.
Es necesario distinguir entre los deberes jurdicos, fundados en
las normas jurdicas, .de aquellos otros deberes que derivan de normas
morales, religiosas, del trato social, etc. Por ejemplo un padre tiene
el deber jurdico de alimentar a su hijo menor; pero adems tiene el
deber moral de hacerlo, la religin se lo impone y las normas del trato
social lo obligan tambin a ello. Es preciso no confundir estos deberes
1 EDWAR~ Gmca MAYNEZ. Introduccin a2 Estudio del Derecho. Pg. SGS.
porque aunque se parezcan son distintos debido a que cada tipo de
normas determina un tipo especial de deberes.
Por otra parte es necesario distinguir entre el deber especfica-
mente jurdico, creado por la norma jurdica, y el deber moral de
cumplir lo que mandan las normas del Derecho vigente. Ellos son
deberes distintos, aunque se d a i como coincidentes. El deber jurdico
se funda nica y exclusivamente en la existencia de una norma de
Derecho positivo que lo impone. El deber moral de cumplir lo orde-
nado en las normas jurdicas tiene como contenido dichas normas,
pero no se funda en ella sino en valores morales.
Por ello, como acertadamente expone Luis Recasns Siches, "cuan-
do formulamos la pregunta de cul sea la esencia del deber jurdico,
necesariamente se tiene que buscar la solucin dentro del mismo
concepto de norma jurdica, dejando a un lado la circunstancia de
que los contenidos del deber jurdico puedan concurrir con los conte-
nidos de deberes morales y sociales y ser semejantes a stos; y, de
otro lado, prescindiendo, asi'mismo, de la cuestin de cul sea la razn
por la cual el Derecho obligue tambin moralmente. No se trata, en
manera alguna, de negar estos dos problemas, ni de restarles impor-
tancia; antes bien, reconozco la sustantividad y el alcance de estos
temas. Lo nico que se hace es distinguirlos y separarlos del que ahora
tenemos planteado, a saber: el del concepto puro de deber jurdico,
como algo que se funda en la norma de Derecho y existe en virtud
de ella" 2.
JI. TEORIAS QUE ESTABLECEN LA IDENTIFICACION ENTRE
DEBERES JURIDICOS Y DEBERES MORALES
Entre las principales teoras que establecen una identificacin entre
deberes jurdicos y deberes morales podemos mencionar las siguientes:
A) Teoriu de Manuel Kant (1734-1804). Para Kant el Derecho
positivo no puede ser mirado como fuente de autnticos deberes. Para
que un precepto legal posea obligatoriedad, es indispensable que derive
de la voluntad del sujeto que ha de cumplirlo y tenga, a la vez, valor
universal.
"Por consiguiente -como expresa Kant- la ley universal de Dere-
cho, obra exteriormente de modo que el libre uso de tu arbitrio pueda
conciliarse con la libertad de todos segn una ley universal es, en
verdad, una ley que me impone una obligacin; pero que no exige
de m el que a causa de esta obligacin deba yo sujetar mi libertad
R estas condiciones mismas; Enicamente la razn dice que ste es el
lmite asignado a la libertad por su idea, y que de hecho puede ser
contenida en l por otro. Esto es 40 que la razn proclama como un
postulado, que no es susceptible de prueba ulterior. No proponindose
2 LUIS REZASENS SICHES. Filosofu del Derecho. Pgina 242.
LOS DEBE RE,^ JURIDICOS 191
ensear la virtud, sino solamente exponer en qu consiste el derecho,
no se puede, ni se debe presentar esta ley de derecho como un motivo
de accin" 3.
B)
Teorh de Rodolfo Laun. El ex Rector de la Universidad de
Hamburgo afirma que "el verdadero derecho no es heternomo, sino
autnomo. Para que una conducta constituya la realizacin de un
deber jurdico, la norma que lo establece ha de derivar de la voluntad
del obligado. Cuando el sujeto convierte en mxima de sus actos
determinada regla, convencido de su validez universal, s puede ha-
blarse de un autntico deber jurdico. Con gran frecuencia, los par-
ticulares acatan voluntariamente, sin pensar siquiera en las sanciones
y castigos, los preceptos que el legislador formula. Y, al acatarlos,
seguros de que expresan un deber, transforman la exigencia ajena ( que
como tal no puede obligarles), en norma autnoma, es decir, en
verdadero derecho".
"De lo expuesto se desprende que slo existe un deber. Derecho
y Moral, concebidos ambos como un deber, en oposicin al acontecer,
son una y la misma cosa. Son la totalidad de las vivencias del deber;
e1 deber concebido unitariamente. Tal unidad no queda destruida por
los llamados conflictos entre Derecho y Moral, porque, o se trata de
oposiciones entre un deber autntico y una necesidad impuesta por la
fuerza, O de una pugna entre dos deberes de la misma ndole. Ahora
bien: en el primer caso no es el Derecho el que entra en lucha con la
Moral, sino un poder arbitrario; en el segundo, el deber se opone al
deber; pero nada nos autoriza para afirmar que de un lado se halle
precisamente el Derecho, y del otro la moral ... En realidad, los conflic-
tos entre deber y deber no difieren de los que en la actualidad consi-
deramos como conflictos internos de la Moral, o conflictos morales.
Estos son resueltos por el legislador que los ha creado, es decir, por
el mismo individuo. El es el nico capaz de resolver dentro de SU
conciencia, qu valor, qu deber, qu obligacin merecen preferencia.
Por tanto, tampoco en esta hiptesis se pone en duda la unidad de
Moral y Derecho" 4.
111. TEORIAS QUE SOSTIENEN LA INDEPENDENCIA ENTRE
DEBERES JURIDICOS Y DEBERES MORALES
A) Teoriu de Hans Kelsen (1881-1973). "Para la Teora Pura
el deber jurdico no p otra cosa que la misma norma jurdica conside-
rada desde el punto de vista de la conducta que prescribe a un indi-
viduo determinado. Es la norma en su relacin con el individuo al
cual prescribe la conducta, vinculando una sancin a la conducta con-
traria. El deber jurdico es, pues, la norma jurdica individualizada, y
3 MANUEL KANT. Principios metafisicos de la doctrina del Derecho. Pg. 33.
4 RODOLFO LAUN. Recht und Sittlichkeit. Citado por Eduardo Garca May-
iiez. IntroducciOn al Estudio del Dereoho. Pgs. 260 a 263.
1 92 TEORIA DEL DERECHO
por este hecho no tiene ninguna relacin con la nocin de deber moral.
Un individuo est jurdicamente obligado a adoptar una conducta
determinada en la medida en que una norma jurdica hace de la
conducta contraria la condicin de un acto de coaccin llamado san-
cin. Segn los casos, la sancin est dirigida contra el autor del acto
ilcito o contra uno u otros muchos individuos. Aqul contra el cual
la sancin est dirigida es responsable del acto ilcito, aun cuando
no lo hubiera cometido l mismo. Pero slo el autor del acto ilcito
viola el deber que le seala abstencin y este deber subsiste aunque
no sea responsable del acto ilcito. La conducta prescrita es siempre
el objeto de un deber jurdico, hasta si el individuo obligado es distinto
del responsable de esta c ~ n d u c t a " ~
B) Teoria de Gustavo Radb~uch (1878-1949). Segn Radbruch
e] deber moral difiere del jurdico en que el primero no puede ser
exigido en cambio el segundo s. La obligacin moral es deber, pura
y simplemente; la jurdica no es slo deber, sino deuda. Frente al
obligado por la norma moral no hay otra ,persona que pueda exigirle
el cumplimiento; frente al obligado por una norma jurdica, en cambio,
existe un pretensor. De ah la correlatividad de las nociones de deber
jurdico y derecho subjetivo
IV. RELACIONES ENTHE DEBER JURIDICO Y DERECHO
SUBJETIVO
Segn Eduardo Garca Maynez, "el anlisis de las conexiones
esenciales de ndole formal entre deber jurdico y derecho subjetivo
revela cmo toda obligacin restringe la libertad jurdica del obligado.
Cuando un deber jurdico nace a cargo de su sujeto, ste pierde, al
mismo tiempo, ya el derecho de omitir lo que se le ordena, ya el de
hacer lo que se le prohbe. En relacin con la conducta objeto de una
prohibicin o de un mandato, el obligado no es, ni puede ser, jurdi-
camente libre. Si aqulla est prohibida, el sujeto del deber puede
lcitamente omitirla, mas no ejecutarla; si est ordenada, se le permite
ejecutarla, pero no omitirla. Lo que llamamos deber jurdico es, por
tanto, la restriccin de la libertad exterior de una persona, derivada de
la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la primera cierta
conducta, positiva o negativa. Expresado en otro giro: tenemos el de-
ber de hacer ( o de omitir algo), si carecemos del derecho de optar
entre hacerlo y omitirlo".
"Cuando se nos ordena una accin, el deber jurdico es fundante
del derecho de ejecutar la conducta obligatoria; cuando se nos prohbe
iin cierto acto, el deber es fundante del derecho a la omisin de la
conducta ilcita" 7. -
6 HANS KELSEN. T~ora Pura del Derecho. Pgina 121.
8 GUSTAVO RADBRUCH. Filosofia del Derecho. Pigina 61 y siguientes.
7 EDUARDO GAHC~A MAYNEZ. Introduccin al Estudio del Derecho. Pg. 2G8.
CUESTIONARIO
1. <Qu es el deber jurdico?
2. En qu se distinguen los deberes jurdicos de los morales, religio-
sos y del trato social?
3. i En qu se distingue el deber jurdico del deber moral de cumplir
la norma jurdica?
4. Qu diferencias fundamentales considera Ud. que. existem entre las
teoras de Manuel Kant t~ de Hans Kelsen pespecto de los deberes
iu,rdicos y los deberes morales?
5.
Qu relaciones esenchles existen entre el deber i u r d h y el de-
recho subjetivo?
CASTRO BRAVO, FEDERICO. Derecho Civil de Espaa. Tomo 1. Parte Quinta. Ca-
ptulo 1. Pgs. 522 a 525.
G A R ~ MAYNEZ, E D U ~ . Zntroduccidn al Estudio k l Derecho. Tercera Parte.
Captulo XIX. Pgs. 2159 a 270.
KnsEq-Hhwsr Teorla Pura del Derecho. Captulo VIiII. Pgs. 101 a 134.
J&m, JORGE. Ftlosofu del Derecho. Captulo VI . Pgs. 173 a 195.
MO ~ E A U , OSCAR. El estudio del Derecho. Captulo VI. Pgs. 145 a 165.
RADBRUCH, GUSTAVO. Filosofa del Derecho. Capitulo VI. Pgs. 52 a 64.
RECASNS SICHES, LUIS. Vida Humana, Sociedad y Derecho. Captulo VIII. Pgs.
227 a 232.
RECASNS SICHES, LUIS. Tratado General de Filosofh del Derecho. Oaptulo X.
Pgs. 240 a 243.
VZNOGRAWFF, PAUL. Zntrodwibn al Derecho. Capitulo 111. Pgs. 47 a 64.
CAP~TUL~ NOVENO
LOS OBJETOS DEL DERECHO
' El hombre puede ser, no s61o por su condicidn
corporal, sino tambin por SU condicin espiritual,
objeto ak relaciones jurdicas".
FRANCISCO CARNELUTI~
SUMARIO
1. CONCEPTO DE OBJETO DEL Dmwmo. 11. CLASIFICACI~N DE LOS OBJE-
TOS DEL -0. 111. LAS COSAS Y WS BIENES. IV. CLASIFICACI~N DE
LAS COSAS. V. EL CUERPO HUMANO COMO OBJETO DEL DEREMO.
1. CONCEPTO DE OBJETO DEL DERECHO
La expresin objeto del Derecho se emplea en distintos sentidos. "Algu-
nas veces se designa con ella lo que cae bajo la potestad del hombre,
y se llama objeto inmediato del Derecho; otras significa aquello. a que
tiende el Derecho, lo que se nos hace posible a causa del Derecho, el
objetivo final del Derecho, y se llama, asimismo, objeto inmediato del
Derecho. As, en los derechos de obligacin, por ejemplo, se llama
objeto tanto el ,hecho del deudor, o sea la prestacin, como la cosa
de que se debe gozar de la prestacin. Por esta razn, en obsequio de
mayor exactitud de lenguaje y precisin de ideas, se ha convenido
en llamar objeto del Derecho lo que cae bajo el poder del hombre, y
contenido de los mismos lo que podemos obtener a musa del Dere-
cho" l.
Tambin ocurre a menudo que se identifican el objeto del Derecho
y el objeto del acto jurdico, identificacin que si bien podra tener
alguna justificacin prctica, es del todo inaceptable en trminos jur-
dicos. Se entiende por objeto de un acto jurdico el conjunto de dere-
chos y obligaciones que se crean, modifican o extinguen. Como puede
advertirse, es un concepto del todo diferente al anterior.
1 Nxqxs COVIELLO. Doctrina General del Derecho Ciuii. Pg. 273.
Jorge Ivn Hbner, profesor de la Universidad de Chile, distingue
tres acepciones o sentidos del tilmino "objeto del Derecho": el objeto
del Derecho objetivo, el objeto de la relacin jurdica y el objeto de
los derechos y obligaciones 2.
1. EL OBJEM DEL DEREMO OBJETIVO es la conducta humana, pero
"no toda conducta, sino slo aquellos titpos de comportamiento inter-
humano que tienen relevancia jurdica, o sea, que dicen relacin con
el orden, la paz, la justicia, la seguridad y el bien comn, que son los
fines del Derecho. Esa conducta puede consistir en acciones u omisio-
nes que concuerden con la norma jurdica o que la infrinjan. (Actos
y contratos, ejercicio de derechos, cumplimiento o incumplimiento de
las obligaciones, deIitos y cuasidelitos, etc.) 3.
2. EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA es la materia sobre la cual
versa dicha relacin. Esta materia es siempre una prestacin, o sea,
es una obligacin consistente en un hecho o una abstencin debidos
por el sujeto pasivo en favor del sujeto activo de la relacin jurdica,
al que compete el derecho correspondiente" 4, 5.
3. EL OBJETO DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE SURGEN DE LA
--
= ~ N ~ ~ I C A , O sea, el objeto de la prestacin, es la materia sobre
la cual recaen, y est constituido por los bienes.
En nuestro concepto, objeto del Derecho es todo aquello que es
susceptible de constituir materia de relacin o proteccin jurdica.
11. CLASIFICACION DE LOS OBJETOS DEL DERECHO
Precisado el alcance de la expresin "objeto del Derecho", debe-
mos ocupamos de establecer lo que puede ser objeto del mismo.
Para algunos autores, solamente las cosas, sean ellas corporales
o incorporales, pueden ser objeto del Derecho. Entienden por cosa
todos los objetos del mundo exterior que tienen una existencia ya real
o abstracta, ya natural o artificial, y que presentan una utilidad sus-
ceptible de evaluacin pecuniaria.
Para otros, en cambio, no solamente las cosas pueden ser objetos
del Derecho, sino tambin los hombres O. Los que sostienen esta teora,
afirman que el hombre no es objeto del Derecho en su totalidad, sino
solamente en ciertas direcciones particulares de su actividad y nica-
mente reslpecto de los derechos de familia, y as sostienen, por ejem-
plo, que el objeto del derecho de patria potestad es el hijo, y que la
persona del incapaz lo es del derecho de tutela o curatela. Esto es
perfectamente posible, y con ello en ningn momento se est descono-
2 JORGE IVN HUBNER. lntr0duccIn a1 Derecho. Pgs. 225 a 226.
3 JORGE IVN HBNER. 1ni70duc%n al Derecho. Pg. 225.
4 JORGE IVN HUBNER. Introduccin al Derecho. Pgs. 225 y 226.
5 AVELINO LEN HURTADO. El objeto en los actos jurlicos. phg. 14.
6 FRANCISCO CARNELUTTI. Teora General <le1 Derecho. Pgs. 164 a lfi7.
LOS OBJETOS DEL DERECHO 197
ciendo la dignidad humana, porque el hombre no es equiparado en su
totalidad al objeto del Derecho, sino que, por el contrario, contina
siendo persona y, adems, porque slo es objeto de derechos de familia,
los cuales son eminentemente morales.
Una interesante clasificacin de los nbjetos del Derecho es la que
hace Arturo Orgaz, quien los divide en cuatro categoras:
1. Los BIENES, que son los objetos corpreos e incorpreos que
pueden procurar al hombre utilidad y son susceptibles de apropiacin.
2. Los HECHOS JUR~DICOS, "constituyen objetos para el Derecho, en
cuanto son apreciables econmicamente y pueden constituir materia
de relaciones jurdicas. Pero no cualquier hecho, es decir, cualquier
acontecimiento debido a la actividad del hombre o a las fuerzas natu-
rales, se denomina jurdico, porque para poseer este carcter debe pro-
ducir algn efecto en el campo de las relaciones jurdicas. Si un pro-
pietario, por va de distraccin, se ocupa en pintar algunas habitacio-
nes de su casa, este hecho no tiene repercusin jurdica alguna, pero
s la tiene si ese mismo hecho es realizado por un operario a quien el
propietario ha ocupado (para la tarea, porque genera obligaciones y
derechos recprocos y es una actividad valorable, por das O por metros,
segn como se haya convenido, esto es, constituye el objeto de una
relacin lcita y jurdica a la vez" 7.
3. Los VALORES ~ S CRI TOS A LA PERSONALIDAD HUMANA "poseen
indudable significacin de objetos jurdicos porque, adems de esta-
blecerse la proteccin legal indispensable para asegurarlos, su ataque
causa un agravio que debe ser reparado. La libertad, el honor, la
buena fama pueden ser menoscabados y el ofensor debe satisfacer
el dao moral causado. La situacin es enteramente semejante a cuan-
do alguien incendia un campo ajeno o destruye cualquier cosa del
patrimonio de otra persona; debe pagarse el dao causado en la cosa.
Y si el agravio ha recado sobre una realidad moral, tambin procede
la indemnizacin. Las detenciones arbitrarias, las calumnias, las inju-
rias, las difamaciones, los ultrajes al pudor, son otros tantos hechos
lesivos para la integridad subjetiva de las personas, objeto de especial
proteccin jurdica"
4. Los VALORES INSTITUCIONALES: el Estado y sus mltiples ma-
nifestaciones (documentos, monedas, actos, etc.) se hallan amparados
por el Derecho, y los ataques que se consuman contra ellos acarrean
la sancin pertinente por vulnerar un objeto creado para el orden
legal, aunque sin duda no valorable econmicamente, por tratarse de
formas jurdicas 9.
~ ARTUHO ORGAZ. Lecciones dc Introduccin al Derecho y a las Ciencias
Socirrles. Pg. 205.
8 A~rrrno ORGAZ. Lecciones (le znirduccicn al Dcreclio a las Ciencias
Sociales. Pgs. 206 y 207.
9 ARTUAO ORGAZ. Lecciorlcs rlc Zntlc;dftccin al Dereclio y a lus Ciencias
Sociule~. Pg. 207.
111. LAS COSAS Y LOS BIENES
En trminos generales, cosa es todo aquello que tiene existencia
ya sea corporal o espiritual, natural o artificial. Esta significacin
es ms bien filosfica y no interesa a la ciencia jurdica. El Derecho
slo considera a las cosas como objetos jurdicos cuando producen una
utilidad al hombre y son susceptibles de apropiacin. Las cosas que
renen los dos requisitos indicados, se denominan bienes, y son las
nicas que verdaderamente pueden llamarse objetos del Derecho. De
lo dicho se desprende que todos los bienes son cosas, pero no todas
las cosas son bienes.
Para hablar de bien no es necesario que la cosa tenga una exis-
tencia material perceptible por los sentidos; basta que ella sea suscep-
tible de apropiacin y que procure una utilidad al hombre. Por eso
las cosas incorporales, como los derechos, por ejemplo, aunque no
pueden apreciarse por los sentidos sino por la inteligencia, se incluyen
en la categora de bienes.
IV. CLASIFICACION DE LAS COSAS
\
Las cosas admiten mltiples clasificaciones, atendiendo a diversos
puntos de vista:
A) Cosas apropiubles e inuprophbles
Las cosas, s e g h sean o no susceptibles de dominio, se clasifican
en apropiables e inapropiables.
Las cosas inapropiubles son aquellas sobre las cuales no se puede
constituir dominio. El Cdigo Civil de Chile las denomina cosas comu-
nes a todos los hombres, y se refiere a ellas diciendo que "las cosas
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la
alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corpora-
cin o individuo tiene derecho de apropirselas. Su uso y goce son
determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta,
y entre distintas naciones por el Derecho Internacional". (Artculo
5%).
Son cosas apropbbles aquellas sobre las cuales se puede constituir
dominio. Se llaman, como dijimos anteriormente, bienes. Los bienes
se clasifican, a su vez, en bienes de dominio privado y en bienes de
dominio pblico.
Bienes de dominio privado son aquellos que son susceptibles de
adquirirse por los particulares. -
Bienes de dominio pblico o bienes nuci ml es son "aquellos cuyo
dominio pertenece a la nacin toda". (Cdigo Civil de Chile, artculo
589, inciso lo). Se subdividen en bienes nacionales de uso pblico y
en bienes del Estado O fiscales.
Bienes nacwnules de uso pblico son aquellos cuyo "uso pertenece
a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes
y caminos, el mar adyacente y sus playas". (Cdigo Civil de Chile,
artculo 589, inciso 2"). "Se entiende por playa del mar la extensin
de tierra que las olas baan y desocupan alternativamente hasta donde
llegan en las ms altas mareas". (Cdigo Civil de Chile, artculo 594).
En Ohile los bienes nacionales de uso (pblico pueden agruparse
en cuatro categoras: dominio pblico martimo (el mar territorial, el
mar adyacente, la alta mar y las playas); dominio pblico fluvial (los
ros que corren por cauces naturales y los lagos que pueden navegarse
por buques de ms de cien toneladas) ; y dominio pblico areo ( espa-
cio areo que cubre el territorio nacional y sus aguas territoriales).
Los bienes nacionales de uso pblico son incomerciables e impres-
criptibles.
Bienes del Estado o fiscales son aquellos "cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes". (Cdigo Civil de Chile, artculo 589,
inciso 3"). Son bienes fiscales, entre otros, los inmuebles en que fun-
cionan los servicios pblicos, las tierras situadas dentro de los lmites
territoriales pero carentes de dueo, los bienes adquiridos por captura
blica, etc.
Los bienes del Estado o fiscales son comerciables y pueden ser
adquiridos por prescripcin.
B ) Cosas comrciubles e incomerciubles
Las cosas, segn sean o no susceptibles de enajenacin o trans-
ferencia, se clasifican 4i comerciables e incomerciables. La regla
general es que las cosas sean comerciables. Excepcionalmente, son
incomrciubles en f o m absoluta: las cosas comunes a todos los hom-
bres, los bienes nacionales de uso pblico, los derechos personalsimos,
las cosas consagradas al culto divino, etc.; y son incomerciables en
f o m transitoria: las cosas embargadas por decreto judicial, a menos
que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; y las especies
cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio
(Cdigo Civil de Chile, artculo 1.464, NPs. 3 y 4).
C ) Bienes corpora2es e incorporales
Atendiendo a su naturaleza, los bienes se dividen en corporales
e incorporales.
B i m corporales son los que tienen un ser real y pueden ser per-
cibido~ por los sentidos, como una casa o un libro.
Bienes incorporales son los que consisten en meros derechos, como
los crCditos y las servidumbres activas. (Cdigo Civil de Chile,
articulo 565).
Esta clasificacin reviste importancia, ya que ciertos modos de
adquirir slo proceden respecto, de una u otra categora; as, por
ejemplo, la ocupacin y la accesin solamente se aplican a los bienes
corporales.
D) Bienes muebles e inmuebies
Esta clasificacin se aplica tanto a las cosas corporales como a las
incorporales.
Bienes muebles son los que pueden transportarse de un lugar a
otro, sea movindose ellos mismos, como los animales ( que por eso
se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza exter-
na, como las cosas inanimadas (Cdigo Civil de Chile, artculo 567,
inciso l o) . Sin embargo, e1 legislador, tomando en cuenta la destinacin
de ciertos muebles por naturaleza, los considera bienes inmuebles:
son los llamados inmuebles por destinacin, a que nos referiremos
posteriormente.
Se entiende por bienes inmuebks, fincas o bigws races "las cosas
que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y
minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios,
los rboles". (Cdigo Civil de Chile, artculo 568, inciso lo).
Los bienes muebles comprenden dos categoras: los muebles por
naturaleza o propiamente tales y los muebles por anticipacin.
Los mu,ebles por naturaleza coinciden con la definicin de muebles
que hemos dado anteriormente. Se clasifican en semovientes e inani-
mados.
Son semovientes los bienes muebles que pueden transportarse de
un lugar a otro movindose ellos 'mismos, como los animales.
Son inanimados los bienes muebles que slo se mueven por una
fuerza externa, como un libro o una silla.
Muebles por anticipacin son aquellos bienes que, aunque unidos
a un inmueble, son considerados como muebles para el efecto de
constituir ;fereohos sobre ellos a favor de otra persona que el dueo.
"Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como
las yerbas de un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales
de un vivar, se reputan muebles, an antes de su separacin, para el
afecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra
persona que el dueo. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un
suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera".
(Cdigo Civil de Chile, artculo 571).
Los bienes inmuebles, por su parte, pueden clasificarse en tres
categoras: por naturalezd por adherencia y por destinacin.
Znmucbles por nntuwlcza son aquellos que no pueden transpor-
tarse de un lugar a otro, como laftierras y las minas.
Znmuebles por adherencia son ciertos bienes que, aun siendo
muebles, se consideran inmuebles por estar adheridos permanente-
mente a un inmueble, como los edificios y los rboles. Para que estos
bienes sean reputados como tales, se requiere la concurrencia de dos
requisitos: que la cosa est adherida a un inmueble y que dicha adhe-
rencia sea permanente. Es indiferente que la adherencia haya sido
hecha por el propietario del inmueble O por un tercero.
Inmuebles por destinacin. "Se reputan inmuebles, aunque por su
naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas
al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan
separarse sin detrimento". (Cdigo Civil de Chile, artculo 570).
Para que un bien sea reputado inmueble por destinacin, debe
reunir dos requisitos: que la cosa est destinada al uso, cultivo y bene-
ficio de un inmueble y que dicho destino sea permanente.
Como dijimos en un principio, la clasificacin de los bienes en
muebles e inmuebles no slo se aplica a las cosas corporales, sino
tambin a las incorporales.
Bienes iltcorporalles son los que consisten en meros derechos, como
los crditos y las servidumbres activas. Se clasifican en derechos reales
y personales.
"Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de heren-
cia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el
de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales". (Cdigo Civil de Chile. Artculo 577).
Derechos pnsonales o crditvs "son lo que slo pueden reclamar-
se de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin
de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que
tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo
contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales". (Cdigo Civil de Chile, artculo 578).
"Los derechos y acciones se reputan bienes muebles O inmuebles,
segn lo sea la cosa en que han de ejercerce o que se debe. As el
derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin
del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble,
y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es
mueble". (Cdigo Civil de Chile, artculo 580).
"Los hechos que se deben se reputan muebles. La accin para que
un artfice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados
por la inejecucin del convenio, entra por consiguiente en la clase
de los bienes muebles". (Cdigo Civil de Ghile, artculo 581).
E ) Bienes principalcs y accesorios
Bienes principales son aquellos que pueden subsistir por s mismos,
sin necesidad de otros, como las tierras.
Bimes accesorios son los que tienen subordinada su existencia a
otros bienes, como los rboles.
A esta clasificacin se aplica la conocida mxima de que lo acce-
sorio sigue la suerte de lo principal. De aqu que los efectos de los
actos jurdicos que tengan por objeto una cosa principal se extiendan
tambin a las cosas accesorias, que son parte integrante de la misma.
Esta clasificacin tambin es vlida para los bienes incorporales.
As, por ejemplo, el derecho real de hipoteca es un derecho accesorio
al de dominio.
F ) BZenes diuisibks e indivisibles
La divisin de las cosas es de dos especies: fsica e intelectual
o de cuota.
Son fisicamente ditrsibks "las cosas que al dividirse no pierden su
substancia, ni sufren disminucin en cuanto al valor que tienen con
respecto al todo, de modo que las partes que resultan forman cosas
existentes por s, homogneas en relacin al todo primitivo, y cuyo
valor en conjunto no es inferior al valor del todo" lo.
Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede dividirse en
su totalidad, como un automvil, por ejemplo.
La regla general es que las cosas sean intelectualmente divisibles;
son excepcionalmente indivisibles la prenda, la hipoteca, los lagos de
dominio privado, etc.
La divisibilidad es un problema de hecho en relacin al cual no
puede elaborarse una teora geneaal.
G )
Bienes consumibles y no consumibles
Bienes cowmibles son aquellos de que no puede hacerse el uso
conveniente a su naturaleza, sin que se destruyan. "El consumo en
que consiste la utilidad de la cosa puede ser material, esto es, una
destruccin, como sucede respecto del vino, el grano, el aceite y todos
los comestibles; y tambin puede ser jurdico, por consistir en una
enajenacin, es una prdida que constituye justamente el nico uso
posible de la cosa, sin que sta llegue a destruirse materialmente, lo
cual sucede con respecto al dinero y los subrogados de la moneda"ll.
Son bienm inconmibles aquellos que no se destruyen por el pn-
mer uso, pese a que ello pueda suceder a la larga, como los libros,
los aviones, etc.
La consumibilidad o inconsumibilidad es una cualidad objetiva
de las cosas que se determina por su especial naturaleza y destino.
La importancia prctica de esta clasificacin reside en el hecho
de que sirve para determinar la aptitud de determinadas cosas para
ser objeto de actos jurdicbs. As, por ejemplo, el arrendamiento y el
comodato slo pueden tener como objeto cosas inconsumibles.
10 NICOLS COVIELIX). Doctrina General del Derecho Civil. Pg. 299.
11 NICOIAS COVLELLO Doctrina General del Derecho Ciljil. Pg. 297.
H)
Bienes fungibles y no fungibles
Atendiendo a si las cosas muebles pueden o no reemplazarse las
unas por las otras en el cumplimiento de las obligaciones, se clasifican
en fungibles y no fungibles.
Sucede que en algunos casos "las cualidades individuales son tan
poco importantes que, segn la opinin que prevalece en el comercio,
se consideran como perfectamente equivalentes; de modo que no hay
inters en tener una ms bien que otra, bastando slo tener cierta
cantidad de ellas" 12. Estos son los llamados bienes fungibles, ejemplos
de los cuales son las monedas de un mismo valor nominal. los diversos
ejemplares de la misma edicin de un libro, etc.
La no fungibilidad de una cosa depende de su estado objetivo o
de la estimacin subjetiva que se tenga de ella. Son ejemplos de bienes
no fungibles un billete que se encuentra muy deteriorado o un libro
que perteneci a Napolen y lleva su firma.
V. EL CUERPO HUMANO COMO OBJETO DEL DERECHO
1. EL MERCADER DE VENECIA. En el drama de William Shakes-
peare ( 1564-1616), "El Mercader de Venecia" (estrenado en 1598),
encontramos ejemplo de una convencin que tiene por objeto el cuerpo
humano.
Antonio, rico mercader de Venecia, solicita a Shylock, prestamista
de la ciudad, un crdito de tres mil ducados, por un plazo de tres
meses.
Shylock accede a ello, en principio, pero exige una garanta; y al
respecto expone: "Quiero daros una prueba del deseo que tengo de
serviros. Venid conmigo a casa de un notario, y me firmaris all la
escritura. Sin embargo, quisiera que ... por una broma tan slo, se
pusiera en el documento la clusula de que si en el da y en el sitio
que determinremos no me habis devuelto la suma o las sumas de-
signadas, os comprometis a perder una libra de vuestra carne, que
podr cortar de la parte que se me antoje escoger" 13.
Al respecto Antonio expresa: "Consiento sin vacilar, y despus
de firmar esa clusula, dir que eres muy complaciente" 14.
Posteriormente Antonio se encuentra en la imposibilidad de cum-
plir la obligacin en el plazo estipulado y Shylock recurre al Tribunal
de Venecia para hacer efectiva la garanta, y expresa a los Magistra-
dos: "No he ocultado a Vuestra Gracia cuales eran mis intenciones. He
jurado por el santo del da del Sbado que exigir lo que se me debe
12N1co~s C~VIEZU). Doctrina General del Derecho Civil. Pg. 295.
13 W n u ~ SHAKESPEARE. El Mercader de Venecia. Acto Primero. Escena
Tercera.
14 W U I ~ SHAKESPEARE. El Mercader de Venecia. Acto Primero. Escena
Tercera.
y la pena estipulada en el convenio. Si me lo negis, idesgraciada sea
vuestra Constitucin y las libertades de vuestra Repbli~a!"' ~.
A esto responde Porcia, en el Tribunal de Venecia: "...El poder
terrenal que ms se asemeja al de Dios es la justicia templada por la
clemencia. As, pues, aunque la justicia sea el argumento de que t e
vales, recuerda que, si slo alcanzsemos justicia en la vida, no habra
salvacin para ninguno de nosotros...".
Luego agrega Porcia: "Te pertenece una libra de carne de este
mercader; el tribunal t e la concede, la ley t e la da".
Shylock responde: "i 0h juez irreprochable!"
Parcia agrega: "Y debes cortarla de su pecho; la ley t e la da y el
tribunal t e la concede".
Shylock 'manifiesta: "i011 sapientsimo juez! Eso es saber fallar.
Preprate, pues, Antonio".
Porcia contina: "Aguarda un momento; an no he terminado. El
convenio t e concede expresamente una libra de carne; pero no t e
concede una sola gota de sangre. Toma, pues, lo que t e concede tu
convenio, toma la libra de carne; pero si al cortarla viertes una sola
gota de sangre cristiana, tus bienes, segn la ley de Venecia, sern
confiscados en beneficio del Estado".
Shylock expresa: "En tal caso, acepto la oferta. Que me paguen
triplicado la suma y que pongan en libertad al cristiano".
Porcia contina: "Preprate, pues, a cortar la carne que t e per-
tenece, pero no viertas sangre., ni cortes ms ni menos de una libra
justa. Si cortas algo ms o menos, aunque sea la vigsima parte de un
gramo, si la balanza se inclina del grosor de un cabello, morirs y sern
confiscados todos tus bienes".
Shylock manifiesta: "Dadme la suma sin intereses, y dejadme
salir".
Porcia: "Un momento. la iusticia tiene otros derechos sobre ti.
Est escrito en las leyes de Venecia que si se prueba que un extranjero
ha atentado directa o indirectamente contra la vida de un ciudadano,
ha de embargarse la mitad de sus bienes para drselos a quien pudo
ser su vctima; la otra mitad ha de entrar en las arcas del Estado, y
nicamente el Dux puede perdonar la vida al culpable que todos los
dems jueces debern condenar a muerte. Ahora bien, t te encuen-
tras en este caso, porque est probado hasta la evidencia que has
maquinado directa o indirectamente contra la vida de este mercader
y, por lo tanto, has incurrido en la pena que acabo de indicar. As,
pues, arrodllate e implora la piedad del Dux".
El Dux interviene: "Para aue veas la diferencia aue hav entre
L A
nuestros sentimientos y I s tuyos, t e perdono Ia vida antes que lo
pidas; pero una mitad de\>,-bienes pertenece de derecho a Antonio
y la otra mitad ha de entrar en las arcas del Estado. Puedes con una
' 5 WILLIAM SHAKESPEARE. El Mercader de Venecia. Acto Cuarto. Escena
Primera.
LOS OBTETOS DEL DERE'CHO 205
sumisin humilde conseguir que se conmute la pena de muerte por la
de confiscacin" le.
2. Los ACTOS JUF~DIOOS SOBRE LA PERSONA HUMANA EN SU TOTA-
LIDAD. La persona humana, en su totalidad, no puede ser objeto de
relaciones jurdicas, porque ella, por s;r una substancia individual de
naturaleza racional, es lo ms perfecto que existe en el mundo creado.
Por esto son ilcitas las convenciones en que se renuncia a la dignidad
de persona, como la esclavitud, la servidumbre, etc.
3. Los ACTOS J UR~I COS SOBRE PARTES DEL CUERPO HUMANO. En prin-
cipio, los actos de disposicin de partes del cuerpo humano son
legtimos si ellos son efectuados por la misma persona y siempre que
no importen dario grave y permanente para su integridad fsica.
Al respecto el Cdigo Civil de Italia establece que "los actos de
disposicin del propio cuerpo estn prohibidos cuando ocasionan una
disminucin permanente de la integridad fsica, o cuando son contra-
rios a las leyes, al orden pblico o a las buenas costumbres" (artcu-
lo 5".
"La tutela de la integridad fsica se da, as, no contra los atentados
que a la misma pueden venir de los terceros, sino contra los atentados
que el mismo sujeto podra llevar a cabo sobre s, consistiendo con
actos de disposicin, en que sea disminuida de un modo permanente
su integridad. As, el carcter implcitamente ilcito que los actos de
disposicin tienen en tales casos, da oportunidad al sujeto de defen-
derse -an despus de haber celebrado un pacto con tal objeto- sus-
trayndose vlidamente -y sin deber sufrir las consecuencias del incum-
plimiento- a la ejecucin de dicho pacto" 17.
En virtud de lo expuesto son vlidos los actos jurdicos de venta
de pelo, leche y sangre humanos.
Por el contrario, son ilcitos los actos jurdicos relativos al trans-
plante de rganos vitales del cuerpo humano como crnea, rin,
glndulas sexuales, etc.
Hay quienes tambin consideran "ilcito el contrato por el cual
iina persona se compromete a juegos deportivos que sean peligrosos
para su vida o para su integridad fsica; de ello se sigue que -desde
el punto de vista civilstico- pueda arrepentirse o negarse a cumplir;
en caso de muerte, los familiares tienen derecho al resarcimiento del
dao, y en caso de lesin, el lesionado tiene derecho, igualmente; al
resarcimiento, sin que obste -en ambos casos- el hecho de que el
sujeto, conscientemente y por lucro, se haya puesto en condiciones de
sufrir la muerte o la lesin" 18.
16 WILLIAM SHAKESPEARE. El Mercader de Vcnccia. Acto Cuarto. ESCW~H
primera.
17 FRANCISCO MESSINEO. Manual de Dereclio Cisil y Comercial. Tomo 111.
Pg. 18.
18 FRANCISCO MESSINEO. Manual de Derecho Civil y Comercinl. Tomo 111.
Ng. 19. Ver Len Mazzeaud. "L,os coritratos sobrc el cuerpo Iiuiiiaiio". Revista de
4. Los ~m j u ~ f ~ ~ c o s SOBRE ~ m m s HUWOS. LOS actos jur-
dicos relativos a los cadveres humanos, en su totalidad o en parte,
a ttulo gratuito u oneroso, son legtimos, siempre que sean hechos
por el que un da sera cadver y no por sus herederos o por terceras
personas.
No obstante ello, algunos ordenarnientos jurdicos autorizan la
celebracin de actos jurdicos, gratuitos u onerosos, sobre los restos
humanos "por razones judiciales (investigacin de delitos), razones
cientficas (investigacin cientfica) y razones de utilizacin de partes
de un cadver en benefcio de una persona viva"l9. En Chile "los
directores de Clnicas Universitarias y de los hospitales dependientes
del Servicio Nacional de Salud podrn autorizar a los mdicos y es-
tudiantes de medicina para extraer de los cadveres de personas all
fallecidas, tejidos oculares, con el objeto de realizar con ellos injertos
de crneas de los pacientes que lo requieran. Asimismo, y con idn-
tica finalidad, se autoriza para extraer de los cadveres trozos de hue-
sos, cartlagos o cualquier otro elemento que pueda ser empleado con
fines mdicos o cientficos. . . ".
"Los mdicos o estudiantes de medicina quedarn liberados de
toda responsabilidad por las extracciones de rganos o tejidos que
realicen con cadveres con la finalidad indicada. Con todo, no se po-
drn realizar estas extracciones si algn pariente del difunto manifes-
tare su oposicin para ello". (Ley Nmero 15.262, artculos l? y 2 9 ) .
Derecho, Juris$rudencia y Ciencias Sociales. Tomo XLVII. Nmeros 3 y 4. Pg. 33.
18 LUIS CousrNo MAC-IVER. El ser humano como objeto iurdico. Pg. 99.
CUESTIONARIO
Qu es objeto ak1 Derecho?
dC6nw se clasifican los objetos del Derecho?
Qu diferencias existen entre cosas y bienes?
dCdmo se clasifican los bienes?
La persona humana, en su totalidad, pue& ser objeto del De-
recho?
Son lz'citos los actos jurdicos de dbposicidn de m e s del cuer-
po humano?
Son licitos IBS &os juddicos de zjenta de pelo, leche y sangre
humams?
Son lcitos los actos j uddhs relaZivos al trasplante de drganos
&tales del cuerpo humano como crnea, ridn, etc.?
Son 12citos b s actos juridicos por los cuales una persona se com-
promete a un juego deportivo que sea peligroso para su vida o
integridad fkica?
Son lcitos los actos juridicos relativos a b s cadveres humanos?
BASCUN VALDS, AN~BAL. Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas y
Sociales. Quinta Parte. Captulo 111. Pgs. 259 a 265.
CAPITANT, HENRI. Introduction a I'tude du droit citiil: Quatribme Partie. Cap-
tulo Unico. Pgs. 243 a 265.
CARNELUTIT, F R~ CI S CO. Teora General clel Derecho. Segunda Parte. Libro Pri-
mero. Ttulo 2 O . Pgs. 164 a 182.
Cousro MAC-IVEH, LUIS. Curso de Derecho Profundizado. El ser llumano como
objeto jurdico.
C o v r a ~ ~ o , Nr c ods . Doctrina General del De~echo Cicil. Seccin Tercera. Cap-
tulo VII. Pgs. 273 a 342.
HUBNER CALLO, JORGE IvN. Introduccin al Derecho. Cuarta Parte. Captulo
nico. Pgs. 224 a 227.
1 a . ~ H. , AVELINO. El objeto en los actos jurdicos. Captulos 1 y 11.
MESSINEO, FRANCISCO. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo 111. Cap. 1.
Phgs. 5 a 20.
ORGAZ, ARTURO. Lecciones de Introduccihn al Derecho y a las Ciencias Soczales.
Leccin Novena. Pgs. 201 a 209.
CAP ~TLO DCIMO
LA RELACION JURIDICA
"La relacio'n jurdica es un vinculo entre personos en
cirtud del cual una de ellas guede pretender algo a
lo que la otra est obligada".
SUMARIO
1. CONCEPTO
El Derecho no slo regula las relaciones entre las personas jurdicas
individuales y colectivas sino que l mismo es un complejo de relacio-
nes jurdicas.
El concepto de relacin jurdica es dado con la idea misma del
Derecho, "as como la existencia de relaciones jurdicas concretas es
una simple implicancia de la realidad de un orden jurdico dado"'.
Segn Giorgio del Vecchio, "la norma jurdica pone siempre en
relacin varias personas, de las cuales a una le corresponde una fa-
cultad o pretensin, y la otra tiene una obligacin correlativa. La re-
lacin jurdica se puede, pues, definir como un vnculo entre personas,
en virtud del cual, una de ellas puede pretender algo a 10 que la otra
est obligada. Admitamos que la relacin jurdica tiene siempre un
siibstrato real en las cosas y en las personas. El Derecho no crea los
elementos o trminos de la relacin, sino que los encuentra ya natu-
ralmente constituidos y no hace ms que determinarlos y disciplinar-
10s: reconoce algo preexistente a lo que da o imprime su forma, fijando
los lmites de las exigibilidades recproca^"^.
1 LUIS Ls c m Y LACAMBRA. Filosofla del Derecho. Pg. 555.
2 GIORGIO DEL VECCHW. Filosofa del Derecho. Pgs. 400 y 401.
Por su parte, Luis Legaz y Lacambra define la relacin jurdica
como "un vnculo entre sujetos de Derecho, nacido de un determina-
do hecho definido por las normas jurdicas como condicin de situa-
ciones jurdicas correlativas o acumulativas de facultades y deberes,
cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicacin de
una consecuencia coactiva o ~anci n"~.
Para Antonio Bascun, profesor de la Universidad de Chile, la
relacin jurdica es "el vnculo entre dos sujetos surgido de la reali-
zacin de un supuesto normativo y que coloca a uno de estos sujetos
en calidad de sujeto activo frente al otro en calidad de sujeto pasivo
en la realizacin de una prestacin determinada. Por sujeto activo
entendemos aquel facultado jurdicamente para exigir el cumplimiento
de un deber, impuesto ste por una norma de Derecho. Sujeto pasivo
es aquel que tiene un deber jurdico, es decir, est obligado a cum-
plir la exigencia impuesta por la norma jurdican4.
La relacin jurdica se expresa en la frmula siguiente: dado un
hecho con su determinacin temporal debe ser la prestacin por un
sujeto obligado frente a un sujeto pretensor.
La relacin jurdica corresponde a la norma secundaria de Hans
Kelsen y a la endonorma de Carlos Cossio.
111. ELEMENTOS
Los elementos de la relacin jurdica, segn Luis Legaz y Lacam-
bra, son los siguientes: la norma, la persona, el hecho condicionante,
la correlatividad de situaciones jurdicas, la prestacin y la sancin
Analizaremos en detalle estos elementos:
a) Para que exista relacibn jurdica debe haber una norma ju-
rf dica posf tiva.
b) La relacin jurdica se estabIece entre sujetos de Derecho y
jams entre personas y objetos o animales.
C)
La relacin jurdica se origina en un hecho condicionapte O
supuesto de hecho. La relacin surge siempre con ocasin de un hecho
de la naturaleza o de un acto de la voluntad del sujeto de Derecho.
El hecho condicionante puede ser un hecho jurdico o un acto jur-
dico. El supuesto jurdico comprende tanto los sucesos o aconteci-
mientos de la realidad c q o los estados o situaciones. El supuesto
puede ser simple o complejo, segn lo conforme una o varias circuns-
tancias. Es frecuente que el antecedente normativo est constituido
8 LUIS LZAZ Y LACAMBRA. Filosoffo del Derecho. Pg. 555.
4 ANTONIO BASCUN VALDS. Introduccin al Derecho. Tomo 111. PAg. 88.
6 LUIS LECAZ Y ~ C A MB R A . Filosofrr del Derecho. Pgs. 555 y siguientes.
LA RELACION JURIDICB 211
por diversos elementos, cada uno de los cuales podra constituir por
s mismo la hiptesis respectiva.
d)
Existe en la relacin jurdica una correlatividad de situacio-
nes jurdicas de facultad y deber. Desde el momento que dos personas
se relacionan jurdicamente, sobre la una pesa una obligacin cuyo
ciimplimiento es un derecho subjetivo de la otra.
e)
La relacin jurdica tiene lugar entre sujetos de Derecho y
versa sobre algo que se les subordina por su valor de utilidad y que
constituye el objeto de la misma. Este objeto puede ser determinada
cosa o prestacin humana. "Ahora bien, las cosas slo entran como
objeto de una relacin a travs de un hacer humano, por lo cual po-
demos decir que, en general, el objeto de las relaciones es una pres-
tacin (de hacer o de dar) la cual constituye para e1 sujeto pasivo el
contenido del deber y para el sujeto activo el de su facultad o derecho
subjetivo"
f )
La garanta de la relacin radica en una sancin, cuya apli-
cacin al sujeto pasivo, por los rganos estatales, puede promover el
sujeto activo mediante una mani,festacin de voluntad reconocida como
acto condicionante por el orden jurdico. La sancin comprende tanto
la pena como la ejecucin civil.
IV. TEORIA DE HANS KELSEN (1881-1973)
Para Hans Kelsen la relacin jurdica es "una relacin de hechos
establecida Dor la norma de Derecho".
A
"La existencia de una relacin jurdica entre el acreedor y el deu-
dor significa que una determinada conducta del acreedor y una de-
terminada conducta del deudor estn enlazadas de modo es~ecfico en
Tina norma de Derecho, de tal manera que la conducta de ;no apare-
ce en forma de facultad (una manifestacin de voluntad dirigida al
acto coactivo, cuya condicin constituye), y la del otro en forma de
obligacin (la conducta contraria es otro supuesto del acto coactivo).
Por esc la relacin jurdica no es una relacin entre personas, sino en-
tre hechos. Se comprende que slo interesen como propiedades jur-
dicas aquellas propiedades de los hechos que stos poseen en rela-
cin a otros hechos por el puesto que ocupan en la norma de Dere-
cho. Comprndese igualmente que esas cualidades diferenciales slo
pueden poseerlas los hechos y no los sujetos o las personas, desde el
momento que stas no constituyen otra cosa que representaciones
auxiliares para los. fines del conocimiento, personificaciones que po-
seen esta propiedad nica: la de ser expresin de la unidad de un
complejo de normas jurdicas. Por eso se diferencian nicamente unas
de otras, segn que se trafe de la personificacin de la totalidad del
orden jurdico o de personificaciones de rdenes jurdicos parciales.
Por esta razn est de antemano condenado al fracaso el intento de
6 LUIS LEGAZ Y LACAMBRA. Filosofia del Derecho. Pg. 561.
diferenciar unos de otros los sujetos de Derecho, atendiendo a otras
cualidades de los mismos" 7.
V. TEORIA DE FRITZ SCHREIER
La teora de Hans Kelsen fue llevada a sus ltimas consecuen-
cias por Fritz Schreier, el cual la aplic con gran rigor fundndose
en la teora fenomenolgica de Edmundo 1-Iusserl (1859-1938). Al
respecto plantea las siguientes consideraciones "las leyes fenom-
nicas del mundo real y las normas del Derecho son dispares y poseen
distinta esfera y modo diverso de vigencia. La relacin jurdica se
constituye, pues, no entre realidades o hechos, sino entre los con-
ceptos jurdicos especficos que integran la norma. La estructura de
las relaciones jurdicas no depende de las leyes de hecho, sino de la
norma de Dereclio. La regulacin jurdica consiste en el enlace norma-
tivo de ciertas consecuencias a determinados supuestos. La relacin jur-
dica consiste en una relacin hipottica normativa entre dos extremos:
si se da A debe darse B. Ahora bien, la relacin jurdica no es algo que
se superponga a los dos extremos que conecta (supuestos-consecuen-
cias), como algo adherido a posteriori a estos conceptos, sino que la
relacin y sus conceptos relacionados aparecen dados conjuntamente y
primariamente por la norma, estn lgicamente coordinados en ella.
As como, en otro orden, los conceptos de padre e hijo, los de causa
y efecto, son slo definibles en funcin de la relacin que entre ellos
media de modo esencial y primario; as tambin en el plano del De-
recho, supuesto jurdico y consecuencia jurdica se dan indisoluble-
mente unidos, relacionados en la norma, como elementos esenciales
de la misma".
"Advirtase que la relacin se constituye entre los conceptos de
la norma y entre las realidades que est8n ms all de ella, las cuales
pueden subsistir independientemente. Asf, verbigracia, volviendo al
ejemplo anterior, padre es un concepto relativo ( a hijo) pero, sin
embargo, una realidad independiente; as tambin las situaciones ju-
rdicas que funcionan como supuestos y consecuencias, son conceptos
esencialmente relacionados ( o relativos uno a otro), pero pueden cons-
tituir hechos independientes en la esfera de la realidad.
"Como la relacin jurdica -contina Schreier- pertenece al' tipo
normativo, o sea est constituida por un deber ser (puramente formal,
a diferencia por ejemplo del moral, que lo es tambikn en cuanto a su
contenido) requiere un sujeto y un objeto, esto es, una persona y una
prestacin. Supuesta, pues, cierta situacin de hecho, una persona debe
detenninada prestacin. X lo especfico del Derecho consiste en que
dicha relacin normativa, que, partiendo de un supuesto, media entre
7 HANS KELSEN. Teorla General del E W . P&g. 110.
~FRITZ SCHREIER Concepto y f or ma fundumentale8 del Derecho. Pbgs. 89
s 125 y 162 a 176.
LA RELACION JURIDICA 213
Ia persona ( o sujeto) y la prestacin, se da bajo una sancin para su
incumplimiento. Los elementos relacionados en la norma jurdica son,
pues, cuatro: situacin de hecho, persona, prestacin, sancin. Hay que
recalcar, dice Scl-ireier, que la relacin jurdica es esencialmente una
relacin de carcter lgico, creada por la estructura de la proposicin.
La Ciencia jurdica hasta hoy dominante, sola atender nicamente a
los conceptos absolutos de los hechos vinculados, esto es, a la realidad
de la relacin social, permaneciendo, en cambio, ciega -la mayora
de las veces- para la estructura lgico-formal de la relacin".
"La nocin de situacin de hecho (Tatbestand) en el sentido de
"supuesto jurdico", es uno de los conceptos bsicos en cuyo estudio
ha de profundizar la nueva Ciencia pura del Derecho. Ante todo, puede
establecerse la ley fundamental: "ninguna consecuencia jurdica, sin
una situacin de heclio; ninguna variacin de una consecuencia jur-
dica, sin que se d variacin de la situacin de hecho que le sirve de
supuesto". Esta ley es, en lo jurdico, la anloga a la de causalidad en
la naturaleza. Nace como juicio analtico, de la esencia de la relacin".
"Las situaciones de hecho jurdicas se dividcn en: A) indepen-
dientes o completas; y B) dependientes O incompletas (parciales). Las
segundas se subclasifican a su vez en: a ) absolutamente dependientes,
que son aquellas que por s mismas no acarrean ningn efecto o con-
secuencia jurdica, sino slo en cuanto se unen a otras -por ejemplc,
la mora, que slo puede concebirse fundida a otro hecho, la existen-
cia de una deuda a plazo-; y b ) relativamente dependientes, cuando
por s son susceptibles de aportar algunas consecuencias jurdicas; pero
ciertas consecuencias las producen slo en unin con otras situaciones
(por ejemplo, la tradicin de la prenda: la tradicin por s produce
ciertos efectos, pero otros solamente en cuanto a tradicin de la pren-
da). En este caso no se da fusin, sino enlace".
"El modo de fusin de dos o ms situaciones de hecho puede ser:
A) unilateral, esto es, de tal suerte que una situacin produce por s
-sin necesidad de unin con otras- ciertos efectos, pero no, en cambio,
la segunda, la cual slo acarrea consecuencias en cuanto que se funde
con la primera. Tal es, verbigracia, la unin entre la situacin de he-
cho del contrato y de la mora. El primero sin la segunda produce
ciertos efectos, pero, en cambio, la segunda sin el primero no acarrea
consecuencia ninguna; B) plurilateral o recproca, cuando ninguno de
los l-iechos unidos es por s capaz de producir separadamente conse-
cuencias jurdicas, sino slo en cuanto est fusionado con el otro. En
el primer caso tenemos fusin de una sitiiacin de hecho relativamente
dependiente con ofra absolutamente dependiente; en el segundo caso
fiisin de dos situaciones absolutamente dependientes entre s de modo
recproco".
"Como se dijo ya, cuando las qiie se unen son dos situaciones re-
lativamente dependientes, no se da fusin, sino eniace".
"Las situaciones de hecho, cii cuanto a sus relaciones entre s, pue-
den, adems, ser clasificadas en: A) Compatibles, o sea aquellas que
enlazadas suman sus efectos o fundidas producen, adems, otras nue-
vas; B) Incompatibles, es decir, aquellas que al juntarse producen el
aniquilamiento de la situacin compleja o compuesta; por ejemplo, la
condicin resolutoria, que al unirse a otra situacin la aniquila. (Ad-
virtase que esta incompatibilidad es puramente jurdica; no implica
contrasentido lgico ni imposibilidad fsica). Las situaciones incom-
patibles pueden, a su vez, clasificarse en: a ) absolutamente inccmpa-
tibles, que son aquellas que no pueden ejercer otra situacin ms que
la aniquiladora, sea cual fuere la otra situacin de hecho a la cual se
unan; por ejemplo, la renuncia, la revocacin, el disentimiento, etc.; y
b) relativamente incompatibles, que son las que tienen una significa-
cin jurdica propia, pero que en unin de otras las aniquilan; verbi-
gracia, la muerte crea relaciones de derecho sucesorio, pero aniquila
o destruye las penales".
"Siguiendo este mtodo formal-fenomenolgico, Schreier contina
estableciendo clasificaciones y distinciones sobre las situaciones de he-
cho, pasando despus a las consecuencias jurdicas. Basta con lo rela-
tado para que el lector cobre idea de los nuevos horizontes abiertos
a este tema por la labor de Schreier y de los dems autores que labo-
ran en una direccin anloga" 9.
9 GIORGIO DEL ~ C C H I O y LUIS RECASAS SICHES. Filosofia del Derecho. Tomo 1.
Pgs. 391 a 393.
CUESTIONARIO
1. &Qu es la relacin jurdica?
2. &ul es la estructura de la relacin iuridica?
3. dCules son los elementos de la relacin iuridica?
4. Qu diferencias fundamentales considera Ud. que exzsten entre
las teorias de Giorgw del Vecchw, Luis Legaz y Lacambra y Hans
Kelsen respecto de la relacin jurdica?
5. Analice cinco artculos de la Constitucin Poltica de Chile, del
Cdggo C i d & Chile y del Cddigo Penal de Chile y determine y
explique la rela& iuridica emstente en ellos.
ALE~LANDRO\~, N. G. y O ~ T O S Teora del Estado y del Derecho. Captulo XIV.
Pgs. 317 a 343.
HASCUN VALDS, ANBAL. Introduccin al Es t di o cle las Ciencias Jurdicas y
Sociales. Quinta Parte. Captulo IV. Pgs. 265 a 273.
Uascu~ VALDES, ANTONIO. Alanual Introdccin al Derecho. Tomo 111. Selta
Parte. Letra C. Pgs. 88 a 124.
CARNELUTTI, FRANCISCO. Teora General del Derecho. Captulo 11. Pgs. 143
a 204.
CASTRO BRAVO, FEDERICO DE. Derecho Citiil de Espaa. Ton10 1. Parte Quinta.
Captulo 11. S,ubcaptulos 111 y IV. Pgs. 550 a 566 y subcaptu-
lo VI. Pgs. 600 a 616.
CESAREVI SFORZA, WIDAR, Filosofla del Derecho. Captulo IX. Pgs. 173 a 188
y Captulos XI y XII. Pgs. 209 a 250.
IJEL VECCHIO, (JIORGIO. FilosOfa del Derecho. Parte Sistemtica. Seccin la. Pgs.
391 a 416.
D n VECCHIO, GIORGIO y RECASNS SICHES, LUIS. Filosofa del Derecho. Tomo 1.
Captulo XVIII. Pgs. 387 a 436.
GARC~A MAYNEZ, EDUARDO. Introduccin al Estudio del Derecho. Tercera Parte.
Captulo XXI. Pgs. 295 a 314.
HUBNER GALLO, JORGE IvN. Intioduccin al Derecho. Cuarta Parte. Captulo
nico. Pgs. 203 a 242.
KELSEN, HANS.
Teoda Pura del Derecho. Captulo VIII. NQ 2. Pgs. 112 a 120.
LEGAZ Y LACAMBRA, LUIS.
Introduccin a la Ciencia &l Derecho. Segunda Parte.
Captulo VII. NQs 2 y 3. Pgs. 528 a 560.
M ~ L , ADOLFO. Enciclopedia Juridica. Parte General. Captulo 11. Pgs. 102
a 176.
~ ~ ORPI EAU, OSCAR. El estudio del Derecho. Captulo XVII. Pgs. 489 a 516.
MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BEc, RICARDO. 1ntrOduccE.n al Derecho. Pri-
mera Parte. Captulo IV. Pgs. 87 a 107.
ORGAZ, ARTURO. Lecciones de%itroduccwn al Derecho y a las Ciencias Sociales.
Leccin Dcima. Pgs. 215 a 230.
ROMASO, SANTI. El Ordena~niento Jurdico. Captulo 1. Nos 18 y 19. Yga. 157
a 169. -
SCHREIER, FRITZ. Concepto y formas fundamentales del Derecho. Priniera Parte.
Cr~ptulos IX y X. PAgs. 89 a 125. 2a Parte. Captulos IV, V y Vi .
Pgs. 162 a 176.
CAP~TULO UWDCIMO
LA CONSECUENCIA JURIDlCA
"Las sanciones son establecidas por cl ortfcn jurdico
11ma prooocar cierta condcrcta krri~iurra qcrc el legis.
ludor considera dcseoble".
H.\Nz KELSCN
1. COKCEP~O. 11. ELEXIE~TOS. 111. EL HECHO IL~CITO. IV. LA SAN-
c1s.
CUESTIONARIO. BIBLIOGRAF~A CO~~PLEMENTARIA.
1. CONCEPTO
En la vida social lo normal es que los hombres cumplan las normas
jurdicas espontneamente. De esta manera existe acatamiento de los
deberes jurdicos y la norma se satisface con la relacin jurdica.
Excepcionalmente los hombres no actan en la forma prescrita
por las normas jurdicas y para este supuesto el Derecho establece
consecuencias jurdicas.
El supuesto jurdico es la hiptesis de cuya realizacin dependcii
las coiisecuencias establecidas por la norma jurdica.
Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza del vnculo que
une los siipiiestos y las conseciiencias normativas. Algunos autores lo
comparan al nexo que existc en la naturaleza entre las causas y los
efectos y otros consideran que la consecuencia jurdica debe en todo
caso enlazarse a la realizacin del supuesto de hecho; puede ocurrir
que aqulla no se produzca.
La consecuencia jurdica puede ser definida como la sancin que
debe imponerse a un sujeto cuando se realiza la hiptesis prevista
por la norma jurdica.
11. ELEMENTOS
Los elementos de la consecuencia jurdica son el hecho ilcito y la
sancin.
111. EL HECHO ILICITO
1. CONCEPTO. Segn Hans Kelsen (1881-1973), el hecho ilcito es
"la conducta contraria a la prescrita por una norma jurdica O, 10
que es lo mismo, a la conducta prohibida por dicha norma. Hay, pues,
tina relacin estrecha entre la nocin de hecho ilcito y la de obliga-
cin jurdica. El hecho ilcito es lo opuesto a una conducta obligatoria
y hay una obligacin jurdica de abstenerse de todo acto ilcito".
"Si cada regla de derecho es formulada siguiendo un esquema
segn el cual en tales condiciones un individuo debe conducirse de
una manera determinada, resulta fcil definir el hecho ilcito como la
conducta opuesta a la que est prescrita. Pero si la regla de derecho
es construida segn el esquema: "En tales condiciones una sancin
debe ser ejecutada", el hecho ilcito aparece como la condicin de la
sancin. Ahora bien, un acto jurdico slo tiene el sentido objetivo de
prescribir una conducta determinada si una sancin est prescrita o
autorizada en caso de conducta contraria. Dicese habitualmente que
tal o cual conducta es la condicin de una sancin, porque ella es un
hecho ilcito. Sera ms justo decir que es un hecho ilcito porque es
la condicin de una sancin. No hay mala in se, sino solamente mala
prohibita. Si el legislador declara que tal conducta est prohibida,
pero omite prescribir o autorizar una sancin, la conducta prohibida
no es un hecho ilcito".
"Para la teora tradicional el hecho ilcito es una violacin o una
negacin del derecho, un hecho contrario al derecho, que se encuentra,
pues, fuera del derecho. Pero el hecho ilcito slo puede convertirse
en objeto de la ciencia jurdica si se lo ve como un elemento del de-
recho, un hecho determinado por el derecho, o sea la condicin de una
consecuencia determinada ella misma por el derecho. Definiendo el
hecho ilcito como la condicin de la sancin, la Teora Pura lo intro-
duce en el interior mismo del sistema jurdico".
"Para la Teora Pura el autor de un acto ilcito no "viola" el dere-
cho; tanto menos puede violarlo, cuanto que slo el hecho o el acto
ilcito permiten al derecho desempear su funcin esencia!, Se define
tradicionalmente el hecho ilcito como una interrupcin en la existen-
cia del derecho, cuando en rigor de verdad es lo contrario, puesto que
es la existencia misma del derecho, es su valida, que se afirma frente
a! hecho ilcito por la reaccin del orden jurdico en forma de una
sancin" l.
I K, LA SANCION
1. COSCEPTO. Las normas jurdicas enlazan determinadas conse-
cuencias al incumplimiento de l os deberes que el derecho objetivo
impoiie. Entre ellas una de las ms caractersticas es la sancin.
1 Hms KnsEN. Teora Pura del Derecho. Pgs. 87 a 88.
LA CONSECUENCIA JURIDICA 219
La sancin puede ser definida como "la consecuencia jurdica que
el incumplimiento de un deber produce en relacin con el obligado"2.
La sancin no es la nica consecuencia que puede derivar del
incumplimiento de las normas juridicas. Existen otras que no tienen el
carcter de sanciones, entre las cuales podemos mencionar, siguiendo a
Eduardo Garca Maynez, las siguientes:
a )
El deber, impuesto a ciertos rganos estatales, de aplicar las
sanciones sealadas en los preceptos jurdicos. En las pocas primitivas,
cada titular de facultades jurdicas deba velar por la conservacin de
stas, y se consideraba autorizado para usar la fuerza fsica en defensa
de las mismas. Pero cuando la autodefensa es proscrita y el poder
pblico conoce el ejercicio de la funcin jurisdiccional, la imposicin
de las sanciones queda entregada a rganos especiales.
El deber de sanciones al infractor de una norma jurdica es una
consecuencia de la infraccin, pero no es una sancin.
b) El hecho antijurdico condiciona a veces la existencia de
determinados derechos en favor del agraviado. Este es el caso, por
ijemplo, de la legtima defensa. Este derecho es una consecuencia
jurdica de la infraccin, pero no es una sancin.
c)
Otro caso en el cual el incumplimiento de la norma da naci-
miento a consecuencias jurdicas distintas de la sancin es el de la
rescisin de un contrato por causas imputables a una de las partes.
2. CLASIFICAQ~N. Las sanciones que establecen las normas jurdicas
pueden ser clasificadas desde muy diversos puntos de vista.
Siguiendo a Eduardo Garca Maynez 3, consideramos que el estu-
dio de las relaciones que median entre el contenido de la sancin
(relativamente a quien la sufre) y el deber jurdico cuya inobservancia
le da origen constituye el mejor criterio para una clasificacin de las
sanciones jurdicas.
Las dos posibilidades con que nos encontramos son las de coinci-
dencia y no coincidencia.
A) Sanciones de coincidencia con la prestacin. Cuando el con-
tenido de la sancin coincide con el de la obligacin condicionante,
estamos ante el caso del cumplimiento forzoso, que es el ms frecuente
en el Derecho privado. El consiste en exigir la observancia de la norma
incumplida, apercibiendo al sancionado de que, si no cumple, se le
aplicar la sancin de un modo violento.
Conviene insistir en que la obligacin de aplicar una sancin a
la persona que ha faltado a la observancia de una norma, no ha de
confundirse con los deberes que, a travs del acto sancionador, son
impuestos a aqulla.
B ) Sanciones de no coincidencia con la prestacin. a) Algunas
veces no es posible conseguir el cumplimiento de una obligacin, pero
2 EDUARDO GAR& MAYNEZ. Introduccldn al Estudio del Derecho. Pg. 295.
EDUARDO GAR& MAYNEZ. Introduccin al Estudio del Derecho. Pgs.
300 a 305.
existe la posibilidad de exigir al obligado que realice una prestacin
equivalente a la que dej de cumplir. La sancin tiene entonces como
fin asegurar al sujeto que ha sido vctima del acto una indemnizacii-i
por los daos y perjuicios sufridos;
b )
No siempre es posible exigir coactivamente el cumplimiento,
ni encontrar un equivalente econmico adecuado. Por otra parte, la
violacin tiene, en ocasiones, tanta gravedad, o amenaza a la sociedad
de tal modo, que la indemnizacin resulta insuficiente. As encontra-
mos la tercera forma de sancin, que es el castigo.
Al declarar que el castigo es una forma de sancin jurdica no
nos referimos solamente a la sancin penal -que estudiaremos en
captulo aparte- sino a todas aquellas sanciones cuya finalidad no
consiste en lograr coactivamente el cumplimiento de un deber jurdico,
ni en conseguir determinadas prestaciones econmicas equivalentes a
los daos y perjuicios sufridos; por ejemplo, las diversas formas de
niilidad, las multas, etc.
Las referidas son las formas simples de las sanciones jurdicas.
Junto a stas existen las mixtas o complejas que, como su denomina-
cin lo indica, resultan de la combinacin de las primeras. Hay varias
combinaciones posibles, a saber: cumplimiento ms indemnizacin;
cumplimiento ms castigo; indemnizacin ms castigo; cumplimiento
ms indemnizacin y ms castigo.
El caso de las sanciones mixtas no debe ser confundido con el de
la acumulacin de sanciones. Aqullas son consecuencia de una sola
violacin; en cambio la acumulacin supone la existencia de varios
hechos violatorios cometidos por una sola persona.
3. LA SANCIN PREMIAL. Generalmente cuando se habla de san-
cin se hace referencia a las consecuencias que se derivan de la in-
fraccin de una norma, como la pena o la ejecucin forzada.
Sin embargo hay autores como Francisco Carnelutti, Angelo de
Matlia y otros que consideran que las sanciones jurdicas son las
consecuencias inherentes a1 cumplimiento o incumplimiento de Ia Iey.
Ellas se concretan en el bien o recompensa que sigue a la obediencia
de la ley,, o en laa mrdidas reparatorias o de reafirmacin establecidas
para el caso de transgresin. Fundados en estas consideraciones tra-
taron de estructurar un Derecho premial, con funcin principalmente
preventiva y como un incenitivo para hacer cumplir determinadas
cqnductas convenientes para la sociedad. Ejemplos de sanciones pre-
miales seran el ascenso, el aumento de sueldo, la consideraciit, la
pensin de gracia, las primas econmicas, el galardn, etc.
Por nuestra parte consideramos que es efectivo que el Derecho
opera ofreciendo premios F~ecompensas para fomentar el cumplimien-
to de las normas jurdicas, pero ellas no constituyen sanciones. Estas
medidas son nicamente consecuencias jurdicas que, en vez de tra-
ducirse en deberes, implican faEultades. La realizacin del acto
ineritorio faculta al sujeto para reclamar una recompensa, a la vez
que obliga a ciertos rganos a otorgarIa.
CUESTIONARIO
l . Qu es la con~ecu~etlcia jurdica?
2. &w'les son los elamentos de la consecuencia jui.idica?
3. Qu es el hecho ilcito?
4. Qu es Fa sancin furdica?
5. ,$3rno se clasifican las sanciones jurdicas?
6. En su concepto, existen las sanciones premkles?
7. Qu diferencias fundamentales existen entre la teora tradicional
y la Teora Pura del Derecho respecto del concepto de hecho ildto?
Dn. VECCHIO, GIORGIO. Filosofia del Derecho. Parte Sistemtica, Seccin Primera.
Pgs. 356 a 364.
GARC~A MAYNEZ, EDUARDO. Introduccin al estudio del Derecho. Captulo XXI .
Pgs. 295 a 316.
KELSEN, HANS. Tema Pura del Derecho. Captulo V. Pgs. 88 a 90.
RECASNS SIC-, LUIS. Filosofia del Derecho. Capitulo V. PAgs. 184 a 193.
EL DELITO PENAL
"El primer paso de lu accZbn punitiva, lu detencin,
no puede obedecer al capricho, sino que debe res-
petar las normas jurdicas. No es admisible que an
el hombre ns culpable pueda ser detenido arbi-
trariamente y desaparecer sin nus en una prisin.
Enviar a una persona a un campo de concentracin
y mantenerla alli' sin ningn proceso regular, es
mofarse del Derecho".
PAPA Po XII
SUMARIO
1. DELITO Y SANCIN PENAL. 11. DETER~MINACIN DE MS BIENES p -
oms . 111. EL PRINCIPIO DE LA RESERVA O LEGALIDAD, IV. ' LAS LAGUNAS
LEGALES Y LA ANALOGA EN EL DERECHO PENAL. V. LA IRRETROACTM-
~ r n DE LA LEY PENAL. VI. EL DELITO. VII. CONCEPTO J ~ D I C O D=
DELITO. VIII. CONCEPTO DE DELITO EN LA LEGISLACIN CHILENA. IX.
DELITO PENAL Y D ~ I T O CIVIL. X. CLASIFICACIN DE LOS D ~ T O S PENA-
LES. XI. TEO& DEL DELITO PDUAL. XII. LA ACCIN. XIII. LA TIPI-
CIDAD. XIV. LA ANTIJURIDICIDAD. XV. LA CULPABILIDAD. XVI. DE-
LITO Y RESPONSABILIDAD PENAL. XVII. h S ETAPAS DE DESARROLLO DEL
DELITO. XVIII. LA PARTLCIPACI~N ( S R ~ A L . XIX. ,,LA LEGISLACI~N PE-
NAL DE cb3II.E.
CUES~NARIO. BIBLIOGRAF~A COMPLEMENTARU.
1. DELITO Y SANCION PENAL
El ordenamiento jurdico, para alcanzar su finalidad de justicia, protege
determinados intereses socialmente relevantes que, al ser garantizados
por el Derecho, adquieren la categora de bienes jurdicos. La tutela
de ellos se logra, fundamentalmente, a travs de la conminacin de
una sancin y su real aplicacin cuando la amenaza no es eficaz. La
consecuencia jurdica que establece la ley ser ms o menos drstica,
segn sea el valor que le otorga el legislador al bien que desea proteger.
Sin embargo, en toda sociedad existen ciertos bienes jurdicos que
poseen una trascendental y particular importancia y cuyo respeto es
necesario para una ordenada y justa vida social, denominados por el
profesor de la Universidad de Chile, Eduardo Novoa Monreal "bienes
jurdicos vitales" y su defensa "se constituye en una de las principales
finalidades de la autoridad pblica que rige la sociedad l.
La accin que pone en peligro o lesiona uno de estos bienes, es
castigada con una pena, que es la ms grave de las sanciones jurdicas.
I,a necesidad de tutelar estos bienes y su amenaza con una pena,
origina la institucin del delito penal, cuya existencia se remonta a
pocas primitivas, variando a travs del tiempo su denominacin y
contenido.
Hay autores que combaten la idea de quc la prohibicin penal
proteja los intereses fundamentales de la sociedad y del individuo,
como la vida, honor, libertad, etc. Para ellos, el anlisis histrico-social
del problema demuestra lo contrario, puesto que en todas las socieda-
des no se concede proteccin a los mismos intereses y tampoco el orden
jerrquico de stos es igual. Las sociedades expresaran su tutela de
acuerdo a lo que interesa a las clases sociales y, especficamente, a lo
que interesa a la clase dominante. El bien jurdico fundamental no
surgira de la naturaleza misma de las personas o del Derecho Natural,
sino que sera el resultado del enfrentamiento de las clases sociales
en conflicto. .
11. DETERMINACION DE LOS BIENES JURIDICOS
La determinacin de los bienes jurdicos que deben ser protegidos
por la sancin penal, depende de una pluralidad de factores polticos,
sociales, econmicos, etc. Ella es una tarea valorativa que le corres-
ponde al legislador en cada momento histrico, constituyendo como
delitos aquellas acciones socialmente relevantes. La seleccin debe ser
constante y dinmica, exigiendo un adecuado conocimiento de la rea-
lidad. Con razbn, Giuseppe 13ettiol dijo que "pocas disciplinas jurdicas
como el Derecho Penal estn tan influidas por el contenido de las con-
cepciones dominantes, es decir, por el conjunto de elementos que deter-
mina la "atmsfera cultural" del momento histrico en que la norma
se origina'".
As, por ejemplo, en las ltimas dcadas se ha elaborado el con-
cepto de delito econmico, como consecuencia de la intervencin cada
vez mayor del Estado en la economa e un pas.
P
Entre los bienes jurdicos ms importantes, protegidos por la
mayora de los cdigos penales, encontramos la vida, la integridad fsi-
ca, el honor, la libertad, el patrimonio, la seguridad del Estado, la
moralidad y fe pblicas, etc.
Por su parte, el artculo 1" de las Bases de la Legislacin Penal
de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas establece que "la Le-
1 EDUARDO NOVOA MONREAL. Curso de Derecho Peml Chileno. Tomo 1.
Pg. 217.
2 W ~ m o DEL VILLAR BRITO. Cien aos de legislacin penal codificarla de
Chile. Pg. 384.
EL DELITO PENAL 225
gislacin penal de la U.R.S.S. y de las repblicas federadas tiene como
finalidad la defensa del rgimen social y estatal sovitico, de la propie-
dad socialista, de la persona y de los derechos de los ciudadanos y de
todo el orden jurdico socialista contra los atentados criminales" 3.
111. EL PRINCIPIO DE LA RESERVA O LEGALIDAD
Los hombres que viven en sociedad deben conocer con certeza
sus derechos y obligaciones y, por sobre todo, aquello que les est
permitido y prohibido. El Derecho no puede exigir el cumplimiento
de sus normas si las personas no saben cules son sus deberes. Por
otra parte, la pena para lograr una finalidad de prevencin e inducir
a los individuos a un comportamiento jurdico, requiere ser conocida
claramente. Las anterioras consideraciones originan en el Derecho
Penal liberal el apotegma "nullum crimen sine lege; nulla poena sine
lege" (no hay delito sin ley; no hay pena sin ley). De acuerdo a este
principio, la ley es la fuente exclusiva para establecer los delitos y
las penas, y todo aquello que no est descrito en la ley como delito
no puede ser castigado de tal.
El principio de la reserva o legalidad que garantiza la libertad,
impidiendo la creacin judicial de delitos, tiene sus races en el Con-
trato Social de Rousseau. En el siglo XVIII, Csar Beccara Bonesana,
Marqus de Beccara, en su famoso libro "De los delitos y de las
penas", escribi: "Slo las leyes pueden decretar penas para los delitos,
y esta autoridad no puede residir ms que en el legislador" 4. Anselmo
Von Feuerbadi otorg a este postulado jurdico-poltico una significa-
cin cientfica.
En consecuencia, el Estado no puede castigar una conducta que
no est descrita ni penada por la ley, cimentndose una doble karanta:
por una parte, todas las personas conocen el mbito de lo permitido
y prohibido y, por la otra, el delincuente no puede ser castigado ms
que por las acciones legalmente descritas y slo con la pena corres-
pondiente. Siguiendo esta idea, Franz von Liszt (1851-1919), llam
al Cdigo Penal, la "Carta Magna del Delincuente"
La exclusividad de la ley como fuente de delitos y penas se incor-
por en la mayora de las constituciones polticas y cdigos penales
de los siglos XIX y XX, aunque sufri serio menoscabo en la Alemania
de Hitler.
El riguroso apego al principio de la legalidad condujo a algunos
a propiciar la no interpretacin de la ley penal. El liberalismo mira
con recelo la funcin del Juez y desea que ste se mantenga estrecha-
~nent e vinculado al Derecho escrito, para impedir cualquiera arbitra-
3 Bases de la Legislacin Penal, Organizaciwl lutliciu2 y del Procedimiento
Criminal de la U.R.S,S. Pg. 3.
4 LUIS JIMNEZ DE: AsA. La ley y el delito. Pg. 98.
5 Lus JIMNEZ DE AsA. La ley y cl delito. Pg. 98.
riedad. Los comentarios y observaciones al Cdigo Penal Bvaro de
1813-1814, se oponan taxativamente a todo otro comentario y se
mandaba a los profesores de las universidades a atenerse a aqu.llos
Imbuido por este pensamiento, el Cdigo Penal de Chile establece
iina fijacin aritmtica de las penas.
IV. LAS LAGUNAS LEGALES Y LA ANALOGIA EN EL
DERECHO PENAL
El principio de la legalidad implica, tambin, la irrelevancia de
algunas fuentes de Derecho de importancia en otras reas jurdicas.
En el Derecho Perial no existen lagunas legales que puedan ser inte-
gradas recurriendo a la analoga, la equidad o los principios generales
del Derecho. Toda accin que no est establecida legalmente con una
pena, es impune.
Esta moderna conquista ha sufrido duros ataques de regmenes
polticos autoritarios que consideran al Derecho instrumento al servicio
de la dictadura. Ellos han permitido - castigar, aun a falta de texto
legal, acudiendo a la analoga.
A) La analogh en la Alemania Nacionalsocialista. "El nacional-
socialismo cre un Derecho penal voluntarista para una comunidad de
raza y de sangre. Pretenda atrapar la voluntad criminal dondequiera
que se halle y es lgico que no deseare someterse a leyes tasadas" l .
Esta concepcin condujo, como es obvio, a las aberraciones legislativas
ms grandes e inhumanas. Ejemplo de ello son las Leyes de Nuremberg
de 1935, promulgadas para mantener la pureza de la sangre alemana.
Ellas prohibieron los matrimonios entre judos y ciudadanos de sangre
alemana, sancionndolos con trabajos forzados.
Muy pronto, el princi io "nullum crimen sine lege; nulla poena
B sine lege", fue reemplaza o por el de "nullum crimen sine poena"
(no hay delito sin pena). La ley del 28 de junio de 1935, reform el
Cdigo Penal del Imperio de $871, sealando: "ser castigado quien
cometiere una accin que la ley declara punible, o que merezca pena
segn el concepto fundamental de una ley penal y segn el sano sen-
timiento del pueblo alemn. Si para echo no encontrare inmediata
2
aplicacin ningunti ley penal deter inada, tal hecho ser castigado
segn aquella ley cuyo concepto fundamental est ms prximo al
h e ~ h o " ~ . Justificando el quebrantamiento del principio liberal, el Mi-
nistro de Justicia del 111 Reich, Grtner, qeca: "Un Derecho Penal
que se conforme con penar nicamente al que viole una prescripcin
consignada por escrito en un texto de la ley, no puede realizar sino
de un modo muy relativo las necesidades de la justicia. Un Derecho
6 Luxa J ~ N E I . DE AsA. La ley y el delito. PAg. 100.
7 tu16 J ~ N E Z DE AsA. LA ley y el delito. Pg. 1,M.
~ALFRELXI ETCILEBDRRY. Derecho Perial. Tomo 1. Pgs. 97 y 98
EL DELITO PENAL 227
as concebido determina, de modo necesario, la abdicacin del juez
cuando el legislador ha dejado una laguna O cuando el espritu inven-
tivo del delincuente ha descubierto, para delinquir, nuevas vas no
previstas por la ley. El legislador no pi..de preverlo todo porque no
es omnisciente y omniprevisor. Un acto digno de castigo no puede
quedar impune por la sola razn de que la ley sea incompleta" O.
Afortunadamente, esta legislacin nazi fue derogada por ley del
Consejo de Control, al finalizar la Segunda Guerra Mundial.
B)
La analogh en Zn Unin Souitica. Al triunfar la revolu-
cin bolchevique, fueron derogadas las leyes del Zar y, para impedir
la contrarrevolucin, se consider necesario juzgar de acuerdo a la
"conciencia revolucionaria" y al respecto se dictaron diversas leyes de
reforma. La parte 111 del artculo 3" de los Principios Fundamentales
de la Legislacin Penal de 1924 estableci que cuando algn acto
socialmente peligroso no estuviese expresamente previsto en la legis-
lacin penal, el fundamento y la extensin de su responsabilidad, as
como las medidas de sancin penal, podan ser determinados por el
tribunal por analoga con los artculos de los cdigos penales que
prevean los delitos ms semejantes en cuanto a la importancia y el
gnero lo.
La incorporacin de la analoga en la URSS socav, durante un
tiempo, el principio de la reserva, aunque el Juez no tena completa
libertad para crear delitos, porque deba aplicar al hecho no previsto
la descripcin legal ms similar. Este Derecho Penal, como se observa,
se fund en la defensa social, no admitiendo la posibilidad de lagunas
legales.
Felizmente las autoridades soviticas modificaron esta disposiciri
y "las bases de la legislacin penal de la Unin Soviitica" de 1958,
excluyeron la analoga, al definir el delito como la "accin socialmente
peligrosa, prevista por la ley penal" ll. El jurista sovitico L. Smirnov,
comentando la nueva legislacin, expres que el instituto de la analoga
no tuvo vasta aplicacin en la prctica forense 12.
V. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
La ideologa liberal elev a postulado fundamental la irretroacti-
vidad de la ley penal, es decir, ella no se puede aplicar a los hechos
anteriores a su vigencia. Este principio constituye una dimensin del
"nullum crimen, nulla poena sine lege". En efecto, la seguridad jur-
9 EDUARDO NOVOA M. Curso de Derecho Penal Chileno. Tomo 1. Pg. 116.
lo Bases de la legislacin penal, organizacin iudicial y del p~ocedimiento cn-
mina1 de la U.R.S.S. Pg. 27.
11 Bases de la legislacin penal, organizacin judicial y del procedimiento cri-
minal de la U. R. S. S. Pg. 5 .
12 Bases de la legislacin penal, organizacin judicial y del procedimiento cri-
minal de la U.R.S.S. Pg. 27.
dica y los derechos de las personas se derrumban si el legislador
transforma lo lcito de ayer, en lo ilcito de hoy. En estas circuns-
tancias, el hombre -que es racional y libre- no tiene la posibilidad
de elegir conscientemente entre obedecer y desobedecer la norma, y
el Derecho, por tanto, no puede reprochar una accin, so pena de
transformarse en instrumento de injusticia.
La irretroactividad de la ley penal est reconocida en la mayora
de los pases del mundo, y la "Declaracin Universal de los derechos
humanos de las Naciones Unidas" de 1948, la acoge expresamente. El
principio, no obstante, admite algunas excepciones cuando la ley pos-
terior beneficia al delincuente.
La irretroactividad penal es desconocida con frecuencia por reg-
menes polticos que no respetan la dignidad del hombre. La purga.
de Roehm, de 1934, es un ejemplo de atrocidad que llama a los
hombres a mantenerse en alerta permanente, para evitar los abusos
de las dictaduras: "Hitler haba decidido que ciertos elementos del
partido nazi reunidos cerca de Roehm, eran un estorbo para su rgi-
men. El procedimiento normal yn una dictadura en un caso semejante
hubiera sido ordenar simulacros de procesos seguidos de un fallo con-
denatorio y de ejecucin. Sin embargo, el tiempo apremiaba, as que
Hitler y sus socios emprendieron un viaje rpido hacia el sur durante
el cual abatieron a balazos a cerca de cien personas. Regresando a
Berln, Hitler arregl prontamente la aprobacin de una ley retroac-
tiva que converta estos asesinatos en ejecuciones legales. Despus
Hitler declar que durante el asunto "la Suprema Corte del pueblo
alemn consista en l mismo", indicando as que segn su manera de
pensar, a las muertes con arma de fuego haba acompaado una mera
irregularidad de forma que consista en el hecho que l portaba en
su mano una pistola en vez de la vara de la justicia" 13.
Los principios de legalidad e irretroactividad estn reconocidos
en la Constitucin Poltica de Chile.
La Constitucin Chilena de 1828 ordenaba que "en ningn caso
podr tener la ley efecto retroactivo" 14. La de 1925 establece que
"nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud
de una ley promulgada con anterioridad al hecho sobre que recae el
juicio" (artculo 11). Esta disposicin seiala claramente que la ley
debe estar promulgada antes del he ho ue se va a juzgar (irretroac-
P
tividad) y que aquel hecho debe estar fundado en la ley (legalidad).
En Chile, por lo tanto, un hecho, aunque sea moral o socialmente
reprobable, no puede ser castigado como delito si previamente una
l q. no lo describe y pena como tal.
A diferencia del Derecho ,Civil, en que la irretroactividad de la
ley es un consejo para el legislador, en materia penal tiene carcter
obligatorio, y frente a su violacin se puede alegar su inaplicabilidad.
13 LON L. FILLER. La moral del Derecho. Pgs. 65 y 66.
14 ALEJANDRO SILVA BASCUN. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo 11.
Pg. 318.
EL DELITO PENAL 229
El Cdigo Civil de Chile plantea una interesante cuestin al
establecer que "las leyes que se limiten a decl a~ar el sentido de otras
leyes, se entendern incorporadas en stas" (artculo 9). Con frecuen-
cia, a pretexto de interpretar una ley, en el fondo se altera sustan-
rialmente la ley interpretada, dndole un nuevo sentido y alcance. En
conformidad con el Cdigo Civil, la ley interpretativa se entiende
incorporada a la que interpreta. Si se dicta, por ejemplo, una ley penal
que interpreta a otra anterior, ampliando una descripcin delictiva de
la ley interpretada ddebe entenderse incorporada a la primera ley y
aplicarse retroactivamente? La ressuesta debe ser negativa. Sobre la
ficcin del Cdigo Civil se encuentra una real garanta en la Consti-
tucin Poltica, que tiene preferencia.
Decamos anteriormente que la irretroactividad 'penal admite al-
gunas excepciones. Ello ocurre en dos situaciones: si despus de come-
tido el delito se promulga otra ley que exima tal heoho de toda pena
o le aplica una menos rigurosa, deber conformarse a ella su juzga-
miento. Si esta ley es dictada una vez ejecutoriada la sentencia, el
tribunal de l-nstancia deber modificarla.
En conclusin, como acertadamente manifiesta Alfredo Etcheberry,
profesor de la Universidad de Chile, el principio de la legalidad e
irretroactividad "es algo ms que una institucin puramente jurdica:
es en realidad la base de todo un sistema poltico que considera la
libertad individual como el ms elevado valor social"; y su descono-
cimiento "ha ido casi siempre unido al predominio poltico de sistemas
que consideran ms importantes otros valores: la luoha de clases, la
defensa de la raza, la comunidad nacional, etc. El Derecho Penal
(como todo el Derecho, en general), se concibe entonces como Iin
arma ms al servicio de esos ideales u objetivos sociales, y no como un
sistema de proteccin a la libertad y dems valores jurdicos del indi-
viduo" 15.
VI. EL DELITO
Hemos sealado que delito es la accin que lesiona o pone en
peligro un bien jurdico de importancia y a la cual se le asigna una
pena, todo ello establecido por la ley.
Se hace necesario, sin embargo, llegar a un concepto tcnico que
nos permita comprender la esencia misma de este hecho ilcito.
El delito es una institucin jurdica, social y filosfica que admite
ser definido y estudiado desde diversas perspectivas. El olvido de esta
verdad ha provocado mltiples confusiones, procurndose, en ciertas
ocasiones, introducir al anlisis jurdico del delito, principios y me-
todos propios de las ciencias de la naturaleza. La Escuela Positiva del
Derecho Penal, hoy decada, es un buen ejemplo.
15 ALFRED~ ETCHEBERRY. Derecho Penal. Tonio 1. Pg. 60.
En consecuencia, cada rama del saber entrega su propia definicin,
vlida dentro de su mbito.
Las definiciones flosficas estn ligadas a los conceptos de Moral,
Derecho Natural y Justicia. Una accin ser delictiva en la medida
que se oponga a alguno de estos valores y su calidad ilcita es anterior
a la ley positiva, la cual tiene la obligacin de castigar a estos hechos
intrnsecamente delictuales.
Pellegrino Rossi (1787-1848) lo define como "la violacin de un
deber para con la sociedad o los individuos, exigible en s y ilitil al
mantenimiento del orden poltico, de un deber cuyo cumplimiento no
puede ser asegurado ms que por la sancin penal y cuya infraccin
puede ser apreciada por la justicia humana"16. Por su parte, Fran-
cesco Carrara (1805-1888), uno de los penalistas ms notables de la
lustoria, dice que el delito es "la infraccin de la ley del Estado, pro-
mulgada para la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto
externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y po-
lticamente daoso" 17.
Para la Escuela Positiva del Derecho Peual, el delito es un fen-
meno natural y social producido por el hombre, el cual debe ser
estudiado experimentalmente. Raffaele Garofalo (1851-1934), uno de
sus seguidores, llega a la conclusin de que hasta los ms terribles
crmenes no fueron siempre, en todas las sociedades, constitutivos de
delitps, y estudia si se ha seguido algn criterio para castigar deter-
mithdos hechos como delitos. Encuentra un vnculo comn en la
ofensa de los sentimientos de piedad y probidad, y da su famosa defi-
nicin del "delito natural", diciendo que "el delito social o natural es
una lesin de aquella parte del sentido moral que consiste en los
sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probidad), segn la
medida media en que se encuentran en las razas humanas superiores,
cuya medida es necesaria para la adaptacin del individuo a la socie-
d a d ls. Este concepto fue impugnado en el mismo campo positivista
por Enrico Ferri (1856-1929), quien lo critica, por dejar sin proteccin
a otros sentimientos, como el pudor y la religin.
VII. CONCEPTO JURIDICO DE DELITO
/.
Sin perjuicio de asignar a las definiciones anteriores un importante
valor debemos tratar de determinar un concepto jurdico a la luz de
los hechos que son sancionados por la ley.
Eugenio Cuello Caln manifiesta que al delito es "la accin pro-
hibida por la ley bajo la amenaza de una pena" lg. En forma semejante,
~~EDUAFIDO No v o ~ . Curso de Derecho Penal Chileno. Pg. 219.
17 FRANCESCO CARRARA. Programa del Curso de Derecho Criminal dictado en
la Real Universidad de Pisa. Parte general. Volumen 1. Pg. 41.
18 Lurs TIMNEZ DE AsA. La ley y el delito. Pg. 204.
19 ALFREDO ETCHEBERRY. Derecho Penal. Tomo 1. Pg. 146.
EL DELITO PENAL 23 1
el Cdigo Penal de Chile, determina que "es delito toda acciGn u
omisin voluntaria penada por la ley" (artculo lo)). Estas definiciones,
que pueden ser calificadas de formales, son insuficientes. Ellas no
sealan cules son las caractersticas comunes que presentan las accio-
nes penadas. Por consiguiente, para lograr una solucin satisfactoria,
debemos determinar los elementos esenciales por los hechos delictivos.
El primer paso importante en este sentido fue dado por el pena-
lista alemn Franz von Liszt, quien expresa que el delito es "el acto
humano, culpable, antijurdico y sancionado con una penanz0. Para
este jurista, el Derecho slo puede castigar las acciones realizadas con
dolo o culpa y susceptibles de un reproche. Posteriormente, Ernst von
IIelling (1866-1932) en el ao 1906, introduce al concepto de delito
el elemento "tipicidad, que adquirir una extraordinaria importancia
en todo el fenmeno delictivo. Como producto de la elaboracin doctri-
naria contempornea, la mayora de los juristas coinciden hoy en afir-
mar que el delito es la accin thpica, antijurdica y culpable.
VIII. CONCEPTO DE DELITO EN LA LEGISLACION CHILENA
Formalmente, la definicin del Cdigo Penal de Chile no coincide
con la desarrollada por la ciencia penal. Sin embargo, una interpre-
tacin profunda y sistemtica conduce a una completa correspondencia.
En efecto, los elementos "tipicidad y "antijuridicidad" no son manifes-
tados expresamente, pero ellos se desprenden de la frase "penada por
la ley", porque en nuestro pas slo se castigan aquellas acciones des-
critas legalmente y contrarias al ordenamiento jurdico. Eduardo No-
voa, en cambio, rechaza esta posicin, alegando que ella es una pre-
tensin excesiva que implica extremar en forma inadmisible la elasti-
cidad de la ley 21.
IX. DELITO PENAL Y DELITO CIVIL
Hasta el momento nos hemos referido exclusivamente al delito
penal, o sea, a aquella accin sancionada legalmente con una pena.
Este hecho ilcito no puede ser confundido con el llamado delito civil.
Este ltimo es tambin una accin ilcita, pero no se castiga con una
pena, sino que da origen a la indemnizacin de perjuicios. El delito
civil existe solamente cuando se produce un dao. Por esta razn, el
Derecho Civil atiende al dao causado y exige una indemnizacin para
resarcir el menoscabo patrimonial. Por el contrario, la existencia del
delito penal no requiere la produccin de un dao, como ocurre por
ejemplo con el delito frustrado. Por otra parte, el delito penal debe
~~ALFREDO ETCHEBERRY. Derecho Penal. Tomo 1. Pg. 147.
21 EDUARDO NOVOA M. Curso de Derecho Penal. Tomo 1. Pgs. 232 y 233.
estar legalmente descrito; en cambio, para la existencia del hecho ilcito
civil es suficiente. que haya dao. De la circunstancia de que la exis-
tencia del delito penal y del delito civil dependa de factores diferentes,
se originan tres posibilidades distintas:
a )
Un hecho ilcito puede ser, a la vez, delito penal y delito
civil. Esta hiptesis se da cuando la accin ilcita causa un dao y
est penada por la ley, por ejemplo el homicidio, las lesiones, hurto,
etc. Por esta razn, si se comete un delito penal que causa un dao,
se puede exigir al culpable una indemnizacin;
b)
Un hecho ilcito puede ser delito penal y no ser delito civil.
As sucede cuando la accin est penada por la ley, pero no causa un
dao patrimonial, por ejemplo, el delito frustrado, la tentativa, etc.; y
c)
Un hecho puede ser delito civil y no penal. Esta ltima posi-
bilidad aparece cuando el hecho ilcito causa un dao, pero no est
penalmente castigado; por ejemplo, la ingratitud del donatario, las cau-
sales de desheredamiento, por ejemplo, constituyen slo delitos civiles.
El concepto genrico de delito penal admite diversas clasifica-
ciones, siendo las ms importantes:
A)
Segn la grauedud. El C6digo Penal de Chile seala que
"los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes, simples
delitos y faltas y se califican de tales segn la pena que les est
asignada en la escala general del artculo 21" (artculo 3) ; esta divisin
es aplicable tambin a los delitos culposos, errneamente llamados por
nuestro Cdigo, "cuasidelitos".
El sistema admitido en Chile recibe el nombre de "tripartito", al
distinguir tres clases de delitos. Otros pases, como Espaa por ejemplo,
aceptan el sistema "bipartito", dividiendo las acciones antijurdicas en
delitos y contravenciones.
La distincin tripartita es meramente arbitraria porque no atiende
a la gravedad intrnseca de la accin, sino que la calificacin depende
cle la pena asignada por el legislador.
No obstante, la clasificacin pos e utilidad, pues sirve para deter-
P
minar, por ejemplo, la prescripcin de la accin penal y las medidas
de seguridad aplicables al enajenado mental;
B ) Segn el bien juridico protegido. La prohibicin penal tiene
por finalidad proteger diversos bienes jurdiCos que reciben el nombre
de objetos jurdicos del delito. Generalmente, los Cdigos ordenan los
delitos en consideracin a la naturaleza del bien jurdico garantizado.
De esta manera, se habla de delitos contra las personas, contra el
patrimonio, etc.
El bien jurdico adquiere tambin importancia en la interpreta-
cin de la descripcin legal;
EL DELITO PENAL 233
C)
Segn el objeto y lu finalidad. La unin de ambas ideas ori-
gina la distincin entre delitos comunes y delitos polticos. La doctrina
reclama un trato ms benigno de los ltimos, teniendo presente el
idealismo y altruismo de los que los cometen. Recogiendo esta idea,
el Cdigo Bustamante rechaza la extradicin de la persona que ha
ejecutado un delito poltico, aun cuando el Estado solicite la extradicin
bajo pretexto de juzgar y condenar a una persona por un delito comn,
porque se sabe que desea en realidad castigarlo por un delito pol-
tico.
Doctrinariamente se discute el criterio que debe regir la distincin
entre delito comn y delito poltico. El debate tiene consecuencias
prcticas de gran proyeccin. Con frecuencia, bajo supuestos fines pol-
ticos, se cometen delitos comunes aberrantes, que la autoridad debe
reprimir con energa cuando lesionan los derechos fundamentales de
la persona humana. El respeto y defensa de estos ltimos no admite
excepcin alguna, cualquiera sea la justificacin que se pretenda dar.
Para algunos, como Emile Garraud, el carcter poltico de un
delito depende de la naturaleza del derecho lesionado. Es infraccin
poltica la accin que pretende modificar o destruir el orden poltico
y constitucional del Estado 22.
La teora subjetiva, por su parte, hace radicar la distincin en la
finalidad perseguida. Habr delito poltico cuando el sujeto es guiado
por un mvil poltico. Por consiguiente, aun los delitos comunes pueden
transformarse en polticos. Ser delito poltico el secuestro de un nio
de corta edad por un grupo de guenlleros, para obtener una recom-
pensa que se utilizar en la com(pra de armas para destruir el rgimen
poltico imperante.
Finalmente, la teora mixta ana los criterios objetivo y subjetivo,
exigiendo copulativamente la puesta en ~el i gr o o lesin del orden pol-
tico y el mvil idealista. Es ste el criterio que acogemos;
D)
Segzin su calidad. Desde antiguo se han distinguido las ac-
ciones intrnsecamene malas ("mala in se") y las acciones que son
malas porque han sido prohibidas ("mala quia prohibita"). Las pri-
meras seran "delitos naturales", en contraposicin a los "delitos arti-
ficiales", de mera creacin legislativa. Las acciones "mala in se" infrin-
gen principios perennes, anteriores al Derecho positivo y que ste debe
acoger. Los delitos artificiales responden a una voluntad poltica que
depende de las necesidades propias de cada sociedad.
Aunque la clasificacin ha merecido reparos, debemos reconocer
que algunas prohibiciones penales protegen derechos que son inherentes
a la persona humana y que el Poder legislativo no puede desconocer.
La defensa de la vida, por ejemplo, se remonta al Declogo, que pre-
cepta "no matars". El concepto de delito natural, adems de marcar
un lmite a la creacin legislativa, es til para analizar crticamente el
catlogo de delitos que contemplan los cdigos penales y las leyes
22 EDUARDO NOVOA M. Curso de Derecho Penal. Tomo 1. Pg. 253.
especiales. No debemos olvidar, sin embargo, 1 s exigencias del princi-
pio de la reserva o legalidad, que comentamos anteriormente;
E ) Segn el instante de su descubrimiento. Este criterio permite
distinguir los delitos flagrantes de los no flagrantes. Los primeros son
aquellos sorprendidos en el momento de su comisin. Por regla general,
nadie puede ser detenido sino por orden de funcionario pblico expre-
ssmente facultado por la ley. Excepcionalmente se permite la detencin
del autor de un delito flagrante, sin orden competente, para el nico
objeto de ser conducido ante el Juez;
F)
Segn la accin que se conceda para perseguirlos. La ley
concede una accin penal pblica para perseguir la mayora de los
delitos, ejercitndola a nombre de la sociedad para obtener el castigo
del culpable, y puede utilizarla toda persona capaz de comparecer en
juicio. As, se habla de delitos de accin pblica (homicidio, lesiones,
etc.). Excepcionalmente, determinados delitos slo pueden ser perse-
guidos por el ofendido o su representante legal, llamndose a ellos
delitos de accin privada (adulterio, injuria o calumnia, etc.).
Por ltimo, encontramos los delitos de accin mixta, exigiendo la
ley, para que se inicie el proceso penal contra el responsable, el con-
sentimiento del ofendido, pero una vez manifestado, contina su tra-
mitacin de oficio por el Tribunal, y el perdn del afectado no extingue
la responsabilidad penal ( violacin, rapto, etc. ) .
XI. TEORIA DEL DELITO PENAL
El delito tiene una existencia compleja. Intelectualmente, podemos
distinguir en l diversos elementos, y el estudio de cada uno de ellos
-sin perder de vista su carcter indisoluble- permite evitar el confu-
sionismo y comprender mejor su estructura. No han faltado autores
que han protestado de estos distingos, alegando que constituyen una
atomizacin del delito. Estas' afirmaciones generalmente han ido unidas
a intentos de transformar el delito en instrumento del totalitarismo. De
esta manera, el estudio analtico del hecho delictivo permite escapar,
como expresa Luis Jimnez de Asa, de la tirana poltica 23.
En concordancia con la definicio jurdica del delito, analizaremos
"?
en los prrafos siguientes sus cuatro elementos: accin, tipicidad, anti-
juridicidad y culpabilidad.
*
XII. LA ACCION
A) Concepto. Las prohibiciqnes y mandatos del Derecho solo
no pueden dirigir a acciones capaces de perseguir n fin. En conse-
23 LUIS JIMNEZ DE AsA. La ley y el delito. Pg. 208.
EL DELITO PENAL 235
cuencia, la ley no puede pretender sancionar procesos causales en que
110 ha intervenido la voluntad humana.
La historia demuestra que esta idea fundamental no ha sido siem-
pre respetada. En los pueblos antiguos, la responsabilidad penal se
apoy en la objetividad del dao causado, permitindose castigar a
las cosas inanimadas y a los animales. Daro, por ejemplo, orden azotar
al ocano por haber destruido las naves de su escuadra.
El profesor de la Universidad de Chile Enrique Cury define la
accin como "la conducta del hombre dirigida conscientemente a un
fin" 24. Por consiguiente, en la accin encontramos, por una parte, el
comportamiento corporal externo y, por la otra, la finalidad de ella, o
sea, la voluntad de realizacin del fin que se propone el individuo.
El concepto de accin, no es un tema sencillo en el Derecho Penal.
En nuestros das, los estudiosos del fenmeno delictivo se adscriben,
principalmente, a la teora causalista de la accin o a la teora finalista,
cada una de ellas con consecuencias prcticas y metodolgicas dife-
rentes.
B) Teora causalista de la accin. Influenciada por el positivis-
mo imperante en la filosofa y la ciencia del siglo pasado, la teora cau-
snlista afirma que la accin es un mero proceso causal desencadenado
por la voluntad en el mundo exterior, sin tomar en consideracin si el
autor lo ha querido o lo poda prever. La accin es enteramente obje-
tiva, ajena a la finalidad que persigue. La voluntad que se exige en la
accin, tiene un reducido valor, y slo es til para distinguir aquellos
hechos en que el hombre acta impulsado por una fuerza mecnica o
fisiolgica.
Esta concepcin fue desarrollada, entre otros, por Franz von Liszt,
Ernst von Beling y Gustavo Radbruch (1878-1949), y tuvo una vasta aco-
gida, por responder a las ideas en apogeo y por su aparente claridad,
libre de confusiones. En efecto, el positivismo jurdico pretende huir de
la metafsica y slo desea estudiar lo observable, a travs de mtodos
empricos. En este sentido, la accin causalista es perceptible sin necesi-
dad de recurrir a algn contenido subjetivo. Por otro lado, los causa-
listas se enorgullecen de la ventaja sistemtica de una teora: lo objetivo
pertenece a la accin, y lo subjetivo, es decir, la relacin anmica del
agente con su acto, es estudiado en el elemento de la culpabilidad.
Siguiendo estas ideas, Eduardo Novoa enfoca la accin "descriptiva-
mente, como puro fenmeno natural, y que consiste en un comporta-
miento exterior del hombre, positivo o negativovz5 y a ella no se le
debe mezclar ningn concepto valorizado, pues con ello "la recarga-
ramos de antemano con los atributos que constituyen los dems ele-
mentos del delito e introduciramos una confusin metodolgica que
oscurecera los deslindes de cada uno de esos e l e me nt ~s " ~~.
24 ENRIQUE CURY. Orientacin para el estudio de la teora del delito. pg. 30.
25 EDUARD~ NOVOA M. Curso de Derecho Penal Chileno. Tomo 1. Pg. 265.
26 EDUARDO NOVOA M. Curso de Derecho Penal Chi bno. Tomo 1. Pg. 266.
Esta teora naturalista ha sido criticada con razn. Separar arbi-
trariamente de la accin su finalidad, es inadmisible. El hombre siem-
pre ejerce una actividad final: sus actos y los medios que elige para
realizarlos estn determinados por el fin que desea alcanzar. Accin
sin finalidad es inconcebible.
El causalismo tropieza adems con obstculos insuperables. A la
luz de esta teora, no se puede distinguir un hecho de la naturaleza de
la accin humana. 1Qu distingue externamente la accin de una per-
sona que rompe una vitrina con sus puos, de otra, que empujada por
un fuerte viento, causa el mismo resultado? Para hacer la distincin,
debemos necesariamente considerar al contenido subjetivo de la ac-
cin. Acertadamente, el penalista alemn Hans Welzel dice que la fi-
nalidad es "vidente" y la causalidad, "ciega"27.
C)
Teora finalista de la accin. La concepcin finalista de la
accin ha irrumpido con mucho xito en las ltimas dcadas, pero tiene
sus orgenes filosficos en el pensamiento de Aristteles. En el mbito
jurdico ha sido desarrollada, con brillo, por e1 profesor Hans WeIzel.
Para el finalismo, el hombre puede prever, dentro de ciertos lmites,
las consecuencias de su actuar y por el conocimiento que posee de las
relaciones causales, puede ordenarlas conforme a su voluntad. "Activi-
dad final -dice Welzel- es un obrar orientado conscientemente desde
el fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el fin,
sino que es el resultado casual de los componentes causales existentes
en cada caso"28. Esta intervencin de la voluntad es la que caracte-
riza a la accin, rechazndose la escisin de la accin en un aspecto
riaturalista externo y otro de tipo subjetivo.
Esta explicacin, que compartimos, adems de responder a la rea-
lidad, permite comprender sin ambigedades instituciones como el de-
lito culposo, la tentativa, etc. El finalismo tiene importantes conse-
cuencias, que alcanzan a la exposicin misma del delito. Tradicional-
mente, los causalistas estudian el dolo y la culpa en el elemento de la
culpabilidad. El finalismo, en cambio, lo hace en el elemento de la
"accin tpica". En Chile adhieren a la teora finalista, entre otros,
los profesores de la Universidad de Chile Alvaro Bunster, Juan Bus-
tos, Luis Cousio, Enrique Cury, Alfredo Etcheberry, Luis Ortiz y
Sergio Yez.
1
D)
Accin y omision. El elemento accin tiene la amplitud su-
ficiente para comprender en su seno a dos formas posibles de activi-
dad: una que consiste en un hacer, y otra que consiste en un no hacer.
El ordenamiento jurdico, adems de prohibir la realizacin de deter-
minadas acciones, impone la obligacin de ejecutar otras, castigando
su omisin. Por consiguiente, existen delitos de accin, de omisin
simple y de comisin por omisin. La mayor parte de los delitos deben
27 HANS WELZEL. Derecho Penal Alemn. Pg. 54.
28 HANS Wn z ~ z . Derecho Penal Alemn. Pg. 53.
EL DELITO PENAL 237
cometerse mediante un hacer, como por ejemplo el hurto, las lesiones,
etc. Excepcionalmente, la ley establece delitos de omisin que se co-
meten a travs de un no hacer, infringindose la norma imperativa que
ordena actuar. La omisin de socorro y la denegacin de auxilio por
iin empleado pblico requerido por autoridad competente, son algunos
ejemplos.
El delito de comisin por omisin -arduamente discutido en la
doctrina- consiste en la produccin de un resultado a travs de un no
actuar (igual que en la omisin simple), quebrantndose una norma
prohibitiva. La madre que no alimenta a su pequeo hijo, causndole
la muerte. comete un homicidio de comisin DOr omisin.
L
Los delitos de comisin por omisin requieren la existencia de una
persona que tenga la obligacin especfica de impedir un resultado
lesivo, o sea, debe tener una posicin de garante del bien jurdico.
El doctor que paseando en Puerto Montt se informa de la gravedad
de una persona domiciliada en Santiago de Chile, no comete homicidio
si el enfermo fallece por falta de atencin mdica. Hay, en cambio,
responsabilidad penal si el mdico haba celebrado un contrato con el
enfermo y el profesional omite su obligacin, teniendo la posibilidad
real de cumplirla, a consecuencia de lo cual muere el paciente.
La solidaridad humana exige naturalmente a todas las personas un
deber de ayuda y asistencia recproca permanente, que se acenta
cuando un bien jurdico est en peligro. No obstante, la responsabili-
dad penal slo nacer cuando exista una obligacin jurdica de garante.
En Chile no hay dificultad para admitir los delitos de comisin
por omisin, porque la definicin legal de delito habla expresamente
de "accin y omisin", castigndose, por ejemplo, la conducta omisiva
en los delitos contra las personas.
En otros pases, el asunto es controvertido. Los juristas franceses
se muestran adversos a admitir, por ejemplo, el homicidio de comisin
nor omisin. invocando la im~osibilidad de reconocer un nexo causal
entre la omisin y el resultado. Emile Garcon manifiesta que la nada
no produce nada 28, y Roger Merle aade que la incriminacin de abs-
tenciones quebranta el principio "Nullum crimen sine lege, nulla poena
sine lege" 30.
El individualismo del derecho liberal, que an perdura, debe dar
paso a una colaboracin estrecha entre los hombres, para hacerlos
partcipes de un mismo fin con bienes y responsabilidades comparti-
das. Esta nueva solidaridad que reclama la hora presente, implicar
-con seguridad- el aumento de los delitos de omisin simple y de
comisin por omisin.
E ) Ausencia de acci h. La accin es el elemento substancial
del delito, y, en consecuencia, su presencia es esencial. Las ideas an-
29s-ERGIO POLITOFF, FRANCISCO GRISOL~A Y JUAN BUSTOS. Derecho Penal Clii-
leno. Parte Especial. Pg. 69.
SERGIO POLITOFT, FRANCISCO GRISOL~A Y JUAN BUSTOS. Derecho Penal Clii-
leno. qarte Especial. Pg. 67.
teriores nos permiten llegar a la conclusin de que para el Derecho
Penal no son accin: '
a )
Los pensamientos. El Derecho, a diferencia de la Moral, acta
slo cuando existe la exteriorizacin de una conducta y desde ese mo-
mento es posible reprochar penalmente a una persona. Por consiguiente,
las actividades internas que no tienen manifestaciones externas no ad-
miten castigo. El Digesto consagr ya el principio "cogitationis poaiam
nemo patitur" (los pensamientos no son penados). Los regmenes tota-
litarios con frecuencia olvidan este postulado.
b )
Los hechos de los animales y de las cosas inanimadas. Los
procesos a animales y a hechos de la naturaleza fueron comunes en las
sociedades que no se preocupaban del contenido subjetivo de la ac-
cin, satisfacindose con la sola causacin de un dao. El progreso
moderno ha desterrado estas prcticas pretritas.
c) Los hechos involuntarios del hombre. En ciertas ocasiones,
el hombre realiza actos impulsado por fuerzas externas, sin la inter-
vencin de la voluntad. Aqu la persona acta como mero ser fsico,
carente de finalidad. Los actos reflejos y los realizados en sueo normal
o estado sonamblico no constituyen accin. Sin embargo, eventual-
mente habr responsabilidad penal si la persona se aprovecha cons-
cientemente de estos hechos involuntarios para cometer un delito.
XIII. LA TIPICIDAD
A)
Concepto de tipo. El principio de la reserva o legalidad
cumple slo en parte su funcin de garanta. En efecto, la ley, al
establecer los delitos y las penas, puede hacerlo en trminos amplios
O ambiguos que en definitiva impidan a las personas conocer con cer-
teza lo que se les prohbe. El principio de la tipicidad, expuesto el
no 1906 por Ernst von Beling, exige una descripcin precisa del he-
cho que se sanciona, constituyendo un notable perfeccionamiento del
apotegma "nullum crimen sine lege; nulla poena sine lege".
El tipo, dice Cury, "es aquel conjunto de caractersticas objetivas
y subjetivas (externas e internas o psquicas) que constitiiyen la ma-
trria de prohibicin para cada delito especfico" 31.
Este esquema descriptivo mar capn lmite al legislador, quien no
puede establecer una incriminacin general, expresando, por ejemplo,
que "es delito toda accin contraria al orden social de la nacin". Por
otra parte, el tipo selecciona de entre las innumerables acciones de la
vida social aquellas que deben ser penadas por representar un peligro
para los bienes jurdicos que el Estado desea proteger. El Derecho
penal constituye un sistema discontinuo de ilicitudes, de manera que
un hecho, aunque sea antijurdico, no es por esta sola razn delito
penal, sino que lo ser cuando exista un tipo que lo castigue. El in-
cumplimiento de un contrato, por ejemplo, es un hecho ilcito civil;
31 ENRIQUE CURY. Orientacin para el estudio de la teorla del delito. Pg. 42.
EL DELITO PENAL 239
sin embargo, es impune, porque el Cdigo Penal no contempla ningn
tipo que describa y pene aquella conducta.
La teora del tipo de innegable valor en un Estado de Derecho,
se ha impuesto en forma generalizada, enriquecida por las crticas
formuladas a la posicin primitiva de Beling. El penalista alemn al
exponer su pensamiento a principios de este siglo, manifiesta que el
tipo es un esquema descriptivo-objetivo ajeno a toda valoracin e in-
dependiente de la antijuridicidad y de la culpabilidad del delito. Esta
concepcin mereci reparos al comprobarse que los tipos tambin ha-
cen referencia al contenido subjetivo de la accin. Belinp con poste-
rioridad revis su teora distinguiendo entre la figura delictiva cons-
truida por cada una de las descripciones de la ley y el " t at be~t and" ~~,
-palabra alemana obtenida del artculo 59 del Cdigo del Reich y
que se traduce como "aquello en que el hecho consiste"-, que slo
contiene el esquema rector que se irradia a toda la descripcin legal.
B)
Tipo y tipicidnd. El tipo -decamos- es una descripcin pre-
cisa formulada en la ley. El hecho de la vida real que se adecua a la
descripcin, ser una accin tpica. Esta conformidad entre el hecho
concreto y el esquema descriptivo, recibe el nombre de "tipicidad,
constituyendo el elemento formal del delito.
C ) Tipicidud y antijuridicidud. Comprobada la tipicidad de
una accin, se puede afirmar que ella probablemente es tambin anti-
jiirdica. En efecto, la ley prohbe una conducta porque atenta contra
los bienes jurdicos de la sociedad. Max Ernst Mayer 33 y Hans Wel-
ze1 34 manifiestan entonces que la tipicidad tiene un valor indiciario de
la antijuridicidad. Si una persona mata a otra, podemos suponer que
su actuar es antijurdico, porque el legislador ha establecido el tipo
homicidio para proteger el bien jurdico vida. Sin embargo, la tipici-
dad no implica todava con absoluta certeza la antijuridicidad. El orde-
namiento jurdico permite, a veces, la realizacin del tipo, y aquella
accin tpica es justificada. El verdugo que, cumpliendo una sentencia,
da muerte al condenado, ejecuta una accin tpica permitida por el
Derecho y -por consiguiente- jurdica.
Edmund Mezger, en cambio, afirma que las acciones son antijur-
dicas porque estn tipificadas en la ley 35. Esta identificacin es ina-
ceptable, porque como hemos ya visto, la tipicidad y antijuridicidad,
aunque estrechamente relacionadas, son elementos con vida propia. El
afn de Mezger conduce a establecer una antijuridicidad penal dife-
rente de la antijuridicidad general, siendo esto un nuevo error. LO
32 ENRIQUE CURY. Orientaci6n para el estudio de la teoria del delito. Pg. 41.
injusto es igual para todo el Derecho, y la no descripcin de un hecho
como delictivo no implica que ste sea lcito.
D)
El tipo en la legislacin c hi l m. La exigencia de una des-
cripcin clara de la materia de prohibicin, no se manifiesta en forma
expresa en nuestra legislacin. Ella se desprende a travs de la inter-
pretacin teleolgica de varias disposiciones, una de las cuales es el
artculo once de la Constitucin Poltica de Chile. Al sealar ste que
nadie puede ser condenado si no es juzgado legalmente y en virtud de
una ley dictada con anterioridad al hecho que se va a juzgar, indica
que la ley debe referirse a un hecho suficientemente preciso porque
esta prescripcin es una garanta constitucional que se derrumbara si
el hecho se expresa en trminos amplios o vagos.
El repertorio de tipos se concreta en la Parte especial del Derecho
Penal formado por los Libros 11 y 111 del Cdigo Penal de Chile y com-
plementado por otras leyes. Las descripciones, con la sola excepcin de
las faltas, estn clasificadas de acuerdo al bien jurdico tutelado.
E )
Accin y tipo. El t i p o ~ e construye sobre una accin humana
que no puede faltar, porque slo ella es capaz de dirigirse finalmente,
respetando o infringiendo la norma jurdica. Patra la doctrina finalista,
la accin est integrada inescindiblemente por el comportamiento ex-
terno y por su finalidad. El tipo, al referirse necesariamente a una
accin, comprende tanto las caractersticas objetivas como las subje-
tivas.
F)
La estructura del tipo. El tipo, al describir la conducta que
prohbe, utiliza diversos elementos para cumplir su funcin. General-
mente emplea las siguientes:
a)
El uerbo. La accin gramaticalmente se expresa a travs de
iina forma verbal que constituye el ncleo de la descripcin, llamada
por Beling "verbo r e~t or "3~. En el homicidio, por ejemplo, el verbo
es "matar", en el hurto y robo es "apropiarse", etc.
b ) El sujeto activo. La prohibicin penal desea proteger los
bienes jurdicos cualquiera sea la persona que atenta contra ellos. Por
regla general, entonces, todo individuo puede ser sujeto activo de la
accin, lo que se expresa con los/trminos "el que". A veces, sin
embargo, la ley exige que el delincuente rena cierta calidad O con-
dicin. As, por ejemplo, en algunos delitos el sujeto activo debe ser
chileno (delito de tradicin), pariente de la vctima (delito de parri-
cidio e infanticidio), etc.
c )
El sujeto pasivo. Es el titular del bien jurdico ofendido con
la accin tpica. Ocasionalmente la ley requiere que el titular posea
requisitos especiales. En el delito de violacin, por ejemplo, el ofen-
dido debe ser de sexo femenino.
36 A L ~ E W ETCHEUERRY. Derecho Penal. Tomo 1. Pg. 201.
EL DELITO PENAL 24 1
d )
El tiempo y lugar de la accin. La ley no castiga indiscri-
minadamente toda accin, sino aquellas que presentan algunas moda-
lidades que aumentan su gravedad. En consecuencia, el tipo exige en
ciertas oportunidades que la accin se realice en determinado tiempo
o lugar. El delito de infanticidio, por ejemplo, debe ejecutarse "dentro
de las cuarenta y ocho horas despus del parto", y el delito de robo
con fuerza en las cosas requiere ser cometido en "lugar habitado o
destinado a la habitacin o en sus dependencias", en "lugar no habi-
tado" o en "bienes nacionales de uso pblico o en sitios no destinados
a la habitacin" (artculo 440, 442 y 443 del Cdigo Penal de Chile).
e )
La forma de comisin. La accin a veces debe realizarse en
determinada forma. El robo, por ejemplo, exige el uso de violencia o
intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas.
f ) Los elementos descriptivos y normativos del tipo. El tipo
delictivo emplea conceptos meramente descriptivos que no requieren
de una valoracin para ser comprendidos ("hombre", "casa", etc.).
Otros conceptos, en cambio, para ser aprehendidos necesitan un an-
lisis a la luz de las normas jurdicas o culturales. Los primeros se
denominan elementos descriptivos y los segundos, elementos norma-
tivos del tipo. Cuando el tipo se refiere, por ejemplo, al contrato o a
las buenas costumbres, el intrprete, para captar su significacin, debe
acudir a la norma jurdica que define el acto jurdico del contrato, y
a la norma de cultura del momento para saber qu es una buena
costumbre. En estas circunstancias, la interpretacin adquiere mayor
elasticidad, que exige cautela para evitar la arbitrariedad.
g)
El resultado. Con frecuencia el tipo exige, adems de la
accin, un resultado como consecuencia de aquella, es decir, una mo-
dificacin del mundo exterior. La presencia o ausencia de un resultado
incorporado en la descripcin tpica, origina la clasificacin de delitos
formales y delitos materiales. Los primeros se agotan con la accin,
como, por ejemplo, el delito de injuria que se perfecciona con la
emisin de ofensas. Los segundos, requieren la produccin de un
efecto o resultado distinto de la accin. El delito de homicidio, por
ejemplo, debe provocar el resultado "muerte". Algunos juristas, como
Luis Jimnez de Asa, rechazan la distincin. Para ellos, todo delito
tiene un resultado y lo que acontece en ciertas infracciones es que la
manifestacin de voluntad y el resultado aparecen contempornea e
inseparablemente unidos 37.
G )
El nexo causal. En los delitos materiales, el resultado debe
ser efecto de la accin y, recprocamente, la accin causa del resultado.
La exigencia de un nexo causal dio origen a numerosas teoras que
pretendieron entregar una respuesta, aunque complicaron excesiva-
mente el problema. Las principales posiciones son:
35 LUIS JIMNEZ DE ASA. La Ley y el delito. Pg. 214.
a )
Teora a% la equivalencu de as condiciones o de "la conditw
sine qua non". De acuerdo con esta teora, los acontecimientos de
la vida son el producto de una pluralidad de factores, dentro de los
cuales hay algunos que son determinantes, porque, al ser suprimidos
mentalmente, desaparece el resultado. Estos factores determinantes son
la causa del resultado. Si alguien hkre a un navegante y lo deja
abandonado en su embarcacin, aqul no puede gobernarla cuando
se levanta el viento, la barca zozobra y el herido se ahoga, en este
caso, hay que afirmar que entre la herida y la muerte hay un vnculo
de causalidad, pues suprimida la herida, el resultado no se habra
producido 38.
Esta teora ha sido con razn criticada al extender con exageracin
el nexo causal, concluyendo en inaceptables injusticias.
b)
Teorz de ,?u causa adecuada. Esta teora califica de causa
s610 a aquella condicin que generalmente es apropiada para producir
el resultado, o sea, en la medida que la experiencia demuestra que un
acto humano es seguido de un rewltado.
c ) Teoriu de Ea causa wcesaria. Esta posicin, defendida aisla-
damente en la doctrina, afirma que una accin es causa cuando nece-
saria y absolutamen~_conduce a un resultado.
H)
Los delitos dolosos. El dolo es la forma caracterstica de
realizar el tipo. Esta actitud su6etiva es una elaboracin del Derecho
romano que representa un notabla progreso frente al castigo por el
resultado objetivo que predomin eh las pocas antiguas.
Para la teora finalista de la acCjn, el dolo es la voluntad orien-
tada a la realizacin del tipo. ~nr i qbe Cury dice que el dolo "es el
conocimiento del hecho que integralel tipo, acompaado por la vo-
luntad de realizarlo, o al menos, pqr la de aceptar que sobrevenga
el resultado como consecuencia de 1h actuacin vol ~nt ar i a"~~.
El dolo est integrado por dos <lementos: uno, intelectual y otro,
volitivo.
a ) Elemento inteledzcal. El sujeto activo, al momento de eje-
cutar la accin, debe conocer los o,omponentes del tipo. La persona
que comete un homicidio con una por ejemplo, debe repre-
sentarse el resultado "muerte", saber utilizando un arma la
potencia causal de ella. En el delito de adulterio, el delincuente ,dbe
saber que la mujer es casada.
.
El error excusable sobre un hecho que integra el tipo, excluye el
dolo y, si es evitable, la persona puede S& -,astigada por su negli-
gencia a ttulo de culpa. Si un cazador, por ejemplo, dispara a un
objeto en movimiento creyendo que es un animal y en realidad es
tina persona, no acta dolosamente aunque puede haber culpa si era
previsible el resuItado.
39 ENFUQUE CURY. Orientacin para el estudio cle la teora del delito. PBg. 70.
EL DELITO PENAL 243
b ) Elemento volitivo. El sujeto debe querer realizar el tipo.
Para afirmar la existencia del elemento volitivo, no interesan los mo-
tivos que inducen a una persona a actuar, aunque pueden adquirir
relevancia para determinar la culpabilidad y la magnitud de la pena.
El hombre que da muerte a una hurfana hermosa para sustraerla a
su posible corrupcin, acta con dolo 40.
1)
Clasificacin del dolo. El querer ejecutar el tipo existe no
slo cuando la persona lo persigue como objetivo, sino tambin cuando
la realizacin del hecho tpico es una consecuencia necesaria de su
actuar o la acepta si se produce. Estas consideraciones permiten dis-
tinguir tres especies de dolo:
a ) Dolo directo. Existe este dolo cuando la persona persigue
como objetivo la realizacin del tipo. El sujeto que quiere matar a su
enemigo o robar el automvil estacionado, obra con dolo directo.
b ) Dolo de consecuencias wcesarias. Aparece este dolo cuando
una persona se representa el hecho tpico como consecuencia necesaria
de su actividad, y no obstante, obra. El dictador que desea matar a
iui enemigo poltico que viajar en helicptero y coloca explosivos,
acta con este dolo, porque como consecuencia necesaria de su obrar,
morirn los dems pasajeros.
c)
Dolo eventual. Obra con dolo eventual la persona que, ha-
bindose representado al hecho tpico como consecuencia posible de
su actuar, lo acepta si se llega a producir. El automovilista que deseoso
de llegar pronto a su destino conduce a gran velocidad por un-alle
importante y se representa la posibilidad de que un peatn se cruce y,
no obstante, mantiene la velocidad, obra con dolo eventual si el atro-
pello se produce. Las bases de la legislacin penal de la URSS, de
1958, admiten expresamente la clasificacin que analizamos, al esta-
blecer en el artculo 8 que "el delito se reconoce cometido con inten-
cin cuando la Dersona aue lo consum comwenda el carcter social-
& & *
mente peligroso de su accin u omisin, previ sus consecuencias
socialmente peligrosas y las quiso o admiti conscientemente el adve-
nimiento de dichas consecuencias" 41.
J ) Los delitos cu2posos. La capacidad creadora del hombre ha
logrado en los ltimos tiempos, un extraordinario progreso cientfico y
tecnolgico, que permite vislumbrar un bienestar humano mayor en
la medida que todos los pueblos participen en los frutos conquistados.
Sin embargo, junto a los beneficios, crecen los peligros. La industria-
lizacin y las invenciones provocan cada da actividades mas riesgosas
para los bienes jurdicos. Los accidentes automovilsticos y areos son-
claros ejemplos de esta realidad.
40 LUIS J ~ N E Z DE AsA. La ley y el delito. Pg. 364.
41 Bases de la legislacin penal, organizacin judicial y del procedimiento c ~ i -
minal de ln U.R.S.S. Pg. 5.
244
TEORI A DEL DERECHO
El Derecho reconoce y acepta la ejecuoin de acciones riesgosas
porque de ellas se obtienen evidentes ventajas para el desarrollo de la
sociedad. El rechazo de todo peligro conducira a la detencin del
progreso y a una casi completa inactividad.
De otro lado, el ordenamiento jurdico exige que las actividades
potencialmente lesivas se realicen con diligencia, para evitar desvia-
ciones que produzcan dao.
Hay delito culposo cuando una persona no emplea el cuidado
requerido en la realizacin de su accin y causa un dao. A diferencia
de los delitos dolosos, en los delitos culposos el sujeto activo no quiere
realizar el tipo. El automovilista que conduce sin respetar el semforo,
no desea ejecutar un hecho tpico, pero, a consecuencia de su negli-
gencia, atropella a un peatn.
Para determinar la existencia de culpa, se compara la accin efec-
tiva del autor con el cuidado que habra puesto un hombre medio
para evitar el resultado. La accin que queda debajo del cuidado
modelo, es culposa.
K ) Na$uraleza de la culpa. Los delitos culposos han adquirido
una extraordinaria importancia que se acrecienta con el tiempo. Sin
embargo, la naturaleza de la culpa es an discutida. Las principales
teoras que pretenden encontrar una solucin, son:
a ) Te o r h intelectuales. Para algunos juristas, entre los que se
destaca Almendigen 42, la culpa representa un defecto de la inteli-
gencia. Sus adeptos, siguiendo esta idea, postulan la impunidad del
delito culposo o lo justifican por razones utilitarias.
b) Te o r h de la personulidad. Otros penalistas piensan que la
culpa revela un desprecio por el sistema de valores de la comunidad
jurdica. La accin culposa es sntoma de un defecto de la persona-
lidad.
c ) Teor k de lu causacin ilcita. Un sector de la doctrina,
afirma que el castigo de la accin culposa constituye una imposicin
del Derecho que ordena sancionar a quien causa un resultado tpico,
sin necesidad de exigir una actitud subjetiva. Estas teoras resucitan
la responsabilidad objetiva, desconociendo el progreso jurdico, que
requiere de un vnculo anmico entre el autor y su accin.
\
L) C2asificQcin ak 2a culpa. La clasificacin ms importante
de la culpa es la siguiente:
a ) Culpa sin rvesentacin o imonsqente. Existe esta culpa
cuando la persona no prev las consecuencias ae su actuar, pudiendo
haberlo previsto. El automovilista que conduce a gran velocidad den-
tro de la ciudad, sin prever la posibilidad de atropellar un peatn, y
produce el accidente, realiza una accin culposa inc~nsciente.
42 ENRIQUE CURY. Orientacidn para el estudio de la temia del delito. Pg. 105.
EL DELITO PENAL 245
b) Culpa con representacin o consciente. Esta forma de culpa
existe cuando la persona prev la posibilidad de que se produzca un
resultado tpico, pero confa en poder evitarlo. El automovilista del
ejemplo anterior se representa la posibilidad de atropellar al peatn,
pero confa en su pericia para evitar el accidente y, sin embargo, el
resultado se produce.
M ) Los delitos culpmos en lu 1egi.slacin chilena. El Cdigo
Penal de Chile denomina a los delitos culposos "cuasidelitos", errnea
terminologa que induce a creer que ellos no alcanzan a ser delitos.
El artculo 2"stablece que "las acciones u omisiones que cometidas
con dolo o malicia importaran un delito, constituyen cuasidelito si
slo hay culpa en el que las comete". Los delitos culposos se castigan
excepcionalmente cuando la ley expresamente los declara punibles.
Los delitos culposos ms importantes penados en Chile son los
que se denominan delitos contra las personas, como por ejemplo el
homicidio.
N ) Ausencia de tipicidad. La teora del tipo formulada por
Reling, proclam el principio "no hay delito sin tipo", que indica la
necesidad de una descripcin legal para que un hecho sea castigado
con una pena. Para que haya tipicidad, debe haber una adecuacin
completa entre el tipo y el hecho concreto que se desea subsumir.
Cualquiera divergencia conduce a declarar la atipicidad de la accin
y, por ende, su impunidad.
- ri
XIV. LA ANTIJURIDICIDAD
A) Concepto. La accin tpica requiere una valoracin objetiva
para que se compruebe su conformidad o disconformidad con las nor-
mas del ordenamiento jurdico. Este juicio es la antijuridicidad. El
concepto de delito lleva inmanente la idea de contrariedad al Derecho.
Francesco Carrara, definiendo el delito en el siglo pasado, dice que es
"la infyaccin de la ley del Estado". Karl Binding (1841-1920) de-
mostr, sin embargo, que el delincuente no infringe la ley, sino algo
que est ms all de ella y que es la norma 43. En efecto, la persona
que da muerte a otro se ajusta a la hiptesis legal que establece que
"el que mate a otro ser castigado con tal pena". Por consiguiente, el
sujeto activo viola la norma prohibitiva e imperativa.
B) Teoru de la antiiu,ridicidad. La determinacin del lugar en
que se encuentran las normas que se infringen, ha originado diversas
teoras sobre la antijuridicidad. Algunas de ellas son las siguientes:
a )
Teoria de h normas de cultura. Max Emst Mayer es autor
de esta concepcin, que ha tenido amplia acogida. El profesor alemn
43 ALFREM~ ETCIIEBERRY. Derecho Penul. Tomo 1. Pgs. 192 y 193.
llega a la conclusin de que el orden jurdico tutela los intereses que
forman la cultura y de que la antijuridicidad es la infraccin de las
normas de cultura. "Es antijurdica -dice Mayer- aquella conducta
que contradice las normas de cultura reconocidas por el Estado" 44.
b ) Teorh de Franz w n Liszt. Qte penalista distingue una
antijuridicidad formal y una antij idicidad material 45. La accin es
contraria al Derecho en dos se tidos: por una parte, la accin es
formalmente opuesta porque imp Oyr rta Ja infraccin de una norma esta-
blecida por el Estado (antijuridicicfad formal). Por la otra, la accin
es materialmente opuesta al Derecho en cuanto es contraria a la so-
ciedad ( antijuridicidad material).
Esta teora ha sido criticada porque confunde la antijuridicidad
formal con el elemento independiente de la tipicidad.
c )
Teorh de la infraccin de la orden de Ea norma.
Un grupo
de juristas radica la esencia de la antijundicidad en la contrariedad del
mandato de la norma. Beling, Sebastin Soler y Alfredo Etcheberry la
defienden. Este ltimo expresa que "desde el momento en que una
accin est prohibida por la norma, es antijurdica, sin necesidad de
que el intrprete indague si ha sido realmente daosa o no. Eso lo
determin anticipadamente el legislador al prohibirla" 46.
C ) Las causales de iustificucin. El Derecho ordena o permite
en determinadas ocasiones realizar acciones tpicas excluidas de anti-
juridicidad. Estas son las causales de justificacin que legitiman la
accin tpica. El intrprete, para declarar la antijuridicidad, debe en
el fondo investigar la presencia o ausencia de alguna causal de justifi-
cacin. En la primera hiptesis la negar y, en la segunda, la afir-
mar.
Las causales ms importantes son:
a )
La legitima defensa y el estado de necesidad. Estas causales
de antigua data, estn reguladas en el artculo 10, nmeros 4, 5, 6 y 7
del Cdigo Penal de Chile. En captulos anteriores las hemos anali-
zado con latitud.
b )
El cumplimiento de un deber y el ejercicio de un dwecho.
Acta conforme a derecho quien ejecuta una accin tpica en ejercicio
de un derecho o un deber. El padreque corrige moderadamente a sus
hijos y el agente de polica que detiene a una persona, no son respon-
sables del delito de lesiones y de secuestro, respectivamente. Sus accio-
nes estn amparadas por el ordenamiento juddico.
44 LUIS JI~INEZ DE AsA. La ley y el delito. Pgs. 275 y 276.
45 LUIS J I M ~ E Z DE AsA. ley y el delito. Pg. 275.
~ ~ A L F R E W ETCHEBERRY. Derecho Penal. Tomo 1. Pg. 213.
EL DELITO PENAL 247
XV. LA CULPABILIDAD
A) Concepto. El concepto de culpabilidad es producto de una
elaboracin jurdica, filosbfica y poltica desarrollada a travs de la
historia. El pensamiento moderno abandona el castigo por el resultado
objetivo, y exige una atribucin subjetiva de la accin a una persona.
La culpabilidad es el reproche individualizador que se hace al autor
de una accin tpica y antijurdica por no haberla omitido, en cir-
cunstancias que habrn podido motivarse obedeciendo a la norma
jiirdica. Detrs de este juicio de valor, se esconde una pregunta fun-
damental: hasta qu punto el ordenamiento jurdico puede reprochar
a una persona por sus acciones? Su respuesta -que se perfecciona con
el tiempo- se remite al fundamento mismo del derecho del Estado a
castigar.
En las legislaciones penales contemporneas ha irrumpido el prin-
cipio "no hay delito sin culpabilidad", convirtindose en pilar inamo-
vible de un Estado de Dereoho. Las dictaduras. como es obvio. des-
conocen este postulado.
Enrique Cury dice que la culpabilidad "es la reprochabilidad per-
sonal de una conducta antijurdica y realizada por quien, dadas su
cqpacidad general y en las circunstancias concretas, estaba en situacin
de conocer lo injusto de su actuar y de dejarse determinar por ese
conocimiento" 47.
B)
Te or h sobre iiz culpabilidad. El concepto y la naturaleza de
la culpabilidad son objeto de un arduo debate doctrinario. -S son las
concepciones ms importantes que explican la culpabilidad:
a ) Teoria psico2dgica. Ella radica la culpabilidad en una rela-
cin psicolgica ntre el individuo y su acto, vnculo que se presenta
en forma de dolo y culpa. Si una persona acta con dolo o culpa, es
cul~able. - .-
L~ - -
La teora psicolgica presenta obstculos insalvables. Ella no pue-
de explicar, por ejemplo, la culpa inconsciente o sin representacin,
en la cual no hay relacin anmica de la persona con el resultado. Por
otra parte, el psicologismo no admite graduar la culpabilidad. La
experiencia demuestra, sin embargo, que acciones psicolgicamente
iguales no representan igual culpabilidad. El acaudalado gerente que
roba una cantidad de dinero y el obrero que, apremiado por sus nece-
sidades econmicas hurta la misma suma, actan con distinta culpa-
bilidad.
b ) Teorh normativa. Para ella, la culpabilidad no se satisface
con la sola existencia de do10 o culpa, sino que es necesario investigar
los motivos que indujeron a una persona a realizar una accin tpica y
antijurdica. El Derecho pretende que sus mandatos se cumplan, pero
47 ENRIQUE CURY. Orientacin para el estudio de la teorM del delito. Pg. 183.
reconoce que existen circunstancias especiales que no permiten exigir
a una persona el respeto a sus prescripciones; o sea, para poder re-
prochar es imprescindible una motivacin normal.
La teora normativa se ha impuesto en la doctrina del derecho
penal, aunque la teora finalista le introdujo algunas modificaciones.
Para ella el dolo y la culpa son el objeto de valoracin de la culpabi-
lidad y pertenecen a la voluntad dinal de la accin.
C ) Elementos de la culpabilidad. El juicio de reproche presu-
pone la presencia de tres elementos: imputabilidad, conciencia de la
antijuridicidad y exigibilidad. Ellos son reconocidos en la mayora de
los cdigos penales del mundo.
1. LA IMPUTAB~IDAD. ES la capacidad de realizar acciones cul-
pables. Esta habilidad se reconoce por regla general a todas las perso-
nas que se denominan imputables. Excepcionalmente el Derecho con-
templa la exencin de responsabilidad de ciertos individuos que no
poseen aquella capacidad.
En la imputabilidad aparece la pugna entre libre albedro y deter-
minismo. Carrara funda la imputabilidad en el libre albedro y en la
responsabilidad m o ~ a l ~ ~ . La escuela positiva recham este criterio,
afirmando que el hombre est fatalmente determinado a cometer cr-
menes, y que la pena que se impone nace del derecho de defensa que
posee la sociedad. El penalista alemn Von Liszt, por su parte, sostiene
que la imputabilidad "es la capacidad de conducirse socialmente; es
decir, de observar una conducta que responda a las exigencias de la
vida poltica comn de los hombres""". La ley reconoce, entre otras,
las siguientes causales de inimputabilidad:
a ) Enajenacin mental. Las personas que presentan alteraciones
en sus facultades psquicas no pueden motivarse conforme al derecho,
y, en consecuencia, no se les puede castigar, sin perjuicio de que los
Tribunales ordenen su internacin para que sean tratados mdica-
mente.
El Cdigo Penal de Chile declara exento de responsabilidad penal
al "loco o demente". Las bases de la legislacin penal sovitica no
sancionan a la persona que en la comisin de una accin presenta una
enfermedad mental crnica, una debilidad mental u otro estado mor-
boso 50.
\
b ) La privacih temporal de razn. La persona que realiza
acciones tpicas en estado de privacin de razn en forma temporal, por
causas ajenas a su voluntad, es tambin inimfiub-.ble porque no puede
conocer lo injusto de su actuar. A diferencia de la enajenacin mental,
48 FRANCESCO CARRARA. Reminiscenze di cattedra e foro. Pg. 517.
49 LUIS J I M ~ E Z DE AsA. La ley y el delito. Pg. 330.
50 Bases de la legislacin penal, organizacin judicial del procedimiento de
la URSS. Pg. 6.
EL DEWTO PENAL 249
esta causal de inimputabilidad tiene una duracin en el tiempo. Si el
sujeto busca de propsito este estado para cometer un delito, es impu-
table y plenamente responsable.
c)
La menor de edad. Las personas que no tienen edad madura
son inimputables porque el Derecho presume su falta de discernimiento
para elegir entre lo justo y lo injusto. En Chile, los menores de 16
aos no tienen responsabilidad penal. Los mayores de 16 y menores
de 18, pueden ser imputables si consta que obraron con discernimiento.
LOS mayores de 18 aos son plenamente responsables.
2. LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICWAD. El Derecho slo pue-
de reprochar la accin de una persona cuando sta tuvo la posibilidad
de conocer que su conducta estaba prohibida. El hombre puede
guiarse jurdicamente, en la medida que conozca el mbito de lo justo
y de b injusto legal.
Tradicionalmente se ha defendido la irrelevancia del error e igno-
rancia sobre un punto de Derecho, basndose en la presuncin de
conocimiento de la ley que establece el Cdigo Civil de Chile que
determina que "nadie podr alegar la ignorancia de la ley" (artculo
8"). Se fundamenta que esta disposicin evita el incumplimiento de
la ley y que la aceptacin de otro criterio conducira a la indefensin
de la sociedad, porque el delincuente se excusara con facilidad, ale-
gando el desconocimiento de la prohibicin legal.
Este ltimo criterio reclama una revisin. La complejidad de las
fuentes del Derecho, con sus farragosas disposiciones, impide el exacto
conocimiento de ellas aun por los propios juristas.
La justicia de nuestro tiempo no puede apoyarse en ficciones que
representan adems discriminaciones inaceptables. En los pases sub-
desarrollados los que tienen acceso a una asesora jurdica son pocos.
Los ms -es decir aquellos que necesitan una atencin preferente
del Derecho- carecen absolutamente de tal posibilidad acentundose
su desamparo por la escasa educacin.
La persona que cometi una accin tpica y antijurdica no debe
ser reprochada si no conoca la prohibicin. Consiguientemente no
se podra declarar culpable por ejemplo a la persona que encierra
por varias horas a un nio mal educado creyendo tener derecho de
corregir a nios ajenos.
La legislacin moderna ha recogido parcialmente esta inquietud.
El cdigo penal de Dinamarca de 1930 y el de Suiza de 1937 consi-
deran el error de Derecho como una atenuante de responsabilidad que
puede convertirse en eximente en casos excepcionales 51. Para evitar
sentencias injustas el profesor de la Universidad de Chile Miguel
Schweitzer Walters propone agregar al Cdigo Penal de Chile como
51 MIGUEL SCHWEI~ZER WALTERS. El error de derecho en materia penal.
Phg. 120.
causal de inculpabilidad la ignorancia o error esencial e invencible
acerca de la ilicitud de las circunstancias esenciales del delito 52.
3. LA MIGIB~IDAD. Slo en la medida en que, atendidas las cir-
cunstancias concretas, era exigible autodeterminarse jurdicamente,
el autor de una accin tpica ser reprochado. En ciertas oportuni-
dades, Ia persona no tiene libertad suficiente para elegir entre un
actuar jurdico y un actuar antijurdico. En estas hiptesis, el derecho
no puede exigir un comportamiento que se adecue a sus mandatos,
dada la personal situacin del autor. Un ejemplo de no exigibilidad
de otra conducta se encuentra en el clebre caso de la tabla de Car-
neaden. Una nave se hunde, salvndose dos personas mediante una
tabla que slo puede sostener a una de ellas. Uno de los salvados para
proteger su vida, arroja al mar al otro, causndole la muerte por in-
mersin. El nufrago que expuls del tabln a su compaero, cometi
una accibn tpica y antijurdica, pero es inculpable, porque el Derecho
no le poda exigir una conducta distinta, dada la dramtica realidad
que viva.
XVI. DELITO Y RESPONSABILIDAD PENAL
La accin tpica, antijurdica y culpable constituye el delito y, en
consecuencia, es castigada con la pena establecida por la Ley. Excep-
cionalmente, por razones de convivencia social, el Estado puede de-
cidir no penar al delincuente, aunque haya realizado un delito. Estas
N causales de impunibilidad se denominan excusas legales absolutorias y
' requieren una consagracin expresa.
El CCIdigo Penal de Chile declara exentos de responsabilidad pe-
nal y sujetos nicamente a la civil, a los cnyuges y determinados
parientes, por los hurtos, defraudaciones y daos que recprocamente
se causaren (Art. 489). La accin es tpica, antijurdica y culpable,
pero no se la castiga penalmente.
XVII. LAS ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO
El Derecho, adems de castigar el delito consumado, o sea, aquel
que satisface ntegramente el tipo,>anciona la tentativa y el delito
frustrado, aunque con una penalidad menor. El Cdigo Penal de Chile
establece que "son punibles, no slo el crimen o simple delito censu-
rado, sino el frustrado y la tentativa. Hay cribe- o simple delito frus-
trado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para
que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el cul-
MI MIGUEL SCHWEI'IZER WALTERS. El error de derecho en rnuteria penal.
Pg. 120.
EL DELITO PENAL 251
pable da principio a la ejecucin del crimen o siendo delito por hechos
directos, pero faltan uno o ms para su complemento" (Art. 7").
XVIII. LA PARTICIPACION CRIMINAL
El Derecho Penal castiga tambin a aquellas personas que no han
realizado el tipo legal, pero han colaborado para facilitar su ejecucin.
Adems del autor, son responsables el cmplice y el encubridor. El
Cdigo Penal de Chile ha extendido, con exageracin, la calidad de
autor en desmedro de la de cmplice. En efecto, el artculo 15 ex-
presa que "se consideran autores": 1 ) los que toman parte en la ejecu-
cin del hecho, sea de una manera inmediata o directa, sea impidiendo
o procurando impedir que se evite; 2) los que, concertados para su
ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho, o lo
presencian sin tomar parte inmediata en l; y 3) los que fuerzan o indu-
cen directamente a otro a ejecutarlo.
El Cdigo Penal de Chile define la calidad de cmplice en el ar-
tculo 16, diciendo que "son cmplices, los que, no hallndose com-
prendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho
por actos anteriores o simultneos. En realidad, el concepto de autor
es tan amplio que limita considerablemente la complicidad.
Los encubridores son las personas que intervienen con posteriori-
dad a la ejecucin del delito y no es' una forma de participacin sino
que es un delito especial que atenta contra la administracin de jus-
ticia. El Cdigo Penal de Chile, errneamente considera el encubrimien-
to como una participacin y hace que su pena dependa de la del delito
encubierto. En efecto, el artculo 17 establece que "son encubridores
los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o simple
delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
participacin en l como autores ni como cmplices, intervienen, con
posterioridad a su ejecucin, de alguno de los modos siguientes:
1' Aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes
medios para que se aprovechen a los efectos del crimen o simple de-
lito.
2? Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instriimentos
del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.
3' Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable,
siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. La de intervenir abuso de funciones pblicas de parte
del encubridor.
Segunda. La de ser el delincuente reo de traicin, parricidio u
homicidio cometido con alguna de las circunstancias agravantes que
expresan los nmeros lo, 2?, 3" do, 5" 6O, 9? y 11 del artculo 12, si
estuvieren en noticia del encubridor, o cuando el delincuente fuere
conocido como reo habitual de otros crmenes y simples delitos.
4? Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los mal-
hechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o
simples delitos ,determinados que hayan cometido, o facilitndoles los
medios de reunirse u ocultar sus armas O efectos, o suministrndoles
auxilios O noticias para que se guarden, precavan o salven.
Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que
lo sean de su cnyuge, o de sus parientes legtimos por consanguinidad
o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos,
con slo la exencin de los que se hallaren comprendidos en el nmero
l9 de este artculo.
XIX. LA LEGISLACION PENAL DE CHILE
La fuente ms importante del Derecho Penal chileno es el Cdigo
Penal promulgado el 12 de noviembre de 1874 y que entr en vigencia
el 1"e marzo de 1875. El centenario texto fue tomado ntegramente
en gran medida del Cdigo Penal Espaol de 1850. Est imbuido por
las concepciones clsicas y demuestra una influencia de Jeremy Ben-
tham (1748-1832). Rcaspondiendo a las ideas de la poca de su elabo-.
racin, el cdigo es racionalista, individualista y liberal. El cdigo de
1874 ha sido objeto de diversas reformas y complementaciones, como
el Cdigo de Justicia Militar, la ley sobre seguridad del Estado, la ley
sobre abusos de publicidad, etc. Adems, se han propuesto proyectos
de reforma como el de Ortiz-von Bohlen de 1929 y el de Silva-Labatut
de 1938.
El texto penal, como se observa, ha estado sometido siempre a la
crtica doctrinaria para promover su perfeccionamiento y corregir los
errores. El profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba, reconociendo la
necesidad de urgentes modificaciones, concluye que el Cdigo dista
mucho de estar obsoleto o de ser incapaz de subvenir a las necesidades
l
del presente 53. Alfredo Etoheberry, en cambio, es categrico: "El C-
digo Penal de Chile de 1874 -expresa- fue un cuerpo de leyes ade-
/ cuado para su poca, y que ha cumplido decorosamente su funcin
reguladora en el siglo que lleva de vigencia. No obstante, creemos
llegado el momento de que deje paso a un nuevo cdigo, que, sin
renegar del noble ideario liberal que inspir a aqul, recoja los pro-
gresos de la ciencia, se haga eco de los nuevos criterios tico-sociales
y responda a las necesidades prctqas que las condiciones modernas
de vida presentan" 54.
53 MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA. Nacimiento y centenario del Cdigo
Penal chileno. Pg. 371. (En actas de las jornadas internacianales de Derwho
Penal ) .
54 ALFREW ETCHEBERRY. Centenario +Z C i i g o Penal chileno: permanencia
o caducidad. Pg. 379. (En actas de las jornadas internacionales de Dereoho
Penal ) .
CUESTIONARIO
Qu es el principio de la reserva o legalidad?
Existen lagunas en el Derecho Penal?
Es posible aplicar la analoga en Derecho Penal?
La ley penal puede ser retroactiua?
Qu es el delito penal?
Qu diferencias existen entre el delito civil y el delito penal?
Cmo pueden chifica~*se los delitos pgnules?
dQu es la accin penal?
Qu diferencius fundamentales considera Ud. que existen entre
las teoras causalista y finalista de lu accin?
,jQu son los delitos de comisin por omisin?
<Qu es lu tipi&d?
Cul es la. estructura del tipo penal?
Cul es el concepto de nexo causal en Derecho Penal?
Qu son b s delitos dolosos?
Qu es eF dolo?
Qu son los delitos dposos?
Qu es la ant i i ur i dWP
&ules son las ms importantes causales de justificacin?
254 CUESTIONARIO
20. Cuks son los fundawntos a% la teora nomnatiua de la culpa-
bilidad?
21. Cules son los e h e n t o s de la culpabilidad?
22. ' ,jCules son las pim'pales causales de inimputabilidud?
23. Quines son autores de un delito?
24. Quines son cdmplices de un delito?
25. Quines son encubridores de un delito?
26. Estudie el tema de Ea libertad del hombre y la responsabilidad
penal.
27. Estudie el tema de 2a responsabilidad moral y lu responsabili-
dad penal.
28. Estudie el tema de la \filosofl que inspir el Cbdigo Penal de
Chile.
29. Estudie el tema de los delitos polticos.
30. Estudie en 2as Tribunales & Justicia y a% la
el poblema de h cllm2nali-
dad en Chile.
31. Estudie en las estadsticas el problema de la criminalidad i uw-
ni1 en Chile.
~ TOLI SEI , FAANCESCO. Manwl de Derecho Penal. Parte General. Parte Se-
gunda. Tbulo Primero. Captulo Tercero. Pgs. 239 a 282.
B m o ~ , GIUSEPPE. Derecho P e ~ l . Parte General. Parte Segunda. Captulo
11. NQ 1. Pgs. 193 a 241.
C m , FRANCESCO. Programa del Curso de Derecho Criminal.
CWSISO MAC IVER, LUIS. Derecho Penal Chileno. Tomo 1.
CURY, ENRIQUE. OrientacOdn para el estudio de la teora del delito. Captulo 11.
Pgs. 15 a 33. Captulo 111. Pgs. 40 a 51; 70 a 77 y 112 a
122. Capitulo V. Pgs. 176 a 184.
ETC;HEBERRY, ALFREDO. Derecho Penal. Tomo 1. Tercera Parte. Introduccin.
Pgs. 141 a 155. Tercera Parte. Secin Primera. Captulo 1. Pgs.
161 a 187. Tercera Parte. Seccibn Primera. Captulo 1/11. Pgs.
209 a 219. Tercera Parte. Seccin Primera. Captulo IV. Pgs.
251 a 295.
JIMNEZ DE AsA, LUIS. La ley y el delito. Parte Segunda. Captulo XIV. Pgs.
131 a 138. Parte Tercera. Captulo XX. Pgs. 201 a 209. Parte
Tercera. Captulo XXXI. Pgs. 352 a 358. Parte Terwra. Captulo
XXXII. Pgs. 359 a 370. Parte Temr a. Captulo XMIII. Pgs.
371 a 378.
LABATUT, GUSTAVO. Derecho Penal.
NOVOA MONREAL, EDUARDO. Curso de Derecho Penal Chileno. Tomo 1. Terce-
ra Parte. Captulo IV. Pgs. 265 a 279. Captulo VI. Pgs. 308
a 327. Captulo VII. Pgs. 328 a 346. Capitulo XIV. Pgs. 495
a 552.
POLIMFF, SERGIO. GRISOLA, FRANCISCO, Y BUSTOS, JUAN. Derecho Penal Chileno.
parte Especial. Primer Grupo. Seccibn Primera. Captulo 1. NQ 11.
Pgs. 66 a 77.
.%SOLER, SEBASTI ~. Derecho Penal Argentino. Tomo 1. El Delito. NQs. 23-24 y
25. Pgs. 292 a 342.
WEIZEL, HANS. Derecho Penal Alemn. Parte CeneraI. Libro Primero. Parte
Primera. Nmero i. Pgs. 53 a 66. Nmero 18. Pgs. 182 a 196.

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