PAUL JOHANN ANSELM VON FEUERBACH

LA LEY PENAL Y SU APLICACIN

2015

PAUL JOHANN ANSELM VON

FEUERBACH

LA LEY PENAL Y SU
APLICACIN

La ley penal y su aplicacin es un fragmento de la

obra Tratado de Derecho Penal comn vigente en
Alemania, del famoso criminalista y filsofo Paul Johann Anselm von Feuerbach, publicada en Giessen el
ao 1801. El ttulo original es Lehrbuch des gemeinen
in Deutschland gltigen peinlichen Rechts. La traduccin al castellano de la 14 edicin alemana (Giessen, 1847), es de Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier (Hammurabi, Buenos Aires, 1989).

LA LEY PENAL Y SU APLICACIN

ndice general
CAPTULO I
DESARROLLO DE LOS PRIMEROS
PRINCIPIOS DEL DERECHO CRIMINAL
1. 1. Necesidad de una coaccin psicolgica dentro del estado....................................................................

1. 2. Posibilidad de una coaccin psicolgica de esta naturaleza.................................................................. 10

1. 3. Los principios primeros del derecho punitivo.......................................................................................... 13

CAPTULO II
NATURALEZA DE LA LEY PENAL
Y SU APLICACIN
2. 1. Las leyes penales en general y su aplicacin........................................................................................ 14
2.2. Principios especiales respecto de las condiciones y formas de aplicacin de las leyes penales........ 16
2.2.1. Fundamento objetivo de la punibilidad absoluta....................................................................... 16
2.2.2. Fundamento subjetivo de la punibilidad absoluta..................................................................... 18
2.2.3. Fundamentos de la punibilidad relativa en la aplicacin de las leyes penales determinadas.. 22
2.2.4. Fundamentos de la punibilidad relativa en las leyes penales indeterminadas......................... 26
2.2.4.1. Fundamentos objetivos de la punibilidad..................................................................................

29

2.2.4.2. Fundamentos subjetivos de la punibilidad................................................................................

31

2. 2. 4. 2. 1. Grado de punibilidad conforme a la intensidad del impulso.............................................. 32

2. 2. 4. 2. 2. Grado de punibilidad conforme a la firmeza del impulso................................................... 32
2. 2. 4. 2. 3. Grado de punibilidad conforme al mbito del impulso....................................................... 33
2. 2. 5. Fundamentos de la punibilidad relativa en las leyes concurrentes.......................................... 33

INSTITUTO PACFICO

LA LEY PENAL Y SU APLICACIN

CAPTULO I
DESARROLLO DE LOS PRIMEROS
PRINCIPIOS DEL DERECHO CRIMINAL
1. 1. Necesidad de una coaccin psicolgica dentro del estado
[...]
8
La unin de la voluntad y de la energa de los individuos proporciona el fundamento
de la sociedad civil para garantizar a todos la libertad recproca. Un Estado es una
sociedad civil organizada constitucionalmente mediante el sometimiento a una voluntad comn, siendo su principal objetivo la creacin de la condicin jurdica, es
decir, la existencia conjunta de los hombres conforme a las leyes del derecho.
Nota. El desarrollo histrico del derecho penal comienza en todos
los pueblos con la venganza privada de la familia o de la tribu,
marchando rpidamente hacia el sistema de la composicin, la que
finalmente es impuesta por un juez que, en caso de no producirse
la composicin, somete al injuriante a la venganza, ejecutndola o
hacindola ejecutar l mismo, lo que configura el paso a la pena
civil propiamente tal. Si bien el desarrollo histrico del derecho penal es frecuentemente instructivo, no proporciona ninguna base segura que sirva a la vida de la ciencia o de la legislacin.
9
Toda forma de lesin jurdica contradice el objetivo del Estado, o sea, que en el Estado no tenga lugar ninguna lesin jurdica.
Por ende, el Estado tiene el derecho y el deber de hallar institutos mediante los cuales se impidan las lesiones jurdicas.
10
Las instituciones que requiere el Estado deben ineludiblemente ser instituciones
coactivas(1) fincando en ello, primordialmente, la coercin fsica del Estado, que proINSTITUTO PACFICO

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cede a cancelar las lesiones jurdicas de una doble manera: I) Con anterioridad,
cuando impide una lesin an no consumada, lo que tanto puede tener lugar coerciendo a dar una garanta en favor del amenazado como, tambin, doblegando
en forma inmediata la fuerza fsica del injuriante dirigida a la lesin jurdica. II) Con
posterioridad a la injuria, obligando al injuriante a la reparacin o a la reposicin.
(1)

Queda fuera de duda que las instituciones ticas (educacin, enseanza, religin) no estn excluidas, puesto que configuran el fundamento ltimo de todas las instituciones coactivas y condicionan su eficacia. Sed de his non est hic locus.

11
Pero, de cualquier modo, la coercin fsica es insuficiente para impedir las lesiones
jurdicas, dado que la coercin previa nicamente es posible cuando tiene como presupuesto hechos reales que permiten al Estado reconocer la certeza o probabilidad
de la lesin (como en el caso de la coaccin para obtener una garanta). La coercin
posterior, por su parte, solo es posible presuponiendo ya la lesin jurdica, siendo
su objeto la obtencin de un bien como reparacin. Debido a ello, la coercin fsica
no es suficiente para: 1) La proteccin de los derechos irreparables, porque aqu
la nica coercin previa posible depender del conocimiento anterior y totalmente
eventual de la lesin; como tampoco lo es para: 2) La proteccin de los derechos
reparables, porque con frecuencia se vuelven irreparables, en tanto que la coercin
previa tambin tiene a este respecto presupuestos eminentemente accidentales.

12
Si de todas formas es necesario que se impidan las lesiones jurdicas, entonces
deber existir otra coercin junto a la fsica, que se anticipe a la consumacin de la
lesin jurdica y que, proviniendo del Estado, sea eficaz en cada caso particular, sin
que requiera el previo conocimiento de la lesin. Una coaccin de esta naturaleza
solo puede ser de ndole psicolgica.

1. 2. Posibilidad de una coaccin psicolgica de esta naturaleza

13
Todas las contravenciones tienen su causa psicolgica en la sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer, a cometer la accin. Este impulso sensual puede ser cancelado a condicin de que cada
uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que ser mayor que
el disgusto emergente de la insatisfaccin de su impulso al hecho.

10

Actualidad Penal

LA LEY PENAL Y SU APLICACIN

14
Para fundar la conviccin general acerca de la vinculacin necesaria entre esos
males y las injurias, ser menester: I) Que una ley la establezca como necesaria
consecuencia del hecho (conminacin legal). Para que la imaginacin de todos asiente en la realidad, esta conexin ideal de la conminacin legal deber, tambin,
II) Mostrarse esa relacin en la realidad, a cuyo efecto, apenas la contravencin
haya tenido lugar, deber ser infligido el mal que a ella se conecta (ejecucin). La
coaccin psicolgica se configura, pues, mediante la efectividad armnica de los
poderes legislativo y ejecutivo en el comn objetivo intimidatorio.
15
El mal conminado por una ley del Estado e infligido en virtud de esa ley es la pena
civil (poena forensis). La razn general de la necesidad y de la existencia de la
misma tanto en la ley como en su ejercicio es la necesidad de preservar la libertad recproca de todos mediante la cancelacin del impulso sensual dirigido a las
lesiones jurdicas.
Nota. Si ello proporciona un derecho penal natural, es una cuestin
que nosotros, cuando al tratar de la fundamentacin del derecho
penal positivo, la hemos dejado bien sentada. Aquellos para
quienes el derecho penal es un derecho de defensa no pueden
evitar este rodeo.
16
Se entender que la pena tiene como objetivo el efecto cuya creacin pueda concebirse como causa de la existencia de una pena, si es que existe el concepto de
pena(1). I) El objetivo de la conminacin de la pena en la ley es la intimidacin de
todos, como posibles protagonistas de lesiones jurdicas. II) El objetivo de su aplicacin es el de dar fundamento efectivo a la conminacin legal, dado que sin la
aplicacin la conminacin quedara hueca (sera ineficaz). Puesto que la ley intimida
a todos los ciudadanos y la ejecucin debe dar efectividad a la ley, resulta que el
objetivo mediato (o final) de la aplicacin es, en cualquier caso, la intimidacin de
los ciudadanos mediante la ley(2).
(1)
(2)

El fin de la pena no debe confundirse con la intencin del que la impone. Cfr. Feuerbach, Ueber die
Strafe als Sicherungsmittel, p. 43 y ss.
Para un desarrollo panormico de las distintas teoras de la pena, adems de los varios escritos
arriba mencionados, cfr. Bauer, Lehrb. des Strafr. ( 22 a 29). Sobre el fin de la pena debe consultarse especialmente: Michaelis, prlogo al tomo VI del Mosaischen Rechts-, Csar, Denkwrdigkeiten aus der philosoph. Welt, t. IV, Abhandl. VI y su Abhandlung: von dem Zwecke der Strafen
(la 2 como apndice a su traduccin de Valaz, Ueber die Strafgesetze); Pttmann, De poenis
exemplaribus, en Opusculos J. Cr., n. IX; C. Vening, Disp. qua exponuntur diversae de fine poenarum sententiae, Gron., 1826; Leisler, Versuch ber das Strafrecht, Frankf., 1796.

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El fundamento jurdico de la pena es la causa de la que depende la posibilidad
jurdica de la pena. Fundamento jurdico: I) De la conminacin de la pena, es la concordancia de la misma con la libertad jurdica del conminado, as como la necesidad
de asegurar los derechos de todos es la razn que funda la obligacin del Estado
a conminar penalmente. II) El fundamento jurdico para infligir la pena es la previa
conminacin legal(1).
(1)

Para el desarrollo detallado de este principio jurdico, Feuerbach, Ueber die Strafe ais Sicherungsmittel, etc., pp. 92 a 118.

18
Por consiguiente, la pena civil como tal no tiene ni por objeto ni por fundamento
jurdico: I) La prevencin contra futuras contravenciones de un injuriante en particular(1), porque eso no sera pena, en razn de que no se observa ningn fundamento
jurdico para una anticipacin semejante; II) Ninguna retribucin moral(2), porque
esta pertenece al mbito de lo tico y no al del orden jurdico, aparte de ser fsicamente imposible; III) Ninguna clase de intimidacin mediata de otro a travs de los
sufrimientos inferidos al malhechor(3), porque no hay ningn tipo de derecho para
ello; IV) Ningn mejoramiento moral, porque este sera el objetivo de la expiacin,
pero no el de la pena(4).
Nota. Cuando se reprocha al sistema del autor que el mismo dara
lugar a un terrorismo a costa de la humanidad y de otros fines del
Estado, se olvida que, como el autor ha declarado claramente, las
penas crueles operan justamente la anttesis de la intimidacin,
siendo una simple cuestin de sabidura de la legislacin estatal
determinar qu penas y en qu forma deben establecerse en particular, para lo cual no corresponde tener en cuenta el fin de todas
las penas, sino al mismo tiempo y en la medida en que ello sea
posible el requerimiento de otros fines humanos y civiles. La teora de la intimidacin bien entendida y el principio de la utilidad
general de Bentham se corresponden muy bien.
(1)

(2)

(3)
(4)

12

As, Stbel, Diss. de justitia poenarum capitalium praesertim in Saxonia, Wittenb., 1795; del mismo, en el Syst. des peinl. Rechts, I, 13 a 15; Malblanc, Comment. de poenis ab effectibus
defensionis naturalis etiam in statu civili probe distinguendis (en Plitt, Annal. n. II, p. 44), Grolmann
y muchos otros, que lo han afirmado antes y despus de estos escritores.
Jacob, Philosoph. Rechtslehre, 415 y 419 a 426. La llamada contra-retribucin jurdica, que
ha sido afirmada recientemente por algunos autores, como Zachariae, Fries, Bergk y otros, se reduce finalmente a esa retribucin moral y, fuera de ello, cuando quiere usrsela como criterio para
la magnitud de la pena en relacin con la del crimen, queda con ninguna utilidad prctica, ni para
el legislador ni para el juez. Sobre la amplia grieta que hay aqu entre la teora y la prctica, debe
el ingenio contribuir a construir un puente colgante entre ellas.
Klein, Ueber die Natur u. d. Zweck der Strafe, en los Archiv, t. II, prr. IV.
Cfr. Arnim, Bruchstcke ber Verbrechen und Strafen, 2 parte, p. 8 y ss.

Actualidad Penal

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1. 3. Los principios primeros del derecho punitivo

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De la precedente deduccin se derivan los principios primeros del derecho punitivo:
toda pena jurdica dentro del Estado es la consecuencia jurdica, fundada en la
necesidad de preservar los derechos externos, de una lesin jurdica y de una ley
que conmine un mal sensible.
20
De aqu surgen, sin excepcin alguna, los siguientes principios derivados: I) Toda
imposicin de pena presupone una ley penal (nulla poena sine lege). Por ende, solo
la conminacin del mal por la ley es lo que fundamenta el concepto y la posibilidad
jurdica de una pena. II) La imposicin de una pena est condicionada a la existencia de la accin conminada (nulla poena sine crimine). Por ende, es mediante la
ley como se vincula la pena al hecho, como presupuesto jurdicamente necesario.
III) El hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) est condicionado por
la pena legal (nullum crimen sine poena legali). Consecuentemente, el mal, como
consecuencia jurdica necesaria, se vincular mediante la ley a una lesin jurdica
determinada.
[...]

INSTITUTO PACFICO

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CAPTULO II
NATURALEZA DE LA LEY PENAL
Y SU APLICACIN
2. 1. Las leyes penales en general y su aplicacin
[...]
73
Ley penal (lex poenalis) en sentido amplio, abarca toda ley que se refiere al crimen
y a su punicin. En sentido estricto es la categrica declaracin de la necesidad de
un mal significativo en el caso de una determinada lesin jurdica, y reconoce una
doble vinculacin:
I)

Para con todos los sbditos, como posibles criminales, en la medida en que
quiera hacer valer el deber jurdico mediante la coaccin psicolgica de la pena
prevista;
II) Para con los funcionarios del Estado que ejerzan su poder judicial, los que,
como rganos de la ley, deben hacer valer la conminacin legal contra verdaderos criminales(1).
(1)

Feuerbach, Revisin, 1 parte, cap. II.

74

De su naturaleza general de ley se sigue necesariamente para la ley penal que:

I)

La ley penal es vlida por s misma, no pudiendo depender su aplicacin de un

juicio especial sobre su adecuacin al fin o al derecho;
II) La ley penal rige para todos en los casos que abarca. Ningn caso que lleve consigo las caractersticas del presupuesto legal queda exceptuado de la
aplicacin de las consecuencias jurdicas de la ley, pudiendo exclurselo de la
misma solo por una especial causa legal.
75
Siendo la ley vlida para todos en iguales casos ( 74) y siendo la sentencia judicial
solo el medio de aplicacin de la ley, para que esta sea justa deber estar determinada por razones legales. As, una sentencia solo podr absolver cuando la ley
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Actualidad Penal

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misma absuelva, y solo podr condenar cuando la ley condene(1) lo que tambin
ser necesario para la clase de pena, siendo la misma ley penal vigente la exclusiva
causa de decisin(2).
(1)
(2)

Ello permite decidir sobre la transactio pro redimenda vexa. Al respecto, Bhmer ad Carpzov, Q.
148, obs. 1. Quistorp, Peinl. R., 1 parte, 104. En contra, con razn, Kleinschrod, Syst. Entw., 2
parte, 126.
Sobre el supuesto derecho del juez para aumentar la pena y para liberar de la infamia, L. 13, 7.
D. de his, qui not. Infam; L. 15, pr. D. ad municip. L. 63, D. de furtis. Cfr. Kleinschrod, Syst. Ent., 2
parte, 129; A. G. Cramer, Disputationes jur. civ., C. I.

76
La diferencia de contenido de la ley penal funda la diferencia en el mbito de la potestad judicial respecto de la clase y medida de las penas que conoce.
I)

Determinando la misma ley una cierta clase de pena como mal exclusivo (ley
penal determinada) por una infraccin especialmente sometida a esta ley penal, solo se podr cuantificar la magnitud de la pena, partiendo y conformndose con esa ley determinada, puesto que la ley es un mandato vlido para todos
en los mismos casos previstos ( 74).
77

II) Pero si la ley se limita a conminar un mal sin establecerlo para cada relacin
(absoluto) (ley penal indeterminada), el juez est habilitado y obligado a determinar la pena conforme a su criterio, dentro de los lmites legales. No obstante,
dado que todo juicio jurdico debe determinarse mediante principios jurdicos,
solo deber hacerlo conforme a las relaciones graduales de la punibilidad propia del crimen en particular que sea comprendido en general por las leyes
penales indeterminadas.
78
De lo expuesto ( 77) se deduce que:
I)

Cuando la ley penal conmina solo distintas penas en forma alternativa o una
cierta clase de penas sin una completa determinacin de su grado(1) (ley penal
relativamente indeterminada), solo se podr establecer la clase y magnitud de
la pena entre las penas mencionadas en la ley o dentro de los grados de pena
dejados a la valoracin judicial, conforme a los principios generales de la punibilidad.
II) Por el contrario, en la aplicacin de una ley penal indeterminada en cualquier
relacin (absoluta), para la cual haya que determinar no solo la clase, sino

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tambin el grado de la pena, deber elegirse de entre todas las que reconozca
la legislacin en general(2).
(1)

(2)

2.2.

Dentro del ltimo supuesto se comprende: 1) Cuando el grado de la clase de pena establecida no
est limitado en absoluto, como debe sufrir presidio; 2) Cuando el grado est limitado, ya sea
por un mnimo o por un mximo o por ambos simultneamente. Por ejemplo, de 10 a 20 aos de
crcel.
Bajo lo cual se comprende tambin la pena de muerte: L. 13, D. de poenis. Hodie licet ei, qui extra
ordinem cognoscit, quam vult sententiam ferre. L. 7, 3, ad L. Jul. rep. Hodie ex lege repetundarum extra ordinem puniuntur, et plerumque vel exilio puniuntur, vel etiam durius, prout admiserint.
Quid enim, si ob hominem necandum pecuniam acceperint? Capite plecti debent, vel certe in insulam deportari. Estas leyes contradicen la L. 11, D. de poenis, igual que la Ord. Carolina, art. 104.
Cfr. Bhmer, ad art. 105, C.C.C., 2.

Principios especiales respecto de las condiciones y formas de

aplicacin de las leyes penales
Feuerbach, Revision, 2 parte, Caps. VI y VII. L. H. v.
Almendingen, Darstellung der rechtlischen Imputation,
Giessen, 1803.
F. A. Boysen y J. G. Gebhard, Beantwortung der Preisfrage: wie weit die moral. Schtzung einer Handlung
bey der Festzetzung oder Anwendung eines Strafgesetzes in Betrachtung kommen darf?, Berlin, 1804.
(v. Globig), Entwurf eines Maasstabes der gesetzl. Zurechnung und der Strafverhltnisse, Dresd., 1808.
Kleinschrod, Grundzge der Lehre von der Zurechnung der Verbrechen, en N. Archive des Criminalrechts, t. I, cuad. 1, n. 1.
Ch. J. Stelzer, Ueber den Willen: eine psych. Untersuchung f. d. Criminalr., Leipzig, 1817.

79
Los fundamentos de los que depende en general la posibilidad jurdica de aplicacin
de una ley penal y, por ende, la imposicin de una pena, se llaman fundamentos de
la punibilidad absoluta, siendo en parte objetivos y, en parte, subjetivos.

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Actualidad Penal

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2.2.1. Fundamento objetivo de la punibilidad absoluta

80
I)

El fundamento objetivo de toda punibilidad es la existencia de una realidad

fctica que sea comprendida bajo la conminacin de una ley penal ( 20). II)
Una accin que no caiga bajo ninguna ley penal no es punible ante el tribunal
de derecho externo(1). Una accin cae bajo una ley penal nicamente cuando
presenta las caractersticas que estn contenidas en el concepto de la accin
a la que la ley asocia la pena como consecuencia jurdica.

(1)

Hay una punibilidad civil de las acciones en la imaginacin del legislador, que naturalmente no
presupone ninguna ley penal, pero de ella no es de lo que se discurre aqu.

81
El conjunto de las caractersticas de una accin o realidad fctica especiales que
estn contenidas en el concepto de una determinada clase de acciones antijurdicas
se llama el tipo del crimen (corpus delicti)(1). La punibilidad objetiva depende de la
existencia del tipo de un crimen en general; la aplicacin de una ley penal dada,
de un determinado caso del respectivo tipo, que presupone la ley aplicable como
condicin de su consecuencia jurdica.
(1)

De la palabra Tatbestand se sirven tambin con otros significados en los que jams debera usarse
por los doctrinarios del derecho. Cfr. Bhmer, ad. art. 6 C. C. C., 10; Klein, Grunds, d. peinl. R.,
68; tambin vase Kleinschrod, en Archiv, III, 1, 3; C. G. Biener, delibata quaedam de corpore
delicti capita, Lips., 1801; Stbel, pr. de perversa interpretatione legum criminalium in constituendo
quorundam delictorum corpore, Viteb., 1798; ante todo el clsico trabajo de Stbel, Ueber den
Tatbestand der Verbrechen, besonders der Tdung, Wittenberg, 1805.

82
El tipo del crimen es diferente, segn su diferente conceptuacin legal. Habitualmente pertenece al tipo: I) Un determinado resultado ilcito de la accin(1); pero tambin frecuentemente, II) Ciertos fundamentos subjetivos (que fincan en el nimo
del criminal) de la accin antijurdica, sea una cierta intencin(2) o una cierta forma
de determinacin de la voluntad(3). III) Las caractersticas establecidas de la accin
exterior siempre pertenecen al tipo de un crimen.
(1)
(2)
(3)

Hay infracciones en que este no pertenece al tipo del delito, como en el crimen tentado.
Por ejemplo, en el robo animus lucri faciendi.
As, por ejemplo, el concepto de homicidio depende de que la muerte se haya causado bajo el
efecto de la emocin. Cuando una ley abarca al dolo de modo tan necesario en el concepto del
crimen que un crimen culposo de esta clase sea imposible o que pierda su denominacin, tambin
el dolo pertenecer al tipo del crimen. Pero entre los crmenes que tambin puedan cometerse
culposamente no se puede contar al dolo en el tipo. En tal caso ser, al igual que la culpa, una
causa que determina el grado de punibilidad.

INSTITUTO PACFICO

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Puesto que la punibilidad de una accin especial est condicionada por la existencia
del tipo de un crimen, pero la existencia jurdica de una accin depende de la prueba
jurdica de la misma, un sbdito no podr ser penado si la prueba legal de la accin
que cae bajo una ley penal y de la que se le inculpa fuese incompleta, como tampoco cuando la accin probada no caiga bajo la ley penal(1). Por ende, la pena con
prueba incompleta es antijurdica, tanto si se aplica la pena legal como si se aplica
una pena atenuada (extraordinaria)(2).
(1)

(2)

En los Estados en que decide el jurado, sin aplicacin de ninguna teora legal determinada sobre
la prueba del hecho, la prueba legal est configurada por las certezas subjetivas coincidentes de
los jurados reunidos. Cfr. Feuerbach, Ueber d. Gerichtsverf. und das gerichtliche Verf. Frankreichs,
etc., Giessen, 1825, pp. 404-408
Recientemente se ha sostenido, sin embargo, que en caso de prueba incompleta no se puede
penar, pero se pueden aplicar judicialmente medidas de seguridad, encontrndose al respecto
muchos ejemplos en las Hallischen Rechtssprchen de Klein. Sobre la punicin con pena incompleta, cfr. Weismantel, Diss. de condemnatione facinorosorum ex indiciis, Erf., 1791; Holzshuher,
ab Harrlach, De poena extraordinaria deficiente plena criminis probatione neutiquam decernenda,
Altorf, 1799; Kleinschrod, Ueber die Wirkungen eines unvollkommenen Beweises in peinl. Sachen
(en las Abhand. aus d. peinlichen Rechts und p. Proc., I, 1, 7). Y especialmente en los escritos
con motivo de la Hallischen Preisaufgabe de Eisenhardt, Bergk, Zacharie y Vezin, en el Archiv de
Klein y Kleinschrod, en los tomos III y IV. Sobre esto: Jarke, Bern, ber d. Lehre v. unvollst. Beweis,
vornmlich in Bezug auf. d. ausserordentl. Strafen (N. Archiv., VIII, n. 18).

2.2.2. Fundamento subjetivo de la punibilidad absoluta

84
Dado que el fin esencial de la ley penal no es otro que impedir las lesiones jurdicas
mediante injerencia en el potencial volitivo, la aplicacin de toda ley penal estar
condicionada a la existencia de una voluntad ilcita, como causa (intelectual, psicolgica) del crimen. La relacin de un hecho punible (objetivo) (como efecto)
con una determinacin de la voluntad del autor contraria a la ley penal (como
causa de la misma), se llama imputacin y el estado (exterior e interior) de una
persona, en virtud del cual pueda imputrsele un hecho, imputabilidad. La imputacin determina la culpabilidad (lo culpable)(1) como fundamento subjetivo
general de la punibilidad.
(1)

Culpa, en el sentido amplio de la palabra, conforme al uso romano de la lengua (Hasse, cit., p. 65
y ss.) y, en la ms nueva terminologa filosfica, reatus.

85
Para la existencia de la imputacin se requiere: I) Que el crimen como exterioridad
(inmediata o mediata) tenga su fundamento en el potencial volitivo de la persona; II)
Que la determinacin de la voluntad (negativa o positiva) que sea causa del crimen,
tambin internamente, esto es, en el nimo del autor, contrare la ley penal, para lo
cual el mismo: 1) deber conocer el crimen y su punibilidad(1), 2) como tambin hallarse en un estado en que pudiese determinar su voluntad conforme a la ley penal y,
18

Actualidad Penal

LA LEY PENAL Y SU APLICACIN

de igual forma, 3) haber emprendido u omitido(2) una determinacin de voluntad que

haya sido causa del crimen.
(1)
(2)

La especial consciencia de la ley, en su aplicacin al caso presente de infraccin, no es una condicin general de la inculpacin, sino que corresponde nicamente al dolo y a la culpa inmediata
( 56,1).
Esto no solo es aplicable en los crmenes de omisin, sino tambin en los crmenes comisivos (en
los casos determinados en los 56, II, y 57) cuando su origen es imputable a culpa mediata.

86
Debe presumirse jurdicamente que toda persona dotada de razn conoce en general las leyes penales(1) puesto que el hombre est dotado por la naturaleza, por un
lado, de arbitrio y, por otro, de poder de conocimiento y, por ende, para reconocer
tanto la relacin de su determinacin de voluntad con la ley, como para reconocer
tambin la conexin de su accin con sus consecuencias. Por consiguiente, es
norma admitir la imputabilidad y considerar imputables sus acciones, en tanto no
resulte lo contrario de especiales circunstancias fcticas(2).
(1)

(2)

L. 9, pr. D. de juris et facti ignor. L. 12, C. cd. Constitutiones principium nec ignorare quemquam,
nec dissimulare permittimus. Esta regla vale sin excepciones en aquellos crmenes que son de
derecho de gentes, es decir, acciones que ya de por s son antijurdicas o moralmente daosas,
que ya naturali ratione deben ser consideradas como no permitidas. De este modo, aquellas personas que seran alcanzadas por la ignorancia del derecho no se benefician de la ignorantia juris
a su respecto. En las acciones que nicamente son crmenes en razn de especiales leyes de un
Estado determinado (jure civili) (a ellas pertenecen todas las puras contravenciones de polica),
la ignorancia del derecho beneficia muy bien a las personas recin mencionadas, L. 7, 4, D. de
jurisd. L. 38, 2, 4, 7, D. ad L. Jul de adult. L. 2, C. de in jus voc. L. 4, C. de incest.
Ordenanza Carolina, arts. 151 y 152.

87
La general presuncin jurdica de imputabilidad no abarca la presuncin de una
determinada forma de inculpacin (dolus o culpa), las que sin requerir una forma
directa especial de prueba, en cada caso se juzgarn conforme: I) A la caracterstica
de la accin en s misma.; II) A la conexin ms prxima o ms lejana de la misma
con el correspondiente resultado antijurdico, cuando tal resultado pertenezca al crimen; y, finalmente, III) Conforme a las circunstancias precedentes, concomitantes y
posteriores de la accin(1).
(1)

De esta forma se unifican la L. 1 ad L. Corn. de sic.; L. 24, C. ad L. Corn. de fals.; L. 5 de inj. con la
R. A. de 1594, 69, y con ello retoma la Const. su praesumptio doli recogida en el 60 de anteriores ediciones. Cfr. Wening, en N. Archiv d. C. R., II, 9; Borst, en el mismo, no 21; Tittmann, Handb.,
t. I, 94; Martin, Lehrb., 33, nota 5; sobre el punto de vista contrario: Grolmann, en la Bibliothek
d. p. R., T. I, 2, 3; tambin van Reesena, Diss. de praesumptione doli in delict., Ludg. Bat., 1807.

INSTITUTO PACFICO

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88
Puesto que toda punibilidad est condicionada por una ilicitud de la voluntad como
causa del crimen, la misma quedar necesariamente excluida por la existencia de
un estado de la persona que le hubiese cancelado la posibilidad, en general, de
actuar conforme a su arbitrio o de determinarse adecuando su arbitrio a las leyes
penales(1), siempre que este, no solamente: I) Haya cancelado la posibilidad de una
voluntad ilcita en relacin inmediata con el hecho antijurdico, es decir, en su ejecucin o durante ella (imputacin inmediata, por dolus o por culpa), sino tambin II)
Que el mismo estado excluyente de la imputacin inmediata no tenga por causa una
voluntad ilcita(2), sea por dolo antijurdico(3) o por culpa(4).
(1)
(2)
(3)
(4)

Este es el principio general en que encuentran su causa todos los casos de inimputabilidad, incluso los que se detallan en las leyes positivas. Por lo dems, los casos especialmente enunciados
en las leyes solo lo son como ejemplos y se remiten en general al consejo de los doctos.
C. 7. C. 15, q. 1, c. 3. X. De his qui filios. Ord. Carolina, art. 146.
Por ejemplo, el que se coloca en el ms alto grado de embriaguez para asesinar, etc.
Cfr. supra, 56, II, y 57.

89
Conforme a los principios de la imputacin, no existe culpabilidad, A) cuando la infraccin a la ley resulta sin completa intervencin de la voluntad. As, en los crmenes
activos, cuando el hecho tenga lugar en un estado en s mismo no culpable, solo determinado por la fuerza fsica de la persona(1) sea por efecto o no de una culpabilidad
ajena(2); en los crmenes omisivos, cuando a la persona por impedimentos externos
no culpables o por falta de la fuerza fsica necesaria le hubiese sido imposible el
hacer ordenado(3).
(1)
(2)
(3)

L. 11, pr., D. ad L. Aquil. Ord. Carolina, art. 146.

El mismo daado o un tercero, sea dolosa o culposamente, mediante fuerza mecnica (vis absoluta) haya sido causa de la infraccin.
L. 3, 6,7, 10.D. de Scto. Silan.

90
De igual forma, excluyen la imputacin B) todos los estados del nimo no culpables,
en los que la posibilidad de la consciencia de la punibilidad (la representacin de la
ley o del juzgamiento de la accin conforme a la ley y a sus consecuencias) quede
excluida(1). Conforme a ello, son exculpantes: I) La edad juvenil, o sea, la infancia
en forma incondicional, la minora hasta la pubertad (hasta los catorce aos), a
condicin de que no resulte la imputabilidad de especiales caractersticas del hecho
o de la persona(2); II) La total ignorancia de la caracterstica jurdica de la accin
humana, sea por carencias en los rganos de comunicacin psquica(3) o por otras
causas independientes del actor(4): ) Una debilidad de la comprensin (torpeza) en
virtud de la cual la persona sea incapaz de juzgar la caracterstica jurdica de su accin (imbecilidad)(5); IV) Toda enfermedad del espritu o del nimo que anule el uso
de la comprensin en general o en relacin con ciertos objetos de la imaginacin(6)
y siempre que el hecho tenga lugar durante la enfermedad o como consecuencia
20

Actualidad Penal

LA LEY PENAL Y SU APLICACIN

de la misma (delirio, mana, locura, melancola)(7); V) Todo estado no producido

culpablemente, en que el uso de la comprensin est completamente anulado, sea
en general o en especial relacin con el hecho que haya tenido lugar, como el justo
furor(8), la embriaguez completa inculpable(9), el sueo, la embriaguez del sueo y el
sonambulismo(10), fantasmas(11), terror paralizante y similares. VI) Error o ignorancia
respecto de la antijuridicidad o peligrosidad de la accin, en tanto que sean jurdicamente admisibles(12) e invencibles(13).
(1)
(2)

(3)
(4)
(5)

(6)

(7)

(8)
(9)

Juventud u otra debilidad (Ord. Carolina, art. 179). Gente que no tenga su sentido (Ord. Car.,
art. 150).
18, J. de obl. ex. del L. 5, in fin., D. ad. L. Aquil. L. 23, D. defurt. L. 1, 32, D. de Scto. Silan. L.
12, D. ad L. Corn. de sic. Clem. un. de homic. Ord. Carolina, arts. 164, 175 y 179. En los pubertati
proximi la maldad completa la edad. Cfr. Kleinschrod, Syst. Entw., 1 parte, 85, y Biblioth. d. p.
R. T. I, 1, 85 y ss.
Corresponden habitualmente los sordomudos de nacimiento, que no hayan tenido ninguna enseanza especial. J. P. Kress, Vom Recht der Taubund Stummgebornen, Helmst., 1765, 1792;
(Hymmen), Beytr. zur fr. Literat. in den preuss. Staaten, T. V, pp. 1-103.
Por ejemplo, hombres que desde la niez se han criado como salvajes fuera de la sociedad. Cfr.
Bhmer ad. Carpzov, Q. 149, obs. 4.
Con respecto al grado, no es una cuestin que pueda determinarse en general, sino que depende
de la caracterstica del crimen. Como tales tambin deben ser tratados los cretinos (Wenzel, Ueber
den Kretinismus, Wien, 1802). La ancianidad no exculpa en tanto no tenga como consecuencia
la demencia infantilismo senil (la ley aqu tan frecuentemente mencionada L. 3, 7, D. de
Seto. Sil. no corresponde en absoluto).
Conforme a las enseanzas de diversos mdicos, existen enfermedades que respecto del efectivo uso de la razn cancelan absolutamente la posibilidad de arbitrio. (Mana sin locura, manie
sans dlire, mania occulta, impulso con voluntad subordinada, es como a este estado se le ha
llamado diferentemente). Del mismo modo corresponden: morbosidad del instinto, que determina
inevitablemente la voluntad al crimen (instinto de robo, de muerte, el crimen por antojo de la embarazada y similares. Cfr. Hoffbauer, en N. Archiv d. C. R., T. I, cuad. 4, no 27). La referida teora
es sumamente dudosa y discutible en la actualidad, y en lo que respecta a los antojos criminales
patolgicos, no merecen ninguna consideracin jurdica si debe resultar consecuente que toda
justicia criminal tenga un fin. Martin (Lehrb., 40, III) recoge demasiado estos instintos en general
y, consecuentemente, no podra penar ningn crimen de la carne. Solo cuando el instinto va simultneamente unido a desorden psquico podr cancelar la punibilidad.
L. 5, 2, D. ad L. Aquil. L. 40, D. de R.J. L. 9, 2. L. 9, 2, D. de L. Pomp, de parr. L. 12, D. ad
L. Com. de sic. Ord. Carolina, art. 179. Sobre el concepto y esencia de estos estados del nimo:
Arnold, Ueber d. Natur des Wahnnsinns, Leipzig, 1784; Hoffbauer, Unters. Ueber die Krankh. d.
Seele, 2 parte, Halle, 1802, 1803; Henke, en las Abhand. aus d. gerichtl. Medicin, T. II, n. 4, y
en las Zeitschrift fr Staatsarzneyk. T. I, p. 267; Schmid, en Hufeland Journal d. prakt. Arneyk., XI,
3, 9 Heinroth, Lehrb. der Strungen des Seelenlebens, T. II, Leipzig, 1818; Platner, Unters. Ueber
einige Hauptcapitel der gerichtlichen Arzneywissensch., Leipz., 1820; Neumann, Die Krankheiten
der Vorstellungsvermgens, Berl., 1822; Mittermaier, de alienationibus mentis, quatenus ad jus
criminale spectant., Heidel., 1825; Amelung, Betr. ueber die Grenzen der Zurechnungsfhigkeit (en
Henkes Zeitschr., T. VII, cuad. 1, no 3); Clarus, Die Zurechnungsfhigkeit d. Mrders Woyzeck,
Leipz., 1824, y sobre el mismo los escritos de Marc y Heinroth; Clarus, Beytr. zur Erkenntniss u.
Beurth. zweifelhafter Seelenzustnde, Leipzig, 1828; Heinroth, De facinore aperto ad medicorum
judic. non deferendo, Leipzig, 1830; E. Regnault, Das gerichtl Urtheil d. Aerzte ber Zweifelhafte
psychische Zustnde, con un apndice de F. Nasse, Cln, 1830; Jarcke, Ueber d. Zurechnung u.
die Aufhebung ders. durch unfreye Gemthszust., Berl., 1829; en contra: F. Gros, Entw. e. philos.
Grundl, f. d. Lehre von d. Geisteskrankheiten, Heidelb., 1828, y del mismo Scepticismus in der
Freiheitslehre, etc., Heidelberg, 1830. V. tambin Grolmann, Ueber d. psychol. Momente, welche
eine Milderung oder Aufhebung d. Zurechnung bedingen (N. Archiv, IX, n. 8); v. Weber, Von d.
Freiheit des Willens (N. Archiv, X, n. 17); Feuerbach, Aktenm. Darst. merkw. Verbrechen, T. I, 12.
Westphal, Grunds, von d. rechtl. Beurtheilung der aus Hitze des Zorns unternommenen Handlungen, Halle, 1784; Henke, Abhandl. aus der gerichtl. Med., II, 302. Sobre la diferencia entre emocin
y pasin, Maas, Ueber die Leidenschaften, 1 parte, p. 57 y ss.
C. 7, c. 15, q. 1. Stbel, Grunds, zu den Vorles., 153, nota f; Feuerbach, Aktenm. Darst., II, n.
12.

INSTITUTO PACFICO

21

PAUL JOHANN ANSELM VON FEUERBACH

(10) J. C. Meister, Urtheile und Gutachten in peinl. Fllen, n. 1; Moriz Magazin z. Erfahrungsseelenkunkunde, VI, 3, 76, VII, 1, 74; Henke, Lehrb. der Strafrechtsw., 61.
(11) Eisenhart, Erz. bes. Rechtshndel, T. I, n. 2; Kleinschrod, en N. Archiv d. C. R., t. II, n. 20.
(12) V. supra, 86 y 88. Rosshirt, In welchen Fllen entschuldigt Unkenntniss des Rechts (N. Archiv
d. C. R., IX, n. 19).
(13) Aqu corresponden tambin, entre otros, cuando la ignorancia tiene su causa en la falta de los
rganos de los sentidos requeridos. L. 3, 8 y 9. D. de Set. Sil. V. supra, 57 y 58.

91
C) Finalmente, pertenece a esta categora el estado no culpable de la persona en
que, incluso con consciencia de la ley penal, estuviere anulado el posible efecto de
la misma sobre el impulso. Este es el caso(1): I) En que el hecho haya sido cometido
en estado de tribulacin presente para el que la resistencia humana no estuviere normalmente desarrollada, siendo el nico medio de alejarlo(2), o II) En un peligro actual
e inminente para la vida o para otro bien personal irreemplazable, como nico medio
de salvacin(3), sea que la persona se encuentre en este peligro por mero accidente(4)
o por la coercin antijurdica de otro (amenazas de hecho, vis compulsiva)(5).
(1)
(2)

(3)
(4)
(5)

La disposicin de las anteriores ediciones era demasiado general e indeterminada. Todo remite
al metus (o, como c. 6, X, de his quae vi expresa, violentia) qui (quae) salutis periculum, vel
corporis cruciatum contineat. L. 3, C. de transact.
Por ejemplo, el hurto de alimentos, en un caso de estado de necesidad por hambre, en que la
angustia por el hambre de la mujer y de los nios equivale al propio sufrimiento fsico. Ordenanza
Carolina, art. 166. Adems, tormento, prisin y similares, para presionar a revelar secretos; coaccin sobre una persona para que cometa incesto, etc.
No encuentra aplicacin cuando la infraccin se cometa mediante lesin a un especial deber jurdico, para sacrificar la vida o la salud, como en el caso de Scti. Silaniani (L. 1,2. D. de Sct. Sil.) y
en los soldados en servicio.
Necesidad por incendio, inundacin, etc.
Sea por la forma en que el coaccionante hace al otro objeto de una lesin jurdica, en cuyo caso el
derecho de necesidad con la defensa necesaria caen conjuntamente en la misma situacin, o sobre el
modo en que la fuerza es aplicada para abusar del forzado como medio para la comisin de un crimen.

2.2.3. Fundamentos de la punibilidad relativa en la aplicacin de las

leyes penales determinadas
Tiraquellus, De poenis legum ac consuetudinum statorumque temperandis aut etiam remittendis, Venett.,
1560, y en Opp., t. VII.
C. G. Strecker, Diss, de potestate judicis poenas in delicta statutas mitigandi, etc., Erf., 1773.
P. J. Heisler, Diss, de justis poenas mitigandi causis in
criminibus, Hal., 1752.
G. B. Hoffmann, Diss, de poena ordinaria nonnunquam mitiganda, Lips., 1762.
Fr. Ziegler, Theorie der Strafschrfung, Helmst., 1806.
F. X. Reindl, Ueber Schrfung u. Milderung der Strafen,
Landshut, 1811.
22

Actualidad Penal

LA LEY PENAL Y SU APLICACIN

92
En ciertas leyes penales, en que el mismo legislador ha asociado un determinado
mal a una determinada accin, conforme a su propio juicio del grado de punibilidad
de la accin en general (en abstracto), la magnitud de la punibilidad de la accin
que cae bajo esas leyes ser juzgada directamente por la ley y no conforme a los
principios generales ( 76).
93
Cuando en esos casos se presenten las caractersticas del crimen particularmente
determinadas por la ley, sin que una causa jurdica de mayor jerarqua determine la
necesidad de una excepcin a estas leyes, corresponder necesariamente aplicar
en forma inalterada la pena legal.
94
Pero cuando se presenten causas jurdicas que excluyan la ley penal determinada
como principio de juzgamiento de la punibilidad de una accin en la que se presenten las caractersticas legales, se impondr una alteracin de la pena. Esta es la
determinacin del quantum (magnitud) del mal penal legalmente establecido de las
distintas penas para uno de los casos abarcados por la ley, pudiendo consistir en
una agravacin de la pena (exasperatio poenae) o en una atenuacin de la misma
(mitigatio poenae).
95
Por consiguiente, una causa de atenuacin de la pena nicamente ser jurdica si
corresponde a la naturaleza misma de la ley penal o si est contenida en la declaracin expresa de la ley.
96
De all que no exista ninguna razn jurdica para la agravacin de la pena en la aplicacin de cualquier ley en particular(1), porque dentro del Estado, toda pena jurdica
presupone una conminacin legal ( 20), y exceder, como la agravacin supone,
la suma total de los males legales es algo no contenido en la conminacin legal(2).
Por ello, el aumento de la punibilidad de la accin in concreto no puede jams
fundar una agravacin cuando no es admitida una valoracin judicial del grado de
punibilidad, debido a que ya fue el legislador quien determin en forma general y
positiva el grado de punibilidad de la accin ( 92)(3).
(1)
(2)
(3)

En contra, junto con todos los criminalistas antiguos, actualmente, Bauer, Lehrbuch d. Strafr.,
135-137.
Completamente diferente es cuando concurren leyes en que el complemento agravante es solo
una parte de la pena ordinaria de otra ley o de la misma ley pluralmente aplicada. Cfr. Gros, Diss.
de notione poenarum forensium, 18; Feuerbach, Rev., 1 parte, pp. 333 y ss.
Usualmente son causas extraordinarias de agravacin: 1) La especial maldad en la ejecucin de
la resolucin; 2) El grado de libertad especialmente alto, y 3) Un dao extraordinariamente grande.
Cfr. Klein, Peinl. Recht., 164.

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PAUL JOHANN ANSELM VON FEUERBACH

97
Como causas jurdicas generales de atenuacin (causae mitigandi communes) cabe
destacar: A) En virtud de la naturaleza de la ley penal, la falta de tipo, cuando la
lesin jurdica que haga a la esencia del crimen se haya consumado parcialmente,
pese a que otra caracterstica punible(1) que pertenezca al concepto completo del
crimen no exista o no sea jurdicamente cierta, puesto que la pena completa corresponde a todas estas caractersticas legales tan solo cuando se presentan conjuntamente. Por ende, cuando se presenta una caracterstica, pero no otra, la accin
no es del todo impune, porque la presencia de la caracterstica punible cae bajo la
ley, pese a no ser tampoco totalmente punible, dado que no se dan las condiciones
para la totalidad de la pena legal(2).
(1)
(2)

Sea: 1) Declarada expresamente como tal por la ley, o 2) Demostrable mediante interpretacin
La falta de una determinacin ms precisa en las anteriores ediciones ( 96) y la consecuentemente excesiva generalidad de la frase, como tambin ejemplos no afortunadamente seleccionados,
motivaron las objeciones de Mittermaier en N. Archiv, t. III, no 16; no obstante, este va demasiado
lejos, porque rechaza todo. Cuando A para robar a una persona la golpea, amenaza, amordaza,
pero nada encuentra que pueda llevarse; cuando B, para satisfacer su placer sexual, fuerza fcticamente a una muchacha, para constreirla al coito, pero por azar la inmissio seminis es dudosa;
cuando una mujer, para matar a su hijo nacido viable, lo maltrata fsicamente, causndole peligrosas lesiones, no obstante lo cual es dudoso que el nio muera como consecuencia de las lesiones,
todas estas acciones no podrn ser consideradas ni como impunes ni como tentativas, puesto que
en todos estos casos la lesin jurdica misma ya se habr consumado, en cuanto a sus momentos
capitales. Y si una mujer le quita la vida a su hijo extramatrimonial, inmediatamente despus del
parto y comprobadamente en forma intencional, pero sin ocultar su embarazo y, consecuentemente, sin la premeditada intencin de ocultar mediante la muerte del nio el coito previo, tal como
la ley prev, qu es esa accin?, no es ningn crimen?, es acaso una tentativa?, o qu es
entonces?, y conforme a qu reglas debe ser penada, si no es conforme a esas?

98 (a)
La carencia de tipo no opera como causa de atenuacin cuando: 1) La caracterstica faltante o dudosa condiciona en general la punibilidad del hecho(1). 2) Cuando
la misma sea de tal calidad que, de no existir, haga que el hecho, en virtud de las
restantes caractersticas, corresponda a la naturaleza de otro crimen legalmente
determinado(2).
(1)
(2)

Por ejemplo, acciones mortferas, pero sobre un nacido muerto o sobre un nio no viable; falsa
declaracin, perjurio, pero no falso a sabiendas.
Por ejemplo, apoderamiento antijurdico de una cosa, pero no con nimo de lucro, sino para destruirla y ocultar la verdad.

98 (b)
El grado de atenuacin de la pena en los referidos casos se rige conforme al grado
de importancia de la caracterstica legal faltante. La pena disminuye en cantidad en
la medida que la caracterstica faltante aumenta la punibilidad; disminuye menos
cuanto menor sea el aumento de la punibilidad, y ms, cuando su existencia sea
de peso.
24

Actualidad Penal

LA LEY PENAL Y SU APLICACIN

99
B) La legislacin positiva considera como causas generales de atenuacin: 1)
Cuando el criminal, aparte de la pena por la coercin estatal(1), ya haya sufrido
otro mal en relacin con su infraccin(2), particularmente en el caso de una
prisin(3) no culpable notoriamente prolongada o muy severa; 2) Cuando el
causante del crimen fuese un menor y el hecho se hubiese cometido por atropellamiento juvenil(4). Si exhibiese en su hecho un mayor grado de reflexin y
de impulsos antijurdicos ya arraigados (cumplimentando la malicia de la edad
adulta) se descartar la causa legal de atenuacin(5).

(1)
(2)

(3)

(4)
(5)

Conforme a Klein (Grundstzen d. p. R., 174) debe atenuarla pena el sufrimiento que al criminal
causa el crimen mismo. Stelzer (Grunds. d. p. R., p. 204), cree que la prdida del beneficio que el
crimen reporte al criminal disminuye la pena. En contra, Kleinschrod, Syst. Entw., 2 parte, 82.
L. 23, C. de poenis. Omnes quous damnationes conditio, diversis exiliis destinatos, metas temporis
praestituti in carceris implesse custodia deprehenderit, solutos poena vinculisque laxatos, custodia
liberari praecipimus, nec formidare miserias ullius exilii. Sit satis immensorum cruciatum semel
luisse supplicia. L. 25, D. de poenis. Si distino tempore aliquis in reatu fuerit, aliquatenus poena
ejus sublevando erit. Sic enim constitutum est, non eo modo puniendos eos, quo longo tempore
in reatu agunt, quam eos, qui in recentis sententiam excipiunt. Que aqu reatus indica el tiempo
de la investigacin, resulta ya de las palabras finales de la ley. En este sentido debe entenderse
tambin reatus en la L. 11, D. ad Leg. Jul. Maj. Cfr. Kleinschrod, loc. cit., 101.
J. Chr. Kaulfuss, Diss. de carcere diuturno poenam criminalem temperante, Erf., 1742. Segn la
opinin de algunos doctrinarios, la pena de muerte no debe atenuarse por ello. Westphal, C. R.,
nota 37; Pufendorf, proc. crim., C. 25, 37; Oersted, Grundregeen, p. 390. Con razn, en contra,
Hommel, Rhaps., obs. 100; Quistorp, 1 parte, 112. No es concebible que por esta razn se
atene la pena privativa de libertad perpetua. Klein, op. cit., 174; Hurlebusch, en los Beytr. zur
Civil- un Cr. Gesetzgeb., I, II, n. VIII.
No conforme al derecho romano, como resulta de la L. 1, C. advers. del. y L. 14, D. ad Set. Silan.
Esta determinacin proviene de la Ord. Carolina (art. 164) en combinacin con el art. 179.
Ord. Ord. Carolina, art. cit.

100
Los doctrinarios tambin admiten como causas de atenuacin las siguientes: I) La
disminucin del grado de punibilidad de la accin en concreto(1), punto de vista conforme al cual corresponde disminuir la pena cuando: 1) El hecho estuviese motivado
en una intencin extraordinariamente buena(2); 2) Cuando en la comisin del hecho
haya estado limitada la autodeterminacin de la voluntad de la persona. Cada circunstancia, de la cual puede concluirse una limitacin a la libre voluntad, como
debilidad del entendimiento(3), alteracin(4), oportunidad(5), etc., importan una atenuacin de la pena. Solo esta causa se opone tanto a la ley(6) como a la naturaleza de
las leyes penales determinadas. Tampoco puede ser tenido por criminal cuando ha
causado el hecho como consecuencia de la sobredeterminacin de la alteracin o
emocin. En estos casos la ley penal, correctamente entendida, nunca puede tener
aplicacin(7).
(1)
(2)

Expuesto inmejorablemente por Kleinschrod, Syst. Entw., 2 parte, cap. V, 55-56, y Stbel,
peinl. Recht, 2 parte.
Klein, peinl. R., 172.

INSTITUTO PACFICO

25

PAUL JOHANN ANSELM VON FEUERBACH

(3)
(4)
(5)
(6)

(7)

F. A. Hommel, D. de temporandis poenis ob imbecillitatem intellectus, Lips., 1755.

Westphal, Grundstze von rechtlicher Beurtheiling der aus Hitze des Zorns unternommenen Handlungen, Halle, 1784.
Pttmann, Pr. delinquendi occasio, an et quaternus delictum ejusque poenam minuat, Lips., 1786,
en Opusc., n. 4.
L. 1, 2, 3, 4 ad Scto. Turpill. Facti quidem quaestio in arbitrio est judicandis, poenae vero persecutio non ejus voluntati mandatur, sed legis auctoritati reservatur. L. 14, D. de Set. Silan. L. 8, C.
ne sanctum baptisma. L. 8, 2, C. ad L. Jul. de vi publica. Cfr. Feuerbach, Revision, 1 parte, Cap.
I.
En detalle est cada causa de atenuacin en Feuerbach, Diss. de causis mitigandi ex capite impeditae libertatis, Jenae, 1799, y en su Revision, 1 parte, p. 150 422. Contra esto, recientemente,
Martin en su Lehrbuch, 56, y Bauer en Lehrbuch, 129 y ss. La forma y medida en que cada
crimen tiene por fundamento la limitacin de la libertad se comprueba prcticamente en la Aktenmssiger Darstellung merkw. Verbrechen, de Feuerbach, especialmente en la 2 parte.

101
Tambin se admiten como causas de atenuacin, aunque no unnimemente: II) La
buena conducta(1); III) El arrepentimiento(2); IV) La denuncia voluntaria; V) La costumbre(3); VI) El error y la ignorancia respecto de la magnitud de la pena legal del
crimen(4); Vil) El resultado positivo de la accin(5); VIII) El parentesco del afectante
con el afectado(6); IX) La reparacin del dao(7); X) La renuncia de los derechos
emergentes de la afectacin por parte del afectante(8); XI) La compensacin(9); XII)
El transcurso de la mitad del plazo de prescripcin; XIII) La habilidad del autor(10).
Ninguna de estas causas se funda en leyes y casi todas contraran la naturaleza de
las cosas.
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)

B. C. H. Breuning, Quaest. an vitae bene actae probatio sit inculpati argumentum, Lips., 1778.
Kleinschrod, cit., 148-152.
Pttmann, De delictis, quae consuetudine excusantur in Miscell., Cap. XXVIII.
A. Fr. Schott, Diss, de ignorantia populi circa poenas, Lips., 1788.
Kleinschrod, 2 parte, 65-87.
Quistorp, Beytr. n. Archiv, n. 31.
Esta, como las causas de atenuacin IX y X, podran ser puras caus. mit. propriae.
Engau, Diss, de transactione cum laeso inite poenam criminalem temperante, Jen., 1746; Hommel, Diss, de transactione super omittenda criminis capitalis accusatione actori illicita, Lips., 1750;
Kleinschrod, cit., 2 parte, 87-92.
(9) Kapf, De compensatione circa maleficia, Tb., 1778.
(10) Pttmann, An et quatenus reorum in remp. merita in causis levandae poenae numeranda sint, en
Opusc. Jur. Crim., n. XI.

2.2.4. Fundamentos de la punibilidad relativa en las leyes penales indeterminadas

Feuerbach, Revision, 2 parte. Sus puntos de vista
son seguidos por Grolmann, Ueber die Begrund des
Strafrechts, cap. III, pp. 118-187; Gros, Lehrb. des
phil. Rechtsw., Tb., 1801, 385 y ss., 391 y ss.;
Stbel en su Grunds, zu Vorl. ber den allg. Theil d.
peinl. Rechts, y otros.

26

Actualidad Penal

LA LEY PENAL Y SU APLICACIN

Para las teoras opuestas: Kleinschrod, Syst. Entw.,

1 parte, Cap. IV, 43-206; Stbel, Syst. d. peinl.
R., 2 parte; Klein, Vorlufige Bemerkungen ber die
Zurechnung der Verbr. zur Strafe, en Archiv, II, 4, 4,
y otras pequeas contribuciones en Archiv, Thibaut,
Beytr., p. 36 y ss.; Henke, Ueber d. Grenzen d. richterl.
Willkr bey Best. arbitrrer Strafen, en sus Criminalist.
Vers., Berl., 1807; J. J. Santen, Versuch die Grsse
der Verbrechen und das Strafmaass in jedem Falle
nach einem sichern Verhltnisse zu bestimmen, Rostock, 1816; Martin, Lehrbuch, pp. 125-137.

102 (a)
Toda vez que la pena que merece un crimen contenido por una ley penal indeterminada no pueda ser conocida en forma inmediata partiendo de la ley, corresponder
al juez determinar adecuadamente el grado de punibilidad en los casos particulares,
dentro del mbito librado a su criterio ( 78). La tarea del juez en la aplicacin de
una ley penal indeterminada consistir, pues, en buscar la pena que hubiese correspondido a cada una de las conductas en ella conceptuada como lo hubiese debido
hacer el legislador mismo si las hubiese querido conminar particularizadamente (en
su especialidad) con una pena determinada.
102 (b)
Ahora bien, los principios conforme a los cuales puede juzgarse la magnitud de la
punibilidad en la idea del legislador son, conforme a la diferencia de sus fuentes de
conocimiento, de dos ciases, segn sean positivos o generales: I) Cuando el legislador mismo, sea en general(1) o en referencia particular al crimen conminado indeterminadamente(2), haya proporcionado el criterio conforme al cual deba establecerse
la magnitud de la punibilidad en concreto, este momento positivamente determinado
deber aplicarse prioritariamente a cualquier otro en tanto sea suficiente(3) como
criterio para juzgar la magnitud de la punibilidad del crimen en concreto(4). II) Pero, en
la medida que estas determinaciones positivas no se hayan dado(5), habrn de servir
de fundamento a la valoracin judicial directamente los principios jurdicos generales
(o sea, los que se deducen de la naturaleza de la pena y de la ley penal)(6). A este
efecto son necesarias las doctrinas que siguen.
(1)

(2)

Con excepcin de algunos puntos, como la relacin de dolo y culpa, de tentativa y consumacin,
de complicidad y autora, etc., el derecho comn no conoce tales normas generales, pero s lo hacen particulares legislaciones criminales, como la austraca (ley sobre crmenes, 36-40), el Cdigo Penal bvaro (arts. 90-94) y casi todos los otros nuevos cdigos penales. Por cierto, algunos
afirmarn ahora que esto y cualquier determinacin conceptual y de principios, especialmente
en lo que se conoce como parte general, es un mal en la legislacin penal (!).
Los ejemplos de esta clase son muy raros. Como ms abarcativo se da el art. 160 de la Ord.
Carolina, con tales criterios para la punicin de grandes robos, aunque no fuesen agravados: Y
en tales casos ha de tenerse en cuenta el valor de lo robado, como tambin si el ladrn era al
respecto conocido o habitual.

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(3)

(4)
(5)

(6)

La mayora de las veces, las leyes dan uno y otro momento, a modo de interpretacin y de ejemplo. As, el art. 125 de la Ord. Carolina, grandes daos o escndalo; el art. 127, conforme a la
oportunidad de la ejecucin peligrosa, etc., dejando el resto librado, tanto en el significado como
en el alcance de los mencionados momentos, al criterio jurdico de los hombres de derecho.
A este primer punto pudieron formulrsele reproches con razn en anteriores ediciones, pero los
mismos ahora no son pertinentes.
Este es el caso cuando la ley calla completamente al respecto, o bien cuando solo se refiere a la
punibilidad del crimen en sus distintos momentos con expresiones generales, como el art. 113 de
la Ord. Carolina (conforme a la oportunidad y forma de la infraccin), el art. 114 (conforme a la
oportunidad y cuanta, forma y peligrosidad de las cosas y personas), el art. 127 (conforme a la
magnitud y oportunidad de su entuerto), el art. 177 (segn los casos), etc.
Cfr. Thibaut, Baytrge zur Kritik der Feuerbachischen Theorie, pp. 60-71; F. Henke, Crim. Vers., t.
I, p. 40 y ss.; Martin, Lehrbuch ( 58 y ss.) debe, bajo los anteriores presupuestos, considerar a la
analoga como la norma del espritu de las leyes criminales positivas existentes en el Estado. Esto
se admitira si tuvisemos, para el derecho comn, un espritu consciente o al menos unvoco, al
que respondiese la legislacin en un cuerpo uniforme. Puesto que, por el contrario, nuestro derecho comn proviene de muy diferentes cuerpos, que concurren en l, teniendo cada uno su propio
y completo espritu, y dado que en cada cuerpo legal, en gran parte, se integran concurrentemente
fragmentos provenientes de diferentes pocas, la mayora de los cuales a su vez es dominada
por sus propios elementos espirituales, que en sus objetivos y puntos de vista (que raramente son
claros y conscientes) frecuentemente se contradicen entre s, resulta imposible extraer conjuntamente de tales elementos por medio de la analoga o de la mera abstraccin normas unvocas
o solo satisfactorias por su coincidencia para el uso prctico, cuando no se quiere adoptar la ayuda
de una teora general para eliminar las contradicciones aparentes y llenar los huecos. La objecin
de que de los principios generales no puede esperarse ninguna conviccin unvoca, como consecuencia de que el derecho debe rendir alabanza a los cambiantes vientos de las teoras, es
un reproche que no corresponde a las teoras, sino a la legislacin misma en todos los casos en
que torna necesario el consejo de la jurisprudencia, cuando en forma natural el derecho debiera
seguir su propia conviccin, es decir, adoptar su propia teora. De cualquier forma, una teora
coherente no es una norma tan insegura como lo es una vacilante analoga, siempre determinada
incluso por puntos de vista personales, o un as llamado espritu, que cada uno percibe conforme
a las caractersticas de sus propios ojos, o bien no percibe en absoluto.

103
El fundamento jurdico general de la existencia de todas las penas civiles es la necesidad de conjurar un peligro para la situacin jurdica. De all que la magnitud del
peligro sea el criterio para la magnitud de la pena, y el consiguiente principio, segn
el cual cuanto mayor sea la peligrosidad de la accin para la situacin jurdica,
mayor ser la punibilidad civil.
(1)

Cfr. Revisin, 2 parte, p. 440 y ss.

104
Por ende, la magnitud de la punibilidad ser juzgada conforme a las siguientes
reglas: mayor ser la punibilidad: I) Cuanto ms importante sea el derecho contra el
que el peligro se haya dirigido; II) Cuanto mayor sea el nmero de lesiones jurdicas
a que se haya dirigido; III) Cuantas ms sean las razones que funden la probabilidad
y efectiva produccin de la lesin jurdica; IV) Cuanto ms duradera sea la causa
del peligro operante y cuanto menor pueda ser la neutralizacin del mismo por otras
causas. As, la magnitud de la punibilidad depender de la importancia, del mbito,
de la intensidad y de la permanencia del peligro.

28

Actualidad Penal

LA LEY PENAL Y SU APLICACIN

105
La peligrosidad de una accin podr juzgarse: I) Conforme a las caractersticas que
de la misma devienen en el mundo sensible (cantidad de la accin), y II) Conforme a
las caractersticas que deban establecerse atendiendo a las causas psicolgicas de
la misma (cualidad de la accin). Los fundamentos de la punibilidad que se establecen cuantitativamente se llaman fundamentos objetivos de la punibilidad (rationes
illegalitatis externae)] aquellos que provienen de la cualidad de la misma se llaman
fundamentos subjetivos de la punibilidad (rat. illegal. internae s. subjetivae).

2.2.4.1. Fundamentos objetivos de la punibilidad

106
Los fundamentos objetivos de la punibilidad dependen: I) De los objetos a los que
la accin se dirija; II) De las relaciones de la accin con el resultado ilcito como tal;
III) De la clase de eficacia de la infraccin.
107
I)

En atencin al objeto, una accin ser ms punible: 1) Cuanto ms importante

sea el derecho que con la misma se haya lesionado o a cuya lesin se haya
dirigido (regla I, 104), y un derecho ser ms importante cuanto ms insustituible sea, y cuanto ms se haya restringido la libertad jurdica con su lesin;
y 2) Cuando a mayor nmero de lesiones jurdicas se haya dirigido o cuanto
mayor sea el nmero de derechos que con la misma se hayan lesionado efectivamente (regla II, 104).
108

Desde el punto de vista objetivo de la importancia del peligro ( 107), cuando todo
el resto sea igual, resultar la mayor punibilidad: a) De la lesin de derechos originarios frente a la lesin de los adquiridos; b) De la lesin del derecho a la existencia
en general, frente a todas las restantes lesiones de derechos originarios; c) De la
lesin de la integridad de las fuerzas frente a la mera perturbacin pasajera del uso
de la libertad; d) De la perturbacin pasajera del uso de la libertad (lesin a la libertad) frente a una mera injuria al honor.
109
Cuantas ms personas sean lesionadas en sus derechos, tanto ms lesionados
sern los derechos. De ello se deduce, desde el punto de vista objetivo del mbito
(de la extensin) del peligro ( 107), lo siguiente: a) La lesin a un derecho del

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29

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propio Estado es ms punible que una lesin del mismo derecho en cualquier otra
persona b) La lesin contra una colectividad dentro del Estado es ms punible que
la misma lesin contra un individuo; pero la lesin de alguno de los derechos que
corresponden al soberano como mera persona privada se halla al mismo nivel que
la misma lesin jurdica contra un sbdito.
110
II) En atencin a las relaciones de la accin con el resultado ilcito, la accin ser
ms punible cuanto ms ntima haya sido la conexin causal que tuvo lugar
entre la accin y el resultado, puesto que ms intenso habr sido el peligro
(regla III, 104).
111
De all surge que: 1) El crimen consumado es ms punible que el emprendido(1); 2)
El crimen emprendido ser ms punible cuanto ms prxima a la consumacin se
haya quedado la accin en que consisti la tentativa(2) ( 43).
(1)

(2)

Ord. Carolina, art. 178. Hay una total confusin de la moral y el derecho cuando algunos, como
Filangieri (System der Gesetzgeb, t. IV, p. 271) y Servan (de la lgisl. crim., L. I, sect. 1) sostienen
la equiparacin del conatus proximus y el delictum perfectum con el delito consumado (cf. Traug.
Thomasius, D. an poena delicti perfecti ordinaria puniendus sit conatus proximus, Lips., 1705;
Kleinschrod, Syst. Entw., 1 parte, 39). No obstante, a veces, la ley equipara expresamente la
tentativa con el delito consumado.
Consumando la accin ya un crimen completo difetenta (tentativa calificada), se aplican los principios de la concurrencia de crmenes, debindose imponer la pena del crimen consumado agravada.

112
III) Tomando en cuenta la forma de la eficacia se obtiene la relacin entre la punibilidad del autor y la de los cmplices. Dado que la punibilidad es mayor cuanto mayores sean las causas que se presenten en una persona como generadora de una
lesin jurdica (regla III, 104), debe ser ms punible el autor que el cmplice(1),
porque de todas las que son en el fondo causas efectivas del crimen, las del cmplice solo son concausas que aligeran la produccin del mismo ( 44 y 45).
(1)

Ord. Carolina, art. 177.

113
El autor de un crimen puede ser punible en diferente grado, conforme haya tenido
en sus manos ms o menos causas para la gnesis de la infraccin. Conforme a
esto: 1) Ser ms punible que otro cualquiera, el que se asocie con otros para llevar
a cabo el hecho; 2) El autor de la gestacin de un complot (instigador) y el jefe de
la ejecucin de un crimen resuelto en comn (cabecilla) son ms punibles que el
participante comn, y 3) El autor intelectual que es el que influye fuertemente en
la decisin del autor fsico para la realizacin del hecho es ms punible que quien
mediante causas determinantes ms dbiles haya influido sobre su decisin. Un
autor por amenaza o coaccin es, por consiguiente, ms punible que cualquier otro
autor intelectual.
30

Actualidad Penal

LA LEY PENAL Y SU APLICACIN

114
Para la determinacin del grado de punibilidad entre los cmplices rige la regla de
que cuanto ms exacta sea la conexin de la complicidad con el crimen mismo, y
ms haya contribuido a la produccin del hecho, mayor ser su punibilidad. De all
que, por regla general, el cmplice mediante acuerdo formal sea ms punible que quien
presta una ayuda ocasional ( 52), que la complicidad inmediata sea ms punible que la
lejana ( 51) y que el cmplice positivo sea ms punible que el negativo ( 49).
115
La complicidad general, al igual que la especial ( 52), ora es ms punible, ora menos
punible. 1) Es ms punible cuando la caracterstica que la distingue del crimen del autor
aumenta la punibilidad del hecho, y 2) Menos punible cuando disminuye la misma.
(1)

La diferencia entre cada cmplice no es en s misma fundamento para una diferente punibilidad,
siendo falsa la afirmacin de los doctrinarios cuando sostienen que el socius specialis debe ser
ms punible que el socius generalis.

2.2.4.2. Fundamentos subjetivos de la punibilidad

116
Los principales niveles de la punibilidad subjetiva tienen por fundamento la diferencia de la determinacin de la voluntad para el hecho. Como una accin puede
resultar de dolo o de culpa ( 54), pero la determinacin culposa de la voluntad no
se dirige directamente a la lesin misma, resulta que en s misma contiene menos
causa para la formacin del crimen, que la conferida en la determinacin dolosa de
la voluntad (regla III, 104). Por ende, la regla es que el crimen por dolo es siempre
ms punible que el crimen por culpa(1).
(1)

Ord. Carolina, art. 146.

117

La culpa resulta ms punible: cuanto ms fcilmente se haya podido hacer u omitir

la accin mediante cuya comisin u omisin se hubiese evitado el resultado antijurdico; cuanto ms estrecha sea la conexin entre la accin y la lesin jurdica
resultante; cuanto ms obligado a la diligencia haya estado el culpable, en razn de
sus especiales relaciones.
118
El dolo se determina siempre por la existencia de un impulso sensual que impele
a la voluntad a querer el acto. De all, pues, que en general la magnitud del peligro
(en la representacin del legislador) funde la magnitud de la punibilidad en concreto
( 107). De este modo, la punibilidad de una accin dolosa ser mayor cuanto ms
peligrosos sean los impulsos sensuales que yacen como causa del hecho .
(1)

En particular sobre la teora de la libertad, como la doctrina aceptada lasa ahora, Revisin, 2
parte, cap. IX.

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31

PAUL JOHANN ANSELM VON FEUERBACH

119
El grado de peligrosidad de un impulso sensual depende: I) de su intensidad: cuanto
con mayor fuerza e intensidad haya influido, ms punible ser la accin; II) De su
firmeza: cuanto ms enraizado y dominador del nimo sea, tambin ser ms difcil
de olvidar y, por ende, mayor su punibilidad; III) De su mbito: si por su naturaleza
est dirigido a una pluralidad de lesiones jurdicas, ser ms punible la accin que
resulte(1).
(1)

Sobre el mtodo de valoracin de una accin conforme a estas reglas, cfr. Revision 2 parte, pp.
385-393.

2.2.4.2.1. Grado de punibilidad conforme a la intensidad del impulso

120
De la fortaleza de los obstculos que se oponen a la comisin de un crimen y que
hayan debido ser superados por los anhelos, se conocen los grados de fortaleza
con que estos mismos anhelos han esperado.
121
De all resulta: 1) Que un anhelo antijurdico surgido de la pasin o de la costumbre,
en forma que haya cancelado las mximas fuerzas del nimo, opere aumentando
la punibilidad de la accin que determina(1). 2) Que cuantos ms impedimentos en
particular (motivos) se opongan a la determinacin de la voluntad para el hecho o a
su ejecucin, ms suba la pena. As, esto tendr lugar: a) Cuanto ms numerosos
e importantes sean los motivos que se hayan opuesto a la decisin, y ms clara u
ostensiblemente los haya reconocido el hombre, y b) Cuanto mayores hayan sido
las dificultades externas que en la ejecucin se hayan debido superar.
(1)

As, no aumenta la punibilidad cuando el hecho se haya cometido en estado emocional, sino cuando el apetito antijurdico ha devenido en pasin.

2.2.4.2.2. Grado de punibilidad conforme a la firmeza del impulso

122
Del grado de firmeza de determinado anhelo conforme a sentido se puede concluir:
I) De la falta de incentivos externos ms potentes para la accin: cuando para suscitar el anhelo hayan sido necesarios menos requerimientos exteriores, ms fuerte
y dominante debe haber sido este en el nimo; II) De sus efectos: cuando el anhelo
haya vencido impedimentos psicolgicos continuados que actuaban en su contra;
III) De sus motivos: si el hombre se encuentra bajo la accin de causas tales que
provoquen una perversin profunda del nimo mediante el resultado de una reafirmacin ms poderosa del dominio de tendencias y anhelos contrarios a la ley.
32

Actualidad Penal

LA LEY PENAL Y SU APLICACIN

123
De lo dicho, resulta como regla: I) Un crimen que se haya cometido por impulsos
interiores, bajo incitaciones externas dbiles, es ms punible que otro al que el hombre haya sido determinado por fuertes estmulos externos accidentales. La seduccin, el miedo, etc., reducen de este modo la punibilidad. II) Un crimen cometido por
impulsos interiores es ms punible: a) Cuantos ms y ms fuertes hayan sido los
anhelos que operaron en forma efectiva para vencer en forma continua las causas
que le oponan resistencia, como en el caso de un crimen habitual, y b) Cuantas
ms causas naturales, como por ejemplo mala educacin y semejantes, le hayan
dado origen y hayan determinado la efectividad continuada de las mismas.

2.2.4.2.3. Grado de punibilidad conforme al mbito del impulso

124
Cuanto mayor sea el nmero de sujetos amenazados por el impulso que yace en
la accin y ms sean las lesiones jurdicas (en forma y nmero) a que haya sido
dirigida, mayor ser magnitud de la punibilidad.
125
De all que haya impulsos que, por su naturaleza, se dirijan a la realizacin de acciones adecuadas a la ley y, por ende, den base al grado menor de punibilidad(1)
en tanto que otros, por su naturaleza, determinan acciones ilcitas y que fundan un
alto grado de la misma. La graduacin de estas debe juzgarse conforme al diferente carcter psicolgico de las mismas. Un crimen cometido por odio activo a la
humanidad, conforme al punto de vista de su mbito, debera ser juzgado como de
una mxima punibilidad.
(1)

Crmenes por amor, piedad, deber putativo, opiniones religiosas, etc.

2.2.5. Fundamentos de la punibilidad relativa en las leyes concurrentes

W. A. Schpf, Diss. de concursu delictorum, Tb., 1758.
P. Schulz, De concursu del., Hal., 1748.
Kleinschrod, Syst. Entw., III, 101-110.
Fr. Car. Savigny, De concursus delictorum formali,
Marb., 1800.
A. W. Schrter, De concursu delictorum, Lips., 1812, y
su Handbuch, 151-170.
Mittermaier, en N. Archiv des Criminalrechts, t. II, n. 10.

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33

PAUL JOHANN ANSELM VON FEUERBACH

126
Cuando varias infracciones an no penadas, cometidas por la misma persona, fuesen objeto de una nica sentencia judicial, se produce el concurso de crmenes
(concursus delictorum).
127
Hay nicamente tres formas posibles de concurrencia, conforme a la diferencia de
las leyes penales infringidas. I) Una de ellas tiene lugar cuando una misma accin
o un acto ininterrumpido infringe distintas leyes penales, siendo esta una concurrencia
ideal o formal (conc. del. simultaneus). II) Distintas acciones, mediante las cuales son
infringidas diferentes leyes penales, dan lugar a una concurrencia objetiva (c. d. objetivus s. heterogeneus). III) Habindose infringido una misma ley mediante diferentes
acciones, se produce una concurrencia subjetiva (c. d. subjetivus s. homogeneus).
128
Verificndose la concurrencia subjetiva en uno e idntico objeto, se trata de un
crimen continuado (del. continuatum); producindose sobre objetos diferentes, se
trata de un crimen reiterado (del. reiteratum s. repetitum).
129
En estos supuestos, la pena de cada ley penal encontrar aplicacin siempre que
los presupuestos para la pena legal estuvieren dados, de lo que se deduce que: 1)
Cuando hayan sido infringidas varias leyes penales, se aplicarn las penas de todas
las leyes penales infringidas; 2) Cuando una ley penal haya sido infringida varias
veces, est jurdicamente fundada la imposicin de la pena de la misma tantas
veces como haya sido infringida(1).
(1)

L. 2, pr. de priv. del. Nunquam plura delicta concurrentia faciunt, ut ullius impunitas detur; eque
enim delictum ob aliud delictum minuit poenam.

130
No obstante, cuando conforme a la regla anterior ( 129), las penas que concurran
sean de tal naturaleza que sea imposible aplicarlas enteramente, o siendo ello inadmisible en funcin de principios jurdicos superiores, solo corresponder aplicar la
pena completa de una infraccin, aunque con un complemento que consista en una
parte de las penas completas en que hubiese incurrido con las restantes infracciones. La imposicin concurrente de varias penas de distinto grado se har aplicando
la ms estricta o severa, asocindole agravantes(1).
(1)

34

Comprese Grolmann, Grundstze der Criminalrechtswissenschaft, 123 y ss.

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LA LEY PENAL Y SU APLICACIN

131
Las leyes sancionan estos principios, en especial para la concurrencia objetiva(1) y
para los crmenes reiterados(2). Pero, en la concurrencia ideal y en el crimen continuado, hacen una excepcin, en tanto que los crmenes que concurren idealmente
sean del mismo gnero, estableciendo la regla de que la pena mayor cancela la
menor (poena major absorbet minorem)(3); aqu la infraccin plural quiere que se
la considere como una sola infraccin(4). Cuando una pluralidad de crmenes de
distinta naturaleza concurren idealmente, queda en pie la regla segn la cual se
impone el mal de la infraccin ms grave asociado a un complemento agravante(5).
(1)

(2)

(3)

(4)
(5)

L. 32, 1, D. ad L. Aquil.; L. 2. D. de privatis delictis; L. 7, D. de accus. En contra de las leyes,

los prcticos establecen los siguientes principios: I) Concurriendo varios crmenes capitales, solo
debe imponerse la pena del crimen mayor, sin tener en cuenta los restantes. Ellos extienden de este
modo el principio poena maior absorbet minorem, que las leyes solo establecen para el caso de concurrencia ideal. As, solo si la pena de otro de los crmenes concurrentes tiene una agravacin accesoria,
deber combinarse esta accesoria con la pena del crimen ms grave. (Heil, Judex et defensor, cap.
VI. 63); II) Concurriendo pena de muerte con otra corporal o pena corporal con otra pena menos
grave, la mayor absorbe a la menor (Carpzov, Q. 132, no 63); HI) Concurriendo varias poenae corporis
afflictivae, debe imponerse la ms grave, exceptuando algunos casos (Carpzov, 1. c. n. 72); IV)
Correspondiendo multa a todos los crmenes, debe pagarse la de cada uno de los crmenes.
L. 28, 3,70, D. de poenis; L. un., C. de superexaetionibus; L. 8, 1. C. ad L. Jul. de vi publ.
Los prcticos opinan anlogamente, con la diferencia de que para ellos varios crmenes que en
conjunto estuviesen conminados con pena corporal deben ser tratados como uno, aplicando la
regla poena major, etc. S. v. Schelhass, en N. Archive des criminalr., t. II, n. 32; Gesterding, en N.
Archive, t. V, n. 20.
El derecho romano conviene en los principios generales: L. 9, C. de acc., dice: Si ex eodem facto
plurima crimina nascuntur, et de uno in accusationem fuerit deductus, de altero non prohibetor ab
altero deferri. La Ord. Carolina (art. 163) limita este principio: Cuando en un robo concurra ms
de una agravante, que se encuentre en los artculos siguientes considerada diferenciadamente, se
aplicar la mxima agravante del robo. Para otras formas de concurrencia no estableci Carlos
esta regla. Incluso no se extiende ni siquiera a todas las formas de concurrencia ideal, sino que
se limita al caso en que Carlos discurri expresamente, es decir, a distintos crmenes del mismo
gnero que concurren idealmente. El derecho romano habla en general y, como es sabido, una ley
especial no deroga la general.
L. 67, 2, D. de furtis. Cfr. Engan, El. jur. crim. 79; Westphal, Criminalrecht, p. 132, 3;.Quistorp,
I, 90.
Klein, pein. R., 159.

132
En caso de agravacin solo puede imponerse legalmente un complemento agravante a la pena aplicable, pero no un mal ms severo de diferente naturaleza(1).
(1)

Heil, Judex et defensor, C. VI, 63; Koch, Inst. jur. crim., 156.

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