Captulo IV

Indemnizacin de daos materiales

Para concebir un ordenamiento jurdico reducido
a una sola norma particular, sera necesario
elevar a norma particular el mandato de no daar a otro
Norberto Bobbio

1. La responsabilidad por daos en la norma original

No caben dudas de que el Rgimen de Defensa del Consumidor como lo sealamos en el captulo II es un sistema de
proteccin y de equidad pero que contiene adems una disciplina sancionatoria, tendiente a que se repare el dao causado
al consumidor o usuario en aquellos casos en los cuales se ha
producido, por parte del proveedor, una infraccin a las normas
previstas en la ley especial.
Cuando en el ao 1993 se dict la ley 24.240 no se previ en
ella un sistema particular para la fijacin de daos directos, ni
se dispuso autoridad especfica alguna a la cual pudiera recurrir
el consumidor o usuario perjudicado para reclamar, quedando
cualquier accin derivada a la justicia ordinaria, segn el rgimen
de competencia y jurisdiccin correspondiente.174
Del mismo modo, la idea imperante en materia de daos
sufridos por el consumidor estaba ms bien relacionada con las
situaciones de defectos en los productos o servicios, y como
recuerdan Pizarro y Vallespinos175 en este punto la doctrina
distingua diversos supuestos:

174
175

Vase arts. 52 y 53 de la ley 24.240.

Vase Pizarro, Ramn D., y Vallespinos, Carlos G.: Instituciones de derecho
privado, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 2012.

118

daniel r. vtolo

a) Los casos en los cuales el fabricante del producto era

adems proveedor directo del mismo consumidor
damnificado;
b) Los casos en que el fabricante era quien, de manera directa,
provea el producto al consumidor, pero el damnificado
resultaba un tercero;
c) Los casos en los cuales el fabricante colocaba el producto
en el mercado a travs de distintos intermediarios o revendedores que actuaban como vehculos en un proceso
de comercializacin.
En el primero a) se admita pacficamente que la responsabilidad era de naturaleza contractual y resultaba alcanzada por los
principios rectores en la materia. En el segundo b) y el tercero
c), no exista un consenso respecto de la naturaleza jurdica de
la responsabilidad, si bien la mayora de la doctrina entenda que
se trataba de casos de responsabilidad extracontractual.
Finalmente, subsista otro enfrentamiento de opiniones en
lo relativo a si se trataba de casos de responsabilidad subjetiva u
objetiva; con fuerte predominio de la segunda concepcin.
As, cuando se sancion la ley 24.240, su art. 40 estableca:
a) si el dao al consumidor resultaba del vicio o defecto de
la cosa o de la prestacin del servicio respondera el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el
proveedor, el vendedor y quien hubiera puesto su marca
en la cosa o servicio;
b) el transportista respondera por los daos ocasionados a
la cosa con motivo o en ocasin del servicio;
c) la responsabilidad de los involucrados sera solidaria,
sin perjuicio de las acciones de repeticin que pudieran
corresponder; y finalmente
d) slo se liberara total o parcialmente quien demostrara
que la causa del dao le haba sido ajena.
La norma fue vetada observada por el Poder Ejecutivo
a travs del dec. 2089/93, invocando diversas razones entre las
cuales pueden destacarse las que indicaban que la nueva normativa
sancionada presentaba:176

176

Entre los argumentos sealados por el Poder Ejecutivo en esa oportunidad pueden destacarse en lo que hace a la norma del art. 40, Que el art. 40 del
Proyecto de ley 24.240 establece un sistema de responsabilidad solidaria por

Las reformas al rgimen de defensa del consumidor...

119

a) Una concepcin demasiado amplia del rgimen de daos, en

relacin con otras existentes en el derecho comparado;
b) La posibilidad de recurrir a otras normas del ordenamiento jurdico para el tratamiento del tema, tales como los
arts. 1113 del Cd. Civil y las normas de la Ley de Lealtad
Comercial;
c) La eventual posibilidad de que se produjera a consecuencia de la norma un aumento generalizado de precios en
el mercado, con perjuicio serio para los consumidores;
entre otras.
El veto no fue bien recibido por la doctrina y tampoco por la
jurisprudencia, que deriv el tratamiento del tema a lo dispuesto

daos, general y no discriminado para cierto tipo de productos, para la cadena

de produccin, distribucin y comercializacin, sin posibilidad de excluir tal
responsabilidad en los casos en los cuales se justifique que no ha mediado culpa
del agente. El sistema es ms amplio que los vigentes en pases ms avanzados
en la produccin de bienes y servicios e inclusive del sistema del principal socio
de la Repblica Argentina en el Mercosur, la Repblica Federativa del Brasil,
circunstancia sta que opera como una clara desventaja comparativa para
productores y consumidores y torna procedentes los comentarios efectuados
previamente con relacin a la garanta del art. 10. Que la norma reseada del
art. 40 con relacin al rgimen de responsabilidad por daos por vicio o defecto
de la cosa o de la prestacin del servicio, redundara igualmente en un aumento
del precio de los productos y en menor competencia en los mercados, objetivos
claramente reidos con el programa econmico del Gobierno nacional y perjudicial para el inters de los consumidores cuya defensa se persigue. Que resulta
pertinente proponer al Honorable Congreso de la Nacin un proyecto de ley a fin
de subsanar la situacin descripta en el considerando precedente con relacin
al rgimen de responsabilidad por daos. Que debe tenerse presente a este
respecto que la defensa del consumidor se encuentra tutelada, a ms del resto
de las normas de este Proyecto de Ley y de la Ley de Lealtad Comercial, por el
art. 1113 del Cd. Civil, que establece la responsabilidad por el riesgo o vicio de
la cosa, y que tal responsabilidad es solidaria conforme a lo establecido por el
Cdigo Civil para los daos cuando medie culpa o negligencia. Que corresponde
igualmente sealar que en los casos potencialmente ms graves, relativos a las
sustancias alimenticias o medicinales, respecto de los cuales algunas legislaciones de defensa del consumidor, como la de los Estados Unidos de Amrica,
establecen regmenes especiales ms severos que el general, los arts. 200 y
ss. del C.P. incriminan tanto al que las adulterare de un modo peligroso para
la salud, como al que las vendiere, pusiere en venta, entregare o distribuyere,
disimulando su carcter nocivo, aun cuando tales hechos fueren cometidos
por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesin o por
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, y que la indemnizacin de los
daos causados por tales delitos reviste tambin carcter solidario.

120

daniel r. vtolo

por los arts. 1109 y 1113 del Cd. Civil, determinando que la responsabilidad del fabricante no vendedor del producto se rega por
el rgimen de responsabilidad extracontractual, y le corresponda
responder en cuanto hubiera sido dueo o guardin en el momento
de la introduccin del riesgo.177
Posteriormente, en el mes de julio de 1998, a travs de la
ley 24.999 se insisti con la consagracin legislativa de la norma
que haba sido vetada en su momento y se impuso su vigencia,
aunque se introdujo una modificacin al texto originario del prr.
1 del art. 40, sustituyendo la palabra defecto por riesgo;178
es decir que la regla general de la responsabilidad qued consagrada en razn del vicio o riesgo de la cosa o de la prestacin
del servicio.179
As las cosas, bajo la formulacin de la Ley de Defensa del
Consumidor, antes de la reforma introducida por la ley 26.361
que incorpor el art. 40 bis al texto legal, el rgimen de responsabilidad del proveedor y de los sujetos que conforman la cadena de
comercializacin integrada a ste, era el siguiente:

Vase Tinti-Caldern: ob. cit.

El art. 40, ley 24.240, consagra un sistema de responsabilidad objetiva en el cual
el factor de atribucin es el vicio o riesgo de la cosa (o del servicio prestado),
de manera tal que la vctima slo debe acreditar el dao sufrido y la relacin de
causalidad entre este ltimo y la cosa (o servicio) en cuestin, prescindiendo
de la prueba de la culpa del legitimado pasivo. O sea que, para hacer jugar la
responsabilidad objetiva indicada, el consumidor damnificado debe probar el
defecto, el dao y la conexin causal entre aqul y ste, debiendo el presunto
responsable, para exonerarse total o parcialmente de esa responsabilidad
objetiva, acreditar la culpa de la vctima, el hecho de un tercero por quien
no debe responder o el caso fortuito ajeno al producto o cosa que fracture
la relacin de causalidad art. 40 in fine, ley 24.240. CNCom., Sala B,
29/11/2010, Saur S.A. y otro vs. Renault Argentina S.A. y otro s/ordinario,
RC J: 3033/2011.
179
Vanse Alterini. Atilio A.: La responsabilidad por productos. Estado de la cuestin en el derecho argentino, en Alterini, Atilio A., y Lpez Cabana, Roberto,
M.: Presunciones de causalidad y responsabilidad. Modernas cuestiones de
responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 1998; Bustamante Alsina, Jorge:
Responsabilidad civil por productos elaborados en el derecho civil argentino,
LL, 143-781; Kelly, Julio A.: Responsabilidad del fabricante, Heliasta, Buenos
Aires, 1987; Llambas, Jorge J.: Daos causados por productos elaborados,
LL, 1979-B, 1097; Zanonni, Eduardo, A.: Responsabilidad por productos ela
borados, Astrea, Buenos Aires, 1984; entre otros.
177

178

Las reformas al rgimen de defensa del consumidor...

121

a) Se requera la existencia de un dao180 es decir de una

efectiva disminucin o afectacin en el patrimonio, intereses u otros bienes o derechos del consumidor;181
b) Dicho dao deba resultar relacin de causalidad182
de un vicio o riesgo de la cosa o de la prestacin del servicio;

En el art. 40 de la ley 24.240 encuadra todo supuesto en que haya un menoscabo en el derecho del adquirente del bien o servicio, ya sea que se produzca la
prdida de la cosa o la frustracin del servicio o que la hagan impropia para su
destino o disminuya el uso que de ella es natural obtener. C1 Civ. y Com., Sala
II, San Isidro, 4/4/2002, Saba, Jorge vs. Hamue, Cristina s/daos y perjuicios,
JUBA.
181
Aun cuando se hubiere dado cumplimiento acabado al deber de informacin,
ello no exonera de responsabilidad a quienes intervienen en la cadena de comercializacin, si, pese a ello, se ha producido un dao (art. 40 de la ley 24.240).
C1 Civ. y Com., Sala II, San Isidro, 4/4/2002, Saba, Jorge vs. Hamue, Cristina
s/daos y perjuicios, JUBA. En la reclamacin de daos y perjuicios, adems
del incumplimiento objetivo o material, es menester reunir un factor de atribucin de responsabilidad (sea ste objetivo o subjetivo) que permita asignar
el deber de reparar al sujeto demandado. A su vez es necesario demostrar la
existencia de un dao concreto, entendido ello como la lesin a un derecho
subjetivo o inters de la vctima del incumplimiento jurdicamente atribuible;
y, por ltimo, una relacin de causalidad suficiente entre el hecho y el dao,
es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa fuente de tal dao. Al
tratarse de una hiptesis de dao producido a un consumidor (incumplimiento
de la garanta de los arts. 11, 12 y 13, ley 24.240), debe aplicarse lo establecido
en el art. 40 de ese cuerpo legal. La responsabilidad que deriva de la relacin
de consumo es de carcter objetivo. De all que conforme los arts. 13 y 40 de
la ley 24.240, la responsabilidad del vendedor sea objetiva y solidaria con los
restantes involucrados en la cadena de comercializacin. Slo es factible que
quien ha vendido el producto se desligue de la responsabilidad que legalmente
le es atribuida en relacin al dao, si demuestra que la causa del dao le ha sido
ajena, esto es, acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no
debe responder. Ninguno de los integrantes de la cadena de circulacin puede
liberarse de responsabilidad invocando el hecho de otro u otros, dado que entre
ellos no invisten el carcter de tercero por el cual alguno no debe responder.
La responsabilidad del vendedor directo frente al adquirente es contractual y
tiene como fundamento una obligacin de seguridad o garanta, que asume el
enajenante. Esta obligacin acompaa el contrato oneroso y es de las llamadas
de resultado o de fines. Ms all de una eventual accin de repeticin contra
aquel que se entienda el real culpable del dao, corresponde que todos los que
integran la cadena de produccin y comercializacin respondan por el hecho
daoso ocasionado por el producto o por el incumplimiento de la garanta
otorgada. CNCom., Sala D, 4/8/2010, Madera, Graciela Mara c/Omnistar de
Sper Imagen S.R.L. s/ordinario.
182
Sobre este punto existen ciertas discusiones, pues algunos autores han planteado
que no se tratara de una relacin de causalidad entendida en los trminos del
180

122

daniel r. vtolo

c) El nico modo de escapar a la responsabilidad estaba dado

por el hecho de poder probar que la causa del dao le fue
ajena al demandado.183
Con la unificacin del plazo de prescripcin en tres (3) aos
para todas las acciones emergentes de la ley, los temas vinculados
con la naturaleza y el carcter contractual o extracontractual de la
responsabilidad slo qued reducido en lo relativo a la extensin
de la reparacin.
Sin embargo, con fuertes argumentos tambin se ha sostenido que al existir solidaridad entre los partcipes, lo cual supone
que hay unidad de causa fuente y unidad de prestacin, cuadra
aplicar un criterio idntico para ponderar la extensin de los
daos, al advertirse que, al no regular la Ley de Defensa del
Consumidor en forma explcita la extensin de la reparacin,
lo cierto es que en su art. 3 dispone que, en un supuesto de in
terpretacin de normas encontradas hay que aplicar aquellas
que resulten ms favorables al consumidor y, consecuentemente,
ste podra reclamar siempre la reparacin de las consecuencias
inmediatas y mediatas, sea su ontolgico ttulo un contrato o un
acto ilcito.184
Ahora bien dentro del reclamo del consumidor puede incluirse la reparacin por dao moral?
art. 1113 del Cd. Civil que refiere a daos causados por el riesgo o vicio de
la misma cosa, pues la Ley de Defensa del Consumidor menciona al dao
que resulta, siendo suficiente que la cosa haya actuado como una mera condicin del perjuicio, aunque no sea estricta o tcnicamente la causa adecuada
del mismo, para que se configure al responsabilidad de los sindicados como
responsables. Vase Pizarro-Vallespinos: ob. cit.
183
La cadena de solidaridad del art. 40 de la ley 24.240 a la que alude el actor no
puede llevar al extremo pretendido de responsabilizar al servicio tcnico por
una falla o defecto de origen del rodado que no le es imputable. Nada hubiera
cambiado si el codemandado hubiera procedido a la apertura del motor, y ni el
respeto al usuario ni la proteccin a la parte ms dbil del consumo autoriza
el acogimiento de una condena en los trminos que la accionante anhela. Debe
repararse, que la responsabilidad objetiva del art. 40 en concordancia con el
art. 1113 del Cd. Civil referido al vicio de la cosa, permite la eximicin parcial
o total si se acredita la culpa de un tercero por quien no debe responder y ello
es lo que el servicio codemandado ha probado en las actuaciones (arts. 375,
384, 473 y 474 del CPCCN). CCiv. y Com., Quilmes, 9/2/2009, Rivero, Oscar
vs. Peugeot Citroen s/daos y perjuicios, JUBA.
184
Vase Picasso, Sebastin, y Wajntraub, Javier H.: Las leyes 24.787, 24.999:
Consolidando la proteccin del consumidor, JA, 1998-IV-768.

Las reformas al rgimen de defensa del consumidor...

123

El tema est abordado hoy en nuestra legislacin a travs

de los arts. 522 y 1078 del Cd. Civil, dependiendo de que el origen
de la responsabilidad que origina la reparacin tenga naturaleza
contractual o extracontractual.
En efecto; el art. 522 del Cd. Civil seala que en los casos
de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr
condenar al responsable de la reparacin del agravio moral que
hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador
de la responsabilidad y circunstancias del caso. Por su parte, el
art. 1078 dispone que la obligacin de resarcir el dao causado
por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin, de
prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado
a la vctima; esta accin por indemnizacin slo competer al
damnificado directo aunque, si del hecho resultare la muerte de
la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos.
La doctrina en general185 se ha debatido entre la admisin y resistencia respecto de que se pueda considerar dentro
de los daos a ser reparados bajo el art. 40 de la ley 24.240 el
dao moral, sin embargo ha sido admitido en algunos casos
especficos.186

185
186

Vase Farina: Defensa del consumidor..., cit.

La reparacin del dao moral no est excluido en el derecho del consumidor,
as vemos que el art. 40, L.D.C. no diferencia tipos de daos que deben repararse, y lo viabiliza el art. 17 in fine L.D.C., es por ello y por la aplicacin de
los arts. 18 y 42 de la C.N. y 33 de la Const. Pcial. y 1078 Cd. Civil, corresponde mandar resarcir el dao moral; mxime en una situacin como la que
nos ocupa en que el proveedor ni siquiera contest la demanda, habiendo sido
debidamente notificada, siendo declarada rebelde. CApel. Comodoro Rivadavia, Sala B, 29/4/2010, G., F. A. v. A. A. S.A. s/sumarsimo, AbeledoPerrot on
line. La incertidumbre y desamparo de quien se encuentra enfermo y que, a
pesar de haber contratado un plan de medicina prepaga, no es asistido como
esperaba, pues al ver transcurrir largas horas en que ningn profesional del
ente demandado se presentara para atenderlo, debi finalmente acudir a
un centro de atencin pblico, explican el progreso del reclamo por dao
moral en razn de dicho incumplimiento. CNCiv., Sala C, 7/11/1995, Parra,
Eduardo c/Plus Mdico S.A. Planificacin Mdica Privada s/daos y perjuicios,
JA, 1998-III-169. Vase tambin CNCom., Sala C, 20/5/1996, Heliszkwoski,
Michel c/Programa de Salud S.A. s/ordinario, JA, 1996-III-300; CNCiv., Sala
C, 15/5/1997, Billardo, Edmundo c/Policlnica Privada de Medicina y Ciruga
S.A. s/ordinario, JA, 1999-IV-1289; CNCom., Sala E, 3/4/1997, De Droi
Escalada, M. c/Galeno Previsin S.A. s/sumario, JA, 1999-1289; entre otros.
Vase tambin Farina: Defensa del consumidor..., cit.

124

daniel r. vtolo

1.1. El legitimado activo

El legitimado activo para formular el reclamo era dentro del
esquema original de la ley 24.240 el consumidor o usuario, en los
trminos en los cuales la ley 24.240 lo conceba, es decir las personas fsicas o jurdicas que contrataban a ttulo oneroso para su
consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social:
a) la adquisicin o locacin de cosas muebles; b) la prestacin de
servicios; o c) la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a
vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin,
cuando la oferta sea pblica y dirigida a personas indeterminadas
art. 1; quedando excluidos quienes adquieran, almacenen,
utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos
de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a
terceros, incluidos los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio ttulo universitario y matrcula otorgada
por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad
facultada para ello aunque se inclua la publicidad que se haga
de su ofrecimiento.187

1.2. Los legitimados pasivos

En cuanto a los legitimados pasivos de la accin por daos la
ley menciona art. 40, conforme ley 24.999 los siguientes:
a) el fabricante;
b) el importador;
c) el distribuidor;
d) el proveedor;
e) el vendedor;
f) quien haya puesto su marca en la cosa o servicio,188 y
eventualmente;
g) el transportista por los daos ocasionados a la cosa con
motivo o en ocasin del servicio.

187
188

Vase lo sealado en el captulo II de la presente obra, acpite 3.7.

Las responsabilidades que establece el art. 40, ley 24.240 (texto segn ley
24.999), son concurrentes y la que deriva de la utilizacin de la marca no es
subsidiaria a la del productor o fabricante. Todo ello, ms all de las acciones
recursorias que devienen de las relaciones internas entre los distintos responsables y que la ley deja a salvo. CNCiv., Sala F, 18/5/2007, Iuele de Pinotti, Brbara
Lina vs. Soda Profesional S.A. y otro s/daos y perjuicios, RC J: 3642/2007.

Las reformas al rgimen de defensa del consumidor...

125

Todos estos sujetos incluyendo al transportista quien, a

pesar de tener su propio encuadramiento, igualmente se suma en
caso de responsabilidad responden en forma solidaria,189 sin
perjuicio de las acciones de repeticin que pudieren corresponder.190
Una parte importante de la doctrina ha sealado que no corresponde hablar aqu de responsabilidad solidaria u obligacio
nes solidarias, sino de obligaciones concurrentes, dado que se
trata de una responsabilidad in solidum, que admite las acciones
de repeticin.191 Y en tal sentido, como ocurre con las obligaciones
concurrentes, se presentan las siguientes caractersticas:
a) Hay identidad de acreedor;
b) existe identidad en el objeto debido, al que estn referidas
las obligaciones que concurren;
c) hay diversidad de deudores;
d) existe una diversidad de causas de la obligacin que nace,
que son distintas e independientes entre s, y

El art. 40 de la ley 24.240 imputa al productor, al importador, al distribuidor,

al vendedor y a quien haya puesto su marca en la cosa o servicio, as como al
transportista, la responsabilidad por los daos que sufra el consumidor como
consecuencia del riesgo de la cosa o de la prestacin del servicio, y el consumidor
puede demandar a cualquiera de ellos o a todos ellos, dado que la responsabilidad es solidaria. CCiv. y Com., Minas Paz y Trib. Mendoza, 1, 13/5/2010,
D. M., S. E. y otra en representacin de su hijo menor D. M. O., F. I. v. Aceitera
General Deheza S.A., AbeledoPerrot on line.
190
En materia de vicios redhibitorios en la cosa adquirida, el fabricante es responsable de tales defectos, en su condicin de tal (art. 2096 del Cd. Civil) y en virtud de
la previsin especfica contenida en el art. 40 de la ley 24.240 en tanto establece
que el productor responder frente al consumidor por el dao resultante del
vicio o riesgo de la cosa, liberndose exclusivamente demostrando que la causa
del perjuicio le ha sido ajena. Fuera del supuesto de los vicios redhibitorios, ante
cualquier otra clase de incumplimiento contractual por parte del concesionario,
como por ejemplo la falta de entrega de la cosa, no procede extender la responsabilidad al concedente, admitindose la excepcin de falta de accin opuesta por
los fabricantes, argumentando el carcter de tercero que reviste la concedente
respecto de la relacin concesionario-cliente. En las relaciones emergentes del
contrato de concesin frente a terceros adquirentes, la regla general es que el
fabricanteconcedente, en principio, no responde por los incumplimientos de
sus concesionarios, ya que estos ltimos actan por su cuenta y riesgo, adquiriendo del fabricante la propiedad de los bienes para revenderlos a terceros y
soportando las contingencias propias del negocio celebrado, obteniendo de esa
intermediacin el rdito correspondiente. CNCom., Sala A, 20/4/2010, Voledo,
Maria Elizabeth c/Automotores Universal S.A. s/sumario.
191
Vase Farina: Defensa del consumidor..., cit.
189

126

daniel r. vtolo

e) engendran deudas distintas a diferencia de las obligaciones solidarias en las cuales la deuda es nica.192
La accin prevista en el art. 40 puede ser dirigida contra
uno, alguno o todos los intervinientes en la cadena comercializadora.193

2. La ley 26.361
Posteriormente, en el ao 2008 se produjo una reforma ms
profunda al sistema de la ley 24.240, con el dictado de la ley 26.361,
la que introdujo algunas figuras importantes, tales como:
a) la sancin de las prcticas abusivasarts. 4, 7 y
concs.;
b) el nuevo rgimen aplicable a los servicios pblicos arts.
25, 26 y 27;
c) el reconocimiento del dao punitivo art. 52 bis; y en
lo que atae al tema bajo anlisis en este captulo;
d) la posibilidad de que las autoridades de aplicacin de la
ley 24.240 puedan disponer reparacin de daos en sede
administrativa ello es admitir que cuando un consumidor
o usuario presenta un problema de consumo por algn
incumplimiento o violacin a la ley, y dicha conducta le ocasiona un dao sea a sus bienes o a su persona, la autoridad
administrativa pueda fijar un resarcimiento a su favor;194

Vase Alterini, Atilio; Ameal, Oscar, y Lpez Cabana, Roberto: La responsabilidad

unilateral en los contratos de colaboracin empresaria, LL, 1991-D, 815.
193
La accin de indemnizacin de daos y perjuicios prevista por la Ley de Defensa del Consumidor (art. 40) es principal y autnoma y puede ser dirigida
contra todos los sujetos mencionados en la misma, a diferencia de la accin
civil por vicios redhibitorios la cual slo puede ser incoada contra el vendedor.
CNCom., Sala D, 18/2/2010, Figueroa Gonzalo, E. v. Fiat Auto Argentina S.A y
otro, AbeledoPerrot on line.
194
Este artculo, desde su aparicin, dio lugar a intensos debates sin que se haya
podido arribar a un acuerdo pacfico sobre su utilidad o su inconveniencia, sugiriendo la jurisprudencia y algunos tratadistas quefrente a tal controversia o
bien el Poder Legislativo deba dejar sin efecto o derogar la norma; o bien el
Poder Judicial, a solicitud de parte, declarara su inconstitucionalidad; o bien
finalmente que los jueces, y los hombres de derecho en general, puedan
encontrar criterios racionales y prudentes que permitan interpretar esta norma
de manera tal que pueda ocupar el lugar que su importancia le tiene asegurado
en las relaciones de consumo.
192

Las reformas al rgimen de defensa del consumidor...

127

lo que ha dado en llamarse la reparacin del dao directo

art. 40 bis.195

2.1. El concepto de dao directo

Para la ley 24.240 versin ley 26.361 que incorpor el art. 40
bis dao directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del
usuario o consumidor, susceptible de apreciacin pecuniaria,
ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su
persona, como consecuencia de la accin u omisin del proveedor
de bienes o del prestador de servicios.
La doctrina no ha sido benvola con esta expresin pues ha
destacado que el concepto de dao directo es algo ajeno a nuestra
legislacin y a nuestra tradicin jurdica, y que de hecho no
se encuentra dentro del rgimen establecido por el Cdigo Civil.196
Siguiendo estas crticas, se advierte que nuestra legislacin slo
se refiere en materia de daos a consecuencias inmediatas,
mediatas, casuales y remotas.197
Lo cierto es que como lo advierte calificada doctrina198
existen al menos tres clasificaciones de daos directos e indirec
tos:
a) La primera identifica el dao directo con el dao inmediato
y el indirecto con el mediato aunque tambin se habla
de considerar dao directo al dao previsible e indirecto
al imprevisible;
b) La segunda advierte que dao directo es el que padece la
vctima e indirecto el que padece un tercero a consecuen
cia de aqul, y finalmente

Incorporacin del art. 40 bis.

Vase Bueres, Alberto J., y Picasso, Sebastin: La responsabilidad por daos y
la proteccin al consumidor, RDPC, 2009-1, p. 31, quienes sealan que ello es
a diferencia de lo que ocurre en Francia, Espaa, e Italia, con cita de Visintini,
Giovanna: Il danno ingiusto, en Rivista Critica di Diritto Privato, noviembre
de 1997, para establecer las comparaciones, en especial en lo referente a la
distincin entre los conceptos en derecho italiano entre danno lesin de
un inters jurdico y pregiudizio consecuencias desfavorables derivadas
de la lesin al patrimonio o al espritu del daado.
197
Arts. 520, 521, 901, 903, 904 y 905.
198
Vase Bueres-Picasso: ob. cit.
195
196

128

daniel r. vtolo

c) La tercera identifica el dao directo con aqul que guarda

relacin causal con el dao, e indirecto al que no lo guar
da.
Ahora bien; consciente de ello, el legislador de la ley 26.361
se ha cuidado bien de definir el concepto de dao directo ms
all de las imprecisiones con que lo define de modo de dejar
establecido que ste abarca un amplio espectro pues:
a) Debe incluirse en el concepto todo perjuicio o menoscabo
al derecho del usuario o consumidor mbito de la reparacin integral;
b) El perjuicio o menoscabo al derecho debe necesariamente ser susceptible de apreciacin pecuniaria;199
c) El dao o menoscabo que debe repararse es el que sea
ocasionado de manera inmediata sobre los bienes o la
persona del consumidor esto dentro del rgimen del Cdigo Civil excluye del mbito del instituto las consecuencias
mediatas y remotas;
d) El dao debe recaer indispensablemente sobre sus
bienes o sobre su persona descartndose los efectos
sobre terceros o sus bienes; y
e) Debe descartarse en este caso la existencia de un rgimen de responsabilidad objetiva como el que que consagra
el art. 40 para los casos de daos patrimoniales, pues el
dao debe ser una consecuencia de la accin u omisin
del proveedor de bienes o del prestador de servicios.
Es clara la problemtica que plantea la norma, dado que
bajo la concepcin de la ley 26.361 aparentemente quedan
excluidos del rgimen del dao directo:
a) El dao moral pues no es, en sentido estricto, un dao
susceptible de apreciacin pecuniaria, por ms de que
finalmente la reparacin consiste en el pago de una suma
de dinero;

199

En el mbito del art. 40 bis, ley 24.240 bien distinto al del dao punitivo del
art. 52 bis dem, no hay penas en sentido estricto ni sanciones ejemplares,
sino resarcimiento en sentido estricto, idntico al previsto para el campo de la
responsabilidad civil, donde los autores de un hecho que daa a otro no estn
obligados sino a reparar el perjuicio que han causado, no a ttulo de pena, sino
meramente de indemnizacin. CApel., Sala A, Trelew, 15/3/2011, Iglesias, G. E.
vs. Advance Speedy de Telefnica de Argentina S.A. y otro S.A. s/denuncia - Ley
de Defensa del Consumidor, RC J: 4475/2011.

Las reformas al rgimen de defensa del consumidor...

129

b) El dao indirecto, mediato o remoto consecuencias;

y
c) Los otros daos por responsabilidades encuadradas en
causales de responsabilidad objetiva.

2.2. La potestad conferida a la autoridad administrativa

Quizs el aspecto ms controvertido de la norma art. 40
bis200 es la circunstancia de que el legislador ha determinado
que la fijacin y determinacin del dao directo es una potestad que
se le confiere a la autoridad de aplicacin de carcter administrativo para satisfacer adicionalmente las necesidades de los
consumidores; y ello provoc diversos cuestionamientos desde la
ptica constitucional.
Por ejemplo, se ha sostenido que la norma en cuestin, aun
cuando permite la revisin judicial de lo resuelto en sede administrativa, podra merecer cuestionamientos constitucionales, los que
debern realizarse frente a cada caso en concreto, pues se atribuye
a la autoridad administrativa la facultad de juzgar cuestiones que
versan estrictamente sobre responsabilidad civil existencia de
dao, relacin causal, entre otros aspectos, delegando de esta
forma en el Poder Ejecutivo facultades reservadas por nuestra
Carta Magna al Poder Judicial. 201
Sin embargo, por otra parte, tambin se ha destacado que
esta nueva figura que se traslada en su aplicacin a un mbito del Poder Ejecutivo tiene lmites y cotas suficientes para que
est debidamente resguardado el debido proceso que prev de la
Constitucin Nacional y las normas inferiores, dado que con anterioridad a la introduccin de esta posibilidad de fijar daos, las
autoridades de aplicacin podan dictar medidas cautelares, tales
como las de cese de conducta, que se llevan adelante cuando se
estima que en el mercado un proveedor est violando una norma
una publicidad engaosa o un dbito indebido a los consumidores puede ser la razn para que preventivamente se dicte una
medida de cese, que es una medida muy gravosa para el proveedor,
con consecuencias jurdicas incluso ms amplias y severas que las

200
201

Ms all de los conflictos interpretativos que se derivan del lenguaje utilizado.

Vase Vzquez Ferreyra-Avalle: ob. cit.

130

daniel r. vtolo

que provoca la aplicacin de la norma relativa al dao directo;

entre otros argumentos.202
Sin embargo, no ha sido ste el criterio de la Corte Suprema
la cual, en el resonado caso ngel Estrada,203 tuvo oportunidad
de pronunciarse sobre algunos aspectos vinculados a la posibilidad de que organismos administrativos pudieran desarrollar
actividades jurisdiccionales.204
En efecto; en dicho fallo, nuestro mximo tribunal seal que
la atribucin de la jurisdiccin primaria a organismos administrativos doctrina tomada de EE.UU. se justifica slo cuando
la resolucin de la controversia presuponga la familiaridad con
hechos cuyo conocimiento haya sido confiado por la ley a cuerpos
expertos, debido a que su dilucidacin depende de la experiencia
tcnica de dichos cuerpos; o bien porque estn en juego los particulares deberes regulatorios encomendados por el Congreso a
una agencia de la administracin; o cuando se procure asegurar la
uniformidad y consistencia en la interpretacin de las regulaciones
polticas diseadas por la agencia para una industria o mercado
particular, en vez de librarla a los criterios heterogneos o aun
contradictorios que podran resultar de las decisiones de jueces
de primera instancia.205
Por el contrario, la Suprema Corte de los Estados Unidos
enfatiz nuestra Corte entendi que el principio de la jurisdic-

sta tambin era una atribucin exclusiva del Poder Judicial y sin embargo
est estipulada desde 1983 en la Ley de Lealtad Comercial y desde 1993 en la
Ley de Defensa del Consumidor, entre otros ejemplos que pueden citarse. Las
autoridades de aplicacin utilizaron generalmente esta potestad con mucha
cautela y mucha prudencia y en la gran mayora de los casos en que las medidas
fueron aplicadas los jueces confirmaron las resoluciones de la autoridad de
aplicacin y validaron la potestad administrativa en este plano.
203
Vase ngel Estrada y Ca. S.A. c/resol. 71/96 - Sec. Ener. y Puertos (expte.
n 750-002119/96). s/recurso extraordinario (Mayora: Petracchi, Boggiano,
Maqueda, Highton de Nolasco, Lorenzetti. Voto: Belluscio. Disidencia: Fayt,
Zaffaroni, Argibay) Sentencia, A126XXXVI del 5/4/2005.
204
Vase Cicero, Nidia K., y Bloch, Denise: El caso ngel Estrada, JA, Nmero
especial, 2005-III; Vzquez Ferreyra, Roberto: Servicios pblicos, Defensa del
Consumidor, Procedimientos, JA, Nmero especial 2005-III; Mora, Roberto D.:
Una de cal y otra de arena (A propsito del fallo ngel Estrada), LL, 2005-C,
458; Garca Pulls, Fernando: La Corte Suprema y el fundamento de la potestad
jurisdiccional. Facultades del legislador y de los justiciables; JA; entre otros.
205
Conforme la doctrina de los casos Texas & Pacific Railway v. Abilene Cotton Oil,
204 U.S. 426; Far East Conference v. United States, 342 U.S. 570; Weinberger
v. Bentex Pharmaceuticals, Inc., 412 U.S. 645.
202

Las reformas al rgimen de defensa del consumidor...

131

cin primaria no rige cuando la cuestin controvertida es ajena al

rgimen propio de las agencias.206 Es decir, la jurisdiccin de las
agencias se circunscribe a las materias que configuran el corazn de las tareas que tuvo en miras el Congreso que las emplaz.
Entre ellas estn, por ejemplo, ciertas decisiones relativas a la
razonabilidad de las tarifas.207
Quiere decir, entonces, que en palabras de la Corte no
cualquier controversia puede ser vlidamente diferida al conocimiento de rganos administrativos con la mera condicin de
que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial
suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para
sustraer la materia de que se trate de la jurisdiccin de los jueces
ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo
contrario, la jurisdiccin administrativa as creada carecera de
sustento constitucional, e importara un avance indebido sobre
las atribuciones que el art. 116 de la C.N. define como propias y
exclusivas del Poder Judicial de la Nacin. Admitir que el Congreso
pudiera delegar en los rganos de la administracin facultades
judiciales sin limitacin material de ninguna especie sera tan
impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia
de sus propias funciones legislativas, lo cual est expresamente
vedado en el art. 76 de la C.N., con salvedades expresas.
Al respecto ha advertido Cassagne,208 que por ms que se
rechace, en el plano terico, la constitucionalidad de atribuir funciones jurisdiccionales a rganos o tribunales administrativos, lo
cierto es que la realidad y la jurisprudencia de la Corte, apoyada

As, en el caso Nader v. Allegheny Airlines, Inc. (426 U.S. 290, 306), dicha Corte
estableci que no corresponda someter a la jurisdiccin primaria de la Civil
Aeronautics Board (CAB) la determinacin de si una lnea area haba incurrido
en un engao fraudulento al no informar que poda sobrevender sus vuelos e
impedir el embarque de pasajeros con reservas confirmadas. En este sentido,
la Corte argument que no justificaba someter este tema a la jurisdiccin primaria de la CAB, desde que para resolver el caso no se necesitaba contar con la
experiencia y especializacin de dicha agencia. Agreg que la aplicacin de los
estndares que rigen una demanda por prcticas fraudulentas corresponde a la
competencia convencional de los tribunales ordinarios y que el criterio tcnico
de un cuerpo experto no parece ser til para la aplicacin de estos estndares
a los hechos del caso.
207
Conforme los casos Texas & Pacific Railway y Far East Conference y United
States v. Western Pacific Railroad, 352 U.S. 59.
208
Vase Cassagne, Juan C.: Las facultades jurisdiccionales de los entes reguladores, LL, 9/6/2005.
206

132

daniel r. vtolo

por un sector de la doctrina verncula,209 han aceptado su compatibilidad con el sistema de la Constitucin, dentro de determinados
lmites. La existencia de tales lmites obsta en principio a la
recepcin del instituto de la denominada jurisdiccin administrativa primaria en el derecho norteamericano, fundamentalmente
porque sobre todo a partir del caso Fernndez Arias210 la
instancia judicial no implica una revisin o jurisdiccin secundaria
equivalente a una segunda instancia sino una revisin plena,
con amplitud de debate y prueba.
Este reconocimiento de funciones jurisdiccionales a rganos
o entidades administrativas se haba condicionado, en la jurisprudencia de la Corte, desarrollada en el caso Fernndez Arias,
bsicamente, a dos requisitos:
a) que no se trate de controversias entre particulares regidas
por el derecho comn, y
b) que la revisin final de lo resuelto se atribuya a los jueces
con amplitud de debate y prueba lo que configura el
denominado principio del control judicial suficiente.211
Por otra parte, al igual que en el leading case de 1960
Fernndez Arias c/Poggio la Corte consider en ngel
Estrada que la atribucin de funciones jurisdiccionales a entes
administrativos en el caso se trataba de un ente regulador para
dirimir controversias de naturaleza patrimonial entre particulares
implica un doble quebrantamiento constitucional ya que si, por una
parte, produce la transgresin del principio que prohbe al Poder
Ejecutivo y, por ende, a los rganos administrativos el ejercicio
de funciones judiciales art. 109, C.N. por la otra transgrede

Vase Marienhoff, Miguel S.: Tratado de derecho administrativo, t. I, 5 ed.

act., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, pp. 94 y ss.; Bielsa, Rafael: Derecho
administrativo, t. V, 6 ed., La Ley, Buenos Aires, 1966, p. 201; Cassagne, Juan
C.: Derecho administrativo, 7 ed. act., LexisNexis-Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2002, t. I, pp. 90 y ss., y t. II, pp. 86-88.
210
Vase Fernndez Arias c/Poggio s/sucesin. Fallos, 247:646 (1960). En sentido similar, aunque con otros fundamentos se ha pronunciado Coviello en
contra de la aplicacin de la doctrina de la jurisdiccin primaria del derecho
norteamericano al derecho argentino; vase Coviello, Pedro J. J.: Qu es la
jurisdiccin primaria? Su aplicacin a nuestro ordenamiento (a propsito de
su invocacin en el caso Angel Estrada), ED, Suplemento de Derecho Administrativo, 29/4/2005.
211
Fallos, 247:646 (1960), considerando 19.
209

Las reformas al rgimen de defensa del consumidor...

133

abiertamente la garanta de la defensa en juicio a la persona y sus

derechos art. 18, C.N.
Pero lo cierto es que el fallo puntualiza como bien lo recuerda Cassagne212 que tales principios quedan a salvo siempre
que:
a) los organismos de la Administracin dotados con jurisdiccin para resolver conflictos entre particulares hayan sido
creados por ley;
b) su independencia e imparcialidad estn aseguradas;
c) el objetivo econmico y poltico tenido en cuenta por el
legislador para crearlos (y restringir as la jurisdiccin que
la Constitucin atribuye a la justicia ordinaria) haya sido
razonable, y por ltimo
d) que sus decisiones estn sujetas a un control amplio y
suficiente.213

3. La norma que propone el Proyecto

El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin que la
Presidente ha remitido al Congreso incluye como lo sealamos
en el captulo I en su Anexo II una propuesta de modificacin al
texto del art. 40 bis de la ley 24.240 texto ley 26.361.
La propuesta de texto del Poder Ejecutivo es la siguiente:
Art. 40 bis. Los organismos de aplicacin pueden fijar para
reparar los daos materiales sufridos por el consumidor en los bienes
objeto de la relacin de consumo.
Esta facultad slo puede ser ejercida por organismos de la
administracin que renan los siguientes requisitos:
a) la ley de creacin les ha concedido facultades para resolver
conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo
econmico tenido en cuenta por el legislador para otorgarles
esa facultad es manifiesta;

212
213

Vase Cassagne: Las facultades jurisdiccionales..., cit.

De no establecerse estos requisitos, se operara la transgresin del principio
de la tutela judicial efectiva que tiene una jerarqua constitucional superior al
surgir de un tratado internacional incorporado a la Constitucin por la reforma
de 1994, como es la Convencin Americana de Derechos Humanos (arts.
8 y 25); vase tambin Gonzlez Moras, Juan M.: El silencio administrativo
y la tutela judicial efectiva, ED, Suplemento de Derecho Administrativo, del
18/5/2005, pp. 11 y ss,

134

daniel r. vtolo

b) estn dotados de especializacin tcnica, independencia e

imparcialidad indubitadas;
c) conforme con la ley de creacin, sus decisiones gozan de
autoridad de cosa juzgada y son susceptibles de cumplimiento forzoso segn las reglas relativas a la ejecucin de
sentencias;
d) sus decisiones estn sujetas a control judicial amplio y
suficiente.
Este artculo no se aplica a las consecuencias de la violacin de
los derechos personalsimos del consumidor, su integridad personal,
su salud psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas, las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a
las consecuencias no patrimoniales.

Como puede advertirse, la reforma propuesta que sigue la

recomendacin de la subcomisin respectiva se dirige a buscar
un grado mayor de congruencia entre el sistema de jurisdiccin
administrativa establecido en la Ley de Defensa del Consumidor para el establecimiento del denominado dao directo, y
lo que la doctrina y la Corte han venido estableciendo en materia
de requisitos de admisibilidad para la constitucionalidad de dicha
jurisdiccin administrativa primaria.
Dicho de otro modo, el texto propuesto para el nuevo art. 40
bis viene a mejorar sustancialmente la norma actualmente
existente, en la medida en que limita en varios aspectos la
posibilidad del establecimiento de indemnizaciones por parte
de organismos administrativos cuando se susciten reclamos por
parte de los consumidores; y en forma particular, el Proyecto en
este punto se ocupa muy bien de determinar que la fijacin de
las indemnizaciones tiene al mbito acotado referido exclusivamente a la reparacin de los daos materiales sufridos por el
consumidor en los bienes objeto de la relacin de consumo.
En cuanto a la posibilidad de que organismos administrativos
puedan ejercer funciones jurisdiccionales primarias, la norma es
sumamente cuidadosa en colocar los contrapesos y restricciones
para resguardar los derechos y garantas de los involucrados:
a) En primer lugar la nueva norma propuesta limita el mbito
de actuacin de los organismos administrativos a la mera
fijacin de indemnizaciones tendientes a reparar daos ma
teriales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de
la relacin de consumo, excluyendo de este mbito en
forma expresa los daos sufridos a consecuencias de la

Las reformas al rgimen de defensa del consumidor...

135

violacin de los derechos personalsimos del consumidor,

su integridad personal, su salud psicofsica, sus afecciones
espirituales legtimas, las que resultan de la interferencia
en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias
no patrimoniales, aspectos que quedan todos ellos, con
trario sensu sometidos slo al mbito judicial.
b) En segundo lugar, el organismo administrativo facultado
para fijar las indemnizaciones debe reunir varios elementos
y requisitos:
1) Debe haber sido creado por ley;
2) La ley de creacin debe concederle entendemos que
en forma expresa facultades para resolver conflictos
entre particulares;
3) Dicha facultad para resolver conflicto entre particulares debe responder a un criterio de razona
bilidad respecto del objetivo econmico tenido en
cuenta por el legislador para otorgrsela al organismo
administrativo,214 y finalmente

214

El principio de razonabilidad hunde sus races tanto en el derecho anglosajn

como en el europeo continental; su nacimiento y desarrollo se ha dado en forma
simultnea, pero con alcances similares en ambas tradiciones. El punto de partida consiste en analizar cmo en los distintos ordenamientos jurdicos se han
empleado criterios de control sobre el contenido de las leyes y su conformidad
con el ordenamiento constitucional. En el derecho anglosajn, y en los pases en
los que ha influenciado de modo preponderante, se suele hablar de principio
de razonabilidad para referirse a este tipo de control o, segn la terminologa
estadounidense, el estndar del substantive due process of law. Nuestra Corte
Suprema, en el fallo Irzar Fallos, 319:1924 se ocup de sistematizar un
poco ms las condiciones de razonabilidad e hizo una aplicacin implcita de los
subprincipios del principio de proporcionalidad tal como se vena haciendo en el
derecho continental. La Corte, en primer lugar, analiz si los medios empleados
por la norma se correspondan con la finalidad perseguida y, para esto, se ocup
de examinar la finalidad; luego examin la relacin entre los medios y los fines,
su proporcionalidad y su compatibilidad con el ordenamiento constitucional
de modo que no se impidiera el ejercicio de un derecho fundamental. Posteriormente en Peralta Fallos, 313:1513, San Luis Fallos, 326:417 y
Bustos Fallos, 327:495 entre otros fallos, la Corte precis que era una
exigencia constitucional que las leyes sean razonables, y esto significa varias
cosas: 1) que la norma debe perseguir una finalidad constitucional; 2) que los
medios deben ser adecuados exigencia de eficacia con respecto a los fines;
3) que los medios deben guardar algn grado de proporcionalidad con respecto
a los fines; 4) que no es funcin de los jueces juzgar acerca de la oportunidad,
mrito o conveniencia de la medida lo que excluye la posibilidad de realizar un
juicio de necesidad, y 5) que no se deben alterar los derechos fundamentales,

136

daniel r. vtolo

4) La razonabilidad del objetivo econmico tenido en

cuenta por el legislador para otorgar la facultad al
organismo administrativo debe ser manifiesta.
c) En tercer lugar, se establece claramente que no cualquier
organismo administrativo puede ser el establecido en la ley
para fijar las indemnizaciones para reparar los daos materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la
relacin de consumo, sino que solamente quedan habilitados
para ello aquellos organismos administrativos que:
1) estn dotados de especializacin tcnica, independen
cia e imparcialidad indubitadas;
2) conforme con la ley de creacin, sus decisiones gozan
de autoridad de cosa juzgada y son susceptibles de
cumplimiento forzoso segn las reglas relativas a la
ejecucin de sentencias, y finalmente
3) debe tratarse de un rgano administrativo cuyas decisiones estn sujetas a control judicial amplio y sufi
ciente.
Como puede advertirse, la nueva norma propuesta mejora y
en mucho la actual regulacin en esta materia, y tiende a superar
las vallas y obstculos constitucionales que se haban colocado
frente a las disposiciones establecidas en la ley 26.361; entre ellas
lo referido a que no se tratara de una controversia sobre derecho
comn, sino respecto de aspectos regulados en una ley especial.

4. Diferencias entre ambas

Las diferencias existentes entre la actual norma contenida
en el art. 40 bis de la ley 24.240 versin ley 26.361 y la que
propone el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en
su Anexo II son sustanciales.
En efecto; seguidamente sealaremos algunas de ellas.

conforme al art. 28 de la C.N. Quien debe probar la irrazonabilidad, en todos los

casos, es aquel que alega la inconstitucionalidad. Vase el interesante trabajo de
Sapag, Mariano A.: El principio de razonabilidad y de proporcionalidad como
lmite de constitucionalidad frente al poder del Estado. Un estudio de derecho
comparado, Dkaion, vol. 22, n 17, diciembre-sin mes, 2008, Universidad de
La Sabana, Colombia.

Las reformas al rgimen de defensa del consumidor...

137

a) La desaparicin del concepto de dao directo. En primer

lugar el Proyecto elimina el concepto de dao directo y su
definicin aspecto que como lo sealamos en acpites
anteriores haba generado una fuerte controversia doctrinaria y jurisprudencial, y escoge un mecanismo mucho
ms simple y menos controvertido cual es el de sealar qu
dao es el que puede ser reparado mediante una indemnizacin fijada por un organismo administrativo, y cules
los conceptos que quedan excluidos.
b) La eliminacin de las facultades jurisdiccionales de la
autoridad de aplicacin. El Proyecto propone eliminar del
texto del art. 40 bis actual las facultades jurisdiccionales
de la autoridad de aplicacin Secretara de Comercio
Interior, dependiente del Ministerio de Economa sustituyendo, a los efectos de la fijacin de las indemnizaciones,
el organismo administrativo por algn otro organismo de
aplicacin que rena ciertos requisitos que se adecuen al
respeto de las garantas constitucionales que amparan los
derechos de propiedad, debido proceso legal, y respete el
principio de separacin de poderes.
c) La eliminacin de topes. La nueva norma propuesta elimina
el tope que establece actualmente el art. 40 bis respecto del
lmite resarcitorio que puede fijar hoy la autoridad de
aplicacin de hasta un valor mximo de cinco (5) Canastas
Bsicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadstica y Censos de la Repblica Argentina
(Indec). Ello como consecuencia de un cambio fundamental
en la concepcin de quien ejerce la facultad jurisdiccional,
y de las restricciones impuestas al mbito indemnizatorio,
abandonndose el concepto de dao directo.
d) La eliminacin del carcter de ttulo ejecutivo otorgado
a la decisin administrativa. Bajo el rgimen en vigencia
ley 24.240, versin ley 26.361 el acto administrativo
de la autoridad de aplicacin ser apelable por el proveedor en los trminos del art. 45 de la ley y, una vez firme,
respecto del dao directo que determine constituir ttulo
ejecutivo a favor del consumidor. Esta norma desaparece
en el texto propuesto por el Proyecto, dado que se sugiere
que las decisiones del organismo que tenga a su cargo la
fijacin de las indemnizaciones, conforme con la ley de
creacin, deben gozar de autoridad de cosa juzgada, sien-

138

daniel r. vtolo

do susceptibles de cumplimiento forzoso segn las reglas

relativas a la ejecucin de sentencias.
e) La eliminacin de las deducciones compensatorias. Actualmente, el art. 40 bis, en su parte final, dispone que las
sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto
de dao directo determinado en sede administrativa sern
deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo
concepto pudieren corresponderle a ste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial. Esta norma desaparece
en la propuesta del Proyecto, dado que ste fija un rgimen
procedimental diferente, y cargo de un rgano administrativo tambin diferente, y restringe el rgimen indemnizatorio
slo a los daos materiales sufridos por el consumidor en
los bienes objeto de la relacin de consumo.
Desde nuestro punto de vista, en esta reforma particular, el
Proyecto ha incorporado un elemento valioso para el mejoramiento
del sistema

5. Comparacin de textos
Texto Ley 24.240

Texto Proyecto de Reforma

Art. 40 bis. Dao directo. Es todo

perjuicio o menoscabo al derecho del
usuario o consumidor, susceptible de
apreciacin pecuniaria, ocasionado
de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la accin u omisin del
proveedor de bienes o del prestador
de servicios.
La autoridad de aplicacin podr determinar la existencia de dao directo
al usuario o consumidor resultante de
la infraccin del proveedor o del prestador de servicios y obligar a ste a
resarcirlo, hasta un valor mximo de
cinco (5) Canastas Bsicas Total para
el Hogar 3, que publica el Instituto
Nacional de Estadstica y Censos de
la Repblica Argentina (Indec).

Art. 40 bis. Los organismos de

aplicacin pueden fijar las indemnizaciones para reparar los daos materiales sufridos por el consumidor
en los bienes objeto de la relacin de
consumo.
Esta facultad slo puede ser ejercida
por organismos de la Administracin
que renan los siguientes requisitos:
a) la ley de creacin les ha concedido
facultades para resolver conflictos
entre particulares y la razonabilidad del objetivo econmico tenido
en cuenta por el legislador para
otorgarles esa facultad es manifiesta;
b) estn dotados de especializacin
tcnica, independencia e imparcialidad indubitadas;

Las reformas al rgimen de defensa del consumidor...

El acto administrativo de la autoridad de aplicacin ser apelable por

el proveedor en los trminos del art.
45 de la presente ley, y, una vez fir
me, respecto del dao directo que
determine constituir ttulo ejecutivo
a favor del consumidor.
Las sumas que el proveedor pague
al consumidor en concepto de dao
directo determinado en sede administrativa sern deducibles de otras
indemnizaciones que por el mismo
concepto pudieren corresponderle
a ste por acciones eventualmente
incoadas en sede judicial.

139

c) conforme con la ley de creacin,

sus decisiones gozan de autoridad
de cosa juzgada y son susceptibles de cumplimiento forzoso segn
las reglas relativas a la ejecucin de
sentencias;
d) sus decisiones estn sujetas a control judicial amplio y suficiente.
Este artculo no se aplica a las consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos del consumidor,
su integridad personal, su salud psi
cofsica, sus afecciones espirituales
legtimas, las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida
ni, en general, a las consecuencias no
patrimoniales.