INSTITUTO DE LA JUDICATURA DE BOLIVIA

EFICACIA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN

Jos Antonio Rivera S.1[*]
1. La doble condicin de la Constitucin
La Constitucin ordenamiento jurdico fundamental del Estado, que consigna normas que
regulan el Sistema Constitucional del Estado, proclamando los valores supremos,
principios fundamentales, derechos y garantas constitucionales, determinando la forma
del Estado, el sistema de gobierno, los rganos de poder, los mecanismos de
conformacin de stos, sus funciones y atribuciones.
1.1.1.

Como documento poltico

En el orden poltico se constituye en el fundamento del poder del Estado, as como del
sistema poltico, porque la Constitucin define la forma de gobierno; crea y organiza las
estructuras y rganos de poder; luego define los roles, funciones y atribuciones. Entonces
todo ejercicio del poder poltico es legtimo y legal en la medida en que los titulares
subordinen sus actos a la norma fundamental, que es Constitucin Poltica del Estado.
Karl Loewensten, la Constitucin significa un sistema de normas establecidas o de reglas
convencionales, las cuales regulan las relaciones entre los detentadores y los
destinatarios del poder, as como la respectiva interaccin de los diferentes detentadores
del poder en la formacin de la voluntad estatal.
1.1.2.

Como Fuente de produccin jurdica

La Constitucin en el orden jurdico es el origen y fundamento de las dems Leyes y

disposiciones legales. Ocupa el primer lugar dentro la jerarqua normativa de un Estado.
Las Leyes ordinarias, los Decretos y Resoluciones, nacen y fundamentan en la
Constitucin y se subordinan a ella.
La Constitucin es la fuente de los Derechos Fundamentales, porque los proclama como
fuente de garanta para su efectivo ejercicio
La parte Axiolgica y Dogmtica, que contiene la declaracin de los principios, los
derechos fundamentales de las personas y la fijacin de las garantas constitucionales
para el ejercicio de esos derechos.
La parte Orgnica, que contiene las normas que regulan la organizacin del Estado, desde
la determinacin de su forma, la definicin de la forma de Gobierno, los Organos de Poder,
formas de conformacin de los Organos de Poder, sus funciones y atribuciones.

1[*]

Magistrado del Tribunal Constitucional; Catedrtico de Derecho Constitucional en la UMSS; Miembro del Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional; Acadmico de Nmero de la Academia de Ciencias Jurdicas; Acadmico de Nmero de la Academia Boliviana
de Estudios Constitucionales; Autor de varios Libros y Ensayos en la Materia.

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2. La Constitucin como norma fundamental o Ley suprema

2.1. Concrecin en la Constitucin de la Supremaca Constitucional

Significa que el orden jurdico y poltico del Estado est estructurado sobre la base del
imperio de la Constitucin que obliga por igual a todos, los gobernantes y gobernados.
Dentro del orden jurdico la Constitucin ocupa el primer lugar, constituyndose en la
fuente y fundamento de toda otra norma jurdica, por lo que toda ley, decreto o resolucin
debe subordinarse a ella y no puede contrariarla. En el orden poltico se constituye en la
fuente de legitimacin del poder poltico, pues ella lleva implcita toda una filosofa que
sirve de orientacin no slo a los gobernantes sino tambin de los gobernados.
El fundamento de la superlegalidad de la Constitucin est en el reconocimiento que ella
hace de los derechos de las personas, encauzando y limitando la actividad legtima del
Estado, cuyo fin es la persecucin del bien comn.
Segn Maurice Duverger, la supremaca de la Constitucin escrita es, en el hecho, el
instrumento jurdico de la limitacin de los gobernantes. Ella significa, en efecto, que todos
deben obedecer a sus disposiciones sin poderlas modificar.
El art. 228 de la Constitucin establece el principio de la supremaca constitucional y de la
jerarqua normativa, como un mecanismo de autodefensa de su carcter fundamental.
2.2. Rigidez de la Reforma Constitucional o autodefensa

La reforma constitucional tiene estrecha relacin con el contenido de la Constitucin.

En ese orden cabe sealar que sta, como la Ley Fundamental del Estado, debe contener
simplemente normas generales de carcter axiolgico, dogmtico y orgnico, es decir, los
valores supremos y principios fundamentales, los derechos fundamentales y garantas
constitucionales, y la definicin de la forma de Estado, sus fines y objetivos, la forma de
gobierno, los rganos de poder definiendo su estructura, sus funciones y atribuciones,
dejando su desarrollo normativo a la legislacin ordinaria.
Ello significa que la Constitucin no debe contener normas casusticas y reglamentarias.
Sin embargo, cabe hacer notar que en Latinoamrica la crisis poltica e institucional ha
llegado a lmites insospechados, al grado que los agentes polticos han perdido
credibilidad y legitimidad ante el pueblo, de manera que la sociedad civil exige que incluso
las cuestiones de menor importancia constitucional sean incorporadas al texto de la
Constitucin, por ejemplo, el nmero de miembros de los rganos de Poder o
procedimientos jurisdiccionales para las acciones tutelares.
El hecho de incorporar al texto de la Constitucin temas cuya regulacin corresponde a la
legislacin ordinaria, pone en riesgo la estabilidad constitucional, ya que ante cualquier
cambio de las condiciones reguladas se hace necesario reformar la Constitucin.
A ello se suma la ausencia de una interpretacin constitucional evolutiva por la jurisdiccin
constitucional, as como por la propia doctrina.
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Se entiende que a travs de la interpretacin constitucional la Constitucin se va

adaptando a las nuevas realidades o va anticipndose a las demandas de desarrollo social
e institucional, de manera que cuanto ms intensa sea la actividad interpretativa, menor
ser la necesidad de la reforma constitucional, un ejemplo paradigmtico de ello es el caso
de los Estados Unidos de Norteamrica.
El procedimiento de reforma es rgido, cuando los mtodos y mecanismos utilizados para
reformar la Constitucin son especiales y diferentes a los procedimientos empleados para
reformar una ley ordinaria.
Bryce, citado por Manuel Garca Pelayo, Refirindose al tema seala: Constitucin rgida
es aquella que para su reforma exige un rgano y unos mtodos especiales, distintos de
los que se precisan para establecer y reformar las leyes ordinarias.
Con el procedimiento rgido, se tiende a dotar a la Constitucin de estabilidad,
permanencia y firmeza, tomando en cuenta que es la ley fundamental del ordenamiento
jurdico del Estado y, como tal, no puede estar expuesta a los permanentes cambios de la
vida poltica. El tratadista Manuel Garca Pelayo, en torno a este tema, seala que si la
Constitucin es e/fundamento de la organizacin estatal y del orden jurdico, es claro que
ha de tener permanencia, firmeza, pues de otro modo sera incapaz de cumplir su misin
fundamentadora.
Un procedimiento especial, como es el rgido de reforma, impide cualquier tentacin de los
detentadores del Poder a adecuar las normas constitucionales a sus intereses sectarios, a
sus pretensiones de perpetuarse en el poder mediante la modificacin de las normas de la
Constitucin o a quebrantar los derechos fundamentales y garantas constitucionales de
las personas.
Considerando su importancia en un Estado Democrtico Constitucional, la Constitucin
debe estar dotada de una garanta de estabilidad, lo que supone no debe estar sometida a
cambios con demasiada frecuencia. Ello no significa que sus normas sean ptreas e
inmodificables, pues la estabilidad no conlleva la prohibicin de la reforma constitucional,
se entiende que no reformar oportunamente la Constitucin podra generar un divorcio
creciente entre el proceso poltico y social con el texto constitucional.
En consecuencia, la reforma constitucional debe concebirse como un mecanismo de
balance permanente entre las necesidades de estabilidad constitucional y los
requerimientos que conllevan los procesos de cambio social, poltico y econmico. En
definitiva, es necesario tener presente que, como dice Miguel Carbonell (1) tan nefasto es
una hiperreformabilidad continua, como una inmovilidad irrazonable. Entre ambos
extremos, la reforma constitucional puede desempear con xito sus funciones
Por ello, una de las partes fundamentales de toda Constitucin es la que regula el
procedimiento de la reforma constitucional, es decir, aquellas normas constitucionales que
la forma en que se reforma la Constitucin, definiendo a quin corresponde la iniciativa,
quin tiene el poder reformador. Depender de esas normas la estabilidad constitucional y
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el equilibrio entre la inmutabilidad irrazonable y el reformismo irresponsable; pues, como

sostiene Pedro de Vega(2) es en las normas de reforma donde el sistema constitucional
se pone a prueba consigo mismo, y donde se valora el contenido y el alcance del propio
concepto de Constitucin.
Por lo mismo, en un Estado Democrtico Constitucional es de vital importancia el estudio,
no slo de del contenido, es decir, el qu de la reforma, sino el procedimiento mismo, es
decir, el cmo efectuar la reforma constitucional.
La doctrina constitucional ha abordado con mucha profundidad el tema de los
procedimientos de reforma constitucional. Cabe resaltar que, inicialmente los doctrinarios
del Derecho Constitucional estudiaron el tema desde la perspectiva de la rigidez o la
flexibilidad del procedimiento, analizando las virtudes y ventajas, as como los defectos o
desventajas de uno u otro mecanismo para el sistema constitucional.
En los ltimos tiempos, en el marco de la doctrinal constitucional, las cuestiones de mayor
discusin son las temas referidas al rgano que debe efectuar la reforma constitucional; el
procedimiento nico o diferenciado; y la participacin popular en el proceso de reforma
constitucional, es decir, en la iniciativa y la aprobacin o ratificacin.
Con relacin al tema del rgano que debe efectuar la reforma constitucional, la discusin
est centrada en definir s el poder reformador es un poder distinto de los poderes
constituidos o est fusionado a stos. No cabe duda alguna que es importante definir con
claridad el tema, para que a partir de ello se pueda establecer, clara y expresamente, los
trminos y condiciones de la integracin y funcionamiento, como factor diferenciador entre
el uno y los otros, de manera que ningn poder constituido pueda identificarse, en cuanto
rgano, con el poder reformador de la Constitucin.
Al respecto la doctrina constitucional plantea distintas alternativas a saber, la primera, que
la reforma sea efectuada por el Poder Legislativo, en cuyo caso, por delegacin del
Constituyente originario se convierte en Constituyente derivado para el fin especfico de la
reforma constitucional; se plantea como variante a esta alternativa el que pueda
involucrarse a los otros rganos como el Poder Ejecutivo, especialmente en la iniciativa y
la promulgacin; la segunda, que se encomiende la funcin a un Poder diferente al de los
poderes constituidos, como una Asamblea Constituyente; y la tercera, que el poder
reformador est constituido por el propio pueblo, a travs de mecanismos como el
Referndum popular o el Plebiscito.
La definicin por una u otra alternativa conlleva a su vez la adopcin de decisiones para
lograr la operatividad prctica de la reforma constitucional. Si la reforma debe ser realizada
por una Asamblea Constituyente, es necesario definir si el Poder Legislativo ordinario se
disuelve o funciona paralelamente al funcionamiento de aquella. Al efecto la doctrina
constitucional proporciona elementos de juicio respecto a las posibles consecuencias que
podran emerger de la adopcin de una u otra alternativa. As, respecto a la alternativa de
disolver el Poder Legislativo ordinario, se advierte sobre la posicin negativa que podra
adoptar la clase poltica, la mayora por el temor de que cambie el sistema de mayora
impuesta, y la minora de que pueda utilizar el derecho de pedir la disolucin de las
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Cmaras para reformar la Constitucin, como mecanismo subrepticio para lograr un nuevo
proceso electoral que cambie la correlacin de fuerzas. Respecto a la segunda alternativa,
la doctrina advierte sobre los riesgos de que se originen enfrentamientos entre la
Asamblea Constituyente y el Poder legislativo ordinario, en su caso, se genere una
innecesaria duplicidad de tareas o superposicin de funciones.
De otro lado, si el poder de reforma se confa al rgano Legislativo, el que se convertir
en un Poder Constituyente derivado, la doctrina plantea la necesidad de que se defina las
instancias respectivas para la discusin y aprobacin de la reforma, de manera que quede
claro en qu momento el Legislativo acta como Poder Constituyente derivado y en qu
momento como Legislativo ordinario. Respecto a esta alternativa, la doctrina advierte
sobre el riesgo de que se cuestione la legitimidad de la reforma, debido a la prdida de
credibilidad y representatividad de los rganos legislativos.
Con relacin al tema del procedimiento nico o diferenciado la doctrina advierte que el
problema se resuelve segn se trate de reformar unas u otras normas de la Constitucin,
es decir, a partir de una definicin clara sobre s las normas de la Constitucin son iguales
o si existen determinadas normas que merecen una proteccin especial frente a la
reforma. Al respecto cabe sealar que existen corrientes a favor de establecer
procedimientos diferenciados, es decir, un procedimiento diferenciado para reformar
aquellas normas fundamentales o ncleo fijo de la Constitucin, que proclaman los
derechos humanos, o definen la forma de Estado, el gobierno y el rgimen poltico, con
relacin a las otras normas constitucionales; de otro lado tambin existen corrientes a
favor de la conveniencia de crear un solo procedimiento de reforma, con el fundamento de
que al tener dos procedimientos diferenciados, pueden producirse notables
disfuncionalidades en el sistema de fuentes, alterando la jerarqua paritaria de todas las
normas constitucionales para crear un doble rango dentro de ellas.
Frente a la crisis del sistema poltico el tema referido a la participacin popular es de vital
importancia, por ello mismo es el que mayores discrepancias genera entre lo postulado
por la doctrina y lo realizado por la prctica. Es importante definir los mecanismos de una
participacin real y efectiva del pueblo, como una fuente de legitimacin de la reforma
constitucional, participacin que debe incluir la iniciativa de la reforma, as como la
aprobacin o ratificacin. La doctrina ensea diversas formas para canalizar esa
participacin ciudadana, tal el caso de la iniciativa popular en la formulacin y
presentacin de proyectos para impulsar el trabajo legislativo, el referndum para la
aprobacin o ratificacin.
3. El Juez como garante de la Supremaca Constitucional
3.1. Potestades del Juez de inaplicacin

Por mandato de la norma prevista por el art. 228 de la Constitucin, los tribunales, jueces
y autoridades deben aplicar la Constitucin con preferencia a las leyes y dems
disposiciones legales. Empero, del texto constitucional de referencia surgen
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obligadamente las siguientes preguntas: cul es el alcance de dicha norma?, cmo

debemos interpretar la referida norma constitucional?.
En cuanto al alcance, el criterio del autor es que la norma citada, por una parte, establece
el principio de la supremaca legal de la Constitucin en el orden jerrquico de las normas,
aunque con graves omisiones, por otra, obliga a su aplicacin preferente con referencia a
las dems normas de ordenamiento jurdico.
Siendo la Constitucin la Ley Fundamental del ordenamiento jurdico del Estado, se
entiende que todo funcionario pblico o autoridad, juez o tribunal, tiene la obligacin de
aplicarla frente a una ley, decreto o resolucin, en los casos en los que se presente una
contradiccin o incompatibilidad de sus normas. La frase preferencia, no debe ser
entendida como opcional, que permita al funcionario, autoridad, juez o tribunal, optar entre
la Constitucin y una ley, decreto o resolucin y, en su caso, aplicar las normas legales
ordinarias frente a la Constitucin. Debe entenderse en el sentido de la prelacin, es decir,
que la norma constitucional tiene primaca para ser aplicada frente a las otras normas
legales ordinarias, por lo tanto, siempre es primero la Constitucin, luego las leyes,
conforme al rango que tengan, despus los decretos supremos, resoluciones supremas y
as sucesivamente.
En consecuencia, en una determinada situacin en la que el juez o tribunal judicial
ordinario est conociendo y tramitando un proceso judicial, si al momento de dictar la
sentencia se presenta un caso de incompatibilidad o contradiccin de la ley en la que debe
fundarse la misma con una norma de la Constitucin, deber aplicar esta ltima, pues ese
es el espritu de la norma establecida por el art. 228 de la Constitucin, pues as ensea la
doctrina relacionada con el tema.
Todo juez o tribunal ordinario, que tenga la seguridad de que la norma legal sobre cuya
base deber dictar su resolucin o sentencia, es contraria a la Constitucin, tiene la
obligacin de no aplicar dicha norma por inconstitucional, y slo en aquellos casos en los
que tenga duda y no certeza, o pretenda que la disposicin legal sea anulada a travs de
una sentencia constitucional con efecto erga omnes, deber promover el recurso indirecto
o incidental de inconstitucionalidad.
3.2. Promocin del recurso indirecto o incidental de Inconstitucionalidad

En el sistema adoptado con la reforma constitucional, los jueces y tribunales ordinarios

cumplen un papel importante en el control correctivo de las normas, concretamente en el
recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad.
El art. 59 de la Ley N 1836 del Tribunal Constitucional dispone textualmente que el
recurso indirecto o incidental proceder en los procesos judiciales o administrativos cuya
decisin dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, decreto o
cualquier gnero de resolucin no judicial aplicable a aquellos procesos. Este recurso ser
promovido por el juez, tribunal o autoridad administrativa, de oficio o a instancia de parte.
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En la tramitacin de este recurso, los jueces y tribunales judiciales ordinarios intervienen

como la parte que lo promueve de oficio o a instancia de parte, en funcin de la
legitimacin activa que le reconoce el art. 59 de la Ley N 1836. Esto significa que, si el
juez o tribunal judicial tiene duda razonable sobre la constitucionalidad de la ley, decreto o
resolucin sobre la que debe fundar sentencia en el proceso que conoce y tramita, deber
promover el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad. En su caso, si
cualesquiera de las partes que intervienen en el proceso, solicita de manera expresa y
fundamentada se promueva el recurso, el juez o tribunal, debe imprimir el trmite de rigor
y pronunciarse aceptando o rechazando la solicitud; en el primer caso deber promoverlo
y en el segundo remitir en consulta su decisin denegatoria.
En consecuencia, los jueces y tribunales intervienen de manera indirecta en el
saneamiento objetivo del ordenamiento jurdico del Estado.
3.3. Los Jueces y Tribunales Ordinarios en la Tutela de los Derechos Fundamentales como
parte del Control de Constitucionalidad

Tomando en cuenta que los derechos fundamentales estn consagrados en la

Constitucin Poltica del Estado como fuente de garanta para su ejercicio efectivo, se
puede afirmar que las vas jurisdiccionales de tutela establecidas en ella forman parte del
sistema de control de constitucionalidad.
La doctrina es uniforme al respecto, cuando considera como parte del control de
constitucionalidad las acciones tutelares de los derechos fundamentales y garantas
constitucionales. As, el profesor peruano Elvito A. Rodrguez Domnguez (1999: 26), al
analizar los componentes del control de constitucionalidad, manifiesta lo siguiente: de otro
lado, tambin se comprende en el control constitucional la proteccin de los derechos
fundamentales de la persona consagrados por la Constitucin, y luego agrega: en
consecuencia, el control constitucional abarca la constitucionalidad de las leyes, la
constitucionalidad y legalidad de las normas administrativas de carcter general y la
proteccin de los derechos fundamentales de la persona.
Ahora bien, esa labor de control de constitucionalidad respecto al ejercicio de los derechos
fundamentales y garantas constitucionales, est encomendada a los jueces y tribunales
ordinarios por las normas de la Constitucin y la propia Ley N 1836 del Tribunal
Constitucional.
El art. 18 de la Constitucin instituye el recurso de hbeas corpus como una accin tutelar
del derecho de locomocin o libertad fsica, contra las restricciones o supresiones por
detenciones, apresamientos, persecuciones o procesamientos ilegales o indebidos. La
misma disposicin legal establece que el recurso se tramitar ante cualquier Juez de
Partido o Corte Superior de Distrito y, excepcionalmente, ante un Juez Instructor, en
aquellas provincias donde no hubiese un Juez de Partido.
Por otro lado, el art. 19 de la Constitucin instituye el recurso de amparo constitucional
como accin tutelar de todos los derechos fundamentales, excepto de la libertad fsica, y
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garantas constitucionales normativas, contra los actos ilegales u omisiones indebidas de

personas particulares o funcionarios pblicos. Para la substanciacin de este recurso, la
Constitucin otorga jurisdiccin y competencia al Juez de Partido en las capitales de
provincia y a la Corte Superior de Distrito, en las capitales de departamento.
Al conocer y tramitar los recursos de hbeas corpus y amparo constitucional, los jueces y
tribunales ordinarios, as como las Cortes Superiores de Distrito, desarrollan la labor de
control de constitucionalidad, constituyndose en Tribunales de Garantas
Constitucionales. Al desarrollar dicha labor, los jueces y tribunales ordinarios realizan la
interpretacin constitucional con referencia a los derechos fundamentales y garantas
constitucionales consagrados en la Constitucin, as como en los convenios y tratados
suscritos por el Ejecutivo y ratificados por el Legislativo, que forman parte de la legislacin
interna.
3.4. Iniciativa, momento, forma y resoluciones susceptibles de recurso
3.4.1. Casos en los que procede

Segn dispone el art. 59 de la Ley N 1836, el recurso indirecto o incidental de

inconstitucionalidad, como una va concreta de control de constitucionalidad, procede slo
como un incidente dentro de los procesos judiciales o administrativos. De la norma
establecida por la disposicin legal citada, subyacen dos condiciones para la procedencia
de esta va de control:
1 La existencia de una duda razonable y fundada sobre la constitucionalidad de la
disposicin legal aplicable al caso concreto. En efecto, el recurso slo ser promovido en
aquellos casos en los que al tramitarse un proceso judicial o administrativo, surja, en el
juez, tribunal o autoridad administrativa y, en su caso en cualesquiera de las partes
intervinientes en el proceso, una duda razonable respecto a la constitucionalidad de la
disposicin legal o cualesquiera de sus normas, sobre cuya base deber fundarse la
decisin.
2 La vinculacin entre la validez constitucional de la disposicin legal con la decisin que
deba adoptar la autoridad judicial o administrativa, vale decir, la decisin que deba adoptar
el juez, tribunal o autoridad administrativa dependa de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la disposicin legal. Esto quiere decir que el recurso slo proceder
cuando la disposicin legal sobre cuya constitucionalidad exista duda, tenga que ser
necesariamente aplicada a la resolucin del caso concreto dilucidado dentro del proceso
judicial o administrativo.
Un aspecto que no est claramente definido por la ley es, si la decisin a que hace
referencia el art. 59, como condicin de procedencia, alcanza solamente a la sentencia,
cuando se trata de la primera instancia del proceso judicial, o tambin comprende a los
autos interlocutorios definitivos que puedan ser dictados por el juez o tribunal dentro de la
tramitacin del proceso y los autos a dictarse en ejecucin de sentencia.
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Una primera conclusin de aproximacin para resolver el tema ser: que slo proceder el
recurso en los casos en que la decisin final, es decir, la sentencia, dependa de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposicin legal sobre cuya base debe
dictarse dicha decisin. Sin embargo, parece que esta conclusin no es la ms adecuada,
por cuanto estara restringiendo innecesariamente el alcance del control de
constitucionalidad.
Una segunda conclusin ser: que el recurso puede promoverse tambin en los casos de
resoluciones que tengan la forma de autos interlocutorios, dictados dentro de la
tramitacin del proceso o en ejecucin de sentencia, el hecho es que la decisin
constituya un pronunciamiento definitivo o imperativo, se trate de materia de fondo o de
materia procesal. El autor se inclina por esta segunda opcin.
3.4.2. Oportunidad en la que debe promoverse el Recurso

Tomando en cuenta la naturaleza jurdica del recurso indirecto o incidental de

inconstitucionalidad, el cual est vinculado a un proceso judicial o administrativo, es
importante analizar la oportunidad en la que debe promoverse el recurso ante el Tribunal
Constitucional.
Al respecto, el art. 61 de la Ley N 1836, dispone que este recurso podr plantearse por
una sola vez, en cualquier estado del trmite del proceso judicial o administrativo, aun en
recurso de casacin y jerrquico, hasta antes de la ejecutoria de la sentencia. Aunque la
norma establecida por la disposicin legal citada es clara, corresponde hacer algunas
precisiones al respecto.
En primer lugar, queda claro que el recurso solamente puede ser promovido por una sola
vez dentro de un proceso judicial o administrativo, lo que significa que si el juez de primera
instancia promovi el recurso no podra hacerlo de nuevo el tribunal de apelacin o el de
casacin. Por otro lado, si en la primera instancia una de las partes solicit al juez se
promueva el recurso y ste le neg no podra, esa parte, volver a solicitar se promueva el
recurso en la segunda instancia o en el recurso de casacin y, en su caso, en el recurso
jerrquico.
En segundo lugar, tambin queda claro que el recurso puede ser promovido en cualquiera
de las instancias del proceso judicial o administrativo, con la limitacin de que deber
efectuarse hasta antes de la ejecutoria de la sentencia. Sin embargo es necesario precisar
que, dada la vinculacin entre la validez de la disposicin legal objeto del control y la
decisin de la autoridad judicial o administrativa, el recurso debe ser promovido antes de
que se dicte o emita la decisin respectiva en cualesquiera de las instancias, es decir, si
se trata de la primera instancia deber promoverse antes de que se dicte la sentencia, si
es apelacin antes de que se dicte el auto de vista y en casacin antes de que se dicte el
Auto Supremo. Se entiende que sera innecesario que el juez de primera instancia
promueva el recurso despus de haber dictado la sentencia o que las partes soliciten al
juez promueva el recurso despus que ste dictara la sentencia; si se promueve despus
de dictarse la sentencia no concurrira la condicin de procedencia, cual es la vinculacin
entre la validez de la norma con la decisin a dictarse, es decir, que el pronunciamiento
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del Tribunal Constitucional ya no sera aplicable a la dictacin de la sentencia porque la

misma ya fue emitida. Entonces, si ya se pronunci la sentencia o auto, las partes debern
plantear su solicitud de promover el recurso en la fase de la apelacin o del recurso
jerrquico ante la autoridad respectiva.
En tercer lugar, en la lnea referida en el anterior punto, cabe aclarar que tambin podr
promoverse el recurso en ejecucin de sentencia, en aquellos casos en los que surja una
duda razonable sobre la constitucionalidad de una disposicin legal que debe ser aplicada
en la decisin que debe adoptar el juez o tribunal judicial en ejecucin de sentencia. En
este caso, la oportunidad para promover el recurso ser hasta antes de que el auto
respectivo adquiera la ejecutoria.
3.4.3. Formas de promover el Recurso

Conforme prev la Ley N 1836, la decisin de promover el recurso indirecto o incidental

de inconstitucionalidad la adopta el juez, tribunal o autoridad administrativa ante quien se
tramita el proceso judicial o administrativo en el que se realizar la aplicacin concreta de
la disposicin legal objeto del control. Empero, esa decisin puede ser adoptada de oficio
o a instancia de las partes que intervienen en el proceso, por lo que corresponde realizar
un anlisis de los procedimientos que deben ser seguidos en las dos situaciones.
3.4.3.1. La decisin adoptada de oficio

Si bien el art. 59 de la Ley N 1836 establece que el recurso puede ser promovido por el
juez, tribunal o autoridad administrativa de oficio, sin embargo incurre en la omisin de no
establecer normas que regulen el procedimiento que deben seguir las autoridades
judiciales o administrativas para adoptar vlida y legalmente la decisin de promover el
recurso, pues slo establece el procedimiento para la adopcin de la decisin en los casos
en que se plantee la solicitud de las partes.
Es una omisin que debe ser subsanada por el legislador, con urgencia, a travs de una
reforma de la Ley N 1836, por cuanto la esencia del recurso indirecto o incidental de
inconstitucionalidad est en que la decisin de promover el recurso la adopten las
autoridades judiciales o administrativas, pues es un deber de ellos, no slo un derecho el
hacerlo, por cuanto este recurso es un instrumento puesto a disposicin de las referidas
autoridades para conciliar la doble obligacin en que se encuentran: de actuar sometidos a
la Constitucin y a la ley; de manera que la peticin de las partes para que la autoridad
judicial o administrativa promueva el recurso es slo la excepcin para aquellos casos en
los que estas autoridades incumplan con su deber de someter a control la disposicin legal
aplicable al caso, existiendo una duda razonable sobre su constitucionalidad.
Como se tiene referido, el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad tiene su
antecedente en la cuestin de inconstitucionalidad instituida dentro del sistema de control
de constitucionalidad adoptado en Espaa, que a su vez tiene su antecedente en el
modelo alemn del control concreto. Siendo as, corresponde referir que la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional de Espaa establece un procedimiento para que el juez o
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tribunal judicial adopte la decisin de promover el recurso, procedimiento en el que se

establece la participacin de las partes en una audiencia pblica en la que pueden
plantear sus alegatos respectivos con relacin a la decisin del juez o tribunal.
En consecuencia, si bien no est expresamente regulado en la Ley N 1836, la decisin de
promover el recurso adoptado de oficio por el juez, tribunal o autoridad administrativa debe
sujetarse bsicamente al siguiente procedimiento:

1 Si la autoridad judicial o administrativa tiene duda razonable sobre la constitucionalidad

de la disposicin legal sobre cuya base debe fundar su decisin respectiva, en el caso
concreto que se ventila a travs del proceso judicial o administrativo, debe emitir un auto
provisional que d inicio formal al trmite, en el que deber identificar con claridad la
disposicin legal que ser objeto del recurso, los motivos por los que se genera la duda
sobre su constitucionalidad y en qu medida su decisin depende del pronunciamiento del
Tribunal Constitucional. Ese auto provisional debe ser puesto a conocimiento de las partes
que intervienen en el proceso para que en el plazo perentorio de los tres das siguientes a
su notificacin legal, puedan formular sus alegatos respectivos sobre la pertinencia o no
de promover el recurso; lo que significa que las partes podrn expresar por escrito y de
manera fundamentada su adhesin u oposicin a la decisin del juez, tribunal o autoridad
administrativa. La opinin de las partes respecto a la decisin que pretende adoptar la
autoridad judicial o administrativa, tiene su importancia en la medida en que colabora a la
formacin de la voluntad de promover el recurso y permite comprobar al Tribunal
Constitucional si la autoridad que lo promueve se sujeta a un control concreto de las
normas. Dicho de otra forma, los alegatos formulados por las partes pueden servir a la
autoridad judicial o administrativa para confirmar o disipar las dudas que tiene respecto a
la constitucionalidad de la disposicin legal respectiva, para as desistir de promover el
recurso por impertinente o confirmar la decisin mejorando la delimitacin del objeto
mismo de ste.
2 Transcurridos los tres das de plazo para el apersonamiento y presentacin de los
alegatos por las partes, la autoridad judicial o administrativa, con los alegatos o sin ellos,
deber tomar la decisin final de promover el recurso o desistir de l. En el primer caso,
dictar un auto motivado y debidamente fundamentado sealando con precisin la norma
legal sobre cuya constitucionalidad tiene duda, las razones por las que supone puede ser
inconstitucional, la norma constitucional que se considera vulnerada; explicar tambin en
qu medida la decisin que debe emitir en el proceso judicial o administrativo depende de
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada.
3 El auto de referencia debe ser puesto en conocimiento de las partes, mediante copias
de ley, y remitido ante el Tribunal Constitucional acompaando los antecedentes
correspondientes y cumpliendo con los requisitos que se enumeran en el punto 6.1 de este
trabajo.
Se considera que el incumplimiento del procedimiento referido, debe motivar el rechazo o
inadmisin del recurso por parte del Tribunal Constitucional.
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3.4.3.2. La decisin adoptada a instancia de parte

La Ley N 1836 instituye el derecho de las partes que intervienen en el proceso judicial o
administrativo a que puedan solicitar al juez, tribunal judicial o autoridad administrativa que
promueva el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, cuando consideren que
la disposicin legal sobre cuya base deber adoptarse la decisin respectiva -sea auto,
sentencia o resolucin- vulnera las normas de la Constitucin y la autoridad judicial o
administrativa no promueve de oficio el recurso.
Para ese efecto, la Ley N 1836 establece un procedimiento que est regulado por el art.
62, aunque con una redaccin impropia e inadecuada. En efecto, la referida disposicin
legal seala que interpuesto el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad.. ,
con lo que da a entender que son las partes intervinientes en el proceso quienes plantean
el recurso, lo cual no es cierto ni evidente, porque, como se tiene referido anteriormente,
las partes no tienen legitimacin activa para plantear el recurso sino la autoridad judicial o
administrativa ante quien se tramita el proceso judicial o administrativo en el que se
aplicar la disposicin legal sobre cuya constitucionalidad se tiene duda, por ello el
nombre de recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad. En consecuencia, lo
apropiado es decir que las partes plantean a la autoridad judicial o administrativa la
solicitud de promover el recurso.
Efectuada la aclaracin que precede, a continuacin se describe el procedimiento que
debe seguirse para que la autoridad judicial o administrativa adopte la decisin de
promover el recurso a instancia de partes:
1 Cualesquiera de las partes que intervienen en el proceso judicial o administrativo - slo
ellos no siendo permitido a un tercero-, podr solicitar a la autoridad judicial o
administrativa que promueva el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad. La
solicitud la formular por escrito, sealando con precisin la disposicin legal o
cualesquiera de sus normas sobre cuya constitucionalidad tiene duda razonable y
explicar las razones por las cuales considera que podra(n) ser inconstitucional(es)
citando las disposiciones de la Constitucin que se considera podran estar siendo
vulneradas. Tambin sealar en qu medida la decisin de la autoridad judicial o
administrativa depende de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposicin
legal.
2 Presentada la solicitud, el juez, tribunal judicial o autoridad administrativa, correr en
traslado a la otra parte, para que en el plazo de los tres das siguientes a su notificacin
legal pueda responder a la solicitud, formulando su respectivo alegato en el que podr
adherirse a la solicitud de la otra parte o pedir se la rechace.
3 Transcurridos los tres das desde la citacin legal a la parte contraria, la autoridad
judicial o administrativa, con o sin la respuesta, dictar un auto motivado para resolver el
incidente aceptando o rechazando la solicitud planteada. Cabe aclarar que la autoridad
judicial o administrativa no admite ni rechaza el recurso en s, sino la solicitud de
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promoverlo que plantea alguna de las partes, porque es la autoridad referida quien
promueve y plantea el recurso, de manera que la admisin o rechazo del recurso
planteado es atribucin privativa del Tribunal Constitucional a travs de su Comisin de
Admisin.
En el primer caso, el auto debe ser emitido con la debida fundamentacin legal, sealando
con precisin la disposicin legal o sus normas sobre cuya constitucionalidad se tiene
duda razonable, las razones por las cuales se considera que podra(n) ser
inconstitucional(es), identificando las normas de la Constitucin que se considera tienen
incompatibilidad o contradiccin, y explicando en qu medida su decisin en el proceso
depende de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposicin legal. El auto por
el que adopta la decisin de promover el recurso lo remitir al Tribunal Constitucional en el
plazo de las 48 horas siguientes, conforme dispone el art. 62 numeral 2), adjuntando los
antecedentes del caso y dando cumplimiento a los requisitos descritos en el punto 6.1 de
este trabajo.
En el segundo caso, es decir, de rechazo de la solicitud, debe fundamentar su decisin y
elevar en consulta ante el Tribunal Constitucional el auto de rechazo, en el plazo de las 24
horas siguientes, para que su Comisin de Admisin pueda aprobar el auto consultado o
disponer la remisin de los antecedentes del caso para admitir y tramitar el recurso, si
encuentra suficientes motivos y razones para revisar la norma legal impugnada.
Con relacin al rechazo de la solicitud de promover el recurso, el art. 62 numeral 1) de la
Ley N 1836 seala que la autoridad judicial o administrativa pronunciar resolucin: 1)
Rechazando el incidente si lo encuentra manifiestamente infundado, en cuyo caso
proseguir la tramitacin de la causa; se refiere al proceso judicial o administrativo
aunque impropiamente porque la prosecucin del trmite no depende de la aceptacin o
rechazo de la solicitud, pues aun en el caso de que se acepte la solicitud y se promueva el
recurso, la causa principal seguir con su trmite normal hasta la instancia de dictar
sentencia. Respecto a la causa de rechazo por manifiestamente infundado, se entiende
que se refiere a aquellos casos en los que de manera evidente, sin necesidad de un
anlisis de fondo, la disposicin legal que genera la duda no ser aplicada al caso
concreto, es decir que no tiene vinculacin con la decisin que emitir la autoridad judicial
o administrativa en el proceso dentro del cual se plantea la solicitud. Tambin se refiere a
aquellos casos en los que manifiestamente no procede el control de constitucionalidad, por
ejemplo, que dentro del proceso judicial o administrativo en el que tenga que aplicarse un
tratado o convenio internacional, para fundar la decisin de la autoridad judicial, se solicite
promover el recurso, siendo as que en el sistema de control de constitucionalidad
adoptado por Bolivia, no se admite el control correctivo o a posteriori de dichos
instrumentos internacionales, es decir, que no pueden impugnarse por la va del recurso
de inconstitucionalidad, pues slo se puede verificar su constitucionalidad o
inconstitucionalidad a travs de la va del control previo o sea mediante la consulta
planteada por el Presidente del Congreso Nacional hasta antes de que se sancione la Ley
de aprobacin del tratado o convenio internacional.

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En consecuencia, la autoridad judicial o administrativa, al resolver la solicitud planteada

por cualesquiera de las partes, no puede pronunciarse sobre el fondo mismo del problema,
es decir no puede pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la
disposicin legal que genera la duda. Dicho de otra forma, no puede la autoridad judicial o
administrativa, fundar su resolucin de rechazo de la solicitud en el hecho de que, a su
juicio, la disposicin legal es constitucional o inconstitucional, silo hace, estara invadiendo
el mbito de competencia del Tribunal Constitucional, ya que slo este organismo podr
pronunciarse respecto al tema.
Notas:
1 Carbonell, Miguel. Sobre la reforma constitucional y sus funciones en el libro colectivo Teora de la Constitucin.
Ensayos escogidos; Mxico, Ed. Porra y la UNAM, 2000, pg. 377.
2 Vega, Pedro de. La Reforma Constitucional y la problemtica del Poder Constituyente. Madrid. 1991. Pg. 81.

Es de uso restringido. Prohibida su reproduccin total o parcial sin la

autorizacin del autor.
Fuente. Ponencia Curso de formacin de Formadores El Juez y la Constitucin
Dr. Jos Antonio Rivera Santivaez. Magistrado Tribunal Constitucional. 09-04-03

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