Derecho de Familia

Ao 1 Volumen 1
Julio / 2014
DERECHO DE FAMILIA
Actualidad
Derecho
de familia
Derecho
de familia
rea
Civil
Contenido
J. MARA ELENA GUERRA CERRN: Problema jurdico o social: La transferencia
94
de acciones adquiridas con dinero de la sociedad conyugal
JUAN CARLOS DEL GUILA LLANOS: Hoy toca reconocerlo! Maana, impugnarlo!
COMENTARIO DE
Anlisis de la procedencia de la impugnacin del reconocimiento por parte del que lo 116
JURISPRUDENCIA
realiz. (Comentario a la Resolucin Suprema en Consulta N. 132-2010-La Libertad).
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Qu procedimientos y trmites se deben realizar para adoptar
126
CONTESTAMOS
al hijo o a la hija del cnyuge?
Flexibilidad de las normas de tenencia y custodia (Casacin N. 1961-2012RESEA DE
128
JURISPRUDENCIA
Lima [30 de mayo de 2014])
Doctrina prctica
DOCTRINA
DOCTRINA PRCTICA
Problema jurdico o social: La transferencia
de acciones adquiridas con dinero de la
sociedad conyugal
J. Mara Elena Guerra Cerrn*
SUMARIO
Profesora de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima

Presidenta de la Junta de Fiscales del Callao
1. Introduccin
2. Diagnstico situacional
3. Informacin preliminar a manera de investigacin exploratoria
3.1. Del Poder Judicial
3.2. En doctrina
3.3. Del Tribunal Registral
4. Planteamiento del problema
5. Hiptesis
6. Marco terico
6.1. De las diferentes disciplinas jurdicas
6.2. De los institutos jurdicos para resolver el problema
7. Soluciones jurdicas
7.1. A quin pertenecen las acciones de una sociedad annima y a quin pertenecen las acciones
de una sociedad annima que han sido adquiridas con dinero de la sociedad de gananciales?
7.2. El accionista de una sociedad annima, para transferir sus acciones requiere de la autorizacin o manifestacin de voluntad del otro cnyuge?
7.3. Es procedente demandar la invalidez de una transferencia de acciones en la que no han
participado los dos cnyuges (sociedad conyugal)?
7.4. A manera de conclusin
8. Bibliografa
* Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Empresarial por la Universidad de
Lima y Doctora en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del
Instituto Peruano de Derecho Mercantil (IPDM), de la Asociacin Peruana de Derecho Procesal y del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal. Exjuez civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Fiscal Superior Civil del
Ministerio Pblico, Distrito Judicial del Callao.
94
Instituto Pacfico
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina prctica
1. Introduccin
En teora, una de las transacciones comerciales
ms simples y sin consecuencias litigiosas debera ser la compraventa de acciones de una sociedad annima; sin embargo, en la prctica el
panorama es distinto en algunas circunstancias,
an con regulaciones especiales y textos legales
claros con los que bastara la literalidad de los
mismos porque se presentan situaciones que
crean nebulosas, esto es una regin oscura
que altera la aplicacin de las regulaciones y
que lleva a un gran debate jurdico, que estara
perjudicando la necesaria seguridad jurdica
del Derecho societario, rama del Derecho
comercial. De acuerdo a disciplinas jurdicas
del Derecho comercial no cabra cuestionar
la validez de una transferencia de acciones
realizada por el accionista, aun cuando dichas
acciones hayan sido obtenidas con dinero de
la sociedad conyugal. Pero sucede que en
Derecho no hay interpretaciones definitivas,
pues las normas van variando ya sea por los
permanentes estudios acadmico-jurdicos o
por necesidades de la realidad social.
Precisamente, un tema que ha llamado nuestra atencin y que es vigente, es la venta de
acciones por el accionista de una sociedad annima, las mismas que han sido obtenidas con
el aporte de un bien de la sociedad conyugal.
Este inters motiv la realizacin del artculo
titulado La nebulosa en la transferencia de
acciones producto del aporte de un bien social1,
concluyendo en esa oportunidad que: La claridad textual de las normas especiales y su objeto
de privilegiar el trfico comercial y la seguridad
de las transacciones econmicas, no nos libera
de reconocer la realidad social e institutos
como la Familia y su patrimonio, que podran
afectarse por la norma especial cuya aplicacin
se privilegia, constituyendo esta la nebulosa
que hemos explicado en este trabajo. No hay
duda, que la tarea de la judicatura es muy
compleja ya que cuando se presentan ante ella
nebulosas como la expuesta, buscando la Paz
Social en Justicia tiene que resolver el conflicto
de la manera ms justa.
1 Guerra Cerrn, Mara Elena, La nebulosa en la transferencia de acciones producto del aporte de un bien
social, en Fuero registral, N. 10, SUNARP, pp. 281-316.
RESUMEN
Segn la autora, es procedente demandar la

invalidez de una transferencia de acciones en
la que no han participado los dos cnyuges
(sociedad conyugal) segn se interpreta del
Pleno Jurisdiccional Regional Comercial (Societario), realizado en Huaraz el 12 y 13 de
julio de 2013, en el sentido que s procede
cuestionar en la va judicial, a travs de la
pretensin de ineficacia, nulidad o anulabilidad del acto jurdico, la validez de la
transferencia de acciones (o participaciones)
cuando ha sido efectuada por uno solo de
los cnyuges sin autorizacin expresa del
otro cnyuge. Esta conclusin es vlida en
la medida que se trate de algn supuesto
distinto al previsto en la sexta disposicin final
de la Ley de Ttulos Valores y en artculo 113
del TUO de la Ley del Mercado de Valores,
normas que establecen excepciones y, por
tanto, el accionista no requiere autorizacin
o manifestacin de voluntad de su cnyuge
para transferir las acciones.

CONTEXTO NORMATIVO
Resolucin del Superintendente Nacional de

los Registros Pblicos N. 049-2012-SUNARP/
SN: artculo 37.
Cdigo Civil: artculo 315.
Ley General de Sociedades: Artculos 23 y 25.
Ley de Ttulos Valores: sexta disposicin final.
TUO de la Ley del Mercado de Valores - Decreto
Supremo N. 93-2002: Artculo 113.

PALABRAS CLAVE
Compraventa de acciones / Sociedad conyugal / Autorizacin expresa del otro cnyuge.
Esta conclusin se mantiene y el contenido

del artculo sealado que sirve de base para
la redaccin de este tambin; sin embargo,
es necesario actualizar la informacin a partir
de un dato relevante que sirve para la praxis
profesional.
Este dato lo obtenemos de una de las conclusiones del Pleno Jurisdiccional Regional2
2 Son foros que propician la discusin y debate de los
principales problemas relacionados al ejercicio de la
Actualidad Civil
95
Actualidad
Civil
Derecho de familia
Comercial (Societario) realizado en Huaraz el

12 y 13 de julio de 2013:
Tema
Problema
Acuerdo
La invalidez de
la transferencia
de las acciones
o participaciones
sociales de la sociedad conyugal.
En el marco de la
transferencia de acciones o participaciones de la sociedad
conyugal por parte
de uno de los cnyuges, con exclusin del
otro, este (cnyuge
perjudicado) puede
pedir su invalidez judicialmente?
El Pleno adopt por

mayora que S
procede cuestionar
en la va judicial, a
travs de la pretensin de ineficacia,
nulidad o anulabilidad del acto jurdico, la validez de
la transferencia de
acciones (o participaciones) cuando
ha sido efectuada
por uno solo de los
cnyuges sin autorizacin expresa del
otro cnyuge.
A simple vista, la nebulosa se habra despejado con esta solucin, en mayora, de la

judicatura, que si bien no tiene carcter de
vinculante s es orientadora de las decisiones
judiciales; sin embargo, somos de la opinin
que el problema no ha sido superado y ello
exige una explicacin.
En el desarrollo de este trabajo, hay que tener
en cuenta el enfoque societario, el cambiario y
el burstil frente al Derecho de familia con su
carcter tuitivo y a partir del cual se protegen
determinados bienes e intereses. As surgen
interrogantes como: qu inters privilegiar?,
qu texto legal especial respetar?, entre otras.
2. Diagnstico situacional
Hay una regla general en Derecho de familia
y una excepcin en el Derecho societario.
La regla general es que para disponer de los
bienes sujetos al rgimen de la sociedad de
gananciales, debe haber manifestacin de
voluntad de ambos cnyuges tal como se
funcin jurisdiccional. Promueven la reflexin de los
magistrados acerca de los temas que son materia de
debate, en los cuales los participantes para su deliberacin y fundamentacin de criterios, han escuchado
la exposicin de los expertos en el tema. Esta actividad
conduce al perfeccionamiento del ejercicio de la
funcin jurisdiccional, al fortalecimiento del sistema
jurdico y de la organizacin judicial. [Vase en lnea:
<bit.ly/1rET7nv>].
96
Instituto Pacfico
establece en el artculo 315 del Cdigo Civil

(CC). La excepcin a la regla general es que
en la disciplina especial Derecho societario,
Ley General de Sociedades (LGS), se establece
que no es necesaria la intervencin de ambos
cnyuges en el caso de los aportes a una
sociedad annima.
De la excepcin en la LGS, puede inferirse
que tampoco es necesaria la intervencin del
otro cnyuge cuando se transfiere a un tercero
esas acciones; sin embargo, esta inferencia no
es vlida, ya que en Derecho de familia para
transferir un bien de la sociedad conyugal,
necesariamente tiene que haber participacin del patrimonio autnomo. Entonces la
solucin para la venta de acciones no estara
en la ley societaria. Acaso no existe una
norma especial que autorice a prescindir de
la manifestacin de voluntad de uno de los
cnyuges? o cul es la norma especial que
soluciona este problema jurdico?
3. Informacin preliminar a manera

de investigacin exploratoria
3.1. Del Poder Judicial
En sede casatoria, existe el siguiente pronunciamiento:
La sociedad de gananciales es un rgimen
de patrimonio comn, administrado por
ambos cnyuges.
Al constituir la sociedad de gananciales un
patrimonio autnomo distinto a un rgimen de copropiedad, para realizar actos
de disposicin de los bienes sociales que la
integran, ser necesaria la voluntad coincidente
de ambos cnyuges que constituye la voluntad
de la sociedad de gananciales3. Sexto: Que
esto, que es regla general, no rige en el caso
de las acciones de una sociedad annima,
pues son de aplicacin otras reglas, propias
del Derecho Mercantil, destinadas a facilitar el
trfico comercial...4.
3.2. En doctrina
Doris Palmareda opina que: [Los] cnyuges
son considerados como un solo socio cuando
3 El resaltado es nuestro.
Doctrina prctica
estn sujetos al rgimen de la sociedad de
gananciales y el aporte recae sobre un bien de
la sociedad conyugal. En este supuesto es obligatoria la intervencin de ambos cnyuges, salvo
que uno tenga poder especial del otro5. Distinto
es si ambos cnyuges participan aportando
bienes propios, en cuyo supuesto cada uno
interviene como parte distinta. Finalmente,
si uno de los cnyuges fuera a participar en
la sociedad aportando un bien propio no se
requiere la intervencin del otro. En estos
dos ltimos supuestos debe acreditarse la
condicin de bien propio del bien materia
del aporte6.
SABA USTED QUE?

Los aportes son prestaciones, pero
unas especiales, que a excepcin de
la regla general en contratos conmutativos, no dan lugar a contraprestaciones.
Entendemos que esta autora, toma como base
legal el artculo 315 del CC y tambin el Reglamento del Registro de Sociedades (artculo
37) antes de su modificatoria.
3.3. Del Tribunal Registral
La postura de Palmareda era (o tal vez an
sigue siendo) compartida por algunos registradores del Registro Pblico, segn lo verificamos de la lectura del tercer considerando de la
Resolucin del Superintendente Nacional de
los Registros Pblicos N. 049-2012-SUNARP/
SN publicada en El Peruano con fecha
21.03.2012:
En el caso particular de las aportaciones
dinerarias efectuadas por un socio casado
bajo el rgimen de gananciales, se advierte
que a nivel de instancias registrales se han producido criterios discrepantes respecto a si es o
no necesario el consentimiento y la autorizacin
6 Palmareda, Romero, Doris, Manual de la Ley General de
Sociedades. Un enfoque prctico en el anlisis y comentario de las normas societarias, 2 ed., Gaceta Jurdica,
Lima, 2011, p. 36.
del cnyuge del socio aportante, para que este

ltimo pueda efectuar vlidamente dicha aportacin para la constitucin de la sociedad. Ello
en el entendido que el dinero aportado, al tener
la condicin de bien social, obliga a que el acto
jurdico de disposicin del mismo cuente con la
intervencin conjunta del marido y la mujer7.
Los criterios discrepantes y la necesidad de

uniformizar los criterios registrales sobre
aportes efectuados por cnyuges dieron lugar
a la modificacin del artculo 37 (Resolucin
del Superintendente Nacional de los Registros
Pblicos N. 049-2012-SUNARP/SN) con el
siguiente texto:
Para la inscripcin del pacto social y del
aumento de capital, los cnyuges son considerados como un solo socio, salvo que se
acredite que el aporte de cada uno es de bienes propios o que estn sujetos al rgimen de
separacin de patrimonios, indicndose en el
ttulo presentado los datos de inscripcin de
la separacin en el Registro Personal. No es
necesario acreditar ante el Registro, el consentimiento del o la cnyuge del socio que efecta
el aporte de bienes dinerarios8.
En resumen, el contenido de esta resolucin

es el siguiente:
a) El aporte es la prestacin de un servicio
o la entrega de un bien o derecho que el
socio efecta a favor de la sociedad, a fin
de realizar el objeto social.
b) Segn el artculo 886 del CC, numerales 9
y 10, el dinero aportado tiene la condicin
de bien mueble.
c) El numeral 8 del artculo 886 CC seala
expresamente que las acciones que cada
socio tenga en sociedades, aunque a estas
pertenezcan bienes inmuebles, tienen la
condicin de bienes muebles.
d) Tanto la entrega del dinero para la constitucin de una sociedad como la adquisicin de acciones en contraprestacin por
el aporte efectuado, constituyen bienes
muebles.
Actualidad Civil
97
Actualidad
Civil
Derecho de familia
e) El artculo 315 del CC establece que para

disponer o gravar los bienes sociales se
requiere la intervencin del marido y la
mujer; sin embargo, dicha prescripcin
normativa no rige para los actos de adquisicin de bienes muebles los cuales
pueden ser efectuados por cualquiera
de los cnyuges, no siendo necesario el
consentimiento del marido y la mujer para
adquirir vlidamente un bien mueble.
f) Todo acto de adquisicin a ttulo oneroso
es siempre un acto jurdico conmutativo
que genera prestaciones recprocas entre
los sujetos de la relacin obligatoria. En
este caso, existen dos prestaciones: la
prestacin del adquirente, quien entrega
un bien o servicio a cambio del bien que
recibe; y la prestacin del transferente,
quien entrega el bien objeto del acto de
adquisicin onerosa, a cambio del bien o
servicio del adquirente.
g) Siempre que la sociedad conyugal adquiera un bien a ttulo oneroso y en efectivo,
sea este mueble o inmueble, se produce
la disposicin de otro bien social que sera
el dinero.
h) No debe entenderse que la disposicin
del dinero necesario para la adquisicin
de un bien mueble, requiere de la intervencin conjunta del marido y la mujer
porque el segundo prrafo del artculo
315 del CC establece que la adquisicin
(del bien mueble) puede hacerla indistintamente cualquiera de los cnyuges.
As, cualquier cnyuge puede disponer
del dinero (aun cuando se trate de un
bien social) necesario para la adquisicin
del bien mueble, sin el consentimiento y
autorizacin del otro.
i) Sostener que para la disposicin del
dinero necesario para adquirir un bien
mueble se requiere la intervencin conjunta de ambos cnyuges, implicara
dejar sin efecto el contenido normativo
del segundo prrafo del artculo 315
del CC, lo que significara que tambin
para la adquisicin de bienes muebles,
98
Instituto Pacfico
se requerira de la intervencin conjunta

de ambos cnyuges, interpretacin que
desnaturaliza la finalidad que pretende
alcanzar la referida norma.
j) La LGS no establece que para la inscripcin
del pacto social, tratndose de aporte
dinerario perteneciente a la sociedad conyugal, sea imprescindible la intervencin
de ambos cnyuges; estableciendo por
el contrario en el numeral 1 del artculo
54 acerca de los datos de identificacin
de los socios fundadores que si se trata
de persona natural, se indicar su nombre,
domicilio, estado civil y el nombre de su
cnyuge en caso de ser casado.
k) Para la inscripcin del pacto social y del
aumento de capital, los registradores deben ceirse a lo dispuesto en los artculos
23 y 25 de la LGS. En tal sentido, no
ser materia de calificacin respecto a los
aportes, la titularidad de los mismos, sino
que se verificar si efectivamente hayan
sido transferidos a la sociedad.
l) No es necesario que a nivel de las instancias registrales, se requiera la identificacin
de los accionistas aportantes as como
de sus cnyuges cuando realizan aportes
de capital, por cuanto dicha situacin
(titularidad de acciones) no constituye un
aspecto tutelado por la publicidad registral
(ello consta en la matrcula de acciones
que es un registro privado).
Respecto a esta norma registral y el resumen
que antecede, tenemos algunas conclusiones:
- El Derecho societario y la LGS contienen
normas especiales, dado el objeto de
estudio y regulacin.
- El aporte de un bien a una sociedad annima da derecho a recibir acciones representativas del capital social y que se reconozca
el status de accionista para el ejercicio de
los derechos fundamentales societarios.
- El derecho a recibir acciones, por el aporte
efectuado, se entiende como una adquisicin de acciones, comprensin con la
que no estamos de acuerdo. Si bien por
el aporte se reciben acciones, en el conVolumen 1 | Julio 2014
Doctrina prctica
texto societario, el aporte no constituye
una compra de acciones sino que la
finalidad es para constituir el patrimonio
de la sociedad.
- Segn el artculo 315 del CC, la regla
general para la disposicin de un bien
social es que se requiere la autorizacin del
patrimonio autnomo (ambos cnyuges);
sin embargo, tambin se han previsto dos
excepciones:
Excepcin 1: Actos de adquisicin de bienes muebles los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cnyuges.
Excepcin 2: Casos considerados en las
leyes especiales.
- Existe un doble fundamento para que al
momento de la constitucin de una sociedad annima o de aumento de capital
social, no se requiera la intervencin de
ambos cnyuges ni la autorizacin por el
aporte de bien social:
Primero: Los aportes societarios estn regulados en la LGS que es una ley especial
(excepcin 2).
Segundo: Resultado del aporte se recibe acciones que son bienes muebles (excepcin 1).
De lo sealado, verificamos que no existe
exigencia jurdica para que se requiera la
manifestacin del cnyuge del fundador
casado al momento de constituir la sociedad,
tampoco existe exigencia de que conste
la autorizacin del cnyuge del aportante
cuando el bien aportado es de la sociedad
conyugal.
4. Planteamiento del problema

Problema 1: A quin pertenece las acciones
de una sociedad annima?
Problema 2: A quin pertenece las acciones
de una sociedad annima que han sido
adquiridas con dinero de la sociedad de
gananciales?
Problema 3: El accionista de una sociedad
annima, para transferir sus acciones, requiere
de la autorizacin o manifestacin de voluntad del otro cnyuge?
Problema 4: Es procedente demandar la invalidez de una transferencia de acciones en

la que no han participado los dos cnyuges
(sociedad conyugal)?
5. Hiptesis
Hiptesis 1: Las acciones de una sociedad
annima pertenecen a quien aparece inscrito
en la matrcula de acciones.
Hiptesis 2: A partir del Derecho societario, las
acciones de una sociedad annima que han
sido adquiridas con dinero de la sociedad de
gananciales, pertenecen al cnyuge que aparezca registrado en la matrcula de acciones
y desde el Derecho de familia, las acciones
pertenecen a la sociedad conyugal.
SABA USTED QUE?

La Ley General de Sociedades considera propietario a quien aparezca
como accionista en la matrcula de
acciones, lo que no es igual a afirmar
que es propietario.
Hiptesis 3: Segn el Derecho societario, el
accionista de una sociedad annima para
transferir sus acciones no requiere de la autorizacin o manifestacin de voluntad del otro
cnyuge, pero desde el Derecho de familia
tratndose de un bien social se requiere la
intervencin de ambos cnyuges.
Hiptesis 4: Segn las normas especiales del
Derecho comercial o es procedente demandar
la invalidez de una transferencia de acciones
en la que no han participado los dos cnyuges,
cuando el aporte es un bien social, pero segn el
Derecho de familia, s es procedente por la necesaria intervencin del patrimonio autnomo.
6. Marco terico
6.1. De las diferentes disciplinas jurdicas
a. Derecho societario
El Derecho societario es una disciplina
jurdica especial y forma parte del Dere-
Actualidad Civil
99
Actualidad
Civil
Derecho de familia
cho comercial (Derecho privado) que en

nuestro pas, restringe su objeto a las sociedades mercantiles que estn reguladas en
la LGS, norma que de manera supletoria
tambin es aplicable a otras formas de
organizacin econmica.
Broseta Pont en su Manual de Derecho
mercantil describe cules son los tipos de
sociedades mercantiles, coincidiendo con
las reguladas en nuestra LGS, pero aclara
que la enumeracin que hace corresponde
a las sociedades mercantiles ms importantes, pero que no son las nicas.
Ello quiere decir que el Derecho societario,
en otros pases como Espaa, regula otras
organizaciones como ...la agrupacin
de inters econmico, la sociedad de garanta recproca, la sociedad cooperativa,
mutual, que son tipos sociales previstos
por el legislador en Leyes especiales...9;
sin embargo, agrega este mismo autor
que: [No] obstante, y en sentido estricto,
en algn caso podra discutirse que nos
hallemos ante verdaderas sociedades
mercantiles10.
En el caso peruano, solo son sociedades

mercantiles, al menos por ahora, las siete
formas societarias reguladas en la LGS.
Respecto al Derecho societario peruano,
a decir del maestro Elas Laroza, la LGS,
vigente desde el 1 de enero de 1998, ...
marca un rumbo diferente y, hasta cierto
punto precursor, para el derecho societario
peruano. Por ello, su anlisis es singular-
b. Derecho cambiario
Tambin conocido como Derecho cartular
(aunque se trata de una denominacin
histrica por la letra de cambio que se
origina con una carta-documento), el Derecho cambiario es una rama del Derecho
comercial que estudia y regula los ttulos
valores. Esta es la clsica descripcin del
Derecho cambiario; puesto que a la aparicin de los valores como letra, pagar
y cheque, estos eran en soporte material
(papel); sin embargo, con la evolucin de
la tecnologa, hoy contamos tambin con
valores desmaterializados; por lo tanto,
en un enfoque actualizado del Derecho
cambiario, debe entenderse que se trata
del estudio y la regulacin de los valores
negociables: valores materializados y
valores desmaterializados.
Es en la Ley de Ttulos Valores, Ley 27287,
donde se regulan los valores materializados y tambin los desmaterializados;
aunque en este ltimo caso, es necesario
complementar con la Ley del Mercado de
Valores.
9 Broseta Pont, Manuel, Manual de Derecho mercantil,

12 ed., Tecnos, Madrid, 2005, vol. I, p. 274.
10 Loc. cit.
11 Elas Laroza, Enrique, Derecho societario peruano. Ley

General de Sociedades, Normas Legales, Trujillo, 1999,
T. I, p. v.
SABA USTED QUE?

La matrcula de acciones es un registro privado, no es constitutivo de
derechos erga omnes, pero s tiene
alcances intramuros (al interior de la
sociedad y para todos los efectos de
la actividad societaria).

100
mente apasionante, tanto para el abogado

como para el jurista, no solamente en lo
tocante a sus aspectos doctrinarios sino
tambin en cuanto a los alcances y a la
crtica de sus normas11.
Podra pensarse que el Reglamento del
Registro de Sociedades de SUNARP forma parte del Derecho societario porque
en la prctica este termina regulando o
complementando la LGS; sin embargo,
no es as, ya que forma parte del Derecho
registral. No obstante, lo sealado, siendo
el Derecho nico, todas las disciplinas de
este estn relacionadas y sus normas se
interpretan sistemticamente.
En el Derecho societario general y en el
peruano, destaca la sociedad annima
como sociedad de capitales por excelencia.
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
c. Derecho burstil
El Derecho burstil es una rama del Derecho comercial que estudia y regula el
mercado financiero y las ofertas pblicas
de valores mobiliarios que se realizan en
los mecanismos centralizados de negociacin, entre ellos la Rueda de Bolsa la cual
exige conocimientos tcnicos amplios. La
regulacin especial y bsica la encontramos en el TUO de la Ley del Mercado de
Valores aprobado por Decreto Supremo
N. 093-2002-EF.
d. Derecho de familia
De disciplinas especiales como el Derecho
societario, Derecho cambiario y Derecho
burstil, pasamos a otra disciplina que
tambin es especial: el Derecho de familia,
pero con diferentes objetos e intereses
protegidos. Todas estas disciplinas tienen
base constitucional. Las tres sealadas
tienen su fundamento en la Constitucin
Econmica, esto es, en el conjunto de
principios y normas constitucionales
contenidos entre el artculo 58 y el 62
de la Constitucin Poltica, y el Derecho
de Familia en el Ttulo I, De los Derechos
Sociales y Econmicos, artculo 4 que reconoce a la familia como instituto natural
y fundamental de la sociedad.
En el Cdigo Civil, en el Libro III Derecho de
Familia, en el artculo 233, se seala que:
La regulacin jurdica de la familia tiene
por finalidad contribuir a su consolidacin y
fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la Constitucin Poltica del Per. Especficamente, en
cuanto al tema que estamos desarrollando,
en la Seccin Segunda: Sociedad Conyugal,
Ttulo III - Rgimen patrimonial, Captulo
Segundo Sociedad de Gananciales (artculos 301 al 326), est previsto, entre otros,
la administracin de los bienes propios,
administracin de bienes propios del otro
cnyuge, los bienes sociales, reglas para
calificacin de los bienes, la prohibicin de
contratos entre cnyuges, la administracin
comn del patrimonio social, la adminisVolumen 1 | Julio 2014
tracin de bienes sociales y propios por el

otro cnyuge, y la disposicin de los bienes
sociales.
El profesor Varsi seala que: El Derecho
de Familia es aquella rama del Derecho
que se encarga de normar las relaciones
existentes entre aquellas personas que
se encuentran unidas por medio de vnculos sanguneos, de afinidad, afectivos
o creados por ley. Est representado por
el conjunto de normas multidisciplinarias
que regulan la sociedad conyugal, la
sociedad paterno-filial y las instituciones
de amparo familiar12 y agrega que: [D]
iversos sectores prcticos tienden a una
autonoma del Derecho de familia sustentndose en que no es parte de algn tipo
de Derecho sino que, por el contrario, es
una rama independiente, de por s especial, que dada su peculiaridad, autonoma, complejidad e importancia debera
contar con normas tpicas y singulares,
tanto substantivas como adjetivas, como
lo sustentan los propulsores del Cdigo
de familia13.
Por su parte, el profesor Plcido seala que
el Derecho de familia reviste caracteres
peculiares como los siguientes:
a) La influencia de las ideas morales y
religiosas en la adopcin de las soluciones legislativas referentes a los problemas que presenta y la necesidad
que sus normas guarden correlacin
con la realidad social, lo que hace
que su regulacin sea un problema
de poltica legislativa.
b) La circunstancia de que los derechos
subjetivos emergentes de sus normas
implican deberes correlativos, lo
que ha hecho que se les califique de
derechos-deberes, o bien de poderesfunciones.
c) El rango superior de las relaciones
familiares puras u organizadoras de
la familia por sobre las relaciones
12 Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de derecho de familia,

Gaceta Jurdica, Lima, 2011, T. I, p. 100.
13 Varsi Rospigliosi, Tratado de derecho de familia, cit., T.
I, p. 175
Actualidad Civil
101
Actualidad
Civil
Derecho de familia
jurdicas reguladoras de los efectos

patrimoniales de dicha organizacin.
d) La mayor restriccin de la autonoma
privada que en otras ramas del Derecho Civil, pues casi todas sus normas
son imperativas...14.
Entonces, cuando se habla del principio de

la autonoma patrimonial, la referencia es
al patrimonio de la sociedad annima
que se distingue del patrimonio particular e individual de los miembros que la
conforman. No se deber confundir este
principio y concepto con el instituto del
patrimonio autnomo, esto es, el patrimonio de los cnyuges sujeto al rgimen de
la sociedad de gananciales cuyos alcances
y regulacin estn previstos en el Derecho
de familia y el Derecho procesal civil.
Como estamos describiendo a la sociedad

y su patrimonio, es importante hacer
referencia a lo que comunidad de bienes
significa y su distincin con la sociedad. En
el artculo 2 de la LGS, queda establecido
que la sociedad no es una comunidad
de bienes, precisndose que la LGS se
aplica a las formas previstas en la misma,
siendo que la comunidad de bienes, en
cualquiera de sus formas, est regulada
por las normas del CC. Esta precisin es
importante, ya que la sociedad no es una
comunidad de bienes.
La comunidad de bienes es una figura civil,

relativa a la propiedad de una cosa o de
un derecho que pertenece pro indiviso a
varias personas, por ejemplo, el patrimonio de una sucesin o el patrimonio de
una sociedad conyugal. Tambin se suele
considerar como comunidad de bienes a
la copropiedad.
El maestro Beaumont seala que: [T]
odos comprendemos que hay diferencias
sustanciales entre sociedad y comunidad
de bienes y ninguno sospechar que
puedan aplicarse al primer instituto las
reglas y los principios que sustentan al
segundo. No obstante, a pesar de este
convencimiento, prcticamente general,
todos admitimos que el debate doctrinario es interesante, pues lo que de
primera intencin nos parece que tal o
cual argumento traza la distincin y el
lmite, entre uno y otro; hallamos luego,
que tambin se encuentran o se pueden
encontrar situaciones similares. El reco-
6.2. De los institutos jurdicos para resolver el problema

a. En Derecho societario
a.1. La sociedad annima y el principio
de autonoma patrimonial de la sociedad annima
Como atributo de la personalidad jurdica
de la sociedad annima, el patrimonio es
tal vez el ms relevante por tratarse de la
garanta econmica fundamental que le
permite desarrollarse, alcanzar sus objetivos y responder por sus obligaciones.
Como persona jurdica, la sociedad annima se rige por el principio de la autonoma
patrimonial previsto en el artculo 78
del CC que distingue el patrimonio de la
persona jurdica como autnomo, respecto al patrimonio particular e individual
de los miembros que la han constituido.
Por efecto de la autonoma patrimonial,
los acreedores de un accionista obligado
a ttulo personal no podrn exigir a la
sociedad annima que responda con su
patrimonio social. A su vez, si la deudora
es la sociedad annima, no se podr pretender que el accionista asuma el pago con
su patrimonio personal15 porque goza de
un privilegio jurdico como est establecido
en el artculo 51 de la LGS que consagra la
responsabilidad limitada de los accionistas
de una sociedad annima, quienes no
responden personalmente por las deudas
sociales.
14 Plcido Vilcachagua, Alex, Regulacin jurdica de la
familia, en AA.VV., Cdigo Civil comentado, 2 ed.,
Gaceta Jurdica, Lima, 2007, T. II, pp. 15-22.
15 Excepcionalmente, existen supuestos en los cuales
podra aplicarse la doctrina del levantamiento del velo
societario. Al respecto puede leerse un libro de nuestra
autora: Guerra Cerrn, Mara Elena, Levantamiento del
velo societario y responsabilidad de la sociedad annima,
Grijley, Lima, 2009.
102
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
nocimiento de la personalidad jurdica

de la sociedad importa que todos los
bienes puestos en comn pertenezcan a
la persona jurdica creada mediante un
acto de voluntad de varias personas. Este
es un dato que diferencia a la sociedad,
de la comunidad de bienes16.
Sobre el mismo tema, Elas Laroza seala
que: [E]l artculo bajo comentario termina estableciendo un mandato tambin
ms imperativo que el de la LGS derogada,
sobre la diferenciacin entre sociedad y
copropiedad: la comunidad de bienes,
en cualquiera de sus formas, se regula por
las disposiciones pertinentes del Cdigo
Civil. Se excluye as del mbito societario
toda forma de copropiedad (artculos
969 y ss. del Cdigo Civil), los bienes de
la sociedad conyugal (artculos 310 y ss.
del mismo Cdigo) y toda otra forma de
copropiedad, condominio, indivisin o
comunidad de bienes17.
Opinamos que puede admitirse que cuando los fundadores deciden emprender una
actividad comn y destinar sus bienes a
constituir un patrimonio social, existe una
comunidad de bienes; sin embargo, una
vez que se constituye (que nace) la sociedad, lo que existe es el patrimonio de la
persona jurdica y de nadie ms.
La sociedad no pertenece a ningn accionista, tampoco existe copropiedad, lo que
pertenece al accionista son las acciones
que son representativas del capital social,
respecto a las acciones s puede haber
copropiedad como est previsto en el
artculo 89 LGS18.
16 Beaumont Callirgos, Ricardo, Comentarios a la nueva Ley

General de Sociedades, 5 ed., Gaceta Jurdica, Lima,
2005, pp. 36-37.
17 Elas Laroza, Derecho societario peruano. La Ley General
de Sociedades, cit., p. 13.
18 Artculo 89. Indivisibilidad de la accin. Las acciones
son indivisibles. Los copropietarios de acciones deben
designar a una sola persona para el ejercicio de los
derechos de socio y responden solidariamente frente
a la sociedad de cuantas obligaciones deriven de la
calidad de accionistas. La designacin se efectuar
mediante carta con firma legalizada notarialmente,
a.2. Aportes, accionista y acciones

a.2.1. Los aportes
En el artculo 1 de la LGS, se seala
que: Quienes constituyen la sociedad,
convienen en aportar bienes o servicios
para el ejercicio en comn de actividades econmicas; y en el artculo 22 se
establece que: Cada socio est obligado
frente a la sociedad por lo que se haya
comprometido a aportar al capital. Contra
el socio moroso la sociedad puede exigir el
cumplimiento de la obligacin mediante
el proceso ejecutivo19 o excluir a dicho
socio por el proceso sumarsimo. El aporte
transfiere en propiedad a la sociedad el
bien aportado, salvo que se estipule que se
hace a otro ttulo, en cuyo caso la sociedad
adquiere solo el derecho transferido a su
favor por el socio aportante....
SABA USTED QUE?

La norma especial en la Ley General
de Sociedades autoriza la constitucin
de una sociedad a un cnyuge sin que
tenga que intervenir el otro cnyuge;
por ello mismo no se exige que conste
la calidad del bien a aportar: si es
bien propio o si es bien comn, tan
solo se pide que conste si el fundadoraccionista es casado. Esta regulacin
especial no alcanza a autorizar la
transferencia de las acciones por un
solo cnyuge.
El aporte, luego de la manifestacin
de voluntad, en nuestro concepto, es el
elemento constitutivo determinante. Los
aportes son prestaciones, pero unas especiales que a excepcin de la regla general
en contratos conmutativos, no dan lugar a
contraprestaciones. Siguiendo la corriente
suscrita por copropietarios que representen ms del
cincuenta por ciento de los derechos y acciones sobre
las acciones en copropiedad.
19 Hoy conocido como proceso nico de ejecucin.
Actualidad Civil
103
Actualidad
Civil
Derecho de familia
contractualista de creacin de la sociedad

annima, reconocemos que se trata de un
contrato plurilateral, donde el inters de
cada parte no se realiza por la prestacin
de las otras, sino que se realiza como
consecuencia de la actividad comn a la
cual estn destinadas las prestaciones de
cada una de las partes. Desde el momento
que la persona (natural o jurdica) aporta
(se compromete a entregar y transfiere)
el bien, es la sociedad la propietaria y la
persona natural no tendr ningn derecho
individual respecto a l.
Como seala el maestro Montoya Manfredi: ... en la prctica, los aportes son
objetos patrimoniales que salen del
patrimonio del socio y pasan a integrar
el fondo social20. Precisamente, parte
de la situacin problemtica es que el
patrimonio del socio puede coincidir
con el patrimonio de la sociedad de
gananciales; sin embargo, en el Derecho
societario, ello resulta irrelevante puesto
que en el artculo 54 (contenido del
pacto social) no se exige que se consigne
la calidad del bien aportado, esto es, si es
un bien propio o un bien social, tampoco
se exige autorizacin alguna del otro
cnyuge, si es un bien de la sociedad de
gananciales.
a.2.2. El accionista y las acciones

El accionista puede ser un fundador; por lo
tanto, a tenor de lo previsto en el artculo
54 de la LGS, este ser quien manifieste
expresamente su voluntad de constituir
la sociedad. En este artculo, solo se exige
como identificacin la del fundador si es
persona natural, su nombre, domicilio,
estado civil y en caso de ser casado, se
deber consignar el nombre del cnyuge.
Ntese que no se pide manifestacin de
voluntad del otro cnyuge ni autorizacin
ni poder alguno. Igualmente si un tercero
se incorpora a una sociedad, ya sea por
20 Montoya Manfredi, Ulises, Derecho comercial, 11 ed.,
Grijley, Lima, 2004, T. I, p. 147.
104
Instituto Pacfico
adquisicin de las acciones de un accionista o por nuevo aporte, tampoco le ser

exigible mayor identificacin que la antes
sealada.
En cuanto a una definicin o concepto de
la accin, debera ser suficiente sealar el
contenido del artculo 82 de la LGS que
establece que: Las acciones representan
partes alcuotas del capital, todas tienen
el mismo valor nominal y dan derecho a
un voto, con la excepcin prevista en el
artculo 164 y las dems contempladas
en la presente Ley; sin embargo, no podemos decir que es suficiente, se requiere
un concepto ms amplio de la misma.
El maestro Hundskopf seala que: En la
doctrina del derecho societario se explica
la naturaleza jurdica de las acciones,
aceptando la necesaria concurrencia de
tres diferentes acepciones o conceptos
que se confunden en uno solo, producindose una suerte de simbiosis. A veces
de manera distorsionada se incide en solo
una de esas acepciones o conceptos21. La
referencia a una simbiosis es por cuanto
entre los tres conceptos que expondremos,
hay una interaccin o asociacin debido
a una estrecha relacin entre ellos, complementndose unos a otros.
Efectivamente para responder cul es la
naturaleza de la accin? o simplemente
qu es una accin? no debemos limitarnos a la primera fuente que es la LGS, sino
que tenemos que analizar a la accin en el
contexto normativo general y doctrinario.
Las siguientes tres acepciones que explicamos tienen que ser comprendidas, no de
manera aislada sino en conjunto, solo as
se podr entender qu es una accin.
- Accin como parte alcuota del
capital social
Este concepto es coherente con el
contenido en el artculo 82 de la
21 Hundskopf Exebio, Oswaldo. Estudio Introductorio. Texto

de la nueva Ley General de Sociedades, Gaceta Jurdica,
Lima, 1998, p. 10.
Doctrina prctica
LGS. Las acciones expresan sumas de
dinero, son partes alcuotas de capital
social y son el producto de los aportes
de los accionistas. As, accionista es
la denominacin del propietario de
determinado nmero de acciones en
una sociedad annima.

Accionista es quien se compromete a

suscribir acciones y quien debe pagar
por lo menos el 25% de su aporte y
el saldo deudor es denominado dividendo pasivo. Estas acciones no se
inscriben en el Registro Pblico, sino
en un registro privado, denominado
matrcula de acciones. Recurdese que
el Registro de Acciones y Transferencias a cargo de los Registros Pblicos
fue sustituido por la matrcula de acciones que hoy mantiene la sociedad
annima.
Esta concepcin de accin, vinculada directamente al aporte, es de orden econmico/patrimonial descrita expresamente
en la LGS.
IMPORTANTE
Al no ser la matrcula de acciones,
constitutiva de derechos, ante un
conflicto sobre la titularidad de las
acciones; ello debe resolverse con las
normas del Derecho civil sobre la propiedad, para lo cual existen diferentes
procesos como reivindicacin y mejor
derecho de propiedad, por ejemplo.
- Accin como derecho constitutivo
de status de accionista

Garrigues seala que: [E]n su sentido

etimolgico, este es el significado primordial de la palabra accin: el socio
(accionista) tiene accin, es decir, tiene
un derecho contra la sociedad, fundamentalmente el derecho a participar
en los beneficios. La posesin de una
accin atribuye a su titular el derecho
de socio de la S.A.22. Advirtase que

Garrigues no alude a la propiedad
de la accin sino a la posesin. Por
otro lado, este mismo autor descarta
como problema constructivo: el de la
naturaleza del derecho de accin. l
explica que: [D]iscuten los autores si
se trata de un derecho de propiedad o
de un derecho de crdito. En realidad
no es ni una ni otra cosa. El derecho de
accin implica el goce de una posicin
jurdica que no puede ser arbitrariamente violada. Para determinar la
naturaleza de la relacin entre el socio
y la sociedad no debemos fijarnos en
los efectos (derecho al dividendo,
derecho a la cuota de liquidacin
etc.), sino en la causa o presupuesto
que explica todos esos efectos de
diversa naturaleza jurdica. Se trata
de una cualidad jurdico-personal, de
contenido patrimonial; de un derecho
abstracto que se ramifica en una serie
de derechos concretos (v. gr.: derecho abstracto y derecho concreto al
dividendo)23.
Para entender la trascendencia de los
derechos societarios, hay que tener
en cuenta que el pacto social de una
sociedad annima es, respecto a los
accionistas, como la Constitucin Poltica es a las personas que conviven
en un Estado democrtico. Por lo
expuesto, es que los derechos de los
accionistas de una sociedad annima
pueden ser calificados como derechos fundamentales societarios. En el
artculo 95 de la LGS, encontramos lo
que se denomina una lista de derechos
fundamentales mnimos del accionista
o derechos bsicos porque a partir de
ellos derivan otros derechos, los que
estn contenidos en el articulado de
la LGS o en el estatuto social.
22 Garrigues, Joaqun, Curso de Derecho mercantil, Temis,

Bogot, 1987, T. II, p. 149.
23 Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, cit., p. 150.
Actualidad Civil
105
Actualidad
Civil

Derecho de familia
Los derechos son los polticos (votacin), sociales (gestin), los econmicos (percibir dividendos de haberlos)
y transferir libremente sus acciones.
La realizacin de los derechos del accionista estar en funcin a la clase de
acciones, que puede ser, en general,
con derecho a voto o sin derecho a
voto, o de cualquier otra forma especial, como por ejemplo las llamadas
acciones con derecho a veto o acciones
doradas. Aun existiendo diferentes
clases de acciones, en todos los casos,
el accionista tiene derechos bsicos.
Teniendo en cuenta la importancia de
los derechos fundamentales societarios, en los Principios de buen gobierno
para las sociedades peruanas24, se ha
reconocido un conjunto de derechos
de los accionistas para su proteccin
especial. Se detallan los derechos bsicos de los accionistas, como el derecho
a traspasar o transferir las acciones,
derecho a participar en los beneficios
de la sociedad y derecho a fijar una
poltica de dividendos que establezca
expresamente los criterios para la
distribucin de utilidades. Adems
est el derecho a estar informados
de manera adecuada de la gestin
social para la toma de decisiones y el
derecho a tener un trato equitativo,
incluidos los accionistas minoritarios
y los extranjeros. En todos los casos,
el accionista debe contar con la posibilidad de obtener reparacin efectiva
por la violacin de sus derechos.
Debe precisarse que el presupuesto
(lo que necesariamente debe haber o
existir) para gozar de estos derechos
societarios es el registro en la matrcula
de acciones; siendo obvio, que frente
al reconocimiento de derechos, la
contraparte es la existencia de deberes
del accionista.
24 Vase Bolsa de Valores de Lima, Principios de buen gobierno para las sociedades peruanas, Lima, 2002, pp.
9-14. Versin online: <bit.ly/1qEWYBi>.
106
Instituto Pacfico
- Accin como valor negociable: Derecho cambiario y derecho burstil

Hay que tener en cuenta que hoy los
valores negociables son ttulos valores (valores materializados, esto es,
valores en soporte papel) o valores
representados mediante anotacin
en cuenta (valores desmaterializados,
soporte informtico).
La regulacin de la accin, como valor
negociable, est en la Ley de Ttulos
Valores y en la Ley del Mercado de
Valores.
a) En la Ley de Ttulos Valores, Ley
27287, la accin est regulada en
el artculo 257, establecindose
las siguientes caractersticas:
257.1 La Accin se emite solo en
forma nominativa. Es indivisible
y representa la parte alcuota del
capital de la sociedad autorizada
a emitirla. Se emite en ttulo o
mediante anotacin en cuenta y
su contenido se rige por la ley de
la materia.
257.2 Cuando la Accin pertenece
a una determinada clase, confiere a
su titular exactamente los mismos
derechos y obligaciones que las
previstas para las dems de su
misma clase....
b) La accin es un valor mobiliario y
en el Decreto Legislativo N. 861,
Ley del Mercado de Valores y en
el TUO de la Ley del Mercado de
Valores aprobado por Decreto
Supremo N. 093-2002-EF, en el
artculo 3, sobre valores mobiliarios se seala que: Son valores
mobiliarios aquellos emitidos
en forma masiva y libremente
negociables que confieren a sus
titulares derechos crediticios,
dominiales o patrimoniales, o los
de participacin en el capital, el
patrimonio o las utilidades del
emisor. Para los efectos de esta
Doctrina prctica
ley, las negociaciones de derechos e ndices referidos a valores

mobiliarios se equiparan a tales
valores.
En estas normas, que regulan a la
accin como valor negociable, hay
disposiciones especiales para la transferencia de las mismas que se apartan
del esquema convencional exigible
para la validez de los actos o negocios
jurdicos, principalmente, en lo que
respecta al patrimonio de la sociedad
de gananciales.
a.2.3. Matrcula de acciones y propiedad

de las acciones
Mientras que en el artculo 92 de la LGS
se detallan todos los actos que deben ser
registrados o anotados en la matrcula
de acciones, en el artculo 91 de gran
trascendencia, se seala lo siguiente:
Primero: La sociedad considera propietario
de la accin a quien aparezca como tal en la
matrcula de acciones.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
La sociedad de gananciales es un
rgimen de patrimonio comn, administrado por ambos cnyuges. Al
constituir la sociedad de gananciales
un patrimonio autnomo distinto a
un rgimen de copropiedad, para
realizar actos de disposicin de los
bienes sociales que la integran, ser
necesaria la voluntad coincidente de
ambos cnyuges que constituye la
voluntad de la sociedad de gananciales. Que esto, que es regla general,
no rige en el caso de las acciones de
una sociedad annima, pues son de
aplicacin otras reglas, propias del
Derecho mercantil, destinadas a facilitar el trfico comercial....
(Sentencia Casatoria N. 2021-2004-Lima
del 26/08/05, publicada en El Peruano,
30/03/2006).
Prstese mucha atencin a la palabra

considera. La calidad de propietario
de la accin en la LGS es solo por una
consideracin societaria, lo que quiere
decir que en realidad podra haber un
verdadero propietario que reclame las
acciones. Entonces podemos decir que
respecto a la calidad de propietario de
las acciones de una sociedad annima,
opera una presuncin juris tantum. Ha
resultado necesario dar prioridad a una
consideracin; puesto que la sociedad
mercantil requiere estabilidad y seguridad
jurdica en su vida y desarrollo social.
As, la persona que aparece inscrita en la
matrcula de acciones es quien tiene el
status de accionista y puede ejercer todos
los derechos fundamentales societarios
derivados de las acciones.
Segundo: Cuando se litigue la propiedad
de acciones se admitir el ejercicio de los
derechos de accionista por quien aparezca
registrado en la sociedad como propietario
de ellas, salvo mandato judicial en contrario.
De haber conflicto respecto a la calidad
de propietario, ello se ventilar ante el
rgano jurisdiccional y sern de aplicacin las reglas del Derecho Civil. Es ms,
quien se considere legtimo propietario
podr pedir al rgano jurisdiccional una
medida cautelar (prohibicin de innovar),
la que deber registrarse en la matrcula
de acciones a fin que el considerado
propietario se abstenga de ejercer los
derechos fundamentales societarios hasta
que se resuelva el litigio sobre las acciones. Si finalmente, la solucin judicial es
por persona distinta al titular societario,
la sociedad deber reconocer al legtimo
propietario y proceder a su registro. Resaltamos las siguientes ideas:
a) La LGS considera propietario a quien
aparezca como accionista en la matrcula de acciones, lo que no es igual a
afirmar que es propietario.
b) La matrcula de acciones es un registro
privado, no es constitutivo de derechos erga omnes, pero s tiene alcances
Actualidad Civil
107
Actualidad
Civil
Derecho de familia
intramuros (al interior de la sociedad y

para todos los efectos de la actividad
societaria). Tngase presente lo que
seala Palmareda en el sentido que:
[E]l artculo 91 de la Ley General de
Sociedades prescribe que la sociedad
considera titular de la accin a quien
aparezca como tal en la matrcula
de acciones, registro privado (...). La
inscripcin en la matrcula de acciones
carece de efectos constitutivos. La
transferencia de la participacin social
se lleva a cabo con el acuerdo de voluntades entre el transferente y el nuevo
accionista. La anotacin simplemente
legitima al accionista para el ejercicio
de los derechos sociales inherentes a su
condicin jurdica... 25.
c) Si un accionista transfiere sus acciones
a un tercero, la sociedad procede a
registrar al nuevo accionista en la
matrcula de acciones, siendo la transferencia vlida.
d) Al no ser la matrcula de acciones,
constitutiva de derechos, ante un
conflicto sobre la titularidad de las
acciones, ello debe resolverse con las
normas del Derecho Civil sobre la propiedad, para lo cual existen diferentes
procesos como reivindicacin y mejor
derecho de propiedad, por ejemplo.
Bien seala Beaumont que: ...el hecho de haberse anotado la titularidad
de una persona en la matrcula de
acciones, no resuelve los problemas
que sobre la legitimidad y validez
de ese ttulo podra enfrentar el
accionista frente a cualquier tercero.
La controversia y litigios que de ello
deriven, deben ser ventilados en la va
judicial; siendo de exclusivo inters de
los accionistas y no de la sociedad26.
25 Palmareda Romero, Manual de la Ley General de Sociedades. Un enfoque prctico en el anlisis y comentario de las
normas societarias, cit., p. 127. El resaltado es nuestro.
26 Beaumont, Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades, cit., p. 254.
108
Instituto Pacfico
e) Si se trata de una transferencia de acciones producto de aporte de un bien

social, en la realidad jurdica el propietario de esas acciones es el patrimonio
autnomo, por lo tanto el artculo 91
de la LGS, no constituye una excepcin
a la regla general prevista en el artculo
315 del Cdigo Civil, mxime si en
el pacto social consta que el socio
es casado. En consecuencia, para la
disposicin de acciones por aporte de
bien social, se requiere la intervencin
de ambos cnyuges.
f) El cnyuge que no intervino en la
transferencia de acciones podra solicitar al rgano jurisdiccional la nulidad
de la transferencia, por falta de manifestacin de voluntad del patrimonio
autnomo.
RICARDO BEAUMONT dice:

un cheque[Cuando]
girado a la or-
den de una persona casada sea endosado por esta, no

requerir que intervenga el cnyuge, a pesar que
pueda estar disponiendo de patrimonio perteneciente a la sociedad conyugal y dentro del rgimen de gananciales. Lo propio ser si endosa en
garanta una letra de cambio girada
o endosada a su orden; o transfiera o
prende una accin inscrita en CAVALI
o que figure en la matrcula de acciones de la sociedad emisora solo a
nombre de dicha persona natural
[...] .
g) La norma especial en la LGS autoriza

la constitucin de una sociedad a un
cnyuge sin que tenga que intervenir
el otro cnyuge; por ello mismo, no se
exige que conste la calidad del bien a
aportar: si es bien propio o si es bien
Doctrina prctica
comn, tan solo se pide que conste si

el fundador-accionista es casado. Esta
regulacin especial no alcanza a autorizar la transferencia de las acciones
por un solo cnyuge.
La solucin a la transferencia de acciones
est prevista en otras normas las cuales
regulan tambin a las acciones. Recurdese que hemos expuesto sobre la triple
connotacin o la simbiosis, la que es de
suma relevancia, por cuanto las acciones
son tambin valores negociables.
b. En el Derecho de familia
b.1. La sociedad de gananciales como
patrimonio autnomo
Uno de los efectos del matrimonio es el
rgimen patrimonial, ello por la necesidad
de cautelar la provisin de las necesidades
de los cnyuges y los hijos; y este puede
ser, segn lo previsto en el artculo 295
del Cdigo Civil, el rgimen de sociedad
de gananciales o el de separacin de
patrimonios. Por su parte, en el artculo
301 CC, se establece que en el rgimen
de sociedad de gananciales puede haber
bienes propios de cada cnyuge y bienes
de la sociedad.
En el Cdigo Civil, en ninguna norma de
Familia, se hace referencia al patrimonio
autnomo; sin embargo, en doctrina, as
se reconoce a la sociedad de gananciales.
En efecto, [L]a sociedad de gananciales se
encuentra constituida por bienes sociales
y bienes propios, y constituye una forma
de comunidad de bienes y no una copropiedad, en consecuencia, la sociedad de
gananciales constituye un patrimonio autnomo27 que no est dividido en partes
alcuotas y que es distinto a cada cnyuge
que lo integra, de forma tal que tanto para
realizar actos de administracin como de
disposicin ser necesaria la voluntad
coincidente de ambos cnyuges28.
28 Casacin N. 3109-98-Cusco-Madre de Dios, publicada en El Peruano, del 27 de setiembre de 1998.
No habr de confundirse el patrimonio

autnomo con la figura del patrimonio
familiar, figura prevista en el artculo 488
del CC cuyo trmite de constitucin est
regulado en el artculo 496 del CC.
En cuanto a la actividad procesal, cuando
se trata de esta comunidad de bienes, en
el artculo 65 del Cdigo Procesal Civil
(CPC) sobre representacin procesal del
patrimonio autnomo, se seala que:
Existe patrimonio autnomo cuando
dos o ms personas tienen un derecho
o inters comn respecto de un bien, sin
constituir una persona jurdica. La sociedad conyugal y otros patrimonios autnomos son representados por cualquiera de
sus partcipes, si son demandantes. Si son
demandados, la representacin recae en
la totalidad de los que la conforman....
En el mbito procesal, si el demandado,
emplazado o ejecutado, es el patrimonio
autnomo y no concurren ambos cnyuges o uno no le confiere poder al otro, el
proceso no es vlido. Solo a manera de
referencia, debemos sealar que respecto
a la intervencin procesal del patrimonio
autnomo existe tambin todo un debate
en relacin a si se trata de un litisconsorcio
o no, debate terico, pero con incidencia
prctica.
As, en el Derecho de familia, el instituto
del patrimonio autnomo est relacionado con la sociedad de gananciales y
pueden usarse ambas denominaciones
de manera indistinta. Claro est que
desde una visin integral, en Derecho, el
patrimonio de la sociedad de gananciales no es el nico patrimonio autnomo
reconocido, tambin lo es el fideicomiso
regulado en el artculo 241 de la Ley
26702, Ley General del Sistema Financiero
y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros29.
29 Artculo 241. Concepto de fideicomiso. El fideicomiso

es una relacin jurdica por la cual el fideicomitente
transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimo-
Actualidad Civil
109
Actualidad
Civil
Derecho de familia
b.2. Bienes de la sociedad de gananciales

Mientras que los bienes propios pertenecen en exclusividad a cada uno de los
cnyuges, los bienes sociales forman parte
del patrimonio autnomo (sociedad de
gananciales). En el artculo 311 del CC,
se establece, entre otros, la regla que todos los bienes se presumen sociales, salvo
prueba en contrario.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
[No] es necesario que a nivel de las
instancias registrales, se requiera
la identificacin de los accionistas
aportantes as como de sus cnyuges
cuando realizan aportes de capital,
por cuanto dicha situacin (titularidad de acciones) no constituye un
aspecto tutelado por la publicidad registral (ello consta en la matrcula de
acciones que es un registro privado).
b.2.1. Disposicin de bienes sociales
En el artculo 315 del CC, se establece
que: Para disponer de los bienes sociales (muebles o inmuebles) o gravarlos,
se requiere la intervencin del marido
y la mujer. Empero, cualquiera de ellos
puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. Lo dispuesto en el
prrafo anterior no rige para los actos
de adquisicin de bienes muebles, los
cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cnyuges. Tampoco rige
110
nio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este

ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico
en favor del fideicomitente o un tercero denominado
fideicomisario.
El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio
del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario
y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.
Los activos que conforman el patrimonio autnomo
fideicometido no generan cargos al patrimonio efectivo
correspondiente de la empresa fiduciaria, salvo el caso
que por resolucin jurisdiccional se le hubiera asignado
responsabilidad por mala administracin, y por el
importe de los correspondientes daos y perjuicios....
Instituto Pacfico
en los casos considerados en las leyes

especiales30.
El profesor Plcido comenta el artculo
315 del CC y seala que: [L]a presente
norma se refiere a los actos de disposicin
que exceden la potestad domstica, que
corresponde realizar conjuntamente a
ambos consortes y que implica el ejercicio
de una facultad compartida por ambos
consortes, de tal forma que se requiere la
voluntad concorde de los esposos como
elemento constitutivo necesario para la
validez de los actos. Se trata, pues, de
una coparticipacin en la disposicin de
bienes sociales31. Agrega este autor que:
[P]or ello, este sistema requiere que
ambos cnyuges puedan y quieran actuar
de comn acuerdo, situacin normal en el
matrimonio. Siendo as, ofrece el inconveniente de la imposibilidad o negativa
de uno de los cnyuges para prestar su
necesario consentimiento. Consecuentemente, debe preverse legislativamente un
mecanismo de solucin a estas situaciones.
Nuestro Cdigo Civil establece la regla de
que corresponde, sobre los bienes sociales, a ambos cnyuges practicar los actos
de disposicin que exceden la potestad
domstica. Sin embargo, no contempla
expresamente una solucin legislativa a los
supuestos en que uno de los cnyuges no
pueda o no quiera intervenir. Estimamos
que ella debe encontrarse en el principio
rector de la gestin de los bienes, cualquiera que sea el rgimen patrimonial
en rigor: el inters familiar, el cual est
implcito en nuestros ordenamientos por
el precepto constitucional de proteccin
de la familia. A partir de ello, puede recurrirse al rgano jurisdiccional para que
autorice supletoriamente la realizacin del
acto. La imposibilidad de intervencin de
un cnyuge, que provoca la no atencin
de una necesidad de vida, y la negativa
injustificada del mismo, que constituye
31 Plcido Vilcachagua, Regulacin jurdica de la familia,
cit., p. 253.
Doctrina prctica
una omisin abusiva del derecho de

disposicin del bien social, perjudican
gravemente el inters familiar. Sostener
la posicin prohibitiva, en el sentido de
que si un cnyuge no puede o no quiere
realizar el acto, este nunca se verificar,
es contraria al inters familiar 32.
Nuestra lectura del artculo 315 del CC
es la siguiente:
- La regla general es que para disponer/transferir o afectar en garanta
bienes sociales necesariamente tiene
que contarse con la intervencin y el
consentimiento de ambos cnyuges.
Recordemos que la manifestacin de
voluntad es un elemento esencial del
acto o negocio jurdico; por lo tanto,
la ausencia de una de las voluntades
lleva a la nulidad de la disposicin o
afectacin.
- Un cnyuge puede manifestar su
voluntad a travs de su representante
que puede ser el otro cnyuge, pero
para ello se requiere un poder especial
de representacin. La referencia al
poder especial del otro cnyuge es
concordante con lo dispuesto en los
artculos 155, 156 y 157 del CC;
por lo que debe constar el encargo
en forma indubitable y por escritura
pblica bajo sancin de nulidad.
- Si se trata de adquisicin de bienes
muebles, entonces no se aplica la regla
general, estando permitido que acte
un solo cnyuge.
- En el artculo 315 in fine, hay una
excepcin a la regla general y es cuando en leyes especiales se autoriza la
intervencin de un solo cnyuge para
la disposicin de los bienes sociales.
b.2.2. Aporte y acciones de una sociedad

annima
a. Acciones por aporte de bien propio.
Plcido al referirse a los bienes de
32 Loc. cit.
los cnyuges alude a la existencia de

diferentes masas patrimoniales,
distinguindose los bienes propios de
los bienes sociales. Para describir los
bienes propios, entre otro, este autor
seala que deben tenerse presente
tres principios rectores: la poca de
la adquisicin, el carcter oneroso o
gratuito de las adquisiciones durante
el matrimonio y el origen de los fondos empleados en las adquisiciones.
Precisa que estos principios se complementan y deben aplicarse de forma
conjunta para establecer la correcta
calificacin del bien33.
b. Acciones por aporte de bien social. Debemos tener presente que la LGS es una
norma especial para facilitar la actividad econmica y social; por lo tanto,
si en esta norma no se hace mencin
a la necesaria intervencin de ambos
cnyuges o no se pide autorizacin o
poder especial para que se entregue
como aporte un bien social, estamos
ante la excepcin a la regla general
prevista en el artculo 315 del CC.
Esta excepcin se sustenta en el texto del
artculo 54, numeral 1 de la LGS (contenido del pacto social), en el que se exige, entre otros, solo como dato de identificacin
de los fundadores, si es persona natural, su
nombre, domicilio, estado civil y el nombre
del cnyuge en caso de ser casado y la
manifestacin expresa de la voluntad de
los accionistas de constituir una sociedad
annima, con respecto a la calidad del bien
que se aporta en este mismo artculo, en el
numeral 4, solo se seala como contenido
obligatorio, la forma cmo se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista
en dinero o en otros bienes o derechos, con
el informe de valorizacin correspondiente
en estos casos.
En relacin a este tema, en la Resolucin
N. 018-2002- SUNARP-TR-A- Arequipa
33 Plcido Vilcachagua, Regulacin jurdica de la familia,

cit., p. 200.
Actualidad Civil
111
Actualidad
Civil
Derecho de familia
del 11/10/2002 se seal que: [P]ara la

inscripcin de un acto constitutivo de una
sociedad, en el que participe un socio indicando ser casado y sealando el nombre
de su cnyuge, no se requiere la intervencin de este para dar su consentimiento y
autorizacin para el aporte dinerario que
va a implicar la adquisicin de acciones.

Buscando una explicacin adicional al

contenido del artculo 54 numerales 1 y
4, de la LGS hemos revisado el trabajo de
Elas, quien seala que: [C]omo elemento
esencial del pacto social, debe constar la
manifestacin expresa de la voluntad de
los accionistas de constituir una sociedad
annima. Esta es una declaracin fundamental para la validez del pacto social34
y agrega que: [D]e esta forma queda
claramente establecido el compromiso patrimonial que cada socio asume al constituir
la sociedad: los bienes que debe entregar,
el valor de los mismos y la oportunidad
de entrega. Se consignan las precisiones
fundamentales sobre el aporte inicial que
da origen al capital de la sociedad y que no
requieren ser establecidas en el estatuto,
que solo recoge la cifra del capital...35.
Luego de lo sealado, podra decirse que la
norma societaria es clara, que los pronunciamientos de la judicatura son precisos y
que la especialidad del texto legal justifica
la excepcin a la regla general; sin embargo, hay posturas e interpretaciones...
7. Soluciones jurdicas
7.1. A quin pertenecen las acciones de
una sociedad annima y a quin pertenecen las acciones de una sociedad
annima que han sido adquiridas con
dinero de la sociedad de gananciales?
a. Segn la Ley General de Sociedades

La sociedad annima es una sociedad de

capitales, y entre otros, se caracteriza por
34 Elas Laroza, Derecho societario peruano. La Ley General

de Sociedades, cit., p. 145.
35 Loc. cit.
112
Instituto Pacfico
la regla de la libre transmisibilidad de

las acciones. Es accionista quien aparece
registrado como tal en la matrcula de
acciones y a quien se reconocen derechos
fundamentales societarios.

Si un accionista, registrado en la matrcula

de acciones, transfiere sus acciones y comunica de esta transferencia a la sociedad;
esta procede a registrar al nuevo accionista, reconocindole todos los derechos
societarios.
Como para la sociedad es propietario

quien est registrado, entonces solo
verificar que sea este titular quien ha
hecho la transferencia, no observar
para efectos del registro, si es casado y
si intervinieron ambos cnyuges. Por lo
tanto, en el supuesto que un accionista
casado transfiera sus acciones sin la intervencin del cnyuge, la transferencia
de acciones, para el Derecho societario,
ser vlida.
b. Segn el derecho comn: Derecho de

familia

Que un solo cnyuge aparezca en la

matrcula de acciones como titular de
acciones, no cambia la situacin jurdica
que las acciones pertenecen al patrimonio
autnomo, ya que resultado de la entrega
de aporte de bien social, se recibieron
acciones.
Para la disposicin de estas acciones, se

requerir intervencin de ambos cnyuges
o la existencia de poder; caso contrario, la
disposicin de acciones ser nula.
7.2. El accionista de una sociedad annima, para transferir sus acciones

requiere de la autorizacin o manifestacin de voluntad del otro cnyuge?
El accionista no requiere autorizacin o manifestacin de voluntad de su cnyuge para
transferir las acciones, pero no porque est
autorizado para ello en la Ley General de
Sociedades, sino por la Ley de Ttulos Valores
y la Ley del Mercado de Valores.
Doctrina prctica
a. En la Ley de Ttulos Valores
En la sexta disposicin final de la Ley
27287, se seala que: En la transferencia
o constitucin de gravmenes sobre ttulos
valores emitidos o transferidos a favor de
una persona natural, no se requiere la
intervencin del cnyuge. La misma
regla rige para los valores representados
mediante anotacin en cuenta 36.
Respecto a esta disposicin explican
Beaumont y Castellares que esta ...norma
recoge una prctica generalizada, no discutida, inveterada e impuesta por los usos
y costumbres en el Per y que se vena
observando sin mayores contratiempos,
a pesar de la existencia de disposiciones
expresas del Cdigo Civil que seala que
para disponer o gravar bienes conyugales
se requiere de la intervencin de ambos
cnyuges, salvo que estos tengan el
rgimen de separacin de patrimonios.
Ante ello, se requera de una norma legal
que lo sustente, siguiendo el rgimen de
otras legislaciones, como la mexicana por
ejemplo, que lo regula de modo expreso.
Se refiere pues a los valores en ttulo o los
desmaterializados emitidos o transferidos
a nombre o a favor de una determinada
persona natural cuyo nombre figura
literalmente en el ttulo o registro, quien
de ese modo se convierte en su legtimo
tenedor o titular. Cuando tal persona, en
su calidad de ltimo y legtimo titular, a
su vez, lo transfiera o constituya un gravamen sobre dicho valor, no requiere de la
intervencin de su cnyuge (si es casado
obviamente), sea que se trate de un valor
en ttulo o uno representado mediante
anotacin en cuenta. Entonces se trata de
ttulos valores en los que figura literalmente y como titular (...) una sola persona,
quien de ser casado bajo el rgimen de
gananciales queda facultado a disponer
o gravar con su sola intervencin prescindiendo de la participacin de su cnyuge.
As, cuando un cheque girado a la orden
de una persona casada sea endosado

por esta, no requerir que intervenga el
cnyuge, a pesar que pueda estar disponiendo de patrimonio perteneciente a la
sociedad conyugal y dentro del rgimen
de gananciales. Lo propio ser si endosa
en garanta una letra de cambio girada o
endosada a su orden; o transfiera o prende
una accin inscrita en CAVALI o que figure
en la matrcula de acciones de la sociedad
emisora solo a nombre de dicha persona
natural...37.
Esta es una excepcin a la regla general
prevista en el artculo 315 del CC, sobre
disposicin de bienes sociales.
b. En la Ley del Mercado de Valores

En el TUO de la Ley del Mercado de Valores, artculo 113, se ha establecido que
opera la presuncin de consentimiento
del cnyuge en las transacciones que se
realicen en los mecanismos centralizados
regulados por la Ley del Mercado de Valores.
En la norma, se seala que, en los casos
que se requiera, cuando no exista un
rgimen de separacin de patrimonios,
se presume de pleno derecho el consentimiento del cnyuge del enajenante.
La justificacin a esta presuncin est en
la naturaleza de las transacciones, en su
efectividad y en la seguridad jurdica en
el trfico comercial; ya que como ha sido
sealado, se trata de transacciones en
mecanismos centralizados, que a tenor de
lo previsto en el artculo 110 son aquellos
que renen o interconectan simultneamente a varios compradores y vendedores
con el objeto de negociar valores, instrumentos derivados e instrumentos que no
sean objeto de emisin masiva. Se agrega
que: La negociacin de valores que se
efecte en rueda de bolsa y en los dems
mecanismos centralizados bajo los respec37 Beaumont Callirgos, Ricardo y Castellares Aguilar, Rolando, Comentarios a la Nueva Ley de Ttulos Valores,
Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 741.
Actualidad Civil
113
Actualidad
Civil
Derecho de familia
tivos reglamentos y con observancia de los

requisitos de informacin y transparencia
constituye oferta pblica.
Pinsese en cmo seran estas transacciones (de oferta pblica) si es que tendra
que verificarse la intervencin de ambos
cnyuges.
Precisamente por lo antes sealado la presuncin solo opera para las negociaciones
en bolsa; ya que segn el artculo 114,
sobre negociacin fuera de mecanismos
centralizados, las transacciones se harn
de acuerdo a las normas correspondientes, sin embargo, no cambia en nada la
situacin, dado que se entiende que la
norma correspondiente, en un caso, es la
sexta disposicin final de la Ley de Ttulos
Valores que no exige la intervencin del
cnyuge en gravmenes o transferencias a
persona natural y, fuera de este supuesto,
deberan aplicarse las normas del Derecho
civil.
7.3. Es procedente demandar la invalidez

de una transferencia de acciones en
la que no han participado los dos
cnyuges (sociedad conyugal)?
La respuesta a esta pregunta est relacionada
con la conclusin del Pleno Comercial en el
sentido que s procede cuestionar en la va
judicial, a travs de la pretensin de ineficacia, nulidad o anulabilidad del acto jurdico,
la validez de la transferencia de acciones (o
participaciones) cuando ha sido efectuada
por uno solo de los cnyuges sin autorizacin
expresa del otro cnyuge.
Esta conclusin es vlida en la medida que se
trate de algn supuesto distinto al previsto en
la sexta disposicin final de la Ley 27287 y en
el artculo 113 del TUO de la Ley del Mercado
de Valores. En el caso de las participaciones,
no hay problema por cuanto al no ser acciones, no son valores negociables.
7.4. A manera de conclusin
Aun con normas y excepciones especiales, un
conflicto por la propiedad de las acciones, o
por la transferencia de acciones, si bien puede
114
Instituto Pacfico
ser un asunto particular entre cnyuges, que

no tendra por qu afectar a la sociedad,
finalmente afectar la actividad societaria.
En razn a lo expuesto, atendiendo al principio de buena fe y transparencia que imprime
la vida societaria, sera conveniente que se
requiera un poder para el aporte de un bien
social y para la transferencia de acciones, de
ser el caso.
Frente a algn conflicto sobre la propiedad de
las acciones, en una transferencia de acciones
por aporte de bien social con la intervencin
de un solo cnyuge, si el cnyuge interviniente
pide la nulidad del negocio jurdico por falta
de manifestacin de voluntad, sern de aplicacin las normas especiales y, por lo tanto, se
desestimar la demanda, salvo se trate de un
supuesto distinto no previsto en las normas.
Siendo nuestro sistema jurdico, distinto al
Common Law, cada vez que se hace referencia
a la necesidad de encontrar la verdad material
y no solo verdad procesal y que se acte en
funcin a la Justicia y Equidad, se suele sealar
que no se puede atentar contra la Seguridad
Jurdica; ya que la norma contiene o una prohibicin o una excepcin y as hay que aplicarla.
Estamos de acuerdo en que es imperativo
garantizar la seguridad jurdica; sin embargo,
cada vez ms se identifican situaciones en las
que el Derecho no es usado como corresponde
y que existen, en diferentes mbitos, abuso de
derechos y fraudes a la ley. Estas situaciones
tienen que ser neutralizadas precisamente
para no perjudicar la seguridad jurdica. El
nico medio que tenemos para ello es sancionar esas conductas modificando las normas o
recurrir a un medio directo, sin necesidad de
cambios legislativos.
Uno de esos medios es que la judicatura
aplique teoras o doctrinas como la del levantamiento del velo, donde el velo, a manera
de metfora, es el texto normativo y se ve la
realidad detrs de la norma (primaca de la
realidad).
Concluimos este trabajo sealando que, ya sea
en soporte papel o soporte informtico: [L]a
Doctrina prctica
incorporacin material de la accin como parte del capital y como conjunto de derechos,
a un documento, ttulo apto para circular y
transmitir estos derechos, es una exigencia
inexcusable del trfico moderno y acaso haya
sido la circunstancia que ms eficazmente
contribuy a la expansin de la S.A.38 y es a
partir de su connotacin de valor negociable
que encuentra justificacin la transferencia
de acciones obtenidas con el aporte de un
bien conyugal con la intervencin de solo el
cnyuge-accionista.
8. Bibliografa
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de Ttulos Valores, Gaceta Jurdica, Lima,
2000.
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nueva Ley General de Sociedades, 5 ed.,
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Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de derecho
de familia, T. I, Gaceta Jurdica, Lima,
2011.
Actualidad Civil
115
Actualidad
Derecho de familia
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario a la
Resolucin Suprema en Consulta
N. 132-2010-La
Libertad
Hoy toca reconocerlo! Maana,

impugnarlo!
Anlisis de la procedencia de la impugnacin del
reconocimiento por parte del que lo realiz
Juan Carlos Del guila Llanos*
Del guila Llanos Abogados

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
SUMARIO
Comentario de jurisprudencia
Civil
1. A manera de introduccin
2. Instituciones a tener en cuenta y que se observan en el caso materia de comentario
2.1. Filiacin
2.2. El acto jurdico de reconocimiento
a. Procedencia del reconocimiento
b. Caractersticas del reconocimiento
c. La prueba de ADN
d. La impugnacin de reconocimiento
e. La filiacin legal frente a la filiacin biolgica
3. Comentario de la resolucin expedida por la Sala
3.1. Breve resumen de la materia de litis
3.2. Nuestra posicin
4. A manera de cierre
1. A manera de introduccin
Los avances tecnolgicos nos apoyan en todos
los aspectos de nuestra vida, facilitando las
labores habituales que desarrollamos, pero
sobre todo, brindndonos lo ms valioso que
hoy puede lograr una persona en este mundo
globalizado: informacin.
Todo la informacin con la que pueda contar
una persona, le otorga la posibilidad de tomar
decisiones con bases y fundamentos slidos
en todos los aspectos de su vida: laborales,
amicales, matrimoniales, convivenciales, en
* Estudios de Maestra en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
116
Instituto Pacfico
todos sin excepcin. Ante esta realidad, el Derecho no se mantuvo alejado de los continuos
avances tecnolgicos y procedi a emplear
poco a poco todas las herramientas que la
tecnologa y ciencia le fueron otorgando, a
efectos de aplicarlos al desarrollo de todos los
procesos judiciales y poder dar cumplimiento
a sus fines: resolver un conflicto de intereses
o eliminar una incertidumbre, ambas con
relevancia jurdica1.
1 Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil: El Juez deber atender a que la finalidad
concreta del proceso es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con
relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos
Como consecuencia de este inters del Derecho, es que por ejemplo, el Poder Judicial
pas paulatinamente, con el transcurrir del
tiempo, a emplear un sistema informtico
interno para la organizacin de la gran carga
procesal que posee y que tramita da a da lo
cual le otorg a un mejor orden; sin embargo,
observaba que la tecnologa podra facilitarle
el camino no solo en la administracin de los
expedientes, sino inclusive al momento de
resolver los expedientes que tiene en trmite.
Una clara muestra de cmo el Poder Judicial se
ha visto tambin beneficiado por la tecnologa
al momento de emitir decisiones, es el empleo
de la prueba de ADN en los procesos que
requieran determinar la existencia de filiacin
entre diferentes personas, pues permite que
el Juez tenga un conocimiento claro y preciso, respecto de quienes realmente tienen un
parentesco consanguneo.
Sin embargo, el poder de la informacin no
puede emplearse sin ninguna limitacin, sino
que como todo, debe tambin verse regulado para evitar abusos en intromisiones en la
esfera jurdica de las personas.
A partir de esta premisa, necesario plantearnos las siguientes interrogantes: Si bien la
prueba de ADN es de vital ayuda para el juez
en sus decisiones, existe algn lmite para su
empleo?, en qu casos puede o no emplearse?, solo un tipo de juez puede emplearla?
Analizaremos esta interrogante a partir de
los comentarios que desarrollaremos sobre la
resolucin expedida por la Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente de Justicia
al evaluar la procedencia de esta prueba, as
como la de la accin de impugnacin presentada por aquel que realiz el acto jurdico de
reconocimiento de paternidad.
Aprovecharemos tambin la oportunidad,
para analizar la institucin del reconocimiento
sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la
paz social en justicia. En caso de vaco o defecto en
las disposiciones de este cdigo, se debern recurrir
a los principios generales del derecho procesal y a
la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en
atencin a las circunstancias del caso.
RESUMEN
El autor comenta la Resolucin Suprema
en Consulta N. 132-2010-La Libertad y
cuestiona la existencia de algn lmite para
el empleo de la prueba de ADN y en qu
casos puede o no emplearse. Al evaluar
la procedencia de esta prueba, el autor
aborda tambin el significado de la accin
de impugnacin presentada por aquel que
realiz el acto jurdico de reconocimiento
de paternidad y concluye en que la misma
resulta improcedente.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Artculos 361, 396 y 399.

Cdigo Procesal Civil: Artculo III del Ttulo
Preliminar y artculos 188, 190, 193 y 427.
PALABRAS CLAVE
Reconocimiento de paternidad / Impugnacin de paternidad / Padre biolgico.
de paternidad y comprender su extensin y

particularidad, as como la repercusin de este
acto jurdico sobre las diversas personas que
se encuentran afectados por l.
Esperamos que el lector nos acompae y
participe activamente posteriormente de un
posible debate respecto de las conclusiones
sobre los puntos que procederemos a sealar.
2. Instituciones a tener en cuenta y

que se observan en el caso materia de comentario
2.1. Filiacin
Respecto de la filiacin, Gustavo Bossert
nos indica que: es el vnculo jurdico determinado por la procreacin entre los progenitores y sus hijos. Si bien es idntica por
naturaleza, el plano jurdico admite diversas
clasificaciones.2
2 Bossert, Gustavo A. y Eduardo A. Zannoni, Manual de
derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 359.
Actualidad Civil
117
Actualidad
Civil
Derecho de familia
Desde el punto de vista del derecho, es la

relacin jurdica que existe entre dos personas
ya sea porque la ley la presume o porque
una de las personas que sern unidas por la
relacin jurdica de filiacin, realiza un acto
jurdico previo que permite que esta surja o
en el ltimo de los casos, un tercero el juez
la determina.
SABA USTED QUE?

Para poder emplear la prueba de
ADN en forma coactiva dentro de
un proceso judicial, se debe citar a
una audiencia al presunto padre y al
presunto hijo, a efectos de que con la
ayuda de un perito, se procede a tomar muestras de la sangre de ambos
la cual se analizar en el laboratorio
respectivo y luego los resultados sean
remitidos mediante informe al Juzgado donde se efectu la audiencia y
posteriormente sean ratificados por
el perito que lo efectu ante el juez.
Puede ser de dos clases: matrimonial o extramatrimonial. La primera, siguiendo nuestras
propias palabras, surge por la ley, presume
la filiacin existente y la extramatrimonial la
cual surge por un acto jurdico desarrollado
por una de aquellas personas que es unida
por este vnculo legal o porque un juez, as lo
dispuso. En el mbito de la filiacin matrimonial, sealamos que se trata de una filiacin
surgida sobre la base de una presuncin
legal, pues nuestro propio ordenamiento
presume que todo aquel que haya nacido
dentro del matrimonio, tiene por padre al
marido. Esta presuncin es conocida como
presuncin pater is y se encuentra regulada
en el artculo 361 del Cdigo Civil3.
La segunda, la filiacin extramatrimonial,
puede surgir por dos caminos: a) decisin
3 Artculo 361 del Cdigo Civil. El hijo nacido durante
el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido.
118
Instituto Pacfico
voluntaria de una de las personas que ser

unida por la relacin jurdica de filiacin,
b) por decisin de un juez. Al respecto el
maestro Hctor Cornejo Chvez seala: solo
hay dos maneras para que esta acontezca: el
reconocimiento voluntario y la investigacin
judicial de la paternidad o de la maternidad4.
La decisin voluntaria para que surja la filiacin extramatrimonial puede, por su parte,
verse plasmada mediante tres medios:
a) Ante el RENIEC, en la partida de nacimiento del menor
b) Por testamento
c) Por escritura pblica
Esta decisin voluntaria es conocida legalmente como reconocimiento de filiacin
extramatrimonial.
Por su parte, la intervencin de un tercero
el juez para permitir el surgimiento de la
filiacin extramatrimonial es realizada en el
marco de un proceso judicial de filiacin extramatrimonial el cual en su mayora de casos
es impulsado por el otro progenitor que desea
que el presunto padre o madre sea declarada
como tal y surja la filiacin entre su menor
hijo y el demandado.
2.2. El acto jurdico de reconocimiento
Como se mencion, el reconocimiento es el
acto jurdico realizado por aquel que se considera progenitor de una persona para generar
que exista el vnculo legal de filiacin con una
persona concebida como consecuencia de una
relacin sexual extramatrimonial.
La trascendencia de este acto jurdico y su
repercusin en la vida de las personas ha
provocado que tenga unas caractersticas muy
particulares y adems que solo se permita en
determinadas situaciones.
a. Procedencia del reconocimiento
A efectos de que proceda el reconocimiento por parte de una persona, este
4 Cornejo Chvez, Hctor, Derecho familiar peruano,
Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 439.
solo puede realizarse sobre personas cuya

madre no se encuentra casada con un tercero ajeno a la relacin sexual acontecida.
As tenemos por ejemplo el siguiente caso
hipottico:
Mariana se encuentra casada con Abel,
pero en una relacin sexual extramatrimonial realizada entre Mariana y Juan, se
concibi a un menor de nombre Carlos.
Ante el nacimiento de Carlos, Juan desea
reconocerlo como hijo, esto es posible?
Lamentablemente para Juan, el reconocimiento no podr efectuarse, esto debido
a que Mariana se encuentra casada.
La pregunta que podra surgir al lector,
sera en el caso planteado, Juan no tendra ninguna posibilidad de lograr que se
genere filiacin entre l y Carlos? Lo cierto
es que Carlos s tendra esta posibilidad,
pero depender de un acto jurdico de
parte de Abel previo para poder ejercer
este reconocimiento. Este acto previo es
la negacin de paternidad que deber
presentar previamente Abel. Solo si este
realiza el citado acto, le permitir a Juan
reconocer legalmente a Carlos.
El ordenamiento establece precisamente la
necesidad de una negacin de paternidad
previa en el artculo 396 del Cdigo Civil,
al sealar que el hijo de mujer casada no
puede ser reconocido sino despus de que
el marido lo hubiese negado y obtenido
sentencia favorable.
b. Caractersticas del reconocimiento

Con la finalidad de que el reconocimiento
tenga validez y efectividad, atendiendo a
la ya mencionada repercusin en la vida
de las personas, tiene particularidades
muy especiales:
1. Voluntario: No debe existir coaccin
alguna para que esta se ejecute.
2. No est sujeto a modalidad: No puede
realizarse sealado condicin o plazo
para su efectividad.
3. Irrevocable: Una vez efectuado, aquel
que lo realiz puede retractarse para
evitar que continen sus efectos.
Debe tenerse siempre presente estas

caractersticas previamente a realizarlo
para que se tenga conocimiento de la
importancia y efectos de este acto jurdico, y no se presente acudir a salidas
aparentemente legales para obtener
soluciones a problemas que ya han ocasionado terribles consecuencias a diversas
personas.
c. La prueba de ADN

Uno de los claros ejemplos de la aplicacin de las nuevas tecnologas a favor del
derecho y los rganos jurisdiccionales es
el empleo de la prueba cientfica de ADN
con el objetivo de lograr la investigacin
de paternidad o maternidad por parte de
una persona.
Para poder emplearla en forma coactiva

dentro de un proceso judicial, se debe
citar a una audiencia al presunto padre y al
presunto hijo, a efectos de que con la ayuda
de un perito, se procede a tomar muestras
de la sangre de ambos la cual se analizar
en el laboratorio respectivo y luego los resultados sean remitidos mediante informe
al Juzgado donde se efectu la audiencia
y posteriormente sean ratificados por el
perito que lo efectu ante el juez.
Si bien esta prueba de ADN es muy

beneficiosa para resolver el conflicto de
intereses, tambin lo es el hecho de que el
costo de estas pruebas es alto y es asumido
ntegramente por la parte demandante la
cual en muchos casos no tienen la posibilidad de abonarlo, lo que imposibilita
su aplicacin, ms aun cuando el auxilio
judicial que pueda solicitar en el proceso
correspondiente, no evita que tenga que
efectuar este tipo de pago.
Es cierto que en caso se declare la filiacin,

el demandado deber asumir las costas
y costos procesales; sin embargo, desde
un inicio, el demandante deber tener
en cuenta que ser solo l, quien vele
por el pago del costo de la citada prueba
cientfica.
Actualidad Civil
119
Actualidad
Civil

Derecho de familia
Son diversos los medios probatorios que

la ley permite sean empleados en los
procesos judiciales a efectos de que se
logre el objetivo deseado, como lo es el
acreditar los hechos y otorgar certeza a las
decisiones del juez5. Sin embargo, deben
tenerse en cuenta que estos medios probatorios deben ser los pertinentes a efectos
de que se logre la finalidad precisada;
caso contrario, los medios probatorios
que se propongan, sencillamente sern
declarados improcedentes6.
Los medios probatorios son clasificados
por nuestro ordenamiento en tpicos y
atpicos. Entre los medios probatorios
tpicos, encontramos:
a) La declaracin de parte
b) La declaracin de testigos
c) Los documentos
d) La pericia
e) La inspeccin ocular
Por su parte, los medios atpicos son aquellos constituidos por auxilios tcnicos o
cientficos que permitan lograr la finalidad
de los medios probatorios7. Precisamente
la prueba de ADN es un medio probatorio
atpico el cual puede ser empleado cuando
sea pertinente en los procesos judiciales.
Tal como lo reconoce Claudia Morn
de Vicenzi, el principal fundamento de
la aplicacin de esta prueba, es la gran
5 Artculo 188 del Cdigo Procesal Civil: Los medios

probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza en el Juez
respecto de los puntos controvertidos y fundamentar
sus decisiones.
probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensin. Los que no
tengan esa finalidad, sern declarados improcedentes
por el Juez (...).
probatorios atpicos son aquellos no previstos en el
artculo 192 y estn constituidos por auxilios tcnicos
o cientficos que permitan lograr la finalidad de los
medios probatorios. Los medios de prueba atpicos
se actuaran y apreciarn por analoga con los medios
tpicos y con arreglo a lo que el juez disponga.
120
Instituto Pacfico
influencia que tiene el principio de veracidad o favor veritatis sobre la determinacin

de la filiacin frente al modelo seguido por
la legislacin anterior, opuesta, en muchos
casos a la investigacin y determinacin
de la verdad biolgica8. Por ello, es que
el juez pretende segn el empleo de esta
prueba, equiparar la verdad biolgica a
la verdad reconocida por la ley.
Solo queda mencionar que si bien puede
emplearse esta prueba de ADN en el marco de un proceso judicial, tambin puede
acudirse a ella extrajudicialmente cuando
una persona desea definir si realmente es
padre de una persona.
d. La impugnacin de reconocimiento
La accin de impugnacin de reconocimiento
de paternidad es aquella que tienen aquellos
que, de alguna manera, se ven afectados por
el reconocimiento de la paternidad por parte
de una persona.
El nico que no tendra la posibilidad de
interponer esta impugnacin sera aquel que
realiz el reconocimiento. Por tanto, solo
podran ejercer esta accin el progenitor que
no haya intervenido en el reconocimiento, el
propio hijo reconocido o los descendientes de
este si hubiese fallecido, as como todo aquel
que tenga algn legtimo inters9.
El plazo para la interposicin de esta accin
es de noventa das desde que se tom conocimiento del acto jurdico de reconocimiento
realizado por el padre o por la madre.
La prueba principal que permitira que una
demanda de impugnacin de reconocimiento
sea declarada fundada, es precisamente la
prueba de ADN que permita determinar que
aquel que realiz el reconocimiento no es
realmente el padre de la persona reconocida.
8 Moran de Vicenzi, Claudia, El concepto de filiacin en la
fecundacin artificial, Ara, Lima, 2005, p. 30.
9 Artculo 399 del Cdigo Civil. El reconocimiento
puede ser negado por el padre o por la madre que
no interviene en l, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto y por quienes tengan
inters legtimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 395.
e. La filiacin legal frente a la filiacin
biolgica
Respecto de la bsqueda del surgimiento de
filiacin, el derecho siempre ha tenido por
objetivo lograr que exista una relacin muy
cercana entre la relacin filial que permite
la ley y la relacin filiacin que la biologa
seale.
A pesar de lo sealado, tal como lo hemos
mencionado anteriormente, existen ocasiones
como en el caso del reconocimiento, en el
que a pesar de que se tenga certeza de que
un recin concebido tiene por padre a alguien
distinto al marido, no puede permitirse que
surja relacin de filiacin legal distinta que se
asemeje a la relacin filial biolgica; ya que
mientras el marido no niegue la paternidad
del concebido, el reconocimiento no proceder y, por lo tanto, la filiacin legal no podr
acercarse a la filiacin biolgica.
Sin embargo, a pesar de los impedimentos
legales que pueden existir, actualmente se
estn buscando diversos caminos legales para
lograr que estos impedimentos dejen de tener
efectividad y la filiacin biolgica sea lo que
claramente refleje la filiacin protegida por
nuestro ordenamiento.
Son precisamente los sealados intentos
legales los que provocan la emisin de sentencias contradictorias en procesos similares,
ocasionando confusiones no solo a las partes
de un proceso judicial, sino inclusive a los
jueces encargados de impartir justicia.
Es necesario que en la funcin de litigantes
o representantes legales que muchos desempeamos, seamos prudentes en el empleo
de las diversas alternativas que nos brinda el
derecho para la satisfaccin de los intereses
de los particulares.
3. Comentario de la Resolucin expedida por la Sala

3.1. Breve resumen de la materia de litis
El caso materia de comentario trata de un
proceso judicial de impugnacin de recono-
cimiento paternidad interpuesto por aquel

que en tiempo anterior haba realizado un
acto jurdico de reconocimiento.
IMPORTANTE
El reconocimiento es el acto jurdico
realizado por aquel que se considera
progenitor de una persona para generar que exista el vnculo legal de
filiacin con una persona concebida
como consecuencia de una relacin
sexual extramatrimonial.
La Sala procede a evaluar la posibilidad de
que este reconocimiento sea impugnado por
la propia persona que lo efectu, atendiendo
a que una prueba de ADN que posteriormente
al reconocimiento se realiz, demostraba que
el menor que fue reconocido realmente no era
hijo biolgico del demandante.
El caso nos presenta una clara incertidumbre
jurdica: si el reconocimiento es irrevocable,
puede ser objeto de impugnacin por aquel
que lo efectu?
La Sala considera que esto es posible sealando que la identidad de las personas es un
derecho constitucionalmente reconocido y,
por lo tanto, si bien existe en el Cdigo Civil,
una disposicin que seala la irrevocabilidad
del reconocimiento, al existir una prueba de
ADN que seala que la persona reconocida
no es hijo de quien lo reconoci, debe darse
prioridad a la real identidad y atenderse al
derecho constitucional del hijo, debiendo
proceder la impugnacin del reconocimiento
de la paternidad propuesta.
Manifestaremos en las siguientes lneas nuestra posicin a efectos de que sea analizada,
criticada o compartida por el lector.
3.2. Nuestra posicin
Como ya lo habamos mencionado, el reconocimiento es irrevocable y no puede estar
sujeto a modalidad alguna, es decir, que no
puede ser retirado por aquel que lo efectu ni
Actualidad Civil
121
Actualidad
Derecho de familia
Civil
tampoco puede estar sujeto a una condicin

o a un plazo para su efectividad.
Por otro lado, recordemos que el derecho
respecto de la filiacin est pugnando para
que lo que proteja legalmente, sea efectivamente lo que la verdadera relacin biolgica
seale, esto con la finalidad de que no existan
identidades ficticias legalmente creadas que
perjudiquen el derecho de identidad del que
gozan todas las personas.
GUSTAVO BOSSERT dice:

La filiacin es el
vnculo
jurdico de-
terminado por la
procreacin entre
los progenitores y
sus hijos. Si bien es
idntica por naturaleza, el plano jurdico admite diversas clasificaciones.
Sin embargo; en la bsqueda de esta finalidad

del derecho de asimilar la relacin biolgica
a la relacin filial legal, se debe ir en contra
de lo que el propio derecho dispone? Consideramos que no.
Analizando el caso en concreto, en el que
nos encontramos ante una impugnacin de
reconocimiento de paternidad planteada con
la finalidad de perjudicar el reconocimiento
realizado por el impugnante, consideramos
tener en cuenta los siguientes aspectos:
a) El reconocimiento es irrevocable.
b) La impugnacin de paternidad de paternidad solo puede ser planteada por
aquel progenitor que no intervino en el
reconocimiento, por el hijo reconocido o
sus descendientes en caso haya fallecido,
o en el ltimo de los casos, por aquel
que vea afectado un legtimo inters por
el reconocimiento realizado. En ningn
caso se seala que puede ser planteada
122
Instituto Pacfico
por aquel que gener el surgimiento de

la filiacin legal con su reconocimiento
c) Para proceder a admitir una demanda,
debe observarse la existencia de una serie
de condiciones entre las que encontramos
la legitimidad para obrar del demandante
y adems que el petitorio no fuera jurdicamente imposible.10
A partir de estas tres premisas, previamente ya
analizadas, vamos a observar el caso concreto.
a) El demandante reconoci a un menor?
Efectivamente, s lo efectu. Atendiendo
a esto, su reconocimiento es irrevocable.
b) El demandante tiene legitimidad para
demandar la impugnacin de paternidad?
Dado que en realidad se pretende la
revocacin del reconocimiento y adems
observando que el demandante no se encuentra facultado por ley para interponer
la impugnacin de paternidad, carecera
de la legitimidad requerida para demandar.
c) El petitorio impugnacin de paternidad
por parte de aquel que realiz el reconocimiento de paternidad es posible
jurdicamente? La respuesta negativa es la
correcta. No es posible legalmente que
una persona que reconoci a un menor,
posteriormente proceda a impugnar la
paternidad surgida.
Con el solo hecho de observar este razonamiento, el lector en conjunto con nosotros,
podemos concluir que la demanda debi ser
declarada improcedente al momento en
que fue interpuesta. Como sabemos, el juez
de primera instancia no sigui el pensamiento
plasmado y procedi a admitir la demanda y
darle el trmite correspondiente.
La decisin del juez de admitir la demanda ha
provocado que se analice el fondo del tema,
ocasionando un conflicto no solo de normas
10 Artculo 427 del Cdigo Procesal Civil. El juez
declarar improcedente la demanda cuando: 1. El
demandante carezca evidentemente de legitimidad
para obrar (...). 6. El petitorio fuese jurdica o fsicamente imposible (...).
de nuestro ordenamiento sino tambin un
conflicto de gran repercusin social; pues
al aperturar la posibilidad de que se pueda
plantear una demanda de impugnacin de
paternidad, ha provocado que se genere
problemas legales de gran repercusin y sobre
todo confusiones en la debida aplicacin e
interpretacin del derecho.
Consideramos que si bien el derecho busca
que la filiacin legal sea la misma que la
que se observa biolgicamente, no debe ir
en contra de su propia normativa generando
innecesarias evaluaciones contradictorias de
las normas.
En todo caso, si el demandante hubiera
querido ir en contra de su propio reconocimiento, no tendra que haber presentado
la demanda de impugnacin de su propio
reconocimiento la cual es notoriamente
improcedente, sino debera plantear una
demanda por nulidad del acto jurdico de
reconocimiento basado en el hecho de que
es fsicamente imposible que pueda ser el
padre biolgico del menor reconocido11,
empleando para ello la prueba de ADN que
acredita que el menor no es biolgicamente
su hijo.
Al plantear la demanda de nulidad de acto
jurdico de reconocimiento, se estara velando
por la correcta identidad del menor y a la vez
no se estara contradiciendo las normas que
regulan el derecho de familia las cuales tienen
un sentido y una finalidad respetable.
Nos mostramos, en este sentido, disconformes
con el actuar del rgano jurisdiccional; ya que
no debi admitirse la demanda planteada ya
que es notoriamente improcedente.
11 Artculo 219 del Cdigo Civil. El acto jurdico es
nulo: (...) 3.Cuando su objeto es fsica o jurdicamente
imposible o cuando sea indeterminable (...).
Comprendemos que la intencin de la Sala

al encontrarse ya con el proceso avanzado
y teniendo la decisin en sus manos, fue no
perjudicar a las partes por el error cometido
por el inferior jerrquico, y con la finalidad de
no ocasionar una mayor prdida de dinero y
tiempo en las partes del proceso, atendiendo a
que se acredit fehacientemente que el menor
no era hijo del demandante, procedi a emitir
un fallo sobre el fondo del tema y accede a la
impugnacin solicitada.
Sin embargo, consideramos que la Sala no se
hubiese encontrado en esta situacin si el juez
de primera instancia hubiese efectuado una
debida calificacin de la demanda.
4. A manera de cierre
Consideramos que es correcto que el derecho desee asimilar la filiacin biolgica a la
filiacin legal; sin embargo, no debe crearse
confusiones ni salidas aparentemente legales a
efectos de satisfacer intereses personales, sino
que recomendamos siempre observar las vas
pertinentes para evitar las diferentes confusiones que puedan presentarse que finalmente
terminan perjudicndonos todos nosotros.
No creemos necesario que se emita un pleno
casatorio para evaluar la posibilidad de que
aquel que realiz el reconocimiento pueda
interponer posteriormente una demanda para
lograr la impugnacin del reconocimiento
que realiz, para que recin los rganos jurisdiccionales y litigantes comprendamos la
correcta aplicacin del derecho en estos temas
tan trascendentales como son los referidos a
la filiacin extramatrimonial.
Esperamos que el aporte haya sido considerado y que pueda ser motivo de reflexiones
que les permitan a los lectores tener una mejor
perspectiva antes casos similares que en un
futuro no muy lejano puedan asumir.
Actualidad Civil
123
Actualidad
Civil
Derecho de familia
TEXTO DE LA CONSULTA
CONSULTA N. 132-2010-LA LIBERTAD
Lima, veintinueve de abril del dos mil diez.

VISTOS; con el acompaado y CONSIDERANDO:
Primero: Que viene en consulta la sentencia expedida por el Tercer Juzgado Especializado de
Familia de Trujillo, en fecha quince de julio del dos mil nueve integrada mediante la resolucin
de fecha veinticuatro de agosto del dos mil nueve, que declara inaplicable el artculo 395 del
Cdigo Civil y por ende fundada la demanda interpuesto por David Manuel Caapataa De La
Cruz, contra Romina Nelly Ramrez Uan sobre impugnacin de reconocimiento de paternidad,
en consecuencia declara que el demandante no es padre biolgico del menor J.J. Vadio Caapataa Ramrez, dispone cancelar el acta de nacimiento nmero 1992296, inscrita en el Registro de
Estado Civil de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho, provincia y departamento
de Urna, debiendo expedirse nueva acta de nacimiento en la que se consigne los mismos nombres y apellidos del citado menor, dejando en blanco el rubro datos del padre y conservando
plena validez los dems datos que aparecen en dicha acta; y declaro improcedente a demanda
acumulativa de cese de la pensin alimenticia, autos elevados en consulta en aplicacin del
control difuso regulado por el artculo 138 de la Constitucin Poltica del Estado y 14 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Segundo: Que, la Constitucin Poltica
del Estado en su artculo 138, segundo prrafo, reconoce la supremaca de a Carta Magna sobre
cualquier otra norma, permitiendo a los Jueces la aplicacin del control difuso, por medio del
cual se convierte a los rganos jurisdiccionales en los principales controladores de la legalidad
constitucional, debiendo aplicarse dicha facultad solo cuando existe un conflicto real y concreto
de intereses en el que debe discernirse la compatibilidad o incompatibilidad constitucional de
una norma inferior. Tercero: Que, el artculo 14 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
el/Poder Judicial establece que cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la
cuestin de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay
incompatibilidad en la interpretacin de una disposicin constitucional y una con rango de ley,
resuelven la causa con arreglo a la primera; debiendo las sentencias as expedidas ser elevadas
en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema; norma que debe concordarse con el artculo 408 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil. Cuarto: Que,
el proceso que motiva la presente resolucin tiene su origen en la demanda interpuesta por el
actor sobre impugnacin de reconocimiento de paternidad extramatrimonial de su menor hijo
J.J. Vadio Caapataa Ramrez solicitando la exclusin de sus nombres y apellidos de la partida de nacimiento del citado menor reconocido ante la Municipalidad Distrital de San Juan de
Lurigancho con fecha de nacimiento dieciocho de agosto mil novecientos noventa y seis, acto
que fue realizado en forma indebida en tanto no es padre biolgico del menor. Quinto: Que, el
Juez al resolver la litis no aplica la prescripcin legal contenida en el artculo 395 del Cdigo Civil
sealando preferir la norma contenida en el artculo 2, inciso 1 y artculo 6 de la Constitucin
Poltica que consagran el derecho de toda persona a su identidad y el derecho a verdad, as
como a instrumentos internacionales, especialmente los artculos 3 y 8 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio que consagran el derecho que tiene todo menor de edad a conocer a sus
padres y a preservar su identidad. Sexto: Que, estando a lo sealado, corresponde a esta Sala
Suprema pronunciarse sobre el control difuso de la Constitucin aplicado por el Juez de la causa,
respecto a la inaplicacin del artculo 395 del Cdigo Civil al caso de autos prefiriendo los artculos 2 inciso 1 y 6 de la Constitucin, as como la Convencin sobre Derechos del Nio. Stimo:
Que, el derecho a la identidad debe ser entendido como el derecho que tiene todo ser humano
a ser uno mismo, y a ser reconocido como tal; en este sentido, el derecho a la identidad personal
debe ser protegido en sus dos aspectos: el esttico que est restringido a la identificacin (fecha
de nacimiento, nombre, apellido y an estado civil) y dinmico, es ms amplio y ms importante
ya que est referido a que la persona conozca cul es su especfica verdad personal, pues el ser
humano, en tanto unidad psicosomtica, es complejo y contiene mltiples aspectos vinculados
entre s, de carcter espiritual, psicolgico o somtico, que lo definen e identifican, as como
124
Instituto Pacfico
existen aspectos de ndole cultural, ideolgicos, religiosos o polticos, que tambin contribuyen
a delimitar la personalidad de cada sujeto; El conjunto de estos mltiples elementos caracterizan
y perfilan el ser uno mismo, diferente a los dems. Octavo: Que, ahora bien, en el presente
proceso ha quedado establecido en definitiva con la prueba de ADN, de fecha veinte de junio
del dos mil cinco, con casi absoluta certeza que don David Manuel Caapataa De La Cruz no es
el padre biolgico del nio J.J. Vadio Caapataa Ramrez quedando desvirtuada la paternidad
de Caapataa De La Cruz al no existir vnculo biolgico entre este y el referido menor. Noveno:
Que, no obstante ello, existe el derecho que tiene todo nio a que en su partida de nacimiento
aparezca consignado el nombre de sus verdaderos padres, y de no ser el caso, existe un inters
superior basado en que este debe conservar los apellidos con los que se le viene identificando
hasta que se establezca su verdadera filiacin. Dcimo: Que, por tanto, esta Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema considera que en el presente caso se ha presentado
un conflicto de normas jurdicas que resultan aplicables al caso sub litis, de un lado las normas
constitucionales que reconocen como un derecho fundamental de la persona el derecho a la
identidad y el derecho a la verdad y de otro la norma legal que estable que el reconocimiento no
admite modalidad y es irrevocable; sin que de la interpretacin conjunta de las normas referidas
sea factible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin; por esta razn, al advertirse
que la antinomia se presenta entre una norma de carcter legal y otra de carcter constitucional,
debe inaplicarse la primera y aplicarse preferentemente la segunda, razn por la cual corresponde
aprobar la sentencia de fecha quince de julio del dos mil nueve que es materia de consulta. Por
tales fundamentos APROBARON la sentencia consultada de fojas trescientos noventa y nueve, su
fecha quince de julio del dos mil nueve integrada mediante resolucin de fecha veinticuatro de
agosto el dos mil nueve que declara inaplicable el artculo 395 del Cdigo Civil; en los seguidos
por David Manuel Caapataa De La Cruz contra Romina Kelly Ramrez Uan sobre impugnacin
de reconocimiento de paternidad extramatrimonial y otro; y los devolvieron.
Vocal Ponente: Rodrguez Mendoza.
S.S.
Vsquez Cortez / Tvara Crdova / Rodrguez Mendoza / Acevedo Mena / Mac Rae Thays
Actualidad Civil
125
Actualidad
Nos preguntan y contestamos
Civil
Derecho de familia
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA
Qu procedimientos y trmites se deben realizar para adoptar al hijo o a la hija del cnyuge?
CONSULTA
Qu procedimientos y trmites se deben realizar para adoptar al hijo
o a la hija del cnyuge?
El artculo 379 del Cdigo Civil seala que la

adopcin se tramita con arreglo a lo dispuesto
en el Cdigo Procesal Civil, el Cdigo de los
Nios y Adolescentes, la Ley N. 26981, Ley
de Procedimiento Administrativo de Adopcin
de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley N. 26662, Ley de
Competencia Notarial, segn corresponda.
Entonces, la norma que debiramos usar
para el caso en concreto depende del tipo
de adopcin. Al respecto, debemos tener en
cuenta que en nuestro ordenamiento jurdico
se regulan tres tipos de adopciones, siendo
estos los siguientes:
- Adopcin de mayores de edad la cual se
tramita de conformidad al artculo 749
del Cdigo Procesal Civil, como proceso
no contencioso ante el juez de paz o ante
notario pblico, de acuerdo a lo dispuesto
por la Ley N. 26662.
- Adopcin Administrativa, a cargo del
Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables (MINP).
- Adopcin por excepcin cuyo trmite es
judicial.
Para el caso propuesto, corresponder utilizar
las normas Cdigo de los Nios y Adolescentes, esto es as debido a que en el artculo 128
del referido Cdigo de Nios y Adolescentes
126
Instituto Pacfico
se establece que se podr iniciar accin judicial de adopcin ante el juez especializado
por va de excepcin cuando el solicitante o
peticionario posea vnculo matrimonial con
el padre o madre del nio o el adolescente
por adoptar.
Al respecto de la adopcin por excepcin,
el considerando segundo de la Casacin N.
563-2011-LIMA establece que: es una institucin que lleva este nombre por cuanto,
dentro del sistema de adopciones que contiene el Cdigo del Nio y el Adolescente, en el
Libro III, Ttulo II, Captulo I se establece un
proceso administrativo de adopcin, donde
previamente se declara el estado de abandono (artculo 248 del Cdigo del Nio y el
Adolescente); este proceso se desarrolla para
todos los nios que no cuentan con parientes
que se hagan cargo de ellos o se impone como
medida de proteccin para los Nios(as) y
Adolescentes que cometan infraccin a la ley
penal; sin embargo existen otros nios(as),
y adolescentes que no obstante tenerlos por
circunstancia excepcionales, pueden ser adoptados por otras personas pero manteniendo
un enlace familiar, ante lo cual el proceso
ser judicial. Institucin que se encuentra
plagada por la proteccin dada al nio(a) o
adolescente, pues con ella se busca proteger
su derecho a la identidad (artculo 6 del CVolumen 1 | Julio 2014
Nos preguntan y contestamos

digo del Nio y el Adolescente) y a vivir en
una familia (artculo 8 del Cdigo del Nio y
el Adolescente).
Ahora bien, debido a que en el Cdigo de Nios y Adolescentes no se regulan los requisitos
para este tipo de adopcin por excepcin, debemos usar supletoriamente los artculos 378
del Cdigo Civil y el 782 del Cdigo Procesal
Civil. En tal sentido, los requisitos para iniciar
una accin judicial para solicitar la adopcin
del hijo del cnyuge sern:
1. Que el adoptante goce de solvencia moral.
2. Que la edad del adoptante sea por lo
menos igual a la suma de la mayoridad y
la del hijo por adoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado
concurra el asentimiento de su cnyuge.
4. Que el adoptado preste su asentimiento
si es mayor de diez aos.
5. Que asientan los padres del adoptado si
estuviese bajo su patria potestad o bajo
su curatela.
6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado
es incapaz.
7. Que sea aprobada por el juez, con excepcin de lo dispuesto en las leyes especiales.
8. Que si el adoptante es extranjero y el
adoptado menor de edad, aquel ratifique
personalmente ante el juez su voluntad de
adoptar. Se excepta de este requisito, si
el menor se encuentra en el extranjero por
motivo de salud.
9. Partida de nacimiento del menor.
10. Partida de matrimonio de los adoptantes.
11. Certificado mdico salud mental / Fsica.
12. Certificado de antecedentes penales y
policiales.
13. Fotos (que acrediten vivencias familiares
con el menor).
14. Certificado de estudios u otros documentos que acrediten que el adoptante vela
por el bienestar del menor.
Asimismo, el trmite que deber efectuarse

ser el siguiente:
1. Presentacin de la demanda. El solicitante interpondr la demanda de adopcin,
con firma de abogado, debiendo acompaar los medios probatorios pertinentes,
las tasas judiciales y copias en nmero
suficiente del recurso presentado.
2. Contestacin de la demanda. Si no hay
oposicin, el solicitante y su cnyuge,
si es casado, ratificarn su voluntad de
adoptar.
3. Terminado el procedimiento judicial, el
juez dictar una resolucin en la que, si
lo considera oportuno, se pronunciar
otorgando la adopcin y filiacin del
menor en favor del solicitante, luego
oficiar al Registro de Estado Civil donde
se inscribi el nacimiento, para que se
extienda nueva partida en sustitucin de
la original, en cuyo margen se anotar la
adopcin.
Respecto del nombre del adoptado o de la
adoptada la Ley N 30084, que modifica el
artculo 22 del Cdigo Civil, establece que
el hijo de uno de los cnyuges o concubinos
puede ser adoptado por el otro. En tal caso,
lleva como primer apellido el del padre
adoptante y como segundo el de la madre
biolgica o, el primer apellido del padre
biolgico y el primer apellido de la madre
adoptante, segn sea el caso.
Fundamento legal:
Cdigo Civil: Artculo 378.
Cdigo de Nios y Adolescentes: Artculo 128.
Cdigo Procesal Civil: Artculos 749, 782, 783
y 784.
Ley N. 26662 - Ley de Competencia Notarial
en Asuntos No Contenciosos
Ley N. 30084 (Ley que modifica el artculo
22 del Cdigo Civil para precisar el nombre
en el caso de que un cnyuge o concubino
adopte al hijo del otro).
Actualidad Civil
127
Actualidad
Resea de jurisprudencia
Civil
Derecho de familia
RESEA DE JURISPRUDENCIA
Casacin N. 19612012-Lima
Flexibilidad de las normas de

tenencia y custodia
Casacin N. 1961-2012-Lima
10 de setiembre de 2013
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVIII, N. 692
(El Peruano, 30 de mayo de 2014, p. 51537)
Proceso
Tenencia
Sumilla
Flexibilidad de las normas de tenencia y custodia
Decisin
INFUNDADO
Normas aplicables
- Artculos IX y X del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes

- Artculos 81, 84, 84.1 y 85 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
Fundamento jurdico
relevante
Las normas sobre tenencia y custodia no son normas fatales, imperativas, que no
admitan modificaciones; por el contrario, precisamente porque es necesario preservar
el inters superior del nio, se trata de una regla jurdica flexible, que se adecua
a lo que lo favorece y que, por lo tanto, antes que privilegiar los factores tiempo,
edad, sexo o permanencia protege ese inters superior, considera al menor como
sujeto de derecho y rechaza que se le tenga como objeto dependiente de sus padres
o subordinado a la arbitrariedad de la autoridad.
TEXTO DE LA CASACIN
CASACIN N. 1961-2012-LIMA
Lima, diez de setiembre de dos mil trece
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
vista la causa nmero mil novecientos sesenta y uno guin dos mil doce, en audiencia pblica
llevada a cabo en la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casacin interpuesto por la demandada
Ana Cecilia Torres del guila, mediante escrito de fecha dieciocho de abril de dos mil doce,
obrante a fojas ochocientos veintitrs, contra la resolucin nmero cinco de fecha diecisis de
marzo de dos mil doce que, entre otros, revoca la sentencia de primera instancia que declara
infundada la demanda sobre tenencia y reformndola, la declara fundada y, en consecuencia,
otorgan la tenencia y custodia de los nios a favor de su padre; asimismo fijaron un rgimen de
visitas a favor de la demandada, con lo dems que contiene.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda: Por escrito de fojas diecisiete, William Fernando Miranda Dueas, interpone demanda de tenencia de menores, tratamiento psiquitrico y psicolgico, pensin de alimentos y
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rgimen de visitas, alegando que fruto de su matrimonio civil con la demandada procrearon dos
menores hijos Lucianna Jimena Miranda Torres y Guillermo Andrs Miranda Torres, de siete y tres
aos de edad, siendo que hace tres aos la demandada fue diagnosticada con trastorno bipolar
lo que le produce constante evolucin y cambio de los estados de nimo, lo que determin su
alejamiento del hogar conyugal debido a su comportamiento cambiante y su agresividad que
haca imposible la vida conyugal. Agrega que uno de los sntomas que padece es el gasto compulsivo, que hizo que despus de ocho meses de su retiro lo demande por el pago de una pensin
de alimentos a pesar de que en ningn momento incumpli sus obligaciones como padre; asimismo, seala que sin existir ningn tipo de agresin hacia la demandada esta lo denuncio por
maltrato fsico y psicolgico y en mrito a ellos se sigue un proceso por violencia familiar y se
abri un proceso penal por faltas contra el ahora demandante en el que se le absolvi. Seala
que la demandada niega la enfermedad de trastorno de bipolaridad por lo que trunc todos los
tratamientos que recibi a lo largo de estos aos reflejndose en su conducta, lo que lleva a
pensar que en algn momento la demandada en fase maniaca y depresiva pueda ocasionar
daos psicolgicos o fsicos a sus hijos y al recurrente. 2. Contestacin de la demanda: Mediante escrito obrante a fojas treinta y seis, Ana Cecilia Torres guila, contesta la demanda, primero, deduciendo excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante, sealando que
este abandon el hogar conyugal, sustrayndose a obligaciones de padre, lo cual llev a que lo
demandara por alimentos a favor de sus dos menores hijos, siendo as el demandante no poda
demandar tenencia pues antes habra sido demandado por alimentos; asimismo contesta la demanda, sealando que en lo que respecta a la afirmacin del demandante de que ella adolezca
de enfermedad mental se trata solo una afirmacin de parte que no se sustenta en ninguna
prueba y que lo nico que pretende es presionarla y desgastarla al extremo que no tenga fuerza
mental para reclamarle los alimentos. 3. Puntos controvertidos: Conforme aparece a fojas
ciento treinta, habindose declarado infundada la excepcin deducida por la demandada mediante resolucin nmero seis, y luego de declararse saneado el proceso, se fijaron como puntos
controvertidos, determinar si debe declararse la tenencia de los menores Lucianna Jimena y
Guillermo Andrs Miranda Torres de ocho y cuatro aos de edad, a favor del padre demandante;
y, como consecuencia de ello, fijar un rgimen de visitas a favor de la madre demandada; para
este efecto deber determinarse la existencia de una causa debidamente justificada, pues las
partes reconocen que el demandante ha sido demandado por alimentos antes del inicio del
presente proceso. 4. Resolucin de primera instancia: Culminado el trmite correspondiente,
el Juez mediante resolucin nmero veintiocho obrante a fojas quinientos setenta y uno, su fecha
veintiuno de marzo de dos mil once, declar infundada la demanda; fundamentando la misma
en: 4.1. Del Informe Psicolgico de fojas ciento siete, practicado a la demandada, no se aprecia
que la misma adolezca de trastorno bipolar o que sea un peligro para sus hijos; de la Evaluacin
Psiquiatra de fojas ciento cincuenta y uno, se concluye que la demandada no presenta psicosis y
su personalidad est dentro de los parmetros normales con rasgos inestables, no indicando la
existencia de trastorno bipolar que le impida cuidar a sus hijos. 4.2. Durante las audiencias se
llev a cabo la exhibicin y ratificacin de la pericia del Dr. Juan Alejos Zirena en su calidad de
neurlogo, del Dr. Vctor Orlado Cruz Campos psiquiatra y de la psiquiatra Rosa Casanova Solimano, quienes no diagnosticaron trastorno bipolar, pero si personalidad dentro de los parmetros
normales con rasgos inestables, trastorno afectivo, no arrojando ningn trastorno de disfuncin
cerebral, trastorno esquizo-afectivo, depresin, no habindose diagnosticado bipolaridad (aunque
no se descart en algunos casos), en tanto que el psiquiatra Paul Enrique Vega Adrianzn aprecia
que padece de trastorno bipolar. De la entrevista con los menores, la menor Lucciana refiere que
quiere a ambos padres, y que quiere vivir con su madre y que su padre los visite los fines de
semana; respecto al menor Guillermo Andrs Miranda Torres en su entrevista refiere que desea
vivir con su mam y que su padre los visite. 4.3. Se tiene en consideracin que de los cinco
psiquiatras y un psiclogo que han tratado a la demandada, uno de ellos ha referido que su
diagnstico con respecto a la demandada es de trastorno bipolar pero ha precisado que solo se
entrevist una sola vez con la demandada; por su parte los psiquiatras restantes, incluyendo al
psiquiatra del departamento de Medicina Legal, no han llegado a la conclusin de que la demandada adolezca de trastorno bipolar pese a que todos ellos tambin se han entrevistado con la
demandada; razones por las que no se ha acreditado fehacientemente que la demandada sufra
de trastorno bipolar. Asimismo de los exmenes psicolgicos de los menores, no se aprecia que
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la demandada sea violenta o agresiva con sus hijos; asimismo respecto al informe social del demandante este vive en la casa materna con sus hermanos y es el soporte econmico de su familia, por ende no se ha establecido que cuente con disponibilidad para que se ocupe directamente de los nios como si lo hace su madre. 4.4. Los menores en las entrevistas han sealado que
se encuentran a gusto viviendo con su madre y que esta no los maltrata y por lo dems expresamente han referido que desean seguir viviendo con ella y que su pap los visite, siendo as,
conforme a lo dispuesto en el artculo 85 del Cdigo de Nios y Adolescentes, debe estarse a la
opinin de los nios, esto sumado a que ellos siempre han estado al cuidado de la madre y que
no se puede afectar su estabilidad. 5. Fundamentos de la apelacin: Mediante escrito de fojas
seiscientos sesenta y cinco, el demandante apela la sentencia, fundamentando la misma en que
se ha probado que la demandada padece de problemas psiquitricos que nunca ha aceptado,
habiendo intentado ayudarla para superarlos recurriendo a varios psiquiatras entre los aos dos
mil tres y dos mil seis, no aceptando la demandada un tratamiento psiquitrico, tal como ha
sucedido al no someterse a la evaluacin psiquitrica que fue dispuesta en el acto de audiencia
de fecha veintiocho de enero de dos mil diez, no habindose tomado en cuenta la conducta
procesal de la demandada; asimismo no se tom en cuenta el hecho nuevo presentado por su
parte, referido a que el da quince de marzo de dos mil diez, cuando fue objeto de agresin por
parte de la emplazada, quien le arroj huevos y luego lo insult delante de sus hijos, golpe con
un martillo el parabrisas, las lunas del copiloto y los cuatro faros del auto, luego que l le negara
dar una suma de dinero para la reparacin de una lavadora, estando a que recibe una pensin
de alimentos de S/. 3,300.00 (tres mil trescientos con 00/100 Nuevos Soles), sin incluir el pago
directo del crdito hipotecario de US$ 500.00 (quinientos con 00/100 Dlares Americanos), y
los cerca de S/. 7,000.00 (siete mil con 00/100 Nuevos Soles) por la matrcula de sus hijos en el
Colegio Jean Le Boulch; asimismo seala que la demandada viene incumpliendo el rgimen de
visitas y que el colegio ha comunicado su decisin de no renovar la matrcula de su hijo para el
ao dos mil once; indica adems que sus menores hijos conocen a su actual pareja e hijos de esta,
lugar donde se ha acondicionado un dormitorio con todas las comodidades y que cuenta con las
redes sociales necesarias para recibir el soporte y acompaamiento. 6. Resolucin de segunda
instancia: Elevados los autos en virtud del recurso de apelacin interpuesto, la Sala Superior
revoc la resolucin de primera instancia, reformndola declar fundada la demanda; bajo los
siguientes fundamentos: 6.1. Que, luego de la separacin de los cnyuges, el padre no desatendi a los menores, pues ha venido cumpliendo con sus obligaciones alimentarias as como tambin
ejerciendo activamente su derecho de patria potestad. 6.2. La demandada pese a no laborar y
recibir mensualmente la pensin alimenticia, tanto para su persona como para sus menores hijos,
no ha brindado los cuidados necesarios para un ptimo desarrollo integral de los nios, toda vez,
que en el caso del nio Guillermo Andrs Miranda Torres, la Institucin Educativa FAP Jos Quiones no le renov la reserva del derecho de matrcula del ao dos mil diez, as como tampoco
el Colegio Jean Le Boulch para el ao escolar dos mil once, y en ambos casos por haberse presentado serias dificultades en el manejo conductual del citado nio; el mismo que se corrobora con
la pericia psicolgica de fojas ciento diez que establece que el citado menor presenta trastorno
hipercintico disocial; que conforme a la carta notarial remitida por el demandante al Colegio
Jean Le Boulch, con fecha veintids de diciembre de dos mil diez se seala debo sealar que el
compromiso adquirido por mi persona de llevar a mi hijo a terapias durante el ao 2010 no ha sido
cumplido porque lamentablemente no ejerzo en la actualidad la tenencia de mi hijo, y lamentablemente la madre de mi hijo Guillermo a pesar de varios intentos de llevarlo no colabor con este compromiso; asimismo se seala que al ser preguntada a la demandada en la audiencia nica si sus hijos
concurren a las terapias psicolgicas, manifest que no, y adems se toma en cuenta la respuesta de la demandada en cuanto seala que si tiene conocimiento de los problemas de conducta
que tiene su hijo, pero que no lo ha podido llevar por factor de dinero y tiempo del menor, lo
cual a consideracin de la Sala Superior no se condice con la realidad, pues en autos ha quedado
debidamente establecido que el demandante cumple con sus obligaciones alimentarias, ms an,
si la propia emplazada admite a fojas quinientos diecinueve, que el actor se encuentra al da en
el pago de los alimentos. 6.3. Asimismo se toma en cuenta las evaluaciones psicolgicas y el
informe social relacionado con los menores, que no son favorables, al establecerse que si bien
los menores cuentan con una inteligencia superior a lo normal, sin embargo tienen regular rendimiento escolar, lo que demuestra que la madre no les brinda los cuidados necesarios para su
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formacin integral. 6.4. Se observa que la demandada no tiene un adecuado control de emociones, conforme se verifica con la constatacin policial de fecha quince de marzo de dos mil diez
ante la Comisara de Santa Felicia, de fojas cuatrocientos ochenta y cinco; en las que se indica
que la denunciada cogi unos huevos y los lanz contra su cnyuge en presencia de sus menores
hijos, adems saco un martillo metlico y caus daos materiales al vehculo del actor conforme
lo corrobora el efectivo policial de la Comisara de Santa Felicia y el vigilante Pablo Layme Vilca,
as como las fotografas de fojas cuatrocientos ochenta y seis, lo que no resulta favorable para el
desarrollo integral de sus menores hijos. 6.5. Adems se aprecia del cuaderno de medida cautelar de rgimen de visitas provisional a favor del accionante que la demandada no ha cumplido
con lo ordenado por el rgano jurisdiccional, conforme a las constancias policiales de fojas cincuenta y cuatro, cincuenta y seis, cincuenta y siete, cincuenta y nueve y sesenta, y no ha garantizado el derecho de los nios de mantener el contacto con su padre, habiendo incluso sido requerida mediante resolucin de fecha siete de agosto de dos mil nueve, lo que ha dado como
consecuencia que el demandante se vea impedido de llevar al menor Guillermo Miranda a las
terapias psicolgicas especializadas en modificacin de conducta, condicionadas por los Centros
Educativos Jos Quiones y Jean Le Boulch, para que pueda continuar con sus estudios escolares, lo que ha motivado que al nio no se le permita continuar con sus estudios en dichos
centros educativos. 6.6. Ha sido tomado en consideracin lo sealado en el Prembulo de la
Convencin sobre los Derechos del nio, que dice que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor
y comprensin en concordancia con el artculo 9.3 de dicha Convencin, que prescribe Los Estados Partes respetarn el derecho del nio, que est separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al
inters superior del nio y los artculos 74, 84, 88 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. 6.7.
En tal sentido, la Sala Superior revoca la sentencia recurrida as como tambin fija un rgimen de
visitas a favor de la madre a efectos de mantener el vnculo materno filial.
III. RECURSO DE CASACIN
La Suprema Sala mediante la resolucin de fecha cinco de julio de dos mil doce ha declarado
procedente el recurso de casacin interpuesto por la demandada Ana Cecilia Torres del guila,
por la infraccin normativa de los artculos IX y X del Ttulo Preliminar y de los artculos 84 y 85
del Cdigo de los Nios y Adolescentes; as como el artculo 139 incisos 3 y 5 de la Constitucin Poltica del Estado, al haber sido expuestas las referidas infracciones con claridad y precisin
sealndose adems la incidencia de ellas en la decisin impugnada.
IV. CUESTIN JURIDICA A DEBATIR
En el presente caso, la cuestin jurdica en debate radica en determinar si se han infringido las reglas
del debido proceso y motivacin, as como las normas referidas a tenencia y custodia de menores.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA
Primero. Que, el debido proceso formal constituye una garanta constitucional que asegura que
en la tramitacin de un proceso, se respeten determinados requisitos mnimos1. Tales requisitos,
que han sido objeto de discusin2, en general se considera que abarcan los siguientes criterios:
(i) Derecho a ser oportunamente informado del proceso (emplazamiento, notificacin, tiempo
razonable para preparar la defensa); (ii) Derecho a ser juzgado por un juez imparcial, que no
tenga inters en un determinado resultado del juicio; (iii) Derecho a tramitacin oral de la causa
y a la defensa por un profesional (publicidad del debate); (iv) Derecho a la prueba; (v) Derecho
a ser juzgado sobre la base del mrito del proceso; (vi) Derecho al juez legal. Derecho fundamental que asiste a todos los sujetos de derecho a plantear sus pretensiones o a ser juzgados por
autnticos rganos jurisdiccionales, creados mediante Ley Orgnica, pertenecientes al Poder Ju1 Carocca Prez, Alex, El debido proceso y la tutela judicial efectiva en Espaa, en Normas Legales, octubre, [Trujillo],
1997, pp. A81-A104.
2 Por ejemplo, para Bernardis, por su parte, considera, siguiendo la jurisprudencia norteamericana, que ese mximo
de mnimos estara constituido por los requisitos de notificacin y audiencia (notice and hering). Bernardis, Luis
Marcelo, La garanta procesal del debido proceso, Cultural Cuzco, Lima, 1995, pp. 392-414.
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dicial, respetuosos con los principios constitucionales de igualdad, independencia y sumisin a

la ley, y constituidos con arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidas. Segundo. Que, se advierte que la recurrente sostiene que la resolucin cuestionada no se encuentra
debidamente motivada. En realidad, como se aprecia, no cuestiona en s el debido proceso ni en
estricto defectos de motivacin, sino el material probatorio, con todo debe sealarse que aqu se
ha respetado el derecho a ser informado del proceso, al juez imparcial, a la publicidad del debate y el derecho de defensa, a la prueba, a ser juzgado sobre el mrito del proceso y al juez legal.
Nada de eso se ha cuestionado por lo que este extremo del recurso debe ser rechazado. Tercero.
Que, siendo ello as, y hacindose la precisin respectiva, este Tribunal Supremo verificar si la
resolucin impugnada se encuentra indebidamente motivada. Cabe indicar que: La motivacin
de la decisin judicial es una exigencia constitucional (Art. 139 incs. 3 y 5); por consiguiente, el Juzgador para motivar la decisin que toma debe justificarla, interna y externamente, expresando una
argumentacin clara, precisa y convincente para mostrar que aquella decisin es objetiva y materialmente justa, y por tanto, deseable social y moralmente3. Cuarto. Que, en esa perspectiva, debe
indicarse, en cuanto a la justificacin interna (que consiste en verificar que el paso de las premisas a la conclusin es lgicamente deductivamente vlido sin que interese la validez de las
propias premisas), que el orden lgico propuesto por la Sala Superior ha sido el siguiente: (i)
Como premisa normativa la sentencia ha considerado dos normas fundamentales: a) el artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que en caso de desacuerdo la tenencia la resuelve
el juez dictando las medidas necesarias para su cumplimiento; y, b) el artculo 84 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes, en el extremo que prescribe que el juez priorizar el otorgamiento de
la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del nio, nia o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor. (ii) Como premisa fctica la Sala Superior ha advertido que
los menores han sido descuidados y que la madre tiene un carcter inestable. (iii) Como conclusin la sentencia considera que la demanda debe ser amparada. Tal como se advierte, la deduccin lgica de la Sala es compatible formalmente con el silogismo que ha establecido, por lo que
se puede concluir que su resolucin presenta una debida justificacin interna. Quinto. Que, en
lo que concierne a la justificacin externa, esta consiste en controlar la adecuacin o solidez de
las premisas4, lo que supone que la(s) norma(s) contenida(s) en la premisa normativa sea(n)
norma(s) aplicable(s) en el ordenamiento jurdico y que la premisa fctica sea la expresin de
una proposicin verdadera5. En esa perspectiva, este Tribunal Supremo estima que la justificacin
externa realizada por la Sala Superior es adecuada. En efecto, las normas indicadas son las correctas para resolver el presente caso, pues las premisas normativas aluden a dispositivos referidos
a la tenencia y custodia de menores, los que adems, conforme se advierte en el considerando
vigsimo segundo de la sentencia, han sido concordados con el Prembulo y el artculo 9.3. de
la Convencin sobre los Derechos del Nio. A su vez, la premisa fctica corresponde al material
probatorio existente. Dada la correccin de la premisa normativa y fctica, la conclusin a la que
se arrib fue la adecuada, existiendo debida justificacin externa. Sexto. Que, en lo que respecta a los problemas especficos de motivacin se tiene que, existe motivacin aparente cuando en
una determinada resolucin judicial parece que se justifica la decisin pero su contenido no explica las razones del fallo; que existe motivacin insuficiente cuando no hay un mnimo de motivacin exigible y que existe motivacin incongruente cuando se dejan incontestadas las pretensiones o se desva la decisin del marco del debate judicial6. Tales incorrecciones no se encuentran
en la sentencia recurrida. As, como se ha presentado en lneas precedentes, se ha justificado la
decisin tanto en el aspecto de los hechos como en el normativo, hay argumentacin prolija y se
han contestado las pretensiones existentes, como se puede apreciar del relato detallado de los
eventos sucedidos entre las partes y de las normas legales utilizadas. En tal sentido, este Tribunal
Supremo estima que se ha fundamentado el porqu del sentido del fallo y se han contestado
rigurosamente las pretensiones existentes. Stimo. Que, por otra parte, debe verificarse si, como
3 Primer Pleno Casatorio, Casacin N. 1465-2007-Cajamarca. En El Peruano, Separata Especial, 21 de abril de

2008, p. 22013.
4 Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Sobre la justificacin de las decisiones judiciales. En http://razonamientojurdico.blogspot.com.
5 Moreso, Juan Jos y Vilajosana, Josep Mara. Introduccin a la teora del Derecho. Marcial Pons, Madrid, p. 184.
6 Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente N. 0037-2012-PA/TC.
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seala la recurrente, no se ha tomado en cuenta que el hijo debe permanecer con el progenitor
con el que vivi ms tiempo, y que se ha incurrido en error cuando se menciona que sus hijos
tienen regular rendimiento cuando en el caso de Guillermo Andrs tiene un promedio de catorce
y la menor Lucianna Jimena el de excelente; situaciones ambas que vulneraran el artculo 84 del
referido cuerpo legal. Asimismo, debe verificarse si al no tomarse en cuenta la opinin de los
menores, se ha vulnerado el artculo 85 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Octavo. Que,
sobre el particular debe mencionarse que los artculos IX y X del Cdigo de los Nios y Adolescentes hacen referencia al inters superior del nio y a los procesos de menores como problemas
humanos7. Se trata de normas principistas que guan la interpretacin del resto del articulado del
referido Cdigo y que deben atenderse, tanto por ser dispositivos legales vigentes como porque
responden a los Tratados Internacionales suscritos por el pas (por todos: Convencin Internacional de los Derechos del Nio). Siendo ello as las infracciones alegadas por la recurrente al artculo 84 y 85 del Cdigo de los Nios y Adolescentes8 referidos a las facultades del juez en los
casos de tenencia y a la necesidad de escuchar la opinin del nio deben ser interpretadas en el
marco de las normas principistas antes sealadas. Noveno. Que, establecidos los parmetros
legales antes sealados, se observa que, con respecto a la permanencia de los menores con el
progenitor que los tuvo ms tiempo, debe sealarse que, en efecto, el artculo 84.1 menciona
que ello es as, pero dicho dispositivo culmina con la siguiente frase: siempre que le sea favorable.
No se trata, por tanto, de una norma fatal, imperativa, que no admite modificaciones; por el
contrario, precisamente porque es necesario preservar el inters superior del nio, se trata de
una regla jurdica flexible, que se adeca a lo que le favorece y que, por lo tanto, antes que
privilegiar los factores tiempo, edad, sexo o permanencia protege ese inters superior, considerando al menor como sujeto de derecho y rechazando que se le tenga como objeto dependiente de sus padres o subordinado a la arbitrariedad de la autoridad. As expuestas las cosas,
aunque la permanencia del nio con uno de sus progenitores es un elemento a considerar, tal
hecho cede cuando tal evento no sea favorable a l. Lo mismo que se ha dicho sobre el artculo
84.1 debe sealarse con respecto al artculo 85 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, es decir,
la opinin de los menores es importante, pero debe ser evaluada con el conjunto de medios
probatorios existentes, a fin de determinar qu es lo que conviene al menor. Dcimo. Que, en lo
relacionado al error en el promedio escolar de los menores, se observa por la propia declaracin
de la recurrente en su recurso de casacin y por lo expuesto a fojas ochocientos doce que Guillermo Andrs tiene un promedio por debajo del regular, pues apenas llega a trece ponto setenta y ocho, siendo que en el contexto de su Informe Psicolgico lo tiene como persona de inteligencia superior. En cambio, conforme se aprecia a fojas ochocientos once, s es verdad que Lucianna Jimena tiene un promedio destacado (AD). No obstante, esa equivocacin de la Sala
Superior no solo no genera nulidad alguna, sino adems en nada modifica la contundencia de
sus afirmaciones. Undcimo. Que, en efecto, el promedio escolar es solo uno de los factores
tomados en cuenta para dictar la sentencia; a ello se ha agregado que a Guillermo Andrs no se
le haya renovado la matrcula del ao dos mil diez en la Institucin Educativa FAP Jos Quiones
ni en el dos mil once en el Colegio Jean Le Boulch, y en ambos casos por problemas de conducta del menor, que no han merecido la vigilancia y el control deseable por parte de la recu7 Artculo IX. Inters superior del nio y del adolescente. En toda medida concerniente al nio y al adolescente que
adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos
Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se considerar el
Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
Artculo X. Proceso como problema humano. El Estado garantiza un sistema de administracin de justicia especializada para los nios y adolescentes. Los casos sujetos a resolucin judicial o administrativa en los que estn
involucrados nios o adolescentes sern tratados como problemas humanos.
8 Artculo 84. Facultad del juez. En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades,
el juez resolver teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) El hijo menor de tres (3) aos permanecer con la madre; y
c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio, nia o adolescente debe sealarse un rgimen de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizar el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice
el derecho del nio, nia o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.
Artculo 85. Opinin. El juez especializado debe escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente.
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rrente, ms aun cuando ha contestado en Audiencia nica que no ha podido llevar (a su hijo al
psiclogo) por factor dinero y tiempo del menor cuando se ha acreditado el cumplimiento de las
obligaciones alimentarias por parte del padre. Asimismo, si bien, como se ha dicho, el promedio
de notas de Lucianna Jimena es bueno, no es menos verdad que la educacin no puede reducirse a la actividad escolar, sino se desarrolla tambin en la casa donde se vive. All el ambiente es
inadecuado para ambos menores. As, conforme lo expone el Informe Psicolgico (fojas ciento
trece), Lucianna Jimena, que tiene inteligencia superior con coeficiente ciento doce, es tambin
una nia con autoestima por debajo de lo normal, con sentimientos de inferioridad y desvalorizacin
y con sndrome de nia maltratada. Por su parte, Guillermo Andrs, seala el Informe Psicolgico, que tambin tiene una inteligencia superior con coeficiente ciento quince, es fronterizo a
nivel social y, tal como se ha relatado en lneas precedentes, ha tenido problemas de conducta
en los dos colegios donde ha estado. Todo ello demuestra que la madre no ha desempeado de
manera debida su labor de resguardo y cuidados necesarios para su formacin. Duodcimo.
Que, a ello, debe aadirse, como lo ha hecho la sentencia impugnada: - Que el mdico neurlogo y psiquiatra de la Clnica Medlab ha sealado que trat a la recurrente porque presenta trastorno afectivo y que le realiz dos evaluaciones para descartar trastorno neurolgico, y que a la
tercera sesin (que iba a servir para descartar un posible trastorno bipolar) la ahora demandada
ya no concurri. - Que el psiquiatra del Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado
refiere haber tratado a la madre de los menores que entonces padeca depresin mayor y que,
dado el grado de desconfianza que tena, le pidi descartar trastorno esquizoafectivo, no concurriendo la paciente a ninguna otra cita. - Que la Historia Clnica obrante de fojas doscientos sesenta y ocho a doscientos setenta informa que la recurrente padece episodio depresivo moderado, D/C trastorno bipolar, lo que fue ratificado por el mdico tratante. - Que la pericia psicolgica practicada a la causante seal que sufre de trastorno de ansiedad generalizada. - Que, a lo
expuesto se aade que la recurrente no tiene un adecuado control de sus emociones, habiendo
lanzado huevos y golpeado con un martillo el auto del demandante. Dcimo Tercero. Que, lo
expuesto permite concluir que en nada se han vulnerado los artculos 84 y 85 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, pues ellos han sido evaluados en el contexto del desarrollo de los menores,
del actual cuidado que se les brinda y teniendo como norte el principio del inters superior del
nio y que un proceso de menores es siempre un problema complejo cuya solucin se da con
la evaluacin exigente del material probatorio, como se ha hecho en el presente caso. VI. DECISIN: Por estas consideraciones y conforme a lo establecido en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la demandada Ana
Cecilia Torres del guila, de fecha dieciocho de abril de dos mil doce, obrante a fojas ochocientos
veintitrs; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista del diecisis de marzo de dos mil
doce, que corre a fojas setecientos treinta y tres; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por William Fernando
Miranda Dueas contra Ana Cecilia Torres del guila, sobre tenencia y custodia de menor; y los
devolvieron; interviniendo como ponente el seor Juez Supremo Caldern Castillo.
SS.
ALMENARA BRYSON / HUAMAN LLAMAS / ESTRELLA CAMA / RODRGUEZ CHAVEZ / CALDERN PUERTAS
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Volumen 1 | Julio 2014

tracin de bienes sociales y propios por el

12 Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de derecho de familia,

jurdicas reguladoras de los efectos

Entonces, cuando se habla del principio de

Como estamos describiendo a la sociedad

La comunidad de bienes es una figura civil,

6.2. De los institutos jurdicos para resolver el problema

Volumen 1 | Julio 2014

nocimiento de la personalidad jurdica

16 Beaumont Callirgos, Ricardo, Comentarios a la nueva Ley

a.2. Aportes, accionista y acciones

SABA USTED QUE?

contractualista de creacin de la sociedad

a.2.2. El accionista y las acciones

adquisicin de las acciones de un accionista o por nuevo aporte, tampoco le ser

21 Hundskopf Exebio, Oswaldo. Estudio Introductorio. Texto

Accionista es quien se compromete a

Garrigues seala que: [E]n su sentido

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de socio de la S.A.22. Advirtase que

22 Garrigues, Joaqun, Curso de Derecho mercantil, Temis,

- Accin como valor negociable: Derecho cambiario y derecho burstil

ley, las negociaciones de derechos e ndices referidos a valores

a.2.3. Matrcula de acciones y propiedad

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Prstese mucha atencin a la palabra

intramuros (al interior de la sociedad y

e) Si se trata de una transferencia de acciones producto de aporte de un bien

RICARDO BEAUMONT dice:

den de una persona casada sea endosado por esta, no

g) La norma especial en la LGS autoriza