Gregorio Peces-Barba

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CAPITULO 11
LOS MODELOS REDUCCIONISTAS
Del panorama lingstico examinado, se desprenden dos puntos de vista
desde los que se pueden comprender los derechos humanos y que el uso de
este trmino en el lenguaje natural ha recogido. Por un lado, la reflexin tica
que considera a los derechos como un camino para hacer posible la dignidad
humana y la consideracin de cada uno como persona moral; y por otro lado,
la jurdica, que recoge y explica la incorporacin de los derechos al Derecho
positivo. Ambas plantean temas centrales de la Teora de la Justicia, que es

una de las tres grandes partes de la Filosofa del Derecho
1
Probablemente,
sta sea la razn por la cual
Mi punto de vista
los derechos humanos se han impulsado
en Espaa prin
cipalmente desde la Filosofa del Derecho. La comunicacin en un rea de conocimiento nica con los filso-
fos morales y polticos y la influencia del pensamiento anglosajn ha producido posteriormente aportaciones
desde otros grupos. Me refiero sobre todo a los temas de concepto y fundamento. porque la teora jurdica de
Jos derechos humanos ha sido en Espaa tratada por consritucionalistus y admfnistr-ativistas principalmente. y
en menor medida o con carcter ms sectorial por laboralistas o procesalistas (Vid. mi trabajo "Los derechos
fundamentales en la cultura jurdica espaola". 1908-1987) en Escritas sobre de1"eclwsf1111damentales.

Madrid. 1988. pp. 19 a 1 18.
Eudema.
39
i
1
CURSO DE DERECHOS
1'Ul\llJ,\1\IL;\ l ,\LL~. l GORA GENERAL
es que ambas son imprescindibles para la comprensin del fenmeno derechos humanos, y denomino modelos reduccionistas a los que prescinden
de una de las dos. En relacin con todas mis aportaciones anteriores, creo
que estas dos dimensiones, que podramos llamar tica y jurdica, no permiten, como yo pensaba hasta ahora, una visin integral que abarque todas
las posibles. Me parece que una tercera reflexin sobre la incidencia social,
o dicho de otra forma, que una consideracin de factores econmicos,
sociales, y culturales, distinta de los ticos y de Jos jurdicos es imprescindible, para aproximarnos al concepto y al fundamento de los derechos humanos.
Los dos reduccionismos relevantes en la historia de la cultura jurdica
han sido el iusnaturalista y el positivista ideolgico, expresin de lo que
Bobbio llama Teora formalista de la justicia, aunque podramos tambin hablar de un reduccionismo sociologista. Llevado hasta sus ltimas consecuencias nos encontramos con la posicin de Luhmann, que limita a los derechos humanos como imprescindibles para el funcionamiento y para la
dinmica del sistema, a ser una tcnica operativa alejada de cualquier connotacin tica 2 . Una aproximacin sociologista excluyente que se refiere
slo al impacto social de los derechos, a su eficacia, a la gnesis de los mismos y a su modo de operar en la realidad social, aunque no llegase al extremo de Luhmann, sera igualmente reduccionista, y quizs en la prctica
llevara tambin a ver a los derechos como un elemento del sistema, cegadas las connotaciones ticas y jurdicas. En todo caso, no es ms que una
posibilidad pero no una realidad presente porque la sociologa de los derechos humanos est en sus inicios.
1.
EL REDUCCIONISMO
IUSNATURALISTA
No existe un nico modelo por lo que la identificacin que proporciona

hablar de reduccionismo iusnaturalista es insuficiente. Son necesarias mayores precisiones. As, debemos distinguir el reduccionismo iusnaturalista de la
Vid. sobre este tema el excelente trabajo del profesor MARTNEZ GARCA, J. l., "Justicia e igualdad en Luhmann", en Anuario de Filosofia del Derecho, Nueva poca, tomo IV. Ministerio de Justicia, 1987,
pp. 43 y siguientes, con la bibliografa de Luhmann en castellano en nota 2, p. 44. Sobre las incipientes aproxi
maciones de la Sociologa jurdica al tema de los derechos humanos hay que sealar la Reunin del Comit de
investigacin en Sociologa del Derecho de la Asociacin Internacional de Sociologa, que tuvo lugar en Rvena en 1988. La revista Sociologa del Diritto public trabajos de Bobbio, Bobotov, Evan, Ferrari, Frosini,
Podgrecki, Treves, Pesces-Barba y otros, en n.? XVI, Miln, 1989-1, dedicado al tema y reflejo, en parte, de
la reunin de Rvena.
40
cultura jurdica del mundo moderno, que es la del racionalismo. Tiene una mayor entidad por ser contemporneo de la aparicin histrica de los derechos
fundamentales, a partir del siglo XVII, y porque su terminologa derechos naturales es la inicial con la que se les conoce en su origen. Es decir, la gnesis
de los derechos est ubicada con la aparicin de Ja nocin de derechos naturales. Los primeros derechos fundamentales sern derechos naturales. Una evolucin correctora de este reduccionismo se producir en los ltimos aos con
el iusnaturalismo deontolgico.
Junto a este iusnaturalismo tambin se puede considerar reduccionismo
al vinculado a los intentos de reconstruccin del Derecho Natural clsico por
algunos autores actuales. En este supuesto, el punto de vista de la vinculacin
con los derechos fundamentales exige mayor esfuerzo terico, puesto que la
coexistencia histrica de los ideales iusnaturalistas con la idea de los derechos
se produce con el otro iusnaturalismo, con el racionalista de raz protestante.
Las diferencias centrales entre ambos modelos, ser que el primero permite
hablar de un sistema de derechos naturales y el segundo situar el ncleo en el
problema, en el caso concreto. El elemento identificador ser, por el contrario,
el propio reduccionismo, consistente en explicar cmo la dimensin tica es
Derecho, y cmo esas pretensiones o modelos ticos son Derecho. La diferencia entre este segundo modelo de reduccionismo con el iusnaturalismo deontolgico ser menor que con el ontolgico.
En sentido impropio se puede hablar de reduccionismo iusnaturalista
con el trmino derechos morales, propugnando por el pensamiento anglosajn y muy introducido tambin en amplios sectores de Ja cultura jurdica espaola. En este caso, el reduccionismo no se produce porque se pretende denominar derecho en sentido jurdico a una realidad moral, sino
porque se prescinde de esa dimensin jurdica, y se discute, se plantea y se
resuelve el tema en el mbito moral, sin conexiones a estos efectos con el
sistema jurdico, es decir, porque se utiliza derecho en un sentido no jurdico para identificar a los derechos humanos. Lo que identifica a este reduccionismo impropio con el iusnaturalismo moderno es que, en ambos supuestos, existe coincidencia en las consecuencias de esas formulaciones,
como veremos.
A) El reduccionismoiusnaturalistamoderno
Parte de la idea individualista y subjetiva de derechos naturales, que se
consideran derechos en sentido jurdico, y que arrancan de la distincin de la
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TEORA GENERAL
escolstica espaola entre ius dominativum y ius preceptivum. Las caractersticas centrales de este modelo son las siguientes:
1) Se trata de derechos del hombre en el estado de naturaleza y, consiguientemente, previos al Estado y al Derecho positivo.
2) Son producto de la razn, descubribles en la naturaleza humana, tienen un carcter abstracto, afectan al hombre genrico y al ciudadano y parten
de la superioridad del Derecho Natural sobre el positivo.
3) Arrancan, generalmente, de posiciones contractualistas y son el objeto central del pacto social, en virtud del cual los ciudadanos convienen en la
formacin del poder, cuyo objetivo principal ser proteger y garantizar eficazmente esos derechos.
4) Por la posicin que ocupan en el pacto, los derechos fundamentales
se configuran como lmites al poder poltico y, consiguientemente, pretenden
asegurar la no interferencia de los poderes pblicos en el mbito de la autonoma de la voluntad, en la concepcin negativa del Derecho, propia del pensamiento y del Estado liberal.
5) Sus contenidos son principalmente los derechos ms vinculados a la
propia persona, como los referentes a la vida, al pensamiento y a la conciencia, a una participacin poltica limitada y a la seguridad jurdica.
6) Al deducirse de un sistema jurdico natural, previo y superior al
positivo, son universales, inalienables, imprescriptibles, con lo que la evolucin de la sociedad en la historia no es tenida en cuenta en su configuracin.
Adems de los autores clsicos, especialmente Locke y Rousseau, encontramos hoy ejemplos de stos planteamientos en autores como Castberg 3
o Femndez-Galiano en Espaa. Este afirmar que ... Se entender por derechos fundamentales aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por
graciosa concesin de las normas positivas; sino con anterioridad e independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la naturaleza humana ... 4
El principal reproche que se puede hacer a este tipo de reduccionismo
iusnaturalista es que confunde la moralidad, de la que pueden deducirse pretensiones justificadas, con el Derecho, que supone la existencia de un Ordenamiento coactivo y eficaz. Mientras que esos valores, intereses o pretensio' La Philosophle du Droir. Pedone. Pars, 1970, pp. 119 y siguientes.
' Derecho Natural: lntroduccin filosfica al Derecho, ya citada. p. 261.
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nes, no se incorporan al Derecho positivo, no son propiamente derechos fundamentales; son expresin de un espritu sin fuerza.
Al mismo tiempo el isnaturalismo, con la conciencia de que no es necesario incorporar a esos derechos naturales al Derecho positivo, permite a ste
y a los rganos del poder a su travs, actuar sin trabas ni lmites eficaces. Cuando
los derechos son ese espritu sin fuerza, el poder puede seguir siendo una fuerza
sin conciencia. El propio iusnaturalismo racionalista reconocer esa insuficiencia del Estado de Naturaleza y de los derechos naturales. As, Pufendorf
dir que ... la ley natural prohibe, en verdad, las mnimas ofensas y las mnimas injusticias, pero la impresin de esta ley no es, por s misma, suficientemente fuerte para hacer que los hombres puedan vivir bien, con seguridad, en
la independencia del estado de naturaleza ... 5 y Burlamaqui, llegando as ms
lejos, dir que los hombres no han seguido las reglas de la razn ... porque la
vivacidad de sus pasiones debilit la fuerza de la ley natural, y esta ley no fue
un freno suficientemente poderoso y dej al hombre abandonado a s mismo,
debilitado y cegado por las pasiones ... 6 Pero ser ms contundente al decir
que si es verdad que el Estado civil da una nueva fuerza a las leyes Naturales, si es verdad que el establecimiento de un Soberano con la sociedad provee
de una manera ms eficaz a su observancia, habr que concluir que la libertad
de que el hombre goza en este estado es mucho ms perfecta, ms segura, y
ms propia para gozar de su felicidad, que la que disfrutaba en el Estado de
Naturaleza ... 7
Pero si el diagnstico de los propios iusnaturalistas es ste, parece evidente que un hipottico ordenamiento jurdico natural, sede de los derechos
naturales, es poco adecuado para que sean eficaces en la vida social.
Probablemente el segundo reproche que podemos hacer al reduccionismo
iusnaturalista se sita en su falta de capacidad para asumir la historicidad de
los derechos y su gnesis en la realidad social, con Jo que la evolucin, la ampliacin y la especificacin de los mismos, tanto en lo referente a sus titulares
como a sus contenidos, no es posible con los derechos naturales, con un idealismo incapaz de entender Ja realidad. Las propuestas tcnicas, la evolucin de
la ciencia de la moral y la de la cultura, incorporan derechos que eran impensables en otras pocas. Es el caso de la libertad de informacin o la inviolabilidad de las comunicaciones, impensables en el siglo XVIII por falta de con5 Vid. Les Devoirs de l' hnmme et du citoyen, edicin francesa de Jean de Barbeyrac. Nueva impresin
del Centro de Filosofa Poltica y Jurdica de la Universidad de Caen (1984). Tomo 11, Libro II. cap. V, p. 56.
Vid., la edicin de la obra de BURLAMAQUI, prncipes d11 Droit Naturel, tomo l. y Principes d11
0
Droit politiq11e, tomo ll , en Barrillo! et Fils, Ginebra, 1747. La citada es del tomo JI, Cap. lll, p. 10.
7 Principes d11 Drot Politoue, tomo Il, citado, p. 14.
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LOS MODELOS REDUCClONlSTAS
CURSO DE DERECHOS
FUNDAMENTALES.
TEORA GENERAL
un derecho natural e imprescriptible. En cambio, no aparece entre los derechos

inalienables en la Declaracin de Independencia americana de 4 de Julio de
1776, ni tampoco en las diez primeras enmiendas a la Constitucin Americana
diciones tcnicas, o de la objecin de conciencia al servicio militar, por evolucin de la conciencia moral sobre la paz y sus exigencias. Bobbio lo expresar contundentemente.
... El estado de naturaleza era un mera ficcin doctrinal que deba servir
para justificar como derechos inherentes a la misma naturaleza del hombre, y
como tales, inviolables por parte de los mismos titulares de estos derechos, e
imprescriptibles fuere cual fuere la duracin de su violacin o alienacin; reclamaciones de libertad que procedan de los que combatan contra el dogmatismo de las Iglesias y contra el autoritarismo de los Estados. La realidad de la
que nacieron las reclamaciones de estos derechos estaba constituida por aquellas luchas y movimientos respecto de los cuales, si se quiere entender su razn de ser, hay que buscarla no en las hiptesis del estado de naturaleza, sino
en la realidad social del tiempo, en sus contrastes, en los cambios que estos
contrastes provocaban ...
A estos planteamientos los denomina Bobbio como ... exigencia de descender de las hiptesis racionales al anlisis de la sociedad real y de su histo.
na
... 8 .
Veremos la importancia de las sucesivas aportaciones histricas a la formacin del concepto de los derechos y como la reflexin racional sobre su fundamentacin necesita de los materiales histricos, y cmo todo so impugna
el recelo antihistoricista del reduccionismo iusnaturalista.
Finalmente, la presunta naturalidad de los derechos se contesta ella misma
por la pluralidad de interpretaciones contradictorias sobre sus contenidos y su
mbito de extensin. Igual que cuando hablamos de Derecho Natural objetivo
se impugna su racionalidad ante la multiplicidad de normas bsicas de esos ordenamientos estticos, en la terminologa de Kelsen, con los derechos naturales nos encontramos, en los autores influyentes en su formulacin inicial como
derechos naturales, con mltiples contradicciones y con catlogos no coincidentes de esos derechos. Esas verdades evidentes por s mismas no lo son realmente tanto. El ejemplo del derecho de propiedad en los primeros textos y en
las fundamentaciones ticas de los autores del siglo XVIII aparece en algunos
casos como un derecho natural y en otros no. En los textos se puede constatar su presencia en la Declaracin Francesa de 1789, cuyo artculo diez y
siete, lo proclama como un derecho inviolable y sagrado, y el segundo, como
de 1787, aprobadas en 17919.

Entre los autores de la poca, es el nico derecho natural para los fisicratas, es dudoso que sea un derecho del hombre en el estado de naturaleza
para Locke, aunque es claramente un derecho producto de la convencin humana y por consiguiente un derecho positivo fundamental, y no lo es, por distintas razones, ni para Rousseau, ni para Mably, para quien ... en materia de
10
propiedad civil las leyes de la naturaleza se callan ... Recurdese por otra
parte, frente a la encendida defensa de la propiedad como derecho natural, aceptando que no es igual para todos en Quesney, en Turgot, en Dupont de Ne11,
mours, en Mercier de la Rivire y en otros fisicratas
que en Rousseau no
existen sino los derechos derivados de la voluntad general, y se considera a la
propiedad como corruptora de la humanidad. Su famoso texto en el Discurso
sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres es paradigmtico:
... El primero que habiendo cercado un terreno tuvo la habilidad de decir, sto es mo, y encontr personas tan simples como para creerle fue el verdadero fundador de la sociedad civil. Cuntos crmenes, guerras, muertes, miserias y horrores habra evitado al Gnero Humano, el que arrancando los postes
o llenando el foso hubiera gritado a sus semejantes: Evitad escuchar a este impostor ... ! Estis perdidos si olvidais que los frutos son de todos y que la tierra
no es de nadie 12
Con una controversia tan grande, podemos hablar de derechos naturales? Cmo se puede aceptar una doctrina que predica unas teoras de objetividad y de racionalidad generalmente aceptadas cuando, en la prctica, la discrepancia es lo habitual?. El relato histrico de la redaccin de la Declaracin
francesa de 1789, donde se habla de los derechos naturales e imprescriptibles,
9
Vid. estos textos en Derecho positfro lle los derechos humanos, citado.
ro Vid. Des Droits et des devoirs des cito)'l'll.\', Edicin crtica de J. L. Leclerce. Librera Marce! Didier,
Pars, 1972.Vid. REBUFFA. O., Fisiocra:ia. Ordino Noturaie, Diriui individuali ... , en Materiali perla storia
11
della cultura Giuridica. 11 Mulino, Bolonia, n." 1, 1971, pp. 213 y siguientes. Vid. asimismo SOLAR!. O., Fi
losofa del diritto Privato. l. Individualismo e Diritto Privato. Giappichelli.Turn, 1959, pp. 88 y siguientes (hay
edicin castellana en Depalma. Buenos Aires, 1946). Una versin espaola de Quesnay y Dupont de Nemours,
en~Escritosfisiocrticos. edicin de J. E. Candela. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985. Existe
otra edicin castellana, con presentacinde Renato Treves y traduccin de Oberdan Caletti en De Palma, Bue-
~ Vid. su artculo Diritti dell 'uomo e Societa en Sociologa del Diritto, citada, p. 21. Este trabajo,
junto con otros. se public en italiano. en un libro L'EtiJ dei diritti. Einaudi. Turn, 1990. 2.' ed .. 1992. donde
se aade un trabajo posterior a la l.' ed ( 14 de junio de 1991 ). Hay edicin castellana de Rafael de Ass. con
prlogo de Gregorio Pesces-Barba El Tiempo de los derechos, Sistema. Madrid, 1991. El artculo Derechos
del hombre y sociedad est a partir de la p. 113.
nosAires, 1946.
" Vid. el texto del discurso en su versin original en Oe111Tes Completes. Tomo lII. Gallimard. Pars,
1964, p. 109 y siguientes. La cita traducida por el autor es de la p. 164.
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FUNDAMENTALES.
TEORA GENERAL
como hemos visto, es la mejor vacuna contra el idealismo de los derechos naturales 13
Alguna matizacin frente a este reduccionismo del iusnaturalismo ontolgico se produce con el deontolgico, donde ya no se defiende la existencia
de un sistema de Derecho Natural del que derivan esos derechos naturales, sino
slo de principios suprapositivos y objetivamente vlidos, como sostiene Castberg, 14 o de conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, como seala Prez Luo 15 En tanto en cuanto a esos principios
suprapositivos se les siga considerando como jurdicos, las crticas sealadas
mantienen su vigencia. La posicin del Prof. Prez Luo es mucho ms matizada y su insistencia en la importancia de la historia, que corrobora en alguno
de sus trabajos 16, diluye mucho su defensa de la fundamentacin iusnaturalista
y la aproxima a la que sostengo en este libro.
B)
El reduccionismo en la reconstruccin del Derecho

Natural Clsico
Como veremos en autores como Villey, la reconstruccin del Derecho natural clsico no lleva al reduccionismo iusnaturalista sino a la negacin del concepto mismo de derechos humanos, y eso me parece una postura ms coherente
que la de intentar compaginar esa rehabilitacin del Derecho Natural clsico con
una idea de derechos humanos, al margen de las teoras jurdicas dominantes en
el mundo moderno, empezando por el propio iusnaturalismo racionalista, que se
rechaza, por pretender la construccin de un sistema. Quizs en Espaa la representacin de esa postura la ostenta el Catedrtico de Granada Andrs Ollero 17
D Vid. mi trabajo Los Derechos del hombre en 1978, en Anuario de Filosofa del Derecho. n." VI.
Instituto de Estudios Jurdicos. Madrid, 1989. Ahora en mi libro Derecho y derechosfundarneutalcs,Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. pp. 21 a 118.
" la Phi/osopilie du Drot. citada. pp. 121 y 127.
1~ Los Derechos Humanos. Signifcacin. Estatuto jurdico J' sistema. obra realizada en colaboracin
con los profesores Cascajo, de Castro Cid y Gmez Torres. Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1979.
pp. 47 y ss.
16 Por ejemplo en su artculo Concepto y concepcin de los derechos humanos. Acotaciones a laponencia de Francisco Lapona. en Doxa, 4. Alicante, 1987, pp. 47 y siguientes.
17 La har a travs de sus trabajos Cmo tomarse los derechos humanos con filosofa
y Para una
Teorajurdica de los derechos humanos, publicados en los nmeros 33 y 35 de la Revista de Estudios Polti
cos. Madrid, mayo-junio y septiembre-octubre 1983. pp. 1O1 a 122 y 103 a 122, respectivamente, y de su contribucin al nmero que el Anuario de Derechos Humanos dedic al profesor Ruiz-Girnnez, que se titul: Prin
cipio de Igualdad y Teora del Derecho. Apuntes sobre la jurisprudenciarelativa al artculo 14 de la Constitucin
(n.? 4. pp. 173 a 198) y en otros trabajos reunidos en su libro Derechos humanos y metodologajurdica. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1989.
46
El punto de partida de esas posiciones es la crtica al sistema, o, como se

dice, al normativismo y al legalismo, incluido el iusnaturalismo consistente en
... convertir los derechos naturales en la proyeccin subjetiva de la Ley natural, repitiendo, sobre bases metafsicas, el esquema positivista ... y manteniendo
as puntos vulnerables frente a la creciente crtica actual al legalismo ... 18 El
objetivo ser un replanteamiento de la doctrina iusnaturalista, del Derecho Natural clsico, volviendo al ajustamiento de relaciones sociales en que el Derecho consiste ... esfuerzo prudencial por ajustar y reajustar ese mbito de
comunicacin autnticamente humana ... 19 Situar en ese campo, ajeno a la cultura jurdica en que apareci, la idea de los derechos humanos a partir del trnsito a la modernidad, exige unos equilibrios difciles de compartir. Desde Bodino en adelante, el Poder y el Derecho, la idea de soberana popular, y de la
norma como expresin de esa soberana, crean una idea del Derecho como Ordenamiento, y ser en el sistema del constitucionalismo donde las pretensiones morales se conviertan en derechos.
Buscar los derechos en el ajuste de las situaciones, de las relaciones concretas, donde aflora id quod iustum est, lo que es justo, es intentar construir
una teora de los derechos de espaldas a Ja realidad histrica de la cultura jurdica en que estos nacieron. Ollero pretende un imposible: un reduccionismo
iusnaturalista de los derechos humanos con instrumentos premodernos. Ms
coherente ser el profesor Carpintero quin, desde unas premisas intelectuales
similares, llega a conclusiones antimodemas: ...el seguimiento del propio yo,
de mis derechos, del arbitrio, de la terquedad -del egosmo en definitivaes la manifestacin mxima de la fuerza bruta del individuo, que destruye todo
Derecho y moral posibles. Si esta es la libertad que se fomenta, no cabe duda
de que se estn halagando los instintos ms bajos de la especie humana ... 20
En todo caso, para el profesor Ollero, el derecho est ms all de la Constitucin, y entiende el trmino esencial como prejurdico positivo. Desde esa
idea esencial pasar sobre ascuas por el Derecho legal, tanto por la Constitucin como por la ley, que no puede negar, pero a los que considera insuficientes para llegar al momento importante de la aplicacin de esas esencias justas
al caso concreto, al ajustamiento positivo de su libertad 21 en qu consiste la
Vid. Derechos humanos y metodologajurdica, citado, p. 131.
Obra citada, p. 155.
Vid. su obra Una introduccina la Ciencia Jurdica. Civitas, Madrid, 1988.
-:!I Vid. Derechos humanos y metodologajurdica, citada. p. 159. Similar es la posicin de Serna Bermudez, P., en su obra Positivismo conceptualvfundamentacinde los derechos humanos, donde partiendo de
una crtica a las posiciones que identifica como positivismo conceptual. y que refiere a autores como Bobbio.
IR
19
20
Harr, Rawls y Nino y en Espaa a E las Daz y a m. llegar a las conclusiones de Andrs Ollero (Ediciones Universidad de Navarra. S.A., Pamplona,
1990).
47
CURSO DE DERECHOS
FUNDAMENTALES.
TEORA GENERAL
surdo hablar de ellos como si mantuvieran la simplicidad de su direccin

original... 22
Por otra parte, sin perjuicio de la permanente importancia del utilitarismo
en el pensamiento anglosajn, no parece tampoco que los derechos morales
tengan un arraigo en la cultura tica norteamericana de este siglo, ni por supuesto
en el pragmatismo, ni en la tica analtica, y es conocido que los rights-based
theories se confrontan en el pensamiento anglosajn con las goal-based theores. Me parece que suponen una reaccin, que se produce a partir de los aos
sesenta, precisamente frente a la reduccin del pensamiento moral a metatica, y
una de cuyas primeras aportaciones ser la de Hart. Es verdad que la palabra inglesa right es ms amplia y menos formalizada que la de derecho subjetivo,
trmino elaborado por la doctrina jurdica continental, a partir de la alemana, en
el siglo XIX, y en ese sentido en aquella lengua choca menos hablar de derechos
morales. Me parece menos aceptable que se mezclen las dos categoras de derechos morales. y derechos subjetivos, y que se intente argumentar sobre los
derechos morales con categoras incorporadas por la doctrina jurdica alemana,
y en general continental, al construir el concepto de derecho subjetivo.
No se debe tampoco hacer un mundo de lo que puede ser una mera disputa
verbal, puesto que todos partimos de que los derechos fundamentales son la
ltima fase de un proceso que arranca de la moralidad. Probablemente, en puridad, hay mucho ms de comn entre estos dos planteamientos que utilizan
en un caso el trmino pretensiones justificadas o reclamaciones, claim
en ingls, y en otro derechos morales.
Sin embargo, he situado a este planteamiento como un reduccionismo
iusnaturalista impropio porque la idea de derechos morales desarrolla una funcin similar a la que en otro tiempo cumplan los derechos naturales.
cosa juzgada. Es un iusnaturalismo que pasa de derechos esenciales previos al

Derecho positivo, pero que son Derecho a su aplicacin al caso concreto. No
parece que por esa va est la solucin. Es una propuesta contra corriente,
como l mismo reconoce. Es un reduccionismo que nos lleva al vaco, en esa
paradoja de buscar la morada de los derechos humanos, expresin inicial del
individualismo, en un marco cultural, el del Derecho natural clsico, que fue
sustituido por el Derecho Natural racionalista, en cuyo seno nacieron los derechos humanos. La historia fue lo que fue y no se puede reescribir con otros materiales.
Sin embargo, la importancia que el profesor Ollero da al momento
judicial se podra aceptar, siempre que se asuma, que se trata de un momento del proceso de creacin, aplicacin o interpretacin de los derechos fundamentales situado en el sistema, que necesita previamente de la Constitucin y de la ley y que no se afirma frente a stas, sino en continuidad
con ellas.
C)
El reduccionismoiusnaturalistaimpropio:
los derechosmorales
Al tratar en el captulo anterior de la terminologa, dedicamos varias

pginas al concepto de derechos morales, ajeno a la tradicin continental y
tambin a la tradicin de los derechos humanos en el modelo ingls. En efecto,
en Gran Bretaa los derechos aparecen como lmites concretos, histricos y
pragmticos a la prerrogativa regia, con base en el viejo y buen derecho de
los ingleses. Sostener, por consiguiente, que es un trmino arraigado en la
cultura anglosajona no es totalmente cierto. Si los derechos morales son derechos universales, absolutos e inalienables, nada ms lejos de la lnea que
Burke representa en su crtica a los derechos naturales, igualmente universales, absolutos e inalienables, tal como aparecan en la Declaracin francesa de 1789.
... El gobierno no se crea en virtud de derechos naturales que puedan
existir y existen totalmente independientes de l y con mucha mayor claridad y un grado mucho mayor de perfeccin abstracta; pero su perfeccin
abstracta es su defecto prctico ... Esos derechos metafsicos que entran en
la vida comn como rayos de luz que penetran a travs de un medio denso,
son, por lo general, refractados. Es ms, en la grande y complicada masa de
pasiones y preocupaciones humanas, los derechos primitivos de los hombres sufren una variedad tal de refracciones y reflexiones que resulta ab48
'
Son criterios de legitimidad del sistema, previos al Poder y al Derecho.

Son un lmite al poder del Estado, incluso al criterio de las mayoras.
Son derechos universales, absolutos e inalienables.
La modificacin conceptual consiste solo en que no se trata de una nocin jurdica, el dualismo del iusnaturalismo, que contempla dos tipos de De-
'
'
';
22 Vid. Reflexiones
sobre la Revolucin Francesa, en Textos Polticos de Burke, Fondo de Cultural
Econmica, Mxico, 1942, I .'reimpresin, 1984, p. 94. Hay otra versin de esta obra de E. Tierno Galvn. publicada por el Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1978. En esa misma lnea uno de los estudios de
Burke, O'GOUMAN, dir: Rights to political power were not natural such rights were adquired not through
the contrae! but through experience (i.e. history) and according to circunstances ... Natural rights could only exist
in society; they are not anterior to it. For Edmund Burke, the rights were no legal or personal matrers. but the
residueof experience and time, enshrined in the insttutionalapparatus of sociery... ', Edmund Burke, Ths po
liticalphilosophy, Allen and Urwin. Londres. 1973. pp. 1 16 y 117.
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CURSO DE DERECHOS
FUNDAMENTALES.
TEORA GENERAL
recho, el natural y el positivo, sino de un concepto moral, indicndose que es

legtimo, en los sistemas normativos morales, hablar de right, de derecho,
sin duda para escapar de las contundentes crticas al iusnaturalismo.
Todas las crticas al reduccionismo iusnaturalista son aplicables a este
supuesto. Una lectura de las versiones de Eusebio Fernndez, de Ruiz Miguel,
de Laporta o de Nino -en lengua castellana-, y de las de Hart, Rawls, Nozick, Dworkin o Waldron -en ingls- pone de relieve que cada autor tiene
un concepto distinto del contenido y de las funciones de los derechos morales.
El trmino rights es tan flexible y tan abierto en ingls que incluso se est utilizando para hablar de los derechos de los animales en autores como Regan,
Singer, o Feinberg, por ejemplo 23
El riguroso racionalismo ahistrico que sustenta a la nocin de derechos
morales, en algunas de sus versiones, como las de Laporta o Ruiz Miguel, impide tambin que asuman la idea de que los derechos se generen y se perfilen
en las sociedades histricas y sujetos, por consiguiente, a su evolucin.
Por otra parte, ni las ticas prescriptivas ni los cdigos elaborados por
moralistas y filsofos, han construido normalmente sus reflexiones sobre esta
idea de derechos morales, como dice Vernengo 24
, En la evolucin histrica de la idea de derecho subjetivo, la dimensin
jurdica ha sido siempre predominante cuando no excluyente, sin embargo, en
precedentes importantes como el de Grocio, en los albores de la modernidad,
se habla de ius en sentido subjetivo como qualitas moralis, aunque no puede
ser utilizado este precedente como apoyo a la idea de derechos morales, porque para Grocio el debate se sita en el campo del Derecho 25
Por otra parte, quedan sin respuesta convincente algunas preguntas que
surgen en cuanto se reflexiona con dedicacin y habitualidad sobre el tema de
los derechos morales. Cules son stos? Existe acuerdo sobre su contenido?
Los derechos morales tienen vocacin de convertirse en derechos jurdicos?
" Vid. de REGAN, T. y SINGER. P .. Animal Rights and Human obligations, 2.' ed .. Englewood Cliffs,
1989. De FEINBERG: Human Duties ami Animal Rights, en On the Fith Day, edicin de Knowles, Washington. 1978. Vid .. tambin la edicin italiana de CASTIGLIONE, S .. 1 dirltti dcgli animali, con trabajos de
Singer, Schweirzen, Regan, Feinberg. etc .. ll Mulino, Bolonia, 1985.
~"' Vid. su trabajo Los derechos humanos y sus funciamentos ticos, en MUGUERZA. J., y otros. El
fundamento de los derechos humanos, citado. pp. 327 y ss. Puede verse. en relacin con este uso, su trabajo
Los derechos humanos como razones morales justificativas. en Dosa. nm. 7. Alicante. 1990. pp. 275 y ss.;
y la contestacin la LAPORTA. F., Acotaciones del trampoln: respuesta a Roberto Vernengo, dentro de ese
mismo volumen. pp. 301 y ss.
rs Vid .. sobre el tema del derecho subjetivo la obra clsica de DABIN. J., El Derecho subjetivo. citado.
Igualmente VILLEY. M .. Estudios en torno a la nocin de Derecho Subjetivo, Ediciones Universitarias de Yalparaso. Chile. 1976. edicin preparada con los originales franceses que se encuentran en Lecons dHistotie de
la Philosophie du Droit, citado, y Sei:a Essais de Philosophie du Droit, tambin citado.
(si se me perdona en castellano este uso lingstico). Es la propiedad un derecho moral? Son los derechos econmicos, sociales y culturales derechos
morales? Con qu criterio se incluye y se excluye del club de los derechos
morales? Sigue siendo derecho moral aquel que no pueda en ningn caso jurdificarse, como el derecho a la desobediencia o el derecho de rebelin? La
lectura de los trabajos sobre el tema no dan respuesta suficientemente unitaria. As, parece que cuando Dworkin rechaza un derecho general a la libertad
y prefiere hablar de un derecho bsico a la igual consideracin y respeto, lo
hace entre otras razones para evitar que del derecho a la libertad pueda enganchar como derecho moral el de propiedad 26; mientras que para otros autores, como Nozick, la defensa de la propiedad es central 27 Laporta reclama la
no trivializacin de los derechos ... apelando a ellos sin ton ni son o exten28
diendo los catlogos y las generaciones arbitrariamente ... Y en otra obra aparecida con posterioridad, pero probablemente contempornea de la anterior,
Etica y Derecho en el pensamiento contemporneo, afirmar, perfilando la
idea anterior, lo siguiente:
... Un problema general que se plantea en relacin con esos derechos, si
es que los adornamos de rasgos tan fuertes, es que no parece que pueda afirmarse fcilmente que son tan numerosos y complejos como dan a entender los
catlogos internacionales y constitucionales al uso. Ms bien habra que pensar en dos o tres derechos bsicos a partir de los cuales se derivaran derechos
constitucionales ms especficos, en funcin de los contextos sociales y las circunstancias histricas ... 29.
Estos textos del prof. Laporta son, a mi juicio, claves para entender los
lmites del racionalismo abstracto en este tema, que va por su lado, mientras
que la realidad histrica de los derechos fundamentales va por otro. Se reconoce el hecho y se intenta rectificar, lo que, sin perjuicio del valor que en la
cultura poltica y jurdica ha tenido el pensamiento crtico, en este caso parece
difcil, y probablemente inconveniente. Reelaborar toda una cultura y una prctica para adecuarla a la teora de los derechos morales parece un esfuerzo intil. Quiz el movimiento inverso fuera ms razonable.
ze sta es la tesis de LLOYD en su [mroducton to Jnrispnulence, Stevens, Londres. 1959. (La 5.' edicin, por la que cito. es de 1985. p. 437.) La reflexin de DWORKIN. comentando la teora de Rawls. est en
Los derechos en serio, citada. pp. 270 y siguientes.
" Vid. Anarchy. State and Utopa, Blackwell. Oxford, 1974. Versin castellana. Anarquia, Estado y
Utopia, Trad. R. Tarnayo, Fondo de Cultura Econmica, Mxico. 1988. Una exposicin muy completa en la
obra de VALLESPN,F. Nuevas Teoras del Contrato Social: Lohn Rawls. Roben Nozick y James 811clw11a11,
Alianza, Madrid, 1985.
zs Vid. Sobre el Concepto de derechos humanos, citado. p. 44.
29 En Historia de la tica. Torno III, La tica Contempornea,
Edicin de Victoria Camps. Crtica.
Barcelona. 1989. pp, 221 a 295 (la cita en p. 293).
51
50
CURSO DE DERECHOS
FUNDAMENTALES.
TEORA GENERAL
Por otra parte, ponen de relieve la imposibilidad de abarcar todo el amplio catlogo de derechos humanos o fundamentales, con la denominacin de
derechos morales, si stos se reducen a dos o tres. Si queremos integrar el ocio
de pensar el mundo con la fatiga de construirlo, hay demasiada historia, demasiado esfuerzo intelectual, demasiada lucha y sufrimiento, y demasiadas esperanzas emancipadoras puestas en la idea de derechos fundamentales, tal como
las masivas aportaciones histricas la han ido configurando, para que quepa
en la tesis de los moral rights.
Hemos visto que es una, no la nica, forma de aproximacin y de legitimacin del Derecho, que integra la reflexin tica y la jurdica, con arraigo en
el pensamiento anglosajn en el que influyen, entre otras, razones lingsticas,
pero que no se diferencia en sus funciones y en sus efectos de las doctrinas de
los derechos naturales, y que en ese sentido supone un reduccionismo. Hemos
visto tambin que ha extendido una concepcin restrictiva del nmero de derechos, y que sin duda no incorpora a los derechos econmicos, sociales, y culturales, lo que puede favorecer las tendencias deslegitimadoras del Estado social, que por otra parte tienen poca tradicin, incluso entre los ms progresistas
defensores anglosajones de los derechos morales.
Probablemente, sera ms aceptable situar a los llamados derechos morales, si redujsemos stos a los derechos a la libertad y a la igualdad o, como
yo prefiero decir, a la libertad igualitaria, en el plano de los principios o de los
valores superiores. En ese sentido seran, para quienes acepten esa teora, la
raz o el fundamento de los derechos humanos, ms que un sinnimo de los
mismos. Prefiero la terminologa, que ha incorporado nuestra Constitucin,
valores superiores, o la de principios, y no encuentro razones, casi slo inconvenientes, para importar una terminologa ajena a nuestra cultura jurdica;
pero si queremos dialogar con ella y utilizar sus reflexiones, parece ms plausible mi propuesta de modificar su homologacin con los derechos fundamentales, ms amplios y ms sometidos a la dinmica histrica, hasta los valores superiores o los principios 30
' DWORKIN. R .. en su trabajo Los derechos en serio. ya citado, dir que los principios son proposiciones que describen derechos (p. 158). con lo que excluye la posible categora de los principios de organizacin,
que no estn en la raz de los derechos, sino en la forma de configuracin jurdica de las instituciones y de los poderes. El pnncipio de Ja mayoras, el de la separacin de poderes. estn en este caso. Adems de ser una idea que
restringe a los principios a su relacin con los derechos. es contradictoria con la que aqu proponemos. Por cierto,
que parece necesario llamar la atencin sobre la necesidad de que los estudios que aborden en Espaa a partir de
1978 el tema de la relacin Derecho y moral. deberan reflexionar sobre el estatuto de esa peculiar integracin entre principios y normas que suponen los valores superiores del artculo 1.1. Creo que es una forrna original de
moral legalizada. con grandes consecuencias prcticas para la interpretacin del Derecho y para la accin de
operadores jurdicos. A veces. vivimos en una cultura tan dependiente que nos olvidamos de esa realidad
ner ejemplos de cricket o de ftbol americano. Una posicin similar a la que aqu sostenemos se encuentra en
52
LOS MODELOS
2.
REDUCCIONISTAS
EL REDUCCIONlSMO POSITIVISTA
El reduccionismo positivista puede ser terico o prctico. El reduccionismo prctico o impropio no supone una justificacin de la falta de relevancia de la moralidad para fundamentar y para construir el concepto de derechos humanos, sino slo una falta de inters para abordar ese tema y una
dedicacin a aspectos prcticos y tcnicos, de fuentes o de garantas o, como
veremos, una creencia en la imposibilidad de ese fundamento. Se busca la utilidad de los derechos, el servicio que pueden prestar en las sociedades democrticas estatales y en la comunidad internacional para la proteccin de los individuos. Es el tipo de literatura que encontramos en las distintas ramas del
Derecho Pblico y del Derecho Privado cuando tratan el problema de los derechos fundamentales, y tambin en el Derecho Internacional. En el primer
modelo se dan por sentadas las bases tericas, se supone que existe una aceptacin universal, por ejemplo con la Declaracin de la ONU de 1948, 31 y los
temas radicales de justificacin de los derechos no se sitan ya entre los ms
relevantes ni de importancia prioritaria.
De lo que se trata, dir Bobbio, es de ...poner las condiciones para una
ms amplia y escrupulosa realizacin de los derechos proclamados ... y aadir su conocida expresin: ... El problema de fondo relativo a los derechos
del hombre no es, hoy, tanto el de justificarlos como el de protegerlos ... 32
Con este planteamiento, Bobbio se convertir en el terico y justificador de
ese reduccionismo impropio que practican los juristas, y que excluye de sus
obras sobre derechos fundamentales el tratamiento del concepto y del fundamento, pero tambin el de la Historia general de los mismos. Probablemente esto explique que, pese a la importancia que tiene el anlisis diacrnico para entender integralmente la formacin de la idea de los derechos
humanos, no existe hasta ahora en la bibliografa una obra con esa pretensin de construccin de hiptesis histricas generales. Evidentemente, tambin contribuye para alcanzar ese resultado que el reduccionismo iusnaturala obra de SQUELLA,. A., Derecho y Moral. Tenemos obligacin moral de obedecer al Derecho", y especialmente en su captulo VI El problema del concepto y fundamento de los derechos humanos a la luz de la distincin entre derecho y moral, Edeval, Valparaso, 1989.
" Vid., en ese sentido, BOBBIO, N .. que en uno de sus primeros trabajos sobre los derechos humanos,
considera suficiente el consenso producido con la Declaracin Universal. Sull Fondamento dei Diritti dell'Uorno
en.su obra 11 problema della guerra e le vie del/e pace, Bolonia, 11 Mulino, 1979. pp. 119 y ss. Hay edicin castellana:E1 Problema de la guerra y las vias de Paz, traduccin de J. Binaghi, Barcelona, Ed. Gedisa, 1982. Sobre el fundamento de los derechos del hombre, pp. 117 y ss. Este artculo se encuentra recogido tambin en El
Tiempo de los derechos, citado.
" Obra citada, p. 129.
53
CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
LOS MODELOS REDUCClONISTAS
TEORA GENERAL
gresar la bsqueda de la verdad, Mi justicia, en definitiva, es la de la libertad,

la de la paz, la justicia de la democracia, la de la tolerancia . ., 34,
lista se presente como racional y abstracto y descarte las aproximaciones histricas.

Si se trata slo de un reparto de papeles o de una divisin del trabajo, y
se acepta que el fundamento y el concepto de los derechos es algo que importa
y tiene inters, este reduccionismo positivista impropio es ms aparente que
real, aunque no pueden ser dos lneas de investigacin paralelas y que no se
encuentran nunca, sino que los estudios prcticos y tericos, o jurdicos y filosficos e histricos, deben interinfluirse y ser tenidos en cuenta. Me temo
que, en la realidad, cada lnea vaya por su lado y que los filsofos del Derecho
desprecien los problemas de Teora jurdica, y los juristas las fundamentaciones generales. Un trabajo en equipo entre juristas y filsofos del Derecho, de
la Moral o de la Poltica que abarcase la Filosofa de los derechos y el Derecho Positivo, con una importante dimensin histrica, es el nico remedio para
este reduccionismo prctico 33.
El segundo modelo se refiere a las posiciones escpticas o relativistas extremas, cuando concurren autores defensores prcticos de la democracia que
se sitan en una justificacin terica de este reduccionismo. Kelsen, por un
lado, y los realistas escandinavos, por otro, por ejemplo, suministran con sus
planteamientos argumentos tericos para no ocuparse de una fundamentacin
de los derechos, aunque su misma biografa sea un ejemplo de lucha prctica
por ellos.
Kelsen reconoce que el problema de la justicia ... parece ser una de
esas cuestiones que la sabidura se ha resignado a no poder contestar de
modo definitivo y que slo pueden ser replanteadas ... y dedicar gran parte
de su trabajo Que es Justicia? a poner de relieve que los valores son subjetivos y relativos, aunque hace el esfuerzo de exponer lo que la Justicia es
para l:
Alf Ross, explicitando en este campo poltico sus posiciones tericas sobre los valores y los ideales de justicia, negar tambin la posibilidad de un conocimiento de los valores de la democracia, entre ellos principalmente la libertad y los derechos humanos:
,.,Me abstendr de todo intento de hacer creer a mis lectores que es posible determinar cientficamente qu sea el bien absoluto, acreedor en cuanto
tal de nuestro amor y fidelidad. Si una persona repudia la democracia, la
libertad o la paz, soy incapaz de probarle lgicamente que incurre en un
error y que estoy en lo cierto.. 35.
Estas posiciones, que podramos situar entre el no cognoscitivismo tico,
que arranca de Hobbes, de Hume o de Max Weber, conducen al reduccionismo
positivista, al negar la posibilidad de una fundamentacin; aunque para autores como E, Pattaro, lleva a la nica fundamentacin posible de los derechos
humanos, que es una tica liberal y pluralista 36 y que evita el dogmatismo,
En todo caso, este punto de vista tiene como consecuencia centrar el tratamiento de los derechos humanos en sus dimensiones prcticas y, consiguientemente, dota a este reduccionismo impropio de una dignidad intelectual
que carece cuando se trata de que los juristas describan el comportamiento de
los ordenamientos en este supuesto.
Podemos hablar de reduccionismo positivista terico o propio cuando se
sostiene que los derechos slo existen por su creacin en el Derecho positivo,
y es el opuesto del iusnaturalista, O no se toman en consideracin, o no se valoran las dimensiones ticas previas que sirven para formar la misma idea de
derechos humanos. Estos son slo expresin del soberano, de la voluntad general, y reflejan en nuestro campo la filosofa general del positivismo ideolgico. Quiz, el modelo terico ms prximo a este reduccionismo sea el que
representa Juan Jacobo Rousseau, al hacer depender la existencia de los dere-
... Verdaderamente no s, ni puedo afirmar, qu es !ajusticia, la justicia

absoluta que la humanidad ansa alcanzar. Slo puedo estar de acuerdo en que
existe una justicia relativa, y puedo afirmar que es la Justicia para m. Dado
que la ciencia es mi profesin y, por tanto, lo ms importante en mi vida, la
Justicia, para m, se da en aquel orden social bajo cuya proteccin puede pro-
_\_. Vid. Qu es jnsrica ', edicin castellana de Albert Calsnmiglia. A riel. Barcelona.
1982.
segunda
edicin. 199 L p. 63.

Js Vid. su obra Why Democrucy=. Harvard University Press, Cambridge (Massachussets), 1952. Versin castellana de R. Vernengo. Cenero de Estudios Constitucionales. Madrid. 1989. pp. 98 y 99. En su clsica
obra Sobre el Derecho y la Justlcia deca en este sentido que invocar la justicia es como dar un golpe sobre la
mesa: una expresin emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto. sta no es la manera
adecuada de obtener comprensin mutua ... , Vid. edicin castellana de G. Carri, en Editorial Universitaria de
Buenos Aires. 1963 (2.' Ed .. 1970. p. 27).
.lb Vid. su interesante trabajo Reflexiones
sobre el pluralismo tico, Anuario de Derechos Humanos.
n.? 5, citado. pp. 397 a 405.
\J Una cierta aceptacin

de la importancia de los problemas tericos en este campo se apuntan en
Bobbio con su conferencia pronunciada en la inauguracin del curso de verano del Instituto de Derechos Humanos de Madrid en septiembre de 1988 Derechos del Hombre y Filosofa de la Historia. que se public
en el Anuario de Derechos Humanos. n.? 5. 1988-1989, pp. 27 y siguientes Tambin recogido en El tiempo
de los derechos. citado. Esta lnea se acenta con la publicacin del trabajo Dlritt dell' Uomo e Societ,
ya citado.
55
54
CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. TEORA GENERAL
chos de la voluntad general, creadora de la ley, pero no slo como fuente de

su positividad, sino tambin de su moralidad.
la voluntad constante de todos los miembros del Estado es la voluntad
general, por ella son ciudadanos y libres ... 37
...
Este planteamiento revaloriza el papel del Derecho positivo, en el mbito de los derechos humanos, lo que en si es razonable, si no excluye la dimensin tica previa que se manifiesta en pretensiones morales justificadas
con la vocacin de convertirse en Derecho positivo.
... Sin sancin natural las leyes de la justicia son vanas entre los hombres,
slo hacen el bien al malvado y el mal al justo cuando ste los cumple con
todos sin que nadie las cumpla en relacin con l. Hacen falta las convenciones y las leyes para vincular los derechos con los deberes y reconducir
la justicia a su objeto. En el Estado de naturaleza, donde todo es comn,
no debo nada a los que nada he prometido, slo reconozco como perteneciente a los dems lo que me es intil. No es as en el Estado civil, donde
todos los derechos estn fijados por la Ley ... 38.
Parece que ser en el Estado civil donde se crearon los derechos por la
ley. El trmino usado fijar es ambiguo, pero da ms sensacin de que estamos ante una realidad ex-novo.
Personalmente, he interpretado siempre el planteamiento de Rousseau
como compatible con una teora dualista o integral de los derechos; es decir,
no cerrada a la moralidad previa, aunque no se debe olvidar que teoras como
la de Talmon, sobre los orgenes del socialismo totalitario 39, se inclinan por el
planteamiento inicial que hacamos. En todo caso la ruptura con una moralidad previa vaca a los derechos de cualquier referente moral y los convierte en
meros instrumentos del poder, con lo que este reduccionismo racionalista supone en realidad la desaparicin de los derechos fundamentales y en ese sentido son ms bien una negacin de los derechos, que una reduccin. Es una
forma de positivismo ideolgico.
" Vid. 011 contrat social. libro VI. captulo 11. En la edicin N. R. F.. Ocuvres Completes. tomo 111. Pars. 1966. aparece el texto en p. 440. Hay traduccin al castellano de M. J. Villaverde. Tecnos. Madrid. 1988.
x Du contras social. edicin citada. libro II. captulo VI. p. 378.
w Vid. The origins ofTotaliturian Democracy, Londres. Secker and Warburg. 1952. En contra. DUMONT, L .. afirma que ... los aspectos totalitarios de los movimientos democrticos no derivan de la Teora de
Rousseau ... (Ensayos sobre el individualrnsrno, edicin castellana de R. Tusn. Madrid. Alianza Editorial.
1987, p. 99. El original francs se titula Essais surl' indivdualisntc, Une perspcctive onthropoiogiquc surl' ide
ologie moderne, Pars. Du Seuil. 1973).
56
3.
REFLEXIONES
FINALES SOBRE LOS REDUCCIONISMOS
El reduccionismo iusnaturalista permite mantener una idea de Jos derechos humanos, aunque nos parezca equivocada; el positivista terico o propio
supone su destruccin. El primero conduce, en posiciones extremas, al anarquismo, que es una forma excesiva del liberalismo individualista, y que Bentham reprueba con su famoso texto sobre los fanticos armados de un Derecho natural que cada uno entiende a su modo 40 El segundo, conduce al
totalitarismo si el soberano puede fijar libremente los derechos, que es como
decir lo que es justo o injusto. El reduccionismo positivista prctico o impropio vaca de contenido, no le interesa o rechaza, la posibilidad de conocer el
fundamento de los derechos, y tampoco se ocupa del concepto terico que va
ligado al fundamento. Es un empirismo que pierde de vista la razn de ser de
esas tcnicas que pragmticamente usa o, como mucho, concluye aceptando
la posibilidad de plurales fundamentaciones. Su mal menor es un relativismo
liberal que, al no creer, encuentra dificultades para justificar algunos derechos
que necesitan una concepcin igualitaria. Como mucho, de l pueden conectarse los derechos como no interferencia que garantizan la libre accin de la
autonoma de la voluntad, aunque no garantiza poder llegar a esa autonoma
cuando se carece de ella, por necesidades bsicas sin satisfacer.
Si fuera forzoso elegir entre los tres reduccionismos por sus consecuencias, en un juego al que son aficionados los tericos anglosajones, entre el anarquismo, el totalitarismo y el relativismo, los derechos humanos slo tienen alguna baza en la tercera de las opciones. Sera, de todas formas, una baza mutilada,
incompleta, de las tradiciones no liberales que han contribuido a la formacin
de la idea de derechos fundamentales, como la democrtica y la socialista.
El modelo integral de derechos humanos, que rechaza los reduccionismos, supone aceptar una moralidad de la libertad y de la igualdad que se va
formando en la historia del mundo moderno, con aportaciones liberales, democrticas y socialistas, que se pueden ordenar en un modelo racional, aunque partiendo de su ineludible dimensin histrica. Supone aceptar que la eficacia social de esas pretensiones morales necesita de su incorporacin al Derecho
positivo. Supone igualmente, que la relacin entre moralidad y Derecho positivo necesita de la mediacin de un poder poltico que asuma esos valores ticos como valores polticos, y los incorpore a su Ordenamiento como valores
del Derecho. Quiz nada mejor que este proceso permita entender la relacin
"' Vid. Tratados de legislacin civil y penal, Editora Nacional. Madrid. 1981. pp. 94 y 95.
57
entre obligacin moral, obligacin poltica y obligacin jurdica, triloga que

en este contexto se podra aceptar, aunque en realidad el punto de partida, obligacin moral, y el punto de llegada, obligacin jurdica, dejan a la obligacin
poltica como una realidad medial, que trae su razn de ser de Ja primera y que
se confunde con la tercera, cuando culmina la transformacin de los valores
morales en valores jurdicos, que en la relacin Poder-Derecho propia de la
cultura jurdica moderna, son tambin valores polticos. Es en el gobierno de
las leyes, frente al gobierno de los hombres, donde la obligacin jurdica se
obscureca y se confunda con la poltica.
Supone finalmente este modelo integral de los derechos humanos una reflexin sobre la realidad social para que los ideales morales y las normas jurdicas de los derechos fundamentales puedan ser eficaces, puedan arraigar en
la realidad. Moralidad o Justicia, Normatividad, trmino que me parece ms
comprensivo que el de legalidad, y eficacia son tres estratos imprescindibles,
inseparables e inexplicables sin una comunicacin entre ellos, para evitar reduccionismos y abarcar en toda su complejidad el fenmeno de los derechos
fundamentales.
CAPTULO III
LAS CRTICAS
Y LAS NEGACIONES DEL CONCEPTO
La incorporacin del concepto de derechos fundamentales a la cultura

jurdica y poltica moderna, suscitar rechazos y crticas, totales o parciales,
desde una pluralidad de posiciones ideolgicas, a veces contradictorias entre
s, pero identificadas en la comn descalificacin, total o parcial de los derechos. Lo que llamamos negaciones parciales son las tesis reduccionistas sobre
el contenido de los derechos, que limitan a un sector de los mismos la justificacin y el reconocimiento, y que rechazan otros, fundamentalmente por razones ideolgicas. As, nos encontraremos con el reduccionismo liberal, el democrtico y el socialista. Estas justificaciones limitadas en su contenido, que
en las dimensiones no justificadas suponen un rechazo de los derechos, aceptan, sin embargo, parcialmente la idea, e incluso pretenden fundamentar ese
contenido, como si fuera la totalidad. Pero junto a ellas podemos situar un modelo de fundamentacin parcial, que no consolida ningn contenido, sino que
58
l
i
59
CURSO
DE DERECHOS
FUNDAMENTALES.
TEORA
utiliza determinados contenidos como instrumento para erosionar o para destruir el sistema de los derechos fundamentales. Son los derechos utilizados
como ariete contra los derechos, y debemos considerar a esta tesis como una
forma del destructivismo jurdico que se centra en tomo a la idea de libertad
de conciencia, no por supuesto en todos los casos, sino cuando sirve como vehculo de desmantelamiento de los derechos fundamentales, que se siguen considerando como expresin del Derecho burgus. En ese sentido es una negacin total.
Las impugnaciones frontales, que hemos llamado negaciones totales del
concepto, se pueden agrupar en varios modelos, que en la realidad a veces no
estn totalmente separados, sino que tienen dimensiones secantes. En ese sentido estudiaremos varias aproximaciones crticas a los derechos fundamentales: La crtica antimodema, la crtica historicista prctica, la crtica integrista
y providencialista especialmente catlica, la crtica positivista, la crtica del
romanticismo, Ja del stalinismo y la del fascismo.
Como siempre que en las ciencias sociales se construyen modelos, lo que
resulta esclarecedor para entender un problema, es inevitable un cierto esquematismo, a pesar del cual, y de las desviaciones sobre la realidad, mucho ms
dinmica y compleja, en este caso, como casi siempre, el balance es positivo
y las conclusiones vlidas, si partimos de un ndice de error posible y de la
asuncin de las consecuencias del esquematismo.
l.
LAS NEGACIONES
LAS CRTICAS Y LAS NEGACIONES DEL CONCEPTO
GENERAL
PARCIALES
Con este rtulo identificamos a fundamentaciones de algunos derechos

humanos, que rechazan otros, por no reunir las condiciones que, desde un punto
de vista ideolgico, exigen para formar parte del catlogo de los derechos. La
misma fundamentacin supone una negacin. Se aceptan los derechos intra
muros de esa concepcin cerrada y se excluyen los situados extramuros de la
misma. Se parte de una norma bsica de identificacin de los derechos, que es
un a priori, y los que no renan las condiciones fijadas en ella no se consideran derechos.
As como hemos visto los reduccionismos metodolgicos, que excluyen
algunas dimensiones para entender integralmente el concepto de los derechos
fundamentales, especialmente el reduccionismo iusnaturalista y el positivismo,
aqu estamos ante un reduccionismo material o de contenidos por motivaciones ideolgicas. Normalmente, suele coincidir con planteamientos racionales
y abstractos, que construyen su teora al margen de la evolucin histrica. Se

puede observar tambin que, en aquellas concepciones que tienen en cuenta la
historia, no se suele producir este reduccionismo de contenido, que conduce a
negaciones parciales de los derechos, porque el anlisis diacrnico aporta unos
materiales que inciden en la reflexin racional y que impiden obviar las consecuencias de esas aportaciones histricas.
Las tres grandes corrientes ideolgicas que han contribudo hasta hoy a
la formacin del concepto de derechos fundamentales son la liberal, primera
en el tiempo, la democrtica, y la socialista, que, como veremos, lo hacen a
partir principalmente, del siglo XIX. En el siguiente captulo estudiaremos, al
tratar los modelos de evolucin histrica, sus aportaciones, a la formacin de
la filosofa de los derechos humanos, y cmo se complementan en una visin
integral. Aqu se trata slo de sealar el reverso, el negativo de esas fotos, es
decir, la absolutizacin de cada una de ellas y su rechazo a asumir las que intentan corregir o perfilar su propio modelo.
Son las aportaciones parciales, consideradas por algunos de sus defensores como nicas e irrepetibles, las que aqu nos interesan, en tanto en cuanto
niegan la condicin de derechos a aquellos, procedentes de otras distintas. Son
la razn y el fundamento de estas negaciones parciales que estudiamos aqu.
A)
La negacin del reduccionismo liberal
La aportacin liberal ser la primera en el tiempo y acotar el contenido

de los derechos, favoreciendo un reduccionismo, que se har real con la aparicin de las aportaciones democrtica y socialista. De entre los reduccionismos parciales, el ms vivo, ms activo hoy es precisamente ste, casi el nico,
como veremos. Partiendo de una sociedad cuyos intereses preponderantes son
los de la burguesa, de un Derecho, que tiene una dimensin principalmente
negativa, con. sus funciones de garanta y de represin
de un poder basado en
el contrato cuyo lmite son los derechos del hombre y del ciudadano, Ja formulacin liberal de los derechos los circunscribe a aqullos, que suponen una
no interferencia en la libre autonoma de la voluntad individual. Son los derechos individuales y civiles, libertad de pensamiento, de conciencia y de expresin, son las garantas procesales como proteccin de la libertad individual
1,
' Sobre las funciones del Derecho en el Estado liberal. vid. BOBBIO.M .. Dalla struttura allafim:ione.
Ed. Di Comunit. Miln. 1977. Algunos de sus trabajos estn recogidos en la edicin castellana. Contrihucin
a la teora del Derecho. de A. Ruiz Miguel. l. edicin. Femando Tones. Valencia. 1980. 2.'1 edicin. Debate.
Madrid. 1990.
61
60
frente a la inseguridad del Derecho penal y procesal de la monarqua absoluta,

y es el derecho de propiedad, como expresin de los intereses econmicos de
la burguesa. A este ncleo se unir una genrica afirmacin de que todo poder es inherente al pueblo", que todo gobierno de derecho, surgido del pueblo, est fundado solamente en el pacto, e instituido nicamente para el bien
de todos ... \ o que el origen de toda soberana reside esencialmente en la nacin 4 Sin embargo, como veremos, no pueden estas afirmaciones entenderse,
como el reconocimiento del derecho a la participacin poltica, tal como hoy
lo entendemos.
Cuando a estos derechos, los primeros que aparecen en la historia en el
siglo XVIII como ncleo esencial de las Declaraciones liberales, se les considera cerrados y excluyentes, y se piensa que cualquier ampliacin pone en peligro la libertad, y se rechaza, estamos ante lo que llamo la negacin del reduccionismo liberal. Sus rechazos afectarn a la participacin poltica o a la igualdad,
a la satisfaccin de necesidades bsicas a travs de derechos fundamentales. Su
identificacin de los derechos con los de no interferencia supondr un rechazo,
en la generalizacin de la participacin poltica, lo que en la prctica, a lo largo
del siglo XIX, supuso un rechazo del derecho de asociacin y del sufragio universal, y en la generalizacin de una igualdad de partida, a travs de los derechos econmicos sociales y culturales como derechos de crdito.
Kant ser un primer ejemplo de esa actitud, un reduccionista avant la
lettre, cuando ese problema no estaba en el horizonte de la cultura de su tiempo,
aunque sus puntos de vista seran, ms tarde, un argumento para los reduccionistas. Su aportacin se utilizar principalmente frente al pensamiento democrtico, en relacin con la participacin poltica. Sus argumentos, contrarios a
ella, tal como hoy la entendemos, se explican por razones histricas, y sirven
tambin de argumento de peso frente a las posiciones racionalistas abstractas.
De todas formas, se encuentran tambin interpretaciones de la idea de
igualdad, que suponen un reduccionismo de la misma, tal como se presentar
por el socialismo democrtico.
En su trabajo de 1793 En tomo al tpico: tal vez so sea correcto en
teora, pero no sirve para la prctica ... , donde aplicar al terreno poltico sus
concepciones ticas, se encuentra el famoso texto defensor y justificador del
~ Art. 11 de la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 12 de junio de 1776. en De
recho positivo de los derechos ltuntanos, citado p. 1O1.
' Art. 1 Y de la Declaracin de Derechos y normas fundamentales de Delaware de 11 de septiembre
de 1776. en Derecho positivo de los derechos humanos, citado. p. 11 O.
.J Art. 3Y de la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1989,
en Derecho positivo de los derechos luunanos, citado. p. 113.
sufragio censitario, que se utiliz muy profusamente en el siglo XIX por las
posiciones contrarias al sufragio universal masculino. El voto femenino ni siquiera le caba en la cabeza.
.'..Aquel que tiene derecho a voto en esta legislacin se llama ciudadano
( citoyen, esto es, ciudadano del Estado, no ciudadano de la ciudad, bourgeois ). La nica cualidad exigida para ello, aparte de la cualidad natural
(no ser nio, ni mujer), es sta: que uno sea su propio seor (sui iuris) y
por tanto, que tenga alguna propiedad (incluyendo en este concepto toda
habilidad, oficio, arte o ciencia) que le mantenga; es decir, que en los casos en que haya de ganarse la vida gracias a otros, lo haga slo por cuenta
de lo que es suyo, no por consentir que otros utilicen sus fuerzas; en consecuencia, se exige que no est al servicio, en el sentido estricto de la palabra, de nadie ms que de la comunidad ... 5.
La clase trabajadora, que ir apareciendo progresivamente en el siglo XIX,
no tena lugar en la ciudadana que Kant dibuja.
En la misma obra dir, que todos son iguales entre s ...porque ninguno
puede coaccionar a otro, sino por medio de la ley pblica; es una sntesis de
la igualdad formal como generalizacin y como igualdad de procedimiento,
pero es una puerta cerrada a la igualdad material. La igualdad material slo
conduce, a mi juicio, a la igualdad como punto de llegada, pero no como punto
de partida, lo cual chocar frontalmente con la aportacin socialista a los derechos humanos. Por so dir Kant que la igualdad que defiende es compatible ... con la mxima desigualdad, cuantitativa o de grado, en sus posesiones,
ya se trate de una superioridad corporal o espiritual sobre otros, o de riquezas
externas, o de derechos en general (de los que puede haber muchos) con respecto a otros ... 6.
No se trata aqu de hacer una historia del reduccionismo liberal, pero s
de sealar ejemplos de ese modelo en el siglo XIX y en la actualidad, porque,
como indicbamos al principio, estamos ante el nico reduccionismo de contenido de los derechos o. lo que es lo mismo. ele la nica negacin parcial que
sigue viva. S debernos consignar que un determinado tipo de liberalismo, conservador, excluyente, a la defensiva, expresin de lo" intereses de una burguesa
que no quera compartir el poder con la mayora de los ciudadanos, ni otorgar
unas condiciones mnimas de igualdad a la clase trabajadora, construy un pensamiento que descartaba a los derechos humanos que generalizasen la participacin, o fijasen prestaciones a satisfacer por los poderes pblicos en orden a
5 Vid. edicin castellana con estudio preliminar de Rodrguez-Aramayo.
nos, Madrid, 1986. El texto est en la pp. 34 y 35.
' Obra citada. p. 29.
62
R .. en Teora y Praxis, Tec-
63
CURSOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
TEORTA GENERAi
LAS CRTICAS Y LAS NEGAClONES DEL CONCEPTO
resolver necesidades de vivienda, de educacin, de sanidad, de condiciones de

trabajo, etc.
Dez del Corral identificar a ese modelo con unos certeros trazos en su
obra El liberalismo doctrinario. As, dir que era:
... preciso efectuar una seleccin destacando a los mejores y ms influyentes, es decir, a aquellos que dispongan de los medios conducentes al
mayor perfeccionamiento propio y la ms eficaz ayuda de los dems. Estos medios son evidentemente la ms alta capacidad para dirigir la vida de
relacin entre los hombres, la inteligencia y la instruccin. Pero, para adquirir tales condiciones, es imprescindible la propiedad; sin ella no es posible alcanzar un elevado desarrollo espiritual, ni influjo material...
Y aadir,
Desaparecidas las viejas diferencias estamentales, surge otra clasista, ya
no determinada por el complejo vital, que constituye el tipo de noble o clrigo, sino por un hecho fundamentalmente econmico: la propiedad.
7
traduccin poltica formal de esta diferencia social es el censo ...
Autores como Guizot o Constant en Francia, o Cnovas del Castillo en
Espaa, son expresin clara de este punto de vista. Cuando Guizot en su obra
De la Democracia en Francia describe a la repblica social como ... caos de
nuestras ideas y de nuestras costumbres polticas, caos oculto bajo la palabra
igualdad o bajo la palabra pueblo 8, est situndose en esta posicin. De la
misma forma, Constant, cuando con reminiscencias kantianas, sostiene que
... el nacimiento en el pas y la madurez de edad no bastan para conferir a los
hombres las cualidades requeridas para el ejercicio de los derechos de ciudadana ... se sita en un punto de vista similar, que remachar diciendo:
... Es preciso, pues, adems del nacimiento y de la edad legal, un
requisito: el tiempo libre indispensable para ilustrarse y llegar a poner rectitud de juicio. Slo la propiedad asegura el ocio necesario, slo ella capacita al hombre para el ejercicio de los derechos polticos ... 9
Cnovas del Castillo representa en Espaa ese modelo, aunque, en el con-:

junto de las ideologas, por la presin de la derecha integrista, antimodema y
neoescolstica, se site en el centro derecha del panorama ideolgico de su
tiempo. En todo caso, su rechazo de la igualdad y del sufragio universal y su '
1 El liheralisnw doctrinario (3." edicin). Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1973. p. 142.
Hay una 4.' ed. de 1984.
R
Vid. De la Democracia en Francia. versin castellana del profesor Negro Pavn. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid. 1981. p. 140.

' Principios de poltica, edicin castellana del profesor lvarez Junco. Aguilar. Madrid. 1970, cap. VI,
pp. 57 y 58.
defensa de Ja propiedad, de los que detenten Ja propiedad, le integran de lleno

en esta negacin parcial. Dos textos sern suficientes para llegar a esta conclusin. En su discurso parlamentario acerca de la Internacional rechaza Ja
igualdad material y ser muy explcito en defensa del statu qua, al que conecta
con.la idea de la libertad:
... Estas desigualdades son, despus de todo, la gran riqueza, el gran tesoro
del gnero humano en cuanto que son sntomas poderosos de su actividad
y de su libertad. Tengo la conviccin de que las desigualdades proceden de
Dios, que son propias de nuestra naturaleza, y creo, supuesta esa diferencia, en la actividad, en la inteligencia y hasta en la moralidad, que las mi10
noras inteligentes gobernarn siempre el mundo en una u otra forma...
Y si con este texto niega Ja principal razn de la contribucin socialista
a los derechos humanos, con el que viene a continuacin rechazar Ja aportacin democrtica, con su negativa frontal al sufragio universal.
... El sufragio universal ser siempre una farsa, un engao a las muchedumbres llevado a cabo por la malicia o la violencia de los menos, de los
privilegiados de la herencia y del capital, con el nombre de clases directora!'. o ser, en estado libre y obrando con plena independencia y conciencia, comunismo fatal e irresistible. Escjase, pues, entre la falsificacin permanente del sufragio universal o su supresin, si no se quiere tener
11
que elegir entre su existencia y la desaparicin de la propiedad ... _
Deca al principio que este reduccionismo liberal est hoy vivo a finales
del siglo XX, y Jo vamos a ver en referencias a autores que son expresin de
una ideologa poltica muy actual, la del neoliberalismo o neconservadurismo,
con reflejo poltico prctico en el tatcherismo y en el reaganismo, y en
sus epgonos en el continente europeo.
Hayek, Premio Novel de Economa, expresa ese intento, ya hoy totalmente explcito, de vincular Jos derechos y las libertades con el capitalismo o,
dicho de otra manera, de aproximar los principios liberales de Ja justicia con
la economa capitalista y, consiguientemente, de deslegitimar a Ja aportacin
del socialismo. democrtico, que se plasma en Jos derechos prestacin y en Ja
estructura poltica del Estado social de Derecho. Se puede decir que su rechazo
se refiere a esa aportacin, porque la democrtica, referida al sufragio universal y al derecho de asociacin, est hoy integrada y asumida en esos principios
liberales. Para ellos, pues, el adversario no es, ni el sufragio, ni el derecho de
'
11
Recogido en su obra Problemas Comemporneos. Madrid, 1884. tomo l. p. 446.

Recogido de su Segundo discurso en el Ateneo. publicado igualmente en Problemas contempo
rneos, torno I, p. 97.
65
64
TEORA GENERAL
asociacin, sino el esfuerzo por construir la igualdad material con la satisfaccin de las necesidades bsicas. Integrada la aportacin socialista a los derechos fundamentales o, dicho en la terminologa de Hayek, la imposibilidad de
la justicia distributiva.
En Hayek encontramos este punto de vista tanto en Los fundamentos de
la libertad, como en otra obra posterior, Derecho, legislacin y libertad, aunque el tema se inicia con su primera obra en este campo, Camino de Servi
dumbre, que es de 1940.
La filosofa reduccionista se basa en una idea que se expresa muy explcitamente en un texto de Los Fundamentos de la libertad:
... Las restricciones que el ingenio de la ley impone a quienes ejercen autoridad excluyen, por tanto, cualquier medida tendente a asegurar que las
gentes sean recompensadas de acuerdo con el concepto que otro tenga del
mrito, en vez de premiarles con arreglo al valor que asignen a los servicios prestados el resto de Jos conciudadanos; o, lo que es lo mismo, el Estado de Derecho hace, en realidad, imposible alcanzar la justicia distributiva en tanto que opuesta a la conmutativa ... 12
Esta idea se afirma con reiteracin a lo largo de toda la segunda obra que
hemos mencionado, Derecho, legislacin y libertad, especialmente en su volum~h 2.9, que titula significativamente El espejismo de !ajusticia social. Ser
tajante: ... Mientras que la igualdad de derechos bajo un gobierno limitado es
ciertamente posible, siendo la misma indispensable a la libertad individual, la
pretensin de una igualdad en las condiciones materiales slo puede lograrse a
travs de un gobierno que disponga de poderes totalitarios, y aadir en nota
una concrecin merecedora de mayor relevancia: ...si en algo han coincidido
cuantos han estudiado seriamente el ideal de la igualdad, es en que la igualdad
material y la libertad son entre s incompatibles ... 13. Finalmente, en un apndice a ese tema que titula Justicia y derechos individuales, plantear frontalmente el tema: ... los viejos derechos civiles y los nuevos derechos sociales y
econmicos no pueden simultneamente prevalecer, por ser de hecho incompatibles. No cabe imponer legalmente los nuevos derechos sin conculcar al
mismo tiempo ese orden liberal que los viejos derechos civiles propician ... 14
" Los Fundamentosde la libertad. edicin castellana. Unin Editorial. Madrid. 1975 (4.' edicin. 1982,
pp. 318 y 319). Original ingls The Constitution of l.ibertv, University of Chicago Press. Chicago. 1959.
13 Derecho. legisluci(my lbcnad. Madrid. Unin Editorial. 1979. tomo Il, p. 145 y nota 30 de la misma pgina (la edicin inglesa en Londres de TI1e Uuiversity of Chicago Press y de Routledge and Kegan Paul. es de 1976).
" Obra citada. p. 176. En la misma lnea M. y R. FRIEDMAN. en Libertad de elegir: Hacia 1111
nuel'O liberalismo economico, Trad. de C. Rocha, 4 . ..-:i ed. Barcelona. Grijalbo, 1987. En ella todo el propsito y
el anlisis y los temas elegidos estn en esa misma lnea. Baste una muestra: La igualdad de resultados estn
en contradiccin con la libertad. El intento de fomentar esto fue el origen principal de un Estado cada vez
poderoso y de restricciones a nuestra libertad impuestas por l. .. (p. 186).
66
Aunque de forma menos beligerante, vendr a coincidir de alguna manera con esta negacin parcial lsaiah Berln, al distinguir entre libertad positiva y negativa y sostener que ambas ... no son la misma cosa cualquiera que
sea el terreno comn que tengan y sea cual sea la que se preste a ser deformada
de manera ms grave. Ambas son fines en s mismas. Estos fines pueden chocar de manera irreconciliable ... 15 Aunque es una distincin muy aceptada y
usada, tengo la impresin de que favorece una interpretacin que cierre a los
derechos econmicos, sociales y culturales su consideracin de derechos fundamentales. En Berln parece claro, y esa razn me parece de peso para ponerla en entredicho.
B) Las negaciones de los reduccionismos democrtico y socialista

En la realidad actual, la nica negacin parcial consecuencia de un reduccionismo en el contenido de los derechos que tiene an vigencia es la liberal, que acabamos de caracterizar. Las vinculadas a las aportaciones democrticas y socialistas tienen slo hoy un valor acadmico. En el primer caso, el
sufragio universal y el derecho de asociacin se han insertado en la concepcin liberal de los derechos, que sera hoy ms adecuado denominar liberaldemocrtica. En cuanto a la pretensin de Rousseau de que todos los derechos
arrancan de la voluntad general y surgen de ella, con la cual se podra sostener
que todos son derivados del derecho democrtico a la participacin poltica,
adems de su tenor terico poco conectado con la realidad, no parece claro que
supongan una negacin o un rechazo de esos derechos, sino slo su consideracin de apndice del derecho principal 16
Lo que podramos llamar negacin parcial como consecuencia del reduccionismo socialista, tiene hoy tambin poco valor prctico con la crisis
radical de los sistemas polticos de los pases del Este. Slo la evocamos
como una reliquia histrica que, por otra parte, supona una cierta aceptacin de la idea, frente al rechazo total de determinados revisionismos, como
el leninista. En efecto, los planteamientos derivados del maxismo se situaran ms bien en el apartado siguiente como negaciones y rechazos totales
de los derechos humanos, y esta referencia se hace en relacin con deter" Vid. Libertad y necesidad en la Historia. Madrid. Revista de Occidente, 1974, p. 47 (edicin original Four Essays on libcrty, Oxford University Press). Hay una edicin castellana ntegra: Cuatro Ensayos so
bre.la libertad. traduccin de Urrutia, B., Bayn, J. y Rodrguez N . Madrid, Alianza. 1988.
16
El texto de Rousseau, que podra dar lugar a esa interpretacin, est en el libro IV. cap. Il, y dice La
voluntad constante de todos los miembros del Estado es la voluntad general; por ello son ciudadanos libres .. ,
El original francs. en la edcin de Oeuvres Completes de Rousscau, citada. tomo UI. p. 441.
67
CURSO DE DERECHOS
FUNDAMENTALES.
minadas posiciones acadmicas que en los pases del Este identificaban a

los derechos humanos con los derechos econmicos, sociales y culturales.
Partiendo de la existencia de sistemas sociales diferentes se pretenda justificar una teminologa de los derechos humanos referida exclusivamente a
los derechos econmicos, sociales y culturales, rechazando los derechos
civiles y polticos. significativa de este punto de vista es la obra dirigida
por Imre Szabo con Istvan Kovacs, Zoltan Peteri, Kalman Kulasar, Josef
Halasz, Lajos Lornez, Peter Schmidt y Hamna bokor, Socialist concept
of human rights, donde Szabo afirmar que ... el nuevo modelo de derechos y deberes del ciudadano en la sociedad socialista est determinado,
en ltimo anlisis, por la terminacin de la contradiccin entre el carcter
social de la produccin y la propiedad privada de los medios de produc. ,
CIOn ...
17
En la misma lnea, el prof. Vintu de Bucarest, en un curso en Estrasburgo

profesado en 1974, afirmar:
... En la concepcin socialista, la nocin de los derechos y de las libertades se enfoca como una expresin del carcter de la sociedad, del carcter de las relaciones de produccin dominantes en una sociedad ... El
hombre no es considerado como un ser aislado, independiente de la sociedad en la que vive y situado fuera de las leyes objetivas de esta sociedad ... En cuanto a la libertad, no es analizada como una nocin abstracta,
que refleja un hipottico Estado de Naturaleza, anterior al Estado, realizable por s mismo, con independencia de las relaciones sociales de la
existencia del hombre... 18
Esta posicin ha sido desmentida por la propia evolucin prctica de los
pases socialistas, que hoy aceptan el valor preeminente de la libertad individual, y del imperio de la ley, en una transformacin sin precedentes, con destruccin interna del sistema poltico y jurdico de esos pases, aunque con diferentes ritmos en unos y otros.
Si en el reduccionismo liberal los derechos econmicos y sociales no se
pueden incorporar al esquema de los derechos fundamentales, en el reduccionismo socialista la negacin parcial se produce porque los derechos individuales y civiles principalmente se deben excluir de los derechos fundamentales.
17 Publicado en Budapest, Akademiai Kiado. 1966. El original hngaro fue traducido al ingls por Josef
Decrenzi y Gabor Play y revisado por Imre Mora. El texto est en la p. 54.
IN Le regime des droits et liberts fondamentaux de I'homme, et les instituions nationales pour leur
protection dans les pays socialistes.
Publicaciones del Institut lnternational des Droits de l 'Homme, 5.i! Sesin
acadmica ( 1 a 26 de julio de 1974. Resumen de los cursos. Textos multicopiados. IV, 3). Para un planteamiento
ms general. vid. SYPNOWICH. C .. The Concept ofSocialist l.aw, Clarendon Press, Oxford, 1990.
68
TEORiA GENERAL
En la prctica, hoy, la ideologa de limitacin de los derechos a los econmicos, sociales y culturales, en los pases del Este, slo se defiende en los
ltimos ghettos de la ideologa comunista que sobreviven e incluso podemos encontramos, por esas ironas de la historia, que ese descrdito potencie,
tambin all, el reduccionismo liberal y, consiguientemente, una desconsideracin de los derechos econmicos, sociales y culturales.
2.
LAS NEGACIONES TOTALES DEL CONCEPTO
Conviene, para empezar, relativizar el carcter absoluto de la afirmacin.

No estamos indagando el sentido de negaciones totales, ahistricas y abstractas, vlidas para todos los tiempos. Aqu, como en las concepciones positivas
que afirman una determinada idea de los derechos, hay que huir de las calificaciones con vocacin de eternidad. El anlisis de las posiciones negadoras de
los derechos pone de relive la importancia de la historia, del anlisis diacrnico, que se complementa con la utilizacin de la razn en el anlisis sincrnico. No por los argumentos utilizados, ni por las condiciones que se alcanzan,
podemos sostener que son vlidas para todos los tiempos. Muchas de las fes
militantes que han fundado alguna de estas negaciones estn hoy desparecidas
o en el museo de la historia, y por eso un cierto esfuerzo de distanciamiento
crtico puede ser, en este caso como en otros muchos en el mbito de las ciencias sociales y jurdicas, altamente aconsejable. En todo caso, las negaciones
se sitan en la historia, impugnan concepciones de los derechos humanos que
se formulan en la historia y no podemos asegurar que sean vlidas para impugnar otras concepciones de los derechos situados en momentos histricos
posteriores. Dicho de otra manera, esas negaciones, que se podrn aceptar o
no, pero que son coherentes desde sus premisas para impugnar la idea de derechos humanos que existe en la cultura jurdica de su tiempo, son heterogneas e incoherentes en otros momentos. Probablemente, el anlisis descriptivo
de esas negaciones y las valoraciones que nos merezcan slo se pueden entender partiendo de esa premisa. Las concepciones abstractas y ahistricas, por
su propia dialctica se ven, por el contrario, obligadas a absolutizar a sus contrarias, a sus negaciones, situndolas tambin fuera de la historia y como ideas
abstractas y permanentes, lo que contrasta muy evidentemente con la realidad
y nos lleva al absurdo.
Con las denominaciones de contrarrevolucionarios a antiiluministas abarcamos a los primeros impugnadores de los derechos humanos, que proceden
69
CURSO DE DERECHOS
FUNDAMENTALES.
de sectores conservadores, integristas, historicistas extremos, aunque como veremos, existen importantes diferencias entre Burke, que acepta un sistema constitucional y parlamentario como el ingls, y Bonald o De Maistre, que se podran situar ms bien en posiciones antimodemas y ms tradicionalistas, o los
romnticos alemanes con una posicin peculiar.
A)
La negacin conservadora: Burke
Edmund Burke, con su obra Reflexiones sobre Ja Revolucin Francesa 19,

fue el primer crtico global del concepto de derechos humanos nacido de las revoluciones liberales y de la Ilustracin, continuando despus en la misma lnea
con otros escritos como Carta a un miembro de la Asamblea Nacional(l 791),
Pensamientos sobre los asuntos de Francia(l 791 ), y Cartas sobre una paz
regicida ( 1796-1799). Pero no podemos confundir su crtica con las que veremos a continuacin; porque Burke es un liberal de raz lockiana, que respeta y
admira Ja Constitucin Inglesa y la serie de rasgos que la caracterizan, como el
Parlamento, del que fu miembro en varias legislaturas. Colocarle en el mismo
saco que a De Maistre, por ejemplo, para quien el desprecio de Locke es el principio de Ja sabidura, es al menos muy discutible 20 Sin embargo, Berln o Carl
Schmitt se refieren conjuntamente a Burke, con autores antiliberales como Moser, Herder, Maistre y Bonald, situndoles en lo que el primero llama la contrailustracin y el segundo el romanticismo poltico 21
Burke es un conservador, como dice Tierno Galvn 22, y como tal valora
la historia, la tradicin del viejo y buen Derecho de los ingleses, la proteccin
de los derechos sobre una base pragmtica y concreta y para los ciudadanos
britnicos, y rechaza el sistema racional de los derechos del hombre y del ciudadano presentes en la Revolucin Francesa. Es curioso sin embargo que no
1'.J Aparece en noviembre
de 1790 y adquirir una gran difusin, en toda Europa y en Amrica. Por ejemplo Gentz. un romntico alemn de la poca, las traduce al alemn en 1793. Hay una edicin castellana de Enrique Tierno Galvn, ya citada. adems de una anterior publicada por el Fondo de Cultura Econmica. tambin
citada.
m El famoso texto de DE MAISTRE se encuentra en su obra Les Soires de Saint Petershourg, en el

Sixirne entrenen. y dice ... comme dans lerude de la philosophie le mpris de Locke est le commencement
de la sagesse ... . Vid. edicin francesa en Guy Tradaniel y Editions de la Misnie, Pars. 1980. Tomo l. p. 380.
11 BERLN.
B., Contra la Corriente, Ensayos sobre historia de las ideas. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1983 (original ingls: Against the C11rre111. The Hogarth Press. Londres. 1979), p. 22. en el artculo titulado la contra-ilustracin.
SCHMITT. C., PolitisclteRomantik, Duncker and Humbolt, Berln, 1968.
Cito por la edicin italiana de Galli. C.. Romanticismo poltico. Giuffr, Miln. 1981. p. 184.
22 En un prlogo a la edicin castellana citada. p. 12. Iniciar ese prlogo diciendo que la atribucin
a
Burke de la condicin de contrarrevolucionario,
junto a De Maisrre, De Bonald y. en Espaa, Donoso Corts
no es adecuado para Burke, que es la tesis que aqu sostenemos (p. 7).
70
TEORA GENERAL
extienda esas crticas a los derechos en la Revolucin americana, que en muchos casos, como la Declaracin de Independencia (4 de julio de 1776), se
plantean con el mismo tenor abstracto que los textos franceses. No es, pues, el
propio concepto de derechos humanos el motivo, al menos principal, de su rechazo, sino el perfil de la Revolucin Francesa y sus signos distintivos de la
americana 23
En una obra especfica dedicada a estos autores crticos y negadores de
los derechos, Bertrand Binoche 24 situar a Burke entre las crticas tradicionalistas, lo que se puede aceptar si se desprende ese trmino de todas las adherencias que tiene en nuestro pas. Me parece ms claro hablar de crtica histrico pragmtica, significando el caso ingls como modelo de comparacin. El
reproche principal que hizo a la Revolucin Francesa de 1789 es su abstraccin y su abandono de las tradiciones jurdicas que ya haba tenido en Francia
algunos defensores. Por eso, el debate sobre los derechos humanos en Burke
se plantea desde dos ejes principales como razones para rechazar el concepto:
Un primer reproche de carcter negativo es que no han respetado el viejo y
buen derecho de los franceses anclado en la historia, ni la Constitucin tradicional; y un segundo, de carcter positivo, que ese ideal abstracto ni sirve para
la prctica, ni es eficaz.
a)
LA RUPTURA CON LA TRADICIN
En la misma Francia, en autores como Fenelon, Boulainvilliers o Montesquieu, e incluso en los propios debates de la Declaracin de 1789, en las intervenciones de Mounier, Lally Tollendal y Delandine 25, se encuentra el tipo
de planteamiento que hace Burke. La ruptura total fu un exceso, y se pudo
construir segn Burke Ja proteccin de la libertad individual utilizando el viejo
Derecho tradicional francs, que en la terminologa de Bodino y tambin de
los monarcmacos sern las Leyes Fundamentales. Los franceses que estaban
en esa posicin la explicaban por el nacionalismo y el deseo continuador de
las viejas instituciones de la Monarqua francesa. Para Burke, era su lealtad al
modelo ingls de derechos humanos, y su talante conservador y pragmtico lo
que justifica el uso de este argumento.
:u Incluso pronunci en la Cmara de los Comunes un discurso sobre la Cocilacin con Amrica el 22
de mayo de 1775, donde no adopta un tono condenatorio, sino ms bien propugna una solucin conciliatoria
para defender la paz.
24 Critiques des droits dc I' homme, Pars, Presses Universitaires
de France. 1989.
" Vid. mi trabajo Los derechos del Hombre en 1789. Reflexiones en el segundo centenario de la Declaracin Francesa, citado, pp. 57 a 128. Tambin en Derecho y dererhosfundamentules, citado. p. 21 y ss.
71
Sus palabras, en sus Reflexiones sobre la Revolucin Francesa, sern

contundentes:
Podrais, de haber querido, haber aprovechado nuestro ejemplo y
haber dado a vuestra recobrada libertad una dignidad correspondiente:
Vuestros privilegios, aunque hayan perdido continuidad, no han dejado de
estar presentes en vuestra memoria. Vuestra Constitucin, es cierto, fue
malgastada y dilapidada mientras no estuvsteis en posesin de ella, pero
os quedaron en algunas partes las paredes maestras y en todas, los cimientos
de un castillo noble y venerable. Podrais haber reparado esos muros y haber edificado sobre esos viejos cimientos ... 26
Frente a la ruptura revolucionaria Burke defender la evolucin reformista basada en la historia, que afirma con orgullo que su libertad es una libertad noble y con un rbol genealgico lleno de antecedentes ilustres, con su protocolo, sus emblemas y sus herldicas, sus galeras de retratos, sus inscripciones
monumentales, sus archivos, sus pruebas y sus ttulos 27 Su reproche a los revolucionarios franceses es que despreciaron todo ese tesoro del pasado: ... Comenzsteis mal porque empezsteis por despreciar todo lo que os perteneca.
Inicisteis vuestro comercio sin capital.;. 28 La legitimidad que defiende es histrica y a la que combate es racional. De nuevo la dialctica razn e historia. '
b)
LA CRTICA DE LA RAZN
El primer alegato de Burke es la otra cara de este segundo que aborda directamente el concepto de derechos del hombre de la Ilustracin para rechazarlos globalmente. No es posible fundar unos derechos en un modelo abstracto.
En definitiva, rechaza la misma idea de los derechos como derechos naturales:
... El Gobierno no se crea en virtud de derechos naturales que pueden existir y existen, totalmente independientes de l y con mucha mayor
claridad y un grado mucho mayor de perfeccin abstracta; pero su perfeccin abstracta es un defecto prctico ... Como las libertades y las restricciones varan con los tiempos y las circunstancias y admiten infinitas modificaciones, no pueden establecerse mediante una regla abstracta; y no hay
nada tan estpido como discutirlas basndose en ese principio ... 29
'.! Reflexionessobre la Revotucinfrancesa. en la edicin mexicana Textos Polticos de Edmund Burke,
citada, p. 70.
" Obra citada en nota anterior, p. 70.
za Obra citada, p. 71.
'" Obra citada, p. 93.
72
LAS CRTICAS Y LAS NEGACIONES
TEORA GENERAL
DEL CONCEPTO
Frente a la complejidad de la realidad, la concepcin racionalista de los

derechos es un idealismo metafsico:
... Esos derechos metafsicos que entran en la vida comn como rayos de
luz que penetra a travs de un medio denso son, por lo general, refractados. Es ms, en la grande y complicada masa de pasiones y preocupaciones humanas, los derechos primitivos de los hombres sufren una variedad
tal de refracciones y reflexiones que resulta absurdo hablar de ellos como
si mantuviesen la simplicidad de su direccin original... 30
Los derechos son slo derechos histricos y no se pueden alegar como
derechos naturales. Esto sera dice Burke impedir la funcin del gobierno (entendido aqu como Estado) de satisfacer las necesidades humanas, y tiene que
ser Un poder exterior a nosotros que no se puede entonces someter en su ejercicio a esa voluntad y a esas pasiones que debe refrenar y subyugar ... 31, en
una argumentacin que tomar Bentham en su famoso texto sobre los fanticos armados de un derecho natural....
El peligro de la tesis de Burke para rechazar los derechos naturales, conclusin que compartimos, estara en aceptar una concepcin formalista de la
justicia donde el poder definiese los derechos.
Slo esaceptable la tesis de Burke si se recoge la idea de una moralidad
de la libertad y de la igualdad que no es Derecho, pero que tiene vocacin de
serlo; y que un poder que comparta ese punto de vista, impulse su incorporacin al Derecho positivo, como derechos fundamentales. Para evitar las tentaciones de los reduccionismos que ya hemos analizado, y en uno de los cuales
podra incurrir el planteamiento de Burke, es conveniente insistir en que los
derechos humanos son una realidad tica que necesita del Derecho positivo
para su plenitud, o una realidad jurdica que necesita a la tica de la dignidad,
de la igualdad y de la libertad, para su plenitud.
En todo caso, para terminar, Burke acepta y asume este planteamiento
de negacin total del concepto de derechos humanos, porque sus libertades,
las libertades de los ingleses de raz medieval que se desarrollan en la historia,
no son para l derechos humanos.
Un duro texto de sus Reflexiones sobre la Revolucin Francesa, lo expresa muy bien, en trminos emotivos.
... Esta clase de gentes estn tan imbudas de sus teoras de los Derechos
del Hombre, que han olvidado totalmente la naturaleza humana. Han conseguido cegar las avenidas que conducen al corazn, sin abrir una nueva
au Obra citada, p. 93.
" Obra citada, p. 93.
73
TEORA GENERAL
hacia la comprensin. Han pervertido en s mismos y en quienes les escuchan todas las simpatas nobles del pecho humano ... 3~.
B)
La negacin antimoderna
Prefiero utilizar esta terminologa para identificar a esta negacin, porque me parece ms certera que la de Binoche en su libro Critiques des droits
del 'homme, que emplea el trmino providencialismo para referirse al pensamiento de De Maistre. Adems, antimoderno abarca un ms amplio catlogo de posiciones vinculadas por el comn rechazo del mundo surgido a partir del trnsito a la modernidad, y no slo de la Ilustracin.
Si los derechos fundamentales son un concepto histrico propio del mundo
moderno, el rechazo de las bases sobre las que se orienta la modernidad, produce el rechazo de las doctrinas referentes a. esos derechos. Es un buen punto
de vista para integrar y agrupar a diversas posiciones.
Por esa razn, hemos distinguido claramente a Burke, y no slo por sus
orgenes lockianos sino porque su adhesin al constitucionalismo ingls que
tiene una evolucin que parte de lo medieval pero llega a lo moderno, es lo
opuesto a lo que suponen las tesis que vamos a agrupar aqu.
Incluimos entre las negaciones antimodernas a De Bonald y De Maistre,
los autores contrarrevolucionarios y providencialistas, como dice Binoche, al
realismo clsico en la posicin negadora de M. Villey, y a la tesis con gran importancia en la cultura jurdica y poltica de la Iglesia Catlica, tanto a travs
de sus documentos oficiales como de posiciones de autores neoescolsticos,
tradicionalistas integristas etc., que expresan individualmente rasgos de esa
doctrina oficial y que incluso llegan ms lejos.
Tambin, como modelo ms actual, se debe resear el aristotelismo de
Maclntyre con su obra Tras la virtud.
1
a)
AUTORES
ANTIMODERNOS
Y PROVIDENCIALISTAS
Para los autores contrarrevolucionarios y providencialistas escogemos

como modelo el pensamiento de Joseph de Maistre (1753-1821), que considerar a la Filosofa de la Ilustracin, y en general a la del siglo XVIII, como
una de las ms vergonzosas pocas del espritu humano 33, y a Locke, ya lo
hemos visto, como un filsofo cuyo desprecio es el principio de la sabidura.
u Obra citada, p. 97.
Les Soircs de Saint Petesbourg, edicin citada, Tomo I, p. 287.
J.'
74
Con una concepcin antropolgica pesimista, con la idea de que la razn

es insuficiente para educar o controlar las pasiones, con un providencialismo
determinista, con una visin autoritaria y paternalista del Estado, para quien
todo el orden social descansa nicamente en el verdugo, no era fcil que comprendiese, y menos aceptase, las teoras de los derechos 34, Berln dir, incluso,
que su pensamiento inspir ...el nacionalismo, el imperialismo y, finalmente,
en su forma ms violenta y patolgica, las doctrinas fascistas y totalitaristas
del siglo XX ... 35
El rechazo de la idea de derechos naturales y de derechos del pueblo

Para De Maistre lo que cuenta son los derechos del soberano y de la aristocracia, a los que denomina radicales. Los derechos del hombre y del ciudadano, tal como los entiende la Ilustracin, no existen. Slo son concesin de
los soberanos.
... Los derechos del pueblo, propiamente dichos, parten con frecuencia
de Ja concesin de los soberanos, y en ese caso puede existir constancia
histrica de los mismos. Pero los derechos del soberano y de la aristocracia, al menos los derechos esenciales, constitutivos y radicales, si se me
permite utilizar esta expresin, no tienen ni fecha ni autores ... 36
La idea de igualdad como generalidad, es decir, como igualdad de destinatarios de las normas, propia del pensamiento liberal, es, como se ve, ajena
al pensamiento de De Maistre. Seguimos en la visin antimoderna, corporativa y medieval.
El rechazo del concepto del hombre como destinatario abstracto de los derechos
Se niega tambin la premisa necesaria para el concepto de derechos fundamentales, es decir, la existencia de normas abstractas con destinatarios genricos.
... No existe el hombre en el mundo, he visto en mi vida franceses, italianos, rusos, etc, y s incluso gracias a Montesquieu que se
puede ser persa, pero en cuanto al hombre, declaro no haberlo encontrado jams ... 37.
J4 Ese panorama general de su pensamiento se desprende de sus obras Les Soires de Saint Petersbourg,
ya citada, y Consideraionssur la France, Tulard, Garnier, Pars, 1980.
35 La contrailustracin, en Contra la Corriente, citada, p. 84.
" Cita tomada de BINOCHE, B., en su obra Critiques des droits de l' homme, citada, p. 40.
n Cita tomada de BINOCHE, B., p. 44.
75
~ ?
El rechazo de la soberana popular y del contractualismo

Se desprende del providencialismo y de la crtica de la razn como instrumento organizado de la actividad jurdica. Como dice Rials, ... Maistre rechaza el Constitucionalismo con pretensin racional de los jacobinos, que destruye deliberadamente el edificio singular construido por los aos. Pero lo que
ms contesta, no es la bsqueda violenta de un uniformismo ilusorio, sino el
orgullo propiamente antidivino de la tarea que consiste en intentar reconstruir
el hombre social a partir de las nicas luces de la razn 38
En el noveno encuentro de las Soires se expresar con gran dureza:
Qu argumentos debemos acumular para establecer que la soberana viene
del pueblo! Sin embargo, no es as 39. Y en su Essai sur le principe generateur dir refirindose al Contrato social que el acuerdo del pueblo es imposible ... , porque en Derecho, ... un acuerdo no obliga a nadie a menos que haya
una autoridad superior que lo garantice 40 Curiosamente, utilizar en este caso
argumentos poco compatibles con su concepcin del Derecho. Parece que habla ms un Kelsen avant la lettre,
Con estos ejemplos no es arriesgado ni apresurado concluir que De Maistre es un negador absoluto del concepto de derechos fundamentales.
b)
EL REALISMO CLSICO DE VILLEY A MACINTYRE
El segundo punto de vista que incorporamos al grupo de las negaciones

antimodernas es el que podramos llamar realismo clsico que representa Michel Villey, y que sobre la negacin de los derechos expuso por primera vez
en la Facultad de Derecho de la Complutense por invitacin del autor de este
libro, aunque luego, con matices y retoques, lo incluya en el tomo segundo de
su Filosofa del Derecho41
En Villey, la crtica de los derechos humanos es una consecuencia de su
concepcin general del Derecho como ius, como bsqueda de lo que es justo
,lN Vid. RIALS, S .. Revotuton et Contrerrevolntion en Fratu:e, au XIX Sicle, Albatros et Difusin Universit Culture, Pars. 1987. p. 17.
J<J Les soires de Saint Petesbourg, citada. Tomo 11, p. 116.
"' Tomado de RIALS, S., obra citada, p. 19.
41 En su Phllosophie du Droir. Dalloz. Pars. Tomo l. 1975, y Tomo JI, 1979. se encuentra su concepcin del Derecho, especialmente en el captulo JI Le Droit dans la Justice: To dikaioon. Del mismo autor, Lecons d' histoire de la Philosophie du Droit, citado; Siei:e Essais de Philosophie du droit dont sur la
crse universitaire, citado; La Formation de la pe nse juridique moderne, Montchretien Pars, nueva edicin
1975; Critique de la pensee juridique moderne, Dalloz. Pars, 1976. Le droit et les droits de l'homme, PUF,
Pars, 1983.
76
en el caso concreto, frente a la idea del Derecho como ley, propia del mundo
moderno. Propugnar la vuelta a las fuentes clsicas, y a la idea de justicia
como fin del Derecho. Aristteles y Santo Toms sern a su juicio los autores
clave para la comprensin del fenmeno jurdico. El Derecho es To dikaion,
es decir, una proporcin, igualdad o armona en el reparto de los bienes. De
ah, mi denominacin de su doctrina como realismo clsico. Estamos evidentemente ante una concepcin prernoderna, tpica y no sistemtica, y que no
considera aspectos como el poder soberano, cuya limitacin es precisamente
el motivo inicial de los derechos humanos. La vinculacin de los derechos con
el movimiento constitucional y con las doctrinas pactistas es una realidad de
la cultura jurdica moderna que no encaja con el punto de vista del profesor de
Pars. La negacin de los derechos humanos es una consecuencia inevitable de
esos presupuestos generales.
El artculo IV de su Tomo 1 de la Philosophie du Droit se denominar
Critique des droits de l'homme.
Juzgar Villey el hecho de que la mayor parte de nuestros contemporneos estn, con todo su ser, comprometidos en la religin de los derechos del
hombre ... y llegar a la conclusin que esos pretendidos derechos, sea cual
sea el contenido que se les otorgue, aparecen como irrealizables ... 42
Los derechos son a sus ojos vagos, extensos e irreconciliables entre s y
la superabundancia sirve sobre todo para mantener una ola de reivindicaciones imposibles de asumir, que cuando se recae en lo real, dejan a las gentes
amargadas y decepcionadas ... 43
Junto a ese primer reproche, que le lleva a la conclusin de que son
irrealizables, Villey sostiene su imposible inclusin en la idea de Derecho, y
aunque en ese momento no lo deja claro, es evidente, que se refiere a su idea
de Derecho, en lo cual tendra razn, pero no a la idea de Derecho preponderante en la cultura jurdica moderna, que es precisamente la de los derechos humanos.
.. .Inmensamente ambiciosos pero
indefinidos, los derechos del hombre

tienen un carcter ilusorio. Se ha podido decir que constituyen promesas
incumplibles, falsos crditos como nuestra moneda desde el inflacionismo... Cuando se nos atribuye un derecho, esperamos que este derecho
nos pertenezca, nos sea verdaderamente debido, y pueda ser, en el verdadero sentido de la palabra, reivindicado con alguna posibilidad de xito.
Estos no son los derechos del hombre... 44
" Philosophie du Drot, Tomo I, citada, p. 165.
Obra citada, p. 166.
" Obra citada. pp. 166 y 167.
43
77
1t
Tl..:.URA GENERAL
Me parece que hace un razonamiento con fallas lgicas serias puesto que
critica desde una perspectiva, la del To dikaion, una realidad surgida en otra
cultura distinta. Desde su punto de vista puede tener razn, pero su punto de
vista no es ya el que explica el Derecho en la cultura jurdica moderna.
En definitiva, Villey aplica, en su rechazo frontal al concepto de derechos humanos, su criterio general referido al Derecho de que la cultura jurdica moderna ha sido incapaz de engendrar una teora de los fines del Derecho
y, consiguientemente, que sigue vivo el modelo clsico del ius.
... En conclusin, el pensamiento jurdico moderno fu impotente para en- ;
gendrar una filosofa aceptable de la finalidad del Derecho. Ms vale, como
jurista, renunciar a perseguir esos objetivos: la maximacin benthamita de
los "placeres de todos", o el milagro de los "derechos del hombre" y de
esos "derechos subjetivos" forjados por el individualismo moderno sobre
la nocin abstracta del hombre ... 45.
No se puede negar el valor intelectual de Villey al sostener unas tesis que

van tan contracorriente de las concepciones mayoritarias, aunque no se coincida con l. Es quiz su posicin, la ms tajante, firme y estable negacin del
concepto de derechos humanos entre todas las que presentamos. Para poder
aceptarla tendramos que ignorar los fenmenos del Poder y del Derecho tal
como' han evolucionado en el trnsito a la modernidad y desde all en adelante.
Tambin su posicin nos confirma que estamos ante un concepto histrico. Los
argumentos de Villey son coherentes y convincentes para la premodernidad,
pero tienen el inconveniente de que no exista entonces el concepto de derechos
humanos. No es adecuado trasladarlos a la cultura jurdica moderna. El error de
Villey es no ser sensible, pese a su matriz de excelente historiador del Derecho,
a esta mencin histrica que sita a su crtica y al objeto de su crtica en dos
planos temporales que no se pueden encontrar, ni por consiguiente comparar.
En la misma lnea se encuentra, el representante del aristotelismo en la
cultura anglosajona, A. Maclntyre, que sostiene el fracaso del proyecto de la
Ilustracin, ncleo de la gnesis de los derechos, y que rechazar toda moral
individualista liberal, base intelectual de esos derechos humanos. Por eso afirmar que toda ideologa de los derechos fundamentales se puede comparar a
la creencia en brujas y unicornios. Rechaza que sobre estos derechos se pueda
construir la justicia en la vida social orientndose hacia el concepto de vida
buena vinculada con lo local y lo especial46
" Obra citada. p. 171.
MACINTYRE, A.. After \!irrue, 2.' ed.. Londres. 1985. Hay versin castellana de A. Valcrcel, Crtica, Barcelona, 1988.
78
e)
EL PENSAMIENTOCATLICO Y
EL PENSAMIENTOPONTIFICIO
El ltimo punto de vista relevante de la negacin de los derechos humanos es el que ha sostenido la Iglesia Catlica oficialmente hasta hace cincuenta
aos, y en su entorno, el de autores catlicos coincidentes con esas tesis premodemas. Ciertamente que encontramos en el seno del pensamiento catlico
otras plurales direcciones ms acordes con la filosofa de los derechos humanos, aunque nunca en el origen de los mismos, sino aceptando y asumiendo a
posteriori lo creado por otros. Sin perjuicio del componente genrico cristiano
y de la influencia evanglica en el humanismo -muchas veces marginado o
perseguido por sectores oficiales de la Iglesia, que est en la base de la filosofa de los derechos fundamentales-, el pensamiento oficial y el mayoritario
de la Iglesia Catlica en los pases influyentes de Europa ha tenido posiciones
muy negativas en nuestro tema. No hay que hacer, como veremos, ningn esfuerzo para incluirla en este apartado, al menos hasta 1941.
Los textos principales del pensamiento pontificio donde la Iglesia se alinea con el pensamiento contrarrevolucionario y en defensa del orden surgido en
el Congreso de Viena son las Encclicas: Mirari Vos de 15 de Agosto de 1832;
Quanta Cura de 8 de Diciembre de 1864; Quod Apostolici Muneris, de 28
de Diciembre de 1878; Diuturnum, de 29 de Junio de 1881; Humanum Genus, de 20 de Abril de 1884; Inmortale Dei, de 1 de Noviembre de 1885; y
Libertas, de 20 de Junio de 1888. Todava un siglo despus de las grandes Declaraciones Americanas y Francesas de finales del siglo XVIII, se ve una doctrina estable y consolidada de rechazo de la filosofa poltica liberal, y tambin
socialista, y de la organizacin poltica, el Estado de Derecho, surgido de ese
pensamiento, en cuyo seno se enmarcan Jos derechos fundamentales.
Ese ncleo de pensamiento oficial generar e impulsar y, a su vez, se
sentir apoyado 'por el pensamiento catlico mayoritario, neotomista en el mejor de los casos, integrista, o favorecedor del totalitarismo como en el caso de
la Accin Francesa de Maurras, o de los sectores catlicos que apoyaron al fascismo en Italia, al nazismo en Alemania o al franquismo en Espaa. Una caracterstica comn del pensamiento oficial de la Iglesia, y del pensamiento de
esos catlicos ser la negacin de los derechos fundamentales.
No se debe olvidar tampoco que la aparicin de los textos pontificios sealados obedece tambin a la necesidad de impedir el progreso de un catolicismo
liberal incipiente en Blgica, en Alemania, en Italia y, sobre todo, en Francia 47
-17 Vid., sobre ese tema le liberalisme cuthotioue, presentado por M. Prelot y F. GallouedecGenuys.
Colin, Pars, 1969.
79
,,j
CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. TEORiA UENEKAL
Estos textos condenan lo que llaman los errores modernos, especialmente liberalismo y ms secundariamente socialismo, critican la base del moderno Constitucionalismo (contractualismo, soberana popular, principio de las
mayoras), la idea de libertad y de derechos humanos, y la de algunos derechos
humanos en particular.
Los errores modernos

El carcter antimodemo del pensamiento oficial de la Iglesia se desprende
de la insistencia en el error frente a la verdad que supone el pensamiento de la
ilustracin, el racionalismo y el individualismo.
En la Encclica Mirari Vos, de 1832 48, que se dedica expresamente a
los errores modernos, se refiere a los peligros de los tiempos que corren, y
a esa ... conspiracin de impos cuyos esfuerzos para saquearlo y arruinarlo
todo contemplamos con dolor. .. .
El diagnstico de los errores supone sealar que Se rompe la autoridad
divina de la Iglesia, se niega la obediencia debida a los Obispos, ... Universidades y escuelas resuenan con el clamoroso estruendo de nuevas opiniones,
que ... con cruda y nefaria guerra impugnan abiertamente la fe catlica ... Vemos avanzar progresivamente la ruina del orden pblico, la cada de los prncipes y la destruccin de todo poder legtimo ... 49
En la Encclica Quod Apostolici Muneris se sealan lo que se llaman
los nuevos errores, de aquella secta de hombres que bajo diversos y casi brbaros nombres de socialistas, comunistas o nihilistas, esparcidos por todo el
orbe y estrechamente coaligados entre s por inicua federacin ... se empean
en llevar a cabo el plan, que tiempo ha concibieron, de trastornar los fundamentos de toda sociedad civil 50
Pero los errores modernos, de los cuales los ltimos son el socialismo,
el comunismo y el nihilismo, tienen su origen en aquellos que se gloriaban
0~
Es en parte consecuencia de las posiciones de los catlicos liberales franceses, Lamennais, Lacordaire
y Montalcrnbert, y de la existencia de un diario catlico. L 'Avenir, que era portavoz de esas posiciones.
Como signo evidente de la relacin causa-efecto entre la posicin de los catlicos liberales y la apari-
cin de la encclica es la carta del Decano del Sacro Colegio. el Cardenal Pacca a Lamennais, donde le enva
personalmente la Encclica. y acepta que la misma es efecto de planteamientos de L 'Avenir, especialmente su
defensa de las doctrinas sobre libertad civil y poltica, sobre libertad de cultos y de prensa y sobre el llama
miento a la unin de los liberales (Carta reproducida por F. Lamennais en Affaires de Rome, tomo Xll, pp.
130-132, Pars, 1836-37). La Encclica Mirar! Vos, como todos los dems textos que citamos, se pueden encontrar en Colcccin de Encclicas y Documentos Pontificios, publicados por Accin Catlica, 6.il ed.
I, Madrid, 1962.
re Estos textos estn situados en las pp. 3 y siguientes de la obra Coleccin de Encclicas y Documen
tos Pontificios. citada.
: .n Los textos de esta Encclica se encuentran en las pp. 12 y siguientes de la obra citada en nota 48_.
80
con el nombre de filsofos ... y que ... atribuyeron al hombre cierta desenfrenada libertad ... Como se ve, el adversario es el filsofo y los derechos, que
generarn, ...un Derecho nuevo contra la Ley Natural y Divina ... . Aunque
luego se concretar, este ncleo doctrinal antimodemo, antiliberal y antisocialista es la base para el rechazo de los derechos fundamentales, que son hijos de todo lo que se niega y rechaza por el Papa Len XIII.
Para completar el dignstico de esa mentalidad hay un texto que no necesita comentario:
... As como los secuaces del socialismo se reclutan principalmente entre
Jos proletarios y los obreros, los cuales, cobrando horror al trabajo se dejan fcilmente arrastrar por el cebo de Ja esperanza y de las promesas de
los bienes ajenos, as es oportuno favorecer las asociaciones de artesanos
y obreros que colocados bajo la tutela de la Religin, se habiten a con
tentarse con su suerte, a soportar meritoriamente los trabajos y a llevar

siempre una vida apacible y tranquila ... .
No es este como se ve, el origen de los derechos econmicos sociales y

culturales.
Tambin hay una identificacin de los errores del liberalismo en la Libertas de Len XIII. Cuando se reconoce la dependencia de la naturaleza humana
respecto de Dios, y se pretende una libertad humana independiente, se abusa de
la libertad para rebelarse; precisamente en tal disposicin de nimo consiste el vicio capital del liberalismo ... El rechazar, as en la vida pblica como en la privada,
absolutamente, el sumo seoro de Dios, si ciertamente es la perversin total de
la libertad es tambin la peor forma de un liberalismo reprobable ... 51
Los errores modernos seran considerados globalmente por la Encclica
Quanta Cura, acompaada de un Syllabus 52 donde se recoge un catlogo de
esos errores que alcanza a 80 ejemplos distintos.
En efecto, el Syllabus contiene diez captulos donde se agrupan los errores, de entre los cuales interesa especialmente para nuestro tema el cuarto, el
quinto, el sexto y el dcimo, donde concretamente se formulan los que afectan al liberalismo moderno, entre los cuales se encuentra la defensa de la libertad de cultos, el rechazo del monopolio de la Iglesia Catlica, y la defensa
de la libertad de opinin y de pensamiento.
51
El texto est situado en las pp. 63 y siguientes de la obra citada en nota 48.
sz En este caso una carta del Cardenal Antonelli a Montalembert precede a la publicacin de la Encclica, advirtindole que sus doctrinas expuestas en el Congreso de Malinas han disgustado, especialmente las
crticas a las posiciones de diversos pontfices. Seala el Cardenal. en especial. la contradiccin entre el elogio
hecho por Montalembert al Edicto de Nantes, y la opinin que sobre el mismo tena Po VI, quien lo consideraba como plane existionum et pestilens (Carta publicada por E. Lecanuet en MONTALEMBERT, CH. R.,
Obras Completas, Tomo 111, p. 373-374, Pars, 1902).
81
d
CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES.TEORA GENERAL
La ltima de las frmulas comentadas, la nmero ochenta es expresiva

de la cerrazn de la Iglesia. Se considera falsa y rechazable la siguiente formulacin: El Romano pontfice puede y debe reconciliarse y transigir con el
progreso, el liberalismo y la civilizacin moderna. 53
La crtica del Constitucionalismo ( contractualismo, soberana popular,

derecho de sufragio y principio de las mayoras)
Junto a los derechos fundamentales, las negaciones, inseparables de las
que afectan a estos, se refieren a los principios fundamentales, a los valores
del Estado Liberal Democrtico, y tambin a principios de organizacin del
poder. Se puede decir, que la Iglesia emprende una cruzada contra el movimiento constitucional.
Las crticas a los rebeldes, a los que desobedecen, a los que ... niegan la
fidelidad y sumisin debida a los prncipes, que por doquier encienden la antorcha de la rebelin aparece, ya desde la Mirari Vos, como la defensa del
contramodelo al constitucionalismo. Es un gigantesco esfuerzo de la Iglesia por
legitimar a los regmenes surgidos o fortalecidos con la derrota de Napolen en
Waterloo, y dibujada por Metternich en Viena, a travs de la reiterada afirmacin de que el poder viene de Dios (Diuturnum, Humanum genus, Immortale
Dei, Libertas.) Ello trae consigo necesariamente un rechazo del contractualismo,
de la idea de pacto social. Len XIII en la Diutumum ser tajante:
... Quienes pretenden que la sociedad civil ha provenido del libre consentimiento de los hombres derivando de la misma fuente el origen del
mando de la misma, dicen que cada uno de los hombres cedi algo de su
derecho y que todos trasladaron su voluntad a aquel en quien qued acumulada la suma de sus derechos. Pero es un gran error no ver lo que es manifiesto; a saber: que los hombres, al no ser una razn solitaria, an contra su libre voluntad han nacido para una natural comunidad; y adems, el
pacto que predican es claramente un invento y una ficcin y no sirve para
otorgar al poder pblico tanta fuerza, dignidad y firmeza, cuanta requieren la defensa de la repblica y el bien comn de los ciudadanos. Todas
esas hermosuras y todas esas defensas las tendr el principado tan slo si
le cree derivado de Dios, fuente augusta y santsima.
Frente al contractualismo mayoritario entre las teoras liberales en las
que se generan los derechos fundamentales, como objeto del contrato y como
lmite al poder surgido del contrato, la Iglesia, impertrrita, ciega a la cultura
de su entorno, persiste en defender la legitimidad de origen divino del
"i'
El texto de esta Encclica se puede encontrar en Doctrina Pontificia /l. Documentos polticos, BAC,
Madrid. 1958. y el texto est situado en p. 38.
82
Por supuesto que el rechazo de la soberana popular ser el corolario inmediato del rechazo del Constitucionalismo, que se atribuye en la Humanum
Genus a un error naturalista 54 Este error consiste en afirmar que .. .los hombres todos tienen iguales derechos y son de igual condicin en todo; que todos
son libres por naturaleza, que ninguno tiene derecho para mandar a otro, y el
pretender que los hombres obedezcan a cualquier autoridad que no venga de
ellos mismos es propiamente hacerla violencia. Todo est, pues, en manos del
pueblo libre: la autoridad existe por mandato o concesin del pueblo; tanto que,
mudada la voluntad popular, es lcito destronar a los principios aun por la fuerza ...
Esta doctrina errnea que describe Len XIII se atribuye a los masones,
a los que est dedicada la encclica. Aparece as esa corriente identificadora
entre liberalismo y masonera que tanto juego di al pobre sustento ideolgico
del rgimen franquista.
El rechazo de la soberana popular se vincula al reproche que se hace a
sta de que hace olvidar los deberes de los Estados para con Dios, y que favorece la libertad de cultos, de pensamiento y de imprenta que, como veremos,
la Iglesia considera nefastas. En la Inmortale Dei de nuevo Len XIII ser muy
preciso: El Estado no es sino la muchedumbre, seora y gobernadora de s
misma y como se dice que el pueblo mismo es la nica fuente de todos los derechos y de toda autoridad, se sigue que el Estado no se ver obligado hacia
Dios por ninguna clase de deber ... La postura de la Iglesia contra el principio
de soberana popular se explayar a continuacin: ... Facilmente se ve a qu
deplorable situacin quedar reducida la Iglesia si se establecen por la sociedad civil estos fundamentos que hoy tanto se ensalzan ... ,
Finalmente, en este repaso a Jos principios de organizacin del constitucionalismo, se rechaza tambin el derecho de sufragio y el principio de las mayoras, en la lnmortali Dei, como adversarios de Ja autoridad de los prncipes:
... En la esfera poltica y civil las leyes se enderezan al bien comn debiendo ser dictadas, no por el voto apasionado de las muchedumbres, f
ciles .de seducir y arrastar, sino por la verdad y Ja justicia; la majestad de
los prncipes reviste cierto carcter sagrado y casi divino y est refrenada
para que su doctrina de la justicia ni se exceda en su mandar ... ,
Al sufragio y al principio de las mayoras se oponen los conceptos de

verdad y justicia y se atribuye a los prncipes, cuyo poder, no se olvide, viene
de Dios, la definicin de sus contenidos. No puede haber posiciones ms con54 Lo que llama naturalismo ese texto es la doctrina que afirma que la naturaleza y la razn humana
ha de ser en todo maestra y soberana absoluta. Los textos de esta Encclica se encuentran en las pp. 12 y siguientes de la obra citada en nota 48.
83
CURSO
DE DERECHOS
FUNDAMENTALES.
TEORA
GENERAL
berrad conduce al liberalismo, condenado tajantemente por la Iglesia en la
tradictorias. Estas ideas y la cultura jurdica en la que germinan los derechos

fundamentales
Quanta Cura y en la Libertas.

Con todo este bagaje cultural la condena a los derechos humanos es inevitable y coloca a la Iglesia Catlica, como institucin, entre los negadores ms
absolutos de los derechos, al menos hasta el siglo XX. Con balbuceos y dudas,
rectificar a partir, especialmente, de 1941.
As, no deben extraar descalificaciones tajantes y rechazos totales de los
derechos fundamentales en estos documentos, algunos con un lenguaje retrico
muy chocante para nuestros das. La libertad de conciencia, de expresin, de
pensamiento, de prensa e imprenta son el blanco de las iras pontificias.
En la Mirari Vos no tiene desperdicio un texto contra Ja libertad de
son incompatibles.
La idea de libertad y derechos fundamentales

El rechazo de la idea de libertad y, como consecuencia, del concepto
derechos fundamentales se vincula al peligro que suponen para la autoridad de
los prncipes. Para la Iglesia, en el siglo XIX es una constante la defensa de los
sistemas polticos previos a la Revolucin Francesa, y que intentan configurar
el orden europeo surgido del Congreso de Viena, porque, a su juicio garantizaban los derechos de la Iglesia. Entre los derechos de los prncipes y los derechos de la Iglesia no haba lugar para los derechos de los hombres.
En la Mirari Vos, Gregorio XVI describir este punto de vista:
conciencia.
... De esa cenagosa fuente del indeferentismo mana aquella absurda y errnea sentencia, o mejor dicho locura, que afirma y defiende a toda costa y
para todos, la libertad de conciencia. Este pestilente error se abre paso, escudado en la inmoderada libertad de opiniones que, para ruina de la sociedad religiosa y de Ja civil, se extiende cada da ms por todas partes,
llegando la impudicia de algunos a asegurar que de ella se obtiene provecho para la causa de la religin ... ,
... Estos hermosos ejemplos de inquebrantable sumisin a los prncipes

consecuencia de los santsimos preceptos de la religin cristiana, consideran la insolencia y gravedad de los que, agitados por torpe deseo de desenfrenada libertad no se proponen otra cosa sino quebrar y aun aniquilar
todos los derechos de los prncipes, mientras en realidad no tratan sino de
esclavizar al pueblo con el mismo seuelo de la libertad ... .
Tampoco se puede olvidar otro contra la libertad de imprenta:
En la lnmortale Dei se insiste en que ... La Iglesia no puede aprobar la

libertad que va encaminada al desprecio de las leyes santsismas de Dios y a
negar la obediencia debida a la autoridad legtima. Esta ser licencia ms bien
que libertad y muy justamente es llamada por San Agustn libertad de perdicin y por San Pedro velo de malicia, y ms an, siendo como es contraria a [
la razn, es verdaderamente servidumbre, pues el que obra el pecado, esclavo r
es del pecado ...
'
La descalificacin de la idea de libertad se acompaa de una defensa de
la verdadera libertad que ... como perfeccin del hombre, debe tener como objeto lo verdadero y lo bueno; pero la razn de verdadero y bueno no puede cambiarse al capricho del hombre, sino que persevera siempre Ja misma, con aquella inmutabilidad que es propia de la naturaleza de las cosas ... Estamos ante
la verdadera libertad, una libertad predeterminada por la verdad que define la
Iglesia y donde el ser humano no tiene ningn protagonismo. Son, una vez ms,
las antpodas del mundo moderno; por so, en la misma Inmortale Dei se
que el Estado, suprimido todo freno, al error y al mal, deja una plena
para que se extraven las inteligencias y se corrompan Jos corazones ... ,
a las leyes mandadas por la naturaleza. Como ya hemos visto, esta falsa li-
... La libertad de imprenta, nunca suficientemente condenada, si por tal se

entiende el derecho de dar a la luz pblica toda clase de escritos; libertad
por muchos deseada y promovida. Nos horrorizamos, venerables hermanos, al considerar qu monstruos de doctrina o, mejor dicho, qu sin nmero de errores nos rodea, diseminndose por todas partes, en innumerables libros, folletos y artculos, que, si son insignificantes por su extensin,
no lo son ciertamente por la malicia que encierran, y de todos ellos sale la
maldicin que vemos con honda pena esparcirse sobre la tierra ...
Esta impugnacin de los derechos humanos se plantea en clave de catastrofismo, de pesimismo antropocntrico, de dogmatismo y de intolerancia.
La libertad de cultos ser identificada en la Libertas, como contraria a la
virtud de la religin. Consiste en que en el arbitrio de cada uno est profesar la religin que ms le acomode, o no profesar ninguna, y la rechazan porque con ella al hombre ... se le da facultad para pervertir o abandonar impunemente una obligacin santsima y tomarse, por tanto, al mal, volviendo Ja
espalda al bien sumo e inmutable ... .
Eso supone defender la confesionalidad del Estado puesto que debe profesar una religin ... ha de profesar la nica verdadera, la cual sin dificultad
85
84
se conoce, singularmente en los pueblos catlicos, puesto que en ella aparecen

como sellados los caracteres de la verdad ... .
Despus, la misma Encclica, ya de Len XIII y de 1888, arremete contra la libertad de palabra y prensa, derecho limitado a lo verdadero y honesto,
porque ...es absurdo suponer haya sido concedido por la naturaleza de igual
modo a la verdad y al error, a la honestidad y a la torpeza ... . Se personifican
esas abstracciones y se dan derechos a la verdad y a la honestidad, y se niegan
al error y a la torpeza olvidando que los derechos son de las personas y no de
entes metafsicos imposibles de aprehender.
Se propugan, frente al error, la censura y la represin, porque las maldades de Jos ingenios licenciosos, que redundan en opresin de la multitud ignorante, no han de ser menos reprimidos por las leyes que cualquier injusticia
cometida por la fuerza contra Jos dbiles ...
Por el contrario, en la Encclica Quod Apostolici Muneris, se produce
una defensa cerrada y sin matices de un derecho, surgido por cierto del liberalismo -por impulso de los fisicratas y de lo que supone el pensamiento de
Locke-, la propiedad, que sin embargo es puesto en entredicho a partir del siglo XIX, por su imposible contenido igualitario. La Iglesia lo defiende tal y
como est, sin vas de reforma hacia una mayor igualdad. La propiedad es un
derecho fundamental surgido del pensamiento liberal y sin embargo, no slo
no se le condena, como a las libertades individuales que hemos visto, sino que
se le apoya frente a las crticas socialistas.
... Mientras los socialistas, presentando el derecho de propiedad como in
vencin humana contraria a la igualdad natural entre los hombres, mientras
proclamando la comunidad de bienes, declaran que no puede conllevarse
con paciencia y que impunemente se puede violar la posesin y los derechos
de los ricos, la Iglesia reconoce mucho mas sabia y tilmente que la desigualdad existe entre los hombres, naturalmente desemejantes por las fuerzas del cuerpo y del espritu, y que esta desigualdad existe tambin en laposesin de los bienes; por lo cual manda adems que el derecho de propiedad
y de dominio, procedente de la naturaleza misma, se mantenga intacto e inviolado en las manos de quien lo posee, porque sabe que el robo y la rapia,
han sido condenados en la Ley Natural por Dios, autor y guardian de todo
derecho, hasta tal punto que no es lcito ni an desear los bienes ajenos...
Para concluir, una negacin de las libertades modernas, sin ningn matiz, se .produce en Ja Inmortale Dei:
... Acerca de esas que se llaman libertades modernas, inventadas en estos ltimos tiempos, conviene que cada cual se atenga, al juicio de la Sede
Apostlica, sintiendo lo que ella siente. Tngase cuidado que a nadie en86
LAS CRTICAS Y LAS NEGACIONES
l'l:.OKIA Ut::Nt::KAL
DEL CONCEPTO
gae su honesta apariencia, pinsese cules fueron sus principios y cul el

espritu que las informa. Bien se conocen por la experiencia, los resultados que han producido en los pueblos; son tales sus afectos que justamente
han trado al desengao y arrepentimiento a los hombres verdaderamente
honrados y prudentes.
No hay duda que en toda esta poca la Iglesia Catlica como institucin
se sita entre las posiciones antimodemas negadoras de los derechos, y que su
actual actitud positiva que arranca desde hace medio siglo se sita, igualmente,
en la historia y supone un relevante cambio de actitud hacia Jos derechos humanos, similar a la de otras instituciones o sectores sociales.
Tras los pontificados de Juan XXIII y Pablo VI, que impulsaron Ja reconciliacin entre el pensamiento liberal y democrtico surgido de Ja Ilustracin, en el actual de Juan Pablo 11 se advierten signos de involucin (sobre todo
en la Cuarta Encclica veritatis splendor de 1993), conectando con ese pensamiento que analizamos a continuacin, y que se extiende a Jo largo del siglo XIX. El parntesis que se abri en 1941, y que se profundiz con los papas anteriores no ha tenido como se ve una larga duracin y de nuevo se conecta
la libertad con la verdad, interpretada con exclusividad por la Iglesia Catlica,
lo que se opone claramente a conceptos democrticos bsicos, como el pluralismo, la autonoma moral individual o los derechos humanos.
Apuntes sobre la cultura Catlica

El clima de Ja cultura catlica mayoritaria ser similar al pensamiento
pontificio, aunque siempre ha existido una corriente de pensamiento liberal catlico, primero muy perseguido, y a partir de Jos aos treinta de este siglo tolerado, y con Po XII y, sobre todo, Juan XXIII y Pablo VI, recogido en el pensamiento pontificio. J. Maritain ser, quiz, el filsofo catlico ms representativo
para explicar el encuentro entre el pensamiento liberal democrtico y Ja Iglesia Catlica 55
No podemos hacer en este curso un estudio exhaustivo de las posiciones
del pensamiento reaccionario. Basten algunas muestras italianas, espaolas o
francesas.
A finales del siglo XVIII, y como reaccin frente a la revolucin, se
inician los orgenes del llamado con fortuna por Javier Herrero pensamiento reaccionario 56 con obras como las de Nonotte en Francia, la de Mozzi en
5'.'i
Sobre la obra de Maritain. vid. mi libro Persona. Sociedad. Estado: el pensamiento social y poltico
de Maritain, Edicusa. Madrid. 1973.

!i(I
Vid. la obra de este autor Los orgenes del pensamiento reaccionario cspuol, en Edicusa. Madrid. 1971.
87

Italia, o las de Zeballos en Espaa 57. En este autor se encuentran textos antimodernos y negadores de los principios del Estado liberal, que anuncian lo
que ser el pensamiento pontificio. As, hablar de que los filsofos proponen para alcanzar sus bestiales fines de corrupcin y libertinaje, la pecami-
nosa idea de que la soberana reside en el pueblo, de que defienden el pernicioso principio de igualdad ... y de que aspiran a una total libertad de sus
volcnicas pasiones y se oponen a todo freno tanto interior como exterior que
los limite ... 58 La crtica de la soberana nacional (estos falsos filsofos no
ven otra fuente de la autoridad pblica sino el lago del pueblo), se produce
porque los filsofos y los ilustrados no defienden el poder derivado de Dios ..
Se trata de un pensamiento a la defensiva, temeroso de las aportaciones /
de la Ilustracin. Por eso hay una defensa de la intolerancia en el cuarto volumen de los Desengaos Filosficos de Femndez Valcarce, publicados en 1787
... Qu importa -se preguntar- para nuestra ilustracin y el bien de la so- ,
ciedad lo que escribe Helvetius, Rousseau en su Emilio y Contrato Social y lo
que escribe el autor de las Cartas de un colono americano? ... Y se responde
a s mismo ... Ninguna realidad, pero s muchas visiones, delirios y figuraciones ridculas hallar un catlico en tales escritos ... 59 Otros autores como
Prez y Lpez 60, Fomer 61, Vil y Camps, Fray Diego de Cdiz, en la misma
lnea se opondrn a la Revolucin y a sus conquistas, entre ellas la libertad,
raz de los derechos humanos. En una obra titulada El soldado Catlico en la
guerra de religin62, Fray Diego de Cdiz dir que la libertad que neciamente
ostentan y sostienen con temeridad, ha sido siempre la raz y el origen de todas las herejas y an de todos los pecados, porque desde el punto que el hombre sacude de sus hombros el blando yugo de la ley y que rompe las suaves ligaduras de la subordinacin y de la dependencia, no hay maldad en que
incurra ni error en que no se precipite ... 61
Estos autores se prolongarn en el inicio del XIX, con otras aportaciones como las de Capmany, Simn Lpez, el Padre Velez, el Padre Alvarado,
el filsofo Rancio. Por cierto que ste ltimo, en sus Cartas escritas desde
" Del abate CLAUDIO ADRIANO DE NONOTTE ( 1711-1790) se debe sealar su obra Erreurs de
s'oltuirc: de MOZZI su Proyecto de los Incrdulos (Ass. 1791 ). y de ZEBALLOS La Falsa Filosofia ( 1775
1776). seis volmenes.
'8 Las citas estn tomadas de la obra de Javier Herrero Los origencs del pensantiemo reaccionario es
paol. ya citado. p. 99.
"' Vid. obra citada en nota 139. p. 114.
co- Vid. su obra Principios del Orden Esencial de la Namrale :a, Madrid. 1785.
< Vid. Discursosfilos/[icos sobre el hombre, 1787. y Discurso sobre el espritu patritico ( 1794), en_
obras de Forner. Madrid. 1843.
.
"' Madrid. 1864 (la primera edicin es al parecer de 1793 o 1794).
''' Vid. obra citada en nota 139. pp. 145 y 146.
Portugal, se refiere expresamente a los derechos rechazando los procedentes

del pensamiento liberal y defendiendo unos derechos derivados de su arbitrista imaginacin basados en el Evangelio. Baste un solo ejemplo como muestra de su desvaro. ... Hay una propiedad que sea comparable con la de ser
hijq de Dios y coheredero de Jesucristo ... T, Denominar a los derechos del
hombre como farndula y embustes, defender la desigualdad y la pobreza,
con. una inconsciencia en su ignorancia muy propia del pensamiento reaccionado. El pesimismo antropolgico, caracterstica de todo este pensamiento,
aparecer en el Filsofo Rancio con gran claridad, y con tintes hobbesianos.
Qu otra cosa es el gnero humano sino un conjunto de monstruos que mutuamente se despedazan por los ms viles e injustos empeos? ... Y naturalmente eso justificar cualquier injusticia: ... Desprecimoslo amigo mo, y
confesando con la Iglesia Catlica que en el hombre hay una enfermedad inveterada por la cual la carne conspira contra el espritu ... notemos la necesidad en que estamos de promover entre nosotros no slo las desigualdades de
que es autora Ja misma naturaleza, mas tambin varias otras que ha aadido
la industria humana ... 64
Como no se trata de una historia completa del pensamiento reaccionario
espaol, sino slo de modelos de negacin de los derechos en el mbito del
pensamiento catlico mayoritario, basten estos ejemplos que situamos ya en
el ltimo tercio del siglo XIX.
Rodrguez de Cepeda aceptar la libertad de conciencia ... para creer y
65
practicar, todo lo que se refiere a la religin verdadera y Mendizabal y Martn, el Padre Mendive u Orti y Lara, de acuerdo con la doctrina pontificia que
hemos expuesto, sostendrn tesis similares. En relacin con las dems libertades personales como las de expresin, pensamiento, ciencia, etc., estos autores, que podemos encuadrar en el movimiento neotomista, las niegan, en sintona con el pensamiento oficial de la Iglesia. As Rodrguez de Cepeda dice
que ... el supuesto derecho de libertad absoluta de emisin del pensamiento es
absurdo y no. puede existir ... y si se admitiese ese derecho dara lugar a una
contradiccin con la Ley Natural y se otorgara la facultad de negarla y aniquilarla ... .
Por su parte, para Orti y Lara ...la posesin de la verdad, ... es la verdadera libertad intelectual y cientfica, de la cual difiere esencialmente la que
M
Vid. toda esa panormica del pensamiento reaccionario a Javier Herrero. obra citada. pp. 322 y si-
guientes,
"' Vid. RODRGUEZ DE CEPEDA. R .. Elementos de Derecha Natural. 1.' parte. Imprenta Domenech.
Valencia, 1887; 2.' parte. 1888. p. 246.
89
88
~' i
bajo ese mismo nombre oculta a la independencia de la razn, consecuencia

ineludible de las doctrinas vagamente desdeificadas 66
En Francia se pueden encontrar, ya en la propia Revolucin y, a partir de
ella a todo lo largo del siglo XIX y principios del XX, rasgos similares de re-';
chazo de la filosofa de los derechos fundamentales y de su concrecin jurdica.
Antmodemos, intransigentes, integristas -trmino este ltimo de ori-;
gen castellano-, como Mr. Le Groing de la Romagre, ms tarde Monseor
D'Astros arzobispo de Toulouse, el Abate Jules Morel, el Cardenal Po, y ya
en este siglo el padre Labertonniere, o el padre Clerissac, rechazarn el legado
de Ja ilustracin, condenando al liberalismo, a la soberana popular y a los derechos humanos. Cuando en 1898 aparezca la Accin Francesa de Maurras, .
movimiento fascista, cuyo jefe slo admira en la Iglesia su dimensin de or-
den y de disciplina, todo est preparado para que sectores importantes del catolicismo francs se pasen a militar en l 67
.
En relacin con la negacin de los derechos fundamentales, estos auto- ~
res -su mayora hasta que Po XI condena a la Accin Francesa en la alocu- J
cin consistorial Misericordia domini de 20 de Diciembre de 1926, y de una
manera ms general hasta los mensajes de Navidad de Po XII en 1941 y 1943,
y en lnea con la doctrina institucional de la Iglesia que acabamos de researmantienen una serie de afirmaciones para apoyar su negacin:
a) Rechazan todos los fundamentos doctrinales que sirven de apoyo a

los derechos fundamentales: la soberana popular, la libertad, igualdad y fraternidad, el principio de las mayoras, el origen popular del poder, etc.
b) Sostienen verdades incompatibles con la cultura jurdica moderna,
como que el poder procede de Dios, que se debe respeto y sumisin a la autoridad de Jos prncipes y a la autoridad de Ja Iglesia, que la Iglesia y el Estado
deben estar unidos.
e) No aceptan el concepto mismo de derechos fundamentales como vinculado a las posiciones doctrinales que rechazan e incompatible con las que
asumen y defienden.
"" ORTI Y LARA. J. M .. en un trabajo premiado por la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas titulado La Ciencia y la divino revrlacin o demostracin de que entre las ciencias y los dogmas de la Re
ligin catttca 110 pueden existir conflictos. Gutemberg. Madrid. 1881. pp. 2 y 3. Vid. todos estos planteamientos en la tesis de la profesora ROLDN. M.C .. Los derechosfundanteruatcsen la cultura jurdica espaola:
11eoto111is1110 y Kra11sis1110. defendida en 1990 en la Facultad de Derecho de la Complutense. de la que he
los datos referentes a los autores neotomistas.
7
Vid. sobre este tema BARBIERI. E .. Histoire du catltolicisrne liberal et du cathoticismc
Frunce, Pars. 1923: MARITAIN. J . U11e opinion sur Charles Maurras et le devoir des catholiqnes. Pion. Pars. 1926: DANSETTE. A .. Histoire religieuse de la Franco Contentporaine , Flammarion, Pars. 1965.
A. Dansette, refirindose a un tipo de pensamiento integrista de principios del siglo XIX, identificar muy adecuadamente a toda esta compleja ideologa antimodema: A la razn opone la tradicin, al individuo la sociedad, y
coloca a Dios en el vrtice del edificio humano. Slo la realidad histrica y no
Ja.inteligencia es capaz de descubir la verdad; y esta verdad nos ensea que la
sociedad, hacia la cual el individuo no tiene derechos sino solamente deberes,
forma un bloque cimentado por una jerarqua que transmite la autoridad de
68
Dios al soberano y al cabeza de familia ...
Parece, por lo que sabemos, que cuando omos a alguna jerarqua de la
Iglesia, desde la ms alta instancia decir que esta defiende y ampara los derechos del hombre, hay que relativizar esa opinin en el tiempo con todo este
impresionante bagaje histrico que acabamos de esbozar.
e) La crtica del Romanticismo y de la Escuela Histrica

El trmino romanticismo es demasiado vago para identificar a las corrientes que aqu pretendemos situar, porque existen dimensiones del romanticismo poltico y social que han favorecido el impulso de derechos fundamentales como los derechos econmicos, sociales y culturales. As, en Francia,
el espritu de 1848 y lo que Gonzlez Amuchastegui llama el socialismo jacobino estn muy influidos por el romanticismo social, o lo que Bnichou llama
el humanitarismo 69, hasta el punto de que algunos autores llegan a hablar de
socialismo romntico 70
Esta negacin romntica se sita principalmente en el mbito del pensamiento alemn, con precursores como Hamann y, con autores como Jacobi,
Moser, Herder, Schelling, Rehberg, Meller o Schlegel, y se trasladar, en dimensiones ms jurdicas, al pensamiento de Savigny por ejemplo, donde el romanticismo, en cuanto antagnico de Ilustracin, tiene un componente historicista cuyo precedente ms coherente es el pensamiento de Vico. Es toda una
corriente que apuntar en el XVIII y que se afirmar en el XIX, con influenHistoire religtens de fa Frunce co11temporai11e. citada. p. 190.
"" Vid. GONZLEZ AMUCHASTEGUI. J.. Louis Blanc y los orgmes del socialismo democrtico.
Centro de Investigaciones Sociolgicas. Madrid. 1989. El tema que nos ocupa se sita en pp. 189 y siguientes.
con el ttulo de Humanitarismo o Romanticismo social. La obra de BENICHOU. P .. Le tcnips des proplu!tes.
Doctrines de T ge rmnantiqne est en la coleccin Biblioteque des ides de Gallimard, Pars. l 977. La obra
dePicARD. R .. Le R0111a11tisme social est publicada en Bretanos, Nueva York. 1944.
70 Vid. HUNT. H. J .. Le sorialisnic et le romantlsme en France, Etude de la presse sodaistc de 1830
M!
a 1848, Pars. 1948.
91
90
CURSO
DE DERECHOS
FUNDAMENTALES.
TEORA
GENERAL
cia ms tarde en los movimientos nacionalistas y totalitarios del siglo XX, y

que Berln denominar la Anti-ilustracin.
Los rasgos principales de ese pensamiento, en lo que afectan a la negacin de los derechos fundamentales, son los siguientes:
1) Rechazo de las formulaciones generales y abstractas de la Ilustracin.
No es posible un sistema racional de conceptos, que en nuestro campo establecen los derechos naturales. Slo la experiencia real, la de los sentidos y, consiguientemente, la de cada uno, es fuente de conocimiento,o ms bien, de sentimiento. El romanticismo tiene, incluso al tratar de los temas polticos y jurdicos,
una dimensin principalmente esttica. Por eso, este romanticismo es incompatible ... con cualquier norma moral, jurdica, o poltica ... >>71 Jacobi, el metafsico mstico, discpulo de Hamman, lo expresar muy certeramente: ... la luz
est en mi corazn. Tan pronto como intento llevarla a mi intelecto se va 72
2) Rechazo de la cultura universal de la humanidad y defensa del nacionalismo cultural.
Herder ser un impulsor de ese nacionalismo cultural, que acab destruyendo al Imperio Austro-Hngaro e inspirando el principio romntico de las
nacionalidades segn el cual cada nacin tena derecho a ser un Estado independiente. Ninguna cultura es modelo para otra. No hay derechos del hombre
y del ciudadano. ... El cosmopolitismo es la renuncia de todo lo que hace a
uno ms humano, ms uno mismo. De ah el ataque hacia todo lo que se ve
como el falso modelo mecnico de humanidad usado por las mentes cientficas de los philosophes franceses ... 73
3) Irracionalismo y defensa de lo individual. En posiciones como la de
Herder o Moser se trata siempre de simples puntos de partida para la actividad del yo creador 74. El romanticismo hace hincapi en el valor de lo especfico y propio del sujeto, en las races histricas, en los hechos diferenciadores, en los signos que distinguen y no en los que agrupan. Como dice Berlin
... estas doctrinas constituyen claramente una resistencia a los intentos de una
reorganizacin racional de la sociedad en nombre de una moral universal y de
ideales intelectuales ... 75 Su smbolo ser el grito de Herder, ... No estoy aqu
71 Vid. SCHMITT. C.. Romunticisrno polttico, ya citado. p. 182. En la misma lnea. Berln dini ... que
el disecar es asesinar. es un pronunciamiento romntico. lema de un movimiento de todo el siglo XIX. del cual
Hamman fue el ms apasionado e implacable precusor ... (En su trabajo sobre la contruilustrucin en Contra la
Corriente, citada. p. 68).
" BERLN. l.. Contra la Corriente. citada. p. 76.
" BERLN. l., Contra la Corriente, citada. p. 71.
" SCHMlTT. C.. Ro111amicis1110 Poltico. citado. p. 238.
75 Contra la Corriente.
citada. p. 73.
92
para pensar sino para ser, sentir, vivir, o Corazn!, Calor!, Sangre!, Humanidad!, Vida!. .. 76
4) Rechazo de los principios de Ja Revolucin Francesa y de los derechos fundamentales. En autores como Meller o Schlegel los principios de la
Revolucin francesa son los ms fatales obstculos para la propia y libre expresin humana. Por eso, ... a veces vieron hacia atrs con nostalgia algn pasado de oro, tales como las pocas precientficas de la fe y tendieron (no siempre continua o consistentemente) a apoyar la resistencia clerical y aristocrtica
a la modernizacin y a la mecanizacin de la vida ofrecidas por el industrialismo y las nuevas jerarquas del poder y de Ja autoridad, como dice Berln 77
5) Reflejo del romanticismo en el Derecho: el Derecho histrico, expresin del pueblo en Savigny,
... El Derecho, positivo vive en la conciencia comn del pueblo y por ello
hubieramos de llamarlo tambin Derecho del pueblo ... En realidad, empero, encontrarnos que, dondequiera que los hombres convivan y en cuanto
la historia nos informa, siempre se hallan en una comunidad espiritual que
eh el uso del mismo lenguaje se evidencia, robustece y desarrolla. La sede
de la produccin del Derecho se encuentra en esa totalidad natural, ya que
la fuerza de satisfacer la necesidad arriba reconocida reside en el espritu
comn del pueblo que matiza a los individuos ... 78
1
6) Rechazo del racionalismo jurdico y, consiguientemente, de unos derechos naturales, abstractos y vlidos para todo momento histrico:
... El sentido histrico es adems la nica proteccin contra una especie
de ilusin sobre s mismo, que se repite siempre entre los individuos como
entre los pueblos enteros y durante pocas enteras, y que consiste en que
tenemos lo que nos es propio como universalmente humano. As, se ha hecho en otro tiempo, a partir de instituciones, por la eliminacin de algunas
propiedades propias, un Derecho de la naturaleza que se tena por la palabra inmediata de la razn ... 79
Ese clima antisistemtico, irracionalista, partidario de lo individual irrepetible, nacionalista, llevar a una cultura jurdica tpica basada en la resolucin del caso concreto, contraria a principios morales y derechos fundamentales con destinatario genrico, y con desconfianza en la ley y en principios como
76
77
Citado por Berln en Contra Ja Corriente, citada. p. 74.

Co111ra la Corriente. citada. p. 80.
" Textostomados de la recopilacin de la UNAM. presentada por SQUELLA. A .. con el ttulo de Tex
tos Clsicos, UNAM. Mxico. 198I. trad. del alemn de W. Goldschmidt. y proceden de la obra de SAVlGNY.
Sistemadel derecho Romano Actual. prrafos 4 a 16. captulo 11. libro l. Existe traduccin al castellano de esta
obra de J. Mela, y M. Poley. Instituto de Ciencias Jurdicas, Madrid. 1878.

" Citada por BlNOCHE. B .. en Critiques des droits de ' lw111111e. citada. p. 81.
93
TEORA GENERAL
el de soberana nacional o de las mayoras. La planta de los derechos humanos

no poda crecer en ese ambiente, que ha influido en las posiciones de la Iglesia y tambin en la formacin de los nuevos totalitarismos nazis y fascistas,
aunque, como hemos visto, otras corrientes romnticas, no la que aqu hemos
caracterizado, han podido influir de manera positiva en la formacin de la cultura de los derechos.
e)
La crtica del antihumanismo
Las posiciones negadoras de la humanidad, como un ideal universal, e

incluso negadoras del propio concepto de persona incidirn de manera contundente en la negacin del concepto de derechos que exige una idea de persona vlida en todas las circunstancias y momentos, y que no puede construirse
cuando incluso se rechaza la idea misma de persona. Sin aceptacin del ideal
de la dignidad de la persona no puede haber derechos humanos. Foucault en
Las palabras y las cosas, despus de la segunda guerra mundial, relativizar
la propia idea de hombre, como una invencin reciente, que desaparecer cuando
la cultura encuentre una nueva forma. En las ltimas pginas de Las palabras
y las cosas dir: En nuestros das -y Nietzsche seala aqu tambin el punto
de inflexin- lo que se afirma no es tanto la ausencia o la muerte de Dios,
sino el fin del hombre ... El hombre es una invencin cuya fecha reciente muestra con toda facilidad la arqueologa de nuestro pensamiento ... 80
Para Levy Strauss es imposible un concepto unitario de hombre, aunque
esa es la perspectiva desde la que, por ejemplo, se sita, la filosofa humanista
de los derechos. Cuando niega la posibilidad de la universalizacin, por la imposibilidad de un concepto cultural nico de persona humana, se situar entre
los negadores tericos. Tanto en Race et histoire 81, como en Para una crtica de la prctica terica 82 negar la igualdad natural y la fraternidad que
debe unirles, porque olvida ese planteamiento, una diversidad de hecho que se
impone a la observacin. As dir tajantemente que la civilizacin mundial
no sera nada ms que la condicin, a escala mundial de culturas que presentan cada una su originalidad 8\ Por ese relativismo cultural negar los fundamentos y el concepto de derechos humanos, tal como se ha ido elaborando
desde el trnsito a la modernidad.
FOUCAULT. M .. Las palabras y las cosas, Siglo XXI. Mxico. 1968. pp. 373 y 375.
" LVY-STRAUSS. C.. Re110N. Pars. 1987 (reedicin de la publicacin de la Unesco en 1952).
" Siglo XXI. Mxico. 1974.
in Racc et histoire, citada. p. 77.
Las grandes declaraciones de los derechos del hombre, tienen igualmente, esa fuerza y esa debilidad de enunciar un ideal que olvida demasiado frecuentemente que el hombre no realiza su naturaleza en una humanidad abstracta, sino en culturas tradicionales, donde los cambios ms
revolucionarios permiten la subsistencia de fragmentos enteros, y se explican en funcin de una situacin estrictamente definida en el tiempo y
en el espacio ... 84
Bien negando la misma idea de persona, bien negando la posibilidad de
un concepto racional y unitario de la misma, por encima de las diversidades
culturales se est negando la base, el punto de partida para construir el concepto de derechos humanos, y para fundarlo en un ideal tico universal, la dignidad de la persona humana.
E) La crtica del marxismoleninismo

Aunque hasta los aos sesenta los tericos del socialismo democrtico
intentaron preservar a Marx de los reproches antidemocrticos que se hacan
al leninismo, hoy parece claro que el rechazo de los derechos humanos se inicia en esa ideologa con el propio Marx. As lo reconoce Manuel Atienza 85 y
tambin Carlos Eymar 86, los dos profesores espaoles que ms han trabajado
el tema. El ncleo del error de Marx es su vinculacin del modelo histrico de
derechos humanos que conoce como el nico posible, y su incapacidad para
entender el tenor transformador del concepto, y sud inamismo que le permiti escapar de la dependencia de la clase burguesa que lo engendr. Conoci
una situacin histrica en la que el proceso de generalizacin de los derechos
humanos estaba en sus inicios y mayoritariamente segua excluido el sufragio
universal y el derecho de asociacin, y la defensa de los intereses de la clase
obrera se tena que hacer al margen del sistema parlamentario representativo.
Esta dificultad se acenta con otros concepto lanzados por Marx, como la desaparicin progresiva del Derecho y del Estado, y la idea de dictadura del proletariado que Lenin desarrollar.
En todo caso el texto clave que expresa esa posicin negadora que se inicia en Marx est en los Anales Franco-Alemanes y es el llamado Sobre la
Cuestin Juda:
"' Obra citada, p. 23.
" Vid. su obra Marx y los derechos humanos, Ed. Mezquita, Alhambra. Madrid. 1982.
Mfl En su obra Karl Marx, Critico de los Derechos Humemos, Tccnos, Madrid, 1987. Tambin sobre este
tema vid. mi trabajo El socialismo y la libertad, en Libertad. Poder, Socialismo. Civitas. Madrid. 1978.
pp. 133 a 162.
94
95
CURSOS DE DERECHOS
FUNDAMENTALES.
TEORIA
GENERAL.-4
l\
tucin provisional por la dictadura del proletariado, que se resume en la del

partido vanguardia del proletariado, y en la prdida de todo derecho a participar por parte de la burguesa. En su polmica con Kautsky, que quera salvar
para la construccin del socialismo, a las instituciones de la democracia liberal, Lenin ser tajante:
... La democracia burguesa, aun constituyendo un progreso histrico en
relacin con la Edad Media, sigue siendo -no poda ser de otra manera
en rgimen capitalista- una democracia estrecha, mutilada, falsa, hipcrita, un paraso para los ricos, una trampa y un engao para los explotados, para los pobres ... 9.
Los "droits de l'homme", los derechos humanos son distinguidos

en cuanto tales de los droits du citoyen, de los derechos del ciudadano.
Quin es este hombre distinto del "citoyen" ... ? Ante todo constatemos el
hecho de que los llamados derechos humanos, los "droits de l'homme", a
diferencia de los "droits du citoyen", no son otra cosa que los derechos del,
miembro de la sociedad civil, es decir, del hombre egosta, del hombre se {
parado del hombre y de la comunidad ... Ninguno de los llamados derechos i
humanos va, pues, ms all del hombre egosta, ms all del hombre como l
miembro de la sociedad civil, es decir, del individuo retrado en s mismo, t
en sus intereses privados y en su arbitrio particular y segregado de la so
ciedad. El nico vnculo que los mantiene unidos es la necesidad natural,;
la necesidad y el inters, la conservacin de su propiedad y de su inters ;
egosta ... Ya es enigmtico el hecho de que un pueblo que precisamente>
comienza a liberarse, a destruir todas las barreras entre los diversos miem- ;
1
bros del pueblo, a fundar una comunidad poltica, que tal pueblo proclame
alegremente (Declaracin de 1791) la justificacin del hombre egosta,
gregado de sus semejantes y de la comunidad ... 87
'
Desde Ja perspectiva de Marx Ja negacin de Jos derechos tundamenta-r

les, se debe a que no son instrumentos para liberar al hombre de Ja alienacin;
... Por ello el hombre no fue liberado de la Religin, sino que obtuvo la Ji ..
1
bertad religiosa. No fue liberado de la propiedad, sino que obtuvo la libertad
de oficio 88
Es necesario otro mecanismo, distinto del de los derechos del hombre
para conseguir superar la alienacin, y Marx embarc por esa va a toda una
corriente revisora de su propio pensamiento, el leninismo y sus secuelas pragmticas en el Gobierno de la URSS y de los dems pases de aquel bloque.;
cuyo modelo es Stalin y el stalinismo. Slo cuando el hombre individual
absorba en s al ciudadano abstracto; y como hombre individual, en su vida
emprica, en su trabajo individual, en sus relaciones individuales, se haya
vertido en ser genrico; slo cuando el hombre haya reconocido y organizado
sus forces propres como fuerzas sociales y, por ello, no separe ya de s la
fuerza social bajo la figura de fuerza poltica, entonces se completar la emancipacin humana ... 89
La realizacin prctica de este pensamiento supone en Lenin el rechazo
del sistema poltico liberal del Estado parlamentario representativo y su
in Vid. Los Anales Franco Alemanes y el trabajo Sobre la cuestin juda. en Marx: Escritos
1c11111d. seleccin, traduccin e introduccin de F. Rubio Llorente, Instituto de Estudios Polticos. Universidad
Central de Venezuela, Caracas, 1965, pp. 62 y 63. La referencia a la Declaracin de 1791 es a la que ce
mos como de 1789. aunque su carcter jurdico definitivo deriv de su vinculacin con la Constitucin de
De ah el equvoco en las fechas.
1n1 Sobre la cuestin juda. en obra y edicin citadas. p. 65.
xc Sobre la cuestin judia. citada. p. 66.
96
Es evidente que, sin nombrarlos, esa condena comprende a los derechos

humanos, porque en lo esencial Lenin, como Engels, al que se referir en varias ocasiones, tanto en su carta a Bebe! de 28 de marzo de 1875, como en el
Prefacio a La guerra civil en Francia de Marx, precisan que los regmenes
surgidos de las revoluciones liberales difieren escasamente de las monarquas
tradicionales en cuanto a la opresin de la clase trabajadora. Por cierto que esa
interpretacin simplista y generalizadora les est costando hoy a los regmenes comunistas su desaparicin. Los derechos humanos para Lenin, no suponen nada nuevo para superar la alienacin en que viven los hombres.
.. .Tomad como modelo las leyes Fundamentales de Estados contemporneos, tomad su administracin, tomad la libertad de reunin o de prensa,
o la igualdad de los ciudadanos ante la ley y vereis a cada paso la hipocresa de la democracia burguesa, bien conocida por todo obrero honrado
y consciente.
91
Es la ruptura del destinatario abstracto de las normas y del principio de

igual trato, necesarios para la existencia de la nocin misma de los derechos
fundamentales. La democracia verdadera ser aquella que prescinda de instituciones y derechos de la democracia burguesa.
.. .La democracia proletaria es un milln de veces ms democrtica que cualquier democracia burguesa; el poder de los soviets es un milln de veces
ms democrtico que la ms democrtica de las repblicas burguesas ... 92
Una vez ms la historia ha depurado la polmica entre el socialismo democrtico y el leninismo. Estamos ante otra posicin negadora de los derechos
9n La Revolution proltasanne et le rngat Kautsky, en edicin francesa de la polmica con el socialdemcrata alemn publicada en 10/18. Edicin de Patrick Kessel, Union Generale Editions. Pars, 1972, pp. 48
y 49, trad. J. D. Selche.
9.I la Revolution proltarianncet le rngat Kautsky, en edicin citada. p. 50.
91 Edicin citada. p. 55.
97
I~
humanos que est siendo situada en el museo del pasado, como una reliquia a
contemplar.
Si tuviramos que buscar un hilo conductor a todas las posiciones negadoras de los derechos fundamentales, lo podramos encontrar en su poca
tualidad, a finales del siglo XX, a diferencia de algunas negaciones parciales,
los reduccionismos de contenido, que, como la liberal, s que est presente
los debates polticos actuales y tambin en los que se plantean el fundamento,
el concepto y la extensin de los derechos humanos.
Los acontecimientos histricos, la evolucin de los sistemas polticos, la
reflexin racional, han ido descartando los principales argumentos negadores
y perfilando, en esta sabia integracin entre razn e historia, un concepto y una
fundamentacin de los derechos que permiten una comprensin ms integral
de los mismos y que abordaremos en el captulo siguiente.
SEGUNDA PARTE
LA DIACRONA DEL FUNDAMENTO
Y DEL CONCEPTODE LOS DERECHOS:
EL TIEMPODE LA HISTORIA
98
Fundamento y concepto: Una visin integral y sus criterios.

Los derechos fundamentales como concepto histrico.
Los modelos de evolucin histrica de los derechos fundamentales .
CAPTULO
IV
FUNDAMENTO Y CONCEPTO:
UNA VISIN INTEGRAL
Y SUS CRITERIOS
En este captulo se trata de explicar la raz y, en todas las dimensiones

posibles, el origen histrico, el fundamento, la estructura y la funcin en la sociedad, en el poder poltico y en el Derecho de la idea de derechos fundamentales, tal como la hemos ido acotando con los matices del captulo primero,
evitando los reduccionismos, y rechazando las crticas y las negaciones. Utilizamos el trmino comprensin que parece ms integrador, que evita las visiones parciales tanto en la metodologa, como en los contenidos. Las evita, o
intenta hacerlo en la metodologa, esforzndose en superar la dialctica iusnaturalismo-positivismo; y en los contenidos, poniendo de relieve la necesaria
complementariedad y la coherencia interna de las aportaciones liberal, democrtica y socialista, es decir, de los derechos como no interferencia, como participacin y como prestacin.
101
CUR~v DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
Es una tarea de la filosofa moral, poltica y jurdica, que con la comprensin de los derechos humanos cumple la finalidad central del pensamiento;
que es integrar y construir, principalmente desde la Teora del Derecho y desde.
la Teora de la Justicia 1, y que se completa con la accin de diversas ramas de~
la ciencia jurdica, como el Derecho constitucional, el Derecho administrativo, i
el procesal o el Derecho del trabajo, e incluso el Derecho privado, civil y mer-]
cantil.
En su trabajo sobre Los derechos humanos como derechos morales,
Ruiz Miguel sostiene que ... cuando se postula la existencia de los derechos
humanos ... se presuponen por lo menos tres rasgos conceptuales: que los derechos humanos son: a) exigencias ticas justificadas; b) especialmente importantes; y e) que deben ser protegidas eficazmente en particular a travs
aparato jurdico 2 Es cierto por consiguiente que cuando hablamos de derechos humanos estamos refirindonos, al mismo tiempo, a una pretensin
ral justificada sobre rasgos importantes derivados de la idea de dignidad humana, necesarios para el desarrollo integral del hombre, y a su recepcin en e)
Derecho positivo, para que pueda realizar eficazmente su finalidad.
Se deben abarcar ambas caractersticas para alcanzar la comprensin de
los derechos humanos, y nos encontramos tambin aqu con otro reduccionismo, que es en cierto sentido metodolgico, puesto que afecta a la dialctica
~snaturalismo-positivismo, y tambin en cierto sentido de contenidos, porque
afecta al valor igualdad y a la integracin de las tres grandes aportaciones histricas, liberal, democrtica y socialista, pero que es algo ms que incide en
esta problemtica de la comprensin, es decir, de una visin integral del fundamento y del concepto.
El fundamento responde al por qu de los derechos humanos y se sita
principalmente en el primer rasgo sealado, la pretensin moral justificada;
el concepto, en una visin dinmica y no solamente esttica, aunque la presuponga, responde al para qu de los derechos humanos, y se sita principalmente en el segundo rasgo sealado, la recepcin de esa pretensin moral
1
Vid. la caracterizacin de esos conceptos en mi obra Introduccina la Filosofa del Derecho, Debate.
Madrid. 1983. pp. 265 y SS., y 405 y SS.
1 Obra citada, p. 152. Estoy de acuerdo con esa descripcin aunque no con la conclusin que extrae de
fa misma, contradictoria con lo anterior, puesto que dice que esos ... tres rasgos indican que los derechos
manos son tales por su carcter moral, siendo accidental el reconocimiento jurdico para su concepto ... .
rece ms razonable deducir de las tres caractersticas identificadoras que las dos dimensiones. pretensiones morales e incorporacin al Derecho positivo, son complementarias para su concepto. que es incomprensible sin
ambas. Relegar lo jurdico a un mero procedimiento instrumental es un error que se desprende de los argumentos circulares que utiliza especialmente en pp. 153 y 154. Estas primeras pginas de esta parte segunda su
ponen mi punto de vista sobre el tema.
102
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS
TEORA GENERAL
el Derecho positivo. La comprensin se produce con una respuesta adecuada

al por qu y al para qu de los derechos y este reduccionismo de la extensin
aparece cuando se intenta comprender slo desde el por qu o slo desde el
para qu. Tambin Luis Prieto considera necesario afrontar conjuntamente el
3.
problemadel fundamento y el del concepto de los derechos humanos
Aproximaciones exclusivas desde el pensamiento jurdico, y ms concretamente, desde alguna de las ramas del Derecho estatal o del Derecho internacional (describiendo las fuentes, las garantas y tcnicas de proteccin,
las clasificaciones de las normas que recogen derechos fundamentales, etc., y
que se agotan en el Derecho positivo, sin ahondar ni en los fundamentos ni en
los orgenes), slo describen la funcin de los derechos, el para qu pero no
el por qu. En posiciones extremas ese desinters por la fundamentacin se
puede convertir en confusin de la funcin con la fundamentacin, cuando se
vaca de contenido a los derechos y se les reduce a una tcnica de control social, como hemos visto que sucede con Luhmann, que transforma a los derechos humanos en una tcnica operativa, imprescindible para la dinmica del
sistema y desprovista de cualquier connotacin tica. Los derechos son una
fuerza sin conciencia.
Aproximaciones como la de Ruiz Miguel y otras sealadas, circunscriben el anlisis para la comprensin de los derechos al punto de vista de la filosofamoral o de la Teora de la Justicia, con razonamientos abstractos. Sostienen, por una parte, que el fundamento de los derechos humanos es alcanzable
slo por la razn, y que comprensin y fundamentacin son sinnimos. Consideran instrumental y poco relevante la funcin de los derechos. Excluyen el
para qu y se centran slo en el por qu. Confunden la fundamentacin con la
funcin, y la fundamentacin es abordada desde una perspectiva racional y
abstracta, en una tradicin que desde Descartes desconsidera a la historia. Al
apartar su dimensin diacrnica se propugna una fundamentacin vlida para
cualquier tiempo histrico. Los derechos son un espritu sin fuerza.
La comprensin de los derechos fundamentales pretende superar estos
reduccionismos fundamentalista y funcionalista, y supone una actividad intelectual integradora de lo que llamo filosofa de los derechos y Derecho positivo. Es un punto de encuentro entre Derecho y moral, quiz el ms relevante
de todos, mediado como veremos por el Poder, y que se sita en el Derecho en
el nivel superior del Ordenamiento y en la moral plantea los problemas centrales. Alexy lo ver muy claro desde la racionalidad prctica que l plantea
desde la teora del discurso. No bastar la dimensin moral.
3
Vid. su libro Estudios sobre derechosfundamentales, Debate. Madrid, 1990, p. 18.
103
TEORA GENERAL
... Pero si algunos pueden, sin ms, violar una norma, entonces no puede
exigirse un cumplimiento por parte de nadie. Por lo tanto del hecho de que
en el discurso puedan crearse intelecciones pero no siempre las correspondientes motivaciones, se sigue la necesidad de reglas dotadas de sancin y con ello la necesidad del Derecho. Aqu se muestra, por primera
vez, lo que habr de configurarse despus: la teora del discurso puede alcanzar importancia prctica slo si es inserta en una teora del Derecho"
La fundamentacin est en el primero de los dos niveles y el concepto

especialmente en el segundo, desde un punto de vista que se traslada desde Ja
estructura a la funcin 5. Ninguna de las dos construcciones se puede considerar aisladamente, ni se agota en s misma.
Su inseparable conexin se produce porque los derechos tienen una raz

moral que se indaga a travs de la fundamentacin, pero no son tales sin per- ;'
tenecer al Ordenamiento y poder as ser eficaces en la vida social, realizando f'
la funcin que los justifica. Moralidad y juridicidad o moralidad legalizada for- ~:
man el mbito de estudio necesario para la comprensin de los derechos fun- :j
damentales.
No tendr sentido, en este planteamiento, hablar de la fundamentacin .;
de un derecho que no sea luego suceptible en ningn caso de integrarse en
d Derecho positivo. Tampoco tendr sentido hablar del concepto de un derecho, al que no se le pueda encontrar una raz tica vinculada a las dimen- ;
siones centrales de la dignidad humana. Si llegamos a la conclusin de que
una pretensin justificada moralmente y con una apariencia de derecho fundamental en potencia, de esas que algunos autores llaman derechos morales, no se puede positivizar, en ningn caso, por razones de validez o de
eficacia, por no ser suceptible de convertirse en norma o por no poder aplicarse, por su imposible contenido igualitario, en situaciones de escasez, no
podramos considerar esa fundamentacin relevante, como la de un derecho
humano.
En los derechos fundamentales, el espritu y la fuerza, la moral y el Derecho estn entrelazados y la separacin los mutila, los hace incomprensibles.
Pascal, quiz sin proponrselo, tendr una intuicin clave para entender lo que
estoy queriendo decir:
Justicia, fuerza ... Es justo que lo que es justo sea seguido; es necesario que lo que es ms fuerte sea seguido. La justicia sin la fuerza es
impotente, la fuerza sin la justicia es tirnica.
' ALEXI. R.. El concepto y la validez del Derecho, trad. de J. Malem, Gedisa, Barcelona. 1994, p.
Vid. BOBBIO, N., Dalla Stnutura alla funzione. citada.
104
La justicia sin fuerza es contradicha, porque siempre hay malvados.

La fuerza sin la justicia es acusada. Hay que poner juntas la fuerza y la justicia y para eso hay que hacer que lo que es justo sea fuerte o que lo que
es fuerte sea justo ... 6.
Los derechos humanos son una forma de integrar justicia y fuerza desde
la perspectiva del individuo propio de la cultura antropocntrica del mundo
moderno.
En el horizonte de la comprensin de los derechos humanos, moral y Derecho aparecen conectados por el Poder. Los derechos fundamentales que se
originan y se fundan en la moralidad y que desembocan en el Derecho lo hacen a travs del Estado, que es punto de referencia de la realidad jurdica a partir del trnsito a la modernidad. Sin el apoyo del Estado, esos valores morales
no se convierten en Derecho positivo, y por consiguiente, carecen de fuerza
para orientar la vida social en un sentido que favorezca su finalidad moral.
En el mundo moderno una determinada concepcin de la moralidad, una
moral humanista de la libertad y de la dignidad, y una concepcin poltica
=-tambin propia del mundo moderno, que asume esos valores morales y los
convierte en valores polticos, los propios de una democracia pluralista, de un
Estado social y democrtico de Derecho-, coinciden en un Ordenamiento cuyos valores jurdicos son los derechos fundamentales, pero que no se entienden desvinculados de los valores morales y polticos que los justifican. Son
moralidad legalizada.
Cuando esa moralidad, pudiendo incorporarse al Derecho positivo, no Jo
est en un momento histrico, estamos ante la moralidad crtica, ante pretensiones morales justificadas que constituyen la filosofa de los derechos humanos y que presiona, a travs de los ciudadanos y de sus organizaciones, para que
el Estado la asuma como formando parte de su Derecho positivo. Parcialmente
tambin se puede incorporar a travs de las decisiones de los jueces al interpretar temas de derechos humanos en zonas de textura abierta o de penumbra,
aunque siempre desde el problema y no de forma sistemtica. El Tribunal Constitucional, en recursos de inconstitucionalidad, puede completar, desde dimensiones sistemticas, derechos fundamentales al recoger pretensiones morales,
convirtiendo esa moralidad crtica en legalizada. Incluso en recursos de amparo
la resolucin reiterada en el mismo sentido de casos concretos puede tener un
efecto sistemtico similar. Cuando ese proceso culmina estamos ante los derechos fundamentales. Hay que decir tambin que un derecho fundamental, como
6
Les Penses, en la edicin de las obras completas de PASCAL, B., Du Seuil, Pars. 1963, p. 512.
105
CURSO DE DERECHOS
FUNDAMENTALES.
FUNDAMENTO
TEORA GENERAL
toda norma de Derecho positivo, no se termina cuando alcanza ese status jurdico, sino que entra en una dinmica de desarrollo, de interpretacin y de aplicacin que afecta al propio sentido y a la funcin de tal derecho. La accin
los operadores jurdicos, en el desarrollo legal, reglamentario o judicial de
derechos forma parte tambin del mbito de inters de la comprensin de
mismos en el anlisis de su funcin. La comparacin entre creacin e interpretacin musical ya se hizo en el realismo norteamericano 7 y sirve para entender
esta ltima fase que prolonga la bsqueda del para qu de los derechos, en la
accin de sus intrpretes y no slo de sus compositores 8
Con todo lo anterior se puede entender mejor el desarrollo de este libro,
en sus dos tomos y sus partes principales, la historicidad y la racionalidad, las
dos dimensiones necesarias para entender el por qu de los derechos, es decir,
su fundamentacin, y la positividad como respuesta a la funcin de los derechos, es decir, su para qu. Entre ambas, una reflexin sobre la mediacin del
poder, que convierte a los principios morales en principios polticos, es
que convierte al por qu terico en por qu operativo, y que les dirige hacia
para qu, al incorporarlos al Derecho positivo.
El captulo sobre Los derechos fundamentales como concepto histrico no es una historia de los derechos, sino una formalizacin de Jos materiales aportados por la historia, que explican el origen de los derechos en el
tiempo, las condiciones sociales, econmicas, culturales y polticas que les originan como idea moderna de la dignidad humana, y los mbitos y circunstancias en que surgen.
El apartado sobre Jos modelos de evolucin histrica pretende seguir esa
evolucin de Jos derechos a partir de sus formulaciones iniciales en los proce7 Vid. el trabajo de FRANK. Palabras y Msica. Algunas observaciones sobre la interpretacin de las
Leyes. en la obra colectiva El actual pensamiento jurdico norteamericano, Losada, Buenos Aires. 1951,
pp. 175 y ss. (traduccin castellana de R. Vemengo del original ingls Words and sorne remarks on statutorr
interpretation, Columbia Law Review, Vol. 17, n." 8. Diciembre, 1947, pp. 1259-1278).
M La comparacin de la dinmica creacin-interpretacin del Derecho con dinmicas artsticas no slo
musicales, sino teatrales se ha acentuado ltimamente. As, la distincin entre arte a un tiempo (pintura, lite
ratura), que origina definitiva e integralmente la obra, y arte a dos tiempos (msica, teatro). donde la obra al"
canza la plenitud en la representacin, por la accin de intrpretes y actores. puesta de relieve por Henri Gounier (Le thatre et /' art a deux temps, Flammarion, Pars, 1989), permite a Stphane Rials afinar la reflexin
sobre el Derecho y el problema de la interpretacin. En la misma nota da cuenta de dos articulos de BOULEZ. P.,
en la revista trimestral In Harmoniques, sobre teora musical. el primero llamado Entre ordre et chaos (n." 3,
de marzo, 1988), y el segundo La vestale et le voleur de feu (n.? 4, octubre. 1988). donde el director de orquesta prefiere la libertad del intrprete frente a los autnticos partidarios de sujetar a los intrpretes a la in
tencin de los autores (Citar como ejemplos de esa posicin a Wagner y a Stravinski),
Vid. Ouverture
Droits, Revue Francaise de Thorie Juridique. PUF, n.? 11, Pars, junio 1990, pp. 161 y 162. Por mi
que un equilibrio es tambin aqu necesario entre el valor de seguridad que da el respeto a la Constitucin
los intrpretes, legales, reglamentarios o jurisprudenciales de los derechos humanos y la necesaria adaptacin a
la eficaz aplicacin en el tiempo que exige un mbito de libertad en el intrprete.
106
Y CONCEPTO:
UNA VISIN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS
sos de positivacin, generalizacin, internacionalizacin y especificacin, y

las aportaciones liberal, democrtica y socialista en los contenidos de los derechos.
La aplicacin de criterios racionales para construir el modelo de fundamentacin de los derechos, es decir, para entender la moralidad de los derechos humanos, o a los derechos humanos, en su dimensin de pretensiones morales justificadas, se hace as sobre una base histrica y no abstracta desde una
razn histrica, o situada en Ja historia.
La estipulacin de sentido al concepto de libertad como raz de los derechos humanos y los matices que producen conceptos como Ja seguridad, Ja igualdad o la solidaridad, es el contenido que culmina el libro primero, en su tercera
y ltima parte, que pretende esclarecer Ja fundamentacin de Jos derechos. Si
9
utilizsemos la triloga entre justicia, validez y eficacia del Derecho y la aplicsemos a la comprensin de los derechos humanos, este estudio se refiere a Ja
justicia, mientras que el referido a la positivacin afecta a la validez y a Ja efi10
cacia, para m inseparables desde una posicin de normativismo corregido
Con Ja positivacin, que ser objeto del libro segundo, se estudia en primer lugar el papel del poder poltico, que es siempre poder democrtico, como
el nico suceptible de interiorizar Jos valores morales que se pretenden, y se
matiza lo que se entiende, por ese trmino que he llamado hecho fundante bsico 11, y que no es una realidad bruta, no es una fuerza, sino una realidad institucionalizada y abierta a valores. En todo caso, su mediacin poltica entre
la moral y el Derecho es una de las claves del concepto de derechos fundamentales. Veremos como, a travs de la comunicacin entre los ciudadanos,
instituciones, grupos de presin, sectores en los que se residencia la fuerza,
funcionarios, etc., se genera un consenso sobre los valores en una deliberacin
consciente, a travs de las publicaciones, de la discusin, del magisterio, del
disenso frente a situaciones anteriores, siempre dinmico, que cristaliza en una
cultura poltica de este tipo especfico de poder que se transmite a las generaciones posteriores por la enseanza y por los dems medios de socializacin.
No es tampoco una cultura poltica esttica, sino que se enriquece con las apor Vid. sobre esta distincin BOBBIO, N., Teora General del Derecho, Trad. de E. Rozo, Debate, Madrid, 1991, pp. 20-38 (Es una edicin que comprende dos trabajos de BOBBIO: Teora della Norma Giuridica,
Gi~ppichelli. Turn. 1958; y Teora dell'Ordinamiento Giuridico, Giappichelli, 1960). En Espaa, vid. DAZ,
E., Sociologa y Filosofa del Derecho, Taurus, Madrid, I .' ed., 1971 (2.' ed., 1980, pp. 55 y ss.).
' Vid. mi libro Introduccin a la Filosofa del Derecho, citada, primera parte, captulos tercero y cuarto,
l.1 Vid. asimismo Introduccin a la Filosofa del Derecho, citada, primera parte, captulo segundo, y
mi prlogo del libro del prof. J. R. de PRAMO, H. L. A. Hart y la Teora anltica del Derecho, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1984.
107

taciones sucesivas que la identifican en cada tiempo histrico. Un estudio pormenorizado de la historia permitir comprender la gnesis del poder poltico
democrtico y su conexin con los derechos fundamentales, aunque en este
trabajo slo podamos presentar los modelos utilizados que la historia permite
ver pormenorizadamente.
En las dimensiones internas o propiamente jurdicas, la positivacin supone el estudio del Derecho objetivo de las normas del Ordenamiento que son
exigencias para la juridificacin de las pretensiones morales. Es el problema
de la validez de los derechos fundamentales. Se completa con la posibilidad
de atribucin individualizada a las personas o a los grupos en que stas se desarrollan, de derechos subjetivos, libertades, potestades o inmunidades, que
son las formas en que se plasman en el Derecho. Si por razones tcnicas las
pretensiones morales justificadas no pueden convertirse en normas o no pueden ser atribuidas a personas o grupos, en las maneras antedichas, como sera
el caso de la desobediencia civil, no estaramos ante un derecho fundamental,
con lo que rechazamos la posibilidad de derechos humanos, derechos naturales o derechos morales, que a estos efectos son lo mismo, no juridificables 12
La teora dualista, tal como la formul en el captulo primero de mi libro
Derechos Fundamentales, que como he dicho, considero hoy incompleto y superado, acabara en este anlisis. Sin erribargo, hoy la experiencia y la reflexin me han llevado a completarla, extendiendo la positivacin a las dimensiones de la eficacia, es decir, al anlisis de la realidad, con lo que supone de
obstculos o impedimentos para la implantacin real de las pretensiones morales convertidas en Derecho de los derechos humanos. La justicia y la validez necesitan de la eficacia. Es principalmente el tema de la escasez, que repercute en la posibilidad de un contenido igualitario de los derechos y
consiguientemente, ms en su justicia que en su validez. La escasez afecta a la
posibilidad de considerar a la pretensin moral de que se trate como generalizable, es decir, como convertible en ley general. Cuando hablamos aqu de escasez lo hacemos en sentido fuerte, es decir, como bienes que no pueden en
ningn caso repartirse, porque ese reparto nunca alcanza a todos. La suma total de esos bienes no se puede dividir para que todos puedan participar de alguna manera en ella. Sin embargo, se utiliza escasez en otro sentido ms am12 Se puede seguir hablando de derechos humanos, como hemos visto, por ser una expresin generalizada, en aquellas pretensiones morales no juridificadas pero juridificables. Hacerlo tambin respecto de las no
juridificables sera hacer de la necesidad virtud, y embrollar innecesariamente la terminologa sin aportacin
adicional alguna, respecto a la propuesta que aqu formulamos. Probablemente una de las ms serias dificultades de la teora de los derechos morales es que, pese a considerar el horizonte de lajuridificacin como meta de
los derechos morales, no distingue entre los juridificables y no juridificables. Todos son derechos morales, Jo
que convierte a la juridificacin en un adorno no esencial.
108
plio, donde cabe un reparto que alcance a todos. Incluso muchos derechos econmicos, sociales y culturales, como el derecho a la educacin, a la salud o a
la vivienda, tienen su razn de ser precisamente, en una accin positiva de los
poderes pblicos para repartir una escasez, que los particulares, titulares de los
derechos, no podran alcanzar con la Ley del mercado. La escasez que impide
la existencia de un derecho fundamental es la primera, y no la segunda, y es
slo a ella a la que nos referimos aqu 13
Probablemente estos sucesivos pasos nos pueden llevar a una cabal comprensin de los derechos fundamentales, desde el anlisis y la sntesis de su
por qu y de su para qu, y nos permitir distinguir sus tres perspectivas igualmente imprescindibles si no queremos incurrir en un reduccionismo de esa
comprensin.
As, los derechos fundamentales son:
1) Una pretensin moral justificada, tendente a facilitar la autonoma
y la independencia personal, enraizada en las ideas de libertad e igualdad, con
los matices que aportan conceptos como solidaridad y seguridad jurdica, y
construida por la reflexin racional en la historia del mundo moderno, con las
aportaciones.sucesivas e integradas de la filosofa moral y poltica liberal, democrtica y socialista.
Para hablar de pretensin moral justificada es necesario que desde el
punto de vista de sus contenidos sea generalizable, suceptible de ser elevada a
Ley general, es decir, que tenga un contenido igualitario, atribuible a todos los
destinatarios posibles, ya sean los genricos hombre o ciudadano o los situados trabajador, mujer, administrado, usuario o consumidor, minusvlido, nio, etc. Esta exigencia se comunica con la tercera de las condiciones para la existencia de un derecho fundamental, de carcter fctico,
propio de la realidad social, con lo que aparece aqu el viejo tema del condicionamiento de la superestructura por la infraestructura, o de la moralidad por
la realidad, tal como lo entenda el marxismo ortodoxo, que en alguno de sus
anlisis parciales sera precipitado enterrar definitivamente. Esta exigencia excluye, como veremos, al derecho de propiedad como derecho fundamental.
2) Un subsistema dentro del sistema jurdico, el Derecho de los derechos fundamentales, lo que supone que la pretensin moral justificada sea tcu Sobre la escasez vid. PECES-BARBA, G., Escasez y derechos humanos, en Problemas ac
tuales de los derechosf1111dame11tales. edicin de J. M. Sauca, Universidad Carlos Ill. Boletn Oficial del
Estado, Madrid. 1994. pp. 193 y ss. Tambin a continuacin los trabajos de Salvador Barbera, Carlos Escribano, Juan Urrutia. Rogelio Prez Perdomo. Nicols Lpez Calera. Jess Gonzlez Amuchastegui y Juan Jos
Zornoza.
109
n
nicamente incorporable a una norma, que pueda obligar a unos destinatarios

correlativos de las obligaciones jurdicas que se desprenden para que el derecho sea efectivo, que sea susceptible de garanta o proteccin judicial, y,
supuesto que se pueda atribuircorno derecho subjetivo, libertad, potestad o inmunidad a unos titulares concretos 14
Esta segunda exigencia excluye el llamado derecho a la desobediencia
civil como derecho fundamental, porque sera una contradiccin lgica juridificar la posibilidad de destruccin del Derecho, y lo sera mucho ms el lla- ,_
mado derecho de resistencia o de rebelin, tanto desde el punto de vista del '.e
Derecho objetivo, su inclusin como norma, como desde el derecho subjetivo i
atribuible a las personas o a los grupos. Son hechos, derivados en muchos ca- i
sos, de pretensiones morales justificadas, ante los que se encuentra el Derecho ~
y que en una sociedad democrtica no pueden ser tratados como los compor- f
tamientos de los delincuentes, de los hombres malos de los que habla el juez ':.
Holmes 15, pero que no son derechos fundamentales. Igual consideracin puede \
tener una generalizacin de la objecin de conciencia como la que pretende.j
Marina Gascn en un excelente estudio, si se salva esa contradiccin 16
'
Tampoco podra cumplir la condicin de obligar a unos destinatarios co- '
rrelativos de las obligaciones jurdicas el llamado derecho al trabajo, entendi,do como derecho a obtener un puesto de trabajo en la tradicin socialista
desde Louis Blanc en adelante 17 en las actuales sociedades de economa de
mercado. En efecto, los poderes pblicos, que seran los obligados ante ese hipottico derecho de crdito a obtener un puesto de trabajo, no son los principales empleadores, y ni siquiera un sector pblico amplio en una economa
mixta, como es la de los Estados sociales, podra asumir esa carga. Ese derecho slo sera juridificable si coinciden los empleados con los empleadores. A
los empleadores privados no se les puede atribuir esa carga, que sera contradictoria con la idea de libre empresa, que es una de las caractersticas centrales de la economa de mercado, y que se puede racionalizar, en el Estado social, pero no suprimir. Los derechos fundamentales de crdito slo son posibles
en el mbito del Derecho pblico, donde los principales obligados son los poderes pblicos, aunque pueden serlo los particulares cuando actan en ese
Sobre esta distincin vid. el captulo La clasificacin de los derechos fundamentales.
" Vid. HOLMES, O. W., La senda del Derecho, prlogo de E. A. Russo, Abelcdo-Perrot. Buenos Ai-
14
res, 1975.
Obediencia al Derecho y objecin de conciencia, Centro de Estudios Constitucionales.Madrid, 1990.
Vid. sobre Blanc el libro de GONZLEZ AMUCHASTEGUI,Louis Blanc y los orgenes del so
cialismo democrtico, cit., especialmente pp. 327 y ss. Vid. asimismo mi artculo El socialismo y el derecho
al trabajo. Sistema, n.? 97, julio 1990. pp. 3 y ss. Tambin en Derecho y derechos fundamentales. citado,
pp. 411 y SS.
16
17
110
campo (es el caso de los empleadores en el derecho al trabajo, sustraido de la

disciplina del viejo contrato de arrendamiento de servicios, cuando se puede
exigir el cumplimiento del derecho a las condiciones de higiene y seguridad
en el trabajo, por ejemplo). Pero no existen en el mbito del Derecho privado
la contratacin se mantiene, en dentro de la economa de mercado, donde relacin con los particulares, vinculada a la autonoma de la voluntad.
Al menos sto se puede afirmar con toda certeza en relacin con el Derecho civil de obligaciones y contratos y con el Derecho mercantil. No se puede
decir lo mismo de aspectos del Derecho de familia, por ejemplo, donde las obligaciones de los padres respecto de los hijos no son disponibles, sino que consisten en obligaciones reforzadas donde los padres, o en su caso tutores, desempean un papel pblico, entendido ste como que afecta al inters general.
Slo se podra mantener la tcnica imprescindible de la obligacin correlativa si desapareciese la economa de mercado y existiese una planificacin generalizada que convirtiese al Estado en empleador principal, y sustrajese los contratos de trabajo con empleadores privados del mbito de la autonoma
de la voluntad, y no parece que los hechos histricos vayan por esa lnea (la
pretensin moral del derecho al trabajo tendr que cambiar esa realidad social
propia del capitalismo sustrayendo el empleo a la autonoma de la voluntad, y
eso sera hoy un signo distintivo relevante del socialismo).
Estamos aqu, en relacin con esta segunda exigencia, con un condicionamiento, que no es interno al propio sistema jurdico y a su lgica, como en
el caso de la desobediencia civil, sino que se vincula a dimensiones sociales
que vamos a estudiar en la tercera exigencia. Tambin la estructura jurdica
puede estar dependiente de la realidad social. Una teora pura del Derecho, no
condicionada. por factores sociales aparece tambin, desde esta perspectiva,
como imposible.
La comprensin de los derechos fundamentales, que intentamos formular en esta parte es, como se ve, ms compleja en las relaciones moralidad, legalidad, realidad fctica, que Ja que podra desprenderse de la unilateral y sencilla lectura de los derechos como naturales o morales.
Si hemos visto a la propiedad como suceptible de juridificacin, y muy
importante en las sociedades modernas, pero con imposible apoyo en la moralidad de los derechos humanos, ahora vemos unas pretensiones morales justfioadas. la desobediencia civil y el llamado derecho al trabajo con imposibilidad de juridificacin. Ni la una ni los otros pueden ser considerados como
derechos fundamentales.
111
TEORA GENERAL
3) En tercer lugar, los derechos fundamentales son una realidad social,

es decir, actuante en la vida social, y por tanto condicionados en su existencia
por factores extrajurdicos de carcter social, econmico o cultural que favorecen, dificultan o impiden su efectividad. As el analfabetismo, dimensin cultural, condiciona la libertad de prensa; y los progresos de la tcnica en un
terminado momento de la cultura cientfica, por ejemplo con los progresos de
las comunicaciones, condicionan la idea de la inviolabilidad de la correspondencia; o la escasez de bienes puede condicionar o impedir, tanto la existencia
de una pretensin moral a la propiedad por el imposible contenido igualitario,
cuanto la de una norma jurdica por la imposible garanta judicial.
La eficacia es un concepto ambivalente utilizado en la teora del Derecho para sealar la influencia del Derecho sobre la realidad social o, al contrario, de la realidad social sobre el Derecho 18. En el primer supuesto se trata
del impacto del Derecho sobre la sociedad, de sus niveles de seguimiento o de
obediencia, y en el segundo del condicionamiento de la justicia o moralidad
de las normas o de su validez o legalidad, por factores sociales. Este es el supuesto al que hacemos alusin como tercer componente para la comprensin
de los derechos fundamentales, que no son slo valor moral y norma, como he
venido sosteniendo hasta ahora 19
CAPITULOV
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
COMO CONCEPTO HISTRICO
No se puede hablar propiamente de derechos fundamentales hasta la modernidad. Cuando afirmamos que se trata de un concepto histrico propio del
mundo moderno, queremos decir que las ideas que subyacen en su raz, la dignidad humana, la libertad o la igualdad por ejemplo, slo se empiezan a plantear
desde los derechos en un momento determinado de la cultura poltica y jurdica.
Antes exista una idea de la dignidad, de la libertad o de la igualdad, que encontramos dispersa en autores clsicos como Platn, Aristteles o Santo Toms 1,
En ta misma lnea. BIDART CAMPOS. G. J .. en su reciente Teoria General de Derechos Humanos.

UNAM. Mx ico. l 989. al hablar en la tercera parte de su obra (El marco sociolgico del condicionamientode
los derechos humanos, pp. 239 y ss.), de marco de condicionamiento y de condiciones de viabilidad
1
PLATN. La Repblica, ed. de J. M. Pabn y A. Femndez-Galiano, Ylll. 557 b3. Instituto de Estudios Polticos (hoy Centro de Estudios Consrituconales), Madrid. 1949. ARISTTELES, La poltica. ed. de
J, Maras y M. Arajo, libro VIII (VI) 13 l 7a 2. Instituto de Estudios Polticos. Madrid. 1951. TOMS DE
AQUINO,Opsculo sobre el gobierno de los Prncipes. ed. de C. l. Gonzlez. Porra, Mxico, 1981 U unto con
los tratados de la Justicia y de la Ley de la Summa Teolgica). Vid. asimismo FESTUGIERE,A. J . Libertad y
civilizacinentre los griegos, Eudeba, Buenos Aires. 1972, y JAEGER, Paideia: Los ideales de la mi/lira griega.
trad. de J. Xirau, Fondo de Cultura Econmica, Mxico. 1967 (primera reimpresin en un slo volumen), espe-
sistema de derechos humanos.
cialmente libro cuarto Autoridad y libertad: el conflicto dentro de la democracia, pp. 895 y ss.
18
Vid. mi libro lntroduccin a la Filoso/fa del Derecho. citado. primera parte. captulo 111.
111
112
t ,
113

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'on

Del panorama lingstico examinado, se desprenden dos puntos de vista

positivo. Ambas plantean temas centrales de la Teora de la Justicia, que es

sta sea la razn por la cual

los derechos humanos se han impulsado

fundamentales en la cultura jurdica espaola". 1908-1987) en Escritas sobre de1"eclwsf1111damentales.

1'Ul\llJ,\1\IL;\ l ,\LL~. l GORA GENERAL

No existe un nico modelo por lo que la identificacin que proporciona

LOS MODELOS REDUCCIONISTAS

LOS MODELOS REDUCCIONISTAS

LOS MODELOS REDUCClONlSTAS

un derecho natural e imprescriptible. En cambio, no aparece entre los derechos

de 1787, aprobadas en 17919.

El reduccionismo en la reconstruccin del Derecho

LOS MODELOS REDUCCIONISTAS

El punto de partida de esas posiciones es la crtica al sistema, o, como se

LOS MODELOS REDUCCIONISTAS

surdo hablar de ellos como si mantuvieran la simplicidad de su direccin

cosa juzgada. Es un iusnaturalismo que pasa de derechos esenciales previos al

Al tratar en el captulo anterior de la terminologa, dedicamos varias

Son criterios de legitimidad del sistema, previos al Poder y al Derecho.

recho, el natural y el positivo, sino de un concepto moral, indicndose que es

LOS MODELOS REDUCCIONISTAS

CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

LOS MODELOS REDUCClONISTAS

gresar la bsqueda de la verdad, Mi justicia, en definitiva, es la de la libertad,

lista se presente como racional y abstracto y descarte las aproximaciones histricas.

... Verdaderamente no s, ni puedo afirmar, qu es !ajusticia, la justicia

edicin. 199 L p. 63.

\J Una cierta aceptacin

LOS MODELOS REDUCCIONISTAS

CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. TEORA GENERAL

chos de la voluntad general, creadora de la ley, pero no slo como fuente de

ologie moderne, Pars. Du Seuil. 1973).

FINALES SOBRE LOS REDUCCIONISMOS

CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. TEORA GENERAL

entre obligacin moral, obligacin poltica y obligacin jurdica, triloga que

La incorporacin del concepto de derechos fundamentales a la cultura

LAS CRTICAS Y LAS NEGACIONES DEL CONCEPTO

Con este rtulo identificamos a fundamentaciones de algunos derechos

y abstractos, que construyen su teora al margen de la evolucin histrica. Se

La negacin del reduccionismo liberal

La aportacin liberal ser la primera en el tiempo y acotar el contenido

CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. TEORA GENERAL

frente a la inseguridad del Derecho penal y procesal de la monarqua absoluta,

LAS CRTICAS Y LAS NEGACIONES DEL CONCEPTO

R .. en Teora y Praxis, Tec-

LAS CRTICAS Y LAS NEGAClONES DEL CONCEPTO

CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. TEORA GENERAL

resolver necesidades de vivienda, de educacin, de sanidad, de condiciones de

Cnovas del Castillo representa en Espaa ese modelo, aunque, en el con-:

Constitucionales. Madrid. 1981. p. 140.

defensa de Ja propiedad, de los que detenten Ja propiedad, le integran de lleno

Recogido en su obra Problemas Comemporneos. Madrid, 1884. tomo l. p. 446.

rneos, torno I, p. 97.

CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

LAS CRTICAS Y LAS NEGACIONES DEL CONCEPTO

B) Las negaciones de los reduccionismos democrtico y socialista