CASO DE COLUSIN/PRCTICAS

CONCERTADAS
ENTRE EMPRESAS PROVEEDORAS
DE OXGENOS A HOSPITALES
PBLICOS
Libre Competencia

Integrantes: Michelle Silva, Ana Araya,

Diego Rab, Wittman Soto y Carlos Galindo.
07.11.2016
1

Primer Tema:
I. Explicacin "resumida" del caso:

HISTORIA
Hospitales
Pblicos

DECISIN
VARIACION
OXIGENO

ADQUISICIN
Individual.

Diferentes
suministros

Dispersin de
precio.
Especialmente
del mercado de
...

Precio desde
$1000/m3 a
$400/m3.

CENABAST y
Hospitales
Pblicos
(2004) una
licitacin
grande e
indivisible.

CENABAST
14.07.2004
(Hospitales
Pblicos)

Contratos se
licitaron el
27.08.2004
LICITACION
PUBLICA

ZONA
NORTE
ZONA
CENTRO

para compra de
OXIGENO
- Subasta a la baja
- 3 rondas
- Precio de Ref.
(CENABAST)

ZONA SUR

AIR
LIQUID
CHILE

PRAXAIR

CENABAST

AGA

INDURA

Estas empresas concentraban la produccin,

comercializacin y distribucin del OXIGENO
(Producto homogneo-lquido y/o gaseoso) a
nivel industrial y medicinal.
5

 Conductas imputadas por la FNE

(art. 3 del Decreto Ley N 211)
Reparto de Mercado.
Discriminacin de precios
arbitrarios.
Accin concertada para
hacer fracasar licitacin.*

 Decisin y argumentos del TDLC

SENTENCIA DIVIDIDA (4/1) TDLC 43 DEL 7 DE
SEPTIEMBRE DE 2006 (MAYORA).

Condena slo por 3ra. acusacin.*

Qued establecido que era conveniente
que la licitacin fuera declarada desierta.
Las teoras alternativas presentadas por las
requeridas para explicar lo ocurrido en la
licitacin no habran sido justificadas con
evidencia
ni indicios
suficientes para
desvirtuar la colusin.
7

 Decisin y argumentos del TDLC

SENTENCIA DIVIDIDA (4/1) TDLC 43 DEL 7 DE SEPTIEMBRE
DE 2006.

TDLC

Voto
minora

 Decisin y argumentos del CS

SENTENCIA DEL 22 DE ENERO DEL
AO 2007 (ver 13 y 14)
A pesar de la apelacin presentada por la
FNE, deriv en que la CS sealara:

Que haba evidencia insuficiente para

configurar indicios a partir de los
cuales pudiera haberse concluido en
forma inequvoca que las empresas en
cuestin se habran concertado.
9

Documentos Analizados:

- Sentencia del TDLC N 43

del 7 de septiembre de
2006.
- Sentencia de la Corte
Suprema de fecha 22 de
enero de 2007; Causa Rol
5057-2006.
10

Gracias!

Y ahora Michelle

11

2. Diferencia
Colusin
y
concertadas.

entre la
prcticas

A que nos estamos

refiriendo con la expresin
acuerdos expresos o tcitos?
Utilizaremos para ello la
jurisprudencia y doctrina
Europea y Norteamericana.

a.-Prcticas Concertadas
de reparto de mercado:
Determinacin
Anticompetitiva de
precios y Discriminacin
de los mismos.
b.-Prcticas Concertadas
para eliminar o restringir
la libre competencia.

Es una de las infracciones tradicionales.

En Chile,la letra a) del Art.3Se refiere
por va ilustrativa a este tipo de
infraccin al establecer a)Los acuerdos
expresos o tcitos entre agentes
econmicos , o las prcticas concertadas
entre ellos, que tengan por objeto fijar
precios de venta o de compra, limitar la
produccin o asignarse zonas o cuotas
de mercado, abusando del poder que
dichos acuerdos o prcticas les
confieran

La Colusin: Es ms lesiva a la Libre

Competencia , afecta estructuralmente al
mercado y directamente a los
consumidores. Cuando un grupo de
empresas
optan
por
concordar
condiciones, generando un poder de
mercado del cual carecan de forma
separada, destruyendo la organizacin
competitiva de dicho mercado.

Hay dos clases de colusin:

1 Un acuerdo expreso o Cartel.
2 Colusin Tcita.
Basandonos
en
la
doctrina
y
jurisprudencia extranjera dominante, la
infraccin analizada no se aplica
acuerdos entre partes que forman una
sola undad econmica , como la que
podra ocurrir entre la matriz y su
subsidiaria .

La Legislacin chilena utiliza los vocablos

acuerdos y prcticas concertadas de
manera similar a la legislacin sobre
Libre Competencia de la Unin Europera.
Los trminos utilizados por la Sherman
Act de EE.UU son contratos ,
combinacin o conspiracin.De hecho
prctica concertada la cual esta en el
centro de la imputacin hecha por la FNE
, no se encontraba en la antigua
legislacin nacional, tomndose de la
legislacin Europea Art.81.

En trminos generales la diferencia entre

un acuerdo y una practica concertada
radica en que la ltima puede existir
donde hay una cooperacin informal sin
que haya una decisin o acuerdo formal .
Ejemplo: Los casos como Cartel de
Azucar y Deystuffs agregaron que la
coperacin prctica da lugar a una
prctica concertada particularmente si
permite consolidar sus posiciones en
detrimento de los consumidores de
elegir a sus proveedores.

El Reino Unido a considerado que tomara en consideracin

los siguientes factores a modo ilustrativo para determinar
si esta en presencia de una prctica concertada:
1 Si las partes entraron en una cooperacin prctica a
sabiendas
2 Si el comportamiento en el mercado es influenciado
como resultado de contactos directos o indirectos entre
empresas

3 Si el comportamiento paralelo es el resultado de un

contacto entre empresas que de lugar a condiciones de
competencia normales de mercado;
4 La estrucutra del mercado relevante y la naturaleza del
producto involucrado;
5 El nmero de empresas en el mercado y, cuando hay
solo pocas empresas , si estas tienen una estructura de
costos y resultados.

Para entender la lgica de la evidencia esgrimida

por la FNE y el TDLC . Lo normal es que no exista
evidencia directa de la existencia de acuerdos
propiamente tal , lo problemtico es determinar
que tan lejos pudieron llegar y hasta que punto
pueden atacarse comportamientos empresariales
propios de mercados oligoplicos en que no hay
intencin conciente de coordinacin o cooperacin
, pero que miando en sus efectos no es distinguible
de aquel comportamiento colusivo.

III.

EL MERCADO OLIGOPLICO RELEVANTE Y EL

PROBLEMA DE LA INTERDEPENDENCIA.
TEMARIO

A. MERCADO OLIGOPOLICO

B. INTERDEPENDENCIA

C. RELACIN CON EL CASO DE COLUSIN

ENTRE EMPRESAS PROVEEDORES DE
OXGENO.

III.

EL MERCADO OLIGOPLICO RELEVANTE Y EL

PROBLEMA DE LA INTERDEPENDENCIA.
A. OLIGOPOLIO
1.

Qu es el Oligopolio?

Es una forma de mercado habitual, en el cual se

encuentran unos pocos vendedores de bienes o
prestadores de servicio.
Las decisiones de las empresas influyen en el
mercado o industria, y se ven influenciadas por
otras empresas.
MERCADO RELEVANTE:
DE PROVISIN DE OXGENO LQUIDO MEDICINAL
A HOSPITALES DEL SISTEMA PBLICO DE SALUD,
PARA TRES REAS GEOGRFICAS DETERMINADAS.

III.

EL MERCADO OLIGOPLICO RELEVANTE Y EL

PROBLEMA DE LA INTERDEPENDENCIA.
A. OLIGOPOLIO
2.

Caractersticas

a.

Solo unas cuantas empresas producen la

mayor parte o toda la produccin total del
mercado.

b.

El producto puede o no estar diferenciado.

c.

Existen barreras de entradas a nuevas

empresas.

III.

EL MERCADO OLIGOPLICO RELEVANTE Y EL

PROBLEMA DE LA INTERDEPENDENCIA.
A. OLIGOPOLIO
3.

Cmo saber si estamos frente a un

Mercado Oligoplico?

Se debe hacer una medicin cuantitativa, usando

el coeficiente de concentracin de las cuatro
mayores empresas del mercado en particular,
expresndolo en porcentaje.
MERCADO DE PROVISIN DE OXGENO LQUIDO.

75 %

III.

EL MERCADO OLIGOPLICO RELEVANTE Y EL

PROBLEMA DE LA INTERDEPENDENCIA.
B. INTERDEPENDENCIA
1.

Qu es la interdependencia?

Es el comportamiento, el accionar de los

competidores dentro de los mercados
oligoplicos.
Cada empresa antes de tomar alguna decisin,
tales como; precio de productos o volumen de
produccin, deben considerar las reacciones de
mercado de las dems.

Tal intermediacin de mercado , conocida como

precios oligoplicos, constituyen una accin
concertada?.

III.

EL MERCADO OLIGOPLICO RELEVANTE Y EL

PROBLEMA DE LA INTERDEPENDENCIA.
B. INTERDEPENDENCIA
1.

Es una accin (tcitamente) concertada lo

mismo, que una accin interdependiente en
un mercado oligoplico?

Hay una lnea divisoria muy tenue desde el punto

de vista legal.

Autores:
POSNER:
Rechaza la idea que un comportamiento
interdependiente, se una consecuencia natural
de la estructura de mercado. Por el contrario,
seala que; Siempre ser posible para una
empresa actuar de manera independiente

III.

EL MERCADO OLIGOPLICO RELEVANTE Y EL

PROBLEMA DE LA INTERDEPENDENCIA.
B. INTERDEPENDENCIA

NO NECESARIAMENTE ASUMIR
O DESCARTAR QUE ESTAMOS
FRENTE A UNA CONDUCTA
COLUSIVA O CONCERTADA.

NO CONSTITUYE UNA
VIOLACIN A LAS NORMAS
DE LA LIBRE COMPETENCIA.

NO ES PRUEBA SUFICIENTE.

La interdependencia e independencia, generan

un paralelismo conductual (uniformarse).

Mercado Competitivo:
Cualquier alteracin en la demanda o costos los
precios tienden a uniformarse o cambiar en
paralelo (actuar independiente).
Mercado Oligoplico:
Una reduccin de los precios por parte de una
empresa, provocara una reaccin de los otros
competidores, los cuales si no emparejan los
precio se vern perjudicados (actuar bajo
interdependencia).

El Estndar de la Prueba
A Grosso modo, el caso Oxgeno se caracteriza
por la sentencia condenatoria ante el TDLC y la
sentencia revocatoria ante la Corte Suprema.
Por tanto la prueba es importante debido a que
fue sopesada y valorada en forma distinta en
ambas casos. Y resulto determinante al
momento de fallar y sent precedente para
futuros casos.

Problemtica de la Prueba por parte de la

FNE
En primer lugar no se acredita
la existencia de barreras de entrada.
Indudablemente que habra sido de alguna utilidad la acreditacin
de barreras significativas de entrada, pero se trata de un elemento
ms entre varios en un mercado que durante un importante
nmero de aos se ha mantenido con casi los mismos actores.

Afect, tambin, las pretensiones de la FNE, la reduccin que se

hizo del mercado relevante. La FNE no haca distincin entre el
mercado hospitalario y el industrial. Parte de la evidencia de la FNE
consista en ilustrar la gran diferencia en el precio cobrado a los
hospitales en comparacin a aquel que se haca a clientes
industriales, a pesar de tratarse de cantidades similares y, en
muchos casos, de una ubicacin parecida. Al determinarse que el
producto y el servicio a los hospitales tenan caractersticas
diferentes al de los clientes industriales, terminaba
desestimndose, por ende, la evidencia indiciaria propiciada por la
FNE.

Hubo varios contratos (parte del conjunto de indicios presentados

por la FNE) que fueron desestimados en razn de haber operado la
prescripcin de dos aos contado desde la ejecucin de la conducta
atentatoria de la libre competencia.
La debilidad ms significativa del caso levantado por la FNE, radica
en que muchas de las diferencias de precio, supuestamente
indicativas de un comportamiento concertado, podan responder a
diferencias concretas y, eventualmente, justificadas para cada caso
particular. Es decir, la discriminacin de precios no necesariamente
se daba ante situaciones razonablemente similares, en cuyo caso
habra resultado difcil explicar el comportamiento de las empresas
de oxgeno. En opinin del TDLC, si bien no es posible avalar que las
diferencias respondan a mltiples factores diferentes de la
hiptesis de colusin, no es posible desestimarlos como
circunstancias justificatorias.

Finalmente, debe recalcarse la ausencia de evidencia no ya de un

entendimiento (lo que constituira una evidencia directa), sino,
simplemente, de contacto (directo o indirecto) entre las empresas
competidoras. El intercambio de informacin en el mercado
argentino al que se hace referencia resulta ser demasiado colateral
y dbil. Si bien el TDLC no lo dice, estimamos que por muy plausible
que pueda ser la evidencia circunstancial econmica (cosa que no
ocurre respecto de esta especfica imputacin) resulta
extremadamente difcil, sino imposible, que se llegue a acreditar o
probar la existencia de una colusin o prctica concertada. No es
casualidad que la OFT (smil de la FNE en el Reino Unido), haya
mencionado expresamente en sus guidelines o directrices la
evidencia de contacto como elemento probatorio. La
jurisprudencia europea y norteamericana ante un comportamiento
paralelo consciente parece sugerir la necesidad de que se acredite
la existencia de contacto (directo o indirecto). En consecuencia, a
este respecto la posicin del TDLC parece correcta

ES EL ESTNDAR DE PRUEBA UTILIZADO POR

EL TDLC SUFICIENTE PARA ACREDITAR UNA
CONCERTACIN EN LA LICITACIN?

La insatisfaccin por parte de las empresas de oxgeno y quizs de

la FNE con las conclusiones del TDLC llev a los mencionados a
entablar un recurso de reclamacin de la sentencia ante la Corte
Suprema. El punto neurlgico de la discusin consisti en si existi
o no evidencia suficiente para acreditar la existencia de la infraccin
de concertacin en el proceso de licitacin, la cual dio lugar a
severas multas para las empresas.
Las principales argumentaciones de las empresas son las
siguientes: (A) se habra alterado el peso de la prueba; (B) se habra
infringido el estndar mnimo de apreciacin de la prueba; y (C) no
habra existido lesin alguna a la libre competencia.

Se Habra Alterado El Peso de la Prueba

Tal como consta en la sentencia de la CS, la FNE plantea que una vez
presentado un importante cmulo de antecedentes e indicios demostrativos
de un comportamiento concertado, era a stas [las empresas] a quienes les
corresponda probar los diversos factores que entregaran una explicacin
diversa de aquella a la que conduce la lgica y las mximas de la
experiencia
Segn las empresas, el TDLC tambin habra alterado el onus probandi al
sealar en su sentencia que [s]in embargo, todas las requeridas
presentaron teoras alternativas para intentar explicar la dinmica de esta
licitacin; explicaciones que , a juicio de estos sentenciadores, no han sido
justificadas con evidencia ni indicios suficientes para desvirtuar la presencia
de colusin
La CS no entr en mayores disquisiciones sobre el tema de la carga de la
prueba, sin perjuicio de lo cual en uno de los pasajes de la sentencia record
que corresponda a quien formul tal imputacin, la Fiscala Nacional
Econmica, probar la existencia de tal infraccin, lo que no ocurri

Se habra Infringido el Estndar

Mnimo de Apreciacin de la Prueba

Es posible distinguir, para estos efectos, tres tipos de

estndares, constituyen criterios utilizados en materias de
libre competencia tanto en EE.UU como en Europa. Nos
estamos refiriendo al criterio tpicamente civil fundado en el
balance de probabilidades (The balance of probabilities), al
criterio penal que hace alusin a una conviccin que vaya ms
all de una duda razonable (beyond reasonable doubt); y, por
ltimo, a un criterio intermedio caracterizado por la
existencia de una evidencia clara y convincente (clear and
convincing evidence).

The balance of probabilities: este estndar conocido como preponderance

of the evidence en EE.UU. es el estndar usualmente exigido en material
civil y significara, si se aplicara para este caso en concreto, que la colusin
estara acreditada si la evidencia desplegada indica que es ms probable
que aquello haya sucedido a que no haya ocurrido. En otras palabras, el
estndar se entiende satisfecho si hay una probabilidad de ms de un 50%
de que la afirmacin sea verdadera.
Beyond a reasonable doubt: este parmetro es el requerido en material
penal y, como sera razonable esperar, contiene una exigencia mayor en el
grado de conviccin (y apreciacin de la prueba) que la que opera en
materia civil. En materia criminal, el derecho se expresa en su forma ms
violenta (pinsese en una pena privativa de libertad) y, por ello, el grado de
seguridad en sus convicciones que deben tener los sentenciadores para
declarar culpable a un individuo debe ser altsima. En trminos de
probabilidades, algunos hablan de 99% y otros de 90%.

 Clear and convincing evidence: este criterio representa

un trmino medio de los dos anteriores. Para
satisfacerlo no basta que haya ms probabilidades de
que exista colusin a que no, de acuerdo a la evidencia
desplegada y a la apreciacin de la misma. Lo exigido no
es que haya una mayor probabilidad, sino que sta sea
bastante clara, mucho ms alta.

Cul debiera ser el estndar de prueba

exigible para casos de
prcticas concertadas entre competidores?

Debe existir un estndar mayor que para casos puramente

civiles en donde, por ejemplo, el tipo de sancin que pudiera
estar involucrada es una de carcter bsicamente
compensatoria. Es decir, no bastara, desde luego, con
argumentar que la tesis del TDLC es simplemente plausible
(posible, pero no probable), plausibilidad reconocida por una
de las empresas. Pero tampoco sera suficiente admitir que la
tesis avalada por el TDLC es ms probable que improbable de
acuerdo a un balance de probabilidades (balance of
probabilities)

Reconociendo la dificultad que existe en apreciar la prueba de un

caso de varios centenares de pginas de acuerdo, principalmente, a
lo relatado en la sentencia del TDLC, creemos que no se alcanz el
estndar de prueba suficiente. En otras palabras, pensamos que se
ha acreditado de sobra la plausibilidad de la hiptesis de colusin
de las empresas en el proceso de licitacin. Tambin se puede
considerar (gracias a un inteligente y trabajado proceso lgico de
inferencias de los indicios acreditados) que la explicacin de
colusin, bajo nuestra visin, es ms probable que improbable (y,
por ende, que es ms probable que las explicaciones alternativas
levantadas por las empresas). No obstante, consideramos que la
evidencia (y el grado de conviccin derivado) no alcanza aquel
estndar en virtud del cual la probabilidad es sumamente clara y
alta. Creemos que la razn fundamental de lo anterior radica en la
ausencia de evidencia de algn tipo de contacto o intercambio de
informacin entre las empresas de oxgeno.

La licitacin es un mecanismo de
adquisicin establecido en la Ley 19.886
de Compras Pblicas y que se
caracteriza por ser un proceso
participativo y formal que busca obtener
mejores condiciones de compra.

las bases o condiciones

generales de toda licitacin
integran el marco jurdico
aplicable a los derechos y
obligaciones

Estricta sujecin a las

bases

las clusulas de estas deben

observarse de modo irrestricto y
constituyen la fuente principal de los
derechos y obligaciones tanto de la
Administracin como de los oponentes

No procede que se modifique el

precio del convenio si dicha
posibilidad no fue prevista en las
bases que rigieron el proceso de
licitacin pblica.

irretroactividad de los
actos administrativos.

primaca de las bases

administrativas

Interpretacin de las
Bases y principio de
libre concurrencia

Probidad
administrativa

Vicios del
procedimiento y
principio de no
formalizacin.

Igualdad de los
oferentes

No procede obligacin
a personas naturales
de constituir una
sociedad.

legalidad del gasto

Buena fe contractual

Intercambios de
informacin
sensible

No presentacin de
posturas

Retiro de las
posturas

posturas
manifiestamente
destinadas al
fracaso

repartirse los
contratos

Estudiar con detencin el diseo del proceso de

contratacin
Evitar la arbitrariedad
Evitar la creacin de barreras artificiales a la
competencia
Promover la competencia
Denunciar las ilegalidades

Recabar informacin
Fomentar la participacin
Ser impredecible
Cortar Lazos
Actuar con criterio
Capacitar
Informarse

Buscar mercados
susceptibles a la colusin
Buscar oportunidades de
comunicacin entre
oferentes
Buscar indicadores de
comunicacin
Buscar relaciones entre los
oferentes luego de que se
anuncia al ganador
Buscar comportamientos
reiterados sospechosos
Estar atentos a
comportamiento inusual

FIN de la Presentacin

48