INTRODUCION

Usufructo es el derecho real a disfrutar completamente una cosa ajena, sin alterar su
modo de ser.
Es un derecho real sobre cosa de otro, el poder del usufructuario no es una parte del
dominio de la cosa sobre que recae, de modo que pudiera decirse que dueo y
usufructuario comparten la propiedad de esta. Slo de modo impropio se le puede
clasificar de pars dominii, en el sentido de que transitoriamente atribuye al
usufructuario partes de las facultades, las de uso y goce, que corresponderan sobre la
cosa a quien fuere su propietario pleno.
La jurisprudencia salvo alguna sentencia insiste expresamente en que no es una parte
del dominio, sino un derecho real en cosa de otro. Y no siendo una parte del dominio, el
usufructuario no es condueo, es decir, no hay comunidad entre dueo nudo y
usufructuario e el derecho de propiedad, ni, por tanto se producen las consecuencias que
se produciran si la hubiese.
El usufructuario est autorizado a poseer y usar la cosa, y hace suyos los frutos que
produzca, pero debe conservarla sin alteracin y carece de facultad de disponer de ella.
Facultad que corresponde al propietario al que sigue perteneciendo la cosa usufructuada,
quien, mientras que el usufructo dura se denomina propietario nudo, por quedarle sola y
escuetamente la propiedad desnuda, vaca del goce y disfrute de la cosa.
En conclusin, se trata de que el usufructuario se halla investido de poder de usar la
cosa y obtener sus rendimientos; y el propietario conserva la expectativa de readquirir el
uso y goce cuando el usufructo cese.
Siendo el de usufructo derecho de disfrute de cosa ajena, por definicin de esta recaen
dos derechos, el del usufructuario y el del dueo nudo. Derechos que, entre los dos
recomponen el dominio pleno.
Para expresar esa idea cabe decir que el usufructo no se puede dar sin una nuda
propiedad simultnea. Lo que es cierto, ya que como la cosa est sometida a seoro
total y parte de ste no corresponde al usufructuario, necesariamente constituye otro
derecho el de nuda propiedad.

La jurisprudencia en numerossimas sentencias ha venido poniendo de relieve tal idea.

Principalmente para resaltar que cuando, establecido el usufructo en testamento, el
testador designa slo la persona del usufructuario, pero no dice a quien deja la nuda
propiedad, sta, siendo la parte de poder sobre la cosa que juntamente con el usufructo
completa el poder total sobre aquella que es el que tena el testador, no se esfuma, sino
que existe y corresponde a quienes pertenezcan los derechos de que el testador no
dispuso.

El derecho real de superficie es una figura legal que en los ordenamientos jurdicos
modernos reviste cada vez mayor importancia por la funcin econmica que est
llamada a cumplir.
El derecho real de superficie permite construir sobre suelo ajeno, generalmente a
cambio de una contraprestacin, sin necesidad de comprar el terreno sobre el cual se
asienta la construccin. Se pretende as, disminuir los costos de las construcciones,
frente a los altos precios que pudiera tener el suelo. Tambin posibilita que, quien no
tiene los fondos necesarios o no quiere emprender nuevas obras sobre su terreno pueda,
sin desprenderse del mismo, darlo en superficie para que el superficiario realice
negocios que necesiten de grandes inversiones o de una organizacin empresarial, que
no estn al alcance del propietario. Al trmino de la superficie, dicho propietario
recuperar el dominio pleno sobre su suelo, tal vez enriquecido, pues har suyo lo
construido.
El funcionamiento del derecho real de superficie tiene que ver tambin con la cultura
moderna que, ordinariamente, no da espacio en su seno para obras perdurables. A una
gran empresa hotelera, por ejemplo, puede interesarle construir y poseer su edificio en
superficie, sabiendo que a su trmino la construccin ser obsoleta y, de esa manera,
abonar un precio menor por el uso del terreno.
Es un lugar comn en la doctrina comparada, recordar que la Alemania devastada de la
posguerra tuvo en el derecho de superficie uno de los sustentos fundamentales para
posibilitar su sorprendente reconstruccin. Asimismo, son bien conocidos los
monumentos edilicios que se constituyeron en Pars en funcin de este derecho.
Igualmente, se puede traer a colacin el caso del palacio de las Naciones Unidas, en

Ginebra, levantado en superficie, y el caso de algunas ciudades, como Berna, asentadas

sobre ese derecho.
En el presente trabajo de investigacin se estudiar el Derecho de Superficie de
conformidad con el Cdigo Civil peruano.

USUFRUCTO, USO, HABITACION Y SUPERFICIE

I. USUFRUCRO
DEFINICIN Y CARACTERES
1. DEFINICIN
Justiniano lo define como el derecho de usar y disfrutar de las cosas ajenas dejando a
salvo la sustancia. El usufructo es el derecho de usar y disfrutar mas o de disponer. El
cdigo Civil de 1884 lo defina en su artculo 865 como el derecho de disfrutar de los
bienes ajenos sin alteras su forma ni su sustancia definicin que como veremos es
incompleta ya que en la actualidad el artculo 980 del Cdigo Civil lo define como el
derecho real y temporal de disfrutar los bienes ajenos
Esta ltima definicin resulta mas extensiva al hacer nfasis de que en primer trmino
es un derecho real, no personal y en segundo al determinar que est sujeto a un tiempo
determinado. Este tiempo determinado no forzosamente hace referencia a una condicin
expresa de temporalidad pactada entre las partes, sino a la naturaleza intrnseca del
usufructo; autores como Planiol, por ejemplo dicen que el usufructo es un derecho real
de goce sobre un bien que necesariamente se extingue con la muerte, lo cual ha llevado
a otros autores a depurar ms an la definicin, ya que al mencionar que se trata de un
derecho de goce resulta un pleonasmo el establecer que se extingue con la muerte.
De las anteriores definiciones podemos extraer los elementos comunes que deben estar
presente en el usufructo:
Un bien
El propietario de dicho bien
El usufructuario
La voluntad del propietario de ceder al usufructuario el goce, mas no la propiedad
del bien.

Si bien el Cdigo Civil peruano no contiene en su articulado una definicin de

usufructo, podemos decir que el usufructo es un derecho real de duracin limitada que
permite usar y disfrutar de una cosa ajena sin alterar su sustancia.
Ahora bien, tal y como lo seala BORDA, y de acuerdo con lo que hemos esbozado
como definicin de este derecho, el usufructo se encuentra dentro de lo que la doctrina
considera servidumbres de tipo personal, es decir, aquellos derechos reales, temporales
(en el sentido, por ser inherentes a las personas, se extinguen con ellas) sobre un bien
ajeno, en virtud del cual se puede usar de l o ejercer ciertos derechos de disposicin.
Desde el punto de vista de su funcin econmica, como bien sealan DEZPICAZO y
GULLN, el usufructo se constituye, por lo general, para atribuir plenas facultades de
disfrute a una persona con la finalidad de que estas vuelvan a la propiedad al cabo de un
periodo de tiempo. En este sentido, por lo antes expuesto, uno de los supuestos en que la
figura alcanza su mayor utilizacin es en situaciones de naturaleza sucesoria cuando el
testador desea favorecer a una persona vitaliciamente, pero no as a los herederos de
esta.
En este sentido, con la finalidad de esclarecer el concepto de usufructo, es importante
identificar aquellos caracteres de la institucin bajo comentario, los mismos que, en su
mayora, se desprenden de la definicin antes esbozada.
2. CARACTERES DEL DERECHO DE USUFRUCTO
a) Se trata de un derecho subjetivo en tanto otorga a su titular una situacin de potestad
respecto de ciertos bienes y, en este sentido, otorga una situacin oponible a terceros.
b) Es un derecho real perteneciente a la categora de los llamados derechos reales
limitativos de dominio. En este sentido, es un derecho que el titular ejerce directamente
sobre la cosa, sin intermediacin alguna del propietario. Se trata de un derecho
limitativo de dominio en tanto no atribuye a su titular las mismas facultades que el
propietario tiene y en tanto constituye, de esta manera, una desmembracin del derecho
de propiedad. Asimismo y en este mismo orden de ideas, se trata de un derecho real
principal, en tanto tiene vida y autonoma propia.

c) Confiere el derecho de usar y gozar de una cosa, no as el derecho de disponer (salvo

en el caso de la figura del cuasiusufructo).
d) El bien sobre el cual recae el usufructo debe ser ajeno. De esta manera, queda claro
que no tendra sentido hablar de usufructo sobre un bien propio en tanto en dicho
supuesto se consolidaran en una sola persona los derechos del usufructuario y los del
nudo propietario, es decir, todos los derechos que caben sobre una cosa, con lo que
estaramos ante un caso perfecto de propiedad.
e) El usufructo es un derecho limitado y por lo tanto debe ser ejercido de forma tal que
el uso y disfrute de la cosa no acarree ninguna modificacin sustancial del bien o de su
uso, tal y como lo seala el artculo 1009 del Cdigo Civil. Asimismo, en este mismo
sentido, la explotacin del bien deber llevarse a cabo de la formal normal y
acostumbrada.
f) Es un derecho temporal, lo que constituye otra manifestacin del carcter limitado del
derecho. De esta forma, su mxima duracin es la vida del usufructuario, en el caso de
que se trate de una persona natural, de treinta aos si se trata de una persona jurdica, o
de noventinueve aos en caso de que los bienes dados en usufructo sean bienes
inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de
restauracin con fondos de personas naturales o jurdicas.
g) El derecho de usufructo es un derecho divisible en tanto puede ser constituido a favor
de varias personas simultneamente

3. DIFERENCIAS CON OTRAS INSTITUCIONES

Es pertinente diferenciar el derecho de usufructo de otras instituciones jurdicas con las
que guarda cierta similitud o con las que incluso puede llegar a confundirse, a saber:
a) Con la propiedad.- En este caso la diferencia es bsica: el derecho de propiedad, que
es el ms amplio que se puede tener sobre un bien, incluye la facultad de disponer de l,
facultad que no tiene el usufructuario aunque este, en la prctica, se comporte respecto
del bien como lo hara el propietario. Por otro lado, ia propiedad es perpetua mientras

que el usufructo, como lo sealramos a propsito de los caracteres de este derecho,

tiene una naturaleza esencialmente temporal.
Asimismo, tenemos que incluso la facultad de usar y disfrutar de la cosa que tiene el
usufructuario no tiene los mismos alcances que la del propietario, en tanto el primero
solo puede explotar la cosa "en la forma normal y acostumbrada" y sin realizar ninguna
"modificacin sustancial del bien o de su uso", limitacin que no recae sobre el
propietario, quien puede usar y disfrutar ilimitadamente del bien bajo su dominio.
b) Con el arrendamiento.- En lo que respecta al arrendamiento tenemos que la
diferencia fundamental consiste en que el usufructo es un derecho real, mientras que el
arrendamiento es un derecho personal o de crdito del arrendatario contra el arrendador.
En este sentido, el arrendador est obligado frente al arrendatario a hacerla gozar de la
cosa, es decir, a garantizar el uso y disfrute del bien, mientras que en el caso del nudo
propietario, este cumple con su obligacin con el solo hecho de entregar el bien al
usufructuario. Por otro lado, tenemos que el usufructo es vitalicio mientras que el
arrendamiento, de acuerdo con lo sealado por nuestro Cdigo Civil, tiene un plazo
mximo de 10 aos. Asimismo, constituyen caracteres distintivos ente ambas figuras el
hecho de que el arrendamiento siempre sea contractual mientras que el usufructo pueda
ser constituido tambin por testamento o por disposicin de la ley. Por otro lado, el
arrendamiento es siempre oneroso, caracterstica que no comparte con el usufructo, el
mismo que puede ser, y por lo general es gratuito.
4. OBJETO DEL DERECHO DE USUFRUCTO
Ahora bien, con relacin a los bienes sobre los cuales puede recaer el derecho de
usufructo, el artculo bajo comentario seala que pueden ser objeto del mismo toda clase
de bienes no consumibles, con excepcin de lo dispuesto por los artculos 1018 a 1020.
De esta manera, tomando en cuenta las excepciones contenidas en los artculos 1018 a
1020 que regulan el usufructo sobre dinero y sobre un crdito, tenemos que pueden ser
objeto de usufructo toda clase de bienes, ya sean muebles o inmuebles, consumibles o
no consumibles, siempre que se trate de cosas apropiables, que estn dentro del
comercio y sean susceptibles de utilizacin y disfrute. Como bien seala ROMERO

ROMAA, se acepta asi, en todas las legislaciones, que el usufructo recaiga sobre
bienes consumibles, en cuyo caso tiene una modalidad especial que recibe el nombre de
cuasi usufructo o usufructo imperfecto.
Cabe sealar que el cuasiusufructo o usufructo imperfecto antes mencionado se
diferencia del usufructo en que, al recaer sobre bienes consumibles, el uso y disfrute de
los mismos consiste precisamente en disponer de ellos o consumirlos.
En este sentido, la diferencia con el usufructo perfecto consiste en que en el usufructo
perfecto el usufructuario adquiere solo un derecho de uso y disfrute de la cosa pero no
su propiedad, mientras que en el cuasiusufructo en cambio si adquiere el dominio de la
cosas y puede disponer de ella libremente, es ms, el cuasiusufructo se constituye
exclusivamente con la finalidad de que el usufructuario disponga de la cosa. En este
sentido, al trmino del cuasiusufructo, el usufructuario no estar obligado a devolver la
misma cosa, como si ocurre en el caso del usufructo perfecto, sino que deber devolver
otra de la misma especie y cantidad.
Finalmente, es pertinente destacar que el usufructo puede recaer tanto sobre el total de
la cosa, sobre una parte de la misma, o sobre una cuota si la propiedad es de una
pluralidad de personas.

CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO

De acuerdo con lo establecido por el artculo bajo comentario, podemos sealar que
l .usufructo nace de un negocio jurdico o de una disposicin legal. El usufructo
negocial, como sealan DIEZ-PICAZO y GULLN puede constituirse mortis causa (es
el caso del usufructo testamentario) o inter vivos, ya sea a ttulo oneroso o gratuito.
a) Por ley.- El usufructo puede surgir de una disposicin legal que confiere a ciertas
personas el derecho de uso y disfrute, ya sea sobre algunos bienes particulares, ya sea
sobre una universalidad. Nuestro ordenamiento contempla nicamente dos casos de
usufructo legal, a saber, el caso del usufructo concedido por el artculo 423 a favor de
los padres sobre los bienes propios de sus menores hijos hasta que cumplan la mayora
de edad y el del cnyuge sobreviviente sobre la casa-habitacin en la que existi el
hogar conyugal en el caso de que aquel no tuviera recursos suficientes para sostener los

gastos de la casa-habitacin, de acuerdo con lo contemplado en el artculo 732 del

Cdigo Civil.
b) Contrato o acto jurdico unilateral.- En este caso la fuente del derecho vendra a
ser la voluntad, ya sea de una sola parte en el caso de un acto jurdico unilateral o de dos
o ms partes, en el caso del contrato. De esta manera, la constitucin del usufructo
puede resultar de un acto a ttulo oneroso como la compraventa o la permuta, o de un
acto a ttulo gratuito, es decir, sin que exista contraprestacin a cargo del beneficiario de
la cesin de la nuda propiedad o del usufructo.
Ahora bien, un contrato puede crear un derecho de usufructo de dos maneras: ya sea por
la va de la constitucin directa o enajenacin, caso en el cual el constituyente atribuye
al adquirente el derecho de usufructo y conserva la propiedad; o por la via de la
detraccin o reserva, en cuyo caso el constituyente enajena la propiedad y se reserva el
usufructo.
c) Testamento.- El usufructo tambin puede establecerse por testamento, siendo este el
modo de constitucin utilizado con mayor frecuencia. Esto ocurre cuando el testador
lega solamente el goce del bien, reservando la propiedad a los herederos o cuando lega a
alguno la nuda propiedad y a otro el uso y disfrute de la cosa. Valindose de este medio,
el testador puede favorecer a una persona sin que el bien salga definitivamente de la
esfera patrimonial de su familia, en este sentido, a la muerte del usufructuario, los
herederos del testador recobrarn la plena propiedad del bien.

PLAZO DEL USUFRUCTO

El usufructo, tal y como lo seala su definicin, es un derecho real de duracin limitada
que permite usar y disfrutar de una cosa ajena sin alterar su sustancia. En este sentido,
una de las principales caractersticas de este derecho radica en su temporalidad, la
misma que constituye una de las razones por la que el usufructo es considerado un
derecho real limitativo de dominio.
Es en este sentido que los diferentes ordenamientos jurdicos limitan legalmente el plazo
de duracin del derecho de usufructo, con la finalidad de impedir un desmembramiento
demasiado prolongado del derecho de propiedad.

De esta manera, tenemos que nuestro Cdigo Civil establece como plazo mximo para
el caso de personas jurdicas beneficiarias del derecho de usufructo, el de treinta aos.
Por otro lado, en el caso de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del
Estado que sean materia de restauracin con fondos de personas naturales o jurdicas, el
artculo bajo comentario establece claramente que el usufructo que constituya el Estado
a favor de estas personas podr tener un plazo mximo de noventa y nueve aos, siendo,
a nuestro parecer, la principal razn que justifica la mayor extensin de este plazo, la
inversin realizada por el titular del derecho en la restauracin del bien materia del
usufructo.
Ahora bien, aunque parece evidente dadas las caractersticas del usufructo, es
importante mencionar que, en el caso que el beneficiario del derecho deje de existir -ya
sea por fallecimiento en el caso de personas naturales o por extincin de la personalidad
jurdica en el caso de personas jurdicas- antes del cumplimiento del plazo previsto para
la cesin del usufructo, el derecho quedar extinguido, supuesto que se dar en el caso
de bienes monumentales en los que el derecho haya sido otorgado a favor de personas
naturales.
Por otro lado, para el caso de personas naturales titulares del derecho de usufructo de
bienes distintos de los monumentales sealados en los prrafos precedentes, el plazo
mximo de dicho derecho, aunque no lo seala expresamente el presente artculo, es
-por la naturaleza misma del derecho- la vida del usufructuario, razn por la cual no
podr constituirse un usufructo a favor de una persona y sus herederos.
Finalmente, cabe sealar que cualquier derecho de usufructo constituido por un plazo
mayor a los sealados lneas arriba, ser indefectiblemente reducido a los mximos
establecidos por ley. Asimismo, y en el mismo orden de ideas, cualquier derecho de
usufructo constituido sin trmino expreso se entiende que es por los plazos mximos
antes sealados, en atencin a la vocacin de la ley de incentivar la consolidacin, en un
solo titular, de todos los atributos de la propiedad.

TRANSMISIN Y GRAVAMEN DEL USUFRUCTO

El Cdigo Civil de 1936 incurra en una importante omisin al no pronunciarse sobre la
transmisibilidad del usufructo.
El numeral bajo comentario constituye pues una novedad, y no hace sino recoger lo que
en doctrina vena admitindose de manera mayoritaria.
No existe ningn inconveniente para la transmisibilidad del usufructo, salvo cuando se
hubiese prohibido en forma expresa o cuando se haya constituido con carcter
personalsimo. Segn la norma. Tampoco ser transferible cuando se trate de un
usufructo nacido del imperio de la ley, pues este ltimo es evidentemente de carcter
personal.
No est de ms mencionar, aunque resulte obvio, que lo que es objeto de transferencia
es el derecho de usar y disfrutar temporalmente los bienes ajenos y no stos en s
mismos, razn por la cual en el Proyecto del Cdigo Civil de 1982 se denominaba a esta
figura como "cesin del usufructo", establecindose en el articulo 213 que el titular del
usufructo poda "... ceder su derecho ...".
Por otro lado, es preciso sealar, no obstante, que la duracin del usufructo
originalmente pactada debe ser siempre respetada, sin que puedan excederse sus lmites.
Es decir, que en el acto por el cual se conviene la transmisin del usufructo no puede
pactarse un plazo de duracin mayor al original, lo cual supondra una ampliacin de
dicho plazo, que es precisamente lo que la norma rechaza.
El artculo, sin embargo, no regula el caso de que al momento de la transmisin se
establezca en efecto un plazo mayor, lo que genera la interrogante de si en ese supuesto
el acto de transferencia es nulo o si cualquier exceso en el plazo se reduce al lmite
temporal constituido por el plazo original. Esta ltima es una solucin plausible, pues el
optar por la nulidad entorpecera la circulacin de la riqueza.
Cabe precisar. por otra parte, que la transmisin a que se refiere el artculo 1002 es una
transmisin por acto inter vivos, lo que resulta obvio, pues desde el punto de vista
sucesoral el usufructo es un derecho intransmisible. En otras palabras, la muerte del
usufructuario original en todo caso pone fin al usufructo, por mandato de la ley (artculo
1021 inc. 4), sin que ste pase a sus herederos. No hay, pues, transmisin mortis causa.

La norma, admitida por nuestro Cdigo Civil y presente en las legislaciones

consultadas, tiene como finalidad evitar que esta institucin sea desvirtuada permitiendo
que el usufructo se perpete en el tiempo, entendindose que se trata de una figura
eminentemente temporal.
Sin embargo, creemos que hubiera sido conveniente introducir una precisin al
respecto, tal como lo hace el Cdigo Civil argentino en la parte final de su numeral
2870, segn el cual los contratos que celebre el usufructuario terminan al fin del
usufructo.
De otro lado, cabe advertir que el artculo 1002 no solo contempla el caso de la
transferencia del usufructo, sino tambin la posibilidad de gravarlo, es decir de imponer
un gravamen o una garanta (como podr ser, por ejemplo, la constitucin de una
hipoteca), debiendo dejar constancia de que -al igual que en el caso de la transferenciael gravamen no recaer evidentemente sobre los bienes usufructuados en s mismos,
sino sobre el derecho de uso y disfrute que temporalmente ha sido conferido al
usufructuario en virtud del usufructo.
Evidentemente, el gravamen se sujetara a las mismas reglas que el artculo 1002
impone para la transferencia del usufructo, es decir no proceder para el usufructo legal,
tampoco cuando es personalsimo y menos cuando hay prohibicin expresa. Pero lo ms
relevante es que el mencionado gravamen estara sujeto, en cuanto a su duracin, al
plazo original del usufructo y no podr extenderse ms all, habida cuenta que de
acuerdo a la norma comentada, debe respetarse dicho plazo original.
Esto ltimo nos lleva a afirmar que si bien es perfectamente posible constituir una
hipoteca sobre el derecho de usufructo (en caso que ste recaiga sobre un inmueble,
artculos 1097 Y 885 inciso 10), al parecer esto no ser muy eficiente, debido al carcter
temporal del derecho de usufructo, lo que har que la garanta se extinga tambin al
cumplirse el plazo del usufructo, lo que pondr en desventaja al acreedor a favor de
quien se constituy la hipoteca sobre el derecho del usufructuario.
Un ltimo aspecto que merece comentario, es que la norma del artculo 1002 no exige el
asentimiento o intervencin del propietario (constituyente del usufructo) para efectos de
la transmisin o gravamen del mismo, de modo que el usufructuario podr realizar estos
actos sin aviso previo a aqul. Sobre este punto, el segundo prrafo del artculo 213 del
Proyecto de 1982 estableca que la cesin deba ser notificada al nudo propietario y

mientras no se cursara dicha notificacin respondan solidariamente tanto el

usufructuario como el cesionario (nuevo usufructuario).
EXPROPIACIN DEL BIEN SOBRE EL QUE RECAE EL USUFRUCTO
El Cdigo derogado, en su artculo 946, estableca que el "valor de la indemnizacin"
remplazara al bien dado en usufructo.
El artculo 947 del mismo cuerpo legal dispona que la indemnizacin se distribuirla
proporcionalmente entre el propietario y el usufructuario, extinguindose el usufructo.
Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, dispensaba a este supuesto una
regulacin ms puntual y adecuada, estableciendo que si el bien usufructuado fuere
expropiado por causa de utilidad pblica, el nudo propietario estaba obligado a
sustituirlo con otro bien de igual valor y en anlogas condiciones, o a abonar al
usufructuario el inters legal del importe de la indemnizacin por todo el tiempo que
haba debido durar el usufructo de no haber sido expropiado el bien (articulo 221). Se
desprenda de esta disposicin que la eleccin corresponda al nudo propietario, quien
de optar por la segunda alternativa, estaba obligado a afianzar el pago de los rditos,
En opinin de Lucrecia Maisch von Humboldt, esta regulacin -que tenia como fuente
el artculo 1043 del Cdigo Civil mexicano- era ms apropiada que la frmula de los
artculos 946 y 947 del Cdigo de 1936, pues segn ella, la idea central no era un
remplazo automtico del usufructo por la indemnizacin, sino la obligacin que tena el
nudo propietario quien como dueo del bien expropiado reciba la indemnizacin y, en
consecuencia, deba compensar al usufructuario por la extincin de su derecho sobre el
bien.
No obstante lo expresado, esta solucin no pareca coherente con lo normado en el
artculo 237 del mismo Proyecto que, en cuanto a las causales de extincin del
usufructo, sealaba que el mismo se extingua por expropiacin del bien, en cuyo caso
el usufructuario tenia derecho a una parte proporcional en la respectiva indemnizacin.
Del texto del artculo 1003 del actual Cdigo se aprecia, sin embargo, que se ha omitido
la referencia a la distribucin de la indemnizacin y tampoco se pronuncia sobre el
destino de dicho valor. Asimismo, el artculo 1021 que se ocupa de las causas de
extincin del usufructo, no contempla entre stas a la expropiacin del bien.

En ese sentido, de una interpretacin sistemtica de estas normas y de lo establecido por

el artculo 1018, se podra concluir que en el supuesto de expropiacin del bien objeto
del usufructo, lo que ocurre es la conversin de ste en un cuasiusufructo.
En efecto, como quiera que el artculo 1003 dispone que en tal supuesto el usufructo
recaer sobre el valor de la expropiacin (indemnizacin) y el artculo 1021 no lo
menciona como causal de extincin, se advierte que el usufructo contina (no se
extingue), pero ahora recaer sobre el dinero obtenido por concepto de indemnizacin
(valor de la expropiacin), lo que en buena cuenta sera un cuasi usufructo a tenor de lo
regulado por el artculo 1018, segn el cual el usufructo sobre dinero da derecho a
percibir la renta.
De este parecer es tambin un sector de la doctrina, pues tal como seala Beatriz Aren
(p. 511), teniendo en consideracin que la expropiacin por causa de utilidad pblica
importa un hecho que por lo general escapa a la previsin de las partes o del testador, en
tal caso el objeto del usufructo deja de ser el bien para recaer en la indemnizacin, por
lo que se convierte en un cuasiusufructo.
Si esto no es lo que ha querido el legislador, entonces la norma del artculo 1003 resulta
a nuestro juicio incompleta, pudiendo dar origen a situaciones conflictivas; por lo que
habra sido ms adecuado mantener un precepto similar al del artculo 947 del Cdigo
de 1936 o recoger la propuesta del Proyecto de 1982.

USUFRUCTO LEGAL SOBRE PRODUCTOS

Atendiendo a las formas de constitucin del usufructo, la doctrina distingue tres tipos: el
usufructo convencional, el usufructo testamentario y el usufructo legal. A este ltimo se
refiere la norma bajo comentario.
El usufructo legal, como su denominacin lo indica, es aquel que se instituye por
mandato de la ley (articulo 1000 inc. 1). Cabe anotar que la disposicin legal debe ser
expresa y no cabria, por tanto, que un juez imponga su constitucin sin que exista
dispositivo que taxativamente lo ordene.
Un ejemplo de usufructo legal es el que se otorga a favor de los padres que ejercen la
patria potestad, respecto de los bienes de sus hijos, segn lo regulado por el inciso 8) del

artculo 423. Otro caso es el derecho de usufructo concedido al cnyuge suprstite en

virtud del articulo 732 respecto de la casa habitacin en que existi el hogar conyugal,
hasta por la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto
de legtima y gananciales. Se trata, en realidad, de un usufructo que se constituye por
reversin del derecho de uso y habitacin que tiene el cnyuge suprstite sobre el hogar
conyugal, y opera en virtud de autorizacin judicial. En otras palabras, el viudo o la
viuda que no est en condiciones de sostener la vivienda sobre la que tiene derecho de
habitacin en virtud del articulo 731 puede, previa autorizacin del juez, arrendarla
percibiendo para s la renta y ejercer sobre el bien los dems derechos inherentes al
usufructuario. Una vez concluido el arrendamiento, se produce nuevamente la figura de
la reversin, y el usufructo se extingue para dar paso al derecho de habitacin.
Por otro lado, el artculo 1004 bajo comentario se ocupa de un caso particular de
usufructo legal instituido a favor de los padres, consistente en que dicho usufructo recae
sobre productos, en cuyo caso se dispone que los padres restituirn
la mitad de los ingresos obtenidos. .
Segn lo expresado lneas arriba, el usufructo legal de los padres viene instituido por el
artculo 423 inciso 8). Como sabemos, este precepto concede a quienes ejercen la patria
potestad el usufructo sobre los bienes de sus hijos, sujetndose a las reglas de los
numerales 436 y siguientes.
Sin embargo, para el caso particular del usufructo sobre productos, el propio inciso 8)
del articulo 423 se remite expresamente al artculo 1004, debiendo concordarse esta
ltima norma con lo previsto en el artculo 894 segn el cual "son productos los
provechos no renovables que se ex1raen de un bien"; es decir, todos aquellos
rendimientos que pueden ser separados de un bien y que en mrito de esa ex1raccin no
solo adquieren individualidad, sino que adems se anula la posibilidad de que puedan
volver a producirse; adems de consumir al bien productivo, alterndolo,
disminuyndolo, hacindole perder su sustancia o extinguindolo.
Cabe precisar, tal como advierte Cuadros Villena, que el Cdigo considera no
renovables a los provechos rendidos por el bien, es decir que el atributo de la
revocabilidad o no renovabilidad es respecto del producto obtenido y no respecto del
rendimiento que pudiera tener el bien productivo. Asimismo, es pertinente sealar que
todo producto, para ser tal, debe ser generado industrialmente, por accin del hombre.

Tomando en consideracin estas premisas, resulta obvia la razn de ser del precepto
contenido en el artculo 1004, pues al disponerse que en estos casos de usufructo legal
los padres deben restituir a sus hijos la mitad de los ingresos netos obtenidos, se busca
proteger a los hijos evitando que se vean enteramente privados del producto de sus
bienes, mxime si se trata precisamente de los de naturaleza no renovable.
Esto no ocurre en el caso de los frutos; es decir, no hay norma en el Cdigo Civil que
establezca la misma limitacin cuando se trata del usufructo legal sobre frutos o que
disponga la obligacin de restituir a los hijos una parte del ingreso neto obtenido por los
mismos; pues, considerando que los frutos son "los provechos renovables que produce
un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia" (articulo 890), resulta claro que
para efectos del usufructo sobre aqullos no hay necesidad de establecer regla semejante
a la del artculo 1004, habida cuenta que los frutos pueden renovarse y,
consecuentemente, los hijos no sufriran perjuicio alguno.
Cabe precisar que si lo que en su origen era un producto se convierte luego en fruto -lo
cual es perfectamente posible merced a los avances de la ciencia y la tecnologaobviamente se modificar el rgimen legal aplicable en caso que dicho producto est
sujeto a usufructo legal de los padres, pues si en un primer momento stos tenan la
obligacin de restituir a los hijos la mitad de los ingresos netos obtenidos, tal obligacin
cesar a partir de la conversin del producto en fruto.

FUENTES DE LOS EFECTOS DEL NEGOCIO DE USUFRUCTO

Esta norma regula la jerarqua entre las fuentes de los efectos jurdicos de la situacin
jurdica que se genera tras la afectacin voluntaria del derecho real de usufructo.
Los productos jurdicos por medio de los cuales se puede conferir el derecho real de
usufructo son la ley, en sentido material, y los negocios jurdicos. El supuesto de hecho
de la norma bajo comentario solo se circunscribe al derecho de usufructo como objeto
de negocios jurdicos unilaterales, bilaterales o plurilaterales. En ellos, las fuentes de los
efectos que se producen son la voluntad del hombre y las normas jurdicas.
Regulaciones como la contenida en este artculo permiten notar que, en nuestro sistema
legal, hallamos criterios jurdicos que permiten evidenciar una preocupacin por la

ordenacin de la relacin entre las actuaciones de los sujetos privados y lo prescrito por
las normas.
As tambin, encontramos esta preocupacin en normas primarias como la contenida en
el literal a) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, que
establece que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales y, en
consecuencia, "nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
lo que ella no prohbe"; y el inciso 14 del mismo artculo 2, que seala que toda persona
tiene derecho "a contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de
orden pblico".
El principio de autonoma privada recoge precisamente el tratamiento de esta relacin
dinmica entre las disposiciones que el ordenamiento admite que procedan de la
voluntad de los sujetos privados y las que impone directamente a travs de normas
jurdicas. Las normas constitucionales precitadas permiten afirmar que ha sido admitido
en nuestro ordenamiento expresamente. A mayor abundamiento puede agregarse que
por su naturaleza de principio general del Derecho, estamos frente a un criterio primario
de la regulacin de la conducta de los sujetos en el mbito civil patrimonial.
Tcnicamente, la autonoma privada es un principio jurdico por el que nuestro
ordenamiento otorga a los sujetos privados, con ciertos limites (no-contravencin de
leyes imperativas, de las buenas costumbres y del orden pblico), un derecho subjetivo;
entendido este como una situacin jurdica subjetiva de ventaja que sirve de vehculo
para el ejercicio de poderes, facultades, derechos potestativos, potestades, cargas y
expectativas legtimas; para que puedan decidir por si mismos vincularse o no
jurdicamente con otros (libertad de vinculacin o de contratar) y determinar el modo de
produccin de ciertos efectos en las vinculaciones jurdicas en las que decidan intervenir
como partes (libertad de autorregulacin o contractual), as como para exigir la tutela
judicial de los efectos as previstos -lo que redunda en la admisin de la exigibilidad y
coercibilidad, y no de la generalidad, como caracteres centrales de los llamados
preceptos de autonoma privada.
La condicin de principio jurdico o principio general del Derecho merece la pena ser
comentada para ampliar la comprensin de "autonoma privada" que nos interesa fijar
aqu. En efecto, la consideracin de esta institucin como principio general del Derecho

nos permite aprehender que la autonoma privada es, primero, una conviccin
extrajurdica, social, cuya aceptacin genrica y permanente ha permitido que sea
elevada a la consideracin de directriz de nuestro ordenamiento jurdico privado.
Volviendo sobre las normas constitucionales mencionadas, en lo que a la recepcin legal
del principio de autonoma privada se refiere, cabe mencionar que la primera de ellas
nos permite deducir que la posibilidad de ordenar o autorregular vlidamente los efectos
de las vinculaciones sociales en las que nos inmiscuyamos se extiende a los negocios
jurdicos unilaterales, bilaterales y plurilaterales a los que hacamos referencia al
principia de este comentario. La segunda, en cambio, restringe la referencia al mbito de
ese negocio jurdico bilateral que es el contrato.
Sobre la recepcin del principio de autonoma privada en relacin con los contratos,
cabe conducir el anlisis al examen del artculo 62 de la Constitucin Poltica de 1993,
que recoge la idea de libertad contractual y establece la imposibilidad de modificar el
contenido de los contratos mediante leyes o normas de rango inferior; el artculo 1354
del Cdigo Civil, que regula la libertad contractual y, en sentido contrario, le impone el
lmite de no contravenir normas de carcter imperativo (suscitando la conocida
polmica con el artculo 62, que en nuestra opinin se resuelve mediante la aplicacin
del principio de jerarqua); y los artculos 1355, 1356 Y 1361, sobre todo el primer
prrafo del mismo cuerpo legal, que regulan otros aspectos de la definicin de
autonoma privada.
En resumen, tenemos que la relacin entre las actuaciones de los sujetos privados Y los
efectos prescritos por las normas, de la que hablbamos al principio, consiste en
permitir a los sujetos privados vincularse con libertad para decidir cundo Y con quin
se relacionan, por un lado, y cmo se relacionan, por otro. Al permitirles decidir cmo
se relacionan, el ordenamiento produce una habilitacin para que regulen ciertos efectos
en sus vinculaciones, con el lmite de no contravenir normas imperativas y observar un
proceder acorde con las buenas costumbres y el orden pblico.
En conclusin, la norma bajo comentario constituye un reconocimiento de la aplicacin
del principio de autonoma privada en los negocios unilaterales (testamentos, por
ejemplo) y bilaterales (el ejemplo ms grfico es el contrato) a travs de los que se
transe el derecho real de usufructo.

Este reconocimiento, no obstante, no es absoluto, sino que permite afirmar que la norma
delimita del mbito de aplicacin del principio de autonoma privada en relacin con las
disposiciones del Titulo 111, sealando que aquellas priman sobre el ntegro de estas.
Sin embargo, ello no nos impide considerar que otras normas s resultarn imperativas
en relacin con el llamado acto constitutivo del usufructo, que en nuestra opinin bien
podra llamarse negocio de usufructo. En este sentido, cabe mencionar que sern
aplicables las normas imperativas contenidas en los Libros 11, IV, VI Y VII a los
diferentes tipos de negocios constitutivos del usufructo.
Lo dicho en este comentario tambin vale -en funcin de la supletoriedad general del
Cdigo Civil, proclamada por el artculo IX del Ttulo Preliminar- para la comprensin
del usufructo de acciones, regulado por los artculos 107 Y 108 de la Ley General de
Sociedades, Ley N" 26887.

DEBERES Y DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

INVENTARIO Y TASACIN DE LOS BIENES DADOS EN USUFRUCTO
El precepto se origina en el artculo 937 del Cdigo Civil de 1936. Introduce, sin
embargo, una novedad, al impedir que el propietario que tenga herederos forzosos
pueda eximir al usufructuario de la obligacin de hacer inventario y tasacin.
La norma es acertada, pues busca proteger a los herederos forzosos otorgndoles un
mecanismo de control sobre los bienes muebles dados en usufructo por el causante.
Empero, se le objeta porque no se justificara el trato distinto del heredero forzoso de
quien no lo es, fuera de que se est proponiendo que el heredero legitimario pueda
tambin recibir su legtima por legado u otro ttulo.
Por otra parte, tanto la actual norma como su antecedente se refieren a la faccin de
inventario y a la realizacin de tasacin solo cuando el bien o los bienes dados en
usufructo son muebles, excluyendo de esta regla a los bienes inmuebles.
Sobre este ltimo punto, y considerando la afirmacin de Beatriz Aren (p. 509) en el
sentido de que el inventario y la tasacin tienen una fundamental importancia para los
fines de la determinacin del objeto que se da en usufructo (que es lo que en definitiva

el usufructuario debe devolver al trmino del mismo), lo ms conveniente es que la

regla se extienda tambin a los bienes inmuebles, como ocurre en la legislacin
argentina. En efecto, el artculo 2846 del Cdigo Civil argentino dispone que el
usufructuario debe hacer un inventario de los bienes muebles y un "estado" de los
inmuebles, con presencia del propietario o su representante.
Esta frmula fue tambin propuesta en el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, cuyo
artculo 224 inciso 1) dispona la formacin del inventario haciendo tasar los muebles y
dejar constancia del estado en que se hallen los inmuebles. Sin embargo, en el texto
final de lo que es el actual artculo 1006 se omiti la referencia a los inmuebles,
mantenindose la solucin del artculo 937 del Cdigo derogado.
Claro est que en el inventario constar la enumeracin y la descripcin detallada de los
muebles, y en el estado de los inmuebles se describirn las condiciones fsicas en que
son entregados; todo esto con la finalidad de tener documentacin que permita luego
constatar el estado de los bienes al momento de la devolucin.
Otro aspecto que cabe destacar del artculo 1006 bajo comentario es el relativo a la
oportunidad en que debe realizarse el inventario y la tasacin. La norma dice "al entrar
en posesin", es decir cuando el usufructuario ya se encuentra en posesin de los bienes
usufructuados, pudiendo advertirse que tal obligacin no se exige "antes de entrar en
posesin", como un requisito previo.
De este modo, la falta de inventario o tasacin no deberan impedir al usufructuario la
toma de posesin de los bienes, consecuentemente, de acuerdo a la norma, podra
concluirse que el constituyente no estara facultado para oponerse a la entrega en caso
que el inventario o la tasacin an no estuvieren hechos.
En el caso del usufructo convencional, si despus de entregados los bienes, el
usufructuario no cumpliera con esta obligacin, el constituyente no tendra otra salida
que exigirlo por va judicial, la misma que de todas maneras debe emplearse para el
inventario y tasacin de bienes en caso de usufructo legal y testamentario.
Sobre este tema, el Proyecto de Cdigo Civil de 1982 contena una frmula ms
favorable para los intereses del propietario, pues en cuanto a la oportunidad del
inventario y tasacin el artculo 224 estableca que el usufructuario debla cumplir con
esta obligacin "antes de entrar en el goce (lase posesin) de los bienes"; agregando

que en caso de tomar la posesin sin inventario y sin oposicin del nudo propietario,
poda ser obligado a hacerla en cualquier tiempo.
No obstante lo expresado sobre este punto, nada impide que en el ttulo constitutivo del
usufructo se pacte o disponga que el inventario y la tasacin deben efectuarse antes de
la entrega de los bienes.
OBLIGACIN DE PRESTAR GARANTA
La norma reproduce el numeral 939 del Cdigo derogado, instituyendo la obligacin de
prestar garanta que tiene el usufructuario, cuando as lo establezca el ttulo constitutivo
de su derecho. La obligacin existir tambin cuando as lo determine el juez, si
encuentra que puede peligrar el derecho del nudo propietario.
Ntese sin embargo que la obligacin de prestar garanta no es generalizada, sino que
surge nicamente en las dos hiptesis antes referidas.
Esta garanta, evidentemente, se constituye con el fin de asegurar que el bien ser
restituido en buenas condiciones al momento de la extincin del usufructo.
A diferencia de otras legislaciones como la argentina, por citar un caso, que solo
admiten la constitucin de fianza (artculo 2851), para nuestro ordenamiento la garanta
a que se refiere la norma bajo comentario puede revestir cualquier modalidad, de
acuerdo con el ttulo constitutivo o a criterio del juez que la imponga. En ese sentido,
puede tratarse de una garanta personal o real, en cualquiera de las clases y modalidades
permitidas por el ordenamiento jurdico.
Por ltimo, es claro que el monto de la garanta exigida por la norma, como seala
Beatriz Aren (p. 510), debe ser suficiente para cubrir, segn el caso, el valor del bien
mueble o el importe de los eventuales deterioros que el usufructuario podra causar al
inmueble objeto de usufructo. Y con respecto al tiempo de la garanta, se entiende que
debe cubrir todo el plazo del usufructo. No obstante lo sealado, puede ser que en estas
materias (monto y tiempo de la garanta) se acuerde algo distinto.
EXPLOTACIN DEL BIEN DADO EN USUFRUCTO
El precepto busca preservar una de las caractersticas ms importantes del usufructo,
cual es la obligacin de devolver el bien al propietario, conservando su naturaleza y
sustancia.

Evidentemente, cualquier explotacin del bien que fuese contraria a la naturaleza del
mismo podra determinar que ste sufra perjuicios que atenten contra los derechos del
nudo propietario.
Lucrecia Maisch von Humboldt ha criticado la excesiva parquedad del precepto, pues se
limita a tratar sobre la explotacin del bien, sin pronunciarse sobre otros aspectos
igualmente importantes para su adecuada conservacin cuando se produzcan
perturbaciones en el derecho, asegurar el bien y, fundamentalmente, restituirlo con sus
accesorios y mejoras al trmino del usufructo.
En efecto, la norma se limita a reproducir el texto del artculo 929 del Cdigo derogado,
por lo que en un intento de salvar esta insuficiencia, en la propuesta contenida en el
Proyecto de 1982 se complement la frmula sobre la base de lo dispuesto en los
artculos 2863, 2870, 2871 Y 2872 del Cdigo argentino, el artculo 999 del Cdigo
italiano, y los artculos 993 y 1002 del Cdigo mexicano.
En ese sentido, el artculo 217 del Proyecto estableca, adems, que el usufructuario
poda usar el bien por s mismo o por interpsita persona, administrarlo y arrendarlo,
precisando que tena derecho a servirse de los bienes que se gastan o deterioran de
acuerdo a los usos a que estn destinados, debiendo devolverlos en el estado en que se
encuentren al trmino del usufructo, pero con la obligacin de indemnizar el deterioro
sufrido por dolo o negligencia.
Asimismo, el artculo 225 del mencionado Proyecto agregaba complementariamente
que el usufructuario deba usar y explotar el bien como lo hara su propietario,
emplendolo para el destino al cual se encontraba afectado antes del usufructo; y
restituyndolo al trmino de su derecho con todos sus accesorios, mejoras y accesiones.
MODIFICACIONES AL BIEN DADO EN USUFRUCTO
Nos encontramos aqu con otra norma tendente a preservar el derecho del nudo
propietario, salvaguardando la restitucin del bien en condiciones de adecuado uso.
A decir el usufructuario "no podr hacer un uso irracional que perjudique a la cosa
misma, en su sustancia material, ni al nudo propietario cuando ste vuelva a tener el
dominio perfecto sobre la cosa ...".

Se entiende de la prohibicin contenida en el numeral comentado, que el usufructuario

no debe realizar las referidas modificaciones sustanciales aun cuando stas supongan
mejorar o aumentar la utilidad que se pueda obtener del bien.
El precepto reproduce el numeral 940 del Cdigo Civil de 1936, suprimiendo la
segunda parte relativa a las "plantaciones del fundo", posiblemente por considerarse que
la referencia era necesaria al estar dicha hiptesis cubierta por la regla general, en
ausencia de una norma sobre propiedad rstica.
TRIBUTOS, RENTAS Y PENSIONES QUE GRAVAN EL BIEN
Se ha mantenido la norma que contena el numeral 935 del Cdigo Civil de 1936,
establecindose la obligacin del usufructuario de pagar los tributos, las rentas vitalicias
y las pensiones de alimentos que gravan los bienes.
Lucrecia Maisch van Humboldt ha criticado la falta de distincin entre el usufructo
constituido a ttulo gratuito y aquel a ttulo oneroso. En efecto, dadas las distintas
circunstancias que acompaan la constitucin de uno y otro, lo lgico hubiese sido
establecer tambin obligaciones distintas en lo que al pago de cargas y tributos se
refiere.
Se trata, empero, de una norma contra la que cabe pacto distinto al no ser de orden
pblico.
Cabe mencionar que en el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, la mencionada jurista
propona, en efecto, la distincin antes referida disponindose en el artculo 226 inciso
1) que la obligacin de asumir los tributos y servicios relacionados con el bien
corresponda al usufructuario cuando el usufructo fuese a ttulo gratuito y, aunque la
norma no era muy precisa, se entenda que tal obligacin le era exigible al nudo
propietario y no al usufructuario en caso de usufructo a ttulo oneroso.
Por otro lado, es pertinente sealar que en caso de inmuebles los tributos que gravan el
bien son bsicamente el impuesto predial y las tasas por servicios pblicos o arbitrios
municipales.
En el caso del impuesto predial, de acuerdo al artculo 9 del D.Leg. N 776, Ley de
Tributacin Municipal, corresponde pagarlo al propietario del inmueble, que viene a ser
el sujeto pasivo del impuesto. En cuanto a las tasas (alumbrado pblico, parques y
jardines, serenazgo), si bien stas tienen relacin directa con el bien, el propietario no es

designado expresamente en la ley como sujeto pasivo del impuesto, limitndose a

sealar el artculo 68 inciso a) de la referida norma, que las tasas se pagan por la
prestacin o mantenimiento de un servicio pblico individualizado en el contribuyente.
Sin embargo, tal como, suele ocurrir en la prctica, nada impide que la obligacin de
pago del impuesto y/o de las tasas mencionadas sea trasladada al ocupante del inmueble
si fuere persona distinta al propietario; esto es al arrendatario, al comodatario o al
usufructuario, segn el caso.
Asimismo, se advierte que la norma bajo comentario no menciona a los "servicios"
relacionados con el bien usufructuado, notndose que en el caso de inmuebles
normalmente existen diversos servicios pblicos que benefician al bien, tales como
energa elctrica, agua y desage, servicio telefnico, entre otros; los mismos que
igualmente correspondera que sean asumidos por el usufructuario, por interpretacin
extensiva de este artculo 1010 o por aplicacin analgica del artculo 1681 inciso 3)
sobre obligaciones del arrendatario.
Por otra parte, en lo concerniente a las rentas vitalicias y pensiones de alimentos que
eventualmente graven los bienes dados en usufructo, el artculo 1010 dispone que el
usufructuario asume el pago de las mismas. Cabe precisar que, desde el punto de vista
tcnico-jurdico, esta circunstancia no otorga al usufructuario la calidad de deudor
directo de tales obligaciones frente a los respectivos acreedores (rentista o alimentista),
pues l no es el constituyente de la renta y tampoco el obligado a prestar alimentos
conforme a ley, sino que ha recibido el bien usufructuado con las cargas ya impuestas,
las mismas que han sido establecidas para que las cumpla el nudo propietario.
Empero, y no obstante lo expresado, creemos que en caso que el usufructuario no
cumpliera con lo dispuesto en el artculo 1010, es decir no pagara o dejara de pagar las
cuotas de la renta vitalicia o de la pensin de alimentos, el rentista o el alimentista,
segn el caso, estaran legitimados para exigir el pago tanto al nudo propietario como al
usufructuario o a ambos a la vez; al primero en su calidad de obligado directo y
principal, y al segundo por haber asumido la obligacin de pago en virtud de la
constitucin del usufructo segn mandato del artculo 1010.

BIENES HIPOTECADOS
Nos encontramos frente a un tpico caso de subrogacin legal, prevista por el artculo
1260 inciso 2) del Cdigo Civil, es decir, la de quien paga una deuda ajena por tener
legtimo inters.
En esta hiptesis, el usufructuario se subroga de pleno derecho en el lugar del acreedor
hipotecario en razn del importe pagado, sustituyndose en todos los derechos, acciones
o garantas de este ltimo hasta por el monto de lo que hubiese pagado (artculo 1262
del Cdigo Civil).
La norma reproduce el numeral 936 del Cdigo anterior, que igualmente consider la
hiptesis de que el bien materia de usufructo estuviese gravado con garanta hipotecaria,
concediendo al usufructuario la posibilidad de pagar la deuda o el inters, en lugar de
que lo haga el nudo propietario, producindose la consecuente subrogacin.
Puede advertirse que la disposicin comentada se refiere a la "deuda hipotecaria",
comprendiendo en la hiptesis a un usufructo sobre bien inmueble hipotecado, por lo
que cabe preguntarse si la norma es aplicable respecto de bienes muebles usufructuados
que se encuentren gravados con garanta prendaria, en este caso el usufructuario podr
pagar la deuda o el inters y subrogarse en el lugar del acreedor prendario?
Sin duda la respuesta es afirmativa; no hay razn para dar trato distinto a estas
situaciones. Sin embargo, puede adems afirmarse que bien vistas las cosas, era
innecesario mantener una norma como la del artculo bajo comentario en el Cdigo
vigente, ya que de todos modos en virtud de la regla general antes mencionada (artculo
1260 inciso 2), el usufructuario tiene la posibilidad de hacer el pago de la deuda
hipotecaria o prendaria y subrogarse en el lugar del acreedor.
DESGASTE ORDINARIO
Se ha reproducido el artculo 926 del Cdigo Civil de 1936, pese a su parquedad.
El precepto, si bien es adecuado, resulta insuficiente al no prever situaciones ms
complejas, segn se ha mencionado al comentar el artculo 1008.
En efecto, advierte Lucrecia Maisch von Humboldt que una de las facultades bsicas de
la institucin, como es el derecho de uso del usufructuario, ha sido insuficientemente
regulada por la norma bajo comentario, por lo que muchos aspectos debern ser
resueltos por va de interpretacin, tales como el ejercicio del ius utendi por s mismo o
por interpsita persona, el arrendamiento del bien dado en usufructo, el derecho de
administracin del bien por parte del usufructuario, el derecho de ste de servirse de los

bienes que se gastan o que se deterioran sin necesidad de indemnizar al propietario

salvo en caso de dolo o negligencia.
Resta mencionar que, tal como puede apreciarse, existe una indesligable relacin entre
los artculos 1008 Y 1012. El primero, como regla general prescribe la obligacin de
explotar el bien en la forma normal (ordinaria) y acostumbrada. Por su parte, el segundo
exime de responsabilidad al usufructuario mientras el desgaste que sufra el bien
provenga de un uso o disfrute ordinario, lo que equivale a decir mientras el bien sea
explotado en la forma normal y acostumbrada.
As, queda claro que el usufructuario responder por la explotacin inadecuada y por
desgastes calificados como extraordinarios, lo cual en su momento deber ser
determinado por el juez.
REPARACIONES Y OBRAS
Se trata de una norma que transcribe el numeral 934 del Cdigo anterior.
Se desprende del precepto que, en principio, las reparaciones ordinarias en el bien
corresponden al usufructuario, debiendo el propietario asumir aquellas que tengan
carcter extraordinario, salvo que se originen en hechos que sean culpa del primero.
Salvat afirma con acierto que "esta obligacin es la consecuencia de la obligacin de
usar y gozar de la cosa como lo hara el mismo propietario: el legislador ha considerado
que todo propietario prudente sufraga esta clase de reparaciones con el importe de los
frutos que obtiene por la explotacin de la cosa; ellas constituyen la carga de los frutos y
es por eso que la ha puesto a cargo del usufructuario, porque teniendo ste el derecho de
percibirlos, era justo que soportase tambin la carga de los mismos".
- No obstante esta posicin que aparece razonablemente sustentada, puede apreciarse
que al igual de lo que ocurre en el supuesto regulado por el artculo 1010, en este caso
tampoco se distingue entre el usufructo constituido a ttulo gratuito y el constituido a
ttulo oneroso, como s lo haca, aunque de manera incompleta e imprecisa, el Proyecto
de Cdigo Civil de 1982.
En efecto, de acuerdo al artculo 226 del mismo, en el usufructo a ttulo gratuito el
usufructuario asuma las reparaciones "necesarias" para mantener el bien en el estado en
que lo recibi. No precisaba si eran las ordinarias o extraordinarias, pero en todo caso

solo estaba exonerado de la obligacin de reparar si los daos o menoscabos se deban a

caso fortuito o fuerza mayor.
En el usufructo a ttulo oneroso el usufructuario asuma las reparaciones y gastos de
mantenimiento "ordinarios", mientras que, por exclusin, el nudo propietario deba
encargarse de los extraordinarios, as como de todas las reparaciones convenientes para
que el bien, durante la vigencia del usufructo, pueda producir los frutos acostumbrados
al tiempo de su constitucin.
De acuerdo a la norma actual, en lo que respecta a las reparaciones extraordinarias,
claramente se seala que stas solo sern de cargo del usufructuario si se originasen en
culpa del mismo. La regla se fundamenta en la propia naturaleza de las reparaciones
extraordinarias, tratndose de "oo. gastos excepcionales, no previstos. Y representan
siempre una inversin de capitales que favorece al nudo propietario del bien, ya sus
herederos"
Naturalmente, cabe que las partes estipulen algo distinto, al no tratarse de una norma
imperativa.
REPARACIONES ORDINARIAS
Este artculo constituye una novedad de gran acierto, ya que no solamente precisa el
concepto de las reparaciones ordinarias, sino que faculta al propietario a exigir su
ejecucin sin necesidad de esperar a que concluya el usufructo.
Esta facultad concedida al propietario es de toda justicia, ya que muchas veces existen
desperfectos cuya reparacin debe ser hecha sin prdida de tiempo, para evitar males
mayores.
Si el usufructuario negligente no cumple con solucionar el problema de inmediato, el
perjuicio para el propietario ser evidente. De ah que este ltimo pueda acudir al juez
para que ordene las reparaciones, con la celeridad que otorga el trmite por va
incidental, hoy proceso sumarsimo.
MEJORAS
Este numeral debe ser analizado conjuntamente con el artculo 1009, que prohbe al
usufructuario realizar cualquier modificacin sustancial del bien o de su uso.

Las reglas sobre mejoras contenidas en los artculos 916 y siguientes del Cdigo Civil
instituyen que el poseedor tiene derecho al reembolso del valor actual de las que sean
necesarias y tiles, y a retirar las de recreo salvo que el dueo opte por pagar su valor
actual, todo ello al tiempo de la restitucin del bien.
No existe mayor dificultad tratndose de las mejoras necesarias, pues stas son las que
tienden a impedir la destruccin o deterioro del bien (artculo 916 del Cdigo Civil), y
en ese sentido es claro que el usufructuario puede y debe efectuarlas, debiendo ser
reembolsado su valor por el nudo propietario.
El problema surge al analizar el tratamiento de las mejoras tiles que como sabemos son
las que, sin ser necesarias, "aumentan el valor y la renta del bien" (artculo 916). Estas,
nos dice el legislador, son reembolsables al poseedor y al usufructuario por remisin del
numeral que estudiamos.
Vemos pues que, por un lado, se prohbe al usufructuario la realizacin de las
modificaciones sustanciales (artculo 1009), para ms tarde facultarlo a exigir el
reembolso del valor de lo gastado en mejoras que aumenten el valor y la renta del bien
(artculo 917 por remisin del 1 015).
Lucrecia Maisch von Humboldt afirma que existe una discrepancia entre ambos
preceptos, y entiende que debe prevalecer el primero, es decir, la prohibicin genrica
contenida en el artculo 1009, de manera que "el nudo propietario no est obligado a
reembolsar las mejoras tiles que el usufructuario haya introducido sin el
consentimiento escrito del propietario".
En otras palabras, aplicamos como regla general la prohibicin de realizar
modificaciones sustanciales en el bien, y tratndose de mejoras tiles, stas podrn
efectuarse siempre y cuando no contravengan la regla general antes mencionada.
En efecto, puede suceder que una mejora sea til y, sin embargo, no constituya una
modificacin sustancial del bien, en cuyo caso el usufructuario podr realizarla y deber
recuperar su valor. Si ocurriese a la inversa, o sea, que una mejora til implicase una
modificacin sustancial, evidentemente el usufructuario no tendra derecho a su valor y
adems estara infringiendo la prohibicin del numeral 1009.
Un ejemplo puede ser de utilidad: imaginemos que el bien dado en usufructo es un local
destinado al funcionamiento de un hostal. En aplicacin de las normas bajo estudio, el

usufructuario no podra, por ejemplo, instalar un restaurante en una parte del local, ya
que, aunque pudiera sostenerse que se trata de una mejora til, estara introduciendo una
modificacin sustancial en el bien y en su utilizacin, salvo que medie autorizacin del
usufructuante.
ATRIBUCIN DE LOS FRUTOS
Como sabemos, los frutos naturales son aquellos que proceden del bien de manera
espontnea sin intervencin humana. El ejemplo clsico lo constituyen las cras de los
animales. Son industriales los que produce el bien gracias a la intervencin humana,
como por ejemplo, la fabricacin de determinado bien o producto y son civiles los que
se originan "... como consecuencia de haber establecido con la cosa una relacin
jurdica ..." (DIEZ-PICAZO y GULLON, p. 150). Es el caso de los sueldos, pensiones,
rentas, etc.
La regla general sobre percepcin de los frutos viene dada por el artculo 892, segn el
cual se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales cuando se
obtienen y los civiles cuando se recaudan. Por otra parte, en el rgimen de la posesin la
norma genrica es la contenida en el artculo 908, que establece que "el poseedor de
buena fe hace suyos los frutos". Ello supone que para que el poseedor esgrima derecho a
los frutos, deber estar en posesin "en el instante de cada percepcin".
El usufructuario, siendo un poseedor, tiene un rgimen que armoniza con los principios
generales antes descritos. Conforme al artculo bajo estudio, aqul percibir los frutos
naturales y mixtos que estuvieran pendientes al comenzar el usufructo correspondiendo
al propietario los pendientes a su trmino. Obviamente, los frutos que se produzcan
durante la vigencia del usufructo corresponden al usufructuario. La atribucin de los
frutos viene dada, pues, por el momento de su percepcin:
Cabe agregar que la Subcomisin de Derechos Reales considera que al articulado deba
agregarse los frutos civiles e industriales. El Proyecto de Cdigo Civil de 1982 s los
mencionaba, disponiendo que el usufructuario tena derecho a percibir los frutos
naturales o industriales pendientes al inicio del usufructo, y a percibir los frutos civiles
en proporcin al tiempo que durara el usufructo aunque no estn cobrados.

ACCIN DEL PROPIETARIO POR INFRACCIONES DEL USUFRUCTUARIO

Este precepto tiene su fuente en el artculo 938 del Cdigo Civil de 1936, habindose
aadido la referencia al aspecto procesal.
Segn hemos visto, los numerales 1008 Y 1009 imponen al usufructuario,
respectivamente, la obligacin de explotar el bien en la forma normal ya acostumbrada,
y de no hacer en l o en su uso ninguna modificacin sustancial.
El artculo 1017 confiere al nudo propietario un mecanismo para hacer cumplir
efectivamente los dispositivos antes mencionados, permitindosele acudir al juez, en la
va incidental (hoy proceso sumarsimo), para oponerse a su infraccin.
Se busca proteger el legtimo inters del propietario quien, a decir de Wolff, "puede
demandar al usufructuario que se abstenga de los actos lesivos, cuando aqul utilice la
cosa contra derecho y persista en ello a pesar de la intimacin del propietario. No es
necesario que exista de presente o sea de temer una lesin importante del derecho".
Por su parte, Lucrecia Maisch von Humboldt lamenta que no se haya recogido un
precepto moderno y efectivo previsto en el artculo 240 del Proyecto de 1982, segn el
cual en caso de abuso grave del usufructuario, el propietario poda solicitar al juez que
ordene la devolucin de los bienes dados en usufructo para impedir su prdida o
deterioro total, lo cual no extingua el usufructo, debiendo el propietario asumir la
obligacin de pagar peridicamente al usufructuario el producto lquido de dichos
bienes por todo el tiempo de vigencia de su derecho, debiendo adems garantizar tal
obligacin. Finalizaba la citada jurista afirmando que tal dispositivo, tomado del
artculo 1047 del Cdigo mexicano, creaba un saludable equilibrio entre el derecho de
uso del usufructuario y la tutela del derecho de propiedad del dueo.
No obstante lo afirmado por Lucrecia Maisch von Humboldt, el Cdigo s contiene una
norma que est en la lnea de la propuesta antes referida, aun cuando en este caso s se
produce la extincin del usufructo, y es cuando el usufructuario abusa de su derecho
deteriorando los bienes usufructuados o no efectuando las reparaciones ordinarias
(artculo 1021 inciso 6).

EXTINCIN Y MODIFICACIN DEL USUFRUCTO

CAUSALES DE EXTINCIN DEL USUFRUCTO
Segn el Artculo 1021 del Cdigo Civil
El usufructo se extingue por:
1.- Cumplimiento de los plazos mximos que prev el artculo 1001 o del establecido en
el acto constitutivo.
2.- Prescripcin resultante del no uso del derecho durante cinco aos.
3.- Consolidacin.
4.- Muerte o renuncia del usufructuario.
5.- Destruccin o prdida total del bien.
6.- Abuso que el usufructuario haga de su derecho, enajenando o deteriorando los bienes
o dejndolos perecer por falta de reparaciones ordinarias. En este caso el juez declara la
extincin.
A diferencia del Cdigo derogado, que dedicaba varios artculos a las causales de
extincin del usufructo, el nuevo cuerpo legislativo le consagra un solo numeral, pero
sistematizando todas esas causales y aadiendo algunas nuevas que pasaremos a
analizar.
1. Vencimiento del plazo
El usufructo se extinguir por el vencimiento del plazo estipulado en su constitucin.
As, podr instituirse usufructo por un plazo establecido en das, meses o aos, o
determinado, por ejemplo, por la edad de una persona. Sera el caso que A constituyese
usufructo de un inmueble a favor de B, hasta que ste cumpla los sesenta aos de edad.
Es importante sealar que la fijacin del plazo no es enteramente libre tratndose del
usufructo constituido a favor de personas jurdicas. En tal caso nuestra legislacin
impone un mximo de treinta aos, que pueden extenderse a noventinueve en la
hiptesis prevista por el segundo prrafo del numeral 1 001 del Cdigo Civil (inmuebles
monumentales de propiedad del Estado, restaurados con fondos de personas jurdicas).
Es importante anotar, asimismo, que el vencimiento del plazo estipulado es un supuesto
de extincin del usufructo que bien puede verse superado por el advenimiento de otras
causal es que prevalecen sobre ste. En otras palabras, el plazo fijado no es absoluto.

2. Prescripcin
El usufructo finaliza tambin por prescripcin extintiva, cuando el usufructuario deja de
hacer uso de su derecho durante cinco aos. Se trata de una solucin que toda la
doctrina consultada admite, aunque existan variaciones en cuanto al plazo requerido.
Naturalmente, la forma de apreciar el "no uso" depender de las circunstancias y de las
caractersticas del bien.
Cabe precisar que este supuesto se trata, evidentemente, de un caso de caducidad, pues
lo que se extingue es el derecho y no solamente la accin, y su acogida se justifica
plenamente si tenemos en consideracin que no tendra sentido mantener una
desmembracin del derecho de propiedad si no es aprovechada por el usufructuario.
3. Consolidacin.
Otra novedad en cuanto a las causas de extincin es la de consolidacin, que se produce
cuando se renen en una misma persona las calidades de usufructuario y nudo
propietario, sea cual fuere el motivo. En ese caso, evidentemente, se consolida la
propiedad.
Ello ocurre por adquirir el usufructuario la nuda propiedad del bien, en cuyo caso
desaparece el "desdoblamiento" caracterstico del usufructo y esta institucin se
extingue.
La situacin no ofrece mayor inconveniente, ya que es fcil imaginar que el beneficiario
del usufructo pueda adquirir los derechos del nudo propietario bien sea por
compraventa, donacin, o cualquier acto jurdico inter vivos. Tampoco resulta difcil
suponer que la adquisicin se realice mortis causa, por resultar el usufructuario heredero
o legatario del nudo propietario, por ejemplo.
Un tanto ms compleja es la hiptesis contraria: es decir, la adquisicin de los derechos
del usufructuario por el nudo propietario, determinando la consolidacin en la persona
de ste. Se discute en doctrina si tal supuesto es viable o si, por el contrario, se
encontrara siempre inmerso en alguna otra causal de extincin.
As, algunos autores afirman que si el usufructuario transfiere sus derechos al nudo
propietario nos encontraramos en realidad con una renuncia, como causal de extincin.
Cualquiera sea la posicin adoptada al respecto, lo relevante es destacar que la
consolidacin produce siempre la extincin del usufructo, ya que los derechos de uso y

goce pasarn a ser ejercitados por el propietario en su calidad de tal, y como atributos de
su pleno dominio sobre el bien.
4. Fallecimiento del usufructuario
Como se sabe, el usufructo es esencialmente temporal y, por tanto, en todo caso
finalizar con la vida del usufructuario.
Es importante sealar que esta causal se antepone a las dems, de manera que si el
usufructuario fallece antes del vencimiento del plazo estipulado se extinguir de todos
modos el usufructo, sin necesidad de esperar hasta la conclusin del plazo.
De lo dicho se deriva que los derechos del usufructuario no son transmisibles a ttulo de
herencia o legado, puesto que se extinguen a su muerte.
5. Renuncia del usufructuario
El beneficiario del usufructo puede renunciar a sus derechos, en cuyo caso stos se
extinguen. Entendemos que la renuncia deber ser expresa, ya que la tcita podra
asimilarse al no uso que, como hemos visto, es causa de prescripcin extintiva.
6. Destruccin o prdida total del bien.
En la norma materia de comentario se dispone expresamente que el usufructo se
extinguir por la destruccin o prdida total del bien, lo cual no estaba especificado en
el Cdigo derogado.
La regla general es, pues, que desaparecido el bien sobre el cual recaa, el usufructo se
extingue. No obstante ello, al analizar esta causal debemos distinguir las distintas
hiptesis que pueden producirse.
En primer lugar, la destruccin o prdida total pueden ocurrir por causas atribuibles a un
tercero que obrase con dolo o culpa. En tal caso, el usufructo continuar sobre la
indemnizacin debida por el tercero (artculo 1023, primer prrafo).
En segundo lugar, debe contemplarse el caso que el bien se encontrase asegurado. En tal
supuesto, el usufructo se establecer sobre el importe pagado por el asegurador (artculo
1023, segundo prrafo). A diferencia de legislaciones como la espaola, por citar un
caso, nuestra ley no distingue entre la hiptesis que las primas del seguro hayan sido
satisfechas por el nudo propietario o el usufructuario. La solucin es la misma en
cualquier caso.

En tercer lugar, si la destruccin total fuera imputable al usufructuario, evidentemente el

usufructo se extinguira sin perjuicio de la responsabilidad que le cabra a aqul frente al
nudo propietario, ante la imposibilidad de restituirle el bien.
Cabe anotar que la destruccin o prdida parcial del bien dado en usufructo no
determina su extincin, y ste contina sobre la parte no destruida (artculo 1024),
nuevamente sin perjuicio de la responsabilidad que pudiese caber al usufructuario por
tal destruccin o prdida parcial.
7. Por declaracin judicial.
Por ltimo, se permite al juez declarar la extincin en caso de abuso, deterioro o
perecimiento del bien. Ello es de gran importancia, pues protege al nudo propietario
contra abusos del usufructuario, permitindole acudir al juez para solicitar que se
declare extinguido el usufructo, sin necesidad de esperar a que concluya el plazo
originalmente pactado.
La norma incluye, dentro del concepto del abuso, la "enajenacin" del bien por el
usufructuario. Lucrecia Maisch von Humboldt cuando sostena que la referencia no es
jurdicamente exacta, ya que el usufructuario no puede "enajenar" los bienes que no le
pertenecen, y en consecuencia sera un acto nulo ipso jure (en REVOREDO, p. 224).
Los autores coinciden en sealar que la extincin del usufructo se produce de modo
automtico, por lo que el nudo propietario est facultado para entrar en posesin y
disfrute de la cosa de manera inmediata. El usufructuario deber por tanto devolverla
tan pronto como se produzca la causal de extincin.
Pese a lo dicho, debe tenerse en cuenta que en aplicacin de las normas sobre reembolso
de mejoras, el usufructuario tendr derecho a retener el bien hasta que no se le abone su
importe (artculo 918 del Cdigo Civil).
Evidentemente, deber procederse tambin a liquidar la situacin existente entre el nudo
propietario y el usufructuario, en lo relativo a los frutos pendientes, a las reparaciones y,
en general, al estado de conservacin del bien que se devuelve, o la indemnizacin
consiguiente si la devolucin no pudiera llevarse a cabo por culpa del usufructuario.

EXTINCIN DEL USUFRUCTO CONSTITUIDO A FAVOR DE VARIAS

PERSONAS
El primer prrafo del artculo 1022 es similar al numeral 945 del Cdigo Civil de 1936.
No obstante, y a diferencia del cuerpo legal derogado, el artculo bajo comentario hace
expresa referencia a la figura denominada usufructo plural sucesivo. En tal hiptesis, el
gravamen se prolonga en el tiempo y solo concluir con el fallecimiento del ltimo de
los usufructuarios.
Como hemos manifestado con anterioridad (ARIAS-SCHREIBER, p. 246), esta
solucin parece discutible dado que en la prctica tiene el efecto de alargar el plazo del
usufructo hasta lmites que van ms all de la vida normal de una persona. Ello no hace
sino perpetuar en el tiempo la desmembracin de la propiedad, con todos sus
inconvenientes. Seramos partidarios, por ello, de una limitacin a la regla citada, de
forma tal que en ningn caso el usufructo pudiera extenderse por un plazo mayor, por
ejemplo, de treinta aos.
En cuanto a la segunda parte del artculo, sta constituye una novedad, disponiendo que
en el usufructo plural conjunto, la muerte de uno de los usufructuarios acrecer el
derecho de los dems. La regla es una lgica consecuencia del carcter personal del
usufructo, que al no ser hereditario, no integra el haber sucesorio del usufructuario que
fallece. Por ello nada ms acertado que establecer que el derecho se distribuya entre los
dems usufructuarios.
Cabe anotar que este usufructo tambin se extingue con la muerte del ltimo
usufructuario sobreviviente.
DESTRUCCIN DEL BIEN USUFRUCTUADO
Segn el Artculo 1023 del Cdigo civil.
Si la destruccin del bien ocurre por dolo o culpa de un tercero, el usufructo se
transfiere a la indemnizacin debida por el responsable del dao.
Si se destruye el bien dado en usufructo, estando asegurado por el constituyente o el
usufructuario, el usufructo se transfiere a la indemnizacin pagada por el asegurador.
Este numeral constituye una novedad, ya que el Cdigo derogado no contemplaba la
hiptesis de destruccin del bien por dolo o culpa de un tercero.

En tal caso, al no haber culpa del usufructuario, es justo que ste no sufra perjuicios.
Del mismo parecer es Lucrecia Maisch von Humboldt, para quien en cualquiera de los
casos a que se refiere la norma se perjudica el inters del usufructuario, por lo que
resulta justo y lgico que el usufructo se transfiera a la indemnizacin pagada por el
responsable o por el asegurador.
PRDIDA O DESTRUCCIN PARCIAL DEL BIEN
Articulo 1024
Si el bien sujeto al usufructo se destruye o pierde en parte, el usufructo se conserva
sobre el resto.
Este artculo tambin es novedoso, estableciendo que la prdida parcial del bien
determina que el usufructo contina sobre la parte no perdida, dado que solo la prdida
total produce extincin del usufructo (artculo 1021 inciso 5 del Cdigo Civil).
En el Proyecto del Cdigo Civil de 1982 se propona tambin la posibilidad de que el
usufructo contine en caso de destruccin parcial del bien sobre el que estuviera
recayendo. Sin embargo, la regulacin propuesta se adverta incompleta, toda vez que se
refera solo a inmuebles. En efecto, la ltima parte del inciso 9) del artculo 237
estableca que "si la destruccin del inmueble no es total el derecho de usufructo sigue
sobre lo que haya quedado del bien". Esta restriccin a los inmuebles llamaba la
atencin, ms an si en el mencionado inciso se iniciaba el tratamiento de la causal de
prdida o destruccin del bien aludiendo al "bien fructuado" en general.
Por ltimo cabe precisar, siguiendo a Aren, que si bien, en caso de destruccin parcial,
el usufructo sigue sobre lo que queda de la cosa y sus accesorios, esto solo ser posible
si es que se puede continuar cumpliendo con el destino por el cual el usufructuario tena
derecho a utilizarla.
DESTRUCCIN DEL EDIFICIO
La norma es tambin novedosa, y se coloca en dos hiptesis distintas.
La primera es que el usufructo se haya establecido sobre un fundo, y un edificio situado
en el mismo, se destruya por vetustez o accidente. Se trata, en realidad, de un caso de

prdida parcial del bien, que conforme al numeral 1 024 del Cdigo Civil determina que
el usufructo contine sobre la parte no perdida.
La segunda parte, evidentemente, se refiere a un caso de prdida total, en cuya hiptesis
el usufructo se extingue por mandato del inciso 5) del artculo 1021 del Cdigo Civil.
En efecto, si el usufructo se estableci solo sobre el edificio y ste se destruye, no
podemos considerar desmembrado al edificio que el nudo propietario pudiese edificar
en reemplazo del destruido.
La Subcomisin de Derechos Reales de la Comisin de Reforma, ha propuesto
reemplazar la palabra "fundo" por "predio". Adems, y esto es aplicable a otros casos, la
regla sera propia de una ley de predios rsticos y no del Cdigo Civil.

II. USO Y HABITACIN

ANTECEDENTES HISTORICOS
En la poca clsica del derecho romano en lo que corresponde al derecho real del uso,
se le atribuyo solo la facultad de usar las cosas ajenas, no as, la facultad de disfrutar o
gozar o de hacer suyos los frutos percibidos por el usuario
(uti potestfrui non potest); pero la finalizacin de la poca sealada, y posiblemente a
partir de Justiniano, el contenido de derecho de uso es ampliado, facultndose al usuario
una leve participacin en los frutos del bien ajeno. Pero limitado nicamente a las
necesidades del usuario y de su familia. Este cambio con la aplicacin al derecho de
disfrutar en beneficio personal del usuario con la limitacin indicada, pueda que sea el
fundamento del uso de los bienes que no tienen edificaciones o que no rinden una real
utilidad.
EL USO Y LA HABITACION
Rgimen legal del derecho de uso.(Art 1026. C.C.)
El derecho de usar o de servirse de un bien no consumible se rige por las disposiciones
del ttulo anterior, en cuanto sean aplicables
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUARIO
El usuario y el que tiene derecho de habitacin en un edificio, no pueden enajenar,
gravar, ni arrendar en todo ni en parte su derecho a otro, ni estos derechos pueden ser
embargados por sus acreedores. Los derechos y obligaciones del usuario y del que tiene
el goce de habitacin, se arreglarn por los ttulos respectivos y, en su defecto, por las
disposiciones siguientes. Las disposiciones establecidas para el usufructo son aplicables
a los derechos de uso y de habitacin).El que tiene derecho de uso sobre un ganado,
puede aprovecharse de las cras, leche y lana en cuanto baste para su consumo y el de su
familia.
Si el usuario consume todos los frutos de los bienes, o el que tiene derecho de
habitacin ocupa todas las piezas de la casa, quedan obligados a todos los gastos de
cultivo, reparaciones y pago de contribuciones. El usufructuario; pero si el primero slo

consume parte de los frutos, o el segundo slo ocupa parte de la casa, no deben
contribuir en nada, siempre que al propietario le quede una parte de frutos o
aprovechamientos bastantes para cubrir los gas-tos y cargas. Si los frutos que quedan al
propietario no alcanzan a cubrir los gastos y cargas, la parte que falte ser cubierta por
el usuario, o por el que tiene derecho a la habitacin.
EFECTOS JURIDICOS QUE PRODUCE EL USO Y LA HABITACION
El uso y la habitacin
. Estos son derechos reales que a la vez son desmembraciones de la propiedad, de
menos importancia que el usufructo. En realidad, el uso constituye un usufructo parcial
o restringido dado que en la actualidad faculta al usuario para percibir algunos frutos.
Antiguamente estos derechos reales como; el usufructo, el uso y la habitacin se
denominaban como servidumbres personales, por oposicin a las servidumbres
prediales o formales.
EFECTOS JURIDICOS QUE PRODUCE EL USO.
Podemos definir el uso indicando que es un derecho real, temporal y por naturaleza es
vitalicio, para usar de los bienes ajenos sin alterar su forma ni substancia y que tambin
es de carcter intrasmisible, ya que este derecho real se puede distinguir del usufructo
por los siguientes puntos; Es restringido solo para el uso y en algunos casos para
percibir ciertos frutos.
En el carcter intransferible, peculiar al uso y la habitacin, que no existe en el
usufructo, por que, como hemos visto, el usufructuario puede enajenarse, puede
gravarse o trasmitirse; en cambio el usuario y el habituarlo no puede trasmitir su
derecho ya que son personalsimo en un doble aspecto tanto por que se extinguen por la
muerte.
EFECTOS JURIDICOS DE LA HABITACION
.El derecho real de la habitacin en realidad es un derecho del uso sobre una finca
urbana para habitar gratuitamente algunas piezas de una casa ya que nos e distingue en
rigor por fuera de esta circunstancia especialsima, en cuanto al contenido, pues tambin
es un derecho real intrasmisible, temporal, por naturaleza vitalicio, para usar algunas

piezas de una casa sin alterar su forma ni substancia, en cambio el uso se extiende como
el usufructo tanto a los bienes muebles como a los inmuebles
EL DERECHO DE USO EL DERECHO DE HABITACIN
Son derechos

reales de caractersticas comunes. Si bien suelen regularse

conjuntamente, constituyen derechos diferentes. Ambos son derechos personalsimos,

intransferibles, y que se otorgan por razn de la persona (normalmente por vnculos
familiares o emocionales).
El derecho de uso es derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de
una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si refiere a una casa y la
utilidad de morada en ella, se llama derecho de habitacin
El derecho de uso puede constituirse sobre cualquier tipo de bien susceptible de uso, ya
sean muebles o inmuebles, y pueden ser titulares del derecho de uso tanto personas
fsicas como jurdicas, si bien en este ltimo caso es necesario establecer un lmite
temporal. Es un derecho personalsimo, que no puede ser enajenado ni tampoco
arrendado. En el derecho espaol se establece la imposibilidad de ser objeto de
hipoteca. Es ms limitado que el usufructo, dado que no da derecho al disfrute o goce
(obtencin de los frutos) de la cosa. Por ese motivo, un usufructuario podra arrendarla
cosa, pero no tiene ese derecho el que ostenta un derecho de uso. El uso da derecho a
percibir de los frutos de la cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y de
su familia, aunque sta se aumente. La habitacin da a quien tiene este derecho la
facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para s y para las personas de
su familia.
DIFERENCIAS,
1. Usufructo. Y uso y habitacin
a) Por su constitucin. El usufructo puede ser legal o voluntario.
b) El uso y la habitacin no suelen ser legales.

2. Por su objeto.
El usufructo y el uso pueden recaer sobre toda clase de bienes
Los derechos reales de uso y habitacin se constituyen de igual manera que el derecho
de usufructo, es decir, de la siguiente manera:
a) Por ley
b) Por testamento
c) Por donacin, venta u otro acto entre vivos.
d) Por prescripcin
HABITACION
DERECHO DE HABITACIN
Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se
estima constituido el derecho de habitacin. (Art: 1027.C.C.)El derecho de habitacin es
aquel derecho real que otorga a su titular el derecho a ocupar en un inmueble la parte
necesaria para l y su familia, con la finalidad de satisfacer sus necesidades de vivienda.
El derecho de habitacin consiste en el derecho a ocupar el apartamento y los anejos
correspondientes por toda la vida del adjudicatario adquiriente, adquiere mediante
precio, debiendo utilizarse por el adjudicatario el alojamiento exclusiva-mente como
domicilio habitual y permanente, no pudindose el derecho de habitacin ni vender, ni
ceder, ni arrendar, ni traspasar a otro por ninguna clase de ttulo, tampoco se puede
hipotecar.
Los gastos sern por, adjudicatario durante el tiempo que dure el derecho de
habitacin:
a) Los gastos de notara, registr, incremento, tanto de la constitucin de este derecho,
como de su cancelacin y extincin.
b) Las reparaciones como consecuencia de los deterioros que pueda sufrir el alojamiento
y garaje.
c) Los gastos derivados de los suministros (agua, electricidad, gas).
d) Los gastos comunes (luz de escalera, ascensor).

POR SU NATURALEZA.
Por su naturaleza, slo puede recaer sobre un bien raz y, al igual que en el derecho de
uso, los derechos y obligaciones se regulan por lo dispuesto en el ttulo constitutivo y, a
falta de ste, por lo que establezca la legislacin que lo
regule. nicamente pueden ser titulares del derecho de habitacin las personas fsicas y
no puede ser objeto de enajenacin o arrendamiento.
El que tiene el derecho de habitacin no puede servirse de la casa sino para habitar l y
su familia, o para el establecimiento de su industria o comer-cio, si no fuere impropio de
su destino; pero no puede ceder el uso de ella ni alquilarla
Los derechos de uso y habitacin no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna
clase de ttulo.
Habitacin:
Consiste en la prerrogativa que tiene su titular de favorecerse el y su familia con el uso
de un local o parte del que se destina a la vivienda familiar
EXTENSIN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIN
Los derechos de uso y habitacin se extienden a la familia del usuario, salvo
disposicin distinta. (Art: 1028)
SE EXTINGUEN:
a) Renuncia de la persona titular del derecho.
b) Por muerte del usuario.
c) Por la resolucin del derecho del constituyente.
d) Por consolidacin del derecho de uso
e) habitacin con la propiedad.
f) Por prescripcin.
g) Por renuncia al derecho ya sea de uso o habitacin.

CARCTER PERSONAL DEL USO Y HABITACIN

Los derechos de uso y habitacin no pueden ser materia de ningn acto jurdico, salvo la
consolidacin. (Art: 1029)Contrato con partido en das no continuos. La Ley establece
que tienen
Carcter real a los derechos adquiridos por contratos de tiempo compartido fijo y
flotante. El tiempo compartido sobre espacio flotante y mixto tiene
Carcter personal
. La ley define a la multipropiedad como el derecho indiviso, por el cual se adquiera
propiedad sobre una parte conveniente de una unidad residencial vacacional o
recreacional de carcter turstico conjuntamente con los bienes muebles que en ella se
encuentran as como sobre las instalaciones y servicios conexos y reas. Consolidacin.dar firmeza, solidez a un predio domnate.
CONCLUCIONES
Derecho de uso y habitacin. El derecho de uso y el derecho de habitacin son derechos
reales de caractersticas comunes. Si bien suelen regularse conjuntamente, constituyen
derechos diferentes. Ambos son derechos personalsimos, intransferibles y que se
otorgan por razn de la persona.
Derecho de uso
Se entiende por derecho de uso todo aquel derecho real que legtima pera tener y
utilizar una cosa o bien ajeno de acuerdo con las necesidades del usuario y, en su caso.
Su familia. Los derechos y obligaciones del usuario se definen en el titulo constitutivo y,
a falta de este, se regulan por lo que la legislacin establezca al respecto. El derecho de
uso puede constituirse con respecto a cualquier bien susceptible de uso, ya sean muebles
o inmuebles, y pueden ser titulares de derecho de uso tanto personas fsicas como
jurdicas, si bien en este ltimo caso es necesario establecer un lmite temporal. Es un
derecho personalsimo, que no puede ser enajenado ni tampoco arrendado. Es ms
limitado que el usufructo, dado que no dad derecho al disfrute o goce de la cosa. Por
este motivo, un usufructo podra arrendar la cosa, pero no tiene ese derecho el que
ostenta un derecho de uso.

Derecho de habitacin
.El derecho de habitacin es aquel derecho real que otorga a su titular el derecho de
ocupar en un inmueble la parte necesaria para l y su familia, con la finalidad de
satisfacer sus necesidades de vivienda. Por su naturaleza, solo puede recaer sobre un
bien raz y, al igual que el derecho de uso, los derechos y obligaciones se regulan por lo
dispuesto en el titulo constitutivo y, a falta de este, por lo que establezca la legislacin
que lo regule. nica-mente pueden ser titulares del derecho de habitacin las personas
fsicas y no puede ser objeto de enajenacin o arrendamiento.

III. EL DERECHO DE SUPERFICIE

ANTECEDENTES HISTRICOS
El origen histrico del derecho de superficie se encuentra en Roma; en sus inicios, por
la proteccin dada por el Pretor. Ms tarde, en la poca post clsica, sus perfiles se
encontraban ya totalmente establecidos, sin confundirse con el dominio.
El germen del derecho de superficie se encuentra en las concesiones ad aedificandum
del suelo pblico romano, conocidas ya en la poca republicana. Posteriormente, esas
concesiones fueron utilizadas por los privados. Sin embargo, en ningn caso el
concesionario haca suya la propiedad, por aplicacin de la regla de la accesin,
teniendo ste slo un derecho de goce.
Ms tarde, en el ius praetorium, el pretor concedi al superficiario un interdicto
modelado sobre el interdicto posesorio uti possidetis y una accin de superficie.
Empero, aunque al superficiario se le conceda una suerte de rei vindicatio, subsista el
principio conforme el cual la propiedad de lo edificado no poda estar en el dominio de
otra persona distinta al dueo del suelo. En el Digesto se reporta el comentario de
Ulpiano al Edicto, de lo que resulta que la posicin del superficiario era sustancialmente
equiparada al titular de un derecho real, toda vez que aqul tena, contra terceros, una
accin quasi in rem.
La afirmacin del derecho de superficie como derecho autnomo, diverso de la
propiedad, encontr su fundamento, dice Messineo, en la posibilidad, delineada en el
derecho medieval, de la divisin de la propiedad inmobiliaria, adems de por planos
verticales, tambin por planos horizontales, derogando el principio de la accesin
inmobiliaria. [Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III,
Editorial EJEA, Buenos Aires, 1971]
En el derecho intermedio, el derecho de superficie tom la estructura de un dominio
dividido.
El Cdigo Napolen no reconoci el derecho de superficie por ser considerada como
una de las antiguas formas de sofocacin de la propiedad inmobiliaria. Esta fue en
general la poltica de los cdigos decimonnicos, de corte liberal e individualista, que
eran, por lo general, contrarios a la propiedad dividida.

EL DERECHO DE SUPERFICIE
CONCEPTO
Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y mantener una
construccin sobre el suelo o el subsuelo de otros.
La superficie siguiendo a Messineo no se refiere al estrato necesariamente sutilsimo
y en rigor sin espesor de la corteza terrestre, esto es, el suelo o la facies de la tierra que
est en contacto con el inicio del espacio atmosfrico, sino a lo que estando incorporado
al suelo construccin o en su caso plantacin o forestacin emerge del suelo; esto es,
el sobresuelo (superfaciem).
El Cdigo Italiano de 1942, (artculo 952), regula magnficamente el derecho real de
superficie en dos planos por un lado el derecho real de construir y por el otro la
propiedad superficiaria.
El derecho de construir no es slo eso sino que tambin conlleva la potencia de hacer
propia la obra emprendida, que es lo que interesa al titular del derecho. Es la concesin
ad aedificandum. sta, explica Messineo, no es propiedad superficiaria; es un poder
autnomo y actual, en el cual reside tambin una propiedad superficiaria in fieri, el
germen de una futura propiedad superficiaria y de hecho, al terminar la construccin,
aquella potestad se trocar en este derecho, manteniendo latente la facultad de
reconstruir. La segunda vertiente contempla la posibilidad de adquirir la construccin
independiente del inmueble de emplazamiento. En suma, bajo la denominacin genrica
de derecho real de superficie se engloban el ius aedificandi y la propiedad superficiaria.
Ahora bien, definamos al derecho de superficie. Para Arias-Schreiber y Crdenas: [el
derecho de superficie es] un derecho real, enajenable y transmisible por sucesin, que
confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede exceder al mximo
fijado por ley (se trata de un derecho temporal), la facultad de tener y mantener en
terreno ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una edificacin en propiedad
separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificacin... o por medio
de un acto adquisitivo de la edificacin preexistentes o por contrato accesorio al de

arrendamiento de un terreno. [Arias-Schereiber Pezet, Max y Crdenas Quirs, Carlos,

Exgesis, t. V, Derechos Reales, Gaceta Jurdica, Lima, 2001]
En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo o dominus soli constituye
sobre ste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener
construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Al respecto, los autores antes
citados, opinan que el derecho de superficie constituye propiamente una derogacin del
principio de accesin. En su virtud existe, de un lado, el dominus soli o dueo del suelo
y del otro, se encuentra el superficiario, titular del derecho de superficie y propietario de
lo que se edifique.
Segn el artculo 938 del Cdigo Civil (CC), el propietario de un bien adquiere por
accesin lo que se une o adhiere materialmente a l. En cuanto a la edificacin en
terreno ajeno, existen dos regmenes teniendo en cuenta la buena o mala fe, ya sea del
propietario del suelo o del invasor. Cuando ste edifica de buena fe en terreno ajeno, el
propietario del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado y pagar por ello; u
obligar al invasor a que le pague el terreno (artculo 941 del CC). Cuando el invasor
edifica de mala fe en terreno ajeno, el propietario del suelo tiene dos alternativas: exigir
la demolicin de lo edificado, si le causa perjuicio, y el pago de una indemnizacin; o
hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su valor (artculo 943 del CC). Si el
propietario del suelo obra de mala fe, el invasor de buena fe puede optar entre hacer
suyo lo edificado, pagando el suelo; u obligar al propietario del suelo a que le pague el
valor de lo edificado (artculo 942 del CC).
Ntese que la buena fe del invasor no es ms que el desconocimiento que ste tiene
sobre la propiedad del terreno; sin embargo, dicho argumento ser insostenible cuando
la propiedad se encuentre inscrita (vase el artculo 2012 del CC). En el caso del
propietario, su mala fe implica el conocimiento de que el invasor construa en su
terreno, para hacer suyo lo edificado.
Como se ha visto, en la accesin que es una forma de adquirir la propiedad, cuando se
edifica en terreno ajeno no existe consentimiento, vale decir, no se presenta la comunin
de voluntades entre las partes; por tanto, en la accesin estamos ante la ausencia de un
acto jurdico (artculo 140 del CC) y, por eso, sus consecuencias jurdicas estn
determinadas por las normas antes citadas; sin embargo, ello no ocurre en el derecho de
superficie, pues tiene como origen a un acto jurdico, instituido conforme a la libre

determinacin de las partes, siendo vlido siempre que rena los requisitos exigidos por
el artculo 140 del CC y que no contravenga las normas de orden pblico o a las buenas
costumbres (artculos V y 1354 del CC).
En ese sentido, hay que sealar que para algunos autores, el derecho de superficie
pondra en suspenso el principio de accesin, toda vez que, concluido el plazo
establecido para el mencionado derecho, lo edificado finalmente pasara a propiedad del
dueo del terreno, previo pago de su valor; aunque, segn lo dispuesto por el segundo
prrafo del artculo 1030 del CC, esto no ocurre necesariamente, pues esta disposicin
admite pacto en contrario.
Por otra parte, hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad
de una edificacin; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha propiedad
en terreno ajeno. A propsito, Avendao Arana explica que, hay entre los dos una
relacin de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir
mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece
la propiedad superficiaria. [AA. VV., Cdigo Civil comentado, 1ra. ed., Gaceta
Jurdica, Lima, 2003]
Respecto a la utilidad econmica del derecho de superficie, Albaladejo seala lo
siguiente: En teora todo se arregla con el derecho de superficie, por el que ni uno paga
la edificacin ni el otro el suelo. Pero en la prctica, nos parece que hay otros muchos
caminos para llegar a resultados equivalentes o aun preferibles. Razn por la que mucho
es de temer que la figura prospere poco en la realidad. [Albaladejo, Manuel, Derecho
Civil, t. III, v. 2, Derecho de bienes, 8va. Ed., Bosch, Barcelona, 1994]
Sin embargo, Arias-Schreiber y Crdenas Quiroz, tienen una opinin discrepante; ellos
manifiestan, [estar] convencidos de que el derecho de superficie resulta uno de los
medios ms idneos y relevantes para resolver, y no tan slo para paliar, el grave
problema que les significa a las personas con economa limitada la falta de vivienda y,
en general, lo que constituye el dficit habitacional.
Teniendo en cuenta que el valor beneficio nace de las diferentes condiciones en el modo
de produccin que hoy, con la globalizacin, se conjugan con la movilidad de capitales;
sin duda, un inmueble sometido al derecho de superficie establece un nuevo modo de
produccin destinado a generar utilidad, favoreciendo al capital, ya que mediante una

inversin menor en relacin con la compra del inmueble puede generar un beneficio
mayor. De esta forma, el derecho de superficie al colocarlo en el mercado se transforma
en un valor de renta autnomo, como nuevo modelo de produccin.
El artculo 1030 del Cdigo Civil seala lo siguiente: Puede constituirse el derecho de
superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una
construccin en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.
Este derecho no puede durar ms de noventinueve aos. A su vencimiento, el
propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor,
salvo pacto distinto.
Respecto al objeto del derecho de superficie, Vsquez Ros hace el siguiente
comentario: Discrepamos de quienes sostiene que el derecho de superficie pueda
regular las plantaciones, es decir predios rsticos.
La posicin actual es no admitir la propiedad superficiaria respecto a las plantaciones,
por los graves inconvenientes que, a juicio de los tcnicos, se seguiran de ello para el
incremento de la agricultura. [Vsquez Ros, Alberto, Los derechos reales, t. II, 3ra.
ed., San Marcos, Lima, 2003]
Sin embargo, opino que la regulacin de la superficie sobre plantaciones (forestaciones,
como en Argentina) revela la preocupacin de las sociedades modernas por contar con
instrumentos aptos para promover la actividad forestal, no slo por la importancia
econmica, sino tambin por la incidencia ecolgica de la misma.
NATURALEZA JURDICA
A) CONCEPCIN UNITARIA SOBRE LA RELACIN SUPERFICIARIA.
MATICES
Bajo este concepto estn reunidas aquellas teoras que asimilan al derecho de superficie
con otras instituciones. As tenemos:
-

El derecho de superficie como arrendamiento.

El derecho de superficie como enfiteusis.

La superficie como manifestacin del dominio dividido.

El derecho de superficie como usufructo.

La superficie como propiedad del espacio areo.

La superficie como derecho de propiedad de la edificacin con facultad de

utilizar el suelo.
B)

CONCEPCIONES QUE SEALAN LA DUPLICIDAD DE RELACIONES

ALREDEDOR DEL DERECHO DE SUPERFICIE. VARIANTES

Las siguientes teoras consideran a la propiedad superficiaria como una de las partes en
que puede dividirse horizontalmente el fenmeno superficiario en toda su amplitud:
-

Equiparacin del derecho de superficie a la servidumbre.

El superficiario como propietario del suelo.

El derecho de superficie como usufructo o enfiteusis.

La relacin superficiaria como limitacin legal.

C)

EL

DERECHO

DE

SUPERFICIE

COMO

DERECHO

REAL

AUTNOMO Y SUSTANTIVO
Se considera como un autntico derecho de superficie dndole la caracterstica
definitoria del mismo: la disociacin entre la propiedad del suelo y la fbrica. As el
superficiario tiene un autntico dominio sobre lo edificado separadamente del dominio
del suelo.
TIEMPO DE DURACIN
El segundo prrafo del artculo 1030 del Cdigo Civil dispone que el derecho de
superficie no puede durar ms de noventinueve aos. Al respecto Arias-Schereiber y
Crdenas hacen el siguiente comentario: Consideramos que el plazo previsto por el
cdigo para la duracin del derecho de superficie es muy dilatado. No es preciso un
plazo tan extenso para favorecer su constitucin. Estimamos que el plazo de treinta aos
es un lapso suficiente para que el superficiario y sus familiares gocen ampliamente de la
edificacin levantada.

La duracin a perpetuidad es ampliamente conocida en el derecho real de superficie. As

el Cdigo Portugus, en su artculo 1.524, establece que el mismo puede ser perpetuo o
temporal, al igual que el artculo 953 del Cdigo Civil italiano. Otros, como el Cdigo
Suizo (Artculo 779 l), le sealan un mximo de cien aos.
A favor de la perpetuidad del derecho de superficie se ha sealado que en algunos
supuestos la perennidad, sin afectar la funcin del dominio ni obstar a su racional
ejercicio, puede resultar conveniente, como en el caso de una construccin subterrnea
que no obste al aprovechamiento del suelo. Sin embargo, parece preferible, por razones
econmicas, la solucin normativa que le fija un plazo de duracin, impidiendo un
desmembramiento permanente del derecho de dominio.
Respecto a la posibilidad de renovar el plazo, existen dos posiciones. La primera, segn
la cual, la renovacin puede efectuarse siempre que en total no se excedan los noventa y
nueve aos contado desde la constitucin originaria, pues de lo contrario la posibilidad
de renovacin puede llegar a convertirse en una clusula de estilo en el contrato
originario con lo que el derecho pasara a extenderse por el trmino de cien aos o aun
llegara a ser perpetuo. Empero si vencido el plazo mximo convenido y recuperado el
dominio su carcter pleno, el propietario quisiera constituir un nuevo derecho de
superficie, inclusive a favor del mismo superficiario, no parece que exista algn
inconveniente.
Para la segunda posicin, las partes pueden pactar la renovacin del derecho de
superficie, aun excediendo el total de los noventa y nueve aos, y an antes del
vencimiento del plazo, pero siempre cuidando que a partir de la renovacin no haya por
delante un plazo mayor a noventa y nueve aos; segn esta posicin, el cual comparto,
con ello queda suficientemente abastecido el propsito de la ley de evitar una
derogacin del principio de accesin por mayores trminos, pero se debe tener en cuenta
que la prrroga no puede perjudicar a terceros que tengan inscriptos derechos que se
consolidaran al extinguirse la superficie.
EXTENSIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE
De acuerdo con el artculo 1302 del Cdigo Civil, el derecho de superficie puede
extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la construccin,
si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilizacin.

En ese sentido, para Guilarte, citado por Arias-Schereiber y Crdenas, se sanciona la

posibilidad siempre y cuando el edificio represente mayor entidad econmica que el
resto del terreno. El goce del mismo ser considerado como accesorio, pero integrante
del propio contenido del derecho de superficie.
Muro Rojo hace el siguiente comentario: La referida extensin a favor del superficiario
no se da automticamente, es decir, con la sola celebracin del acto constitutivo del
derecho de superficie, habida cuenta que la norma... no dice que el mencionado derecho
se extiende, sino que puede extenderse, lo que supone que esta suerte de beneficio
debe ser concedido expresa o tcitamente por el propietario del suelo. [AA. VV.,
Cdigo Civil comentado, 1ra. ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003]
Para mayor abundamiento, Maisch Von Humbold, citada por Muro Rojo, afirma que el
mbito del derecho de superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del
terreno sobre el cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor,
dependiendo de lo que se establezca en el acto constitutivo.
CONSTITUCIN Y TRANSMISIN DEL DERECHO
De acuerdo con el artculo 1031 del Cdigo Civil, el derecho de superficie puede
constituirse por acto entre vivos o por testamento; asimismo, este derecho es
trasmisible, salvo prohibicin expresa.
Se distinguen tres modalidades de constitucin del derecho de superficie;
a) Por efecto de la concesin ad aedificandum o derecho de construir.
b) En razn de la enajenacin de una edificacin preexistente; y,
c) Como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.
Respecto a la posibilidad de transmitir el derecho de superficie, Arias-Schereiber y
Crdenas sostienen que, nada impedir... que las partes acuerden lo contrario, en
atencin al principio de la autonoma de la voluntad, puesto que la norma no es de orden
pblico. Sin embargo, Muro Rojo, con el que coincido, tiene una opinin distinta: La
norma no dice salvo pacto en contrario, sino salvo prohibicin expresa; debindose
entender que tal prohibicin (a la transmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en

cualquier norma del ordenamiento que as lo disponga, y solo eventualmente en pacto

privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos.
Teniendo en cuenta que dicha relacin jurdica se constituye por acto o negocio jurdico
en nuestra legislacin, es indiferente, de acuerdo a su naturaleza, el signo de
recognoscibilidad llamado a generar la oponibilidad es el registro. Por tanto, si las
partes contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la relacin fuera de la esfera
contractual, deberan inscribir la constitucin de este derecho.
No obstante, lo anterior no podra aplicarse al caso de predios no registrados, pues en
aplicacin del artculo 912 del Cdigo Civil, la presuncin de propiedad basada en la
posesin favorecera al superficiario, en perjuicio del propietario. En ese sentido, para
Bullard, slo existen dos posibles soluciones: o se prohbe la constitucin del derecho
de superficie en el caso de predios no inscritos, o se crea un registro especial a fin de
inscribir en el mismo la constitucin del derecho de superficie sobre predios no
inscritos. [Bullard G., Alfredo, La relacin jurdico patrimonial, Ara, Lima, 1990]

CONTENIDO
ELEMENTOS PERSONALES
El concedente y el superficiario para poder vincularse, en virtud del contrato
correspondiente, deben tener la capacidad necesaria para hacerlo.
Siendo la constitucin del derecho de superficie un negocio de tipo dispositivo, el
concedente deber ser propietario del terreno sobre o bajo la cual se constituir dicho
derecho, tener poder de disposicin sobre la misma, y plena capacidad de ejercicio.
En cuanto al superficiario, bastar que disponga de capacidad suficiente para contratar,
para que se complete el crculo contractual y surja vlidamente el derecho de superficie.
ELEMENTOS REALES
Entre los elementos reales se encuentran el suelo y la edificacin.

El objeto bsico del derecho de superficie es tener y mantener una edificacin de

propiedad del superficiario (propiedad superficiaria) en terreno ajeno, sobre o bajo la
superficie del mismo, de manera temporal.
En cuanto a la edificacin, la doctrina coincide en exigir que tenga permanencia;
entonces, por ejemplo, no se consideran los casos de quioscos de revistas y peridicos,
casetas de baos o de feria, etc.
CONSECUENCIAS DEL NACIMIENTO DE LA RELACIN SUPERFICIARIA
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DOMINUS SOLI
Dentro de sus derechos tenemos que el dominus solo es libre de constituir un derecho
debajo del suelo cuando haya dispuesto el sobresuelo y siempre que ambas
concesiones no se perturban u obstruyan mutuamente. Es el caso, por ejemplo, en que
el derecho de superficie es dedicado a la edificacin de bodegas, stanos, etc.
Por otra parte, dentro de sus obligaciones tenemos que el propietario del terreno debe
inhibirse de todo acto que presuponga perturbacin u obstaculizacin del derecho del
superficiario, como por ejemplo, la de impedirle realizar la construccin.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO
El derecho de superficie supone para su titular la posibilidad de tener y mantener por
encima del suelo ajeno, o por debajo de l, una edificacin.
Siendo el derecho de superficie un derecho de naturaleza real, el superficiario se
encuentra en aptitud de enajenar y gravar libremente su derecho. Sobre el particular, el
artculo 882 del CC establece que no se puede establecer contractualmente la
prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita; asimismo, segn el
artculo 1031 del mismo cdigo, el derecho de superficie es trasmisible, salvo
prohibicin expresa; en consecuencia, contractualmente no se podr prohibir enajenar o
gravar la edificacin, a menos que exista una norma que lo autorice.
El ejercicio del derecho de superficie deber encuadrarse dentro de los trminos del
ttulo en virtud del cual ha sido constituido. Al respecto, De los Mozos, citado por
Arias-Schereiber y Crdenas, afirma lo siguiente: [si el derecho de superficie] ha sido
constituido para edificar viviendas no puede destinarse para instalaciones industriales y,

como en ello va implcita la denegacin del principio de accesin, toda extralimitacin

del superficiario o de sus causahabientes supone una infraccin de los trminos de la
concesin.
Por otra parte, el canon superficiario o solarium, cualquiera que sea el modo como se
manifieste, es un aspecto que no forma parte del contenido comn del derecho de
superficie, desde que cabe que exista o no. Al respecto, Arias-Schereiber y Crdenas
afirman que la obligacin de pagar el canon superficiario implica una obligacin de
carcter propter rem.
Para Vsquez Ros, en virtud del derecho al canon se atribuye el dominus soli un
derecho de crdito, de vencimientos peridicos, que el superficiario podr garantizar su
pago mediante prenda o hipoteca.
La posibilidad de constituir gravmenes reales, en particular la hipoteca, sobre el
derecho de superficie ostenta la mxima importancia, si se desea dotar a este derecho de
la financiacin correspondiente para realizar grandes negocios.
No existe una prohibicin expresa sobre la constitucin de los derechos reales de
garanta; sin embargo, es conveniente hacer una distincin. Por supuesto es concebible
la prohibicin de la anticresis, dado que no se ve cmo el acreedor podra obtener los
frutos del predio; pero es inadecuado impedir que el propietario del suelo pueda
hipotecarlo, toda vez que ello no perjudicara los derechos del superficiario. Dicha
prohibicin implicara quitar toda posibilidad de recurrir al crdito, siendo incongruente
que no pueda hipotecar y s pueda vender. Una prohibicin de este tipo seguramente
redundara en que el propietario del suelo, que ve vedado su acceso al crdito mediante
la hipoteca, exija un mayor canon a la hora de la constitucin del derecho de superficie.
En diciembre del 2005 se reunieron magistrados de todas las instancias de las sedes de
Arequipa, Moquegua, Tacna y Puno, con el objeto de llevar a cabo el Pleno
Jurisdiccional Regional del ao 2005. Se someti a consideracin del Pleno, algunos
problemas derivados de la existencia de Jurisprudencia contradictoria tratndose de
dilucidar la prevalencia entre el derecho de Hipoteca y el derecho de Superficie
constituido con posterioridad a la hipoteca. El Pleno consider que en tanto la hipoteca
se constituye con la inscripcin registral, de acuerdo al contenido normativo del artculo
2022 del Cdigo Civil, sta siempre va a ser oponible a cualquier otro derecho real

inscrito con posterioridad. Por unanimidad el Pleno acord que la hipoteca es oponible a
cualquier otro derecho real inscrito con posterioridad; por tanto, lo es tambin al
derecho de superficie.
Por otra parte, Muro Rojo hace el siguiente comentario: El hecho de no exigirse al
superficiario un plazo razonable y mximo para construir sobre o bajo el suelo, podra
afectar la explotacin y utilidad econmica del bien, toda vez que el derecho del
superficiario existira inclume por la sola celebracin del acto constitutivo, mas podra
no llegar a existir nunca la edificacin. Por mi parte, opino que este tema podra
solucionarse por el principio de la libertad contractual (artculo 1354 del CC), pues en el
contrato, que da origen al derecho de superficie, puede establecerse una clusula que le
de al superficiario un plazo mximo para construir; en este supuesto, el incumplimiento
puede servir de fundamento para la resolucin del contrato, ya sea judicial o
extrajudicialmente (vase los artculos 1428 y ss. del CC)
EXTINCIN
CAUSALES
Conforme al artculo 1034 del CC, la extincin del derecho de superficie importa la
terminacin de los derechos concedidos por el superficiario en favor de tercero.
Las causas de extincin del derecho de superficie son las siguientes:
-

Por transcurso del plazo.

Por resolucin del ttulo constitutivo.

Por abandono o renuncia del superficiario.

Por otras causas (consolidacin, mutuo disenso, expropiacin forzosa, etc.)

Segn el artculo 1033 del Cdigo Civil, el derecho de superficie no se extingue por la
destruccin de lo construido. Comnmente la destruccin de la propiedad superficiaria
debera traer aparejada la extincin del derecho real de superficie, ms en el derecho
comparado se suele contemplar el derecho de reconstruccin. En estos casos puede
decirse que de alguna manera nace o recobra virtualidad el ius aedificandi y el derecho
no se extingue, si el superficiario construye nuevamente. Dicha solucin se fundamenta
en que lo que se extingue realmente por la falta de objeto es la propiedad superficiaria,

pero no el derecho de superficie, siempre que se edifique en los plazos previstos. En

ltima instancia, el objeto del derecho de superficie es el suelo ajeno, de modo que
mientras ste exista, subsistir el objeto del derecho de superficie.
En ese orden de ideas, Muro Rojo, respecto al numeral 1033, hace el siguiente
comentario: La norma no es sino una expresin de la diferencia que existe entre el
derecho de superficie y la propiedad superficiaria, en el sentido de que una cosa es la
relacin jurdica, por la cual el superficiario se hace titular del derecho de tener y
mantener una construccin sobre o bajo suelo ajeno, y otra cosa es el derecho de
propiedad sobre la construccin.
Por mi parte, opino que el supuesto de la destruccin de la propiedad superficiaria
puede solucionarse siguiendo el principio de la libertad contractual, antes aludido. No
obstante, en caso de no haberse previsto contractualmente, y teniendo en cuenta el
carcter supletorio de las normas respecto de la voluntad de las partes, se deber seguir
lo dispuesto para el caso de la resolucin del contrato por imposibilidad de la
prestacin, parcial o total, sin culpa o con culpa de alguna de las partes; segn
corresponda (vase los artculos 1431 y ss. del CC)
LA REVERSIN
El segundo prrafo del artculo 1030 del Cdigo Civil dispone que al vencimiento del
derecho de superficie, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido
reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
Para Arias-Schereiber y Crdenas, La reversin constituye el efecto propio y natural de
la extincin del derecho de superficie. Suelo y edificio formaran, a partir de ese instante
una sola cosa cuyo nico titular ser el antiguo dominus soli.
Sin embargo, los mismos autores antes citados notan un error legislativo: El numeral,
tal como est redactado, permite interpretar que nunca procede el pago de la
indemnizacin, admitiendo as, en la prctica, un perjuicio para el superficiario y un
enriquecimiento injusto en beneficio del dominus soli.
La redaccin es sumamente defectuosa. Se ha querido expresar que la reversin opera
automticamente, de pleno derecho, sin ser necesario pagar indemnizacin alguna

previamente. La intencin ha sido no hacer depender la reversin del pago de la

indemnizacin.
Producida la extincin del derecho de superficie el principio de accesin recupera toda
su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del titular del suelo. La
adquisicin del dominus soli, dicen Diez Picazo y Gulln, es automtica, no hace falta
hacer tradicin de la cosa al propietario sino que es una derivacin del renacimiento en
toda su virtualidad del principio de accesin. El dueo extiende su dominio a lo
construido o plantado. Lo principal, el suelo, queda unido a lo accesorio, es decir, lo
edificado, atrayendo al mismo. [Diez Picazo, Luis y Gulln, Antonio, Sistema de
Derecho Civil, v. III, Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario y Registral, sexta
edicin, Tecnos, Madrid, 1998]

CONCLUSIONES
1)

En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo constituye sobre ste

un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener construcciones sobre

la misma o por debajo de ella. Se trata de un derecho real, enajenable, transmisible por
sucesin y temporal (se confiere por un plazo determinado que no puede exceder al
mximo fijado por la ley).
2)

El derecho de superficie constituye propiamente una derogacin del principio de

accesin. En cuanto a la edificacin en terreno ajeno, de acuerdo con las reglas de la

accesin, existen dos regmenes teniendo en cuenta la buena o mala fe, ya sea del
propietario del suelo o del invasor. En la accesin nos encontramos ante el supuesto de
la edificacin en terreno ajeno sin consentimiento, vale decir, no se presenta la
comunin de voluntades entre las partes; por tanto, en la accesin estamos ante la
ausencia de un acto jurdico; sin embargo, ello no ocurre en el derecho de superficie,
pues ste tiene como origen a un acto jurdico.
3)

Hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad de una

edificacin; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha propiedad en

terreno ajeno. Entre ambos conceptos se presenta una relacin de dependencia, de forma
tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie.

4)

El derecho de superficie no puede durar ms de noventa y nueve aos. Las partes

pueden pactar la renovacin del derecho de superficie, aun excediendo el total de los
noventa y nueve aos, y aun antes del vencimiento del plazo, pero observando que a
partir de la renovacin no haya por delante un plazo mayor a noventa y nueve aos. La
prrroga no puede perjudicar a terceros que tengan inscriptos derechos que se
consolidaran al extinguirse la superficie.
5)

En el contrato donde se instituye el derecho de superficie, si las partes

contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la relacin fuera de la esfera

contractual, deberan inscribir la constitucin de este derecho. No obstante, lo anterior
no podra aplicarse al caso de predios no registrados, pues en aplicacin del artculo 912
del Cdigo Civil, la presuncin de propiedad basada en la posesin favorecera al
superficiario, en perjuicio del propietario.
6)

El supuesto de la destruccin de la propiedad superficiaria puede solucionarse

siguiendo el principio de la libertad contractual. No obstante, en caso de no haberse

previsto contractualmente, y teniendo en cuenta el carcter supletorio de las normas
respecto de la voluntad de las partes, se deber seguir lo dispuesto para el caso de la
resolucin del contrato por imposibilidad de la prestacin, parcial o total, sin culpa o
con culpa de alguna de las partes; segn corresponda.
7)

Producida la extincin del derecho de superficie el principio de accesin

recupera toda su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del titular del
suelo.

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