Comentarios A La Prueba Ilicita

LA JURISPRUDENCIA PERUANA ACEPTA EXCEPCIONES QUE VALIDAN
MATERIALES ILEGALES
Audios interceptados no siempre son prueba prohibida
Los tribunales han aceptado videos o audios cuyo origen son las escuchas o
interceptaciones telefnicas tras ponderar que el valor de su uso es superior a los
intereses afectados de los investigados. Aceptan grabaciones realizadas sin
consentimiento de uno de los interlocutores, debido a que el Estado considera que la
otra persona es quien asume el riesgo de estar siendo registrado.
En el mundo actual, en el que la tecnologa facilita a cualquier persona registrar las

acciones de otro sin su consentimiento. En nuestro pas, casos como los
Vladivideos, Petroaudios o "Business Track, o la ltima difusin de un audio que
vinculara a scar Lpez Meneses, ex operador de Vladimiro Montesinos con
diversos polticos, confirman que las escuchas e interceptaciones no solo son
comunes sino que no han terminado y de seguro continuarn.
Hace pertinente familiarizarse con los alcances legales y la aplicacin jurisprudencial
con una figura repetida cada vez que suceden estos casos: la llamada prueba
prohibida o ilcita.
Puede un audio, fotografa o video de origen ilcito validarse como prueba en
proceso judicial? Qu es lo que dice la jurisprudencia peruana al respecto? Segn
la experiencia no toda prueba prohibida se dejar de usar en un proceso.
El Tribunal Constitucional (TC) ha intentado plantear una nocin de lo que es una
prueba prohibida o ilcita para establecer sus alcances. En la sentencia EXP. N.
2053-2003-HC/TC del 15 de septiembre de 2003 sobre el caso Edmi Lastra
Quionez, el TC defini a la prueba ilcita como: aquella en cuya obtencin o
actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de
modo que esta deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable.
Segn un anlisis sobre este tema del Dr. Carlos Cabrera Carcovich, en nuestra
jurisprudencia existen dos tendencias para ponderar la llamada prueba prohibida o
ilcita: un sector de la doctrina considera que la prueba lcita es aquella que atenta
contra la dignidad humana (tal como fall el tribunal en el caso anterior) y otro sector
considera que es tal si la prueba ha sido adquirida o realizada con infraccin a los
derechos fundamentales.
Cundo lo prohibido no puede ser prueba prohibida
La jurisprudencia peruana se ha esforzado por desarrollar criterios para precisar
excepciones a la regla de exclusin de la prueba prohibida, es decir, que no
obstante se verifique que en la obtencin de la prueba existi lesin de un derecho
fundamental (como interceptaciones telefnicas) stas puedan ser utilizadas como
evidencia en los procesos judiciales.
Una forma de exceptuar la ilicitud de una prueba es a travs de la ponderacin de
los intereses jurdicos en juego, que es la excepcin ms usada en nuestros
tribunales. La ilegitimidad de la prueba puede exceptuarse cuando se trata de
alcanzar fines constitucionalmente superiores o valores de mayor jerarqua a los
intereses afectados.
Dicho en otras palabras, no ser ilcita la prueba cuando los intereses de la
persecucin penal sean prevalentes a la proteccin de los derechos del imputado, lo
cual sucede especialmente en delitos de alta gravedad (ver ejemplo al final de la
nota).
Chavinaudios
En este punto un ejemplo nos puede ayudar a comprender mejor el esquema. En
agosto de este ao se difundieron audios de una conversacin entre el entonces
premier Juan Jos Jimnez, el ex titular del Poder Judicial, Csar San Martn, el
actual ministro de Defensa, Pedro Cateriano en ese momento agente del Estado
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanosy la jueza Carmen Rojas si
durante una reunin en la sede del Poder Judicial. Los audios revelaron una
supuesta injerencia del poder poltico sobre el judicial para "coordinar" la sentencia
en el caso Chavn de Huntar.
En esa ocasin, San Martn neg la validez de los audios y sostuvo que era una
prueba ilcita, debido a que la grabacin habra provenido segn dijo de un
supuesto chuponeo. En otras palabras, el magistrado neg la licitud del audio
porque atribua su origen a un mecanismo de interceptacin. El Fiscal de la Nacin,
Jos Antonio Pelez secund a San Martn y dijo que el audio no tena valor porque
no tena autorizacin de las personas que han sido materia de las conversaciones.
Pero esta precisin fue solo una sutileza legal? Exista una poderosa razn
jurdica que motiva esa distincin? S. La explicacin se ata con lo explicado lneas
arriba: un audio cuyo origen es la interceptacin es muy improbable que sea
validado como prueba en un proceso penal aunque no imposible, mientras que si
se comprobara que la grabacin fue realizada por uno de los participantes de la
reunin, pese a no estar consentida, se abre la posibilidad legal de validarla como
prueba.
Teora del riesgo
Sobre lo anterior, adems de la ponderacin de derechos, tambin podra aplicarse
la teora del riesgo, que permite exceptuar la ilicitud de una prueba. Esta doctrina
se justifica en el riesgo que voluntariamente asume una persona ante otra en una
reunin y conversacin y, considera que las grabaciones o escuchas secretas
debern considerarse como pruebas vlidas cuando al menos uno de los

interlocutores tengan conocimiento de la grabacin y siempre que el contenido no
est dentro del mbito privado e ntimo de las personas.
De hecho esta doctrina no es ajena a nuestros tribunales pues fue aplicada por la
Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima Especializada en Delitos de
Corrupcin de Funcionarios (ver aqu), que seal que el audio entregado por Herald
Andrs Gamarra que contena una conversacin de l con Miguel Santiago opo
Fernndez (en ese momento investigado por el delito de negociacin incompatible o
aprovechamiento indebido del cargo) no poda considerarse como prueba prohibida
o ilcita y no poda ser amparado al pedido de exclusin del referido material
probatorio.
Adems, la Corte Suprema de Justicia aplic la tesis de la teora del riesgo en el
Expediente N 21-2001, en el caso de los miembros del Tribunal Constitucional y
fall que la supuesta vulneracin de sus derechos provino ms bien de su actuacin
ilcita que permiti ser grabado por su copartcipe Vladimiro Montesinos Torres ()
Por lo que es l y no el Estado al que corresponde asumir la indefensin. Concluye
que la incautacin del video por parte del Estado y su uso como medio de prueba no
atenta contra los derechos constitucionales de la persona.
Otro caso en que la justicia peruana ha adherido la teora del riesgo como excepcin
a la regla de exclusin, fue en el Acuerdo Plenario de jueces superiores en Trujillo el
11 de diciembre de 2004, donde los magistrados indicaron que esta teora se justifica
en el riesgo a la delacin que voluntariamente asume una persona que ante otra
hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este.
Dicho todo lo anterior, frente a la aparicin de nuevos audios provenientes de
escuchas queda en evidencia que nuestros tribunales permiten excepciones que
podran convertir lo prohibido en vlido en un proceso judicial.
Caso de ponderacin de intereses en la jurisprudencia peruana:
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el caso de miembro del Tribunal
Constitucional Garca Marcelo (Vladivideo) del 3 de febrero de 2003 (Exp. N 212001) seal:
En el presente caso los temas del conflicto entre los derechos a la intimidad y
privacidad y la tranquilidad pblica son solo aparentes y no sustanciales, por lo que
corresponde resolverse a favor del bien jurdico tranquilidad pblica, en estricta
pertinencia de la teora de la ponderacin de los intereses involucrados (...).
Bono
En sus propias palabras el lenguaje el PJ ha sostenido:
Si se asume la concepcin o teora de la ponderacin de los intereses en
conflicto, es de puntualizar como sustento inicial de esa lnea terica que ante un
incumplimiento de un requisito de produccin de un elemento probatorio - ausencia
de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro- no
necesariamente sigue una prohibicin de valoracin, pues en esos casos, sin
perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusin
tendr plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infraccin
de procedimiento incurrida- en este caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su
importancia para la esfera jurdicamente protegida del afectado y la consideracin de

que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los
intereses de una efectiva persecucin pena- que no merme la confianza ciudadana
en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves
y excepcionales es posible reconocer validez de valoracin a una fuente de prueba
obtenida en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la vulneracin
denunciada, en el caso concreto, importe una afectacin de menor entidad frente a
la gravedad del delito objeto de acreditacin. R.N. 4826-2005: La Sala Penal
Permanente en el caso El Polo II (19/07/2007).
Esta excepcin tambin se ha empleado en los procesos tramitados conforme al
nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, como en la sentencia Exp. N 1694-2008-60,
emitida por la Primera Sala penal de Apelaciones de la Libertad del 30 de noviembre
de 2009.
El dato
TC y la prohibicin de la prueba
En octubre de 2010 tras el caso Alberto Quimper, condenado por el caso de los
Petroaudios, el Tribunal Constitucional estableci en la sentencia EXP. N 006552010-PHC/TC, que la figura de la prohibicin de la prueba prohibida es un derecho
fundamental, pese a no estar en la Constitucin. Es decir, es un derecho exigible y
de cumplimiento obligatorio por todos.
No obstante, el TC precis que esta garanta no era absoluta y en la misma
sentencia indic que en el caso de los medios de comunicacin estos podran
divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefnicas
siempre que: exista la autorizacin de los interlocutores grabados para que sea
conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusin
por ser de inters pblico. Ello bajo el riesgo de ser denunciados penalmente.

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