LA LIBERTAD y SU RESTRICCION EXCEPCIONAL.

El ser humano tiene ciertos derechos fundamentales, esenciales, que

son inherentes a la naturaleza humana. Tales derechos constituyen por
ello mismo, igualmente: BIENES y valores jurdicos, que son protegidos
por el ordenamiento jurdico penal, por ser los ms necesarios e
importantes para la existencia humana.
Uno de dichos bienes y valores es la LIBERTAD; derecho fundamental
del ser humano; solo superado por la VIDA como bien mximo; sin
olvidar que la libertad se encuentra hondamente ligada y se corresponde
con todo lo que significa una existencia plena y digna.
Pero, ese derecho, valor y bien jurdico mximo, que es la LIBERTAD,
no es absoluto ni omnipotente, puesto que puede ser restringido vlida y
proporcionalmente, en forma excepcional, cuando colisiona o es
incompatible radicalmente, con otros derechos e intereses pblicos
fundamentales; en los casos que as lo determine o lo mande la ley,
expresamente.
En tal sentido, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL en repetidas
sentencias, como las dictadas en el EXP. N. 05975-2008-PHC/TC de
fecha 12 de mayo del 2010 o en el EXP. 0265-2011-PHC/TC de fecha 11
de abril del 2011, ha recordado ello, sealando que el derecho a la
libertad puede ser restringido en determinados casos excepcionales:
EXP. N 05975-2008-PHC/TC Sentencia de fecha 12 de mayo del 2010.
(Fundamento) 7.- Al respecto, este Tribunal Constitucional debe reiterar
que ningn derecho fundamental tiene carcter absoluto, sino que por el
contrario, se encuentran limitados, no slo por su propio contenido, sino
por su relacin con otros bienes constitucionales (Cfr. Exp. N. 10912002-HC/TC). Es as que en ciertas situaciones de conflicto y, de acuerdo
a las circunstancias del caso concreto, un derecho fundamental puede
ceder ante otro bien de relevancia constitucional. En tales casos, el
conflicto deber resolverse a travs de una ponderacin.

EXP N 0265-2011-PHC/TC Sentencia de fecha 11 de abril del 2011,

(Fundamento) 2.- El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha
precisado que el derecho a la libertad personal no es un derecho
absoluto. Ello quiere decir que es susceptible de ser limitado en su
ejercicio. No obstante, es claro que las eventuales restricciones que se
puedan imponer no estn libradas a la entera discrecionalidad de la
autoridad que pretende limitar su ejercicio. En ese sentido, la legitimidad
de tales restricciones radica en que ellas deben ser dispuestas con
criterios objetivos de razonabilidad y proporcionalidad, a travs de una
resolucin judicial motivada.
.
LA

PRISION

PREVENTIVA:

MEDIDA

COERCITIVA

CAUTELAR

PERSONAL.
La PRISION PREVENTIVA es una medida coercitiva cautelar personal,
prevista por nuestro nuevo Cdigo Procesal Penal, que eventualmente
se puede imponer a una persona sujeta a una Investigacin Preparatoria,
en los casos en que as lo requiera el proceso, para los fines de asegurar
el desarrollo de la investigacin, la vinculacin del imputado a la misma y
al Juzgamiento, que de ser el caso constituir la culminacin del proceso.
En tal sentido, es: Una medida coercitiva, es decir que restrie, limita,
coerciona la libertad. Una medida cautelar: cuyos fines son previsionales,
garantistas del proceso penal y de sus fines. Personal: que se dicta
respecto a una persona especfica, determinada, es decir debidamente
individualizada.

Slo

se

podr

aplicar,

siempre

cuando

se

cumplan concurrentemente los requisitos establecidos por la ley, por la

norma procesal penal para su imposicin. La PRISION PREVENTIVA no
es pues en modo alguno una condena adelantada, sino una medida
cautelar procesal, excepcional y provisional. Es en esencia la medida
coercitiva personal ms intensa que puede sufrir una persona. Castaeda
Otsu siguiendo a tratadistas como Sanguine, seala: que es una medida
de coaccin que representa la injerencia ms grave que puede ejercer el
poder estatal en la libertad individual.

En efecto, la imposicin, por ejemplo, de la prisin preventiva, no

implica adelantar un juicio en torno al fondo del asunto, esto es
considerar culpable al imputado, sino que la medida coercitiva es la
respuesta que da el sistema de justicia penal ante los riesgos o peligros
procesales que la conducta del imputado puede generar. (BENAVENTE
CHORRES, Hesbert: LA PRESUNCION DE INOCENCIA, en: EL
DEBIDO PROCESO- Estudios sobre derechos y garantas procesales;.
GACETA CONSTITUCIONAL, Edit. GACETA JURIDICA, Lima, diciembre
del 2010, pp. 137.)
No olvidemos, el marco general, establecido en nuestro nuevo proceso
penal, con relacin a las medidas cautelares que restringen derechos
fundamentales, por elArtculo 253 numeral 3 del CPP; que a la letra
dice:
La restriccin de un derecho fundamental slo tendr lugar cuando fuere
indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario,
para prevenir, segn los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de
bienes o de insolvencia

sobrevenida, as como para impedir la

obstaculizacin de la averiguacin de la verdad y evitar el peligro de

reiteracin delictiva.
.
PRINCIPIOS QUE DEMARCAN LA APLICACIN DE LA PRISION
PREVENTIVA.
-El Tribunal Constitucional, en diferentes sentencias,

siguiendo la

doctrina vigente internacionalmente en nuestros tiempos,

como la

dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sealado, que

una medida como esta, se encuentra sujeta a diversos principios de
observancia estricta, como son entre otros, los siguientes:
PRINCIPIO DE LEGALIDAD: La privacin de la libertad solo se puede
dar en los casos expresa y taxativamente previstos por la Ley y siempre y
cuando se cumplan los presupuestos, los requisitos y/o las condiciones

expresamente establecidos por la misma. Y con las garantas que la ley

concede a toda persona detenida.
PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD: La privacin de la libertad
necesariamente debe ser dispuesta por un Juez competente. Solo la
autoridad judicial, en un debido proceso y por resolucin suficientemente
motivada, puede disponer una medida as. Ver: SENTENCIA EXP. N
2050-2002-HC/TC. Esta sentencia tambin distingue la privacin de la
libertad, de la restriccin de la libertad, sealando que el arresto es una
restriccin de la libertad pero no una privacin de la libertad.
PRINCIPIO

DE

EXCEPCIONALIDAD: Se

aplica

solo

en

casos

excepcionales, extremos, en que se hace necesaria para poder llevar a

cabo y asegurar los fines del proceso de investigacin. Este principio va
ligado al PRINCIPIO DE NECESIDAD que seala que solo se podr
aplicar cuando no baste aplicar otra medida menos gravosa, para
conseguir los mismos fines,

como podra ser una comparecencia

restringida.
PRINCIPIO

de PROPORCIONALIDAD: La proporcionalidad significa

que la prisin preventiva debe ser en un determinado caso: necesaria,

idnea, imprescindible, para poder asegurar el proceso y la sujecin del
imputado al mismo. La Prisin Preventiva se aplica slo si de todas las
dems medidas de coercin posibles resulta la nica adecuada
y proporcional a la necesidad y utilidad de garantizar la investigacin y/o
el proceso en su integridad.
ORE GUARDIA, grafica intensamente el Principio de Proporcionalidad,
en la forma siguiente:
Consideramos que resulta desproporcionado que ante delitos de menor
gravedad o poca daosidad social se restrinja la libertad ambulatoria de
los procesados, por cuanto ello implica desconocer los efectos
crimingenos de las privaciones de la libertad de corta duracin, la
desnaturalizacin de una medida excepcional de naturaleza procesal,
as como la entronizacin de la detencin como verdadero anticipo de la

pena.

(Or

Guardia,

ARSENIO:

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

PERSONALES en el PROCESO PENAL PERUANO; Edit. Reforma,

Lima, Primera Edicin, 2011, pp. 34)
Al respecto, asumimos que lo expuesto en el prrafo precedente,
resultara absolutamente vlido para el caso de imputados noveles,
primerizos, sin ningn tipo de antecedentes; pero no resulta igual, en el
caso de imputados que sean habituales o reincidentes en tales delitos
relativamente menores, es decir que tuvieran diversos antecedentes
penales por iguales delitos, considerados menos daosos, como podra
ser: sucesivos hurtos o comisin de lesiones leves en el tiempo; pues en
tales casos operaran los incrementos de penalidad previstos por nuestra
ley procesal penal. En este ltimo supuesto: cul sera el criterio a
tomar, razonablemente? Indudablemente, que sera el de considerar, si
se diera la existencia copulativa de los presupuestos previstos por el
Artculo 268 del CPP, la imposicin de la medida de coercin procesal de
prisin preventiva que corresponde.
Del mismo modo ocurrira, en el supuesto, en que a un imputado se le
incriminen varios delitos, todos de relativamente menor gravedad o
daosidad, con suficientes elementos de conviccin que lo vinculen con
la presunta autora de todos ellos; cuyos grados de penalidad sumados o
incrementados, en un eventual concurso real o ideal de delitos,
superasen largamente los cuatro aos de privacin.
PRINCIPIO DE PROVISIONALIDAD: Es una medida provisional, no
significa una prisin definitiva ni un adelanto de la condena. Por ley es
una medida provisional, temporal, que solo se dicta para asegurar los
actos de investigacin y el proceso penal.
______________________
-El TC ha reiterado que la PRISION PREVENTIVA para que sea
reconocida como constitucional debe cumplir tales principios, precisando
que las causas que justifican esta medida son: a) La presuncin (slida)
de que el imputado habra cometido un delito, b) El peligro de fuga y la

posibilidad de perturbacin de la actividad probatoria. (EXP. N 10912002-HC/TC, criterio reiterado en el EXP. N2915-2004-HC-/TC)
-La Corte Interamericana de Derechos Humanos en diversas
sentencias, como el Caso Bayarri contra Argentina, prrafo 69, o el Caso
Acosta Caldern contra Ecuador, prrafo 74, igualmente ha sealado que
la PRISION PREVENTIVA es la medida ms severa que se puede aplicar
a una persona a la cual se le imputa un delito, por lo cual su aplicacin
debe tener carcter excepcional, limitado por el Principio de Legalidad, la
presuncin de inocencia, la necesidad y proporcionalidad, de acuerdo
con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrtica,
agregando que: es una medida cautelar, no punitiva.
.
LA PRISION PREVENTIVA en el CODIGO PROCESAL PENAL
ACTUAL
El ARTICULO 268 del nuevo CPP ha establecido los presupuestos
materiales para poder solicitar la medida coercitiva personal de PRISION
PREVENTIVA, la cual solo la puede dictar el JUEZ a pedido del
Ministerio Pblico; cuando se den en forma conjunta las siguientes
condiciones o requisitos:
1)

Que existan fundados y graves elementos de conviccin para

estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado

como autor o partcipe del mismo. (Lo que la doctrina denomina FUMUS
BONUS JURIS)
2)

Que la sancin o pena probable de privacin de la libertad a

imponerse, eventualmente, al imputado, sea superior a los cuatro aos

de pena privativa de la libertad. Ello implica, un anlisis preliminar de la
pena concreta que habra de imponerse al procesado si fuere el caso, no
solo a partir de la pena bsica o conminada por la ley penal, sino la que
podra aplicrsele realmente, teniendo en cuenta los eventuales

atenuantes y/o agravantes que hubieren, as como los elementos

personales sealados por los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal.
3)

Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras

circunstancias del caso particular permita colegir razonablemente que

tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga)

o de

obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin). Lo

que se conoce tambin como la existencia de PELIGRO PROCESAL o
PERICULUM IN MORA.
PELIGRO DE FUGA:
El peligro de fuga, implica la existencia de elementos concretos que
llevan a presumir el riesgo muy probable de que el imputado pretender
sustraerse al proceso penal,

a la accin de la justicia y a su

responsabilidad. Para poder tener indicadores objetivos de ello: el

Artculo 269 del CPP, seala tener en cuenta aspectos muy puntuales,
como son: nuevamente la gravedad de la pena establecida por ley, pero
esta vez en relacin a que una pena mayor significa un ms alto riesgo
de fuga o sustraccin del imputado al proceso, la existencia o no de
arraigo de parte del imputado, (entendida como asentamiento familiar,
laboral, existencial), el comportamiento del imputado durante el
procedimiento o en otro proceso anterior, la gravedad del hecho cometido
(elemento nuevo, introducido por modificatoria reciente del CPP que
viene a reemplazar en forma mucho ms clara y objetiva al anteriormente
denominado: dao resarcible)
PELIGRO DE OBSTACULIZACION.
El peligro de obstaculizacin, se entiende como la posibilidad real y
objetiva de que el imputado interfiera, dificulte, entorpezca, ponga trabas,
imposibilite o trate de imposibilitar el desarrollo de las diligencias o actos
de investigacin. De tal modo, que su permanencia en libertad constituya
un peligro para la investigacin, pues existen indicadores de riesgo
razonable de ello. La conjuncin de palabras RIESGO RAZONABLE nos
remite no a cualquier tipo de supuesto, sino a una probabilidad

sustentable en hechos, o antecedentes concretos, de conductas

verificables que hubiera realizado el imputado en otros procesos o en la
misma investigacin en curso. Por ello, este tipo de riesgo es
relativamente, ms difcil de evidenciar o sustentar, segn cada caso
particular.
.
PLAZO MAXIMO DE LA PRISION PREVENTIVA
Hasta 9 MESES Artculo 272 del CPP.
Procesos complejos: No ms de 18 meses.
.
DESDE CUANDO SE COMPUTA LA PRIVACION DE LA LIBERTAD?
Conforme al Tribunal Constitucional, el plazo se computa desde el primer
momento en que el procesado es intervenido policialmente, a partir de la
fecha en que fue privado materialmente de su libertad. Sobre ello: EXP.
N00915-2009-PHC/TC sentencia del 24 de junio del 2009- Caso
Crdova Aguirre y EXP. N 03631-2009-PHC/TC sentencia del 24 de
noviembre del 2009, Caso Guillermo Villar Egsquiza.
.
EL

MINISTERIO

PUBLICO

CONVALIDA

UNA

DETENCION

POLICIAL?
Es importante saber, para los casos en que se produce una detencin
policial, que:
El hecho de que haya participado en la investigacin policial un
representante del Ministerio Pblico no convierte en legtima la detencin
producida, pues dicha autoridad no est facultada para convalidar actos
de detencin fuera de las hiptesis previstas por la norma fundamental-

EXP. N01107-99-HC/TC CA Caso Silvestre Uscamayta EstafoneroFF.JJ. N 4 y 5 publicada el 26 de julio del 2000.
Mas bien, el Fiscal, en su calidad de defensor de la legalidad, en los
casos que as corresponda, no puede seguir permitiendo una detencin
policial arbitraria, sino evitar que sta se siga prolongando y proceder
conforme a sus atribuciones respecto a la persona arbitrariamente
detenida (es decir detenida al margen de los casos que ampara la ley) y
asimismo respecto a los responsables de una eventual arbitrariedad.
.
LA SOLICITUD DE PRISION PREVENTIVA: UNA ATRIBUCIONOBLIGACION DEL MINISTERIO PUBLICO.
Teniendo el Ministerio Pblico la calidad de titular de la accin penal,
defensor de la legalidad, del debido proceso y de la sociedad; debe
verificar en cada caso, como parte de sus funciones establecidas, si se
hace necesario o no, requerir la medida de PRISION PREVENTIVA.
Es obvio, que en los casos que no confluyan o no se perciban los tres
prerrequisitos demarcados por la ley: esto es, que no existan suficientes
elementos de conviccin respecto a la presunta responsabilidad del
imputado (fumus bonus comissi), que la pena probable no sea superior a
4 aos y que no haya peligro procesal: peligro de fuga o de
entorpecimiento a la investigacin (periculum in mora); el Ministerio
Pblico no podr ni deber solicitar la imposicin de una medida cautelar
tan gravosa y extrema. Por el contrario, en los casos en que se advierta
la existencia de las tres condiciones presupuestos mencionados: el
Ministerio Pblico tiene no solo la facultad, sino que tiene la obligacin, el
deber, de solicitar la imposicin de esta medida cautelar,

en

cumplimiento de sus funciones. Ello, con la nica finalidad de garantizar

el desarrollo del proceso y la sujecin de los imputados al mismo.
Al solicitar esta medida, el MINISTERIO PUBLICO se atiene no solo a
cumplir lo que manda la ley procesal, sino tambin a los criterios vertidos

por el supremo intrprete de nuestra Constitucin y Legalidad, el TC, que

entre otros, en la Sentencia N 1567-2002-HC Fundamentos Jurdicos
3 a 6, ha reiterado respecto a este gnero de medidas cautelares, que:
su objetivo es resguardar la eficiencia

plena de

la

labor

jurisdiccional.
Es importante, tener en cuenta, que en la prctica, los casos de
FLAGRANCIA DELICTIVA,

constituyen sucesos que imponen un

cuidadoso anlisis de sus circunstancias y elementos, para verificar si se

cumplen o no los presupuestos de la prisin preventiva. Al respecto,
conforme al desarrollo de

las tendencias jurisprudenciales y la

casustica, se tiene que tener en cuenta que en dichos casos de

flagrancia: por su inmediatez, por la existencia generalmente de
elementos probatorios, tales como recuperacin de especies hallazgo
de instrumentos del delito en poder del detenido, testigos, etc, se ha
impuesto el criterio de que ya no se hace necesaria la existencia de otros
actos de investigacin, tales como el reconocimiento fsico en rueda o el
reconocimiento fotogrfico.
Asimismo, debe recordarse, que el hecho de que un imputado tenga
domicilio o trabajo conocido no implica necesariamente la inexistencia de
peligro de fuga, puesto que debe apreciarse la existencia conjunta de
otros factores, tales como: la gravedad de la pena probable a imponerse
de ser el caso, la gravedad o desvalor del acto ilcito, o magnitud del
dao causado al bien jurdico afectado y el comportamiento mismo del
imputado en cuanto a asumir o resarcir el agravio causado. Slo a partir
de una apreciacin conjunta y razonada de estos factores, se puede
concluir si existe o no peligro de fuga.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL sobre EL PELIGRO PROCESAL.
El presupuesto ms importante de la coercin personal es el peligro
procesal. As lo ha establecido el TC en la sentencia recada en el EXP.
N 1091-2002- HC/TC Caso: Silva Checa F.J. N 15, sentencia publicada
el 16 de agosto del 2002.

.
LA IMPORTANCIA DE LOS ANTECEDENTES o de la HISTORIA
PERSONAL del IMPUTADO.
EL Tribunal Constitucional, en la sentencia N 010-2002 AI/TC, citando el
Informe 02-97 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
consider como criterio vlido para ponderar la existencia de peligro
procesal: la historia personal. Del acusado. Ello, podra parecer a
muchos polmico, pero sin embargo resulta plenamente objetivo y lgico,
para los fines de la previsin procesal a la que propende la Prisin
Preventiva; debido a que una persona que ha tenido un historial de
antecedentes penales, por no decir de reincidencia o habitualidad en el
delito, ser mucho ms proclive a fugar de la justicia o a entorpecer el
proceso, por ello mismo la presuncin de peligro procesal que genera
dicha persona, no solo es razonable sino objetiva. Lo cual debe ser
apreciado tambin, en acatamiento y concordancia con los elementos de
juicio previstos expresamente por los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal.
.
TRAMITE PROCESAL de la PRISION PREVENTIVA.
1)

Si el Ministerio Pblico considera, conforme a sus atribuciones,

que en un determinado caso se cumplen los presupuestos sealados por

el Artculo 268 del CPP para tener que solicitar la medida de PRISION
PREVENTIVA,

as

lo

requerir

al

seor

Juez

de Investigacin

Preparatoria o Juez de Garantas, mediante un escrito debidamente

fundamentado,

denominado

REQUERIMIENTO

de

PRISION

PREVENTIVA (Artculo 268 del CPP). Ello, en la prctica, en los casos

de detencin policial por presunto delito flagrante, debe cumplirse antes
de las 24 horas de la detencin policial de un imputado.
2)

El Requerimiento del Ministerio Pblico, si bien es solo una accin

postulatoria, sin embargo, debe justificarse en s mismo; exponiendo los

fundamentos de hecho y derecho que sustentan su pedido; para ello,

debe cumplir con detallar en forma razonada y fundamentada, la forma

en que concurren o confluyen los requisitos establecidos por la norma
procesal y que obligan a solicitar la medida cautelar personal.
3)

El Juez de la Investigacin Preparatoria, recibido el requerimiento

de Prisin Preventiva, llamar a una AUDIENCIA para determinar la

procedencia de la prisin preventiva solicitada (Artculo 270 del CPP).
Esta audiencia debe realizarse dentro de las 48 horas siguientes a la
presentacin del requerimiento escrito del Fiscal. Es una audiencia de
carcter obligatorio para el Juez, el Fiscal, el abogado defensor del
imputado, bajo responsabilidad disciplinaria. El imputado podra no
concurrir y es representado de todos modos por su defensor. La
Audiencia de Prisin Preventiva, como todas las del modelo procesal, se
rige y se lleva a cabo con sujecin a los Principios de Oralidad,
Contradiccin, Publicidad, Inmediacin, Igualdad de Armas entre las
partes, Derecho a la Prueba y Debido Proceso en general.
4)

El auto que resuelva el pedido de PRISION PREVENTIVA, debe

ser especialmente motivado, (Artculo 271 del CPP). Esto significa que
la resolucin del Juez debe estar a la altura de un tema tan
trascendental, que atae: no solo a la eventual limitacin o restriccin de
un derecho fundamental como es la libertad personal del imputado, sino
que alude a la misma seguridad y al desarrollo del proceso; pero que
igualmente concierne a la necesidad de garantizar la legtima potestad
jurisdiccional y punitiva del Estado, y la debida tutela jurisdiccional y el
derecho de la vctima a obtener un justo amparo y resarcimiento.
5)

En caso de que el Juez no considerara fundado el pedido de

Prisin Preventiva deber optar por la medida de Comparecencia

Restrictiva o Comparecencia Simple, segn corresponda; motivando esta
decisin debidamente, se entiende.
6)

DURACION: Conforme al Artculo 272 del Cdigo Procesal Penal,

la PRISION PREVENTIVA que se establezca, no durar ms de 9

meses. Ello ha llevado, a que se entienda que la ley establece un
mximo pero no un mnimo de tiempo en meses, lo que ha generado no

pocas controversias. Prevaleciendo en todo caso, el argumento del

llamado PLAZO RAZONABLE, es decir que la prisin preventiva se debe
extender solamente por el trmino necesario para poder realizar los actos
de investigacin y el juzgamiento del procesado, sin excederlo y con la
debida actuacin y cuidado de los rganos procesales en no propiciar o
generar un alargamiento indebido del proceso que afecte el imputado
privado de su libertad. Debiendo anotarse, que asegurar el proceso no
solo puede significar asegurar la investigacin, sino tambin la debida
culminacin del proceso, esto es: el desarrollo exitoso del juicio oral
respectivo.// En los casos denominados COMPLEJOS, con pluralidad de
delitos, diversidad de actos de investigacin, mltiples agraviados, o
procesos que importen la revisin de la gestin de entidades del Estado,
etc, la ley seala un plazo de hasta 18 meses.
7)

APELACION: El auto que resuelve el Requerimiento de Prisin

Preventiva, es apelable, dentro del trmino de 3 das de emitido en

audiencia. (ARTS. 278 y 413 numeral 2, 414 numeral 1 literal C y 416
numeral 1 literal E del CPP).
8)

TRAMITE DE LA APELACION EN LA SALA: La Sala debe

pronunciarse sobre la apelacin formulada, previa vista de la causa,

dentro del trmino de 72 horas de elevado el expediente respectivo. A la
audiencia asisten: el Fiscal Superior y el Defensor del imputado. La
decisin debidamente motivada se expide el mismo da de la audiencia o
en el plazo de 48 horas, bajo responsabilidad. Si la Sala Superior
declara la nulidad del auto de prisin preventiva, ordenar que el mismo
Juez u otro, dicte la resolucin que corresponda, conforme a lo previsto
por el Artculo 271, es decir previa NUEVA AUDIENCIA.
.
ES REQUISITO PARA SOLICITAR LA PRISION PREVENTIVA:QUE
EL IMPUTADO SE ENCUENTRE DETENIDO?
No lo es, en modo alguno. Sobre ello, ya se pronunci la SENTENCIA
CASATORIA N 01-2007- HUAURA, la cual en su Fundamento Cuarto

nos record que: Los presupuestos materiales para la imposicin de esta

medida de coercin se encuentran expresamente establecidos por los
artculos 268 a 271 del Cdigo Procesal Penal y no constituye
presupuesto material de dicha medida personal, como claramente fluye
del artculo 268 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, que el imputado se
encuentre sujeto a la medida provisionalsima de detencin, en
cualquiera de sus modalidades. La ley solo exige que se haya dictado la
Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria y la
concurrencia de los presupuestos establecidos por el Artculo 268 del
Nuevo Cdigo Procesal Penal.
ES IMPRESCINDIBLE LA PRESENCIA DEL IMPUTADO EN LA
AUDIENCIA DE PRISION PREVENTIVA?
No lo es, tampoco. Conforme lo resalt la ya referida SENTENCIA
CASATORIA N 01-2007-HUAURA, en su Fundamento Sptimo: La
Audiencia de Prisin Preventiva se encuentra regulada por el Artculo 271
del Nuevo Cdigo Procesal Penal, el cual seala las siguientes
exigencias para la audiencia de Prisin Preventiva: a) Requerimiento o
solicitud del Ministerio Pblico, b) Realizacin de la Audiencia dentro del
plazo de las 48 horas siguientes a su requerimiento y c)Concurrencia a la
Audiencia del Fiscal requirente, del imputado y de su defensor, si ste
ltimo no asiste o el imputado no lo tiene, se le reemplaza en el acto o
interviene el defensor de oficio. Siendo, que el mismo Artculo 271
establece la siguiente salvedad: Si el imputado se niega por cualquier
motivo a estar presente en la audienc
ia, ser representado por su abogado o el defensor de oficio, segn sea
el caso. Por lo cual dicha sentencia casatoria puntualiza: No es pues,
absoluta la necesidad de la presencia del imputado en la audiencia de
prisin preventiva; es s necesaria, su debida citacin en su domicilio real
o procesal, -si lo hubiera sealado-, o su conduccin al Juzgado cuando
est efectivamente detenidoSi el imputado se niega a asistir, sea
porque huy, porque no es habido -lo que denota imposibilidad material
del Juez para emplazarlo -o porque sencillamente no quiere hacerlo- en

ejercicio de su derecho material de defensa, a su propia estrategia

procesal o por simple nimo de sustraccin o entorpecimiento procesal-,
la audiencia se lleva a cabo con la representacin tcnica del abogado
defensor de confianza o de oficio.
// Conclusin: En suma, tambin es posible, solicitar o requerir, la
medida de Prisin Preventiva, respecto a un imputado que no se
encuentra detenido, siempre y cuando concurran los presupuestos
establecidos por el ARTICULO 268 del Cdigo Procesal Penal. Siendo
que a dicha audiencia puede o no concurrir el imputado, segn convenga
a sus intereses; debiendo en todo caso, ser representado por su abogado
particular o pblico.

Nueva jurisprudencia vinculante sobre prisin

preventiva
MARZO 3RD, 2016, AUTHOR: LILIA RAMREZ VARELA, CATEGORIES: GENERAL

Por: Fabiola Franceza Omonte.

El 27 de febrero se public en el Diario El Peruano la sentencia de Casacin N 6262013Moquegua, en la cual se establece doctrina jurisprudencial vinculante sobre la medida
de prisin preventiva.

El caso concreto
El caso concreto que motiv esta Casacin es el de un hombre procesado por homicidio, a
quien le dieron prisin preventiva en primera instancia, y en segunda, le cambiaron la

medida por una comparecencia restringida, razn por la cual el fiscal a cargo del caso
presenta el recurso de casacin.
Lo ms relevante es que, en opinin de La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, la
Sala que resolvi la apelacin incurri en graves errores. Primero, porque no dio cuenta de
las razones mnimas que sustentan su decisin (motivacin aparente de la resolucin).
Segundo, porque no debi revocar la resolucin de primera instancia, sino anularla y
disponer que se realice una nueva audiencia de prisin preventiva. Esto, porque la decisin
de primera instancia declar fundado un requerimiento que no estaba debidamente
fundamentado, con lo cual la defensa no supo de qu defenderse.
Al respecto, la Sala Penal Permanente consider lo siguiente:
El Fiscal Provincial en su requerimiento escrito de prisin preventiva para establecer el
primer elemento solo relat los hechos imputados sin ligar separadamente, por cada uno, los
elementos de conviccin que lo sustentaran. Tampoco indic separadamente los dispositivos
legales, incisos y causales de la existencia de peligro procesalVulnerndose el artculo
ciento veintids del Cdigo Procesal Penal que establece que los requerimientos deben ser
motivados fctica y jurdicamente. Al declararse fundado este requerimiento se produce una
grave vulneracin, pues la defensa no supo de qu defenderse[1]
Veamos ahora un resumen de los criterios que han sido establecidos y que es necesario
conocer.
Sobre la argumentacin de la prisin preventiva (fundamento 24)
En su requerimiento escrito de prisin preventiva, el fiscal debe fundamentar
exhaustivamente la existencia de cada uno de los tres presupuestos materiales del artculo
268 del Cdigo Procesal Penal, as como la proporcionalidad y la duracin de la medida.
Esto, para que antes de la audiencia de prisin preventiva, la defensa pueda prepararse para
pronunciarse sobre cada uno de los aspectos indicados.
En la audiencia, el debate debe dividirse en cinco partes, de modo tal que solo cuando se
haya agotado la discusin sobre un tema, se pase al siguiente. Primero, debe abordarse la
existencia de fundados y graves elementos de conviccin que vinculan al imputado como
autor o partcipe del delito (primer presupuesto). Segundo, si la prognosis de la pena es
mayor a cuatro aos (segundo presupuesto). Tercero, si existe peligro procesal (tercer
presupuesto). Cuarto, la proporcionalidad de la medida; y finalmente, su duracin.
Al momento de resolver, el juez debe pronunciarse sobre cada uno de los cinco puntos.
Sobre los fundados y graves elementos de conviccin (fundamentos 27, 28 y 29)
Para que se cumpla el primer requisito, debe existir, a partir de toda la informacin con la
que se cuenta hasta el momento, un alto grado de probabilidad de que cada uno de los
aspectos de la imputacin sea cierto. Adems, para concluir que existe esa probabilidad debe
evaluarse la fiabilidad y el aporte de los actos de investigacin, considerados individualmente
y en su conjunto.
Ahora bien, si el fiscal se basa en prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios de la
Ejecutoria Vinculante recada en el Recurso de Nulidad N 1912-2009 Piura, del 6 de

setiembre del 2005; por ejemplo, que los medios probatorios utilizados sean concomitantes
al hecho que se trata de probar, o que estn interrelacionados, de modo que se refuercen
entre s.
Por ltimo, el fiscal debe sustentar claramente el aspecto fctico y su acreditacin, de modo
tal que la defensa pueda refutarlo o allanarse.
Sobre la prognosis de la pena (fundamentos 31 y 32)
Para que se cumpla el segundo requisito, debe realizarse un anlisis de la pena a imponerse
que comprenda las circunstancias generales atenuantes y agravantes de la pena (artculo 46,
incisos 1 y 2 del Cdigo Procesal Penal) y las causales de disminucin o agravacin de la
punicin[2].
Este anlisis tambin debe considerar la regla del artculo 45 del Cdigo Penal y las frmulas
del derecho premial, como son la confesin, la terminacin anticipada, la conformidad del
acusado con la acusacin y la colaboracin eficaz. Adems, el juez puede fundamentar su
decisin respecto a este presupuesto en otra circunstancia que modifique la pena, siempre y
cuando lo justifique en la resolucin.
Por ltimo, no puede dictarse prisin preventiva a una persona que ser sancionada con una
pena de prisin suspendida, porque ello sera desproporcional.
Sobre los criterios para acreditar el peligro procesal de fuga
El arraigo (fundamentos 39 y 40)
Tal como fue establecido en la Resolucin Administrativa N 325-2011-P-PJ, los criterios para
establecer el peligro procesal no son taxativos. Por eso, no existe ninguna razn jurdica para
entender que la presencia de algn tipo de arraigo, descarta el uso de la prisin preventiva.
Del mismo modo, tampoco la inexistencia de arraigo genera la aplicacin automtica de la
prisin preventiva.
Entonces, para establecer si en un caso concreto existe o no peligro de fuga, es necesario
que el elemento de arraigo sea valorado en conjunto con otros requisitos que lo sustenten.
La gravedad de la pena (fundamento 43)
Igual que el arraigo, la gravedad de la pena debe ser valorada en conjunto con otros
requisitos, pues de ella se obtiene nicamente un dato del peligro de fuga.
La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para
reparar el dao (fundamentos 48,49 y 50)
El criterio de magnitud del dao causado hace referencia a la gravedad del delito y a las
circunstancias que agravaran la pena a imponerse. En cambio, la segunda parte de dicho
criterio, interpretada correctamente, hace referencia a la actitud del imputado despus de
cometer el delito, mas no a la reparacin del agraviado, que poco tiene que ver con el peligro
procesal.
El comportamiento procesal (fundamentos 53 y 54)

La actitud legtima que haya adoptado el procesado en ejercicio de algn derecho, como el
hecho de no confesar la comisin del delito que se le atribuye, no puede ser considerada
como un criterio para determinar la existencia de un mal comportamiento procesal.
Por otro lado, la segunda parte de este criterio, referida al comportamiento del imputado en
un procedimiento anterior, debe analizarse con mayor rigurosidad, pues se trata de un
comportamiento lejano, que debe evaluarse de conformidad con otros presupuestos del
peligro de fuga. Adems, el hecho de que en un proceso anterior se haya dictado prisin
preventiva al imputado no autoriza por si solo al juez a imponerla en el proceso actual.
La pertenencia a una organizacin criminal (fundamentos 53 y 54)
Para fundamentar este criterio es insuficiente indicar la existencia de una organizacin
criminal, pues debe sealarse necesariamente la vinculacin con el procesado, as como los
componentes de la organizacin, es decir, la organizacin, permanencia, pluralidad de
imputados e intencin criminal. Adems, debe motivarse qu peligro procesal se configura
por pertenecer a tal organizacin criminal.

[1] Ver fundamentos 63 y 64 de la Casacin N 626-2013.

[2] Las causales de disminucin comprenden el error de prohibicin vencible (artculo 14 del
Cdigo Penal), error de prohibicin culturalmente condicionada vencible (artculo 15 del
Cdigo Penal), tentativa (artculo 16 del Cdigo Penal), responsabilidad restringida de
eximentes imperfecta de responsabilidad penal (artculo 25 del Cdigo Penal),
responsabilidad restringida por la edad (artculo 22 del Cdigo Penal), complicidad
secundaria (artculo 25 del Cdigo Penal). Las causales de agravacin son la condicin de
sujeto activo (artculo 46-A del Cdigo Penal), reincidencia (artculo 46-B del Cdigo Penal),
habitualidad (artculo 46-C del Cdigo Penal), uso de inimputables para cometer delitos
(artculo 46-D del Cdigo Penal), concurso ideal de delitos (artculo 48 del Cdigo Penal),
delito masa (artculo 49 del Cdigo Penal), concurso real de delitos (artculo 50 del Cdigo
Penal) y concurso real retrospectivo (artculo 51 del Cdigo Penal).

21
Ago
2014

ROBO CON ARMA APARENTE

El inciso 3 del Artculo 189 del Cdigo Penal establece respecto al robo como
agravante que dicho acto delictivo se configure a mano armada.
Al respecto, la Corte Suprema ha emitido la Ejecutoria Suprema recada en el Recurso
de Nulidad N 2676-2012-Junn, donde establece que no concurre la circunstancia de
ataque a mano armada, prevista en el numeral 3) del artculo 189 del Cdigo Penal,
porque las armas utilizadas eran de juguete ese es el factum de la acusacin-. Es de
precisar que el fundamento de la agravacin se encuentra en el peligro que para la vida,
la integridad o la salud del sujeto pasivo o de los terceros supone la utilizacin de tales
objetos o medios. No pueden considerarse tales las armas simuladas o inservibles,
porque, con independencia de su mayor o menor parecido con las reales, no pueden
desencadenar nunca el peligro efectivo de lesin que la fundamenta.
Entendemos que este criterio de la Corte Suprema toma en cuenta que a pesar de la
apariencia del arma como por ejemplo ya sea de juguete o arma de fogueo, estas no
ponen en peligro la integridad fsica ni la vida de la vctima.
Existen dos posturas respecto. En la primera postura, la Corte Suprema manifest en la
sentencia recada en el Recurso de Nulidad n 5824-97-Hunuco: Un arma es todo
instrumento real que incrementa la capacidad de agresin del agente y reduce la
capacidad de resistencia de la vctima. Asimismo, en la ejecutoria suprema recada en
el Expediente n 5824-1997-Huanuco, se estableci tomando en consideracin que un
arma es todo instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de agresin del
agente y reduce la capacidad de resistencia de la vctima, de ninguna manera puede
considerarse como circunstancia de robo simple el hecho de haber lo encausados usado
armas aparentemente inocuas. Continuando en la lnea de desarrollo, la Corte Suprema
emiti la ejecutoria suprema en el expediente n 2179-1998-Lima, el concepto de arma
no necesariamente alude al arma de fuego, sino que dentro de dicho concepto debe
comprenderse a aquel instrumento capaz de ejercer efecto intimidante sobre la vctima,
al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en esta un sentimiento de miedo
En la segunda postura, un sector de la doctrina nacional sostiene lo contrario. As,
afirma que el uso de arma aparente en la sustraccin configura el delito de robo, debido
que el empleo de un arma aparente demuestra falta de peligrosidad en el agente, quien
en ningn momento ha querido causar dao grave a la vctima1. Ahora bien la mera
simulacin no es suficiente para delinear la agravacin, pues el arma aparente no
aumenta la potencialidad agresiva del agente2.
As, se manifiesta que el arma llega a ser cualquier instrumento que permita generar
una agresin fsica hacia otra persona. Es decir, el arma est destinado a daar3. Ya que
por arma no se entiende las simuladas o inservibles4.

La jurisprudencia nacional, se sustenta en la eficacia del arma al momento de producir

un peligro real a la vctima, y la situacin en la que se coloca a la vctima como es la
intimidacin.
Sin embargo, la doctrina nacional, se basa en no producir un peligro real a la vctima
con el arma aparente, se inclina ms por la finalidad que es el sustraer el bien y no
coloca en riesgo la vida o la integridad fsica de la persona.
El uso del arma aparente pone en real peligro la integridad fsica de la vctima. En el
Recurso de Nulidad n 2676-2012-Junn no se toma en cuenta que al momento de la
comisin de los hechos, la vctima no puede identificar si el arma es o no es real, y que
en el fondo, usar el arma juguete intimida a la vctima, en tanto se debe tener en cuenta
el temor al cual es sometido la vctima.

1 Bramont-Arias Torres/Garcia Cantizano, cit, por Ramiro Salinas Siccha, Delitos

contra el Patrimonio, Editorial Grijley, p. 153.
2 Pea Cabrera, cit, por Ramiro Salinas Siccha, Delitos contra el Patrimonio, Editorial
Grijley, p. 153.
3 Rojas Vargas, Fidel, cit, por Eduardo Alcocer Povis y Eduardo Alejos Toribio, Reporte
Arma
aparente?
Vase
en
el
link:
http://www.oreguardia.com.pe/media/uploads/ARMA-APARENTE---EOG.pdf
4 Villa Stein, Javier, cit, por Ramiro Salinas Siccha, Delitos contra el Patrimonio,
Editorial Grijley, p. 153.
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