DEDICATORIA:

Agradezco a Dios por haberme

guiado, y dedico este trabajo a mis
padres, mis compaeros y a nuestro
Docente por darnos las pautas
necesarias y por sus sabias ctedras
que nos brinda.
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I. Delitos de Funcin y la Constitucin Poltica del Per

Para determinar lo que a la luz de la normatividad existente conocemos como

Delito de Funcin aplicable a militares y policas, debemos indicar que el
trmino Delito de Funcin es solo una frase al que hace referencia el Art. 173
de la Constitucin Poltica del Per de 1993, al sealar: En caso de delito de
funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn
sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar. Sin embargo el
Poder Legislativo, nunca elabor una norma con respecto a su definicin,
mucho menos a su interpretacin, dando lugar a que la frase Delitos de
Funcin se aplicara de manera antojadiza y arbitraria tanto por el Fuero
Comn como por el Fuero Militar, es decir frente a un hecho delictivo cometido
por un militar o un polica, ambos fueros se consideraban competentes para
ejercer jurisdiccin, el Fuero Militar alegando que se trataba de un Delito de
Funcin y el Fuero Comn alegando que no poda entenderse como tal y que
se trataba de un Delito Comn. Al final ambos fueros aperturaban proceso al
autor del delito, en el mejor de los casos al dictarse sentencia en uno de ellos,
el imputado planteaba la Excepcin de Cosa Juzgada ante el otro fuero con la
finalidad de archivar el proceso paralelo, en otros se planteaba la respectiva
Contienda de Competencia para que finalmente sea la Corte Suprema quien
dirima la competencia del fuero el cual consideraba debera conocer de los
hechos materia del conflicto.

II. Delitos de Funcin, Fuerzas Armadas y Polica Nacional

Como bien sabemos, las Fuerzas Armadas, se encuentran representadas en el

Per por el Ejrcito, la Marina de Guerra y la Fuerza Area, conforman una
organizacin especializada en cuanto a su misin, estructura, funcionamiento y
forma de vida dentro del Estado. Para el correcto y eficaz funcionamiento de
estas, el Estado le ha asignado una normativa jurdica muy peculiar
caracterizada dentro del Derecho Penal Especial denominada Derecho Penal
Militar, amplia por la multiplicidad de campos que la vincula, y profunda por el
sustento que tiene entre los miembros de los Institutos Armados,
pragmatizando as sus deberes y obligaciones establecidas en un cuerpo de
leyes denominado Cdigo de Justicia Militar y sancionando a las personas que
incurran en delitos militares a travs de la Jurisdiccin Militar; esta normativa
jurdica militar tiene el rol trascendental que le corresponde en la estructura y
funcionamiento exclusivamente de las Fuerzas Armadas.

Por otro lado, entendemos que el delito militar tiene sus propias caractersticas
y elementos constitutivos que son dados por la calidad militar del infractor y la
calidad militar del hecho, de igual manera que el delito puede ser cometido en
tiempo de paz o en tiempo de guerra. Es deber de la Justicia Militar someter a
juicio a los militares que infrinjan en algn tipo de delito tipificado en Cdigo de
Justicia Militar. Su finalidad es sancionar al militar, por razn de las funciones

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que ejerce, misin que desempea y jerarqua que ocupa en caso de haber
infringido en algn delito tipificado en el Cdigo de Justicia Militar en
concordancia con las leyes y reglamentos militares. En este sentido,
entendemos que los Delitos de Funcin estn referidos a las conductas ilcitas
tipificadas, descritas y penalizadas en el Cdigo de Justicia Militar, por hechos
que corresponden y se dan exclusivamente en el mbito militar, por tanto no es
de aplicacin - a nuestro entender - que por extensin analgica se comprenda
dentro de la jurisdiccin militar a los integrantes de la Polica Nacional del Per
por ser una organizacin de naturaleza civil, no militar y con una estructura,
misin y funciones totalmente diferentes a las del mbito militar. Los delitos de
funcin atribuibles a los militares descritos correctamente en el Cdigo de
Justicia Militar, no deberan seguir siendo aplicados a los Policas, cuyas
funciones son totalmente diferentes. Sin embargo, el Art. 173 de la
Constitucin Poltica del Per en vigencia, establece que en caso de Delitos de
Funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del
Per estn sometidos al fuero militar y al Cdigo de Justicia Militar.
Circunstancia jurdica que sera necesario analizar muy detenidamente.

Recordemos que el actual Cdigo de Justicia Militar tiene sus orgenes en el

Primer Cdigo de Justicia Militar promulgado por Ley del 20 de Diciembre de
1898 como resultado de la decisin del Presidente Nicols de Pirola de iniciar
una reorganizacin del Ejercito del Per; es decir esta norma penal militar nace
con una concepcin de aplicacin militar exclusiva para militares, es as que el
autor del primer cdigo de Justicia Militar fue un militar Francs, el Coronel
Pablo Clement. Siguieron al primer Cdigo de Justicia Militar, otros cuatro
Cdigos con ligeras modificaciones, siendo el ltimo el Cdigo promulgado
mediante Ley N 23214 de fecha 24 de Julio de 1980. Siendo aplicable a la
fecha, tambin a los integrantes de la Polica Nacional del Per por haber sido
percibida y considerada errnea y subjetivamente desde el siglo pasado, como
una Institucin militarizada, inclusive en algn momento, como organizacin
auxiliar de las Fuerzas Armadas.

Al respecto, existen algunos pronunciamientos, es el caso de la Comisin

Especial de Reestructuracin de la Polica Nacional del Per constituida por RS
N 0965-2001-IN del 03OCT2001, propusieron en su informe final de Febrero
2002, un conjunto de reformas constitucionales, entre las que se encontraba
excluir a la Polica Nacional del Fuero Privativo Militar, con la finalidad de
afirmar la naturaleza civil de la organizacin policial. Seala el Informe que
teniendo en cuenta el tipo de funcin que debe desempear la Polica, as
como la naturaleza que subyace en dichas funciones proteger los derechos y
libertades de las personas- no encuentran coherente que sus miembros deban
estar sometidos a un rgimen de justicia diseado para instituciones cuya
finalidad es la de defender la soberana y el territorio nacional y que, por tanto,
se orienta a sancionar conductas que vayan contra la consecucin de esos
objetivos Si bien es cierto indispensable mantener una slida disciplina al
interior de la PNP que garantice el ptimo funcionamiento de la organizacin,
las conductas funcionales en que puedan incurrir sus miembros estn
contempladas en el Cdigo Penal y, por lo tanto, deben ser juzgados como el
resto de los ciudadanos.
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En su oportunidad hizo lo mismo la Comisin para la Reestructuracin Integral

de las Fuerzas Armadas, presidida por el Dr. Roberto Daino Zapata,
Presidente del Consejo de Ministros en ese entonces, e integrada entre otros
por el General de Divisin EP (r) Francisco Morales Bermdez, el Ing. David
Waisman Rjavinsthi en su condicin de Ministro de Defensa y el Dr. Martn
Belande Moreyra, Decano del Colegio de Abogados de Lima, indicaron en su
Informe del 04ENE2002; que era necesario excluir a la Polica Nacional del
Per del mbito de la Justicia Militar. La justicia militar debe integrarse al
Poder Judicial. La existencia de un fuero especial para los militares implica la
posibilidad de brindarles un trato distinto al resto de peruanos, lo que resulta
contrario a los principios democrticos. En este mismo orden de ideas es
necesario excluir a la Polica Nacional de la justicia militar. (El 09 de Marzo
2002, se public en el Diario Oficial El Peruano la Resolucin Suprema N 038-
DE/SG que aprob el citado Informe).

Eso no es todo, la Defensora del Pueblo, en su Informe Defensorial N 04 La

Justicia Militar en una etapa de transicin: anlisis de los proyectos de reforma
(Marzo 2002), tambin plantea la exclusin de los miembros de la Polica
Nacional del Per del juzgamiento por parte de la Justicia castrense. Y
finalmente, por su parte, en su Informe Final, la Comisin de la Verdad y
Reconciliacin, recomend la exclusin de la competencia de la justicia
castrense a los miembros de la Polica Nacional del Per.

III. El Antes de la Justicia Militar

Lo cierto, es que la Justicia Militar, desde 1898, ha venido funcionando de

manera independiente, autnoma, desfasada y constituida en un poder judicial
paralelo, diferente al que regularmente nos encontramos sometidos todos los
peruanos. Este fue el panorama que se vivi durante muchos aos. Sin
embargo a partir del ao 2003 y de la Sentencia del Tribunal Constitucional que
declar fundada la accin de inconstitucionalidad planteada por la Defensora
del Pueblo contra la ley N 24150 y el Decreto Legislativo N 749, que regulan
la actuacin de la Fuerza Armada durante los estados de excepcin, podemos
hablar de un antes, un despus y un ahora en la Justicia Militar y en la
regulacin de los llamados delitos de funcin, aplicables a militares y policas.

IV. El Despus de la Justicia Militar

Efectivamente, el despus de la Justicia Militar queda definido cuando la

Defensora del Pueblo con fecha 16 de Septiembre del 2003, present ante el
Tribunal Constitucional, demanda de inconstitucionalidad contra los artculos
2, 4, 5, incisos b), c), d), e) y h); y 8, 10 y 11 de la Ley N. 24150,
modificada por el Decreto Legislativo N. 749, que regulan el papel de las
Fuerzas Armadas durante los estados de excepcin, que entre otras normas
cuestionaba la disposicin de someter exclusivamente a los miembros de las
FFAA y de la PNP que prestaban servicios en zonas declaradas en
emergencia, nicamente a la Justicia Militar por los denominados delitos de
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funcin. Expediente N 0017-2003AI/TC. A travs de esta demanda, la
Defensora del Pueblo impugn la constitucionalidad de los criterios
tradicionalmente utilizados para dotar de contenido al delito de funcin militar al
que se refiere el articulo 173 de la Constitucin y que constituye el factor de
atribucin de competencia de la justicia castrense. A tales efectos la Defensora
cuestion el Art. 10 de la Ley N 24150, que defina el Delito de Funcin de
acuerdo a los criterios del lugar de comisin del delito y fuero personal. Se
cuestion adems el articulo II del Titulo Preliminar de la LOJM, segn el cual
la finalidad de los tribunales militares era proteger la moral, el orden y la
disciplina castrense y policial. Del mismo modo, se demand la
inconstitucionalidad del Art. N 269 del CJM, que penalizaba las prcticas
homosexuales entre militares, realizadas dentro o fuera de los ambientes
militares. El Tribunal Constitucional (TC) acogi la demanda planteada por la
Defensora del Pueblo, a travs de su sentencia publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 24 de agosto del 2004 (Expediente N 017-2003AI/TC) Ver en:
http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/juris-nac/0017-2003-AI.htmo.

Sin embargo, y no obstante el contenido de la sentencia del TC publicada en el

Diario Oficial El Peruano el 24 de agosto del 2004 (Expediente N 017-2003
AI/TC), que contiene los criterios jurdicos en los cuales debe interpretarse el
Delito de Funcin atribuible a los integrantes de las FFAA y PNP (1. que el
sujeto activo debe ser un militar en actividad; 2. que el delito debe haberse
cometido en acto de servicio o con ocasin de l; y 3. principalmente, que se
afecten bienes jurdicos propios y particulares de las Fuerzas Armadas); al
promulgarse la Ley N 28665 Ley de Organizacin, Funciones y Competencia
de la Jurisdiccin Especializada en materia Penal Militar Policial, el 06 de Enero
del 2006 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07 de Enero del 2006; se
defini el Delito de Funcin de la siguiente manera:

EL DELITO DE FUNCION ES LA ACCION U OMISION DOLOSA O

CULPOSA QUE SE ENCUENTRA TIPIFICADA EXPRESAMENTE EN EL
CODIGO DE JUSTICIA MILITAR POLICIAL, COMETIDO POR UN MILITAR O
POLICIA EN SITUACION DE ACTIVIDAD, EN ACTO, OCASIN O COMO
CONSECUENCIA DEL SERVICIO EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS
FINALIDADES DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERU, LAS LEYES Y
LOS REGLAMENTOS RESPECTIVOS ESTABLECEN PARA LAS FUERZAS
ARMADAS O POLICIA NACIONAL.

Como vemos, en un claro desafo a la sentencia del Tribunal Constitucional, la

Ley N 28665 - Ley de Organizacin, Funciones y Competencia de la
Jurisdiccin Especializada en materia Penal Militar Policial, defini el Delito de
Funcin en base a los criterios observados a travs de la referida sentencia.
Por ello, la Fiscala de la Nacin present una demanda de inconstitucionalidad
en contra de la Ley 28665. Lo mismo hizo el Colegio de Abogados de Lima
quien interpuso el 17 de febrero 2006 igualmente una demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley N 28665 solicitando la expulsin del
ordenamiento jurdico de, por lo menos, 54 artculos y 34 disposiciones
complementarias y transitorias. Y la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos calific la norma de atropello al
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orden constitucional e invoc al Tribunal Constitucional a declararla como tal.
Finalmente, la propia Defensora del Pueblo expres su desacuerdo con la Ley
28665.

Y es que el concepto constitucional de los denominados delitos de funcin

que debe limitarse a aquellos que importan una infraccin al deber propio,
exclusivo e inherente al personal castrense en situacin de actividad y que
lesionan bienes jurdicos militares (y que conlleva a la drstica reduccin del
catlogo de los delitos militares), aparece totalmente desnaturalizado en la
definicin que nos brinda la Ley N 28665; y, extremadamente
sobredimensionado en el Decreto Legislativo N 961 (Cdigo de Justicia Militar
Policial), que tipifica como delitos militares un importante conjunto de conductas
que slo describen afectaciones a bienes jurdicos de carcter comn y no
militar, o que en el caso de los Policas importan meras infracciones de carcter
disciplinario o administrativo debidamente tipificados y sancionados en la Ley
N 28338 - Ley de Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del. Decreto
Legislativo N 961, tambin fue objeto de Demandas de Inconstitucionalidad.

El autor del presente artculo particip como integrante de la Comisin

encargada de elaborar el Nuevo Cdigo de Justicia Militar Policial (Decreto
Legislativo N 961), observando la forma imperativa y cerrada como los
defensores de la prolongacin de la existencia de una jurisdiccin militar
autnoma, independiente y paralela, defendan no solamente la Ley N 28665
Ley de Organizacin, Funciones y Competencia de la Jurisdiccin
Especializada en materia Penal Militar Policial, sino los articulados del Nuevo
Cdigo de Justicia Militar Policial, totalmente contrapuestos a los criterios del
Tribunal Constitucional. Aprobado el texto final, y por los motivos antes
expuestos, el autor no firm el Acta que daba por concluida la labor de la citada
Comisin haciendo la observacin correspondiente, en desacuerdo con la
mayora que si aprobaron los contenidos del Nuevo Cdigo de Justicia Militar
Policial.

Lo cierto es, que tanto la Ley N 28665 como el DL N 961 Cdigo de Justicia
Militar Policial, tan pronto se hicieron de conocimiento pblico a travs del
Diario Oficial El Peruano, fueron objeto de una serie de crticas y
cuestionamientos con respecto a su constitucionalidad, derivando nuevamente
en sendas demandas de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Es as que el Tribunal Constitucional (TC), declar inconstitucional en parte la

Ley N 28665, de Organizacin, Funciones y Competencia de la Jurisdiccin
Especializada en Materia Penal Militar Policial, al haberse acreditado que
determinadas normas contravienen el ordenamiento constitucional. As lo
precisa en la sentencia de ms de 70 pginas recada en el Expediente N
0004-2006-PI/TC declarando fundada en parte la demanda formulada por la
Fiscal de la Nacin contra determinados extremos de la anotada ley, por
considerar que vulneraban los principios constitucionales de unidad e
independencia de la funcin jurisdiccional en el caso del Poder Judicial, la
autonoma del Ministerio Pblico y las atribuciones constitucionales del Consejo
Nacional de la Magistratura (CNM), as como el derecho a la igualdad ante la
ley.
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Igualmente el TC declar fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad

presentada por el Colegio de Abogados de Lima tambin en contra de la Ley N
28665 Ley de Organizacin, Funciones y Competencia de la Jurisdiccin
Especializada en Materia Penal Militar Policial y resolvi disponer, respecto de
las disposiciones declaradas inconstitucionales, una vacatio sententiae que,
indefectiblemente, vencera el 31 de diciembre de 2006 y que sera computada
a partir de la publicacin de la sentencia, plazo que, una vez vencido,
ocasionara que la declaratoria de inconstitucionalidad surtiera todos sus
efectos, eliminndose del ordenamiento jurdico tales disposiciones legales
(punto cinco de la parte resolutiva de la sentencia expedida en el Expediente
N 0006-2006-PI/TC).

Para el caso del Nuevo Cdigo de Justicia Militar Policial, el Tribunal

Constitucional (TC), igualmente declar la inconstitucionalidad de determinados
artculos del Cdigo de Justicia Militar Policial (CJMP), aprobado por Decreto
Legislativo N 961, por estimar, entre otras consideraciones, que stos
vulneraban el artculo 173 de la Constitucin, que establece que mediante el
Cdigo de Justicia Militar slo se pueden conocer los delitos de funcin
cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.
As lo seal en la sentencia que declara fundada en parte la demanda de
inconstitucionalidad (Exp. N 00012-2006-PI/TC) formulada por el Colegio de
Abogados de Lima.

V. El Ahora de la Justicia Militar

Sin embargo, el Congreso no legisl adecuando a la Constitucin la Ley de

organizacin y funciones de la justicia militar policial y por el contrario el 16 de
diciembre del 2006 public en el Diario Oficial El Peruano la Ley N 28934, "Ley
que ampla excepcional y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar
y policial". "El Consejo Supremo de Justicia Miliar y los dems rganos que
integran la organizacin de la Justicia Militar Policial, continan ejerciendo sus
funciones, atribuciones y competencias con la misma estructura organizativa
sealada en la Novena Disposicin Transitoria de la Ley N 28665, hasta la
aprobacin de la ley que subsane los vacos normativos que se generarn al
quedar sin efecto los artculos declarados inconstitucionales de la Ley N 28665
por sentencias del Tribunal Constitucional nms. 0004-2006-PI/TC y 0006-
2006-PI/TC, o de la dacin de una nueva ley que regule la justicia militar "
(artculo 1, Ley N 28934).

De esta manera, la Ley N 28934 no solamente ha prorrogado indefinidamente

la vacatio sententiae que dispuso el TC en la sentencia expedida en el
Expediente N 0006-2006-PI/TC, sino que adems ha prorrogado un diseo
orgnico de justicia militar y policial basado en normas ya derogadas
expresamente por la propia Ley N 28665 y declaradas inconstitucionales por el
TC. Instituciones como la Defensora del Pueblo y los Colegios de Abogados se
han pronunciado al respecto y han cuestionado ante el TC esta ley
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inconstitucional. El 16 de Marzo 2007, el Tribunal Constitucional admite a
trmite la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de
Abogados de Lambayeque contra la Ley N 28934 (Exp. N 00005-2007-
PI/TC.) Esta es la situacin actual de la Justicia Militar, un fuero castrense
parcialmente reformada, con una fuerte resistencia a implementar la
adecuacin constitucional dispuesta por el TC, y que actualmente basa su
funcionamiento en normas declaradas en su mayora inconstitucionales.
Faltara adems definir la situacin de la Polica Nacional con respecto al fuero
castrense. Trujillo, PERU, 23 de Setiembre del 2007.

AUTOR
Por: Dr. Hugo Muller Solon
Abogado Ex Magistrado de la Justicia Militar (1994-1997). Ex integrante
de la Policia Nacional del Per, el ao 2007 se retira voluntariamente con el
grado de Coronel PNP. Ha sido integrante de la Comisin Nacional encargada
de elaborar el Nuevo Cdigo de Justicia Militar - Policial (decreto legislativo n
961) autor del libro Derecho Penal Militar Peruano Teora y Practica (2005)
profesor del curso derecho penal privativo.