DERECHO PENAL CLASICO vs. DERECHO PENAL MODERNO?

FERNANDO RAUL PEDICONE (*)

Convencional Constituyente (mandato cumplido)

(Publicado en Semanario Hechos y Protagonistas de San Pedro de Jujuy, octubre de 2001 y en Revista de la Polica
Federal Argentina).

El presente trabajo versa sobre algunas consideraciones y crticas

constructivas que estimo preciso efectuar, al ensayo La responsabilidad por el producto
en Derecho Penal, primera parte: Viejo y nuevo Derecho Penal, oportunamente escrito
por Winfried Hassemer (catedrtico de la Univ. de Frankfurt), con las acotaciones efectua-
das por Francisco Muoz Conde (catedrtico de la Univ. de Sevilla).

As es que Hassemer considera que el Derecho Penal moderno ha

llegado a un punto en el que se ha convertido en "contraproductivo y anacrnico" y busca
en consecuencia sintetizar los principios del modernismo (prescindencia de los conceptos
metafsicos, metodologa emprica, concepcin preventiva de la pena y proteccin de
bienes jurdicos an mediante "delitos de peligro abstracto"), con los principios
tradicionales de dicho ordenamiento legal (principios de certeza, de subsidiariedad y de
proporcionalidad, Estado de Derecho y delito como lesin de un bien jurdico).

Veamos con ms detenimiento dichos planteos:

En referencia al llamado "viejo Derecho Penal" (o "Derecho Penal clsico",

a pesar de lo ambiguo de dicho trmino), Hassemer expresa que el mismo "surgi de la
muerte del Derecho Natural", o "una vez que el Derecho Natural -como fundamento
inclusive de la punibilidad y del orden jurdico "in se"- hubiera "perdido esa funcin".

Sin entrar a discutir si ello es as o no, disiento totalmente con el autor

citado respecto de tal aserto, ya que considero que el Derecho Natural no ha muerto, como
lo fundamentar en los pargrafos pertinentes de este escrito. Tampoco concuerdo con el
citado autor en que el Derecho Natural se dejase de invocar como "fuente de los mandatos
y prohibiciones del Derecho Penal" y que, en consecuencia, los mismos surgieran
exclusivamente del "acuerdo entre los propios interesados", es decir, mediante el
remanido recurso del "contrato social".

Algunas consideraciones sobre el contrato social:

Derecho Penal clsico vs. Derecho Penal moderno? Fernando R. Pedicone

Ello me lleva a hacer asimismo algunas consideraciones al respecto. Si

bien lo que expreso a continuacin quizs exceda el mbito al que debera circunscribirme
en el presente trabajo, no puedo dejar pasar por alto algunas crticas respecto de la ficcin
del "contrato social".

Si bien no soy autoridad para refutar, mucho menos en unas pocas lneas,
las tesis de Rousseau y sus numerosos aclitos a travs del tiempo, dentro de lo que
llamar un "contractualismo social" que pretende usarse como fundamento y origen de la
sociedad, y por ende como "sustento jurdico" del "orden jurdico" -valga la aparente
redundancia, que no es tal como se ver-, dichas teoras contractualistas tienen serios y
profundos defectos e inclusive caen por su propio peso, ante la falta de peticin de
principios en que incurren.

Dicen los contractualistas que el individuo, obligado a vivir en sociedad,

renuncia a una parte de su libertad natural a fin de que quede garantizada la libertad de
todos mediante la creacin de la sociedad.

Ya "ab initio" surge una falacia. Sabemos todos que el Derecho, ya sea
como expresin de conductas en interferencia intersubjetiva al decir de Carlos Cossio, ya
sea como parte inescindible de la sociedad ("ubi societas, ibi jus; ubi jus, ibi societas"
segn el clsico aforismo romano), o en cualquiera de los otros aspectos en que lo
considera la Historia, la Sociologa, la Poltica, etc., no puede ser fundamento de la
sociedad en base a un "contractualismo", si bien ficticio, no por ello menos inexplicable.

Para que exista contrato, siguiendo la concepcin del mismo dada por el
Art. 1137 de nuestro Cdigo Civil, las partes intervinientes deben "ponerse de acuerdo
sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos". Si bien se
puede criticar que no es ese el sentido propio del contractualismo fundacionalista social
"per se", entonces cabra deducir que en realidad a lo que el contractualismo se refiere, se
parece ms al concepto de "convencin", en el sentido que le dan a este trmino Aubry et
Rau, y Durantn (nota al Art. 1137, citado por Vlez Sarsfield), siguiendo la ley romana
"ad omnia de quibus negotii cotrahendi, transigendique causa consentiunt qui se agunt
(L. 1, par. 3, Dig., "De pactiis").

He all el vocablo ms adecuado, "pacto", "pacto social", y no "contrato

social", a mi entender.

Aclarada la terminologa, vuelvo al tema en cuestin. Deca que en la

forma en que se ha expresado, an como ficcin -ya que como hecho histrico es

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absolutamente impensable- el llamado "contrato social" (o mejor dicho "pacto social"),

se parece al clsico problema del huevo y de la gallina.

Veamos por qu:

a) En primer lugar, no fue casual la denominacin dada sumamente

criticable, sin perjuicio de que tambin sea merecedora de crticas la expresin "pacto
social"-, ya que tiene un "sentido jurdico" y una teleologa clara, de creacin de un
mbito de juridicidad" mediante la sumisin voluntaria (que se transforma luego en
obligatoria) del individuo al conjunto social, mediante la resignacin parcial de sus
libertades innatas y absolutas (supuesta "naturaleza ideal del hombre") a un rgimen en
que dichas libertades se ven restringidas por las libertades de los dems (real "naturaleza
social del hombre"), que semeja en ciertos aspectos a una cada del hombre (ya planteada
por distintas religiones mediante la alegora del Paraso Terrenal y la expulsin de Adn y
Eva de dicho Edn, y otras similares de diferentes pocas y regiones del mundo).

Pero he ah la cuestin ya esbozada: si para crear un mbito de

"obligatoriedad y seguridad" -como sociedad o comunidad organizada- debo resignar
como hombre, parte de mis derechos y libertades a fin de congeniarlas con los derechos y
libertades de los dems, quiere ello decir que ya tengo en m como "a priori", al mejor
estilo kantiano, los conceptos de "derecho", "libertad", "obligatoriedad" y sus
consecuencias, tales como "coaccin" y "coercibilidad", para el "cumplimiento"
acabado del nuevo mbito creado, el "mbito social" o "sociedad", que conforme tales
trminos, parece tener sin duda alguna un sesgo de artificialidad surgida de la mera y
exclusiva "voluntad" humana, trmino ste tambin apriorstico.

Es decir, surge la "sociedad" o "comunidad" y por ende el derecho o

sistema jurdico que la regula, en base a "criterios jurdicos preexistentes", o "metaju-
rdicos", en todo caso. Ello invalida seriamente a las teoras contractualistas (o pactistas),
pues consideran slo el mbito de la libertad del hombre, netamente individualista, como
"desvirtuado" por la necesidad de crear la sociedad y por ende la autoridad, como coto al
exceso de libertad, y como consecuencia tambin la necesidad del surgimiento del
"derecho" como criterio o paradigma normativo regulador de las conductas -podramos
decir ahora- "devaluadas" del individuo.

Todo ello me crea un sinsabor tremendo, al ver cmo autores

indiscutiblemente serios, han perdido y siguen perdiendo el tiempo en esta clase de
ficciones, que en vez de explicar, necesitan a su vez explicacin y fundamentacin,
hacindonos caer en una tautologa a su vez inexplicable. Dicho todo esto sin mengua o

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Derecho Penal clsico vs. Derecho Penal moderno? Fernando R. Pedicone

agravio alguno a los ilustres pensadores que han seguido los mencionados criterios y
escuelas.

b) En segundo lugar, pero no por ello menos importante que lo anterior,

cabe preguntarse entonces:

Es el hombre anterior a la sociedad, o es la sociedad la que le da al

hombre su "humanidad", su condicin de tal, su educacin y sustento, su ideologa, su
ubicacin en el "cosmos social", su pertenencia y arraigo, su lengua, su historia, su
idiosincrasia, su religin, su tradicin, y por ltimo, su sentido de trascendencia?

La respuesta, no por obvia, es menos importante, y hace a la filosofa y

antropologa humanstica que -como consecuencia ineluctable- cada uno de nosotros
profesemos.

Si circunscribimos al hombre al mero mbito de la juridicidad, caemos

en un reduccionismo estril que todo lo ve a travs del prisma "derechos-deberes",
inicialmente slo individualistas ms que individuales (la ya citada naturaleza ideal del
hombre, o estado de naturaleza), para colmo de males devaluados o desvirtuados como
consecuencia de la necesidad de crear la sociedad, que los limita mediante normas
obligatorias (naturaleza contractualista de la sociedad).

Me pregunto: para qu tal ficcin? Qu necesidad hay de fundamentar el

origen de la sociedad en un pseudo contractualismo, artificioso, que en vez de explicar se
vuelve a s mismo inexplicable?

Por qu pensar en la existencia de un estado natural humano, perfecto,

absoluto?

No es lgico pensar que si hubiese existido tal estado, de dnde surgira el

concepto de libertad absoluta, de derechos individuales, de derechos-facultades en l
existentes, pero innecesarios ante tal perfeccionismo utpico, y que se resignan parcial-
mente para que surja el mbito de lo social?

Y desde el otro punto de vista que le adjudica al hombre una naturaleza

perversa (homo hominis lupus, al decir de Thomas Hobbes), caben iguales crticas, ya
que carece de sentido hablar de derechos y libertades en un individualismo fundado
nicamente en la fuerza del ms poderoso respecto del ms dbil, lo que aleja an ms una
tesis contractualista de la sociedad, ya que por principio ambas partes deben encontrarse
en igualdad de situacin y condiciones, pues cada uno cede parte de su libertad, y en este

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Derecho Penal clsico vs. Derecho Penal moderno? Fernando R. Pedicone

caso el surgimiento de la comunidad o sociedad conforme esta postura- habra que

buscarlo y fundarlo en el sometimiento del ms dbil por parte del ms fuerte,
desvirtuando an ms la visin ingenua del contractualismo social.

No es acaso en el mbito social que nicamente puede darse el concepto

de "derecho", como alteridad y obligatoriedad de conductas, entre otras particularidades?

Ergo, a mi entender, las teoras individualistas a ultranza y luego el

consecuente "contractualismo social" como limitacin voluntarista o forzada del poder
omnmodo del individuo como origen de la sociedad, son pseudo explicaciones
irrelevantes que han creado una ficcin superior a la realidad y han producido un efecto
sinrgico, que termina por desmoronar a la misma.

Por ello adquieren nueva significacin los trminos usados hace siglos por
el ilustre Aristteles, cuando afirmaba que el hombre es "zoon politikon". Nada ms cierto:
el hombre es hombre en cuanto miembro de una sociedad ("polis", "societas"), en el
sentido de "comunidad" (comn unidad). El hombre nunca nace y se hace solo. Desde
antes de nacer necesita de los cuidados de su madre y de los dems congneres. Toda su
vida se halla enmarcada dentro del contexto social, cultural y epocal en que le toca vivir.
El significado de su vida misma, se lo da la sociedad a travs de las creencias religiosas
que sustente la mayora de sus miembros. Su lenguaje, su idiosincrasia, sus amores y
odios, se hallan encuadrados en los paradigmas y valores que la sociedad tenga. Los
cambios en su situacin social individual, la mayor o menor fijacin de su pertenencia y
arraigo, se hallan comprometidos totalmente por los avatares de la sociedad a la que
pertenece, y a la que "con-forma" e "in-forma", en el sentido metafsico de estos trminos.

No puede haber hombre sin sociedad, ni sociedad sin hombres. No puede

existir sociedad sin derecho, ni derecho que no sea sustento y base de lo social. El hombre,
la sociedad y el derecho son concomitantes, sincrnicos. Nacen todos al mismo
tiempo. El hombre no resigna nada al pertenecer a una sociedad, a un grupo cultural
humano. Ms bien, es hombre en cuanto es "socio" y "partcipe" de la sociedad humana a
la que pertenece, en la que se halla inmerso, pero no sumergido.

Algunas consideraciones sobre el Derecho Natural:

Por ser un tema arduo y complicado, con numerosas aristas, me referir

muy brevemente al mismo ya que obviamente excede los lmites impuestos al presente
trabajo, pero que -habiendo sido duramente aludido por Hassemer al mencionar la

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Derecho Penal clsico vs. Derecho Penal moderno? Fernando R. Pedicone

muerte del Derecho Natural, no puedo en consecuencia dejar de expresar sucintamente

mi pensamiento al respecto.

En mi concepcin, el Derecho Natural nunca puede morir. Es consustancial

al hombre y a la sociedad humana. Son las reglas bsicas, los axiomas o postulados sobre
los cuales se edifica el Derecho y la Ciencia del Derecho. Renegar de tales principios, es
como si la Matemtica renegara del concepto de nmero, o la Geometra renunciara a la
existencia de los conceptos de punto, recta, ngulo.

El hombre es ms an. Es "persona", es centro de atribucin de derechos y

obligaciones. Es sujeto de derecho. Pero es ante todo por naturaleza principio y fin del
Derecho. Sus derechos naturales en este punto coexisten y se afianzan con sus derechos y
obligaciones sociales, de tinte positivo, como partcipe de los beneficios de la cultura y de
la civilizacin.

Numerosas ciencias demuestran la necesidad humana y natural, en todos

los rdenes de la vida, de la "con-vivencia", del "vivir-con" los dems seres humanos,
tema ste que dejo aqu de lado, pero que sirve para constatar la bivalencia "individuo-
sociedad", o mejor dicho an, "persona-sociedad", en una continua y fructfera co-
implicacin en la que si se pone el acento sobre uno de sus aspectos, se desvirta o
infravalora al otro, o si se los contrapone indebidamente, se crea de tal modo una falsa
dicotoma que perjudica a ambos conceptos.

Derecho Penal clsico vs. Derecho Penal moderno?

Volviendo al tema principal, y puntualizadas las crticas al

"contractualismo social" o "pactismo" como origen y fundamento de la sociedad, cabe
hacer ahora las crticas a los roles que se le asignan al "viejo Derecho Penal" y al "nuevo
Derecho Penal", conforme denominaciones utilizadas por Hassemer.

La concepcin "clsica" del mismo como la rama jurdica de la represin

ante el incumplimiento individual de los mandatos sociales (normas prohibitivas), si bien
lo ha caracterizado como el instrumento de garanta de la libertad ciudadana, por extraa
paradoja lo convirti a su vez en el estigma y espada de Damocles del ciudadano comn,
que ve mediante la pena, en los casos de prisin o reclusin, la va que lo conduce a la
prdida de su libertad, cuando no de su vida en los regmenes que postularon la pena de
muerte.

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Derecho Penal clsico vs. Derecho Penal moderno? Fernando R. Pedicone

Dicha concepcin "clsica" del Derecho Penal, segn Hassemer, ha sido

consumida por la aparicin de lo que llama "moderno Derecho Penal".

Cabe preguntarse entonces, y ver si son dignas de crtica, las caractersticas

diferenciales que hacen a este "aggiornado", ms que nuevo constructo jurdico, a mi
entender:

a) Se postula que el "nuevo Derecho Penal" tiende a la "proteccin de

bienes jurdicos", significando con ello que "se convirti en un criterio positivo para
justificar decisiones criminalizadoras, perdiendo el carcter negativo que tuvo originaria-
mente, lo que obliga a recurrir a la amenaza penal, convirtiendo dolorosamente la
prohibicin de exceso en una prohibicin de defecto".

b) Se le atribuye al "moderno Derecho Penal" la "exacerbacin de la idea

de prevencin", lo que derivara en un "cada vez ms difcil aseguramiento de los
principios de igualdad y de tratamiento igualitario."

c) La "orientacin hacia las consecuencias" como teleologa del moderno

Derecho Penal, "margina de la poltica jurdico-penal los principios de igualdad y de
retribucin justa del delito" y "hacen del remedio penal un instrumento de pedagoga
social con el fin de sensibilizar a la gente en mbitos tales como la proteccin del medio
ambiente o la discriminacin de la mujer". Conforme ello, se postula al Derecho Penal
moderno como un "instrumento de solucin de los conflictos sociales, convirtindolo en
un medio de direccin social".

Contina Hassemer criticando al "moderno Derecho Penal" como "mbito

propicio para la ampliacin o creacin de nuevos tipos penales, tales como los que se dan
dentro de las problemticas del medio ambiente, la economa, la informtica, drogas,
impuestos, mercado exterior y criminalidad organizada".

Pero me pregunto: cmo no ha de ser as?

Ello es lgico, por cuanto la sociedad actual es sumamente ms compleja

que la de hace dos o tres siglos, y evidentemente, ha surgido un cmulo de nuevas
profesiones, de nuevas relaciones y formas de organizacin econmica y empresarial, de
complejos procesos industriales, de masificacin productiva y continuas innovaciones
tecnolgicas, con los consiguientes mbitos delictivos (o propensos a la comisin de
delitos en situaciones antes desconocidas: recordemos sin ms, los "delitos informticos"),
en un mundo globalizado que me permite comprar por Internet, pero al mismo tiempo
correr un gran riesgo de ser estafado al hacerlo por dicho medio.

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Derecho Penal clsico vs. Derecho Penal moderno? Fernando R. Pedicone

El Derecho Penal deba evidentemente ser modernizado. Los nuevos

paradigmas a tenerse en cuenta ahora, no son los de una sociedad pre-industrial, no
globalizada. Es razonable -y hasta cierto punto deseable e inevitable- que como
consecuencia de ello, se haya hecho necesario en los pases ms adelantados, dictar
infinidad de nuevas normas penales, creando una tipologa moderna que contemple lo
mejor posible y en base a los antiguos principios de certeza y de legalidad, nuevas figuras
penales, atento a la incansable astucia humana, siempre lista para encontrar las trampas
que invaliden la ley, o por lo menos para eludirla, o directamente inclusive para no
cumplirla, en abierto desafo a las mismas.

No es posible seguir vertiendo "vino nuevo en odres viejos", como hacen

los civilistas, reacios sobremanera al surgimiento de nuevas formas de contratacin, a las
que tratan de ajustar -cual lecho de Procusto- a las clsicas y muchas veces obsoletas
categoras de los clsicos contratos nominados".

A mi modo de ver, nada hay de criticable en que el "moderno Derecho

Penal" contemple y penalice situaciones antes inimaginables como mbitos propicios para
la criminalidad.

Deberan -de sostenerse lo contrario- las complejas sociedades post-

industriales, y muchas veces mal denominadas post-modernas, dejar de prever y por ende,
penalizar, las nuevas formas ultrasofisticadas que surgen de la criminalidad organizada, de
los "delitos de cuello blanco", del espionaje industrial, del robo o uso indebido de los
derechos de autor, de marcas y de patentes, de los graves problemas sociales que crea el
narcotrfico y la narcodependencia, y la infinita gama de posibilidades que se dan dentro
del manejo de la "cosa pblica", ya sea en la forma de licitaciones falsas, concesiones de
privilegios indebidos, evasin impositiva, usura institucionalizada, etc.?

Deberan las modernas sociedades autodestruirse, inmersas en la

contaminacin ambiental, sin medidas punitivas y/o reguladoras del problema ecolgico
suscitado por ellas mismas?

Deberamos los ciudadanos sentirnos inermes ante la violacin de los

"derechos difusos", que por ser tales nos ataen a todos, y permitir de tal modo -ante la
carencia de legitimacin sustancial o dao directo infligido a nivel individual- que seamos
vctimas directas o indirectas de la polucin, de la degradacin del medio ambiente, de la
probable clonacin de nosotros mismos como especie?

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Derecho Penal clsico vs. Derecho Penal moderno? Fernando R. Pedicone

He all el meollo de la cuestin. No es como dice Hassemer, de que el

"moderno Derecho Penal" focalice su atencin nicamente en los aspectos arriba
sealados. De todos modos, si as fuera, ello no implica un desgajamiento del "viejo
Derecho Penal", sino una repotenciacin y revitalizacin del mismo ante el surgimiento de
"nuevas realidades", al decir de Ortega y Gasset.

Tampoco hallo criticable la "aceleracin y facilitacin del procedimiento

penal y la agilizacin de la instruccin", tema stos que lamentablemente en nuestro pas
an no se han dado en la medida necesaria, como surge del tratamiento de leyes (ley del 2
x 1) que "parcharon" la situacin, pero que no la solucionaron mediante un trmite ms
expeditivo que evitase que la prisin preventiva fuese escuela de futuros delincuentes,
dejando evidentemente de lado la funcin resocializadora de la pena, mxime si tenemos
en cuenta que se ha aplicado y aplica tal tipo de prisin a quien an es presumido inocente.

En referencia a los instrumentos a que hace alusin Hassemer como

propios del "moderno Derecho Penal", en cuanto a los nuevos bienes jurdicos que
legitiman la intervencin del mismo, ya me he explicitado anteriormente sobre ello.
Agrego que a mi entender- no es solamente el individuo o sus bienes los que necesitan
proteccin actualmente. Tambin necesita proteccin la sociedad en cuanto tal, como
sujeto pasible de ser vctima de la infinidad de conductas antes mencionadas, la mayora
de las veces desplegadas por los integrantes de enormes entes empresariales, financieros,
sindicales, industriales, etc., que bajo la figura de personas jurdicas, disfrazan la
criminalidad de las acciones de quienes las dirigen con tan aviesos fines.

La siguiente crtica de Hassemer se refiere al surgimiento de los as

llamados "delitos de peligro abstracto", superadores de los "delitos de lesin y de peligro
concreto".

Coincido con el citado autor en que dicho tipo de "delitos de peligro

abstracto" amplan enormemente el mbito de aplicacin del Derecho Penal, quizs ms
all de los fines tenidos en cuenta con su creacin inicial, pero disiento que con ello se
prescinda tambin de demostrar la "causalidad", o que como consecuencia "disminuyan
las posibilidades de defensa, los presupuestos y las limitaciones del castigo". Y disiento
tambin que ello haya "facilitado enormemente la tarea de los jueces". El mismo
Hassemer se contradice luego, pues a continuacin expresa que "como disminuyen las
directrices que tiene que dar el legislador al juez para que ste interprete los respectivos
tipos delictivos... se deja al juez prcticamente sin ningn criterio hermenutico,
reduciendo en consecuencia los criterios legales que vinculan la interpretacin judicial".

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Derecho Penal clsico vs. Derecho Penal moderno? Fernando R. Pedicone

En qu quedamos entonces? Estimo, por el contrario, que la tarea de los

jueces se ve ahora abrumadoramente recargada, ya que requiere cada vez de ms
profundos conocimientos no slo del Derecho, en todas sus ramas, sino de las ciencias
afines al mismo, y de la ayuda invalorable de los expertos o especialistas en distintos
campos cientficos y tecnolgicos. Ello ha complicado sobremanera la ardua tarea de
juzgar y sancionar los delitos cometidos, por lo que no me parece reprochable que sea
estrictamente necesaria la "actuacin preventiva" de la norma, su "accin disuasiva" en
cuanto la misma pueda ser comprendida, acatada y respetada por el hombre y la sociedad
en la que ella se implementa, conforme los valores vigentes en esa comunidad.

Esta "funcin preventiva" que se le pretende achacar a la norma penal

como si fuera algo no deseable, por el contrario, le da nuevo sentido. Consideremos el
caso similar de la salud: se busca "prevenir, antes que curar". No es criticable la
implementacin de una buena poltica sanitaria de prevencin de enfermedades, y de darse
la misma, ello no implica que se desdibuje de tal modo el fundamento de la necesidad de
la curacin, ante la falla posible de la prevencin.

En similar sentido, una buena norma penal tiene -antes que nada- una
"funcin disuasiva y preventiva", evitando la comisin del delito a que se refiere. A ese
respecto debe entenderse que "prevencin" no es "intimidacin o amenaza" de sufrir una
pena, sino tipificacin de conductas no deseadas por la sociedad, por ser disvaliosas "per
se" o por el consenso mayoritario social, que mediante normas tiende a prevenir y en
consecuencia a evitar la realizacin de tales conductas contrarias a los valores
fundamentales de la misma.

Y digo "valores fundamentales", por cuanto la generalidad de las normas

penales tiende justamente a su proteccin, pero no slo a nivel individual, sino tambin a
nivel de conductas -individuales, obviamente- que tienen amplia repercusin o efectos
sociales. Inclusive dicho concepto de "valor fundamental" no implica en s mismo una
devaluacin de otros valores trascendentes tambin, pero quizs con menor notoriedad o
repercusin.

As, tan importante es la penalizacin del aborto, que protege la vida del
"nasciturus", como la penalizacin de ilcitos que afecten a la sociedad o a sectores
mayoritarios o minoritarios de la misma, ya sea desde el punto de vista de la salud, de la
economa, de las finanzas, por citar casos que causan infinidad de vctimas directas e
indirectas ante el accionar de corporaciones, entes, empresas, instituciones, organiza-
ciones, etc., o inclusive por la falta de accin o inaccin cuando dichas responsabilidades
se encuentran a cargo del Estado o de dichas entidades, mediante la concesin o
privatizacin de los servicios fundamentales para el bienestar individual y social.

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Derecho Penal clsico vs. Derecho Penal moderno? Fernando R. Pedicone

Es cierto lo que dice Hassemer de que dicha tendencia actual "pretende

hacer del Derecho Penal un instrumento de la transformacin". Pero, implica ello una
crtica al sistema penal como tal, basada en el "distanciamiento igualitario y la
proporcionalidad", que eran -segn su decir- "propios del Derecho Penal clsico"?

Es criticable -agrego- tal pretensin de utilizacin del Derecho Penal

como instrumento de transformacin de la sociedad?

O acaso deberemos pensar que -contrario sensu- tal rama jurdica debe
permanecer inalterada, volver a su origen, y por ende convertirse en un instrumento del
conservadurismo o quietismo social, impidiendo de tal modo la evolucin social en todas
sus manifestaciones, bajo el peso de una concepcin ya superada sobre la funcionalidad y
necesidad que motivaron su surgimiento?

Ello no implica pretender sustituir la idea de "justicia" como criterio del

Derecho Penal, en aras de la "idoneidad" del mismo para luchar contra los problemas (ms
reales que supuestos) y peligros que implica la convivencia social actual.

Acaso era ms justo el "viejo Derecho Penal", moldeado sobre los

intereses de los sectores dominantes de la sociedad (derecho civil para los ricos, derecho
penal para los pobres, segn el clsico concepto), que el "moderno Derecho Penal"?

Era ms justa la "pena retributiva" (con su resabio siempre permanente de

venganza institucionalizada) que la "prevencin" en base a penas, como pretende el
ideario penal actual?

Como vemos, hay muchas preguntas que exigen de nuestras sociedades,

respuestas acordes a los tiempos y circunstancias en que vivimos, que -obvio es decirlo-
no son iguales en los pases desarrollados e industrializados, tecnolgica y econmi-
camente superiores, que en aqullos que an luchan por entrar al modernismo, o que -
como el nuestro- tratan de no retroceder en los avances logrados -si bien pocos- pero que
superan a la media mundial.

Todo ello ocasiona severos problemas, puntualizados por Hassemer, tales

como que "la mayor parte de los procesos incoados no pasen de la faz instructoria, que la
criminalidad es muy alta, y que solamente los peces chicos caen en manos de la justicia
penal, nunca los peces gordos".

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Derecho Penal clsico vs. Derecho Penal moderno? Fernando R. Pedicone

Si bien ello puede ser cierto en gran medida, no lo es menos que tales
problemas se han dado siempre en todas las pocas y sociedades, tanto dentro de la
concepcin del Derecho Penal clsico, como en la concepcin actual, por lo que no son
argumentos vlidos para desvalorizar las posturas asumidas por el "nuevo Derecho Penal",
o para hacer creer que el mismo cumple "funciones que les son extraas" y que "sus
posibilidades estabilizadoras se estn utilizando indebidamente, hacindole cumplir
solamente una funcin simblica".

No creo que sea as. No creo tampoco que "los tradicionales presupuestos
de la imputacin jurdico-penal sean un obstculo para una poltica criminal eficaz", o
que el "mandato de certeza" haya sido "conculcado por el moderno Derecho Penal". Por
el contrario, siguen vigentes los "tipos penales", si bien -como ocurre en nuestro pas- no
todos ellos insertos en el Cdigo Penal, sino tambin en numerosas leyes. Sin entrar a
polemizar sobre tales tcnicas legislativas dispersas, lo rescatable siempre es que se
mantienen inclumes el "principio de legalidad" y todos los principios que hacen a la
"defensa" y "debido proceso legal", garantas stas ltimas cada vez ms perfeccionadas
en los usos y costumbres judiciales, sin contar con la inmensa proteccin actual que se da
a todos los Derechos Humanos, mediante la asimilacin de tratados internacionales dentro
del rango y jerarqua constitucional, conforme surge del Art. 75 inc. 22 de la Constitucin
Nacional.

Como corolario de lo expresado, inclusive podemos ver actualmente cmo

el "viejo Derecho Penal" en su concepcin clsica, se resiste estertreamente a la punicin
extraterritorial y persecucin de delincuentes por delitos en contra de los derechos
humanos fundamentales, por terceros pases, como se viera en el lamentable y tragicmico
caso Pinochet y en otros de similar envergadura, o de pases en que -como el nuestro
inclusive, so pretexto de una soberana territorial- se impide la detencin y extradicin de
lamentables figuras genocidas de triste recuerdo.

Encuentro por ello saludable y deseable la modificacin de ese criterio,

asumido por el moderno Derecho Penal, por cuanto la soberana estatal no se ve
amenguada en modo alguno cuando de juzgar tales delitos de lesa humanidad se trata.
Ningn Estado moderno puede ser guarida de delincuentes de tal laya, postulado que
deviene como consecuencia de un replanteo a nivel internacional del tema aludido y que
poco a poco va dando los frutos ansiados, en sintona con las modernas concepciones del
Derecho Penal.

Por ltimo, coincido con Hassemer de que tal vez una solucin concreta
fuera escindir al as llamado "nuevo Derecho Penal" en dos ramas diferenciadas, pero no
diferentes en su naturaleza nsita. Una de ellas debera llamarse propiamente "Derecho

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Derecho Penal clsico vs. Derecho Penal moderno? Fernando R. Pedicone

Penal", y la otra -segn el citado autor- "Derecho de Intervencin", aunque para mi

gusto, este ltimo nombre no sea el ms adecuado.

Si bien -segn Hassemer- esta "dialctica de lo moderno" describe un

"cambio funcional que excede las posibilidades del Derecho Penal clsico de resolver a
tiempo y efectivamente los problemas sociales", entiendo que mucho peor sera la
circunstancia de que el Derecho Penal se hubiese quedado en el tiempo, en un estril
conservadurismo ajeno a los avatares sociales, y por ende, ajeno a la continua
problemtica convivencial actual, replegndose de tal forma en principios que -siendo an
efectivos y saludables- obviaran echar una mirada a lo acontecido en estos dos ltimos
siglos, por circunscribirnos a los tiempos del modernismo en cuanto tal.

No creo que sea auspicioso liberar al Derecho Penal de las modernas

exigencias sociales. Hassemer finalmente tambin lo entiende as cuando expresa que
"sera ajena a la realidad del mundo y del derecho mantener la actitud contraria de
excluir los problemas modernos del Derecho, manteniendo su pureza y orientando el
sistema jurdico en principios".

Postula para ello -siguiendo a Naucke- la regulacin mediante el llamado

"Derecho de Intervencin", ubicando al mismo "entre el Derecho Penal y el Derecho
sancionatorio administrativo; entre el Derecho Civil y el Derecho Pblico, con un nivel
de garantas y formalidades procesales inferior al del Derecho Penal, pero tambin con
menor intensidad en las sanciones que pudieran imponerse a los individuos", lo que le
permitira responder en forma ms adecuada a los problemas especficos de las sociedades
modernas.

Esta especificidad reconduce al concepto de efectividad preventiva,

previniendo el dao, controlando, asegurando, con vista en el futuro y no en el pasado.

Coinciden bsicamente en consecuencia tales asertos con mis concepciones

expuestas en el presente trabajo, pero con una sutil diferencia: para Hassemer el Derecho
Penal est al final o al margen de la elaboracin de estos problemas, y para m, el
Derecho Penal moderno, o como quiera llamrselo, mientras no se le quite su naturaleza
propia y su esencia, est al comienzo de la elaboracin de soluciones ms acordes con
la realidad individual y social que nos toca vivir.-

(*) ABOGADO (UNT)

PROCURADOR (UNT)
PROFESOR UNIVERSITARIO EN CIENCIAS JURIDICAS (UCS)
LICENCIADO EN EDUCACION (UCN, Chile)
ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO PENAL (UNL)

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Derecho Penal clsico vs. Derecho Penal moderno? Fernando R. Pedicone

ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL PENAL (UNL)

Doctorando en DERECHO PUBLICO Y ECONOMIA DE GOBIERNO (UNT)
Post-Grado en TEORIA DEL ESTADO (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA)

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