FAMILIA

La familia es una institucin social ala cual el ordenamiento

juridico regula en todas sus manifestaciones, incluyendo la
filiacin y a la adopcin.
La familia es una institucin jurdica pero no una persona jurdica.

ANTECEDENTES
El origen de la familia se remonta a la endogamia (relacin sexual
indiscriminada entre varones y mujeres de una tribu). Luego los
hombres tuvieron relaciones sexuales con mujeres de otras tribus
(exogamia), y finalmente la familia evolucion hasta su
organizacin actual (monogamia).

La Familia
Esta familia histrica primitiva, es muy amplia por que en alguna
forma realiza las funciones que poco ms tarde van a realizar las
autoridades de la ciudad y despus las autoridades del Estado;
porque es con frecuencia en s misma una unidad completa de
produccin agrcola y ganadera; porque necesita autodefenderse
de otros grupos rivales, etc.

Se entra en la familia por los mismos procedimientos que despus

se usan para entrar a formar parte de la comunidad poltica: por
nacimiento, por admisin expresa en el grupo o por matrimonio.

" familia ES EL SENO DE CUALQUIER INSTITUCIN Y ES

LA BASE DE LA EDUCACIN DE TODO SER RACIONAL"

Para designar los diferentes tipos de familia no nuclear se utilizan

denominaciones tambin diversas. Una familia "vstago" es la
generada por la regla de que solamente un hijo permanezca en el
hogar paterno despus del matrimonio; este tipo familiar se da en
algunas regiones rurales de Europa y en Japn, y su funcin
consiste en que exista en el seno del hogar una familia que pueda
sostener a sus padres y a sus hijos, pero no a un grupo mayor, en
consonancia con las posibilidades del medio agrcola en que
viven.

Otro tipo de familia es la "extensa", que permite que varios hijos

o todos ellos puedan seguir residiendo en la casa paterna despus
de contraer matrimonio. En las sociedades primitivas, la
organizacin familiar predominante es la denominada "gran
familia", grupo parental amplio que habita bajo un mismo techo,
generalmente vinculado por relaciones patrilineales (la herencia
se transmite a travs de la lnea paterna)."

En el transcurso de los siglos, y segn las distintas culturas y

civilizaciones, ha predominado la familia patriarcal, dirigida por
el varn ms anciano del grupo. La familia de la Roma clsica era
de este tipo, y en ella se distinguan dos grupos domsticos:
a.-el ms amplio, compuesta por diversas ramas independientes y,
b.- la familia en sentido propio. En ella, el padre ejerca un poder
absoluto, aunque limitado en alguna medida segn fuera ejercido
sobre la esposa, sobre los hijos -la "patria potestad"-, sobre los
esclavos o sobre los siervos.

El derecho germnico distingua asimismo, entre la familia

propiamente dicha y el crculo familiar ms amplio, la estirpe, la
pertenencia a la familia estaba ms determinada por la autoridad a
que se hallaba sometida que por los lazos de sangre.

La familia como institucin natural

La familia legtima es una sociedad natural, o sea que no es una
institucin creada por el hombre ni por el Estado; es anterior a
todo el orden jurdico y es una institucin que da razn de ser al
Derecho. Estado y Familia son las dos instituciones naturales
necesarias para la ordenada convivencia humana.

A este respecto existen dos corrientes principales, los que piensan

que la familia es el antecedente del Estado y los que piensan que
el Estado y la familia son dos instituciones naturales, las cuales
son independientes entre ellas en cuanto a su nacimiento.
Caractersticas de Familia
El estado de familia es un atributo de las personas de existencia
visible, que tiene como caractersticas:

1. Universalidad. El estado de familia abarca todas las relaciones

jurdicas familiares.

2. Unidad. Los vnculos jurdicos no se diferencian en razn de su

origen matrimonial o extramatrimonial.

3. Indivisibilidad. La persona ostenta el mismo estado de familia

frente a todos ejemplo, si es soltero, es soltero ante todos.

4. Oponibilidad. El estado de familia puede ser opuesto para

ejercer los derechos que de l derivan.

5. Estabilidad o permanencia. Es estable pero no inmutable,

porque puede cesar. Ej. El estado de casado puede transformarse
en estado de divorciado.

6. Inalienabilidad. El sujeto titular del estado de familia no puede

disponer de l convirtindolo en objeto de un negocio.

7. Imprescriptibilidad. El transcurso del tiempo no altera el estado

de familia ni tampoco el derecho a conseguir el emplazamiento
sin perjuicio de la caducidad de las acciones de estado.

El estado de familia, es inherente a la persona. No puede ser

invocado ni ejercido por ninguna otra persona que no sea su
titular. No pueden subrogarse los acreedores del sujeto en sus
derechos para ejercer acciones relativas al estado de familia.
Solamente, los derechos y acciones derivados del estado de
familia, de carcter meramente patrimonial, podrn ser ejercidos
por va subrogatoria por los acreedores.
 EL PARENTESCO
Relaciones de familias que existen entre dos individuos.

Tipos y grados de parentesco

Es la relacin que existe entre los miembros de una misma
Familia.

El matrimonio origina en principio una relacin conyugal entre

los contrayentes, una relacin de parentesco entre los
descendientes y una relacin de afinidad entre los consanguneos
de un cnyuge con el otro.

Tipos de parentesco
1. parentesco por consanguinidad biolgico o por naturaleza:
Es el que existe entre dos personas que descienden una de la otra,
o ambas de un antepasado comn.

2. parentesco por afinidad o poltico: Es el que existe entre una

persona que est o ha estado casada, y los consanguneos de su
cnyuge.
Para que exista parentesco necesariamente tiene que haber o haber
habido matrimonio. Si el matrimonio termina se sigue teniendo
parentesco por afinidad.

Lnea y grado de parentesco

La lnea dice relacin con la direccin del parentesco
En la consanguinidad, la lnea recta es el parentesco que
existe entre dos personas, en que uno desciende del otro, y en la
colateral, es el que existe entre dos individuos, que sin descender
el uno del otro, descienden ambos de un antepasado comn.
El grado es la distancia que existe entre dos parientes.
(nmero de generaciones que separa a un individuo del otro), para
medirlo hay que distingue:
i) En la lnea recta hay que contar directamente el nmero
de generaciones que existe entre ambos (entre padre e hijo 1,
entre abuelo y nieto 2, etc.).
ii) En la colateral se debe subir hasta el antepasado comn y
despus bajar hasta aquel individuo que quiero determinar el
grado de parentesco. Entonces, no existe 1 grado en la colateral.
Lo ms cercano es el 2 grado (mis hermanos). Por ejemplo para
calcular el grado de parentesco con mi primo cuento: 1 mi padre,
2 mi abuelo, 3 mi to y 4 mi primo, entonces somos colaterales en
4 grado.
En el parentesco por afinidad con la lnea y el grado, pasa
exactamente lo mismo, solo que el individuo de que se trata
debemos ponerlo en la posicin del cnyuge, por ejemplo, para
calcular mi parentesco con mi suegra: mi cnyuge tiene la
relacin de parentesco en lnea recta de 1 grado consanguneo,
entonces yo tengo una relacin en lnea recta de 1 grado, pero
por afinidad.

El Derecho de los Alimentos en la Familia

El derecho de alimentos se deriva del parentesco, y su
fundamento es el derecho a la vida que tiene toda persona
necesitada. Para que exista este derecho se deben dar tres
requisitos:
a.- Debe de haber una necesidad en el acreedor; b.-En segundo
lugar debe haber una posibilidad en el deudor que debe darlos y,
c.-Debe haber un parentesco entre ambos.

La finalidad del derecho de los alimentos es asegurar al pariente

necesitado cuanto precisa para su mantenimiento o subsistencia.

Es un derecho condicional y variable. Es condicional, ya que slo

se debe si existe y subsiste la necesidad en el acreedor, y si existe
y subsiste la posibilidad del deudor; termina tambin cuando el
deudor alimentista deja de estar en posibilidad de proveer
alimentos.

El Vnculo Familiar.
Permite el ejercicio de los derechos subjetivos familiares entre
quienes tienen tal vinculacin.
Elementos del Vinculo Familiar
Son elementos del vnculo familiar, el vnculo biolgico y el
vnculo jurdico.

El vnculo biolgico es el elemento primario, bsico, necesario y

presupuesto indispensable para la existencia del vnculo familiar.
La familia es una institucin que responde a la ley natural.

Vinculo Jurdico
El vnculo jurdico familiar es la relacin que existe entre dos
individuos, derivado de la unin matrimonial, de la filiacin o del
parentesco, y en virtud del cual existen de manera
interdependiente y habitualmente recproca, determinados
derechos subjetivos que, entonces, pueden considerarse como
derechos subjetivos familiares, tal como el derecho a pedir
alimentos. A su vez, estos derechos asumen en muchos casos, la
caracterstica de derechos-deberes.

Los derechos subjetivos familiares son las facultades otorgadas a

las personas como medio de proteccin de intereses legtimos
determinados por las relaciones jurdicas familiares.

El vnculo jurdico es elemento secundario del vnculo familiar,

por cuanto su existencia depende de la del vnculo biolgico, ya
que jams puede crearlo pero es decisivo para legalizarlo. El
vnculo jurdico prevalece sobre el vnculo biolgico.

Concordancias y discordancias.
Como medio necesario para realizar el orden social los vnculos
biolgicos y jurdicos deben coincidir. Entre ambos existen
concordancias y discordancias.

La concordancia pura se produce cuando el vnculo jurdico

corresponde al vnculo biolgico, lo cual puede acaecer desde el
momento en que se constituye la relacin o con posterioridad, tal
como la filiacin.
La concordancia impura se presenta cuando el vnculo biolgico
no guarda debida correlacin con el vnculo jurdico.

La discordancia pura sucede cuando el vnculo biolgico

corresponde al vnculo jurdico creado en contra de las
disposiciones legales, por lo cual la relacin est sujeta a una
causa de nulidad.

Formacin de la familia.
El vnculo biolgico no es suficiente para que nazca el vnculo
jurdico sino que debe ir acompaado del acto voluntario que
culmina en el acto jurdico de emplazamiento en el estado de
familia.
 EL MATRIMONIO

Matrimonio
El matrimonio constituye la institucionalizacin de las relaciones
que tienen por base la unin intersexual. La institucionalizacin
de esta unin entre un hombre y una mujer se logra en virtud de
un acto jurdico, es decir, un acto voluntario, lcito, que tiene por
fin inmediato establecer las relaciones jurdicas conyugales.

Es la unin estable entre hombre y mujer, convenida de acuerdo

con la ley, regulada y ordenada a la creacin de una familia. No se
trata de una creacin tcnica del Derecho, sino de una institucin
natural que el ordenamiento regula en inters de la sociedad.

Son caracteres del matrimonio segn la concepcin corriente en

los pases civilizados: a) constituir un vnculo habitual con
vocacin de permanencia, dirigido, por su propia finalidad, a la
convivencia y colaboracin de los cnyuges en un hogar,
formando una familia en cuyo seno nacern y se criarn los hijos
si los hubiere y,

b) Resultar de un acto jurdico bilateral celebrado en un concreto

momento: la boda. Este acto se halla regulado, con carcter
solemne, por la ley como creador exclusivo del vnculo
reconocido por el Estado.

Igualmente se tiene que el matrimonio es el atributo exclusivo de

las personas fsicas (porque la persona moral no puede engendrar,
estar casada, etc.) el cual define los derechos y obligaciones que
se dan en la familia y en las relaciones de parentesco.
Por el estado civil se determina si una persona es casada o soltera,
si tiene obligacin para alimentar a otros, etc.

Cuando se produce una ruptura del vnculo matrimonial por el

divorcio, no se puede decir que el estado civil de las dos personas
sea de "divorciados" sino simplemente solteros, por que la
disolucin del vnculo matrimonial los ha colocado en aptitud de
contraer nuevo matrimonio.

MATRIMONIO APARENTE
El matrimonio aparente es la situacin de dos personas no casadas
que viven como marido y mujer, hacindose pasar por tales.

Derecho matrimonial
El Derecho de familia, integrado por el conjunto de normas que se
ocupa del matrimonio como fenmeno jurdico e institucin en
todas sus vertientes. Los principales asuntos sobre los que trata
son: matrimonio requisitos, forma de celebracin, clases,
derechos y deberes de los cnyuges respeto, ayuda mutua,
fidelidad, convivencia, nulidad, separacin y disolucin del
matrimonio; rgimen econmico conyugal: normas generales,
clases de regmenes matrimoniales, gestin y administracin de
los mismos, bienes que los integran, cargas y obligaciones y
disolucin.

FORMA DE NACIMIENTO DEL ESTADO DE LOS

CONYUGUES
Hay en la disciplina del matrimonio, muy influida por el aporte
del cristianismo a la cultura jurdica, un doble aspecto: el de la
celebracin como acto (intercambio de consentimientos en forma
legal) por causa del cual nace el estado de cnyuge; y el del
estado civil creado, situacin de duracin indefinida producida
por la manifestacin de tal voluntad.

Lo fundamental de la celebracin del matrimonio es la

manifestacin del recproco consentimiento de los contrayentes.
MATRIMONIO POR PODER
Cuando se manifiesta o se lleva a cabo el acto del matrimonio por
medio de un representante (matrimonio 'por poder') pero siempre
que el poder se otorgue para contraer con persona concreta, de
modo que el representante se limita a ser portavoz de una
voluntad ajena plenamente formada.

Se considera nulo, cualquiera que sea la forma de su celebracin,

el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial,
expresin con la que se alude al matrimonio simulado por acuerdo
de ambas partes.

Aunque el matrimonio produce efectos civiles desde su

celebracin, sin embargo para el pleno reconocimiento de los
mismos ser necesaria su inscripcin en el Registro civil, sea la
practicada por el juez en el propio libro al autorizar el
matrimonio, sea transcribiendo un documento intermedio: el acta
o certificacin correspondiente.

Elementos del matrimonio

Para que exista el matrimonio se necesita en primer lugar un
hombre y una mujer o sean unos sujetos.

Todos los hombres tienen derecho a contraer matrimonio y son

capaces de contraerlo desde el punto de vista natural desde que
han pasado la pubertad y tienen discernimiento suficiente para
contraerlo.

La voluntad de los contrayentes que forma el consentimiento

matrimonial deben estar exentas de vicios.

Los sujetos son todos los hombres y mujeres desde el momento

que pueden engendrar hijos, lo cual es posible desde la pubertad

El consentimiento.
El matrimonio solo puede ser formado por la libre voluntad de los
contrayentes. Es de derecho natural el derecho al matrimonio y el
derecho a elegir libremente al cnyuge.

Si no se cumple con estos requisitos no podr celebrarse el

matrimonio y si por alguna razn no se realiza, ser nulo ya que
eran impedimentos para su celebracin.
Formas matrimoniales.
Las formas matrimoniales son el conjunto de solemnidades
requeridas por la ley para el reconocimiento jurdico del vnculo
matrimonial.

Formas religiosas y formas civiles:

El matrimonio siempre ha estado estrechamente ligado a las
creencias religiosas de los pueblos. La separacin entre el orden
de la fe y el orden poltico es relativamente reciente.

Fines.
La ley no alude a estos fines sino que son implcitos. El
matrimonio conduce a la realizacin plena del hombre y la mujer
en el encuentro interhumano en el que fundan una familia
constituida por ellos y ms tarde por sus hijos, para educarlos y
educarse.

El matrimonio en el derecho cannico.

El derecho cannico concibe al matrimonio como una institucin
del derecho natural que fue elevada por Jesucristo a la categora
de sacramento. Las propiedades esenciales del matrimonio son la
unidad (equivalente en el concepto cannico a monogamia) y la
indisolubilidad en vida de los esposos.

Naturaleza jurdica del matrimonio.

Es un acto jurdico matrimonial y no un contrato en la nocin
tradicional. Es un acto jurdico bilateral que se constituye por el
consentimiento de los contrayentes pero integrado por la
actuacin tambin constitutiva del oficial pblico encargado del
Registro Civil o de la autoridad competente para celebrar el
matrimonio, para hacer efectivo un control de legalidad de parte
del Estado.

Tambin se ha aludido al matrimonio como institucin, pero de

este modo no se considera al acto jurdico como fuente de
relaciones jurdicas, sino al estado de familia en s o, a las
relaciones jurdicas matrimoniales que se constituyen a partir del
acto jurdico matrimonial.

ESPONSALES
Se denomina esponsales a la promesa que mutuamente se hacen
hombre y mujer de contraer matrimonio en el futuro.

La promesa de matrimonio es una institucin de profundo arraigo

histrico y en otro tiempo constituy fuente de autnticos
vnculos entre los prometidos.

La aptitud nupcial:
El matrimonio como acto jurdico est constituido por el
consentimiento de los contrayentes y por el acto administrativo
que implica la intervencin de la autoridad competente para
celebrar el matrimonio.

El oficial pblico encargado del Registro Civil ejerce un control

de legalidad que integra el acto matrimonial.

La ausencia de alguno de estos elementos estructurales del acto

jurdico matrimonial, provoca su inexistencia, lo que no equivale
a invalidez o nulidad. Hay inexistencia del matrimonio cuando el
aparente matrimonio carece de alguno de los elementos
estructurales (consentimiento e intervencin del oficial pblico).

En cambio, un matrimonio estar afectado de nulidad cuando no

obstante presentar los elementos estructurales que se relacionen a
su existencia, hayan fallado o estn viciadas las condiciones de
validez, es decir, los presupuestos que la ley exige para que el
acto produzca, en plenitud, sus efectos propios.
Capacidad de los contrayentes:
Est determinada por la ausencia de impedimentos matrimoniales.

La eugenesia.
Es la ciencia que tiene por objeto el estudio de los factores que
pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las
generaciones futuras.

Clasificacin.
Se distinguen los regmenes sobre la base de la incidencia del
matrimonio en la propiedad de los bienes de los cnyuges, y
simultneamente, en la titularidad de su gestin, segn que esa
gestin corresponda a ambos esposos -conjunta o separadamente-
o slo a uno de ellos administracin marital-. En cuanto a la
responsabilidad por las obligaciones contradas con terceros, los
regmenes pueden distinguirse segn que consagren la
responsabilidad comn (solidaria) por las deudas, o en cambio, la
separacin de responsabilidades. Sin embargo todo criterio
clasificativo es parcial.

Principales regmenes matrimoniales.

a) Rgimen de absorcin de la personalidad econmica de la
mujer por el marido. Tiene un valor meramente histrico.

b) Regmenes de unidad y unin de bienes. Hoy en da est

prcticamente abandonado. En el rgimen de la unidad de bienes
se produce una suerte de absorcin de la personalidad econmica
de la mujer por el marido a quien se transmiten todos los bienes
de ella. En el rgimen de unin de bienes el marido no adquiere la
propiedad de los bienes de la mujer, sino slo su administracin y
disfrute.

c) Regmenes de comunidad. El elemento tpico es la formacin

de una masa de bienes que pertenece a los dos esposos y que ha
de repartirse entre ellos o entre el sobreviviente y los herederos
del muerto al disolverse.

d) Regmenes de separacin. No confieren a los esposos

expectativas comunes sobre los bienes adquiridos o ganados por
cada uno de ellos. El matrimonio no altera el rgimen de
propiedad de los bienes, que siguen perteneciendo al cnyuge
adquirente: cada cual adquiere para s y administra y dispone de
lo adquirido. Cada cnyuge responde por las deudas que contrae y
los bienes del otro no quedan afectados, en principio, por esa
responsabilidad.

e) Regmenes de participacin. No existen estrictamente bienes

comunes o gananciales sino que cada cnyuge es exclusivo
propietario de los que adquiere durante el matrimonio. Funciona
como el rgimen de la separacin, pero al disolverse el
matrimonio por divorcio o muerte, se reconoce a cada uno de los
ex cnyuges, o al suprstite, el derecho a participar en los
adquiridos por el otro hasta igualar los patrimonios de ambos.

Regmenes legales y convencionales.

La ley puede imponer un rgimen legal nico, forzoso, o, en
cambio, puede prever que, antes de la celebracin del matrimonio,
los contrayentes adopten mediante convencin prematrimonial
uno de varios regmenes patrimoniales. Los sistemas que admiten
los llamados regmenes convencionales prevn, de todos modos,
un rgimen legal supletorio a falta de convencin prematrimonial
al respecto. Es decir, si los esposos no se adhieren a ninguno de
los regmenes que prev la ley, se someten al que ella establece
supletoriamente.

Convenciones matrimoniales
Son los pactos entre los cnyuges relativos a los bienes, ya sea
adoptando un determinado rgimen de relaciones patrimoniales
que la ley autoriza a convenir, o modificando parcialmente el
rgimen. El objeto de estas convenciones vara segn las
regulaciones de cada derecho positivo.
Teora de la imprevisin.
El convenio celebrado entre cnyuges se puede corregir cuando
acontecimientos imprevisibles tornan muy onerosa la prestacin
de un cnyuge.

Separacion personal.
La separacin personal se limita a autorizar a los cnyuges a vivir
separados, sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial.
En el divorcio vincular los cnyuges pueden volver a contraer
nuevo matrimonio.

Disolucion del matrimonio.

El matrimonio puede disolverse por diversas causas
sobrevinientes a su celebracin.

Cualquiera fuere la causa, la disolucin importa la extincin de la

relacin jurdica matrimonial y por ende de su contenido.

La disolucin del vnculo supone que el acto constitutivo del

matrimonio oper de acuerdo con los presupuestos de validez y
existencia que exige la ley. Es por eso que la invalidez del acto
que implica la nulidad del matrimonio, no constituye supuesto de
disolucin.

El vnculo matrimonial se disuelve en tres supuestos:

1- por la muerte de uno de los esposos.
2- por el matrimonio que contrajere el cnyuge del declarado
ausente con presuncin de fallecimiento.
3- por sentencia de divorcio vincular.

Causas de disolucin. Muerte. Ausencia con presuncin de

fallecimiento. Efectos personales y patrimoniales en relacin a la
persona de los cnyuges y de los hijos.
- Muerte. Al disolverse el matrimonio por fallecimiento de uno de
los cnyuges, el suprstite puede volver a contraer matrimonio.
El cnyuge suprstite ejercer exclusivamente la patria potestad
sobre los hijos menores. Se disuelve de pleno derecho la sociedad
conyugal.

Subsiste el derecho de la viuda a continuar usando el apellido del

marido, salvo que contrajere nuevo matrimonio. Sigue rigiendo el
parentesco por afinidad creado en virtud del matrimonio. Hay
vocacin hereditaria en la sucesin del cnyuge premuerto y el
derecho a pensin.

- Ausencia con presuncin de fallecimiento. El matrimonio que

contrajere el cnyuge del declarado ausente con presuncin de
fallecimiento, disuelve el vnculo matrimonial subsistente. La
reaparicin del ausente no causar la nulidad del nuevo
matrimonio. En cuanto a la patria potestad, el ejercicio
corresponde al cnyuge del ausente declarado tal. No se
presumir la paternidad del marido ausente declarado
judicialmente, respecto de los hijos que tuviese la mujer, nacidos
despus de los trescientos das del primer da de ausencia.

DIVORCIO VINCULAR
Se denomina divorcio vincular a la disolucin del vnculo
matrimonial mediante sentencia judicial.

La separacin de cuerpos, o separacin personal de los cnyuges,

no disuelve el vnculo matrimonial: se limita a hacer cesar el
deber de cohabitacin de los cnyuges. No restituye la aptitud
nupcial que tienen los cnyuges separados.

Filiacion.
La filiacin es el vnculo jurdico, determinado por la procreacin,
entre los progenitores y sus hijos.

La filiacin que tiene lugar por naturaleza, presupone un vnculo

biolgico entre el hijo y sus padres. La determinacin de la
filiacin puede ser legal, voluntaria (o negocial) y judicial.

Es legal cuando la establece la ley.

Es voluntaria cuando la determinacin proviene de la eficacia que
se atribuye al reconocimiento del hijo.

Es judicial la determinacin que resulta de la sentencia que

declara la paternidad o la maternidad no reconocida, en base a las
pruebas relativas al nexo biolgico.
Determinacin de la paternidad
Si se trata de una declaracin que el progenitor realiza en
documento pblico o privado, incluido el testamento, o se invoca
la posesin de estado, ello no es suficiente para emplazar en el
estado de hijo. Estas formas de reconocimiento slo representan
presupuestos para obtener, por la va pertinente, el emplazamiento
en el estado de hijo y la constitucin del ttulo de estado.
Si se reconoce incidentalmente a un hijo en un testamento, esto
tendr plena validez.

El reconocimiento es un acto jurdico familiar.

Caracteres:
Es unilateral (no intervienen ni un tercero ni el reconocido),
irrevocable (excepto por las acciones de impugnacin y nulidad),
es puro y simple (no se sujeta a modalidad, condicin o plazo).

Adopcin
La institucin de la adopcin, que tiene por fin dar progenitores al
menor de edad que carece de ellos, o que tenindolos no le
ofrecen la atencin que merece, es muy diferente a las
instituciones del siglo pasado en las cuales se buscaba por
ejemplo prolongar el nombre o la fortuna familiar.

En la India, cuando un hombre casado mora sin descendencia, su

hermano deba sostener relaciones sexuales con la viuda, hasta
engendrar un hijo, que sera considerado a todos los efectos, hijo
del que haba fallecido.
La historia de la moderna adopcin empieza recin con la Primera
Guerra Mundial y la infancia desvalida para la que se busc la
adopcin.

Adopcin plena.
Se asimila a la legitimacin adoptiva. Confiere al adoptado una
filiacin que sustituye a la de origen. El adoptado deja de
pertenecer a su familia biolgica y se extingue el parentesco con
los integrantes de sta as como todos sus efectos jurdicos,
aunque subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado
tiene en la familia del adoptante, los mismos derechos y
obligaciones del hijo biolgico.

Adopcin simple.
Confiere al adoptado la posicin de hijo biolgico, pero no crea
vnculo de parentesco entre aqul y la familia biolgica del
adoptante, aunque los hijos adoptivos de un mismo adoptante
sern considerados hermanos entre s.

Sujeto activo y pasivo de la adopcin. Requisitos.

No todo menor puede ser adoptado por el rgimen de la adopcin
plena. Es necesario que se encuentre desamparado por su familia
biolgica.

Slo pueden adoptarse plenamente los menores:

1) hurfanos de padre y madre,
2) que no tengan filiacin acreditada,
3) cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los
padres los hubiesen desatendido durante 1 ao,
4) cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad,
5) cuando los padres hubiesen manifestado judicialmente su
expresa voluntad de entregar al menor en adopcin.

Cesacin de la adopcin.
La adopcin como acto est sujeta a la declaracin de su nulidad,
entendida sta como la ineficacia dispuesta por la ley en razn de
defectos o vicios constitutivos. Le sern aplicables los preceptos
atinentes a la nulidad absoluta y relativa, y a la categorizacin de
los actos jurdicos en nulos y anulables.
- Es nula la adopcin otorgada a un incapaz de hecho absoluto, un
demente declarado tal en juicio, o a quien est impedido de
adoptar por una expresa prohibicin de la ley (incapacidad de
derecho), como el tutor, mientras no hayan quedado extinguidas
las obligaciones emergentes de la tutela, un ascendiente a su
descendiente, etc.
- La nulidad ser absoluta (definitiva) cuando la adopcin
acordada afecte en forma sustancial y permanente, normas o
principios que tutelan el inters de la moral o de la ley,
especficamente en el mbito de las relaciones familiares creadas
por la adopcin.
- La nulidad ser absoluta cuando la adopcin hubiese tenido un
hecho ilcito como antecedente necesario, incluido el abandono
supuesto o aparente del menor proveniente de la comisin de un
delito del cual hubiera sido vctima l mismo y/o sus padres.
- Adolece de nulidad relativa la adopcin conferida en violacin
de los preceptos referentes a la edad mnima del adoptante y de
vicios del consentimiento.
- La accin de nulidad absoluta es imprescriptible.
 DERECHO DE FAMILIA

HISTORIA DE LA EVOLUCIN DE LA FAMILIA

Se distinguen tres etapas de la familia (empezando en Roma):
1 poca romana Edad media
2 Edad media revolucin industrial/francesa
3 Revoluciones hasta ahora

La primera etapa consiste en que hay un grupo de individuos que

originalmente se unen por un factos econmico. La familia en
Roma se entiende como el ncleo de produccin. En esta poca
surge con fuerza el concepto de indisolubilidad del matrimonio
con Tomas de Aquino.

Con la revolucin industrial la familia deja de ser la unidad

productora bsica, por lo tanto, se produce un cambio radical en la
familia.

Se puede hablar de una cuarta etapa que comienza en la dcada de

los 60, donde se produce una revolucin tecnolgica que genera
un cambio como ningn otro de la humanidad. Surge la pldora
anticonceptiva, surge el feminismo que postula la liberacin de la
mujer respecto de la sociedad patriarcal. Las mujeres se
incorporan al mundo laboral de manera explosiva. Mejora la
expectativa de vida y por eso se posterga la maternidad.
La situacin actual genera cambios de otra ndole. Como la de los
matrimonios homosexuales.

Hay autores que sostienen que se debe proteger solo la familia

matrimonial, y los segundos dicen que se debe proteger todo tipo
de familia.
La primera postura (familia matrimonial) es minoritaria y
argumenta su tesis de la siguiente forma:
i) El derecho no puede proteger a realidades de hecho y se
debe proteger a la familia matrimonial, porque el matrimonio es
un acto jurdico.
ii)
iii) Se debe proteger ms a la familia matrimonial, porque
histrica y tradicionalmente se ha hecho as.

La segunda postura est sustentada dice que el Estado debe

proteger a toda familia fundada en una pareja heterosexual con o
sin hijos.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA

1) Suele decirse que el derecho de familia es de derecho
privado, sin embargo, hay otros que opinan que es de derecho
pblico, ellos porque la injerencia del Estado en de derecho de
familia es extremadamente grande. Otros dicen que no es ni
derecho pblico ni privad, es un derecho sui generis, porque rige
relaciones entre privados pero con una fuerte intervencin estatal.

2) Las normas del derecho de familia son de orden pblico, por

lo que no se pueden cambiar por los ciudadanos. Entonces, el
margen de accin de las partes en el derecho de familia es muy
pequeo. Hoy en da, en todo caso, se est dando ms espacio a la
autonoma de la voluntad en materia de familia. Se generan
algunas consecuencias de esta caracterstica:

a) En el derecho de familia estn proscritas las modalidades.

b) Loa actos en el derecho de familia en general son solemnes.

c.- Al interior de la familia existen relaciones de jerarqua, y tal

situacin es aceptada por el derecho de familia. Esta jerarqua
genera ciertas potestades, por ejemplo la patria potestad. A los
nios hoy se les reconoce como sujetos de derechos autnomos,
solo que su autonoma es progresiva.

d.-Tiene un contenido eminentemente tico. En el derecho de

familia las discusiones son mayoritariamente ticas y la tica
aparece en forma inmediata. Todo esto quiere decir de que hay
muchos deberes que no son susceptibles de ser exigidos mediante
la coercin. Los derechos subjetivos que se presentan al interior
del derecho de familia son extra patrimoniales
(independientemente de que puedan traer consecuencias
pecuniarias).

NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO DE FAMILIA

Tradicionalmente se ha considerado que, el Derecho de Familia,
es una sub-rama del Derecho Civil, sin embargo, puesto que este
ltimo se estructura sobre la base de la persona individual y que
habitualmente se ha estimado que las relaciones de familia no
pueden quedar regidas slo por criterios de inters individual y la
autonoma de la voluntad, en la actualidad gran parte de la
doctrina considera que es una rama autnoma del Derecho, con
principios propios.

DERECHO DE FAMILIA.
El derecho de familia est integrado por el conjunto de reglas
jurdicas que regulan las relaciones jurdicas familiares. Estas
relaciones integran el derecho civil.

En el derecho de familia, el orden pblico domina numerosas

disposiciones (las que regulan las relaciones personales entre los
cnyuges, las relaciones paternas filiales, las que determinan el
rgimen patrimonial del matrimonio, la calificacin de los bienes
de los cnyuges, etc. El inters familiar limita las facultades
individuales.
Tambin se pude definir la familia como el conjunto de normas
jurdicas que regulan las relaciones entre los miembros de una
familia y en ciertos casos tambin entre estos y terceros.
El objeto de estudio del derecho de familia es la familia, las
relaciones familiares.
La familia es un fenmeno sociolgico de difcil estudio, porque
al cambiar a travs de los tiempos es difcil dar una definicin.
Siempre en la historia ha existido familia, de distintas formas,
pero ha existido. Todos los cambios al interior de la familia se han
debido a cambios culturales (economa, poltica, ciencia, etc). Es
difcil sustentar que exista familia por naturaleza.

STATUS
Es la ubicacin o emplazamiento que a un individuo corresponde
dentro de un grupo social.

ESTADO DE LA FAMILIA
El estado de familia es un atributo de las personas de existencia
visible.

Caractersticas
1- UNIVERSALIDAD. El estado de familia abarca todas las
relaciones jurdicas familiares.
2- UNIDAD. Los vnculos jurdicos no se diferencian en razn de
su origen matrimonial o extramatrimonial.
3- INDIVISIBILIDAD. La persona ostenta el mismo estado de
familia frente a todos (por ejemplo, si es soltero, es soltero ante
todos).
4- OPONIBILIDAD. El estado de familia puede ser opuesto erga
omnes para ejercer los derechos que de l derivan.
5- ESTABILIDAD O PERMANENCIA. Es estable pero no
inmutable, porque puede cesar. Ej. el estado de casado puede
transformarse en estado de divorciado.
6- INALIENABILIDAD. El sujeto titular del estado de familia no
puede disponer de l convirtindolo en objeto de un negocio.
7- IMPRESCRIPTIBILIDAD. El transcurso del tiempo no altera
el estado de familia ni tampoco el derecho a obtener el
emplazamiento (sin perjuicio de la caducidad de las acciones de
estado.

El estado de familia es inherente a la persona. No puede ser

invocado ni ejercido por ninguna otra persona que no sea su
titular. No puede ser transmitido mortis causa. No pueden
subrogarse los acreedores del sujeto en sus derechos para ejercer
acciones relativas al estado de familia. Solamente los derechos y
acciones derivados del estado de familia, de carcter meramente
patrimonial, podrn ser ejercidos por va subrogatoria por los
acreedores (por ejemplo, reclamar el pago de alimentos
devengados y no percibidos).

Acto jurdico familiar:

Se da cuando la constitucion de las relaciones familiares nace de
la voluntad de las personas se est frente a autnticos actos
jurdicos que son la fuente de relaciones familiares.

El acto jurdico familiar es una especie dentro del gnero acto

jurdico. La teora general del acto jurdico es aplicable al acto
jurdico familiar, aunque el contenido de estas relaciones est
predeterminado por la ley.

Clasificacin de los actos jurdicos familiares.

El acto jurdico familiar puede tener por fin inmediato la creacin,
modificacin, conservacin e incluso la extincin de relaciones
familiares.

Clasificacin
Se clasifican en actos de emplazamiento y desplazamiento en el
estado de familia.

El matrimonio, el reconocimiento del hijo, la adopcin, emplazan

en el estado de cnyuges, de padre o madre e hijo, y de adoptante
y adoptado respectivamente. La revocacin de la adopcin simple
desplaza del estado de familia creado por la adopcin.

Hay actos jurdicos familiares unilaterales y bilaterales. Unilateral

es el reconocimiento del hijo. Bilateral es el matrimonio.

El ttulo de estado de familia.

Este concepto tiene dos acepciones:
1) Instrumento o conjunto de instrumentos pblicos de los cuales
emerge el estado de familia de una persona. Se alude al ttulo de
estado en un sentido formal.
2) Causa o ttulo de un determinado emplazamiento. Se alude al
ttulo en sentido material o sustancial.
Ttulo de estado y prueba del estado. El estado de familia se
prueba con el ttulo formalmente hbil. (ej. el estado de hijo se
prueba con la partida de nacimiento).

Tambin puede probarse el emplazamiento por otros medios

cuando no es posible obtener el ttulo (prueba supletoria).

EMPLAZAMIENTO EN EL ESTADO DELA FAMILIA

El emplazamiento en el estado de familia requiere del ttulo de
estado en sentido formal ya que slo mediante l se hace oponible
erga omnes y permite ejercer los derechos y deberes que
corresponden al estado. Pero bien puede suceder que una persona
ejerza, en los hechos, tales derechos y deberes sin ttulo. Tal es el
caso de alguien que se dice hijo de quienes lo tratan pblicamente
como tal y afirman, a su vez, ser los padres.

En estos casos se dice que hay posesin de estado, aun cuando no

existe un estado de familia. Tal posesin de estado tiene
importancia jurdica porque permite a la ley presumir que quienes
en los hechos se han conducido pblicamente como si estuviesen
emplazados en el estado de familia, reconocen por medio de esa
conducta la existencia de los presupuestos sustanciales del estado.

La posesin de estado debidamente acreditada en juicio tiene el

mismo valor que el reconocimiento expreso, si no quedase
desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo biolgico.

Elementos
Antiguamente la posesin de estado requera tres elementos:
nomen, tractatus y fama (que el presunto hijo fuese conocido con
el nombre del presunto padre, que adems fuera tratado como hijo
por ste y que fuera tenido por hijo por los miembros de la
comunidad. El concepto se reduce al trato que se dispensa como
si la persona estuviese emplazada en el estado de familia
respectivo.

Principio de disposicin procesal en la accin de estado.

Segn este principio, se confa a las partes tanto el estmulo de la
funcin judicial como el aporte de los materiales sobre los cuales
versar la decisin del juez. En los procesos de estado de familia,
tras la iniciacin del proceso, el rgano judicial queda vinculado
por las declaraciones de voluntad de las partes relativas a su
suerte o tendientes a modificar o extinguir la relacin de derecho
material en que se fund la accin o pretensin. As, el actor
puede desistir del proceso o de su derecho, el demandado
allanarse y ambas partes, transigir, conciliarse o someter el pleito
a la decisin de jueces rbitros o de amigables componedores.

Pero en los procesos de estado de familia suelen prevalecer los

poderes del juez, fundados en el inters social comprometido, por
lo que esas facultades de las partes se limitan o suprimen.

Desistimiento.
El actor puede desistir del proceso (con conformidad del
demandado si la demanda ya ha sido notificada).

Allanamiento
Es el acto jurdico procesal del demandado del que resulta su
sometimiento a la demanda, conformndose con que el proceso se
falle total o parcialmente de acuerdo con ella. Obliga al juez a
dictar sentencia conforme a derecho, pero carece de efectos si en
la causa est comprometido el orden pblico; en tal caso, el
proceso debe continuar segn su estado.

Conciliacin.
La ley procesal admite los acuerdos conciliatorios celebrados
entre las partes ante el juez, con su homologacin.

Efectos de la sentencia dictada en un proceso de estado.

La sentencia de estado hace cosa juzgada "inter partes" (slo con
relacin a las partes intervinientes en el proceso, como es el
principio general en esa materia).

Teora del legtimo contradictor:

La sentencia producira cosa juzgada erga omnes si en los
procesos de estado hubiera intervenido el legtimo contradictor,
carcter que tendra aquel que hubiese tenido el principal inters
en oponerse al progreso de la accin, por ejemplo, el padre en una
accin de filiacin.

Teora de la Autoridad Relativa:

En principio, la autoridad de cosa juzgada de las sentencias de
estado es, como la de todas las sentencias, relativa; es decir, que
la cosa juzgada slo tiene lugar entre partes, y no frente a
terceros.

Parentesco
La existencia de relaciones jurdicas derivados de la
consanguinidad, la afinidad o la adopcin determina el
parentesco.

El parentesco es el vnculo existente entre las personas en virtud

de la consanguinidad, la afinidad o la adopcin.

Clases.
Parentesco por consanguinidad es el que vincula o liga a las
personas que descienden unas de otras (padres e hijos,
recprocamente), o de un antepasado comn. El parentesco por
afinidad es el que vincula o liga a un cnyuge con los parientes
consanguneos del otro. Parentesco por adopcin existe entre
adoptante/s y adoptado (en la adopcin simple) o entre el
adoptado y sus parientes y los consanguneos y afines de los
adoptantes (en la adopcin plena).

Efectos civiles. En el mbito del derecho civil, los principales

efectos del parentesco son los relativos al derecho recproco a
alimentos y de visitas. El parentesco adoptivo es tambin fuente
de vocacin hereditaria legtima.

Otros efectos civiles:

El parentesco constituye presupuesto de impedimentos
matrimoniales en la consanguinidad, la afinidad y la adopcin.
Confiere legitimacin para la oposicin a la celebracin del
matrimonio y para deducir la accin de nulidad del matrimonio.
Confiere legitimacin para promover la accin de insania.
Confiere derecho a ejercer la tutela y la curatela legtima, etc.

Efectos penales y procesales.

Elemento integrante del tipo (en el supuesto caso del delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar o en el caso
de matrimonio ilegal, si el impedimento es de parentesco que
dirime las nupcias). C

En el mbito del derecho procesal, el parentesco puede operar

como causal de recusacin y excusacin de magistrados y
funcionarios judiciales.

Grado.
Es el vnculo entre dos individuos, formado por la generacin. Es
el vnculo o relacin determinado por la generacin biolgica
(entre ascendientes y descendientes hay tantos grados como
generaciones).

Lnea.
Es la serie no interrumpida de grados, o sea de generaciones
biolgicas. La lnea tambin se establece por la relacin existente
entre consanguneos determinada por una ascendencia comn,
aunque cada cual pertenezca a distintas ramas (caso de los
parientes colaterales).

Tronco.
Es el ascendiente comn de dos o ms ramas. Aquel de quien, por
generacin, se originan dos o ms lneas (descendentes), las
cuales, por relacin a l, se denominan ramas.

Estirpe.
Raz y tronco de una familia o linaje.
Cmputo del parentesco por consanguinidad.
Mediante el cmputo se establece el grado de parentesco existente
entre las personas dentro de la familia. Este cmputo se hace de
dos formas distintas, segn que las personas cuyo grado de
parentesco se quiere establecer se encuentren o no en la misma
lnea.
a) Lnea recta. Se llama lnea recta descendente, a la serie de
grados o generaciones que unen el tronco comn con sus hijos,
nietos y dems descendientes. Se llama lnea recta ascendente, a
la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre,
abuelo y otros ascendientes. En la lnea recta, ascendente o
descendente, hay tantos grados como generaciones.
b) Lnea colateral. Se establece por la relacin existente entre
consanguneos determinada por un ascendiente comn o tronco.
Los grados se cuentan tambin por generaciones, remontando
desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el
autor comn; y desde ste hasta el otro pariente. Los hermanos
estn en segundo grado, el to y el sobrino en el tercero, los
primos en el cuarto, etc.

CONTENIDO MORAL O TICO DEL DERECHO DE

FAMILIA
Esta rama jurdica habitualmente posee normas sin sancin o con
sancin reducida y obligaciones (o ms propiamente deberes)
fundamentalmente incoercibles.

Por ello no es posible obtener el cumplimiento forzado de la

mayora de las obligaciones de familia, quedando entregadas al
sentido tico o a la costumbre (una importante excepcin es el
derecho de alimentos).

Regula situaciones o estados personales:

Es una disciplina de estados civiles (de cnyugues, separado,
divorciado, padres, hijos, etc) que se imponen erga omnes
respecto de todos.

Adems, dichos estados pueden originar relaciones patrimoniales

(derechos familiares patrimoniales), pero con modalidades
particulares (diversas de aquellas del derecho civil), pues son
consecuencia de tales estados y, por tanto, inseparables de ellos.

Predominio del inters social sobre el individual:

Esta rama posee un claro predominio del inters social (o
familiar) en sustitucin del inters individual. Ello genera
importantes consecuencias:

Normas de orden pblico:

Sus normas son de orden pblico, es decir, son imperativas e
indisponibles. No se deja a la voluntad de las personas la
regulacin de las relaciones de familia; sin perjuicio que tal
voluntad sea insustituible en muchos casos (como en el
matrimonio o la adopcin), pero slo para dar origen al acto (no
para establecer sus efectos).

Reducida autonoma de la voluntad:

Como consecuencia de lo anterior, el principio de autonoma de la
voluntad (base del Derecho civil) no rige en estas materias. En
general, se prohbe cualquier estipulacin que contravenga sus
disposiciones. Un importante excepcin la constituyen las normas
sobre los regimen patrimoniales matrimonio.

Relaciones de familia:
En esta disciplina, a diferencia del Derecho civil (donde prima el
principio de igualdad de partes), origina determinadas relaciones
de superioridad y dependencia o derechos-deberes, especialmente
entre padres e hijos (como la patria potestad), aunque la mayora
de los derechos de familia tienden a ser recprocos (como es el
caso del matrimonio).

ACTOS Y DERECHOS DE FAMILIA

Los actos de familia son habitualmente solemnes, o sea, requieren
de ciertas formalidades (por ejemplo, el matrimonio, la adopcin,
etc.); y comnmente no pueden ser objeto de modalidades (por
ejemplo, no pueden estar sujetas a plazo).
Los derechos de familia, que derivan de los actos de familia, son
por regla general irrenunciables, inalienables, intransmisibles e
imprescriptibles y, adems, tienden a ser derechos-deberes (como
la patria potestad). Sin embargo, los beneficios econmicos
provenientes de ellos, en algunos casos, pueden renunciarse o
prescribir.

MATERIAS DE DERECHO DE FAMILIA

Las dos instituciones fundamentales del derecho de familia son:
a.- El matrimonio y,
b.- La filiacin.

Adems, los cuerpos normativos dedicados al derecho de familia

se preocupan de la situacin de las personas sujetas a la autoridad
de otro.

CONCUBINATO
ANTECEDENTES DEL CONCUBINATO

En la antigedad, [] el concubinato era el nombre dado la

Unin Marital de Hecho, teniendo en cuenta que en los pueblos
egipcio, hebreo, griego, romano, asiticos, (indio, chino, sumerio,
asirio, etc.), exista la unin libre1, de tal manera que esta es una
practica bastante pretrita.

En Grecia, el concubinato era totalmente aceptado por la

sociedad. De hecho, no se le consideraba un comportamiento
obsceno o reprochable, era un patrn comn en la sociedad; era
dado en dos formas: la primera, como la unin entre un hombre y
una esclava. Y la segunda como una perfecta unin ilegtima entre
un hombre y una mujer, totalmente aceptada mientras esta no
viviere bajo el mismo techo de la mujer legtima. En cuanto a los
hijos, si llegasen a tener, eran 100% hijos de su padre, e incluso
heredaban de l.

En Roma, el trmino concubina atiende, en la terminologa

jurdica romana, la unin de un hombre y una mujer entre los que
no exista intencin alguna o voluntad de ambas partes de ser
marido y mujer. La concubina para los romanos no tena dignidad
alguna, por ello no participaba en el rango social de su marido y
sus hijos ( si tuviesen) eran catalogados como ilegtimos.

En el Derecho Romano

Para los romanos las justas nupcias eran la unin de un hombre y

de una mujer para toda la vida, con participacin del derecho
divino y humano, por lo que los romanos entendan el
concubinato como una unin de inferior naturaleza a las justas
nupcias, que produca efectos jurdicos, de tal manera que si bien
se recnoca esta figura en el derecho, los efectos jurdicos eran los
de dar a los hijos alimentos por parte del padre, el de permitirse
que stos fueran legitimados a diferencia de los que no fueran
liberi naturalis, el de conferir a concubina y a hijos vocaciones
hereditarias limitadsimas.

En cuanto al origen de la unin martal dl hecho en Roma, sostiene

el jurisconsulto Ramn D`Fernandez, que tuvo su gnesis en
los matrimonios de clase desigual, de lo que se desprende que la
constitucin del concubinato se daba bsicamente en la
desigualdad de los contrayentes, como por ejemplo cuando un
ciudadano romano tomaba a una liberta, o a una mujer de
condicin inferior, como esposa; esta unin era permitida entre
pberes clibes, que no tuviesen impedimento de parentesco,
aceptndose solamente un concubinato.

En el Derecho Espaol

En el Derecho espaol la palabra Concubinato fue sustituida por

la de Barragana, en la que los amancebados deberan convivir.
Para que un hombre pudiese recibir a una mujer libre como
barragana era necesario efectuarlo ante homos bonos, explicando
que la tomaba como a su barragana de tal forma que si no lo haca
de esta manera se presuma que era su mujer legtima ms no se
poda tener como barragana a una parienta tanto en el orden de
filiacin civil como natural, hasta el cuarto grado, ya que de esta
forma el legislador propenda por evitar incestus.

En el Derecho Cannico

Bajo el Derecho Cannico el concubinato es restringido con

respecto al Derecho Civil, teniendo en cuenta que all adquiere un
matiz de delito que supone la existencia de elementos tales como
la notoriedad pblica de esas relaciones carnales continuas o por
lo menos frecuentes que realizan un hombre y una mujer
ilegalmente.

Evidentemente, la calificacin de delito es de orden cannico, que

figuraba en la antigedad, ms hoy no tiene esa manifestacin, no
es un delito. Esta afirmacin de delito fue recogida por el Cdigo
Penal colombiano de 1890.
Ahora, el Cdigo de Derecho Cannico, en sus cnones 2357,
2358 y 2359 condena el concubinato de los seglares, de los
clrigos in sacris.

En el Derecho Francs
En la antigedad, en el derecho francs no se toler el
concubinato, en tanto que se consideraba que ste era contrario al
bien del Estado, de tal forma que en el Derecho de las Costumbres
era permitido investigar la paternidad natural, pero los hijos
naturales no tenan derechos sucesorales, y rega el principio que
se conoce como Virgini Praegnanti Creditur, consistente en que
los gastos del nacimiento y los subsiguientes se cargaban a la
persona que la virgen sealaba como padre de la criatura.

CONCUBINATO
Es la unin permanente de un hombre y una mujer, que sin estar
unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitacin y
de vida, de modo similar a la que existe entre los cnyuges. No es
concubinato la unin sexual circunstancial o momentnea de
varn y mujer. Se requiere la comunidad de vida que confiere
estabilidad a la unin y se proyecta en la posesin de estado.

EN LA LEGISLACIN EN COLOMBIA
En la antigedad, lo que hoy se conoce como unin marital de
hecho, sostiene la investigadora Virginia Gutirrez de Pineda,
[] existi en Colombia desde la conquista y colonia,
atendiendo al nombre de concubinato adulterino; el cual fue
formado por la unin que se dio entre las razas: negra, hispnica e
indgena, por lo que esta figura jurdica social no innova ni en la
legislacin ni en nuestra jurisprudencia.

En efecto, en el marco del ordenamiento jurdico, la primera Ley

colombiana que habl del concubinato fue la proferida el 26 de
mayo de 1873, la cual constituy el Cdigo Civil de la Unin, y
en cuyo artculo 329 se dijo que era [] concubina la mujer que
viviera con un hombre pblicamente como si fueran casados,
siempre que uno y otro estuvieren solteros o fueren viudos 2. Este
Cdigo fue adoptado por la Repblica mediante la Ley 57 de
1885.

De la anterior precisin se desprende que el concubinato vincula

relaciones sexuales entre parejas de sexo contrarios.

Posteriormente surge la Ley 153 expedida el 15 de agosto de

1887, que aludi al concubinato adulterino y al incestuoso, para
que el 18 de octubre de 1890 se expidiera y estableciera en la
legislacin penal, mediante la Ley 19 de dicho ao que asumi
como delitos [] el amancebamiento del marido y el adulterio
de la mujer3 mientras que el artculo 451 de dicho Cdigo
defini el amancebamiento como [] el hecho de que dos
personas de diferente sexo, sin ser casadas, hicieran vida como
tales, en una misma casa y de manera pblica y escandalosa 4;
esto es, para que existiera el delito y la calificacin de
amancebamiento, debera darse la condicin de la unin de hecho,
pero bajo comportamiento no cultos, de tal manera que la ley
buscaba proteger la sociedad de tales situaciones, y en cierta
forma buscar que las personas de diferentes sexos contrajeran
matrimonio.

Ahora, en la medida en que se presenten uniones maritales de

hecho entre parejas del mismo sexo, aun con la vigencia de la
sentencia proferida por la Corte Constitucional respecto de la
unin entre homosexuales, ni aun con la aplicacin eventual del
artculo 451 antes anotado, se consideraran los as unidos como
amancebados jurdicamente, y esto limitara todo derecho que
eventualmente se pudiera alegar a favor de una de las partes.

Posteriormente a las disposiciones anteriores, y como un avance

ms en el proceso legislativo en esta materia, se expide una
nueva ley conocida como la ley del 21 de febrero del 1936, en la
que se reconoce y proporciona un buen trato a hijos que hayan
sido producto de relaciones concubinarias; esto es, se trata de
proteger la vida y honra de los hijos habidos bajo la figura en
comento, que era lo que hasta entonces no se deba.
Luego, la legislacin hasta entonces busca o pretende siempre una
proteccin de orden social, moral, a la familia, a la sociedad, y
con base a ello garantizarles a la pareja, aun bajo la figura de la
unin marital de hecho, estabilidad emocional y en las
responsabilidades y obligaciones de pareja, en el entendido que
con ello se protegen a los hijos y por consiguiente a la sociedad.

A continuacin, el 24 de abril de 1936 se expide la Ley 95 del 24

en la que se desjudicializa el concubinato que conforme a la ley
153 de 1887, se haba asumido en el contexto del campo penal.
Esta ley empez a regir el primero de enero del ao 1938, y no
estableci como delito el amancebamiento como la haba hecho
anteriormente el Cdigo Penal en 1890, de tal forma que la
legislacin fue abriendo las compuertas para que el concubinato
tuviese un campo de accin en el contexto de la libertad asumida
bajo los parmetros de la autonoma de las personas.

Desde entonces, bajo este proceso evolutivo se llega a la ley 90

de 1946, en la que se le otorga reconocimiento a la concubina,
quien se hace beneficiaria de prestaciones e indemnizaciones en
caso de que su concubino muriese. Esta ley protege
completamente el concubinato perfecto o sea, aquel en el cual los
concubinos estuvieren solteros, lo que hoy vendra a asimilarse
para el caso de parejas de homosexuales, en virtud de una
decisin judicial, y no como mandato de una ley.

Pues bien, todo esta serie de ajustes normativas van avanzando

hasta ubicarnos a lo que hoy se conoce como la ley 54 de 1990,
en cuyo artculo 1., se dice que [] A partir de la vigencia de la
presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unin
Marital De Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que
sin estar casados, hacen una vida permanente y singular 5; esto es,
en cierta forma se individualizan la unin y en este contexto se
estructura jurdicamente un hogar.

Posteriormente, en el ao 2005 se expide la Ley 797 de 2005,

mediante la cual se modific parcialmente la ley 54 de 1990, y en
la que el marco legal de sociedad patrimonial entre compaeros
permanentes, precisa en el artculo 1, que se deber declarar
judicialmente la misma a efecto que tenga las consecuencias
jurdicas respectivas; es decir, debe probarse tal relacin.

Luego, con base a todos estos antecedentes se prueba que la

legislacin en derecho de familia en Colombia no ha permitido el
reconocimiento jurdico de la unin marital de hecho entre
homosexuales, sino entre parejas heterosexuales.

ANTECEDENTES DE LA HOMOSEXALIDAD

El trmino homosexual surge a partir del siglo XIX con la

medicalizacin de la sexualidad,, que deja de asimilar dicha
atraccin con meros comportamientos para afirmar la existencia
de personas con una esencia que yace en el interior de cada uno
de ellos; se deja de lado la discusin sobre homosexualidad como
comportamiento y pasa a hablarse de ella como identidad sexual,
identidad contenida de un carcter y una forma de vida.

LA LEGISLACION FRENTE A LA ORIENTACIN

SEXUAL

Una orientacin sexual, aprecia el investigador Alfredo

Fernndez, [] hace referencia a la tendencia ertica de una
persona hacia el mismo sexo, hacia ambos sexos o hacia el sexo
contrario, lo que no implica nicamente actividad fsica, sino que
incluye deseos, fantasas, sueos etc. Heterosexual, homosexual y
bisexual; esta tendencia, en el contexto de la privacidad es lo que
respeta el ordenamiento jurdico colombiano; esto es, en la media
que el comportamiento sexual es inherente del fuero de la
persona, y que con l no altera valores sociales, culturales ni
morales, el respeto a tal orientacin es una evidencia en nuestro
medio.

Considerando que la orientacin sexual se refiere al sexo de la

persona, estmulo que excita erticamente a alguien y es
independiente del sexo al cual uno cree pertenecer o sea, su
identificacin sexual, frente a ello se tiene que existen varios tipos
de orientaciones sexuales que incluyen la heterosexual, la
bisexual, y la homosexual.

En el contexto de lo heterosexual se expresa la relacin ntima y

afectiva entre personas de diferentes sexos, tal como un hombre y
una mujer; expresin natural que debe darse en todo ser humano,
puesto que son los nicos seres que por naturaleza pueden
engendrar hijos y multiplicar la especie humana.

Bajo la figura bisexual se experimenta la excitacin y el afecto

tanto hacia personas del sexo contrario como del propio sexo, por
cual no existe orientacin exclusiva hacia ninguno de los dos
sexos. Esta suele valorar la sexualidad humana como un derecho
natural que se realiza por eleccin.

Esta concepcin y manejo de la homosexualidad lleva a la

formacin de sujetos compelidos a pensarse a partir de su
orientacin sexual. Dicha liberalizacin que haban primado sobre
el erotismo, conduce a lo que hoy se conoce como gay.