Demetrio Crespo - Libertad Versus Determinismo en Derecho Penal PDF
Demetrio Crespo - Libertad Versus Determinismo en Derecho Penal PDF
Demetrio Crespo - Libertad Versus Determinismo en Derecho Penal PDF
y Genoma Humano
Law and the Human
Genome Review
Ctedra lnteruniversitaria
Diputacin Foral de Bizkaia
de Derecho y Genoma Humano
lnter-University Chair
Provincial Government of Biscay
in Law and the Human Genome
2014
Universidad de Deusto
Universidad del Pas Vasco UPV/EHU
Bilbao
Revista de Derecho
y Genoma Humano
Law and the Human
Genome Review
Ctedra lnteruniversitaria
Diputacin Foral de Bizkaia
de Derecho y Genoma Humano
lnter-University Chair
Provincial Government of Biscay
in Law and the Human Genome
2014
Universidad de Deusto
Universidad del Pas Vasco UPV/EHU
Bilbao
Ponencias / Keynote Speeches
l.
El primer plano tiene que ver con la sempiterna discusin puramente de modo hermtico a sus propias reglas 6 , lo que exime de hacerse ulteriores
filosfica sobre la libertad de voluntad, en la que ya se reconoce cada vez preguntas (y no se olvide que el pensamiento metodolgico remite a cues-
con ms frecuencia que se halla en un verdadero punto muerto dialctico, tiones de fundamentacin filosfica), o bien que sera mejor no establecer
en el que no es posible avanzar en ningn sentido 2 Esto no es bice, aun- dilogo alguno con los planteamientos que provienen de las neurociencias
que resulte paradjico, para que la produccin bibliogrfica al respecto sea porque stas manejan mtodos de investigacin diferentes7 , renuncian de
imparable y justamente se haya reavivado, entre otros motivos, a partir de antemano, me permito decir que de manera contraintuitiva desde el punto
los nuevos descubrimientos sobre el funcionamiento del cerebro 3 . El segun- de vista del conocimiento, a ofrecer respuestas all donde stas son necesa-
do plano es el que en realidad ha concitado el debate entre neurociencias rias porque conciernen al principal problema penal desde siempre, el de la
y derecho penal, y ste es uno mucho ms concreto y con repercusiones legitimacin del castigo. Respuestas que, por otro lado, la ciencia penal est
prcticas, pero que corre el riesgo de ser desenfocado desde mltiples pers- en posicin de ofrecer por haber reflexionado durante largo tiempo sobre
pectivas. ellas y disponer a su vez de un instrumentario conceptual y metodolgico
muy elaborado.
Se equivocan de raz, creo, quienes piensen que los problemas prcticos
del derecho penal se pueden resolver sin acudir a planteamientos filosficos Es aqu, donde quisiera introducir el salto al segundo plano al que antes
o con la sola ayuda de la dogmtica o reglas tcnicas de la interpretacin me refera. Establecido lo anterior, es claro que la opcin adecuada no pasa
de los preceptos del cdigo penal. La fundamentacin metodolgica ltima por buscar una escapatoria en el plano metodolgico porque el problema
de esas reglas conducir una y otra vez a preguntas ulteriores, que obligan no reside en el mtodo, sino en las consecuencias epistemolgicas y, por
al jurista a asomar la mirada un poco ms all. Si esto es claro para los juris- tanto, filosficas, que nos conciernen tanto a juristas como neurocientficos
tas, tambin es aplicable, sin embargo, a los cientficos que se valen de un en torno a una determinada imagen del hombre. El objeto de conocimien-
mtodo emprico basado en la experimentacin, porque, como ya resalt to es el mismo, pero difiere el modo de enfocarlo y la manera de llegar a
EINSTEIN, "la ciencia sin epistemologa es, en la medida en que sea conce- conclusiones sobre el mismo, a partir, eso s, de diferentes mtodos. Si esta
bible, primitiva y confusa" 4 De ah que, en mi opinin, neurociencias y premisa fuera cierta, ciertamente, estamos a obligados a entendernos. Pero
derecho penal estn obligados a entenderse, lo que significa slo un punto esto no significa que deban aterrizar los resultados que se obtienen a travs
de partida 5 de un experimento, o ms exactamente, de una determinada interpreta-
cin del mismo, en el mbito del derecho, en nuestro caso, del derecho
En efecto, quienes piensan, o bien que es mejor abstenerse de introdu- penal, y de conceptos bsicos en la configuracin dogmtica de la teora
cir planteamientos filosficos en el saber penal porque en ltimo trmino del delito, como sin duda lo es la culpabilidad, y trastocarlo completamente
nuestro "juego" (lase nuestras reglas de imputacin) es uno que obedece sin contraponer la enorme fuerza discursiva que ste posee en el modelo
del derecho penal del Estado de Derecho.
2
CH1ESA, LE. (2011 ), "Punishing without free will", Utah Law Review, Vol. 6, pp. 1-88, A pesar de todo, algunos prefieren desactivar el problema previamente,
p. 51. bien por considerarlo irrelevante al partir de una configuracin del concep-
3
DEMETR10 CRESPO, E., "Libertad de voluntad, investigacin sobre el cerebro y responsa-
bilidad penal", lnDret, 2/2011, pp.1-38, con mltiples referencias.
4
E1NSTE1N, A., "Remarks concerning the essays brought together in this cooperative vol- 6 JAKoes, G., "Individuo y persona. Sobre la imputacin jurdico-penal y los resulta-
umen", Albert Einstein, philosopher-scientist, SCHILPP, P.A. (Coord.), Library of living philos- dos de la moderna investigacin neurolgica", El problema de la libertad de accin en el
ophers, Evanston, United States of America, 1949, pp. 665 y ss (citado por RAMOS VAz.ouE2, Derecho penal, BuRKHARDT, B. J GONTHER, K. / JAKoas, G., Ad.Hoc, Buenos Aires, Argentina,
J.A., Ciencia, libertad y Derecho penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 2013, p. 181 ). pp.131-157, 154.
5
DEMETRIO CRESPO, E., "Compatibilismo humanista. Una propuesta de conciliacin entre 7 HASsEMER, W., "Neurociencias y culpabilidad en Derecho penal", lnDret, Nm. 2,
Neurociencias y Derecho penal", Neurociencias y Derecho penal. Nuevas perspectivas en el 2011, pp. 1-15, 6-7; lb., "Grenzen des Wissens im Strafprozess", ZStW, Nm. 121, 2009,
mbito de la culpabilidad y tratamiento jurdico-penal de la peligrosidad, DEMETR10 CRESPO, E. pp. 829-859, 846.
(Dir.) / MAROTO CALATAYUD, M. (Coord.), BdeF & Edisofer, Buenos Aires, Argentina, 2013, pp. 8 DEMETR10 CRESPO, E., "Identidad y responsabilidad penal", AFDUAM, Nm. 17, 2013,
17-42, p. 18. pp. 237-254, con mltiples referencias.
112 Rev Der Gen H Nm. Extraord.12014 Rev Der Gen H Nm. Extraord.12014 113
EDUARDO DEMETRIO CRESPO LIBERTAD VERSUS DETERMINISMO EN DERECHO PENAL?
to jurdico-penal de la culpabilidad que atiende de modo primordial a la medida de un problema de uso del lenguaje, hasta el pu.nto de que cual-
estabilizacin del sistema normativo, desatendiendo, por tanto, la cuestin quier posicionamiento en tan intricad? ~sunto dependera ~n buena parte
subyacente relativa a su legitimacin democrtica, o bien por entender que del significado que otorguemos a los d1stmtos con~eptos e~ juego,. en .n~~s
la perspectiva cientfica en torno al determinismo, lo que incluye al neuro- tro caso, determinismo y libertad. Pero esto no quiere dem, en m1 opm1on,
determinismo, es una completamente equivocada ya en el plano epistemo- que la solucin resida en el lenguaje. Decir que fue:a del lenguaje n~ hay
lgico por estar lastrada por una suerte de cientifismo radical o confianza nada, o que nada tiene sentido ms all de nu~stros juegos ?el le.n~~aJe, es
ciega en que los nicos conocimientos vlidos son los que se adquieren tan poco falsable como decir que no hay sentido alguno ni pos1b11idad de
mediante las ciencias positivas, conclusin que parecera poder demostrar- conocimiento de ninguna clase fuera del campo experimental.
se desde la lgica de los actos del habla, aquellos relativos a la perspectiva
interna de la que deriva nuestro propio auto-entendimiento como seres
humanos a partir del cual adquirimos identidad individual y social 9 11.
Esta ltima es, de algn modo, una respuesta desde fuera, que no ne- Dicho esto, me temo que la mejor manera de afrontar el problema para
cesita invocar el concepto jurdico-penal de la culpabilidad, y que recaba su un penalista no encerrado en ninguna torre de marfil, es abordar el proble-
fuerza del enorme aporte que la filosofa de W1nGENSTE1N 1 ha realizado a la ma desde dentro, o bien, desde dentro y desde fuera a la vez.
filosofa de la mente, lo que conduce de manera ms amplia a la defensa
del concepto de libertad de accin como base del derecho penal, base Una primera forma de hacerlo, no slo responde desde el interior del sis-
que cabra deducir de las estructuras mismas del lenguaje. Sin embargo se tema penal, sino que, adems, lo hace desde el punto de vista que propor-
trata de un aspecto muy debatido, lo que ha permitido que autores como ciona la primera persona. A partir de aqu una idea general es la afirmacin
Searle discutan la idea de que la conciencia no puede situarse en el cerebro de que nuestro sistema constitucional de organizacin poltica parte del
ya que, en su opinin, "la exigencia de que el sistema, la persona en su ideal de la libertad, as como tambin nuestro propio auto-entendimiento,
totalidad, sea capaz de manifestar una conducta no implica que no pueda lo que se traduce resumidamente en la posibilidad de entender la culpabili-
haber un elemento del sistema, el cerebro, que sea el lugar de los procesos dad como un reproche tico-jurdico que se formula al individuo por el mal
conscientes" 11 Detrs se situara la falacia de confundir las reglas de uso de uso de su libertad 15 Una reformulacin de la misma apunta en el sentido
las palabras con la ontologa aplicando una suerte de "conductismo lgi- de que lo realmente importante no es si somos realmente libres, sino que,
co wittgenstiano". Lo que BENNETI y HACKER 12 llaman "falacia mereolgica" lo seamos o no, creemos en todo caso que lo somos. BuRKHARDT lo explica
sera para Searle ms bien un "error categorial" en el sentido de Rm 13, diciendo que ante el dilema a que conduce asumir la libertad contra-causal
error en el que incurrira el cartesianismo al colocar en conjuncin trminos como requisito previo de la culpabilidad personal y, al mismo tiempo, que
pertenecientes de dos categoras distintas 14 Ciertamente se trata en gran el procedimiento penal es incapaz de probarla retrospectivamente, es decir,
ante la alternativa de entender, o bien que esa prueba no es necesaria, o
bien que hay que operar sin el principio de culpabilidad, lo decisivo es si se
9
RAMos W:z.outz., J.A., Ciencia, libertad y Derecho penal, op.cit, pp. 107 y ss. actu en la creencia de que se tena esa alternativa (la posibilidad de actuar
10
WITTGENSTEIN, L., Investigaciones filosficas, Ed. Crtica, Barcelona, Espaa, 1988.
11
5EARLE, J., "Situar de nuevo la conciencia en el cerebro", La naturaleza de la conciencia.
Cerebro, mente y lenguaje, BENNITT, M.R. / DENNITT, D. / HACKER, P. / 5EARLE, J., Paids, Nueva York,
Estados Unidos de Amrica, pp. 121-155, 130.
12
BENNITT, M. / HACKER, P., Philosophical foundations of neuroscience, Blackwell, Oxford,
United Kingdom, 2003
13
RYLE, G., The concept of mind, Routledge, London-New York, United Kingdom-United 1s H1RScH, H.J., "Acerca de la actual discusin alemana sobre libertad de voluntad y Derecho
States of America 2009, p. 6 ["lt represents the facts of mental life as if they belonged to one penal" (traduccin de Demetrio Crespo, E.), en DEMETRIO CRESPO, E. (Dir.) I MAROTO CALATAYUD, M.
logical type or category (or range of types or categories) when they actually belong to anoth- (Coord.), Neurociencias y Derecho penal. Nuevas pe15pectivas en el mbito de la culpabilidad Y
er"]. tratamiento jurdico-penal de la peligrosidad, BdeF & Edisofer, Buenos Aires, Argentina! 2013,
14
SEARLE, J., "Situar de nuevo la conciencia en el cerebro", op.cit, p. 130. pp. 43-56, 54.
114 Rev Der Gen H Nm. Extraord./2014 Rev Der Gen H Nm. Extraord.12014 115
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de otro modo) 16 Es decir, para l lo decisivo no es la libertad objetiva, sino suficiente 20 Estas reflexiones se sitan en lnea con otras como la frase
la libertad subjetiva o la experiencia de libertad. acuada por Wolfgang PR1Nz segn la cual "no hacemos lo que queremos,
sino que queremos lo que hacemos" 21 y, en ltimo trmino, con una idea
Este punto de vista, que est detrs del concepto tradicional de la cul- ms amplia que se remonta a SP1NoZA (1632-1677) segn la cual no existe
pabilidad retribucionista basada en el poder actuar de otro modo choca una mente absoluta entendida como voluntad libre, sino que la mente est
frontalmente con las afirmaciones de los neurocientficos de que una cosa determinada para querer una cosa u otra por alguna causa, que estara de-
es asumir la experiencia de voluntad consciente y otra muy distinta la cau- terminada de nuevo por otra causa y as sucesivamente. Como se advierte,
sacin de las acciones por dicha voluntad consciente 17 Ante este dilema un determinismo fuerte o mecanicista de este tipo se apoya de un modo
algunos se han adentrado por la complicada senda de tratar de refutar la decisivo en el pensamiento causal, lo que parece situarse en contradiccin
validez de los experimentos cientficos como los llevados a cabo por el neu- con algunos desarrollos que provienen p.e de la teora del caos o de la
rlogo Benjamin L1BET 18 en California y ms recientemente por otros cient- fsica cuntica, que afirman ms bien la existencia de una multiplicidad
ficos en el Reino Unido y en Alemania, que parecen demostrar la existencia de factores que, en un momento determinado, producen ese resultado en
de un potencial de preparacin en virtud del cual el cerebro se activa unos el contexto de sistemas dinmicos 22 Estos intentos tampoco convencen a
instantes antes de que el sujeto tenga la impresin subjetiva de libertad. En cientficos como PR1Nz, que los etiquetan como formulaciones de "determi-
particular se discute con intensidad y buenas razones si realmente es lgi- nacin indeterminada" cientficamente inaceptables por renunciar a una
co extraer consecuencias de alcance general sobre estos resultados, y muy explicacin ulterior23 Sin embargo, la discusin es muy antigua y en ella
especialmente, acerca de otro resultado que tambin habra alcanzado el han intervenido importantsimos filsofos como David HuME (1711-1766),
propio L1BET en experimentos posteriores, segn el cual entre el momento quien ya apunt que la separacin de la idea de una causa de la del comien-
en el que el sujeto cree tener consciencia de querer hacer algo y el momen- zo de la existencia (de algo) es perfectamente imaginable, lo que no implica
to de ejecucin del acto voluntario todava hay una fraccin de tiempo de contradiccin ni sinsentido alguno 24
unos 100 ms, medida en trminos de actividad cerebral, durante la cual el
sujeto sometido al experimento podra vetar el acto voluntario 19 En una atrayente contribucin Jos M DELGADO recuerda, por ejemplo,
"que el diseo de los cerebros no es el de una estructura biolgica que fun-
Francisco RuBJA hace alusin al problema advirtiendo que a este argu- ciona bajo el paradigma de a un estmulo una respuesta, sino que lo hace
mento se le contest por otros cientficos que ese "libre no querer" tendra desde el principio de un mundo interno/interior capaz de tomar iniciativas
que utilizar el mismo tiempo que el "querer" y para eso no habra tiempo no contingentes con el entorno, fruto muchas veces de una elaboracin
anterior al momento en el que se realiza el comportamiento" y que "la
16
BuRKHARDT, B., "La comprensin de la accin desde la perspectiva del agente en el 2
RuB1A, F., "Neurociencia y libertad", op.cit, p. 185.
derecho penal", El problema de la libertad de accin en el Derecho penal, BuRKHARDT, B./ 21
PR1Nz, W., "Kritik des freien Willens: Bemerkungen ber eine soziale lnstitution ",
GONTHER, K. I JAKOBS, G., Ad.Hoc, Buenos Aires, Argentina, pp. 29-93, 40. Psychologische Rundschau, No 5~p.198-206; lb., "Willensfreiheit als soziale lnstituti-
17
RuB1A, F.J., "Neurociencia y libertad", Neurociencias y Derecho penal. Nuevas perspec- on", Neue Hirnforschung- Neues Strafrecht?, H1LLENKAMP, T. (Hrsg.), Nomos, Baden-Baden,
tivas en el mbito de la culpabilidad y tratamiento jurdico-penal de la peligrosidad, DEMETRIO Deutschland, 2006, pp. 51-62.
CRESPO, E. (Dir.) / MAROTO CAlATAYuo, M. (Coord.), BdeF & Edisofer, Buenos Aires, Argentina, 22
SMrrH, L., A ve!}' short lntroduction, Oxford University Press, Oxford, United Kingdom,
2013, pp. 185-190, 187. 2007, pp. 33 y ss; MERKEL, R., Willensfreiheit und rechtliche Schuld, Nomos, Baden-Baden,
18
L1BET, B., "Do we have Free Will?", Conscious Will and Responsibility, S1NNOTT-ARM- Deutschland, 2008, pp. 26-30.
STRONG, W. I NADEL, L., Oxford University Press, Oxford, United Kingdom, 2011, pp. 1-10 23
PmNz, W., "Kritik des freien Willens", op.cit, p. 201.
(Vid., adems, las referencias bibliogrficas citadas en este artculo, as como las otras con- 24
HuME, D., A treatise of human nature, Penguin Books, Harmondsworth, United King-
tribuciones del mismo volumen). dom, 1969, p. 127 [The separation, therefore, of the idea of a cause from that of a
19
PREZ MANZANO, M., "El tiempo de la consciencia y de la libertad de voluntad", Neuro- beginning of existence, is plainly possible for the imagination; and consequently the actual
ciencias y Derecho penal. Nuevas perspectivas en el mbito de la culpabilidad y tratamiento separation of these objects is so far possible, that it implies no contradiction nor absurdity;
jurdico-penal de la peligrosidad, DEMETR10 CRESPO, E. (Dir.) / MAROTO CAlATAYuo, M. (Coord.), and is therefore incapable of being refuted by any reasoning from mere ideas; without
BdeF & Edisofer, Buenos Aires, Argentina, 2013, pp. 105-135, 116-117. which 'tis impossible to demonstrate the necessity of a cause).
116 Rev Der Gen H Nm. Extraord.12014 Rev Der Gen H Nm. Extraord.12014 117
EDUARDO DEMETRIO CRESPO LIBERTAD VERSUS DETERMINISMO EN DERECHO PENAL?
informacin sensorial que percibimos no ha de reproducirnos el mundo metido, disminuyendo as la posibilidad de volver a delinquir30 . Vista as,
animado o inanimado tal como es, sino que basta con que sea de utili- d?ce DE JuAN, la conciencia es un mecanismo de aprendizaje muy superior
dad para la supervivencia" 25 , al tiempo que se esfuerza en destacar que ; castigo por tratarse de una reaccin autnoma que opera de manera
como consecuencia del principio de incertidumbre, para tener un sistem~ fnmediata, inevitable y nada azarosa 31 .
estable que genere actividades constantes y reconocibles hace falta que
est compuesto por un elevado nmero de elementos26 y que, aunque la Me gustara utilizar las siguientes reflexiones de Jos M DELGADO para
neurociencia contempornea ha alcanzado algunas conclusiones sobre los abonar la tesis que me propona defender al principio: (a) nadie ha demos-
centros neuronales relacionados con los procesos electivos, todava se sabe trado que los entes inmateriales puedan hacer ~o que les v~~ga en ga~a,
muy poco sobre los mecanismos neuronales que intervienen en los mismos. por ejemplo, elegir sin tener en cuenta la larga lista de cond1c1ones previas
Este autor advierte que una cosa es la pregunta acerca de cmo el cere- que preceden (y pueden causar) la eleccin; (b) ninguna de las fuerzas que
bro produce comportamientos, emociones, sentimientos y pensamientos, y existen en la naturaleza (gravitatoria, nuclear fuerte, nuclear dbil y electro-
otra dnde, siendo mucho ms difcil de contestar la primera, mientras que magntica) explica cmo un ente inmaterial podra actuar sobre la materia,
otras como el por qu o el para qu se saldran del mbito experimenta121. >esto es, cmo la mente dara rdenes al cerebro para que ste pusiese en
Particularmente claro en este terreno es el neuropsiclogo Wolgang PR1Nz, marcha los actos motores que nos llevan de un lado a otro y que nos per-
que considera que se pueden analizar las prestaciones del cerebro desde miten hablar y escribir; (c) este debate entre lo material y lo inmaterial suele
tres perspectivas: el comportamiento, la representacin y la subjetividad. incluir un concepto de lo material muy alejado de cmo se interpreta desde
Mientras que en los dos primeros aspectos ya se sabe bastante, aunque la fsica contempornea 32 .
todava se est lejos de entender los principios bsicos, la ciencia se sien-
te desvalida, afirma, en el ltimo campo mencionado 28 . Esto se debera a
que no puede explicar cmo funcionan los procesos cerebrales que pro- 111.
ducen la conciencia. En opinin del mencionado autor la naturaleza de la
subjetividad y la conciencia no puede llegar a explicarse y entenderse slo Pues bien, de la misma manera que sera equivocado probablemente pa-
con el "arsenal" de la investigacin sobre el cerebro, sino que se precisa sar por alto los avances producidos en el mbito de la fsica contempornea,
una teora marco completa que comprenda y tenga en cuenta no slo los lo mismo sera predicable respecto a la filosofa de la mente, y al propio
fundamentos biolgicos o naturales, sino tambin los sociales y culturales derecho penal. Visto as, podra considerarse como un retroceso significativo
sobre los que ambas se asientan 29 . Por su lado, Manuel DE JuAN destaca "volver" a un concepto de culpabilidad basado en el "poder actuar de otro
que aquello que llamamos conciencia no es sino el conjunto de respuestas modo" cuando pareca ampliamente superado, o "regresar" a conceptos de
emocionales que, una vea adquiridas, operan de forma automatizada, ya "culpabilidad de autor", que tambin parecan abandonados, en el primer
sea causndonos temor antes de cometer el delito o remordimiento una vez caso a partir de una cierta reaccin defensiva frente a los postulados determi-
nistas, y en el segundo, como consecuencia de los mismos.
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EDUARDO DEMETRIO CRESPO LIBERTAD VERSUS DETERMINISMO EN DERECHO PENAL?
Un indeterminismo puro conduce a un vaco que, como hemos visto, es muy De hecho, las fundamentaciones de carcter preventivo que buscan el
difcil de llenar, y que adems, a diferencia de lo que sostienen algunos de sus sentido del castigo en la proteccin de bienes jurdicos frente a los ataques
partidarios, no slo se sita enfrente de los conocimientos cientficos sobre la ms intolerables con la finalidad ltima de hacer posible la convivencia se
multiplicidad de factores que condicionan, y a veces, determinan, el compor- han considerado ms acordes al autntico espritu de un derecho penal
tamiento del ser humano, sino que se sitan muy lejos de este ltimo. Tratar democrtico36 Desde esta perspectiva los aportes de las neurociencias, in-
de explicar con algo ms de detalle en qu me baso para decir esto. Entiendo cluso los resultados de los experimentos, slo vienen a corroborar algo que
que no es tarea fcil porque muchos penalistas argumentan de manera enf- se viene defendiendo desde hace tiempo por un sector de la ciencia penal,
tica que existe una conexin tal entre la idea de libertad de la que parte nues- que el concepto jurdico-penal de la culpabilidad no es ni puede ser, en
tro sistema de organizacin poltica y el modo de configuracin del derecho esencia, un juicio de reproche moral por el mal uso de la libertad, sino que
penal asociado al mismo a partir de nuestro propio auto-entendimiento, que representa, ms bien, la verificacin de una serie de condiciones que esta-
aqulla implicara de modo casi imprescindible un concepto de derecho penal blece el ordenamiento jurdico para la imputacin personal de lo injusto a
y de la culpabilidad jurdico-penal basados en la libertad de voluntad, y ello su autor, condiciones que ciertamente presuponen una autodeterminacin
con independencia de que exista o deje de existir, o afirmando en todo caso, de la voluntad, o dicho de otro modo, una margen de libertad que hay que
que s existe aunque no podamos probarlo empricamente. Tanto es as, que entender en sentido intersubjetiva y que, por lo tanto, no se hace depender
estos autores, acaban advirtiendo generalmente de que, de otro modo, esta- de un indemostrable juicio biofsico acerca del poder actuar de otro modo.
ramos abocados a un derecho penal de medidas de fatales consecuencias33. Esto ya fue visto por WELZEL, quien consideraba el indeterminismo un punto
de partida equivocado y no defenda un concepto de culpabilidad basado
Quienes se dejen seducir por esta idea, no caern ciertamente en el en la libre determinacin de la voluntad o como una decisin a favor de lo
"canto de sirenas" de la neurociencia, pero s lo harn en el del "retribucio- malo, sino, en sentido negativo, como "la falta de determinacin conforme
nismo", al coste de tirar por la borda una larga evolucin en el desarrollo de a sentido en un sujeto capaz de ello" 37
un derecho penal algo menos metafsico, o si se prefiere, como ha subra-
yado Bernardo FEUoo34, postmetafsico. La defensa del concepto jurdico-pe- Los desarrollos actuales demuestran que es posible concebir un concepto
nal de culpabilidad debe hacerse, en mi opinin, desde otro ngulo, que de culpabilidad por el hecho propio del derecho penal del hecho en el Esta-
ha sido, por cierto, bastante fructfero en el necesario dilogo establecido do de Derecho algo ms libre de connotaciones metafsicas a partir de una
hasta la fecha entre algunos penalistas y algunos neurocientficos. El blanco adecuada elaboracin dogmtica que tenga en cuenta las variables necesa-
de los ataques de estos ltimos ha ido dirigido sobre todo a concepciones rias para poder convivir con los nuevos conocimientos que derivan hoy, y los
de la culpabilidad basadas en el poder actuar de otro modo35 , y aunque que puedan surgir en el futuro, de las ciencias biolgicas. Un concepto de
es innegable que ciertos componentes de la capacidad de culpabilidad, este tipo se mueve por necesidad en un contexto compatibilista que asume,
como los que giran en torno a la posibilidad de guiar el comportamiento como tambin hacen los neurocientficos, la necesidad del castigo para hacer
de acuerdo a la previa comprensin, tienen difcil separarse de esa idea, la posible la convivencia y la imprescindible carga de legitimacin democrtica
fundamentacin ltima del concepto jurdico-penal de la culpabilidad hace asociada al concepto de responsabilidad individual. Aqu no es tan decisiva la
tiempo que ha procurado encontrar vas alternativas, a la vez que el propio etiqueta nominal, esto es, la palabra culpabilidad, sino el acuerdo alcanzado
Derecho penal encontraba explicaciones ms plausibles en el terreno de la en el marco de la ciencia penal acerca del haz de garantas que este principio/
legitimacin del castigo que las meramente retribucionistas. concepto (o si se prefiere este principio que acta como regla en diversos
contextos) conlleva y que se utilizan a favor del autor.
33
H1Rsrn, H.J., "Acerca de la actual discusin alemana ... ", op.cit., p. 49.
34
FEuoo SANCHEZ, B., "Derecho Penal y Neurociencias. Una relacin tormentosa?", ln-
Dret, Nm. 2, 2011, pp.1-58, 44. 36
DEMETRIO CRESPO, E., Prevencin general e individualizacin judicial de la pena, Edicio-
35
MERKEL, G. I Rorn, G., "Freiheitsgefhl, Schuld und Strafe", Entmoralisierung des nes Universidad de Salamanca, Salamanca, Espaa, 1999, pp. 51 y ss.
Rechts. Ma stabe der Hirnforschung fr das Strafrecht, GRON, K.J. / FRIEDMAN, M. / Rorn, G. 37 WEl2EL, H., Derecho penal alemn. Parte General, 11 ed. W ed. castellana), Editorial
(Eds.), Vandenhoeck & Ruprecht, Gittingen, Deutschland, pp. 54-95. Jurdica de Chile, Santiago de Chile, Chile, 1997, p. 176.
120 Rev Der Gen H Nm. Extraord.12014 Rev Der Gen H Nm. Extraord.12014 121
EDUARDO DEMETRIO CRESPO LIBERTAD VERSUS DETERMINISMO EN DERECHO PENAL?
Un concepto de este tipo no slo no parte, desde luego, de una idea slo podran eludir la dificult~d de un _dualismo d_e pers~ectiv~s ~xplic,ati_vas
abstracta o, si se quiere, metafsica, de la libertad, sino que pretende ser uegos del lenguaje al precto del ep1fenom~na 11smo. s~o o e ecena JUS-
1
y ente a una razn fundamental que consiste en que normalmente las
ms respetuoso con el ideal de libertad como principio de organizacin tam 1. ., d . t .
poltica y, a la vez, ms prxima al ser humano que la visin indeterminista iones son el resultado de una comp e1a concatenac1on e in enc1ones
basada en el retribucionismo, y ello por dos razones principales: (a) se ac~ensamientos, que ponderan los fines y medios al~ernativos a la _l~z de
castiga para proteger bienes jurdicos (preventivamente) de acuerdo a un y ortunidades, recursos y obstculos" 39 En este sentido resulta dec1s1vo el
op
'uego de motivos, razones y causas porque, como su b raya HABERMASS, " e1
procedicimiento impugnable de regla-excepcin en virtud del cual se supo-
1arcter condicionado de una decisin no me perturba slo en tanto que
ne la normalidad, pero no se parte de ella; (b) segundo, porque pretende
ser coherente con el resto de las ciencias sociales al entender claramente eueda entender ese suceso retrospectivamente de manera implcita como
insuficiente el punto de vista introspectivo basado en la primera persona Ja ejecucin de un proceso de reflexin en el ~ue estoy invol_ucrado. bien
para un juicio de hetera-imputacin jurdica 38 como participante en el discurso o como un su1eto pensante m foro inter-
no. S lo hara, en cambio, la determinacin de mi decisin a travs d~ un
De la combinacin de ambos puntos de vista resultan al menos las si- suceso neuronal en la que no intervengo como persona que toma partido,
4
guientes consecuencias: (a) primero, la disolucin del "silogismo retribucio- justamente porque ya no sera "mi" decisin" .
nista" en virtud del cual siempre que el sujeto es considerado culpable hay
que castigar porque la culpabilidad se entiende, en cierto modo, como un Sin embargo, no es esto, hasta donde alcanzo, lo que afirman los neuro-
mandato de tratar a las personas de acuerdo con sus acciones voluntarias a cientficos. As, algn eminente neurocientfico como Gerhard Rorn, que ha
pesar de los "costes" para el principio de la libertad; (b) segundo, el reequi- participado activamen~e en el de~ate co~ los penalistas, se niega . asumir
librio de la carga de la prueba de la libertad, que para el indeterminismo la consecuencia del ep1fenomenahsmo: niega que los actos voluntarios sean
recae del lado del determinismo, de modo que en todos los casos difciles realmente tal y como nos los representamos de acuerdo a los conceptos b-
conducira igualmente a castigar; (c) tercero, una mayor operatividad en el sicos de la psicologa popular o del sentido comn, debido al papel crucial
mbito jurdico, que no se vera afectada en modo alguno por las conse- que juega la memoria emocional de la experiencia en la.~pa~i.cin de deseos
cuencias extremas de la absoluta predeterminacin inconsciente de los ac- e intenciones, y niega tambin que haya una correlac1on f11a entre un es-
tos voluntarios. Esta ltima afirmacin requiere alguna explicacin ulterior tado de voluntad y una determinada accin, pero aclarando acto seguido
ya que puede resultar irritante tanto para el indeterminista como para el que esto no significa que todos los actos conscientes estn comp~e,ta~ente
determinista. predeterminados por procesos inconscientes, lo que los convert1na cterta-
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mente en meros epifenmenos de estos ltimos .
Acudir para ello a algunas reflexiones de Jrgen HABERMAss. Este renom-
brado filsofo entiende que el lenguaje objetivador de la Neurobiologa Pero, volviendo a HABERMAss, todava habra que dar un paso ms. Dice
exige al cerebro el rol gramatical que hasta ahora haba jugado el "yo", este pensador que la explicacin racional de una accin no refiere condi-
pero sin encontrar correspondencia alguna en el lenguaje de la psicologa ciones suficientes sobre la aparicin fctica del resultado de la accin como
cotidiana. Eso le hace preguntarse si en verdad la concepcin determinista en una explicacin causal habitual, dado que la fuerza que motiva las razo-
es una tesis fundamentada por el mtodo cientfico natural, o slo forma nes de la accin presupone que stas son suficientes en las circunstancias
parte de una visin del mundo naturalista que obedece a una interpreta- dadas para vincular la voluntad de quien acta. Esto significara que una
cin especulativa de los conocimientos cientficos. Mientras que KANT ha- motivacin mediante razones no slo vendra a exigir un actor que toma
bra tratado de reconciliar la causalidad que proviene de la libertad con la posicin de modo racional, sino adems, uno que se deja determinar por
causalidad natural al precio de un dualismo entre los mundos de lo inte-
ligible y de los fenmenos, los programas de investigacin reduccionistas
39 HABERMASS, J., "Freiheit und Determinismus", DZPhil, Nm. 52/6, 2004, pp. 871-890,
873.
40 lb., 874.
38
Con ms detalle, DEMETR10 CRESPO, E., "Compatibilismo humanista", op.cit, p. 29. 41 MERKEL, G. / RoTH, G., "Freiheitsgefhl... ", op.cit, p. 62.
su entendimiento. Como consecuencia, dice HABERMAss, lo que convierte a Ponencias / Keynote Speeches
alguien en un autor responsable y artfice de su propio hecho no sera slo
la motivacin mediante razones determinadas, lo que equivaldra a con~
vertir la declaracin de motivos razonables de la accin en una prognosis
sino la adopcin razonada de una iniciativa que el agente se atribuye a 5:
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mismo : En este sentido, la sol.ucin a la pregunta planteada en el ttulo, s:
es que ~1en.e algu~a, debe venir dada, como conclua Fernando MouNA en Ubre albedro y ciencias penales
~n esplend1d~ articulo ~I respecto, de la aceptacin tanto de la perspectiva
interna de quien conscientemente acta en el mundo como de la extern
d.e q~i.en se examin~ a s mismo y a los dems como parte de un mund~
c1en~1f1camente explicable 43 El Derecho penal "se juega" buena parte de su
sentido Yfund~m~nt?, en la contraposicin entre maldad y enfermedad, as
como en la delim1taC1on entre normalidad y anormalidad, y los parmetros Prof Dr. Francisco Muoz Conde
que ~samas para definirlas. Me permito sugerir que una delimitacin de
catedrtico de Derecho Penal, Universidad Pablo de Olavide (Sevilla, Espaa)
este tipo no puede venir dada exclusivamente por las ciencias naturales sino
que est histrica y culturalmente condicionada.
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