Revista de Derecho XXX n1 Chile

Revista
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(Valdivia)
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Santa Elena 1955
Santiago de Chile
Revista de derecho (Valdivia) Volumen XXX - N1 Junio 2017
REVISTA DE DERECHO
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NDICE
Volumen XXX - N1 (Junio 2017)
Investigaciones
Los derechos de libertad sindical en la Constitucin chilena, Irene Rojas Mio 9
La afectacin de los derechos y acciones sociales como bienes familiares. Finalidad y alcance
del Art. 146 del Cdigo Civil, Mara Graciela Brantt Zumarn, lvaro Vidal Olivares 33
Actos y contratos sobre el derecho a la imagen en el ordenamiento chileno (con referencia al derecho
comparado), Cristin Larrain Pez 53
Proteccin de datos personales, privacidad y vida privada: la inquietante bsqueda de un
equilibrio global necesario, Mara Solange Maqueo Ramrez, Jimena Moreno Gonzlez,
Miguel Recio Gayo 77
De la funcin punitiva de la responsabilidad aquiliana en Francia: algunas implicancias para
la comprensin del derecho de daos chileno, Cristin Banfi del Ro 97
La formacin del derecho urbanstico chileno a partir del siglo XIX: de la legislacin urbanstica
al Derecho urbanstico integrado, Eduardo Cordero Quinzacara 127
Redundancia jurisdiccional como estrategia en mbitos conflictivos del contecioso-administrativo
en Chile, Felipe Guerra Schleef 153
Entre potestad soberana y derecho humano: la nacionalidad en el sistema americano, Fernando
Arlettaz 179
La constitucin de la propiedad indgena como fin de la expropiacin por inters nacional,
Manuel Nez Poblete 205
Contribucin al estudio de las medidas cautelares previas a la demanda en el proceso civil chileno,
Gonzalo Cortez Matcovich 235
La tutela cautelar en los procesos contra la administracin pblica en Ecuador, Benjamn
Marcheco Acua 263
La valoracin de la prueba testimonial en el proyecto de Cdigo Procesal Civil. Una tarea
inconclusa, Cristin Contreras Rojas 287
Leyes reguladoras de la prueba: de la soberana judicial al control deferente de la Corte Suprema,
Jorge Larroucau Torres 311
El crimen organizado y el problema de la doble va de punicin, Nicols Santiago Cordini 333
Algunos antecedentes sobre el complejo deber de previsin mdico, Tatiana Vargas Pinto 351
Jurisprudencia comentada
Qu derechos incluye la ciudadana constitucional? (Tribunal Constitucional). Comentario
de Pablo Marshall Barbern 379
El control judicial como control preventivo de clusulas abusivas (Corte Suprema). Comentario
de Mara Elisa Morales Ortiz 387
Recensiones
Cook, Rebecca J., Erdman, Joanna N., Dickens, Bernard M. (Editores). El aborto en el derecho
trasnacional. Casos y controversias. Recensin de Yanira Ziga Aazco 399
Investigaciones
2017] de Derecho IRENE ROJAS MIO:
Revista LOS DERECHOS
Vol.XXX DE LIBERTAD
- N1 - JUNIO 2017 SINDICAL Pginas9-319
Los derechos de libertad sindical en la Constitucin chilena

Irene Rojas Mio*1
Resumen
A partir del fundamento general de la libertad sindical y del contenido de los derechos que lo
integran, como tambin de la evolucin que han tenido los textos constitucionales chilenos en el
mbito de los derechos sindicales, en este trabajo se analizan las diversas posiciones de la doctrina
laboralista respecto de la cobertura constitucional de los derechos de libertad sindical y el contenido
de estos derechos en el texto constitucional, como tambin la eficacia y vigencia de estos derechos
en el sistema de relaciones laborales. Finalmente se plantean algunas hiptesis que permitan
explicar la limitada eficacia de los derechos de libertad sindical en el sistema jurdico chileno.
Libertad sindical Constitucin derechos sindicales
Freedom of association in the chilean Constitution
Abstract
Starting from the general foundation of freedom of association and its contents, as well as the
evolution that chilean constitutional texts have had regarding collective rights, this work analyzes
the different positions of labor doctrine about freedom of association constitutional coverage, its
contents within the constitutional text and the efficacy and validity of this right in the labor
relations system. Finally, hypothesis are given to allow to explain the limited efficacy of freedom
of association in the chilean juridical system.
Freedom of association Constitution collective rights
*Doctora en Derecho, Universidad de Valencia. Profesora de Derecho, Universidad de Talca. Correo

electrnico: irojas@utalca.cl.
Artculo recibido el 10 de octubre de 2015 y aceptado para su publicacin el 1 de marzo de 2017.
10 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXX - N1
Introduccin
E l principio universal de libertad sindical acoge como derechos fundamentales

los de sindicacin, de negociacin colectiva y de huelga, existiendo al respecto
un acuerdo internacional de que la vigencia de estos derechos constituye una
exigencia de los sistemas de gobiernos democrticos y pluralistas.
Es posible preguntarse si estos derechos estn reconocidos en la Constitucin chilena
y cul es el contenido que en ella tienen.Cierto es que estas preguntas podran estar
de ms, en cuanto la doctrina, al menos la laboralista, plantea la tesis mayoritaria del
reconocimiento constitucional de algunos o de todos los derechos de libertad sindical.
Sin embargo se da cuenta de la vulneracin a la libertad sindical por parte del modelo
legal de relaciones laborales y ello en conformidad con lo que han sealado en reite-
radas ocasiones los rganos de aplicacin y control de las normas de la Organizacin
Internacional del Trabajo (en adelante, OIT). Por consiguiente, la segunda interrogante
plantea cul es el alcance que estos derechos tienen en el sistema de relaciones laborales
y, ciertamente, cmo se explicara esta supuesta falta de eficacia de las garantas cons-
titucionales respecto de la libertad sindical.
A partir del fundamento general de la libertad sindical y del contenido de los dere-
chos que lo integran y, adems, de la evolucin que han tenido los textos constitucionales
chilenos en el mbito de los derechos sindicales, en este trabajo se analizan las diversas
posiciones de la doctrina laboralista acerca de la cobertura constitucional de los derechos
de libertad sindical y el contenido de estos derechos en el texto constitucional, como
tambin la eficacia y vigencia de estos derechos en el sistema de relaciones laborales.
Finalmente se plantean algunas reflexiones que permitan explicar la limitada eficacia
de los derechos de libertad sindical en el sistema jurdico chileno.
I. Fundamentos y contenidos de los derechos de libertad sindical
Es cierto que los institutos del Derecho sindical particularmente el sindicato, la

negociacin colectiva y la huelga han tenido una evolucin que va desde su prohibicin
en el origen del actual sistema econmico y de relaciones laborales, pasando por el de
la mera tolerancia, hasta su reconocimiento como derechos de libertad sindical, a partir
del siglo veinte, los que sern el soporte de la autonoma colectiva y, por consiguiente,
de la segunda fuente del Derecho del Trabajo. En efecto, en la perspectiva jurdica,
tanto del Derecho del trabajo, en general, como del Derecho sindical, en particular,
importa la nocin de autonoma colectiva, esto es, la potestad de los sujetos colectivos
de representacin y defensa de los intereses contrapuestos de trabajadores y empleadores ()
para la autorregulacin de los mismos1, concepto que tambin comprende la autonoma
institucional, la normativa y la autotutela, esta ltima como poder de defensa de los
1Palomeque, M., Derecho Sindical Espaol, Ed. Tecnos, Madrid, Quinta Edicin revisada, 1994, p.35.
2017] IRENE ROJAS MIO: LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL 11
intereses del grupo por medios de accin directa como es la huelga2. Por lo dems, el
reconocimiento de la huelga como derecho se ha convertido en la marca distintiva del derecho
del trabajo en los sistemas democrticos3, en cuanto la superioridad de Estado-providencia
sobre los estados totalitarios no ha residido en la concesin de protecciones sociales (), sino en la
garanta de derechos de accin colectiva que permitan a los dominados objetar a los dominantes
su propia concepcin de un orden justo4.
De esta manera, el principio de libertad sindical se concibe como los derechos y
garantas de los trabajadores y de sus organizaciones para constituir organizaciones sin-
dicales, afiliarse a ellas y desarrollar actividad sindical para la defensa de sus intereses,
entre los que se cuentan, necesariamente, los derechos de negociacin colectiva y de
huelga5. As lo ha asumido la doctrina de la OIT a partir de su Carta fundacional y de
los Convenios concernientes a libertad sindical6, y la doctrina cientfica en el Derecho
comparado7. Sin embargo, no se debe olvidar que el reconocimiento de este principio
y de los derechos que lo integran tambin se plantea en otros tratados internacionales
sobre derechos fundamentales, como es en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos de Naciones Unidas, de 1948, que en su Artculo 23 apartado 4 establece
toda persona tiene el derecho de fundar sindicatos y el de afiliarse a estos para la defensa de sus
intereses, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos8 y el Pacto de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales9.
Pero, en definitiva, han sido los Convenios de OIT los que han definido el contenido
de estos derechos de libertad sindical, en especial los Convenios n87, sobre derecho de
sindicacin (1948), y n98, sobre proteccin del derecho de sindicacin y fomento de
la negociacin colectiva (1949), adems de otros tres importantes instrumentos acerca
de esta materia: Convenios n135 (1971), sobre los representantes de los trabajadores,
2Palomeque, M., cit., p.35.

3Supiot, A. Informe de Sntesis, en Marzal, A. (editor) La huelga hoy en el derecho social comparado,
Ed, Bosch, Barcelona, 2005, p.268.
4Supiot, A. cit., p.268,
5Preciso esta definicin por una necesidad de concretar la idea de libertad sindical, a pesar de los
inconvenientes que tiene encerrar el alcance de este principio. Como seala Pl, A (Los sindicatos en Uruguay
en Pasco, M. y Ackerman, M. [coordinadores], Los Sindicatos en Iberoamrica, Ed. Aele, Lima Per, 1988, pp
376), ...la plasticidad del concepto, revela una mayor elasticidad y amplitud que la realidad, siempre cambiante y
novedosa, del mundo del trabajo va creando siempre.
6Comit de Libertad Sindical, OIT, La Libertad Sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit
de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, Quinta edicin revisada, Oficina Internacional
del Trabajo, Ginebra, 2006.
7 As en Europa, a va de ejemplo, Giugni, G. en Italia (Diritto Sindacale, Cacucci editore, Bari,
1988, pp.51 y ss) y Sala, T., Espaa (Derecho Sindical, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp.41 y ss), y
Ermida, O., en Uruguay (Sindicatos en Libertad Sindical, Ed. Fondo de Cultura Universitaria, 2da edicin,
Montevideo, 1988, p.29).
8De Naciones Unidas, de 1966 y ratificado por el Estado de Chile en 1989, en cuanto reconoce el derecho
de toda persona a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la proteccin de sus intereses. (art.22, prr.primero.
9De Naciones Unidas (y ratificado por el Estado de chile en 1989), en cuanto el artculo 8 expresamente
reconoce el derecho de fundar organizaciones sindicales, de desarrollar actividad sindical y el derecho a huelga.
n151 (1978) sobre las relaciones de trabajo en la administracin pblica, y n154

(1981) sobre el fomento de la negociacin colectiva.
A estos instrumentos jurdicos debe sumarse la interpretacin que han efectuado
de los mismos los rganos de control de la OIT, en especial de la libertad sindical, tal
cual son la Comisin de Expertos para la aplicacin de Convenios y Recomendaciones
(en adelante CEACR) y el Comit de Libertad Sindical (en adelante CLS); interpreta-
cin que es inescindible en la funcin del control del cumplimiento de los convenios
internacionales del trabajo10 y que ha generado una autntica doctrina jurisprudencial,
la que ha sido sistematizado en sucesivas publicaciones11. Si bien estos pronunciamien-
tos emanan de competencias distintas12, los fundamentos normativos son similares y,
adems, ambos se fundan en los mismos principios, que tienen un alcance universal13, por lo
que la CEACR y el CLS tienen en cuenta mutuamente sus pronunciamientos14.
Es cierto que por parte de especficas entidades se ha cuestionado el alcance jur-
dico de dicha interpretacin, como fue la del Grupo de los Empleadores en la reunin
de la Comisin de Aplicacin de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo,
celebrada en junio de 2012, controversia que fue planteada respecto de la CEACR en
lo referido al reconocimiento del derecho de huelga en el Convenio 87; aunque dicho
cuestionamiento fue medianamente superado en la Reunin Tripartita de febrero de
201515, mediante una Declaracin Conjunta del grupo de empleadores y del grupo de
trabajadores se reconoce el mandato de la CEACR16.
10Como sostiene Ackerman, Mario, Carcter y eficacia de los pronunciamientos de la Comisin de
Expertos en la aplicacin de convenios y recomendaciones de OIT (en http://colegioabogadosavo.org.ar/

laboral/contenido/documentos/77.pdf, visitado el 10 de agosto de 2016).
11La de la CLS en OIT, Comit de Libertad Sindical, La Libertad Sindical, cit., 2006. La de la CEACR,
en OIT, Comisin de Expertos en la Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (Conferencia Internacional

del Trabajo), 81.a reunin, 1994, Informe III (Parte 4B), Ginebra, Edita Oficina Internacional del Trabajo.
12La CEACR, revisa la Memoria de cada Estado en el mbito del Procedimiento Regular, mientras
que el CLS se hace cargo del Procedimiento de Reclamacin por parte de organizaciones de trabajadores y
de empleadores por vulneraciones a los Convenios de Libertad Sindical.
13dem, p.9.
14OIT, Comisin de Expertos en la Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, cit., pp.8-9.
15Convocada por el Consejo de Administracin de la OIT, Reunin Tripartita relativa al Convenio
sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin 1948 (nm. 87) en relacin con el
derecho de huelga y las modalidades y prcticas de la huelga a nivel nacional, Ginebra, 23-25 de febrero de
2015, en http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/
wcms_346766.pdf, visitado el 10 de agosto de 2016.
16En tal sentido se plantea: La Comisin de Expertos realiza un examen tcnico e imparcial de la manera
en que los Estados Miembros aplican los convenios en la legislacin y en la prctica, teniendo en cuenta las diferentes
realidades y sistemas jurdicos nacionales. Al hacerlo, debe determinar el alcance jurdico, contenido y significado de
las disposiciones de los convenios. Sus opiniones y recomendaciones no son vinculantes y buscan orientar las acciones de
las autoridades nacionales. El carcter persuasivo de esas opiniones y recomendaciones se deriva de la legitimidad y
racionalidad de labor de la Comisin que se basa en su imparcialidad, experiencia y competencia tcnica. Vase (Ibd.),
Anexo I. Iniciativa relativa a las normas de la OIT Declaracin conjunta del grupo de los trabajadores y
del grupo de los empleadores (23 de febrero de 2015).
En definitiva, la doctrina y los diversos sistemas jurdicos, tanto nacionales como17

internacionales18, han asumido la jurisprudencia que emana de los pronunciamientos
de la CEACR y del CLS, como bien se ha sintetizado en tres argumentos19 otorgados por
el Centro de Formacin de la OIT20: (1) la labor de los rganos de control constituye
una lectura particularmente autorizada de los convenios internacionales del trabajo21; (2)
la labor de los rganos de control constituye una lectura vlida, hasta que se determine
lo contrario por parte de la Corte Internacional de Justicia22; y (3) en conformidad con
la Convencin de Viena, los tratados deben aplicarse de buena fe, lo que incluye someterse a
los rganos de control definidos debiendo tomar en cuenta sus observaciones y recomendaciones 23.
Por consiguiente, de acuerdo con las fuentes sealadas, los convenios de OIT y la
interpretacin efectuada por los rganos sealados, el derecho de sindicacin comprende
por lo menos la libertad para constituir sindicatos, organizarlos y afiliarse a ellos, as como
la adecuada proteccin al ejercicio de la libertad sindical24, junto con los derechos de accin
sindical. Precisamente, con los derechos de organizacin interna o autonoma sindical
se reconoce a los sindicatos la autonoma de accin: el derecho de las organizaciones a
organizar su administracin, sus actividades y de formular su programa de accin; es
decir, el derecho a desarrollar la actividad sindical, perspectiva en que adquieren im-
portancia fundamental dos derechos: el de negociacin colectiva el derecho de negociar
libremente constituye un elemento esencial de la libertad sindical25 y el de huelga el derecho
de huelga de los trabajadores y sus organizaciones constituye uno de los medios esenciales de que
disponen para promover y defender sus intereses profesionales26.
A su vez, el derecho a negociar colectivamente es esencial en el marco de la liber-
tad sindical. Al efecto, el Convenio 98 estableci en su artculo 4 que Debern adoptarse
17En este sentido y como lo seala el Centro Internacional de Formacin de OIT (Derecho Internacional
del Trabajo y Derecho Interno. Manual de Formacin para jueces, juristas y docentes en derecho, (Director)
Xavier Beaudonet, Ed. Cintr Internacional de Formacin OIT. Turn, 2009 [en http://es.slideshare.net/
GabrielBenavides/dit-y-derecho-interno-manuel-de-formacion-para-jueces-y-juristas-8638515, visitado el
10 de agosto de 2016], pp.95-97), tribunales de justicia de Australia, Sudfrica, Argentina y Per, entre
otros, han utilizado dicha doctrina.
18As (dem, p.98) la Corte Interamericana de Derecho Humanos, en el caso Baena Ricardo y otros,
de 2 de febrero de 2001, y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, respecto de restricciones de empleo

para antiguos agentes de la KGB, de 27 de julio de 2004.
19 Como sealan Leyton, Jorge y Azcar, Rodrigo, El valor jurdico de los pronunciamientos de
los rganos de control de la OIT en Chile, Ponencia libre presentada en Cuartas Jornadas de Derecho del
Trabajo de la Universidad de Talca: Los derechos del trabajo en la Constitucin, en especial los de libertad
sindical, Santiago, 14 y 15 de julio de 2016.
20OIT, Centro Internacional de Formacin de la OIT, Derecho Internacional, cit., pp.93-95.
21dem, pp.93
22dem, pp.93-94. En conformidad con el Artculo 37 de la Constitucin de la OIT, corresponde a la
Corte Internacional de Justicia dar la interpretacin definitiva.

23dem, pp.94-95.
24Ermida, O., cit., p.29
25Comit de Libertad Sindical, cit., p.171.
medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para fomentar y estimular
entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de
trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociacin voluntaria, con
objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo. Por su parte,
el Convenio 154 reiter tal idea y estableci adems diversas medidas de fomento de
la negociacin colectiva.
El tercer derecho esencial de la autonoma sindical es el derecho de huelga. Este
derecho, en el concepto de libertad sindical, tiene un contenido amplio. En todo caso,
durante los ltimos aos se han planteado discrepancias al interior de la OIT acerca del
alcance del derecho de huelga ello a partir de una objecin de la parte empresarial a
la interpretacin de la misma27 y el dato cierto es que se presenta una ausencia de una
exposicin explcita y declarada de este derecho en un instrumento internacional28. No obstante,
los diversos rganos de la OIT dan cuenta de este derecho en los instrumentos fundantes
de esta organizacin como de los convenios de libertad sindical han sealado que el derecho
de huelga es corolario indisociable del derecho de sindicacin protegido por el Convenio nm. 8729.
Adems, en la reunin de febrero de 2015 de OIT, los representantes de los gobiernos
han reiterado la valoracin del derecho de huelga30, y en la misma oportunidad los re-
presentantes de empleadores y de trabajadores por medio de la declaracin conjunta han
insistido en el derecho de los trabajadores y de los empleadores a emprender acciones colectivas
en defensa de sus intereses legtimos31.
II. Los derechos de libertad sindical

en la evolucin constitucional chilena
Si bien la constitucionalizacin de los derechos laborales se plantea en las primeras

dcadas del siglo veinte, y que se manifiesta en la constitucin de Quertaro (Mxico,
1917) y Weimar (Alemania, 1919), incorporando esta ltima diversas dimensiones del
27En la citada reunin de junio de 2012 llama la atencin que la observacin del grupo de empleadores
se plantee solo respecto de la CEACR y no as al CLS, en circunstancias de que el contenido de la doctrina

es similar. Se ha sealado que el efecto es distinto, ms amplio el de la primera entidad la CEACR en
cuanto tiene que ver con decisiones de Estado, mientras que las del CLS solo afectan al caso especfico. Pero
debe considerarse que tambin la integracin de dichos rganos es diversa. En la CEACR solo hay expertos,
principalmente juristas, en el CLS hay representacin de los tres estamentos, gobiernos, trabajadores y
empleadores.
28Bellace, J., La OIT y el derecho de huelga, en Revista Internacional del Trabajo, Vol.133 (2014),
nm 1, p.32.
30Como plantea la Declaracin del Grupo Gubernamental, de 23 de febrero de 2015, en Reunin
Tripartita, convocada por el Consejo de Administracin de OIT (cit., Anexo II).

31Como plantea la Declaracin del grupo de los trabajadores y del grupo de los empleadores, de 23 de
febrero de 2015, en Reunin Tripartita, convocada por el Consejo de Administracin de OIT (cit., Anexo I).
principio de libertad sindical32, el texto original de la Constitucin chilena de 1925

excluy estos ltimos derechos, reconociendo solo algunos de corte individual, sumando
adems especficos derechos de seguridad social de orden no contributivo33. Ser solo
en 1971, con la modificacin efectuada en la Ley 17.398, que la Constitucin, junto
con garantizar nuevos derechos laborales individuales 34, asume el reconocimiento de los
derechos de libertad sindical referidos a los de sindicacin y de huelga.
En efecto, esta reforma constitucional reconoci el derecho a sindicarse en el orden de
sus actividades o en la respectiva obra o faena () en conformidad a la ley, como tambin
el derecho de constituirse en sindicato sin autorizacin previa35 y el de la libertad del
sindicato para cumplir sus propios fines. El derecho de huelga, por su parte, se reconoce
como tal, aunque en conformidad a la ley. Y si bien el derecho de negociacin colectiva
no integr expresamente la garanta de los derechos de libertad sindical, en una perspec-
tiva actual debera ser considerado en el mbito del derecho del sindicato para cumplir
sus propios fines, como ha sostenido reiteradamente la Organizacin Internacional del
Trabajo por medio de sus rganos de interpretacin36.
Sin embargo, llama la atencin los trminos en que este texto constitucional reco-
noci el derecho de sindicacin, en cuanto lo limit a especficos niveles de la estructura
econmica y que corresponden al orden de las actividades o de la respectiva industria o
faena, cuestin que ciertamente ira en contra de la libertad sindical.
Unida a esta restriccin del principio de libertad sindical por parte del Estado de
Chile, la interrogante que surge es por qu este no haba ratificado los instrumentos
jurdicos de OIT respecto de la materia, particularmente el Convenio 87 de 1948 y el
Convenio 98 de 1949, en circunstancias de que Chile ha sido miembro de tal entidad
internacional desde su creacin en 191937.
32Al respecto, vase de Maestro, G., La constitucin del trabajo en el estado social (Ed. Comares, Granada,
2001, 331 pginas), particularmente el Captulo 2 Weimar y la construccin frustrada del Estado Social,
pp.9-30.
33En efecto, el artculo 10, N 14.o, del texto original de la Constitucin Poltica de 1925 garantizaba a
todos los habitantes la proteccin al trabajo, a la industria, y a las obras de previsin social (inciso 1). Adems,
ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad
o a la salubridad pblica, o que lo exija el inters nacional y una lei lo declare as. (inciso 3). Asimismo, es deber
del Estado velar por la salud pblica y el bienestar hijinico del pas. Deber destinarse cada ao una cantidad de
dinero suficiente para mantener un servicio nacional de salubridad (inciso 4).
34Como son la libertad de trabajo y su proteccin, Asimismo, se garantiza el derecho al trabajo, en
cuanto Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de este, a una remuneracin suficiente que asegure a
ella y a su familia un bienestar acorde con la dignidad humana y a una justa participacin en los beneficios que de su
actividad provengan (Art.10, N14, inciso 1). Adems, se establece que ninguna clase de trabajo o industria
ser prohibido.
35 En cuanto expresamente se establece que los sindicatos y dems organizaciones sindicales gozarn de
personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
determine la ley (Art.10, N14, inciso 3), con lo que se supera la exigencia establecida en la ley laboral,
entonces el Cdigo del Trabajo de 1931, que requera la autorizacin administrativa.
37Al respecto, vase de Rojas M., I. La legislacin laboral en Chile en el mbito de las relaciones
colectivas de trabajo: control de la autonoma colectiva, en Revista Ius et Praxis, Ao 6, n2, 2000, pp.382-
Posteriormente la Constitucin de 1980 estableci un nuevo marco de los derechos

colectivos del trabajo, aunque el origen de este modelo es el Plan Laboral impuesto
durante 1979, el que en lo pertinente modific el acta Constitucional n3 de 1976.
Como es sabido, en los primeros aos del rgimen militar la Constitucin de 1925
es modificada en diversas materias, como es la referida a las garantas constitucionales
mediante el Acta N3, establecida en el D.L. 1552 de 1976. El texto original de esta
Acta modific sustancialmente las garantas del orden laboral, tanto en la dimensin
individual38 como en la dimensin colectiva. En esta ltima perspectiva, si bien se
reitera el reconocimiento del derecho de sindicacin en orden de las actividades y de
las faenas, agrega una mayor sujecin al desarrollo que efecte la ley39, adiciona el es-
tablecimiento de vas obligatorias de solucin del conflicto40 y plantea la prohibicin
de la huelga en diversos sectores, entre ellos el de la administracin pblica41. Sin duda
que este marco constitucional da cuenta de la propuesta institucionalizadora de sesgo
corporativo que se plantea en el mbito de las relaciones de trabajo en los primeros aos
del rgimen militar42.
Pero ser por medio del Plan Laboral que se establezca, en definitiva, el rgimen
constitucional de los derechos sindicales, en cuanto es el D.L. 2755 el que, junto con
modificar el Acta n3, define dicho marco constitucional de las relaciones colectivas de
trabajo, el que posteriormente reitera el texto constitucional de 198043. Adems, esta
normativa constitucional del Plan Laboral es la que en trminos expresos rige hasta
383. La va de hiptesis plantea que no exista un real consenso respecto de algunos de los alcances del
principio de libertad sindical, especficamente con la libertad de afiliacin en la dimensin individual de
este principio y con la pluralidad en la estructura sindical.
38Si bien se mantienen el derecho del trabajo, se agregan otros de corte liberal como es el de la libre
eleccin del trabajo. Adems se incorpora el derecho de participacin en la empresa, dimensin que haba
estado ausente y que tiene un fugaz reconocimiento, en cuanto ya en 1979 es eliminado.
39De esta manera el derecho de sindicacin se sujeta a los casos y en la formas que seale la ley (Art.1,
n.22, inciso 1, Acta 3). Asimismo, se encarga a la ley, contemplar mecanismos que aseguren la autonoma
de las organizaciones sindicales y su propio financiamiento (Art.1, n.22, inciso 3 del Acta 3). En todo caso, se
reitera el acceso directo a la obtencin de la personalidad jurdica de la organizacin sindical, por el solo
hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en un organismo autnomo en la forma que determine la ley (Art.1,
n.22, inciso 2, del Acta 3).
40Art.1, n.20, incisos 8 y 9 del Acta 3.
41El Art.1, n.20, inciso 10 del Acta 3 prescribe:
En ningn caso podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado o de las Municipalidades, como tampoco
las personas que trabajen en empresas que atiendan servicios de utilidad pblica, o cuya paralizacin cause grave dao
a la salud, al abastecimiento de la poblacin, a la economa del pas o a la seguridad nacional.
42En efecto, entre 1975 y 1976, bajo la jefatura del Ministerio del Trabajo del general de la Fuerza
Area, Nicanor Daz Estrada, se plante un proyecto de proteccin autoritaria de las relaciones laborales,
caracterstica que le confera un sesgo corporativo, plantendose una tesis que supone la integracin en la
empresa del capital y el del trabajo y que desconoce el conflicto o diferencias de intereses entre la direccin
de la empresa y los trabajadores.
43En todo caso, es posible observar que a la fecha de dictacin del D.L. 2755, de 1979, los aspectos del
rgimen sindical considerados en el proceso de elaboracin de esta Constitucin, particularmente el referido

a la huelga, ya haban sido objeto de discusin.Al respecto, vase en lo pertinente, Actas de la Comisin
Ortzar (http://www.leychile.cl/Consulta/antecedentes_const_1980 (visitada el 21 de octubre de 2015).
hoy, en cuanto la nica modificacin sustancial que en dicha materia efectu el texto
original de la Constitucin de 1980 fue el de agregar la prohibicin de los dirigentes de
las organizaciones sindicales de intervenir en actividades poltico partidistas, prohibicin
que fue suprimida en la primera modificacin constitucional de 1989 por la Ley 18.825
de 1989, producto de un acuerdo poltico aunque an gobernaba el rgimen militar.
En definitiva, el texto explcito de la Constitucin establece las bases del marco de
organizacin y de actuacin de las organizaciones de trabajadores. Si bien se reconoce el
derecho a constituir sindicatos, sujeta este derecho a la forma que establezca la ley44, y
adems limita a que estas organizaciones puedan intervenir en actividades poltico par-
tidistas45; y las garantas se plantean respecto de otras materias: la voluntariedad en la
afiliacin46, la adquisicin de la personalidad jurdica por el cumplimiento de exigencias
objetivas47 y la autonoma de estas organizaciones48. En el mbito de la negociacin
colectiva solo reconoce este derecho en el nivel de la empresa, pero entrega a la ley tanto
la posibilidad de excluir este derecho en especficos casos, como establecer el rgimen
jurdico de su ejercicio, limitando al efecto diversas dimensiones49. Ms particular es
an la regulacin de la huelga, en cuanto adems de no garantizar el respectivo derecho,
prohbe la huelga en determinados sectores como es el de los trabajadores del Estado y
de las municipalidades50.
III. Las tesis del reconocimiento de los derechos

de libertad sindical en la Constitucin
Es discutible que el texto explcito de la Constitucin acoja los derechos de libertad

sindical, si entendemos por tales los definidos en la doctrina de los derechos de libertad
sindical, particularmente la emanada de la OIT y sus rganos de interpretacin. Al
efecto, la interrogante acerca del supuesto reconocimiento de los derechos de libertad
sindical en la Constitucin poltica ha sido enfrentada por la doctrina laboralista chilena,
44Art.19, nro. 19, inciso 1.ro, primera parte, CP.

45Art.19, nro. 19, inciso 1.ro, parte final, CP.
46Art.19, nro. 19, inciso 3.ro, parte final, CP.
47Art.19, nro. 19, inciso 2.do, CP; en cuanto establece: Las organizaciones sindicales gozarn de personalidad
jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.
48Art.19, nro. 19, inciso 2.do, primera parte, CP.
49 As, el Art. 16, nro. 16, inciso 5.to, CP; establece que La ley establecer las modalidades de la
negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solucin justa y pacfica. La ley sealar
los casos en que la negociacin colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales especiales
de expertos cuya organizacin y atribuciones se establecern en ella.
50As el Art.16, nro. 16, inciso 6.to, CP. establece que No podrn declararse en huelga los funcionarios
del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas,
cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin
cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. La
ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a
la prohibicin que establece este inciso.
la que plantea posiciones que van desde admitir los derechos de libertad sindical en el
texto original de la Constitucin, hasta las que solo asumen dicho reconocimiento una
vez que se incorpora el mandato de integracin de los tratados internacionales y que se
lograra, en definitiva, con la ratificacin de los Convenios 87 y 98 de la OIT, lo que
ocurre en 1998. La primera tesis, la del reconocimiento explcito de los derechos de
libertad sindical, sostiene que el texto constitucional acoge en los preceptos respectivos,
particularmente los nmeros 16 y 19 del Art. 19, los derechos de libertad sindical.
Mientras que la segunda tesis, del reconocimiento va incorporacin de los tratados
sobre derechos humanos, solo se habra alcanzado con la modificacin constitucional de
1989, referida al inciso segundo al Art.5 del texto constitucional51.
La tesis del reconocimiento constitucional explcito de los derechos de libertad
sindical ha generado la adhesin de dos posiciones. La primera52 sostiene que el Art.19
n.16 de la Constitucin representa el modelo de relaciones laborales que ostenta dicho
cdigo poltico, destacndose el reconocimiento del pluralismo social y la autonoma
colectiva, entre otras materias53. Es importante destacar que esta posicin analiza al
efecto solo los derechos de negociacin y de huelga, y ello lo hace sin confrontarlo con
los convenios de la OIT y la interpretacin que se ha efectuado de los mismos; adems
gran parte de su fundamentacin dogmtica la formula basada en la doctrina elaborada a
partir del modelo constitucional espaol54, en circunstancias de que dicho modelo tiene
bases distintas o, ms bien, totalmente distintas al modelo constitucional chileno55.
51En cuanto, al contenido ya establecido de dicho inciso 2 del Art.5 El ejercicio de la soberana reconoce
como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, adiciona la siguiente
declaracin: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitucin,
as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
52Irureta, P., Constitucin y Orden Pblico Laboral. Un anlisis del art.19 N16 de la Constitucin chilena,
Ed. Universidad Alberto Hurtado, Santiago, 2006, N9, 233pginas.

53Irureta, P., cit., p.30.
54As, en el mbito del derecho de negociacin colectiva, esta posicin afirma, entre otras dimensiones,
que tendra el modelo constitucional chileno, que la Constitucin legitima a la negociacin colectiva como el
conjunto idneo de reglas de accin y organizacin a travs de las cuales los antagonistas sociales actualizan su poder
autonmico colectivo (Irureta, cit, p.162), citando el planteamiento de Sala, T., quien lo expone a propsito
de la norma constitucional espaola (El derecho constitucional a la negociacin colectiva, en Casas Ma.
E., Durn, F. y Cruz, J., Las transformaciones del Derecho del Trabajo, en el marco de la Constitucin espaola, Ed.
La Ley, Madrid, pp.319-328).
55En efecto, como seala Palomeque, M. (Los derechos laborales en la Constitucin espaola, Centro de
Estudios Constitucionales, Coleccin Cuadernos y Debates, n.28, Madrid, 1991, 124 pginas), la Constitucin
espaola, que es de 1978, disea ciertamente un modelo democrtico de relaciones laborales, articulado sobre el
reconocimiento de la libertad sindical, como derecho fundamental y el juego pleno de la autonoma colectiva (p.15).
Este modelo constitucional descansa sobre dos elementos bsicos: En primer lugar, concepcin dialctica
de las relaciones de trabajo y asignacin al conflicto de un papel funcional dentro del esquema constitucional. En segun-
do trmino, la autonoma colectiva como pieza esencial del sistema normativo, en cuanto el modelo de relaciones
laborales se funda en la regulacin de las condiciones de trabajo por parte de los interlocutores sociales:
la ley garantizar el derecho a la negociacin colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios,
as como la fuerza vinculante de los convenios (art.37.1 CE.).
La segunda posicin al interior de esta primera tesis adiciona al reconocimiento

explcito de todos o algunos derechos de libertad sindical en el texto constitucional, el
del reforzamiento de tal perspectiva por la ratificacin de los tratados acerca de estas
materias56. Esta posicin plantea que la Constitucin consagra el derecho de sindicacin
y la libertad sindical negativa57, y tambin la libertad sindical positiva, perspectiva que
se ve reforzada por los tratados internacionales respecto de la materia58 y, la autonoma
sindical, a base de la declaracin expresa del inciso final del n.19 como por lo dispues-
to en el Art.1. de la Constitucin, en orden a establecer la autonoma de los grupos
intermedios para cumplir sus propios fines59. Esta posicin es compartida en trminos
similares a los expuestos60, en cuanto afirma que la Constitucin garantiza expresamente
las manifestaciones ms relevantes de su contenido y que comprenden no solo el derecho de organi-
zacin y afiliacin, sino tambin el que aqu hemos denominado derecho de actividad sindical,
como el derecho de negociacin colectiva y huelga61.
Sin embargo, la segunda tesis rechaza la consagracin de los derechos de libertad
sindical en el texto original62, afirmando que la Constitucin se limita a reconocer de
modo fragmentario ciertas manifestaciones de tal derecho, dejando de manifiesto una concepcin del
mismo que lo limita al derecho de sindicacin63, y si bien se agrega el derecho de negociacin
colectiva, este se limita a la empresa y respecto del derecho de huelga, antes que reconocerlo
previamente, lo prohbe respecto de numerosas personas64. Sin embargo, ello no significa la falta
de reconocimiento de estos derechos, en cuanto a partir de la modificacin constitucional
de 1989 y debido a lo establecido en el Artculo 5 inciso segundo, se incorporaran los
derechos de libertad sindical establecidos en tratados internacionales, ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.
As, para este sector de la doctrina laboralista la incorporacin de los derechos de
la libertad sindical se plantea desde la modificacin constitucional de 198965 sobre la
base de los tratados ya ratificados de tales materias66 y, mayoritariamente, a partir de
56 La de Gamonal, S. (Introduccin al Derecho del Trabajo, Editorial Cono Sur, Santiago, 1998, 231
pginas) y Ugarte, J.L. (Libertad Sindical y Constitucin: Cmo superar una vieja lectura, en Revista
Laboral Chilena, Mayo 2000, pp.69-79).
57Gamonal, S., Introduccin, cit., p.57
58Gamonal, S., Introduccin, cit., pp.58 y 59.
59Gamonal, S, Introduccin, cit., p.61.
60Ugarte, J.L. cit., pp:69-79.
61Ugarte, J.L. cit., pp.75-76.
62Planteada, entre otros, por Toledo. C. (Tutela de Libertad Sindical, Ed. Thomson Reuters, Santiago,
2013, pp. 32-36) y Tapia F. (El reconocimiento constitucional de la libertad sindical y el derecho de
negociacin colectiva, en Direccin del Trabajo [editor] Negociacin colectiva en Chile. La debilidad de un
derecho imprescindible, Edita Direccin del Trabajo, Santiago, 2008, pp.149-171).
63Toledo, cit., pp.32-33.
64Ibd.
65En este sentido, Tapia F., cit., p.151.
66A esa fecha han sido ratificados dos Tratados generales: la Carta de Naciones Unidas sobre Derechos
Humanos, de 1947 y el Pacto de Derechos econmicos, Sociales y Culturales,

la ratificacin de los Convenios de libertad sindical de la OIT, de 1998, ya sea porque

incorporan tales derechos67, ya sea porque agregan una valiosa fuente de hermenutica
constitucional y por el reconocimiento amplio que la Constitucin hace de la libertad
sindical dicha amplitud se vuelve muy difcil de discutir68.
IV. El contenido de los derechos de libertad sindical

en la Constitucin
A causa de la diversidad de posiciones que fundamentan el reconocimiento de los

derechos de libertad sindical en la Constitucin chilena, se plantea la interrogante refe-
rida a la incidencia que tendra dicha diversidad en la fundamentacin y en el contenido
de los derechos sindicales.
Respecto del derecho de sindicacin69, y desde la perspectiva del principio de la
libertad sindical, se presentan dos contenidos del mismo, que si bien no difieren en lo
sustancial, s plantean distinciones tanto en la fundamentacin normativa como en la
restriccin constitucional a una actividad: la de que las organizaciones sindicales no podrn
participar en actividades poltico partidistas (Art.19, n19, inciso final, C.P.). En primer
trmino, la tesis del reconocimiento explcito70 plantea que se acoge el contenido del
derecho de sindicacin en conformidad a la libertad sindical, en cuanto acoge tanto la
dimensin de la libertad individual negativa como positiva (Art.19, n19 C.P.), adems
de la autonoma sindical, en cuanto la Constitucin ordena que la ley contemplar los
mecanismos que garanticen la autonoma de estas organizaciones (Art.19, n19, inciso 3);
reforzara esta posicin lo dispuesto en el Art.1 de la Constitucin en cuanto garantiza
a los grupos intermedios la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines. De otra parte,
la tesis que agrega al contenido original de la Constitucin el de los Tratados sobre
derechos humanos plantea que dicho contenido comprende los siguientes derechos71:
(a) El derecho a fundar organizaciones sindicales sin autorizacin previa (texto original
de la Constitucin). (b) La libertad de afiliacin y de desafiliacin a una organizacin
67En este sentido, Tapia, F. en cuanto ya no se trata de derechos constitucionales aislados, sino ms bien,
de un bloque constitucional de derechos de libertad sindical, especialmente con la ratificacin de los convenios bsicos de
libertad sindical (cit, p.151).
68Ugarte, J.L., cit., p.76.
69Cuyo texto literal establece:
19.- El derecho de sindicarse en los casos y forma que seale la ley. La afiliacin sindical ser siempre voluntaria.
Las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas
constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.
La ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales
no podrn intervenir en actividades poltico partidistas.
70Gamonal, S., Introduccin cit., pp.57-61,
71Toledo, C., La negociacin colectiva en la Constitucin de 1980, Tesis para optar al Grado de Magster
en Derecho Pblico con Mencin en Derecho Constitucional, P. Universidad Catlica de Chile. Santiago
2002, pp.103-106.
sindical ya fundada (texto original de la Constitucin). (c) El derecho de las organi-

zaciones sindicales a establecer sus propios fines, lo que deriva de la autonoma de
cuerpos intermedios (garantizado en el Art.1 de la Constitucin y complementado por
el contenido de los Convenios 87 y 98). (d) El derecho a ejercer la actividad sindical en
forma autnoma; planteando la duda del lmite constitucional a las actividades poltico
partidistas, establecidas en el inciso final del n.19.
De igual manera, respecto del derecho de negociacin colectiva en la Constitucin72,
se plantean dos alcances de su contenido, en razn de las dos tesis que fundamentan
los derechos sindicales en la Constitucin. Uno de ellos, constituido por una de las
posiciones de la primera tesis, reitera los especficos contenidos sealados en el texto
constitucional sin confrontarlos con los convenios de OIT; dicha posicin de la tesis
del reconocimiento explcito73 desarrolla el contenido de este derecho sobre la base del
texto constitucional y presenta los siguientes alcances74: (a) Respecto de la titularidad
y cobertura, este constituye un derecho de los trabajadores en el mbito de la empresa,
incorpora a los trabajadores de la funcin pblica y las materias de negociacin son las de
carcter laboral. (b) Respecto de la remisin a la ley, reitera que la Constitucin mandata
al legislador en orden a que establezca las modalidades de la negociacin colectiva y los
procedimientos adecuados para lograr en ella una solucin justa y pacfica y, de igual
manera, mandata al legislador la definicin de los casos en que la negociacin colectiva
deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales especiales
de expertos. La segunda tesis plantea los siguientes contenidos en conformidad a los
tratados acerca de libertad sindical: (a) el derecho de los trabajadores es con la empresa
en que laboran, sin embargo en conformidad con el principio de libertad sindical es
discutible la limitacin del derecho al mbito de la empresa75, en cuanto la determinacin
del nivel de negociacin debera depender esencialmente de la voluntad de las partes76. (b) La ley
expresamente debe establecer los casos en que no se permita negociar77, sin embargo, el
legislador no es enteramente libre, en cuanto que no puede afectar la esencia del derecho a
negociar colectivamente afectando al mismo tiempo la autonoma sindical, ni imponerle condiciones
o requisitos que impidan el libre ejercicio de tales derechos, toda vez que el Comit de Libertad
sindical ha planteado que el derecho de negociar libremente con los empleadores las condiciones
de trabajo constituye un elemento esencial de la libertad sindical78. (c) La ley establecer las
72Cuyo texto en el art.19, n.16 inciso 5, plantea:

La negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la
ley expresamente no permita negociar. La ley establecer las modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos
adecuados para lograr en ella una solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos en que la negociacin colectiva
deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales especiales de expertos cuya organizacin y
atribuciones se establecern en ella.
73En cuanto la segunda posicin no presenta un desarrollo del contenido de este derecho.
74Irureta, P., cit, pp.157-184.
75Toledo, C. La negociacin, cit., pp.109-112.
77Toledo , C. La negociacin, cit., pp.109-112.
modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella

una solucin justa y pacfica. (d) La ley sealar los casos en que la negociacin colectiva
deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales especiales de
expertos cuya organizacin y atribuciones se establecern en ella.
Respecto del derecho de huelga es que se ha planteado una mayor discusin acerca
de su fundamentacin y, en menor medida, en comparacin con su contenido. Debido
a que el tenor literal del precepto constitucional prohbe la huelga en determinados
supuestos79, cul es el fundamento de su configuracin como derecho? En la doctrina
laboralista las tesis van desde el reconocimiento implcito, pasando por la tesis dogmti-
ca80, hasta su incorporacin por va de los tratados internacionales.
La tesis del reconocimiento implcito fue tempranamente defendida. En efecto, ya
en 1989 se plantea que si la huelga est prohibida para concretas categoras de traba-
jadores y de actividades a contrario sensu, corresponde entender que los dems trabajadores
no incluidos en tal prohibicin tienen el derecho asegurado por la Constitucin de declarar y hacer
efectiva la huelga81; esta posicin ha sido posteriormente asumida por otros autores82.
La tesis dogmtica plantea que el derecho de huelga se reconoce expresamente en la
Constitucin a partir del reconocimiento expreso que esta hace de la autonoma sindical
como derecho constitucional, en cuanto esta autonoma comprende todos los elementos de la
libertad sindical () y por tanto la huelga como derecho de los trabajadores est expresamente
consagrada en la Constitucin83. Finalmente la tesis del reconocimiento del derecho por
ratificacin de los tratados concernientes a derechos humanos plantea, precisamente,
que la incorporacin de los tratados de derechos humanos y de libertad sindical han
significado el reconocimiento del derecho de huelga en el texto constitucional84, a base
del Pacto de Derechos Econmicos Sociales y culturales, el que establece expresamente
este derecho85, o reconocido por los convenios de la OIT86.
79No podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrn hacerlo
las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan
servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento
de la poblacin o a la seguridad nacional. La ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o
empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este inciso
80Al respecto, vase de Gamonal, S., El derecho de huelga en la Constitucin chilena, Revista de
Derecho, Universidad Catlica del Norte, Ao 20, N1, 2013.

81Macchiavelo, G., Derecho Colectivo del Trabajo. Teora y Anlisis de sus normas, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1989, p.443.

82En este sentido, Irureta, P. (cit., p.187) y Caamao, E. y Ugarte, J.L., Negociacin Colectiva y Libertad
Sindical. Un enfoque crtico, Santiago de Chile, Ed., LegalPublishing, p.78.

83Gamonal, S., El derecho de huelga, cit., 121.
84Tapia, F. cit, pp.160-167.
85En cuanto establece que Los Estados Partes se comprometen a garantizar: d) El derecho a huelga ejercido
de conformidad con las leyes de cada pas (Art.8, n|, d).

86 Acerca del contenido del derecho de huelga en los Convenios de la OIT, vase de Gernigon B,
Odero, A., y Guido H. Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga, Ed. Oficina Internacional del Trabajo,
Ginebra, 2000, 64 pginas.
V. Las limitaciones de la Constitucin en la garanta

de los derechos de libertad sindical
Cualquiera sea la posicin adoptada por la doctrina laboralista chilena, todas estn
conforme en el reconocimiento constitucional de los derechos de libertad sindical, sea
porque el modelo constitucional original comprende tales derechos, sea porque han
sido incorporados mediante la ratificacin de tratados internacionales sobre derechos
fundamentales de carcter laboral.
Sin embargo estos derechos de libertad sindical tienen un escaso reconocimiento
en el mbito de las relaciones laborales, ya sea por el desconocimiento que la ley laboral
efecta de tales derechos, ya sea por la abierta contradiccin que la misma ley plantea
respecto del derecho en cuestin.
Al efecto deben considerarse los dos planos en los que opera el supuesto carcter
constitucional de los derechos de libertad sindical: uno es pertinente a la definicin del
modelo normativo de relaciones laborales y la regulacin que establece y el otro es su
reconocimiento en la controversia que sea sometida a tribunales.
Respecto del modelo normativo de relaciones laborales, este es de carcter heter-
nomo en cuanto es definido bsicamente por la ley laboral, la que tiene su origen en la
regulacin impuesta por el Plan Laboral, por medio de los Decretos leyes 2756, sobre
organizacin sindical, y 2758, sobre negociacin colectiva, ambos de julio de 197987.
Las orientaciones bsicas de este modelo normativo es limitar la accin de las organiza-
ciones de trabajadores al mbito de la empresa y a las materias de carcter econmico.
Para ello se rigidiz la normativa sindical, regulando con gran detalle cada una de las
instituciones jurdico laborales y estableciendo, adems, limitaciones y prohibiciones
respecto de las organizaciones sindicales, de la negociacin colectiva y de la huelga,
excluyendo adems al conflicto colectivo.
Si bien es cierto que este modelo legal ha tenido modificaciones que se han efectuado
mediante sucesivas reformas laborales, la de 1991 y las del 200188, estas han sido de
carcter marginal que han depurado el modelo, pero que mantienen las bases del modelo
87El modelo normativo de relaciones laborales que el rgimen militar impuso hacia fines de la dcada
del setenta se inserta en un proyecto de cambio radical a diversas reas de la institucionalidad econmica
y social del pas, proceso que denomin modernizaciones, y que incorpor adems del rea laboral, el
de educacin, el de salud y el rgimen previsional en el campo de la seguridad social, entre otras. En el
mbito de las relaciones laborales el cambio del modelo normativo comprendi tanto las relaciones laborales
individuales como las colectivas, dictndose para su objetivo diversos textos legales que, a la vez de suprimir
la legislacin hasta entonces vigente, establecieron el nuevo marco normativo; entre los principales textos
legales deben considerarse el D.L. 2.200 de 1978 sobre Contrato de Trabajo y de Proteccin a los Trabajadores,
D.L. 2.756 de 1979 sobre organizaciones sindicales, D.L. 2.758 de 1979 sobre negociacin colectiva y Ley
18.018, la que principalmente modific al D.L. 2.200.
88La primera reforma laboral es la que se efectu en los inicios del nuevo sistema democrtico, y que en
la perspectiva del Derecho sindical involucr la Ley 19.049, sobre centrales sindicales, y la Ley 19.069, sobre
organizacin sindicales y negociacin colectiva; ambas leyes son de 1991. Mientras que la segunda reforma
laboral se efectu por medio de la Ley 19.759, de 2001, sobre diversas materias laborales que involucraron
a la organizacin sindical y a la negociacin colectiva.
del Plan Laboral, manteniendo contradicciones con los contenidos de la libertad sindical 89.
Una situacin especial plantea el derecho de sindicacin de funcionarios pblicos, en
cuanto si bien se les ha reconocido el derecho de constituir asociaciones de funcionarios,
no se les reconoce el derecho de negociar colectivamente, y a nivel constitucional se les
prohbe el ejercicio del derecho de huelga90.
Los rganos de control de aplicacin de convenios de OIT, como son la CEACR y el
CLS, han planteado diversas vulneraciones a los convenios de libertad sindical por parte
del ordenamiento jurdico chileno91; as, entre otras, respecto del nivel de negociacin
colectiva la legislacin no debera obstaculizar la negociacin colectiva a nivel de industria
(caso CLS, 1096 de 1982), que la prohibicin general de huelga durante la vigencia
de un acuerdo colectivo o respecto de los funcionarios pblicos sera contraria a los
principios de libertad sindical (caso CLS, 823 de 1978) o que el derecho de huelga no debera
limitarse a conflictos de trabajo susceptibles de finalizar en un convenio colectivo determinado
(caso CLS, 2814 de 2013).
Cierto es que el legislador chileno ha efectuado algunas especficas modificaciones
con el fin de supuestamente adecuar la legislacin laboral al principio de libertad sindical,
pero la modificacin no alcanza a cumplir el mnimo requerido. Paradigmtica en tal
sentido ha sido la modificacin de la tipologa sindical efectuada por la Ley 19.759 de
2001 en cuanto incorpora la diversidad de sindicatos que puedan constituir las partes92,
sin embargo niega a los nuevos tipos de sindicatos la titularidad de la negociacin colectiva
reglada (es decir, con deber de negociar y con derecho de huelga), manteniendo dicha
titularidad solo al sindicato de empresa y a la coalicin de trabajadores en el mismo nivel.
En cuanto a la aplicacin de los derechos constitucionales por parte de los tribunales
de justicia con ocasin de las controversias jurdicas que deben conocer, en muchos casos
s se reconoce la vigencia del derecho de libertad sindical, ya sea porque se entiende
89 Acerca de esta materia y en detalle, vase de Rojas M., I. Las contradicciones entre el modelo
normativo de negociacin colectiva y el principio de libertad sindical, en Anuario de Derecho del Trabajo y
Seguridad Social, N1, 2000, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Santiago de
Chile, 2000, pp.119-135.
90Concerniente a este tema, vase de Precht, J., Derecho de sindicacin de funcionarios pblicos.
Anlisis de su constitucionalidad. Revista de Derecho de Universidad Austral de Chile, Vol.II N1-2, diciembre
1991, pp.21-29
91Vase, Martnez, P., Los casos de vulneraciones a la libertad sindical cometidas por Chile, conocidas por el
Comit sindical de la OIT, Tesis de Magster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de
Talca, Chile, y Universidad de Valencia, octubre de 2013.
92El Fundamento de esta medida lo indica el Proyecto de Ley (Congreso Nacional, Historia de Ley
19.759,
http://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/lista-de-resultado-de-busqueda/Ley%2019759/, visitado el 21
de octubre de 2015, p.10): El proyecto, en primer lugar, propone hacer posible, en la forma ms amplia, el derecho
de sindicalizacin de los trabajadores, reconocindoseles una mayor amplitud en los tipos de sindicatos bajo los cuales
se pueden reunir.
De ah que propone cambiar el criterio restrictivo que actualmente se contiene en el artculo 216 del Cdigo del
Trabajo, por una enumeracin no taxativa de ellos, que reconozca expresamente su derecho a organizarse de la forma que
parezca ms adecuada a la representacin de sus intereses, tanto en los tipos de sindicatos como en su estructura y fines.
incorporado al texto constitucional, ya sea porque lo establece el tratado sobre derechos

fundamentales ratificado por el Estado de Chile. Y ello ms all del instrumento de
tutela establecido por la misma Constitucin, es decir, el recurso de proteccin, el que
adems de su procedencia restrictiva en el mbito de los derechos sindicales procede
solo respecto de los del Art.19, n19 ha tenido escasa aplicacin en dicho mbito93;
sino que dichos pronunciamientos han sido resultado de acciones ordinarias y, parti-
cularmente en el ltimo perodo, por la accin de tutela ante prcticas antisindicales.
En algunos casos el Derecho internacional colabora en la interpretacin de la norma
laboral en conformidad al principio de libertad sindical, como fue la primera sentencia
dictada por la Corte Suprema despus de haberse ratificado los convenios de Libertad
Sindical de la OIT, con el fin de hacer extensivo el fuero laboral al perodo previo de
constitucin del sindicato94 o, varios aos despus, para aplicar el arresto con motivo
de una prctica antisindical95.
En otros casos los tribunales reconocen la vigencia del derecho de libertad sindical
de que se trata, particularmente el de huelga.
La primera discusin se plantea respecto del derecho de huelga en el estricto marco
que es reconocido por la ley laboral, es decir, el de la modalidad de la negociacin
colectiva reglada, en cuanto, a partir de la reforma efectuada por la Ley 19.759, de
2001, se imponen condiciones para que proceda el reemplazo de trabajadores huel-
guistas96 y la discusin jurdica es si la exigencia procede solo respecto del reemplazo
externo trabajadores de fuera de la empresa, que deberan ser contratados al efecto o
tambin del reemplazo interno trabajadores de la misma empresa a los que se les
imponen ocupar el puesto del trabajador huelguista. Pues bien, la jurisprudencia de
la Corte Suprema de los ltimos aos mantuvo la posicin de que la norma legal solo
prohiba el reemplazo externo97. Sin embargo a partir de diciembre de 2014 mantiene
una tesis distinta98, toda vez que una interpretacin sistmica debe considerar tanto
las modificaciones de la norma legal in comento el citado artculo 38 (considerandos
13 a 16) y las normas del suministro que prohben el contrato de puesta a disposicin
para reemplazo de huelguistas (considerando 24) como del reconocimiento implcito
del derecho de huelga en la Constitucin (considerando 23) y su reconocimiento directo
en los tratados internacionales (considerandos 17 a 20), por lo que se rechaza tanto el
reemplazo externo como interno.
93Gamonal, S. El Derecho del trabajo y la accin de proteccin, en Revista de Derecho Universidad de
Concepcin, nmero 209 enero-junio 2001, pgina 111.

94Sentencia de Corte Suprema (en adelante S.C.S.), de19 de octubre de 2.000, Rol 3394 de 2000,
pronunciado en recurso de casacin.

95Como fundamenta la S.C.S. de 15 de junio de 2009, Rol, 3779-09 (pronunciada en apelacin de
recurso de proteccin).
96Art.381 del C.T.
97Por todas, S.C.S. de 7 de marzo de 2013, 4936 de 2012, pronunciada en recurso de unificacin de
jurisprudencia.
98 S.C.S de 5 de diciembre de 2014, Rol 3.514-2.014, pronunciada en recurso de unificacin de
jurisprudencia.
La segunda discusin se plantea respecto del reconocimiento del derecho de huelga

fuera de la negociacin colectiva reglada, es decir, en el mbito de un conflicto colectivo.
Adems de que las sentencias que admiten la huelga a propsito de un conflicto colectivo
son recientes, la misma doctrina que emana de estas sentencias es de carcter limitada
en cuanto se han pronunciado respecto de la procedencia de la terminacin del contrato
por las inasistencias al trabajo. En efecto, cuando se trata de trabajadores aforados es
que el ejercicio del derecho de huelga impide la terminacin de su contrato, mientras
que si se trata de trabajadores sin fuero laboral solo se tutela la calificacin del despido,
de uno de carcter justificado a otro que es injustificado.
As, en el caso del ejercicio del derecho de huelga de un trabajador protegido por
el fuero sindical, toda vez que se trata de un director sindical, se rechaza la solicitud de
desafuero en cuanto la inasistencia al trabajo argumentada por el empleador respondi al
ejercicio del derecho de huelga en el marco de un conflicto colectivo en el que se ejerce
el derecho de huelga, derecho que es reconocido implcitamente en la Constitucin99.
En los dems casos en que se ha reconocido el derecho de huelga con ocasin de
un conflicto colectivo100, aunque no siempre se la da tal denominacin101, se concluye
que la inasistencia al trabajo es de carcter justificada en cuanto se debi a un conflicto
colectivo en el que se ejerci el derecho de huelga, por lo que el despido es de carcter
injustificado, ordenando por consiguiente la indemnizacin de tal carcter.
Ciertamente que en estos ltimos casos el nivel de proteccin ante el ejercicio de
un derecho fundamental es bastante precario en cuanto de igual manera se materializa
la decisin de terminacin del contrato y se violenta uno de los bienes laborales ms
preciados, y que es el puesto de trabajo, en circunstancias de que la readmisin constituye
la condicin necesaria para la tutela de los derechos fundamentales102. Podra sealarse
en contra que la respectiva demanda fue la de declaracin de despido injustificado y de
la consiguiente indemnizacin, por lo que el juzgador no tena otra alternativa. Ello
es cierto y al menos desde el 2008, con la entrada en vigencia de la reforma procesal
99Rancagua, cinco de enero de dos mil doce, Rol 159 de 2011, pronunciado en recurso de nulidad,
Considerando 5.
100Sentencia de Corte de Apelaciones (en adelante S.C.A.) de San Miguel, de 9 de julio de 2014,
Rol 183 de 2014, pronunciada en recurso de nulidad, en cuanto la huelga es parte integrante de la libertad
sindical (considerando quinto, primer prrafo), que en la Constitucin solo se niega el derecho de huelga a
los funcionarios del Estado y de las municipalidades considerando quinto, segundo prrafo),
101En la S.C.A. de Concepcin, de 21 de noviembre de 2001, que conoce en Recurso de Apelacin, se
comparte el criterio del juez de instancia en cuanto que: cabe concluir que si bien es cierto los demandantes se
negaron a trabajar en las faenas convenidas en el contrato de trabajo, tambin lo es que dicha negativa es justificada,
como bien lo resolvi el juez a quo en el considerando dcimo de la sentencia en revisin, y cuyos argumentos comparten
estos sentenciadores, por cuanto se produjo en un contexto de defensa de sus derechos laborales, al reclamar un aumento
de sus remuneraciones, de manera que existe una causa o un motivo plausible para no realizar las labores convenidas.
(considerando 16).
102 Marzi, D., La readmisin como reparacin: condicin para la ciudadana en el trabajo o la
importancia de poder ejercer derechos, en Squella, A., y Arriagada, Ma.B. (directores), Revista de Ciencias
Sociales, Nmero Monogrfico Sobre los Derechos Sociales, Ed. Edeval, Valparaso, 2015, pp.513-552.
laboral, se podra demandar la reincorporacin mediante una accin de tutela por lesin
al derecho de libertad sindical con ocasin del despido103.
La tercera discusin se plantea con ocasin del ejercicio de la huelga en la adminis-
tracin pblica y de las municipalidades. Si bien las tesis que plantean el fundamento
de los derechos de libertad sindical en el mismo texto constitucional sea a base de la
del reconocimiento implcito o de la autonoma sindical no dan cuenta de este fundamento,
se ha sealado por la tesis del reconocimiento de los derechos de libertad sindical por
va de la ratificacin de convenios internacionales, es que este derecho s se reconocera
respecto de estos funcionarios104, ms an si el conflicto colectivo se plantea con ocasin
de la negociacin colectiva, en cuanto el Convenio 151, ratificado por el Estado de Chile.
Sin embargo, esta discusin no ha llegado en tales trminos a los tribunales de
justicia, sino que las acciones responden a las medidas efectuadas por la autoridad
estatal frente a las paralizaciones de faenas que conlleva el ejercicio de la huelga, las
que mayoritariamente han consistido en descuento de las remuneraciones por los das
no trabajados, y lo que se discute en tribunales es la procedencia de este descuento no
tanto por tratarse del ejercicio de un derecho fundamental, sino porque el descuento se
efectu sin el proceso debido105.
VI. Reflexiones acerca de la falta de eficacia de los derechos

constitucionales de libertad sindical
En definitiva, de acuerdo con las tesis planteadas por la doctrina laboralista, la

Constitucin reconocera los derechos de libertad sindical. Sin embargo, se plantean
dos particularidades en la eficacia de las normas constitucionales en la materia. De una
parte, este reconocimiento no se ha verificado en el modelo legal, por lo que estara
pendiente el cumplimento del compromiso del Estado de adecuar la normativa legal
de las relaciones colectivas de trabajo a los mandatos constitucionales y las obligaciones
internacionales tras la ratificacin de tratados concernientes a la materia. De otra parte,
aunque el modelo desconozca los derechos referidos, la doctrina de los tribunales de
justicia s los reconoce, pero se plantearan problemas en la eficacia de estos derechos
en cuanto el instrumento de tutela cede ante el despido laboral.
Sin embargo es que son incuestionables estas tesis que admiten el reconocimien-
to de los derechos de libertad sindical en la Constitucin? La falta de eficacia de estas
normas constitucionales respecto del modelo legal de relaciones laborales permitira
reiterar dicha interrogante y, consiguientemente, revisar las tesis planteadas hasta ahora.
103Artculos 489 en relacin con el 294, ambos del C.T.

104Tapia, F. cit, p.166.
105Por todas, vase S.C.A. de Santiago, de 16 de septiembre de 2011, Rol 544 de 2011, pronunciada
en recurso de apelacin.
Con relacin a esta sentencia vase de Muoz L. F. ANEF con SII: Libertad sindical, debido proceso
o libertades pblicas?, en Revista Ius et Praxis, Ao 17, n2, pp.537-550.
La tesis que plantea el reconocimiento directo de tales derechos por parte de la

Constitucin, y ms all de las diferencias que plantean las diversas posiciones al inte-
rior de la misma, es cierto que independientemente de la interpretacin extensiva que
hace de los preceptos de la Constitucin, esta tesis presenta carencias y contradicciones.
En primer lugar, el concepto que maneja de libertad sindical no es el de carcter
universal que es el acordado por los Estados y las partes sociales al interior de la OIT,
en cuanto una de las posiciones no confronta dicho contenido con el de la OIT y la otra
no se hace cargo de las contradicciones del modelo constitucional con el principio de
libertad sindical, como son: (1) limitar el reconocimiento del derecho de negociacin
colectiva al mbito de la empresa, en circunstancias que es de su esencia el derecho de
las partes sociales de negociar colectivamente en el mbito que ellas decidan y que es
compromiso del respectivo Estado la de promover la negociacin colectiva en los di-
versos niveles de la estructura de negociacin; (2) exclusin de diversas categoras de
trabajadores del derecho de huelga, y (3) marginacin de las organizaciones sindicales
de intervenir en actividades poltico partidistas.
En segundo trmino, si se sostiene la conformidad de la Constitucin con el prin-
cipio de libertad sindical pero la disconformidad con el modelo legal, este ltimo sera
inconstitucional, y ello no ha sido alegado hasta ahora. Pero independientemente pues
esta falta no permite extraer conclusin alguna, es que el modelo legal de regulacin de
las relaciones colectivas de trabajo es inconstitucional? Sera bastante difcil admitirlo,
pues es un nico modelo de relaciones colectivas de trabajo que se instaura conjuntamente
en la Constitucin y en la ley laboral por medio de textos normativos consecutivos los
Decretos Leyes 2755, 2756 y 2758, todos de julio de 1979 y que constituyen el Plan
Laboral y que define similares bases normativas: el sindicato sujeto al intervencionismo
legal, la negociacin colectiva limitada al nivel en la empresa y a materias de carcter
econmico, el desconocimiento del conflicto colectivo y la consiguiente restriccin de
la huelga a la controversia de carcter econmico en el mbito de la empresa.
Por su parte, la tesis del reconocimiento constitucional de los derechos de libertad
sindical por va de la ratificacin de los convenios sobre derechos humanos ha sido admitida
por parte de la doctrina laboralista sin cuestionar su fundamentacin y aplicacin.En
efecto, este sector de la doctrina no ha asumido la discusin tanto doctrinaria como
jurisprudencial del valor de los tratados internacionales sobre derechos humanos106, y
que en la actualidad plantea dos interpretaciones: uno es la supremaca constitucional
sobre dichos tratados y la otra, que debe distinguirse entre el tratado y los derechos
esenciales que ella contienen y que tales derechos s seran constitucin material107.
Es cierto que independientemente del nivel que tengan los tratados sobre derechos
humanos en la jerarqua normativa, estos constituyen norma para resolver la controversia
106Tocante a esta discusin, y por todos, Galdamez, L. El valor asignado por la jurisprudencia del
Tribunal constitucional a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Revista

de Estudios Constitucionales, Ao 12, N1, 2014, pp.329-364.
107Galdamez, L. cit., p.333.
y as han sido invocados en las sentencias de los tribunales de justicia108. Pero el pro-
blema que plantea esta tesis es que deja inclume el modelo normativo de relaciones
laborales vigente que violenta los derechos de libertad sindical, toda vez que el Estado
no ha asumido o no ha podido dar respuesta a los compromisos adquiridos de adecuar
la normativa nacional a los requerimientos del Derecho internacional.
Precisamente, una connotacin que plantea la doctrina del Derecho internacional
sobre derechos humanos es que plantea un efecto directo de sus normas en el derecho
interno, solucionando de esta manera la pereza con que los respectivos poderes legislativos
(pueden) responder a su obligacin de adecuar la legislacin nacional a las obligaciones asumi-
das en los tratados internacionales109, y como cuestiona Fuentes110, ...porque el derecho
internacional (sera) la solucin para los problemas que no han podido ser solucionados a travs
del derecho interno.
Es cierto que en el mbito laboral el peso del Derecho internacional del traba-
jo tiene una trayectoria de casi 100 aos, especficamente desde el nacimiento de la
Organizacin Internacional del Trabajo, pero la eficacia de sus normas no depende de
la posible incorporacin al ordenamiento interno, sino, como lo sealan reiteradamente
los rganos de aplicacin de estas normas, de la adecuacin del modelo normativo que
est vigente. Precisamente lo que importa es la definicin de un modelo normativo que
acoja los requerimientos del principio de libertad sindical, porque las relaciones labo-
rales se desenvuelven en el marco de dicho modelo, el que en el caso chileno presenta
una considerable tradicin de intervencionismo legal, y que significa que en gran parte
estas relaciones colectivas de trabajo respondan a las directrices de este recuadro legal,
sin perjuicio de algunas excepciones, como las que muestran algunas experiencias de
negociacin colectiva fuera de la empresa, pero que ciertamente involucran un alto poder
negociador por condiciones no jurdicas sino que sociales o econmicas.
Y ciertamente, el problema en definitiva es de ndole poltico en cuanto se debe
acordar un modelo que acoja a lo menos los mnimos de libertad sindical, consenso que
hasta ahora no se ha dado en nuestro pas.
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Bellace, J., La OIT y el derecho de huelga, en Revista Internacional del Trabajo, Vol. 133,
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108Aunque tal explicacin excluira la norma internacional que reconoce como derecho al que est
expresamente excepcionado de tal calidad por la Constitucin, como es el caso del derecho de huelga de
diversas categora de trabajadores.
109Fuentes, X., El derecho internacional y el derecho interno: definitivamente una pareja dispareja,
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Vol.XXX DE LIBERTAD
- N1 - JUNIO 2017 SINDICAL 33
Pginas33-52
La afectacin de los derechos y acciones sociales como bienes

familiares. Finalidad y alcance del Art.146 del Cdigo Civil
Mara Graciela Brantt Zumaran*1
lvaro Vidal Olivares**2
Resumen
El presente trabajo aborda los problemas que origina la posibilidad, prevista por el artculo 146
del Cdigo Civil, de afectar como bienes familiares los derechos y acciones que los cnyuges tengan
en una sociedad propietaria del inmueble que sirva de residencia principal de la familia. Las
preguntas que se plantean en este trabajo son, por un lado, en qu clase de sociedades procede tal
afectacin?; y por otro, a qu actos que inciden en el inmueble mencionado aplica la restriccin
establecida por la norma? La respuesta a estas interrogantes reclama examinar la finalidad
general de los bienes familiares, y aquella que inspira la norma en particular.
Bienes familiares afectacin de derechos y acciones sociales desafectacin
Affectation of rights and shares as family goods.

Purpose and scope
Abstract
This paper addresses the problems caused by the possibility provided by Article 146 of the Civil
Code, as household assets affect the rights and actions which the spouses have in a company
owning the property that serves as principal family residence. The questions raised in this work
are, firstly, what kind of societies such involvement comes?; and secondly, what acts affecting
the property mentioned applies the restriction established by the provision? The answer to these
questions demands examine the overall aim of family property, and that which inspires the
particular provision.
Affectation as family goods rights and shares alienation of rights and shares
* Doctora en Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Profesora de Derecho Civil,

Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Correo electrnico: mara.brantt@ucv.cl
** Doctor en Derecho, Universidad Autnoma de Madrid. Profesor de Derecho Civil, Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso. Correo electrnico: alvaro.vidal@ucv.cl
Artculo recibido el 24 de noviembre de 2015 y aceptado para su publicacin el 1 de marzo de 2017.
I. Introduccin
E l presente trabajo tiene por objeto develar el alcance del artculo 146 del Cdigo
Civil, que permite la afectacin como bienes familiares de derechos y acciones
sociales de los cnyuges en sociedades propietarias del inmueble que sirva de
residencia principal a la familia. Entendemos que la definicin de dicho alcance funda-
mental para su aplicacin en el terreno prctico requiere, junto con examinar el tenor
de la norma y su historia legislativa, precisar tanto la finalidad general de los bienes
familiares como el fundamento que explica el citado artculo 146 y su particular finali-
dad. Solo a partir de estas consideraciones es posible entender el sentido y alcance de la
norma y resolver acerca de la procedencia de su aplicacin al caso concreto, en especial,
para dar solucin a dos problemas que pueden plantearse con ocasin de esta afectacin.
Para la consecucin de este objeto del trabajo, primeramente ofreceremos un caso
para ilustrar el problema y las interrogantes que la aplicacin de la regla legal plantea
en el terreno prctico. Al responder tales interrogantes, volveremos sobre l a objeto de
mostrar las consecuencias que podran seguirse de una errada aplicacin del precepto
en estudio en lo que concierne a las cuestiones planteadas.
II. El caso
La mujer otorga escritura pblica por la que declara como bien familiar las acciones
de que es titular el marido las que corresponden al 25% del capital en la sociedad
propietaria del inmueble, que segn expresa el referido instrumento, sirve de residencia
principal de la familia.
Ambos contrajeron matrimonio el 2008 bajo el rgimen de sociedad conyugal, unin
de la que nacieron dos hijos, de cuatro y dos aos, respectivamente. Los dos, a su vez,
tienen matrimonios anteriores disueltos, en el caso de la mujer con dos hijos menores;
y, en el del marido, con tres mayores y estudiantes universitarios.
Todos ellos viven, o han vivido, en el inmueble de propiedad de la sociedad cuyo
giro es el de las inversiones en diversos mbitos, que fue adquirido por esta antes del
primer matrimonio del marido. A partir de su adquisicin sirvi como residencia del
marido con su primera mujer e hijos; y despus solo con estos ltimos y, finalmente con
su segunda pareja, los hijos de esta y los comunes de ambos.
Al momento de la afectacin como bien familiar de las acciones de titularidad del
marido en la sociedad, haba ocurrido el quiebre matrimonial, no obstante se mantuvo
la convivencia en el referido inmueble de los cnyuges y todos sus hijos. Sin embargo,
despus de la ruptura, es comn que la mujer se traslade durante el da junto con sus
hijos propios y los comunes a un departamento de que es propietaria exclusiva por ha-
berlo adquirido segn el artculo 150 del Cdigo Civil, e incluso en algunas ocasiones
pernocta en l.
Este caso plantea las siguientes interrogantes, cuyas respuestas constituyen el objeto
del presente trabajo: Procede, bajo estas circunstancias, la aplicacin del artculo 146
2017] MARA GRACIELA BRANTT ZUMARAN, LVARO VIDAL OLIVARES: LA AFECTACIN 35
del Cdigo Civil, mantenindose la afectacin de las acciones como bien familiar? De
ser procedente Cul sera el alcance de tal afectacin? y Qu actos quedaran sujetos a
la voluntad del cnyuge no propietario? Puede el cnyuge socio, con xito, intentar la
desafectacin de las acciones, por ser improcedente su declaracin como bien familiar?
Para resolver estas interrogantes es preciso develar primeramente la finalidad general
de los bienes familiares como mecanismo de proteccin de la familia y, en particular, de
la regla especial del artculo 146 del Cdigo Civil, que extiende su mbito de aplicacin
alcanzando bienes que, estrictamente, no pertenecen en forma directa al cnyuge, sino por
intermedio de una sociedad. Para la definicin de esta ltima finalidad es preciso estudiar
el citado precepto, definiendo su sentido y alcance, incluidos los efectos que prev. Ello
permitir esclarecer respecto de su correcta aplicacin y las consecuencias que se podran
seguir de una errnea afectacin.El trabajo termina con un cuerpo de conclusiones.
III. Cuestin previa: la finalidad de la afectacin

de los bienes familiares
El estatuto de los bienes familiares fue incorporado a nuestra legislacin en 1994,

por la Ley N19.335, que prev como rgimen econmico matrimonial, de acceso con-
vencional, el de la participacin en los gananciales, con gestin separada y modalidad
crediticia a su trmino. En un principio, de la historia del establecimiento de la ley y
teniendo en cuenta sus antecedentes, se infiere que los bienes familiares estaban desti-
nados a operar en conjunto con el referido rgimen para paliar los inconvenientes que
representaba la administracin separada de los cnyuges, atendido que inicialmente
la participacin en los gananciales se pensaba establecer con carcter supletorio1. Por
esta razn, en un primer momento se sostuvo que los bienes familiares constituan una
manifestacin de la proteccin del cnyuge ms dbil, en este caso, el no propietario
de la vivienda familiar, lo que les daba una naturaleza patrimonial, al ser su finalidad
proteger a ese cnyuge mediante la co-gestin del bien declarado familiar, limitando
as la libertad de disposicin del propietario2.
1 As lo destaca Corral, H., Bienes familiares y participacin en los gananciales: la reforma de la Ley
N19.335, de 1994, a las relaciones personales y al rgimen econmico del matrimonio, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2007, p.51.
2Al respecto, es admisible recordar que la incorporacin de la participacin en los gananciales como
rgimen legal y de los bienes familiares a nuestro derecho encuentra su primer antecedente en una propuesta
del profesor Barros Bourie, quien en la presentacin de su proyecto expresa que los bienes familiares constituyen
una garanta mnima para el cnyuge patrimonialmente ms dbil. Barros, E., Proyecto para introducir en
Chile la participacin en los gananciales como rgimen de bienes normal de matrimonio, en Merino, F.
(coord.) Familia y Persona, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1991, pp.128 y 130. En este sentido entiende
tambin la figura Rosso, al expresar que los bienes familiares aseguran el cumplimiento de las cargas de familia
o del matrimonio, especficamente la de contenido patrimonial correspondiente a la habitacin, y que por ello
son una suerte de medida precautoria a favor del cnyuge no propietario respecto del inmueble que cumple
la funcin de residencia principal de la familia. Agrega, adems, que se trata de una institucin establecida
a favor de los cnyuges. Si bien expresa que deba tratarse de una figura destinada a proteger a la familia, la
Sin embargo, al no prosperar la idea de la funcin supletoria del rgimen de parti-

cipacin, quedando este como convencional, los bienes familiares pasan a ser de comn
aplicacin, cualquiera sea el rgimen de bienes imperante entre los cnyuges, tomando
otra naturaleza, al dejar de constituir un mecanismo protector del cnyuge ms dbil.
As, los bienes familiares pasan a ser un medio de proteccin de la familia, asegurando
la continuidad de la residencia existente durante el matrimonio; se evita, de este modo,
que en casos de ruptura conyugal y disgregacin se produzca un perjuicio para el grupo
familiar ms all de lo netamente patrimonial. Se persigue evitar que tras el fracaso
marital, la familia quede expuesta a abandonar o perder su lugar de residencia en el
que, hasta ese instante, se desenvuelve. Como afirma Corral3, esta institucin cumple
una funcin familiar directa, a saber, permitir y favorecer la convivencia de la familia.
Y aade, enfticamente, que ella no persigue proteger intereses individuales de ninguno
de los cnyuges (el no propietario) sino el de la familia4. En el mismo sentido se expresa
Ramos Pazos, quien asevera que los bienes familiares persigue (n) asegurar a la familia
un hogar fsico donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad y que
pretende evitar que las disputas patrimoniales entre los cnyuges concluyan con el
desarraigo de la residencia habitual de la familia5.
As, se pierde la idea de identificar a los bienes familiares con un rgimen patri-
monial primario6 y prevalece, imponindose, no solo en la historia de la ley y en la
doctrina, sino tambin en la jurisprudencia7, el carcter esencialmente protector del
regulacin va ms en la lnea de favorecer exclusivamente a los cnyuges, y especialmente a la mujer, lo que en

su opinin se explicara por el origen de la Ley N19.335, en cuanto a su finalidad de promover el principio
de igualdad ante la ley en relacin con aquella, expresada en el Mensaje del ejecutivo. Rosso, G. F., Rgimen
Jurdico de los Bienes Familiares, Metropolitana Ediciones, Santiago, 1998, pp.56-59 y 69-71.
3Corral, H., cit., pp.53-55. El autor expresa que los bienes tienen tal calidad porque la ley les reconoce
una funcin esencial con la vida cotidiana de la familia, y ello es lo que explica su proteccin especial.
4As se ha fallado tambin por la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 24 de marzo de
1998, en que expresa que la accin contenida en la demanda para la declaracin de bien familiar debe llevar
implcita la condicin de que con tal declaracin se beneficiar no solo al cnyuge no peticionario, sino
tambin a los hijos que viven en el inmueble y que estn conviviendo con su padre o madre. Es una accin
de beneficio comn y no para provecho individual de alguno de los cnyuges y para su propio y especial
beneficio, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 95, n1, 1998, pp.26 y ss. Y en idntico sentido: Corte
de Apelaciones de Concepcin, de 23 de marzo de 2007, rol 4379-2005, en Leyes & Sentencias: Revista de
legislacin y jurisprudencia, nmero 37, Puntolex, Santiago, 2007, p.82.
En la doctrina nacional, Frigerio destaca esta idea tambin cuando expresa que las normas de los bienes
familiares se fundan en el inters del grupo familiar. El autor muestra que es la familia y no el cnyuge
no propietario el destinatario de la proteccin conferida por los bienes familiares. Frigerio, C., Regmenes
matrimoniales, Editorial Jurdica Conosur, Santiago, 1995, p.148.
5Ramos, R., Derecho de Familia, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2010, p.359.
6Que era la idea que inspiraba a Barros, E., cit., pp.127 y ss. La mirada estaba dada fundamentalmente
desde lo patrimonial y hacia la desproteccin que desde esa perspectiva enfrentaba el cnyuge no propietario
de la residencia familiar.
7Nuestros tribunales reiteradamente se han pronunciado en el sentido de que la finalidad es proteger
a la familia y resguardar su normal desenvolvimiento y estabilidad. As, entre otras: Corte de Apelaciones de
Concepcin, de 23 de marzo de 2007, rol 4379-2005, en que afirma que la institucin tiene como principal
fundamento: asegurar a la familia un hogar fsico estable donde sus integrantes puedan desarrollar su vida
inters familiar: su estabilidad y la continuidad de su lugar de residencia. En los casos

de ruptura lo que termina es el matrimonio, no as la familia y ella debe ser objeto de
proteccin, siendo este un medio orientado a tal fin.En el propio mensaje que acom-
pa la indicacin sustitutiva enviada por el ejecutivo al tramitarse el proyecto de ley,
se expresa que mediante los bienes familiares, y cualquiera sea el rgimen que medie
entre los cnyuges, habr un mbito patrimonial en que se expresar, en proteccin
de la familia, la comunidad de vida y de intereses que significa el matrimonio8 A lo
anterior se suma la intervencin, en la discusin en el Congreso, de la entonces ministra
Alvear, quien expresa que se trata de una institucin de orden pblico vinculada a la
proteccin de la familia, en su conjunto, por sobre el inters individual de cada uno de
los miembros que la componen9.
Lo expresado interesa tambin porque conduce a descartar que estemos ante una
institucin establecida en beneficio del cnyuge no propietario, lo que por consiguiente
lleva a rechazar categricamente cualquier posibilidad o intento de obtencin de un
provecho personal o individual de su parte con la afectacin.Ello importara un abuso
de los bienes familiares, al alejarse completamente de su finalidad. Se trata de un lmite
fundamental a la procedencia de la institucin, y que se explica, precisamente, por los
fines que persigue.
Por esta razn, podemos afirmar que el carcter patrimonial de los bienes familiares
es un mero instrumento al que acude el legislador en miras a la consecucin de un fin
superior: la proteccin del inters familiar10. As, y no de otra forma, se explican las
limitaciones impuestas al cnyuge propietario en el artculo 142 del Cdigo Civil en lo
que refiere a la enajenacin o gravamen del bien familiar. De lo que se trata es de evitar
que aquel, dentro del natural conflicto familiar asociado a la ruptura, disponga de tal
con normalidad; Corte de Apelaciones de San Miguel, 09/08/2011, identificador LP CL/JUR/6369/2011,

disponible en www.legalpublishing3.cl, en que se expres: la institucin de los bienes familiares, incorporada
a nuestra legislacin con la dictacin de la Ley N 19.335, tiene por finalidad principal amparar el hogar
de la familia, y agrega luego: corresponde poner acento en que el referido instituto encuentra su principal
fundamento en la intencin de asegurar a la familia matrimonial un lugar donde los integrantes de la misma
puedan vivir y desarrollarse. Tambin la Corte Suprema, en sentencia de 21/09/2009, rol: 5275-2009;
identificador LP CL/JUR/1194/2009, disponible en www.legalpublishing3.cl, afirma: Que la institucin de
los bienes familiares, incorporada a nuestra legislacin por la Ley N19.335, tiene por finalidad principal
amparar el hogar de la familia.
8Mensaje indicacin sustitutiva, en Historia del establecimiento de la Ley N19.335, p.26, disponible
en www.bcn.cl
9Discusin en la Cmara de Diputados, Legislatura 325, Sesin 52, 10 de marzo de 1993, en Historia
del establecimiento de la Ley N19.335, p.79, disponible en www.bcn.cl

A lo largo de todo el proceso de tramitacin de la ley, y en reiteradas ocasiones, se destac la finalidad
protectora de la familia de la institucin de los bienes familiares. As se observa, por ejemplo, en las pginas
76, 82, 108 y 415 de la Historia del establecimiento de la Ley N19.335, disponible en www.bcn.cl
10Rechazando claramente el carcter patrimonial de la institucin se expresa la Corte de Apelaciones
de Concepcin, en sentencia de 31/03/2008, identificador LP CL/JUR/7526/2008, disponible en www.

legalpublishing3.cl, cuando afirma: La institucin tiene por finalidad principal amparar el hogar familiar,
o sea, la proteccin o inters de la familia, en su calidad de tal y no en su aspecto patrimonial (lo destacado
es nuestro).
bien, al margen del cnyuge no propietario, provocando un desarraigo y una inestabi-

lidad no deseada por el legislador.
El fin de la norma, al establecer tales limitaciones, no es el propio de los regmenes
patrimoniales generar una suerte de cogestin en miras a la proteccin de un patrimonio
comn sino el de asegurar por intermedio de ellas la residencia y el normal desen-
volvimiento de la vida familiar a pesar de la ruptura11. Lo patrimonial es meramente
accesorio e instrumental para la consecucin de este fin.
De este modo, los bienes familiares carecen de una naturaleza patrimonial como el
que poseen los regmenes econmicos de la sociedad conyugal, la separacin de bienes
y la participacin en los gananciales.
Si quisiera asignrsele un sentido a la calificacin de rgimen primario que se
le ha dado por algunos, debisemos entender que con ella se quiere significar que esta
institucin de proteccin familiar es compatible con cualquiera de los regmenes patri-
moniales en estrictu sensu12.
Lo expresado queda demostrado desde que la proteccin conferida por los bienes
familiares no est reducida en forma exclusiva a las limitaciones de administracin y
disposicin a que queda sometido el cnyuge propietario; por consiguiente, segn lo
previsto por el legislador, la sola declaracin de un inmueble como bien familiar no
constituye ttulo suficiente para su uso y goce13. Estos solo se obtienen y aseguran en la
medida que tenga lugar la constitucin de los derechos reales previstos por el artculo
147 del Cdigo Civil. Y tales derechos constituyen, en efecto, una segunda manifesta-
cin de la proteccin que persigue conceder esta institucin a la familia, y que expresa
su finalidad: asegurar la estabilidad de la residencia familiar a pesar de la crisis de los
cnyuges. Si bien, por tratarse de derechos reales, tienen un innegable contenido pa-
trimonial, es evidente que, al igual que sucede con las limitaciones a las facultades del
cnyuge propietario, estn destinados como hemos expresado a reforzar esa proteccin
mediante el aseguramiento del uso y goce efectivo del inmueble que sirve de residencia
11 Reconoce tambin esta finalidad protectora de la familia Schmidt, quien afirma que los bienes
familiares obedecen a la necesidad de garantizar un hogar fsico estable para que la familia se desenvuelva
normalmente, permitiendo a sus integrantes cumplir con sus roles y funciones, p.47, agregando luego que
la beneficiaria de los bienes familiares es la familia, Schmidt, C., Nuevo rgimen matrimonial. Ley 19335
analizada y comentada, Jurdica Conosur, Santiago, 1995, p.55.
12En este sentido, conviene considerar lo sealado por Corral en cuanto a qu se entiende por rgimen
matrimonial primario: el estatuto bsico, imperativo e inderogable que se aplica a todos los matrimonios,
con independencia del rgimen patrimonial que los rija en concreto. Corral, H., cit., p.53. Si se lo entiende
en tal forma, no hay dificultad en calificar a los bienes familiares como parte del rgimen primario del
matrimonio, que quedara compuesto adems por los derechos y deberes constitutivos de los efectos personales
del matrimonio, en tanto se trata tambin de una regulacin comn, aplicable a todos los matrimonios.
13Hbner destaca este aspecto cuando afirma que la declaracin de bien familiar no afecta el dominio,
ni el derecho de goce, y los frutos de los bienes seguirn accediendo a sus dueos, restringindose la facultad
para realizar actos de disposicin en que la gestin tendr que ser compartida. Hbner, A. M., Los bienes
familiares en la legislacin chilena. Problemas y atisbos de solucin, en Cuadernos de Extensin Universidad de
los Andes, nmero 2, Santiago, 1998, p.123.
principal de la familia y los muebles que lo guarnecen.As, la constitucin de estos

derechos reales guarda perfecta concordancia con la finalidad de la institucin.
Lo mismo es posible sealar respecto de la ltima manifestacin de la proteccin
que el estatuto de los bienes familiares concede: el beneficio de excusin que pueden
oponer ambos cnyuges a terceros acreedores del propietario. Este mecanismo apunta
a defender la estabilidad familiar ya no frente a los actos del cnyuge propietario, sino
frente a terceros los acreedores de aquel, de manera que se dirijan primeramente contra
los restantes bienes del deudor, y solo a falta de estos puedan perseguir el bien declarado
familiar como objeto del derecho de garanta general. Habida cuenta que los bienes
familiares no tienen carcter inembargable14, se busca proteger a la familia ubicndolos
en el ltimo lugar de los bienes que pueden perseguir los acreedores en ejercicio de sus
derechos. Y ello es demostrativo tambin de que la finalidad perseguida con la insti-
tucin es una de contenido puramente familiar, de resguardo del lugar de desarrollo y
convivencia de la familia, sin que cumpla otra funcin, como hemos planteado. Todas
las consecuencias que derivan de la declaracin de bien familiar apuntan a dicho objeto,
quedando atrs una naturaleza netamente patrimonial de la figura.
La claridad respecto de la verdadera naturaleza y finalidad de los bienes familiares
es fundamental para resolver acerca de la procedencia de su afectacin como tales. Sus
normas deben interpretarse en concordancia de estos fines al punto que constituyan la
justificacin ltima de la afectacin.Por lo mismo, si no estn presentes no cabe sino
descartarla. As, si se detecta que la solicitud de declaracin busca una finalidad diversa
a la descrita, el juez deber, actuando dentro de sus facultades, rechazarla y negar lugar
a ella. Como destaca Hbner, la expresin (empleada por el legislador) podrn ser de-
clarados familiares, confiere amplitud al juez para declararlos o no, de modo que no
obstante cumplirse los requisitos, el juez si estima que no se cumple la finalidad de la
institucin podra negar lugar a la solicitud15.
Estas mismas consideraciones son las que pueden justificar la impugnacin de la
afectacin como bienes familiares de los derechos sociales y acciones o su desafectacin,
como se ver en la seccin que sigue.
IV. Finalidad y alcance de la afectacin de los derechos y acciones

sociales del cnyuge en la sociedad propietaria del inmueble que
sirve de residencia principal de la familia
El precepto del artculo 146 del Cdigo Civil da lugar al menos a dos problemas
de innegable importancia prctica que, como se precisar, aparecen en el caso planteado
14 La inembargabilidad fue descartada fundamentalmente considerando que la mayor parte de las
familias chilenas solo cuentan con un inmueble de su propiedad, siendo ese bien el de mayor trascendencia
patrimonial, de modo que al ser declarado familiar, y con ello pasar tambin a ser inembargable, se afectara
considerablemente el acceso al crdito.
15Hbner, A. M., cit., p.123.
al inicio de este trabajo y cuya respuesta exige considerar, primeramente, la finalidad

general de los bienes familiares a la que refiere la seccin anterior; luego, es preciso
examinar el tenor del precepto, fijando su verdadero sentido, y junto con ello, develar
su fundamento y finalidad, estableciendo el genuino alcance de esta especial forma de
afectacin.Estos dos ltimos tpicos, junto con la solucin a los problemas, sern objeto
de la presente seccin.
1. Sobre la afectacin del artculo 146 del Cdigo Civil y sus efectos
El artculo 146 dispone:
Lo previsto en este prrafo se aplica a los derechos o acciones que los cnyuges
tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de
la familia.
Producida la afectacin de derechos y acciones, se requerir asimismo la voluntad de

ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva que tenga relacin con el bien familiar.
La afectacin de derechos se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges

contenida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas deber
anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de
sociedades annimas se inscribir en el registro de accionistas.
Como se advierte, el precepto transcrito autoriza la declaracin de bien familiar

de los derechos y acciones de que sean titulares los cnyuges en la sociedad propietaria
del inmueble que sirve de residencia principal a la familia. La norma tiene por objeto,
como lo sostiene parte de la doctrina as lo explicaremos, la afectacin de una especie
de propiedad indirecta del cnyuge socio sobre el inmueble. Se interpone entre aquella
y este, la sociedad, que es formalmente la propietaria. El cnyuge es titular dueo de
derechos y acciones sociales en esa sociedad, no as, al menos directamente, de tal inmueble.
Es admisible poner de relieve la forma cmo se produce la afectacin de los derechos
y acciones sociales. Para ella es suficiente, segn el inciso final del artculo 146, la de-
claracin del otro cnyuge que conste por escritura pblica, ms la anotacin marginal
o inscripcin en el registro respectivo, sin necesidad de intervencin judicial16. Como lo
explicaremos, ante esta forma de afectacin al cnyuge titular solo le quedara solicitar
16En el proyecto original la afectacin de cualquier bien como familiar se produca por declaracin
solemne, sin intervencin judicial. Sin embargo, durante la tramitacin de la ley se incorpor la necesidad
de que la afectacin fuera judicial, quedando aislado, como una excepcin, el supuesto del artculo 146 del
Cdigo Civil, sin advertir la razn de la diferencia. Para algunos autores, como Corral, ello se explicara por
una simple omisin de los legisladores, que cambiaron el procedimiento del artculo 141, pero se olvidaron
de hacerlo con el artculo 146. Corral, H., cit., p.77.
ante el juez de familia la desafectacin de los derechos y acciones sociales por no con-
currir las condiciones que configuran el supuesto de la norma. Se produce la inversin
de la carga de accionar a favor del cnyuge no socio, forzando al otro a recurrir a los
tribunales, oponindose a la afectacin realizada en la forma prevista por el legislador.
Tambin, conviene precisar que la norma prev la afectacin como bien familiar
de los derechos y acciones, no as del inmueble propiedad de la sociedad. Y lo decimos
porque el inciso segundo da pie para entender que el bien familiar es el inmueble y no
los derechos y acciones sociales, al referirse a l con dicha calificacin17. Para develar
el sentido de la norma, evitando esta errnea comprensin de su tenor, es fundamental
volver a la idea de propiedad indirecta del inmueble que sirve de residencia de la familia.
Como sealamos, entre el cnyuge socio y el inmueble se interpone formalmente quien
aparece como duea, la sociedad concernida.
As, la aparente confusin a que induce la lectura literal de la norma se resuelve
considerando la finalidad general de los bienes familiares examinada en la seccin primera
17 En la doctrina, destacando esta imprecisin y concluyendo que solo es posible entender que la
expresin bien familiar quiere aludir al inmueble, no obstante no ser este el afectado, por todos: Corral,
H., cit., pp.81-82. Es preciso destacar que esta prevencin no es irrelevante, desde que en la prctica la
redaccin de la norma ha ocasionado dificultades al confundirse la afectacin de los derechos o acciones
sociales con la del inmueble en cuestin.En tal sentido puede citarse un caso en que la Corte Suprema, en
sentencia de 12 de septiembre de 2000, rechaza la casacin deducida contra el fallo de la Corte de Apelaciones
de Talca, confirmatorio de la sentencia de primera instancia, que niega lugar una solicitud de desafectacin
de bien familiar que incurre en un error a consecuencia del tenor literal del artculo 146. Se trataba de un
matrimonio en que los cnyuges, siendo socios de una sociedad duea de un predio en que se encuentra
ubicada la residencia principal de la familia, proceden a afectar recprocamente sus respectivos derechos
sociales, de conformidad con el artculo 146 del Cdigo Civil. Con posterioridad, el marido, actuando en su
calidad de administrador de la sociedad, y afirmando la existencia de una subdivisin del predio de propiedad
de la sociedad, interpone una demanda de desafectacin de todos los lotes, salvo aquel en que se encuentra
construido el inmueble familiar, fundado en que ellos no cumplen los fines previstos por el artculo 141, de
modo que es procedente su desafectacin, segn lo dispone el artculo 145 del Cdigo Civil. En la contestacin,
la cnyuge demandada se opone a la desafectacin alegando que lo afectado son los derechos sociales, y no
la propiedad, pues de esta es duea la sociedad, dejando en evidencia la confusin de la parte demandante.
Esto fue confirmado por el juez a quo, que seal: En el caso sub lite se encuentran afectados, como bien
familiar, la calidad de las acciones y derechos sociales que corresponden al cnyuge en la Sociedad, habida
consideracin de ser ella actualmente la propietaria del inmueble denominado Parcela n57 del proyecto de
parcelacin Los Cristales, en el cual se encuentra construida la casa habitacin que sirve de residencia principal
de la familia [] teniendo en consideracin que dicha afectacin no recae precisamente sobre la propiedad de
que es duea la Sociedad Agrcola, sino que la afectacin est referida solo al 5% de las acciones y derechos
sociales que le corresponden al cnyuge en la referida sociedad [] se concluye que resulta improcedente
solicitar la desafectacin de trece de los catorce lotes del predio materia de la controversia. Ello es ratificado
por el tribunal de alzada y la Corte Suprema, quedando as claro que no obstante la redaccin del artculo
146 inciso segundo, el bien familiar lo constituyen los derechos y acciones y en ningn caso el inmueble
mismo. En efecto, la Corte de Apelaciones acoge la argumentacin de la demandada al expresar que en el
caso sub lite la afectacin como bien familiar recay sobre bienes incorporales (acciones y derechos) y que en el
presente juicio se pretende la desafectacin de una parte de un bien corporal (13 de 14 lotes particularizados
en un plano) lo que no resulta procedente de modo alguno. Asimismo se deja de manifiesto que la sociedad
carece de legitimacin para demandar la desafectacin y que es el cnyuge quien debe actuar en su calidad
de tal, y no como administrador de la misma, que era la forma en que haba ejercido la accin.Sentencia
disponible en www.legalpublhing3.cl identificador CL/JUR/2143/2000.
de este trabajo. En efecto, por medio de la afectacin de los derechos y acciones sociales
se alcanza la finalidad de proteccin de la familia y la continuidad de la residencia de
la misma pese a la ruptura matrimonial. Por esta va, el legislador asegura, incluso
en estas hiptesis de propiedad indirecta, la consecucin de los fines generales de los
bienes familiares. Volveremos acerca de este punto al precisar el fundamento y finalidad
particular de la afectacin del artculo 146 del Cdigo Civil.
En lo que concierne a los efectos de la declaracin de los derechos y acciones sociales
como bienes familiares, estos son de dos clases, los particulares del artculo 146 y los
generales de la afectacin como bien familiar, previstos por el artculo 142, ambos del
Cdigo Civil. El efecto particular se traduce en la exigencia de contar con la voluntad
de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva que tenga relacin con el inmueble. El problema a que da lugar esta restric-
cin, atendida la redaccin de la norma, refiere a cules actos sociales requieren de la
intervencin del cnyuge no propietario. Este problema es uno de los que anticipamos
y que abordaremos ms adelante.
Asimismo, llama la atencin que el legislador para esta clase de bienes familiares
prevea como restriccin para ciertos actos la necesidad de la voluntad del cnyuge no
propietario y no su autorizacin, como s lo hace el artculo 142 del Cdigo Civil. Fuera
de no existir armona entre las dos disposiciones, sin haber justificacin alguna, el uso
de esta expresin es inconveniente al no ser el cnyuge no propietario titular de los
derechos o acciones sociales.
Adems de esta limitacin debe considerarse que pese a la letra del precepto que
da pie para entender que el nico efecto de esta especial afectacin es el arriba expuesto
hay acuerdo en orden a que tambin seran aplicables los efectos generales de los bienes
familiares conforme con el citado artculo 142, de tal forma que el cnyuge titular de
los derechos y acciones quedara no solo sujeto a la limitacin del artculo 146, sino
tambin a las restricciones que el primero establece, no respecto de la disposicin del
inmueble, sino de los derechos y acciones sociales objeto de afectacin, en el sentido
que no podr enajenar o gravar voluntariamente sus derechos o acciones sociales, ni
prometer su gravamen o enajenacin sin la autorizacin del cnyuge no propietario18.
Entender las cosas de otra forma, implicara dejar abierta la posibilidad de burlar
la finalidad de la institucin, perjudicando el inters familiar que se busca proteger. En
efecto, de no someterse al cnyuge titular a esta restriccin, sera suficiente enajenar
o prometer enajenar tales derechos y acciones, desprendindose de su calidad de socio,
frustrando aquello que persigue esta especial afectacin.
En sntesis, debemos entender que con el objeto de asegurar la consecucin de la
finalidad general de los bienes familiares, el cnyuge titular de los derechos o acciones
queda sujeto a dos limitaciones: la primera que dice relacin con actos sociales que
incidan en el inmueble residencia principal de la familia; y la segunda, consistente
18As se pronuncia Corral, H., cit., p.81, quien al referirse a los efectos de la declaracin de bien
familiar respecto de los derechos y acciones, expresa que a estos, adems de los anteriores (que corresponden
a los del artculo 142), se aplica lo previsto en el artculo 146 del CC.
en los efectos generales del artculo 142, respecto del objeto afectado, los derechos y
acciones sociales19.
2. Dos problemas a que da lugar la regla del artculo 146 del Cdigo Civil: su solucin
a partir de su fundamento y finalidad
Como anticipamos al inicio de esta seccin, la norma del artculo 146 del Cdigo
Civil plantea dos problemas cuya solucin resulta necesaria para su acertada comprensin
y aplicacin.El primero: a qu clase de sociedades aplica la afectacin de los derechos o
acciones? Si bien de la letra de la ley parece que cabra la afectacin cualquiera fuera la
clase de sociedad, entendemos, sin embargo, que existen buenas razones para restringir
su alcance. Y el segundo, que ya adelantamos, qu actos del cnyuge ejecutados en su
calidad de socio o accionista quedan sometidos a la limitacin del artculo 146? Al igual
que respecto del problema anterior, debido a la amplitud del precepto, pareciera que la
norma alcanzara a toda clase de actos, empero pensamos que solo afectara a algunos.
La respuesta a estas dos cuestiones requiere examinar previamente el fundamento
y finalidad particular de la regla de afectacin de los derechos o acciones sociales, en
conexin con aquella que en general subyace a la institucin de los bienes familiares.
a) Cuestin previa. Fundamento y finalidad particular de la afectacin de los

derechos y acciones sociales como bienes familiares.
A partir del antecedente de la propuesta de Barros y considerando la norma final-

mente incorporada al proyecto del gobierno que fuera aprobada como ley, se infiere que
si bien el objeto directo de la declaracin como bienes familiares lo constituyen los de-
rechos y acciones sociales, tal afectacin apunta a conferir indirecta, pero efectivamente,
proteccin a la familia en relacin con el inmueble en que vive. La afectacin de estos
derechos o acciones solo se justifica en miras al aseguramiento de la residencia de la
familia en el inmueble de propiedad de la sociedad, razn por la que debemos coincidir
en que la finalidad perseguida con esta declaracin no consiste en retener tales derechos y
acciones en el patrimonio de su titular, sino en la proteccin de la familia, asegurndole
su lugar de habitacin o residencia20. En otros trminos, la titularidad de tales derechos
y acciones resultara indiferente para los efectos de esta institucin si la sociedad en que
recaen no fuere propietaria del inmueble que sirve de residencia a la familia. Lo que
explica esta regla es precisamente esta ltima circunstancia, y es la que justifica que se
hable de la afectacin de una propiedad indirecta, al interponerse entre el inmueble y el
19Rosso, cit., p.205. El autor expresa que la limitacin en este caso opera en una doble dimensin:
por una parte, respecto de los actos celebrados sobre los derechos o acciones; y por otra, los actos que como
socio o accionista puede realizar el cnyuge titular en relacin al inmueble familiar.
20Cfr. Rosso, cit., p.113. El autor expresa que los derechos y acciones en sociedades como objeto de
declaracin familiar tienen un carcter directo, pero como objeto de proteccin, tiene un carcter indirecto,
ello, porque lo protegido es la permanencia de la familia en su residencia.
cnyuge socio y por consiguiente, la familia que reside en ella la sociedad. Entonces,
la regla especial del artculo 146 es en definitiva manifestacin de la finalidad general
perseguida por los bienes familiares segn lo expresado en la primera seccin de este
trabajo. As lo confirma adems el examen de la historia del establecimiento de la ley y
los antecedentes previos a la iniciativa legislativa en el Poder Ejecutivo.
En efecto, la propuesta del profesor Barros, en la que se inspir el proyecto de ley,
lo que sugiere es extender el carcter de bien familiar a aquellos bienes de propiedad
indirecta de uno de los cnyuges, como cuando pertenezcan a una sociedad cuyo inters
mayoritario corresponda a dicho cnyuge21. No obstante la amplitud de la regla pro-
puesta por Barros, al referirse en general a los bienes de propiedad indirecta, ofreciendo
simplemente como ejemplo el caso de la sociedad, el Mensaje del Ejecutivo incluy
la norma refirindola solo a los derechos y acciones sociales en sociedades propietarias
de inmuebles en los que tuviera la residencia principal la familia. Y as se aprob la
disposicin del artculo 146 del Cdigo Civil. La discusin parlamentaria se centr
precisamente en que por este medio era posible proteger el inters familiar cuando el
inmueble fuere de propiedad de una sociedad y que de no contemplarse tal supuesto
no sera posible alcanzar tal proteccin22. De esta forma, debe concluirse que esta regla
busca extender el mbito de proteccin de los bienes familiares al alcanzar a aquellos
inmuebles respecto de los cuales uno de los cnyuges detenta esta suerte de propiedad
indirecta. Como afirma Corral, esta afectacin pretende evitar que por medio de una
propiedad indirecta, a travs de formas societarias (bastante comunes en los ltimos aos
en los que han proliferado entre cnyuges), se eluda el estatuto de los bienes familiares23.
Con una opinin similar, Rodrguez Grez, al referirse a esta forma de afectacin y sus
efectos, sostiene que al parecer la intencin de la ley estara encaminada a regular lo
que sucede con lo que l llama sociedades familiares en el que uno o ambos cnyuges
detentan gran parte o la totalidad del inters social24.
En este contexto, la pregunta que surge es: qu efecto se seguira de no existir
la norma del artculo 146 del Cdigo Civil? Aunque no aparece explcitamente en la
discusin parlamentaria, la respuesta es sencilla, al cnyuge propietario del inmueble
en que reside la familia le sera bastante sencillo burlar la finalidad de proteccin del
inters familiar que busca la institucin y, as, sustraer tal inmueble, aportndolo a una
sociedad o creando una de papel, y enajenndolo luego mediante ella, perjudicando el
21Se trata del inciso segundo del artculo 1720 propuesto por Barros, E., cit., p.133.
22Como consta en la Historia del establecimiento de la Ley N19.335, p.304, disponible en www.bcn.
cl, durante la discusin en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, se
analizaron las opciones existentes para solucionar la aplicacin de la calidad de bien familiar respecto de
estos bienes, que pertenecen a una persona jurdica distinta de los cnyuges, en la que estos tienen solamente
derechos, por medio de las acciones. La conclusin fue dar la calidad de familiares a los derechos sociales
como lo planteaba el inciso primero del artculo propuesto.
23Corral, H., cit., p.67.
24Rodrguez, P., Regmenes patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p.293.
inters objeto de proteccin.En tal sentido se pronuncia Court25. Ello es precisamente

lo que se busca evitar con esta especial categora de bienes susceptibles de declararse
como familiares.
En sntesis, debe concluirse que la finalidad particular de la afectacin de los de-
rechos y acciones sociales como bienes familiares es la concrecin del fin general de la
institucin, a saber, el resguardo de la familia y su lugar de residencia. Es ese el inters
protegido y en funcin de l deber interpretarse y aplicarse el artculo 146 del CC. Por
tal razn, si una afectacin de este tipo aparece fundada exclusivamente en provecho
individual del cnyuge que la realiza y no en el inters familiar, debe calificarse como
improcedente, y el cnyuge socio cuya participacin social fue afectada puede instar
judicialmente por la desafectacin.
b) Los problemas
i) A qu sociedades se aplica la norma?
La primera cuestin que surge, como adelantamos, refiere a si la disposicin y

limitaciones que ella impone son efectivamente susceptibles de aplicarse a cualquier
sociedad propietaria de un inmueble que sirva de residencia principal a la familia y
en la que al menos uno de los cnyuges tuviere la calidad de socio o accionista, o si
por el contrario, es preciso restringir su mbito de aplicacin solo a ciertas sociedades,
bajo determinados criterios que habrn de establecerse. La solucin a la que arribemos
acarrea consecuencias importantes, desde que repercutir en su aplicacin en el terreno
prctico, y ms precisamente, ser determinante en la solucin de los conflictos a que
d lugar esta clase de afectacin.
Si bien es indudable que la norma no formula distincin alguna, de manera que hay
razones para aceptar y adherir a una interpretacin en tal sentido, estimamos que existen
tambin buenos argumentos para sostener que no es posible entenderla en este sentido.
En primer lugar, una comprensin amplia del precepto podra dar lugar a situaciones
de perjuicio para los restantes socios o accionistas, terceros ajenos a la relacin familiar.
Pensemos, por ejemplo, en una sociedad donde uno de los socios haya visto afectados
como familiares sus derechos y acciones, sin tener calidad de mayoritario. Si la sociedad
requiere acceder a crditos para su funcionamiento y el banco exige una hipoteca sobre el
inmueble concernido residencia de la familia y al ser requerida la voluntad del cnyuge
no titular, este se niegue a otorgarla, se impedira la concrecin de la operacin bancaria
y del negocio social. En la lectura amplia del precepto no habra forma de eludir ni la
afectacin ni la paralizacin de tal negocio, sin embargo parece ser de sentido comn que
una solucin como esta no se aviene con la finalidad de los bienes familiares, dejando
abierta la posibilidad de abuso por el cnyuge no socio, afectndose a terceros ajenos y
25 Court, E., Los Bienes Familiares en el Cdigo Civil (Ley N 19.335), Cuadernos Jurdicos, N 2,
Universidad Adolfo Ibez, Via del Mar, 1995, p.43.

al trfico jurdico. En efecto, la negativa del cnyuge no titular impedira la realizacin

del referido negocio aunque el inters social del otro cnyuge fuera minoritario; o pese
a que la Junta de Accionistas por mayora de las acciones aprobara el endeudamiento y
constitucin de la garanta real.
El ejemplo propuesto nos muestra la necesidad de restringir las sociedades en las
que puede tener aplicacin esta forma de afectacin.Queda en evidencia que no puede
ser cualquiera. Entonces, la cuestin que subsiste es Cules son aquellas en que s pro-
cede aplicar el artculo 146 del CC? Es lo que trataremos de dilucidar a continuacin.
Es posible hacer presente que en la idea de delimitar el alcance del precepto en
estudio, se ha planteado que podra incluso discutirse la posibilidad de afectacin de
derechos o acciones que pertenezcan exclusivamente a uno de los cnyuges, ya que el
artculo 146 se expresa en trminos de derechos y acciones que tengan los cnyuges26.
Tal redaccin conducira a entender que solo sera procedente esta forma de afectacin en
sociedades en las que ambos cnyuges sean titulares en comn de derechos o acciones,
restringiendo notoriamente su alcance y sin ms sustento que la literalidad del precepto.
Tambin apoyndonos en su letra, podramos entender que se aplica exclusivamente a
sociedades en que ambos cnyuges, por separado, tengan la calidad de socios o accio-
nistas. Esta lectura, aunque resulta ms acorde con lo que se observa en la prctica,
igualmente nos lleva a una excesiva e injustificada limitacin de su aplicacin, al no
concordar con el fundamento y finalidad de esta afectacin.No debemos olvidar que la
propuesta original, anterior al proyecto del ejecutivo, pona el acento en la propiedad
indirecta existente sobre el inmueble, alcanzando incluso a las comunidades en las que
uno de los cnyuges era partcipe. Teniendo en cuenta que el ejecutivo circunscribi la
norma a la participacin en sociedades, podemos coincidir en que si bien su aplicacin
es limitada, ella debera extenderse a todas aquellas hiptesis en que suprimiendo la
sociedad propietaria, aparecera como verdadero dueo el cnyuge socio o accionista.
Debemos asignar al precepto un sentido que permita evitar que con la constitucin de
sociedades se eluda la aplicacin de los bienes familiares. De ah que la norma deba
interpretarse y aplicarse restrictivamente, pero sin incurrir en excesos que impidan la
consecucin de tal finalidad.
Por esta razn entendemos que para definir en qu sociedades procede la afecta-
cin de los derechos y acciones es necesario considerar diversos criterios, que permitan
concluir del modo ms inequvoco posible que se trata de una sociedad que detenta
la propiedad indirecta del inmueble residencia de la familia en los trminos explicados,
resguardando, en su justa medida, la finalidad de la que hemos venido hablando. Entre
tales criterios, estimamos pertinentes los que siguen:
Primeramente, la circunstancia que uno de los cnyuges sea titular de un inters
mayoritario en la sociedad propietaria. Ello nos muestra el caso ms evidente, aunque
no concluyente necesariamente, de propiedad indirecta. En efecto, no es extrao que
el cnyuge propietario del inmueble residencia de la familia constituya una sociedad
26Corral, H., cit., pp.67 y 68.

aportndolo. Si bien las motivaciones del aporte pueden ser de diversa naturaleza, a
los efectos que nos interesa, la consecuencia que se seguira de no haberse previsto la
afectacin del artculo 146, sera la sustraccin de este inmueble de la proteccin de
los bienes familiares, pudiendo verse afectado el inters de la familia. De la historia del
establecimiento de la ley se infiere que si bien los legisladores tuvieron en mente este
supuesto, no podemos excluir a priori otros casos, justificndose as la inclusin de otros
criterios que contribuyan a la conviccin judicial de estar ante una propiedad indirecta
del inmueble familiar.
Seguidamente, que la sociedad pueda considerarse como familiar. Estaremos ante
una de tal naturaleza cuando est conformada por ambos cnyuges, o por uno de ellos y
otros familiares. Sin embargo, para los efectos que aqu interesan no basta tal calificacin,
sino que se requerira, adems, que el cnyuge titular de los derechos y acciones que se
pretenden afectar disponga de facultades de disposicin, cuyo ejercicio ponga en riesgo la
titularidad social del inmueble que sirve de residencia a la familia. Igualmente, aunque
la sociedad no sea de carcter familiar, si concurre esta ltima circunstancia unida a la
anterior o a otras de las que se mencionan a continuacin podramos estimar procedente
la afectacin en estudio.
En tercer lugar, la realidad del objeto social. Entendemos que el objeto de la so-
ciedad no tendra realidad cuando esta aparezca como mero instrumento justificativo
de la titularidad del inmueble, que constituye su nico o principal activo patrimonial.
Si este es el caso, tendramos claras razones para incluir a esta sociedad en el mbito de
la norma de inters.
Finalmente, debemos atender a si la limitacin que envuelve la afectacin del
artculo 146 CC pone en riesgo o afecta el inters o derechos de terceros. Quiere decir
que aunque el cnyuge sea titular de un porcentaje mayoritario y detente facultades
de disposicin, si se constata la realidad del objeto descartando la idea del sociedad
instrumento o de papel y las limitaciones del estatuto de los bienes familiares impi-
den la realizacin de tal objeto, perjudicando el inters o derechos de los otros socios o
accionistas, no procedera esta particular afectacin.
Segn sea el caso concreto, el juez deber acudir a estos criterios y otros que estime
pertinentes en vistas a los fines de la afectacin, ponderndolos en su conjunto, para
as resolver acertadamente sobre la impugnacin o solicitud de desafectacin de los
derechos o acciones.
A partir de lo expresado, y volviendo al caso planteado al inicio de este trabajo,
podemos decir que en un supuesto como el descrito no sera procedente la afectacin
de las acciones del marido como bien familiar al no tratarse de una sociedad que
quede comprendida en su mbito de aplicacin.Concretamente, no estamos ante una
sociedad que ostente la propiedad indirecta de inmueble en cuestin.Arribamos a tal
solucin aplicando los criterios propuestos previamente. En efecto, el marido no tiene
una participacin mayoritaria. Tampoco se trata de una sociedad familiar, en tanto los
restantes socios son terceros. Adicionalmente, el giro de la sociedad es real y efectivo,
dedicndose a las inversiones de diverso tipo, y por tanto una afectacin de las acciones
del marido podra incidir en los intereses de los restantes accionistas. Un dato relevante
adems para tener en consideracin, es que el inmueble fue adquirido por la sociedad
con bastante antelacin a la celebracin del matrimonio del cnyuge accionista, todo
ello no hace sino que distanciarla del sentido original de esta forma de afectacin y, por
consiguiente, del supuesto de procedencia de la norma.
ii) Qu actos quedan sujetos a la limitacin del artculo 146 CC?
El tenor literal del precepto plantea una segunda interrogante: efectivamente la

restriccin de contar con la voluntad del otro cnyuge se aplica a cualquier clase de acto
realizado como socio o accionista? o bien conforme la finalidad general de los bienes
familiares, y la particular que explica esta forma de afectacin, debiera limitarse su
alcance solo aquellos que pongan en riesgo su consecucin?27
La respuesta a estas interrogantes plantea primeramente la cuestin acerca del alcance
que debe asignarse a la expresin del precepto cualquier acto como socio o accionista de
la sociedad respectiva y que refiere a la calidad en la que el cnyuge ejecuta o celebra
el acto concernido. En la doctrina, Corral28 advierte que esta regla puede dar lugar a
dificultades y que le parece que quedaran excluidos los casos en que el cnyuge socio
acta no como tal sino como administrador de una sociedad de responsabilidad limitada,
y que en uso de sus facultades enajena o da en arrendamiento el inmueble que sirva de
residencia principal de la familia. Por su parte, Rosso29 categricamente afirma que
quedan excluidos de la norma aquellos actos efectuados como gerente, director, presi-
dente, administrador, mandatarios y otros de similares caractersticas, afirmando que
los actos que necesitan de la intervencin del otro cnyuge son lo que realiza el titular
en su calidad de socio o accionista. No coincidimos con esta interpretacin que si bien
se apega al tenor literal de la norma, al mismo tiempo toma distancia de la finalidad
que persigue el legislador al establecer esta particular forma de afectacin, la que es
determinante para fijar el alcance de la norma. En efecto, cmo podramos justificar
que el cnyuge socio o accionista no queda sujeto a la limitacin de la norma por el
solo hecho de obrar en calidad de administrador de la sociedad, sobre todo cuando el
caso ms usual en la prctica y que precisamente se represent el legislador es el de
las sociedades de personas en las que el cnyuge titular detenta amplias facultades de
administracin.Adherir a esta interpretacin restrictiva implicara sencillamente re-
ducir en extremo el alcance de la norma. No debemos olvidar que un socio o accionista
por s carece de facultades de administracin y disposicin de bienes sociales, salvo
27Rosso se encarga de poner de relieve esta interrogante cuando expresa que la disposicin no se
preocupa de individualizar, a lo menos de un modo general (como lo hace el artculo 142), los actos que
como socio o accionista no puede realizar el cnyuge titular la autorizacin de su marido o mujer. Plantea
asimismo que del tenor de la norma parece que el legislador intentara abarcar la mayor cantidad de actos
posibles, lo que en su opinin llamara la atencin, considerando que el alcance de la limitacin tratndose
del artculo 142 es ms restringido. Rosso, cit., p.207.
28Corral, H., cit., p.82.
29Rosso, cit., p.207.
la participacin que podra caberle en aquellas sociedades en que se requiere de la

intervencin de los accionistas para ciertos actos de disposicin, como es el caso de las
sociedades annimas y podra serlo el de las sociedades por acciones. A nuestro modo
de ver, el criterio para definir si el acto est o no comprendido en la norma no refiere
a la calidad en que acta el cnyuge socio o accionista sino si se pone o no en riesgo la
finalidad de esta afectacin.As lo explicaremos a continuacin.
Si nos quedamos con la letra del artculo concluiramos que la limitacin comprendera
todos aquellos actos que incidan de cualquier modo sobre el inmueble de propiedad de
la sociedad y que sirve de residencia familiar. La ley no formula distingo alguno, he ah
esta primera aproximacin.Sin embargo, entendemos que tal lectura debe descartarse,
y que debemos optar por una interpretacin armnica con el artculo 142 del Cdigo
Civil, que establece la regla general en lo que concierne a las limitaciones que emanan
de la afectacin como bien familiar, y que, como sabemos, refieren solamente a aquellos
actos jurdicos que puedan privar al o los beneficiarios del uso y goce del inmueble, o
bien ponerlo en riesgo30. No se divisa justificacin alguna que explique una diferencia
de trato entre los derechos y acciones sociales declarados familiares, y los otros bienes
que pueden ser objeto de tal declaracin, conforme al artculo 141 del Cdigo Civil.
Sostener que todo acto social vinculado con el inmueble se ve alcanzado por las
limitaciones, conducira a una extensin injustificada de la aplicacin de la norma y de
los efectos de los bienes familiares, al punto de poder entrabar el funcionamiento de la
sociedad. Representmonos un caso para ilustrar lo expresado:
Uno de los cnyuges tiene participacin en una sociedad del giro inmobiliario y
que es duea de un predio objeto de una subdivisin, con el fin de proceder a la venta
posterior de los lotes como parcelas de agrado. Y en uno de ellos la sociedad construye
una vivienda que sirve de residencia principal a la familia del socio aludido. Si aplicamos
literalmente el precepto en estudio, mediando la afectacin de los derechos sociales del
cnyuge partcipe, este y la sociedad en ltimo trmino requerira de la voluntad del
cnyuge no socio para la enajenacin de cualquiera de los restantes lotes. En cambio,
si hacemos un esfuerzo por develar el verdadero sentido y alcance de la norma, que
armonice con la finalidad de los bienes familiares y que concilie los intereses en juego,
deberamos preguntarnos cules actos o a qu actos refiere la limitacin de la voluntad
del cnyuge no socio?31
30Eso es lo que se puede concluir de la revisin de los actos enumerados en la norma, y sin perjuicio
de lo ya indicado en el sentido de que la sola declaracin de bien familiar no asegura el uso y goce efectivo, y
que por ello se prev la posibilidad de constitucin de los derechos reales de usufructo, uso y habitacin.En
rigor, el artculo 142 contempla los actos que impediran o pondran en riesgo que pudiera mantenerse la
residencia familiar en el inmueble en cuestin.En igual sentido, Rosso, cit., p.207.
31En relacin con el supuesto hipottico aqu propuesto, debemos destacar que se acerca y perfectamente
pudo haberse planteado en tal caso a aquel que motiv el fallo de la Corte Suprema de 12 de septiembre
de 2000, al que se hizo referencia en la nota 17: el marido, demandante en representacin de la sociedad,
precisamente alegaba que el predio en que estaba construido el inmueble residencia de la familia se encontraba
subdividido en varios lotes, y solamente en uno de ellos deba mantenerse la afectacin como bien familiar,
por ser aquel donde estaba la vivienda familiar. Como comentamos en su momento, la demanda no estaba
De lo que se trata es de determinar si todo acto social o solo alguno requerira de tal
voluntad. Si el criterio decidor es la finalidad general de los bienes familiares y aquella
particular del artculo 146, todo pareciera indicar que tal voluntad solo sera necesaria
si el acto de enajenacin recayere en el lote en el que se halla la vivienda familiar. De
extenderse a los restantes no solo se desviara la finalidad aludida, sino que tambin se
lesionara sensiblemente la ejecucin del objeto social, a saber, la venta de los restantes
lotes, inocuos para la proteccin de la familia. Partiendo de la base que se trata de una
sociedad propietaria indirecta del inmueble residencia principal de la familia, igual-
mente hace falta introducir alguna clase de restriccin, que tomando como prevalente
el inters y proteccin de aquella, no llegue a desatender la circunstancia que an en
estos casos tales sociedades igualmente pueden poseer un objeto real. De este modo, en
caso de producirse una tensin entre el inters familiar y la realidad del objeto, ella se
resolver a favor del primero; sin embargo, de estar ausente dicha oposicin cuestin
que tendr que definir el juez que conozca del asunto no es admisible una extensin
de la norma que responda a una aplicacin literal acrtica del precepto. En casos como
estos el remedio sera peor que la enfermedad.
Volviendo al caso, la tensin a la que aludimos se dara en el evento que el marido
tratara de enajenar el lote residencia de la familia, considerando que realmente la so-
ciedad tiene por objeto el negocio inmobiliario. De ser as, sera necesaria para dicho
acto de enajenacin la voluntad de su cnyuge. Yendo al otro extremo, pensando en el
supuesto original, no se presentara la tensin, de modo que prevalecera la realidad del
objeto y sera improcedente la exigencia de voluntad.
En consecuencia, entendemos que la norma referira solo a actos jurdicos de ena-
jenacin en sentido amplio y de cesin de derechos de uso y goce de la tenencia del
inmueble de propiedad de la sociedad, en la medida que su realizacin afecte o perjudique
la, tantas veces aludida, finalidad de los bienes familiares32. Por consiguiente, el fin de
bien deducida por cuanto se peda desafectar los restantes lotes, en circunstancias que lo declarado familiar
eran los derechos sociales del marido, y no el predio; y porque adems quien deba demandar era este y no
la sociedad, como ocurri en tal caso. No obstante que no se prob en dicho supuesto tampoco la efectiva
subdivisin del predio, de haber sido real, lo planteado aqu podra haber tenido lugar si en vez de pedirse
la desafectacin de la forma en que se hizo, se hubiera procedido a la enajenacin de aquellos lotes en que
no se encontraba ubicado el inmueble de la familia. En tal caso podra haberse presentado la dificultad de
resolver si para dichas enajenaciones deba contarse con la voluntad de la cnyuge que haba procedido a la
afectacin, y segn lo que sostenemos, la respuesta tendra que haber sido negativa, por no ajustarse a los
fines perseguidos con la afectacin.
32En tal sentido, conviene tener en cuenta lo destacado por Fabiola Lathrop, refirindose al proyecto
de ley encaminado a modificar la regulacin de los sistemas de bienes del matrimonio, que en materia de
bienes familiares, y ms concretamente, en lo que concierne a los alcances de la afectacin de derechos y
acciones sociales, pretende precisar, como destaca la autora, la interpretacin de la actual frase del artculo
146 inciso segundo [] ya que, hoy en da, las palabras cualquier acto dificultan la determinacin de los
actos que se refieren al inmueble y que son realizados por uno de los cnyuges como socio o accionista. En
efecto, el Proyecto agrega que este acto debe significar la enajenacin, gravamen o cesin de la tenencia
del inmueble que sirva de residencia principal de la familia o de los muebles que la guarnecen
(lo destacado es de la autora). Lathrop, F. Bienes familiares, situacin actual y derecho proyectado, Colegio de
la regla del artculo 146 se entendera satisfecho restringindola a los actos aludidos
que recaigan en el inmueble social, sin extenderla a otra clase de actos que no tengan
incidencia en la conservacin y permanencia de la residencia familiar.
Finalmente, si volvemos al caso inicialmente presentado, la respuesta acerca de si
procede o no aplicar la limitacin del artculo 146 CC es negativa, no porque atenda-
mos al acto o a su naturaleza sino porque, como se ha dicho, la afectacin se excluira
considerando la sociedad de que se trata. Sin embargo, para completar este ejercicio,
pensemos en el siguiente supuesto en el que s procedera la afectacin de las acciones.
El inmueble en el que reside la familia es uno de mayor extensin y en l operan parte
de las oficinas de la sociedad de que es socio el cnyuge. Pues bien, se decide subarrendar
parte del inmueble que admite divisin sin detrimento de la vivienda familiar para
efectos tributarios de gran impacto en la contabilidad de la sociedad. La aplicacin
literal del precepto nos indica que tal acto no puede celebrarse sin la voluntad del otro
cnyuge, en cambio la que aqu se propone admitira el acto sin exigencia alguna33.
Conclusiones
1. La afectacin del artculo 146 CC como bien familiar de los derechos sociales o
acciones en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de
la familia debe interpretarse a la luz del fundamento u finalidad general de los bienes
familiares y sin desatender a lo que el legislador busca proteger especialmente con la
regla del citado precepto.
2. La norma persigue la proteccin de la residencia de la familia en aquellos casos en
que por la constitucin de una sociedad o tipo social se configura lo que hemos venido
en denominar propiedad indirecta del inmueble en el que reside la familia.
3. Dos son los problemas que plantea la aplicacin de la norma cuyas respuestas
acarrea importantes consecuencias en el terreno prctico. La primera: a qu sociedades
aplica la norma? En nuestra opinin solo aquellas en las que es evidente que entre el
Abogados de Chile A.G., Santiago, 2008, p.3-4. Como se aprecia, se trata, como aqu proponemos, de lograr
concordancia entre los artculos 146 y 142 del CC.
33De cualquier modo, si estamos al caso planteado inicialmente, debemos poner de relieve que, cualquiera
sea la razn para excluir la aplicacin de la norma conforme al sentido que le hemos asignado, no podemos
dejar de considerar que en dicho caso la cnyuge, al proceder a la afectacin, hace un uso indebido o abusa
de la facultad que le confiere la ley, toda vez que, segn lo expresamos, el primer lmite a que se sujetan
los bienes familiares concierne al ejercicio abusivo del derecho y lo ser, entre otras hiptesis, cuando quien
intente el recurso a esta institucin lo haga motivado en inters propio para la obtencin de un provecho
personal sin atender a la familia y su proteccin.Es importante hacer presente en esta lnea, que en diversas
sentencias referidas a solicitud de afectacin como bien familiar, los tribunales han fallado destacando la
importancia de que no se trate de obtener beneficios personales abusando de la institucin. A modo de
ejemplo: Sentencia Corte Suprema, 10 de agosto de 1998, Revisa Fallos del mes N477, pp.1415 y ss;
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de marzo de 1998, RDJ tomo 95, seccin segunda, pp.26 y
ss; Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de octubre de 2001, disponible en www.legapublishing3.
cl, identificador CL/JUR/384/2001; 21362
inmueble y el cnyuge socio se interponga la sociedad con propietaria, en trminos que

de no existir la norma del artculo 146 CC el inters de la familia en la conservacin
de la residencia podra verse afectado. La segunda: a qu actos o contratos alcanza la
limitacin prevista por el artculo 146 CC? Solo a aquellos en que, nuevamente, se puede
ver afectada la permanencia de la residencia familiar y no otros.
4. Se demuestra en este trabajo que una aplicacin literal del precepto lleva a excesos
que no se condicen con el fundamento y finalidad general y particular de esta clase de
afectacin, ofreciendo argumentos de fuerza para impugnar la afectacin o solicitar la
desafectacin de los derechos sociales o acciones.
5. Finalmente, el juez debe rechazar todo supuesto en el que aparezca evidente-
mente que el fin que se persigue con la afectacin no es el resguardo de la residencia
familiar, sino el inters propio del cnyuge que afecta unilateralmente y el subsecuente
provecho personal.
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Tomasello, L., El rgimen de participacin en los gananciales, la reforma de la ley 19.335, Edeval
ediciones, 1994.
Vol.XXX DE LIBERTAD
Pginas53-76
Actos y contratos sobre el derecho a la imagen en el ordenamiento

chileno (con referencia al derecho comparado)
Cristin Larrain Pez*1
Resumen
El artculo tiene como objetivo identificar los antecedentes normativos que justifiquen la legitimi-
dad de actos y contratos sobre el derecho a la imagen, en el ordenamiento nacional. Esto, teniendo
presente que se lo suele considerar un derecho de la personalidad, y por tanto irrenunciable e
inalienable. A su vez, aborda los problemas que se presentan ante una eventual revocacin de una
autorizacin prestada, y los que se pueden manifestar cuando el titular del derecho es un menor.
Imagen personalidad contrato
Contracts involving the right to ones image in Chilean Law

(with reference to foreign Law)
abstract
The article aims to identify a legal background that can justify the celebration of contracts
involving the right to ones image in the Chilean Law. This, under the consideration that implies
that this right usually is considered a personality right, therefore, inalienable. Among these,
the exposition also focuses on the possibility of revoking the authorization, and on the problems
involving authorizations for using images of infants.
Image personality contract
*Doctor en Derecho, Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de Derecho Civil de la Universidad de
Concepcin. Correo electrnico clarrain@udec.cl. Este trabajo se ha realizado dentro del marco del Proyecto
de Investigacin Fondecyt N 11130393 (Iniciacin en Investigacin).
Artculo recibido el 26 de noviembre de 2015 y aprobado para su publicacin el 1 de marzo de 2017.
I. Introduccin
E l derecho a la imagen suele ser conceptualizado como el derecho a que nadie capte,
difunda o utilice la imagen de una persona sin su consentimiento1. Desde esta pers-
pectiva, en la prctica se configura como una prerrogativa que protege a los
individuos frente al empleo no autorizado de cualquier forma de reproduccin grfica
de su figura, que permita de alguna manera su identificacin2. Su transgresin se puede
materializar en fotografas, filmaciones e incluso pinturas, por medio de soportes tanto
fsicos como digitales3. En todos estos supuestos lo relevante es que se reproducen los
rasgos fsicos de una persona, con un nivel de precisin que permite su identificacin.
Tradicionalmente se lo califica como derecho de la personalidad, y comparte por tanto
ciertas caractersticas comunes de esa clase de derechos, que orbitan sobre el denominador
comn de ser irrenunciables, y que se reflejan en la prctica, en ser adems intransferibles
e intransmisibles4. En consecuencia, sera susceptible de ser calificado tambin como un
derecho incomerciable, circunstancia que ameritara dudas respecto de su admisibilidad
como objeto de actos jurdicos en nuestra legislacin5. Ahora, este carcter que apunta
tericamente a una incomerciabilidad de dicho derecho se contradice con la realidad,
en la que las personas, con diferentes finalidades y en distintos escenarios, permiten
que sus imgenes sean empleadas por terceros. En mayor o menor medida, en nuestro
pas se estn celebrando actos jurdicos que tienen por objeto el derecho a la imagen de
1Igartua, F. El derecho a la imagen en la jurisprudencia espaola, en Salvador, P. (dir.), El mercado
de las ideas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p.319.

2En otras palabras, se trata de un derecho subjetivo que concede a su titular el monopolio sobre el
uso y explotacin de su propia imagen.

3La imagen, en estos casos, es el retrato del sujeto, contenido en un soporte fsico o digital. Y el de-
recho a la imagen es el que le concede a aquel la facultad de controlar la captacin, difusin y explotacin
de ese retrato.
4 Alessandri R., A; Somarriva U., M. Curso de Derecho Civil. Parte General y los Sujetos de Derecho, por
Antonio Vodanovic H., Editorial Nascimento, Santiago, 1971, p.291. En el mismo sentido, Pea, J.I. El
derecho a la propia imagen en la doctrina y jurisprudencia chilenas, en Revista de Derecho Pblico, n63, tomo
I, 2001, pp.295-299; Nogueira, H. El derecho a la propia imagen como derecho fundamental implcito.
Fundamentacin y caracterizacin, en Revista Ius et Praxis, n2, 2007, pp.269-270. En la doctrina compa-
rada, estos caracteres suelen predicarse en general para todos los denominados derechos de la personalidad
(ms all de las diferentes justificaciones con las que ocasionalmente se explican los actos dispositivos sobre
algunos de ellos), vanse por ejemplo: Castn, J. Los derechos de la personalidad, en Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia, vol.XXIV, n1-2, 1952, pp.22-23; Concepcin Rodrguez, J.L. Honor, intimi-
dad e imagen, Bosch, Barcelona, 1996, p.61; De ngel, R. La proteccin de la personalidad en el Derecho
Privado, en Revista de Derecho Notarial (XXI), nLXXXIII, 1974, pp.51-52; De Cupis, A. I Diritti della
Personalit. Giuffr, Miln, 1959, tomo I, pp.78 y sgtes.; Kayser, P. Le droits de la personnalit. Aspects
Thoriques et pratiques, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1971, vol.69, p.493.
5No es poco frecuente encontrar afirmaciones que defienden que el derecho a la imagen no puede ser
objeto de un acto de disposicin, al menos como el que se conoce tradicionalmente en Derecho Patrimonial.
En este sentido en la doctrina italiana, Galgano por ejemplo. El autor entiende que el acto sera nulo por
imposibilidad del objeto, y justifica los negocios sobre la imagen indicando que en esos supuestos se trata
del consentimiento prestado en un acto jurdico diferente, ajeno a la lgica contractual tradicional. Galgano,
F. Diritto Civile e Commerciale, Cedam, Padova, 2004, vol.I., p.181.
2017] CRISTIN LARRAIN PEZ: ACTOS Y CONTRATOS SOBRE EL DERECHO 55
personas, dentro o fuera del estatuto contractual6, y esta realidad requiere ser compa-
ginada con el postulado que, aplicado literalmente, conducira al absurdo de que esos
negocios jurdicos adoleceran de nulidad absoluta por ilicitud de objeto.
En ese contexto, el presente trabajo7 tiene por objeto determinar e identificar
antecedentes normativos que justifiquen la legitimidad de actos jurdicos cuyo objeto
sea el derecho a la imagen en nuestro pas, teniendo a la vista las opiniones de la doc-
trina nacional y comparada, y las soluciones a las que han llegado nuestros Tribunales
Superiores, cuando se les han presentado conflictos acerca de esa materia. Dentro de
las cuestiones ntimamente relacionadas con este tema se abordar adems el problema
de la revocacin de la autorizacin (en el sentido de si es o no procedente) y el de la
legitimacin para prestar el consentimiento, cuando se trata de imgenes de menores.
II. Aspectos preliminares: autorizacin y transferencia
En primer lugar es necesario aclarar ciertas cuestiones en forma previa. El acto por
el que una persona dispone de su derecho a la imagen puede ser unilateral o bilateral.
Este ltimo a su vez puede o no ser un contrato, segn sus trminos especficos8. En
todos esos casos el titular del derecho manifiesta su voluntad permitiendo a un tercero
realizar cierta conducta que, sin ella, sera ilcita. No obstante los matices tericos que
se pueden presentar entre las diferentes categoras sealadas en materia de formacin
del negocio jurdico y en el plano obligacional (para el caso en que sea un contrato), en
principio estos no debieran alterar las conclusiones a las que se pueda arribar en relacin
con el problema ahora planteado (si es lcito o no celebrar actos y contratos que tengan
por objeto el derecho a la imagen). Donde s puede haber diferencias es en relacin con
la finalidad con que el titular manifieste su voluntad. Hipotticamente, en la prctica
esa manifestacin puede estar dirigida y limitada a que el tercero haga uso del derecho
utilizando la imagen de la persona para un determinado fin. O, por otra parte, el titular
podra obligarse a transferir el derecho a la imagen, caso en el que el adquirente pre-
tendidamente pasara a ser el titular del derecho, y podra disponer de l a su arbitrio.
En ambas alternativas se presentan dudas respecto de la licitud de esos actos, y deben
ser enfrentadas en forma aislada, atendido que el supuesto carcter de irrenunciable e
indisponible del derecho a la imagen podra considerarse independiente a su calidad
de intransferible. Dicho de otra manera, es diferente que se permita (legtimamente) a
6Pinsese en actores de cine y televisin, modelos, deportistas, y en general todos quienes permiten
que su cuerpo sea fotografiado o filmado para promocionar productos de toda clase (y sobre todo, quienes
hacen de la farndula su profesin habitual), e incluso en simples particulares, que aceptan que sus rasgos
fsicos sean reproducidos y luego difundidos en redes sociales y en otros medios similares.
7Que forma parte de una investigacin ms amplia, cuyos resultados quedaron plasmados en otro
artculo, que se refiere a los aspectos generales del derecho a la imagen, y en particular a las consecuencias
jurdicas de su uso no autorizado, especficamente en materia de Responsabilidad Civil.
8 El que tambin podr ser, segn el caso, unilateral o bilateral, segn si resultan obligadas o no
ambas partes.
un tercero que utilice la imagen de una persona con una determinada finalidad, a que
se le entregue su explotacin en forma exclusiva y perpetua a otra persona, o ms an,
pretender enajenar el derecho. En el primer caso, se suele hablar de autorizacin o de
consentimiento si el acto es bilateral (o un contrato), y en el segundo, derechamente
de transferencia. En ese contexto, a continuacin se expondr para ambas alternativas
las propuestas tericas que ha elaborado la doctrina al evaluar su legitimidad.
1. Autorizacin
En primer lugar, y en relacin con la autorizacin (o consentimiento) 9, se han propuesto

distintas explicaciones que permitiran obviar tericamente la incompatibilidad del ca-
rcter irrenunciable e indisponible del derecho a la imagen, y admitir la legitimidad de
actos sobre dicho objeto. Dentro de estas se pueden destacar las siguientes: la primera,
se resume en que el acto de autorizacin operara como una causal de justificacin (o de
exclusin de la ilegitimidad), elevndolo al mismo nivel del inters pblico10, tesis
que ha generado adeptos entre los autores nacionales11, y que pese a no estar exenta de
crticas12, tiene tambin una amplia acogida en la doctrina espaola13. La segunda consiste
en que la autorizacin en realidad es el ejercicio del derecho de la personalidad en cues-
tin, el que permitira, por definicin, autorizar o no determinados actos protegidos
por la prerrogativa14, construccin a la que se le ha objetado trasladar el mecanismo
9Segn si se trata de un acto jurdico bilateral o unilateral, segn el caso.

10As se insina en Espaa por Igartua (n.1) p.324.
11Siguen esta tesis: Corral, H. La vida privada y la propia imagen como objetos de disposicin nego-
cial, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Norte, n8, 2001, p.163; Nogueira (n.10) p.270
(aunque luego indica que cuando se consciente en el uso de la imagen se est ejerciendo el derecho a la imagen en su
sentido positivo, p.272); y Pea, J. I. El derecho a la propia imagen en la doctrina y jurisprudencia chilenas,
en Revista de Derecho Pblico, n64, 2002, p.295.
12Clavera, en el contexto normativo espaol (la Ley Orgnica 1/1982 de Proteccin Civil del Derecho
a Honor, a laIntimidad Personal y Familiar, y a la Propia Imagen, contiene normas relativas al consentimiento
del titular del derecho), seala que esa tesis sera incorrecta, ya que coloca en un mismo plano lo que debe hallarse
en dos diferentes: el Ordenamiento debe perfilar, en efecto, qu intromisiones o revelaciones admite y cules no y si la pre-
sencia de inters pblico convierte en legal lo que sin l no lo sera, pero siempre partiendo del supuesto de inexistencia de
consentimiento del afectado; cuestin diversa es el supuesto de que tal consentimiento concurra, lo que genera la necesidad
de establecer un rgimen destinado a ello: el consentimiento no es, a mi juicio, un elemento configurador del supuesto X
(como sucede con el inters pblico), sino generador del supuesto Y, en cuanto que altera las bases del problema y provoca la
necesidad de un rgimen completo diferente. Clavera, L. H. Negocios jurdicos de disposicin sobre los derechos
al honor, la intimidad y la propia imagen, en Anuario de Derecho Civil, vol.XLVII, nIII, 1994, pp.41-42.
13Entre otros, Concepcin Rodrguez, (n 10) pp.122-123; De Verda y Behamonte, J. R. El consen-
timiento como causa de exclusin de la ilegitimidad de la intromisin, en De Verda y Behamonte, J.R,

El Derecho a la Imagen desde todos los puntos de vista, Thomson Reuters, Navarra, 2011, p.67; Grimalt, P. La
proteccin civil de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, Iustel, Madrid, 2007, p.104; Rovira,
M. E. El derecho a la propia imagen: Configuracin legal y lmites, en Revista de Derecho Privado, n2,
1998, p.164; e Yzquierdo, M. Daos a los derechos de la personalidad (honor, intimidad y propia imagen),
en Reglero, L., Tratado de responsabilidad civil, 5 edicin, Thomson Aranzadi, Navarra, 2014, p.1.425.
14 Es lo que se propuso en su oportunidad por Gitrama, antes de la entrada en vigor de la actual
Constitucin espaola y la legislacin especial sobre la materia (Gitrama, M. Voz imagen (derecho a la
propia), en Mascareas, C.; Pellis, B. Nueva Enciclopedia Jurdica, Seix, Barcelona, 1979).
de la autorizacin al terreno de la libertad y la autonoma personal, que son diferentes15. La

tercera se explica en que el acto autorizante es el ejercicio de un derecho patrimonial de
explotacin econmica o comercial de la intimidad o propia imagen, que es diferente
al derecho fundamental16, elaboracin que no deja de ser atractiva (y que emula al Right
of Publicity norteamericano)17, pero que discutiblemente se podra invocar en Chile. As
como se plantea, se tratara de un derecho real (para que fuese eficaz, tendra que tratarse
de una prerrogativa oponible a toda la sociedad)18, y en nuestro contexto los derechos
reales estaran sujetos a reserva legal (a menos que se defienda que en realidad, lo que se
invoca es el derecho de propiedad sobre un bien inmaterial la imagen de la persona,
elaboracin seductora pero que patrimonializa excesivamente un derecho cuyo sustrato
es extrapatrimonial). Una cuarta alternativa distingue la autorizacin unilateral prestada
para un uso no econmico de la imagen, caso en el que sera una suerte de renuncia al
derecho que impedira la ilicitud19; y por otro lado el contrato por el que una persona
explota su imagen, hiptesis en la que se tratara del ejercicio de una legtima autonoma
negocial sobre facultades jurdicas de rango ordinario en el marco de un contrato atpico20. Sin
perjuicio de que esta explicacin parece coherente en el plano contractual, adolece de
una inconsistencia en el ajeno al contrato, ya que el acto de renuncia al derecho, en
principio, no sera admisible (y si lo fuese, no se ven motivos para discriminar entre una
explotacin econmica, de un uso ajeno a esa finalidad).
Si bien es posible encontrar otras construcciones doctrinales respecto de la cues-
tin21, en el contexto chileno parece razonable justificar (y por tanto admitir la licitud)
15Corral (n.15) p.163.

16 Reseada en Clavera (n. 16) p. 42. En sentido similar entre los autores franceses, Ollard, R.
Qualification de droits extrapatrimoniaux, en Saint-Pau, J.C., Droits de la Personnalit, Lexisnexis, Paris,
2013, pp.302-303.
17Propuesta con esa referencia en Igartua (n.1) pp.321-324
18Al respecto, debe tenerse presente que hay quienes entienden que los derechos de la personalidad
son personales, y no reales (vase Guzmn, A. Las cosas incorporales en la doctrina y en el Derecho Positivo, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 2 edicin p.85 y sgtes). Pero tambin, que en el caso de los derechos personales
tambin se presentara un sujeto pasivo universal, atendida la imposicin a los terceros de abstenerse de
interferir en ellos, afirmacin que relativizara la crtica.
19Con esta explicacin se justifica la disponibilidad (ms nunca la transferencia) en Goubeaux, G. Trait
de Droit Civil sous la direction de Jaques Ghestin.Les personnes, Librairie gnrale de droit et de Jurisprudence,
Pars 1989, p.257.
20Clavera (n.16) p.50.
21As por ejemplo entre la doctrina francesa se puede encontrar una construccin que objeta la confusin
de la persona, con su imagen, en el sentido de que no debiera confundirse a la imagen, con la cosa misma
que ella representa. La imagen captara solo la apariencia fsica de la persona, pero no la persona misma
(vase Castaldi C. LExploitation commerciale de lImage des personnes physiques, Bruylant, Bruselas 2008. p.14,
autor que defiende que la imagen de las personas puede ser objeto de comercio contractual, observando que
la construccin que impide la disponibilidad de la imagen se sustentara en una premisa que califica de
primitiva, ya que descansara sobre la afirmacin de que la imagen sera una prolongacin de la persona
humana [p.12]). Actualmente, la jurisprudencia de ese pas acepta la celebracin de contratos que tienen
por objeto la imagen de una persona, al menos en relacin con sus aspectos patrimoniales (vase Hassler,
T. Le droit limage des personnes: entre droit de la personnalit et proprit intellectuelle, LexisNexis, Estrasburgo,
de los actos o contratos que contienen autorizaciones a terceros para ejercer el derecho
a la imagen, en donde la manifestacin de voluntad del titular implicar una causal de
justificacin que, al igual que el inters pblico, excluye la ilicitud. De esta forma se
le reconoce al titular del derecho el poder de decidir qu intromisiones sern lcitas y
cules no, circunstancia que no obstara con su carcter de irrenunciable (en consideracin
a que no se est desprendiendo del derecho, ni inhibindose de continuar ejercindolo).
2. Transferencia
Hiptesis diferente a la anterior es la que se puede presentar en el caso de una pre-

tendida cesin o transferencia del derecho a la imagen, con el objeto de que un tercero
(o su cesionario) lo ejerza con prescindencia de la voluntad del titular original (quien
queda adems, inhibido de ejercerlo). En este supuesto, el carcter de irrenunciable e
inalienable del derecho, sea originalmente o como un derivado o accesorio del derecho
fundamental a la intimidad, impiden que un sujeto se desprenda de l. Este problema
fue el que motiv la primera sentencia (y que lo consagr) sobre el Right of Publicity en
Estados Unidos, ya que resolvi precisamente un problema entre dos supuestos cesio-
narios del derecho a explotar comercialmente las imgenes de ciertos deportistas22. Sin
embargo, lamentablemente la experiencia norteamericana respecto de esta materia no es
2014, p.24). En el derecho italiano, por su parte, hay quienes entienden que se trata de una disposicin
parcial del derecho (y no del derecho mismo), interpretando a contrario el artculo 96 de la Ley de Propiedad
Intelectual, que exige la autorizacin de la persona retratada para disponer de su imagen (Agate, A. Il
Diritto allImmagine, en Ruscica, S. I Diritti della personalit, Wolters Kluwer, Lavis, 2013, pp.561-562).
En la doctrina espaola, la construccin ms acabada acerca de este tema descansa en el postulado de que en
el caso de los derechos subjetivos sujetos a un rgimen jurdico de intransmisibilidad, su titular dispone de
la posibilidad de constituir una relacin jurdica con otra persona, y por la cual esta obtendr un permiso para reali-
zar una conducta que, de otro modo, sera ilcita. As, el consentimiento o autorizacin para la intromisin no es solo,
pues, expresin de un poder de disposicin; sino tambin un instrumento de creacin y autorregulacin de una relacin
jurdica entre autorizante y autorizado. En este sentido, puede afirmarse que el consentimiento o autorizacin para la
intromisin en derechos e intereses jurdicos subjetivos es en tanto que acto de autonoma privada que reglamenta la
relacin entre autorizante y autorizado un negocio jurdico (Vendrell, C. El Mercado de los Derechos de Imagen,
Thomson Reuters, Navarra, 2014, pp.268-269). De esta forma, ms que una causal de justificacin o me-
canismo neutralizador de un ilcito, el consentimiento o autorizacin sera un cauce de regulacin de intereses
entre autorizante y autorizado (Vendrell p.253) que permite desarrollar conductas determinadas, con cierto
nivel de vinculacin, incluso en caso de derechos no susceptibles de ser enajenados. Esta ltima construc-
cin (elaborada buscando adecuar las particularidades tericas del derecho a la imagen, a la La Ley Orgnica
1/1982 espaola, que contiene normas respecto de este tema), adems de considerar a la autorizacin como
un mecanismo legitimador de la intromisin, le concede un valor adicional, considerndola un verdadero
acto jurdico, carcter que tiene relevancia en el contexto normativo espaol, sobre todo a propsito del
anlisis de una autorizacin otorgada en un contexto contractual, y al momento de evaluar la procedencia y
consecuencias de una eventual revocacin del consentimiento.
22El caso que lo motiv se denomina Haelan Laboratories, Inc. V. Topps Chewing Gum, Inc., y data de
1953. Sin embargo, el denominado Right of Publicity (que protege la explotacin comercial de imgenes de las
personas en Estados Unidos) ya era considerado en otras configuraciones antes de esta sentencia en Estados
Unidos. El mrito de ella fue que reconoci a esa prerrogativa el carcter de enajenable. Vase Westfall, D.;
Landau, D. Publicity Rights as Property Rights, en Cardozo Arts & Entertainment, vol.23, 2005, p.76-77.
fcil de importar a ordenamientos con tradiciones como las del nuestro, considerando
la naturaleza hbrida que tiene esa prerrogativa en dicho pas (donde la tensin entre el
Derecho de Propiedad y el Derecho a la imagen se present en los primeros esbozos de
lo que vendra a ser hoy el Right of Publicity en Estados Unidos, y es hasta hoy un tema
polmico)23, en la que adems priman de sobremanera aspectos netamente patrimoniales.
La condicin de irrenunciable e intransferible que se suele atribuir a los derechos de la
personalidad apunta a rechazar tericamente que una persona pueda desprenderse de
un derecho de esa naturaleza. En consecuencia, no admite ms que asumir esa condicin
para el derecho a la imagen.
Sin embargo, la experiencia prctica ha forzado a la doctrina a idear distintas fr-
mulas con las que se intenta justificar la existencia de un mercado lcito de imgenes, las
que no seran incompatibles con la condicin de inalienable que se atribuye al derecho
a la imagen. Dentro de estas destaca la posicin que explica que una cosa es el derecho (en
singular) a la propia imagen y otra seran los derechos (en plural) de imagen, de manera seme-
jante al uso lingstico que diferencia el empleo de la expresin derecho de autor (en singular) y
derechos de autor. El singular en ambos casos designara el derecho madre o el monopolio jurdico
que tiene toda persona sobre su propia imagen. El trmino usado en plural denotaran los frutos, lo
royalties o rendimientos derivados de su explotacin en el mercado24. Bajo este prisma, incluso
en los contratos en los que se pretende ceder el derecho a la imagen a un tercero, la
prestacin queda restringida a sus frutos o productos, y la manifestacin de voluntad del
sujeto debe ser interpretada como una simple autorizacin, que se ha insertado en una
relacin contractual (considerando, en todo caso, la dificultad que implica incardinar el
reconocimiento de frutos y productos en un plano en principio, ajeno a la patrimoniali-
dad). Una lectura quizs ms acertada observa que la imposibilidad de celebrar negocios
jurdicos que tengan por objeto la transferencia del derecho, si bien restringe la autonoma
privada del titular, no impide la celebracin de negocios meramente obligacionales. Esto
significa que el contrato por el que el titular de los derechos fundamentales de la personalidad
incorporal autoriza para la intromisin en sus derechos deber, forzosamente, ser considerado como
un negocio meramente obligacional o de obligacin; sin que pueda configurarse como un negocio de
disposicin y, en particular, como una de las manifestaciones ms importantes de esta categora,
como es el contrato transmisivo. De ello se desprenden consecuencias prcticas muy significativas
respecto de la posicin que adquiere el beneficiario del consentimiento o autorizacin por medio
de su contrato con el titular de los derechos fundamentales de la personalidad incorporal25. Esta
tesis parece ms adecuada a la realidad prctica, y se inserta con mayor coherencia en el
23Vase por ejemplo, lo desarrollado en Westfall y Landau (n.30), pp.71 y sgtes.

24Rodrguez, J.M. Autorizacin y cesin: el consentimiento para la intromisin en derechos ina-
lienables, en Cabanillas, A.; Caffarena, J.; et al., Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Dez-Picazo,
tomo I, Thomson Civitas, Navarra, 2003, p.865. Una propuesta parecida (pero sin mayor desarrollo) hace
Nogueira, quien entiende que el objeto del contrato no es el derecho a la imagen, sino que intereses patri-
moniales que derivan del derecho a la propia imagen (Nogueira, P. El derecho a la propia imagen, Librotecnia,
Santiago, 2010, p.108).
25Vendrell (n.8) p.418.
marco terico en el que se encuadran los derechos de la personalidad. En consecuencia,

la autorizacin ser parte del objeto de un contrato, que en caso alguno implicar la
enajenacin o transferencia del derecho a la imagen, sino que solo un efecto obligacional
(al menos, un deber de abstencin y tolerancia por parte del titular originario).
III. Derecho chileno
En nuestro pas, la cuestin ha recibido una tibia atencin por parte de la doctrina
(que suele manifestarse en sentido favorable a la autorizacin de actos que tengan por
objeto el derecho a la imagen)26, y ms all de las conclusiones que se puedan obtener
de las sentencias en las que se han resuelto problemas relacionados tangencialmente con
actos de disposicin, no es posible encontrar en sede jurisdiccional un precedente en que
se aborden de manera crtica uno o ms de los problemas enunciados en este trabajo.
1. La jurisprudencia
En efecto, todas las sentencias que se han podido encontrar discurren acerca de
la ausencia de una autorizacin; concerniente a la existencia de una autorizacin (que
implica en la prctica el rechazo de un recurso o demanda); o respecto de la desviacin
en el uso de la imagen a uno diferente del originalmente autorizado, pero ninguna en
la que se haya discutido de la procedencia y validez de un acto autorizante27. Dentro de
las resoluciones ms llamativas en ese contexto merecen ser destacadas las siguientes:
a) El caso Salazar con Diario La Tercera de La Hora28 se resolvi con el rechazo de

un recurso de proteccin interpuesto por una mujer que pretenda impedir que
persistiese la publicacin de ciertas fotografas que se haba tomado aos antes,
a propsito de un reportaje en un centro invernal. La Corte rechaz el recurso,
bajo el argumento de que no solo se haba autorizado la captacin y difusin de
las imgenes, sino que adems la recurrente haba recibido una contraprestacin
26Vase n.15. Destaca adems la posicin de Barros, quien defiende que los bienes de la personalidad
tendran una doble dimensin: Desde un punto de vista moral, suponen la potestad de excluir a otros de un cierto
mbito personal; desde un punto de vista econmico, permiten al titular el goce y disposicin de los valores patrimoniales
conexos a esa exclusividad, explicando la comerciabilidad de los derechos de la personalidad, en que supondra
una renuncia a la privacidad que ella supone (lo privado devenga pblico), considerando a la prerrogativa como
casi anloga al derecho de propiedad (Barros E. Tratado de Responsabilidad Civil, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2006 pp.564-565).
27De hecho, al menos en una oportunidad el Tribunal Constitucional afirm, en una sentencia a propsito
del derecho a la vida privada (respecto al cual, en esta materia, no habra inconvenientes en invocar solucio-
nes anlogas para el derecho a la imagen), que era posible evitar una intromisin mediante el consentimiento
espontneo de la misma persona (considerando 21 de la sentencia rol 1.894-2011, de fecha 12 de julio de 2011).
28Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 21 de agosto de 1985 (Gaceta Jurdica n62,
1985, p.58).
pecuniaria por ello. Es posible identificar aqu un indicio de los efectos de lo que
sera un contrato sobre la imagen de una persona, y al mismo tiempo, que en ese
contexto no procedera la revocacin de la autorizacin.
b) El caso Jara Pizarro con Polla Chilena de Beneficencia y otra29 recay en un recurso
de proteccin interpuesto por una mujer que, ejerciendo de modelo profesional,
haba celebrado un contrato con una agencia publicitaria, por el que a cambio de
una remuneracin se obligaba a grabar un video publicitario, y aceptaba que este
fuese exhibido en televisin por un tiempo determinado. La empresa que haba
encargado la publicidad sobrepas el tiempo pactado para su difusin pblica,
circunstancia que motiv que se acogiese el recurso, prohibindose la exhibicin
de las imgenes (no obstante, por considerarse vulnerado el derecho de propiedad
de la recurrente).
c) Aunque la autorizacin fue uno de los elementos de juicio que se invocaron por
el Tribunal30 para rechazar un recurso de proteccin en el caso Cavieres Logan con
Corporacin de Televisin de la Pontificia Universidad Catlica de Chile y otros31, y no
el nico, es destacable por tratarse de un supuesto en el que se resolvi que es po-
sible autorizar la captacin y difusin de imgenes. En los hechos, el recurrente en
su oportunidad autoriz el empleo de su imagen en un reportaje televisivo acerca
de violencia domstica, para luego oponerse a que se reiterase su divulgacin, cir-
cunstancia que no habra sido suficiente por s sola para que se acogiese el recurso
(de paso, se priv de valor a la revocacin de la autorizacin).
d) En el caso Bustamante con Editorial Televisa Chile S.A.32, el juicio fue promovido
por un modelo profesional que ejerci una accin por responsabilidad extracon-
tractual contra una editorial, por la inclusin de fotografas con su imagen en un
artculo concerniente a la eyaculacin precoz. Sin perjuicio del contenido espec-
fico de la pretensin del demandante (solicit y obtuvo33 una indemnizacin
de perjuicios por dao moral, derivado de las molestias y alteraciones psicolgicas
que sufri), en los hechos se haba autorizado la captacin y difusin de las imge-
nes por medio de un contrato (en primera instancia se rechaz la demanda por ese
motivo), pero con una finalidad evidentemente diferente a la que luego le impri-
mi el cesionario de las imgenes. En definitiva, el caso fija adecuadamente una
regla que se suele repetir por la doctrina34 en esta materia: la autorizacin debe
29Resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago el 12 de agosto de 1997, y confirmado por la Corte
Suprema el 9 de septiembre del mismo ao (Gaceta Jurdica, n207, 1997, pp.57-60).

30Se consider que haba una suerte de inters informativo, y adems, que el recurrido se allan al recurso.
31Resuelto por la Corte Suprema, el 15 de enero de 2002.
32Sentencia de la Corte Suprema del 10 de octubre de 2006.
33La indemnizacin se fij en 3 millones de pesos.
34Por ejemplo, Le Tourneau, P. Droit de la responsabilit et des contrats. Rgimes dIndemnisation, Dalloz,
Paris, 2014, p.681

ser especfica, y solo implica que las imgenes pueden ser utilizadas con el objeto
para el que fueron ofrecidas o solicitadas, y no otro35.
e) En el caso Salazar Leiva con Ministerio de Obras Pblicas36 se entendi repro-
chablemente que la autorizacin para usar la imagen de una persona poda ser
incluso presunta. La Corte Suprema resolvi (revocando con voto disidente el
fallo de primera instancia) rechazar un recurso de proteccin interpuesto por un
particular cuya imagen haba sido incluida en un letrero que promocionaba obras
del Ministerio recurrido. Uno de los principales fundamentos de la decisin fue
que el recurrente se habra percatado cuando era fotografiado al lado de una calle,
mientras esperaba transporte pblico, sin presentar oposicin a la captacin. De
esos hechos el Tribunal entendi que se desprenda el consentimiento del fotogra-
fiado, en una decisin bastante discutible (implicara que cada vez que alguien es
fotografiado y no se opone explcitamente a ello, es porque lo autoriza).
f) El caso Guiloff con Red Televisiva Megavisin S.A.37 constituye un buen ejemplo
de un problema de autorizacin para captar una imagen, resuelto de una mala
manera. En los hechos, un sujeto que se encontraba en Sudfrica presenciando el
Campeonato Mundial de Ftbol el ao 2010, tras asistir a un partido, concurri a
un bar que tena publicidad de una conocida marca de cervezas chilena. Una vez
dentro, una persona le pregunt si tena algn inconveniente en compartir con
promotoras de la marca de cerveza, y que ello quedase registrado fotogrfica-
mente, con el objeto de incluir las imgenes en el registro interno de la empresa
(el recurrente era uno de los pocos chilenos presentes en el local, y adems vesta la
camiseta de la seleccin nacional de ftbol)38. Al poco tiempo se enter que la em-
presa recurrida haba difundido sus imgenes por internet, y adems, que haban
35 Como otros ejemplos prcticos de esta regla, se pueden citar: El caso Larran Fuenzalida y otra
con Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes (resuelto por la Corte Suprema, el 25 de noviembre de
2004 [vase Revista Fallos del Mes n528, 2004, p.2.877]). Recay en un recurso de proteccin presentado
por la madre de una menor, cuya imagen haba sido incluida sin autorizacin en un calendario alusivo a
una campaa antidrogas. Originalmente se haba prestado la autorizacin para la captacin y difusin de
la imagen, pero en otro medio, y para servir de accesorio a un reportaje sobre una materia absolutamente
distinta, circunstancia que motiv que se acogiese el recurso; el caso Yez con Distribuidora Importadora Laibe
(vase n.100), en el que la Corte Suprema seal expresamente que la autorizacin para captar la imagen
no implica una renuncia de la disponibilidad sobre la misma por parte de su titular, traducida en una autorizacin
tcita para su utilizacin por parte de terceros; y el caso Valdivia Jara con Goic Simunovic y otro (resuelto por la
Corte Suprema, el 10 de marzo de 2015). En la sentencia se concedi una indemnizacin de 10 millones de
pesos a una mujer que se desempeaba como bailarina en un club nocturno, que si bien haba autorizado a
los administradores del local para captar fotografas y videos de sus actuaciones, no lo haba hecho expre-
samente para que estas fuesen difundidas. En los hechos, los demandados divulgaron las grabaciones en la
pgina web del local, circunstancia que configur el uso no autorizado de la imagen.
36Resuelto por la Corte Suprema, el 7 de diciembre de 2009.
37Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 22 de junio de 2011, confirmada por la Corte
Suprema el 16 de agosto del mismo ao.

38El recurrente, que se dedicaba a la produccin de eventos y a las relaciones pblicas, estaba al tanto
de ese tipo de prcticas y entenda que las imgenes no seran exhibidas pblicamente, y menos por medios
de comunicacin masivos.
sido exhibidas en un programa televisivo nocturno relativo a variedades, e incluso

en el peridico Las ltimas Noticias, acompaadas del titular el eterno carrete de los
chilenos en las noches de Sudfrica. En los fundamentos del recurso se aleg la difu-
sin no autorizada de las imgenes, y adems que por medio de estas se asociaba
al recurrente en forma errnea y negativa a una bebida alcohlica, circunstancia
que tambin lesionaba su reputacin, considerando sobre todo el rubro en el que
se desempeaba profesionalmente. Al resolver el recurso, la Corte enfrent el
problema como una hiptesis de colusin entre los derechos consagrados en el
artculo 19 nmero 4 de la Constitucin (vida privada y a la honra), y la libertad
de informar de los recurridos, especficamente referida a poner en conocimiento de
la ciudadana de un evento deportivo como lo era el Mundial de Ftbol, que en esos das se
llevaba a efecto en Sudfrica, en el que participaba la seleccin nacional de nuestro pas39.
En ese contexto, el Tribunal argument que solo se trataba de notas periodsticas
y reportajes, dirigidos exclusivamente a informar de manera fidedigna los sucesos
relacionados con el evento deportivo, con particular nfasis en el hecho de que
la difusin no haba tenido una finalidad publicitaria. Agreg que el recurrente
haba concurrido voluntariamente al recinto donde se captaron las imgenes, y que
no poda menos que saber que estas seran captadas con una finalidad exclusiva-
mente informativa, agregando que en ese orden no se haba afectado ni la honra ni
el derecho de propiedad del afectado. Como se puede intuir, en este caso se autori-
z la captacin de las imgenes, mas no su difusin, y a la postre esta circunstancia
ni siquiera fue considerada por el Tribunal: invoc el inters pblico (mediante el
derecho a la informacin), respecto de un contenido discutiblemente relevante, e
insinu la existencia de una autorizacin tcita (o incluso presunta) para la difu-
sin (que a juzgar por los dichos del recurrente, no concurri).
g) Otra decisin llamativa recay en el caso Pakomio Higgs con Hber Mardones y otros40.
Se acogi un recurso de casacin contra el fallo de la Corte de Santiago, que haba
rechazado una demanda de indemnizacin de perjuicios por responsabilidad extra-
contractual interpuesta por una mujer que oficiando de modelo haba aceptado ser
retratada por un fotgrafo profesional en las afueras de un hotel de Isla de Pascua.
Supuestamente prest su autorizacin solo con ese objeto, pese a que luego las
imgenes fueron utilizadas con distintos fines, y principalmente en propagan-
da grfica de una aerolnea, en diversos medios. La Corte de Apelaciones haba
fundado el rechazo de la demanda en que como la demandante haba prestado su
autorizacin para la captacin, el uso posterior de la imagen para fines comerciales
no era un delito ni cuasidelito civil, sino que una conducta cuyas consecuencias
deberan haberse resuelto por medio de una accin diferente. La Suprema resolvi
acoger la demanda contra el fotgrafo, liberando a las empresas codemandadas
que haban participado en los contratos de distribucin, publicidad, o que se
39Considerando 4.
40Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 11 de agosto de 2011.
haban beneficiado con el uso de las imgenes. Hizo suyos los razonamientos del
Tribunal de 1 instancia, que haba acogido la demanda fundando su decisin en
que la conducta de las demandadas haba vulnerado los derechos contemplados en
los nmeros 4 y 24 del artculo 19 de la Constitucin, con lo que se cumplan los
requisitos de la responsabilidad extracontractual. Se trata de otro supuesto en el
que el Tribunal exige que se respete el tenor (presunto incluso) de la autorizacin
prestada, en el sentido de que sera siempre especfica, esto es, solo para los fines
para los cuales fue prestada originalmente.
h) Merece citarlo tambin el caso Claude Reyes con Producciones y Talleres La Toma
Limitada41, en el que se rechaz un recurso de proteccin presentado por un en-
tonces candidato presidencial, invocando su derecho a la imagen, que habra sido
supuestamente vulnerado por la difusin en internet, de un video en el que se le
denostaba pblicamente. En los hechos, se trataba de imgenes que haban sido
editadas por la misma empresa a la que el recurrente encarg la realizacin de su
campaa poltica haban sido captadas no solo con su autorizacin, sino que a
su expresa solicitud, pero con leyendas en las que se reprochaba cidamente al
candidato, el incumplimiento de obligaciones contractuales para con la recurrida.
Uno de los principales argumentos para rechazar el recurso fue que las imgenes
se haban cedido voluntariamente por el recurrente. Sin embargo, debe tenerse
presente que si bien la empresa recurrida haba sido autorizada para usarlas con
un destino especfico (crear propaganda poltica), este claramente no se respet (a
favor del Tribunal, se puede acotar que en la resolucin del recurso, la autorizacin
fue un argumento casi de carcter tangencial)42.
i) Es relevante a estos efectos tambin la sentencia43 que resolvi el caso Bertero
Hola con Comercial Eccsa S.A. Recay en un juicio iniciado por una demanda de
indemnizacin de perjuicios por responsabilidad extracontractual interpuesta por
dos mujeres que haban sido, durante 13 aos, las figuras principales de la cam-
paa publicitaria de una conocida multitienda, supuestamente sin autorizacin.
Sin perjuicio de ciertos detalles llamativos del juicio44, la discusin respecto a si
el empleo de las imgenes se haba autorizado originalmente o no, se diluy en
sede casacional, donde se resolvi rechazar la demanda por considerarse prescrita
la accin (pese a que la campaa publicitaria se haba exhibido hasta la poca de
la presentacin de la demanda). El Tribunal razon que como las demandantes
41Resuelto por la Corte de Santiago, el 24 de febrero de 2014 (sentencia confirmada por la Corte
Suprema, el 18 de marzo de 2014).

42Se insisti en el carcter de persona pblica del recurrente (lo que podra ser relevante en materia
de derecho a la vida privada o de derecho a la imagen, pero no en el caso del derecho al honor, el que no se
invoc en el recurso).
43De fecha 12 de octubre del 2012.
44Por ejemplo, que en las instancias se acogi la demanda, fijndose la indemnizacin en la suma de
100 millones de pesos (vase la sentencia de la Corte de Santiago del 24 de agosto de 2010, que confirm
la de primera instancia).
habran fundado su reproche en que la demandada no haba advertido la inexis-

tencia de su voluntad para ser objeto de la publicidad, el plazo de prescripcin
para accionar haba comenzado a correr el ao 1997, ya que en ese ao le haban
comunicado expresamente a la demandada su intencin de que las imgenes no
se siguiesen exhibiendo. Si bien puede tratarse de un caso en el que se le concede
valor a la revocacin de una autorizacin para usar imgenes pues a partir de
ese hecho el Tribunal fij el inicio del cmputo del plazo de prescripcin de la
accin, en la prctica deja bastantes dudas, ya que pese a esta supuesta revocacin
(que deriv en negociaciones que fracasaron), la demandada sigui utilizando la
campaa publicitaria.
j) Por ltimo, en el caso Valderrama con Jerez45, se resolvi favorablemente un recurso
de proteccin interpuesto por un sujeto cuya imagen (especficamente, la foto-
grafa que se inserta en la cdula de identidad) fue subida a una red social sin
autorizacin del recurrente46. En esta oportunidad, la Corte Suprema razon que
la autorizacin de la persona retratada es indispensable para utilizar su imagen.
2. La legislacin
Ahora bien, sin perjuicio de que no existe una regulacin general sobre el derecho a la
imagen, ni tampoco una prohibicin expresa que impida una autorizacin para el ejercicio
por un tercero47, s es posible identificar normas que se refieren expresa o tcitamente a
actos de autorizacin y cesin de imgenes de personas, y que permitiran afirmar que
la celebracin de actos y contratos sobre el derecho a la imagen es legalmente admitida
en nuestro pas. En ese orden, los principales respaldos normativos son los siguientes:
a) En primer lugar, es posible invocar como respaldo legal a favor de la disponibi-

lidad del derecho a la imagen el artculo 20 letra c) de la Ley N 19.03948, que
prohbe registrar como marcas El nombre, el seudnimo o el retrato de una persona
natural cualquiera, salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiera fa-
llecido. Sin embargo, sern susceptibles de registrarse los nombres de personajes histricos
cuando hubieran transcurrido, a lo menos, 50 aos de su muerte, siempre que no afecte su
honor. En ese orden, la norma autoriza registrar como marcas imgenes (retratos) de
personas en la medida en que el sujeto retratado haya prestado su consentimiento.
Pese a que la ley emplea esta ltima expresin, pareciera referirse en realidad a un
45Resuelto por la Corte Suprema el 14 de septiembre de 2015 (se revoc la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Punta Arenas, de fecha 19 de mayo de 2015).
46Aunque no es relevante a estos efectos, debe tenerse presente que la fotografa se subi con el objeto
de denigrar al recurrente, pblicamente.

47Como s ocurre por ejemplo, en materia de propiedad intelectual, a propsito del llamado derecho
moral de autor. El artculo 16 de la Ley 17.336 seala que Los derechos numerados en los artculos precedentes
son inalienables y es nulo cualquier pacto en contrario.
48Ley de Propiedad Industrial.
acto unilateral autorizante, sin que sea indispensable un acuerdo de voluntades

con el sujeto que registra la marca (indica dado por)49. No obstante, por la materia
regulada en la ley propiamente patrimonial y vinculada a objetos comerciables
probablemente en la prctica se configuren relaciones contractuales. La norma
incluso resuelve la situacin del titular fallecido, entregndole el poder de dispo-
sicin a sus herederos, a menos que se trate de personajes histricos, caso en el
que no sera necesario obtener la autorizacin si ha transcurrido el plazo indicado,
desde la muerte del sujeto.
b) Tambin aporta informacin relevante el artculo 5 de la Ley N 20.58450, que
establece los derechos de las personas que reciben prestaciones de salud, y como
contrapartida las obligaciones de los prestadores. Entre estas, les exige en su letra
c) Respetar y proteger la vida privada y la honra de la persona durante su atencin de
salud. En especial, se deber asegurar estos derechos en relacin con la toma de fotografas,
grabaciones o filmaciones, cualquiera que sea su fin o uso. En todo caso, para la toma de
fotografas, grabaciones o filmaciones para usos o fines periodsticos o publicitarios se reque-
rir autorizacin escrita del paciente o de su representante legal. La norma contempla la
posibilidad de emplear imgenes ajenas con la autorizacin (escrita, por cierto) del
fotografiado, incluso para actividades vinculadas con la publicidad, circunstancia
que merece ser destacada. Para estos efectos, una simple autorizacin viene a legi-
timar el uso de la imagen de un tercero, quien que por ese acto, en ejercicio de su
derecho a la imagen, renuncia a accionar invocando los remedios que le concede el
ordenamiento para proteger los derechos fundamentales51.
c) En tercer lugar, aunque parece ms forzado, quizs podra invocarse tambin para
justificar la legitimidad de la disposicin del derecho a la imagen de un sujeto, el
artculo 1.466 del Cdigo Civil, interpretado a contrario. Prescribe que adolece
de objeto ilcito, la venta de entre otras cosas lminas, pinturas y estatuas obsce-
nas, regla que implicara que la comercializacin de esas mismas cosas, cuando
no son calificables como obscenas, es lcita. Aunque no se desprende del tenor
literal del artculo, la lgica induce a pensar que esas lminas, pinturas y estatuas,
deben contener (salvo hiptesis un tanto rebuscadas) imgenes o representaciones
de seres humanos. Si bien se refiere a la venta del soporte fsico donde estaran
contenidas las imgenes, es evidente que se hace cargo adems de la legitimidad
49En todo caso, existen otros escenarios similares en los que el legislador ha empleado la expresin
autorizacin en sentido amplio, incluyendo mecnicas contractuales, e incluso considerndola como una
figura anloga. Un ejemplo de esto se puede encontrar en el inciso 1 del artculo 20 de la Ley N17.366
(Propiedad Intelectual): Se entiende por autorizacin el permiso otorgado por el titular del derecho de autor, en cual-
quier forma contractual, para utilizar la obra de alguno de los modos y por alguno de los medios que esta ley establece.
50 Denominada ley que Regula los Derechos y Deberes Que Tienen las Personas en Relacin con Acciones
Vinculadas a su Atencin en Salud.

51La Corte de Apelaciones de Santiago, el 17 de noviembre de 1992 (sentencia confirmada por la
Corte Suprema el 16 de diciembre de 1992, vase Gaceta Jurdica n150, 1992, p.42), acogi un recurso
de proteccin interpuesto por el hijo de una mujer que se haba sometido a exmenes mdicos invasivos,
que fueron filmados sin autorizacin de la paciente.
de la disposicin de la imagen misma de la persona incorporada en el soporte. En

caso contrario, si se entendiese que la imagen de una persona es indisponible, el
artculo as interpretado, al menos sera irrelevante e innecesario.
d) Y por ltimo52, quizs el fundamento normativo ms notable: los artculos 145 I y
152 bis F del Cdigo del Trabajo, que regulan el empleo de imgenes de artistas y
deportistas profesionales, respectivamente, en el marco del Derecho Laboral. El ar-
tculo 145 I dispone que el uso y explotacin comercial de la imagen de los trabajadores
de artes y espectculos, para fines distintos al objeto principal de la prestacin de servicios,
por parte de sus empleadores, requerir de su autorizacin expresa. En cuanto a los benefi-
cios pecuniarios para el trabajador, se estar a lo que se determine en el contrato individual
o instrumento colectivo, segn corresponda. Y el artculo 152 bis F contiene una regla
anloga, con un pequeo matiz, debido a que la autorizacin expresa para fines
distintos al objeto principal de la prestacin de servicios debe ser adems espe-
cfica, ya que se exige para cada ocasin en que la imagen sea utilizada53. Ambas
normas, adems de su evidente aporte en materia de relaciones laborales en rubros
sensibles a problemas de derecho a la imagen, aportan elementos relevantes a la
discusin.
Debe destacarse, en primer lugar, que el legislador distingui el uso de la explota-
cin de la imagen del sujeto, entendiendo aparentemente por el primero un ejercicio
sin finalidad lucrativa, y por el segundo lo contrario54. Y en segundo lugar, incorporan
expresamente a nuestro ordenamiento la admisibilidad de realizar negocios jurdicos
52Las normas sealadas en el texto principal no seran las nicas, pero s las ms llamativas. Entre
otras, aunque de una utilidad aparentemente menor, se puede mencionar el artculo 66 de la Ley N17.336,
relativo a las autorizaciones que se exigen para la grabacin, reproduccin, transmisin o retransmisin de
las interpretaciones y ejecuciones de los artistas. En este caso, el bien jurdico tutelado sera la obra del sujeto
(y no su identidad o imagen, al menos directamente), y adems, est dirigida a interpretaciones que no
necesariamente incluyen imgenes (dependiendo de la disciplina artstica, puede que las incorporen o no), con
lo que su relevancia en esta parte sera menor.
53El texto de la norma es El uso y explotacin comercial de la imagen de los deportistas profesionales y de los
trabajadores que desempean actividades conexas, por parte de sus empleadores, para fines distintos al objeto principal de
la prestacin de servicios, y en cada caso en que esta deba ser utilizada, requerir de su autorizacin expresa. En cuanto
a los beneficios pecuniarios para el trabajador, se estar a lo que se determine en el contrato individual o instrumento
colectivo, segn corresponda. Es importante sealar que el art. 145 I fue incorporado al Cdigo del Trabajo en la
Ley N19.889, publicada en el Diario Oficial el 24 de septiembre de 2003, y que el 152 bis F es posterior
(corresponde a una modificacin contenida en la Ley N20.178, publicada en el Diario Oficial el 25 de abril
de 2007). En los antecedentes de la historia de la Ley N19.889, las discusiones relativas a esta norma se
centraron en la necesidad de proteger la dignidad de los trabajadores (y su patrimonio), y al menos en un
punto del debate parlamentario la vinculan con la propiedad intelectual. En la historia de la Ley N20.178 el
panorama no es muy distinto en relacin con la admisibilidad de la disposicin de imgenes como siempre,
se da por establecida, sin perjuicio de que se puede observar una mayor discusin respecto de la necesidad
de incorporar esta materia en el Cdigo del Trabajo (se alude insistentemente a que la norma se refiere al
valor comercial de las imgenes). La resistencia se debi principalmente a que la comercializacin de lo
que se conoce como derechos de imagen de los futbolistas profesionales es un activo en algunos casos de
un valor respetable.
54Entendindose para estos efectos que finalidad lucrativa sera anloga a cualquier uso comercial. Es
cierto que uso comercial y publicitario no son anlogos, siendo el primero el gnero, y el segundo la especie
sobre imgenes de personas fsicas, estableciendo incluso un rgimen de autorizacin

implcita en los contratos de trabajo de los trabajadores de artes y espectculos y de
los deportistas profesionales, cuando el uso de las imgenes es para fines anlogos al
objeto principal de la prestacin de servicios. Si bien la finalidad de ambos artculos
apunta a evitar eventuales conflictos generados por una posible resistencia de artistas o
deportistas a que su trabajo no sea difundido por medios audiovisuales, circunstancia
que en muchos casos conducira en que simplemente no se pudiese desempear la labor
contratada (conducira a situaciones absurdas, como la de un actor de teleseries que se
negase a aparecer en televisin), la autorizacin no es bice a que el trabajador tenga
derecho a percibir la correspondiente contraprestacin pecuniaria derivada de la explo-
tacin de su imagen (la que, probablemente, se negociar caso a caso).
Queda de esta forma plasmado un rgimen dispositivo sobre el derecho a la imagen,
que si bien es especial para el Derecho del Trabajo, implica un reconocimiento rotundo
por parte del legislador de la posibilidad de que se pueda ceder a un tercero el derecho a
explotar la imagen de una persona (y por tanto renunciar a la facultad de hacerlo por s
mismo), al menos en mbitos especficos y bajo condiciones claramente predeterminadas.
IV. Forma y alcance de la manifestacin de voluntad
Existe cierto consenso en doctrina de que el acto autorizante (incorporado o no en

una relacin contractual) puede ser manifestado en forma expresa o tcita55 (por ejem-
plo, posar ante un fotgrafo). Nuestra legislacin, por su parte, exige en algunas de las
normas sealadas precedentemente que la voluntad se manifieste en forma expresa,
y en algunos casos incluso por escrito, reglas que se podran interpretar en el sentido
de que en otros supuestos no regulados (la regla general) esta no debe revestir formas
especiales, y puede ser tcita. La jurisprudencia reseada contiene hiptesis de autori-
zaciones tcitas (segn el contexto, interpreta incluso una aquiescencia a la captacin,
como extensiva tcitamente a la divulgacin)56, de modo que al menos en el contexto
nacional no habra inconvenientes en aceptarla como regla general57.
Por otra parte, pese a que hay al menos un precedente claro en el que el Tribunal
admiti una supuesta voluntad presunta58, no parece deseable en esta materia que
se interpreten ciertas conductas de las personas a ese extremo59. Se trata de un derecho
(habra usos comerciales ajenos al mbito de la publicidad, como el del cine por ejemplo, y cualquier otra
actividad en la que se persiga lucro, no vinculada directamente al mbito publicitario).
55En este sentido, Barros (n.34) p.564; Corral (n.15) p.166; y Pea (n.15) p.297 (quien en todo
caso aconseja una manifestacin que conste por escrito, para efectos probatorios).
56Es lo que se resolvi por ejemplo, en Guiloff con Red Televisiva Megavisin S.A. (III.1.- letra f)).
57Aunque en el caso de los incapaces, no parece adecuado permitir autorizaciones tcitas.
58Vase Salazar Leiva con Ministerio de Obras Pblicas (III.1.- letra e)).
59En este sentido, entre otros, Bertrand, A. Droit la vie prive et droit limage, Litec, Paris, 1999,
p.175; y Ollard (n.20) p.353.

personalsimo que se vincula directamente con la dignidad humana, y que por tanto
requiere un tratamiento acorde a su naturaleza, que implica la exigencia indubitada de
que el titular del derecho ha autorizado a un tercero para utilizar su imagen. Por este
motivo, adems, la autorizacin debe ser siempre interpretada en forma restrictiva60,
y como atingente solo a la finalidad o finalidades especficas para las que fue prestada.
V. La Revocacin
El aludido carcter de irrenunciable e indisponible de los derechos de la persona-

lidad, y que se atribuye usualmente al derecho a la imagen, ha inducido adems a que
se defienda la revocabilidad de la autorizacin prestada a un tercero (cuya razn de ser
es de ndole moral o personalsima, ya que se trata de un acto que afecta directamente
intereses de la esfera personal del sujeto)61. Al respecto, si bien la doctrina en forma
mayoritaria entiende que la revocacin es procedente62, es posible observar posiciones
diferentes segn el contexto en que se prest la autorizacin, y en su caso, a las conse-
cuencias que esta puede acarrear.
Al respecto, habran al menos dos lecturas: una, entender que se debe distinguir si se
trat de un acto unilateral de autorizacin o de un contrato entre el titular del derecho y
el sujeto que explotar su imagen (que por regla general ser oneroso). En este supuesto,
en el primer caso la autorizacin prestada sera revocable en cualquier tiempo, mas en
el segundo no63 (al menos, no a todo evento). Y la segunda lectura, que no distingue
la naturaleza del acto autorizante (contractual o no), y que defiende la revocacin de
la autorizacin para usar la imagen, en cualquier tiempo y sin expresin de causa, sin
perjuicio de la eventual obligacin de indemnizar los perjuicios que aquella le cause al
sujeto originalmente autorizado64. En Espaa el legislador se refiri a esta cuestin en
una norma que ha sido objeto de diversas interpretaciones65. Para algunos, solo habra
60Bertrand (n 69) p.175; Corral (n.15) p.167; Goubeaux (n.23) p.302; Igartua (n.1) pp.324-
325, sobre todo cuando se otorga para una utilizacin comercial.

61Rodrguez (n.32) p.869.
62En contra, Masson, J. Le droit limage, en Renchon, J.L., Les droits de la personnalit, Bruylant,
Bruselas, 2009, p.238. Justifica defender la irrevocabilidad en que el derecho a la imagen, a su juicio,
es absolutamente disponible.
63En este sentido por ejemplo, Prosser W. Privacy, en California Law Review, vol.48, 1960, p.420.
64En este sentido, entre otros, Agate (n.26) pp.567-568, quien entiende que en el caso del contrato,
para justificar la procedencia de la revocacin, se debe disociar esta del acto que genera el vnculo contractual;
Galgano (n.11) p.181, quien previene que si la revocacin del consentimiento fue injustificada y capri-
chosa, deber indemnizarse el dao al otro contratante, por abuso del derecho de la personalidad; Le Tourneau
(n.43) pp.681-682.
65El artculo 2 de la Ley Orgnica 1/1982 dispone: Uno. La proteccin civil del honor, de la intimidad y
de la propia imagen quedar delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al mbito que, por sus propios
actos, mantenga cada persona reservado para s misma o su familia. Dos. No se apreciar la existencia de intromisin
ilegtima en el mbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese
otorgado al efecto su consentimiento expreso. Tres. El consentimiento a que se refiere el prrafo anterior ser revocable
regulado el acto unilateral, permitiendo su revocacin a todo evento (con indemnizacin

de perjuicios) y guard silencio frente a una eventual cesin o autorizacin contractual,
lo que dej abierta la posibilidad de admitir o no la revocacin del consentimiento66,
pero actualmente sumara ms adeptos la tesis contraria, que interpreta la norma en el
sentido de extender la facultad de revocar al plano contractual (y con fundamentos ms
convincentes)67.
En la doctrina nacional, primara la idea de que el acto unilateral es siempre revo-
cable68 (al menos en cuanto a sus efectos futuros)69, a menos que la autorizacin se haya
prestado en el marco de un contrato, caso en el que no se podra revocar70. La solucin
ms razonable parece ser esta, considerando que equilibra dos intereses dignos de una
proteccin anloga: la naturaleza de los derechos de la personalidad, y el pacta sunt ser-
vanda71. En otras palabras, la declaracin de voluntad por la que el sujeto autoriza a un
tercero a utilizar su imagen, es siempre revocable por formar parte de un derecho que es
en esencia irrenunciable, y el o los destinatarios de esa manifestacin de voluntad debieran
considerar esa circunstancia dentro de sus expectativas al interpretar la autorizacin72.
en cualquier momento, pero habrn de indemnizarse en su caso, los daos y perjuicios causados, incluyendo en ellos las
expectativas justificadas.
66Hay quienes entienden que la norma debe interpretarse restrictivamente, en el sentido de que no se
refiere a autorizaciones contractuales, motivo por el que si se ceden contractualmente una o ms facultades
del derecho, no cabra la revocacin indicada, vase Clavera (n.16), pp.50-51. En sentido similar tambin,
De Verda (n.17), p.79, quien recalca que es innecesaria una expresin de causa, ni que proceda una eventual
pretensin indemnizatoria del autorizado original (en abstracto, sin considerar la norma espaola).
67Martn entiende que la norma de la Ley Orgnica 1/1982 no distingue entre acto unilateral y con-
trato, siendo en consecuencia siempre revocable la autorizacin (Martn, A. El contenido patrimonial del
derecho a la propia imagen, en Revista de Derecho Mercantil, n242, 2001, p.1.742). En el mismo sentido,
Rodrguez (n.32) pp.868 y sgtes; y Vendrell (n.8) p.368 y p.394.
68Barros (n.34) p.565; Nogueira (n.10) p.272.
69Corral (n.15) p.175.
70Vase Barros (n.34) p.565. Hay al menos una sentencia en este sentido, vase el caso Salazar con
Diario La Tercera de La Hora (III.1.- letra a)). Queda la duda respecto de la revocacin de una autorizacin
inserta en un contrato, cuando el uso de la imagen deviene en una vulneracin de otro derecho fundamental
del sujeto (por ejemplo, el honor), producto de un cambio de las circunstancias de hecho que justificaron
originalmente la celebracin del contrato (a diferencia de lo que se postula a propsito de la teora de la
imprevisin que a fin de cuentas pasa por una revisin judicial, aqu el cumplimiento de la obligacin no
se torna ms onerosa, sino que potencialmente le puede causar un perjuicio a una de las partes). En principio,
pareciera razonable aceptar en ese escenario la procedencia de una revocacin, debidamente justificada en la
proteccin de la dignidad del sujeto.
71En nuestro Derecho positivo hay ejemplos de revocabilidad de autorizaciones prestadas a propsito
de derechos subjetivos calificables de personalsimos. El artculo 146 del Cdigo Sanitario, a propsito
del derecho de toda persona a disponer de su cadver, con el objeto de ser usado para fines de investigacin
o teraputicos, dispone que la autorizacin es siempre revocable (por escrito); y el artculo 4 de la Ley de
Proteccin De Datos De Carcter Personal (N 19.628), a propsito del consentimiento prestado para el
tratamiento de datos personales, regula expresamente que la autorizacin puede ser revocada, aunque sin
efecto retroactivo.
72Reconociendo en todo caso que entre nosotros hay al menos un precedente de los sealados, en el
que la Corte Suprema resolvi en sentido contrario, rechazando la validez de una revocacin (vase III.1.c)).
Pero si esa declaracin se ha realizado en un contrato, en el que existen intereses contra-

puestos que son susceptibles de inspirar proteccin legal, lo razonable es entender que el
estatuto contractual amerita ser respetado y en consecuencia considerarse a la revocacin
como un incumplimiento contractual73. Ahora, en el evento de una revocacin a una
autorizacin unilateral, esta sera oponible a todos, incluso a eventuales cesionarios (el
derecho no se ha transferido, sino que solo se ha autorizado el uso de la imagen, por un
acto de autonoma privada)74. Queda planteada la duda respecto de la posibilidad de que el
sujeto originalmente autorizado solicite que se le indemnicen los perjuicios que le podra
haber causado la revocacin. En principio, si se acepta la procedencia de la revocacin en
trminos generales, por las particulares caractersticas del derecho cuya facultad se cedi
inicialmente, se ve difcil de justificar la procedencia de una accin indemnizatoria sin
una norma que la respalde (a menos que se cumplan en el caso concreto los requisitos de
la Responsabilidad Civil)75. En otras palabras, atendido el contexto normativo nacional
vigente, perece contradictorio aceptar que el sujeto puede revocar su autorizacin, y a la
vez imponerle la obligacin de indemnizar los perjuicios que cause con dicha revocacin
(atendido que no se tratara de un acto ilcito)76.
VI. Legitimacin: los menores
Cuando el titular del derecho a la imagen es incapaz, y sobre todo cuando se trata
de un infante o de un menor77, surgen fundadas aprehensiones respecto de la legiti-
macin para prestar la autorizacin78. Esto, considerando que es usual encontrar en
la publicidad anuncios en los que se muestran menores (e incluso a neonatos), y que
73Sobre todo si se trata de un contrato de ejecucin instantnea, la conclusin podra ser otra, en los
contratos con obligaciones de ejecucin duradera indefinida, caso en el que se suele razonar que es admi-
sible la extincin unilateral del contrato, atendido que en caso contrario se afecta la libertad del obligado
(Peailillo, Daniel. Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p.349).
74De Verda (n.17), p.83. Vendrell explica este fenmeno en que una vez ejercitada vlidamente la
facultad revocatoria o extintiva, el titular recuperara automticamente la plena titularidad sobre el objeto previamente
transmitido (Vendrell [n.8] p.387).
75Como se seal en el texto, el legislador espaol estableci expresamente la obligacin de indemnizar
(vase n.75) en el evento de una revocacin (centrndose las dudas de la doctrina en si esa revocacin es
admisible o no cuando la autorizacin est contenida en un contrato). En la doctrina nacional se manifiestan
a favor de la obligacin de indemnizar los perjuicios que la revocacin hubiese causado a terceros: Barros
(n.34), p.565 y Nogueira (n.10), p.272.
76A menos que se funde, por ejemplo, en una suerte de abuso de derecho, pero eso ya requiere la
concurrencia de otros requisitos, no en la revocacin por s sola (y es a su vez discutible).

77Para un interesante trabajo sobre la proteccin de la imagen de menores, vase Lathrop G., Fabiola. El
derecho a la imagen de nios, nias y adolescentes en Chile, en Revista Chilena de Derecho, vol.40, n3, 2013.
78Este problema, por su complejidad, amerita un trabajo independiente por s solo, motivo por el que
en esta ocasin solo se exponen cuestiones generales (como temas pendientes se pueden sealar, entre otros:
el derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea debidamente tomada en cuenta en todos los asuntos
que puedan afectar su proyecto de vida; y los problemas que se pueden presentar ante discrepancias entre el
padre y la madre respecto de este tema, cuando la patria potestad la ejerzan ambos).
es discutible que en materia de derechos de la personalidad sea suficiente con recurrir

simplemente a la representacin legal, prescindiendo de la opinin del titular efectivo
(cuando puede prestarla). La relacin inherente del derecho subjetivo con la dignidad
humana sugieren una cautela superior a la que se emplea actualmente por el legisla-
dor, respecto de la representacin de incapaces en general. Hay ordenamientos en los
que se ha regulado expresamente esta cuestin, estableciendo controles ms estrictos
que los usuales en materia de actos que afectan a incapaces, y a su vez se les concede
una injerencia superior al titular, permitindoseles incluso obrar por s mismos79. En
nuestro pas, ante el silencio del legislador80, la doctrina ha entendido que la autori-
zacin correspondera al representante legal81, cuidando que si el acto repercute en el
inters superior del menor, no debiera permitirse la autorizacin82. Hay al menos una
propuesta que pretende complementar las normas acerca de la proteccin del menor
del Cdigo Civil y de la Convencin sobre Derechos del Nio, con las que regulan la
capacidad de los menores en materia de Derecho Laboral83. Especficamente se trata
del artculo 13 inciso 2 del Cdigo del Trabajo, que permite celebrar contratos a los
menores de 18 aos y mayores de 15, con autorizacin de su padre o madre, y a falta de
ellos, de los sustitutos que ah se indican. En este orden, para los menores adultos que
se encuentren en ese tramo de edad se requerira la voluntad del representante y del
79Ejemplo de esto lo constituye la Ley Orgnica espaola sobre la materia, que en su artculo 3 entrega
directamente al menor o incapaz la facultad de consentir el uso de su imagen, siempre y cuando tenga las
condiciones mnimas de madurez para ello. Y en caso contrario, exige no solo la anuencia del representante
legal, sino que adems que se ponga el consentimiento proyectado en conocimiento del Ministerio Fiscal, el que
tendr 8 das para oponerse (y en caso de oposicin, resuelve el juez). Sin perjuicio de que se trata de un
procedimiento relativamente engorroso, es destacable que entregue al titular de la imagen la posibilidad
de decidir si acepta o no su uso por un tercero, en la medida de que tenga el discernimiento suficiente. La
doctrina francesa se inclina por una solucin similar, al amparo del artculo 371-1 del Cdigo Civil, que al
regular la patria potestad dispone que los padres deben permitir a sus hijos participar en las decisiones que les
afecten, segn su edad y grado de madurez (vase Ollard n.20), pp.353-354). Para una exposicin acabada de
este tema en diferentes Ordenamientos comparados, vase Vendrell (n.8), pp.302 y sgtes.
80Aunque no total. Existen normas relativas a menores o incapaces que se pueden relacionar indi-
rectamente con esta materia. Entre estas, el artculo 5 de la Ley N20.584 (Regula los derechos y deberes
que tienen las personas en relacin con acciones vinculadas a su atencin en salud), que exige la autorizacin
escrita del paciente o de su representante legal para la toma de fotografas, grabaciones o filmaciones para usos o
fines periodsticos o publicitarios; y el artculo 33 de la Ley N19.733, que prohbe expresamente la divulgacin,
por cualquier medio de comunicacin social, de la identidad de menores de edad que sean autores, cmplices, encubridores
o testigos de delitos, o de cualquier otro antecedente que conduzca a ella.
81En este sentido: Ros, S. La proteccin civil del Derecho a la Intimidad. LexisNexis, Santiago de Chile,
2003, p.49 (para el derecho a la intimidad, y con aprehensiones en relacin con una eventual oposicin del
representado); Nogueira (n.10) p.271. En una posicin ms estricta puede encontrarse a Lathrop (n.86
p.944), quien exige mayor protagonismo al representado, y se inclina por recurrir a la representacin
solo como excepcin.
82Nogueira (n.10), p.271. Corral afirma que al amparo del artculo 222 del Cdigo Civil debe cui-
darse al prestar la autorizacin en no daar el inters del representado, y que en el caso del menor adulto sujeto
a curadura, podra recurrir al defensor de menores si el curador pretende autorizar una invasin a su intimi-
dad, sin su consentimiento, segn lo dispuesto en el artculo 441 del Cdigo Civil (Corral [n.15] p.171).
83Corral (n.15) p.171.
representado. Sin embargo, se trata de una propuesta de lege ferenda, que requerira una
intervencin legislativa. De momento, sin perjuicio de procurar proteger el inters
superior del representado (que solo tendra respaldo normativo para los menores, y no
los incapaces en general), la autorizacin estara radicada en los representantes legales.
Por su naturaleza, no podra ser tcita84, de manera que no exista duda alguna de que
se ha autorizado el uso de la imagen.
Ocasionalmente nuestros Tribunales se han visto enfrentados a conflictos por uti-
lizacin de imgenes de menores, y los han resuelto de una forma similar a la descrita
precedentemente. Entre estos es destacable el caso Araneda con Cuevas85. Si bien se refiere
al uso y difusin de imgenes, lo relevante fue el contexto en que se haban captado,
y las conductas a las que quienes divulgaron las imgenes, asociaban a los menores. Se
revoc la sentencia de primera instancia, acogiendo un recurso de proteccin interpuesto
en nombre de dos menores (14 y 13 aos), en contra del administrador de un grupo o
pgina de la red social Facebook, en la que se mostraba una fotografa en la que aparecan
los menores a la salida de un supermercado con un carro lleno de mercaderas, mientras
se llevaban a cabo saqueos en el mismo lugar, tras el terremoto del 2010. En la pgina
web se hizo varios comentarios e insultos que degradaban a los menores, circunstancia
que, sobre todo a la luz de la Convencin sobre Derechos del Nio y Adolescente86,
implic que se calificase la conducta del recurrido como ilegal y arbitraria. En ese orden,
la relevancia de la sentencia a estos efectos es menor, atendido que no hay consideracio-
nes respecto de la disposicin de la imagen por parte de los recurrentes (claramente no
se solicit su autorizacin)87. Y merece citarse tambin el caso Yez con Distribuidora
Importadora Laibe88, sobre uso no autorizado en materia publicitaria, de la imagen de
un menor en un peridico. Su madre recurri de proteccin, logrando que se ordenase a
la recurrida abstenerse de continuar utilizando una imagen que originalmente se capt
84Nogueira (n.10) p.271.

85Sentencia de la Corte Suprema del 19 de agosto de 2010.
86Especficamente de su artculo 40, que contiene garantas a los nios en relacin con procesos penales.
87Un caso similar (aunque con adultos tambin como recurrentes, motivo que quizs implic que
no se invocase la Convencin Sobre Derechos del Nio) se present en Obando y otros con Saldivia (sentencia
de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, del 5 de octubre de 2015). Recurri de proteccin una mujer
por s y en nombre de sus 4 hijos menores, en contra de una persona que haba asociado una fotografa de
todos los recurrentes en una red social, a un supuesto incumplimiento contractual. Esta circunstancia haba
motivado descalificaciones y amenazas contra los recurrentes, hechos que configuraron, a juicio de la Corte,
que se vulnerase el artculo 19 en sus nmeros 1, 4 y 24 de la Constitucin. Es posible destacar que la fo-
tografa haba sido originalmente publicada por la propia recurrente, y luego utilizada por la recurrida con
la finalidad indicada, en otra pgina web diferente.
88Sentencia de la Corte Suprema del 16 de diciembre de 2011. Si bien en un principio se invoc el
artculo 19 nmero 4 de la Constitucin, bajo la afirmacin de que el derecho a la imagen formaba parte del
derecho a la vida privada, a la postre se fundament la decisin en la proteccin al derecho de propiedad. La
Corte seal que en los hechos se priv a su titular de la posibilidad de obtener un legtimo aprovechamiento derivado
del empleo de su propia imagen con fines de publicidad o de cualquier otro uso lcito que pudiere reportarle algn beneficio
econmico (considerando 12). En primera instancia la Corte de Apelaciones de Coyhaique haba rechazado el
recurso (por resolucin de 3 de octubre de 2011).
con autorizacin de la recurrente. Ms all de las vicisitudes del recurso (que se centran
en calificar la eficacia de la autorizacin primitiva para captar la imagen, como justifica-
cin para difundirla)89, debe tenerse presente que la Corte no cuestion la legitimacin
para autorizar el uso de la imagen del menor, entendiendo que ella le corresponde al
representante del menor.
VII. Conclusiones
En primer lugar, es posible afirmar que en el contexto normativo nacional existen

antecedentes que contienen fundamentos explcitos que, al menos en ciertas materias,
legitiman actos o contratos relativos al uso de imgenes de personas. Si bien se trata
de disposiciones que en algunos casos combinan actos de autorizacin con contratos de
transferencia o explotacin, sin mayores precisiones, debieran ser suficientes para al
menos sustentar la validez de negocios jurdicos con ese objeto, celebrados en contextos
ajenos a los regulados. Esto, teniendo en consideracin que si bien se trata de normas
que regulan reas o materias especiales, su tenor no es excepcional (no habra razones que
justifiquen una interpretacin restrictiva), y adems, que pese a los postulados tericos
que impediran actos sobre el derecho a la imagen, no hay una norma que establezca
una prohibicin en trminos generales. Como se pudo apreciar, es posible incluso iden-
tificar explicaciones satisfactorias que justifican la procedencia de actos unilaterales y
contratos sobre el derecho a la imagen, que se pueden invocar sin inconvenientes en el
contexto normativo chileno.
Ahora, en la prctica estos actos podrn ser, segn el caso, autorizaciones unilate-
rales las que sern siempre revocables, o contratos en los que el titular del derecho a
la imagen contrae un deber de abstencin y tolerancia respecto de determinados actos
a realizarse por su co-contratante, los que en principio no seran revocables. Pero en
ningn caso podra defenderse la validez de la transferencia del derecho a un tercero,
por tratarse de un derecho inalienable. Por otra parte, la obligacin de indemnizar
perjuicios en supuestos de revocacin (que suele entenderse procedente en el caso de
los actos unilaterales), debiera regirse por las reglas generales, y no concederse fundada
solo en el acto de revocacin.
Por ltimo, cuando el titular del derecho es un incapaz, sin perjuicio de los motivos
que puedan inducir inicialmente a otorgar cierta permisividad cuando aquel ostenta la
madurez suficiente para ello, de momento la realidad normativa chilena entrega el control
de los actos de autorizacin a su respectivo representante legal. Sin embargo, cuando
se trata especialmente de menores, debe tenerse presente siempre que la proteccin del
inters superior del nio, puede conducir a justificar una revisin judicial del acto
autorizante (debiendo el juez, en su caso, velar porque se haya cuidado el inters del
89Y respecto de la legitimacin pasiva del recurso, en consideracin a que las imgenes fueron captadas
por un tercero, que luego habra cedido las imgenes a la recurrida.

representado). En suma, en estas hiptesis debieran interpretarse las normas siempre

con prudencia, procurando no afectar en forma alguna la dignidad del incapaz.
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Vol.XXX DE LIBERTAD
Pginas77-96
Proteccin de datos personales, privacidad y vida privada:

la inquietante bsqueda de un equilibrio global necesario
Mara Solange Maqueo Ramrez*1
Jimena Moreno Gonzlez**2
Miguel Recio Gayo***3
Resumen
La proteccin de datos personales, como un derecho fundamental autnomo del derecho a la vida
privada, ha tenido un desarrollo asimtrico en los diferentes sistemas de derechos humanos. A
pesar de la rpida evolucin de la tecnologa, la globalizacin de la economa y la digitalizacin
de las relaciones humanas, an no hay un nivel comn de proteccin de datos en el mundo. La
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, que declara la invalidez de la decisin
de la Comisin Europea sobre el Acuerdo de Puerto Seguro UE-EE.UU., es solo un ejemplo de
las diferentes aproximaciones en el tema. Este artculo pretende contribuir a generar algunos
estndares internacionales en la proteccin de datos personales.
Datos personales privacidad y vida privada derechos humanos
Data Protection, Privacy and Private Life: The Challenging Search

of a Needed Global Balance
Abstract
Data protection, as an autonomous fundamental right from the right of a private life, has had
an asymmetric development in the different human rights systems. Despite of the rapid evolution
of technology, the globalization of the economy and the digitalization of the human relationships,
there is not a common level of data protection all around the world. The judgement of the Court
of Justice of the European Union, that declares invalid the European Commission Decision on
the EU-US Safe Harbor Agreement, is just only an example of the different approaches to the
subject. This paper aims to contribute to generate some international standards for the protection
of personal data.
Personal data privacy and private life human rights
*Doctora en Derecho, Universidad de Salamanca, Espaa. Profesora Investigadora de la Divisin de

Estudios Jurdicos del Centro de Investigacin y Docencia Econmicas (CIDE). Correo electrnico: maria.
maqueo@cide.edu
**Maestra en Derecho, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM). Secretaria General del
Centro de Investigacin y Docencia Econmicas (CIDE). Correo electrnico: jimena.moreno@cide.edu
***Maestro en Proteccin de Datos, Transparencia y Acceso a la Informacin, Universidad CEU-San
Pablo (Espaa), y DEA (LLM) en Derecho de la Propiedad Intelectual, George Washington University Law
School (EE.UU.). Correo electrnico: miguelrecio@miguelrecio.com
Artculo recibido el 8 de febrero de 2016 y aceptado para su publicacin el 1 de marzo de 2017.
Introduccin
E n materia de proteccin de datos personales, 2015 puede ser recordado como

el ao en el que se produjo un momento lgido en el escenario internacional,
particularmente entre la Unin Europea y los Estados Unidos de Amrica, que
puntualiza la necesidad de contar con estndares comunes de proteccin entre pases.
Lo anterior se desprende del fallo del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (en ade-
lante, TJUE) que declar invlido1, despus de 15 aos de funcionamiento, el llamado
Acuerdo de Puerto Seguro2. Es posible observar que mediante este Acuerdo la Comisin
Europea avalaba la transferencia de datos personales entre empresas de la Unin Europea
y de los Estados Unidos de Amrica, por considerar que dicho Acuerdo cumpla con un
nivel adecuado de proteccin de datos.
Este caso en particular pone de manifiesto las diferencias en los distintos niveles de
proteccin de la persona respecto del tratamiento de sus datos personales que, adems de
representar un trato desigual para los individuos, conlleva, a su vez, obstculos importan-
tes para el flujo de informacin, a veces tan necesario para el intercambio comercial y la
cooperacin internacional. La realidad actual es la de diferencias sustantivas, ya sea por
la inexistencia de normatividad en algunos pases o por las aproximaciones divergentes
que se han seguido y que, en la prctica, pueden tener efectos negativos al crear notables
desencuentros y, en buena medida, obstaculizar una proteccin efectiva de las personas.
En ese sentido, este trabajo pretende abordar el problema del desarrollo asimtrico,
tanto normativo como jurisprudencial, del derecho a la proteccin de datos personales
desde una perspectiva internacional, en el entendido de que ello, a su vez, se proyecta
en una importante diferenciacin entre pases y regiones de todo el mundo. Esto nos
lleva a cuestionarnos en qu consisten dichas asimetras y cules son los criterios que
permitiran la adopcin de estndares comunes que sean aceptables entre pases y regio-
nes, si es que no es posible acordar un instrumento supranacional comn.Ello, a su vez,
implica la necesidad de considerar las razones por las cuales resultara conveniente dicha
estandarizacin. Es importante decir que las respuestas a estas interrogantes parten de
la hiptesis de que en el mbito internacional y, concretamente, en los sistemas inter-
nacionales de derechos humanos, existen disparidades en el reconocimiento del derecho
a la proteccin de datos personales que poco han abonado a resolver esta situacin, lo
que genera desconfianza debido a la ausencia de niveles comunes de proteccin de la
persona en su derecho a la proteccin de datos personales.
1Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 6 de octubre de 2015, en el asunto C-362/14,
Caso Schrems.
2Decisin 2000/520/CE de la Comisin, de 26 de julio de 2000, con arreglo a la Directiva 95/46/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la adecuacin de la proteccin conferida por los principios
de puerto seguro para la proteccin de la vida privada y las correspondientes preguntas ms frecuentes,
publicadas por el Departamento de Comercio de Estados Unidos de Amrica. Publicada en el Diario Oficial
de la Unin Europea L 215, de 25 de agosto de 2000.
2017] MARA MAQUEO, JIMENA MORENO, MIGUEL RECIO: PROTECCIN DE DATOS 79
Es por ello que la bsqueda de un equilibrio global conlleva la necesidad de es-

tablecer una hoja de ruta que tome como referencia las principales aportaciones que,
desde una perspectiva internacional, se han desarrollado en torno a la proteccin de datos
personales y en su relacin con el derecho a la vida privada, con el objeto de establecer
aquellos parmetros que sirvan de gua para dar un prximo paso en el fortalecimiento
de la proteccin de la persona respecto del tratamiento de su informacin y, con ello,
evitar injerencias indebidas, sea del sector privado o, ms grave an, del sector pblico,
que incidan en una vulneracin de su privacidad.
Desde un punto de vista metodolgico es admisible observar que adoptamos una
aproximacin diacrnica que nos permite seguir el desarrollo evolutivo del derecho a
la proteccin de datos personales en su relacin con el derecho a la vida privada, en los
distintos sistemas internacionales de derechos humanos (incluido el mbito especfico de
la Unin Europea). Para tales efectos se parte de la recopilacin, anlisis y sistematizacin
de fuentes documentales a partir de los instrumentos y criterios internacionales ms
relevantes en la materia. En ese sentido, nuestro enfoque pretende, ms que hacer una
construccin terica de los derechos en juego, identificar aquellos aspectos que podran
ser necesarios para generar estndares comunes con un alcance global.
I. Vida privada y proteccin de datos personales
Definir el derecho a la vida privada no es una tarea fcil3. De hecho, existe pleno
consenso entre los tribunales internacionales de derechos humanos en el sentido de que
se trata de un concepto amplio, no susceptible de definiciones exhaustivas, y cuyo con-
tenido es ms extenso que el del derecho a la privacidad4. De tal forma que se reconoce
que el derecho a la vida privada y la privacidad no son sinnimos5, a pesar de que el
primero tiene un alcance mucho mayor que, en consecuencia, comprende al segundo. Si
3Cfr. Informe del Relator Especial de la ONU acerca de la promocin y proteccin del derecho a la
libertad de opinin y expresin, de 17 de abril de 2013, numeral 21.

4 CIDH, Caso Fernndez Ortega y Otros vs. Mxico, Sentencia de Fondo (Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas), de 30 de agosto de 2010, prr.129; CIDH, Caso Rosendo Cant y Otra vs.
Mxico, Sentencia de Fondo (Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), de 31 de agosto de 2010,
prr.119; CIDH, Caso Artavia Murillo y Otros (Fecundacin in vitro) vs. Costa Rica, Sentencia de Fondo
(Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, de 28 de noviembre de 2012, prr.143); TEDH, Caso
Amann v. Switzerland, Sentencia de 16 de febrero de 2000, prr.65, entre otros.
5Cfr. Piar Maas, J. L., Existe privacidad?, en Proteccin de Datos Personales, Compendio de lecturas y
legislacin, Tiro Corto Editores, Mxico, 2010; Miller, A. R., The Assault on Privacy: Computers, Data Banks,
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to the implementation of Article 8 of the European Convention on Human Rights, Human Rights Handbook,
nm. 1, Strasbourg, 2003.
bien la delimitacin entre ambos excede los alcances de este trabajo6, nos centraremos
exclusivamente en el anlisis del derecho de la vida privada (en el entendido de que la
privacidad es parte de la misma), en relacin con el derecho a la proteccin de los datos
personales7.
1. Reconocimiento en convenios y otros instrumentos internacionales
El derecho a la vida privada ha sido consagrado como un derecho humano tanto en

el Sistema Universal de Derechos Humanos como en los sistemas regionales (especfica-
mente en los sistemas europeo e interamericano). Por lo que hace al Sistema Universal,
esto es, con un alcance global, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
1948 (artculo 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966
(artculo 17), la Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos
los trabajadores migratorios y de sus familiares de 1990 (artculo 14) y la Convencin
sobre los Derechos del Nio de 1989 (artculo 16), lo contemplan prcticamente en los
mismos trminos. Asimismo, el derecho a la vida privada goza de un reconocimiento
expreso tanto en el mbito interamericano, mediante el artculo 11.2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos), como en el mbito europeo,
por medio del Convenio para la Proteccin de los Derechos y Libertades Fundamentales
(tambin llamado Convencin Europea de Derechos Humanos) en su artculo 8.
Cuestin distinta ocurre por lo que hace al derecho a la proteccin de datos perso-
nales, toda vez que estos instrumentos internacionales carecen de una referencia expresa
al mismo. De hecho, en 1980, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa reco-
mend al Comit de Ministros, que a la vista de la aproximacin que estaban adoptando
varios Estados miembros de la actual Unin Europea en cuanto a legislar en materia
de proteccin de datos personales, estudiase la posibilidad de incluir en la Convencin
Europea de Derechos Humanos una referencia al mismo, idea que fue rechazada por
no ser el momento adecuado para ello, debido a la falta de experiencia en la materia
y los avances hacia la aprobacin del llamado Convenio 108 que, por entonces, era un
borrador muy avanzado, en cuanto al derecho a la proteccin de datos personales.
Otros convenios e instrumentos internacionales, fundamentalmente regionales y con
un alcance limitado por estar dirigidos solo a ciertos pases, contemplan expresamente el
derecho a la proteccin de datos personales y establecen en su texto una relacin estrecha
con el derecho a la privacidad. Al respecto es posible mencionar las Directrices de la
6En la prctica, hay menciones a la privacidad y a la vida privada como un mismo derecho humano.
Sobre el particular vase la Resolucin 68/167, 21 de enero de 2014, el derecho a la privacidad en la era
digital, aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas (ONU) el 18 de diciembre
de 2013, misma que se refiere en espaol al derecho humano a la privacidad pero utiliza tambin el trmino
vida privada, consagrado en los artculos 12 de la Convencin Universal de Derechos Humanos y 17 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
7A causa de que la privacidad puede concebirse como parte del derecho a la vida privada, aquella
tambin se relaciona con el derecho a la proteccin de datos personales.

Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE) sobre proteccin

de la privacidad y flujos transfronterizos de datos, adoptadas inicialmente en 1980 y
actualizadas en el 2013. De acuerdo con las mismas, estas suponen la unanimidad
internacional sobre las guas generales para la recogida y gestin de informacin per-
sonal. Su objetivo, si bien recoge los principios que informan la proteccin de datos
personales, consiste en adoptar estndares mnimos para garantizar la privacidad, ello
a pesar de que carece de un carcter vinculante. De tal forma que en este documento la
proteccin de datos personales adquiere un carcter instrumental para dotar de efecti-
vidad el derecho a la privacidad.
Asimismo, el Convenio (108) del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981, para
la proteccin de las personas respecto del tratamiento automatizado de datos de carcter
personal, establece en su artculo 1 que tiene por objeto proteger a cualquier persona
fsica sean cuales fueren su nacionalidad o su residencia, el respeto de sus derechos y
libertades fundamentales, concretamente su derecho a la vida privada, respecto del
tratamiento automatizado de los datos de carcter personal correspondientes a dicha
persona (proteccin de datos). Se trata de un instrumento vinculante, abierto incluso
a la firma o ratificacin por Estados que no son parte del Consejo de Europa, siempre
que se cumplan con los requisitos que el propio Convenio 108 establece.
Ahora bien, ser en el marco de la Unin Europea donde el derecho a la proteccin
de los datos personales encuentra su mximo desarrollo normativo. Acerca del parti-
cular resulta interesante mencionar la Directiva 95/46/CE, misma que establece en su
Considerando 10 que las legislaciones nacionales relativas al tratamiento de datos perso-
nales tienen por objeto garantizar el respeto de los derechos y libertades fundamentales,
particularmente del derecho al respeto de la vida privada reconocido en el artculo 8
del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, as como en los principios generales del Derecho comunitario. Si bien
el 27 de abril de 2016 se adopt el Reglamento General de Proteccin de Datos que
substituye a la Directiva 95/46/CE, el mismo sigue en la misma lnea, con una aplica-
cin directa para evitar divergencias entre los Estados miembros de la Unin Europea.
En un paso histrico para la proteccin de los datos personales en su calidad de
derecho al ms alto nivel normativo, se recoge expresamente tanto en el artculo 16
del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE) como en la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Esta ltima lo contempla, en su artculo
8, de manera separada del derecho a la vida privada (previsto en el artculo 7 de la propia
Carta). Es as que se establece de manera especfica su autonoma, sin perjuicio de la
relacin que se establezca entre ambos derechos8.
8Otras disposiciones relativas a la proteccin de datos personales en el mbito de la Unin Europea

pueden encontrarse respecto del sector de las comunicaciones electrnicas, de las propias instituciones y
organismos de la Unin Europea o en el mbito policial y judicial, Al respecto vanse, respectivamente, la
Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento
de los datos personales y a la proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas, la
Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, por el que se
Es esencial decir que el artculo 8 de la citada Carta de los Derechos Fundamentales

establece que el tratamiento de los datos personales tiene que realizarse conforme a unos
criterios o principios que lo legitimen y que deber existir una autoridad de control
independiente que se encargue de supervisar el respeto de las normas acerca de la materia.
As, de conformidad con lo anterior, puede decirse que el derecho a la proteccin de
datos personales se ha desarrollado fundamentalmente en el mbito europeo. Se consagra
por primera vez en el Convenio 108 del Consejo de Europa, seguido por la Directiva
95/46/CE de la Unin Europea, como una proyeccin o faceta del derecho a la vida pri-
vada9. Sin embargo, desde entonces hasta la fecha, especialmente tras la adopcin de
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, este derecho adquiere vida
propia, al margen del reconocimiento de que el tratamiento de datos personales que
no cumpla con las condiciones de legitimidad aplicables, puede llegar a suponer una
injerencia en la vida privada o la privacidad.
Este modelo europeo, tambin ampliamente desarrollado en el derecho interno de
los pases que lo conforman, ha sido una importante fuente de inspiracin para diversos
pases del Continente Americano que, como en el caso de Mxico, reconocen la proteccin
de datos personales como un derecho humano diferenciado, aunque relacionado con el
derecho a la vida privada. De ah que, como veremos, sea necesario adoptar estndares
comunes que excedan el mbito nacional o, incluso, regional.
2. Desarrollo de la jurisprudencia internacional
El desarrollo jurisprudencial en los distintos sistemas internacionales de derechos

humanos ha sido mucho ms rico respecto del derecho a la vida privada que relativas al
derecho a la proteccin de datos personales, no solo por su reconocimiento explcito en los
instrumentos internacionales que les dan origen, sino adems por su propia antigedad.
De hecho, es valioso observar que hasta el momento la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, CIDH) no se ha pronunciado de manera especfica en
ningn caso respecto del derecho a la proteccin de datos personales, a pesar de que
un gran nmero de pases sujetos a su jurisdiccin lo contemplan dentro de su propio
modifican la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relacin
con las redes y los servicios de comunicaciones electrnicas y el Reglamento (CE) no. 2006/2004 sobre la
cooperacin en materia de proteccin de los consumidores; el Reglamento (CE) no. 45/2001 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la proteccin de las personas fsicas en lo
que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la
libre circulacin de estos datos, y; la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27
de abril de 2016, relativa a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevencin, investigacin, deteccin o
enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecucin de sanciones penales, y a la libre circulacin de dichos
datos y por la que se deroga la Decisin Marco 2008/977/JAI del Consejo, de 27 de noviembre de 2008.
9Cfr. De Hert, P. y Gutwirth, S., Data Protection in the Case Law of Strasbourg and Luxemburg:
Constitutionalisation in Action, en Gutwirth, Serge et al. (eds.), Reinventing Data Protection?, Springer,
2009, Cap.1, Seccin 1.1.2.
derecho interno con el carcter de derecho humano. De tal forma que, como veremos, el
desarrollo internacional de la proteccin de datos personales se produce a nivel regional
y, fundamentalmente en Europa, a partir de la propia construccin expansiva del derecho
a la vida privada hasta el reconocimiento de su propia autonoma.
2.1. Criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
En su sentido ms tradicional, la CIDH ha puesto de manifiesto que el derecho a

la vida privada implica una obligacin negativa para el Estado. En un primer momen-
to, ha establecido su vnculo con la inviolabilidad del domicilio. De tal forma que la
intromisin en el domicilio familiar de las personas, sin el consentimiento de quienes
lo habitan y sin autorizacin legal para ello, as como su propia destruccin, se consi-
deran una violacin grave, injustificada y abusiva en trminos del artculo 11.2 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos10.
Asimismo, la Corte considera que [] el mbito de la privacidad se caracteriza
por quedar exento e inmune a invasiones agresivas o arbitrarias por parte de terceros o
de la autoridad pblica. Adems, establece que las injerencias en la vida privada de las
personas deben: (1) estar previstas en ley, (2) perseguir un fin legtimo, y (3) ser idneas,
necesarias y proporcionales. En otras palabras, los requisitos que han de cumplir los
lmites al derecho a la vida privada comprenden tanto el principio de proporcionalidad
en trminos de Alexy (compuesto por sus tres subprincipios: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto)11, como el principio de legalidad. En caso de no
cumplir con estos requisitos, las injerencias se consideran contrarias a los trminos de la
propia Convencin12. Al respecto, este Tribunal manifiesta que, a pesar de no sealarse
explcitamente en el texto de la Convencin, la vida privada extiende sus alcances ms
all del domicilio y la correspondencia, incorporando otros aspectos como la interven-
cin, monitoreo, grabacin y divulgacin de conversaciones por va telefnica13. En
ese sentido se reconoce que [l]a fluidez informativa que existe hoy coloca al derecho
a la vida privada de las personas en una situacin de mayor riesgo debido a las nuevas
herramientas tecnolgicas y su utilizacin cada vez ms frecuente. De ah que el Estado
deba asumir un compromiso an mayor, con el fin de adecuar a los tiempos actuales
las formas tradicionales de proteccin del derecho a la vida privada14.
10CIDH, Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, Sentencia de Fondo, de 1 de julio de 2006, prr.197;
CIDH, Caso Escu Zapata vs. Colombia, Sentencia de Fondo (Reparaciones y Costas), de 4 de julio de 2007,
prrs. 94 y 96. Ms adelante, la CIDH retoma este criterio en el Caso Familia Barrios vs. Venezuela, Sentencia
de Fondo (Reparaciones y Costas), de 24 de noviembre de 2011, prr.140.
11 Cfr. Alexy, Robert, Constitutional Rights and Proportionality, Revus, Journal for constitutional
theory and philosophy of law, nm. 22, 2014, p.52.

12 CIDH. Caso Tristn Donoso vs. Panam, Sentencia de Fondo (Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas), de 27 de enero de 2009, prrs. 55 y 76.

13Idem. y CIDH, Caso Escher y Otros vs. Brasil, Sentencia de Fondo (Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas), de 6 de julio de 2009, prr.114.

14Ibdem,, prr.115.
As, la Corte de manera consistente con sus resoluciones previas, manifiesta que
el concepto de vida privada es un trmino amplio no susceptible de definiciones ex-
haustivas. Sin embargo, este concepto comprende, entre otras cosas, la vida sexual y
el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos. De tal forma
que las violaciones sexuales vulneran la vida privada de las personas, toda vez que im-
piden el control sobre sus decisiones ms personales e ntimas y sobre las funciones
corporales bsicas15.
En una concepcin expansiva del derecho a la vida privada y su estrecha relacin
con otros derechos humanos reconocidos por la Convencin Americana, la Corte seala
que la vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a s mismo y cmo y
cundo decide proyectar a los dems. Asimismo, retoma los requisitos necesarios para
considerar que una injerencia en la vida privada de las personas no se considere abusiva
o arbitraria, sealando que tanto la idoneidad, la necesidad, como la proporcionalidad
de las medidas adoptadas implican que sean necesarias en una sociedad democrtica16.
Finalmente, en una resolucin histrica relativa a la prohibicin general de la
fecundacin in vitro concebida como una injerencia en la vida privada de las personas,
la CIDH adopta de manera expresa criterios provenientes del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, en el sentido de que el mbito de proteccin del derecho a la vida
privada va ms all del derecho a la privacidad. De manera textual, la Corte ahonda en
el concepto de vida privada, mediante la adopcin de criterios cuyo desarrollo corres-
ponde al mbito europeo:
La proteccin a la vida privada abarca una serie de factores relacionados con la dig-
nidad del individuo, incluyendo por ejemplo la capacidad para desarrollar la propia
personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias
relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad
fsica y social, incluyendo el derecho a la autonoma personal, desarrollo personal
y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el
mundo exterior. La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva
para la posibilidad de ejercer la autonoma personal sobre el futuro curso de eventos
relevantes para la calidad de vida de la persona. La vida privada incluye la forma
en que el individuo se ve a s mismo y cmo decide proyectarse hacia los dems, y
es una condicin indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. []17
15 CIDH, Caso Fernndez Ortega vs. Mxico, Sentencia de Fondo (Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas), de 30 de agosto de 2010, prr.129 y Caso Rosendo Cant y Otra vs. Mxico, Sentencia
de Fondo (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), de 31 de agosto de 2010, prr.119.
16CIDH. Caso Atala Riffo y Nias vs. Chile, Sentencia de Fondo (Reparaciones y Costas), de 24 de
febrero de 2012, prr.162.

17CIDH, Caso Artavia Murillo y Otros (Fecundacin in vitro) vs. Costa Rica, Sentencia de Fondo
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), de 28 de noviembre de 2012, prr.143.

Es posible decir que este fallo de la CIDH, mismo que retoma los criterios emitidos
por su homloga europea en materia del derecho a la vida privada, permite anticipar
el desarrollo armnico de este derecho en ambos sistemas internacionales de derechos
humanos. No obstante, su distanciamiento, por lo menos hasta la actualidad, se produce
precisamente con la incorporacin del derecho a la proteccin de datos personales y su
relacin con otros derechos humanos de frontera (como la libertad de expresin).
2.2. Criterios de la Corte Europea de Derechos Humanos
De manera similar a lo ocurrido en la CIDH, la Corte Europea de Derechos Humanos

(o TEDH), en sus primeras resoluciones respecto del artculo 8 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, se ocupa de posibles violaciones que suponen una interferencia del
Estado en la vida privada y familiar de las personas. Especialmente el TEDH se ocupa,
en un primer momento, de la vigilancia secreta de los Estados, por medio de la posible
o efectiva interceptacin de comunicaciones, por consideraciones de orden criminal o
de seguridad nacional18. Basado en lo anterior, este Tribunal comienza a interpretar los
requerimientos para considerar que las interferencias del Estado que presentan un riesgo
para la vida privada y familiar de las personas cumplen con el artculo 8 del Convenio
Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
As, el TEDH si bien admite que los Estados firmantes de la Convencin tienen
cierta discrecin respecto de los trminos en los que operan sus sistemas de vigilancia, no
se trata de una discrecin absoluta19. Para que la interferencia se apegue a los trminos
del citado artculo 8 es necesario que: (1) persiga un objetivo legtimo; (2) sea conforme
con la ley, y (3) sea necesaria en una sociedad democrtica. Todo ello implica la adopcin
de garantas adecuadas y efectivas contra los abusos que pudiera ocasionar la autoridad20.
Por lo que hace a la persecucin de un fin legtimo, el Tribunal ha analizado varios
casos en los que se considera que se cumple este requisito, por ejemplo, en la adopcin
de medidas para garantizar la seguridad nacional y la prevencin del desorden o el delito
e, incluso, posteriormente, en relacin con la transferencia de datos de salud de una
autoridad a otra para la decisin de las autoridades respecto de la asignacin de recursos
pblicos21, entre otros. Por su parte, el requerimiento de que la interferencia est de
acuerdo con la ley, supone, de acuerdo con el TEDH, que adems de encontrar sustento
en la legislacin domstica, es necesario considerar la calidad de la ley y su foreseeability,
esto es, que contribuya a fortalecer el estado de derecho. As, la Corte establece que
el requerimiento de que la medida sea de acuerdo con la ley supone que existe una
previsin legal previa y que la ley sea accesible y suficientemente clara respecto de las
18TEDH, Klass and others v. Germany, Sentencia de 6 de septiembre de 1978, prr.35 y ss.
19Ibdem.
20THDE, Malone v. The United Kingdom, Sentencia de 2 de agosto de 1984, prr.63 y ss. y TEDH,
Kruslin v. France, Sentencia de 24 de abril de 1990, prr.27 y ss., entre otros.

21TEDH, M. S. v. Sweden, Sentencia de 2 de agosto de 1997, prr.32 y ss; y TEDH, Leander v. Sweden,
Sentencia de 26 de marzo de 1987, prr.48 y ss.

circunstancias y condiciones en las que las autoridades estn facultades para establecer
estas interferencias, estableciendo a su vez medidas adecuadas de proteccin legal22.
Finalmente, el requerimiento de que las interferencias sean necesarias en una sociedad
democrtica implica la identificacin, dentro del mbito ms amplio del objetivo legti-
mo perseguido, de la necesidad social especfica que deba abordarse, la proporcionalidad
de la medida para alcanzar dicho objetivo legtimo y que existan razones relevantes y
suficientes que la justifiquen en razn de otras posibles medidas23.
Un paso decisivo para que el Tribunal Europeo pudiera adentrarse a campos propios
del derecho a la proteccin de datos personales, inicialmente referido al acceso a la propia
informacin personal que consta en archivos pblicos, fue el reconocimiento de que si
bien el artculo 8 del Convenio Europeo tiene esencialmente por objeto proteger a los
individuos en contra de interferencias arbitrarias por las autoridades pblicas, tambin
podra comprender obligaciones positivas del Estado inherentes al respeto efectivo de
la vida privada y familiar, de tal forma que incluso la negativa para conceder acceso a la
informacin personal del individuo debe analizarse, por una autoridad independiente
bajo la ptica de los requerimientos que establece el artculo 8 antes indicados, con
el fin de garantizar la aplicacin del principio de proporcionalidad24. Al respecto, la
Corte reconoce que el artculo 8 protege, entre otros intereses, el derecho al desarrollo
personal, lo que incluye el derecho de recibir informacin relativa a su identidad perso-
nal, necesaria para conocer sus orgenes y entender su infancia y posterior desarrollo25.
Es esencial decir que las primeras referencias explcitas a la proteccin de los datos
personales se presentan en el contexto de informacin sensible que contiene datos de
salud26. En un primer momento, la Corte Europea se cuestiona si las medidas que se
impugnan consistentes en obtener y mantener por un periodo la confidencialidad de
informacin mdica de una pareja infectada por VIH, misma que consta en el expediente
de un juicio seguido en contra de uno de ellos por delitos de carcter sexual fueron
necesarias en una sociedad democrtica. Al respecto, la Corte seala que la confidencia-
lidad de los datos de salud es un principio vital en los sistemas legales de los Estados
parte del Convenio. Es crucial, seala, no solo en el sentido de respeto a la privacidad de
los pacientes, sino tambin para preservar su confianza en la profesin mdica y en los
servicios de salud en general. Adems, estas consideraciones cobran especial relevancia
cuando se trata de la confidencialidad de informacin relativa a una persona infectada de
22Ibdem.
23Grupo de Trabajo del Artculo 29 sobre la Proteccin de Datos, Dictamen 1/2014 sobre la aplicacin
de los conceptos de necesidad, proporcionalidad y la proteccin de datos en el sector de los organismos con
funciones coercitivas, adoptado el 27 de febrero de 2014, p.6 y ss.
24TEDH, Gaskin v. The United Kingdom, Sentencia de 7 de julio de 1989, prr.49.
25TEDH, Odivre v. France, Sentencia de 13 de febrero de 2003, prr.25 y ss. y X and Y v. Netherlands,
Sentencia de 26 de marzo de 1985, prr.28 y ss.

26TEDH, Z. v. Finland, Sentencia del 25 de febrero de 1997, prr.72 y ss.; TEDH, M. S. v. Sweden,
Sentencia de 2 de agosto de 1997, prr.32 y ss.

VIH, toda vez que la revelacin de esta informacin puede afectar de manera dramtica
su vida privada y familiar, laboral y social, exponindola al oprobio y el ostracismo27.
Con posterioridad, la Corte reconoce explcitamente que la transferencia de datos
de salud de una autoridad a otra, sin el consentimiento del paciente y que, a su vez, ha
servido para diferentes propsitos, constituye una interferencia en el derecho al respeto
de la vida privada y familiar del paciente. En ese sentido, la Corte establece que las
medidas adoptadas para la comunicacin de la informacin entre autoridades se deben
analizar a la luz de los requerimientos previamente establecidos28.
De igual forma, bajo la idea de que el trmino de vida privada no debe ser
interpretado de manera restrictiva, la Corte incluye dentro del mbito de proteccin
del multicitado artculo 8, el almacenamiento de datos relativos a una persona, con
independencia de si los mismos son o no sensibles, lo que, de acuerdo con el propio
Tribunal, es consistente con el Convenio 108 del Consejo de Europa29. Asimismo, estas
consideraciones se hacen extensivas al uso de la informacin, lo que incluye su divul-
gacin por parte de las autoridades, y a la carencia de medios para refutar el contenido
de dicha informacin30.
En sucesivas ocasiones, la Corte reitera las obligaciones positivas del Estado para
proteger la vida privada de las personas que se derivan del prrafo 1 del artculo 8 del
Convenio Europeo, lo que la lleva a considerar la posibilidad de que, incluso, la divulga-
cin de informacin por parte de personas distintas a las autoridades, incluida la prensa
y los medios de comunicacin masiva, sea contraria a los trminos de la Convencin31.
Tambin dentro de este rubro, consistente en las obligaciones positivas que conlleva el
citado artculo 8 del Convenio, el Tribunal reitera el deber de proporcionar a las personas
un procedimiento efectivo y accesible para obtener el acceso a informacin relevante
y apropiada de los archivos personales mantenidos por las autoridades32.
De esta forma, como se puede observar, el TEDH va perfilando la inclusin del
derecho a la proteccin de datos personales en relacin con el derecho a la vida privada.
Incluso, ya establece en sus decisiones esta conexin al indicar textualmente que [l]
a proteccin de datos de carcter personal juega un rol fundamental en el ejercicio
del derecho al respeto de la vida privada y familiar consagrado en el artculo 8 de la
Convencin. Acerca del particular se seala que el mero hecho de que la legislacin
interna facilite la oportunidad de reclamar indemnizaciones por daos y perjuicios por
la revelacin ilegal de los datos personales, no es razn suficiente para proteger la vida
27TEDH, Z. v. Finland, cit., prrs. 111 y 112. Sobre el particular tambin vase TEDH, I. v. Finland,
Sentencia de 17 de octubre de 2008, prr.35.
28TEDH, M.S. v. Sweden, cit., prr.32 y ss.
29TEDH, Amann v. Switzerland, Sentencia de 16 de febrero de 2000, prr.65.
30 TEDH, Rotaru v. Romania, Sentencia del 4 de mayo de 2000, prr. 46 y TEDH, Peck v. United
Kingdom, Sentencia de 28 de enero de 2003, prr.57 y ss.

31TEDH, Von Hannover v. Germany (No. 2), Sentencia de 7 de febrero de 2012, prr.74 y ss.; y Sciacca
v. Italy, Sentencia de 11 de enero de 2005, prr.27 y ss.

32TEDH, Haralambie v. Romania, Sentencia de 27 de octubre de 2009, prr.86.
privada, es necesario que los Estados firmantes de la Convencin provean de una pro-
teccin real y efectiva que excluya cualquier posibilidad de acceso no autorizado33.
Lo anterior es consistente con la idea central de que el derecho a la vida privada
es un trmino amplio no susceptible de una definicin exhaustiva, que comprende la
integridad fsica y psicolgica de una persona y puede comprender mltiples aspectos
de la identidad de la persona, []34. De ah que desde esta perspectiva el alcance del
trmino dato personal sea esencialmente amplio. De hecho, el Tribunal Europeo se ha
referido a muy diversos mbitos entre los que se incluye informacin relativa a una per-
sona identificada o identificable que van desde el propio nombre, la fecha de nacimiento
y el historial mdico, hasta las huellas dactilares, muestras de clulas y elaboracin de
perfiles de ADN, entre otros35.
En virtud de los precedentes antes mencionados, es posible observar que existe cierto
consenso entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo
respecto del amplsimo alcance del derecho a la vida privada, fundamentalmente en el
sentido de que el derecho a vida privada comprende mltiples aspectos de la identidad
de las personas y de cmo deciden relacionarse con otros seres humanos. Sin embargo,
podemos observar que el desarrollo del contenido y alcance de este derecho ha sido asi-
mtrico, especficamente por lo que se refiere al reconocimiento explcito del derecho a la
proteccin de datos personales. Mientras que la Corte Interamericana hasta el momento
no se ha pronunciado al respecto, el Tribunal Europeo ha dado pasos significativos que
permiten profundizar acerca de la nocin misma del derecho a la proteccin de datos
personales en su relacin con el derecho a la vida privada. En concreto, el Tribunal de
Estrasburgo reconoce que bajo el concepto de vida privada puede quedar amparada toda
informacin relativa a una persona fsica identificada o identificable, esto es, con inde-
pendencia de si se trata o no de informacin sensible que afecta la esfera ms ntima de
las personas, lo que a su vez es consistente con la amplia definicin de dato personal.
De igual forma, en su jurisprudencia introduce la bsqueda de criterios interpretativos
conformes con la normatividad especfica en materia de proteccin de datos personales,
como se puede observar en sus referencias al Convenio 108 del Consejo de Europa.
No obstante, es admisible advertir que la construccin del derecho a la proteccin
de datos personales desde la perspectiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
an se encuentra bajo la gida del derecho a la vida privada. Su carcter autnomo, en
el mbito internacional de los derechos humanos, se presenta con la Carta de Derechos
Fundamentales y su interpretacin jurisprudencial por parte del Tribunal de Justicia
de la Unin Europea.
33TEDH, B.B. v. France, Sentencia de 17 de diciembre de 2006, prr.61.

34TEDH, Axel Springer AG v. Germany, Sentencia de 7 de febrero de 2012, prr.83.
35 TEDH, S. and Marper v. United Kingdom, Sentencia de 4 de diciembre de 2008, prr. 71; K.U.
v. Finland, Sentencia de 2 de diciembre de 2008, prr.41 y ss.; Khelili v. France, 18 de octubre de 2011,
prr.56; y, M.K. v. France, Sentencia de 18 de abril de 2013, prr.29.
2.3. Criterios del Tribunal de Justicia de la Unin Europea
El Tribunal de Justicia de la Unin Europea toma como base de interpretacin no

solo la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, misma que ya reconoce
de manera explcita y autnoma el derecho a la proteccin de datos personales, sino
tambin la Directiva 95/46/CE antes citada, entre otros documentos normativos que
regulan la proteccin de datos personales en la Unin Europea.
De esta forma, este Tribunal se adentra a cuestiones mucho ms especficas para
delinear los contornos del derecho a la proteccin de datos personales, que terminan
por acentuar el carcter autnomo de este derecho frente al derecho a la vida privada,
sin dejar de reconocer su estrecha vinculacin.Entre otros asuntos, este Tribunal se ha
ocupado de establecer criterios interpretativos en relacin con la transferencia de datos
a terceros pases (no miembros de la Unin Europea), la conservacin de datos relativos
a comunicaciones electrnicas, la gestin de motores de bsqueda concebida como trata-
miento de datos personales y los sistemas de videovigilancia operados por particulares36.
En un caso relevante para la interpretacin de la Carta de Derechos Fundamentales
en consonancia con los criterios emitidos por el TEDH, el TJUE establece que el respeto
a la vida privada en lo que respecta al tratamiento de los datos personales se aplica a
toda informacin sobre una persona fsica identificada e identificable y, adems, que
las limitaciones al derecho a la proteccin de datos personales de carcter personal
que pueden establecerse legtimamente corresponden a las toleradas en el contexto del
artculo 8 del CEDH. De tal forma que este rgano jurisdiccional, al referirse sobre
quin puede ser titular del derecho a la proteccin de datos personales, reconoce que solo
las personas fsicas cuentan con esta facultad, pues las personas jurdicas solo pueden
acogerse a la proteccin de los artculos 7 y 8 de la Carta frente a dicha identificacin
en la medida en que en la razn social de la persona jurdica se identifique a una o
varias personas fsicas37. As, esta caracterstica presenta una importante diferencia de
alcance, en el contexto europeo, del derecho a la vida privada del Convenio y el derecho
a la proteccin de datos personales reconocido en la Carta, toda vez que el mbito de
proteccin del primero alcanza efectivamente a las personas morales.
No obstante, el propio Tribunal ha reconocido que tratndose de la proteccin
de los derechos y las libertades fundamentales de las personas fsicas, en particular su
derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales, no es
posible separar los casos de tratamiento de datos personales en dos categoras, a saber,
una categora en la que ese tratamiento sera examinado nicamente sobre la base del
artculo 8 del Convenio Europeo y su interpretacin jurisprudencial y otra categora
36Al respecto vanse las Sentencias del Tribunal de Justicia, de 8 de abril de 2014, en el asunto C-293,
Caso Digital Rights Ireland y Seitlinger y otros, apartado 34 y ss.; de 13 de mayo de 2014, en el asunto
C-131/12, Caso Google Spain y Google, apartado 36 y ss.; y, de 11 de diciembre de 2014, en el asunto
C-212/13, Caso Ryne, apartado 21.
37Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 9 de noviembre de 2010, en los asuntos C-92/09,
Caso Volker und Markus Schecke GbR y C-93/09, Caso Hartut Eifert, acumulados, apartado 53.
en la que dicho tratamiento estara sujeto a las disposiciones normativas de proteccin

de datos personales en la Unin Europea38. De ah que el TJUE reconozca la estrecha
relacin entre derechos, cuyo contenido puede ser en ocasiones coincidente.
Adems, es factible considerar por lo que hace a la estrecha relacin entre el derecho
a la vida privada consagrado por el TEDH y la Carta de Derechos Fundamentales, que
esta establece en su artculo 52, apartado 3, que [e]n la medida en que la presente Carta
contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo
[], su sentido y alcance sern iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta dis-
posicin no obstar a que el Derecho de la Unin conceda una proteccin ms extensa.
De igual forma, este Tribunal en diversas ocasiones ha tenido oportunidad de refe-
rirse al carcter independiente de las autoridades de control de los datos personales, que
exige la Directiva 95/46/CE. Sobre este aspecto en particular, el Tribunal ha establecido
que [l]a garanta de independencia de las autoridades de control nacionales tratan de
asegurar un control eficaz y fiable del respeto de la normativa en materia de proteccin
de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y debe
interpretarse a la luz de dicho objetivo. Todo ello implica que las autoridades de control
acten con objetividad e imparcialidad, esto es, libres de cualquier influencia externa,
directa o indirecta, que pudiera poner en peligro de la tarea que les corresponde de lograr
un justo equilibrio entre la libre circulacin de los datos personales y el derecho a su
vida privada (intimidad)39. Bajo estas consideraciones, el Tribunal constata que si bien
la independencia funcional de las autoridades, en el sentido de que no estn sujetas
a instruccin alguna en el ejercicio de sus funciones, es una condicin necesaria para
garantizar el cumplimiento de sus tareas40, esta independencia funcional no basta por
s sola, toda vez que es necesario que la misma tambin se ejerza de manera indirecta,
esto es, que pueda excluir toda forma de influencia que pudiera orientar las decisiones
de la autoridad, como podra ser una relacin de supervisin jerrquica41.
Es importante subrayar que precisamente la carencia de una autoridad de control
independiente por parte de los Estados Unidos de Amrica fue uno de los motivos que dio
lugar a que el TJUE invalidara el Acuerdo de Puerto Seguro, al que nos hemos referido
con anterioridad (apartados 41 y 42 de la Sentencia)42, mismo que pone de manifiesto
la relevancia de homologar criterios en beneficio de las personas.
Por tanto, deben quedar claras tres ideas en relacin con las autoridades de control
o garantes de los derechos y libertades fundamentales, en particular por lo que se refiere
38Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 29 de junio de 2010, en el asunto C-28/08, Caso
Bavarian Lager, apartado 61.

39Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 9 de marzo de 2010, en el asunto C-518/07, Caso
Comisin/Alemania, apartado 25 y ss.

40Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 8 de abril de 2014, en el asunto 288/12, Caso
Comisin/Hungra, apartado 51 y ss.

41Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 16 de octubre de 2012, en el asunto C-614/10,
Caso Comisin/Austria, apartado 42 y ss.

42Caso Schrems, cit., apartados 41 y 42.
a la proteccin de datos personales. La primera es que exista y que sea independiente. La

segunda, que dichas autoridades de control puedan ejercer sus competencias de manera
que se proteja de manera efectiva el derecho a la proteccin de datos personales. Y la
tercera, que la ausencia de dichas autoridades de control impide el reconocimiento del
nivel adecuado de proteccin de un pas, con independencia de otros elementos previstos
para su tutela.
La sentencia del TJUE que invalid el Acuerdo de Puerto Seguro entre la Unin
Europea y los Estados Unidos de Amrica explica que debe entenderse la expresin
nivel de proteccin adecuado en el sentido de que exige que ese tercer pas garantice
efectivamente, por su legislacin interna o sus compromisos internacionales, un nivel
de proteccin de las libertades y derechos fundamentales sustancialmente equivalente
al garantizado en la Unin por la Directiva 95/46, entendida a la luz de la Carta43 y
aade que [a]unque los medios de los que se sirva ese tercer pas para garantizar ese
nivel de proteccin pueden ser diferentes de los aplicados en la Unin para garantizar
el cumplimiento de las exigencias derivadas de esa Directiva entendida a la luz de la
Carta, deben ser eficaces en la prctica para garantizar una proteccin sustancialmente
equivalente a la garantizada en la Unin44. Si bien el territorio donde se encuentran
los datos personales es un factor a considerar para determinar si un pas cumple con un
nivel adecuado de proteccin, no es el nico. El nacionalismo de datos45 no puede llevar a
perder de vista que lo importante no es dnde estn los datos personales, obviando otros
mecanismos, como la regulacin e, incluso, las normas corporativas vinculantes46 que
son necesarias para facilitar la libre circulacin de datos personales a nivel internacional.
II. Un equilibrio global es necesario y posible
1. Asimetras de proteccin
El reconocimiento del derecho a la proteccin de datos personales en los instrumen-

tos internacionales, as como su interpretacin jurisprudencial, pone de manifiesto las
asimetras que se presentan por regin por lo que hace a su reconocimiento y alcance.
Como se ha podido constatar de la jurisprudencia emitida por los tribunales inter-
nacionales, el desarrollo del derecho a la proteccin de datos personales se ha presentado
43Caso Schrems, cit., apartado 73.

44Idem., apartado 74.
45 Cfr. Castro, Daniel, The False Promise of Data Nationalism, en The Information Technology &
Innovation Foundation, diciembre, 2013; y, Gutirrez, Horacio E. y Korn, Daniel, Facilitando the Cloud:
Data Protection Regulation as a Driver of National Competitiveness in Latin America, en Inter-American
Law Review. University of Miami School of Law, vol. 45, issue 1, 2014.
46Sobre dichas normas vinculantes y las Reglas Transfronterizas de Privacidad vase el Common Referential
for the Structure of the EU System of Binding Corporate Rules and APEC Cross Border Privacy Rules System. Disponible
en: http://mddb.apec.org/Documents/2014/ECSG/ECSG1/14_ecsg1_013.pdf
fundamentalmente en Europa, sea mediante su vnculo con el derecho a la vida privada,

reconocido en el artculo 8 de la CEDH, o de manera particularizada por medio del
mbito de la Unin Europea. El hecho de que la Carta de Derechos Fundamentales, de
manera consistente con el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea, lo reconozca
de forma autnoma y con un mbito especfico de proteccin, obliga a todos los Estados
miembros de la Unin a adecuar su legislacin domstica al ms alto nivel normativo
y a adoptar los criterios que determinan su interpretacin y alcance.
En trminos generales, la base para garantizar una proteccin adecuada que se
materialice en el control que la persona pueda tener sobre el tratamiento de sus datos
personales, se constituye mediante unos criterios de legitimacin, los principios de la
proteccin de datos, la posibilidad de ejercer derechos por parte del titular de los datos
y la supervisin, misma que puede concretarse en la tutela de la persona a la que se
refieren los datos personales que son objeto de tratamiento, as como la atribucin y el
ejercicio de potestades de investigacin y sancin por parte de una autoridad de control
independiente. Si bien el TEDH se ha referido a algunos de estos aspectos en contextos
especficos, la normatividad de la Unin Europea, as como los criterios que se han
desarrollado sobre la misma, tanto en el mbito jurisdiccional como no jurisdiccional
(como es el caso del Grupo de trabajo del artculo 29 o, incluso, del llamado Grupo
de Berln, adems por supuesto de las propias autoridades de control nacionales en la
Unin Europea), han permitido establecer los contornos del derecho a la proteccin de
datos personales.
Se trata, entonces, de garantas que tienen que darse de manera efectiva y que,
al mismo tiempo, implican un claro compromiso europeo con el derecho humano a la
proteccin de datos personales. Estas, a su vez, presentan un carcter transversal, cuyo
alcance abarca cualquier mbito o momento, con independencia de que el titular de
los datos acte en relaciones de subordinacin (frente a las autoridades pblicas) o de
coordinacin (frente a otros particulares).
Por tanto, la ausencia total o parcial de estas garantas, tanto desde un punto de
vista formal, en cuanto a su reconocimiento en la legislacin o mediante mecanismos de
regulacin sectorial o, incluso de autorregulacin, como desde una perspectiva prctica,
por lo que se refiere a la efectividad de las mismas, implica la imposibilidad en el mbito
europeo de reconocer un nivel de proteccin adecuado para quien carezca de las mismas.
Cuestin distinta ocurre en el mbito americano y particularmente dentro del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Si bien ya existe una larga tradicin
que ampara el derecho a la vida privada, la proteccin de datos personales carece an
de una construccin propia, tanto normativa como jurisprudencial, a pesar de los inci-
pientes esfuerzos y avances de la Organizacin de Estados Americanos (OEA)47 y de la
Red Iberoamericana de Proteccin de Datos (RIDP). Ello tambin, a pesar de que varios
Estados parte del Sistema han adoptado, con una clara influencia europea, el derecho a
47Vase el informe 474/15 rev. 2, del Comit Jurdico Interamericano, sobre Privacidad y Proteccin
de Datos Personales, de 26 de marzo de 2015.

la proteccin de datos personales con un carcter de derecho humano autnomo, aunque

interrelacionado con el derecho a la vida privada, cuyo alcance se proyecta tanto en el
reconocimiento del derecho a la autodeterminacin informativa de las personas, como
del habeas data. Este es precisamente el caso de Argentina, Chile, Uruguay, Mxico y
Colombia, entre otros.
En el caso concreto de Argentina y Uruguay, es admisible decir que la Comisin
Europea les ha otorgado el reconocimiento como pases que efectivamente establecen un
nivel adecuado de proteccin de datos personales, lo que incluso ha llevado a Uruguay a
ser el primer y nico pas en Latinoamrica en haber procedido a la adhesin al Convenio
108 y su Protocolo Adicional, mismos que tienen por objeto establecer las reglas ge-
nerales para garantizar el respeto a la vida privada (por lo que se refiere al tratamiento
automatizado de datos de carcter personal) y simultneamente la libre circulacin de
la informacin48.
2. Necesidad de un equilibrio global
La ausencia de criterios internacionales uniformes acerca del derecho a la proteccin

de datos personales no solo dificulta la relacin con Europa por lo que hace a los flujos
de informacin entre autoridades y el sector privado, sino que adems acenta las dife-
rencias conceptuales entre los diversos sistemas de derechos humanos, cuya caracterstica
fundamental debiera residir precisamente en su universalidad.
La falta de estndares comunes entre regiones entorpece el cumplimiento de ciertos
objetivos importantes para el progreso econmico y social, el desarrollo del intercambio
entre pases y el bienestar de los individuos, como eliminar las restricciones en la libre
circulacin de los datos personales, falsear la competencia econmica e impedir que las
administraciones cumplan los cometidos que les incumben49, as como problemas de
seguridad de los datos.
Adems, no debemos olvidar que la proteccin de la persona por lo que hace al
tratamiento de sus datos personales es un instrumento necesario para garantizar la pro-
teccin de otros derechos humanos y libertades fundamentales, toda vez que redunda,
a fin de cuentas, en la dignidad de la persona. Como se ha constatado en las diversas
resoluciones del Tribunal Europeo (y en cierta medida en la CIDH), el tratamiento
adecuado de la informacin personal mismo que incluye su recogida, uso, acceso,
divulgacin, transferencia, etc. resulta indispensable para garantizar la vida privada
de las personas. Asimismo, se relaciona con otros derechos humanos como la igualdad
y la no discriminacin, toda vez que la revelacin de informacin sensible puede dar
lugar al aislamiento de la persona o, incluso, a tratos segregacionistas. De ah que el
48Maqueo, M. y Moreno, J., Implicaciones de una ley general en materia de proteccin de datos
personales, DT-DEJ del Centro de Investigacin y Docencia Econmicas, nm. 64, marzo de 2014, p.3.
49 Si bien estas ideas se han desarrollado en el mbito de las relaciones entre los pases miembros
de la Unin Europea, concretamente en la Directiva 95/46/CE en su considerando 7, lo cierto es que son

extrapolables a las relaciones con otros pases en un contexto propio de la globalizacin.
derecho a la proteccin de datos personales busque tutelar a las personas, mediante

el otorgamiento de un poder de control sobre su propia informacin, sujeto a ciertas
restricciones susceptibles de ser valoradas bajo mrgenes de apreciacin que compren-
dan tanto los requisitos que permiten justificar una injerencia como la gravedad de la
afectacin respecto de otros derechos humanos.
Una cuestin adicional que es posible considerar para justificar la necesidad de generar
estndares homogneos a nivel global es el efecto que ello tendra en el fortalecimiento
de la confianza en los usuarios de servicios o consumidores. La proteccin efectiva de
la informacin personal, mediante el derecho sustantivo, la existencia de autoridades
de control independientes, las normas procedimentales y sancionatorias, as como los
mecanismos de cooperacin adecuados, son la base para generar esta confianza, necesa-
ria en todos los mbitos, sea en las relaciones entre particulares y las Administraciones
Pblicas como respecto de los consumidores y proveedores de bienes y servicios que
tratan datos personales.
Impulsar la confianza por medio de una proteccin adecuada, por tanto, depende,
por una parte, de la adopcin e implementacin de diversas medidas tanto normativas
como institucionales, y por otra parte, de que las mismas sean efectivas, lo que pasa por
evaluar a lo largo del tiempo si responden a las circunstancias actuales en cada momento.
En este sentido, asegurar y proteger los derechos humanos y las libertades funda-
mentales, entre los que se encuentra el derecho a la proteccin de datos personales, debe
ser una tendencia a considerar frente a los planteamientos ocurridos hasta hace apenas
unas dcadas, en el sentido de que an no era el momento adecuado para reconocer este
derecho en el texto del CEDH.
3. Estndares comunes
La generacin de estndares comunes con un alcance global acerca de la proteccin

de datos personales no solo es necesaria sino tambin posible, toda vez que sus cimientos
ya han sido establecidos por el propio reconocimiento y desarrollo del derecho a la vida
privada. A todo ello se aade el progresivo avance en la materia que se ha venido gene-
rando en algunos pases del Continente Americano y, aunque con un alcance limitado,
en el propio Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Ciertamente los mecanismos que permitan homologar estos estndares de pro-
teccin adecuada pueden adquirir muy diversa naturaleza. No obstante, dos vas que
consideramos pertinentes para tal fin, debido a su proyeccin y su carcter vinculante
en el mbito internacional, son, por una parte, la bsqueda de la adhesin al Convenio
108 y su Protocolo Adicional por aquellos pases que, como Mxico, an no son parte
del mismo y, por la otra, la adopcin de criterios compatibles en los diversos Sistemas
de Derechos Humanos. Esto ltimo podra impulsarse con la solicitud de opiniones
consultivas por parte de los pases interesados o, a su vez, por los propios particulares
que ven vulnerados sus derechos.
De acuerdo con todo lo anterior, algunos de los elementos que resultan clave para
que la proteccin de la persona, por lo que hace al tratamiento de sus datos personales,
sea efectiva son: (a) el establecimiento de principios y deberes que legitimen el trata-
miento de los datos personales, consistentes con la evolucin social y tecnolgica; (b) el
reconocimiento de los derechos de los interesados y los procedimientos para garantizar su
ejercicio, con el fin de que se les permita un control efectivo respecto de su informacin,
y; (c) la existencia de autoridades independientes de control, en el sentido de que sean
ajenas a cualquier influencia externa, tanto directa como indirecta.
III. Conclusin
El desarrollo evolutivo del derecho a la proteccin de datos personales desde una

perspectiva internacional ha sido asimtrico, a pesar de la necesidad de generar estn-
dares comunes consistentes con los riesgos que supone el desarrollo tecnolgico y un
mundo cada vez ms global, con objetivos compartidos. La declaracin de invalidez del
Acuerdo de Puerto Seguro del Tribunal de Justicia de la Unin Europea es tan solo una
manifestacin ms de este proceso desigual entre regiones y pases.
Si bien el desarrollo de este derecho, en estrecha relacin con el derecho a la vida
privada, ha sido lento, los avances en la generacin de criterios, la delimitacin de su
alcance, as como su relacin con otros derechos humanos en contextos especficos, nos
permiten suponer que la aducida falta de experiencia para su reconocimiento no es ya
un argumento viable en la actualidad. Es necesario generar estndares comunes que per-
mitan proteger de manera efectiva a las personas con una aproximacin universal, para
garantizarle el mayor disfrute de sus derechos y libertades, as como para contribuir con
el desarrollo econmico y social en un marco de economa global digital y una sociedad
interconectada como la actual.
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Vol.XXX DE LIBERTAD
Pginas97-125
De la funcin punitiva de la responsabilidad aquiliana en Francia: algunas

implicancias para la comprensin del derecho de daos chileno*1
Cristin Banfi del Ro**2
Resumen
Este artculo analiza la funcin punitiva genricamente concebida (esto es, ms all de los daos
punitivos o indemnizacin punitiva) de la responsabilidad civil extracontractual y algunas
de sus principales manifestaciones en el derecho francs, para luego contrastarlo con el sistema
chileno. Se sostiene, desde un punto de vista descriptivo, que el dolo tiene importancia no solo
como una razn para aumentar la indemnizacin del dao moral, sino tambin como un elemento
esencial de la responsabilidad civil derivada del ejercicio de la libertad de competir, del derecho a
accionar en juicio y de la libertad de expresin.Desde una perspectiva normativa, se argumenta
por el reconocimiento de la influencia causal del dolo, de modo que la responsabilidad debera
comprender todos los perjuicios emanados directamente del delito (o de una conducta gravemente
negligente), incluyendo los daos que ni siquiera aplicando el ms exigente estndar de cuidado
habran podido ser previstos al tiempo de la perpetracin del ilcito.
Responsabilidad extracontractual dolo causalidad indemnizacin
On the punitive function of tort liability in France: some implications

for the understanding of Chilean tort law
Abstract
This article analyses the punitive function generically understood (i.e. beyond punitive damages
or punitive compensation for harm) of tort liability and some of its main manifestations in French
law, which is then contrasted against the Chilean system. From a descriptive standpoint, it is
argued that the intention to harm does matter not only as a reason for increasing liability for
pain and suffering but also as an essential ingredient of tort liability flowing from the exercise
of the liberty to compete, the right to bring judicial actions and freedom of speech. From a nor-
mative perspective, it is contended that the intention to harm should have a causative impact so
that liability ought to encompass all damage directly ensued from the delict (or from a grossly
negligent conduct), including the losses that not even under the most stringent standard of care
could have been foreseen at time the tort was perpetrated.
Tort liability intention to harm causation compensation for damages
* Este trabajo se adscribe al Proyecto Fondecyt Regular 1150976 (Importancia del dolo en la
responsabilidad civil extracontractual chilena a la luz de los sistemas francs e ingls), apoyo que agradezco.
Asimismo, aprecio las valiosas observaciones de los rbitros annimos que revisaron una versin preliminar
de este artculo. Por cierto, todos los errores que este contenga son de mi exclusiva responsabilidad.
**Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile; Magster en Derecho Privado,
Universidad de Chile; Magster y Doctor en Derecho, Universidad de Cambridge. Profesor de Derecho Civil,
Universidad de Chile. Correo electrnico: cbanfi@derecho.uchile.cl.
Artculo recibido el 5 de marzo de 2016 y aceptado para su publicacin el 1 de marzo de 2017.
I. Introduccin
E l ordenamiento jurdico procura mantener un balance entre la seguridad y la

libertad de actuacin de las personas, equilibrio que es alterado por el dao y
para cuya restauracin el sistema se vale de la responsabilidad civil. Si bien la
finalidad y funcin principal de la responsabilidad civil es reparar el dao sufrido por
la vctima conforme con la justicia correctiva, este trabajo postula que, en determinadas
circunstancias, la responsabilidad tambin debera atender, y en la prctica persigue,
propsitos preventivos y retributivos. Para tal efecto, se revisa la responsabilidad aqui-
liana en la doctrina y jurisprudencia francesa, la confronta con el sistema nacional y
arriba a dos conclusiones: a nivel descriptivo, el dolo no solo determina el incremento
de la indemnizacin del dao moral, sino adems es imprescindible para atribuir la
responsabilidad por los perjuicios emanados del ejercicio de las libertades de competir,
de accionar en juicio y de informar; y, en el plano normativo, la responsabilidad debera
abarcar todos los daos derivados directamente del hecho intencional, incluso aquellos
imprevisibles a la poca de su perpetracin.
II. Derecho francs
1. Vigencia de la responsabilidad por culpa
1.1. Sin dudas, como ocurre en otras jurisdicciones, la responsabilidad estricta

ha sido un instrumento de la mayor trascendencia para compensar a las vctimas de
actividades riesgosas en Francia. Sin embargo, la culpa ha sido, es y sigue siendo el
principal fundamento tico, normativo y racional de la responsabilidad civil1. Un clebre
jurista galo, quiz exagerando, afirm que la responsabilidad sin culpa es una ficcin2.
Filosficamente, la culpa es un puente entre la libertad y la responsabilidad3; econmica-
mente, la responsabilidad por culpa incentiva el ejercicio de la libertad de actuacin.Por
el contrario, la seguridad absoluta contra el riesgo de ser daado conducira a la inercia,
si no a la ruina econmica y social. Una sociedad financieramente saludable propende
a que los individuos acten con el menor nmero de reglas y controles, mientras que
una cautela excesiva puede transformarse en la peor de las imprudencias. Por eso, el
sistema jurdico debe procurar un balance entre dos fines a menudo contradictorios:
1 Rad, D. Limpossible divorce de la faute et de la responsabilit civile, en Recueil Dalloz Sirey
(D.), Paris, 1998, Chronique, pp.301-305; Conte, P., Responsabilit du fait personnel, en Savaux, .
(ed.), Dalloz rpertoire de droit civil. Dalloz encyclopdie juridique, Paris, Dalloz, 2009, T. X, 5; Le Tourneau,
P., Responsabilit (en gnral), en Savaux (nota 1), 107 y 110.
2 Parler de responsabilit sans faute, de faute sans acte illicitecest comme parler dun homme
sans tte, dune automobile sans moteur, dun syllogisme sans prmisses: Esmein, P., Le fondement de la
responsabilit contractuelle, en Revue Trimestrielle de Droit Civil (RTD. Civ.), 1933, p.627.
3 Conseil constitutionnel, 22.7.2005, N 2005-522, Jurisclasseur priodique (Semaine Juridique) dition
gnerale (JCP), 2006, I. 111, obs. Stoffel-Munck; Le Tourneau (nota 1), 114.
2017] CRISTIN BANFI DEL RO: DE LA FUNCIN PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD 99
la necesidad de proteger los derechos de las potenciales vctimas y la libertad de actua-

cin de los posibles autores de los daos4.
1.2. La responsabilidad por culpa ha sido expandida para proteger a los agentes
comerciales, como expresin del liberalismo jurdico-econmico. Ella opera como un
filtro moralizador de las relaciones entre quienes confluyen al mercado guiados por inte-
reses divergentes5. Entre las reas ms relevantes de aplicacin de la responsabilidad por
culpa destacan aquellas conformadas por los actos de competencia desleal y las conductas
anticompetitivas6. La responsabilidad por culpa, particularmente mediante las acciones
de competencia desleal basadas en los arts. 1382 y 1383 del Code, cumplen un claro
rol normativo de la actividad mercantil. De ah que la jurisprudencia defina los usos
comerciales y las reglas de conducta de modo coherente con los principios de lealtad e
igualdad que subyacen a la competencia. De esta manera, la responsabilidad por culpa
es un medio adecuado para sopesar los principios de lealtad e igualdad que vinculan
a los rivales. En estos casos es evidente que la responsabilidad civil no solo sirve para
indemnizar sino tambin para prevenir y castigar los comportamientos antisociales7.
2. Nocin y relevancia del dolo y de la culpa grave
2.1. Mientras el derecho penal enfatiza la culpabilidad del hechor, la culpa civil
generalmente no supone un reproche personal al agente. Con todo, el dolo civil tiene
cierta conexin con el dolo penal: aquel es apreciado en concreto, segn las caractersticas
subjetivas del autor del dao8. Esta relacin entre pena y delito civil asimismo obedece
al efecto de cosa juzgada de las sentencias condenatorias penales en los juicios civiles.
Ahora bien, el anlisis del delito civil no exige al juez indagar acerca de los motivos
detrs de la conducta del demandado sino solo establecer, mediante su razonamiento y
presunciones, si este actu o no con intencin de daar9. Adems, el principio de lega-
lidad imperante en derecho penal hace que la culpa de este mbito sea ms especfica
que la culpa civil, de suerte que puede negarse la existencia de una y afirmarse la de la
otra10. As, la ausencia de injuria penal no excluye la intencin constitutiva del acto de
denigracin que genera responsabilidad civil11.
4Le Tourneau (nota 1), 118.

5Le Tourneau (nota 1), 120 y 137.
6Ballot-Lna, A., La responsabilit civile en droit des affaires, Paris, LGDL, 2008; Chagny, M., Droit de
la concurrence et droit commun des obligations, Paris, Dalloz, 2004.

7Pollaud-Dulian, F., De quelques avatars de laction en responsabilit civile dans le droit des affaires,
en Revue Trimestrielle de Droit Commercial (RTD. Com.), 1997, pp.348-381, en especial pp.351-353.
8Civ. (2) 19.10.1988, Bulletin des arrts des chambres civiles de la Cour de cassation (Bull. civ.), II, N200.
9Conte (nota 1), 15, 18-20 y 62.
10Civ. (2) 21.11.1956, D., 1957, p.52; Civ. (2) 13.2.1991, Bull. civ., II, N51.
11Conte (nota 1), 64.
2.2. El dolo civil comprende tanto la intencin de daar como la previsin con
una alta probabilidad12 de que el acto respectivo daar a un tercero13. El lmite entre
dolo y culpa grave es frgil. Primero, ambas categoras importan una transgresin osten-
sible del principio de buena fe consagrado en el art.1134 inc. 3 del Code14. Segundo,
la negligencia grave y la culpa inexcusable son prximas al dolo eventual, concepto
asociado tradicionalmente al derecho penal. La culpa lata es asimilada al dolo, pues una
imprudencia extrema implica, o al menos permite colegir, la intencin de perjudicar15.
Tpicamente, la jurisprudencia califica como sumamente descuidado el incumplimiento
que revela la incapacidad del deudor para honrar sus obligaciones elementales o esencia-
les16; en cambio, no lo son el mero retardo del transportista en entregar la mercadera
al destinatario17, el incumplimiento de la prestacin que el deudor debi ejecutar fcil-
mente pues contaba con todos los medios necesarios para lograrlo18 y la reiteracin de
errores e inadvertencias de lo que el deudor saba o deba saber19. De ah que la culpa
lata tambin es equiparada al dolo extracontractual20.
2.3. La responsabilidad contractual en principio est limitada a los daos que las
partes pudieron prever al tiempo de celebrar el contrato, por as disponerlo el art.1150
del Code, regla que se funda en la voluntad presunta de aquellas21. Esta limitacin obedece
tambin al nexo causal que existe entre el contrato y el derecho a la indemnizacin del
contratante diligente, ya que dicho precepto alude al contrato mientras que el art.1151,
que trata del dolo, hace referencia a la inejecucin contractual. Esto reforzara la idea de
que la indemnizacin de perjuicios generalmente queda cubierta por el acuerdo entre
12El dolo supone la asuncin por el sujeto de la mxima probabilidad del resultado, en cuanto que es deseado
por l. En la culpa lata/dolo eventual, el autor no desea el dao, pero asume que existe una elevada probabilidad de
que se produzca. En la culpa levsima, la previsibilidad del resultado es prcticamente inexistente y totalmente nula
en el comportamiento diligente. Por esto, el juicio de previsibilidad no solo determina la imputabilidad subjetiva, sino
tambin la cuanta del dao resarcible: Reglero, F., Tratado de responsabilidad civil, Navarra, Thomson Reuters,
2014, 5 ed., T. I., p.304.
13Civ. (1) 4.2.1969, D., 1969, p.601, n.Mazeaud.
14 Jambu-Merlin, R., Dol et faute lourde, en D., Paris, 1955, Chronique, p. 89; Nguyen, D.,
Contribution a ltude de la faute contractuelle: le faute dolosive et sa place actuelle dans la gamme des
fautes, en RTD. Civ., 1973, pp.496-521.
15Viney, G., en D., 1975, Chronique, p.263. En contra, se dice que la presuncin general de buena
fe impide asimilar la culpa grave a la malicia: Viney, G. y Jourdain, P., Traite de droit civil. Les conditions de
la responsabilite, Paris, LGDJ, 2006, 4e d., pp.629 y 673-674.
16Civ. (1) 1.3.1983, Gaz. Pal, 1984, 1, panor., p.58, obs. Chabas; Civ. (1) 30.11.2004, Bull. civ., I,
N295; Com. 21.2.2006, D., 2006, AJ, p.717, obs. Chevrier.

17Civ. (2) 11.12.1952, D., 1953, p.317, n.Savatier.
18Com. 11.5.1976, D., p.76, Sommaires comments (somm.) 64; Com. 30.6.2004, Bull. civ., IV, N144.
19Civ. (1) 5.2.1957, D., 1957, p.232; Com. 3.4.2001, Bull. civ., IV, N70.
20Civ. 8.10.1975, D., 1975, Informations rapides (IR), p.258; Viney y Jourdain (nota 15), pp.623,
659 y ss.
21Mazeaud, H. y Mazeaud, L., Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle,
Paris, Sirey, 1949, 4e d., N2375; Le Tourneau (nota 1), 87-88.

las partes, salvo en el caso del incumplimiento doloso22. En este sentido, un sector
de la doctrina sostiene que la previsibilidad y la causalidad son criterios diferentes e
incompatibles de determinacin del dao, cada uno de estos debe ser aplicado exclusi-
vamente en sus respectivos dominios. As, la fuente de la indemnizacin de los daos
previsibles es el contrato (art.1150), mientras que la fuente de la indemnizacin de
los daos imprevisibles (art.1151) es el delito civil en la especie, el incumplimiento
contractual doloso bajo la norma de causalidad23. Para otros autores, el art.1150 pre-
supone una relacin de causalidad entre el contrato y los daos previsibles, nexo que
es interrumpido por el dolo: los daos resarcibles (previsibles e imprevisibles) emanan
directamente del incumplimiento doloso (art.1151) y no del contrato.
2.4. Luego, la responsabilidad por incumplimientos dolosos y tambin gravemente
negligentes se basa ntegramente en la causalidad y no en la previsibilidad: el dolo
o la culpa lata es la causa directa e independiente de los perjuicios indemnizables, no
las previsiones contractuales. El dolo traslada a las partes al terreno delictual. Por eso,
mediante la indemnizacin no se persigue colocar al contratante diligente en la situacin
en que se hallara si el deudor hubiese cumplido sus obligaciones sino que en aquella en
que se encontraba antes de padecer el incumplimiento24. Este argumento tiene asidero
en la historia de la ley: los codificadores admitieron que la infraccin contractual dolosa
engendra una obligacin nueva y diferente de las que emanan del contrato, a saber, la
de resarcir todos los daos incluso imprevisibles que ese hecho irroga al contratante
cumplidor25.
2.5. La jurisprudencia no confina el dolo a la intencin de daar al acreedor sino
que lo extiende al incumplimiento consciente o deliberado, aunque falte dicha inten-
cin, porque este igualmente vulnera el principio de la buena fe26. Esta concepcin es
congruente con la asimilacin de la culpa grave que es reconocida por la jurisprudencia
pese a no estar consagrada en la ley27. En efecto, si bien la culpa lata difiere claramente
de la intencin de daar como fin per se, la desconsideracin absoluta hacia los dems
es cercana al incumplimiento consciente. Por eso, la culpa grave deviene en una pre-
suncin de dolo con lo que se pretende impedir que el autor del dao que actu con
extrema indiferencia eluda su responsabilidad bajo el pretexto de que no quiso lesionar
22Quzel-Ambrunaz, C., Essai sur la causalit en droit de la responsabilit civile, Paris, Dalloz, 2010,
pp.465-468.
23Souleau, I., La prvisibilit du dommage contractuel, dfense et illustration de larticle 1150 du Code Civil,
Paris, Universit de Droit, dconomie et Sciences Sociales, 1979, thse, N218; Coffard, P., Garantie des
vices cachs et responsabilit contractuelle de droit commun, Paris, LGDJ, 2005, Ns 133 y 154.
24Quzel-Ambrunaz (nota 22), pp.471-474.
25Bigot de Prameneu, F.J.J., Prsentation au corps lgislatif et expos de motifs, en Fenet, P-A.,
Recueil complet des travaux prparatories du Code civil, Paris, 1827, t. 13, p.233. Es del mismo dolo de donde
procede la obligacin de reparar las consecuencias: Demolombe, C., Trait des contrats ou des obligations
conventionelles en gnral. Cours de Code Napolon, Paris, Durand-Hachette, 1868, vol. XXIV, T. I, N598.
26Civ. (1) 4.2.1969, D., 1969, p.601, n.Mazeaud: quien incumple un contrato no busca daar a la
otra parte sino satisfacer un inters propio incompatible con el de aquella.

27Com. 25.3.1963, D., 1964, p.17, n.Rodire.
a la vctima28. Esta nocin amplia del dolo es sensata, pues quien comete voluntaria-
mente un hecho cuya consecuencia ineludible o casi cierta es el dao a un tercero,
probablemente quiere causar este resultado, es decir, no solo acta con la intencin de
crear un riesgo sino tambin con la de que este se materialice en un dao, o al menos
acepta su consumacin29.
2.6. Una de las razones que se aduce para agravar la responsabilidad contractual es
que el deudor doloso o sumamente imprudente se asemeja a quien perpetra un delito
civil, pues se comporta como si jams hubiese contratado. Para quienes niegan la exis-
tencia de la responsabilidad contractual y alegan que la indemnizacin de perjuicios
es el cumplimiento por equivalencia de la misma obligacin que el deudor asumi
voluntariamente, el dolo es el nico elemento que da lugar a una nueva obligacin que
el contrato no contena: la de responder de los daos imprevisibles30. Anlogamente,
se argumenta que quien incumple dolosamente sus obligaciones contractuales no puede
pretender que su conducta sea regida por el derecho de contratos, ya que este se funda
en la confianza que aquel comportamiento vulnera abiertamente31. Luego, el incum-
plimiento contractual deliberado, o gravemente negligente, constituye un delito civil.
Prueba de esto es que la prohibicin general de la opcin o cmulo32 no es aplicada a los
incumplimientos contractuales dolosos o gravemente culpables: el contratante afectado
puede demandar al infractor conforme al estatuto aquiliano33. Es decir, se prescinde de
la prohibicin aludida pues el incumplimiento deliberado envuelve una culpa exterior
al contrato34, esto es, dolo35.
3. El dolo y la culpa lata hacen una diferencia en el mbito extracontractual
3.1. En la jurisprudencia francesa la distincin entre delitos y cuasidelitos suele pasar

inadvertida, pues impera el principio de la reparacin integral. La responsabilidad civil
es un instrumento esencialmente resarcitorio que atiende a la magnitud del dao sufrido
28 Mazeaud, H., Mazeaud, L., Mazeaud, J. y Chabas, F., Leons de droit civil, Paris, Montchrestien,
1998, 9e d., pp.452-456.

29Conte (nota 1), 70-74.
30 Le Tourneau, P., La verdeur de la faute dans la responsabilit civile (ou de la relativit de son
dclin), en RTD. Civ., 1998, pp.505-518; Galand-Carval, S., Fault under French law, en Widmer, P.
(ed.), Unification of tort law: fault, European Centre of Tort and Insurance Law, The Hague, Kluwer, 2005,
vol. 10, pp.95-96.
31Leturmy, L., La responsabilit dlictuelle du contractant, en RTD. Civ., 1998, pp.839, 867 y ss.
32Civ. 21.7.1890, Recueil priodique Dalloz (DP), 1891, 1, p.380; Com. 9.7.2002, RTD. Com., 2003,
p.363, obs. Bouloc; Serra, Y., Concurrence dloyale, en Vogel, L. (d.), Dalloz rpertoire de droit commercial.
Dalloz encyclopdie juridique, Paris, Dalloz, 2004, 60.
33Civ. (3) 18.12.1972, D., 1973, p.272, n.Mazeaud; Civ. (1) 11.5.1982, Gaz. Pal, 1982, 2, p.612,
n.Chabas; Viney, G. y Jourdain, P., Traite de droit civil. Les effets de la responsabilite, Paris, LGDJ, 2001, 2e
d., pp.590-593; Conte (nota 1), 76.
34Civ. (3) 2.7.1975, Bull. civ. III, N233; Civ. (3) 23.1.1991, Bull. civ., III, N28.
35Civ. (3) 27.6.2001, Bull. civ., III, N83, RTD. Civ., 2001, p.887, obs. Jourdain; Conte (nota 1), 76.
por la vctima, con independencia de la gravedad del comportamiento del demandado36;

es decir, se busca restaurar la justicia conmutativa restituyendo a la vctima a su situa-
cin anterior al dao37. El lmite es entonces el dao soportado por la vctima: esta se
enriquecera injustificadamente si recibiera un monto de dinero superior al perjuicio38.
3.2. El principio de reparacin integral est sustentado en la causalidad: se repara
el perjuicio causado. La indemnizacin es la consecuencia ltima del hecho ilcito. El
dao provoca un desplazamiento o movimiento patrimonial desde la vctima hacia el
autor de aquel, quien deber restablecerlo pagando a aquella un valor equivalente39.
Este principio se refleja en la nocin dominante de culpa civil conducta anormal y
en su apreciacin en abstracto, con prescindencia de los factores morales o psicolgicos
presentes en el autor del dao40.
3.3. Sin embargo, en la prctica la jurisprudencia francesa toma muy en cuenta
la gravedad de la culpa especialmente para incrementar la reparacin del dao moral,
sancionando de manera indirecta a quienes cometen ilcitos intencionales o sumamente
temerarios41. As, el dolo y la culpa lata producen efectos jurdicos particulares en la
responsabilidad civil, contractual y extracontractual, siendo esta utilizada para prevenir
la ocurrencia y castigar la perpetracin de ciertos hechos, todo ello en beneficio de las
vctimas. Esto es particularmente patente en las conductas desleales y anticompetitivas42,
como se ver a continuacin.
4. La responsabilidad civil por prcticas desleasles y anticompetitivas
4.1. La jurisprudencia acostumbra presumir el dao al mercado43 y la relacin causal

del mismo acto desleal, el que es por definicin intencional44. El dolo nsito en estas
36Civ. 24.5.1913, DP 1916, 1, p.171; Civ. (2) 4.5.1964, JCP, 1965, N14.140, n.Esmein.
37Civ. (2) 28.10.1954, Bull. civ., II, N328, RTD. Civ., 1955, p.324, obs. Mazeaud; Civ. (2) 22.1.2009,
Ns 07-20.878 y 08-10.392, D., 2009, p.1114, n.Loir; Le Tourneau (nota 1), 8-20.
38Civ. (1) 22.11.2007, Bull. civ., N06-14174.
39Quzel-Ambrunaz (nota 22), pp.454-455 y 463.
40Civ. (1) 20.7.1976, JCP, 1978, II, p.18.793, n.Dejean de la Btie; Mazeaud y Chabas (nota 28),
pp.412-413; Conte (nota 1), 16-17.

41Carbonnier, J., Droit civil. Les obligations, Paris, PUF, 2000, 22e d., T. IV, pp.505-506; Viney y
Jourdain (nota 33), pp.4-9.

42 Ballot-Lna (nota 6), N s 5-10, 75 y 381. La pluralidad de intereses en juego explica que la
responsabilidad civil involucra no solo a rivales sino a agentes situados en otros eslabones de la cadena
productiva. As sucede con los actos parasitarios, fuente de enriquecimiento injusto a costa del esfuerzo
intelectual y material del perjudicado: Com. 30.1.1996, D., 1997, p.232, obs. Serra.
43El dao al mercado se desprende de la ilicitud intrnseca a la conducta desleal y de la necesidad de
disuadir y sancionar al autor, pero el competidor debe probar su dao especfico: Chagny (nota 6), pp.466-
467; Ballot-Lna (nota 6), Ns 364 y 502-503.
44Com. 22.10.1985, D., 1986, IR, p.339, obs. Serra; Com. 30.1.2001, D., 2001, p.1939, n.Le
Tourneau.
conductas generalmente debe ser probado por el actor45. Pero una vez acreditado el juez
presume el nexo causal y el dao46, de modo que incumbir al demandado acreditar que
concurri una causal de justificacin o una causa ajena47. Por tanto, el hecho de que el
dao al mercado y la causalidad sean colegidos del acto de competencia desleal evidencia
que la responsabilidad civil sirve como un medio tanto para prevenir y sancionar a sus
autores como para facilitar la compensacin de las vctimas48.
4.2. El dolo del agente es el principal ndice para presumir la relacin de causali-
49
dad , pues el riesgo de daar a terceros es consustancial a las conductas deliberadas: le
mal rsultant en principe du mal. En efecto, la intencin de daar normalmente revela el
hecho de haber causado el perjuicio. Y esto es as porque, ceteris paribus, la probabilidad
de causar un perjuicio es mayor si este resultado es querido por su autor que si este
simplemente no toma el cuidado debido: En el caso del dao infligido intencionalmente,
una persona elige actuar de modo que el dao ocurrir. En el caso del dao infligido negligente-
mente, ella elige una accin que es inadecuada por cuanto el dao puede suceder. En ambos casos
la produccin del dao est vinculada a la eleccin50. En concreto, el dolo que caracteriza a
los actos de competencia desleal devela un abuso de la libertad econmica, del que se
deduce un dao comercial que desencadena la responsabilidad civil51. La incidencia del
dolo tambin se nota en que si el dao sufrido por la vctima procede tanto de una causa
prxima de naturaleza cuasidelictual como de una remota de ndole delictual, aquella es
descartada y la responsabilidad se radica en esta52. Adems, si uno entre varios coautores
acta dolosamente, aquel asume la responsabilidad en forma exclusiva53.
4.3. Asimismo, la jurisprudencia a veces reacciona frente a comportamientos do-
losos ordenando que se indemnice la prdida de una chance, como la disminucin de
la capacidad u oportunidades del demandante para competir o percibir las utilidades
generadas por sus inversiones con la misma rapidez que previ al iniciar su negocio54,
o incluso el mero riesgo de dao, como el que resulta de la confusin de los bienes
45Civ. 14.3.1892, DP, 1892, 1, p.523; Civ. (1) 11.7.1988, Bull. civ., I, N237; Le Tourneau (nota
1), 36.
46Habitualmente debe acreditarlos: Civ. (1) 11.7.1988, Bull. civ., I, N237; Mazeaud y Chabas (nota
28), pp.415 ss. y 660-661.

47Com. 9.10.2001, RTD. Civ., 2002, p.304, obs. Jourdain; Vignon-Barrault, A., Intention et responsabilit
civile, Marseille, PUAM, 2004, p.147.

48Carval, S., La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive, Paris, LGDJ, 1995, p.132; Serra (nota
32), 108-115; Ballot-Lna (nota 6), Ns 17 y 113-114.

49Civ. (1) 5.4.2005, RTD. Civ., 2005, p.607, obs. Jourdain.
50Gordley, J., Foundations of private law, Oxford, OUP, 2006, p.197.
51Com. 22.10.1985, D., 1986, IR, p.339, obs. Serra; Conte (nota 1), 136, 215, 223.
52Crim. 10.7.1952, JCP, 1952, II, p.7272, n.Cornu.
53Civ. (1) 17.12.1996, Bull. civ., I, N458; Vignon-Barrault (nota 47), pp.349-350.
54Com. 20.10.1998, Revue de jurisprudence de droit des affaires, 1999, N109. La jurisprudencia relaja
el requisito de certidumbre del dao. Por ejemplo, concede la prdida de la chance de adquirir clientela,
dao que, debido a la libertad de competir, es de suyo incierto: Com. 17.7.2001, N 99-17.189. La
jurisprudencia se adapta al contexto econmico y considera las legtimas expectativas de los empresarios:
Ballot-Lna (nota6), 95.
comercializados por la actora con los que vende el demandado55 o el peligro de que la
imagen comercial del demandante sea afectada por los actos de descrdito ejecutados por
su rival56. Igualmente, el que interfiere en contrato ajeno debe resarcir el lucro cesante
consistente en las ganancias que el actor habra conseguido mediante el contrato que no
pudo celebrar o que el deudor incumpli a raz de dicha interferencia57. Adicionalmente,
la jurisprudencia incrementa el quantum indemnizatorio considerando la gravedad de la
culpa y las utilidades ilcitas obtenidas por el autor, las que suelen sobrepasar los daos
causados a las vctimas. En la medida que la indemnizacin cubra las ganancias ilcitas
aquella disuade de la comisin de estos hechos58.
4.4. En definitiva, la prctica judicial francesa en competencia desleal ilustra
notablemente cmo la responsabilidad civil tambin atiende fines preventivos y retri-
butivos, los que llegan a desplazar a la reparacin59. La entidad de la culpa es un aspecto
relevante para atribuir el deber de resarcir los daos patrimoniales y morales que estas
conductas irrogan.La jurisprudencia exige una culpa caracterizada que no es sino una
denominacin alternativa del dolo, la negligencia inexcusable y la culpa grave, cate-
goras que, ms all de ser confundidas con cierta regularidad60, revelan el abuso de la
libertad de competir, circunstancia que impide justificar el perjuicio causado61. Luego,
si bien oficialmente la jurisprudencia no exige dolo para atribuir responsabilidad por
actos de competencia desleal62, definiendo esta como un comportamiento anormal o
deficiente63, en los hechos los jueces requieren la mala fe del autor del dao64 e incluso
la intencin de daar en casos puntuales, como sucede con la denigracin65 y la usur-
pacin de nombres comerciales66.
4.5. La intencionalidad tambin es un factor que puede resultar gravitante para
imputar la responsabilidad civil por ilcitos anticompetitivos y fijar el alcance del deber
resarcitorio. Si bien las prcticas anticoncurrenciales son analizadas objetivamente, estas
necesariamente entraan dolo. As, por ejemplo, el comportamiento predatorio envuelve
55Com. 27.2.1996, D., 1997, somm., p.104, obs. Serra.

56Cour Appel (CA) Paris 24.3.1995, D., 1996, somm., p.252, obs. Izorche.
57Com. 2.11.1993, RTD. Civ., 1994, p.622, obs. Jourdain, JCP, 1995, I, 3853, p.25, obs. Viney.
58CA Paris 10.7.1986, JCP, 1986, II, p.20.712, n.Agostini.
59Carval (nota 48), p.145.
60Vignon-Barrault (nota 47), pp.67-68.
61Starck, B.: Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civile consider en sa double fonction de garantie et
de peine prive, Paris, Rodstein, 1947, y; Domaine et fondement de la responsabilit sans faute, RTD. Civ.,
1958, pp.475-515. Tunc, A., La responsabilit civile, Paris, Economica, 1989, 2e d., pp.153-155. Starck,
B., Roland, H. y Boyer, L., Obligations. Responsabilit dlictuelle, Paris, LITEC, 1996, 5e d., pp.114 y 150;
Viney y Jourdain (nota 15), pp.563-564.
62Com. 18.4.1958, D., 1959, p.87, n.Derrida; Com. 3.5.2000, D., 2001, somm., p.1312, obs. Serra.
Inicialmente se exigi dolo: Cass. Req. 9.11.1871, DP, 1871, 1, p.211.

63CA Paris, 6.11.1989, D., 1990, p.564, n.Thouvenin (el derecho a informar a los consumidores y
a criticar a los competidores deviene denigratorio si es ejercido sin prudencia ni objetividad).

64Com. 7.4.1998, D., 1999, somm., p.128, obs. Schmidt-Szalewski.
65Com. 6.3.1978, JCP, 1978, II, p.19.001, n.Azma.
66Com. 16.2.1977, Bull. civ., IV, N51.
la intencin del autor de eliminar o debilitar a sus competidores mediante la venta a

precios inferiores a los costos67. Esta intencin suele ser presumida del mismo com-
portamiento irracional que envuelve la venta de bien a un precio que ni siquiera cubre
los costos de produccin68. Para acreditar una prctica predatoria deber demostrarse
que su autor tuvo la intencin de eliminar a sus rivales. Este dolo puede ser colegido
de la capacidad del agente para recuperarse de las prdidas incurridas al vender bajo los
costos. Esta habilidad puede deducirse de factores tales como la existencia de barreras
de entrada al mercado y de la posibilidad del agente para producir volmenes excesi-
vos, destinados a satisfacer la mayor demanda creada por los precios predatorios69. Por
tanto, aunque las conductas anticompetitivas son calificadas como ilcitos objetivos, la
jurisprudencia a veces exige probar la intencin de los autores de daar al mercado70.
Luego, estos ilcitos denotan un comportamiento abusivo que revela la intencin de su
autor de daar tanto el mercado como a operadores comerciales especficos71.
4.6. Si bien la responsabilidad civil derivada de estas infracciones se basa en las
reglas comunes y el litigio indemnizatorio gira en torno a la prueba del dao y del nexo
causal72, la sola imputacin del deber de resarcir los perjuicios contribuye a prevenir
futuras infracciones y a reprimir las conductas cometidas. Como argumenta Fasquelle,
el derecho privado puede y debe jugar un papel complementario en la defensa de la
libre competencia. As como la autoridad pblica est preocupada de los daos que estos
hechos infligen a la economa, para ello procura hacerlos cesar y, antes bien, prevenir
su perpetracin, el juez civil busca que se indemnicen los perjuicios que tales ilcitos
causan a vctimas particulares73.
4.7. En sentido anlogo, Ballot-Lna muestra que existe una responsabilidad civil
propia de los negocios, consagrada en los arts. 442 a 446 del Cdigo de Comercio respec-
to de los actos anticompetitivos y en la jurisprudencia vis--vis la competencia desleal,
lo que ha modificado el rgimen comn ya que persigue fines preventivos y punitivos
junto con los indemnizatorios. En esta rea los competidores luchan por conquistar
nuevos mercados y el dao que unos sufren est permitido siempre que provenga del
ejercicio de la libertad de competir. Debido a la trascendencia de los intereses envueltos,
la responsabilidad civil juega un rol disciplinario para reprimir los actos de competen-
cia desleal y prcticas anticompetitivas, v. gr., definiendo la culpa de modo estricto y
presumiendo el vnculo causal. En suma, la responsabilidad por ilcitos de los negocios
67Cadiet, L. y Le Tourneau, P., Abus de droit, en Savaux, . (ed.), Dalloz rpertoire de droit civil.
Dalloz encyclopdie juridique, Paris, Dalloz, 2008, T. I, 101.
68Com. 2003/707, 21.5.2003.
69Cons. conc., Dcis. N04-D-10, 1.4.2004, UGC.
70Com. 22.10.2002, St Vidal, Contrats, conc., consom. 2003 N2.
71 Malaurie-Vignal, M., Droit de la concurrence interne et communautaire, Paris, Sirey, 2008, 4e d.,
pp.208-209 y 255-256.
72Com. 1.3.1982, Bull. civ., N76.
73Fasquelle, D., La rparation des dommages causs par les pratiques anticoncurrentielles, en RTD.
Com., pp.763-794, especialmente pp.765-768.

forma un cuerpo normativo autnomo y coherente que los jueces interpretan de acuerdo
con sus propios principios74.
Ballot-Lna contrasta el derecho de daos comn con el que se aplica en el mbito
de la competencia. Destaca que en el primero la culpa prcticamente ha desaparecido,
la nocin de dao ha sido expandida y el requisito de la causalidad ha sido flexibilizado,
mientras que en el segundo la culpa es indispensable para imputar y limitar la respon-
sabilidad civil. Sin embargo, reconoce que los tribunales interpretan la culpa con mayor
amplitud para proteger tanto a los competidores como a los consumidores. Asimismo,
la jurisprudencia ordena indemnizar los perjuicios que producen los actos parasitarios
procurando aplicar las normas con mayor eficiencia y flexibilidad75.
4.8. Si bien el dolo no agota las hiptesis de competencia desleal76, cuando el
dao emana simultneamente de hechos ilcitos segn el estatuto general y de actos
anticompetitivos o desleales, la jurisprudencia puede dar importancia a la gravedad de
la culpa para calificar la conducta del demandado como la causa determinante del dao
sufrido por el demandante. Luego, el aspecto objetivo de la culpa es la infraccin de una
regla preexistente, ya consista en la transgresin de los arts. 1382 y 1383 del Code, en
una conducta desleal o en un ilcito anticompetitivo. En cambio, el aspecto subjetivo
es la consciencia del autor acerca de las consecuencias de su hecho. Este elemento ha
sido paulatinamente abandonado por los jueces en la medida que aprecian la culpa en
abstracto, de acuerdo con un estndar objetivo de cuidado. Sin embargo, Ballot-Lna
argumenta que el dolo debera ser ms gravitante en el contexto de la competencia, ya
que los agentes comerciales deberan actuar con consciencia de los efectos econmicos
que entraan sus actos dolosos o negligentes. De este modo, a su juicio la imputacin
moral de la culpa sera apreciada en abstracto y la responsabilidad civil cumplira una
funcin de regulacin del mercado77.
4.9. La culpa, concluye Ballot-Lna, es crucial en la responsabilidad civil derivada
de los ilcitos de los negocios. El propsito de este rgimen no se reduce a compensar a
las vctimas sino que adems pretende disuadir y castigar los hechos ilcitos desleales o
anticompetitivos. Con todo, esta funcin punitiva incide en distintos elementos de la
responsabilidad civil segn la conducta involucrada. Tratndose de actos de competen-
cia desleal, el nfasis recae en su intencionalidad; esto es, la culpa es definida de modo
estricto, como dolo, presumindose de este la causalidad y el dao, los que son inter-
pretados en forma laxa78. En cambio, en los ilcitos anticompetitivos la jurisprudencia
acostumbra examinar con particular rigor tanto la existencia y cuanta del dao como
la causalidad, siguiendo la opinin de expertos y efectuando un anlisis econmico79.
74Lefebvre, D., La spcificit du droit commercial. Rflexion sur la place tenue, en droit priv, par
le droit commercial par rapport au droit civil, en RTD. Com., 1975, p.285.
75Ballot-Lna (nota 6), 23-26, 34 y 37.
76Com. 6.5.1986, D., 1986, IR, p.339, n.Serra.
77Ballot-Lna (nota 6), 40-45, 48, 56-58 y 75-76.
78Ballot-Lna (nota 6), 482-484.
79Ballot-Lna (nota 6), 89-90.
5. La relevancia del dolo y la culpa lata en la responsabilidad aquiliana en general
5.1. Ms all de los actos de competencia desleal y de las conductas anticompeti-

tivas, la jurisprudencia francesa instintivamente modula la reparacin de los perjuicios
conforme con la gravedad de la culpa. Solo que no lo hace de manera explcita sino
que camuflndola en la causalidad, para no aparecer transgrediendo ostensiblemente el
principio de reparacin integral. As, mientras ms grave sea la culpa del hechor, mayor
ser su repercusin causal en la produccin de los daos. En cambio, los perjuicios de-
rivados de una culpa ms leve son calificados como indirectos o remotos y, por tanto,
no susceptibles de resarcimiento80.
5.2. La influencia del dolo en la responsabilidad civil en Francia es particularmente
notoria en casos de abuso del derecho. En efecto, las vctimas no son resarcidas por los
perjuicios que padecen como consecuencia natural e inevitable del ejercicio normal de
un derecho o libertad por el agente: este derecho o libertad es una causal de justifica-
cin del dao. Por el contrario, el dao proveniente del ejercicio abusivo del derecho o
libertad de que se trate permite imputar la responsabilidad civil81.
5.3. Por cierto, el abuso del derecho tambin abarca conductas negligentes82. De
hecho, solo ocasionalmente la jurisprudencia exige mala fe o dolo para dar por estable-
cido un abuso del derecho83. Por regla general bastar que no existan razones serias que
justifiquen una forma dada de ejercer un derecho, como el incumplimiento abrupto de
un contrato84 o la utilizacin de un predio excediendo el nivel de molestias habituales
propias de las relaciones de vecindad85. Sin embargo, el ejercicio de un derecho subjetivo
de manera arbitraria, repentina o brutal entraa sin dudas un comportamiento doloso
o, al menos, totalmente desconsiderado hacia los dems. La intencin de daar es el
caso ms conspicuo de abuso del derecho86. As, el dao causado por quien ejerce un
derecho sin perseguir un inters legtimo o serio ni alguna utilidad es un antecedente
fctico contundente para presumir que el agente actu deliberadamente y, por tanto,
para declararlo responsable87.
5.4. La jurisprudencia gala ofrece otros ejemplos de ejercicio doloso de un derecho,
que dan lugar a la responsabilidad civil y que muestran que esta es la situacin ms
patente de abuso: el arrendador que no acoge la peticin de su arrendatario de terminar
80Viney, G., Le dclin de la responsabilit individuelle, Paris, LGDJ, 1965, N365.

81Civ. (3) 23.5.1968, D., 1970, p.463, n.Jestaz; Civ. (1) 9.4.1975, RTD. Civ., 1976, p.781, obs.
Durry; Civ. (1) 13.12.1994, Bull. civ., I, N372; Tunc (nota 61), p.153; Viney, G., Trait de droit civil.
Introduction la responsabilit, Paris, LGDJ, 1995, 2e d., pp.351-352; Viney y Jourdain (nota 15), pp.563-564.
82Mazeaud y Chabas (nota 28), pp.477-479 y 484; Cadiet y Le Tourneau (nota 67), 3-5 y 27.
83Civ. (2) 18.11.1966, Bull. civ., II, N906; Civ. (2) 16.7.1969, Bull. civ., II, N256.
84Civ. (1) 7.10.1965 Bull. civ., I, N519.
85Civ. (3) 4.2.1971, JCP, 1971, II, p.16.781, n.Lindon: la jurisprudencia imputa responsabilidad
estricta en casos de invasin de la propiedad ajena, excediendo el lmite de las turbaciones normales entre
vecinos, y atribuye responsabilidad por culpa si se interfiere con predios de terceros.
86Civ. (3) 25.6.1986, JCP, 1986, IV, p.262.
87Civ. (2) 15.6.1988, Bull. civ., II, N146; Mazeaud y Chabas (nota 28), pp.478 y ss.
el contrato antes de la expiracin del plazo fundada en que el segundo debe trasladarse
de ciudad por motivos laborales, si la negativa del primero fue exclusivamente para
fastidiar al actor y si a aquel no le causaba inconveniente alguno acceder a dicha solici-
tud, v. gr., porque poda arrendar el inmueble a un tercero sin mayor demora e incluso
en condiciones ms ventajosas88; la negativa del arrendador, por mera terquedad, a que
su arrendatario efecte remodelaciones en el inmueble arrendado, tambin envuelve un
flagrante abuso del dominio89; la interposicin de una accin judicial dolosamente, de
mala fe o con imprudencia grave90; la negativa del marido a consentir en el divorcio
solicitado por su esposa nicamente para perjudicarla91; el cobro de una multa conven-
cional por el comprador de un establecimiento comercial ante el incumplimiento de una
clusula de no competir por el vendedor pero sin acreditar los perjuicios supuestamente
sufridos92. A estas ilustraciones puede aadirse el siguiente caso. La farmacia demandante
provea de medicamentos sin exclusividad a dos asociaciones paramdicas privadas,
las que pusieron trmino repentinamente a la convencin celebrada con la actora y con-
trataron el suministro exclusivo con otra farmacia. La actora reclam los daos por el
abuso del derecho de las demandadas a desahuciar el contrato. En el litigio se acredit
que las empresas demandadas terminaron dicho contrato por cuanto el cnyuge de la
representante legal de la actora haba competido en unas elecciones municipales contra
el candidato que triunf, quien ocup el cargo de presidente de ambas demandadas.
La Corte de Apelaciones de Aix-en-Provence acogi la demanda porque estim que las
demandadas actuaron dolosamente al perseguir la ruina de la demandante o, al menos,
a forzarla a venderles su negocio a un precio vil. Empero, la Cour de Cassation anul
dicho fallo por considerar que las demandadas, lejos de abusar del derecho a desahuciar
el contrato que las vinculaba con la actora, ejercieron su libertad a escoger el proveedor
de su preferencia y a poner trmino al primer contrato conforme con el procedimiento
acordado con la actora93. Como se aprecia, esta sentencia limit el abuso al ejercicio
doloso del derecho, cuya prueba es muy difcil.
5.5. Con todo, para una prestigiosa doctrina la teora del abuso no sera aplicable
a libertades como la de competir, pues a diferencia de los derechos subjetivos sus
contornos son difusos. As, los actos de competencia desleal no develaran un abuso del
derecho sino un ejercicio excesivo de la aludida libertad94. Con todo, de contrario se
argumenta que el ejercicio excesivo de una libertad puede ser sancionado como abuso
88Civ. (3) 22.2.1968, Bull. civ. III, N71, D., 1968, p.607, note Ph. M.
89Civ. (3) 12.10.1971, D., 1972, p.210.
90Civ. (2) 11.1.1973, Gaz. Pal, 1973, II, p.710.
91Civ. (2) 21.4.1982, Gaz. Pal, 1983, 2, p.591, n.Chabas (criticando la aplicacin del abuso del
derecho al ejercerlo de meras facultades y aadiendo que dicha doctrina abarca el ejercicio imprudente de
un derecho).
92Civ. (1) 19.11.1996, Bull. civ. I, N404.
93Com. 5.7.1994, JCP, 1995, I, 3, p.3828, obs. Fabre-Magnan (argumentando que el abuso exige que
el derecho comprometido est suficientemente delimitado: caso contrario debe utilizarse el concepto de culpa).
94CA Versailles, 19.1.1995, D., 1995, p.259, obs. Serra; Serra (nota 32), 89.
del derecho, que es lo que acontece, sin ir ms lejos, con la responsabilidad civil por
actos de competencia desleal95. Por eso, ms all de esta controversia terminolgica, el
dao emanado del ejercicio de una libertad como la de competir v. gr., la desviacin
de clientela es legtimo, salvo que se utilicen medios deshonestos96. Los derechos
subjetivos son relativos y, por ende, no deben ser ejercitados con el propsito de daar a
terceros, mediante la ejecucin de conductas que, cual ocurre con las prcticas desleales
y anticompetitivas, comportan el abuso del derecho o libertad de competir97. En este
sentido, Jean Carbonnier argument que el ejercicio de una libertad puede justificar
la realizacin de actos dainos, como es la ruina de los competidores vencidos por sus
rivales, mientras que el dao que fluye del abuso del derecho o libertad queda despro-
visto de toda justificacin.Este abuso puede residir en el fin buscado por el autor, sobre
todo en su intencin de daar, o en los medios utilizados, como acontece con los actos
desleales que vulneran la moralidad de los negocios98.
5.6. Igualmente, como sostiene Van-Karila, actividades de indudable valor social,
aunque eventualmente dainas como la competencia comercial, no deberan quedar
sujetas al principio neminen laedere sino que solo debera responder de sus efectos per-
judiciales quien abusa o excede la libertad que subyace a dicha labor99. Como dijera
dcadas antes Boris Starck, si el derecho a la seguridad de la vctima colisiona con la
libertad de actuacin del agente, los daos puramente patrimoniales y tambin los
daos morales que este pueda causar a aquella son lcitos en tanto cuanto representen
un efecto natural e inexorable del ejercicio del derecho subjetivo o libertad individual
pertinente. As, la competencia comercial ruda, pero limpia, permite al ganador adquirir
la clientela de sus contrincantes perdedores sin que por ello estos tengan derecho a una
indemnizacin100; a menos que, como afirmara Ren Savatier, el agente hubiese abu-
sado de la facultad de daar que es inherente al derecho o libertad de que es titular101.
5.7. En suma, como sostiene Vignon-Barruault, el ejercicio de una libertad o de-
recho deviene abusivo si su titular acta con la intencin de daar, como un fin o como
un medio para enriquecerse102. Luego, cuando este derecho a daar (el ejercicio de un
derecho o libertad individual como causal de justificacin del dao) integra la actividad
pertinente, como es el caso de la competencia, la vctima solo tiene derecho a ser resar-
cida si el agente ha abusado de su derecho o libertad. En cambio, en la generalidad de
95Cadiet y Le Tourneau (nota 67), 9-10.

96Serra(nota 32), 32.
97Cadiet y Le Tourneau (nota 67), 14-15.
98Carbonnier (nota 41), pp.421-422. El abuso del derecho a competir incluye actos desleales (por
medios abusivos que afectan la competencia entre comerciantes) y anticompetitivos (que suprimen o
restringen la libre competencia): Schaeffer, E., Labus dans le droit de la concurrence, en Gaz. Pal, 1981,
2, doctrine, pp.401-408.
99De van Karila, J., The droit to nuire, en RTD. Civ., 1995, pp.533-558, especialmente pp.533-534.
100Starck (1958, nota 61), p.505.
101Savatier, R., Trait de la responsabilit civile en droit franais, Paris, LGDJ, 1951, T. I., pp.48 y ss.
los casos v. gr., accidentes de trnsito, relaciones de vecindad, etc., como el dao es
solo una consecuencia y no forma parte de la actividad que lo genera, el sistema jurdico
otorga a las vctimas un derecho preponderante a ser indemnizadas103.
6. La influencia de la doctrina en la concepcin amplia de la responsabilidad civil
6.1. La doctrina civil francesa ha contribuido decididamente a la comprensin de

los fines de la responsabilidad civil cimentada en la culpa. Boris Starck identific dos
funciones de este instituto: de garanta o proteccin de las vctimas que padecen daos
en su integridad fsica o en sus bienes corporales, muebles e inmuebles, lo que da lugar
a la indemnizacin integral de los perjuicios aun cuando estos resulten del ejercicio de
un derecho o libertad por el demandado; y de pena privada de los daos puramente
patrimoniales y morales, acorde a la gravedad de la culpa del autor que debe acreditarse
en el proceso. Starck sostuvo que la responsabilidad civil supera a la responsabilidad
penal tanto en la eficiente disuasin y represin de los comportamientos dainos como
en la capacidad para adaptarse con flexibilidad a las necesidades de la vida social104.
6.2. Con todo, Starck no justific el tratamiento diferenciado de las diversas clases de
daos. As, no es claro por qu los intereses estrictamente econmicos solo desencadenan
responsabilidad cuando han sido lesionados de forma dolosa, no obstante que pueden
ser un activo mucho ms valioso que un bien corporal cuya destruccin o deterioro da
lugar a responsabilidad por mera negligencia o incluso sin culpa. Andr Tunc apunta que
una razn para ello es que los daos puramente patrimoniales por regla general emanan
del ejercicio de la libertad de competir, es decir, son un efecto colateral e inevitable de
una actividad socialmente beneficiosa, de suerte que los rivales afectados solo tendran
derecho a ser resarcidos si tales daos emanan del abuso de la libertad econmica que se
traduce en una conducta ejecutada con intencin de daar o con suma imprudencia105.
As, por ejemplo, los actos de competencia desleal son deliberados o, como sealaran
Starck, Roland y Boyer, involucran una culpa caracterizada que representa un compor-
tamiento abusivo y que se distingue de los casos en que el dao est justificado por ser
una consecuencia natural e inexorable de la competencia limpia aunque ruda. En buenas
cuentas, la culpa calificada permite al juez sopesar dos valores en constante tensin: la
libertad de competir y la proteccin de la vctima106.
6.3. De las diversas fisonomas que adopta la culpa a saber, infraccin del deber
de cuidado, negligencia, violacin de un derecho subjetivo y abuso del derecho107, en
casos como los de la competencia desleal se aplican el dolo o la culpa lata, porque ambos
son indiciarios del abuso del derecho. En concreto, la jurisprudencia exige una culpa
calificada como requisito de la indemnizacin de los daos puramente patrimoniales
103De van Karila (nota 99), pp.536-546.

104Starck (1947, nota 61), p.382.
105Tunc (nota 61), pp.153-154.
106Starck, Roland y Boyer (nota 61), p.114.
107Carbonnier (nota 41), pp.423-425.
y morales, mientras que solo requiere culpa leve para imputar responsabilidad por los
daos fsicos a las personas y a sus bienes corporales108. Es ms, como destaca el com-
paratista alemn Gerhard Wagner, a pesar de que la mayora de la doctrina francesa
niega las funciones de garanta y pena de la responsabilidad civil, entre otros motivos
porque la primera de ellas es propia de la responsabilidad estricta que se aplica por los
daos fsicos a la persona y a su propiedad tangible, en los hechos la jurisprudencia
reconoce la distincin entre ambos roles o fines de la responsabilidad civil109. Luego,
por ms detractores que tiene, las ideas de Starck tienen una clara concrecin en la prc-
tica jurisprudencial francesa. La responsabilidad civil no es un medio exclusivamente
compensatorio e incluso el carcter meramente restitutorio de esta institucin podra
ser una simple quimera110.
6.4. En este sentido, aun cuando no es factible escrutar el pensamiento de los jueces,
con frecuencia la reparacin es calculada en funcin de la culpa cometida por el autor
del dao111, especialmente tratndose de daos puramente patrimoniales112. En efecto,
la jurisprudencia francesa reconoce a las vctimas el derecho a la indemnizacin de los
daos materiales, especialmente del lucro cesante, aunque estos no deriven de la lesin
a su integridad fsica o psquica ni de un perjuicio a sus bienes corporales. Vale decir,
en principio la reparacin del dao puramente patrimonial no est supeditada, a di-
ferencia de los sistemas angloamericanos y alemn, a la comisin de conductas dolosas,
ordenndose aunque l derive de actos negligentes. La forma de limitar la responsabilidad
por esta clase de daos es exigiendo que estos sean ciertos y directos113. Sin embargo,
esta clase de daos suele emanar de actos deliberados, en particular, de la competencia
desleal114. Pues bien, como este tipo de daos con frecuencia emana de delitos civiles
consistentes en el ejercicio abusivo de un derecho subjetivo o libertad individual, en los
hechos el derecho francs no dista mucho de sus pares ingls y alemn.
6.5. Asimismo, Starck abog por el abierto reconocimiento de las funciones pre-
ventiva y retributiva de la responsabilidad civil mediante la consagracin de los daos
punitivos (indemnizacin punitiva) y el destino de las multas civiles al erario fiscal,
junto con conferir a las vctimas el derecho a la restitucin de las ganancias ilcitamente
108Starck, Roland y Boyer (nota 61), p.150.

109Wagner, G., Comparative tort law, en Reimann, M. & Zimmermann, R. (eds.), The oxford handbook
of comparative law, Oxford, OUP, 2006, p.1017.

110Starck, Roland y Boyer (nota 61), N82.
111Granier, J., Quelques rflexions sur laction civile, en JCP, 1957, I, N1386.
112Lapoyade-Deschamps, C., La rparation du prjudice conomique pur en droit franais, en Revue
International de Droit Compar, 1998, pp.379 y ss.

113Civ. 28.7.1965, D., 1965, p.777, n.Esmein; Mazeaud y Chabas (nota 28), pp.415 y 660-661.
Por ejemplo, deben indemnizarse las utilidades que el actor habra obtenido de un contrato que, debido a la
actuacin dolosa o culpable del demandado, no se celebr: Civ. (2) 18.12.1963, Bull. civ., 1963, II, N635.
114Com. 18.12.1986, D., 1987, IR, p.19. Quien por un acto desleal hace perder al rival la oportunidad
de conquistar un mercado debe resarcirlo: Com. 3.5.1979, Bull. civ., IV, N137, p.138; Viney y Jourdain
(nota 15), pp.30-33 y 93.
habidas por los autores del dao, es decir, castigando la denominada culpa lucrativa115.
La pena privada, asever, no es una reminiscencia o un fantasma del pasado sino que
una fuerza viva de la responsabilidad civil116. Otros juristas tambin han propuesto que
la indemnizacin punitiva sea pagada a la vctima como compensacin por el servicio
que presta a la comunidad al reclamar daos contra quienes cometen comportamientos
antisociales117.
6.6. En la misma lnea indicada, Chagny postula la necesidad de oficializar la pena
privada para impedir que los jueces continen aplicndola de manera arbitraria e im-
predecible, as como tambin para disuadir eficazmente a los potenciales infractores118.
Chagny admite el rol punitivo de la responsabilidad civil en la jurisprudencia tratndose
tanto de actos de competencia desleal o parasitarios como de ilcitos anticompetitivos,
aun cuando respecto de estos ltimos ello es menos notorio, ya que generalmente son
objeto de una sancin administrativa que antecede al juicio indemnizatorio. En ambos
mbitos la responsabilidad civil opera como una pena privada: el inters reside no tanto
en la vctima como en el autor del dao. Los tribunales consideran la gravedad de la
conducta del autor y, de ese modo, alteran las reglas generales de la responsabilidad civil,
e incluso intentan neutralizar las ganancias obtenidas por el autor del hecho ilcito119.
En particular, Chagny estima que una sancin civil sera una va ms eficiente para
castigar las conductas anticompetitivas que la clsica condena simblica a pagar un
franco120. Aun cuando Chagny reconoce que el derecho de obligaciones persigue fines
preventivos y retributivos modestos, dentro de los lmites que impone el principio de
la reparacin integral, destaca el hecho de que sus reglas pueden ser interpretadas y
aplicadas con flexibilidad a las nuevas realidades que surgen con la evolucin econmica,
social y tecnolgica121. La responsabilidad civil es un medio relevante para proteger la
libertad de competir, sobre todo por la generalidad de sus reglas acerca de la culpa y el
hecho ilcito, permitiendo al juez resolver casos que exceden las regulaciones especiales.
El derecho civil es as indispensable para llenar vacos, pues puede ser acomodado a las
ms variadas situaciones fcticas122.
115Starck, Roland y Boyer (nota 61), N1.335.

116Starck (1947, nota 61), p.359.
117 Grare, C., Recherches sur la cherence de la responsabilit dlictuelle. Linfluence des fondements de la
responsabilit sur la rparation, Paris, Dalloz, 2005, N482.

118Chagny, M., La notion de dommages et intrts punitifs et ses rpercussions sur le droit de la
concurrence, en Lectures plurielles de larticle 1371 de lavant-projet de rforme du droit des obligations, JCP,
2006, I, N149.
119CA Paris, 20.3.1995, Gaz. Pal, 1995, 2, somm. p.473.
120Chagny (nota 6), pp.522-528.
121Chagny (nota 6), pp.115-120. De hecho, la adaptabilidad del derecho privado es una razn para
preferir las reglas de responsabilidad civil consagradas en el Code contra los actos de competencia desleal en
lugar de una ley especial. Los jueces franceses solo necesitan de normas generales para ponderar los intereses
en conflicto, definir los comportamientos desleales y sancionar la vulneracin de los deberes que demarcan
el ejercicio de la libertad de competir: Chagny (nota 6), pp.233-234.
122Chagny (nota 6), pp.275-280; Le Tourneau (nota 30), p.506.
6.7. De manera similar, Carval estima necesario explicitar la funcin punitiva

de la responsabilidad civil123. Prologando el trabajo de esta autora, Genevieve Viney
reconoce un rol punitivo natural y necesario en ciertos sectores de la responsabilidad
civil en los que resulta particularmente complejo avaluar los daos. Una de estas reas
es la competencia, donde la pena privada aparece como una alternativa a las sanciones
criminales, cuya aplicacin exige atender tanto a la entidad de la conducta del autor del
dao como a las utilidades ilcitas obtenidas por este.
La responsabilidad civil, aduce Carval, permitira regular la competencia y la
culpa sera el medio por el que el juez puede definir si existe un acto de competencia
desleal generador del deber de reparar el dao causado. En general, el dao infligido
entre adversarios es lcito e incluso incentivado por el sistema jurdico. Por eso, como
declara una jurisprudencia constante, no existe propiedad sobre la clientela o las cuotas
de mercado, de suerte que la prdida de ella es un efecto natural del ejercicio de la li-
bertad de competir: esta es causa del xito de unos y del fracaso de otros. El dao, como
la captura de clientela ajena, solo es indemnizable si el competidor demandado se vali
de medios desleales dirigidos a desviarla y atraerla para s124.
Sin embargo, la responsabilidad civil no es un mecanismo eficaz para obligar al
autor a restituir las ganancias ilcitas obtenidas mediante sus actos desleales o anti-
competitivos: la indemnizacin no puede superar el dao sufrido por la vctima. Por
eso, Carval cree necesario contar con una accin restitutoria especial, para disuadir la
perpetracin de estos actos intencionales, dejando intacta la funcin resarcitoria de la
responsabilidad civil125.
Asimismo, Carval considera que la posibilidad de imputar responsabilidad admi-
nistrativa y civil no desalienta suficientemente la realizacin de dichos actos ilcitos,
pues quienes los perpetran pueden obtener utilidades que superan con creces el riesgo
de una eventual condena resarcitoria. Agrega que la jurisprudencia rara vez obliga al
demandado a restituir las ganancias ilcitas, tendiendo a limitar la reparacin al dao
sufrido por la vctima126. Ante esta realidad, Carval exhorta a la jurisprudencia a admitir
123Carval (nota 48), passim.

124CA Paris, 5.3.1987, D., 1988, somm. 180, obs. Serra (la adquisicin de los clientes de un competidor
es permitida si no transgrede los usos mercantiles honestos); Com. 21.6.1988, Bull. civ., IV, N210 (incumbe
al juez determinar si la infraccin de una regla es un acto desleal); CA Paris 27.5.1992, D., 1993, somm.
155, obs. Izorche; CA Paris, 3.7.1996, RJDA, N1422 (el cobro de precios inferiores a los del rival no es
un acto desleal sino expresin de la libertad de precios salvo que rian con las costumbres mercantiles, como
si se fija un precio irrisorio); CA Paris, 9.6.1999, D., 2000, somm. 325, obs. Auguet (la venta a clientes de
un competidor sin valerse de mtodos desleales est justificada en la libertad comercial); Com. 24.10.2000,
Bulletin rapide de droit des affaires, 2000, N21, p.12, obs. Serra (la formacin por antiguos trabajadores de
la actora de una sociedad competidora no es por s solo un acto desleal); Serra, Y., La validit de la clause de
non-concurrence, en D., 1987, Chronique, pp.113-116; Izorche, M., Les fondaments de la sanction de la
concurrence dloyale et du parasitisme, en RTD. Com., 1998, pp.17-52; Auguet, Y., Droit de la concurrence,
Paris, Ellipses, 2002, p.19; Serra (nota 32), 1-5, 7-10, 22-28 y 191.
125Carval (nota 48), pp.121-130/158-163; Chagny (nota 6), pp.527-528; Ballot-Lna (nota 6), Ns
491 y 504.
126Com. 14.2.1984, D., 1985, somm. 86.
derechamente el rol punitivo de la responsabilidad civil por actos de competencia desleal

e ilcitos anticompetitivos, condenando a los infractores a restituir los beneficios mal
habidos e indemnizar los perjuicios. Sin embargo, la actio de in rem verso es inconveniente
porque es subsidiaria (de modo que no puede ser entablada si la vctima dispone de otra
accin, como sucede en estos casos en que se cuenta con la accin de indemnizacin de
perjuicios) y porque su lmite es el empobrecimiento de la vctima y no que es lo que
realmente interesa el enriquecimiento del demandado. Carval propone reformar la
accin restitutoria privndola de su naturaleza subsidiaria y limitndola al monto del
lucro obtenido por el demandado.
En lugar de presumir el dao de las mismas conductas desleales127, Carval argumenta
que la jurisprudencia debera reconocer que la restitucin es una pena privada disponi-
ble contra la culpa lucrativa nsita en las conductas dolosas o gravemente negligentes,
cuyos autores deberan ser condenados a restituir las utilidades ilcitas. Los fallos deben
explicar las razones que conducen a imputar una pena privada y tienen que anularse
todos aquellos que utilicen la indemnizacin del dao moral como una pena soterrada128.
6.8. Anlogamente, Vignon-Barrault denuncia la contradiccin que importa des-
conocer oficialmente los fines disuasivos y retributivos de la responsabilidad civil no
obstante que se acepta implcitamente que la gravedad de la culpa repercute de modo
directo en el monto indemnizatorio. Sugiere circuncribir la funcin punitiva de la
responsabilidad civil a los ilcitos lucrativos, como las conductas anticompetitivas y
desleales129, cuyo autor persigue daar a otros como medio para enriquecerse, e imponer
una pena proporcional a la seriedad del hecho130. Otros acadmicos proponen aplicar
tambin la indemnizacin punitiva en el mbito de la responsabilidad civil derivada del
ejercicio de la libertad de prensa131 y en materia medioambiental132.
6.9. En cambio, para juristas como Christophe Quzel-Ambrunaz, la indemniza-
cin punitiva es ajena a la responsabilidad civil. Esgrime este autor que el hecho ilcito
es causa del dao y de la obligacin de repararlo, pero solo es motivo u ocasin para
imponer una pena privada. Esto es, la indemnizacin punitiva no nace del delito civil
sino de una norma legal de naturaleza penal. Que la fuente de la sancin civil difiere
de la fuente del deber resarcitorio es demostrado por el hecho de que la indemnizacin
punitiva es calculada considerando factores ajenos al perjuicio, en particular, la gravedad
de la culpa del agente. Es ms, la causalidad como elemento de la responsabilidad civil
127V. gr., el riesgo o posibilidad de confundir a los consumidores es colegido del acto de competencia
desleal (Com. 25.11.1986, Bull. civ., IV, N 218); el dao patrimonial o incluso moral se deduce de la
infraccin de una clusula de no competir (Com. 17.1.1979, Bull. civ., IV, N42).
128Carval (nota 48), pp.131-133, 144-146, 158-163, 330-335 y 360-361.
129Lasserre-Kiesow, V., La promotion des sanctions civiles en droit des pratiques anticoncurrentielles,
en D., 2007, Chronique, pp.2116-2119.

131Dreyer, E., La perversion du rfr en matire de prense, en JCP, 2007, I, N171 (indicando que,
en este campo, la distincin entre derecho civil y penal se difumina, si es que no pierde toda trascendencia).
132Rousseau, M., La dificult dtablir la responsabilit civile de lentreprise en matire denvironnement,
en JCP, supplment aux Cahiers du droit de lentreprise, 1999, N1, pp.19 y ss.
es inconciliable con la indemnizacin punitiva133. Estos no se fundan en los arts. 1382

y 1383 del Code, ya que estas reglas consagran el principio de reparacin integral y en
modo alguno la pena privada. La indemnizacin punitiva es una institucin autnoma
de la responsabilidad civil y esta no comprende como una de sus tareas la retribucin134.
Adems, en contra de la idea de restablecer la funcin punitiva de la responsabilidad civil
cuyo apogeo se alcanz con la promulgacin del Code, quedando la causalidad relegada
a un segundo plano135 para acercarla a la responsabilidad moral, Quzel-Ambrunaz
sostiene que la objetivacin de la responsabilidad civil y el abandono de la culpa moral
son procesos histricos sin marcha atrs. Por eso, como afirmaran Georges Ripert y
Henri Mazeaud, lo que interesa es reparar el dao infligido a la vctima y la causalidad
se erige en el elemento central de la responsabilidad civil, desplazando a la culpa136.
Asimismo, se insiste que la responsabilidad civil cumple una muy modesta funcin
preventiva, en parte por la masificacin de los seguros y en parte porque los daos ge-
neralmente son un efecto de conductas defectuosas o errneas de cosas o de terceros y
solo por excepcin derivan de comportamientos deliberados. Por eso, el razonamiento
judicial debe partir del dao causado a la vctima y no de la culpa del autor. En todo
caso, la reparacin integral es una sancin que cumple un rol normativo o moralizador137.
De hecho, la responsabilidad por culpa no es ms cercana a la moral que la respon-
sabilidad estricta. Adems, para hacer frente a los comportamientos constitutivos de
culpa lucrativa, se acusa la inconvenencia de otorgar a las vctimas cantidades de dinero
superiores al perjuicio a ttulo de pena, porque ello propendera a su enriquecimiento
injusto. La solucin consistira en forzar al demandado a pagar una indemnizacin
proporcional al movimiento de valor patrimonial cuya conducta caus, incluyendo un
monto equivalente al uso del bien de dominio de la vctima al margen del destino que
esta haya querido darle. Por ejemplo, si el demandado ocup ilcitamente una propiedad
de la actora, la indemnizacin debera incluir el dao emergente (representado por los
gastos) y el lucro cesante (las rentas que el demandado se ahorr de pagar), aun cuando
el dueo no haya tenido la intencin de dar en arrendamiento su activo.
En resumen, las propias reglas de la responsabilidad civil podran ser interpretadas
y aplicadas de manera tal que permitan neutralizar la culpa lucrativa, sin necesidad
de introducir la indemnizacin punitiva ni de crear un estatuto especial138. Con todo,
en apoyo de la incorporacin de aquella se argumenta que la responsabilidad civil
133Quzel-Ambrunaz (nota 22), pp.498 y 507.

134Jault,A., La notion de peine prive, Paris, LGDJ, 2005, Ns 117 y 119.
135 La extensin de la responsabilidad civil dependa esencialmente de la culpa como fundamento
de equidad, desplazando a la causalidad: Marty, G., La relation de cause effet comme condition de la
responsabilit civile, en RTD. Civ., 1939, pp.685 y ss.
136Ripert, G., Le rgle morale dans las obligations civiles, Paris, LGDJ, 1949, 4e ed., N115; Mazeaud,
H., La faute objective et la responsabilit san faute, en D., 1985, Chronique, p.13; Lambert-Faivre, Y.,
Lvolution de la responsabilit civile: dune dette de responsabilit une crance dindemnisation, en
RTD. Civ., 1987, p.1; Quzel-Ambrunaz (nota 22), p.528.
137Roujou de Boube, M-E., Essai sur la notion de rparation, Paris, LGDJ, 1974, p.54.
138Quzel-Ambrunaz (nota 21), pp.533-541.
evoluciona de forma cclica y no lineal, oscilando entre la reparacin y la retribucin139.

Esta ltima funcin, se aade, recuperara en la presente centuria el sitial que tuvo en
la poca decimonnica140.
III. Derecho chileno
1. La funcin oficial de la responsabilidad civil extracontractual. La limitada trascendencia

del dolo
1.1. En nuestro pas la responsabilidad aquiliana se basa en la infraccin del deber

de no daar a otro imprudente o deliberadamente. Su rol esencial, fundado en la justicia
correctiva, es indemnizar el dao sufrido por la vctima, restituyndola al estado ante-
rior al hecho141. Adems, del principio de reparacin integral calificado como la idea
directriz del sistema indemnizatorio chileno142 se sigue que la extensin del resarcimiento
depende de la magnitud del perjuicio, con prescindencia de si este proviene de un delito
o de un cuasidelito civil143.
1.2. La relevancia del dolo y tambin de la culpa grave se circunscribira a la rbita
contractual, segn lo estatuido en el art.1558 del Cdigo Civil. En realidad, la nica
importancia que la doctrina tradicional concede al dolo en el mbito extracontractual
atinge al dao moral. En efecto, en la prctica jurisprudencial el dolo y la culpa lata
inciden en una mayor indemnizacin del dao moral, lo que denota que la responsabi-
lidad extracontractual tambin atiende un fin retributivo144. En no pocas ocasiones la
gravedad de la culpa y del comportamiento del demandado son factores que los jueces
139Viney (nota 82), N218.

140Grave, L., Essai sur le concept de droit de punir en droit interne, Lyon III, thse, 2006, N1325.
141CS, 26.11.1970, Revista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ), T. 67, sec. 1, p.535; CS, 24.1.2002,
Gaceta Jurdica (GJ), N259, p.38; Alessandri, A., De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil
chileno, Santiago, Imprenta Universitaria, 1943, pp.28, 533 y 547; Gatica, S., Aspectos de la indemnizacin de
perjuicios por incumplimiento del contrato, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1959, pp.58-59; Domnguez, R.,
Consideraciones en torno a la nocin de dao en la responsabilidad civil. Una visin comparatista, en Revista
de Derecho Universidad de Concepcin, 1990, N188, p.135; Dez, J., El dao extracontractual. Jurisprudencia y
doctrina, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997, p.159; Barros, E., Tratado de responsabilidad extracontractual,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006, pp.37-38 y 215-216; Tapia, O., De la responsabilidad civil en
general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes, Santiago, Editorial LexisNexis, 2007, 3 ed., p.375;
Domnguez, C., El principio de reparacin integral del dao y su contenido: algunas consecuencias para
el derecho chileno, en Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepcin (coord.), Estudios de
Derecho Civil V, Santiago, Editorial Abeledo Perrot - Legal Publishing, 2010, pp.671-685.
142Domnguez, R., Los lmites al principio de reparacin integral, en Revista Chilena de Derecho
Privado, 2010, N15, p.27.

143[E]n materia de responsabilidad cuasidelictual, la culpa no tiene grados, ni admite diferencias: hay culpa
o no la hay, pues lo nico que importa para los efectos del pleito, es el monto de los daos, y es esto lo que regula la
indemnizacin, con entera prescindencia de la gravedad de la culpa: CS, 12.8.1953, RDJ, T. 50, sec. 1, p.288.
144Alessandri (nota 141), p.546; Domnguez (nota 141), p.133; Barros (nota 141), pp.166-167 y
308-309.
civiles toman en serio al momento de fijar el quantum del dao moral; solo que, como
sus pares franceses, generalmente no explicitan esta consideracin punitiva145.
2. La trascendencia del dolo en la responsabilidad aquiliana
2.1. Ahora bien, un sector minoritario de la doctrina civil chilena contempornea

plantea que el dolo debe tener una repercusin causal y, por tanto, en la extensin de
la responsabilidad aquiliana. Segn esta tesis, el autor del hecho ilcito doloso debera
responder de todos los daos que se siguen de su conducta, aun si escapan al curso normal
de los acontecimientos146. Luego, quien perpetra un delito debera indemnizar todos
los perjuicios directos, previsibles e imprevisibles, que el modelo de comportamiento
aplicable habra contemplado a la poca de perpetrar el hecho147.
2.2. Sin embargo, este argumento no pretende instaurar la indemnizacin punitiva,
ya que ello, sin dudas, requiere de una reforma legal, la que en todo caso solo podra
plantearse una vez que se tuviera certeza de que ello no contraviene la Constitucin148.
Por el contrario, la tesis que aqu se sigue nicamente sugiere que, cuando la vctima ha
sido lesionada por un hecho doloso o en extremo descuidado, la responsabilidad debera
abarcar todos los daos que ella sufri como consecuencia directa, por remotos que ellos
sean.En cambio, la responsabilidad por conductas meramente negligentes debera estar
limitada a los daos directos previsibles por el patrn de comportamiento respectivo,
quedando as excluidos los perjuicios imprevisibles149.
2.3. La jurisprudencia chilena no ha reconocido este planteamiento. Pero s ha
declarado que la previsibilidad es inherente a la negligencia150 y que el autor de un cua-
sidelito est obligado a indemnizar solamente los perjuicios directos previsibles al tiempo
del hecho151. Esta jurisprudencia es doblemente interesante. Por un lado, porque ella
indica que la responsabilidad civil extracontractual no se extiende a todos los perjuicios
directos emanados de conductas negligentes, como postula la doctrina tradicional152,
145CS, 14.9.1987, RDJ, T. 84, sec. 4, p.137; CS, 2.12.1998, FM, N481, p.2737; CS, 9.12.2013,
rol 314-2010; CS, 3.12.2015, rol 29.365-2014.

146Barros (nota 141), pp.91-92, 404-405 y 989.
147Banfi, C., Por una reparacin integral del dao extracontractual limitada a los hechos dolosos o
gravemente negligentes, en Revista Ius et Praxis, 2012, Ao 18, N2, pp.3-32.

148Larrain, C., Aproximacion a los punitive damages, en Pizarro, C. (coord.), Estudios de Derecho
Civil IV, Santiago, Editorial Legal Publishing, 2009, pp.707-719.

149Banfi (nota 147) y Banfi, C., Responsabilidad civil por competencia desleal. Estudio de derecho chileno y
comparado, Santiago, Editorial Thomson Reuters-Legal Publishing, 2013, passim. Mientras la responsabilidad
civil tenga como lmite la total entidad del dao causado, no creemos que pueda hablarse propiamente de
pena civilsino tan solo como criterio de valoracin de los daos y perjuicios, que excluye toda posible
moderacin: De Cosso y Corral, A., El dolo en el derecho civil, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
1955, pp.123-124.
150CS, 17.10.1972, RDJ, T. 69, sec. 4, p.168; CS, 12.8.1981, RDJ, T. 78, sec. 4, p.120.
151CS, 24.3.2004, GJ, N285, p.138; CS, 12.6.2015, rol 26.201-2014.
152Alessandri (nota 141), p.545; Gatica (nota 141), pp.149-151; Tapia (nota 141), pp.149-151.
sino que est limitada a los daos directos previsibles conforme al estndar de cuidado
exigible en las circunstancias. Luego, la lgica que subyace al art. 1558 del Cdigo
Civil no es ajena a la responsabilidad aquiliana. Por otro lado, porque esta doctrina
jurisprudencial sugiere, o al menos suscita la duda, de si la responsabilidad derivada de
un delito (o de un cuasidelito civil perpetrado con culpa lata) debera englobar todos
los daos directos, incluso los que ni el ms escrupuloso modelo de conducta habra
podido prever al tiempo del ilcito.
2.4. La responsabilidad aquiliana del que daa deliberadamente o con suma im-
prudencia debera englobar todos los perjuicios causalmente conectados a tal conducta.
Su responsabilidad no debera circunscribirse a los daos previsibles a la poca de la
perpetracin del hecho, pues el dolo excede toda previsibilidad. Esta nocin es consus-
tancial a la culpa y a la causalidad adecuada, criterio que hace referencia a lo que un
sujeto prudente normalmente habra podido prever. Pero de quien acta dolosamente,
o con absoluta indiferencia, cabe esperar que se represent o debi representarse todas
las secuelas nocivas de su comportamiento, por remotas que sean153. Asimismo, ceteris
paribus, es ms probable que un dao se produzca cuando ha sido intentado que cuando
nicamente ha sido previsto154: es ms probable que una conducta ms culpable sea identificada
como la causa de un resultado que una menos culpable155.
2.5. Para que la jurisprudencia admita el impacto causal del delito civil no se
requiere reformar los arts. 2314 y ss. del Cdigo Civil. Desde luego, los tribunales
reconocen no solo que el dolo puede influir en el aumento del monto indemnizado por
el dao moral sino que, en ciertas reas que se indican en el nmero siguiente, aquel es
esencial para atribuir el deber de resarcir a la vctima del dao. Enseguida, la ubicacin
del art.1558 no es una razn que impida aplicarlo en sede extracontractual, atendiendo
en este caso a la poca en que se cometi el ilcito156. El dolo es uno y el mismo en todo
el Cdigo de Bello la intencin positiva de daar, ya se exteriorice como vicio del
consentimiento, incumplimiento contractual o con independencia de un nexo jurdico
previo (art.2314). El dolo es el delito civil por excelencia157. Este es el genuino sentido,
criterio cardinal de interpretacin de la ley consagrado en el art.23 del Cdigo Civil158,
en que debe entenderse el tratamiento del dolo en este cuerpo legal. Por tanto, donde
153Reglero (nota 12), p.304.

154Kenny, A., Intention and purpose, en Journal of Philosophy, 1966, N63, p.650; Wright, R.,
Causation in tort law, en California Law Review, 1985, vol. 73, p.1770.
155 Cane, P., Responsibility and fault: a relational and functional approach to responsibility, en
Cane, P. & Gardner, J. (eds.), Relating to responsibility, Oxford, Hart, 2001, p.107.
156Para cierta doctrina espaola el autor del delito debe responder de todos los daos directos aun
cuando la agravacin est situada en materia contractual (art.1107 del Cdigo Civil espaol): De Cosso y
Corral (nota 149), pp.145-146; De ngel, R., La responsabilidad civil, Bilbao, Universidad de Deusto, 1988,
pp.264-265; Yzquierdo, M., Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Madrid, Editorial
Dykinson, 2001, pp.248-250.
157Chadwick, T., De la naturaleza jurdica del dolo civil, en RDJ, T. 36, I, 1939, pp.1, 8-20 y 63.
158Guzmn, A. Las reglas del Cdigo Civil de Chile sobre interpretacin de las leyes. Santiago, Editorial
Lexis Nexis, 2007, p.109-110.

quiera que se manifieste, el dolo debe producir idnticos efectos indemnizatorios. Estos
solo estn regulados en los arts. 1458, inc. 2, y 1558: el autor del dolo debe reparar
todos los daos emanados directamente de su hecho. Esta consecuencia no tiene por
qu cambiar en el caso de la responsabilidad aquiliana. En efecto, el art.2329 ordena
reparar todo dao que pueda imputarse (por estar causalmente conectado) a malicia; y,
aunque esta norma se refiere tambin a la negligencia, la jurisprudencia ha declarado
que la responsabilidad por culpa solo abarca los daos directos previsibles al tiempo
de perpetrarse el cuasidelito. Si bien no se ha fallado qu ocurre con el delito civil, los
argumentos expuestos permiten concluir que la responsabilidad aquiliana por dolo de-
bera abarcar todos los perjuicios que derivan directamente de aquel, por imprevisibles
o remotos que sean159.
3. El dolo, o la culpa lata, es requisito de la responsabilidad civil en ciertos casos
3.1. En fin, la jurisprudencia chilena reconoce que el dolo, en cuanto expresin del
abuso del derecho, es imprescindible para atribuir responsabilidad civil por los daos
que emanan de los actos de competencia desleal160 y del ejercicio de acciones judicia-
les161. Ocasionalmente, tambin, ha exigido un ejercicio abusivo, limtrofe con el dolo,
para imputar responsabilidad por los daos generados por la actividad periodstica162.
3.2. De esta manera, el simple descuido no es suficiente para hacer responder en
situaciones en que el perjuicio es un efecto colateral del ejercicio de libertades tan fun-
damentales como las de competir, de accionar en un proceso y de expresarse e informar.
La tensin que existe entre el derecho de la vctima a ser compensada y la libertad de
actuacin del agente causante del dao solo debe resolverse en favor de la primera si
el dao sufrido por ella emana de un delito civil, pues este es el hecho indiciario del
ejercicio abusivo o excesivo de la libertad que ostenta el segundo163.
IV. Conclusiones
1. La explicacin formal u oficial en los sistemas francs y chileno es coincidente,

a saber: la supuesta intrascendencia del dolo en la responsabilidad aquiliana debido al
principio de la reparacin integral, unido a la inexistencia en este mbito de una regla
159El autor del delitose obliga, muy a su pesar y por el solo efecto de la ley, a reparar las consecuencias
de su acto: su voluntad es indiferente. Importa poco que se hayan previsto o no los daos causados a la
vctima. Chadwick (nota 157), p.91.
160 2 JC Santiago, 30.1.2009, rol 12.216-2007, CA Santiago, 22.1.2010, rol 1.414-2009 y CS,
12.11.2010, rol 3.655-2010; 20 JC Santiago, 27.1.2008, rol 11.535-2008, CA Santiago, 13.1.2010, rol
868-2009 y CS, 17.8.2012, rol 2.428-2010; 8 JC Santiago, 12.7.2012, rol 15.139-2011, CA Santiago,
1.4.2014, rol 6.335-2012 y CS, 31.7.2014, rol 11.531-2014.
161CS, 30.11.2005, rol 4.762-2005; CS, 15.1.2013, rol 9.336-2010; CS, 23.7.2013, rol 8.243-2012.
162CA Santiago, 30.11.2009, rol 8.214-2008; 2 JC Santiago, 28.1.2011, rol 28.073-20.071.
163Banfi (nota 149), passim.
como la que se consagra en la responsabilidad contractual que distinga al dolo de la

culpa.
2. Sin embargo, la regla operativa o el derecho vivo en ambos pases164, plasmado
por la prctica jurisprudencial, obliga a matizar la aseveracin precedente en dos sentidos:
el dolo es un elemento que adquiere trascendencia para incrementar la indemnizacin,
de guisa que con cierta regularidad la responsabilidad civil es utilizada en Francia y en
Chile como un instrumento no solo resarcitorio sino tambin disuasivo o punitivo, e
interesantemente esto acontece respecto del dao moral y del dao patrimonial, como
es manifiesto en los actos de competencia desleal, y, el dolo o al menos la culpa grave,
devienen en un presupuesto imprescindible para imputar la responsabilidad civil en
sectores acotados de las actividades humanas, cuyo simple ejercicio puede daar a ter-
ceros. En estas reas se aprecia una permanente tensin entre una libertad fuerte del
titular de competir, de accionar en juicio o de informar y el derecho de la vctima a
ser resarcida. En estas situaciones es razonable limitar la responsabilidad civil a com-
portamientos intencionales o que revelan una indiferencia extrema hacia los dems, que
denotan un abuso del derecho.
3. La responsabilidad civil debera comprender todos los perjuicios directamente
causados por el delito (o cuasidelito realizado con culpa lata), incluso los que un sujeto
esmerado prudente no habra podido prever al ejecutar el hecho. La jurisprudencia
estudiada no ha reconocido esta consecuencia pero ha limitado la responsabilidad por
el cuasidelito civil cometido con mero descuido a los daos directos que el buen padre
de familia habra sido capaz de prever al tiempo de su comisin.Es decir, en el caso de
ms ordinaria ocurrencia el principio de reparacin integral est circunscrito a los daos
previsibles conforme con el estndar de diligencia aplicable.
4. An est por verse si la jurisprudencia reconocer que el autor de un delito, o de
un cuasidelito perpetrado con suma imprudencia, debera responder de todos los daos
que se sigan de su conducta, por imprevisibles que sean, como aqu se ha argumentado.
Primero, la prctica jurisprudencial da cuenta que, en los hechos, la responsabilidad
aquiliana cumple una funcin punitiva limitada: el dolo es un factor que puede incidir en
una mayor compensacin del dao moral y es un requisito para imputar la responsabilidad
por los daos derivados del ejercicio de ciertas libertades. Segundo, el sentido genuino
de las reglas pertinentes del Cdigo Civil (arts. 1458 inc. 2, 1558 y 2329) es que el
dolo siempre da lugar a una indemnizacin comprensiva de todos los daos directos,
tanto previsibles como imprevisibles para las partes al tiempo de celebrar el contrato o
para el autor a la poca de realizar el ilcito extracontractual. Tercero, la jurisprudencia
ha declarado, correctamente, que el principio de reparacin integral consagrado en el
art.2329 no significa que el autor del cuasidelito deba hacerse cargo de todos los per-
juicios que fluyen directamente de su conducta negligente sino nicamente de aquellos
daos que habran podido ser previstos por el modelo de comportamiento aplicable en
164Sacco, R., Legal formants: a dynamic approach to comparative law, American Journal of Comparative
Law, 1991, vol. 39, pp.1-34.

la especie. Nada ha dicho respecto del dolo, pero parece razonable sostener que el autor
de este no debe ser beneficiado mediante el criterio de la previsibilidad: quien acta
intencionalmente se sita ms all de toda previsibilidad.
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GJ, N285, p.138; 30.11.2005, rol 4.762-2005; 15.1.2013, rol 9.336-2010; 23.7.2013,
rol 8.243-2012; 9.12.2013, rol 314-2010; 12.6.2015, rol 26.201-2014; 3.12.2015, rol
29.365-2014.
CA Santiago: 30.11.2009, rol 8.214-2008.
2 JC Santiago: 28.1.2011, rol 28.073-2007; 30.1.2009, rol 12.216-2007 (CA Santiago, 22.1.2010,
rol 1.414-2009, y; CS, 12.11.2010, rol 3.655-2010).
8 JC Santiago: 12.7.2012, rol 15.139-2011 (confirmado CA Santiago, 1.4.2014, rol 6.335-2012,
y; CS, 31.7.2014, rol 11.531-2014).
20 JC Santiago: 27.1.2008, rol 11.535-2008 (confirmado CA Santiago, 13.1.2010, rol 868-
2009, y; CS, 17.8.2012, rol 2.428-2010).
2017] de Derecho
Revista EDUARDO CORDEROVol.XXX
QUINZACARA:
- N1 -LA FORMACIN
JUNIO 2017 DEL DERECHO Pginas127-152
127
La formacin del Derecho urbanstico chileno a partir del siglo XIX:

de la legislacin urbanstica al Derecho urbanstico integrado
Eduardo Cordero Quinzacara*1
Resumen
Esta investigacin tiene por objeto determinar cmo ha surgido y se ha desarrollado el Derecho
urbanstico en Chile, a partir de un conjunto de normas e instituciones que le otorgan una fiso-
noma especial que lo distinguen del Derecho comn y de las tcnicas de intervencin propias de
la polica administrativa. La tesis principal es que este fenmeno tiene lugar como consecuencia
de los cambios sociales y econmicos experimentados en la segunda mitad del siglo XIX, hasta
conformar un sistema integrado a partir de 1929. As, el autor distingue entre normas de inci-
dencia urbanstica y normas urbansticas propiamente tales, ya sea en sentido amplio y estricto,
que explican el origen, desarrollo y sentido actual del Derecho urbanstico chileno.
Urbanismo legislacin urbanstica evolucin histrica
The establishment of Chilean Urban Law from XIX Century:

from Urban Legislation to Integrated Urban Law
Abstract
This research aims to determine how has emerged and developed the Urban Law in Chile, based
on a set of the rules and institutions that give a special appearance that distinguish the common
law and the techniques from the administrative police intervention. The main thesis is that this
phenomenon occurs as a result of social and economic changes experienced in the second half of the
nineteenth century, to form an integrated system from 1929. So the author distinguishes between
incidental urban regulations and urban regulation in the proper sense, whether in wide and
strict sense, explaining the origin, development and current sense of the Chilean Urban Law.
Planning urban law historical development
*Abogado, Doctor en Derecho, Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de Derecho Administrativo
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Correo electrnico: eduardo.cordero@ucv.cl.
Este trabajo es parte de una investigacin financiada por FONDECYT referida al proyecto La revisin
de las bases dogmticas del derecho urbanstico chileno. Propiedad, urbanismo y regulacin de las actividades
econmicas N1130956.
Artculo recibido el 3 de octubre de 2015 y aceptado para su publicacin el 1 de marzo de 2016.
I. Introduccin
E ste trabajo tiene por objeto determinar cmo ha surgido y se ha desarrollado el

Derecho urbanstico en Chile, a partir de las normas e instituciones que le otorgan
una fisonoma especial que lo distinguen y desgajan de la concepcin clsica del
derecho de propiedad desde la perspectiva civil y de las tcnicas de intervencin propias
de la polica administrativa.
Por su parte, las hiptesis que se tratarn de demostrar son las siguientes: a) Que
existe un concepto amplio de norma urbanstica, que comprende toda regulacin que
tiene por objeto la ordenacin de los espacios urbanos, frente a un concepto estricto
que se refiere a aquellas disposiciones que configuran al urbanismo como una funcin
pblica estatal con diversas tcnicas de intervencin y que culmina en lo que denomina-
mos Derecho urbanstico en sentido estricto o integrado; b) Que el Derecho urbanstico
en sentido estricto o integrado solo comienza a desarrollarse desde mediados del siglo
XIX, con el cambio en la estructura econmica y social que experimenta nuestro pas,
consolidndose a comienzos del siglo XX con las primeras leyes generales de urbanismo
y construcciones, y c) Que los antecedentes directos del Derecho urbanstico integrado
lo constituyen la regulacin municipal por medio de la funcin de polica urbana y se
consolida con un derecho legislado que no responde a una poltica permanente, sino
que es una reaccin frente a las nuevas contingencias sociales, sin perjuicio de que es
posible encontrar en l algunas tcnicas que son el origen de las instituciones bsicas
de esta disciplina.
Para el desarrollo de este trabajo y la demostracin de cada una de estas hiptesis
haremos una breve explicacin del cambio en la estructura social y econmica experimen-
tada por nuestro pas en el siglo XIX y que lleva a la dictacin de diversas normas que
regulan el fenmeno urbano, lo que nos permitir distinguir entre normas de incidencia
urbanstica y normas urbansticas en sentido amplio y estricto (II). Posteriormente vamos
a centrar nuestra atencin en los antecedentes del Derecho urbanstico actual, partiendo
por la regulacin municipal y el desarrollo de la polica urbana en este perodo (III);
para dar paso a una legislacin especial sujeta no solo a las contingencias propias del
cambio social que se ha experimentado, sino tambin a algunas catstrofes que marca-
ron el desarrollo urbano de las ciudades (IV); culminando con un Derecho urbanstico
integrado a partir de 1929, que comprende una legislacin que enfrenta la cuestin
urbana a partir de un sistema que abarca un conjunto de tcnicas de intervencin en el
uso y gestin del suelo (V).
II. Urbanismo y Derecho: normas de incidencia urbanstica y normas

urbansticas propiamente tales, en sentido amplio y estricto
La relacin entre el Urbanismo y el Derecho est marcada necesariamente por los

cambios que ha experimentado nuestra sociedad en los ltimos dos siglos. En efecto, si
bien la historia da cuenta de diversas normas que se han dictado para regular los nuevos
2017] EDUARDO CORDERO QUINZACARA: LA FORMACIN DEL DERECHO 129
emplazamientos de las ciudades o las reformas de las ya existentes1, el actual Derecho

urbanstico encuentra su sentido y fundamento en los fenmenos que comienzan a
ocurrir en la segunda mitad del siglo XIX2, como consecuencia de las transformaciones
experimentadas en la economa, la tecnologa y la cultura que inciden necesariamente
en la estructura de la sociedad, muchas de ellas impulsadas por una temprana industria-
lizacin3. As, comenzarn a plantearse serios problemas en las viejas urbes coloniales a
consecuencia de los incrementos demogrficos, el dficit de vivienda, la caresta de los
inquilinatos y, sobre todo, por razones higinicas o de salubridad.
Ahora bien, este fenmeno debe ser comprendido desde una visin ms amplia,
especialmente por los cambios experimentados a partir de las nuevas ciudades indus-
triales del siglo XIX que surgen en el mundo occidental. En este caso, el principal hito
est marcado por la revolucin industrial, iniciada en Gran Bretaa durante la segunda
mitad del siglo XVIII. En el mbito urbano aquello signific un gran desajuste entre el
crecimiento de la poblacin y el desarrollo urbano, pues sin ningn tipo de planificacin
ni orden la industria se apoder del espacio urbano. A su vez, las ciudades industriales
comenzaron a surgir rpidamente, acogiendo los barrios obreros donde se asentara la
mano de obra procedente de las zonas rurales, sin que existiera plan alguno para alojar
las viviendas, las fbricas y las instalaciones necesarias para su funcionamiento. La nica
regla fue el aprovechamiento pleno del espacio disponible. Esto se traduce a su vez en
viviendas pequeas y familias hacinadas, que carecan de ventilacin, luminosidad, agua
1Respecto de los antecedentes en el Derecho romano, se puede consultar Murga Genera, J. L., Proteccin
a la esttica en la legislacin urbanstica del alto imperio, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla,
1976, y Malave Osuna, M. B., Legislacin urbanstica en la Roma Imperial: a propsito de una constitucin de
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influencia del Derecho romano y medieval tambin se puede ver Gmez Rojo, M. E., Lneas histricas del
Derecho urbanstico con especial referencia al de Espaa hasta 1936, en Revista de estudios histrico-jurdicos,
N25, 2003. En el caso de Chile son muy importantes las normas dictadas bajo el perodo de la Colonia,
especialmente aquellas contenidas en la Real Cdula de 1523 dada por el emperador Carlos V, la que fue
recogida posteriormente en las Ordenanzas de descubrimiento, nuevas poblaciones y pacificaciones, dadas por Felipe
II el 13 de julio de 1573. Este cuerpo normativo es incorporado en la Recopilacin de Leyes de los Reinos de
las Indias en su Libro IV, Ttulo VII, Ley I, que trata De la poblacin de Ciudades y Villas, y que dan forma
a lo que se denomina el damero o cuadrcula tradicional propio de las ciudades coloniales. Tambin son
importantes los trabajos relativos a la poltica de fundacin de ciudades de nueva planta del siglo XVIII,
y que tuvieron por objeto crear ncleos urbanos que permitieran concentrar a la poblacin dispersa en los
campos. En este caso destacan los trabajos de Guarda O.S.B., G., Historia Urbana del Reino de Chile, Andrs
Bello, Santiago, 1978; Lorenzo Schiaffino, S., Origen de las ciudades chilenas. Las fundaciones del siglo XVIII,
Andrs Bello, Santiago, 1983, y del mismo Lorenzo Schiaffino, S. y Urbina Burgos, R., La poltica de poblaciones
en Chile durante el siglo XVIII, El Observador, Quillota, 1978.
2G. Geisse lo describe muy bien al sealar que durante este perodo tres grandes acontecimientos histricos
configuraron el contexto poltico-social dentro del cual se desarrollaron las ciudades hispanoamericanas: la
ruptura del orden colonial a comienzos del siglo; la apertura de las economas nacionales a los mercados
mundiales a mediados del siglo, y la penetracin del capital extranjero junto con las doctrinas liberales a
fines del siglo. Vase Geisse, G., Tres momentos histricos en la ciudad hipanoamericana del siglo XX,
en EURE, N38, 1986, p.7.
3Entre otros, Sabatini F. y Soler F., Paradoja de la planificacin urbana en Chile, en EURE, 63,
1995, pp.62-63.
potable y alcantarillado. En estas circunstancias, las ciudades industriales tenan las

peores condiciones sanitarias posibles y altos ndices de mortandad infantil4.
Si bien el caso de Chile es distinto, ya que se trata de una nacin recin emanci-
pada con una economa de tipo agraria, secundariamente comercial y con una industria
inexistente, a partir de 1830 se comienza a experimentar un cambio importante, ya
que se produce un incremento en la actividad minera mayor a la conocida en la poca
colonial, as como un aumento en la industria metalrgica y naviera y, desde luego, una
mayor actividad comercial y mercantil. Esto marc el inicio de un cambio demogrfico
significativo constituido por el aumento de la poblacin urbana y con ello todos los
problemas asociados al crecimiento explosivo de las urbes5.
As, a partir de estos nuevos problemas sociales se comenzaron a plantear como
ocurri en los principales pases europeos diversas propuestas para enfrentar los requeri-
mientos de vivienda y las cuestiones sanitarias derivadas de la necesidad de agua potable
y sistemas de alcantarillado6. En primer trmino aquello se expresa en la dictacin de
varias disposiciones que hacen frente a esta cuestin a partir de la normativa municipal
y las facultades de polica urbana, para posteriormente asumirla por medio de una le-
gislacin especial que lentamente llevar a un sistema integrado que formar parte de
nuestra regulacin urbanstica y de la construccin7. Todo este conjunto de normas se
sobrepondr a la legislacin existente dominada por los cnones civiles, especialmente
respecto del concepto de propiedad.
Esta concurrencia de normas nos permite hacer una distincin de las diversas
disposiciones que regulan la cuestin urbana. En efecto, en primer trmino nos encon-
tramos con las normas que no siendo estrictamente urbansticas, tienen incidencia en
la materia, como ocurre con la legislacin comn, contenida fundamentalmente en el
Cdigo Civil chileno, que comenzar a regir en 1857, pero que es fruto de toda una tra-
dicin jurdica multisecular proveniente del Derecho comn. Para nuestro anlisis, este
cuerpo normativo contiene normas de incidencia urbanstica centradas en la regulacin
4Estoshechos son conocidos y se encuentran documentados en diversos trabajos. Al respecto se puede

consultar Benevolo L., Los orgenes del urbanismo moderno, Ecleste Ediciones, Madrid, 1996, y Sica P., Historia
del urbanismo moderno. El siglo XX, Instituto de Administracin Local, Madrid, 1981.
5A 1885 la poblacin urbana chilena llegaba a 30,6% sobre un total de 2.500.700 habitantes. Diez aos
ms tarde el porcentaje de chilenos en las ciudades subir a 38%. Las ciudades principales eran Santiago, con
250.000 habitantes y Valparaso, con 120.000 habitantes. Vase Jans, S., El desarrollo de las ideas socialistas en Chile,
Santiago, 1984, consultado en http://www.archivochile.com/Izquierda_chilena/vision_gen/ICHvisiongen0005.
pdf; y Sunkel, O., Un siglo de Historia econmica de Chile. 1830-1930, Ediciones Cultura Hispnica, Madrid,
1982, pp.95-101.
6De Ramn, A., Santiago de Chile (1541-1991). Historia de una sociedad urbana, Editorial Sudamericana
Chilena, Santiago, 2000, p.146; De Ramn, A., Santiago de Chile, 1850-1900. Lmites urbanos y segregacin
espacial, en Revista Paraguaya de Sociologa, N 42-43, 1978, pp. 258-262; y Vicua Mackenna, B., La
transformacin de Santiago, Imprenta de la Librera del Mercurio, Santiago, 1872, pp.24-25.
Chilena, Santiago, 2000, p.146; De Ramn, A., Santiago de Chile, 1850-1900. Lmites urbanos y segregacin
espacial, en Revista Paraguaya de Sociologa, N 42-43, 1978, pp. 258-262; y Vicua Mackenna, B., La
transformacin de Santiago, Imprenta de la Librera del Mercurio, Santiago, 1872, pp.24-25.
del derecho de propiedad, aunque sin la pretensin de ordenar el uso del suelo desde
una perspectiva pblica8.
En segundo trmino nos encontramos con la normativa urbanstica propiamente
dicha, que es aquella que tiene por objeto establecer una regulacin en el uso y la edi-
ficabilidad del suelo. En un comienzo aquello se hace por razones religiosas, militares,
para la fundacin de ciudades de nueva planta o para limitar excepcionalmente el creci-
miento descontrolado de las ciudades, hasta llegar a la formulacin de una visin global
del orden de la ciudad. A su vez, desde esta perspectiva podemos distinguir entre un
concepto amplio de norma urbanstica y un concepto estricto. En sentido amplio, las
normas urbansticas comprenden todas las disposiciones que se han dictado durante las
diversas etapas de la historia de la humanidad para la creacin y orden de la ciudad, y que
han tenido cierta persistencia en la legislacin actual (fundacin de ciudades, espacios
pblicos, alturas de edificios, etc.). Por consiguiente, las normas urbansticas propiamente
dictadas o de Derecho urbanstico responden al fenmeno que se produce a partir de
la segunda mitad del siglo XIX y que dan lugar a la existencia de una funcin pblica
especfica, con instituciones propias, que buscan obtener un orden racional del espacio
y la ciudad como respuesta a las necesidades sociales y econmicas de una poblacin
urbana en crecimiento. Esta se caracteriza por el desarrollo de diversos instrumentos de
intervencin por parte de los rganos pblicos, con el objeto de encauzar la relacin del
hombre con el suelo, estableciendo lmites en su uso hasta llegar a formas ms complejas
de ordenacin de todas las actividades que se desarrollan en este, y que denominaremos
Derecho urbanstico integrado.
Siendo el objeto de este trabajo identificar y comprender los antecedentes histri-
cos inmediatos que han determinado el actual rgimen urbanstico de la propiedad en
Chile, nos vamos a centrar en el anlisis de la legislacin urbanstica que se origina en
nuestro pas a partir del siglo XIX. En este caso vamos a comenzar nuestra investigacin
con el Derecho urbanstico que surge a partir de la regulacin municipal decimonnica,
para luego tratar el Derecho urbanstico legislado a partir de 1874 y llegar al Derecho
urbanstico integrado que se inicia en 1929.
8En este sentido, nuestro Cdigo Civil contempla algunas normas de incidencia urbanstica, muchas
de ellas tomadas de las Siete Partidas de Alfonso X, y que regulan dos materias especficas: a) el resguardo de
los bienes nacionales de uso pblico, es decir, aquel conjunto de bienes que integran el espacio pblico en la
ciudad, como calles, plazas, puentes y playas, as como los bienes patrimoniales, como son los terrenos fiscales
(Artculos 559, 600 y 601), y b) la regulacin de servidumbres legales y de acciones posesorias (Artculos
842, 844, 855, 856, 875, 878, 930, 931, 932, 937 y 948). Sin embargo, solo se trata de disposiciones que
giran en torno al concepto liberal y absoluto de propiedad, estableciendo apenas limitaciones al ejercicio
de este derecho.
III. El Derecho urbanstico en el marco

de la regulacin municipal
1. La polica urbana y las ordenanzas municipales
La polica urbana fue el ttulo que por antonomasia justificaba las intervenciones
de los Ayuntamientos durante el Antiguo Rgimen que, respecto de los cometidos
que tenan una relacin directa con la seguridad, salubridad, comodidad y ornato de
las poblaciones, permita encauzar las cuestiones de esta naturaleza que suscitaban los
asentamientos de las urbes preindustriales9. Si bien con el advenimiento del constitu-
cionalismo se va a producir lo que se ha llamado el desarbolamiento de la funcin de
polica10, se mantiene en poder de la Administracin la facultad de limitar los derechos
individuales previa habilitacin legal mediante reglamentos administrativos y, es-
pecialmente, por las ordenanzas municipales. Estas fueron el principal instrumento de
regulacin de la construccin y el urbanismo, contenido tpico de la polica urbana y
de las relaciones vecinales de convivencia y orden11.
El urbanismo en esta poca descansa, en definitiva, en la construccin o edificacin
privada sobre todo porque la mayora de los inmuebles estn en manos de particula-
res, sujeta a las ordenanzas de polica que imponen limitaciones en materias de uso y
construccin de edificios, sin que esto implique una accin especfica referida a la ciudad
como tal, y menos an una poltica de transformacin del suelo destinada a la produc-
cin de nuevos espacios edificables. Por otra parte, los elementos colectivos o comunes
necesarios para la edificacin urbana son desarrollados de forma independiente bajo la
forma de obra pblica (caminos, calles, plazas, puentes, infraestructura sanitaria, etc.),
que tiene como principal instrumento la expropiacin. Esta etapa la podemos denominar
urbanismo inicial o protourbanismo, propio del Estado liberal, que resulta de la suma
de la reglamentacin de la construccin privada y de la obra pblica ligada a concretas
necesidades colectivas o de inters comn12.
9La Novsima Recopilacin contiene innumerables disposiciones acerca de la materia, recogida en
diversos ttulos: reedificacin de solares yermos (Ley VII, Ttulo 19, Libro III), empedrados de calles (Ley
II, Ttulo 32, Libro VII), industrias insalubres (Ley V, Ttulo 40, Libro VII), etc.
10En efecto, esta deja de ser una funcin que confiera un ttulo cuasiuniversal para la accin pblica,
mutando hacia perfiles ms ntidos y acordes con los principios del Estado liberal, fundamentalmente con el de
legalidad de las actuaciones municipales y su vinculacin al concepto de orden pblico en el esquema liberal
imperante (tranquilidad, seguridad y salubridad pblica). Vase Parejo, L., Apuntes para una interpretacin
del sistema legal urbanstico en clave histrica, en Ciudad y Territorio, N107-108, 1996, p.150.
11Garca de Enterra, E., Dictamen sobre legalidad de ordenanzas municipales sobre el uso del suelo
y edificacin, en Revista de Administracin Pblica, N50, 1966, p.312.

12Parejo, L., Apuntes para una interpretacin del sistema legal urbanstico en clave histrica, en
Ciudad y Territorio, N107-108, 1996, p.151.

2. Las leyes de municipalidades y la polica urbana
En Chile se dictaron diversas leyes en la segunda mitad del siglo XIX por las que se
atribuan facultades a las municipalidades en materias urbansticas vinculadas a las con-
diciones funcionales de la ciudad, as como en los aspectos sanitarios y de seguridad. De
aquello dan muestras las Leyes sobre Organizacin y Atribuciones de las Municipalidades
de 8 de noviembre de 1854 y de 12 de septiembre de 1887. Esta legislacin coexistir
con las normas especiales que se dictarn para determinadas ciudades, para luego ser
consolidadas en la legislacin municipal de 1915.
La Lei Sobre Organizacin i Atribuciones de las Municipalidades de 8 de no-
viembre de 1854 constituye una de las primeras respuestas a los problemas urbanos. En
ella se asign a las municipalidades la responsabilidad en el cuidado de las condiciones
funcionales, sanitarias y de seguridad de las entidades urbanas de su jurisdiccin13. Esto
comprende materias de polica general para garantizar el buen orden y tranquilidad de
los vecinos; de polica de caminos, que inclua las calles; y de polica sanitaria14. Sin
embargo, esta ley mantiene la debilidad municipal en el marco de un rgimen liberal,
que traspasa la solucin de los problemas sociales y locales al mbito privado15. Por su
parte, la Lei Sobre Organizacin i Atribuciones Municipales de 12 de septiembre de
1887 no presenta mayores innovaciones en la materia, a pesar de ser una respuesta a los
problemas sanitarios ms graves que vivi nuestro pas producto del colera morbus y que
en su momento dio lugar a la dictacin de la ley de 30 de diciembre de 1886, sobre
Polica Sanitaria, y a la Ordenanza General de Salubridad, de 10 de enero de 1887.
Un avance ms sustancial en encuentra en la Ley de Municipalidades de 1891,
conocida como Ley de la Comuna Autnoma, que integra las normas urbansticas
anteriores con nuevas potestades pblicas. En este sentido, se introduce por primera vez
la fijacin de los lmites urbanos de la ciudad y las condiciones en que podan entregarse
al uso pblico nuevos barrios16, se reglamenta con mayor detenimiento la construccin
de edificios u otras obras al costado de las vas pblicas, determinando las alineaciones
correspondientes y las condiciones de edificacin para evitar la cada de los mismos17.
Se debe mencionar, adems, que desde 1886 se considera que el abastecimiento y eva-
cuacin de aguas o alcantarillado es un elemento obligatorio en toda propiedad urbana
y, por tanto, de las obras de urbanizacin18.
13Gurovich W., A., Conflictos y negociaciones: La Planificacin Urbana en el desarrollo del Gran
Santiago, Chile, en Revista de Urbanismo, N2, 2000, p.5.

14Artculos 26 N6; 27 Ns. 3, 5 y 7; y 28.
15Salazar, G., El Municipio Cercenado (La lucha por la autonoma de la asociacin municipal en Chile,
1914-1973), en Salazar, G. y Bentez, J., Autonoma, espacio y gestin del municipio cercenado, Universidad
Arcis, Santiago, 1998, pp.5-60.
16Artculo 25 N1.
17Artculo 25 N10.
18En 1886 se dicta la Ley N342 de 16 de diciembre, en ella se establece un servicio obligatorio de
desages por medio de alcantarillas y caeras, estableciendo como obligacin de los propietarios de bienes
races situados en barrios en que se coloquen alcantarillas el de conectarse a ellas, para lo que deban instalar
IV. El inicio del Derecho urbanstico legislado
Para enfrentar los nuevos problemas del crecimiento urbano, y en paralelo a la

legislacin municipal, se dictaron diversas leyes que regularon de forma especfica la
transformacin de las ciudades de Santiago (1874), Curic (1875), Valparaso (1876),
Limache (1907), Talca (1909), Valdivia (1910) y Concepcin (1912).
Es importante tener presente que estas legislaciones no se enmarcan en una poltica
que responda a una planificacin integral y respaldada por una legislacin general, como
sucedi con las polticas de fundacin de ciudades del siglo XVIII19. En este caso nos
encontramos ante disposiciones que son una reaccin contingente y singular frente a
la nueva realidad social y urbana que se produce en cada una de las ciudades, as como
tambin ante las catstrofes que les toc padecer, ya sean terremotos o incendios. En
definitiva, no se trata de legislaciones con pretensiones de permanencia, aunque es posible
encontrar en ellas el origen incipiente de algunas tcnicas de intervencin, aunque para
algunos constituyen solo precedentes aislados del 30 del siglo pasado.
Atendido los lmites de extensin de este trabajo, solo vamos a hacer una exposi-
cin cronolgica, con la finalidad de destacar las principales innovaciones y las nuevas
tcnicas de regulacin que se van introduciendo, hasta su consolidacin en la legislacin
municipal de 1915.
1. Lei sobre apertura i prolongacin de calles i paseos pblicos en la ciudad de Santiago,

de 25 de junio de 1874
Esta ley se enmarca en una respuesta ms amplia frente a los problemas que presen-
taba la ciudad de Santiago desde mediados del siglo XIX, producto del aumento de la
poblacin y un crecimiento descontrolado de la ciudad. La emigracin de los campesinos a
la capital implic un aumento significativo de la pobreza y el surgimiento de barriadas en
los mrgenes del centro urbano, con varios problemas aparejados como la falta de higiene,
la delincuencia, la mendicidad, etc.20 Frente a ello se adoptaron medidas muy concretas,
como fue el Decreto de 24 de julio de 1843, por el que se estableci la obligacin de
colocar ventanas en las habitaciones, evitando los problemas de higiene que generaban
los cuartos redondos 21; se aprob una Ordenanza Municipal sobre Rancheras, que
las caeras y dems aparatos que el servicio de desages requiriese a su propia costa, y permitir, adems, el
ingreso a su domicilio de los funcionarios encargados.
19O.S.B., G., Historia Urbana del Reino de Chile, Andrs Bello, Santiago, 1978; Lorenzo Schiaffino,
S., Origen de las ciudades chilenas. Las fundaciones del siglo XVIII, Andrs Bello, Santiago, 1983, y del mismo
Lorenzo Schiaffino, S. y Urbina Burgos, R., La poltica de poblaciones en Chile durante el siglo XVIII, El Observador,
Quillota, 1978.
20Una descripcin de la situacin de la poca se puede encontrar en el trabajo de De Ramn, A.,
Santiago de Chile (1541-1991). Historia de una sociedad urbana, Editorial Sudamericana Chilena, Santiago,
2000, pp.185-187.
21Urbina, M., Los conventillos de Valparaso, 1880-1920. Fisonoma y percepcin de una vivienda popular
urbana, 2 edicin, Ediciones Universitarias de Valparaso de la Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso,

2011, p.85.
prohbe su construccin en un permetro determinado de la ciudad y se sealan plazos

para proceder a la demolicin de las existentes; y contina con la Ordenanza Municipal
de 15 de abril de 1865, que define la exigencia obligatoria de cierros de propiedades y
les asigna una altura mnima, justificada por razones de seguridad y de conformacin
del orden citadino22.
En este contexto, a comienzos de 1870 se plantea la necesidad de realizar una re-
modelacin de la ciudad de Santiago, con el objeto de ordenar el casco urbano y hacer
un nuevo trazado de la misma. En esta tarea, la labor de Benjamn Vicua Mackenna
result fundamental al desarrollar un Plan de Transformacin, dentro de este se dicta
la primera ley que se ocupa directamente de los problemas urbanos de la ciudad de
Santiago: la Lei sobre apertura i prolongacin de calles i paseos pblicos en la ciudad
de Santiago, de 25 de junio de 187423.
Sin embargo, esta ley se ocup solo de un aspecto parcial relacionado con el ensanche
de calles de la ciudad de Santiago, conteniendo diversas normas urbansticas relativas
a la edificacin del suelo (alturas, ochavamiento, lnea de edificacin)24 y sendas decla-
ratorias de utilidad pblica de determinados sectores para su expropiacin (artculos
2 y 4) y la fijacin de una nueva lnea de edificacin (artculo3). En definitiva, con
esta ley solo se pretenda lograr cierto orden urbanstico regulando la construccin de
edificios y resolviendo la necesidad de mayores espacios pblicos.
2. Lei sobre transformacin de la ciudad de Curic, de 23 de junio de 1875
Fuera de la ciudad de Santiago tambin se presentaba una situacin similar con los
sectores populares que se incorporaban a la ciudad. As ocurri con la ciudad de Curic
en donde lentamente fueron surgiendo barrios marginales en el antiguo damero colo-
nial, adems de una constante penetracin de estas clases en sitios eriazos y no cercados
dentro de la ciudad mediante rancheros. Esta situacin, segn algunos autores, moles-
taba mucho a los grupos dominantes y se impuso la idea de marginarlos o segregarlos.
A lo anterior se agregan las psimas condiciones sanitarias de la ciudad y un limitado
acceso al agua potable25.
Este escenario da lugar a la Ordenanza de Polica de 1873 que fij los lmites de la
ciudad y estableci que todos los dueos de sitios eriazos ubicados en el interior deban
ser cerrados, prohibindose la construccin y reconstruccin de habitaciones de material
Santiago, Chile, en Revista de Urbanismo, N2, 2000, p.6.

23De Ramn, A., Estudio de una periferia urbana: Santiago de Chile 1850-1900, en Historia, N20,
1985, pp.204-208; De Ramn, A. Santiago de Chile (1541-1991). Historia de una sociedad urbana. Santiago:
Editorial Sudamericana Chilena, 2000, p.146, pp.145-146, y Romero, L., Urbanizacin y sectores populares:
Santiago de Chile, 1830-1875, en EURE, 31, 1984, pp.55-66.
24Artculos 3, 6 y 7.
25Valenzuela, J., Estructuracin del espacio popular en una ciudad intermedia: Curic, 1870-1990,
en Historia, N25, 1990, pp.255-259.

ligero propio de los sectores populares. Adems, se prohibi el trnsito de ganado por
las calles interiores y la existencia de corrales con cerdos. As, se restringi a los nuevos
pobladores el acceso a lo que algunos llamaban ciudad propia o la ciudad decente.
En este contexto se dicta la Lei sobre transformacin de la ciudad de Curic, de 23
de junio de 1875, con un contenido casi idntico a la dictada para la ciudad de Santiago
el ao anterior. As se consolida una forma de enfrentar el problema urbano a partir de
la regulacin legal de la anchura de las calles, la altura de edificios y la declaracin de
utilidad pblica de determinados sectores.
3. Lei sobre Transformacin de la ciudad de Valparaso de 11 de diciembre de 1876
En la segunda mitad del siglo XIX se produjo el extraordinario crecimiento del

puerto de Valparaso, con un importante desarrollo comercial y demogrfico. Sin embar-
go, Valparaso no contaba con espacio para crecer en la parte plana, y la vida en altura
conllevaba otros problemas, ya que los barrios estaban emplazados de forma vertical,
lo que era opuesto a un esquema de sociabilidad horizontal como los de Santiago y
Curic, con serios problemas por falta de agua en los cerros y con dificultades para su
bombeo. Por tal razn, la ciudad deba concentrarse y evitar su expansin26. Adems,
a lo anterior es factible agregar que no existan calles que comunicaran los cerros entre
s, hasta la construccin del Camino de Cintura a fines del siglo XIX. En este contexto
se dicta la Lei sobre Transformacin de la ciudad de Valparaso, de 11 de diciembre
de 1876, que sigui en parte el modelo de sus predecesoras, pero adaptndose a las
caractersticas de la ciudad.
Esta ley contemplaba algunos avances, aunque en lo sustancial se mantiene dentro de
la regulacin de polica. As, parte estableciendo el ancho de calles y avenidas (artculos
1, 2 y 3); se contemplan expresamente limitaciones a los propietarios de casas esquinas
(artculo4), tambin establece alturas mximas para los edificios (artculo9) y normas
tcnicas, especialmente al exigir determinados materiales para la construccin de ciertas
edificaciones. Adems, se establecen sendas prohibiciones para la construccin de ranchos,
galpones y techos abiertos utilizando madera u otro material fcilmente combustible
(artculo10). Sin embargo, el aspecto ms interesante de esta ley es la regulacin para
la creacin de nuevos barrios e instalaciones de cierta envergadura (edificios pblicos,
fbricas, conventillos). Para tal efecto, se estableci un procedimiento bastante simple,
que consista en la aprobacin municipal de los planos y especificaciones, especialmente
con una finalidad sanitaria e higinica. Este constituye un importante antecedente de las
autorizaciones previas que darn origen al permiso de urbanizacin y de edificacin27.
26Urbina, M., Los conventillos de Valparaso, 1880-1920. Fisonoma y percepcin de una vivienda popular
urbana, 2 edicin, Ediciones Universitarias de Valparaso de la Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso,

2011, p.60.
27Artculo 11.
4. Lei N1.887, de 6 de diciembre de 1906, sobre Trabajos que ordenan ejecutar para
reparar daos causados a la ciudad de Valparaso por el terremoto de agosto de 1906
El 18 de agosto de 1906 se produjo uno de los terremotos ms grandes que ha

sufrido Valparaso, con una magnitud sobre los 8 grados. Ante dicha catstrofe, se dicta
con fecha 6 de diciembre de 1906 la Ley N1.887 sobre Trabajos que se ordenan ejecutar
para reparar los daos causados a la ciudad de Valparaso por el terremoto de agosto de
1906. Si bien esta ley tiene un objeto bien preciso, cual es precaver a esta ciudad de
inundaciones i mejorar sus condiciones hijinicas (Artculo 1), se introduce por pri-
mera vez la obligacin de contar con un plano aprobado por la autoridad, al establecer
que dichas obras se ejecutaran con arreglo a los planos i a los lmites que apruebe el
Presidente de la Repblica, oyendo a la Municipalidad respecto de las obras de carcter
municipal. Esta constituye la primera norma legal que introduce lo que ms adelante
ser la tcnica de la planificacin urbana.
5. Lei N2.004, de 10 de setiembre de 1907, que Declara de utilidad pblica los terrenos
necesarios para la apertura, ensanche i rectificacin de las calles de Limache
En 1907 se dicta una ley para la ciudad de Limache, con el nico objeto de declarar
de utilidad pblica determinados terrenos para el ensanche y rectificacin de las calles
de dicha ciudad. En este caso el trazado de dichas calles deba realizarse en los planos
que deba aprobar el Presidente de la Repblica. Adems, se impone a los propieta-
rios la obligacin de contribuir al pago de los costos de pavimentacin de las calles y
construccin de aceras frente a su propiedad, y considera la cesin gratuita de terrenos.
6. Lei N2.203 de 7 de septiembre de 1909, que fija las disposiciones a que deber sujetarse
la construccin de edificios, apertura, ensanche, unin, prolongacin o rectificacin de
calles de la ciudad de Santiago
A fines del siglo XIX Santiago era la principal ciudad del pas. En 1895 la poblacin
sumaba 256.403 habitantes, que representaba el 9,5% de la poblacin total de Chile. Sin
embargo, los problemas del crecimiento de la ciudad iban en aumento y era necesario
enfrentarlos mediante un plan de transformacin que comprendera los trazados viales
y los espacios verdes. Esta labor se inicia en 1894 y concluye en 1909 con la promulga-
cin de la Ley N2.203, de 7 de septiembre de 1909, que fija las disposiciones a que
deber sujetarse la construccin de edificios, apertura, ensanche, unin, prolongacin o
rectificacin de calles de la ciudad de Santiago28.
28En 1894 se elabora un Plan de Transformacin de la ciudad de Santiago por parte del Director
de Obras Municipales de Santiago, Ingeniero Manuel H. Concha, el que fue objeto de mucha discusin
como consecuencia de los alcances que tenan las expropiaciones propuestas. En 1908 se crea una Junta de
Transformacin de Santiago, cuyo plan es aprobado en definitiva mediante la Ley N2.203. Si bien este
cuerpo legal puso fin a la discusin del proyecto Concha, sacando los acpites conflictivos, se ha sostenido que
Esta ley consolida la existencia de un plano que debe aprobar la Municipalidad para
el trazado de las calles, plazas y avenidas, e insiste en fijar la anchura mnima de las calles
de la ciudad: 15 metros entre las lneas de construccin de ambos lados29. Sin embargo,
lo ms relevante es la exigencia de un permiso para edificar, como mecanismo de control
preventivo para el cumplimiento de las normas de dicha ley y los trazados fijados en el
plano: En la ciudad de Santiago nadie podr edificar sin que previamente la autoridad
municipal haya fijado la lnea de la va pblica correspondiente al exterior del edificio30.
Tambin se establece una declaracin general de utilidad pblica para llevar a efecto
la transformacin de Santiago31 y se fijan sanciones para los funcionarios y particulares
que infrinjan las disposiciones de este cuerpo legal, otorgando una accin popular para
denuncias a dichas infracciones32.
En definitiva, la consolidacin del plano como tcnica de ordenacin y la exis-
tencia de un control preventivo mediante un permiso previo para edificar, constituyen
los aspectos ms relevantes que se pueden destacar de esta ley. Sin embargo, si bien su
artculo2 exiga la aprobacin de un plano maestro complementario aprobado por la
Municipalidad que definiera las rectificaciones y jerarquizara las vas y los otros espacios,
dicho plano no se llega a formular. Adems, se desata un creciente gasto municipal que
traba su ejecucin, debido a la insolvencia en las operaciones puntuales, desorientando
sus objetivos, aumentando la incertidumbre y terminando por producir un paisaje de
alineamientos discontinuos generalizados. Por tal razn, a la Ley N2.203 se le conocer
tambin como la Ley Serrucho33.
7. Lei N2.196 de 17 de setiembre de 1909, sobre la Transformacin de la ciudad de

Talca
Como otras ciudades de Chile, Talca increment su poblacin de forma sostenida

desde la segunda mitad del siglo XIX, teniendo 14.144 en 1854 y llegando a los 38.040
en 1907. Curiosamente en este caso fue el desarrollo de la agricultura el principal es-
tmulo para la concentracin de poblacin urbana, a diferencia de lo que suceda en
Santiago y Valparaso34. A 1875 el 73,2% de la poblacin se localizaba en el mbito
rural, disminuyendo a 53,3% en 1907 y llegando a una nivelacin porcentual hacia 1910.
termin desvirtuando absolutamente la propuesta original. Vase Aguirre, B. y Castillo, S., Para una comprensin
del espacio pblico urbano en Santiago de Chile: la segunda mitad del siglo XIX y la poca del Centenario, Centro
de Estudios Arquitectnicos, Urbansticos y del Paisaje, Universidad Central, Santiago, 2002, pp.45-46.
29Artculos 2 y 3.
30Artculo 6.
31Artculo 12.
32Artculos 22 y 23.
Santiago, Chile, en Revista de Urbanismo, N2, 2000, p.X.

34Cortez, A., Sociedad y cultura en Talca, 1910: la provincia y el Centenario Nacional, Consejo Nacional
de la Cultura y las Artes, Talca, 2013, pp.50-51, y De Ramn, A., Un progreso interrumpido: El caso de
Talca durante la segunda mitad del siglo XIX, en EURE, N62, 1995, pp.40-42.
Aquello da lugar a una mayor extensin del damero original de la ciudad hacia el
norte y el poniente. En un primer momento, los sectores populares pueden hacerse de
una vivienda en esta nueva parte de la ciudad loteada por la Municipalidad, pero luego
la mayor densificacin y el aumento del valor del suelo urbano obligaron a los obreros
y jornales a alquilar en conventillos y cits construidos por las clases acomodadas. Por
estas razones, especialmente de carcter sanitario, la Municipalidad dicta en 1898 un
Reglamento sobre conventillos y polica de cuartos redondos, aunque su cumplimiento
solo fue parcial. Posteriormente, tiene lugar la celebracin del primer Centenario del
pas, lo que motiv diversas acciones de mejora urbana, incluyendo la forma de en-
frentar la situacin de las clases menesterosas35. En este contexto es que se dicta la Lei
N2.196, de 17 de setiembre de 1909, sobre la Transformacin de la ciudad de Talca.
Ahora bien, este cuerpo legal refuerza la exigencia del permiso municipal para edificar
y reconstruir edificios en los costados de las calles, plazas y otros bienes nacionales de
uso pblico36. Adems, por primera vez se fijan a nivel legal los lmites urbanos de la
ciudad, los que son sealados con todo detalle, y se indica con precisin las calles que
debern ser abiertas e incluso las manzanas que debern ser expropiadas para construir
una nueva plaza37. En la misma lnea, la ley viene acompaada de un plano que fija el
lmite urbano y establece el trazado de las nuevas calles38, y seala adems la anchura que
tendrn cada una de ellas39. Tambin se insiste en la obligacin de ochavar que tienen
los propietarios de casas esquinas, debiendo ceder a la va pblica dichos terrenos40 y
se declara de utilidad pblica todos los terrenos necesarios para ejecutar las obras41.
Como bien se puede apreciar, se trata de una ley muy concreta, que indica con el
mayor detalle las obras que se deben realizar y que cumple una verdadera funcin de
planificacin urbana, al contener no solo normas sino tambin el plano respecto del
trazado de las vas y las lneas de edificacin.
8. Lei N2.297 de 9 de marzo de 1910, sobre la Transformacin i reconstruccin de la

ciudad de Valdivia
La situacin de Valdivia a 1910 est marcada por una de las tantas catstrofes que le
ha tocado padecer. El 13 de diciembre de 1909 se desat un incendio que destruy cerca
de 20 manzanas que comprendan las ltimas residencias virreinales, hoteles, bancos,
colegios, la Iglesia Matriz, la Intendencia, el Obispado, adems de un sinnmero de
viviendas. Con esto desapareci todo el diseo urbano de Valdivia desde 1797. La visita
35Cortez, A., Sociedad y cultura en Talca, 1910: la provincia y el Centenario Nacional, Consejo Nacional
de la Cultura y las Artes, Talca, 2013, pp.55 y 168.

36Artculos 1 y 5.
37Artculo 7.
38Artculo 8.
39Artculo 9.
40Artculo 10.
41Artculo 11.
de las mximas autoridades del pas no se hizo esperar y a dos das de la catstrofe llega
al lugar el presidente Pedro Montt junto con su ministro del Interior Ismael Tocornal 42.
Debido a las circunstancias, se disea un plan de reconstruccin que comprende,
entre otras medidas, la dictacin de la Ley N2.297, de 9 de marzo de 1910, sobre la
Transformacin i reconstruccin de la ciudad de Valdivia. Salvo por las circunstancias
descritas, esta ley sigue en la lnea de sus predecesoras. En ella se dispone expresamente
que el trazado de las calles, plazas y avenidas deber sujetarse a las lneas que se fije
en un plano, el que deber ser aprobado por el Presidente de la Repblica con acuerdo
de la Municipalidad de Valdivia43. Adems, de forma estricta se prohbe la apertura
de nuevos barrios de poblacin dentro del radio de la comuna, sin que previamente la
Municipalidad haya aprobado los planos que le presenten los interesados, y se coloca de
cargo de ellos la entrega de calles pavimentadas y con sus aceras construidas44. Tambin
se establece la obligacin de obtener un permiso de la Municipalidad para edificar al
costado de calles, plazas u otros bienes nacionales de uso pblico45, mantenindose las
normas sobre voladizos y de ochavamiento de las esquinas46. Por ltimo, se insiste en
declarar de utilidad pblica todos los terrenos necesarios para llevar a efecto la transfor-
macin de Valdivia47, junto con establecer sanciones para los funcionarios y particulares
que infringieren sus disposiciones48.
En definitiva, esta ley no tuvo por objeto afrontar una reforma, sino asumir la re-
construccin de una ciudad devastada, para ello se utilizaron las tcnicas ya contenidas
en las anteriores leyes de las ciudades de Santiago, Valparaso, Talca y Curic, por lo
que representa una buena sntesis de sus predecesoras.
9. Lei nmero 2.658 de 13 de junio de 1912, sobre la Construccin de edificios i la

apertura, ensanche, unin, prolongacin o rectificacin de calles, avenidas i plazas en
la ciudad de Concepcin
A fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, la ciudad de Concepcin ex-
periment un gran crecimiento demogrfico producto de la grave crisis que sufri el
sistema exportador en las zonas rurales, unido al desarrollo industrial que transform
a esta ciudad en un polo de atraccin para los campesinos y los habitantes de pequeas
ciudades del entorno. En esas condiciones, la ciudad no pudo albergar a las personas que
llegaban en masa, surgiendo el convenillo como el lugar de asiento de campesinos, obre-
ros y artesanos. Nuevamente la vieja trama urbana colonial no daba respuesta al proceso
social que se estaba viviendo y era necesario realizar una transformacin. As, en 1912
42Guarda, F., Historia de Valdivia 1552-1952, Imprenta Cultura, Santiago, 1953.

43Artculo 1.
44Artculo 5.
45Artculo 6.
46Artculos 10 y 11.
47Artculo 12.
48Artculos 21 y 22.
se dicta Ley N2.658, de 13 de junio, sobre La construccin de edificios i la apertura,

ensanche, unin y prolongacin o rectificacin de calles, avenidas y plazas en la ciudad
de Concepcin. Este cuerpo legal resume tambin la tradicin anterior utilizando una
tcnica muy bsica de planificacin mediante planos49, establece la licencia o permiso
para abrir nuevos barrios o edificar al costado de calles, plazas u otros bienes nacionales
de uso pblico, y fija directamente el lmite urbano50. Adems, se impone como una
carga del propietario las obras de urbanizacin, sealando expresamente que estas obras
comprenden las calles pavimentadas, sus servicios de alcantarillado, iluminacin, agua
potable y sus aceras51. As, se consolidan las cesiones gratuitas de aquellos suelos afec-
tados al uso pblico una vez que se autoricen las obras de urbanizacin, como apareca
en la Ley de Valdivia, sin perjuicio de la posibilidad de expropiarlas52.
En definitiva, esta ley, junto con la de la ciudad de Valdivia, recoge las tcnicas ms
rudimentarias de intervencin en la ciudad, en un perodo inicial de nuestro Derecho
urbanstico, marcado por el concepto decimonnico de propiedad como limitaciones a
la misma dentro del concepto clsico de polica. De este modo, el propietario tiene el
protagonismo en la accin urbanstica y a la Administracin le corresponde la tarea de
establecer algunas limitaciones, disear calles y alineaciones y, en su caso, construirlas.
10. La sntesis del Derecho urbanstico inicial: la Lei Sobre Organizacin i Atribuciones de
las Municipalidades de 28 de enero de 1915
La regulacin contenida en las primeras normas urbansticas en nuestro pas fue

recogida con carcter general en una reforma a la Ley de Municipalidades de 1915. La
idea matriz de esta normativa sigue siendo la misma: la iniciativa en la produccin de
nuevo espacio urbano recae en los propietarios, dentro del marco general fijado por las
municipalidades. Esta ley dispone que la formacin de los nuevos barrios est sujeta a
aprobacin por parte de la Municipalidad; regula con mayor detalle las cesiones gratuitas,
que pasan a ser una carga propia del proceso de urbanizacin y que la jurisprudencia
de la poca consider que no constituan una lesin a la inviolabilidad del dominio
garantizada constitucionalmente53; se precisa an ms el detalle del conjunto de obras
a cargo del propietario que comprende la urbanizacin (pavimentacin de calles, aceras,
avenidas, plazas, servicio de alumbrado pblico, agua potable y desages); as como una
49Respecto de la planificacin el artculo2 dispona que el trazado de las calles, plazas y avenidas
se sujetarn a las lneas fijadas en el plano acordado por la Municipalidad que apruebe el Presidente de la
Repblica.
50Artculos 3, 4 y 20.
51El artculo3 inc. 2 lo establece en los siguientes trminos: Para que la Municipalidad pueda
aceptar la apertura de un nuevo barrio o poblacin, es necesario que el interesado se obligue a entregar las
calles pavimentadas, con sus servicios de alcantarillado, iluminacin i agua potable, i sus aceras en la forma
i condiciones que dicha Municipalidad acuerde con arreglo a las leyes.
52Artculo 10.
53Vase Gaceta de los Tribunal, 1919, 2 Semestre, N66, p.366.
referencia a las condiciones de seguridad, higiene y esttica de las construcciones54.

De esta forma, la Ley de Municipalidades constituye una ley marco que establece las
atribuciones generales de las municipalidades en materia de urbanizacin y creacin de
nuevos barrios, junto con algunas normas sustantivas acerca de los deberes que tienen
que asumir los propietarios, haciendo una amplia remisin a las ordenanzas locales y a
la discrecionalidad de los municipios.
V. El Derecho urbanstico integrado
Hablamos de Derecho urbanstico integrado en los casos en que la legislacin en-

frenta la cuestin urbana a partir de un sistema que comprende un conjunto de tcnicas
de intervencin en el uso y gestin del suelo, todas estas estn necesariamente trabadas
y condicionadas recprocamente, partiendo desde la planificacin previa, la zonificacin
del suelo o asignacin de usos, la conformacin de un estatuto para los propietarios en
relacin con cada clase de suelo, y un conjunto de mecanismos de control previo (per-
misos o autorizaciones), as como represivos, que tienen por objeto la implementacin
de un determinado modelo de ordenacin territorial.
En nuestro pas, este proceso tiene lugar mediante diversos cuerpos legales:
54Todo lo anterior se resume en los nuevos incisos incorporados al numeral 1 del artculo25 de la Ley
de Municipalidades por la Ley N2.960, de 23 de 1915, y que establecen lo siguiente:

No se podr proceder a la formacin de nuevos barrios dentro de los lmites urbanos de las
ciudades, por medio de la divisin de propiedades i de su venta en sitios, sin que los interesados hayan
sometido previamente a la aprobacin de la Municipalidad el plano respectivo, en el cual se determinar la
ubicacin i dimensiones de las vas i plazas que se propongan formar.
Una vez aprobado el plano, el dueo del terreno deber otorgar una escritura pblica con el Fisco,
en que ceda gratuitamente al dominio nacional de uso pblico la parte destinada a dichas vas i plazas.
Esta escritura se inscribir en el Rejistro Conservador de Bienes Races, para cancelar el dominio privado
de esos bienes.
El dueo del terreno estar obligado a pavimentar a su costa, i en la forma que determine la Municipalidad,
las nuevas calles i sus aceras, las avenidas y plazas; a instalar el servicio de alumbrado pblico que la misma
ordene; a dotar al barrio de las instalaciones requeridas para los servicios de agua potable i desages hijinicos.
Todas estas obras pasarn a ser de propiedad municipal desde que se entreguen al servicio. La Municipalidad
podr exijir el establecimiento del alcantarillado en las ciudades en que este servicio no exista. En este caso,
el dueo del terreno, si el terreno fuere regado, deber ceder, a beneficio de la Municipalidad, la dotacin
de agua corriente necesaria para abastecerlo.
Las construcciones que se emprendan en las nuevas poblaciones o barrios debern consultar, a lo
menos, las condiciones de seguridad, hijiene i apariencia esterior adoptadas en las construcciones oficiales
de casas para obreros del Consejo Superior de Habitaciones Obreras.
Los sitios debern cerrarse, a lo menos, con malla de alambre.
Las disposiciones que contiene el presente nmero se entendern sin perjuicio de las medidas de
proteccin que establece la ley nmero 1,838, de 20 de Febrero de 1906.
1. La Ley N4.563, de 14 de febrero de 1929, sobre construcciones antissmicas
En 1929 se dar impulso a una normativa ms ntegra y sistemtica en materia

urbanstica. Esta regulacin estar determinada por un hecho concreto, como fue el
terremoto que estremeci las ciudades de Talca, Constitucin y Curic de 1928. Esta
catstrofe dej al descubierto el mal estado de las construcciones, as como la ineficacia
de la normativa urbanstica vigente a la poca. Adems, las competencias entregadas a
las municipalidades en la materia no se materializaban de la mejor forma, al no contar
con la capacidad presupuestaria y tcnica adecuada. Por ltimo, la iniciativa de la accin
urbana descansaba en los propietarios, el que se llevaba a cabo sin un control adecuado,
sin perjuicio de que en muchos casos se realizaba al margen de la escasa legislacin vi-
gente. Bien deca Jos Toms Urmeneta que completa libertad hay en Chile para que
cada cual edifique sus habitaciones como mejor le cuadre55.
En este ao se aprueba la Ley N4.563, de 14 de febrero, sobre construcciones
antissmicas, promovida por el Ministro de Fomento Luis Schmidt Quezada, siendo su
principal redactor el arquitecto Luis Muoz Maluschka56. Este cuerpo legal facult al
Presidente de la Repblica para dictar ordenanzas generales en esta materia, las que
tuvieron una particular forma de elaboracin y de entrada en vigencia57.
Ahora bien, esta ley insistir en el permiso municipal previo para construir en las
localidades de ms de 5.000 habitantes58. Adems se crea un cargo administrativo de
carcter tcnico con el nombre de Director de obras municipales, que tiene como tarea la
aplicacin de las disposiciones de dicha ley59; se establece el deber de las municipalidades
55 Urmeneta, J., Disposiciones legales y municipales para la construccin de edificios, Imprenta Diner,
Santiago, 1915.
56Aguirre, B. y Castillo, S., El espacio pblico moderno. Sueos y realidades de Karl Brunner en
Santiago de Chile, 1929-1934, en Diseo Urbano y Paisaje, N3, vol.I, 2005, p.10; Schmidt, L., Legislacin y
reglamentacin de construcciones y urbanizacin, Santiago, 1935, y Arrieta, B., Estudio Sobre la Ley de Construcciones
y Urbanizacin, Memoria de Prueba para optar el grado de Licencias en Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad de Chile, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1954.
57El artculo1 de la Ley N4.563 estableca esta delegacin legislativa respecto de una amplia variedad
de materias, que comprende [] normas a que deber someterse la construccin de edificios y otras obras,
en las distintas zonas del pas, determinando su altura mxima y mnima, la naturaleza de sus materiales,
las condiciones que deben reunir para impedir su cada y la propagacin de los incendios y para evitar en
lo posible los riesgos provenientes de terremotos u otros fenmenos, especialmente en lo relativo a teatros,
iglesias, hoteles y dems establecimientos destinados a reunir gran nmero de personas [] condiciones
mnimas de higiene, salubridad y aspecto exterior que deben reunir los edificios, segn su naturaleza y
ubicacin, pudiendo facultar a la autoridad comunal para que decrete la destruccin o reparacin de las que
amenacen ruinas, tanto interior como exteriormente.
58Se establece que nadie puede construir, reconstruir ni efectuar reparaciones o transformaciones de
importancia, sin permiso de la autoridad comunal [] en las grandes construcciones o en las de naturaleza
especial, la autoridad local podr exigir que, junto con los planos y especificaciones, se le presenten los
clculos de estabilidad.
59Artculo 4. Esta norma dispone que el cargo era de Director de Obras municipales, Ingeniero o
Arquitecto, encargado de todo lo relacionado con el estudio y aplicacin de las disposiciones pertinentes
de la presente ley.
en las ciudades de ms de 20.000 habitantes de elaborar un anteproyecto de transforma-

cin de la ciudad, que deba ser ultimado y aprobado por el Presidente de la Repblica;
y, por ltimo, considerando la mayor intervencin que tendrn las municipalidades y
la necesidad de recursos financieros para emprender las transformaciones urbanas, se
les faculta para emitir bonos con el fin de pagar con dichos fondos las indemnizaciones
que deriven de las expropiaciones de los terrenos declarados de utilidad pblica para
ejecutar los planos60. No obstante, con estas normas no se pretenda crear un sistema de
financiacin de la accin urbanstica que internalizara en alguna medida las plusvalas
que esta genera. En efecto, esta ley tena por objeto establecer un mayor control de la
calidad de la construccin por parte de las municipalidades. Adems, sus alcances eran
ms bien limitados, ya que son una respuesta a una contingencia ms que en una real
poltica urbana, como vena ocurriendo con toda la legislacin dictada a la fecha. Sin
embargo, este cuerpo normativo es considerado por algunos autores como la primera
Ley de Construcciones y Urbanizacin61, y claramente constituye el antecedente de lo
que posteriormente dar lugar a un Derecho urbanstico integrado.
2. La Ley General sobre Construcciones y Urbanizacin y su Ordenanza, aprobada

mediante el DFL N345, de 30 de mayo de 1931
En virtud de la delegacin conferida por la Ley N4.563, el gobierno de la poca

tom la determinacin de nombrar una comisin de expertos integrada por arquitec-
tos, ingenieros y abogados, para que elaborara un Proyecto de Ordenanza General de
Construcciones y Urbanizacin62. Esta comisin tom como antecedentes los princi-
pales cuerpos normativos vigentes a la poca en el derecho comparado, as como una
Ordenanza de Construcciones que haba trabajado durante largo tiempo la Direccin de
Obras Municipales de la Municipalidad de Santiago con sus asesores jurdicos. El texto
tambin habra sido objeto de observaciones por parte de dos destacados urbanistas ex-
tranjeros que visitaron nuestro pas: Karl Brunner y Jacques Lambert, quienes asesoraron
a diversas entidades pblicas y gubernamentales en estas materias.
El trabajo de la comisin se plasm en unas Ordenanzas que fueron ms all de la
delegacin prevista en la Ley N4.563. Por esta razn, los comisionados propusieron
que fuera nuevamente sometida a la aprobacin del Congreso. Sin embargo, el gobierno
adopt la decisin de aprobarlas mediante el Decreto N304, de 14 de enero de 1930,
dejando expresa constancia que tenan un carcter provisional (dos aos) y que solo eran
aplicables en las materias comprendidas en la ley delegante. Nuevamente en esta etapa
60Artculos 8 y 9.
61Fernndez, J. y Holmes, F., Derecho Urbanstico Chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2008,
p.37.
62Arrieta, B., Estudio Sobre la Ley de Construcciones y Urbanizacin, Memoria de Prueba para optar el
grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1954.
tuvo activa participacin don Luis Schmidt Quezada, quien integraba esta comisin y
redact el decreto con estas prevenciones63.
Sin embargo, en 1931 se adopt la decisin de dictar una nueva Ley General de
Construcciones y Urbanizacin, junto con aprobar las Ordenanzas que regan provisio-
nalmente en la parte autorizada por la ley, aunque con algunas modificaciones. Para
dicho efecto ya no se utiliz la delegacin contenida en la Ley N4.563 de 1929, sino
que se recurri a otra norma habilitante y ms amplia, como fue la Ley N4.945, de 6
de febrero de 1931. De esta forma, se dict el DFL N 345, de 30 de mayo de 1931, que
aprueba la Ley y Ordenanza General sobre Construcciones y Urbanizacin, aunque sin
dar cuenta de su contenido y haciendo una mera referencia a estos cuerpos normativos
como documentos adjuntos, en los siguientes trminos:
Vistas las facultades que me confiere la ley N.o 4,945, de 6 de Febrero del pre-
sente ao,
Decreto:
Aprubase la adjunta ley y Ordenanza General sobre Construcciones y Urbanizacin.
Dos ejemplares de una edicin correcta y esmerada autorizada por el Presidente de
la Repblica, y signados con el sello del Ministerio del Interior, se depositarn en
la secretara de ambas Cmaras; dos en el archivo de este Ministerio y otros dos en
la Biblioteca Nacional.
A pesar de lo anterior, el gobierno no puso en aplicacin estas normas, por lo que

mantuvieron su vigencia la Ley N4.563 y la Ordenanza aprobada de forma provisional
mediante el Decreto N304, de 1930. Para tales efectos se prorrogaron por perodos
de un ao, hasta cumplir un total de cinco, cuando se adopt la decisin de que ambos
cuerpos normativos entraran en vigencia mediante su publicacin en el diario oficial,
lo que ocurri el 6 de febrero de 193664.
Ahora bien, estas normas contendrn por primera vez un conjunto sistemtico
de disposiciones concernientes a construccin y urbanizacin, regulando diversas
tcnicas de intervencin por parte de la Administracin. A su vez, la ley es ms que
una sntesis del conjunto de normas que se haban dictado desde mediados del siglo
XIX, ya que en 94 artculos ms 2 disposiciones transitorias establece reglas para la
construccin de edificios (permisos, inspecciones, de los profesionales que intervienen,
etc.); de la urbanizacin de las ciudades (incluidos los planos de urbanizacin, la lnea
63Arrieta, B., Estudio Sobre la Ley de Construcciones y Urbanizacin, Memoria de Prueba para optar el
grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1954, p.157] y Schmidt, L., Legislacin y reglamentacin de construcciones y urbanizacin, Santiago, 1935.
64Fernndez, J. y Holmes, F., Derecho Urbanstico Chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2008,
p.37]; W., A., Conflictos y negociaciones: La Planificacin Urbana en el desarrollo del Gran Santiago, Chile,
en Revista de Urbanismo, N2, 2000, p.19; Arrieta, B., Estudio Sobre la Ley de Construcciones y Urbanizacin,
Memoria de Prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1954, pp.157-158.
de edificacin, de altura y aspecto exterior de los edificios, de la formacin de barrios

y apertura de calles, entre otros); de las expropiaciones y de las sanciones. Sin embargo,
tampoco signific un cambio radical en la concepcin de la funcin pblica del urba-
nismo, ya que se mantiene como centro de gravedad la actividad privada, sustentada
en el derecho de los propietarios tanto en la actividad de urbanizacin como en la
edificacin. En este caso la actuacin pblica est limitada a la aprobacin de planos
de urbanizacin65, al otorgamiento de permisos o licencias66, al ejercicio de potestades
de fiscalizacin, demolicin y sancin67 y, de forma ms excepcional, al ejercicio de la
potestad expropiatoria para obtener el suelo necesario para los elementos dotacionales
(calles, plazas, reas verdes)68, lo que era sin perjuicio de las cesiones gratuitas que
deben hacer los propietarios69. Adems, la planificacin solo se extiende hasta lo que
se conoce como rea urbana70. No obstante se debe destacar una mejora en las tcnicas
de regulacin, contemplando normas acerca de zonificacin71, superficie de ocupacin,
altura72 y esttica73.
En definitiva, la Ley General sobre Construcciones y Urbanizacin de 1931 cons-
tituy uno de los avances ms importantes en la regulacin de la actividad urbanstica,
distinguiendo con claridad el proceso de urbanizacin del uso y edificacin del suelo.
Si bien para algunos autores esta ley no hace sino establecer un detalle agobiante de
limitaciones y de directas privaciones del dominio74, las tcnicas de intervencin estn
mejoradas. Adems, el sistema diseado por esta ley tena un sesgo claramente liberal
y centrado en el derecho de propiedad. De hecho, le confiere no solo la preferencia en la
accin urbanstica a los propietarios, sino tambin la facultad de decidir si se va a llevar
adelante o no la transformacin del suelo.
3. El Decreto con Fuerza de Ley N224, del Ministerio de Hacienda, de 5 de agosto de

1953, que fija el Texto de la Ley General de Construcciones y Urbanizacin
Si bien esta la Ley General sobre Construcciones y Urbanizacin de 1931 fue objeto
de varias modificaciones, la ms importante se produce en 1953 con la dictacin del
Decreto con Fuerza de Ley N224, del Ministerio de Hacienda, publicado el 5 de agosto
65 Todas las ciudades con ms de 8.000 habitantes deban tener un plano oficial de urbanizacin
(artculo37).
66No se poda construir, reconstruir, ni efectuar reparaciones en un edificio, sin permiso de la Direccin
de Obras Municipales (artculo8).

67Artculos 15, 16, 17, 20, 30 y 34.
68Artculo 40.
69Artculos 59, 62 y 64.
70Artculo 43. En el rea rural se establece una prohibicin general de abrir calles, formar poblaciones
o levantar construcciones de cualquier clase, salvo aquellas que fueren necesarias para la explotacin agrcola
71Artculos 53 y 54.
72Artculo 45.
73Artculos 49, 51 y 52.
74Brahm, E., Propiedad sin Libertad. Chile 1925-1973, Universidad de los Andes, Santiago, 1999, p.75.
de 1953. Mediante la Ley N11.551, de 5 de febrero de 1953, se facult al Presidente

de la Repblica para reorganizar las diferentes ramas de la Administracin pblica,
indicndose de forma especfica la facultad para modificar, coordinar y refundir las
disposiciones de la ley y ordenanza general de construcciones y urbanizacin y las que
se refieren a materias similares, con informes del Colegio de Arquitectos, del Instituto
de Ingenieros, de la Cmara Chilena de la Construccin y del Instituto Nacional de
Urbanismo (artculo15 inc. 4).
En la exposicin de motivos del DFL N 224, de 1953, se indican claramente
cules fueron las consideraciones que se tuvieron presentes al momento de la dictacin
de este nuevo cuerpo legal: reducir las exigencias para la construccin de habitaciones
econmicas, como un complemento del plan general del Estado de solucin integral del
problema de la vivienda; enfrentar el problema de las ciudades que estn integradas por
diferentes comunas y que no tienen un plano de conjunto; resolver en la formacin de
nuevas poblaciones, las negociaciones dolosas que afectaban a compradores de sitios que
no cumplan con la ley y les impeda obtener su ttulo de dominio, adems de solucionar
el problema creado a los adquirentes de sitios en poblaciones cuyos fundadores no han
cumplido con las exigencias de urbanizacin; y perfeccionar el procedimiento para las
expropiaciones que se deben realizar para el cumplimiento de los planos reguladores.
Este nuevo texto legal contiene innovaciones de inters, tanto en la forma de regular
esta materia como respecto de la manera de ordenar los espacios y determinar los usos
ms all del mbito local. En primer trmino, y luego de establecer algunas disposicio-
nes generales, este cuerpo legal altera el orden de su predecesora en la regulacin de la
cuestin urbana, partiendo por la planificacin (Ttulo II); siguiendo con la urbanizacin
al tratar la apertura de calles y la formacin de poblaciones y barrios nuevo (prrafo II
del mismo Ttulo II); contina con las expropiaciones como principal instrumento de
gestin (Ttulo III); para hacerse cargo recin de las reglas relativas a la construccin
de edificios (Ttulo IV) y cerrar con las sanciones (Ttulo V). Este nuevo orden en la
regulacin tiene un sentido bastante claro. Por una parte, se establece concretamente
la forma en que se desencadena el proceso urbano, el que va desde la planificacin, la
urbanizacin y creacin de nuevos barrios, hasta cerrar con la edificacin del suelo.
Por otra parte, en este caso se deja claramente establecido que todo el proceso de uso y
edificacin del suelo necesariamente debe ir precedida de una planificacin previa de
la mano de la autoridad pblica, y que exige no solo determinar las clases de suelo, la
definicin de los espacios pblicos y las normas de uso y edificacin, sino que necesa-
riamente deben ir acompaados de un proceso de transformacin del suelo para contar
con elementos bsicos de habitabilidad mediante su urbanizacin. Solo a partir de este
momento es posible contar con suelo edificable y, por tanto, es posible ejercer el ius
aedificandi conforme con las normas del plan.
Adems, tambin se debe destacar un cambio sustancial en la planificacin urbana,
al incorporar la figura de los planes reguladores a nivel intercomunal y comunal. El
texto original de 1931 hablaba solo de planes de urbanizacin. Ahora se consolida la
denominacin de Planos Reguladores, distinguiendo entre Plano Regulador Comunal
e Intercomunal. A su vez, se define el Plano Regulador Intercomunal como aquel que
de acuerdo con el Plano Regional75, organiza la vida colectiva en las comunas del pas
y en el que se ordenan armnicamente las viviendas, el trabajo, el esparcimiento, el
transporte y la movilizacin76. El Plano Regulador Comunal es definido como aquel
que de acuerdo con el Plano Regulador Intercomunal, ordena y da normas respecto de
obligaciones, prohibiciones y disposiciones del uso del suelo y de la edificacin en la
comuna, con el objeto de dar a la poblacin las mximas condiciones de higiene, de
seguridad, de comodidad y de esttica77.
No obstante lo anterior, el primer plan regulador que se dict en Chile fue previo a
esta regulacin, en 1939, para la comuna de Santiago78. Por su parte, en 1960 se dicta
el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, comprendiendo a todas las comunas del
Gran Santiago, extendiendo por primera vez la planificacin a una dimensin supralocal.
4. El Decreto con Fuerza de Ley N458, de 13 de abril de 1976, Ley General de Urbanismo
y Construcciones
La situacin urbana de las ciudades de nuestro pas comienza a agravarse an ms,

especialmente en Santiago, debido a que se acenta la emigracin de la poblacin desde
el campo a la capital, dando lugar a una poblacin urbana bastante pobre, carente de
una vivienda digna y, sobre todo, ubicada en espacios donde la urbanizacin era insufi-
ciente (pavimentacin, agua, luz, alcantarillado). Si bien este proceso social ya se vena
gestando desde fines del siglo XIX, las necesidades habitacionales y urbanas se tornan
particularmente urgentes en los inicios de la dcada de los cincuenta del siglo pasado79.
Ahora bien, a partir de este momento el problema habitacional constituye el eje central
de la poltica urbana, y el Estado lo aborda mediante el desarrollo de polticas y planes
de vivienda que parten en los gobiernos de la dcada del cincuenta hasta la fecha. Sin
embargo, la incapacidad de llevar adelante estas polticas a la par de las necesidades
sociales, acentuaron la ocupacin ilegal de terrenos por parte de la poblacin y el sur-
gimiento de los campamentos, que fue uno de los fenmenos de mayor impacto en la
realidad urbana de Santiago entre 1970 y 1973, y que ha sido calificado como el ltimo
intento de los pobladores para encontrar una solucin a sus problemas habitacionales80.
75A pesar de la referencia a un Plano Regional, este no aparece regulado en la ley. Posteriormente
aparecer en el DFL N458 de 1976, con la denominacin de Plan Regional de Desarrollo Urbano.
76Artculo 8.
77Artculo 9.
78 Este plan regulador comenz a ser elaborado en 1934 por el urbanista austriaco Karl Brunner,
quien prepar un Anteproyecto regulador de la comuna de Santiago. Posteriormente asumi el trabajo

el arquitecto Roberto Humeres, quien concluy el plan en 1939, siendo aprobado el mismo ao. Vase De
Ramn, A., Santiago de Chile (1541-1991). Historia de una sociedad urbana, Editorial Sudamericana Chilena,
Chilena, Santiago, 2000, pp.237-255.

80dem. pp.250-251.
En esta lnea, el gobierno militar adopt la determinacin de asumir la tarea de

revisar en primer trmino la legislacin urbana, sobre las base de dos presupuestos: a)
Que la Ley General de Construcciones y Urbanizacin, su Ordenanza General, y las
leyes, reglamentos y ordenanzas que rigen las instalaciones de agua potable, alcantari-
llado, gas y electricidad, adolecen, en general, de notoria obsolescencia en muchas de
sus disposiciones, y b) Que era necesario propender a la mejor utilizacin de los recursos
tcnicos y materiales, y disminuir el costo de las construcciones, lo que daba urgencia a
la inmediata revisin de tal legislacin. Para tal efecto, se dict el Decreto Ley N602,
de 7 de agosto de 1974, en donde se faculta al Ministerio de la Vivienda y Urbanismo
para suspender la vigencia, derogar, modificar o adicionar de inmediato todas las dis-
posiciones legales o reglamentarias vigentes relativas a construcciones y urbanizacin,
y a instalaciones de agua potable, alcantarillado, gas y electricidad. Fue as que el 18 de
diciembre de 1975 se dicta el Decreto Supremo N458, que aprueba la Ley General
de Urbanismo y Construcciones, publicada el 13 de abril de 1976.
Ahora bien, el Derecho urbanstico integrado aparece claramente en esta ley, que
sistematiza todas las tcnicas que se venan desarrollando en la legislacin anterior,
desde la planificacin urbana, los lmites urbanos, el uso del suelo, la subdivisin y
urbanizacin del suelo, la renovacin urbana, las expropiaciones, la construccin y
los permisos, inspeccin, sanciones, etc. Por lo dems, hay una mejora en la tcnica
legislativa, al utilizar el concepto ms amplio de urbanismo en su denominacin y al
indicar claramente en su artculo1 su objeto de regulacin: la planificacin urbana, la
urbanizacin y la construccin. Adems, se indican cada uno de los niveles de accin,
que van desde la Ley General, la Ordenanza General y las Normas Tcnicas81. Su texto
se encuentra dividido en cuatro ttulos, destinados respectivamente las Disposiciones
generales (Ttulo I); De la planificacin urbana (Ttulo II); De la construccin (Ttulo
III); y De las Viviendas Econmicas (Ttulo IV), ms un Ttulo final.
Bien se ha destacado que este cuerpo legal asume con mayor decisin la regulacin
de la planificacin urbana, a diferencia de sus predecesoras, que solo hacan una refe-
rencia muy general a la materia y luego se remitan a otros cuerpos normativos, como la
Ordenanza general o los planes reguladores82. Adems, se establecieron cuatro niveles de
accin respecto de la planificacin: nacional, regional, intercomunal y comunal, junto
con lo que se indica en cada una de las partes que componen estos planes reguladores
(memoria explicativa, ordenanzas y planos), y las materias que pueden regular, aun cuando
solo se ha alcanzado una cota de cumplimiento aceptable a nivel comunal e intercomunal.
Por otra parte, ha existido cierta discusin respecto de la naturaleza de este cuerpo
legal. Si bien se trata de un decreto supremo, se dict previa delegacin de facultades
legislativas conforme con el citado Decreto Ley N602, de 7 de agosto de 1974, por lo
que se tratara de un Decreto con Fuerza de Ley. No obstante lo anterior, se debe tener
81Artculo 2.
82 Fernndez, J., Historia del Derecho urbanstico chileno, en Revista de Derecho Pblico, N 77,
2012, pp.91-92.
presente que con la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1980 no es posible

la delegacin legislativa respecto de materias que comprenden garantas constitucionales
(artculo64 inc. 2), como sera en este caso. Por tanto, si bien este cuerpo legal man-
tiene su vigencia, a futuro no puede ser modificado o derogado sino por una ley formal.
Este texto legal sigui siendo complementado por la Ordenanza General contenida
en el DFL N345 de 1931, hasta su derogacin mediante el Decreto Supremo N47,
de 5 de junio de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que fija el actual texto
de la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
Por su parte, el DFL N458, de 1976, ha sido objeto de ms de una veintena de
modificaciones, pero mantiene su vigencia en la parte sustancial. Como se ha dicho, se
trata de un cuerpo legal que disciplina los aspectos centrales de la accin urbana en el
mbito de la planificacin, la urbanizacin y la construccin, sin embargo, presenta algu-
nas deficiencias cuyos anlisis escapan al objeto de este trabajo, pero que bsicamente se
traducen en la carencia de mecanismos adecuados de gestin urbana, en los problemas de
su implementacin mediante instrumentos de planificacin territorial que cuenten con
un diagnstico apropiado y oportuno, y la falta de un desarrollo de una poltica urbana
a partir de instrumentos de ordenacin supralocal, en la que la ley poco o nada aporta.
VI. Conclusiones
El anlisis de las normas urbansticas que preceden al surgimiento de nuestro

actual Derecho urbanstico nos permite comprobar la constante necesidad que ha exis-
tido para dictar diversas normas que permitan enmarcar el ejercicio del ius aedificandi
como consecuencia de las necesidades que plantea la vida en las urbes, y que obliga a
asumirlas por razones de seguridad, higiene, accesos y vivienda, entre otros. A causa de
las dimensiones de la ciudad, la reforma interior de las urbes no fue una preocupacin en
la Antigedad ni en la Edad Media, ya que el hacinamiento y los problemas sanitarios
que generan dichas medidas sern consecuencia del proceso de emigracin que se expe-
rimenta durante el siglo XIX desde el campo a la ciudad. Es a partir de este momento
en que se deben enfrentar los problemas urbanos con mayor urgencia, ya sea mediante
una reforma interior de las ciudades o con el ensanche o crecimiento de las urbes.
En nuestro caso, dichas medidas fueron adoptadas paulatinamente en el marco
de la polica urbana radicada en las entidades locales, tal cual como vena sucediendo
desde el medievo. Sin embargo, la imperiosa necesidad de ordenar la ciudad oblig a la
dictacin de normas concretas en materia sanitaria y, a partir de las mismas, de reforma
interior y ensanche de las ciudades, configurando las primeras tcnicas urbansticas. Es
natural que bajo la lgica liberal dicha funcin se haya encomendado en primer trmino
al legislador. Es la ley la que planifica la ciudad, fija el lmite urbano y se ocupa de la
altura de los edificios. Sin embargo, lentamente surge la necesidad de utilizar tcnicas
ms intensas que se delegan en los rganos administrativos, particularmente en las mu-
nicipalidades, mediante la aprobacin de un simple plano, el que llegar a convertirse
en un instrumento de planificacin por medio de los planes reguladores, o la obligacin
del permiso previo para construir, llegando a la imposicin de cargas urbansticas que
parten con la expropiacin y culminan con las cesiones.
Esto nos permite demostrar las hiptesis formuladas al inicio de esta investigacin.
En primer lugar, solo constituye normativa urbanstica aquella que tiene por objeto
la regulacin del uso y edificabilidad del suelo en el marco de la creacin y desarrollo
de las urbes cualquiera sea su finalidad (religiosa, militar, fundacin o buen orden de
las ciudades). Por tanto, aquellas disposiciones que inciden en la creacin y desarrollo
del espacio urbano, pero que no tienen este sentido, fundamento o funcin deben ser
calificadas de normas de incidencia urbanstica. A su vez, la normativa urbanstica en
sentido amplio comprende todas las disposiciones que se han dictado durante las diversas
etapas de la historia de la humanidad para la creacin y orden de la ciudad, mientras
que en sentido estricto las normas urbansticas propiamente dichas o de Derecho urba-
nstico, responden al fenmeno que se produce a partir de la segunda mitad del siglo
XIX y que dan lugar a la existencia de una funcin pblica especfica, con instituciones
propias, que buscan obtener un orden racional del espacio y la ciudad como respuesta
a las necesidades sociales y econmicas de una poblacin urbana en crecimiento, y que
culmina con el Derecho urbanstico integrado. En este caso, la nueva normativa no
constituye una mera limitacin al derecho de propiedad, sino que implica la adopcin
de determinaciones desde la autoridad pblica respecto del modelo territorial que se
pretenden alcanzar como una funcin pblica que debe cumplir. Al hacer ciudad no
estamos frente al ejercicio del derecho de propiedad, sino que ante decisiones pblicas
que nos indican un modelo de desarrollo urbano, se controla y, en su caso, se sanciona,
dejando la facultad de los propietarios como un residuo que emana de los intersticios
de las decisiones pblicas que debiesen responder al inters comn o general.
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2017] de Derecho
QUINZACARA:
- N1 -LA FORMACIN
153
Redundancia jurisdiccional como estrategia en mbitos conflictivos

del contencioso-administrativo en Chile*1
Felipe Guerra Schleef**2
Resumen
Esta investigacin sostiene que en aquellos mbitos contencioso-administrativos en los que se

puede observar una superposicin de procesos y rganos jurisdiccionales, nuestro esquema de
justicia administrativa corresponde a lo que el autor estadounidense Robert Cover identifica
como un sistema de concurrencia compleja de jurisdicciones, y puede ser mejor entendido como un
vehculo para la comunicacin entre grupos sociales con intereses antagnicos y visiones del mundo
en conflicto. Esto se traduce en que, pese a lo que un anlisis desde una perspectiva dogmtica
podra sugerir, no existen respuestas correctas para la coordinacin de la concurrencia en el
mbito del contencioso-administrativo en nuestro pas. Por el contrario, las reas de concurrencia
cambiarn sin restriccin en funcin de los conflictos polticos y sociales ms destacados en un
momento particular, ya sea mediante la demanda de acceso a determinadas vas jurisdiccionales
de impugnacin por parte de ciertos grupos o exigiendo la creacin de nuevas vas.
Contencioso-administrativo concurrencia usos redundantes
Jurisdictional redundancy as strategy in conflicting areas

of administrative litigation in Chile
Abstract
This research argues that in those areas where an overlap of processes and courts can be found, our
administrative justice scheme corresponds to what the American author Robert Cover identified
as a system of complex concurrency. It can be best understood as a vehicle for communication
among social groups with opposing interests and world views in conflict. This means that,
despite what an analysis from a dogmatic perspective might suggest, there are no technical or
correct solutions for the coordination of concurrency in the field of administrative litigation
in our country. By contrast, areas of concurrency will change without restriction, depending on
what are the most prominent political and social conflicts at a particular time, either through
the demand for access to certain jurisdictional remedies or requiring the creation of new fora.
Administrative disputes resolution concurrency redundant uses
*Este manuscrito corresponde a una versin revisada del Trabajo Final presentado en la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la UACh en cumplimiento parcial de los requisitos para optar al Grado de
Magster en Derecho con mencin en Derecho Pblico: Usos redundantes de la concurrencia jurisdiccional
para la impugnacin de la actuacin administrativa en Chile, cuyo Profesor Patrocinante es el Dr. Fernando
Muoz Len. Agradezco a Catalina Bchner, Dr. Andrs Bordal Salamanca, Dr. Ivn Hunter Ampuero,
Dr. Fernando Muoz Len y Dr. Matas Guiloff Titiun por sus comentarios al Trabajo Final para optar al
Grado de Magster en Derecho.
**Abogado. Magster en derecho, Universidad Austral de Chile. Profesor Ayudante, Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile. Correo electrnico: felipe.guerra.schleef@gmail.com.
Artculo recibido el 23 de diciembre de 2015 y aceptado para su publicacin el 1 de marzo de 2017.
I. Introduccin
La revisin judicial de la accin administrativa en Chile ha reconocido el desem-

peo institucional mltiple de las funciones propias de la jurisdiccin1. Lo anterior se
expresa en la existencia de una pluralidad de procesos y rganos jurisdiccionales con
competencias en estos asuntos. As, la evolucin de la justicia administrativa en nuestro
pas2 ha dado lugar a un esquema contencioso-administrativo en el que intervienen
procesos que la doctrina ha denominado como generales (el recurso de proteccin de
garantas constitucionales y la denominada accin de nulidad de derecho pblico)3; una
diversidad de procesos contencioso-administrativos especiales que el legislador ha ido
creando para hacer frente a disputas especficas algunos de los cuales son entregados al
conocimiento de los tribunales ordinarios y las Cortes, y otros, por el contrario, a rganos
jurisdiccionales especiales; y el desempeo contencioso-administrativo de la Contralora
1No utilizo aqu un concepto restringido de tribunal y me interesar en el fenmeno de la jurisdiccin

como un dispositivo para la adjudicacin. La comprensin de cualquier pauta de organizacin jurisdiccional,
por tanto, requiere una comprensin del acto de adjudicacin, el que, como sostiene Cover, implica la
realizacin de dos funciones de forma simultnea: la resolucin de disputas y la articulacin de normas.
De esta forma, para que tenga lugar el desenvolvimiento de la jurisdiccin es necesario que haya un litigio
concreto, en el cual las partes acuden al tribunal para que este resuelva la controversia. Sin embargo, para que
haya juez es indispensable que haya proceso. Tanto las reglas que regulan el procedimiento de adjudicacin,
as como las clusulas del debido proceso y la proscripcin Constitucional de la arbitrariedad exigen que la
resolucin de disputas vaya acompaada de razones. Este requisito de articulacin, junto con un requisito de
coherencia dbil, con el tiempo implicar, necesariamente, la articulacin de normas y principios generales.
Como seala Cover, en definitiva, la matriz jurisdiccional nos lleva a la destilacin de great and shining truths
dentro de las sordid controversies of litigants. Ver Cover, R., The Uses of Jurisdictional Redundancy: Interest,
Ideology, and Innovation, en William & Mery Law Review, Vol.22, Rev. 639, U.S.A., 1981, pp.643 y ss.
2 Como ha sido destacado por juristas e historiadores, la emergencia de un esquema de justicia
administrativa especializado y desarticulado puede ser rastreada en la nebulosa institucional de la frmula

que se plasma en el texto de la Constitucin Poltica de 1925, que programaba la creacin de los tribunales
contencioso-administrativos, lo que, como se sabe, nunca sucedi y provoc que los tribunales ordinarios
renunciaran durante dcadas a ejercer un control sobre la actividad administrativa. Esto, sin perjuicio de los
posteriores intentos de la Corte Suprema por eludir su propia declaracin de incompetencia para conocer de los
asuntos contencioso-administrativos, y que establecera las bases de la litigacin y estrategias de los propietarios
afectados por las polticas del gobierno a partir de la dcada de 1960. En efecto, la desarticulacin de nuestro
esquema de justicia administrativa irrumpe en una estrategia ambigua que, ante todo, buscaba frustrar el
control judicial de la actuacin administrativa en un contexto poltico de importantes reformas estructurales,
y que combinaba el reparto de competencias para conocer de los asuntos contencioso-administrativos entre
la justicia ordinaria, tribunales administrativos especiales que comenzaron a ser creados para conocer de
algunas materias y los tribunales administrativos que la Constitucin mandataba a crear. Ver Fandez, J.,
Democratizacin, Desarrollo y Legalidad. Chile, 1831-1973, Ediciones Universidad Diego Portales, Chile, 2011,
p.164; Pierry, P., Las transformaciones del derecho administrativo en el siglo XX, en Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXIII, Chile, 2002, p.380.
3Ver Ferrada, J. C., Los procesos administrativos en el Derecho chileno, en Revista de Derecho de
la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Vol.XXXVI, Chile, 2011. Ms recientemente Ferrada, J.

C., La justicia ambiental como justicia administrativa especializada y su articulacin con los procesos
administrativos generales, en Juan Carlos Ferrada, Jorge Bermdez y Francisco Pinilla (coord.), La nueva
justicia ambiental, Thomson Reuters, Chile, 2015.
2017] FELIPE GUERRA SCHLEEF: REDUNDANCIA JURISDICCIONAL COMO ESTRATEGIA 155
General de la Repblica, la que mediante su facultad de dictar informes en derecho ha

operado en la prctica como un verdadero rgano adjudicativo en controversias que se
han suscitado entre la Administracin del Estado y los administrados4.
Este esquema de justicia administrativa se expresa en la frmula actual del inciso
2 del artculo38 de la actual Constitucin, la que, como destaca Ferrada, innova en
el establecimiento de un patrn contencioso-administrativo [] abierto, cuyo con-
tenido depende de las opciones que adopte el legislador de forma general para todo el
contencioso administrativo o para algunas materias especficas de este 5. Sin perjuicio
de aquello, la configuracin ambigua en el texto constitucional de aquellos procesos
contencioso-administrativos caracterizados como generales, le entregan a las rganos
jurisdiccionales llamados a conocer de estos procesos un gran campo de accin a la hora
de interpretar el alcance y coordinacin de estos en relacin con los otros procesos es-
peciales, permitiendo abrir o cerrar foros alternativos, generando mbitos dinmicos y
cambiantes de yuxtaposicin de procesos.
En el curso de esta investigacin, sostendr que en aquellos mbitos en los que
existe superposicin de procesos y rganos jurisdiccionales, nuestro esquema de justicia
administrativa responde a lo que Robert Cover identifica como un sistema de concurrencia
compleja de jurisdicciones6. De esta forma, si bien nuestro patrn jurisdiccional contencioso-
administrativo cuenta con arreglos institucionales que coordinan la concurrencia y los
diversos rganos adjudicativos generalmente sostienen actitudes deferentes entre ellos,
permite que diversos foros puedan decidir acerca de una misma controversia o aspecto
en disputa en un contexto conflictual, haciendo posible que sean articulados estrat-
gicamente por los distintos operadores y usuarios del sistema. Esto lo denominar usos
redundantes, y corresponden a las complicadas y problemticas aplicaciones que los foros
contencioso-administrativos concurrentes posibilitan7.
4Ver Cordero V., L., La jurisprudencia administrativa en perspectiva: entre legislador positivo y juez
activista, en Anuario de Derecho Pblico, Universidad Diego Portales, Chile, 2010. El fundamento normativo
de la facultad de dictaminar o informar del rgano Contralor es el artculo6 del Decreto N2.421 de 10
de julio de 1964, que fija el texto refundido de la Ley de Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de
la Repblica. A partir de las exiguas referencias que hace la ley de esta facultad, el rgano contralor chileno
ha desempeado una funcin articuladora de disposiciones administrativas, buscando ordenar la regulacin
administrativa, garantizar la vigencia efectiva del principio de legalidad y la supremaca constitucional en
la actuacin de la Administracin. Esto ha llevado a la Contralora a desarrollar una prctica jurisprudencial
a partir de decisiones contenidas en dictmenes, siendo estos los nicos medios que se pueden hacer valer
como jurisprudencia administrativa en las materias que le competen, adems de ser obligatorios para los
rganos y funcionarios sometidos a su control. As, a partir [d]el efecto obligatorio se construye para la
jurisprudencia administrativa la caracterstica de precedente vinculante de ella, siendo quizs la consecuencia
ms gravitante. En Ibd., p.171.
5 Ferrada, J. C., Los principios estructurales del Derecho Administrativo chileno: un anlisis
comparativo, en Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N221-222, ao LXXV, Chile, 2007.

6En Cover, R., The Uses of Jurisdictional Redundancy op.cit. La expresin original en ingls es
complex concurrency of jurisdiction. La traduccin al espaol es del autor, como lo sern todas las dems en adelante.
7Ibd., pp.646 ss.
II. Enfoque
Los enfoques tradicionales que han abordado nuestro modelo de justicia administra-
tiva han dirigido sus esfuerzos a analizar la correccin de este esquema de superposicin
de vas jurisdiccionales, y a criticar los escasos e incmodos elementos de coordinacin
que existen en las exiguas reglas que nuestro ordenamiento jurdico provee y que cada
cierto tiempo son tensionadas por los operadores y los rganos jurisdiccionales. Estos
enfoques parecieran mostrar una preferencia tcita por el desempeo institucional nico
a la hora de resolver una disputa entre la Administracin y los administrados. Adems,
han asumido que sera ms justo, natural, racional o apropiado tener una au-
toridad plena y exclusiva para resolver cualquier disputa en un mbito particular de
la actividad administrativa. Esta suposicin es a menudo implcita, porque el primer
plano de anlisis est ocupado por algunas excepciones a la suposicin8. As, se piensan
la especializacin (o hiperespecializacin) y expertise en derecho administrativo como
razones para tolerar o vivir con una multiplicidad de agentes e instituciones que realizan
la misma funcin adjudicativa, al mismo tiempo que se sostiene la exclusividad para que
cada uno de estos rganos jurisdiccionales especializados conozca de todos los asuntos
en un mbito concreto9. Lo que queda implcito es que el sistema apropiado sera el que
asigna un tribunal nico para cualquier controversia determinada y, en consecuencia,
el anlisis jurdico se ocupa de las reglas de ajuste que minimicen los conflictos entre
instituciones jurisdiccionales. De esta forma, este tipo de perspectivas o bien proponen
el retorno al ideal truncado de instaurar en Chile una justicia administrativa especiali-
zada y unitaria10, o abordan propuestas para justificar una pauta o regla particular que
articule la concurrencia, a la luz de una jerarqua de valores que no siempre es explcita11.
En este contexto, el anlisis que me propongo, si bien se mantiene en un plano aun
terico y conceptual, asume un nfasis completamente distinto. No se pregunta respecto
de la correccin de implementar un modelo de jurisdiccin concurrente en el mbito
de la justicia administrativa, cuestionamiento que queda en suspenso. Tampoco busco
articular una pauta de coordinacin que corrija o disponga la concurrencia jurisdiccio-
nal de una determinada manera. Por el contrario, me propongo realizar un estudio que
8En trminos similares, Cover, R., Dispute Resolution: A Foreword, en Faculty Scholarship Series,
Paper 2700, U.S.A., 1979.

9En este sentido Vergara B., A, El nuevo paradigma de jurisdiccin administrativa pluriforme e
hiperespecializada: crnica de una espera, como la de Godot, en Anuario de Derecho Pblico, Universidad
Diego Portales, Chile, 2014. Una narrativa desde una perspectiva institucional tocante a este tema en Tapia,
J., Cordero, L., La revisin judicial de las decisiones regulatorias: una mirada institucional, en Estudios
Pblicos, N 139, Chile, 2015, pp. 7-65. Versin electrnica disponible en: http://www.cepchile.cl/dms/
archivo_6065_3766/rev139_JTapia-LCordero.pdf
10En este sentido, Costa C., E., Los Tribunales Administrativos especiales en Chile, en Revista de
Derecho Universidad Austral de Chile, Vol.XXVII, N1, Chile, 2014.

11En esta perspectiva destaca el trabajo de Ferrada. Ver Ferrada, J. C., Los procesos administrativos
en el Derecho chileno, op. cit.; Ferrada, J. C., La justicia ambiental como justicia administrativa
especializada, op.cit.
explique las dinmicas especficas en torno a las tensiones derivadas de la propia lgica
interna que entraa nuestro patrn de justicia administrativa en aquellos mbitos en los
que se ha producido la concurrencia de jurisdicciones al momento de resolver disputas
concretas entre grupos en conflicto. De esta forma, el objetivo de mi anlisis pretende
ser complementario a los estudios acerca de nuestro esquema de justicia administrativa.
Esta investigacin se pregunta, entonces, en relacin con qu aplicaciones o utilidades
tiene este esquema de concurrencia compleja de jurisdicciones, determinadas por sus
propiedades estructurales y que constituyen el material de un saber especial: la disciplina
y la prctica jurdica. As, identificar y explorar los usos y aplicaciones que posibilita y
potencia nuestro esquema de justicia administrativa de concurrencia compleja de juris-
dicciones, nos arrojar luces que nos permitan justificar este sistema y darle conexin
con el contexto social y poltico en el que se desempea.
Sin perjuicio de lo anterior, el objetivo de este trabajo es limitado y corresponde a
un primer paso para explorar una hiptesis. Esta investigacin afirma que el esquema
jurisdiccional concurrente para la impugnacin de la actuacin de la Administracin
del Estado en Chile puede ser mejor entendido como un vehculo para la comunicacin
entre grupos sociales con intereses antagnicos y visiones del mundo en conflicto. Esto
se traduce en que, pese a lo que un anlisis desde una perspectiva dogmtica podra
sugerir, no existan respuestas correctas a priori para la coordinacin de la concurren-
cia en el mbito del contencioso-administrativo en nuestro pas. Por el contrario, las
reas de concurrencia cambiarn sin restriccin en funcin de los conflictos polticos
y sociales ms destacados en un momento particular, ya sea mediante la demanda de
acceso a determinadas vas jurisdiccionales de impugnacin por parte de ciertos grupos
o exigiendo la creacin de nuevas vas. Esto supone que los elementos no se encuentran
dispuestos en el sistema al azar y las reglas de coordinacin que se formulen no son
elementos formales y neutros. De esta forma, cuando un mbito de la redundancia se
identifica con los intereses de un grupo determinado y, en consecuencia, se transforma
en un problema para otro grupo identificable, comienzan las presiones por vas abiertas
de redundancia sin restricciones. As planteado el problema, la posibilidad de desarro-
llar usos estratgicos redundantes en la justicia administrativa chilena y el hecho de
que mltiples procesos y tribunales competentes para resolver un mismo caso pueden
arrojar resultados diversos, son consecuencias prcticas de la opcin por un modelo de
jurisdiccin concurrente que responde a la divergencia en aspectos epistemolgicos,
culturales y polticos concretos.
Si bien no espero comprobar esta hiptesis en el curso de esta investigacin,
aproximarnos a una explicacin de los usos y conductas estratgicas que posibilitan la
interaccin entre procesos y rganos jurisdiccionales concurrentes puede arrojar luces
respecto de los efectos pragmticos de la jurisdiccin y el importante rol que cumple
como vehculo para la comunicacin entre grupos sociales en conflicto12. Esto supone
12Mi aproximacin a las teoras de la comunicacin ha sido por medio de Watzlawick, P., Helmick, J.,
Jackson, D., Teora de la comunicacin humana. Interacciones, patologas y paradojas, Herder, Espaa, 1985. Estos
autores concentran su anlisis en los efectos del fenmeno de la comunicacin sobre la conducta, esto es sobre
reconocerle un rol predominante a las instituciones jurisdiccionales como medios para

canalizar y hacer agonizar aspectos significativos de los conflictos sociales sobresalientes
en un momento particular.
III. Los usos redundantes
Como se ha sealado, los espacios de concurrencia compleja de jurisdicciones en Chile se

observan en aquellos mbitos de la revisin jurisdiccional de la accin administrativa en
el que se produce una superposicin de instituciones y foros contencioso-administrativos.
Adems, los espacios de concurrencia compleja de jurisdicciones contencioso-administrativa
son dinmicos y pueden variar enormemente, debido a la configuracin ambigua de los
procesos contencioso-administrativos generales, junto con la diversidad de procesos y
rganos jurisdiccionales especiales dispuestos por el legislador para impugnar la acti-
vidad administrativa.
En este sentido, la concurrencia compleja contencioso-administrativa es un tipo
de redundancia, que se expresa en las caractersticas estructurales de nuestro patrn de
organizacin de la jurisdiccin, posibilitando ciertas aplicaciones prcticas, lo que la
transforma en una estrategia til cuando existen mbitos sociales en conflicto. En este
sentido, estas aplicaciones, que denomino usos redundantes, son expresiones que pueden
ser observadas cuando se produce la concurrencia de jurisdiccin.
Como seala Cover, es posible reconocer al menos tres potenciales usos redundantes
en los patrones de organizacin jurisdiccional de concurrencia compleja: eleccin estrat-
gica, redundancia sincrnica y redundancia diacrnica13. De estos tres usos potenciales de la
redundancia jurisdiccional, la eleccin estratgica est prcticamente siempre presente.
No sucede lo mismo con la redundancia sincrnica y diacrnica, que son expresiones de
la concurrencia compleja de jurisdicciones ms costosas, por lo que son menos frecuentes
y se hacen considerables esfuerzos para evitar sus efectos14. Sin embargo, en la prctica
las posibilidades de usos de la redundancia jurisdiccional nunca se presentan en forma
aislada e incomunicada entre s, existiendo la posibilidad para disear maniobras que a
su vez combinen los tres usos redundantes que se han identificado.
1. Eleccin estratgica
La eleccin estratgica, como el uso redundante dominante en los sistemas juris-

diccionales de concurrencia compleja, consiste en la posibilidad de que las partes en
un conflicto opten, de entre dos o ms foros potencialmente disponibles para conocer
la pragmtica de las relaciones e interacciones que se producen en la comunicacin. De esta forma, desde la
perspectiva de la pragmtica, toda conducta, y no solo el habla, es comunicacin, y todo acto comunicativo
afecta la conducta de los sujetos.
13En Cover, R., The Uses of Jurisdictional Redundancy, op.cit., pp.646 y ss.
14Ver Ibd., p.646.
de una misma controversia, por aquel que consideran ms favorable en trminos del
rendimiento o resultado esperado.
Ha sido principalmente en relacin con esta aplicacin de la redundancia que se
han provocado en los Estados Unidos las discusiones acerca del forum shopping15. En
dicho pas las ms de cincuenta jurisdicciones estatales recrean un orden internacional
de soberanas en muchos aspectos independientes, lo que sumado al potencial de elegir
entre foros estatales o federales, duplica las dificultades y oportunidades para el desarrollo
de este tipo de usos redundantes.
Ahora bien, la viabilidad para desplegar conductas de forum shopping no es ajena a
nuestra realidad jurdica y organizacin jurisdiccional en materia contencioso-adminis-
trativa. Sin embargo, y salvo algunas referencias esquivas, an no ha existido entre los
especialistas en nuestro pas una discusin profunda de esta cuestin16. Por el contrario,
al igual que un importante sector de la doctrina estadounidense, se acostumbra identificar
la posibilidad de escoger entre foros alternativos como algo necesariamente codicioso,
sin considerar que la seleccin de foros es siempre parte del proceso en cualquier sistema
adversarial en el que se produzcan mbitos de concurrencia de jurisdicciones. Por esta
razn, en los Estados Unidos algunos autores distinguen entre forum selection y forum shop-
ping. As, esta ltima prctica sera un tipo de seleccin de foro o forum selection, pero cuyo
propsito y consecuencias implican un uso indebido y desleal de la jurisdiccin 17. Como
se observa, esta distincin eleva a un primer plano de anlisis la valoracin normativa
15Como destaca Juenger, la primera mencin de esta cuestin en un opinin judicial estadounidense
se remonta a 1952, en el caso Helene Curtis Indus. v. Sales Affiliates. Sin embargo, el trmino es mucho ms
antiguo y ya era utilizado en el mbito acadmico en la enseanza del derecho a mediados de la dcada de
los 20 del siglo pasado, fundamentalmente en el mbito de los conflicts law. Sin embargo, el concepto parece
haber sido acuado mucho antes. En este sentido como manifiesta Juenger: Professor Leflar told me that
he used this turn of phrase when he began teaching conflicts law in 1927, and that he might have heard
it when he took Professor Beales conflict of laws class. En Juenger, K., Forum Shopping, Domestic and
International, en Tulane Law Review, 553, 554, U.S.A., 1989.
16La nica referencia que he encontrado del uso de la expresin forum shopping ha sido en el trabajo
de Ferrada, donde el autor busca articular una regla de coordinacin que disponga la relacin entre la nueva
justicia especializada en materia ambiental y los procesos administrativos generales (recurso de proteccin y la
accin de nulidad de derecho pblico). Ver Ferrada, J. C., La justicia ambiental como justicia administrativa
especializada, op.cit., p.316.
17En este sentido, ver Petsche, M., Whats Wrong with Forum Shopping? An Attempt to Identify
and Assess the Real Issues of a Controversial Practice, en The International Lawyer, Vol.45, N4, U.S.A.,
2011. Si bien un grupo importante de la literatura estadounidense no hace explcitamente la distincin
entre forum selection y forum shopping, y tienden a ocupar indistintamente ambas expresiones, en el fondo
de los argumentos que defienden la posibilidad de que los litigantes utilicen de forma estratgica algunas
caractersticas de la concurrencia de jurisdicciones, se realiza esta distincin. En este sentido ver: Annimo,
Forum Shopping Reconsidered, en Harvard Law Review, Vol.103, N7, U.S.A., 1990; Clermont, K. M.,
Eisenberg, T., Exorcising the Evil of Forum-Shopping, en Cornell Law Review, Vol.N80, U.S.A., 1995;
Garvey Algero, M., In Defense of Forum Shopping: A Realistic Look at Selecting a Venue, en Nebraska
Law Review, Vol.N78, U.S.A., 2014. Sin perjuicio de esto, el valor de esta distincin est en su utilidad
explicativa, permitiendo relevar al primer plano de anlisis que las polticas contra el forum shopping dependen
de un sutil clculo de los motivos de un litigante al momento de escoger un determinado foro, de modo tal
que no toda seleccin de foros tiene necesariamente efectos desleales entre las partes en un litigio.
de los posibles usos de la concurrencia de jurisdicciones y sus efectos en relacin con los
fines de la jurisdiccin y la igualdad entre las partes en un litigio. As, las polticas y
doctrinas contra el forum shopping dependen de un sutil proceso de clculo de los motivos
de un litigante al momento de escoger un determinado foro18.
Sin embargo, lo que ha sido transversal a nuestro contexto jurdico, as como en
aquellos en los que s se han producido extensas discusiones acerca de esta cuestin,
son los argumentos que explcita o, en general, implcitamente sustentan las posiciones
contrarias a las prcticas de forum shopping o forum selection. As, se suele sostener que
este tipo de prcticas afectan la igualdad ante la ley, aumentan la indeterminacin del
Derecho y sobrecargan ciertos foros creando gastos innecesarios19. Sin embargo, detrs
de estas razones est profundamente arraigada una concepcin positivista y formalista
del Derecho, que suele venir acompaada de concepciones (generalmente implcitas)
respecto de la justicia y que sobrentienden ciertas preferencias por conjuntos de valores
que acomodan las disposiciones del sistema y ordenan las jurisdicciones concurrentes.
Se trata de posiciones que consideran la ley establecida por disposiciones sociales claras,
las que son identificables como vlidas por la forma en que son adoptadas, siendo el
conjunto de reglas vlidas la descripcin exhaustiva de los derechos y deberes legales
en los que se construyen las decisiones judiciales. As, aquellas decisiones que no tomen
como referencia estos corpus-dispositivos son puramente discrecionales y extralegales.
Sin perjuicio de esto, lo que estas posiciones omiten, es que si podemos escoger
entre jurisdicciones concurrentes, es porque las reglas de coordinacin entre los foros
son ambiguas en su formulacin textual y su articulacin jurisprudencial, de modo tal
que su contenido concreto es esencialmente controversial en una gran cantidad de casos,
no estando determinadas claramente y fuera de las circunstancias concretas. Adems,
la eleccin no sera posible si los diversos foros no presentaran diferencias sistmicas
que pueden ser, en determinados contextos, identificadas20. De esta forma, enunciar
una determinada regla de coordinacin que disponga la concurrencia de jurisdicciones
de una determinada forma es, ante todo, una decisin que se sustenta en preferencias
extralegales y que tiene importantes consecuencias en el resultado de la adjudicacin y
los campos de accin para la conducta entre las partes. Evidentemente que si aceptamos
lo anterior, las diversas formulaciones y opciones entre reglas de coordinacin entre foros
alternativos no son polticamente neutras en relacin con los campos de accin y poder
de los sujetos que se encuentran entrabados en un conflicto.
Ahora bien, en el caso de nuestro sistema de justicia administrativa, los mbitos de
eleccin para las partes en una disputa son variados. As, cuando se produzcan mbitos
de concurrencia de jurisdicciones un litigante podra escoger entre distintos tribunales,
ordinarios o especiales, y distintos procesos posibles para impugnar un mismo acto ad-
ministrativo. Adems, en muchos casos se puede optar entre agotar previamente la va
18Para una crtica a las polticas contra el forum shopping, ver Annimo, Forum Shopping Reconsidered,
op.cit.
19Ibd.
20En trminos similares Ibd., p.1695.
administrativa o presentar la demanda directamente ante un rgano jurisdiccional21. Sin

embargo, y aunque los demandantes tienen control primario en la eleccin del foro concu-
rrente, el demandado que en los asuntos contencioso-administrativos ser habitualmente
el rgano de la Administracin del Estado que emiti el acto que se impugna tambin
tiene campos de accin para elegir estratgicamente el foro que considere ms favorable
para conocer de algn conflicto22. As, por ejemplo, un demandado puede impugnar
la competencia de algn tribunal para conocer de un asunto, o cuestionar la idoneidad
de un determinado proceso para discutir una materia, con el propsito de redireccionar
el conflicto y su solucin a un foro que considera ms favorable. Incluso la decisin
de no cuestionar un foro puede ser parte de una estrategia de eleccin de foro con la
esperanza de que la adjudicacin final le sea ms favorable. En consecuencia, cuando
nos movemos en un mbito de concurrencia compleja de jurisdicciones, la actividad o
inactividad siempre ser una decisin ineludible y, en ltimo trmino, estratgica, si
lo que se quiere es aprovechar la disposicin estructural del sistema para conseguir una
solucin favorable.
2. Redundancia sincrnica
Las estructuras jurisdiccionales de concurrencia compleja presentan ms posibilida-

des de maniobras redundantes. Otra de ellas es la redundancia sincrnica, que se produce
cuando simultneamente son invocados dos o ms foros para conocer de un mismo
asunto. Este tipo de usos redundantes de la jurisdiccin es frecuente en el mbito de las
transacciones privadas transnacionales. De igual forma, en el caso de Estados Unidos,
que cuenta con unidades geogrficas con administraciones independientes y autnomas
en varios aspectos relevantes, siempre existen oportunidades para desarrollar este tipo
de usos. Como consecuencia de esto, en aquel pas se han elaborado doctrinas especficas
para limitar o frustrar los efectos de la invocacin simultnea de foros. Este es el caso
de algunas interpretaciones concretas de principios constitucionales como el due process,
o la full faith and credit clause y los efectos de la res judicata o cosa juzgada interpretados
al alero de este principio.
3. Redundancia diacrnica
Finalmente, las estructuras jurisdiccionales concurrentes y complejas permiten otra

aplicacin redundante: la redundancia diacrnica. Este uso redundante est disponible
cuando se ha agotado la discusin de un asunto en un determinado foro jurisdiccional o
sistema de foros jurisdiccionales, llegndose a un resultado, pero existiendo la posibilidad
21En este sentido, la regla general y supletoria de la relacin entre los procedimientos y los procesos
administrativos es el artculo54 de la Ley N19.880, establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los
actos de los rganos de la Administracin del Estado. Para un anlisis acerca de la relacin entre los procedimientos
y los procesos administrativos ver Ferrada, J. C., Los procesos administrativos en el Derecho chileno, op.cit.
22En este sentido, ver Annimo, Forum Shopping Reconsidered., op.cit., pp.1679-1680.
de rediscutir la cuestin ante los tribunales de otro sistema23. Los usos secuenciales de
foros son comparativamente ms comunes que la invocacin paralela o sincrnica de
diversos foros. En general, la posibilidad de usar la redundancia diacrnica y, en conse-
cuencia, de volver a litigar un asunto que ya fue resuelto en un determinado sistema de
foros, se producir siempre que la cosa juzgada no sea absoluta para los tribunales de otro
sistema de justicia convergente24. Evidentemente, no todas las controversias conducirn
a un litigante a invocar secuencialmente otro foro concurrente. Esto siempre depender
del costo asociado al remedio y del beneficio esperado por parte de los peticionarios25.
IV. Patrones en el uso de la redundancia jurisdiccional

como una estrategia
El anlisis de la redundancia como un tipo de estrategia estructural ha sido comn

a los tratamientos tericos de modelos de comunicacin lineal y la informtica, donde es
utilizada con el objetivo de darle fiabilidad o correccin a la transmisin de informacin
o de datos26. De esta forma, en los tratamientos tericos tradicionales de modelos de
23Cover, R., The Uses of Jurisdictional Redundancy, op.cit., p.648.

24Ibd.p.648
25 Un mbito de concurrencia interesante de destacar respecto de la posibilidad de invocar foros
secuenciales, es el que podra producirse relativo a la concurrencia de los sistemas de justicia administrativa
nacionales y el Sistema Regional Interamericano de Derechos Humanos, que permite la relitigacin de un
asunto, previo agotamiento de las diversas instancias nacionales. Si bien es cierto que la distribucin de
costos para la litigacin en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, fundamentalmente en trminos
econmicos y de tiempo, desincentivan la litigacin, no son pocos los casos en los que el rendimiento
esperado en este foro, sumado a la relevancia poltica de un determinado conflicto concreto, estimulan la
litigacin vinculada a temas de un evidente inters pblico. Para un anlisis de los usos de la concurrencia
entre sistemas nacionales de justicia y regionales de derechos humanos ver, Helfer, L., Forum Shopping for
human rights, en The University of Pennsylvania Law Review, Vol.148, N2, U.S.A., 1999, pp.285-400.
Por otra parte, en el caso de nuestro sistema jurdico, destaca como una aplicacin de invocacin
consecuencial de foros para rediscusin de un asunto, la relitigacin por medio del recurso de proteccin de
casos en los cuales la Contralora General de la Repblica ya haba decidido un asunto determinado. Esto se
ha producido tanto respecto de las decisiones que la Contralora ha tomado en el ejercicio de su competencia
para tomar razn de determinados decretos supremos, as como concerniente a los dictmenes que configuran
la jurisprudencia administrativa del rgano contralor a la hora de resolver disputas entre la Administracin y
los administrados. En este sentido, ver Pierry, P., Las transformaciones del derecho administrativo en el siglo
XX, op.cit., p.382. Especialmente problemtico para lo que nos interesa, ha sido la yuxtaposicin entre
las competencias de la Contralora para la resolucin de las disputas jurdicas entre la Administracin y los
particulares por medio de su facultad de dictaminar el derecho, y el recurso de proteccin, lo que ha derivado
en la indefinicin de los lmites de la jurisprudencia judicial y la jurisprudencia administrativa. En este
sentido, ver Cordero V., L., Corte Suprema y Contralora, en El Mercurio Legal, Chile, 13 de julio de 2012.
26Este es el caso de los estudios de referencia de Shannon & Weaver en su Mathematical Theory of
Communication. Ver Shannon, C., E., A Mathematical Theory of Communication en The Bell System
Technical Journal, Vol.27, U.S.A., July, October, 1948, pp.379-423, 623-656. Los tericos polticos han
tomado varias de estas justificaciones surgidas de los sistemas de comunicacin y de toma de decisin de
inteligencia artificial, y argumentan que soluciones redundantes en un sistema de decisin poltica pueden
tener algunas de las mismas funcionalidades positivas. Ver Ibd., p.649 y ss.
comunicaciones y la ciberntica, la utilidad de la redundancia se encuentra en la reduc-

cin de la probabilidad de errores o de ciertos tipos de error, cuando la solucin a un
problema tiene una respuesta correcta. Sin embargo, como destaca Cover, en el mbito
jurisdiccional la redundancia no ofrece las mismas aplicaciones efectivas que los tericos
tradicionales de la comunicacin y la ciberntica le asignan. Por el contrario, en los mbitos
en los que se produce concurrencia de jurisdicciones, los elementos de coordinacin son,
por lo general, torpes y tienden a la creacin de respuestas contradictorias, generando
indeterminacin en el significado jurdico. En este sentido, la utilidad prctica de la
redundancia en el mbito de los esquemas de organizacin de la jurisdiccin puede ser
mejor encontrada como una estrategia para procesar la divergencia en aspectos polticos
y epistemolgicos entre grupos sociales en conflicto o con intereses antagnicos27.
En efecto, a causa de las posibilidades prcticas que representan las caractersticas
estructurales en aquellos mbitos de lo contencioso-administrativo en los que se puede
observar una concurrencia de jurisdicciones, este tipo de estructuras prestan utilidades
para ser empleadas como una estrategia para hacer frente a mbitos conflictivos espec-
ficos de la actividad Administrativa. En este sentido, es posible evidenciar los siguientes
tipos de patrones en el estado actual de nuestro contencioso-administrativo, en los que
la concurrencia jurisdiccional aparece como una estrategia en uso:
1. La redundancia como una estrategia para garantizar ciertos intereses en desmedro de

otros de menor impacto social
El empleo de estructuras de redundancia jurisdiccional como una estrategia para

garantizar ciertos intereses frente a la actividad administrativa, ha sido evidenciado
por varios estudios concernientes a nuestro esquema contencioso-administrativo. As,
como se ha sealado, una de las caractersticas actuales de nuestro esquema contencioso-
administrativo ha sido la diversidad de procesos especiales que el legislador ha ido
creando para hacer frente a disputas especficas, algunos de ellos han sido entregados al
conocimiento de los tribunales ordinarios, y otros, por el contrario, a rganos jurisdic-
cionales especiales que han sido creados concretamente para el conocimiento de estas
vas procesales especiales. Se trata, como ha sido destacado por un importante sector de
la doctrina administrativa, de procesos y rganos especializados establecidos como vas
de impugnacin administrativa expeditas y privilegiadas, con el objeto de controlar la
27Como sostiene Cover: [t]he potential for simple error, then, justifies a measure of redundancy in
the structure of procedural systems. But the coordination devices necessary for jurisdictional redundancy
are awkward, and the bluntness of jurisdiction as a tool does not permit the redundancy to be focused upon
particularly suspect issues and facts. But this does not mean that more systemic sources of divergence of
outcomes are not best dealt with through jurisdictional solutions. The cleavage between jurisdictional
systems of courts corresponds to more general political lines within our nation. The uses of jurisdictional
redundancy, therefore, might best be sought by examining the kinds of problems associated with systematic
political authority. En Ibd., p.657.
actuacin administrativa en aquellos sectores o actividades que se consideran relevantes,

y cuyo incremento se observa principalmente a partir de la dcada de los 9028.
Lo anterior ha supuesto una heteronoma de procesos y rganos jurisdiccionales
nunca antes vista, toda vez que no se ha desarrollado una formulacin sistemtica y
coherente de estos foros, los que se han diseado de un modo particular en atencin
a los sujetos y derechos involucrados, la gravedad de la actividad desplegada por la
Administracin en relacin con los intereses perjudicados, y el rgano administrativo
especfico que emite el acto.
Como demostraba Carmona en un estudio publicado el 2005, al 2003 existan
120 acciones o recursos especiales para impugnar un acto administrativo, de estos 78
haban sido creados durante el perodo que va entre 1990 y 2003, a lo que se suma la
creacin durante el mismo perodo de 6 rganos jurisdiccionales, entre tribunales, ins-
tancias arbitrales y mediadores29. Si bien estas cifras han continuado incrementndose,
se trataba, ya en ese entonces, de un nmero bastante significativo, que, como sealaba
el autor, situaba [] al perodo estudiado como el ms pro administrado de nuestra
historia30, y evidenciaba un marcado sesgo respecto de los mbitos donde prolifera la
redundancia de contencioso-administrativos: los sectores econmicos regulados. Parece
ser que en estas materias el impacto de la actividad administrativa, los derechos o
intereses involucrados y la relevancia de los actores privados, conduce al legislador al
establecimiento de un proceso y un tribunal especial31.
De esta forma, como afirma Ferrada, se [] ha ido configurando una justicia
administrativa especializada, con tribunales y procesos diferenciados que cautelan de
mejor forma, ms eficiente y eficazmente, ciertos derechos e intereses, en desmedro
de otros de menor impacto social32. Esta forma de organizar el modelo nacional de
impugnacin de actos administrativos envuelve el establecimiento de una justicia ad-
ministrativa de privilegio o, en palabras del autor, de alfombra roja, cuya calidad,
eficacia y celeridad contrasta con el desempeo y los problemas que se observan en la
justicia civil en general33.
En este mismo sentido, tambin han sido destacadas las consecuencias negativas
que ha significado el establecimiento de nuestro esquema contencioso-administrativo
altamente especializado, complejo y heternomo para aquellos grupos y comunidades que
no se encuentran representados en el antagonismo tradicional entre Estado y privados.
De esta forma, como seala Costa Cordella, los altos costos del mercado de los servicios
legales especializados, la dispersin de procedimientos que complican el conocimiento
de los mismos y la falta de profundidad en el mercado, que aumenta los riesgos de
28Eneste sentido, Ferrada, J. C., Los procesos administrativos en el Derecho chileno, op.cit.
29Carmona, C., El contencioso-administrativo entre 1990 y 2003, en Ferrada, J. (coord.), La Justicia
Administrativa, LexisNexis, Santiago, 2005.
30Ibd.
31Ferrada, J. C., Los procesos administrativos en el Derecho chileno, op.cit., p.266.
32Ibd. p.266.
33Ibd. p.264.
captura por la convivencia permanente entre los operadores de un tribunal administrativo

especial, conspiran y perjudican a los usuarios, consumidores y comunidades, de por
s subrepresentados en el sistema34. Sin perjuicio de esto, habra que agregar, adems,
la habitualmente marginal consideracin que en las construcciones dogmticas de la
doctrina administrativa tradicional tienen estos grupos.
Un ejemplo emblemtico de este tipo de aplicaciones estratgicas de la redundancia,
la podemos observar en la superposicin que se produce entre el recurso de proteccin
de garantas constitucionales y el amparo econmico creado por la Ley N18.971 de
marzo de 1990, como mecanismos jurisdiccionales para amparar el derecho a la liber-
tad econmica y sus garantas constitucionales frente a las posibles intromisiones de
la actividad administrativa en los mercados. Ambos procesos son redundantes al esta-
blecer dos mecanismos procesales que remiten al mismo rgano jurisdiccional para su
conocimiento: las Cortes de Apelaciones. Sin embargo, las reglas procesales en cuanto a
los plazos y legitimidad activa de uno y otro son variadas. Resulta evidente que son las
contingencias histricas y polticas las que movieron al legislador de facto a establecer en
el mbito de los derechos y libertades econmicas, y no para otros derechos, resguardos
y garantas redundantes.
2. La redundancia como una estrategia para revertir los intentos de un foro nico que
frustra la revisin judicial de la actuacin administrativa
Sin perjuicio de lo anterior, es posible identificar casos en los que la redundancia

puede aparecer como una estrategia para revertir los intentos de un foro nico que frustra
la revisin judicial de la actuacin administrativa. Si bien este patrn es marginal en
relacin con el descrito anteriormente, su importancia radica en que estructuralmente
este tipo de desempeos institucionales son posibles en nuestro esquema de justicia
administrativa.
En efecto, el establecimiento por parte del legislador de un nico proceso conten-
cioso-administrativo en un determinado mbito de la actividad administrativa puede
tener como objetivo limitar o impedir la revisin judicial de determinadas actuaciones
de la Administracin, o excluir el conocimiento de determinados asuntos contencioso-
administrativos de ciertos tribunales.
Este tipo de estrategias han sido frecuentes en nuestro pasado inmediato. Como
destaca Fandez, esta fue la finalidad tras la estrategia de instauracin de tribunales
administrativos especiales durante el perodo de la democracia de partidos (entre las
dcadas de 1930-1960), que supuso una expansin de la actividad administrativa y una
gran concentracin del poder en el ejecutivo. En efecto, durante este perodo comien-
zan a crearse tribunales especializados para resolver disputas en reas especficas de la
poltica pblica como en materia laboral, impuestos, valoracin de tarifas aduaneras,
34En este sentido la crtica que formula Costa Cordella al sistema de justicia administrativa especializado.
En Costa C., E., Los Tribunales Administrativos especiales en Chile, op.cit., pp.163-164.
competencias y ley de reforma agraria, los que fueron diseados expresamente para
permanecer ms all del control de la Corte Suprema35. Sin perjuicio de esto, la Corte
Suprema, mediante una ampliacin de sus poderes disciplinarios y un nuevo uso del
recurso de queja, abri una alternativa para la impugnacin de las decisiones judiciales
de todos los tribunales del pas, fuera cual fuera la disponibilidad de otros recursos.
De esta forma, durante este perodo el recurso de queja se transforma en una estrategia
redundante que permite anular decisiones judiciales, transformndose as en un disposi-
tivo procesal menos engorroso que la casacin, que permita controlar decisiones de los
tribunales administrativos especiales, frustrando los intentos de aislar a estos rganos
jurisdiccionales del control de la Corte36.
En el estado actual de nuestro esquema contencioso administrativo tambin exis-
ten casos en los que el legislador, mediante el establecimiento de un nico proceso
contencioso-administrativo en un determinado mbito de la actividad administrativa,
persigue limitar la revisin judicial de determinadas actuaciones de la Administracin.
Frente a esto, los procesos contenciosos consagrados en la Constitucin ofrecen posibi-
lidades para que las Cortes articulen de forma redundante estos mecanismos procesales
para frustrar los intentos de limitar o impedir la revisin judicial de la actuacin admi-
nistrativa. Si bien en trminos tericos esta posibilidad est siempre disponible, en la
prctica su desempeo solo se observa en casos calificados, persistiendo una cultura de
extrema deferencia hacia las decisiones de la autoridad administrativa.
Un ejemplo de articulacin redundante de un mecanismo jurisdiccional para revertir
los intentos de un foro nico que frustra la revisin judicial de la actuacin administra-
tiva puede observarse con la emergencia de un nuevo uso del recurso constitucional de
amparo o habeas corpus para la revisin judicial de las rdenes de la Administracin en
materia de extranjera, como alternativa a las restricciones que supone la reclamacin
limitada contra las rdenes de expulsin de extranjeros del artculo89 del Decreto Ley
N109437. La reclamacin especial consagrada en el artculo89 del Decreto Ley N1094
permite nicamente solicitar la revisin judicial de las rdenes de expulsin de extran-
jeros que fueron dispuestas por medio de un decreto supremo ante la Corte Suprema,
dentro de un plazo excesivamente limitado de 24 horas. Lo anterior significa una au-
sencia absoluta de una revisin judicial especial para el caso de las rdenes de expulsin
que no fueron dispuestas por medio de un decreto supremo (la mayora son dispuestas
por medio de resoluciones provenientes de las intendencias regionales) y de las rdenes
35Como destaca Fandez, se trataba de tribunales a los que no se les aplicaba las clusulas del Cdigo
Orgnico de Tribunales, y la Corte Suprema no participaba en la seleccin, nombramiento o remocin de

sus miembros, los que eran, por lo general, parte de la Administracin central y, por tanto, su posicin era
diferente de la de los jueces civiles, que eran independientes del gobierno, gozaban de una permanencia
asegurada y estaban sujetos a los poderes disciplinarios de la Corte Suprema. En Fandez, J., Democratizacin,
Desarrollo y Legalidad. Chile, 1831-1973 op.cit., pp.160 y ss.
36Ibd.
37Un anlisis de la jurisprudencia de habeas corpus para garantizar la libertad personal de los migrantes en
Henrquez, M., El habeas corpus como un recurso idneo para garantizar la libertad personal de los migrantes.
Anlisis jurisprudencial (2009-2013), en Revista Ius et Praxis, Ao 20, No 1, Chile, 2014, pp.365-376.
de abandono. Si aplicramos un criterio de especialidad del proceso administrativo,

tendramos que concluir necesariamente que, al no querer el legislador revisar todos los
actos administrativos de extranjera que afectan derechos bsicos de los extranjeros, este
tipo de decisiones no son revisables judicialmente. Sin embargo, mediante un nuevo
uso prctico del recurso de amparo, la Corte Suprema revierte los intentos de frustrar la
revisin judicial de las rdenes de expulsin y abandono de extranjeros del pas, grupo
que en muchos casos se encuentra en una situacin de marginacin y vulnerabilidad, lo
que se evidencia en los sesgos y presupuestos de la reclamacin restringida del Decreto
Ley N1094, abrindose la posibilidad de que los extranjeros que han sido expulsados
del pas por medio de resoluciones administrativas, o aquellos a los que se les ha soli-
citado su abandono, puedan reclamar una revisin del acto administrativo emanado de
Extranjera por medio de un proceso constitucional sujeto a formalidades mnimas y
que no tiene plazo para su interposicin.
3. Usos redundantes del recurso de proteccin. Los Tribunales Ambientales y el Recurso de

Proteccin
El recurso de proteccin de garantas constitucionales, consagrado en el artculo20

de nuestra Constitucin38, ha sido considerado por la doctrina como una de las innova-
ciones ms importantes en materia de control jurisdiccional de la Administracin del
Estado, toda vez que ha permitido la litigacin de asuntos contencioso-administrativos en
aquellos mbitos donde no existe un proceso u rgano jurisdiccional especial, siempre y
cuando estas controversias asuman una discusin en trminos de derechos39. Adems, el
diseo deliberadamente impreciso que la Constitucin hace de este proceso de garanta
de derechos permite estructurar mbitos de concurrencia en aquellas reas que cuentan
con otros procesos u rganos jurisdiccionales especiales para la revisin de la actuacin
38Si bien los antecedentes ms directos de este proceso fueron los proyectos de reforma constitucional
presentados durante 1972 y 1973, por parlamentarios opositores al gobierno de la Unidad Popular, la
incorporacin a nuestro ordenamiento jurdico se realiz durante el rgimen que sigui al derrocamiento
armado del presidente Salvador Allende, mediante el Acta Constitucional N3, de los Derechos y Deberes
Constitucionales de 1976 (Decreto ley 1552 de 1976), siendo posteriormente establecido en el artculo20 de
la Constitucin de 1980. Ver Soto K., E. El Recurso de Proteccin. Orgenes, Doctrina y Jurisprudencia, Editorial
Jurdica de Chile, Chile, 1982, p.11. A partir del texto del artculo20 de nuestra Constitucin, podemos
definir el recurso de proteccin como un mecanismo procesal mediante el cual una persona que, por causa
de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio
de aquellos derechos garantizados mediante el mecanismo, concurre por s o por cualquiera a su nombre a la
Corte de Apelaciones respectiva, [] la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems
derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Sin embargo, en el caso
del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, garantizado en el N8 del artculo19 de
la Constitucin, el proceso de proteccin proceder cuando este derecho sea afectado por un acto u omisin
ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
39 Ver Pierry, P., Las transformaciones del derecho administrativo en el siglo XX, op. cit.,
p.382; Ferrada, J., El recurso de proteccin como mecanismo de control, en Ferrada (coord.), La justicia
Administrativa, LexisNexis, Chile, 2007, p.131.
de la Administracin del Estado. As, independientemente de las discusiones respecto

de la naturaleza de este dispositivo procesal de garanta de derechos fundamentales y las
crticas que despierta40, su existencia junto con otros procesos y rganos jurisdiccionales
genera mbitos de redundancia que complican nuestro sistema de justicia administrativa.
Lo anterior no significa desconocer que el recurso de proteccin tiene lmites para su uso,
sino que asumir que su lmite es su propia finalidad y que su formulacin es imprecisa,
por lo que si el asunto en disputa puede ser planteado en trminos de derechos, este
mecanismo procesal se encuentra en principio disponible.
En efecto, es el propio texto constitucional el que abre la posibilidad para que el
recurso de proteccin pueda ser utilizado de forma redundante, al sealar que esta ga-
ranta jurisdiccional de derechos constitucionales procede sin perjuicio de los dems
derechos que [se] pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes41.
A partir de la manipulacin de esta ambigua y amplia formulacin, se han desarrollado
importantes discusiones acerca de la naturaleza del recurso de proteccin y los efectos
que producen las sentencias que se dicten, configurndose arreglos de coordinacin
divergentes entre este proceso de garanta de derechos constitucionales y otros procesos
convergentes para resolver el mismo caso. El resultado especfico de dichas discusiones
es el cierre o expansin del recurso de proteccin en relacin con otros foros. Este es el
caso de la fabricacin que un sector de la doctrina especializada y la jurisprudencia han
hecho concerniente a la naturaleza cautelar del recurso de proteccin, lo que ha significado
cosas distintas para las Cortes en diversos momentos. Esto ha implicado, por ejemplo,
que esta garanta jurisdiccional de derechos no se considere como la va idnea o foro
conveniente para discutir determinados asuntos, o, que esta va pueda ser invocada no
obstante la posibilidad de activar simultneamente otros foros susceptibles de conocer
de la misma controversia y sin la necesidad de agotar las dems vas jurisdiccionales42.
40Para una discusin de la naturaleza jurdica de este mecanismo procesal y sus caractersticas, ver
Ferrada, J. C., Bordal, A., y Cazor, K., El recurso de proteccin como mecanismo de control jurisdiccional
ordinario de los actos administrativos: una respuesta inapropiada a un problema jurdico complejo, en
Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol.XIV, Chile, 2003.
41Como sostuvo la Corte de Apelaciones de Temuco en relacin con esta formulacin del recurso de
proteccin: [q]ue ya est dilucidado en la doctrina y jurisprudencia, que la persona como estrategia puede
decidir interponer las acciones que estime pertinentes para la defensa de sus derechos. No es posible prohibir
a una persona la interposicin o no de la accin de proteccin. Es su derecho para defender sus intereses y ello
sin perjuicio de otras acciones que establezca el ordenamiento. Precisando que el artculo25 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y expedito
ante los Jueces y Tribunales competentes con el fin que lo amparen contra actos que violen sus derechos
fundamentales. Corte de Apelaciones de Temuco, sentencia en recurso de proteccin Rol N1773-2008,
de 16 de septiembre de 2009 (considerando DECIMO PRIMERO).
42 En este sentido, Bermdez, J., Derecho Administrativo General, LegalPublishing, Chile, 2010,
pp.278-283; Viuela, M., Lewis, S., Sobre la aptitud cautelar del recurso de proteccin como fuente de
tutela anticipada de derechos frente a la Administracin, en Eduardo Soto Kloss (coord.), Administracin
y Derecho: homenaje a los 125 aos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile,
LegalPublishing, Chile, 2014. pp.313-341.
Otro sector de la doctrina especializada ha sostenido que el rigor terminolgico

impide reconocerle un carcter cautelar al recurso de proteccin de derechos constitu-
cionales, y consideran que la forma ms apropiada de referirse a este es como un proceso
de discusin y conocimiento limitado, adems de urgente, lo que provoca la satisfaccin
anticipada y provisional de una pretensin concreta, no produciendo efectos de cosa
juzgada material43. Este tipo de doctrinas, ven en el empleo extendido de esta garanta
jurisdiccional una vulgarizacin de nuestro Derecho, y elaboran interpretaciones res-
trictivas para el uso de este mecanismo, que apuntan a los efectos de cosa juzgada que
producen las sentencias que se dicten, viendo como una anomala que los efectos de cosa
juzgada que se derivan de la sentencia resulten ser definitivos, como sucede cuando se
deja sin efecto un acto administrativo que es impugnado por esta va jurisdiccional44.
Finalmente, la posibilidad de utilizar en forma redundante el recurso de proteccin
en relacin con otros foros especializados, tambin se ha visto restringida por el desarro-
llo de otras doctrinas especficas como el criterio de especializacin del procedimiento
desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Como sostiene Ferrada: [n]uestra
Excma. Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el ltimo tiempo
sobre esta materia, estableciendo algunos criterios en la relacin jurdica entre proce-
dimientos generales y especiales para impugnar actos administrativos. En este sentido,
el Excmo. Tribunal, cambiando el criterio que haba seguido tradicionalmente en esta
materia, ha sealado claramente que habiendo procedimiento especial para impugnar
un acto administrativo especfico debe preferirse este a los generales establecidos en el
ordenamiento jurdico, ya que el objetivo jurdico preciso de aquel debe primar sobre
este45.
43 Bordal, A., El proceso de proteccin, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile,
Vol.X, diciembre 1999, pp.43-58.

44Ver, Ferrada, J. C., Bordal, A., y Cazor, K., El recurso de proteccin como mecanismo de control
jurisdiccional ordinario, op.cit., pp.67-81.

45Ferrada, J. C., La justicia ambiental como justicia administrativa especializada, op.cit., p.318.
En otros ordenamientos jurdicos nacionales, los problemas de convergencia entre procesos homlogos al
recurso de proteccin en Chile y otros procesos contenciosos administrativas tambin existen. Este es el caso
de Colombia, donde la Corte Constitucional de ese pas ha elaborado el criterio de la subsidiariedad de la
accin de amparo en ese pas, anloga al recurso de proteccin chileno. En efecto, como se pronunci la Corte
Constitucional colombiana, al aceptar la procedencia de la accin de amparo para proteccin de los derechos
colectivos de las comunidades indgenas que habitan el Parque Nacional Natural Yaigoje Apaporis frente a
la injerencia de terceros con intereses mineros en la zona: [] la accin de tutela, en trminos generales, no
puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la
ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales
y, menos an, desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que
se adopten. Este elemento esencial de la accin de amparo, la subsidiariedad, se fundamenta y justifica, en
la imperiosa necesidad de preservar el orden regular de competencia que le ha sido asignado a las distintas
autoridades jurisdiccionales. Con ello se pretende impedir su paulatina disgregacin y, adems, garantizar el
principio de seguridad jurdica. Lo anterior, teniendo en cuenta que no es la accin de amparo el nico medio
previsto por el legislador para la defensa de los derechos fundamentales, toda vez que existen otros medios
ordinarios, cuya especialidad permite, de manera preferente, lograr su proteccin. Corte Constitucional de
Colombia, sentencia T-384A/14.
Sin embargo, el propio autor reconoce luego que en el caso de que se realice una
rigurosa distincin entre las controversias constitucionales de derechos fundamentales,
que le competen al recurso de proteccin, y los meramente legales, que le competen a
los dems procesos especiales de impugnacin administrativa, es posible conceder que el
recurso de proteccin y los otros procesos especiales puedan correr por cuerdas separadas
[] admitiendo incluso su interposicin y tramitacin paralela, ya que lo seguido en
uno y otro caso es distinto, no existiendo colisin en lo discutido ni en lo resuelto en
definitiva por el tribunal46.
Sin perjuicio de estas discusiones, es fundamental constatar que, desde sus orgenes,
el recurso de proteccin se ha articulado y coordinado ambiguamente en relacin con
otros foros jurisdiccionales, lo que permite que el recurso de proteccin se mantenga en
una relacin de superposicin permanente con otros mecanismos para la impugnacin
de las decisiones de la Administracin. Esto se observa en las mltiples posibilidades
de usos estratgicos que permite, a causa de lo ambiguo de su consagracin y el extenso
campo de redundancia que genera respecto de otros contenciosos administrativos que
conviven junto con l, transformndose en una va jurisdiccional ordinaria o, como ha
sido caracterizada, general de control contencioso-administrativo.
Como se puede observar, las aplicaciones redundantes del recurso de proteccin
muestran que las respuestas no son sencillas y dejan en evidencia la funcionalidad que
las diversas doctrinas que se disean acerca de los arreglos de coordinacin tienen para
expandir o cerrar un foro. De modo tal que la simple posibilidad de que se pueda discutir
invocando doctrinas divergentes en un mbito de concurrencia, corrobora que en trmi-
nos jurdicos las aplicaciones redundantes y las relaciones de exclusin entre el recurso
de proteccin y otros foros no se encuentra zanjado, por lo que no existe en principio
una nica respuesta jurdicamente correcta para disponer los foros concurrentes. Esto
evidencia un verdadero compromiso apcrifo en varias reglas de coordinacin entre foros
concurrentes47. El recurso de proteccin es un caso emblemtico al respecto, en el que
los arreglos de coordinacin se encuentran a tal punto relativizados en la doctrina y la
jurisprudencia, que se multiplican las oportunidades y dificultades para ser usado dentro
de un patrn de comportamiento estratgico redundante.
Lo anterior puede ser observado en relacin con la posibilidad de revisin de los
actos administrativos dictados en el contexto del Sistema de Evaluacin de Impacto
Ambiental (SEIA), a partir de la puesta en marcha del sistema de Tribunales Ambientales
creados por la Ley N20.600 de 2012. En efecto, antes de la creacin de los Tribunales
Ambientales, la revisin judicial de los actos administrativos de contenido ambiental
(fundamentalmente las resoluciones de calificacin ambiental) haba sido realizada prin-
cipalmente mediante el recurso de proteccin, que haba operando en la prctica como
46Ibd.,
p.321.
47Tomo el concepto de compromiso apcrifo de Schmitt. Ver Schmitt, C., Teora de la Constitucin,
Alianza Editorial, Madrid, 2009, p.56.
el foro contencioso-administrativo por defecto48. Sin perjuicio de lo anterior, la actitud

de la Corte Suprema fue dismil cuando haba sido llamada a resolver de estos recursos.
As, si bien en un primer momento la Corte Suprema mantuvo una actitud deferente
hacia la autoridad administrativa al interior del SEIA posicin que sostena en con-
sideracin a la naturaleza tcnica de las competencias de la administracin en materia
ambiental49, a partir del 2009, cuando la Corte acoge el recurso de proteccin en el
caso Campiche50, la anterior jurisprudencia comenz a ser abandonada, imponindose
la tesis, como seala Cordero Vega, de [] que los jueces pueden controlar decisiones
tcnicas ambientales de la Administracin cuando estas no se ajustan a las reglas de
procedimiento o de validez de los actos administrativos de los cuales ellas emanan51.
Sin embargo, con la puesta en marcha de los tribunales ambientales, y con el
objetivo de evitar la concurrencia de jurisdicciones en este mbito, la Corte Suprema
comenz a restringir el uso del recurso de proteccin para la impugnacin de las reso-
luciones que calificaban favorablemente un proyecto de inversin o infraestructura en
un territorio, considerando que a partir de la instalacin de los tribunales ambientales,
estos constituyen la sede natural para impugnar un acto administrativo ambiental52. En
efecto, uno de los objetivos manifiestos que tuvo en vista el legislador para la creacin
de los Tribunales Ambientales fue sustraer las controversias ambientales del recurso de
proteccin53, para que estas fueran conocidas por medio de un proceso y un tribunal
con un estndar amplio de control y revisin de los actos administrativos ambientales 54.
Si bien este fue el propsito inicial, no es menos cierto que en un primer momento
los Tribunales Ambientales mantuvieron una interpretacin estricta de la delimitacin
legal de sus competencias y legitimacin activa para poner en funcionamiento los proce-
sos. Lo anterior fue blanco de importantes crticas, considerando que el lenguaje crptico
bajo el cual se verifica el procedimiento administrativo de evaluacin ambiental de un
proyecto, as como los altos costos del mercado de los servicios legales especializados,
48 En este sentido Cordero Vega, L., Corte Suprema y medio ambiente: por qu la Corte est
revolucionando la regulacin ambiental?, en Anuario de Derecho Pblico, Universidad Diego Portales, Chile,
2012. p.360.
49Un pronunciamiento emblemtico de este primer periodo fue la sentencia pronunciada por la Corte
sobre la contaminacin del Santuario de la Naturaleza en el Ro Cruces, en el denominado caso Celco, el

2005. Corte Suprema, sentencia en el recurso de proteccin Rol N 1853-2005, de 30 de mayo de 2005.
50Corte Suprema, sentencia en el recurso de proteccin Rol N 1219-2009, 22 de junio de 2009. En
este sentido, ver Guiloff, M., Campiche: Es revisable la resolucin de calificacin ambiental, en Anuario
de Derecho Pblico, Universidad Diego Portales, Chile, 2010. pp.204-219.
51Cordero Vega, L., Corte Suprema y medio ambiente, op.cit. pp.204-219.
52En este sentido, entre otras, las sentencias roles Ns 387-2014 de la Corte de Apelaciones de Valdivia,
1329-2013 de la Corte de Apelaciones de Valparaso, 2892-2014 y, ms recientemente, 10.640-2015 de

la Corte Suprema.
53Ver, Plumer B., M. C., Los Tribunales Ambientales: se completa la reforma a la institucionalidad
ambiental, en Anuario de Derecho Pblico, Universidad Diego Portales, Chile, 2013, pp.297-315.
54Mensaje de S.E. la Presidenta de la Repblica con el que se inicia el proyecto de ley que crea el
Tribunal Ambiental (Mensaje N1419-357/), 28 de octubre 2009. En Historia de la Ley 20.600, Crea los
Tribunales Ambientales, Biblioteca del Congreso Nacional, Chile, pp.13 y ss.
conspiran para excluir los derechos e intereses de aquellos grupos y comunidades di-
rectamente impactados por el desarrollo de un proyecto de inversin o infraestructura
de alto impacto, quienes ven limitado su acceso para reclamar ante estos tribunales en
contra de la actuacin de la autoridad ambiental en el contexto del SEIA55.
Para la Corte Suprema, esto ha entraado desarrollar esfuerzos para abrir el acceso a
los Tribunales Ambientales. En este sentido, destaca el voto de prevencin del Ministro
Pierry, que, interpretando los trminos del artculo17 N8) de la Ley N20.600, sobre
las competencia de los Tribunales Ambientales, elabora una causal de ingreso amplia
al tribunal, mediante lo que se ha denominado como la [] invalidacin impropia,
o invalidacin recurso, para los terceros que no han intervenido en el procedimiento,
as como tambin para el responsable del proyecto y los terceros que han intervenido
en el procedimiento administrativo, con un plazo de treinta das para reclamar ante el
tribunal ambiental, ya sea que se acepte o rechace la solicitud de invalidacin; debiendo
resolverse respecto de estos ltimos, si esta invalidacin que vendra a ser una reposicin,
mantiene el plazo general de cinco das de la Ley de Procedimiento Administrativo o
el de treinta das que hemos estado proponiendo 56. Se trata de una interpretacin de
las competencias de los tribunales ambientales que actualmente ha sido ampliamente
aceptada, sin perjuicio de las dudas que an persisten respecto de los plazos y reglas
que regulan el procedimiento administrativo previo57.
Por otro lado, y sin perjuicio de que los tribunales ambientales han reconocido una
competencia amplia para conocer de controversias en materia ambiental, el estricto crite-
rio de exclusin del recurso de proteccin tambin se ha visto relativizado, permitiendo
su uso en caso de que se vislumbre la necesidad de adoptar alguna medida cautelar de
carcter urgente cuando se constate la vulneracin de derechos fundamentales58. De
55 En este sentido, ver discurso del Presidente de la Corte Suprema, Sergio Muoz, presentado en
el Primer Foro Interamericano de Justicia Ambiental, organizado por el Segundo Tribunal Ambiental de
Chile, el 10 de octubre de 2014, en Muoz, S., El acceso a la Justicia Ambiental, en Revista de Derecho
Ambiental Justicia Ambiental, ao VI, N 6, Chile, 2014. En el mismo sentido, el Instituto Nacional de
Derechos Humanos, Informe Anual sobre la situacin de los derechos Humanos en Chile 2014, Derechos de los
Pueblos Indgenas: territorio y consulta previa, Chile, 2014.
56Voto de prevencin del Ministro Pierry, en Corte Suprema, sentencia Rol N59.260-2015, en causa
Rol N23.000-2014.
57En este sentido, destaca la sentencia del Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia, de 18 de noviembre
de 2015, Rol NR-24-2015, en donde se pronuncia sobre la remisin que realiza la Corte de Apelaciones
de Valdivia de los antecedentes de la causa caratulada Comunidad Indgena Quemche con Comisin de
Evaluacin Ambiental de los Ros, en la que la Corte se haba declarado incompetente para conocer de la
materia, estableciendo que el tribunal competente para conocer de la materia era el Ilustre Tribunal Ambiental.
Frente a ello el Tribunal Ambiental declar la inadmisibilidad de la accin intentada por referirse a una
materia manifiestamente fuera de sus competencias. Sin embrago, como seal el Tribunal Ambiental de
Valdivia: [l]o anterior, sin perjuicio de que el reclamante podra entablar reclamacin ante este Tribunal,
en virtud del artculo17 N8) de la Ley N20.600, previa resolucin de la autoridad administrativa de un
procedimiento de invalidacin intentado en conformidad con el artculo53 de la Ley N19.800.
58En este sentido, Corte Suprema sentencia Rol N 11.299-2014. Este caso, conocido como El Morro
II, se invocaba la vulneracin del derecho del art. 19 N2, al no haber sido los recurrentes consultados
conforme a lo establecido en el Convenio N169 de la OIT.
esta manera, la Corte ha considerado, en casos calificados, que el hecho de que la materia
objeto del recurso de proteccin est siendo conocido por medio de procedimientos se-
guidos ante las autoridades, o los tribunales ordinarios, o especiales, que deban resolver
sobre el fondo del conflicto planteado, no es un obstculo para que la Corte disponga
las medidas cautelares urgentes que la situacin denunciada aconseje y amerite con la
cobertura y prontitud que esta sede proporciona59.
V. Conclusiones
En el curso de este trabajo he intentado ofrecer una conceptualizacin nueva para

considerar las aplicaciones que admite nuestro esquema contencioso administrativo a
partir del aparato conceptual que proporciona el autor estadounidense Robert Cover,
enfocndome, fundamentalmente, en los mbitos de redundancia generados a partir
de la existencia de los procesos constitucionales para garantizar derechos y otros foros
especficos. Sin perjuicio de esto, an queda una pregunta sin responder: cules son las
razones por las cuales podemos usar de manera redundante las caractersticas estructurales
de los esquemas de concurrencia compleja de jurisdicciones?
La disponibilidad para desarrollar estrategias que combinen aplicaciones redundantes
de la jurisdiccin concurrente depende al menos de dos condiciones60. En primer lugar,
de una propiedad tan bsica de los mbitos de concurrencia en un sistema jurisdiccional
que puede ser pasada por alto: que exista ms de un tribunal competente o procesos
potencialmente disponibles para la resolucin de un determinado asunto. En segundo
lugar, que los sistemas jurisdiccionales que integran los tribunales y las reglas que rigen
los procesos potencialmente disponibles sean heterogneas. Si todos los sistemas juris-
diccionales y procesos utilizables son los mismos, los usuarios tendran pocas razones
para preferir un tribunal o procesos en lugar de otros. Por el contrario, la heterogeneidad
de los sistemas jurdicos puede significar que los usuarios que se enfrenten tengan ms
probabilidades de obtener un resultado favorable en algunos sistemas jurdicos que en
otros, creando as un incentivo para usarlos estratgicamente de manera redundante. Esto,
necesariamente nos remite a considerar comparativamente las diferencias que existen
entre las jurisdicciones convergentes, las que condicionan el entorno institucional para
que los operadores del sistema puedan desplegar patrones de conducta que combinen
estratgicamente la eleccin, sincronizacin o sucesin de foros. Lo anterior fuerza a los
59Igualmente, destaca la sentencia de la Corte Suprema dictada en el recurso de proteccin Rol N

15.737-2014, por la incorporacin en la construccin del proyecto Ampliacin Central Bocamina Segunda
Unidad las modificaciones introducidas por el proyecto Optimizacin Central Bocamina Segunda Unidad,
sin haber obtenido previamente la resolucin de calificacin ambiental que las aprueben. Ver Considerando
Undcimo del fallo.
60En este sentido ver Whytock, C. A., The Evolving Forum Shopping System, en Cornell Law Review,
Vol.96, U.S.A., 2011. Sin embargo el autor est hablando de las condiciones del forum shopping. Esto se debe
a que el autor considerando cualquier tipo de eleccin estratgica como forum shopping, no distinguiendo
entre forum selection y forum shopping.
sistemas jurisdiccionales concurrentes a enfrentar el hecho incmodo de que si analizamos

comparativamente los foros disponibles, estos tienen sesgos y diferencias reconocibles.
Como se aprecia, la posibilidad de escoger estratgicamente entre foros alternativos
es una consecuencia orgnica de que mltiples tribunales ejerzan jurisdiccin de forma
concurrente unos junto con otros, decidiendo respecto de la disponibilidad de un determi-
nado foro y manipulando normas imprecisas61. Este tipo de estructuras pueden provocar
importantes variaciones en la interpretacin de las normas del sistema, aumentando, de
esta forma, las posibilidades de que los foros alternativos sean invocados como parte de
un patrn de comportamiento estratgico. As, la disponibilidad de foros redundantes
es una respuesta estructural variable de la heterogeneidad de las reglas (tanto procesales
como sustantivas), elementos de coordinacin y de las interpretaciones y aplicaciones
que los rganos jurisdiccionales independientes hagan de ellas. En otras palabras, es la
mayor o menor variacin de las reglas de coordinacin, procesales y sustantivas entre
los foros redundantes, lo que posibilita el despliegue de usos redundantes y conductas
estratgicas. As, en la medida que los diversos foros adjudicativos redundantes presenten
preferencias sistemticas en relacin con estos elementos, y estas puedan ser rastreadas,
estos sistemas presentarn caractersticas funcionales afirmativas respecto de la multi-
plicacin de oportunidades para usar estratgicamente la concurrencia.
Como se aprecia, las estructuras jurisdiccionales de concurrencia compleja y sus
mltiples foros redundantes no son dispositivos tiles para dar fiabilidad o correccin
a las respuestas del sistema, entendiendo por correccin la imposicin de una solucin
infalible y de manera irremediable62. El desempeo redundante facilita las respuestas
contradictorias y, por tanto, necesariamente aumenta el rea de indeterminacin. Si lo que
se busca es el establecimiento de respuestas infalibles, la mejor solucin probablemente
sea el establecimiento de un dispositivo nico para la resolucin de todos los conflictos
potenciales en un determinado mbito. Sin embargo, luego de una mirada rpida a los
diversos sistemas jurisdiccionales, parece ser que dicha solucin no se presenta en ningn
esquema institucional que responda a mbitos de conflictos socialmente relevantes. Son
mltiples los ejemplos de concurrencia y redundancia de foros institucionales haciendo
frente a conflictos especficos en nuestro ordenamiento jurdico. Adems, si consideramos
la diversidad de visiones del mundo en una sociedad plural como la nuestra, seguramente
la sospecha de identificacin de un nico foro institucional con uno de los universos
de significados posibles nos demostrara que no estamos dispuestos a comprometernos
con un mundo donde exista una relacin de uno a uno entre un mbito conflictivo de
nuestra realidad social y un nico medio y modo para su procesamiento. La redundan-
cia jurisdiccional, como un remedio institucional incompleto y propiamente liberal,
exige que los foros disponibles disputen por el reconocimiento de sus decisiones. Esto
no significa que dichas estructuras no presenten alguna utilidad, sino que su utilidad
debe ser buscada en referencia a las consecuencias que los usos redundantes tienen en
61Cover, R., The Uses of Jurisdictional Redundancy, op.cit., p.646-647.

62Ibd., pp.654 y ss.
relacin con mbitos distintos de la fiabilidad, la correccin o la seguridad jurdica. En

este sentido, como seala Cover, las estructuras de concurrencia compleja de jurisdic-
ciones pueden presentar utilidades especficas para el procesamiento de la divergencia
y los dilemas de la sospecha instalada entre los grupos con intereses y coordenadas
epistemolgicas en conflicto63.
De esta forma, y as comprendo la utilidad de analizar nuestro esquema contencioso-
administrativo bajo el lente que nos provee el aparato conceptual que propone Cover
alrededor del tema de la diversidad, la jurisdiccin puede ser un medio til para la co-
municacin entre grupos sociales antagnicos, donde los sesgos y las discrepancias dentro
del sistema arrojan luces sobre la diversidad de visiones del mundo que se enfrentan, y
que, en lugar de aspirar a eliminarlos, pueden ser procesados en un medio adversarial.
En ltima instancia, el punto de vista que quiero defender es que las jurisdicciones con-
currentes conforman un sistema que permite la osada de las tensiones y los conflictos
de orden social, que se manifiestan e inscriben en la propia estructura jurisdiccional de
los tribunales. La concurrencia jurisdiccional permite siempre volver a discutir respecto
de las definiciones, reglas y principios generales, actualizando disputa tras disputa su
contenido sustantivo. Esto no debe ser considerado como un arreglo temporal o una
deficiencia del sistema, sino como una caracterstica inherente y una condicin para su
existencia, que favorece la diversidad de prcticas y universos normativos al interior
de la sociedad.
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2017] de Derecho
QUINZACARA:
- N1 -LA FORMACIN
179
Entre potestad soberana y derecho humano:

la nacionalidad en el sistema americano
Fernando Arlettaz*1
Resumen
El Derecho Internacional clsico fund la regulacin de la nacionalidad sobre la base de dos

principios. En primer lugar, todo individuo tiene una nacionalidad, y solo una. En segundo
lugar, corresponde a cada Estado determinar quines son sus nacionales. El Derecho Internacional
contemporneo, en cambio, reconoce la nacionalidad como derecho del individuo e impone a los
Estados, en algunos casos, el deber de otorgarla. El artculomuestra esta evolucin en el contexto
del derecho americano.
Nacionalidad sistema interamericano soberana estatal
Between State power and Human Rights:

nationality in American International Law
Abstract
Classical International Law founded the regulation of nationality on the basis of two principles.
First, everyone has one, and only one, nationality. Second, it is for each State to determine who
its nationals are. Contemporary International Law, on the contrary, recognises nationality as a
right of the individual and imposes on the States the duty to grant it in some cases. The article
shows this evolution in the context of American law.
Nationality inter-American system state sovereignty
* Doctor en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas, Universidad de Zaragoza. Investigador

CONICET (Consejo Nacional de Investigaciones Cientficas y Tcnicas) / Universidad de Buenos Aires.
Correo electrnico: fernandoarlettaz@yahoo.com.ar
Artculo recibido el 16 de enero de 2016 y aceptado para su publicacin el 1 de marzo de 2017.
1. Introduccin
L a distincin entre propios y extraos es la columna vertebral de cualquier organi-

zacin poltica. En el contexto del Estado nacional, esta distincin adopt la forma
jurdica del binomio nacional-extranjero. El Derecho Internacional clsico fund
la regulacin de este binomio sobre la base de dos principios. En primer lugar, todo
individuo tiene una nacionalidad, y solo una. La apatridia y la mltiple nacionalidad
son anomalas del sistema. En segundo lugar, corresponde a cada Estado determinar
quines son sus nacionales. Ahora bien, entre estos dos principios existe, si no una con-
tradiccin, al menos una fuerte tensin. El recurso a un mecanismo de determinacin
unilateral de la nacionalidad incrementa, en efecto, el riesgo de que haya personas que
sean reconocidas como nacionales por ms de un Estado, o que no lo sean por ninguno.
Diversas soluciones convencionales intentan entonces paliar esta situacin, aunque sin
alterar el principio bsico de la potestad estatal en la materia.
El Derecho Internacional contemporneo (entendiendo aqu por tal el que se de-
sarrolla luego de la Segunda Guerra Mundial y que incluye el desarrollo del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos) contina en parte la labor paliativa del Derecho
Internacional clsico. Esto es particularmente evidente en relacin con la apatridia.
Pero el Derecho Internacional contemporneo tambin reacciona contra dos rasgos del
rgimen de nacionalidad clsico. Por un lado, la mltiple nacionalidad, aunque no sea
abiertamente promovida como solucin general, no tiene ya el disfavor que tuvo en
otras pocas. Por otro lado, aunque no se altera el principio de la potestad estatal en
materia de nacionalidad, se reconoce que esta es un derecho del individuo y se impone
al Estado, en algunos casos, el deber de otorgarla.
Este trabajo se basa en la hiptesis de que tal evolucin se ha producido tambin en
el Derecho Internacional americano. Sin embargo, esta transformacin no ha significado
un abandono total de los principios bsicos del derecho de la nacionalidad as como se
forjaron en el Derecho Internacional clsico. El paso de una perspectiva tpicamente
estatalista a una perspectiva influenciada por la filosofa de los Derechos Humanos ha
conllevado una morigeracin de la facultad soberana para definir quines son sus na-
cionales, pero no la erosin total de esta facultad. El artculoexplorar esta hiptesis y,
para ello, comenzar con una breve exposicin general acerca de la nacionalidad en el
Derecho Internacional.
2. La nacionalidad en el Derecho Internacional
Los juristas y filsofos polticos de la temprana modernidad se ocuparon de delimi-

tar la distincin entre nacionales y extranjeros. En la tradicin liberal contractualista,
es bien conocido que el fundamento de la pertenencia a la comunidad poltica es el
consentimiento. En la sociedad poltica lockeana, por ejemplo, los individuos que se
encuentran en el estado de naturaleza no tienen entre s ningn vnculo natural ni nin-
guna obligacin unos con otros. La asociacin poltica se constituye (y, eventualmente,
2017] FERNANDO ARLETTAZ: ENTRE POTESTAD SOBERANA Y DERECHO HUMANO 181
se disuelve) mediante actos recprocos de voluntad individual. Quienes toman parte en

el contrato son miembros de la asociacin poltica que se forma, es decir, ciudadanos1.
Ahora bien, no es la voluntad individual aislada la que constituye el Estado, sino un
conjunto de voluntades recprocas. Mi declaracin expresa y positiva de ser sbdito
de un reino de nada servir si los dems miembros de esa comunidad poltica no estn
dispuestos a aceptarme como su asociado. Para convertirme en ciudadano de un Estado
debo ser aceptado en carcter tal por los dems ciudadanos o, lo que es lo mismo, por
un acto de voluntad del soberano que los representa.
Sern los grandes juristas modernos, y en particular el suizo Emerich de Vattel,
los que terminarn de delinear las bases del rgimen de nacionalidad y extranjera que
pervive, en sus lneas fundamentales, incluso en el Derecho Internacional contemporneo.
Ellos formularn el principio capital segn el cual cada Estado decide quines son sus
nacionales. As, aunque Vattel cree que el ius sanguinis es el criterio ms congruente con
el derecho natural para transmitir la nacionalidad, admite que el soberano puede elegir
otras vas para decidir quines son sus sbditos, naturalizando extranjeros u otorgando la
nacionalidad a quienes hayan nacido en el territorio por el solo hecho de este nacimiento2.
Desde entonces, el Derecho Internacional ha concebido la nacionalidad como un
atributo adquirido por el individuo a partir del ejercicio de una potestad estatal. La
nacionalidad es, de acuerdo con la conocida definicin de la Corte Internacional de
Justicia en el caso Nottebohm, un vnculo jurdico basado en un hecho social de cone-
xin, en una efectividad solidaria de existencia de intereses y sentimientos, unido a una
reciprocidad de derechos y deberes3. Y, como reconoce la Corte en el mismo caso, es un
criterio generalmente aceptado en Derecho Internacional que corresponde a cada Estado
determinar quines son sus nacionales4.
1Locke, J., Second Treatise on Government, Harlan Davidson, Illinois, [1689]1982. Aunque los vocablos
nacionalidad y ciudadana no siempre se usan como sinnimos (y de hecho en muchos contextos es til
distinguirlos), los utilizamos aqu puntualmente de modo intercambiable para simplificar la discusin. Para
un estudio ms detallado ver Arlettaz, F., Extranjeros e inmigrantes: cuatro problemas de Derecho Internacional y
Filosofa Jurdica, Lex Nova, Madrid, 2015.
2Vattel, E., Le droit des gens, ou prncipes de la loi naturelle appliqus la conduite et aux affaires des nations,
Socit Typographique, Neuchatel, 1773.

3Corte Internacional de Justicia (CIJ), Nottebohm (Liechtenstein v. Guatemala), Deuxime phase: arrt,
Recueil, 1955, p.23.

4Este es el criterio de la jurisprudencia internacional. Corte Permanente de Justicia Internacional
(CPJI), Dcrets de nationalit promulgus en Tunisie et au Maroc, Ser. B, no. 4, p. 24; CPJI, Questions de
lacquisition de la nationalit polonaise, Ser. B, no. 7, p.16; CPJI, change des populations grecques et turques, Ser.
B, no. 10, p.21-23; CIJ, Nottebohm (Liechtenstein v. Guatemala), p.20. El mismo criterio aparece en normas
convencionales. Convention on certain questions relating to the conflict of nationality laws, La Haya, 12 de abril de
1930, LNTS vol.179, no. 4137, artculo1; European convention on nationality, Estrasburgo, 6 de noviembre
de 1997, UNTS vol.2135, no. I-37248, artculo3. El criterio es confirmado por la doctrina. Ver, entre
muchos otros, Balladore-Pallieri, G., La natura giuridica internazionale della potest dello stato sugli individui,
Torino, 1932; Bisschop, W. R., Nationality in International Law, en The American Journal of International
Law, vol.37(2), 1943, pp.320-325; Makarov, A. N., Rgles gnrales du droit de la nationalit, en Recueil
des Cours, vol.74, 1949, pp.273 y ss.; Perrin, G., Les conditions de validit de la nationalit en Droit
International Public, en Recueil dtudes de Droit International en Hommage Paul Guggenheim, Ginebra,
El carcter unilateral del otorgamiento de la nacionalidad por parte del Estado

hace que se generen puntos ciegos en el sistema: la apatridia y la doble nacionalidad. El
Derecho Internacional ha concebido clsicamente el vnculo nacional como un vnculo
exclusivo y necesario con un Estado: todo individuo tiene una nacionalidad, y no puede
tener ms de una. La apatridia es una falla del sistema, provocada no solo por actos
arbitrarios de los Estados o dificultades de aplicacin de las leyes, sino por la propia
lgica del rgimen de nacionalidad. Los conflictos de leyes son en efecto una fuente
principalsima de ausencia de nacionalidad. La apatridia deja al individuo hurfano de
todo vnculo poltico e impide el ejercicio a su respecto de las formas de proteccin
que el Derecho Internacional reconoce que los Estados pueden ejercer a favor de sus
nacionales. Es comprensible entonces que el Derecho Internacional repudie la apatridia
como una anomala5.
La doble nacionalidad, aunque menos perjudicial desde el punto de vista del in-
dividuo, es tambin una falla terica en el sistema. La nacionalidad es concebida por el
Derecho Internacional clsico como un vnculo de lealtad y, como bien se sabe, nadie
puede servir simultneamente a dos seores. En el contexto del rgimen de la proteccin
diplomtica, la doble nacionalidad puede provocar dudas acerca de cul es el Estado
legitimado para proteger al individuo. Igualmente, la doble nacionalidad puede tener
inconvenientes prcticos para el propio individuo, como los relativos a la prestacin de
las obligaciones militares o a la determinacin del punto de conexin cuando normas
de conflicto del Derecho Internacional Privado utilizan la nacionalidad como criterio
determinante6.
Los problemas que suscita la doble nacionalidad se resuelven por dos vas: previendo
la prdida de una de las nacionalidades o manteniendo la situacin de doble nacionalidad
1968, pp.853-888; Van Panhuys, H. F., The role of nationality in International Law: an outline, Leyden, 1969;
Corriente, J. A., La nacionalidad de las personas fsicas ante el derecho internacional, en Anuario de Derecho
Internacional, vol.I, 1974, pp.223-247; Hailbronner, K., Nationality, en Aleinikoff, T. A., Chetail, V.,
Migration and International Legal Norms, Asser Press, La Haya, 2003; Sloane, R. D., Breaking the Genuine
Link: The Contemporary International Regulation of Nationality, en Harvard International Law Journal,
vol.50(1), 2009, pp.1-60.
5 A fines del siglo XIX, el Instituto de Derecho Internacional declar como principio en materia
de nacionalidad que nadie debe carecer de ella (Instituto de Derecho Internacional, Principes relatifs aux
conflits de lois en matire de nationalit (naturalisation et expatriation), Cambridge, 1895, principio 1). En 1928
declar igualmente que ningn Estado debe aplicar reglas que tendran como consecuencia la ausencia
de nacionalidad si los otros Estados aceptasen las mismas reglas (Instituto de Derecho Internacional, La
nationalit, Estocolmo, 1928, artculo1). La ya citada Convention on certain questions relating to the conflict of
nationality laws de 1930 recuerda, en su prembulo, el inters general de la comunidad internacional en que
cada individuo tenga una nacionalidad.
6Los mismos reparos que se formulan a la apatridia son dirigidos a la doble nacionalidad. El Instituto
de Derecho Internacional sostuvo como principio general que nadie puede tener simultneamente dos
nacionalidades (Instituto de Derecho Internacional, Principes relatifs aux conflits de lois en matire de nationalit
(naturalisation et expatriation), principio 2). Y luego agreg que ningn Estado debe aplicar reglas que
tendran como consecuencia la doble nacionalidad si los otros Estados aceptasen las mismas reglas (Instituto
de Derecho Internacional, La nationalit, artculo1). ). La ya citada Convention on certain questions relating to the
conflict of nationality laws de 1930 seala el inters en que cada individuo tenga una y solo una nacionalidad.
junto con un criterio para determinar cul de las nacionalidades ha de considerarse pre-
valente en una situacin concreta. Ambas vas pueden adoptarse tanto en el plano del
derecho interno como en el plano del Derecho Internacional. En el plano del derecho
interno responden al problema de la doble nacionalidad, por ejemplo, las reglas que
determinan la prdida de la nacionalidad por la adquisicin de una nueva, as como
aquellas que establecen que quienes son nacionales del Estado son siempre considera-
dos como tales, aunque tengan adems una segunda nacionalidad. Las mismas reglas
respecto de prdida de nacionalidad o establecimiento de una nacionalidad prevalente
se encuentran en el Derecho Internacional convencional. Igualmente, la jurisprudencia
ha desarrollado el criterio segn el cual, en caso de conflictos suscitados por la doble
nacionalidad, ha de prevalecer la nacionalidad efectiva, es decir, aquella que represente
los vnculos reales ms estrechos entre el individuo y uno de los Estados involucrados7.
Los problemas suscitados por la apatridia son de ms difcil solucin. En efecto, en tal
caso la nica opcin posible es la de otorgar una nacionalidad al individuo.
El Derecho Internacional contemporneo, marcado por la filosofa de los Derechos
Humanos, mantiene el principio de que son los Estados los que deciden quines son
sus nacionales. Sin embargo, incorpora un elemento nuevo: el derecho a tener una na-
cionalidad8. Ahora bien, aunque se dispone de modo general que toda persona tiene
derecho a una nacionalidad, no se especifica cmo se ha de hacer efectivo ese derecho.
En otras palabras: no se establece cul es el Estado obligado a otorgar la nacionalidad
para que el derecho tenga su cumplimiento. Esta distancia entre reconocimiento de un
derecho y (ausencia de) reconocimiento de una obligacin correlativa se ha ido llenando
parcialmente mediante tratados internacionales ms especficos, que imponen en algunos
casos la obligacin de otorgar una nacionalidad9.
7Corte Permanente de Arbitraje, Canevaro, La Haya, 3 de mayo de 1912; CIJ, Nottebohm (Liechtenstein
v. Guatemala); Italian-United States Conciliation Commission, Strunsky-Merg, Madrid, 10 de junio de

1955; Italian-United States Conciliation Commission, Flegenheimer, Ginebra, 20 de septiembre de 1958;
Iran-United States Claim Tribunal, Nasser Esphahanian v. Tejarat Bank, La Haya, 29 de marzo de 1983. En
el mismo sentido, la ya citada Convention on certain questions relating to the conflict of nationality laws de 1930,
establece que, en un tercer Estado, la persona que posea varias nacionalidades deber ser tratada como si no
tuviese ms que una, permitiendo al Estado reconocer, entre las mltiples nacionalidades posibles, bien la
nacionalidad del pas en el que tiene su residencia habitual y principal, bien la nacionalidad de aquel con
el que, segn las circunstancias, aparece ms vinculado de hecho (artculo5). El artculo4 de la European
convention on nationality estipula que el derecho de un Estado relativo a la determinacin de quines son
sus nacionales ser aceptado por los dems Estados en la medida en que sea consistente con los tratados
internacionales aplicables, el derecho consuetudinario y los principios de derecho generalmente reconocidos
en materia de nacionalidad. Para una crtica del criterio de nacionalidad efectiva ver Sloane, R. D., Breaking
the Genuine Link: The Contemporary International Regulation of Nationality.
8Ver al respecto las normas citadas en las secciones 3, 4 y 5 de este trabajo. Acerca de las transformaciones
del Derecho Internacional en materia de nacionalidad, ver Spiro P. J., An Emerging International Law of
Citizenship?, en American Society of International Law Proceedings, vol.101, 2007, pp.89-91; Lanfranchi,
M.-P., Les notions de nationalit et citoyennet interroges par le Droit International Public, en Lanfranchi,
M.-P. et al. (dir.), Nationalit et citoyennet, Bruylant, Bruxelles, 2012.
9Ver al respecto las normas citadas en las secciones 3, 4 y 5 de este trabajo.
Por otro lado, el Derecho Internacional contemporneo, aunque mantiene el in-

ters clsico en luchar contra las situaciones de apatridia, ha reducido su rechazo a las
situaciones de doble nacionalidad. Es verdad que no hay un reconocimiento general a
un derecho a la doble nacionalidad, pero existen disposiciones parciales que obligan a
los Estados a conformarse a algunas situaciones de doble nacionalidad10.
3. Nacionalidad y potestad soberana
Como dijimos al comienzo, nuestra hiptesis aqu es que la oscilacin entre los dos
polos mencionados (soberana estatal prevalente en el Derecho Internacional clsico y
derechos de los individuos reconocidos por el Derecho Internacional contemporneo)
se encuentran tambin en los instrumentos americanos relativos a la nacionalidad. Un
conjunto de tratados (adoptados en las primeras dcadas del siglo XX) se refiere a la
facultad estatal de conferir nacionalidad e intenta resolver los conflictos que pueden
surgir del ejercicio unilateral y no coordinado de esta facultad. Tres son los instrumen-
tos americanos ms importantes de este periodo: la Convencin que fija la condicin
de los ciudadanos naturalizados que renuevan su residencia en el pas de su origen
(Ro de Janeiro, 1906)11, la Convencin sobre nacionalidad (Montevideo, 1933)12 y la
Convencin sobre la nacionalidad de la mujer (Montevideo, 1933)13. Por otro lado, tanto
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre14 como la Convencin
10Ver al respecto las normas citadas en las secciones 3, 4 y 5 de este trabajo.

11Convencin que fija la condicin de los ciudadanos naturalizados que renuevan su residencia en el pas de su
origen, Ro de Janeiro, 13 de agosto de 1906, Tercera Conferencia Internacional Americana, Serie OEA A-10.
Son parte: Argentina, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Panam. Brasil, Costa
Rica, Guatemala y Estados Unidos eran parte pero denunciaron la Convencin. Las ratificaciones deben
comunicarse a Brasil (artculoIII). En vigor segn su artculoIII. Puede ser denunciada por cualquier parte,
teniendo la denuncia efecto luego de un ao (artculos III y IV).
12Convencin sobre nacionalidad, Montevideo, 26 de diciembre de 1933, Sptima Conferencia Internacional
Americana, Serie OEA A-34. Son parte: Chile, Ecuador, Honduras, Panam. Brasil y Mxico eran parte
pero denunciaron la Convencin. Los instrumentos de ratificacin y adhesin deben depositarse en la Unin
Panamericana (artculos 8 y 11). En vigor segn su artculo9. La Convencin tiene vigencia indefinida, pero
puede ser denunciada en cualquier momento, teniendo efecto la denuncia un ao despus (artculo10). Ella
no afecta los compromisos adquiridos por los Estados en virtud de otros tratados (artculo7).
13Convencin sobre nacionalidad de la mujer, Montevideo, 26 de diciembre de 1933, Sptima Conferencia
Internacional Americana, Serie OEA A-33. Son parte: Argentina, Brasil, Canad, Chile, Colombia, Costa Rica,
Cuba, Dominica, Ecuador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panam, Uruguay y Venezuela.
Los instrumentos de ratificacin y adhesin deben depositarse en la Unin Panamericana (artculos 2 y 5).
Es segn su artculo3. La Convencin tiene vigencia indefinida, pero puede ser denunciada en cualquier
momento, teniendo efecto la denuncia un ao despus (artculo4).
14Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogot, 1948, IX Conferencia Internacional
Americana. Los treinta y cinco Estados independientes de Amrica son parte en la Organizacin de Estados
Americanos y se hallan, por tanto, bajo la rbita de la Declaracin.
Americana de Derechos Humanos15 contienen disposiciones que aseguran el derecho a

la nacionalidad. As, mientras las convenciones incluidas en el primer grupo se basan
en la idea de que es necesario coordinar el ejercicio de las soberanas estatales en materia
de nacionalidad, los instrumentos de Derechos Humanos adoptan la perspectiva de la
proteccin de la dignidad de la persona. Lo que mostraremos en este apartado y en los
siguientes es cmo los instrumentos de Derechos Humanos imponen algunas limitaciones
a la potestad soberana de determinar quines son miembros de la comunidad poltica
sin anular totalmente la discrecionalidad estatal en este punto.
Las tres convenciones americanas en materia de nacionalidad que hemos mencio-
nado ms arriba, adoptadas en las primeras dcadas del siglo XX, responden a la lgica
estatalista. La Convencin sobre nacionalidad de Montevideo (1933) tena tres objeti-
vos. Primero, evitar las situaciones de doble nacionalidad entre los pases signatarios.
Segundo, regular la cuestin de la nacionalidad en caso de transferencia de territorio.
Tercero, establecer el carcter personal de la nacionalidad, es decir, que la adquisicin
o prdida de la nacionalidad son situaciones que solo extienden sus efectos al individuo
concernido, y no ms all. La Convencin, sin embargo, no tuvo xito. Esto queda en
evidencia no solo por el reducido nmero de ratificaciones y las denuncias posteriores,
sino por las importantes reservas formuladas por los Estados.
Respecto de lo primero, parece claro que el objetivo de la Convencin era convertir
a las nacionalidades americanas en mutuamente excluyentes16, en plena coherencia con la
concepcin clsica de la nacionalidad como vnculo nico con un Estado. La Convencin
dispuso que la naturalizacin ante las autoridades competentes de cualesquiera de los
pases signatarios implica la prdida de la nacionalidad originaria (artculo1). Para
hacer efectiva la disposicin, el Estado de la nueva nacionalidad debe comunicar la na-
turalizacin al Estado de la nacionalidad de origen (artculo2)17. Ms all de la escasa
15Convencin Americana de Derechos Humanos, San Jos, 22 de noviembre de 1969, UNTS vol.1144, no.
I-17955. Son parte: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador,
El Salvador, Granada, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per,
Repblica Dominicana, Surinam, Uruguay. Eran parte pero la han denunciado: Trinidad y Tobago, Venezuela.
La ha firmado pero no es parte: Estados Unidos.
16La misma finalidad seguira aos ms tarde, en Europa, la Convention on reduction of cases of multiple
nationality and military obligations in cases of multiple nationality, Estrasburgo, 6 de mayo de 1963, UNTS
vol.634, no. I-9065, que establece mecanismos para la prdida de una de las nacionalidades en casos de
nacionalidad mltiple, entre ellos la prdida de la antigua nacionalidad por naturalizacin en otro Estado parte.
Ver tambin el Protocolo de 1977 (Protocol amending the convention on reduction of cases of multiple nationality and
military obligations in cases of multiple nationality, Estrasburgo, 24 de noviembre de 1977, UNTS vol.1496, no.
A-9065). La evolucin reciente, en cambio, muestra una mayor aceptacin de los casos de doble nacionalidad.
Ver en este sentido el segundo Protocolo modificativo (Second protocol amending the convention of 6 May 1963,
Estrasburgo, de 2 de febrero de 1993, UNTS vol.1967, no. A-9065) que prcticamente invierte la regla
de la prdida de la nacionalidad en algunos casos. La European convention on nationality tambin permite la
doble nacionalidad en algunos casos.
17Uruguay, que nunca ratific la Convencin, formul reserva a su artculo1 al momento de firmarla,
por no ser conforme a la legislacin interna uruguaya. La Repblica Dominicana, que tampoco ratific la
Convencin, formul reservas a sus artculos 1 y 2 al momento de firmarla, ya que segn su Constitucin de
entonces ningn dominicano poda alegar su condicin de extranjero. Honduras, al ratificar la Convencin,
efectividad real del rgimen de la Convencin sobre nacionalidad, su simple formulacin

muestra la existencia de un cierto consenso respecto de la irregularidad que supona la
posesin de ms de una nacionalidad18.
Segn el artculo3 de la Convencin sobre nacionalidad, el rgimen de prdida
de nacionalidad por naturalizacin en otro pas americano no derogaba ni modificaba
el rgimen de la Convencin sobre la condicin de los ciudadanos naturalizados que
renuevan su residencia en el pas de su origen (Ro de Janeiro, 1906). Esta Convencin,
en efecto, persegua el mismo objetivo: evitar las situaciones de doble nacionalidad. De
acuerdo con su artculoI, si un ciudadano nativo de cualquiera de los pases firmantes
de la presente Convencin, y naturalizado en otro de estos, renovase su residencia en el
pas de su origen, sin intencin de regresar a aquel en el que se hubiera naturalizado,
se considerar que reasumi su ciudadana originaria, y que renuncia a la ciudadana
adquirida por dicha naturalizacin. Esta disposicin haba de considerarse aplicable
a los ciudadanos ya naturalizados al momento de su adopcin como a los que se na-
turalizarn despus (artculoI). Igualmente, se inclua una presuncin iuris tantum de
que no existe intencin de regresar al pas de la naturalizacin si la persona reside en
el pas de origen por ms de dos aos (artculoII). Ambas convenciones pueden verse
como complementarias: segn la Convencin de Montevideo, quien adquiere una nueva
nacionalidad pierde la antigua; segn la Convencin de Ro de Janeiro, quien vuelve a
residir en el pas de su nacionalidad nativa recupera la antigua nacionalidad perdida.
La plena efectividad de este mecanismo de ida y vuelta depende sin embargo de que los
Estados involucrados en un determinado caso sean parte en ambas convenciones o que,
sin serlo, apliquen unilateralmente las mismas soluciones.
El segundo objetivo de la Convencin sobre nacionalidad se materializ en su
artculo4, segn este, en caso de transferencia de una porcin de territorio de uno de
los Estados signatarios a otro los habitantes del territorio transferido no deben consi-
derarse como nacionales del Estado a que se transfiere, a no ser que opten expresamente
por cambiar su nacionalidad originaria. No resulta claro si este artculoconfera un
derecho a cambiar de nacionalidad o si solo permita esa posibilidad a condicin de que
el Estado que adquiere jurisdiccin respecto del territorio otorgara la opcin. Teniendo
en cuenta el contexto de la adopcin de la Convencin, esta ltima parece la posibilidad
ms plausible19.
El tercer objetivo de la Convencin sobre nacionalidad, establecer el carcter perso-
nal de la nacionalidad, se hizo efectivo mediante las disposiciones de los artculos 5 y6.
formul una reserva al artculo1, ya que segn la Constitucin hondurea ningn hondureo nacido en el
territorio de la nacin podr tener otra nacionalidad distinta de la de Honduras, mientras resida en el pas.
La denuncia de la Convencin por parte de Mxico se debi a la reforma constitucional de 1997, segn esta,
no se produce la prdida de la nacionalidad mexicana por nacimiento por la adquisicin de otra nacionalidad.
18Las reglas sobre derecho aplicable en materia de nacionalidad del tratado de Derecho Internacional
Privado conocido como Cdigo Bustamante van en el mismo sentido. Convencin de Derecho Internacional Privado,
La Habana, 20 de febrero de 1928, UNTS vol.56, no. LON-1750.
19Ver, en el contexto europeo, la Council of Europe convention on the avoidance of statelessness in relation to
State succession, Estrasburgo, 19 de mayo de 2006, UNTS vol.2650, no. I-47197.

Por un lado, la naturalizacin confiere la nacionalidad solo a la persona naturalizada,

y la prdida de la nacionalidad, sea cual fuere la forma en que ocurra, afecta solo a la
persona que la ha perdido; y, por otro, ni el matrimonio ni su disolucin afectan a
la nacionalidad de los cnyuges o de sus hijos20. Estas disposiciones implican ya una
aproximacin a la concepcin actual que se preocupa por la nacionalidad en relacin
con el individuo.
En la misma lnea se ubica la Convencin sobre la nacionalidad de la mujer
(Montevideo, 1933), cuyo artculo1 dispone que no se har distincin alguna, basada
en sexo, en materia de nacionalidad, ni en la legislacin ni en la prctica. Aunque su
ttulo indica que el objetivo es evitar la discriminacin contra la mujer, la lectura lite-
ral de su texto podra ser aplicable a cualquier caso de discriminacin basada en sexo.
Adems, aunque el objetivo fundamental pudo haber sido evitar la discriminacin contra
la mujer al momento del matrimonio, su texto tambin permite oponerse a otras formas
de discriminacin basada en el sexo (como por ejemplo, la transmisin de la nacionalidad
por ius sanguinis solo por va paterna, y no materna)21. Ms adelante volveremos acerca
de la cuestin de la prohibicin de discriminacin en materia de nacionalidad.
4. Nacionalidad y Derechos Humanos
4.1. Los instrumentos interamericanos
Como hemos dicho en la Introduccin, los dos principales instrumentos del sis-
tema interamericano de Derechos Humanos contienen normas sobre la nacionalidad.
La concepcin del vnculo nacional que subyace a estos instrumentos es la que ha sido
forjada por el Derecho Internacional clsico. Como ha dicho la Corte Interamericana,
la nacionalidad es un vnculo jurdico poltico que liga una persona a un Estado
20Mxico, que luego denunciara la Convencin, formul reservas a los artculos 5 y 6. Brasil, al adherir
a la Convencin, formul una reserva para mantener el sistema de naturalizaciones tcitas, que permite la
naturalizacin de los menores sin que medie su solicitud individual. Honduras formul reserva a los artculos
5 y 6, por estar en desacuerdo con las disposiciones de su Cdigo Civil que regulan las relaciones de familia.
La Repblica Dominicana tambin formul reserva al artculo6, sosteniendo que no afecta la disposicin
constitucional vigente para la mujer dominicana que se case con extranjero. El Salvador, que nunca ratific
la Convencin, haba formulado una reserva al aprobarse su texto, segn esta, la Convencin solo podra ser
ratificada una vez modificada la legislacin interna sobre extranjera.
21 Mxico, que luego denunciara la Convencin, formul una reserva para mantener en vigor su
disposicin constitucional segn la cual la mujer extranjera que se case con mexicano queda naturalizada
por virtud de la ley siempre que tenga o establezca su domicilio dentro del territorio nacional. El Salvador,
que nunca ratific la Convencin, formul una reserva en el sentido de que la ratificacin solo sera posible
una vez modificada su ley de extranjera. Los Estados Unidos formularon una reserva de acuerdo con la
Convencin que est sujeta a la accin del Congreso. Hait firm la Convencin con la enigmtica frase con
reservas y nunca la ratific. Honduras firm la Convencin con las reservas y limitaciones que determinen
la Constitucin y las leyes del pas.
determinado22. Ms an: la Corte acepta el principio bsico del Derecho Internacional

clsico de que todo individuo debe tener una nacionalidad: la nacionalidad, conforme se
acepta mayoritariamente, debe ser considerada como un estado natural del ser humano.
Tal estado es no solo el fundamento mismo de su capacidad poltica sino tambin de
parte de su capacidad civil23.
No obstante que tradicionalmente se ha aceptado que la regulacin de la nacio-
nalidad es una competencia soberana, la evolucin histrica muestra que el Derecho
Internacional impone ciertos lmites a la discrecionalidad de los Estados 24. Sin embargo,
decir que la definicin de la nacionalidad no es una simple prerrogativa estatal no es lo
mismo que decir que la definicin de la nacionalidad no es en absoluto una prerrogativa
estatal. Esto ltimo, obviamente, no es correcto. Dentro de los mrgenes que el Derecho
Internacional impone a los Estados, estos pueden determinar las condiciones de adqui-
sicin originaria y derivada de la nacionalidad25. Igualmente, y dentro de esos mismos
mrgenes, los Estados pueden determinar los requisitos para cambiar de nacionalidad
y los casos en que la nacionalidad se pierde.
En este sentido, el artculoXIX de la Declaracin Americana establece: Toda per-
sona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponde, y el de cambiarla, si
as lo desea, por la de cualquier otro pas que est dispuesto a otorgrsela. Por su parte,
el artculo20 de la Convencin reconoce el derecho a la nacionalidad en los siguientes
trminos: 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. Toda persona tiene
derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra.
3. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
Las distintas facetas del derecho a la nacionalidad, como estn previstas en la
Convencin Americana y en la Declaracin Americana, tienen un contenido limitativo
22Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Propuesta de modificacin a la Constitucin

poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin, opinin consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984,
serie A no. 4, prr.35; Corte IDH, Ivcher Bronstein vs. Per, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 6 de
febrero de 2001, serie C no. 74, prr.91; Corte IDH, Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana, excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 8 de septiembre de 2005, serie C no. 130, prr.136;
Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 28 de agosto de 2014, serie A no. 282, prr.253.
23Corte IDH, Propuesta de modificacin a la Constitucin poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin,
prr.32; Corte IDH, Ivcher Bronstein, prr.86; Corte IDH, Nias Yean y Bosico, prr.138; Corte IDH, Personas
dominicanas y haitianas expulsadas, prr.255.
prr.32; Corte IDH, Ivcher Bronstein, prr.88; Corte IDH, Nias Yean y Bosico, prr.138; Corte IDH, Personas
dominicanas y haitianas expulsadas, prr.255.
25 Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Comisin IDH), Informe anual de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos 2005, OEA/Ser.L/V/II.124 Doc. 7, 27 febrero 2006, prr.155; Comisin
IDH, Robelo Gonzlez, informe no. 25/01, caso 12.144 (Nicaragua), 5 de marzo de 2001, prr.49; Corte IDH,
Propuesta de modificacin a la Constitucin poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin, prr.32-36; Corte
IDH, Ivcher Bronstein, prr.88; Corte IDH, Nias Yean y Bosico, prr.140; Corte IDH, Personas dominicanas
y haitianas expulsadas, prr.256.
de la soberana estatal26. Sin embargo, no alteran el principio jurdico fundamental segn

el cual cada Estado determina discrecionalmente los criterios de adquisicin, cambio y
prdida de la nacionalidad. En estas dos disposiciones aparecen diferentes derechos, que
aunque estn relacionados entre s, son conceptualmente distintos27. En primer lugar,
la Convencin menciona el derecho a tener una nacionalidad. Se trata del derecho a la
nacionalidad en abstracto, es decir, el derecho a tener una nacionalidad y no el derecho
a tener una nacionalidad concreta. Es lo que podramos llamar el derecho genrico a tener
una nacionalidad. La Declaracin hace una formulacin de este derecho que deja en claro
la importancia de la soberana estatal: no se trata simplemente del derecho a tener una
nacionalidad, sino del derecho de tener la nacionalidad que legalmente corresponda28.
En segundo lugar, la Convencin (pero no la Declaracin) reconoce el derecho a
tener una nacionalidad concreta. Se trata del derecho a tener la nacionalidad del Estado
en el que se ha nacido, si no se tiene derecho a otra. Es lo que podramos llamar el
derecho concreto a tener una nacionalidad. El derecho genrico a tener una nacionalidad
no implica un correlativo deber del Estado de otorgar esa nacionalidad a todo ser humano,
ni siquiera un deber del Estado de otorgar esa nacionalidad a todo ser humano que de otro
modo se vera en situacin de apatridia. El deber impuesto por la Convencin respecto del
otorgamiento de la nacionalidad es ms limitado: solo existe un deber de otorgar la
nacionalidad a las personas que habiendo nacido en el territorio del Estado no tienen
derecho a otra nacionalidad.
En tercer lugar se menciona el derecho a no ser privado arbitrariamente de la nacio-
nalidad. De la redaccin del precepto surge que no es ilegtimo que alguien sea privado
de su nacionalidad, siempre que esta privacin no sea arbitraria. El derecho aparece
mencionado solo en la Convencin, pero no en la Declaracin, aunque la Comisin lo
ha considerado implcito en esta ltima29.
En cuarto lugar se menciona el derecho a cambiar de nacionalidad, tanto en la
Declaracin como en la Convencin. Sin embargo, ya que no hay un derecho a obtener
una nacionalidad determinada (salvo en el supuesto concreto que ya hemos sealado),
el derecho a cambiar de nacionalidad no debe interpretarse como el derecho a obtener
una determinada nacionalidad, sino como el derecho a que no se pongan obstculos
26Rodrguez, M. F., El derecho a la nacionalidad, en Revista Internacional de Derechos Humanos, vol.1,
2011, p.87.
27Ver una conceptualizacin parecida a la que aqu hacemos en ODonnell, D., Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, Mxico, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, 2012, p.600.
28Segn la Convencin, la apatridia resulta una situacin tericamente ilcita, lo que no sucede en el
caso de la Declaracin, ya que si a una persona no le corresponde ninguna nacionalidad segn la legislacin
vigente, no hay tampoco derecho a la nacionalidad. Sin embargo, teniendo en cuenta lo que se dir sobre la
ausencia de un deber especfico de reconocimiento en cabeza de un Estado derivado del primer inciso del
artculo20 de la Convencin, las consecuencias prcticas de ambos instrumentos son idnticas.
29Comisin IDH, Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Chile 1990 (OEA/Ser.L/V/II.77.
rev.1 Doc. 18, 8 de mayo de 1990), derecho a la nacionalidad, prr.1.

arbitrarios a la obtencin de una nacionalidad cuando exista un Estado que est dispuesto a
darla (como literalmente dice la Declaracin)30.
A la luz de estos preceptos, nuestra hiptesis inicial parece hasta ahora correcta: el
derecho concreto a tener una nacionalidad tiene un campo de aplicacin bien delimitado;
y el derecho abstracto a tener una nacionalidad solo resulta operativo en los trminos
definidos por la respectiva legislacin nacional. En el mismo sentido, la prohibicin
de privar a alguien arbitrariamente de su nacionalidad no hace imposible una privacin
justificada y el derecho a cambiar de nacionalidad no impone a ningn Estado la obliga-
cin de dar su nacionalidad si no quiere hacerlo. Las restricciones a la soberana estatal
emergentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos no alteran el ncleo
duro del rgimen internacional de la nacionalidad.
4.2. Un derecho a la nacionalidad
Como ya mencionamos, el primer derecho reconocido por la Declaracin y la

Convencin Americanas es el derecho genrico a tener una nacionalidad31. Sin embargo,
la estructura jurdica de este derecho es diferente de la de otros derechos: el derecho a
la libertad de expresin, por ejemplo, obliga al Estado a reconocer la libertad de expre-
sin a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin. El derecho genrico a tener
una nacionalidad, en cambio, no impone a un Estado concreto el deber de otorgar su
nacionalidad a cualquier persona que la solicite, ni a cualquier persona que se halle bajo
su jurisdiccin. Sin embargo, el enunciado genrico del derecho a la nacionalidad no
resulta vaco de contenido32.
La primera consecuencia del derecho genrico a tener una nacionalidad es la obli-
gacin de reconocer la nacionalidad que se posee. Esto implica una obligacin de los
Estados de dotar de efectos jurdicos reales a la nacionalidad efectivamente poseda
por una persona. En el caso de las Personas dominicanas y haitianas expulsadas, la Corte
30ODonnell, D., Derecho Internacional de los Derechos Humanos, p.606. Para un estudio ms detallado
sobre el derecho a la nacionalidad en los antecedentes interamericanos, ver Arlettaz, F., La nacionalidad en el
Derecho Internacional americano, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol.XV, 2015, pp.413-447.
31El derecho genrico a la nacionalidad aparece reconocido en un gran nmero de declaraciones y
tratados. Artculo 15.1, Declaracin Universal de Derechos Humanos, Resolucin 217 A (III), de 10 de diciembre
de 1948; artculo24.3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Nueva York, 16 de diciembre de
1966, UNTS vol.999, no. I-14668 (derecho del nio a adquirir una nacionalidad); artculo7, Convencin
sobre los derechos del nio, Nueva York, 2 de septiembre de 1990, UNTS vol.1577, no. I-27531; artculo29,
Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares,
Nueva York, 18 de diciembre de 1990, UNTS vol.2220, I-39481 (derecho de los hijos de los trabajadores
migratorios a tener una nacionalidad); artculo4, European convention on nationality; artculo7, African Charter
on the Rights and Welfare of the Child, 11 de julio de 1990, OAU Doc. CAB/LEG/24.9/49 (1990).
32Se ha sealado que se tratara de un enunciado genrico, que resulta violado cuando se viola alguno
de los otros aspectos del derecho a la nacionalidad (derecho concreto a tener una nacionalidad, privacin
arbitraria de nacionalidad, etc.). Lavopa, F., Artculo 20. Derecho a la nacionalidad, en Alonso Regueira,
E. (coord.), La Convencin Americana de Derechos Humanos y su proyeccin en derecho argentino, Universidad de
Buenos Aires, Buenos Aires, 2013, p.339.
Interamericana declar que no dar la posibilidad a alguien de que presente los documentos
que lo identifican como nacional (dominicano, en la especie), o destruir esos documentos,
conlleva una violacin del derecho a la nacionalidad33. El caso era, de alguna manera, un
caso fcil, en el sentido de que el desconocimiento de la nacionalidad se haba producido
por el propio Estado que la haba otorgado. La cuestin deviene mucho ms compleja si
de lo que se trata es de saber en qu casos un Estado puede desconocer la nacionalidad
otorgada por otro Estado. En lnea de principio, este desconocimiento resulta posible.
Nuestra conjetura es que un Estado puede desconocer la nacionalidad otorgada por un
tercer Estado en la medida en que tal desconocimiento no sea arbitrario. Por ejemplo,
es generalmente admitido que un Estado no est obligado a reconocer, en el caso de
personas con doble nacionalidad, una nacionalidad que no sea efectiva34.
La segunda consecuencia del derecho genrico a la nacionalidad tiene que ver con la
razonabilidad en la interpretacin del derecho interno. Aunque el Estado puede definir
cules son las circunstancias que determinan la adquisicin y la prdida de su naciona-
lidad, tales circunstancias deben ser establecidas con anterioridad, de forma objetiva y
clara por la autoridad competente; adems, la interpretacin de los criterios fijados debe
ser razonable. Por supuesto, esto no impide que un Estado tenga polticas restrictivas
en materia de nacionalidad, siempre que esas polticas se ajusten a los criterios formales
de previsibilidad, objetividad y claridad.
Los dos casos relativos a las personas de origen haitiano residentes en la Repblica
Dominicana son particularmente ilustrativos. De acuerdo con el rgimen constitucional
dominicano vigente hasta 2010, eran dominicanas todas las personas nacidas en territorio
dominicano, con excepcin de aquellas personas cuyos padres estuvieran en trnsito en el
pas. La interpretacin de la expresin en trnsito por parte de los rganos administrativos
y judiciales haba sido muy heterognea, en particular en lo relativo a si las personas que
residan de modo permanente pero irregular en el pas podan considerarse en trnsito. La
imprecisin en la interpretacin del rgimen legal afectaba en gran escala a los haitianos
residentes en la Repblica Dominicana. En 2010, una reforma constitucional agreg
una nueva excepcin segn la cual tampoco seran dominicanos los hijos de extranjeros
en situacin administrativa irregular. Entretanto, una sentencia de la Corte Suprema
de 2005 y una sentencia del Tribunal Constitucional de 2013 declararon que, incluso
respecto de los nacidos antes de la reforma de 2010, se deba excluir de la nacionalidad
dominicana a las personas cuyos padres estuvieran en situacin administrativa irregular,
ya que la expresin en trnsito deba interpretarse en el sentido de incluir a los extranje-
ros en situacin administrativa irregular. En consecuencia, el Tribunal Constitucional
orden revisar todos los actos de otorgamiento de nacionalidad dominicana desde 1929.
En el caso Nias Yean y Bosico (caso anterior a la reforma de 2010 y a las dos senten-
cias judiciales mencionadas) la Corte Interamericana sostuvo que al utilizar el criterio
33Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, prr.273-274.

34Ver lo que se dice sobre la nacionalidad efectiva en la seccin 2. De la misma manera, si un Estado
no reconoce la existencia de otro Estado puede tambin desconocer la nacionalidad invocada por los (alegados)
nacionales de ese Estado.
de la residencia en trnsito el Estado debe respetar un lmite temporal razonable, de

modo que un extranjero que desarrolla vnculos en un Estado no puede ser equiparado
a un transente o a una persona en trnsito35. El criterio fue reafirmado en el caso de
las Personas dominicanas y haitianas expulsadas36. Aqu se agreg adems un elemento
nuevo, al decir que la denegacin de la nacionalidad dominicana sobre la base de un
criterio interpretativo adoptado con posterioridad al nacimiento de las personas intere-
sadas implica una vulneracin de la seguridad jurdica que conlleva una violacin del
derecho a la nacionalidad37.
La Corte ha dicho que el derecho a tener una nacionalidad impone a los Estados el
deber de evitar la apatridia38, abstenindose de adoptar prcticas o legislacin, respecto
del otorgamiento de la nacionalidad, cuya aplicacin favorezca el incremento del nmero
de personas aptridas39. Esta amplia afirmacin, sin embargo, poco avanza acerca de los
medios concretos que se han de poner en movimiento para la lucha contra las situaciones
de apatridia. En efecto, qu quiere decir favorecer el incremento de personas aptridas? Por
definicin, cualquier sistema de otorgamiento unilateral de nacionalidad crea un riesgo
de incremento de personas aptridas. En nuestra opinin, esta afirmacin de la Corte solo
tiene sentido si se la lee en conjuncin con lo ya dicho: los Estados pueden establecer
libremente (dentro de ciertos lmites) los criterios para otorgar la nacionalidad, pero
deben adoptar todas las medidas necesarias para que quienes segn esos criterios tienen
derecho a acceder a la nacionalidad puedan efectivamente hacerlo40.
Esto muestra que el sistema internacional sigue funcionando, en materia de nacio-
nalidad, como una constelacin de elementos solo parcialmente coordinados entre s.
En efecto, el deber de evitar la apatridia no implica el deber de resolver las situaciones
de apatridia generadas por otros. No es incompatible con el deber de evitar la apatridia
35 Corte IDH, Nias Yean y Bosico, prr. 157. La misma interpretacin en Comisin IDH, Informe
sobre la situacin de los Derechos Humanos en Repblica Dominicana 1999, OEA/Ser.L/II.104 doc. 49 rev. 1, 7
de octubre de 1999, prr.363.
36Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, prr.294.
37Corte IDH, Nias Yean y Bosico, prr.298.
prr.34; Corte IDH, Nias Yean y Bosico, prr.139-140; Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas,
prr.257. A los aptridas de jure habra que sumar los aptridas de facto, es decir, los incapaces de demostrar su
nacionalidad, y los desprovistos de una nacionalidad efectiva para los efectos de la proteccin internacional.
Corte IDH, Nias Yean y Bosico, voto concurrente del juez Canado Trindade, prr.11.
39Corte IDH, Nias Yean y Bosico, prr.142; Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas,
prr.257.
40Esto obviamente sin perjuicio de las obligaciones de luchar contra la apatridia que hayan adquirido
los Estados con independencia de las normas interamericanas. La Convencin para reducir los casos de apatridia,
Nueva York, 30 de agosto de 1961, UNTS vol.989, no. I-14458, establece un conjunto de reglas que buscan
reducir los efectos negativos de los conflictos de leyes en materia de nacionalidad. Segn el artculo1.1:
Todo Estado contratante conceder su nacionalidad a la persona nacida en su territorio que de otro modo
sera aptrida. Igualmente, segn el artculo4.1: Todo Estado contratante conceder su nacionalidad a
una persona que no haya nacido en el territorio de un Estado contratante y que de otro modo sera aptrida
si en el momento del nacimiento del interesado uno de los padres tena la nacionalidad del primero de esos
Estados. En ambos casos se permiten excepciones. Ver ms adelante el derecho concreto a la nacionalidad.
el hecho de que un Estado imponga requisitos exigentes para adquirir la nacionalidad

a un aptrida no nacido en su territorio, si la apatridia no est causada por ese mismo
Estado. En la opinin consultiva sobre la reforma constitucional costarricense en materia
de nacionalidad, se sostuvo que el hecho de que la legislacin previera que la persona
que se casara con un nacional y perdiera su nacionalidad de origen debiera estar dos
aos casada y residiendo en el territorio del Estado de su cnyuge para naturalizarse en
este no es contrario al artculo20 de la Convencin. En este caso la apatridia no est
causada por el Estado que impone las exigentes condiciones de naturalizacin, sino por
el Estado de la nacionalidad de origen que priva a los suyos de la nacionalidad por el
hecho de casarse con extranjero41.
Finalmente, el derecho genrico a la nacionalidad, ledo en conjunto con el artculo8
de la Convencin, implica que las garantas procesales reconocidas en esta ltima dispo-
sicin son aplicables a los procedimientos administrativos relativos a la nacionalidad. En
el asunto Ivcher Bronstein la Corte las aplic a un proceso que haba tenido por resultado
la privacin de la nacionalidad peruana adquirida por naturalizacin. En el caso, se
haba anulado el acto de naturalizacin por considerar la autoridad administrativa que
haban existido irregularidades en el procedimiento de concesin de la nacionalidad.
Sin embargo, la declaracin de nulidad haba tenido lugar tras algunas graves irregu-
laridades procesales. La Corte declar la violacin de las reglas del debido proceso del
artculo8.1 y 8.2 de la Convencin42. Si bien estos principios fueron establecidos en un
caso de privacin de nacionalidad, la Corte entiende que deben ser aplicadas a cualquier
procedimiento en el que est en juego la nacionalidad de la persona.
Respecto del derecho concreto a la nacionalidad, hemos visto que segn el artcu-
lo20.2 de la Convencin Americana toda persona tiene derecho a la nacionalidad del
Estado en el que ha nacido si no tuviere derecho a otra43. La Convencin Americana
sigue en este punto el criterio del ius soli, del mismo modo que lo hace la Convencin
para reducir los casos de apatridia como principio general. Sin embargo, a diferencia de
esta ltima que prev un complejo sistema de excepciones de las que pueden prevalerse
los Estados, la Convencin Americana establece el principio del ius soli sin excepcin
41 Corte IDH, Propuesta de modificacin a la Constitucin poltica de Costa Rica relacionada con la
naturalizacin, prr.43-49.
42Corte IDH, Ivcher Bronstein, prr.106-110.
43Segn la Corte Interamericana, el artculo20.2 de la Convencin Americana debe interpretarse en
el mismo sentido que lo establecido en el artculo7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (Corte
IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, prr. 260). Esta remisin, sin embargo, no parece del
todo adecuada, en la medida en que la Convencin sobre los Derechos del Nio es menos especfica que la
Convencin Americana y solo reconoce un derecho genrico a la nacionalidad. Es verdad que la Convencin
declara que el nio tiene derecho a la nacionalidad desde que nace (artculo7.1), con lo que deja en claro
que el deber de evitar la apatridia se produce desde el mismo nacimiento. Sin embargo, la Convencin sobre
los Derechos del Nio, a diferencia de la Convencin Americana, no impone a ningn Estado la obligacin
de otorgar su nacionalidad, sino que remite a la legislacin interna del Estado y a las obligaciones contradas
por estos con independencia de la propia Convencin sobre Derechos del Nio (artculo7.2). El artculo8
declara el derecho del nio a preservar su identidad, incluyendo en ella su nacionalidad.
en aquellos casos en los que la no aplicacin de este criterio llevara a una situacin de
apatridia44.
Segn la Corte, la condicin del nacimiento en el territorio del Estado es la nica a
ser demostrada para la adquisicin de la nacionalidad, en lo que se refiere a personas que
no tendran derecho a otra nacionalidad si no adquieren la del Estado en donde nacieron45.
Por otra parte, los requisitos exigidos para probar el nacimiento en el territorio deben
ser razonables y no pueden representar un obstculo para acceder a la nacionalidad46. El
deber de evitar apatridia se hace exigible para los Estados al momento del nacimiento
de las personas47. Para cumplir su deber de no dejar a nadie en situacin de apatridia,
el Estado debe tener la certeza de que la nia o el nio nacido en su territorio, en forma
inmediata despus de su nacimiento, podr efectivamente adquirir la nacionalidad de
otro Estado48. De este modo, el Estado no puede prevalerse de una gnerica afirmacin de
que en el Estado de la nacionalidad de los padres rige el ius sanguinis (como haba hecho
la Repblica Dominicana en el caso de las Personas dominicanas y haitianas expulsadas49).
Un problema que no est resuelto por el texto de la Convencin ni por la juris-
prudencia interamericana es si el deber de evitar la apatridia otorgando la nacionalidad
por ius soli resulta tambin exigible en casos de apatridia sobrevenida. Supongamos el
siguiente caso: el seor X, nacido en el territorio de Y, adquiere la nacionalidad Z por ius
sanguinis; pasados unos aos, pierde la nacionalidad de Z. Est Y obligado a otorgarle su
nacionalidad para evitar la situacin de apatridia? La solucin no es clara. En principio,
la respuesta parecera negativa, ya que en tal caso las consecuencias perjudiciales del acto
de un Estado (en el ejemplo, el Estado Z que retira su nacionalidad a una persona sin
verificar previamente si esta privacin la deja en situacin de apatridia) seran cargadas
sobre las espaldas de otro Estado (el Estado Y, que debera otorgar su nacionalidad). Sin
embargo, la filosofa protectoria del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
44En el contexto europeo, el criterio adoptado para evitar una situacin de apatridia fue en un primer
momento el del ius sanguinis por va materna. Ver artculo1, Convention tendant rduire le nombre des cas
dapatridie, Berna, 13 deseptiembre de 1973, UNTS vol.1081, no. I-16550. Ms recientemente, la European
convention on nationality adopt el ius soli en su artculo6. La African charter on the rights and welfare of the
child, establece el criterio del ius soli como recurso para evitar la apatridia, en relacin con los nios que de
otro modo resultaran aptridas (artculo7).
prr.260.
prr.470.
47Corte IDH, Nias Yean y Bosico, prr.174; Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas, prr.258. La
Corte realiza esta afirmacin para sealar que, a pesar de que el Estado reconoci tardamente la nacionalidad
que no haba reconocido en un primer momento, tal reconocimiento tardo no borraba la violacin ya producida.
Aqu hallamos una diferencia con la Convencin para reducir los casos de apatridia. Segn esta ltima, en efecto,
es posible que los Estados subordinen la adquisicin de la nacionalidad a una solicitud del interesado,
permitindose que la posibilidad de presentar esta solicitud se postergue hasta los 18 aos de edad o que
sea subordinada a la residencia previa en el territorio por un plazo de hasta 10 aos.
obliga a dar una respuesta positiva, respuesta que puede hallarse sin forzar el tenor literal
del artculo20 de la Convencin50. Entendemos adems que, debido a la aversin que
el Derecho Internacional tiene por la apatridia, la respuesta positiva es independiente
del hecho de que la privacin de nacionalidad por parte de Z sea legal o ilegal51.
4.3. Privacin y cambio de nacionalidad
El derecho a no ser privado arbitrariamente de la nacionalidad est relacionado con

el derecho a tener una nacionalidad, pero no se identifica totalmente con l52. Podra
haber una privacin arbitraria de nacionalidad que no dejara al individuo en situacin
de apatridia (por ejemplo, porque se tratara de un individuo con doble nacionalidad
que solo fuera privado de una de ellas). Habra en este caso violacin del segundo as-
pecto del derecho, pero no del primero. Tambin podra suceder que una persona fuera
privada arbitrariamente de su nacionalidad, pero que le fuera asignada inmediatamente
otra diferente. En este caso tambin habra una violacin del derecho a no ser privado
arbitrariamente de la nacionalidad, sin que hubiera una violacin del derecho a tener
una nacionalidad53.
En una terminologa generalmente aceptada, la idea de privacin de la nacionalidad
tiene como presupuesto la posesin previa de la nacionalidad que se pierde. En esta cate-
gora se incluye el ejemplo de la legislacin chilena que permita privar de nacionalidad
50Para una respuesta positiva en general (no en el derecho americano especficamente), ver Ganczer,
M., The Right to a Nationality as a Human Right?, en Hungarian Yearbook of International Law and
European Law, 2014, p.26.
51Cuestin diferente sera si la persona renunciara a la nacionalidad de Z con la intencin de colocarse
voluntariamente en situacin de apatridia y, de este modo, adquirir la nacionalidad del pas de nacimiento.
Probablemente el ejemplo sea de laboratorio (para que la situacin se diera realmente deberan combinarse la
voluntad muy peculiar de un sujeto de hacerse aptrida y la conducta del Estado Z admitiendo una renuncia
de nacionalidad que deriva en apatridia). Sin embargo, la respuesta (terica) a este caso sera inversa a la
anterior: el Derecho Internacional no reconoce al individuo un derecho a optar por la nacionalidad del pas
de nacimiento. Tal nacionalidad solo funciona como ltimo recurso para evitar una indeseada situacin de
apatridia. Buscar voluntariamente esa apatridia sera una especie de fraude a la ley internacional.
52La prohibicin de privacin arbitraria de nacionalidad aparece en el artculo15 de la Declaracin
universal de Derechos Humanos. El artculo7 de la European convention on nationality enumera los casos en los que
los Estados pueden legtimamante privar a alguien de la nacionalidad que posee (adquisicin de una nueva
nacionalidad, fraude en la adquisicin de la nacionalidad, servicio militar voluntario en una fuerza extranjera,
conducta seriamente perjudicial a los intereses del Estado, ausencia de vnculo genuino entre el Estado y
un individuo residiendo en el extranjero, cese en el cumplimiento de los requisitos para la adquisicin ex
lege por un menor, nueva nacionalidad de un menor adoptado). En todos estos casos, salvo el de fraude, la
privacin de naconalidad solo es posible si el individuo no deviene aptrida.
53Una pregunta de inters es si toda privacin de nacionalidad que deja al individuo en situacin de
apatridia es arbitraria en los trminos de esta disposicin. Acerca del problema en general (no especficamente
en el contexto del derecho interamericano), ver una respuesta positiva, en Ganczer, M., The Right to a
Nationality as a Human Right?, p.31. Una respuesta negativa, en cambio, en Human Rights and Arbitrary
Deprivation of Nationality, Report of the Secretary-General, 14 December 2009. UN Doc. A/HRC/13/34.
La Convencin para reducir los casos de apatridia prohbe privar a alguien de su nacionalidad si esto lo convierte
en aptrida, pero admite excepciones (artculo8).
en supuestos de estados de excepcin o de emergencia y que la Comisin Interamericana

consider un supuesto de privacin arbitraria54. Y tambin el caso Ivcher Bronstein, re-
lativo a una persona a la que se le retir la nacionalidad peruana en el contexto de un
procedimiento lleno de irregularidades y en el que la Corte declar que la privacin de
la nacionalidad haba sido arbitraria en los trminos del artculo20 de la Convencin55.
La Corte Interamericana ha ampliado el concepto de privacin de nacionalidad hasta
hacerlo comprensivo de supuestos en los que se deniega a una persona la nacionalidad a
la que normalmente tendra derecho, pero que todava no posee56. Por ejemplo, en el caso
Gelman analiz la situacin de una persona nacida mientras su madre (de nacionalidad
argentina y residente en Argentina) se encontraba ilegalmente privada de su libertad
en Uruguay. La recin nacida haba sido entregada de modo irregular a una familia
uruguaya, que la haba inscrito como hija propia. La Corte declar la existencia de
una supresin de identidad que implic la privacin arbitraria de la nacionalidad de la
nia57. Igualmente, en Nias Yean y Bosico y en Personas dominicanas y haitianas expulsadas
la Corte sostuvo que el hecho de no otorgar la nacionalidad a quien de acuerdo con el
derecho interno o con el Derecho Internacional tiene derecho a adquirirla constituye
una privacin arbitraria de la nacionalidad58.
Un supuesto semejante al de la prdida de nacionalidad es el de la llamada cuasi-
prdida de nacionalidad: el Estado declara, con efecto retroactivo, que una persona
nunca ha tenido su nacionalidad, ya sea porque se modifican con efecto retroactivo los
requisitos para considerar adquirida la nacionalidad, ya sea porque se declara con efecto
retroactivo que una persona nunca ha reunido esos requisitos. Las normas que prohben
la privacin arbitraria de la nacionalidad deben ser interpretadas como incluyendo tam-
bin este supuesto, ya que de otro modo el Estado podra eludir el respeto del Derecho
Internacional por la simple va de establecer una ficcin jurdica segn la cual la persona
nunca tuvo su nacionalidad59.
Este era uno de los puntos capitales a considerar en el caso de las Personas dominicanas
y haitianas expulsadas, ya que dos sentencias judiciales de las ms altas instancias haban
interpretado restrictivamente y con carcter retroactivo los criterios para la obtencin de
la nacionalidad dominicana. Aunque ninguna de las vctimas reconocidas como tales por
la Corte Interamericana haba sido parte en los procesos que llevaron a esas sentencias,
ni se le haba aplicado directamente el criterio de las mismas privndolos efectivamente
54Comisin IDH, Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Chile 1977, OEA/Ser.L/V/II.40
Doc. 10, 11 febrero 1977, derecho a la nacionalidad, prr.8; Comisin IDH, Informe sobre la situacin de los
Derechos Humanos en Chile 1990, conclusiones, prr.17.
55Corte IDH, Ivcher Bronstein, prr.106-110.
56Lavopa, F., Artculo 20. Derecho a la nacionalidad, p.342, llega a la misma conclusin.
57Corte IDH, Gelman vs. Uruguay, fondo y reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, serie A
no. 222, prr.127.

58Corte IDH, Nias Yean y Bosico, prr.174. Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas,
prr.298 y 301.
59De Groot, G.-R., Survey on Rules on Loss of Nationality in International Treaties and Case Law,
en CEPS Papers on Liberty and Security in Europe, vol.57, 2013, pp.2-3.

de su nacionalidad dominicana60, la Corte analiz el contenido de las mismas. Al res-

pecto, sostuvo que las normas legales que, en aplicacin de la sentencia del Tribunal
Constitucional, mandan que las personas nacidas en territorio dominicano de padres
extranjeros en situacin irregular se inscriban en el registro de extranjeros (pudiendo
acceder a un plan de regularizacin) resultan violatorias de la obligacin convencional de
adoptar disposiciones de derecho interno, en relacin con el derecho a la nacionalidad.
Ello as porque implican desconocer la nacionalidad dominicana a personas que deberan
tenerla desde su nacimiento (y esto incluso si la referida normativa abre la posibilidad,
por la va de la regularizacin, a una naturalizacin posterior)61.
Veamos finalmente el derecho a cambiar de nacionalidad. Como ya se ha dicho,
el derecho a cambiar de nacionalidad debe ser interpretado como el derecho a adquirir
una nueva nacionalidad en el caso de que haya un Estado que est dispuesto a otorgar-
la. El Estado de la antigua nacionalidad, as como terceros Estados, debe abstenerse de
obstaculizar arbitrariamente esta adquisicin62.
Ante la adquisicin de una nueva nacionalidad, el Estado de la antigua nacionali-
dad podra retirar la nacionalidad previa: la adquisicin de una nueva nacionalidad es
fcilmente reconocible como una circunstancia que evitara que tal retiro fuera calificado
de arbitrario y adems el individuo no quedara en situacin de apatridia. Lo que es
ms dudoso es si es posible argumentar que la adquisicin de una nueva nacionalidad
faculta al nacionalizado para reclamar a su antiguo Estado que le retire la nacionalidad
previa. En definitiva, de lo que se trata es de preguntarse si el derecho a cambiar de
nacionalidad incluye el derecho a renunciar a la nacionalidad que se posee63. Hay quie-
nes han afirmado que tal derecho existe64. Incluso, yendo ms all, una posicin ms
antigua sostena que el derecho a la nacionalidad tornaba obligatoria la supresin de la
anterior nacionalidad luego de la adquisicin de una nueva65. Esta ltima posicin es
difcilmente defendible hoy. Sin embargo, la posicin que admite que existe un derecho
60Las vctimas del caso podan clasificarse en dos grupos (en lo que se refiere al derecho a la nacionalidad).
Por un lado, aquellas que, a pesar de reunir los requisitos establecidos por la legislacin interna o el Derecho
Internacional para la obtencin de la nacionalidad dominicana, no haban visto reconocida esta nacionalidad.
Por otro lado, aquellas que s tenan formalmente reconocida la nacionalidad dominicana pero respecto de
las cuales la violacin del derecho a la nacionalidad se daba por la falta de efectividad de ese reconocimiento
(porque los funcionarios pblicos se negaban a tomar en cuenta los documentos que las acreditaban como
dominicanas o directamente destruan esos documentos).
61Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas, prr.319-325.
62El derecho a cambiar de nacionalidad aparece tambin en el artculo15 de la Declaracin universal
de los Derechos Humanos.

63 Tal reclamacin sera tericamente posible incluso en ausencia de adquisicin de una nueva
nacionalidad, pero el caso obviamente es de laboratorio. La European convention on nationality obliga a los
Estados a aceptar la renuncia a la nacionalidad siempre que ella no deje al individuo en situacin de apatridia,
aunque los Estados pueden disponer que la renuncia solo ser efectiva en relacin con sus nacionales que
residen regularmente en el extranjero (artculo8).
64Una respuesta positiva, en relacin con el derecho a cambiar de nacionalidad en general y no en el
contexto particular americano, en Ganczer, M., The Right to a Nationality as a Human Right?, p.18.
65 En relacin con el derecho a cambiar de nacionalidad en general y no en el contexto particular
americano, Griffin, W.L. The Right to a Single Nationality, en Temple Law Quarterly, volumen 40, 1966, p.58.
a renunciar a la nacionalidad que se posee nos parece viable en el contexto americano,

siempre por supuesto que se trate de una renuncia que se hace junto con la adquisicin
de una nueva nacionalidad. La Declaracin y la Convencin americanas no se refieren al
derecho a adquirir una nueva nacionalidad (que se acumulara a la anterior), sino al derecho
a cambiar de nacionalidad. Y cambiar es, precisamente, dejar una cosa para tomar otra.
Diferente es la solucin jurdica del supuesto inverso, es decir, la de un individuo que
adquiere una nueva nacionalidad y que pretende, en contra de la voluntad del Estado de
su antigua nacionalidad, conservar la nacionalidad previa. Aunque hay quienes propician,
en el plano terico, el reconocimiento de un derecho a la mltiple nacionalidad66, no
creemos que tal sea la solucin en el plano de la normativa interamericana hoy vigente.
La Comisin Interamericana ha dicho que la privacin de la nacionalidad originaria
por adquisicin de una nueva realizada de acuerdo con la ley vigente al producirse tal
adquisicin es legtima67. Y cuando ha afirmado que el derecho a la nacionalidad tam-
bin incluye la doble nacionalidad lo ha hecho en el contexto de un derecho interno que
admita la acumulacin68 (el Estado solo actuara ilegalmente si al retirar la nacionalidad
a quien adquiere otra lo hace en contra de su propia legislacin).En el estado actual
del derecho americano no existe un rechazo a la nacionalidad mltiple, pero tampoco
un derecho a acumular nacionalidades en contra de la voluntad del Estado interesado.
Por supuesto, ningn Estado est obligado a naturalizar extranjeros. A causa de
que el otorgamiento de la nacionalidad cae dentro de las competencias del Estado sobe-
rano, este puede establecer cules son los requisitos que deben cumplir los extranjeros
que aspiren a obtener la naturalizacin. Los Estados gozan a este respecto de un amplio
margen de apreciacin69. El Estado que concede la naturalizacin est llamado a apreciar
en qu medida existen las condiciones que garanticen que el aspirante a obtenerla est
efectivamente vinculado con el sistema de valores e intereses de la sociedad a la que
pretende pertenecer plenamente. Por ejemplo, resulta razonable que se exija que quien
solicita la naturalizacin demuestre que sabe hablar, escribir y leer el idioma nacional,
y que se haga un examen concerniente a la historia y la cultura del pas70.
66Spiro, P. J., Dual Citizenship as a Human Right, en International Journal of Constitutional Law,
volumen 8(1), 2010, pp. 111-130. Ver tambin, Spiro, P. J., Dual Nationality and the Meaning of
Citizenship, en Emory Law Journal, vol.46, 1997, pp.1411-1485.
67Lo que implica que los instrumentos interamericanos no reconocen un derecho a la doble nacionalidad.
Comisin IDH, Robelo Gonzlez. La European convention on nationality, en cambio, obliga a los Estados a respetar
la situacin de doble nacionalidad en caso de adquisicin originaria o por matrimonio (en otras palabras, les
prohbe en tales casos declarar perdida la nacionalidad previa). En los dems casos, permite que los Estados
decidan (artculos 14 y 15).
68Comisin IDH, Caso Estiverne, resolucin no. 20/88, caso 9855 (Hait), 24 de marzo de 1988. Comisin
IDH, Serrano Senz, caso 12.525, informe no. 84/09, caso 12525 (Ecuador), 6 de agosto de 2009, prr.65.
naturalizacin, prr.62.
5. Limitada operatividad del principio de no discriminacin
El principio de igualdad y no discriminacin constituye un elemento fundamental

de los sistemas internacionales de proteccin de los Derechos Humanos. La Convencin
Americana tiene dos disposiciones referidas a l: el artculo1.1, que establece la igualdad
en los derechos por ella consagrados; y el artculo24, que establece la igualdad ante la
ley71. El principio determina que los Estados, al regular los mecanismos de adquisicin,
cambio y prdida de la nacionalidad, deben abstenerse de producir regulaciones discri-
minatorias o que tengan efectos discriminatorios72. Tambin respecto de la aplicacin de
este principio resulta que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, aunque
ha morigerado el rigor de la discrecionalidad estatal, no ha socavado los cimientos del
rgimen internacional de la nacionalidad.
La cuestin que se presenta aqu es, en efecto, que las bases de discriminacin prohi-
bidas (raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin
social, segn el artculo1.1 de la Convencin) estn estrechamente vinculadas con los
criterios tradicionalmente utilizados para determinar la adquisicin de la nacionalidad.
La Convencin prohbe la discriminacin por nacimiento, pero resulta que el lugar de
nacimiento sirve para la determinacin de la nacionalidad por ius soli (criterio que hasta
la propia Convencin recepta). La Convencin prohbe la discriminacin por raza y color,
pero la transmisin de la nacionalidad por ius sanguinis (criterio generalmente admitido
como lcito en Derecho Internacional) implica la aceptacin de que la conformacin
del cuerpo nacional puede estar asociada a criterios tnicos73. La Convencin prohbe
la discriminacin por idioma, pero como hemos visto la jurisprudencia interamericana
acepta que se ponga como requisito para la naturalizacin del extranjero que este hable
el idioma nacional. La Convencin prohbe la discriminacin por posicin econmica,
pero muchas veces la legislacin nacional exige demostrar que se poseen determinados
medios de vida como paso previo a la naturalizacin.
71De este modo, el artculo1.1 ha de leerse en correspondencia con los artculos sustantivos de la
Convencin que reconocen derechos, mientras que el artculo24 tiene una existencia independiente e impone
la igualdad en relacin con el derecho interno. Entre muchos otros: Corte IDH, Comunidad Indgena Xkmok
Ksek vs. Paraguay, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C no. 214, prr.272;
Corte IDH, Nadege Dorzema y otros vs. Repblica Dominicana, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de
octubre de 2012, Serie C No. 251, prr.126; Corte IDH, Vlez Loor vs. Panam, excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 23 de noviembre de 2010, Serie C No. 218, prr.253; Corte IDH,
Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. Venezuela, excepcin preliminar, fondo,
reparaciones y costas, sentencia de 5 de agosto de 2008, Serie C No. 182, prr.209.
prr.264.
73Ntese en este sentido que la Convencin para la eliminacion de todas las formas de discriminacion racial,
Nueva York, 7 de marzo de 1966, UNTS vol.660, no. I-9464, establece que ninguna de sus clusulas podr
interpretarse en un sentido que afecte en modo alguno las disposiciones legales de los Estados partes sobre
nacionalidad, ciudadana o naturalizacin, siempre que tales disposiciones no establezcan discriminacin
contra ninguna nacionalidad en particular (artculo1.3).
La idea general que subyace a la interpretacin de la Corte Interamericana es que

no toda distincin basada en alguno de los criterios arriba mencionados es ilcita, sino
que debe estudiarse su razonabilidad en el caso concreto. Ahora bien, solo en relacin
con determinadas bases de distincin sospechosas parece jugar el principio de no discri-
minacin con cierta fuerza. Tal es el caso del sexo y de algunas situaciones que cabran
en la categora de cualquier otra condicin social. Quiz el criterio de distincin que la
Corte ha evaluado ms estrictamente es el basado en el sexo74. En su opinin consultiva
respecto de las reformas a la Constitucin de Costa Rica en materia de nacionalidad, la
Corte declar que no era conforme al principio de igualdad establecer un mecanismo
privilegiado de naturalizacin en favor de la mujer que casara con costarricense, pero
no del hombre que casara con costarricense75.
En la misma opinin la Corte se refiri a las distinciones en materia de nacionalidad
basadas en la nacionalidad previa (que podra caber, eventualmente, en la categora de
discriminacin por cualquier otra condicin social). Para la Corte, no resulta discriminatorio
fijar requisitos menos exigentes para la naturalizacin (por ejemplo, en relacin con el
tiempo de residencia) respecto de personas que por su nacionalidad de origen tienen
vnculos ms estrechos con el Estado en el que desean nacionalizarse. Sin embargo, para
que la distincin basada en la nacionalidad previa sea legtima es necesario que ella sea
razonable. As, se juzg razonable que Costa Rica estableciera criterios de naturalizacin
ms flexibles para centroamericanos, iberoamericanos y espaoles de origen76.
Por ltimo, la Corte tambin se ha referido a la relacin entre adquisicin de
nacionalidad y estatus migratorio (que tambin podra caber, eventualmente, en la
categora de discriminacin por cualquier otra condicin social). Ella ha afirmado que el
estatus migratorio de una persona no puede ser condicin para el otorgamiento de la
nacionalidad por el Estado77, ya que segn ha dicho la Corte de modo general, la calidad
74Desde hace varias dcadas ha suscitado particular preocupacin la situacin de la mujer que, al casarse
con un extranjero, pierde su nacionalidad. Esta prdida se funda sobre el presupuesto de que, al contraer
matrimonio, la mujer adquiere la nacionalidad del marido. Este rgimen somete a la mujer, en el mejor de
los casos, a la adquisicin forzosa de una nacionalidad; y en el peor, a una situacin de apatridia, si la ley del
marido no prev tal adquisicin. La Convencin sobre la nacionalidad de la mujer casada, Nueva York, UNTS
vol.309, no. I-4468, prev que ni la celebracin o disolucin del matrimonio, ni el cambio de nacionalidad
del marido durante el mismo, deben afectar la nacionalidad de la mujer (artculos 1 y 2), sin perjuicio de
la obligacin de los Estados de establecer mecanismos preferentes de adquisicin de la nacionalidad del
marido, siempre sobre una base voluntaria (artculo3). Igualmente, la Convencin sobre la eliminacin de todas
las formas de discriminacin contra la mujer, establece la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer en
materia de nacionalidad, prohbe que el matrimonio tenga efecto automtico sobre la nacionalidad de la
mujer y establece que los Estados deben otorgar a la mujer los mismos derechos que al hombre respecto de
la nacionalidad de sus hijos (artculo9). En el mbito americano, ya hemos citado en la seccin 3 de este
trabajo la Convencin sobre la nacionalidad de la mujer, con disposiciones similares.
naturalizacin, prr.64-67.
77Corte IDH, Nias Yean y Bosico, prr.156. Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas,
prr.264.
migratoria no puede constituir, de ninguna forma, una justificacin para privar a una
persona del goce y ejercicio de sus derechos78. Esta afirmacin no es totalmente clara.
Es seguro que la calidad migratoria no puede constituir un obstculo a la adquisicin
de la nacionalidad segn las concretas normas de Derecho Internacional que obligan a
un Estado a otorgar la nacionalidad para evitar que la persona resulte aptrida (derecho
concreto a la nacionalidad). Sin embargo, interpretar en toda su amplitud esta afirmacin
de la Corte llevara a sostener que en todo proceso de adquisicin de la nacionalidad
(incluso por modo derivado) los Estados no podran distinguir entre personas en si-
tuacin regular y personas en situacin irregular en su territorio. As, por ejemplo, los
Estados estaran obligados a dar la nacionalidad a las personas que hubiesen residido el
tiempo requerido en el territorio, incluso si esta permanencia fue de modo irregular. Esta
ltima interpretacin no es consistente con las reglas bsicas del Derecho Internacional
en materia de nacionalidad.
La Corte tambin ha dicho que el estatus migratorio de una persona no se transmite a
sus hijos79. Esta afirmacin, tomada en sentido lato, resulta correcta. Sin embargo, esto no
se debe confundir con el hecho de que la situacin migratoria de los padres pueda afectar
en algunos casos la situacin de los hijos en relacin con el derecho a la nacionalidad.
De hecho, en las mismas sentencias en la que la Corte realiza la afirmacin acerca de la
transmisin del estatus migratorio admite que el carcter de extranjeros en trnsito de
los padres puede resultar una justa excepcin al principio del ius soli en la adquisicin
de la nacionalidad. Es verdad que en los casos dijo tambin que la aplicacin concreta de
esa excepcin fue arbitraria, y sostuvo que la excepcin no podra aplicarse cuando entra
en juego el ius soli para evitar una situacin de apatridia. Sin embargo, no neg el prin-
cipio de que la situacin migratoria de los padres (su carcter de extranjeros en trnsito)
resulta una causal legtima para denegar la adquisicin de la nacionalidad por ius soli.
6. Conclusiones
A lo largo del presente artculohemos abordado la hiptesis segn la cual la evo-

lucin del derecho americano en el campo de la nacionalidad ha seguido la evolucin
general del Derecho Internacional. As, los instrumentos convencionales de las primeras
dcadas del siglo XX adoptan una perspectiva estatalista, dando prueba del inters de los
Estados por solucionar los conflictos de nacionalidad en el continente. El advenimiento
de la era de los Derechos Humanos cambia, aunque solo parcialmente, el enfoque. El
Derecho Internacional de los Derechos Humanos introduce un inters de proteccin
del individuo sin negar sin embargo el principio fundamental de la soberana en la
determinacin de quines son nacionales de un Estado.
78Corte IDH, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, opinin consultiva OC-18/03
de 17 de septiembre de 2003, Serie A No. 18, prr.134.

prr.264.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos morigera la potestad del Estado

de determinar quines son sus nacionales, pero no altera el elemento que constituye la
piedra de toque de todo el rgimen internacional de la nacionalidad: la determinacin
de los criterios de adquisicin, cambio y prdida de una nacionalidad es una cuestin de
legislacin interna. Es verdad que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
ha reconocido un derecho subjetivo a la nacionalidad, pero tal derecho opera dentro de
los mrgenes de la legislacin nacional (as, no obliga a un Estado a otorgar su naciona-
lidad bajo un determinado criterio, solo impone que la interpretacin y aplicacin de
las normas internas se haga bajo parmetros de razonabilidad y respeto de las reglas del
Estado de derecho). Algo parecido sucede con la privacin de nacionalidad: el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos no le dice al Estado en qu casos ha de privar de
nacionalidad a alguien, solo le impone el lmite de que, sea cuales fueren los supuestos
de privacin de nacionalidad de la legislacin interna, ellos no sean arbitrarios.
Desde luego que estos cambios no son banales y suponen un avance en el reconoci-
miento del valor central de la nacionalidad en la vida del individuo. Pero, insistimos, no
alteran el principio central de soberana estatal en esta materia, aunque lo suavicen. Esto
es particularmente claro si se analiza la aplicacin del principio de no discriminacin en
relacin con la nacionalidad. Distinciones que en otros campos resultaran inaceptables
son perfectamente posibles en relacin con la nacionalidad. As, por ejemplo, una norma
que estableciera que solo pueden estudiar en las universidades quienes sean hijos de
antiguos estudiantes universitarios sera seguramente descalificada por constituir una
discriminacin sobre la base del nacimiento. Pero una norma que establece que son
nacionales los hijos de los nacionales es perfectamente lcita.
La restriccin ms importante que se impone a los Estados es la obligacin de otorgar
la nacionalidad a los nacidos en su territorio que resultaran de otro modo aptridas. A
diferencia del derecho genrico a la nacionalidad, este derecho concreto establece un mecanismo
especfico de adquisicin de una nacionalidad. Este es sin dudas un elemento positivo
en la lucha contra la apatridia. Tambin resulta positivo el espritu liberal con el que la
Corte y la Comisin Interamericana han abordado la problemtica de la nacionalidad.
Aunque algunos aspectos interpretativos permanecen todava oscuros, esta labor ha
permitido aclarar en buena medida los alcances de la normativa interamericana.
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2017] de Derecho
QUINZACARA:
- N1 -LA FORMACIN
205
La constitucin de la propiedad indgena

como fin de la expropiacin por inters nacional
Manuel A. Nez Poblete*1
Resumen
El presente estudio pretende identificar y explicar la justificacin del recurso a la expropiacin

como instrumento que permite a los Estados cumplir con sus deberes de reparacin frente a la
desposesin de la propiedad indgena. Para ello el texto identifica la doctrina de los rganos
jurisdiccionales y no jurisdiccionales de supervisin de tratados de derechos humanos, la prctica
comparada en la regin y la viabilidad en el texto vigente de la Constitucin de 1980.
Propiedad indgena expropiacin derecho de restitucin y de reparacin
The constitution of indigenous property as

a goal of expropriation by national interest
Abstract
The paper analyses the rationale of expropriation as a State mechanism for restitution before
indigenous land claims. The grounds of this institution are identified in the doctrine of inter-
national human rights institutions and comparative law in the Americas. Finally, the paper
discusses about the constitutionality of expropriation under current Chilean Constitution.
Indigenous Property expropriation right to restitution and reparation
* Doctor en Derecho, Universidad de Santiago de Compostela. Profesor de Derecho, Facultad de

Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Correo electrnico: manuel.nunez@ucv.cl.
El presente trabajo forma parte del Proyecto de investigacin nm. 1130665, patrocinado por el Fondo
Nacional de Desarrollo Cientfico y Tecnolgico (Fondecyt) y del que el autor es investigador principal. El
autor agradece la asistencia de investigacin de la Lic. (PUCV) Mara Gabriela Barros Fuenzalida.
I. Introduccin
L a respuesta a las reivindicaciones territoriales es uno de los problemas acuciantes

que enfrentan los Estados con poblacin indgena en la regin. Estas demandas
indgenas territoriales tienen dos dimensiones: de una parte, pretenden la recu-
peracin de la propiedad sobre las tierras que fueron desposedas y, de otra, aspiran al
diseo de polticas y a la generacin de normas que les permitan el control respecto
de los territorios que alguna vez les fueron de dominio poltico. Dentro de la primera
de estas dimensiones, se presenta el problema de determinar el procedimiento a seguir
cuando los inmuebles se encuentran radicados en un patrimonio diverso al fiscal, situn-
dose la expropiacin como una de las herramientas que posibilitan la transferencia de la
propiedad de la tierra y, con ello, la satisfaccin de la demanda territorial.
El objetivo del presente estudio es examinar el contexto normativo justificativo y,
por tanto, la viabilidad jurdica del expediente expropiatorio como instrumento de los
gobiernos para cumplir con parte de las obligaciones que el Derecho nacional e inter-
nacional les imponen respecto de la tierra indgena. Para estos efectos, la investigacin
tomar como su eje el objeto reclamado, esto es, la restitucin de tierras que fueron
previamente ocupadas por miembros de comunidades indgenas y que actualmente se
encuentran radicadas en el patrimonio de terceros. A causa de esta ltima condicin, el
estudio se aboca a aquellos casos en que no son suficientes las herramientas del derecho
privado ordinario (como pueden ser las acciones posesorias, reinvindicatorias, anulato-
rias de inscripciones conservatorias, etc.) y es preciso, por el contrario, el recurso a las
herramientas que por excelencia pertenecen al campo del derecho pblico. Quiere por
tanto el presente estudio aportar a la reflexin acerca de una de las varias dimensiones
que tiene la propiedad indgena frente al estatuto jurdico de la expropiacin.
Las caractersticas de los reclamantes (esto es, si se trata de indgenas individuales,
familias, tribus, comunidades legales, etc.), la situacin particular de la tierra reclamada
(si est o no en posesin material de quienes reclaman, si hay o no demandas de otras
comunidades, etc.) o la condicin jurdica de sus actuales tenedores, no ser aqu ana-
lizada, porque el texto solo pretende fijar las coordenadas generales de anlisis respecto
del instituto expropiatorio. Debido a que el enfoque ser eminentemente jurdico, tam-
poco ser objeto de pronunciamiento especfico el anlisis respecto de la conveniencia
poltica de la expropiacin, aunque ciertamente algo se dir relativa a la reflexin que
la teora poltica ha dedicado a las demandas territoriales cuando obedecen a aquello
que la literatura califica como injusticias histricas.
Para acometer su objetivo el texto se ha dividido en cuatro partes. La primera
parte (II) est dedicada a contextualizar el derecho a la restitucin dentro del haz de
herramientas que el Derecho internacional reconoce al Estado para reparar el perjuicio
generado por la desposesin de tierras. La segunda parte (III) explica las condiciones que
explican la eventual conversin de la restitucin en formas alternativas de reparacin y
se identifican someramente las dificultades prcticas y terico-polticas que obstaculizan
la restitucin, particularmente cuando se trata de demandas pluriseculares. La tercera
y cuarta parte desarrollan la figura de las expropiaciones restitutorias en la doctrina y
2017] MANUEL A. NEZ POBLETE: LA CONSTITUCIN DE LA PROPIEDAD 207
jurisprudencia de los rganos de supervisin y cumplimiento (IV), como asimismo en

la legislacin de aquellos Estados de la regin que forman parte del Convenio nm. 169
de la Organizacin Internacional del Trabajo (V). Finalmente, el texto se cierra con la
descripcin del estado de la cuestin en la normativa legislativa y constitucional chilena,
proponiendo como tesis el que esta ltima norma admite como lcito el ejercicio de la
potestad expropiatoria a favor de un tercero, en este caso, indgena.
II. El deber estatal de reparacin por desposesin
Uno de los componentes no controvertidos del rgimen de proteccin legal de las

tierras indgenas consiste en el derecho a la reparacin en caso que las comunidades
se hayan visto privadas de la posesin de la misma. Este derecho, que forma parte del
corpus general de remedios por la violacin de derechos humanos1, ha sido codificado
en el Convenio nm. 169 de la OIT (art. 14.3)2 y es explcito, sin lmite de tiempo,
en la Declaracin de Naciones sobre los Pueblos Indgenas (art. 28) 3. En trminos
comparativos, el texto de la Declaracin, que refiere genricamente a la reparacin y
especficamente a la restitucin y la compensacin, es ms preciso que el Convenio, que
apela genricamente a las reivindicaciones (revendications, en la versin francesa) o land
claims (segn la versin oficial inglesa) de la tierra desposeda.
1 Vanse referencialmente los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de
violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del derecho
internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, Asamblea General de Naciones
Unidas, Resolucin 60/147, 16 de diciembre de 2005. Sobre su contexto, gnesis y sentido, vase Buyse
Antoine, Lost and Regained? Restitution as a Remedy for Human Rights Violations in the Context of
International Law, en Zeitschrift fr Auslandisches ffentliches Recht und Vlkerrecht 68 (2008), pp.129-153,
especialmente pp.139 y ss. En material de reparacin por desposesin de tierras, es todava fundamental
el estudio de Gilbert, Jrmie, Indigenous Peoples Land Rights under International Law. From Victims to Actors,
Transnational Publ., Ardsley, 2006, pp.141 y ss. Para una visin panormica en materia de remedios, en
general y de reparacin en particular, la obra actualizada de referencia sigue siendo el libro de Shelton,
Dinah, Remedies in International Human Rights Law, Oxford University Press, Oxford, 2015, tercera edicin.
2 Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para
solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados. Algunos comentaristas
apuntan que esta referencia a las tierras desposedas es solamente indirecta, Pentassuglia, Gaetano, Towards
a Jurisprudential Articulation of Indigenous Land Rights, en The European Journal of International Law
22/1 (2011), pp.165-202, p.168. Otros indican que no resulta satisfactorio que el nico requisito sobre
la adjudicacin de reclamos sea la existencia de procedimientos adecuados, debido sobre todo a la historia
de abusos sobre los derechos de tierras indgenas, Mackay, Fergus, Los derechos de los pueblos indgenas en el
sistema internacional, APRODEH, Lima, 1999, p.156.
31. Los pueblos indgenas tienen derecho a la reparacin, por medios que pueden incluir la restitucin
o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos
que tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados,
utilizados o daados sin su consentimiento libre, previo e informado.
2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnizacin consistir
en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensin y condicin jurdica o en una indemnizacin
monetaria u otra reparacin adecuada.
Como forma de remocin de los perjuicios causados por un acto injusto, la doctrina
de la reparacin se remonta a los criterios sostenidos por el clebre caso Fbrica de Chorzw
de la Corte Permanente de Justicia Internacional (recogidos ltimamente en la Opinin
Consultiva de la Corte Internacional de Justicia en el caso del muro de Jerusaln) y se
expresa seminalmente por la Corte IDH en el tambin notado caso Velsquez Rodrguez
(es un principio de Derecho internacional, que la jurisprudencia ha considerado incluso
una concepcion general de derecho, que toda violacion a una obligacion internacional que
haya producido un dano comporta el deber de repararlo adecuadamente)4. Al interior
del sistema de Naciones Unidas, este derecho ha sido desarrollado por el Comit para la
Discriminacin Racial (CERD, por sus siglas en ingls), en cuya Recomendacin nm.
XXIII (1997) se refiere explcitamente a la tierra indgena y exhorta especialmente a
los Estados Partes a que reconozcan y protejan los derechos de los pueblos indgenas a
poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales, y en
los casos en que se les ha privado de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente
eran dueos, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios sin el consentimiento
libre e informado de esos pueblos, que adopten medidas para que les sean devueltos.
nicamente cuando, por razones concretas, ello no sea posible, se sustituir el derecho
a la restitucin por el derecho a una justa y pronta indemnizacin, la que, en la medida
de lo posible, deber ser en forma de tierras y territorios.
El deber de reparacin ha sido recibido y desarrollado en la regin por la CIDH y
por la Corte IDH. Para ambas instituciones del sistema regional de derechos humanos,
el derecho de propiedad tiene su fundamento en la ocupacin y la posesin de la tierra
debe bastar para que las comunidades que carezcan de ttulo real sobre la propiedad de
la tierra obtengan reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro5.
Para los rganos tcnicos de la OIT, por su parte, el establecimiento de los derechos de
los pueblos indgenas sobre las tierras se basa en la ocupacin y en el uso tradicional,
y no en el eventual reconocimiento o registro legal oficial de la propiedadde la tierra
por parte de los Estados, en virtud de que la ocupacin tradicional confiere el derecho
a la tierra en virtud del Convenio, independientemente de que tal derecho hubiera
sido reconocido o no [por el Estado]6. Por otra parte, es fundamental tener en cuenta
que de la prdida de la posesin no se sigue la extincin del derecho de propiedad sobre
la tierra. Resumiendo su doctrina, la CIDH ha sealado que los pueblos indgenas o
tribales que pierdan la posesin total o parcial de sus territorios, mantienen sus derechos
4Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez v. Honduras. Reparaciones y Costas, sentencia de 21 de julio de
1989, prr.25. Vase Corte Internacional de Justicia, Opinin consultiva sobre las consecuencias jurdicas de la
construccin de un muro en el territorio palestino ocupado, 9 de julio de 2004, prr.152-153.
5Corte IDH, caso Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua. Fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 31 de agosto de 2001, prr.151. Puede consultarse con provecho una sntesis de la
doctrina del sistema interamericano en CIDH, Pueblos indgenas. Comunidades afrodescendientes. Industria
extractiva. OEA/Ser. L./V/II, Doc. 47/15, 31 de diciembre de 2015, prr.232 y ss.
6Vase OIT, CEACR, 73.a sesin, Observacin, Per, publicacin 2003 (prrafo 7), citada en OIT,
Departamento de Normas internacionales del Trabajo, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica.
Una gua sobre el Convenio nm. 169 de la OIT, Ginebra, 2009, . 94.
de propiedad sobre tales territorios, y tienen un derecho preferente a recuperarlos,

incluso cuando se encuentren en manos de terceras personas. La CIDH ha resaltado la
necesidad de que los Estados tomen medidas orientadas a restaurar los derechos de los
pueblos indgenas sobre sus territorios ancestrales, y ha indicado que la restitucin de
tierras es un derecho esencial para la supervivencia cultural y para mantener la integridad
comunitaria. La CIDH, por su parte, considera que el derecho a la restitucin de las
tierras y territorios de los que los pueblos se han visto privados sin su consentimiento
es uno de los principios internacionales relativos a los derechos de los pueblos indgenas
sobre sus tierras, territorios y recursos naturales7. En idntico sentido, la Corte IDH
ha insistido en que los miembros de los pueblos indgenas que por causas ajenas a su
voluntad han salido o perdido la posesin de sus tierras tradicionales mantienen el de-
recho de propiedad sobre las mismas, aun a falta de ttulo legal, salvo cuando las tierras
hayan sido legtimamente trasladadas a terceros de buena fe8.
De acuerdo con el Derecho internacional, y sin perjuicio de lo que ms adelante se
dir respecto de las desposesiones histricas, la prdida de la posesin genera entonces
para los afectados un derecho de restitucin o recuperacin que se traduce en el deber
estatal de reintegro, sin perjuicio de las otras formas de reparacin copulativas que admite
el derecho internacional (rehabilitacin, no repeticin y las frmulas satisfactivas no
pecuniarias). Estas formas de reparacin han sido tratadas por la literatura especializada
dentro de las formas de reparacin de injusticias histricas9 y han sido interpretadas
por algunos como el asomo de una nueva forma de justicia transicional10. En todo caso,
cualquiera que sea la visin que de estas formas de reparacin se tenga, no escapan de
ellas las exigencias de adecuacin, integralidad y efectividad11. Como indica Martn,
se trata de un proceso complejo, ya que la reparacin tiene que responder al sentir,
necesidades y proceso de las vctimas, adems de a las caractersticas de las violaciones
7CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y
jurisprudencia del sistema interamericano, OEA/Ser. L./V/II, Doc. 56/09, 30 de diciembre de 2009, prr.123.
La doctrina y la labor compositiva de la CIDH en esta rea ha sido comparada con el Tribunal de Waitangi,
vase Gilbert, Jrmie, Indigenous Peoples Land Rights under International Law. From Victims to Actors, cit. nt.
2, p.172.
8 Corte IDH, caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa v. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 29 de marzo de 2006, prr.128. Vanse tambin, Corte IDH, caso Caso Comunidad indigena
Yakye Axa v. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 17 de junio de 2005, prrs. 124 y ss.; caso
de la Comunidad Moiwana, sentencia 15 de junio de 2005, parr. 134.
9Gmez Isa, Felipe, El derecho de los pueblos indgenas a la reparacin por injusticias histricas, en
lvarez, Natalia, Oliva, Daniel y Ziga, Nieves (Eds.), Declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas.
Hacia un mundo intercultural y sostenible, Catarata, Madrid, 2009, pp.157-191.
10Jung, Courtney, Canada and the Legacy of the Indian Residential Schools: Transitional Justice for
Indigenous Peoples in a Nontransitional Society, en Paige, Arthur (Ed.), Identities in Transition. Challenges
for Transitional Justice in Divided Societies, Cambridge University Press, Cambridge, pp.217-250.
11Lenzerini, Federico, Reparations for Indigenous Peoples in International and Comparative Law,
en Lenzerini, Federico (Ed.), Reparations for Indigenous Peoples. International & Comparative Perspectives , Oxford
University Press, Oxford, 2009, pp.13-15. Sobre el derecho a la recuperacin, vase la obra de Aylwin,
Jos, Meza-Lopehanda, Matas y Yez, Los pueblos indgenas y el derecho, Lom, Santiago, 2013, pp.494 y ss.
o los aspectos jurdicos. Estas pueden matizar el valor atribuido a medidas concretas,
como una medida simblica, o una reparacin econmica; pero tambin tienen una di-
mensin ms global que atraviesan los valores en que se basan las distintas medidas12.
Es importante destacar que el deber de reparacin no prescribe con el paso del
tiempo. Como bien se sabe, en el campo de los derechos humanos la responsabilidad
del Estado por graves violaciones a los derechos humanos no se extingue por ninguna
modalidad de prescripcin, principio que se explica tanto por la gravedad de la violacin
como por su carcter permanente o continuo en el tiempo13. Este principio general halla
especial aplicacin tratndose de remedios que favorecen a las poblaciones indgenas14
y particularmente respecto de las provisiones relativas a la propiedad. En efecto, como
seala la doctrina autorizada, la disposicin del art. 14.3 del Convenio 169 no tiene
limitaciones temporales15, al igual que los principios recogidos en los artculos 27 y
28 de la Declaracin de Naciones Unidas sobre derechos de lo pueblos indgenas16. Sin
perjuicio de lo anterior, como se explicar ms adelante, el tiempo puede incidir afir-
mativamente en el modo en que la reparacin se haga efectiva por ejemplo, negando
lugar a la restitucin y reemplazndola por otro remedio lcito cuando la desposesin
tenga el carcter de vulneracin o injusticia histrica.
III. La restitutio in integrum como forma posible pero no exclusiva

de reparacin: las limitaciones al derecho a la restitucin
y sus objeciones polticas
El derecho a la restitutio in integrum no es un derecho absoluto. l puede derivar

en un derecho a la compensacin cuando aquella no sea posible en virtud de razones
concretas, como puede ser la radicacin del inmueble en el patrimonio de terceros.
Esta dimensin del derecho a la restitucin es explicada por la Corte IDH en el caso de
la Comunidad Sawhoyamaxa bajo el epgrafe limitacin temporal del derecho de recuperacin:
12Martn,Carlos, Derecho a la reparacin en los casos indgenas, en Gmez, Felipe y Berraondo,

Mikel (Eds.), Los derechos indgenas tras la Declaracin. El desafo de la implementacin, Publicaciones de la
Universidad de Deusto, Bilbao, 2013, pp.334-335.
13Duffy, Aoife, Indigenous Peoples Land Rights: Developing a Sui Generis Approach to Ownership
and Restitution, International Journal on Minority and Group Rights 15 (2008), pp.505-538, p.520.
14Acerca del problema del tiempo, vase Francioni, Francesco, Reparation for Indigenous Peoples:
Is International Law Ready to Ensure Reddress for Historical Injustices, en Lenzerini, Federico (Ed.),
Reparations for Indigenous Peoples. International & Comparative Perspectives , Oxford University Press, Oxford,
2009, pp.42-44.
15Anaya, James, Indigenous Peoples and International Law, Oxford University Press, New York, 2004,
p.144.
16Pentassuglia, Gaetano, Towards a Jurisprudential Articulation of Indigenous Land Rights, cit.
nt. 2, p.169.
El segundo punto de analisis se refiere a si el derecho de recuperacion de tierras

tradicionales permanece indefinidamente en el tiempo. Para dilucidar este asunto,
la Corte toma en cuenta que la base espiritual y material de la identidad de los
pueblos indigenas se sustenta principalmente en su relacion unica con sus tierras
tradicionales. Mientras esa relacion exista, el derecho a la reivindicacion permanecera
vigente, caso contrario, se extinguira. Dicha relacion puede expresarse de distintas
maneras, segun el pueblo indigena del que se trate y las circunstancias concretas en
que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a traves de
lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporadicos; caza, pesca
o recoleccion estacional o nomada; uso de recursos naturales ligados a sus costum-
bres; y cualquier otro elemento caracteristico de su cultura. () Debe considerase,
ademas, que la relacion con la tierra debe ser posible. Por ejemplo, en casos como
el presente, que la relacion con la tierra se manifiesta inter alia en las actividades
tradicionales de caza, pesca y recoleccion, si los indigenas realizan pocas o ninguna
de esas actividades tradicionales dentro de las tierras que han perdido, porque se
han visto impedidos de hacerlo por causas ajenas a su voluntad que impliquen un
obstaculo real de mantener dicha relacion, como violencias o amenazas en su contra,
se entendera que el derecho a la recuperacion persiste hasta que tales impedimentos
desaparezcan17.
En el caso de la Comunidad indigena Yakye Axa, la Corte IDH encuadr el inters

por la restitucin con otros intereses pblicos concurrentes sealando que el primero
no goza de preferencia sobre los segundos:
Esto [la restriccin de los derechos de propiedad privada para lograr el objetivo
colectivo de preservar la identidad indgena] no significa que siempre que esten en
conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales
de los miembros de las comunidades indigenas, prevalezcan los ultimos por sobre
los primeros. Cuando los Estados se vean imposibilitados, por razones concretas y
justificadas, de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recur-
sos comunales de las poblaciones indigenas, la compensacion que se otorgue debe
tener como orientacion principal el significado que tiene la tierra para estas ()
()
La eleccion y entrega de tierras alternativas, el pago de una justa indemnizacion o
ambos no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado, deben
ser, conforme a una interpretacion integral del Convenio No. 169 de la OIT y de
la Convencion Americana, consensuadas con los pueblos interesados, conforme a
sus propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario18.
17 Corte IDH, caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa v. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 29 de marzo de 2006, prr.131.

18 Corte IDH, caso Caso Comunidad indigena Yakye Axa v. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 17 de junio de 2005, prrs. 149 y 151.

En su jurisprudencia ms reciente, la Corte ha reiterado que la prevalencia de los

derechos territoriales indgenas sobre los derechos de propiedad privada, al igual que el
problema tcnico de la demarcacin de las tierras, no es una cuestin que deba ser resuelta
por la Corte IDH. Estos asuntos son, para la Corte IDH, cuestiones de derecho interno 19.
El carcter limitado del derecho a la restitucin no est solamente refrendado en
la jurisprudencia de la Corte IDH, los comentarios de la CIDH o del CERD, sino que
emana expresamente del texto de la Declaracin y del Convenio nm. 169. En efecto,
este ltimo, sujeta las reivindicaciones o land claims al marco regulatorio del sistema
jurdico nacional (art. 14.3) y condiciona el retorno de las poblaciones trasladadas a que
ello sea posible. En la lgica de consensos que caracteriz la negociacin del Convenio
nm. 169, estas ltimas referencias surgieron como una forma de atender las demandas
de restitucin y, al mismo tiempo, promover un acuerdo internacional que no generase
ms resistencia entre los Estados miembros de la OIT. No muy distinta a esta fue la
poltica de acuerdos que inspir, en esta parte, el texto de la Declaracin20. Por tanto,
las mentadas frmulas de consenso, interpretadas en consonancia con la clusula de
flexibilidad que obliga a tener en cuenta las condiciones de cada pas (art. 34), confi-
guran un derecho cuya estructuracin ha quedado entregada al margen de apreciacin
estatal21, sujeto en todo caso al ineludible deber de buena fe que inspira la interpretacin
19[L]a Corte reitera su jurisprudencia en la cual se establece que no puede decidir si el derecho a la
propiedad tradicional de los miembros de una Comunidad indgena se encuentra por encima del derecho a
la propiedad privada de terceros o viceversa, por cuanto la Corte no es un tribunal de derecho interno que
dirime las controversias entre particulares. Esa tarea corresponde exclusivamente al Estado. No obstante, al
Tribunal le compete analizar si el Estado garantiz o no los derechos humanos de la Comunidad indgena,
Corte IDH, Caso de los pueblos Kuna de Madungand y ember de Bayano y sus miembros v. Panam. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 14 de octubre de 2014, prr.144.
20Segn Charters, en el proceso de redaccin de la Declaracin hubo una importante presin para que
los pueblos indgenas pudiesen tener un derecho a la reparacin como algo diverso del derecho a perseguir
la reparacin; por otra parte, sin embargo, el texto refleja el compromiso para incluir una compensacin
que incluya otra reparacin adecuada, lo que fue preferido por Estados conservadores tales como Australia,
Nueva Zelanda y Estados Unidos, Charters, Claire, Reparations for Indigenous Peoples: Global International
Instruments and Institutions, en Lenzerini, Federico (Ed.), Reparations for Indigenous Peoples. International
& Comparative Perspectives, cit. nt. 11, pp.163-195, p.171. En el mismo sentido, Pentassuglia, Gaetano,
Towards a Jurisprudential Articulation of Indigenous Land Rights, cit. nt. 2, p.168.
21A pesar de haber sido sugerido por los representantes trabajadores, el prrafo 3 del actual art. 14
no form parte de la versin inicial de la reforma al Convenio nm. 107, vase Conferencia Internacional
del Trabajo, Informe de la Comisin del Convenio nm. 107, Actas Provisionales, 75 Reunin, Ginebra,
1988, pp. 32/16-17 y 32/28. En las actas de la segunda discusin se manifest que algunas respuestas
sugieren que el presente artculohaga referencia al artculo19 en lo que atae a la solucin de conflictos
sobre reivindicaciones de tierras. La Oficina ha decidido incluir el artculo 19 en el artculo presente
(artculo14 del nuevo texto), reconociendo los estrechos vnculos existentes entre la determinacin de las
tierras pertinentes y la solucin de conflictos sobre reivindicaciones. Se ha juzgado oportuno conservar la
redaccin existente en aras de la mxima flexibilidad. El texto que de aqu surgi fue el siguiente: Debern
instituirse procedimientos adecuados, dentro del marco del ordenamiento jurdico nacional, para atender las
reivindicaciones de tierras por parte de los (pueblos/poblaciones) interesados, incluidas las reivindicaciones
fundadas en tratados; la referencia a los tratados fue eliminada, aunque hay una referencia genrica a ellos
en el actual art. 35 del Convenio; vase Conferencia Internacional del Trabajo, 76 Reunin, Ginebra, 1989,
y ejecucin de las obligaciones internacionales de los Estados. En este sentido, y desde

el punto de vista de la estructura dogmtica de los derechos, la restitutio in integrum de
las tierras desposedas es la opcin preferente y tendr el carcter de derecho stricto sensu
cuando se trata de desposesiones relativamente recientes en el tiempo (y, por tanto, no
afectas al juicio acerca de la procedencia de otras formas de compensacin) o, tratndose
de desposesiones histricas, siempre que el Estado carezca de razones objetivas para
preferir otras formas de compensacin.
En el terreno prctico, los gobiernos ponderarn la factibilidad de la restitucin
tomando en cuenta diversas variables, entre estas figura en primer lugar la titularidad
actual del dominio de las tierras reivindicadas. De tratarse de predios radicados en el
patrimonio estatal o fiscal, el problema consistir en determinar la posibilidad de trans-
ferirlos una vez que se haya ponderado el inters por mantener su uso actual (p.ej. bienes
dedicados a una funcin o uso pblico) versus el inters de la comunidad reclamante.
Por tanto, en el caso de terrenos fiscales baldos, o no dedicados actualmente a un fin
pblico, existir una slida presuncin a favor de la restitucin. En caso que se trate de
un predio radicado en una persona diversa del Estado y que haya adquirido el predio de
buena fe y con pleno cumplimiento de la normativa inmobiliaria especial, habr que
evaluar la posibilidad de obtener la transferencia voluntaria o, en su caso, forzosa por
medio del ejercicio de la potestad expropiatoria. En esta ltima situacin, surge una
segunda variable muchsimo ms compleja que la anterior, porque se trata de una decisin
de carcter poltico que usualmente ponderar la satisfaccin de ms de un inters en
conflicto. En efecto, el recurso a la expropiacin suele ser problemtico cuando existen
otras formas de compensacin o cuando no obedece a una poltica de Estado consensuada
con los propios pueblos afectados y que admita que la restitucin ideal o completa no
es realista ni, en muchos casos, polticamente posible. El problema recin anotado no
es exclusivo de la cuestin indgena sino que es propio de toda las expropiaciones con
finalidad restitutoria. Si se examina la historia reciente chilena, es posible encontrar
la sumisin a la misma frmula de realidad en la legislacin que dispuso la restitucin
o indemnizaciones por bienes confiscados en dictadura22, del mismo modo en que las
sociedades europeas postcomunistas propiciaron limitadamente la restitucin de bienes
confiscados o en que algunas latinoamericanas han querido reparar los perjuicios sociales
del conflicto armado. En todos estos casos, sobre las polticas de restitucin pesar la
acusacin de generar vctimas de segunda categora23 o simplemente de discriminar
para dejar a parte de los perjudicados sin reparacin24. Como recuerda Dinah Shelton, a
Informe IV (2), Revisin parcial del Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957 (nm. 107),
pp.43 y 58. Acerca de la difcil discusin de la restitucin en la revisin del Convenio 107, vase Gilbert,
Jrmie, Indigenous Peoples Land Rights under International Law. From Victims to Actors, cit.nt. 2, pp.154-157.
22Ley nm. 19.568, D. Of. de 23 de julio de 1998, art. 8; vase Lira, Elizabeth y Loveman, Brian,
Polticas de reparacin. Chile 1990-2004, Lom, Santiago de Chile, 2005, pp.407 y ss.
23 Kuti, Csongor, Post-Communist Restitution and the Rule of Law, Central Europe University Press,
Budapest-New York, 2009, p.289.

24Martnez, Paula, The Victims and Land Restitution Law in Colombia. An analysis of the contradictions
between the agrarian model and compensation for the victims, FDCL, Berln, 2013, pp.13 y ss.
pesar que el derecho se encuentre claramente justificado por la confiscacin, podra ser
inequitativo o impracticable transferir la propiedad de regreso al propietario original25.
Posiblemente por todo esto es que una ex autoridad de gobierno en la Araucana se declar,
a los pocos meses de asumido en el cargo, contraria a una poltica de expropiaciones26.
Esta faz problemtica de las expropiaciones restaurativas desborda el discurso pu-
ramente legal y alcanza tambin el de la teora poltica. En este ltimo mbito se han
formulado objeciones que aqu solo se pueden esbozar. En efecto, o se critica el carcter
necesariamente incompleto y, por tanto, discriminatorio de los diseos legales de
reparacin o se las acusa de ser una fuente potencial de nuevas injusticias presentes
para remediar las injusticias del pasado. En esta lnea de argumentacin se inscriben los
aportes de Gregory Alexander o de Jeremy Waldron. Sin trivializar o negar las injusticias
histricas, ambos autores comparten la necesidad de ponderar el efecto del tiempo en
la satisfaccin de las demandas de restitucin y expresan sus dudas respecto de la plena
justificacin tica y poltica de las mismas. El primero ha puesto el nfasis en los errores
cognitivos que se esconden tras la valoracin de la causalidad que explica las polticas
de reparacin y en aquello que identifica con el principio de rectificacin, segn este
ltimo principio, la justificacin moral para la proteccin de ciertas titularidades reside
en el rol que ellas juegan en la vida de la persona. Segn Alexander, el paso del tiempo
necesariamente erosiona la aplicacin de este principio27. Waldron, por su parte, se
resiste a aislar las demandas de reivindicacin de sus circunstancias de justificacin. l
sostiene, al igual que Alexander, que los derechos no son inmunes al paso del tiempo
y se pregunta si los cambios de circunstancias no afectan acaso la justificacin de los
mismos: est la justicia relacionada con las circunstancias? Cambian los derechos si
las circunstancias cambian? O simplemente debemos decir que una vez que algo se
hace mo permanece as (y, por tanto, es injusto que te apropies de ello) sin que importe
qu ms suceda en el mundo?28.
IV. Expropiaciones restitutorias y propiedad indgena:

doctrina y jurisprudencia internacional
La doctrina de los organismos internacionales de derechos humanos no descarta

a priori la posibilidad de recurrir a la expropiacin como instrumento para recuperar
tierras demandadas por comunidades indgenas. Muy por el contrario, adems de ser un
25Shelton, Dinah, Remedies in International Human Rights Law, cit. nt. 1, p.304.
26Vase la entrevista al ex-Intendente de la IX Regin, el abogado Francisco Huenchumilla, en La
Tercera, 19 de julio de 2014, p.2. No soy partidario de una ley de expropiaciones. Creo que eso significara
crear otro problema poltico. No sera conveniente.
27 Alexander, Gregory, The Limits of Property Reparations, en Cornell Law School Legal Studies
Research Papers 5 (2004), pp.4 y ss.

28Waldron, Jeremy, Superseding Historic Injustice, en Ethics 103/1 (1992), pp.4-28, p.26.
mtodo expresamente admitido por los rganos de supervisin del Convenio nm. 169 29,
la expropiacin para radicar la tierra en comunidades indgenas ha sido expresamente
admitida por la Corte IDH y la CIDH. Remitindose a la doctrina del caso Sawhoyamaxa,
la CIDH ha manifestado que la expropiacin incluso es procedente si el propietario
privado est amparado por algn acuerdo internacional de proteccin de inversiones:
[D]ebe recordarse que, segn la Corte Interamericana, la existencia de tratados

internacionales bilaterales de inversin en vigor que protejan a los propietarios de
las tierras reclamadas no justifica la falta de concrecin o materializacin del derecho
a la propiedad y recuperacin territorial de los pueblos indgenas y tribales, porque
la implementacin de los tratados comerciales bilaterales debe hacerse compatible
con la Convencin Americana, mucho ms si contienen clusulas que permiten
la expropiacin de las inversiones de nacionales de una de las partes contratantes
por causa de utilidad o inters pblico, lo cual podra justificar la devolucin de
tierras a los indgenas. Para la Corte Interamericana, la aplicacin de los tratados
comerciales bilaterales debe ser siempre compatible con la Convencin Americana,
tratado multilateral de derechos humanos dotado de especificidad propia, que
genera derechos a favor de individuos y no depende enteramente de la reciprocidad
de los Estados 30 .
Por cuanto se refiere a la jurisprudencia contenciosa de la Corte, puede sostenerse

con entera certeza que la admisibilidad de la expropiacin como vehculo para cons-
titucin del dominio indgena con el correspondiente reconocimiento del margen
de apreciacin estatal es doctrina constante de la Corte IDH. En efecto, el ejercicio
de la potestad expropiatoria es explcitamente reconocida como una va lcita para
los gobiernos en los casos Yakye Axa (2005)31, Sawhoyamaxa (2006) 32, Xkmok Ksek
29Sin perjuicio de no formar parte del mandato de los rganos de la OIT, vanse, a ttulo ejemplar,
las opiniones del CEACR: Solicitud directa, adopcin: 2008, publ.: 98 Reunin CIT (2009), Paraguay;
Solicitud directa, adopcin: 2013, publ.: 103 Reunin CIT (2014), Mxico; y Solicitud directa, adopcin:
2014, publ.: 104 Reunin CIT (2015), Paraguay.
30CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas
y jurisprudencia del sistema interamericano, cit. nt. 5, prr.121.

31 Corte IDH, caso Caso Comunidad indigena Yakye Axa v. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 17 de junio de 2005, prrs 217, [e]n caso de que el territorio tradicional se encuentre en manos
privadas, el Estado debera valorar la legalidad, necesidad y proporcionalidad de la expropiacion o no de esas
tierras con el fin de lograr un objetivo legitimo en una sociedad democratica.
32Comunidad Indgena Sawhoyamaxa v. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 de
marzo de 2006, prr.215: El Estado cuenta con un plazo de tres anos, contado a partir de la notificacion
de la presente Sentencia, para entregar las tierras fisica y formalmente a las victimas, sea que se adquieran
por medio de compra, expropiacion o eleccion de tierras alternativas. Para ello, debera asegurar todos los
fondos necesarios.
(2010)33 y en los ms recientes fallos de los pueblos Kalia/Lokono (2015)34 y Comunidad

Garfuna de Punta Piedra (2015)35. La doctrina de estos fallos es consistente en sealar
que la apropiacin privada no descarta necesariamente la restitucin, como tampoco el
33 Corte IDH, caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek v. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas,
sentencia de 24 de agosto de 2010, prrs 284 y ss.: Una vez identificado plenamente el territorio tradicional
de los miembros de la Comunidad, de la forma y en el plazo sealados en el prrafo anterior, de encontrarse
este en manos de particulares, sean estos personas naturales o jurdicas, el Estado deber, a travs de sus
autoridades competentes, decidir si procede la expropiacin del territorio a favor de los indgenas. Para
resolver esta cuestin, las autoridades estatales deben seguir los estndares establecidos en esta Sentencia
(), teniendo muy en cuenta la especial relacin que los indgenas tienen con sus tierras para la preservacin
de su cultura y su supervivencia. En ningn caso la decisin de las autoridades internas deber basarse
exclusivamente en que dichas tierras estn en manos privadas o que estn racionalmente explotadas, por las
consideraciones expuestas en el prrafo 149 de esta Sentencia. Hacerlo sera desconocer la presente decisin
y una violacin a los compromisos adquiridos soberanamente por el Paraguay. (). 286. Si por motivos
objetivos y fundamentados entre los cuales, se reitera, no podrn argirse exclusivamente el hecho que las
tierras estn en manos privadas o estn racionalmente explotadas las autoridades paraguayas resuelven dar
prioridad al derecho a la propiedad de los particulares por sobre el derecho a la propiedad de los miembros de
la Comunidad, deber entregar a estos tierras alternativas, dentro del territorio tradicional de sus ancestros.
La eleccin de estas tierras deber ser consensuada con los miembros de la Comunidad, de conformidad con
sus propias formas de toma de decisiones. Se reitera que el ofrecimiento de tierras alternativas nicamente
ser procedente una vez que se haya valorado adecuadamente, conforme a lo indicado en esta Sentencia, que
no es procedente la expropiacin y que no se hayan concretado las negociaciones para la compra de las tierras.
34Corte IDH, caso Pueblos Kalia y Lokono v. Surinam. Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 29
de noviembre de 2015, prr.158 y 280 y ss.: 158. Lo anteriormente sealado, no significa que siempre
que estn en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los
miembros de las comunidades indgenas, prevalezcan los ltimos por sobre los primeros. Por ello, si el Estado
se ve imposibilitado, por razones objetivas, concretas y justificadas de adoptar medidas para devolver el
territorio tradicional y los recursos comunales a los Pueblos Kalia y Lokono, luego de que se haya valorado
adecuadamente conforme a lo indicado en esta Sentencia la posibilidad de expropiacin de los territorios de
terceros, podr el Estado ofrecer tierras alternativas de igual o mayor extensin y calidad, el pago de una justa
indemnizacin o ambos y de manera consensuada con los pueblos interesados () 280. En el caso de que
las tierras reclamadas en manos de terceros no indgenas ni tribales sean de personas naturales o jurdicas,
el Estado deber, a travs de sus autoridades competentes, decidir si procede la compra o expropiacin del
territorio a favor de los indgenas, a travs del pago de las indemnizaciones que corresponda a los perjudicados,
de conformidad con lo establecido en el derecho interno. Para resolver esta cuestin, las autoridades estatales
deben seguir los estndares establecidos en esta Sentencia (), teniendo muy en cuenta la especial relacin
que los indgenas tienen con sus tierras para la preservacin de su cultura y su supervivencia. En ningn caso
la decisin de las autoridades internas deber basarse exclusivamente en que dichas tierras estn en manos
privadas o que estn racionalmente explotadas. 281. En el caso que, por motivos objetivos y debidamente
fundados, el Estado considere que no es posible llevar a cabo la titulacin de las tierras tradicionales, deber
conferir ttulos de propiedad colectiva a dichos pueblos sobre tierras alternativas contiguas de igual extensin
y calidad que las no otorgadas. El Estado, para la implementacin de esta medida, deber, contar con la
participacin efectiva de los Pueblos Kalia y Lokono y sus miembros, de conformidad con los estndares
en la materia.
35 Corte IDH, caso Comunidad Garfuna de Punta Piedra y sus miembros vs. Honduras. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 8 de octubre de 2015, prr.324: en el supuesto que
se acredite la existencia de ttulos legtimos de propiedad en la Aldea de Ro Miel, anteriores a la entrega
del segundo ttulo a la Comunidad de Punta Piedra, conforme a la jurisprudencia de la Corte, el Estado
deber valorar la posibilidad de su compra o la expropiacin de esas tierras, por razones de utilidad pblica
o inters social.
que la tierra est actualmente explotada o afecta a una declaracin de rea protegida.
Teniendo en cuenta estas premisas, el Estado debe procurar la restitucin, recurriendo
si es necesario a la expropiacin y dejando a salvo la posibilidad de rehuirla si hay mo-
tivos objetivos y fundados o si claramente la medida expropiatoria resulta, a su turno,
innecesaria o desproporcionada (en esta ltima parte la Corte no hace sino aplicar los
estndares generales en materia de restricciones a la propiedad). Este deber es bien
explicado por la Corte IDH en el fallo interpretativo del caso Yakye Axa, ocasin en
que la Corte identifica la ponderacin de la expropiacin como un deber de parte de los
rganos responsables del Estado:
[E]l Tribunal deja establecido con claridad que la tarea de identificar el territorio
tradicional de la Comunidad Yakye Axa corresponde al Paraguay. No obstante,
dicha labor deber atenerse a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal, en el sen-
tido de que deber tomar muy en cuenta los valores, usos, costumbres y derecho
consuetudinario de los miembros de la Comunidad, que los ligan a un territorio
determinado. Asimismo, en lo que respecta a la entrega de dicho territorio, de darse el caso
que luego del proceso de identificacin se desprenda que se encuentra en manos privadas, el
Estado deber valorar la conveniencia de la expropiacin del mismo, teniendo en cuenta la
especial significacin que este tiene para la Comunidad. Finalmente, de darse motivos objetivos
y fundamentados que imposibiliten que el Estado reivindique el territorio identificado como
el tradicional de la Comunidad, deber entregarle tierras alternativas, que sern electas de
manera consensuada. En cualquiera de los casos, conforme se desprende del prrafo
217 de la Sentencia de fondo, la extensin de las tierras deber ser la suficiente
para garantizar el mantenimiento y desarrollo de la propia forma de vida de la
Comunidad 36.
En sntesis, la circunstancia de hallarse la tierra en dominio privado no genera au-

tomticamente un deber estatal de adquirir la tierra va expropiacin sino ms bien la
obligacin estatal de estudiar su factibilidad atendiendo a los principios y procedimientos
generales (legalidad, necesidad y proporcionalidad). Si de ese proceso de evaluacin resulta
una decisin adversa a la restitucin in integrum, ella debe ser fundamentada en motivos
objetivos. Aunque la Corte IDH no lo indica expresamente, dichos procedimientos y sus
razonamientos deberan ser pblicos. Como indican los comentaristas, las restricciones a
los derechos vinculados a la tierra deben discutirse de manera abierta, de modo tal que
los conflictos de demandas e intereses puedan ser ventilados en pblico37.
Por tanto, en este esquema de ideas, de la desposesin se genera en primer lugar un
derecho para que la demanda de restitucin sea revisada por un rgano del Estado dotado
36Corte IDH, caso Caso Comunidad indigena Yakye Axa v. Paraguay. Interpretacin de la sentencia de
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 6 de febrero de 2006, prr.26, cursivas aadidas.

37 Swepston, Lee, A New Step in the International Law on Indigenous and Tribal Peoples: ILO
Convention No. 169 of 1989, en Anaya, James (Ed.), International Law and Indigenous Peoples, Ashgate/
Darmouth, Aldershot, 2003, pp.329-366, p. 350.
de la competencia para resolver respecto del procedimiento que permita la devolucin o,

en su caso, la compensacin alternativa mediante la entrega de otras tierras. Este rgano
ser usualmente de carcter administrativo y seguir, de ordinario, a los procedimientos
judiciales cuando estos no sean suficientes o idneos para atender las demandas de res-
titucin en caso que las tierras estn radicadas en el patrimonio de un tercer poseedor.
V. Expropiaciones restitutorias en la legislacin regional
A pesar de las dificultades arriba esbozadas es posible observar en los pases de la

regin que forman parte del Convenio N169 diversos modos de recurrir a la expropia-
cin como va de constitucin de la propiedad indgena o, a la inversa, de ejercicio de
la potestad expropiatoria como forma de separacin de la tierra respecto de sus titulares
indgenas. Para efectos de esta investigacin se identifica solo la legislacin del primer
tipo y se toma como muestra el grupo de pases del continente que forman parte del
Convenio N169. Una mirada no exhaustiva a esta legislacin muestra cierta tendencia
a favor del instituto expropiatorio como una va institucional de adquisicin de tierras
destinadas a satisfacer demandas de comunidades indgenas. En este levantamiento
formal de legislacin positiva, que no prejuzga acerca de la calidad ni la intensidad de
su aplicacin, se observa la formalizacin de la expropiacin ya sea como potestad propia
de la legislacin agraria general o de la legislacin indgena en particular.
En Centroamrica y Mxico (ver Tabla nm. 1), junto con los instrumentos generales
de poltica agraria38, se observan dos modalidades de legislacin indgena especializada.
O la legislacin aborda el problema sin identificar una poblacin particular (legislacin
expropiatoria especial-general, como acontece en Costa Rica) o bien ella se refiere a un
grupo determinado de comunidades o a un rea especfica del territorio (legislacin
expropiatoria especial-especial).
38Acerca de reformas agrarias en la regin y pueblos indgenas, Aylwin, Jos, El derecho de los pueblos
indgenas a la tierra y al territorio en Amrica Latina: Antecedentes histricos y tendencias actuales, OEA, vase
pp.5-6. Disponible en: http://www.archivochile.com/Ideas_Autores/aylwino_j/aylwinoj0002.pdf
Tabla nm. 1. Mxico y Centroamrica
Pas miembro Expropiacin Expropiacin

del Convenio por legislacin general por legislacin especfica
nm. 169
Costa Rica Ley nm. 6.172, 20 de diciembre de 1977,

Ley indgena39.
Guatemala Decreto nm. 1551, 7 de noviembre de

1962, Ley de Transformacin agraria.
Honduras Decreto nm. 82, 15 de junio de 2004,

Ley de propiedad.
Mxico40 Ley agraria, 26 de febrero de 1992. *
Nicaragua Decreto nm. 782, 19 de julio de 1981, Ley nm. 445, 13 de diciembre de 2002, Ley
Ley de Reforma Agraria. de rgimen comunal de los pueblos indge-
nas y comunidades tinicas de las regiones
autnomas de la costa atlntica de Nicaragua
y de los ros Bocay, Coco, Indio y Maz41.
39 40 41
En el grupo sudamericano (ver Tabla nm. 2) se observan los mismos patrones de

la zona Mxico-centroamericana, con dos peculiaridades. Por una parte, se observan
Estados que no poseen legislacin habilitante para la expropiacin agraria o indgena
(Chile) y Estados con profusin de leyes especiales para territorios determinados (leyes
39El art. 5 de esta ley dispone que En el caso de personas no indgenas que sean propietarias o po-
seedoras de buena fe dentro de las reservas indgenas, el ITCO [Instituto de Tierras y Colonizacin] deber
reubicarlas en otras tierras similares, si ellas lo desearen; si no fuere posible reubicarlas o ellas no aceptaren
la reubicacin, deber expropiarlas e indemnizarlas conforme a los procedimientos establecidos en la Ley
n. 2825 de 14 de octubre de 1961 y sus reformas. Los estudios y trmites de expropiacin e indemnizacin
sern efectuados por el ITCO en coordinacin con la CONAI [Comisin Nacional de Asuntos Indgenas].
40Mxico ha sido cuestionado por los rganos de la OIT, vase CEACR Observacin, 2009, Publicacin
99 Reunin CIT (2010): Al tiempo que la Comisin toma nota de estos desarrollos, no puede dejar de
expresar su preocupacin por el hecho de que, aunque se reinstauren los procedimientos de Reconocimiento
y Titulacin de Bienes Comunales, queda el obstculo de que, segn se desprende de las alegaciones, no se
dispone de un procedimiento adecuado que permita solucionar las reivindicaciones de tierras en conformidad
con el Convenio. La Comisin seala nuevamente a la atencin del gobierno que ya con respecto a la aplicacin
del Convenio sobre poblaciones indgenas y tribuales, 1957 (nm. 107), la Comisin haba subrayado que
la ocupacin tradicional confiere el derecho a la tierra en virtud del Convenio, independientemente de que
tal derecho se hubiera reconocido o no. De modo parecido, el artculo14 del Convenio nm. 169 establece
que la ocupacin tradicional es, en s misma, fuente de derechos. Esto significa que si no se posibilita
la resolucin de reivindicaciones de tierras demostrando la ocupacin tradicional, se podran vulnerar los
derechos a la tierra de los pueblos indgenas.
41Esta ley resguarda el derecho de terceros sobre tierras indgenas, a excepcin de quien las hubiese
adquirido con algn tipo de vicio. En este ltimo caso, El tercero que ha recibido ttulo agrario con algn
vicio de forma o de fondo en tierras indgenas, ser indemnizado para que devuelva las tierras a las comu-
nidades indgenas afectadas (art. 37).
especiales-especiales). Este ltimo es el caso de Argentina, que ofrece diversos ejemplos

de legislacin federal que declara la utilidad pblica de territorios situados en las pro-
vincias de Salta y Jujuy. A esta legislacin hay que sumar aquella normativa provincial
de adhesin a la federal, que en el caso de la Ley federal N23.302, ha promovido la
expropiacin de extensos territorios en la zona central del pas. El ejemplo notable de
esto ltimo es la Ley N6.920, aprobada por la legislatura de Mendoza el 9 de octubre
de 2001 y que declar de utilidad pblica y sujeta a expropiacin la fraccin de terreno
que se encuentra comprendida entre loslmites y dems circunstancias que se detallan
enel anexo i y descripcin de los titulares registrales que se detallanenel anexo ii, los
que debernacreditarmejor derecho, en el caso de superposicin de ttulos. Esta ley fue
luego impugnada por la Fiscala del Estado ante la Suprema Corte de Justicia de Mendoza
por su supuesto carcter desproporcionado, ya que la superficie a expropiar comprenda,
aproximadamente, el 75% de la superficie de todo el departamento de Lavalle42.
Junto con la legislacin expropiatoria particular argentina y su experiencia liti-
giosa es interesante observar el caso paraguayo. En este ltimo pas la Constitucin de
1992 (se admite la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters social, que
ser determinada en cada caso por ley, art. 109) parece propiciar una interpretacin a
favor de las leyes expropiatorias particulares. Ello explica que las leyes expropiatorias
con fines de regularizacin o de reforma agraria (particularmente a favor del Instituto
Nacional de Desarrollo Rural y de la Tierra) no sean escasas y que hayan sido el camino
escogido por el gobierno para cumplir con la sentencia del Caso Sawhoyamaxa. Al igual
que aconteci con la ley mendocina, la Ley N5.194 de 2014 (que declar de inters
social y expropi dos fincas de propiedad de empresas extranjeras) fue impugnada sin
xito ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema43.
42La accin de inconstitucionalidad fue rechazada, aadiendo la Corte que es privativo de los poderes
autores de la legislacin el ponderar adecuadamente cul es la extensin apropiada para cumplir los fines de
utilidad pblica que inspiran el dictado de la ley. No corresponde al Poder Judicial, en principio, interferir
en el ejercicio de las facultades discrecionales que la Constitucin y la ley han atribuido a los otros poderes
del Estado. nicamente en el exceso evidente, debidamente demostrado a travs de los medios probatorios
a su disposicin, este Poder Judicial podra establecer la presencia de algunos de los vicios propios de la
actividad discrecional como son la irracionabilidad y la desviacin de poder. Es decir, la desproporcin o la
persecucin de otros fines distintos a los que inspiraron el dictado de la ley, Corte Suprema de Justicia de
Mendoza, 18 de diciembre de 2008, prr.III.4.
43Esta accin de inconstitucionalidad fue rechazada en un breve fallo que remite la fundamentacin
al cumplimiento de lo resuelto por la Corte IDH y atendido que se trata de reivindicaciones de larga data
de comunidades indgenas, cuyos derechos han quedado persistentemente de un modo u otro resignados, y
advirtiendo la injusticia extrema que significara un nuevo prolongamiento en el caso, Corte Suprema de
Paraguay, acuerdo y sentencia nm. 981, 30 de septiembre de 2014, accin de inconstitucionalidad Kansol
S.A. y Roswell Co. S.A. c. Ley nm. 5.194 que declara de inters social y expropia a favor del Instituto
Paraguayo del Indgena, prr.9.1.
Cuadro 2. Sudamrica
44 45
Pas miembro del Expropiacin por Expropiacin por

Convenio N169 legislacin general legislacin especfica
Argentina Ley nm. 23.302, 30 de septiembre de

1985, sobre poltica indgena y apoyo a
las comunidades aborgenes44. Ley nm.
24.242, 6 de octubre de 1993 y 24.725,
23 de octubre de 1993.
Ley nm. 24.242, 25 de septiembre de
1992, declara de utilidad pblica y sujeta
a expropiacin las tierras del Departa-
mento de Oran, Salta, para aborgenes
del pueblo Kolla; Ley nm. 24.334, 1
de julio de 1994, , declara de utilidad
pblica y sujeta a expropiacin las tierras
del Departamento de Iruya, Salta; Ley
nm. 24.725, 15 de noviembre de 1996,
declara de utilidad pblica y sujeta a ex-
propiacin inmueble denominado Finca
Tumbaya, en Departamento Tumbaya de
Jujuy; Ley nm. 25.549, 27 de diciembre
de 2001, declara de utilidad pblica y
sujeta a expropiacin las tierras de Lapacho
Mocho, Provincia de Salta.
Bolivia Ley nm. 3.345, de 28 de noviembre

de 2006, de reconduccin comunita-
ria de la reforma agraria y Ley nm.
1.715, de 18 de octubre de 1996,
sobre el Servicio Nacional de Reforma
Agraria45.
44El art. 8 de esta Ley dispone: La autoridad de aplicacin elaborar, al efecto, planes de adjudicacin
y explotacin de las tierras conforme a las disposiciones de la presente ley y de las leyes especficas vigentes
sobre el particular, de modo de efectuar sin demora la adjudicacin a los beneficiarios de tierras fiscales de
propiedad de la Nacin. El Poder Ejecutivo dispondr la transferencia de las tierras afectadas a esos fines a
la autoridad de aplicacin para el otorgamiento de la posesin y posteriormente de los ttulos respectivos.
Si en el lugar de emplazamiento de la comunidad no hubiese tierras fiscales de propiedad de la Nacin,
aptas o disponibles, se gestionar la transferencia de tierras fiscales de propiedad provincial y comunal para
los fines indicados o su adjudicacin directa por el gobierno de la provincia o en su caso, el municipal. Si
fuese necesario la autoridad de aplicacin propondr la expropiacin de tierras de propiedad privada al Poder
Ejecutivo, el que promover ante el Congreso Nacional las leyes necesarias
45Esta es la legislacin que ha aplicado el gobierno del presidente Morales para conceder ttulos de
propiedad a las comunidades indgenas guaranes (180.000 hectreas) del departamento de Chuquisaca.

Convenio N169 legislacin general legislacin especfica
Brasil Ley nm. 4.132, de 10 de septiembre

de 1962, define os casos de desapro-
priao e dispe sobre sua aplicao
y Decreto Lei nm. 3.365 de 21 de
junio de 194146.
Chile * *
Colombia Ley nm. 160, 5 de agosto de 1994, Decreto nm. 359, 30 de septiembre de
crea el Sistema Nacional de Re- 2009, Ministerio de Agricultura y Desa-
forma Agraria y Desarrollo Rural rrollo Rural, aprueba a modificacin de
Campesino. la estructura del Instituto Colombiano
de Desarrollo Rural INCODER47.
Ecuador Ley nm. 54, 2 de junio de 1994, de

Desarrollo Agrario
Paraguay Ley nm. 1.863 de 2002, Estatuto Ley nm. 904, estatuto de las comuni-
Agrario dades indgenas y Ley nm. 5.194, 11
de junio de 201448.
Per Decreto Ley nm. 22.175, 9 de mayo

de 1978, Ley de comunidades nativas y
desarrollo agrario de las regiones de selva
y cejas de selva49 y Ley nm. 24.657, 13
de abril de 1987, declara de necesidad
nacional e inters social el deslinde y la
titulacin del territorio de las comuni-
dades campesinas.
46 47 48 49
46Esta Lei ha sido recientemente utilizada por el gobierno de la presidenta Rousseff para regularizar
el territorio Quilombola de Alto Alegre y Adyacencia, en el estado de Cear.
47 Este decreto fue modificado por el Decreto nm. 2365 de 2015, que suprimi el INCODER y
dispuso su liquidacin. Entre las facultades del INCODER figuraba adquirir y expropiar tierras y mejoras
para dotar a las comunidades negras e indgenas, deslindar y clarificar las tierras de estas comunidades.
Vase la sentencia de la Corte Constitucional C-175 de 18 de marzo de 2009.
48Esta ley se dict para cumplir con el fallo del caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa v. Paraguay.
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 de marzo de 2006, prr.215, cit. nt. 8.

49Esta ley, art. 12, permite al Estado incorporar, previa compensacin, al territorio de las comuni-
dades las tierras ubicadas dentro de su permetro y que hayan sido adjudicadas por el Estado a particulares.

Convenio nm. 169 legislacin general legislacin especfica
Venezuela Decreto nm. 1.546, 9 de noviembre de

2001, Ley de Tierras y Desarrollo Agra-
rio. Ley de demarcacin y garanta del
hbitat y tierras de los pueblos indgenas,
12 de enero de 2001. Ley orgnica de
pueblos y comunidades indgenas, 27
de diciembre de 200550.
50
VI. La constitucin de la propiedad indgena como fin

de la expropiacin en la legislacin chilena
Como se sugiri anteriormente, la legislacin chilena vigente carece de habilitaciones

legales especficas que permitan la expropiacin para radicar la tierra en el patrimonio
de comunidades indgenas. A pesar de las recomendaciones de la Comisin Verdad
Histrica y Nuevo Trato con los Pueblos Indgenas51, del Instituto Nacional de Derechos
Humanos52 o de algunos relatores de Naciones Unidas53, el Estado chileno ha optado por
50Esta ley, como tampoco la de demarcacin, no contempla expresamente la posibilidad de expropiar,
sin embargo s reconoce una suerte de derecho de restitucin condicional. Su art. 24 reza del siguiente modo:
Los pueblos y comunidades indigenas que por medios violentos o vias de hecho hayan sido desplazados de
su habitat y tierras, o por razones de seguridad se hayan visto forzados a ocupar otras, tienen derecho a la
restitucion de su habitat y tierras originarios o, en su defecto, a la demarcacion y titulacion de aquellos que
actualmente ocupan, preferiblemente en areas aledanas al habitat y tierras indigenas originarias.
Cuando no proceda la restitucion o la demarcacion a que se contrae el presente articulo, el Estado
garantizara a los pueblos y comunidades indigenas el derecho a tierras de similares condiciones a las del
habitat y tierras originarias y que atiendan a las necesidades y expectativas de los pueblos y comunidades
indigenas involucrados, conforme a las leyes que rigen la materia.
Estas tierras seran inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferibles.
51[E]s opinin de la Comisin que debe procederse a la expropiacin de las tierras correspondientes,
para lo cual, una vez concluido el trabajo de la Corporacin, deber redactarse una ley expropiatoria que
establezca la expropiacin de qu predios conforme a las averiguaciones de la Corporacin ser considerada
de utilidad pblica o inters nacional, Informe de la Comisin Verdad Histrica y Nuevo Trato con los Pueblos
Indgenas, 1 ed., Santiago, 2008, p.573
52La normativa nacional en esta materia tiene dficits que deben superarse. En este sentido el INDH
ha sostenido que el Poder Ejecutivo y el Congreso deben avanzar en la generacin de una legislacin que
establezca mecanismos que garanticen la restitucin de las tierras tradicionales, segn entiende por ellas
el derecho internacional de los derechos humanos. En ese marco, y para el caso que dichas tierras estn
inscritas a nombre de particulares, dicha legislacin debe contemplar, entre otros mecanismos, las causales de
expropiacin que permitan la restitucin eficaz de esas tierras indgenas con la correspondiente compensacin
a favor de terceros, Instituto Nacional de Derechos Humanos, Informe Anual 2012. Situacin de los derechos
humanos en Chile, Santiago, 2012, p.73.
53Rodolfo Stavenhagen, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indgenas sobre su visita a Chile, E/CN.4/2004/80/Add.3 (17 de noviembre de 2003), prr.65;
James Anaya, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales
preferir la adquisicin voluntaria reglada en la Ley N19.253, mecanismo que habra

generado alteraciones en el mercado de la tierra y que ha sido objeto de crticas, tanto
desde los propietarios no indgenas como desde las propias comunidades reclamantes.
Aunque no es este el lugar para indagar las razones que explican esta opcin, es probable
que el anlisis poltico de la envergadura de las demandas territoriales haya aconsejado
mantener el cauce del conflicto dentro variables que convenientemente no dependen
por completo de la agencia gubernamental encargada de conducirlo, a saber, (i) el que
exista un tercer propietario con voluntad de vender, (ii) el que exista acuerdo sobre el
precio y (iii) el que exista disponibilidad presupuestaria para atender el gasto. En efecto,
como la demanda de restitucin puede exceder la sola recuperacin de las superficies
amparadas por los ttulos de merced otorgados al amparo de la legislacin estatal del
siglo XIX, es posible interpretar el silencio legislativo del ltimo cuarto de siglo como
una forma de evitar o al menos contener el escalamiento de una demanda que ha sido
calificada, con una buena dosis de realismo, como relativamente infinita54. Despus
de todo, all donde existen estos procedimientos expropiatorios se observa cierta presin
por hacer uso de ellos y, consecuencialmente, efectos adversos sobre el valor del suelo y
las inversiones. Probablemente por ello es que, como se ha observado en la experiencia
comparada, los incentivos tambin apunten a la negociacin o a la bsqueda de com-
pensaciones alternativas55.
A continuacin se mostrar la evolucin de la legislacin nacional, desde la prime-
ra mitad del siglo XX hasta el rgimen jurdico vigente. Este ltimo, como ya qued
dicho, no contiene disposiciones legales vigentes pero s admite un anlisis pertinente
desde la perspectiva constitucional. Este ltimo enfoque, como se demostrar, no impide
una eventual iniciativa legislativa que califique el inters nacional para abrir paso a la
expropiacin con el fin de constituir propiedad indgena.
1. Legislacin preconstitucional
Si se examina la legislacin nacional anterior previa a 1973 es posible encontrar

habilitaciones para expropiar tierras indgenas56 y autorizaciones para expropiar predios
de los indgenas, A/HRC/12/34/Add.6 (14 de septiembre 2009), prrs. 57-61; y Ben Emmerson, Informe del
Relator Especial sobre la promocin y proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales
en la lucha contra el terrorismo, A/HRC/25/59/Add.2, 14 de abril de 2014, prr.92.
54Donoso, Sebastin, Tierras. Un escrutinio al ncleo inviolable de la identidad indgena, en Derecho
pblico iberoamericano 4 (2014), pp.15-63, p.61.

55En este sentido es ilustrativa la experiencia sudafricana, Atuahene, Bernadette, We Want Whats Ours.
Learning from South Africas Land Restitution Program, Oxford University Press, Oxford, 2014, pp.99-101.
Atuahene explica que, si bien las agencias estatales tienen el poder de expropiar cuando no hay acuerdo
respecto del precio, existen al menos tres cuantiosos incentivos para optar por soluciones alternativas: el efecto
disuasivo que la expropiacin puede tener sobre las inversiones, los gastos adicionales del procedimiento y
las limitadas capacidades institucionales de gestin.
56Es interesante el ejemplo de la Ley N6.693, D. Of. de 11 de octubre de 1940, que declar de
utilidad pblica los terrenos derivados del ttulo de merced de J. Loncopn para fundar la ciudad de Calafqun.
no indgenas con el objeto de constituir propiedades indgenas. En lo que aqu importa,

es interesante destacar aquellas leyes que autorizaron la expropiacin de predios para
constituir dominio a favor de individuos o comunidades indgenas y que se mantuvieron
formalmente vigentes hasta fines de la dcada del 70. En efecto, hasta 1979 la legislacin
chilena se encontraba dentro de aquel grupo de pases con legislacin indgena especia-
lizada y habilitante de las expropiaciones destinadas a constituir propiedad indgena.
En 1979 fue derogado por el D.L. 2.750 (D. Of. de 10 de julio de 1979) el Ttulo
I de la Ley N17.729 (D. Of. 26 de septiembre de 1972), cuyo art. 29 haba declarado
de utilidad pblica e inters social los predios rsticos que la Corporacin de la Reforma
Agraria (CORA) estimara necesario transferir a campesinos indgenas, comunidades
indgenas o cooperativas campesinas integradas por indgenas. Esta ley fue patrocinada
por el gobierno del presidente Allende con el fin de producir un aumento sustancial de
la relacin hombre-tierra, y advirtiendo que la problemtica de los grupos indgenas
es distinta a la del resto del campesinado, por lo que debe ser observada y tratada con
procedimientos y sistemas tambin distintos57. Esta ley se uni a la normativa pre-
cedente sobre reforma agraria (Leyes Nos14.511 de 19621, 15.020 de 1962, y 16.640
de 1967) y, con las limitaciones pertinentes de su corte campesinista58, permiti un
incremento relativamente significativo de las tierras indgenas hasta que se diera inicio
a su proceso de reversin tras el golpe de Estado de 197359. As por ejemplo, solo entre
1970 y 1973 se expropi en las provincias de Malleco y Cautn una superficie aproxi-
mada de 636.288 hectreas, de estas, los predios expropiados a favor de mapuches fue
de 132.115 hectreas60. Esta ltima cifra es muy parecida al total transferido a todos
los pueblos indgenas bajo los veinte primeros aos de vigencia de la Ley N19.25361.
Tambin puede citarse el caso de la Ley N4.802, D. Of. de 24 de enero de 1930. Esta ley declar de utilidad
pblica los terrenos restituidos o que deban restituirse a los indgenas, en conformidad a las leyes sobre
divisin de las comunidades, por los ocupantes y respecto de los cuales el Presidente de la Repblica estime
que existe utilidad general en que continen en posesin de estos ltimos (art. 46).
57Mensaje, Cmara de Diputados, Diario de Sesiones, Legislatura 1970-1971, sesin 39, 19 de mayo
de 1971, III, pp.2783-2784.

58Muoz, Bernardo, Derechos de propiedad y pueblos indgenas en Chile, en Cepal Serie Desarrollo
Productivo 60 (1999), p.16.

59Sobre la reforma agraria el texto de referencia pertenece a Correa, Martn, Molina, Ral y Yez,
Nancy, La reforma agraria y las tierras mapuches. Chile 1962-1975, Lom, Santiago, 2005, pp.71 y ss. pp.Vase
tambin Berdichewsky, Bernardo, The Araucanian Indian in Chile, en IWGIA Document 20, 1975, pp.17-30.
60 Comisin Verdad Histrica y Nuevo Trato con los Pueblos Indgenas, Informe de la Comisin de
Trabajo Autnomo Mapuche, Vol.III, Tomo II, p.903. La cifra no desagrega las expropiaciones ejecutadas al
amparo de la Ley N17.729 respecto de la legislacin agraria general.
61De acuerdo con cifras de la CONADI (Ord. 926, 17 de octubre de 2014) entre 1994 y el 2013 se
transfirieron 144.078 hectreas merced del art. 20 de la Ley N19.253 (la cifra no incluye por tanto las
hectreas de transferencia fiscal).
2. Principios rectores bajo la Constitucin poltica vigente
a) Viabilidad constitucional
Tras las modificaciones legales de 1979 desaparecen las habilitaciones legales

especiales para expropiar y constituir propiedad en favor de indgenas y solo restan las
habilitaciones legales generales que permiten, como se recordar ms adelante, al Estado
o a instituciones descentralizadas la expropiacin con fines habitacionales o de regulari-
zacin general. La pregunta que surge por tanto, tras la constatacin de la inexistencia
de una habilitacin legal expresa, es si ella resulta procedente bajo el imperio de la
Constitucin vigente. La tesis que aqu se sostiene es positiva.
En efecto, a diferencia de otras cuestiones, en lo que aqu importa el tenor de las
causales de expropiacin no vari entre las constituciones de 1925 y 1980. Aunque la
primera se refera expresamente al deber de propender a la conveniente distribucin de
la propiedad y a la constitucin de la propiedad familiar, no parece haber razn para
considerar que esa distribucin de la propiedad no pudiese ser considerado como un
asunto de inters social (Const. 1925) o nacional (Const. 1980) segn el lenguaje
de las propias constituciones. Si bien habra existido alguna variacin respecto de estas
ltimas frmulas, posiblemente explicadas por algn temor hacia lo social que hizo
a los redactores preferir lo nacional62, pareciera que esa discusin fue superada tras
la vigencia de la Convencin Americana de Derechos Humanos, cuyo art. 21 hace sim-
plemente referencia a la idea de inters social. Lo nacional, como recuerda la doctrina
nacional, rebasa lo estatal63 y, al igual que el concepto de intereses generales de la
nacin, puede concretarse en zonas geogrficas determinadas del pas64. Lo anterior,
configurar en la prctica una expropiacin a favor de un tercero, figura que cuenta con
varios ejemplos en la legislacin nacional, antes y despus de la Constitucin de 198065.
No escapa a esta investigacin el que la distribucin de la propiedad fuese una
frmula incorporada al texto de la Constitucin de 1925 en pleno debate ideolgico sobre
62 El proyecto de la Junta de Gobierno, al igual que el Acta Constitucional N 3 (DL. N 1.552,
D. Of. 13 de septiembre de 1976), se refera a la causa de utilidad pblica o inters social o nacional. Fue en
el Consejo de Estado donde se opt por eliminar la voz social. Vanse las aprensiones del consejero Ibez,
en Arancibia, Jaime, Brahm, Enrique e Irarrzaval, Andrs (Eds.), Actas del Consejo de Estado en Chile (1976-
1990), Centro de Estudios Bicentenario, 2008, tomo I, pp.299-300. Sobre el particular, vase Peailillo,
Daniel, La expropiacin ante en el Derecho civil, Ed. Jurdica, Santiago, 2 ed., 2004, p.23.
63Vivanco, ngela, Curso de Derecho constitucional. Aspectos dogmticos de la Carta Fundamental de 1980,
Ed. PUC, Santiago, 2006, Tomo II, p.461.

64En este sentido, vanse Cea, Jos Luis, Derecho constitucional chileno, Ed. PUC, Santiago, 2012, 2 ed.,
Tomo II, p.578 y Nogueira, Humberto, Derechos y garantas constitucionales, Librotecnia, Santiago, 2010, Tomo
IV, p.183. Cea sin embargo se muestra cauteloso de expropiaciones diseadas en beneficio solo privado,
sea individual o de grupos identificados o en situacin de serlo (ibd., p.583).
65Vanse, a ttulo ejemplar, las leyes N16.391 (D. Of. 16 de diciembre de 1965, art. 51, modificado
por DL 1.523 de 31 de julio de 1976 y Ley N19.021 de 3 de enero de 1991), 16.392 (D. Of. 15 de agosto
de 1972, arts. 30, 32 y 38), 18.138 (D. Of. 25 de junio de 1982, art. 7) y N18.777 (D. Of. de 8 de febrero
de 1989, art. 12).
la reforma agraria (Ley de reforma constitucional N16.615, D. Of. de 20 de enero de

1967)66 y que, como prolongacin de esa misma discusin, ella fuera suprimida por los
redactores de la Constitucin de 1980. Sin embargo, una interpretacin evolutiva de la
norma constitucional aconseja desembarazarse de los lastres de una intrincada interpre-
tacin originalista de un texto suprimido de la Carta de 1925 y sintonizar la clusula
del inters nacional con las obligaciones de reparacin que asisten al Estado por la desa
propiacin de tierras indgenas. Esto significa comprender como un contenido posible
del inters nacional un concepto que usualmente haba competido l: el respeto por los
derechos humanos en general y la obligacin de reparacin por desposesin de la tierra.
Por todo lo anteriormente sealado, no se comparte el modo en que el Tribunal
Constitucional resolvi la disputa de constitucionalidad que, durante la tramitacin
de la aprobacin parlamentaria, se plante al art. 14.3 del Convenio N 169. El re-
querimiento concretamente reproch a la norma atribuir al Estado una obligacin de
expropiar a solicitud de un ente colectivo y en beneficio de este, lo que transgrede el
marco conceptual de la expropiacin en Chile y genera un elemento que profundizar
la inestabilidad de los bienes races rurales67. Resolviendo esta disputa el Tribunal
la rechaza por dos argumentos que, como se ha sostenido en otro lugar68, no parecen
apropiados: el carcter supuestamente programtico de la regla y la inexistencia de una
autorizacin constitucional para ese tipo de expropiaciones69. Contra lo que sostiene el
Tribunal Constitucional y como se record ms arriba la figura de las expropiaciones
a favor de un tercero no son extraas a nuestra legislacin y ella se justifican, precisa-
mente, en razones de utilidad pblica (como acontece, por ejemplo, con las obras de
infraestructura sanitaria) o de inters nacional.
66Vase, con referencias bibliogrficas, Carrasco, Sergio, Gnesis y vigencia de los textos constitucionales
chilenos, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2002, tercera ed., pp.184-185 y Gmez Leyton, Juan C., La frontera
de la democracia. El derecho de propiedad en Chile 1925-1973, Lom, Santiago, 2004, pp.275-282.
67Requerimiento de 7 de julio de 2000, causa rol 309-00, disponible en www.tribunalconstitucional.cl.
68 Nez, Manuel, El derecho a la consulta previa en el Convenio 169 de la OIT. Notas para su
implementacin en Chile. Comentario, en Contesse, Jorge (Ed.), El Convenio 169 de la OIT y el Derecho chileno.
Mecanismos y obstculos para su implementacin, Ed. UDP, Santiago, 2012, pp.232-234 y Las representaciones
internas del Derecho internacional. Control preventivo e inaplicabilidad de los tratados internacionales en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Marshall, Pablo (Ed.), Jurisprudencia constitucional destacada.
Anlisis crtico, AbeledoPerrot/LegalPublishing, Santiago, pp.21-23
69Que en cuanto a la inconstitucionalidad que se le imputa al Convenio, en relacin a la necesidad
de expropiar tierras para ser entregadas a los pueblos indgenas, adems de la razn antes mencionada, esto
es, que el Convenio no ejecuta por s mismo las medidas sino que invita al Estado a ponerlas en ejecucin,
debe precisarse que los procedimientos necesarios para implementarlas, deben ajustarse al marco del sistema
jurdico nacional en el que, ni la Constitucin Poltica ni la ley, dan cabida a expropiaciones para tal efecto.
Por el hecho de ser programtica la norma y atendido que lo que ella propone no queda comprendido
en el marco del sistema jurdico nacional de expropiaciones, el tratado en esta parte tampoco vulnera el
artculo19, N24, de la Carta Fundamental, Tribunal Constitucional, sentencia de 4 de agosto de 2000,
rol 309, cons. 66.
b) Derechos del expropiado: control de la habilitacin legal y de la toma de posesin

material del inmueble
Los derechos del sujeto expropiado quedan sujetos al rgimen constitucional gene-
ral. Con relacin a estas exigencias es posible hacer dos precisiones relacionadas con el
posible control de la habilitacin legal y con parte del rgimen especfico de los derechos
asociados a la toma de posesin material del inmueble. Estas dos cuestiones pueden ser
relevantes y adquirir una connotacin especfica tratndose del manejo de conflictos
que, de ordinario, no tienen una sola parte ni un solo inters pblico comprometido.
Con relacin al control de la habilitacin legal, este ser siempre posible en la fase
de tramitacin legislativa o, en su dimensin aplicativa, durante una eventual gestin
judicial mediante un recurso de inaplicabilidad. En estos casos es posible que las leyes
habilitantes particulares estn sujetas a un mayor escrutinio que las generales. En efecto,
respecto de la legislacin particular que califica el inters nacional o la utilidad pblica
de un bien determinado cabr analizar si, adems de los requisitos formales, se cumple
con el estndar sustantivo de la proporcionalidad. Este ltimo anlisis, que excede el objeto
de la presente investigacin, debe ser analizado a la luz del caso concreto (doblemente
concreto, en sede preventiva y represiva) y teniendo en cuenta la deferencia que, respecto
de decisiones polticas o de mrito, debe la judicatura constitucional al legislador. La
desproporcin debera ser parafraseando el estndar comparado de Wednesbury visible
para cualquier buen (y por tanto razonable) padre o madre de familia70. Para valorar
este ltimo criterio debern ponderarse diversos elementos, entre ellos cabra destacar
la eventual condena de un tribunal internacional, el nmero de personas beneficiadas
versus las afectadas y la significacin que la tierra tiene para los sujetos en conflicto
(incluida aqu la posibilidad o imposibilidad de sobrevivencia de los grupos separados
de las tierras reclamadas).
Por ltimo, con relacin al ejercicio de los derechos del expropiado es factible recordar
que a este le asiste el derecho a la indemnizacin, el derecho a la objecin de la legalidad
del acto expropiatorio y el derecho a condicionar la toma de posesin material al pago
de la indemnizacin provisoria. Este ltimo derecho que persigue evitar la aprehensin
anticipada de la cosa y tambin la autotutela debera eventualmente desincentivar las
ocupaciones materiales (o recuperaciones) mientras se encuentra pendiente el proceso
de expropiacin. En efecto, antes de constituirse en un procedimiento de regulariza-
cin de ocupaciones materiales, la garanta de la expropiacin persigue que la posesin
material suceda y no preceda a ciertas actuaciones legislativas y administrativas que,
a la vez de promover el inters nacional o la utilidad pblica, respeten los derechos del
expropiado71. Hasta que la desposesin material no se produzca de forma conforme a
derecho, asisten al expropiado todos su derechos de ocupacin, incluyendo ciertamente
70Acerca de proporcionalidad, sigue siendo til el estndar de la sentencia rol N790 del Tribunal
Constitucional, 11 de diciembre de 2007, cons. 22 y ss.

71Entre la incipiente doctrina que existe respecto de esta materia en el Tribunal Constitucional, debe
destacarse la disidencia del Ministro Romero en los fallos roles Nos2.751 (7 de julio de 2015) y 2.769 (28 de
el de acceso a la justicia para recuperarla o hacer efectiva la responsabilidad que pudie-

ren tener quienes lo impiden72. Por otra parte, de existir desposesin material previa y
al margen de lo exigido por normativa expropiatoria, la compensacin pecuniaria del
perjuicio patrimonial efectivamente causado debera cubrir tambin ese tem. Si bien
hay alguna dificultad normativa para incorporar esta ltima indemnizacin en el proce-
dimiento expropiatorio y sus respectivos reclamos (dificultad en todo caso superable por
medio de un ejercicio de interpretacin que no puede ser desarrollado en este trabajo),
al menos ella encuentra sustento en la idea de responsabilidad civil.
VII. Conclusiones
a) La desposesin de tierras indgenas ocasiona para el Estado el deber de generar

procedimientos de derecho interno para encauzar las demandas de restitucin. Este
deber no est sujeto a plazo, sin perjuicio que el tiempo pueda incidir afirmativa-
mente en la opcin por formas de reparacin diferentes a la restitucin.
b) En el acervo doctrinario de los rganos de supervisin de tratados de derechos
humanos se ha configurado un derecho a la restitucin como parte de los derechos
sobre la tierra indgena. Este derecho, tambin llamado de recuperacin, est
sujeto a la ponderacin con otros derechos respecto de los cuales no goza de pri-
maca o preferencia predeterminada. Este proceso de ponderacin corresponde, de
buena fe, a los Estados que deben valorar pblicamente las razones objetivas que
pudieren preferir otras formas de compensacin, diversas a la restitucin. Lo ante-
rior, puede condicionar en ciertos casos la configuracin de un verdadero derecho a
la restitucin a una decisin poltica y, por tanto, jurdicamente no obligatoria
del Estado.
c) En caso que la propiedad originariamente indgena hubiese sido radicada en un
patrimonio distinto del estatal, se admite en el derecho internacional la posibili-
dad de recurrir a la expropiacin como instrumento que permita a los gobiernos
canalizar la restitucin con sujecin a las garantas del derecho de propiedad pri-
vada reconocido en las constituciones y en el Pacto de San Jos de Costa Rica. Se
aplican en este caso los estndares de proteccin de la propiedad y las garantas de
la inviolabilidad de la propiedad.
julio de 2015), que precisamente ha apuntado a la improcedencia constitucional de los hechos consumados
frente a la tutela de la propiedad privada.
72Es llamativa, a este respecto, la doctrina de la Corte IDH. Este Tribunal ha expresado preocupacin
frente al ejercicio de la acciones penales y civiles que le asisten a los propietarios hasta que no sean regularmente
expropiados: Resulta preocupante que quienes detentaban ttulos de propiedad en ese entonces iniciaron
procesos civiles y penales contra los miembros de la Comunidad, a pesar de lo dispuesto en la Sentencia
de fondo correspondiente al caso Sawhoyamaxa, Corte IDH, Caso de las comunidades indgenas Yakye Axa,
Sawhoyamaxa y Xkmok Ksek v. Paraguay, Supervisin de cumplimiento de sentencia, resolucin de 24 de
junio de 2015, prr.23.
d) Entre los pases del continente americano que han ratificado el Convenio N169
de la OIT se advierte, sin calificar la legislacin en trminos cuantitativos y cua-
litativos, una tendencia hacia admitir la expropiacin a favor de comunidades
indgenas. Esta legislacin bien puede asumir la forma de normas agrarias, de
normativa indgena general o de normativa indgena especial. Estas normas se
inscriben, ciertamente, dentro de las normas y tradiciones constitucionales que
cada pas tiene respecto del instituto expropiatorio.
e) En Chile, tras las reformas legislativas de fines de la dcada de los setenta, no
existe norma habilitante especial que faculte al Estado o a alguna agencia des-
centralizada para expropiar con el objeto de permitir la restitucin de tierras. Lo
anterior hace necesario juzgar la viabilidad constitucional de esta potestad exor-
bitante de la Administracin. La tesis que se ha defendido en este trabajo es la
constitucionalidad de esta medida.
f) En caso de aprobarse una ley general o especial que autorice la expropiacin, se
estiman aplicables todos los derechos que la Constitucin y que la normativa legal
reconoce al expropiado. Este ltimo, adems de impugnar la constitucionalidad de
la ley habilitante (especialmente si ella fuere especial), se encuentra protegido por
los derechos que le asisten respecto de la toma de posesin material del inmueble.
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b) Jurisprudencia citada
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Corte Suprema de Justicia de Mendoza, sentencia nm. 72.575, de 18 de diciembre de 2008,
Sala segunda, segunda circunscripcin.
Corte Suprema de Paraguay, acuerdo y sentencia nm. 981, 30 de septiembre de 2014, accin
de inconstitucionalidad Kansol S.A. y Roswell Co. S.A. c. Ley nm. 5.194 que declara de
inters social y expropia a favor del Instituto Paraguayo del Indgena.
Tribunal Constitucional, rol nm. 2.751, sentencia de 7 de julio de 2015.
Tribunal Constitucional, rol nm. 2.769, sentencia de 28 de julio de 2015.
Tribunal Constitucional, rol nm. 309, sentencia de 4 de agosto de 2000.
Tribunal Constitucional, rol nm. 790, sentencia de 11 de diciembre de 2007.
2017] de Derecho GONZALO CORTEZVol.XXX
Revista MATCOVICH:
- N1 CONTRIBUCIN
- JUNIO 2017 AL ESTUDIO Pginas235-261
235
Contribucin al estudio de las medidas cautelares previas

a la demanda en el proceso civil chileno
Gonzalo Cortez Matcovich*1
Resumen
El presente trabajo reflexiona en torno al rgimen de las medidas cautelares cuando son solicitadas
en forma previa al inicio del proceso. En este sentido, se analizan especialmente las condiciones
bajo las cuales puede ser concedida y mantenida una medida cautelar bajo tales circunstancias y
las razones por las cuales dichas condiciones son ms rigurosas que las aplicables a las medidas
requeridas bajo el rgimen general. Finalmente se intentar demostrar que este rgimen ms
riguroso es compatible con el derecho fundamental a la tutela cautelar.
Medidas cautelar prejudicial
Contribution to the study of precautionary measures prior to the

lawsuit in the Chilean civil process
Abstract
This paper reflects on the regime of precautionary measures when these are requested prior to
the start of the process. In this sense, it is used to analyze the conditions under which it may
be granted and maintained an injunction under such circumstances as the reasons why those
conditions are more stringent than those applicable to the measures required under the general
scheme. Finally it demonstrates that this more stringent regime is compatible with the funda-
mental right to interim protection.
Measures precautionary preliminary
*1Doctor en Derecho, Universidad de Valencia. Profesor de Derecho Procesal, Facultad de Ciencias

Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin. Correo electrnico: gcortez@udec.cl.
El presente trabajo se elabora en el marco del Proyecto FONDECYT Regular N1140495, titulado
Anlisis crtico de la regulacin de la tutela cautelar en el proceso civil chileno y propuestas para su
perfeccionamiento, del que el autor es el investigador responsable.
Artculo recibido el 23 de diciembre de 2015 y aceptado para su publicacin el 1 de marzo de 2017.
I. La instrumentalidad como nota caracterstica

del proceso cautelar
R eferirse a la instrumentalidad como aquella cualidad que identifica tanto la

actividad conducente al pronunciamiento de las medidas cautelares como a
estas mismas y que a la vez sirve para distinguirlas de otros institutos afines,
impone la necesidad de conectar con la obra de Calamandrei. A este autor se debe la
idea de reunir las notas de instrumentalidad y provisoriedad, como rasgos caractersticos
inherentes a la tutela judicial cautelar1. Desde entonces se viene concibiendo la tutela
cautelar como una forma de tutela instrumental porque las medidas cautelares nunca se
justifican por s mismas, sino que estn preordenadas en funcin de un proceso distinto,
cuyos resultados tienden a asegurar.
II. Manifestaciones de la instrumentalidad
Son manifestaciones de esta caracterstica configuradora y distintiva de las medidas

cautelares las siguientes:
1) Solo pueden adoptarse estando pendiente un proceso principal y en el caso de que

puedan obtenerse previamente a este, la no incoacin del proceso dentro de cierto
plazo opera como una suerte de condicin resolutoria de la medida acordada.
2) Deben extinguirse cuando el proceso principal termine. Si la pretensin interpues-
ta en ese proceso no es acogida, la medida debe extinguirse2, porque ya no hay
efectos que requieran ser asegurados. Si la pretensin ha sido estimada, la medida
tambin est llamada a extinguirse, porque entonces ya pueden desplegarse los
efectos propios de la sentencia principal. Cualquiera sea el resultado del pleito, las
medidas cautelares no pueden subsistir una vez terminado el mismo3.
3) La instrumentalidad tambin se expresa en el contenido que se puede inyectar a
la medida cautelar y se manifiesta en la adecuacin del contenido de la medida en
funcin de la situacin jurdica cuya cautela se pretende. Desde esta perspectiva,
las medidas cautelares consisten en un conjunto de efectos jurdicos diferentes
segn la clase de medida que, por regla general, coinciden solo parcialmente con
los efectos propios de la sentencia principal, si bien en algn supuesto pueden
1Calamandrei, P., Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, trad. Sents Melendo,
Bibliogrfica Argentina, B. Aires, 1945, p.45.

2Bordal Salamanca, A., Diversos significados de la tutela cautelar en el proceso civil, en Revista de
Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol.XII, diciembre 2001, p.55.

3Que las medidas precautorias pueden solicitarse en cualquier estado del juicio y, por tanto, son
accesorias a este y no pueden mantenerse ms all del trmino de la causa en que se decretaron, por lo que
cesan con la sentencia de trmino, sea que esta acoja o no d lugar a la demanda. Lo contrario sera sustraer
del comercio humano determinados bienes sin motivo justificado, lo que se opone a la garanta del derecho
de propiedad... (C. Suprema, 25 de enero de 1999, en Fallos del Mes, N482, p.2895).
2017] GONZALO CORTEZ MATCOVICH: CONTRIBUCIN AL ESTUDIO 237
llegar a coincidir con estos en su resultado prctico, pero siempre con el carcter
de provisional4.
III. Las medidas prejudiciales y, en particular, las denominadas

medidas prejudiciales precautorias
El CPC ha destinado un ttulo completo (el V del Libro II) para regular las llamadas
medidas prejudiciales. Se trata de un conjunto heterogneo de diligencias previas a
la presentacin de la demanda por consiguiente, previas a la iniciacin del juicio
que tienen por objeto preparar la entrada al juicio (art. 273 CPC), ya sea mediante
gestiones que tienden a aclarar la titularidad activa o pasiva en el proceso a iniciar; o
relativas al estado del objeto mediato de la pretensin; destinadas a preconstituir un
medio de prueba o bien a asegurar la efectividad de un futuro proceso. Estas ltimas
son las denominadas medidas prejudiciales precautorias5.
Una concepcin estricta de la instrumentalidad conducira a establecer la necesidad
de que la adopcin de las medidas cautelares pueda operar nica y exclusivamente en el
mbito temporal que va desde la iniciacin del proceso principal hasta su terminacin.
Sin embargo, por distintos motivos relacionados con la efectividad de la tutela cautelar,
el rigor de esta regla se ha visto atenuado aceptndose la posibilidad de impetrar medidas
cautelares con anterioridad al inicio del proceso principal. Con todo, en estos casos, la
observancia de la nota de instrumentalidad exige que se suministre por el solicitante
suficiente seguridad de la pronta iniciacin del proceso principal.
Por consiguiente, como excepcin, es permitida la solicitud de una medida precau-
toria con carcter previo a la iniciacin del proceso, debiendo tenerse en consideracin
que la ley procesal es particularmente rigurosa al regular las medidas cautelares sus-
ceptibles de ser acordadas con antelacin al proceso y para su adopcin el legislador ha
sido particularmente exigente, estableciendo, como se dej constancia en el Mensaje
del Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil, restricciones que impidan todo abuso
del demandante y respondan de cualquier injusto perjuicio que pudiera ocasionarse.
Las medidas prejudiciales precautorias poseen una naturaleza idntica a las medidas
precautorias y se distinguen simplemente en que las primeras son solicitadas en forma
previa al inicio del proceso6. De ah que, por una elemental consideracin metodol-
gica, su tratamiento ha de ser junto con las medidas cautelares y separado de aquellas
4Ortells Ramos, M., Las medidas cautelares, La Ley, Madrid, 2000, pp.37-9.
5Cortez Matcovich, G., Proceso civil. El Juicio Ordinario de Mayor Cuanta. Procedimiento sumario y tutela
cautelar (Con Bordaly Palomo), Edit. Thomson Reuters-La Ley, Santiago, 2014, p.484.
6Por este motivo se ha resuelto que la circunstancia de que una medida precautoria haya sido impetrada
y concedida en el carcter de prejudicial, no hace modificar su verdadera calidad procesal. (C. de Apelaciones
de Santiago, 14 de enero de 1949, en Rev. Der. y Jur, t. 46, sec. 2, p.14).
diligencias destinadas a preparar la demanda o preconstituir un medio de prueba, ya

que el nico rasgo comn que ostentan es su promocin previa al inicio del proceso7.
Sin embargo, de este mismo condicionamiento temporal y su carcter excepcional
se desprenden un conjunto de particularidades de carcter procesal y procedimental,
que las hacen merecedoras de un tratamiento especial como un apartado que si bien
pertenece al captulo general de la tutela judicial cautelar, ocupa en todo caso un lugar
especfico y diferenciado del estudio de las medidas cautelares que son pedidas durante
la pendencia del juicio.
IV. Requisitos
Los requisitos de las medidas prejudiciales precautorias derivan del doble carcter
que revisten, esto es, ser precautorias y, a la vez, solicitarse en el carcter de prejudi-
ciales. Adicionalmente, existen disposiciones especficamente aplicables a las medidas
prejudiciales precautorias. La jurisprudencia ha insistido en la necesidad de que para la
concesin de una medida prejudicial precautoria se precisa la concurrencia simultnea
de las circunstancias indicadas en el art. 279 CPC8 y que se trata de medidas sealada-
mente excepcionales9.
En este sentido, se ha resuelto que es menester que el solicitante de una medida
prejudicial precautoria cumpla, como es obvio, con las condiciones que exigen las leyes
para obtener una prejudicial y una medida precautoria, separadamente10. Por esta
razn, se ha entendido que adolece de nulidad la resolucin que concede una medida
prejudicial precautoria sin cumplir con los requisitos previstos en el art. 279 CPC11.
Estos requisitos pueden ordenarse del siguiente modo:
a) Los requisitos comunes a toda medida prejudicial, cualquiera sea su carcter;

b) Los requisitos comunes a toda medida cautelar;
c) Los requisitos particulares previstos para la concesin de una medida precautoria
especfica contemplada en la ley;
d) Los requisitos especficos previstos para otorgar una medida prejudicial
precautoria.
cautelar (Con Bordaly Palomo), op. cit., p.484.

8C. Suprema, 28 de mayo de 1919, en Rev. Der. y Jur., t. 17, sec. 1, p.150. En similar sentido, C.
de Apelaciones de Concepcin, 27 de diciembre de 2013, Rol N1393 -2013.

9C. de Apelaciones de Concepcin, 10 de marzo de 1999, en autos rol N318-99, no publicada. En
similar sentido, C. de Apelaciones de Concepcin, 25 de enero de 2012, Rol N7-2012.

10C. de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda, s.f., en Gaceta Jurdica, N77, p.28.
11C. de Apelaciones de San Miguel, 28 de agosto de 2012, Rol N805-2012.
d.1. Los requisitos especficos de una medida prejudicial precautoria que respon-
den a su carcter excepcional.
d.2. Los requisitos especficos que responden a la necesidad de reforzar la
instrumentalidad.
1. Los requisitos comunes a toda medida prejudicial
Como toda medida solicitada con carcter previo al proceso, es preciso que el
solicitante exprese la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos
(art. 287 CPC). Esto supone que el solicitante debe sealar cul es la pretensin que
oportunamente deducir (por ejemplo, una accin reivindicatoria) y los principales
componentes objetivos y subjetivos que la fundamentan, requisitos del todo decisivos
e ineludibles porque solo de este modo queda el tribunal en situacin de poder apreciar
la procedencia y necesidad de la medida solicitada12. Desde luego, debe precisarse el
futuro demandado, que ha de coincidir con el sujeto pasivo de la medida, razn por la
que no es procesalmente admisible la concesin de medidas prejudiciales precautorias
en contra de una persona jurdica, si quien las pide no ha expresado claramente en su
solicitud que entablar en contra de esa sociedad una accin judicial determinada13.
El problema consiste en determinar el grado de precisin con que debe singulari-
zarse la pretensin que se pretende deducir. En este sentido, no parece que sea exigible
una descripcin detallada y minuciosa de la accin a entablar, porque en tal caso los
requisitos de la medida prejudicial terminaran identificndose con los previstos para
una demanda. En este sentido, nuestros tribunales han resuelto que no resulta exigi-
ble una pormenorizacin exhaustiva de todas las pretensiones que se anuncian14, ni
resulta necesaria, tampoco, la indicacin del procedimiento a que deber someterse la
pretensin15.
Se ha entendido que al expresar la accin que se propone deducir y someramente
sus fundamentos, el solicitante debe sealar los montos de la accin que se pretende
12Anabaln Snderson, C., Tratado de Derecho procesal civil: Juicio Ordinario de Mayor Cuanta, Libro
Homenaje (reimpresin), Edit. El Jurista, Santiago, 2015, p.46.

13Se ha dispuesto el alzamiento de medidas precautorias obtenidas anticipadamente si el solicitante
en ninguna parte del escrito en que impetr las medidas anunci que iba a dirigir demanda en contra de la
sociedad annima que se ha visto afectada con las medidas decretadas no siendo procesalmente admisible la
concesin de medidas prejudiciales precautorias en contra de un sujeto de derecho, en este caso la sociedad
annima, si quien las pide no ha expresado claramente en su solicitud que va a deducir en contra de esa
sociedad una accin judicial determinada (C. de Apelaciones de San Miguel, 10 de agosto de 2012, Rol
N725-2012, Cita online:CL/JUR/1694/2012).
14C. de Apelaciones de Arica, 20 de enero de 2012, Rol N1-2012.
15 En este sentido, se ha resuelto que la disposicin legal citada no exige, al solicitar la medida
prejudicial precautoria, que se indique el procedimiento sino que solamente la accin y someramente sus
fundamentos, de manera que en la especie al presentar su demanda de cumplimiento de contrato ha cumplido
con la exigencia legal, siendo irrelevante que haya utilizado el procedimiento ejecutivo (C. de Apelaciones
de Concepcin, 7 de marzo de 2008, Rol N59-2008, Cita online: CL/JUR/1767/2008).
interponer, ya que constituye la referencia para la fijacin de la respectiva fianza16.

Con la advertencia de que tampoco a propsito de este requisito puede requerirse una
cuantificacin exacta, sino solo aproximada, se trata de una exigencia complementaria a
aquella contenida en el art. 279 1 CPC, que impone determinar el monto de los bienes
en los que deben recaer las medidas precautorias. Sin el antecedente de la demanda, la
nica forma de controlar la proporcionalidad de la medida es conociendo el monto por
el que se pretende demandar.
2. Los requisitos comunes a toda medida cautelar
El sealado doble carcter que revisten las medidas solicitadas en forma previa al
juicio, esto es, el ser precautorias y, a la vez, solicitarse en el carcter de prejudiciales,
supone como primera exigencia el cumplimiento de los requisitos generales de toda
medida precautoria. Por lo dems, el art. 279 CPC comienza sealando que podrn
solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Ttulo V de este
Libro, de lo que se sigue que tambin resultan aplicables los requisitos generales de
las medidas precautorias17.
La profunda variedad que puede existir entre las diversas formas de tutela provi-
sional en un ordenamiento no ha impedido que se haya elaborado una teora general
que abarque las cuestiones fundamentales respecto del proceso cautelar, con los con-
dicionamientos impuestos por cada regulacin positiva, pero no por ello con menor
pretensin generalizadora. Aunque respecto de ciertos temas la doctrina todava no
haya alcanzado una communis opinio y aparezca an dividida frente a algunos, como el
relativo a la propia naturaleza jurdica de la actividad cautelar o acerca del alcance que
puede concedrsele en concreto a las medidas18, se tiene asumido que la procedencia
de una medida cautelar est supeditada al cumplimiento de unos presupuestos y que
corresponden a la apariencia de derecho y al peligro en la demora. Ambos presupuestos,
a los que suelen agregarse ya no tanto basado en elaboraciones cientficas, sino debido a
condicionamientos de derecho positivo el requisito de la caucin, han sido tradicional y
universalmente conocidos como fumus boni iuris y periculum in mora y, a pesar de no tener
siempre una formulacin explcita en los textos legales, la doctrina ha sido unnime en
exigirlos19,20. Su desarrollo corresponde al captulo general de las medidas cautelares.
16C. de Apelaciones de San Miguel, 3 de noviembre de 2014, Rol N1723-2014, Cita online:CL/
JUR/8058/2014.
17Anabaln Snderson, C., op. cit., p.45.
18Estos y otros aspectos menciona Carreras Ll., J., Las medidas cautelares del art. 1.428 de la LEC, en
Revista Jurdica de Catalua, 1958, pp.473-4, en una enumeracin no exhaustiva de algunos de los temas que
integran ..la cantidad ingente de cuestiones que ofrece la problemtica de las medidas cautelares en general....
19Cortez Matcovich, G., Apuntes sobre los presupuestos de la Tutela Cautelar en el Anteproyecto de
Cdigo Procesal Civil, en Estudios de Derecho Procesal Civil (coord. De La Fuente, P.), Librotecnia, Santiago,
2010, pp.199-215.
20Como se tiene resuelto: Por tratarse, en el fondo, de medidas precautorias que se conceden con
antelacin a la existencia del juicio, deben cumplir, adems, con los requisitos propios que se exigen para
esta clase de medidas (C. de Apelaciones de Temuco, 8 de marzo de 1985, en Gaceta Jurdica, N57, p.86).
3. Los requisitos particulares previstos para la concesin de una medida precautoria especfica
En este caso se trata, por un lado, de acreditar la situacin jurdica cuya cautela se
pretende, la que si bien siempre mira a la pretensin principal prxima a entablar, admite
distintas formas de concrecin. As, en el CPC hay ocasiones en que aparece referida a la
pretensin misma que se ejerce en el proceso principal (como el caso de quien reclama
una herencia ocupada por otro); en otras, al objeto mediato de la pretensin, que es
definido en trminos jurdico-materiales (como aquellas acciones con relacin a cosa
mueble determinada); en fin, puede referirse a la situacin jurdico-material en que la
pretensin se funda (como la accin del que pide cuentas al comunero)21.
Adems, debido a que el periculum carece de una formulacin general, sino que
aparece concretado para cada medida en particular, es necesario acreditar la situacin
de peligro concreta definida para cada medida especfica.
4. Los requisitos especficos previstos para otorgar una medida prejudicial precautoria
Los requisitos especficos de una medida prejudicial precautoria responden a su

carcter excepcional22 y a la necesidad de reforzar la nota de instrumentalidad. La excep-
cionalidad de las medidas solicitadas en forma previa al proceso deriva, en mi concepto,
principalmente del riesgo que su concesin entraa para la vigencia de la regla de la
instrumentalidad. Probablemente la infraccin ms flagrante de esta nota caracterstica
de la tutela cautelar se presenta en el supuesto de que se haya articulado una medida
cautelar previa al proceso sin que se presente demanda alguna, porque en tal caso se
habra adoptado y eventualmente podra subsistir una medida sin estar al servicio de
un proceso principal, que es su fundamental razn de ser. Se ha decidido que de forma
excepcional las medidas precautorias pueden solicitarse en el carcter de prejudiciales y,
para tal efecto, la ley condiciona su concesin a la concurrencia tanto de los requisitos
generales de las medidas prejudiciales como de las propiamente precautorias23.
La excepcionalidad de las medidas solicitadas en forma previa al proceso se expresa en
una acentuacin de las exigencias comunes de toda medida cautelar y en la explicitacin
de un nuevo requisito no exigible para las cautelares solicitadas en rgimen ordinario.
4.1. La determinacin del monto de los bienes en donde debe recaer la medida
El art. 279 del CPC dispone como requisito adicional para obtener una medida
prejudicial precautoria que deba determinarse el monto de los bienes en donde recaer
la medida, requisito que responde a la exigencia general de toda medida cautelar, en
orden a que deben limitarse a los bienes necesarios para responder a los resultados del
21OrtellsRamos, M., La tutela judicial cautelar...op. cit. (con Caldern Cuadrado), p.13.
22C. Suprema, 11 de noviembre de 2009, Rol N5870-2008.
23C. de Apelaciones de Concepcin, 16 de agosto de 2013, Rol N552-2013.
juicio (art. 298 CPC) y es la forma que tiene el tribunal de controlar que la medida no
sea abusiva y determinar su proporcionalidad. Se trata de una manifestacin del principio
de proporcionalidad de las medidas cautelares, cuyo fundamento es limitar al mximo el
componente opresivo que toda medida cautelar lleva consigo24. Constituye, en general,
una regla para la concesin de las medidas cuyo destinatario es principalmente el juez,
pero que en el caso de las medidas prejudiciales, la ley la eleva a requisito de la solici-
tud misma de medida cautelar previa25. Si bien la exigencia parece razonable porque se
trata de un elemento importante que permite al tribunal controlar que la medida no sea
abusiva y de conocer qu parte del patrimonio del imputado se desea afectar26, presenta
la dificultad de que no siempre es sencilla la tarea de determinar el alcance cuantitativo
de la disposicin. La medida consistente en el nombramiento de un interventor, por
ejemplo, es difcilmente cuantificable en cuanto a su objeto, especialmente cuando recae
en una unidad econmica. Lo propio ocurre cuando se trata de rdenes de abstencin.
En tal caso, debe proporcionarse por el interesado antecedentes suficientes para el que
juez pueda apreciar el significado econmico del mbito jurdico material cubierto por
la medida y la magnitud del potencial perjuicio a que puede quedar expuesto el sujeto
pasivo de la medida. Sin embargo, la dificultad persiste en aquellos supuestos en que se
invocan en el proceso derechos o intereses dignos de proteccin jurdica pero que carecen
de una expresin monetaria. Se incumple este requisito si de los elementos de informacin
proporcionados por el peticionario no es posible determinar el monto de los bienes en
los que debera recaer la medida precautoria y desde ah poder establecer la proporcin
entre la cautela requerida y la necesidad que se garantiza27. Esta exigencia es coherente
y opera en conjunto con la restriccin contenida en el art. 298 CPC, al sealar que estas
medidas se limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio.
Este requisito se complementa con la expresin de la accin que se propone deducir
y someramente sus fundamentos, incluyendo en ello la carga para el solicitante de sealar
los montos de la accin que se pretende interponer, ya que constituye la referencia para
la fijacin de la respectiva fianza28.
24Marn Gonzlez, J. C., Tratado de las medidas cautelares. Doctrina, Jurisprudencia, antecedentes histricos
y derecho comparado, Edit. Jurdica, Santiago, 2016, p.307.
25 En este sentido, se tiene resuelto que la proporcionalidad que constituye un lmite destinado a
proteger derechos civiles fundamentales involucrados como acontece con el derecho de propiedad y el derecho
a desarrollar actividades econmicas, con el objeto que la medida cautelar sea razonable, justa e impida en
la medida de lo posible la generacin de daos para el afectado (C. de Apelaciones de Punta Arenas, 21 de
septiembre de 2015, Rol N101-2015, Cita online:CL/JUR/5482/2015).
26Marn Gonzlez, J. C., op. cit., p.387.
27C. de Apelaciones de Arica, 26 de septiembre de 2012, Rol N288-2012.
28C. de Apelaciones de San Miguel, 3 de noviembre de 2014, Rol N1723-2014, Cita online:CL/
JUR/8058/2014.
4.2. La existencia de motivos graves y calificados
No hay una nica manera de comprender esta exigencia. Una primera alternativa es
considerarla como una exigencia diferente de las generales, asociada a los fundamentos
de la solicitud, que deben ser de mucha entidad o importancia, para justificar la con-
cesin de medidas en estas particulares circunstancias, esto es, sin previa presentacin
de la demanda.
Tambin podra ser interpretada como una condicin que no difiere sustancialmente
de las generales, pero que se traduce en una cualificacin de los requisitos generales
para la adopcin de medidas cautelares, es decir, no se trata de una exigencia novedosa,
sino de la imposicin de un criterio de mayor rigurosidad en el anlisis de los requisitos
sealados.29
En nuestra doctrina, Marn entiende que la exigencia de motivos graves y califica-
dos es la plasmacin del presupuesto del periculum in mora30. En mi opinin, los motivos
graves y calificados a que alude la norma deben entenderse referidos a los razonamientos
que justifiquen que la adopcin de la medida en un momento previo al proceso es la
nica manera de asegurar la efectividad de la sentencia. La gravedad se relaciona con
la importancia o entidad de las razones invocadas y la calificacin se relaciona con la
concurrencia de todos los requisitos necesarios para la concesin de la medida. Dicho de
otro modo, que la espera hasta ese momento resultara en todo caso desfavorable para
el xito de la diligencia cautelar, sea porque la cautela ha de adoptarse ya, sea porque
existan razones para temer que el sujeto pasivo de la misma, tan pronto tenga noticia
de la demanda, intentar poner sus bienes a salvo de cualquier reclamacin judicial.
Lo relevante, en todo caso, es que la motivacin debe estar en directa conexin con el
momento en que la cautela se solicita, es decir, motivos graves y calificados para solicitar
la adopcin de la medida ahora y no ms tarde 31. En suma, no se tratara de un requisito
diferente a los generales sino que de una suerte de periculum cualificado en razn de la
excepcional oportunidad en que la cautela es requerida. Como seala Anabaln, el examen
de este requisito se reduce, como es natural, al anlisis de la situacin planteada por
el solicitante, con el fin de verificar si este requiere con urgencia la medida para entrar
sin temor al juicio, o si, por el contrario, no hay peligro alguno inmediato para l y, en
cambio, se irroga al presunto demandado un dao intil e irreparable32. Un concepto
diferente de estos motivos graves y calificados, que parece confundirse con la nocin de
acreditamiento del fumus y que se desvincula de la exigencia del peligro en la demora, es
29C. Suprema, 3 de julio de 1931, en Rev. Der. y Jur., t. 28, s. 1, p.630.

30Marn Gonzlez, J. C., op. cit., pp.385-6.
31As parece entenderlo Marn cuando agrega que Son situaciones en las que la conducta del imputado
hace presumir que de no adoptarse por el tribunal alguna medida urgente, ser muy difcil posteriormente asegurar el
cumplimiento de la pretensin que en su momento intente la vctima, por ejemplo, que el imputado intente ocultar sus
bienes, disiparlos, venderlos o gravarlos con la finalidad de disminuir el derecho de garanta general que todo acreedor
posee de conformidad con la ley (Marn Gonzlez, J. C., op. cit., p.386).
la que en ocasiones ha mantenido la Corte Suprema33. En otros casos, nuestros tribunales

han entendido que los motivos graves y calificados tambin se relacionan con la clase
de bienes en los que ha de recaer la medida y la capacidad patrimonial del sujeto pasivo
de la misma, accedindose en definitiva a la medida pero respecto de otros bienes del
demandado34. En fin, se ha resuelto que resultan irrelevantes para constituir motivos
graves y calificados las acusaciones que son objeto de una indagacin judicial en fase
primaria, sin que hayan sido confirmadas por resolucin judicial35.
4.3. Nuevo requisito no exigible para la concesin de una cautelar de rgimen

ordinario: la prestacin de fianza por parte del solicitante
El art. 279 2 CPC exige del solicitante que se rinda fianza u otra garanta suficiente,
a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se
impongan. En el ordenamiento chileno la caucin no es, por regla general, presupuesto
ni de la concesin ni para la ejecucin de las medidas cautelares e incluso, en los supues-
tos excepcionales que la contemplan, en alguno de ellos es discrecional para el juez su
exigencia. En esta clase de diligencias la caucin es un requisito que imperativamente
debe imponer el juez y se ha considerado que obra con falta o abuso el juez que no exige
la fianza al conceder una medida prejudicial precautoria, pese a lo imperativo de la
norma legal respectiva36.
Anabaln sostiene que la rendicin de fianza u otra garanta suficiente tiende a
hacer efectiva en contra de este su responsabilidad por los perjuicios que se originen con
tales medidas y las multas que puede imponerle el tribunal, en caso de haber procedido
maliciosamente37, 38.
33 Que, tanto de los datos proporcionados por el banco solicitante en la ya aludida presentacin,
como de los antecedentes a ella acompaados y dems cuadernos que se tienen a la vista, aparece que no ha
habido incumplimiento alguno por parte del deudor en cuanto al pago del capital cuyas cuotas incluso a
la fecha no se hallan vencidas, ni tampoco en relacin al pago de los intereses; 3) Que en consecuencia, a
juicio de este Tribunal, no han existido los motivos graves y calificados que autorizan la concesin como
prejudicial, de la medida precautoria solicitada y concedida en los autos tenidos a la vista por lo que no
ha podido otorgrsele... (C. Suprema, de 28 de julio de 1986, en Fallos del Mes, N332, p.424).
34C. de Apelaciones de Talca, 13 de junio de 2014, Rol N3289-2013, Cita online:CL/JUR/3432/2014.
35C. de Apelaciones de P. Aguirre Cerda, 4 de abril de 1989, en Rev. Der. y Jur., t. 86, s. 2, p.17.
36C. de Apelaciones de P. Aguirre Cerda, 4 de abril de 1989, en Rev. Der. y Jur. t. 86, s. 2, p.17.
38La referencia a las multas que hace el art. 279 CPC es explicable porque en el Proyecto de 1893 la
sancin prevista en la disposicin siguiente haca responsable al solicitante no solo de los perjuicios causados
sino que, adems, lo haca incurrir en una multa a beneficio del perjudicado, que poda llegar al diez por
ciento del monto de los bienes precautoriados. Sin embargo, esta ltima frase fue suprimida por la comisin
mixta, habida consideracin de que los comisionados Riesco y Richard estimaron que era una sancin ms
que suficiente la obligacin de responder de los perjuicios causados, por lo que en su concepto no habra
razn para imponer, adems, una multa. No obstante, si bien prosper la indicacin de suprimir la frase final,
no se repar en que la referencia a la sancin de multa an continuaba figurando en el artculo precedente,
situacin que subsiste hasta nuestros das.
4.3.1. Responsabilidad del fiador. La rendicin de fianza u otra garanta suficiente

requerida al solicitante, tiende a hacer efectiva su responsabilidad por los perjuicios
que se originen con tales medidas, cuando el solicitante no presenta la demanda opor-
tunamente, o no solicita la mantencin de la medida una vez que la demanda ha sido
presentada o cuando el tribunal, al pronunciarse sobre la solicitud de mantencin,
resuelve no conservarla.
4.3.2. Obligacin caucionada. Como es sabido, todas las cauciones presentan como
caracterstica distintiva la accesoriedad, es decir, se encuentran vinculadas al acto o
contrato al que acceden y penden de las obligaciones que garantizan. Parece bastante
impreciso sugerir que con la fianza se garantiza la seriedad de la solicitud de medidas
cautelares. No parecera sensato sostener que el legislador exige que se proceda con se-
riedad para requerir medidas cautelares nicamente cuando estas se solicitan en forma
prejudicial, no as las que estn sujetas al rgimen ordinario. La fianza u otra garanta
suficiente sirve para garantizar dos cosas: a) La oportuna presentacin de la demanda y
b) la mantencin de la medida una vez que la demanda ha sido presentada.
Por consiguiente, una vez presentada la correspondiente demanda, en la oportu-
nidad y cumpliendo con las condiciones que ms adelante se dirn y el tribunal haya
dispuesto su mantencin, ahora, como precautoria, la garanta debe ser alzada porque
ya cumpli su cometido y la carga a la que acceda se extingui, pues una vez que la
medida ha sido mantenida por el tribunal, pasa a sujetarse al rgimen comn de las
medidas precautorias, las que de ordinario no precisan constitucin de fianza.
Luego, la obligacin caucionada cesa cuando concurren copulativamente las siguientes
circunstancias: a) oportuna presentacin de la demanda; b) peticin de mantencin de
la medida decretada y c) resolucin del tribunal que decida acoger esta ltima solicitud
y mantener la medida39.
4.3.3. Calidad de la fianza o garanta. La ley exige la constitucin de una fianza u
otra garanta suficiente, de modo que, como principio general, son admisibles todas
las clases de caucin previstas por el ordenamiento40. Especficamente respecto de la
fianza, que es una de las cauciones que con ms frecuencia se emplea para cumplir el
requisito, la ley ha impuesto importantes restricciones al juez para aceptarla, pues se
debe observar lo previsto en el art. 2350 CC.
39En este sentido, se ha resuelto que la responsabilidad contrada por el fiador cesa toda vez que
el actor dedujo su demanda oportunamente, pidi en ella que se mantuvieran las medidas decretadas y al
resolver sobre esta peticin el tribunal acogi dicha solicitud (C. de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda,
13 de mayo de 1987, en Rev. Der. y Jur., t. 84, s. 2, p.67).
40 Resaltando esta amplitud, se ha resuelto que, para otorgar una medida prejudicial precautoria,
no es necesario exigir una hipoteca o una fianza con garanta hipotecaria, ya que el artculo 279 CPC solo
exige una fianza nominal u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, la que debe guardar relacin con
la obligacin garantizada, consistente nicamente en los perjuicios que originen la precautoria solicitada y
el valor de las multas que pudieren imponerse al peticionario (C. de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda,
13 de mayo de 1987, en Rev. Der. y Jur., t. 84, s. 2, p.67).
Tratndose de otras formas de caucin, son generalmente aceptados los depsitos

de dinero, valores mobiliarios al portador, depsitos a plazo, hipotecas, etctera41. Su
monto lo ha de determinar el tribunal en funcin de las circunstancias concretas del caso,
pero siempre teniendo principalmente en vista los potenciales perjuicios que puedan
derivarse de la adopcin de la medida, labor no exenta de dificultades, especialmente
porque nos encontramos en una etapa preliminar al proceso principal.
4.4. Reforzamiento de la instrumentalidad mediante la fijacin de un plazo perentorio

para la presentacin de la demanda
La instrumentalidad tiene una concreta manifestacin en la exigencia de presentar

la demanda principal ante el mismo tribunal que concedi la medida dentro del plazo
de diez das contados desde la aceptacin de la solicitud (art. 280 CPC).
4.4.1. Tribunal ante el que debe presentarse la demanda. El legislador no seala expresa-
mente que la demanda se ha de entablar ante el mismo tribunal que concedi la medida
cautelar previa, pero esta exigencia se desprende del art. 178 COT. No existe norma que
establezca cul es el tribunal competente para conocer de una medida prejudicial precau-
toria sino que la atribucin del conocimiento de estas gestiones viene dada por la previa
determinacin del tribunal competente para conocer del asunto principal, de modo que
una errnea determinacin del tribunal competente en la fase previa no puede justificar
la presentacin de la demanda ante el mismo tribunal. Esta disposicin no es una regla
de competencia sino que aparece inspirada en la conveniencia de reunir en un mismo
rgano jurisdiccional la competencia para conocer de la cautela y del negocio principal.
4.4.2. Requisitos de la demanda. La necesaria vinculacin al proceso principal derivada
de la regla de la instrumentalidad exige, en primer lugar, la efectiva presentacin de la
demanda, por lo que quedan excluidas actuaciones preliminares distintas de la demanda
como actos procesales conducentes al mantenimiento de la medida, razn por la que se
ha resuelto que una diligencia preparatoria de la va ejecutiva, por no ser una demanda,
no es idnea para la mantencin de una medida cautelar previa42. En mi concepto, la
solucin es discutible y no parece que deba generalizarse una interpretacin estricta-
mente literal del precepto, pues es perfectamente posible que se haya anunciado como
accin a deducir, por ejemplo, el cobro de una obligacin que conste de una factura,
previa preparacin de la va ejecutiva, en cuyo caso la efectividad de la medida exige
una interpretacin amplia de la nocin de demanda, incluyendo en ella no solo el acto
procesal especfico sino otro equivalente, al que incluso la ley sustantiva le confiere
eficacia suficiente para la interrupcin de la prescripcin.
En segundo trmino, no basta tampoco cualquier demanda sino que esta debe estar
funcionalmente relacionada con la medida acordada. Se trata pues, del complemento
41Jara Castro, E., La cautela y las pruebas de inicio en la fase preparatoria de los procedimientos civi-
les, en Reforma Procesal Civil (I), Cuadernos de Anlisis Jurdico, Universidad Diego Portales, N32, p.192.
42C. de Apelaciones de Concepcin, 7 de septiembre de 1933, en Gaceta de los Tribunales, 2 sem.,
N101, p.352.
de la exigencia del art. 287 CPC en orden a que en la solicitud de medida prejudicial
el peticionario ha de expresar la accin que se propone deducir. Es decir, la preten-
sin ha de referirse al mismo derecho o situacin jurdica que se aleg para obtener la
medida previa.
En tercer lugar, la carga de demandar corresponde al solicitante de la medida cau-
telar y respecto de la misma situacin alegada como cautelable, debiendo tambin haber
coincidencia entre el demandado y el sujeto respecto del que fue adoptada la medida.
Por esta razn se ha dispuesto el alzamiento de una medida decretada en el carcter de
prejudicial si se comprueba que recay sobre un bien perteneciente a una tercera persona
y no al demandado43.
4.4.3. Plazo para la presentacin de la demanda. Naturaleza, duracin y cmputo. La
demanda ha de presentarse dentro de los diez das siguientes a la aceptacin de la solici-
tud, plazo que puede ampliarse hasta treinta das por motivos fundados. Son las nicas
medidas prejudiciales sujetas a un plazo preclusivo para la presentacin de la demanda44.
Como primera cuestin, debe advertirse que se trata de un plazo de caducidad y
no de prescripcin. Si bien prescripcin extintiva y caducidad se asemejan en cuanto
ambas suponen la extincin de un derecho como consecuencia de la inactividad de su
titular durante un determinado lapso45, se distinguen en que la caducidad opera ipso
iure, por lo que no requiere ser alegada y no admite suspensin ni interrupcin. Como
dice Rioseco, lo que da fisonoma a la caducidad es la circunstancia de tratarse de un
plazo fatal, generalmente breve, dentro del cual, si el derecho no se ejerce se extingue
ipso iure46. Adicionalmente, como lo tiene resuelto la Corte Suprema, la funcin prctica
de una y otra son dismiles, pues mediante la prescripcin se quiere evitar que queden
por largo tiempo sin ejercitar los derechos subjetivos, mientras que por la caducidad se
trata de procurar que ciertos derechos sean ejercitados dentro de un trmino breve47.
En lo inmediato, las consecuencias ms importantes de encontrarnos frente a un plazo
de caducidad y no de prescripcin son que el primero no admite suspensin ni inte-
rrupcin48 y que su transcurso puede ser apreciado de oficio por el juez, sin necesidad
de que sea alegado49.
Este plazo es de das hbiles (art. 66 CPC) y no obstante tratarse de un plazo fatal50
(art. 64 CPC) se puede ampliar hasta por treinta das existiendo motivos fundados51.
43C. de Apelaciones de Concepcin, 29 de octubre de 2009, Rol N1.290-2008.

44C. Suprema, 14 de enero de 2011, Rol N8.008-2008.
45Ramos Pazos, R., De las Obligaciones, Edit. Jurdica, Santiago, 1999, p.453.
46Rioseco Enrquez, E., La prescripcin extintiva ante la jurisprudencia, Edit. Jurdica, Santiago, 1994, p.43.
47C. Suprema, 19 de mayo de 1983, Rev. Der. y Jur., t. 80, s. 1, p.34.
48As. C. Suprema, 19 de marzo de 2015, Rol N22.807-2014.
49 Gascn Inchausti, F., La adopcin de medidas cautelares con carcter previo a la demanda, Cedecs,
Barcelona,1999, p.100.
50C. de Apelaciones de San Miguel, 10 de agosto de 2012, Rol N752-2012.
51El plazo que establece el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, es fatal, pero es prorrogable.
As, C. Suprema, 11 de noviembre de 2009, Rol N5870-08. En similar sentido, C. de Apelaciones de

Coyhaique, 28 de septiembre de 2001, Rol N1.662.
La ampliacin del plazo legal puede ser pedida al momento de solicitar la medida o
bien con posterioridad siempre, desde luego, dentro del plazo legal mximo. En este
sentido, respecto de la posibilidad de ampliar el sealado plazo, se ha resuelto que debe
impetrarse antes de su vencimiento, debiendo enterarse, eso s, el plazo as ampliado, a
contar de la fecha en que es dictada la resolucin que concede la medida52.
La interpretacin literal del precepto que habla de Aceptada la solicitud
puede conducir a estimar que el plazo para la presentacin de la demanda debe ser
computado desde la fecha de la resolucin que concede la medida y no necesariamente
desde su notificacin53. No parece ser esta la correcta interpretacin. En este sentido,
la Corte de Apelaciones de Santiago, por aplicacin de lo previsto en el art. 38 CPC, ha
establecido la que parece ser la correcta doctrina, al sostener que el plazo a que se refiere
el art. 280 CPC debe computarse desde que los peticionarios tomaron conocimiento
de la aceptacin de lo que solicitaron, pues antes no estaban en condiciones de saber lo
que haba decretado el tribunal y esto solo lo determina su notificacin, acorde adems
con el principio fundamental consignado en el art. 38 CPC, de que las resoluciones ju-
diciales solo surten efecto en virtud de una notificacin efectuada con arreglo a la ley54.
Naturalmente que solo una demanda que sea admitida sirve para tener por satis-
fecho el requisito, aunque para los efectos de entender cumplido el mencionado plazo
debe ser considerado el momento de la presentacin de la demanda y no la fecha en que
fue admitida.
4.4.4. La inexistencia de plazo para notificar la demanda. Debido a la organizacin
judicial chilena y, en particular, el estatuto de los denominados auxiliares de la admi-
nistracin de justicia, en la notificacin de las resoluciones judiciales juega un papel
decisivo la voluntad de la parte interesada en la prctica de la diligencia. Esto genera una
autonoma entre la presentacin de la demanda y el acto de su notificacin, lo que ha sido
resaltado por la Corte Suprema55. As las cosas, cumple el requisito legal el solicitante
de la medida prejudicial que presenta la demanda aun cuando esta no sea notificada.
Este defecto tcnico, que ya ha sido observado por la doctrina, proponindose el
establecimiento de la obligacin de notificar la demanda y no solamente de presentarla
dentro de un cierto plazo56, puede acarrear consecuencias indeseables. En primer lugar,
52 As, Corte de Apelaciones de Talca resolvi que el juez de la causa no debi hacer lugar al
planteamiento del solicitante de la medida de retencin en cuanto a que esta tuviera vigencia de treinta
das contados desde su notificacin, para la presentacin de la demanda, toda vez que la ley prescribe que
esos plazos de diez o treinta das se cuentan desde que es aceptada la solicitud y no desde la notificacin de
la misma (C. Suprema, 6 de mayo de 1985, en Rev. Der. y Jur., t. 82, s. 1, p.19).
53C. de Apelaciones de Talca, 29 de enero de 1982, en Gaceta Jurdica N34, pp.92-4
54C. de Apelaciones de Santiago, 29 de mayo de 1986, en Gaceta Jurdica, N71, p.23.
55La presentacin de la demanda constituye un acto procesal independiente de su notificacin, y
tanto es as que ella produce, dentro de nuestro ordenamiento procesal, efectos propios como lo demuestran,
entre otros el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil (C. Suprema, 24 de noviembre de 1994,
en Gaceta Jurdica 173, Ao 1994; Cita online: CL/JUR/1196/1994).
56As, Chiffelle Horsel, J.: Estudio sobre las medidas cautelares y sugerencias para la modificacin
de nuestro ordenamiento jurdico procesal en materia cautelar, en Estudios de Derecho procesal (Cuadernos de
Anlisis Jurdico), Universidad Diego Portales, N29, pp.213-4.
unida esta deficiencia a la imperfecta regulacin del procedimiento de las medidas

prejudiciales, puede llevar a la inslita situacin de que el afectado por una medida no
tome conocimiento de ella, sino hasta que se apersone, por ejemplo, al registro donde
se ha efectuado la anotacin de la medida, si se trata de medidas que afecten a inmue-
bles sujetos a rgimen registral. En segundo lugar, puede apuntarse un riesgo de mayor
gravedad que consiste en la posibilidad de variacin de los presupuestos que se tuvieron
en cuenta a la hora de acordar la medida, durante el lapso que media entre la concesin
de la medida y la notificacin de la demanda.
En todo caso, partiendo de la base que la norma antes referida establece como
exigencia solamente la presentacin de la demanda dentro del plazo otorgado por el
tribunal, se ha resuelto que si el propio solicitante se autoimpuso la exigencia de que
dentro de dicho lapso, amn de ser deducida la demanda, ser notificada y de este modo
fue concedida por el tribunal, debe ser dejada sin efecto si fue notificada excedido el
plazo fijado al efecto57.
4.4.5. Solicitud de mantencin de la medida como requisito autnomo. El legislador ha
impuesto un requisito adicional a la presentacin oportuna de la demanda, ya que el art.
280 CPC establece que: Aceptada la solicitud (de medida cautelar previa), deber el
solicitante presentar su demanda en el trmino de diez das y pedir que se mantengan las
medidas decretadas. Que estamos frente a requisitos diferentes, parece que es induda-
ble, afirmacin que se ve corroborada con lo previsto en el inciso 2 del art. 280 CPC58.
Una interpretacin literal del precepto lleva a la conclusin de que resulta indis-
pensable que la peticin de mantencin de la medida prejudicial precautoria se formule
en el escrito mismo de la demanda, lo que se desprendera de la frase no se pide en
ella, contenida en el inciso 2 de la disposicin. En este sentido, la Corte de Apelaciones
de Valdivia declar que las medidas prejudiciales precautorias concedidas quedan sin
efecto por el solo ministerio de la ley, al no ser solicitada su mantencin junto con de-
ducirse la demanda anunciada. La Corte Suprema, conociendo de un recurso de queja
y sobre la base de que efectivamente se haba solicitado la mantencin de la medida,
aunque en un cuaderno separado, resolvi dejar sin efecto la referida resolucin59. Sin
embargo, la propia Corte Suprema con posterioridad confirm una sentencia de la
Corte de Apelaciones de Valparaso, que declar la caducidad de la medida prejudicial
precautoria en razn de no haberse pedido, en el escrito de demanda, su mantencin60.
57C. de Apelaciones de Arica, 24 de noviembre de 2006, Rol N646-2006, Cita online: CL/JUR/3748/2006.
58Por esta razn, se ha resuelto que aun cuando se haya presentado oportunamente la demanda respectiva,
el incumplimiento de la exigencia expresada de pedir que se mantengan las medidas decretadas, conlleva
que resulte incurso en el apercibimiento, dando lugar as al efecto jurdico consiguiente, esto es, la caducidad
de las medidas que haban sido decretadas con carcter de prejudiciales, debiendo en consecuencia procederse
a su alzamiento (C. de Apelaciones de Santiago, 16 de enero de 2009, Rol N6.074-2007).
59C. Suprema, 25 de enero de 1989, en Fallos del Mes, N362, p.898.
60C. de Apelaciones de Valparaso, 21 de julio de 1989, confirmada por la Corte Suprema, en Fallos
del Mes, N372, p.713.

No parece que exista contradiccin entre lo dispuesto en los incisos 1 y 2 del art.
280 CPC, lo que sucede es que una interpretacin estrictamente literal no debe llevarse
a situaciones extremas, en las que el cumplimiento de este requisito que al tribunal
le consta por el propio acto de presentacin de la demanda llegue a equipararse en
importancia a la de la propia presentacin de la demanda. Hay que hacer notar, adems,
que en el texto original del CPC se exiga hacer en ella (en la demanda) formal peticin
para que se mantengan las medidas decretadas. La reforma de esta disposicin en virtud
de la Ley 7.760 de 5 de febrero de 1944, redujo la exigencia a simplemente pedir que
se mantengan. Es probable que por una inadvertencia del legislador se haya omitido
modificar el inciso segundo de la citada disposicin que sigue exigiendo que la peticin
se formule en ella, esto es, en la propia demanda, excluyendo la posibilidad de recabar
su mantencin en una solicitud separada61.
En cualquier caso, no se puede compartir la interpretacin que hace Anabaln62
que, a mi juicio, cae en un excesivo grado de formalismo al entender que existe la nece-
sidad de incorporar la peticin al escrito de demanda y reproducir la peticin en escrito
aparte para ser incorporado al cuaderno separado de medida cautelar. Parece claro que
la peticin de mantencin de la medida no puede entenderse implcita en la demanda
sino que exige una formulacin expresa, es decir, la presentacin de la demanda y la so-
licitud de mantencin de la medida comportan dos exigencias diferentes 63, aunque debe
concluirse en que esta ltima peticin deviene en ineficaz si no se presenta la demanda.
En cuanto a la oportunidad para solicitar la mantencin de la medida, resulta dudoso
establecer si la peticin debe formularse al mismo tiempo que se entable la demanda.
De insistirse en la necesidad de pedir en la propia demanda la mantencin de la medida,
no cabe duda de que ambas actuaciones deben verificarse en un mismo momento. Sin
embargo, ya que se trata de requisitos independientes, nada impedira que se presentara
primero la demanda y luego siempre dentro de plazo la peticin de mantencin. Lo
que no resulta admisible es la peticin de mantencin anterior a la demanda, porque
adolecera de la falta de un requisito primordial para ser aceptada.
4.4.6. Efectos derivados de la falta de presentacin de la demanda y otras situaciones asi-
miladas. La falta de presentacin oportuna de la demanda, as como otras situaciones
asimiladas por el legislador, como la falta de peticin de mantencin de la medida y la
decisin del juez de no mantenerlas, genera importantes consecuencias:
4.4.6.1. Alzamiento de la medida. La primera y ms lgica consecuencia de la falta
de presentacin de la demanda, la omisin de la peticin de mantencin o simplemente,
que pese al cumplimiento de los sealados requisitos, el juez decida no mantenerlas,
es que la medida concedida en el carcter de prejudicial queda sin efecto y deja, por
61Vase la sesin 11 de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados,

de 12 de enero de 1943, en Modificaciones al Cdigo de Procedimiento Civil, Ley N7760, Consultor
prctico de las leyes, ao I, N8, Santiago, El Imparcial, 1943, p.27.
62Anabaln Snderson. C., op. cit., p.48.
63C. de Apelaciones de Concepcin, 16 de agosto de 2013, Rol N552-2013.
consiguiente, de ser vinculante para su destinatario64. En ocasiones, esta consecuencia

jurdica viene impuesta expresamente por el legislador, como ocurre en el procedimiento
laboral (art. 444 inc. 4 C. del T.). Sin embargo, a pesar de que en el CPC no existe una
consagracin expresa de este efecto, la lgica impone que en estos casos se produzca
la extincin de la medida cautelar, pues desaparece su instrumentalidad65. En efecto,
pese que el precepto no lo establece en trminos explcitos66, se ha entendido que la
medida cesa ipso facto por el solo hecho de la no presentacin oportuna de la demanda,
sin que sea preciso ni una resolucin que as lo declare ni una solicitud previa de parte
interesada; el mismo efecto producira la circunstancia de no recabar oportunamente
su mantencin67. Se tratara, siguiendo a Tavolari, de un supuesto de nulidad de pleno
derecho reconocido por el ordenamiento procesal chileno68.
Es preciso destacar que la falta de incoacin oportuna del proceso tiene incidencia
en la vigencia de la medida, pero no puede traducirse en una restriccin para la admi-
sin de la demanda misma69. Las consecuencias de la falta de presentacin oportuna de
la demanda repercuten directamente en la eficacia de la medida, pero en ningn caso
pueden conducir a la inadmisin de la demanda70.
4.4.6.2. Responsabilidad. La ley ha establecido, adems, que por el solo hecho de
no deducir la demanda oportunamente o no pedir la mantencin de las medidas pre-
cautorias o al resolver acerca de esta peticin el tribunal no mantiene dichas medidas,
queda el solicitante responsable de los perjuicios causados considerndose doloso su
procedimiento (art. 280 inciso 2 in fine CPC).
Como es conocido, no hay en nuestro ordenamiento una regla general expresa regu-
ladora de la responsabilidad derivada de la utilizacin de medidas cautelares, que es otro
defecto importante de que adolece la regulacin de la tutela cautelar en nuestro proceso
civil71. Frente a este panorama general, es doblemente notable que una disposicin se
64Gascn Inchausti, F., op. cit., p.125.

65Gascn Inchausti, F., loc. cit.
67C. Suprema, 14 de noviembre de 1989, en Fallos del Mes, N372, pp.713 y ss. En similar sentido,
C. Suprema, 11 de noviembre de 2009, Rol N5870-2008 y C. de Apelaciones de Concepcin, 16 de agosto

de 2013, Rol N552-2013.
68Tavolari Oliveros, R., Reflexiones actuales sobre la nulidad procesal, en Rev. Der. y Jur., t. 91,
1 parte, p.1.
70No lo entendi as un fallo de la Corte de Apelaciones que Santiago, que frente a la interposicin
extempornea de la demanda, debido a que haba interpuesto vencido el plazo previsto en el art. 280 CPC,
resolvi tenerla por no presentada (la demanda). La Corte Suprema, acogiendo un recurso de casacin en
el fondo contra la sealada sentencia, resolvi que, al haberse establecido una sancin distinta de aquella
prevista en el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, a saber, tener por no presentada la demanda,
por extempornea, los jueces del fondo cometieron error de derecho al infringir la referida disposicin
(C. Suprema, 11 de noviembre de 2009, Rol N5870-2008).
71Cortez Matcovich, G., La responsabilidad derivada del empleo de la tutela cautelar: realidad actual
y perspectivas de reforma, en Estudios de Derecho en Homenaje a Ral Tavolari Oliveros (coord. Romero Seguel,
A.), LexisNexis, Santiago, 2007, pp.257-269.
pronuncie respecto de esta clase de responsabilidad, sealando que el solicitante que-

dar responsable de los perjuicios causados y, adems, se provea una norma sustantiva
reguladora de la responsabilidad, considerando doloso el procedimiento empleado para
su utilizacin. Esta disposicin, si bien tiene un supuesto de hecho que acaece en el
proceso, como lo son las hiptesis descritas en el art. 280 inc. 2 CPC, en que la medida
no se mantiene, sus consecuencias jurdicas se proyectan fuera del proceso alcanzando a
uno de los presupuestos para que opere la responsabilidad civil. Por consiguiente, debe
discreparse de la doctrina de la Corte Suprema de encontrarnos frente a una norma de
naturaleza procesal o adjetiva72, pues la naturaleza de una norma no depende del
cuerpo normativo en el que se halle inserta73.
La Corte Suprema ha entendido que la disposicin establece una presuncin de dolo
en contra de quien solicita unamedidaprejudicialprecautoriay no deduce oportuna-
mente la demanda y que frente a una presuncin simplemente legal como la enunciada,
le corresponder a quien se ha colocado en la situacin fctica que le sirve de sustento,
desvirtuar tal presuncin, por los medios de prueba que autoriza nuestro ordenamiento
jurdico, probando la inexistencia del hecho que legalmente se presume74. En este sentido
se pronuncia Diez, para quien esta disposicin contempla una presuncin de dolo y de
responsabilidad75. En general, la jurisprudencia ha transitado por la lnea de considerar
que se trata de una presuncin de dolo76, pero precisando que la antedicha presuncin
opera nicamente en los especficos supuestos previstos en el art. 280 CPC, razn por
la que debe desestimarse la presuncin de dolo si el alzamiento de la medida prejudicial
se produjo en circunstancias distintas de las contempladas en la citada disposicin77.
Incumbe al solicitante y no a su contraparte el onus probandi encaminado a desvirtuar
los fundamentos de la presuncin legal que obra en su contra78.
Acerca del particular, es preciso destacar que la ltima de las hiptesis generado-
ras de responsabilidad es bastante amplia, ya que simplemente se refiere a que o al
resolver sobre esta peticin (la de mantencin de las medidas) el tribunal no mantiene
dichas medidas. Desde luego, la situacin parece clara si la decisin de alzamiento de
la medida obedece a la no presentacin oportuna de la demanda o la ausencia de peticin
de mantencin. Pero fuera de esos supuestos, la cuestin es ms dudosa. Por un lado,
72Se sostuvo que los sentenciadores de fondo acogieron la indemnizacin solicitada por aplicacin de una norma
de carcter adjetivo, como lo es la contenida en el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, considerando doloso
el actuar de los demandados por la sola circunstancia de haberse alzado lamedidaprejudicialprecautoriadecretada en
los autos. C. Suprema, 15 de marzo de 2005, Rol N5.487-2003.
73Ortells Ramos, M., Cmara Ruiz, J., Juan Snchez, R., Derecho Procesal. Introduccin, Punto y Coma,
Valencia, 2000, p.398.

74C. Suprema, 2 de julio de 2008, Rol N83-2007.
75Diez Schwerter, J. L., El Dao Extracontractual. Jurisprudencia y Doctrina, Edit. Jurdica, Santiago,
2000, nota N100, p.44.

76C. Suprema, 20 de junio de 1934, en Rev. Der. y Jur., t. 31, sec. 1, p.462; C. Suprema, 11 de
noviembre de 2009, Rol N5870-2008.

77C. Suprema, 24 de marzo de 1949, en Rev. Der. y Jur., t. 46, sec. 1, p.399.
la disposicin impone al juez, una vez presentada la demanda y pedida la mantencin

de la medida, realizar un nuevo anlisis de los antecedentes, con demanda en mano
si se quiere. As las cosas, la decisin del alzamiento puede obedecer a los ms variados
motivos y por esta razn el mbito de la responsabilidad previsto por el legislador se
torna excesiva y peligrosamente amplio. De este modo, la aparente taxatividad inicial
de los supuestos de responsabilidad presunta se desvanece en esta tercera hiptesis, es
decir, cuando el tribunal al resolver respecto de la peticin de mantencin de las medidas
decide no mantenerlas.
En este sentido, se ha resuelto que si bien los presupuestos de la disposicin legal
citada para considerar doloso el procedimiento pueden no resultar configurados toda
vez que la demanda se dedujo dentro del plazo legal, se pidi en la misma la continua-
cin de las medidas precautorias decretadas, medidas que fueron mantenidas, de todos
modos el tribunal puede considerar que el demandado al ejercer su derecho para asegurar
su pretensin lo hizo en forma temeraria79. Por esta razn, tambin se tiene decidido
que carece de influencia en lo dispositivo la errnea aplicacin del art. 280 CPC, si el
tribunal calific la actuacin de la demandada como un ejercicio abusivo del derecho,
ya que su propsito al impetrar la referida medidaprejudicialprecautoria excedi el
inters protegido por la ley, desde que lo perseguido por ella condujo a provocar un
dao con el fin de forzar a la contraria a una solucin en favor de sus aspiraciones80.
Como se adelant, la doctrina ha considerado que la disposicin establece un supuesto
de presuncin de ejercicio abusivo del derecho, que debe entenderse comprendido en el
ilcito ms general de ejercicio abusivo de actuaciones judiciales81. Sin embargo, se ha
resuelto que de la lectura de esta norma se infiere una verdadera responsabilidad objetiva
cuya fuente es la ley, no siendo necesario recurrir al actuar doloso o culpable del hechor,
bastando que se den los requisitos que la ley procesal puntualiza82.
Desde otra perspectiva, se ha visto en esta disposicin consagracin del principio
de probidad o de buena fe, que exige a los contendientes una actuacin leal en el uso de
pretensiones, defensas o recursos, sancionndose cualquier exceso en el uso de expedientes
dilatorios o pretensiones infundadas83.
Hay que puntualizar que resulta irrelevante para los efectos de la aplicacin de esta
disposicin si la decisin de no mantener la medida fue adoptada por el propio juez de
la causa o por la Corte de Apelaciones, conociendo de un recurso84, siempre y cuando el
alzamiento obedezca a alguna de las circunstancias que tipifica el legislador.
7916 Juzgado Civil de Santiago, 21 de abril de 1998, Rol N214-1994.

81Barros Bourie, E., Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Edit. Jurdica, Santiago, 2006, p.645.
82C. de Apelaciones de Santiago,14 octubre de 2003, Rol N1.351-1999.
83C. de Apelaciones de Santiago, 9 de noviembre de 1992, t. 89, 2 parte. Secc. 2, p.180. En similar
sentido, Romero Seguel A., Comentario a la sentencia de la Corte Suprema, 9 de mayo de 2001. El principio
de la buena fe procesal y su desarrollo en la jurisprudencia, a la luz de la doctrina de los actos propios, en
Revista Chilena de Derecho,Vol.30, N1, 2003,p.170.
84C. de Apelaciones de Santiago,14 octubre de 2003, Rol N1.351-1999.
V. Rgimen procesal de las medidas solicitadas antes de la

notificacin de la demanda o conjuntamente con la
presentacin de la misma
Como es sabido, gracias a una interpretacin sistemtica de las disposiciones de

los arts. 1603 inc. final CC y 1911 inc. 2 CC, unidas a la regla del art. 2503 CC, que
se entiende que son aplicacin general, se ha entendido que antes de la notificacin de
la demanda no se ha constituido an una relacin jurdico procesal vlida y, por consi-
guiente, no habra juicio. Coherente con esta afirmacin es que el art. 148 CPC permite
al demandante, antes de la notificacin de la demanda, el retiro de la misma sin trmite
alguno, la que se entender como no presentada85.
Por consiguiente, las medidas precautorias pedidas y decretadas por el tribunal en
una data anterior a aquella en que se trab la relacin jurdica procesal, debe concluirse
que lo fueron en carcter de prejudiciales y sometidas al rgimen de esta ltima clase
de diligencias86. Por este motivo, se tiene resuelto que las medidas precautorias propia-
mente tales solo pueden solicitarse y decretarse cuando existe ya juicio, esto es, cuando
la demanda est notificada, lo que viene a significar que las prejudiciales precautorias
pueden solicitarse no solo antes de presentarse la demanda, como ser lo habitual, sino
tambin cuando ya haya sido presentada con tal de que no est notificada87. Por este
motivo, no puede compartirse el criterio de que habindose decretado al momento de
proveerse la demanda, las medidas concedidas deben considerarse como precautorias88.
As las cosas, si la demanda ya fue presentada, pero an no es notificada, es posible
solicitar una medida prejudicial precautoria y el efecto que se produce al concederse
la medida en ese caso es el mismo que los autores admiten que se produce en los casos
habituales cuando tras la prejudicial se presenta la demanda y en ella se pide y obtiene
que se mantenga la medida; esto es, a partir de ese momento la medida subsiste como
precautoria simple89.
Naturalmente que esta circunstancia implica no hacer exigible el cumplimiento de
todas las cargas procesales impuestas al solicitante de una medida prejudicial. Como se
tiene resuelto, en tales casos, es insostenible suponer que rija para lo posterior la carga
del art. 280 CPC, pues por su misma naturaleza, en el caso propuesto, la medida lleva
en s el cumplimiento de tales exigencias, es decir, la solicitud posterior a la demanda
presupone el cumplimiento del requisito de presentar esta y requerir su mantencin90.
cautelar (Con Bordaly Palomo), op. cit., p.140.
86C. de Apelaciones de Santiago, 22 de mayo de 2014, Rol N289-2014.
87C. de Apelaciones de Rancagua, 6 de noviembre de 2000, Rol N16456-2000.
88C. de Apelaciones de Santiago, 23 de julio de 2013, Rol N144-2013.
89C. de Apelaciones de Temuco, 8 de marzo de 1985, confirmada por la C. Suprema por sentencia de
6 de mayo de 1985, ambas en Rev. Der. y Jur., t. 82, s. 1. p. 19. La sentencia es brevemente comentada por
Quezada Melndez, J., en Las Medidas Prejudiciales y Precautorias, Ediar ConoSur Ltda., Santiago, 1987, p.189.
90C. de Apelaciones de Rancagua, 6 de noviembre de 2000, Rol N16456-2000.
VI. Actividad procesal conducente a la obtencin

de una medida prejudicial precautoria
1. Tribunal competente
La determinacin del rgano jurisdiccional competente para conocer de la medida

cautelar solicitada en forma prejudicial tiene especial relevancia porque importa no solo
para los efectos de decretar la medida cautelar, regulando sus efectos, sino tambin para
determinar su forma de actuacin y resolver todas las incidencias que se promuevan91.
La regulacin de las medidas cautelares, tanto las que se solicitan con antelacin al
inicio del pleito como las que se requieren con posterioridad a su comienzo, est infor-
mada por la idea de atribuir la competencia a un nico rgano jurisdiccional, que ha de
conocer tanto del proceso principal como del cautelar. Esta regla no parece desprenderse
en rigor de ningn precepto legal especfico, sin embargo, es la aplicacin de una norma
de competencia funcional la que conduce a atribuir el conocimiento del proceso cautelar
al tribunal que conoce del principal. (art. 111 COT). Por consiguiente, en principio, la
determinacin del tribunal competente para conocer de las medidas cautelares solicita-
das en forma previa no debiera plantear problemas propios, diferentes de los generales.
Luego, para determinar el tribunal competente que ha de conocer de la medida prejudicial
debe efectuarse un anlisis anticipado de los factores de competencia en funcin de los
elementos de la pretensin principal anunciada en la solicitud de medida prejudicial.
As vistas las cosas, es de toda lgica la regla del art. 178 COT, pues se trata, como
lo tiene resuelto el mximo tribunal, de una directriz que hace excepcin a las reglas de
distribucin de causas en lugares de asiento de Corte en que hubiere ms de un juez de
letras en lo civil, que otorga competencia para conocer de una demanda a aquel tribunal
ante el que se dedujo la gestin preparatoria correspondiente, denotando en su espritu
la preeminencia de los principios de concentracin y de economa procesal, por cuanto
dicha etapa previa constituye el antecedente del juicio propiamente tal del que forma
parte92. Se debe precisar que, si bien el tribunal competente para conocer del asunto
principal lo es tambin para resolver acerca de la medida, la afirmacin inversa no es
exacta. El tribunal competente para conocer del proceso principal, cuando ha habido
una medida prejudicial, es el competente para conocer de esta ltima, pero no porque
la competencia para conocer de la medida impele la del proceso principal, sino porque,
para determinar el tribunal competente para conocer de la medida, hubo de efectuarse en
forma previa la determinacin del tribunal competente para conocer del proceso principal.
El criterio de atribuir competencia para conocer de las medidas cautelares previas
al tribunal que ha de conocer del proceso principal es el que informa la regulacin de la
materia en los ordenamientos italiano e ingls. Sin embargo, hay situaciones en las que,
91Caldern Cuadrado, M. P., Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Civitas, Madrid,
1992, p.192.
92C. Suprema, 11 de junio de 2014, Rol N1862-2013.
desde la ptica de la efectividad de la tutela cautelar, resultara ms beneficioso conceder

la posibilidad de impetrar dichas medidas ante un tribunal diverso de aquel que deba
conocer del proceso en el que incide la cautela. En este sentido, atribuir competencia
para acordar una medida cautelar al juez del lugar donde se encuentren los bienes que
se pretenden afectar con la medida, aunque dicho tribunal no sea el competente para
conocer del asunto principal, redundara en una mayor inmediatez en la ejecucin de la
propia medida. En el ordenamiento alemn, por ejemplo, la competencia para acordar
el embargo preventivo recae indistintamente en el tribunal que conoce de la pretensin
principal o el del lugar donde se halle el bien objeto de la medida ( 919 ZPO)93.
2. Tramitacin
En cuanto a la tramitacin que debe drsele a la solicitud de medida prejudicial

precautoria, el doble rgimen jurdico a que estn sujetas esta clase de medidas plantea
algunos problemas importantes ante la substanciacin a que se debe sujetar la solicitud
de medida prejudicial precautoria.
Se ha estimado que medidas prejudiciales precautorias se deben conceder de plano,
sin intervencin del sujeto pasivo de la misma, rechazndose incluso la posibilidad de
que el sujeto en contra de quien se solicit la medida pueda intervenir en este estadio
procesal, postergndose, por consiguiente, las posibilidades defensivas del futuro de-
mandado, a aquel momento en que se le d noticia de la medida ya concedida94. Un
argumento decisivo para concluir de este modo es la disposicin del art. 289 CPC que
establece que la regla general en la concesin de medidas prejudiciales es que se decreten
sin audiencia de la persona en contra de quien se piden95.
Sin embargo, los problemas ms agudos se plantean una vez que, presentada la de-
manda y pedida la mantencin de las medidas, el tribunal resuelve conservar la medida,
porque no hay consenso respecto de la necesidad de poner en conocimiento de la parte
demandada las resoluciones que a su respecto se dicten en este estadio procesal96.
Un esquema relativamente claro de la tramitacin a que debe sujetarse la medida
cautelar una vez que el tribunal ha decidido mantenerla es el que se hace en una sentencia
de la Corte de Apelaciones de Temuco97:
93Gascn Inchausti, F., op. cit., p.19; Prez Ragone, A., Ortiz Pradillo, J. C., Cdigo Procesal Civil
alemn (ZPO), Traduccin con un estudio introductorio al proceso civil alemn contemporneo, Fundacin Konrad
Adenauer Stiftung, Montevideo, 2006, p.144.
94Marn Gonzlez, J. C., op. cit., pp.406.
95Corte Suprema, 6 de mayo de 1985, en Rev. Der. y Jur. t. 82, s. 1, p.19. Tambin se ha entendido
que la regla general es decretar dichas medidas sin audiencia de la persona contra quien se solicitan, pues el trmino
salvedad que emplea dicha disposicin es una clara referencia a la excepcin de lo normado (C. de Apelaciones de
Talca, 23 de octubre de 2009 Rol N782-2009). En el mismo sentido, C. de Apelaciones de Concepcin,
9 de noviembre de 2004, Rol N3787-2003.
96C. Suprema, 30 de septiembre de 2010, Rol N419-2009.
97C. de Apelaciones de Temuco, 8 de marzo de 1985, en Rev. Der. y Jur., t. 82, s. 1, p.19, confirmada
por sentencia de la C. Suprema de 8 de mayo de 1985.

a) Las medidas concedidas en forma previa al inicio del proceso pasan a investir la
funcin de precautorias ordinarias al pronunciarse el tribunal sobre su manten-
cin, cuando es proveda la demanda;
b) En ese mismo momento, el tribunal debe ordenar la formacin del correspondiente
cuaderno separado para los efectos del art. 302 CPC;
c) Desde este momento es procedente la aplicacin de esta ltima disposicin legal
que presupone, en conformidad a las reglas generales, la notificacin de la medida
precautoria a la persona en contra quien se dicta, pudiendo excepcionalmente lle-
varse a efecto antes de la notificacin, cuando el tribunal as lo dispone por existir
motivos graves para ello, pudiendo tambin, previa resolucin judicial, efectuarse
por cdula la notificacin;
d) Si la notificacin no se realiza dentro del plazo de cinco das desde la fecha en
que la medida precautoria se lleva a efecto, quedarn sin valor las diligencias
practicadas.
Sin embargo, la jurisprudencia existente sobre la materia es bastante discorde pues

no solo se ha cuestionado la aplicacin de la disposicin del art. 302 CPC a la situacin
que se analiza, sino que los fallos que aceptan la aplicacin de este precepto no siempre
coinciden en la forma en que se hace operativa la norma para el caso planteado.
En el primer sentido, se ha entendido que tratndose de la concesin de medidas
prejudiciales, no corresponde dar aplicacin a la norma del art. 302 CPC que solo ha
sido establecida respecto de las medidas precautorias propiamente tales, es decir, aque-
llas que pueden decretarse una vez que se ha trabado la litis. As las cosas, el solicitante
de la medida prejudicial debe nicamente cumplir con las exigencias sealadas en el
aludido art. 280 CPC, es decir, presentar su demanda en el trmino de diez das y pedir
la mantencin de la medida decretada, constituyendo una falta el imponerle una carga
que ha sido prevista por el legislador para una situacin ajena a aquella que se someti al
conocimiento del juez de la causa98. El problema de esta interpretacin es que conduce
a que una medida concedida en forma previa al proceso pueda mantenerse de modo in-
definido sin darle noticia al sujeto pasivo de la misma, aun cuando se haya presentado
la demanda, pues no existe la carga procesal de notificarla. La situacin se ve agravada
por la circunstancia de que resulta dudoso que el sujeto pasivo de la medida pueda instar
por el abandono del procedimiento, ya que, de modo general, se ha entendido que no
procede esta forma de terminacin del proceso en aquellas gestiones judiciales que no
constituyen un juicio propiamente dicho, como sucede con las medidas prejudiciales o
las gestiones preparatorias99.
En un intento por superar los negativos efectos de la interpretacin antes sealada,
se ha sostenido que, sin ser aplicable la norma del art. 302 CPC, la medida debe ser
98C. Suprema, 28 de julio de 1988, en Fallos del Mes, N356, p.376. En el mismo sentido, C. de
Apelaciones de Concepcin, Rol N2.248-2006 y C. de Apelaciones de Antofagasta, 14 de agosto de 2008,

Rol N349-2008. Cita online: CL/JUR/5385/2008.
99En este sentido, C. de Apelaciones de Santiago, 6 de septiembre de 2010, Rol N3.030-2010.
notificada, pero en el plazo de diez das que impone la ley para la presentacin de la
demanda100. En cualquier caso, resulta preferible la doctrina mantenida por la Corte
de Temuco mencionada al comienzo que hace aplicable a la situacin que se comenta la
norma del art. 302 CPC, que ha sido seguida tambin por la Corte de Apelaciones de
Rancagua101 y cuyo fundamento ha sido claramente delineado por la Corte de Apelaciones
de Concepcin102.
VII. Compatibilidad del rgimen de tutela cautelar previa y el

derecho fundamental a la tutela cautelar
El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido

en una sentencia se cumpla, asegurndose a la parte que obtuvo un pronunciamiento
judicial favorable que el contenido de la sentencia tenga efectividad prctica, es decir,
que el deber ser declarado en la sentencia sea susceptible de ser llevado a la realidad. Es
un componente del derecho a la tutela judicial y presenta como contenidos mnimos:
i) la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales (o respeto de la cosa juzgada);
ii)disponer de medidas cautelares, y iii) la ejecucin de las resoluciones judiciales103.
En efecto, la tutela cautelar es una exigencia de la efectividad de las resoluciones
judiciales que son, a su vez, el instrumento por el que se otorga la tutela judicial104.
En este sentido, resulta indudable la naturaleza de derecho fundamental que ostenta la
tutela cautelar, lo que deriva de su carcter de instrumento y garanta de la efectividad
de la tutela judicial.
100C.de Apelaciones de Talca, 23 de octubre de 2009, Rol N782-2009.

101Desde que la medida se concedi, pas a ser obligatorio para la parte demandante notificarla en
el plazo de cinco das que seala el artculo 302, o bien solicitar la ampliacin de ese plazo; y como no hizo
ni lo uno ni lo otro, con su omisin caduc la medida cautelar que se le concediera (C. de Apelaciones de
Rancagua, 6 de noviembre de 2000, Rol N16456-2000).
102 Lo requerido es en su esencia y naturaleza una medida precautoria, siendo este el elemento
predominante en la actuacin ordenada, solo que con la particularidad de que ella fue dispuesta en un momento
procesal distinto al habitual, como lo es antes de la presentacin y notificacin de la demanda, situacin que
refuerza la necesidad de dar pronta noticia al sujeto pasivo de tal resolucin judicial, tanto para evitar que
inadvertidamente realice conductas reidas con la medida decretada por simple ignorancia de su existencia,
cuanto para que, a propsito de ella, pueda ejercer los derechos y formular las pretensiones que estime
convenientes a sus intereses. Que el conocimiento de lo resuelto por el tribunal, otorgado por la va de la
notificacin que dispone el artculo 302 del Cdigo de Procedimiento Civil, permite una pronta recuperacin
del deseado equilibrio procesal entre los sujetos del pleito, que se encuentra roto merced al otorgamiento
de la medida prejudicial precautoria, la que una vez que ha sido concedida y se encuentra produciendo sus
efectos, debe ser prontamente conocida por el titular del bien amagado, cesando prontamente su opacidad
por las razones antes expuestas y en resguardo de la deseable y necesaria bilateralidad del proceso. (C. de
Apelaciones de Concepcin, 27 de diciembre de 2013, Rol N1393 -2013).
103Bordal Salamanca, A., Anlisis crtico de la jurisprudencia del tribunal constitucional sobre el
derecho a la tutela judicial, en Revista Chilena de Derecho, Vol.38 N2 (2011), p.329.

104 Chinchilla Marn, C., El derecho a la tutela cautelar como garanta de la efectividad de las
resoluciones judiciales, en Revista de Administracin Pblica, N131 (1993), p.168.

En este orden de ideas, es posible plantear si las restricciones impuestas para acceder
a la tutela cautelar previa al proceso son compatibles con el reconocimiento de la misma
como derecho fundamental. Como primera cuestin, se debe aclarar que el derecho a la
tutela cautelar concebido en la forma sealada no es un derecho absoluto o ilimitado.
No existe un derecho a que se conceda una determinada medida cautelar, sino que la
garanta implica que se tiene frente al juez ordinario el derecho a un pronunciamiento
fundado en derecho y motivado sobre la peticin de tutela cautelar y no un derecho a
obtener una concreta medida. Establecida la imperatividad de establecer un rgimen
legal de tutela cautelar, el legislador tiene un margen de discrecionalidad para modular
o condicionar la concesin de una medida cautelar y el juez otro tanto para conceder,
denegar o disponer el alzamiento de la cautela pedida, previa ponderacin de las cir-
cunstancias del caso105. El rgimen particular a que se sujeta la cautela previa al proceso
deriva de su singularidad, al constituir una excepcin a la regla de la instrumentalidad.
Esta excepcionalidad justifica que su concesin est sujeta a requisitos ms severos y
el solicitante a un rgimen de responsabilidad ms intenso, lo que si bien torna ms
dificultoso el derecho a obtener una medida cautelar, no compromete el derecho en su
esencia, siempre y cuando se interpreten dichos requisitos de forma ms favorable para
la efectividad de dicha garanta y orientados siempre hacia la efectividad del derecho.
VIII. Conclusiones
a) La posibilidad de obtener medidas cautelares en forma previa al proceso cons-

tituye una situacin especial porque representa una excepcin a la regla de la
instrumentalidad.
b) Su procedencia est justificada por la necesidad de asegurar la efectividad de la
tutela judicial, ya que las situaciones de peligro pueden suscitarse no solo durante
el proceso sino antes de su incoacin.
c) La excepcionalidad que gobierna esta clase de medidas justifica que su procedencia
est sujeta a mayores requisitos para su concesin y a un rgimen de responsabili-
dad ms intenso que las medidas sujetas al rgimen ordinario.
d) Estas mayores exigencias podran llegar a comprometer el derecho a obtener una
tutela cautelar de parte de los tribunales que garantice la efectividad de la senten-
cia que llegue a pronunciarse en el proceso.
e) La respuesta frente a esta tensin supone que, sin derogar los requisitos de proce-
dencia de la tutela cautelar previa al proceso, se realice una interpretacin flexible
de los mismos y, en todo caso, favorable hacia la efectividad de la tutela judicial
cautelar.
105As lo tiene resuelto el Tribunal Constitucional espaol en STCE 238/92, de 17 de diciembre.

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Revista BENJAMN MARCHECO ACUA:
Vol.XXXLA TUTELA
- N1 CAUTELAR
- JUNIO 2017 EN LOS PROCESOS 263
Pginas263-285
La tutela cautelar en los procesos contra

la administracin pblica en Ecuador
Benjamn Marcheco Acua*1
Resumen
En el presente trabajo se aborda la problemtica de la tutela cautelar contra la Administracin

pblica en derecho ecuatoriano, que abarca dos regmenes completamente dispares, tanto por
su amplitud como por su intensidad: el de la jurisdiccin constitucional, regulado en la Ley
de Garantas Jurisdiccionales y de Control Constitucional de 2009, y el de la jurisdiccin
contencioso-administrativa y tributaria, recogida en el nuevo Cdigo Orgnico General de Procesos;
realizando un anlisis crtico de dicha institucin a la luz de sus fundamentos tericos, tanto
doctrinales como jurisprudenciales, a los efectos de poner de manifiesto las imperfecciones de que
adolece el actual sistema y realizar propuestas en funcin de su perfeccionamiento.
Medidas cautelares tutela judicial efectiva justicia administrativa
The interim protection in processes against the

public administration in Ecuador
Abstract
This paper makes an analysis of the precautionary measures regime aganist the public admi-
nistration in Ecuador legal system, both before constitutional jurisdiction, as in administrative
and tax process of the General Organic Code of Process, through the theoretical basis of this
institute, in order to highlight the limitations established in the Ecuadorian system, and suggest
the necessary changes towards the improvement of it.
Precautionary measures effective judicial protection administrative justice
*1Licenciado en Derecho, Universidad de Oriente, Cuba. Master en Derecho Constitucional, Universidad
Internacional Menndez Pelayo - Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Master en Especializacin

en Investigacin en Derecho, Universidad de Zaragoza. Master en Derecho Constitucional y Administrativo,
Universidad de La Habana. Doctor en Ciencias Jurdicas, Universidad de La Habana. Profesor de Derecho,
Universidad de Guayaquil, Ecuador. Correo electrnico: benjamarcheco@gmail.com
Artculo recibido el 27 de enero de 2016 y aceptado para su publicacin el 1 de marzo de 2017.
I. Introduccin
L a duracin normal de cualquier proceso puede suponer, para quien acude a l en

busca de la proteccin de sus derechos, el peligro de la frustracin de sus pretensio-
nes, debido a la no poco frecuente demora en las resoluciones definitivas, derivada
de los extendidos plazos procesales, de las frecuentes interrupciones, de la conducta de
las partes, a lo que habra que agregar el colapso de los tribunales por el aumento de
los litigios o la falta de los recursos humanos necesarios. Para mitigar los efectos ne-
gativos que respecto de la eficacia de la justicia genera esta situacin, los mecanismos
de tutela cautelar se han alzado como instrumentos idneos para el aseguramiento del
cumplimiento efectivo del resultado del proceso, evitando que la sentencia se convierta,
para el vencedor de la controversia, en un instrumento sin ninguna utilidad prctica.
El instituto de la tutela cautelar, sustentado en el principio formulado por el de-
recho italiano a principios del siglo XX segn el cual el proceso para obtener razn
no puede convertirse en un dao para quien tiene la razn, responde a la necesidad
efectiva y actual de alejar el temor de un dao jurdico1. En palabras de Calamandrei,
la tutela cautelar trata, como las resoluciones que el derecho ingls engloba bajo la
denominacin de Contempt of Court, de salvaguardar el imperium iudicis, es decir, trata
de impedir que la soberana del Estado, en su ms alta expresin que es la Justicia, se
reduzca a ser una tarda e intil expresin verbal, una vana ostentacin de lentos meca-
nismos destinados, como la guardia de la pera buffa, a llegar siempre demasiado tarde2.
Ello as, las providencias cautelares representan una conciliacin entre dos exigencias
de la justicia frecuentemente opuestas, la celeridad y la ponderacin: entre hacer las
cosas pronto pero mal, y hacerlas bien, pero tarde, las providencias cautelares procuran,
ante todo, hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y el mal, esto es, el de la
justicia intrnseca de la decisin, se resuelvan ms tarde, con la necesaria ponderacin,
en las reposadas formas del proceso ordinario3.
De esta forma, el fundamento de la tutela cautelar radica en el derecho constitu-
cional a la tutela judicial efectiva (art. 75 ConsE)4. Como apunta Schmidt-Assmann, es
la proteccin cautelar, la que junto con la intensidad del control judicial, la que carac-
teriza una tutela efectiva de los derechos5, ello en el entendido de que este solo puede
1Chiovenda, G. Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. de la segunda edicin italiana y notas de
derecho espaol de E. Gmez Orbaneja, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, p.299
2Calamandrei, p.Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, trad. de S. Santis, Editorial
Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p.140

3Calamandrei, p.Introduccin, ob. cit., p.140
4Art. 75. Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial
y expedita de sus derechos e intereses, con sujecin a los principios de inmediacin y celeridad; en ningn
caso quedar en indefensin. El incumplimiento de las resoluciones judiciales ser sancionado por la ley.
5Schmidt-Assmann, E. La Teora General del Derecho Administrativo como Sistema, Instituto Nacional
de Administracin Pblica- Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003, p.237

2017] BENJAMN MARCHECO ACUA: LA TUTELA CAUTELAR EN LOS PROCESOS 265
materializarse por medio de las previsiones que garanticen la observancia plena de las
resoluciones derivadas del proceso o que estas le reporten alguna utilidad al vencedor6.
La tutela cautelar en el contencioso administrativo, sin embargo, adems de todas
las dificultades propias de cualquier proceso, se enfrenta a los problemas adicionales
que derivan de la actividad de enjuiciar a la Administracin y que tienen que ver con
los tradicionales privilegios que su condicin de poder pblico le permiten y que con-
dicionan la ordenacin del proceso.
Frente a este panorama, ante la existencia de un poder pblico con la capacidad de
actuar aun cuando haya sido puesta en cuestionamiento la legalidad de su decisin, la
proteccin cautelar se presenta como una garanta esencial de la tutela judicial efectiva
del ciudadano.
Dentro del contexto ecuatoriano, la situacin de la proteccin cautelar frente a las
actuaciones del poder pblico es bastante dispar, en los dos sistemas que actualmente
existen: el regulado en la Ley de Garantas Jurisdiccionales y de Control Constitucional
(LGJCC, N 0/2009) para la proteccin de los derechos constitucionales y el de la
justicia administrativa ordinaria, en la an vigente Ley de la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa (LJCA; N35/1967). El primero, destinado ms a la tutela provisional
de la situacin jurdica subjetiva de quien reclama un derecho con apariencia de razn
que al aseguramiento de la eficacia de la sentencia7, est presidido por criterios mucho
ms amplios para el otorgamiento de las medidas precautorias; mientras el segundo, en
consonancia con el modelo que le sirviera de inspiracin, el francs del excs de pouvoir, se
fundamenta en la exacerbacin del privilegio de autotutela ejecutiva de la Administracin
pblica, haciendo descansar su rgimen cautelar nicamente en la tcnica de suspensin
del acto administrativo con carcter restrictivo8. El nuevo Cdigo Orgnico General de
Procesos (COGEP), aprobado por la Asamblea Nacional el 12 de mayo de 2015, a pesar
de consolidar muchas de las transformaciones que se han producido en las ltimas dca-
das respecto de los fundamentos de la justicia administrativa, encaminada a un control
universal y plenario de la Administracin pblica, tanto en las legislaciones comparadas
como en el propio ordenamiento ecuatoriano a partir, sobre todo, de la promulgacin
de la Constitucin de 2008 (ConsE), en lo que respecta a la proteccin cautelar tanto
en el proceso contencioso-administrativo como en el tributario no introdujo cambios
6Respecto del concepto y contenido de la tutela judicial efectiva en el derecho ecuatoriano. cfr: Aguirre
Guzmn, V. El derecho a la tutela judicial efectiva: una aproximacin a su aplicacin por los tribunales
ecuatorianos, Foro, Revista de Derecho, UASB, No. 14, 2010, pp.23- 43.
7Segn la Exposicin de motivos y el art. 6 de la Ley: las medidas cautelares tienen como finalidad
prevenir, impedir o interrumpir la violacin de un derecho.

8La suspensin de la ejecucin podr concederse nicamente contra actos administrativos que hayan
causado estado y que implique una obligacin econmica a favor del Estado, siempre que se afiance el
inters econmico de las entidades pblicas o semipblicas mediante el depsito bancario de la cantidad
demandada y los intereses devengados hasta la fecha del depsito, ms un diez por ciento de dicha cantidad,
por intereses a devengarse y costas o asegurando la obligacin con hipoteca, prenda o fianza bancaria, o en
otra forma a satisfaccin del Tribunal (art. 75). Salvo lo dispuesto en el artculo precedente, en ningn caso
se suspender la ejecucin o cumplimiento del acto administrativo (art. 76).
significativos en relacin con su antecesora la LJCA; situacin que, sin dudas, deriva
en una limitada eficacia de la tutela judicial efectiva en estas materias, contradiciendo
con ellos los propios fundamentos del constitucionalismo ecuatoriano respecto de la
proteccin de los derechos de los ciudadanos frente al poder.
En este sentido, este trabajo se propone realizar un anlisis crtico del marco regu-
latorio del rgimen cautelar en los dos sistemas de justicia administrativa, tanto el de
clave constitucional de la LGJCC9 como el de los procesos contencioso-administrativo y
tributario del COGEP; a la luz de los elementos tericos doctrinales y de derecho compa-
rado que fundamentan dicha institucin y de los propios fundamentos constitucionales
de la tutela judicial efectiva, a los fines de realizar propuestas de solucin que puedan
ser tenidas en cuenta en funcin de corregir las imperfecciones de que adolece el actual
sistema, que permitan garantizar, de cara a los ciudadanos, una justicia administrativa
y tributaria eficaz en tutela de sus derechos e intereses.
El desarrollo del trabajo se ha estructurado en cinco epgrafes: el primero dedi-
cado a exponer las transformaciones de la institucin cautelar en los ltimos aos en
los sistemas procesales administrativos de Europa y Latinoamrica, en el segundo se
analizan los caracteres y los presupuestos tericos de las medidas cautelares, el tercero
y el cuarto se dedican, respectivamente, a la valoracin del rgimen cautelar frente
a las actuaciones de la Administracin pblica en el ordenamiento procesal ecuato-
riano, tanto en la LGJCC como en el COGEP; y un ltimo epgrafe conclusivo con
las propuestas de lneas bsicas para la reforma de la tutela cautelar en el contencioso
administrativo y tributario.
II. Las transformaciones de la tutela cautelar ante la justicia

administrativa en el derecho comparado
El desarrollo de las medidas cautelares (tambin denominadas precautorias,

preventivas, provisionales o simplemente cautelas ) en el derecho procesal ad-
ministrativo es de data muy reciente, de apenas fines del siglo XX y es el resultado de
una larga evolucin doctrinal y jurisprudencial que, con fundamento en el derecho a la
tutela judicial efectiva, ha superado la visin tradicional del contencioso que limitaba
la tutela cautelar a una nica medida posible: la suspensin de la ejecucin de los actos
administrativos.
El redimensionamiento de la tutela cautelar est conectado necesariamente con la
evolucin del objeto del contencioso-administrativo y la superacin del restrictivo crite-
rio del proceso revisor del acto. Al ser la pretensin principal el eje central del proceso,
9 Hablamos de justicia administrativa en clave constitucional toda vez que la LGJCC regula el
procedimiento de solucin de conflictos entre particulares y autoridades pblicas no judiciales o particulares
en ejercicio de funciones pblicas (justicia administrativa), con motivo de la vulneracin de derechos
constitucionales.
los jueces deben tender a asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia, para que el
resultado del proceso no se transforme en algo intil o inoportuno10.
Los debates doctrinales11 y las soluciones jurisprudenciales en torno al contenido del
derecho a la tutela judicial han puesto el acento en los ltimos aos en la construccin de
una slida base terica respecto de las medidas cautelares ante la justicia administrativa,
presentndolas como la institucin necesaria e idnea para limitacin de la autotutela
ejecutiva de la Administracin, con lo que se ha logrado revertir el carcter extraordi-
nario o excepcional de estas convirtindolas en un instrumento de tutela jurisdiccional
ordinaria. De esta manera, el aseguramiento del derecho a la tutela judicial efectiva se
ha supeditado cada vez ms a los sistemas cautelares que ofrezcan mayores garantas de
eficacia de la resolucin final, para lo que deben partir de asegurar la mayor flexibilidad
posible en la concesin de este tipo de providencias:
flexibilidad dice Chinchilla en el cundo, en el cmo y en el porqu de la

adopcin de las medidas cautelares. Flexibilidad en el sentido de que deben adop-
tarse todas las medidas cautelares posibles y no solo la suspensin; flexibilidad en
el sentido de que puedan adoptarse tanto antes como despus de la interposicin
del recurso administrativo o judicial; y flexibilidad, por ltimo, en cuanto a los
criterios que en cada caso concreto pueden y deben emplear los rganos judiciales
para otorgar o denegar la tutela cautelar solicitada12.
En definitiva, como asegura Gordillo, es en un adecuado rgimen cautelar donde
est en juego la visin que se tenga de la justicia. En el mundo hay por doquier
una dilacin escandalosa de los procesos y es inevitable admitir con Garca de
Enterra y Estoup que el honor de la justicia, nada menos, est precisamente en estos
10Cassagne, J. C. y Gonzlez Prez, J. La Justicia Administrativa en Iberoamrica, LexisNexis- Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2005, p.97

11A modo de ejemplo y sin nimos de exhaustividad, por lo extenso de la bibliografa sobre el tema
puede citarse: Parejo, L. La tutela judicial cautelar en el orden contencioso administrativo, Revista Espaola
de Derecho Administrativo, N49, 1986, pp.19- 44; Lpez Ramn, F. Lmites constitucionales de autotutela
administrativa, Revista de Administracin Pblica, N115, 1988, pp.57- 98; Chinchilla, C. (1), La tutela
cautelar en la nueva justicia administrativa, Civitas, Madrid, 1991 (2), El derecho a la tutela cautelar como
garanta de la efectividad de las resoluciones judiciales, Revista de Administracin Pblica, N131, 1993,
pp.167-189 (3), Tutela cautelar, en Leguina, J. y Snchez Morn, M. (dirs.) Comentarios a la Ley de la
Jurisdiccin contencioso-Administrativa, LexNova, Valladolid, 1999, pp.563- 606; Garca de Enterra, E. La
batalla por las medidas cautelares, Civitas, Madrid, 1995; Fenor de la Maza, . Nuevas Perspectivas en el Proceso
Contencioso-Administrativo, Montecorvo, Madrid, 1997; De la Serna, M. Las medidas cautelares, Documentacin
Administrativa, N 254-255, 1999, pp. 179- 196; Hernndez Corchete, J. A. Medidas cautelares en lo
contencioso administrativo y Constitucin. Una propuesta para un debate an abierto, Cuadernos de Derecho
Pblico, N10, 2000, pp.73- 88; Fuertes, M. Tutela cautelar, ob. cit., pp.57- 87; los 15 artculos
recogidos en la obra colectiva monogrfica: Damsky, I. etal.. (coords.): Las Medidas Cautelares en el Proceso
Administrativo en Iberoamrica, Asociacin de Magistrados de Tribunales de lo Contencioso Administrativo
de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, 2009; Allena, M. y Fracchia, F. Il ruolo e il significato della
tutela cautelare, Diritto Processuale Amministrativo, N1, 2011, pp.191- 239.
12Chinchilla, C. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, ob. cit., p.177.
juicios cautelares y rpidos pues las medidas cautelares son la tabla de salvacin de
la desesperadamente lenta justicia administrativa13.
En este sentido, las ltimas reformas en los sistemas procesales administrativos de

varios pases de Europa y Latinoamrica apuntan de forma creciente hacia la apertura del
rgimen cautelar, a partir de criterios de flexibilidad y de amplia disponibilidad para la
jurisdiccin, eliminando incluso las diferencias con el proceso y hasta aplicndose con
carcter supletorio la regulacin de este14.
Con Alemania se inicia el camino revolucionario de los sistemas cautelares, al esta-
blecer por primera vez, con la reforma de la VwGO de 1991, un rgimen dual y abierto
de proteccin cautelar mediante el reconocimiento, por un lado, del carcter suspensivo
de la accin impugnatoria respecto de la ejecucin del acto15, salvo los casos excepcio-
nales que se prevn en la propia ley (art. 80. 1) y la atribucin a los jueces de amplios
poderes para acordar, en los casos de reclamaciones de naturaleza prestacional, rdenes
provisionales incluso con anterioridad a la interposicin de la demanda, cuando exista
peligro de que por una modificacin de las circunstancias se pueda frustrar o dificultar
esencialmente la realizacin de un derecho del solicitante o para la regulacin de un
estado provisional referido a una relacin jurdica litigiosa, cuando dicha regulacin
aparezca como necesaria, sobre todo en relaciones jurdicas de cierta permanencia, para
impedir perjuicios esenciales o la amenaza de violencia o por otras razones (art. 123)16.
El derecho francs, en el 2000, introduce dos tipos de recursos cautelares (rfrs)17:
uno destinado a permitir la suspensin de la ejecucin del acto administrativo recurrido
cuando lo justifique la urgencia del caso y la razn invocada de nulidad suscite una
duda seria respecto de la legalidad de la decisin18 y el otro (que se asemeja al recurso
13Gordillo, A. Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, Buenos Aires, Fundacin de Derecho
Administrativo, 2013, t- 2, pp.XIII-30-31.

14Gonzlez Prez, Jess. La Justicia Administrativa, en Cisneros Farias, G. etal. (coords.), Justicia
Administrativa, Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo, UNAM, Mxico, 2007, p.261.
15El sistema tambin ha sido blanco de las crticas. Para Schmidt-Assmann, la insuficiencia del esquema
en que se funda este modelo se manifiesta sobre todo en los supuestos de relaciones multilaterales donde
puede existir un tercero afectado no recurrente, ya que aqu pueden existir derechos subjetivos merecedores
de proteccin en los dos lados de la relacin jurdica. Resulta difcil de justificar por qu dice, ante una
situacin abierta derivada de la pendencia de un proceso an no finalizado en firme, uno de los particulares
afectados (el recurrente) se beneficia de un instrumento procesal (el efecto suspensivo) en perjuicio sistemtico
del inters jurdico opuesto de su competidor (el destinatario/beneficiario del acto impugnado). Schmidt-
Assmann, E. La Teora General , ob.cit., p.238.
16Tambin se incluyen dentro de las regulaciones de la VwGO acerca de las medidas cautelares el art.
47.8, referente a la emanacin de rdenes provisionales en el procedimiento de control de normas de los

Lnder con rango inferior al de la ley.
17Introducidos por la ley de 30 de junio de 2000, integrada en los artculos L. 521-1 a L. 523-1 del
Cdigo de Justicia Administrativa.

18El requisito de urgencia ha sido definido por la jurisprudencia del Consejo en trminos coincidentes
con el del perjuicio irreparable: As, habra urgencia cuando la ejecucin de la decisin administrativa es
susceptible de causar un perjuicio suficientemente grave e inmediato al demandante, o a otra persona
privada, o a la misma Administracin. CE, 19 de enero de 2001, Confederacin Nacional de Radios Libres,
de amparo de otros ordenamientos) dirigido a salvaguardar las libertades fundamentales

garantizadas por la Constitucin, cuando hayan sido atacadas por la Administracin de
manera grave y manifiestamente ilegal.
La legislacin italiana, en 2010, tambin introdujo importantes novedades al sis-
tema cautelar. El decreto legislativo N53 dispuso una suerte de efecto suspensivo del
recurso ante el juez administrativo en el caso de contratos pblicos, y posteriormente
el Cdice procesal (d. lgs. N104 de ese mismo ao) puso de manifiesto la centralidad
que ocupa el rgimen cautelar dentro del proceso administrativo19; estableciendo un
rgimen abierto con medidas que abarcan, incluso, la decisin del fondo de manera
anticipada y simplificada (art. 55.10).
En Portugal, el Cdigo del Proceso de los Tribunales Administrativos estatuye un
sistema autnomo de tutela de urgencia, que recoge tanto la tutela cautelar provisional20
como la tcnica de anticipacin21 en procesos simplificados y estructuralmente adecuados
para las situaciones de urgencia22. El derecho espaol, como los latinoamericanos de Costa
Rica, Venezuela, Colombia, Per, Mxico y la provincia argentina de Buenos Aires, prevn
tambin un numerus apertus de medidas precautorias que pueden acordar los tribunales23.
Rec. CE p. 29; CE, 28 de febrero de 2001, Prefecto de Alpes Martimos, Rec. p. 109. La duda seria no es
otra cosa que el fumus boni iuris, que deriva de algn argumento invocado por el demandante en su recurso
que deja pensar al juez en que el acto impugnado es probablemente es ilegal. CE, 28 de febrero de 2001,
Philippart y Lesage, Rec. CE p. 111.
19Allena, M. y Fracchia, F. Il ruolo, ob. cit., p.196.
20El ttulo V (arts. 112 al 134) del Cdigo regula en forma amplia y detallada el proceso cautelar. El
art. 112 recoge un numerus clausus de medidas provisionales que puede adoptar el juez, adems de las propias
del proceso civil, que podr acordar con las debidas adaptaciones en los casos en que se consideren necesarias.
21La tcnica de anticipacin (arts. 121 y 132. 7) consiste en adelantar el pronunciamiento de la causa
principal, decidiendo as sobre el fondo del asunto cuando, atendiendo a la naturaleza de las cuestiones
debatidas y a la gravedad de los intereses implicados, la urgencia manifiesta en la resolucin definitiva del
proceso permita concluir que la situacin no se compadece con la adopcin de una simple medida cautelar
y consten en el proceso todos los elementos necesarios al efecto.
22 Fonseca, I. Os Processos cautelares na justica administrativa. Uma parte da categoria da tutela
jurisdicional de urgencia, en Pereira da Silva, V. (coord.), Temas e problemas de processo administrativo, Lisboa,
Instituto de Cincias Jurdico-Polticas segunda edicin revisada y actualizada, 2011, p.208.
23Cfr. El art. 129.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de Espaa (1998);
el Ttulo II del Libro II, arts. 55 al 62 y 120 al 124del, Cdigo del Proceso Administrativo italiano (2010); el
art. 22. 2 del Cdigo del Proceso Contencioso Administrativo de la provincia argentina de Buenos Aires (1999),
el art. 24 de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo de Mxico, el art. 19.1 del Cdigo
Procesal de lo Contencioso-Administrativo de Costa Rica (2006); los arts. 35 y 37 de la Ley que Regula el Proceso
de lo Contencioso-Administrativo en Per (2002) y el art. 4 de la venezolana Ley Orgnica de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa (2009); arts. 229 al 241 del Cdigo del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-
Administrativo de Colombia (2011). En este ltimo se prev la posibilidad de adoptar medidas cautelares
aun de oficio, en los casos en los procesos que tengan por finalidad la defensa y proteccin de los derechos
e intereses colectivos y en los procesos de tutela que sean del conocimiento de la jurisdiccin contencioso
administrativa (art. 229, pargrafo).
La excepcin es Nicaragua24, cuyo rgimen se reduce a la regulacin de la tcnica de sus-

pensin del acto.
De las distintas construcciones jurisprudenciales y las propias regulaciones legales
pueden citarse, sin nimo de exhaustividad, algunas de las medidas que se han ido de-
sarrollando en el proceso administrativo, como son:
a) suspensin de la ejecutividad del acto o reglamento impugnado. Es la tradicional

y ms comn de todas las medidas cautelares, a la que se aade el carcter suspen-
sivo de la demanda, de la ejecucin del acto recogido en algunos ordenamientos;
b) suspensin de los efectos del acto administrativo recurrido hasta que la adminis-
tracin resuelva el recurso administrativo que agota dicha va25;
c) el restablecimiento total o parcial de la situacin jurdica existente al momento de
ser esta modificada o extinguida por la actuacin administrativa;
d) prohibicin de innovacin, mientras dura el proceso, de la situacin de hecho o
de derecho existente al momento de disponerse la medida. Es, concretamente, una
orden especfica de no realizar actos que alteren o modifiquen el estado del objeto
litigioso;
e) aseguramiento de bienes objeto del litigio;
f) regulacin provisional de derechos o facultades, tendente a una continuidad de
su ejercicio durante la litispendencia (ej. la autorizacin provisional al interesado
para iniciar o proseguir una actividad o adoptar una conducta);
g) la ejecucin provisional de sentencias que an no han adquirido firmeza;
h) la admisin provisional en pruebas y concursos;
i) la atribucin provisional del poder de disposicin sobre un bien;
j) la regulacin provisional de una situacin jurdica, en particular imponiendo a
la Administracin obligaciones (positivas o negativas) pertinentes a los fines de
proteccin (p. ej. la obligacin de pago de una cantidad por cuenta de prestaciones
debidas o a ttulo de reparacin provisional o a la verificacin y constancia de las
circunstancias de un objeto o situacin litigiosas)26;
k) la intimacin a la adopcin o abstencin de una conducta por parte de la
Administracin o de un particular, en especial si este ltimo es un concesionario,
24Arts. 62 al 68 de la LRJCA. Un estudio amplio acerca del rgimen cautelar de Nicaragua puede
verse en: Navarro, K. y Sendn, M. Medidas cautelares y proceso contencioso-administrativo en Nicaragua,

en Damsky, I. etal.. Las Medidas Cautelares, ob. cit., pp.383- 408.
25Es una medida del derecho argentino, mediante la que el administrado obtiene tutela aparentemente
sin forzar el sistema de agotamiento de la va administrativa previa y sin un perjuicio mayor para la
administracin, quien, con su propia diligencia determina la duracin de la medida cautelar dictada en su
contra resolviendo el recurso. Carrillo, Santiago. Medidas cautelares contra el Estado en Argentina, en
Damsky, I.etal.., Las Medidas Cautelares, ob. cit., p.118.
26Esta ltima resulta de utilidad en los casos de inexistencia o deficiente documentacin de la situacin
o el objeto litigioso en el expediente administrativo, pues ello condiciona el alcance de la pretensin y aun
la propia identificacin de su objeto y contenido.
en el supuesto de que se alegue la vulneracin o posibilidad fundada de vulnera-

cin de normas de Derecho administrativo;
l) las que operan en circunstancias determinantes de una urgencia inaplazable, ante
la posibilidad de una actuacin de la Administracin que pueda inutilizar el buen
fin del proceso cautelar;
m) medidas cautelares autosatisfactivas. Se trata de medidas excepcionales que se
adoptan en supuestos en los que se encuentran en peligro derechos esenciales de
la persona e implican la concesin definitiva de la pretensin de fondo, que puede
ser otorgada solo ante la manifiesta insuficiencia de las dems medidas cautelares
previstas en el ordenamiento procesal27.
III. Caracteres y presupuestos tericos de las

medidas cautelares
Siguiendo la definicin de Calamandrei28, la providencia cautelar es una medida

de anticipacin provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada
a prevenir el dao que podra derivar del retardo de la misma. De este modo se le
entiende como un acto procesal del rgano jurisdiccional que constituye una decisin
de fondo, valorativa de las circunstancias de hecho y de derecho aparentes al momento
de su adopcin, requerida como reaccin inmediata y provisional, tendente a superar el
peligro de la prdida o menoscabo de pruebas, bienes o derechos, que pudiera resultar
de la eventual o concreta desigualdad de las partes en orden a la disposicin de aquellas
desde el origen de la controversia judicial y hasta el momento de su composicin efectiva.
Los caracteres que identifican a las medidas cautelares son diversos. Entre las ms
relevantes que seala la doctrina procesalista29 se encuentran:
a) provisionalidad o provisoriedad: en tanto estn destinadas a regir mientras no so-

brevenga una situacin o cambio de circunstancias que demuestren la pertinencia
de su cese o modificacin;
b) tramitacin sumaria: el conocimiento judicial previo a su dictado es limitado y
fragmentario, con el fin de asegurar su eficacia pueden ser cumplidas inaudita
alteram pars;
27Carrillo,S. Medidas cautelares, ob. cit., p.119

28Calamandrei, p.Introduccin, ob. cit, p.45
29Podetti, J.R. Tratado de las Medidas Cautelares, segunda edicin actualizada por el Dr. Vctor A.
Guerrero Leconte, Ediar S.A, Buenos Aires, 1969; pp. 33- 37; Calamandrei, p. Introduccin, ob. cit,
passim; Corts Domnguez, V. etal.. Derecho Procesal Civil. Parte General Madrid, Colex, 2001, pp.578-
579; Ottolenghi, M. Medidas precautorias, Estudios de Derecho Procesal en Honor de Hugo Alsina, Ediar S.
A. Editores, Buenos Aires, 1946, p.517; Gallegos Fedriani, p.Las medidas cautelares contra la Administracin
pblica, segunda edicin, baco, Buenos Aires, 2002, pp.39-40.
c) instrumentalidad: ya que no constituyen un fin en s mismas, sino que su funcin

es la de asegurar del resultado de la causa principal. Esta instrumentalidad no
significa pendencia del proceso principal sino que basta con que tribute a l. Por
tanto, puede ser autnomo respecto de aquel, pues una cosa sera la pretensin de-
clarativa o de condena y otra la cautelar, que respondera a fundamentos distintos.
d) fungibilidad: en el sentido de que algunas pueden ser sustituidas unas por otras,
segn se quiera mayor o menor intensidad de la tutela;
e) funcionalidad: pues deben adaptarse a la naturaleza de la accin que se pretende
ejercitar.
Para la concesin de la medida cautelar resulta imprescindible la constatacin de

ciertos presupuestos que, adems de los generales a todo proceso, operan especialmente
para esta institucin: el periculum in mora, el fumus boni iuris, la vigencia del inters
general y la prestacin de caucin.
3.1. El periculum in mora
Como se ha sealado, la razn de ser de la tutela es la prevencin del riesgo de

frustracin de la sentencia que el empleo del tiempo necesario de los procesos acarrea. El
habitual retraso en la decisin de la causa, puede en ocasiones conllevar a que se causen
graves daos al reclamante a consecuencia de la inadecuada conducta procesal de su
contraparte. De esta manera, el periculum in mora opera como un requisito habilitante
para la concesin de providencias cautelares. Para algunos, constituye la esencia misma
de la medida cautelar, su criterio rector, pues el objeto mismo de la medida cautelar
consiste en asegurar las resultas del proceso evitando que la sentencia que se dicte no
pueda llevarse a puro y debido efecto30.
Empero, para la funcionalidad del periculum in mora en la concesin de la provi-
dencia cautelar no basta la alegacin del peligro del dao y que la medida solicitada
tenga por ello la finalidad de prevenirlo, sino que es preciso, adems, que se trate de un
peligro inminente que haga de la medida cautelar un remedio urgente, en cuanto sea de
prever que la demora transforme el dao temido en un dao efectivo y, en este sentido,
la lentitud de la tutela ordinaria no pueda impedir el resultado daoso. De ah que el
periculum in mora no tendra razn de ser en tanto fuese posible anticipar la resolucin
definitiva31. A estas dos condiciones (urgencia y necesidad) del periculum in mora habra
30Parejo,
L. Derecho Administrativo, Ariel, Barcelona, 2003, p.1197.
31Tambin la tutela ordinaria dice Calamandrei puede tener un objeto preventivo; tambin la
providencia definitiva (no cautelar), puede, en ciertos casos, dictarse con carcter de urgencia, consiguiendo
de este modo que la tutela ordinaria llegue sin retardo. Pero para que surja el inters especfico en reclamar
una medida cautelar, es necesario que a estos dos elementos (prevencin y urgencia) se aada un tercero,
que es en el que propiamente reside el alcance caracterstico del periculum in mora; esto es, hay necesidad de
que para obviar oportunamente el peligro de dao que amenaza el derecho, la tutela ordinaria se manifieste
como demasiado lenta, de manera que, en espera de que se madure a travs del largo proceso ordinario, la
que aadir la condicin de irreparabilidad (o de muy difcil reparacin) del dao que
pretende prevenirse, pues, en caso contrario, prevalecera el principio de ejecutividad
de la resolucin administrativa si, en definitiva, el perjuicio pudiera remediarse una
vez dictada la sentencia.
3.2. El fumus boni iuris
El otro criterio tradicional en que se sustenta la concesin de las medidas caute-

lares, siendo para algunos su presupuesto esencial y suficiente32, es el de apariencia
de buen derecho fumus boni iuris, que opera ante la apariencia ms o menos manifiesta
de la ilegalidad o contradiccin con los principios generales del Derecho de la decisin
administrativa combatida33. Para su operatividad no se requiere, por tanto, una prueba
acabada de la verosimilitud del derecho debatido en el proceso principal, extremo que
solo puede alcanzarse al tiempo de la sentencia, ni es menester un examen exhaustivo
de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que mediante un estudio prudente
apropiado al estado del trmite sea dado percibir un fumus bonis iuris en el peticionario34.
Es suficiente entonces con que exista la probabilidad o la posibilidad fundada de que el
derecho exista o que tenga apariencia de verdadero. En definitiva apunta Gordillo, el
fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo
de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento perifrico
o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca
de la existencia del derecho discutido, de all que resulte suficiente la comprobacin de
la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor35.
El presupuesto del fumus boni iuris parte, como el periculum in mora, de la existen-
cia de un riesgo de perjuicios para el que solicita la tutela cautelar, pero a diferencia
de aquel, no lo hace desde la perspectiva formal de la simple reparabilidad de dichos
perjuicios, sino desde la perspectiva de la incidencia de los mismos precisamente sobre
la tutela efectiva que en el proceso ha de darse a quien ostente los derechos o intereses
legtimos protegibles. Ms llanamente dice Garca de Enterra, el perjuicio atendible
por quien dispone la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la
tutela efectiva que corresponde otorgar a la sentencia final. Es ese riesgo el que obliga
al juez a intentar una valoracin prima facie de las respectivas posiciones, de forma que
debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamen-
te para que la parte que sostiene una posicin injusta manifiestamente no se beneficie
con la larga duracin del proceso y con la frustracin, total o parcial, que de ella va a
providencia definitiva, se deba proveer con carcter de urgencia a impedir con medidas provisorias que el dao
temido se produzca o se agrave durante aquella espera . Calamandrei, p.Introduccin, ob. cit., pp.41-42.
32Chinchilla, Carmen El derecho a la tutela cautelar, ob. cit., p. 172.
33Garca de Enterra, E. La aplicacin de la apariencia de buen derecho como base de las medidas
cautelares en el recurso directo contra reglamentos, Revista de Administracin Pblica, N125, 1991, p.417.
34Gordillo, A. Tratado, ob. cit., p.XIII-32.
35Gordillo, A. Tratado, ob. cit., p.XIII-31.
resultar para la otra parte36. Para Coca, la valoracin del principio de la apariencia de
buen derecho debe armonizarse con la existencia del perjuicio, pero con mantenimiento
del privilegio de la autotutela ejecutiva de la Administracin cuando el balance de los
dos parmetros sea neutro y se pueda por tanto esperar por la decisin definitiva. No
tiene sentido sostiene suspender cautelarmente una ejecucin que no vaya a causar
daos de difcil restitucin, y tampoco tiene justificacin hacerlo cuando no se intuye
un resultado favorable al administrado37.
3.3. La observancia del inters general
El inters general, en la consideracin del Consejo de Estado francs, constituye la

clave de bveda del derecho administrativo, la finalidad ltima de la accin pblica,
que se encuentra en la base de todo el quehacer del Estado y al que el juez administrativo
debe servir como su garante38. En ese sentido, respecto de las medidas cautelares cumple
una doble funcin. Por un lado, constituye el fundamento mismo de su adopcin, en tanto
con ellas se busca garantizar el inters pblico de la justicia y no nicamente el inters
individual de quien pretende el cumplimiento del pronunciamiento judicial. Al mismo
tiempo deviene lmite de las providencias cautelares, por cuanto en su otorgamiento
debe asegurarse que el eventual dao que se pueda ocasionar a la comunidad sea menor
que el que genere su no concesin. Por consiguiente, las decisiones que involucren este
tipo de medidas deben estar presididas por la idea de que se cause la menor afectacin
posible al inters general. Esto significa que el deber de atender el inters general y
la necesidad de asegurar la eficacia de la actuacin administrativa imponen al juez un
ejercicio de ponderacin y de bsqueda de un equilibrio entre los intereses en conflicto
al momento de tomar la decisin cautelar, de manera que esta no solo debe partir de la
valoracin del fumus boni iuris y el periculum in mora que concurre en la situacin particular
del solicitante, sino de la confrontacin entre la exigencia de tutela y la de ejecucin
de la decisin administrativa combatida, porque as lo demanda el inters general al
que debe servir eficazmente la Administracin pblica. Esto quiere decir que, aun en el
supuesto de que fuera procedente la adopcin de una medida cautelar por ser adecuada
para garantizar el cumplimiento de la sentencia, esta pudiera excepcionalmente negarse
por considerar el rgano jurisdiccional que el inters pblico demanda la ejecucin de
la decisin administrativa, hasta que se decida definitivamente el proceso.
Ahora bien, el inters general no es un concepto que pueda ser invocado en forma
genrica para negar la tutela cautelar. Como bien seala Rodrguez-Arana, no es un
cheque en blanco, no es una frmula abierta que permita el desencadenamiento de las
36 Garca de Enterra, E. La nueva doctrina del Tribunal Supremo sobre medidas cautelares: La
recepcin del principio del fumus boni iuris (Auto de 20 de diciembre de 1990) y su trascendencia general,
Revista Espaola de Derecho Administrativo, N69, 1991, p.69.
37Coca, E. A vueltas con la suspensin de la ejecucin de actos administrativos recurridos: ltimas
aportaciones doctrinales y jurisprudenciales, Revista de Administracin Pblica, N127, 1992, p.241.

38Conseil dtat (1999), http://www.conseil-etat.fr/
potestades administrativas sin ms. Necesita ser demostrado en lo concreto, precisa ser
puntualizado con detalle, debe ser especfico y fcil de aprehender por la ciudadana. De
lo contrario, el concepto se convierte en un peligroso expediente para el autoritarismo
y el ejercicio unilateral del poder39.
3.4. La contracautela
La caucin o contracautela, es una previsin de la ley contra los efectos de la medida

cautelar eventualmente injusta, en tanto persigue la reparacin de los daos provocados
por su otorgamiento, si durante el proceso o en su resolucin definitiva se revela que
el derecho que en un principio apareca como verosmil, al final no exista. Su funcin
consiste en intentar asegurar la compensacin de los perjuicios que pudiera causar la
provisin cautelar o su suspensin a la parte contraria de quien se favorece con ella, y
se determina bajo la responsabilidad de quien pretende la medida cautelar o quien en
su caso solicita el levantamiento de la que fue acordada.
Quien resulta beneficiado con la resolucin cautelar debe asumir la eventual obliga-
cin indemnizatoria de los daos y los perjuicios que resulten de su peticin, obligacin
que queda supeditada a la circunstancia de que, en definitiva, no le asista el derecho que
reclama y que sirvi de fundamento a la cautela. Con la exigencia de caucin se pretende
equilibrar la situacin procesal de las partes, salvaguardando as el principio de igualdad.
La contracautela puede, en principio, constituirse sobre cualquiera de las formas de
garanta del cumplimiento de las obligaciones, aunque es lo usual que en los procesos
administrativos se exijan las de naturaleza real, principalmente la fianza. En cualquier
caso, la naturaleza y el importe de la caucin que habr de imponerse deber estar pre-
sidido por un juicio de proporcionalidad del juez, en el que deber considerar la clase
de la medida cautelar que se ha otorgado, los posibles perjuicios que puede causar, la
apariencia de verosimilitud del derecho comprometido, as como las condiciones eco-
nmicas del obligado a prestarla.
No cabe, por tanto, exigir una caucin exorbitante que imposibilite su constitu-
cin y, por tanto, la funcionalidad de la cautela, o que comprometa la subsistencia del
obligado a constituirla. No debe perderse de vista que el rgano jurisdiccional parte de
evaluar una apariencia de buen derecho del actor frente a la apariencia de una actuacin
administrativa ilegal, desigualdad que deber equilibrarse con la tutela cautelar.
La exigencia de caucin, ms que presupuesto para el otorgamiento de las medidas
cautelares se configura generalmente como requisito para su operatividad, lo que sig-
nifica que su ausencia no invalida la decisin cautelar, sino que determina su ineficacia;
de manera que la ejecucin de la medida o su continuidad quedar supeditada a que
aquella sea prestada en el tiempo y la forma establecida por el juez.
39Rodrguez-Arana, J. Inters general, Derecho Administrativo y Estado de Bienestar, Centro de Estudios
Estratgicos Syntagma-Iustel, Madrid, 2012, p.15.

IV. La tutela cautelar en la jurisdiccin

constitucional
Un hecho que resulta indiscutido y que salta a la vista de la simple lectura de la

Constitucin ecuatoriana es la dimensin que cobra la tutela cautelar como derecho
fundamental, tanto por su reconocimiento expreso en determinados preceptos como por
su indisoluble conexin con el tambin fundamental derecho a la tutela judicial efectiva.
En efecto, el art. 11, numeral 3 reconoce la justiciabilidad plena de todos los de-
rechos, y el 75 garantiza el derecho de toda persona al acceso gratuito a la justicia y
a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujecin a los
principios de inmediacin y celeridad y sin quedar en ningn caso en indefensin. En la
seccin dedicada a las garantas jurisdiccionales de los derechos, el texto constitucional
proclama (art. 87) la posibilidad de ordenar medidas cautelares conjunta o indepen-
dientemente de las acciones constitucionales de proteccin de derechos, con el objeto
de evitar o hacer cesar la violacin o amenaza de violacin de un derecho, y, respecto
de la materia ambiental, declara el compromiso del Estado de: permitir a cualquier
persona natural o jurdica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y
acudir a los rganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su inters directo, para
obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de
solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el dao ambiental materia
de litigio (art. 396).
La garanta de efectividad de los derechos impone, necesariamente, la exigencia de
articulacin de medidas precautorias que aseguren el resultado final del proceso, con
lo que poco cabra dudar del anclaje constitucional de la tutela cautelar mediante su
integracin en el concepto de la tutela judicial efectiva.
Sin embargo, es un hecho que en el desarrollo por el legislador de estas garantas
jurisdiccionales no se han extrado todas las consecuencias posibles de la normativa
constitucional, en orden de garantizar una amplia y eficaz proteccin cautelar en los
conflictos que involucran a la Administracin pblica, en todas sus esferas de actuacin.
Las prescripciones constitucionales han servido para conformar un rgimen cautelar ms
o menos amplio en materia de acciones de proteccin de los derechos ante la jurisdic-
cin constitucional; empero, contradictoriamente, no han sido suficientes para dar un
tratamiento similar en la legislacin procesal ordinaria.
En el sistema de la LOGJCC, si bien el rgimen cautelar es bastante amplio y el
otorgamiento de este tipo de medidas constituye la regla, su regulacin parte de una
frmula bastante confusa, que, prima facie, deja muchas dudas respecto del alcance de la
tutela cautelar. Segn el art. 26: Las medidas cautelares tendrn por objeto evitar o cesar
la amenaza o violacin de los derechos reconocidos en la Constitucin y en instrumentos
internacionales sobre derechos humanos () debern ser adecuadas a la violacin que
se pretende evitar o detener, tales como la comunicacin inmediata con la autoridad o
persona que podra prevenir o detener la violacin, la suspensin provisional del acto,
la orden de vigilancia policial, la visita al lugar de los hechos. En ningn caso se podrn
ordenar medidas privativas de la libertad.
Esta previsin puede generar dos lecturas distintas: en primer lugar, puede en-
tenderse como la adopcin de una lista cerrada de las medidas cautelares que pueden
disponer los jueces, habida cuenta de que la redaccin del precepto no contiene ninguna
frmula que deje abierta la posibilidad de acordar otras innominadas. Esta interpre-
tacin, sin embargo, no se compadecera mucho con el propsito del declarado de la
ley en su exposicin de motivos de que exista un procedimiento cautelar, expedito
y eficaz que faculte a los rganos jurisdiccionales para dictar medidas urgentes en
aquellos casos en que se amenace de modo inminente y grave un derecho, y de esta
manera brinde proteccin oportuna y se eviten daos irreversibles, toda vez que las
situaciones imaginables que pueden dar lugar a amenazas o vulneraciones de los de-
rechos constitucionales sobrepasan la idoneidad de las especficas medidas cautelares
dispuestas para enfrentarlas.
Otra interpretacin pasa por entender la expresin tales como, no como una
enumeracin taxativa y cerrada de las provisiones precautorias, sino como una lista de
aquellas ms comunes e idneas a los propsitos de la institucin, a modo de ejemplos
pero no limitada a estas; y al mismo tiempo entender el en ningn caso se podrn or-
denar medidas privativas de la libertad, como el nico lmite material al poder cautelar
del juez; es decir, considerndolo facultado para adoptar, adems de las ya previstas
expresamente en el propio precepto, cualquier otra medida que considere adecuada para
detener la amenaza o vulneracin del derecho, excepto aquellas que impliquen priva-
cin de libertad. Esta interpretacin deriva de un anlisis sistemtico de la propia ley,
que en el art. 33 estatuye que el juez especificar e individualizar las obligaciones,
positivas y negativas, a cargo del destinatario de la medida cautelar y las circunstancias
de tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse, lo que puede entenderse como una
habilitacin para ordenar cualquier obligacin idnea a los fines de la tutela de los
derechos. Tal interpretacin se complementa con el contenido de reparacin integral de
las sentencias en este tipo de procesos (arts. 88 ConsE y 18 y 19 de la propia LGJCC),
ya que si la resolucin definitiva ha de tener tan amplio contenido, habr que asumir
que las medidas preventivas debern tener un alcance similar que lo garantice.
En cualquier caso no debe de dejar de sealarse la deficiente tcnica regulatoria del
legislador, que bien poda haber optado por la enumeracin de unas medidas nomina-
das, como hizo, y luego incluir una frmula general que apoderase al juez para decidir
cualesquiera otras no incluidas en la lista que fueran adecuadas a los efectos de la pro-
teccin de los derechos, con lo que se hubiese evitado cualquier polmica o confusin.
En cuanto a los presupuestos para su otorgamiento de las medidas cautelares, en
la LGJCC se atiende particularmente al periculum in mora, al determinar que aquellas
procedern ante una amenaza o vulneracin de un derecho de modo inminente y grave
por su capacidad para ocasionar daos irreversibles o por la intensidad o frecuencia
de la violacin (art. 27) y que debern ser ordenadas de manera inmediata y urgente
(art. 30), aun de forma verbal y sin necesidad de audiencia de parte ni de notificacin
formal (art. 33). Respecto del fumus boni iuris, este cobra an mayor relevancia que
el presupuesto tradicional, no solo al establecerse que el juez lo valorar al momento
mismo de presentarse los hechos en que se funda la reclamacin y sin exigir prueba
alguna (art. 33), sino porque adems la ley contiene una presuncin iuris tantum de
buen derecho solamente con la presentacin de la demanda, invirtiendo la carga de
la prueba hacia la institucin pblica o hacia el particular cuando se aleguen hechos
de discriminacin o violaciones a los derechos del ambiente o la naturaleza (art. 16 in
fine)40, lo que supone una derogacin en estos supuestos del principio de presuncin
de validez de los actos administrativos.
Por otra parte, la LGJCC no contiene ninguna referencia a la valoracin del inters
general como presupuesto o lmite para la adopcin de medidas cautelares a pesar de que
las acciones de proteccin podran interponerse contra toda poltica pblica, nacional
o local, que conlleve la privacin del goce o ejercicio de los derechos y garantas (art.
41.2 LGJCC y 88 ConsE); situacin que merece un anlisis crtico.
La administracin pblica, por definicin constitucional (art. 227 ConsE), consti-
tuye un servicio a la colectividad que se rige, entre otros, por los principios de eficacia
y eficiencia, lo que en principio justifica la efectividad y ejecutoriedad de los actos
administrativos. Por tal razn, no es admisible que en un procedimiento informal,
sencillo, rpido e inmediato como es el cautelar, en el que adems como regla general
se presume la apariencia de buen derecho, no quepa tener en cuenta la posible pertur-
bacin que a los intereses generales puedan generar las medidas acordadas, sobre todo
si esta pudiera ser tan o ms grave que la que el acto causa al accionante.
Ciertamente la interpretacin que hace el legislador acerca del fundamento de la
tutela cautelar est orientada bsicamente a ponerla en funcin de asegurar la vigencia
de los derechos constitucionales y, en consecuencia, al momento de fijar los criterios
para su concesin, prescinde de tener en cuenta otros parmetros desconectados con
esa finalidad, como lo es la ponderacin de intereses. Pero contrariamente, hay que
argumentar que la necesidad de que la Administracin pblica sirva con eficacia a los
intereses de la colectividad tambin cuenta con un inequvoco soporte constitucional, y
que los derechos reconocidos en el magno texto no son absolutos, sino que tienen unos
lmites que emanan precisamente de la coexistencia de otros derechos o principios que
tambin han merecido la proteccin del constituyente.
El juicio cautelar, precisamente por su carcter provisional, es un juicio nece-
sariamente ponderativo, que est llamado a alcanzar un difcil equilibrio entre los
intereses en conflicto, en el que necesariamente tendr que calibrarse si otros intereses
distintos de los del recurrente que solicita la tutela cautelar, pero igualmente dignos
de proteccin, pueden sufrir como consecuencia de la adopcin de la medida, un dao
40El precepto en su parte inicial expresa que la persona accionante deber demostrar los hechos que
alega en la demanda o en la audiencia, excepto en los casos en que se invierte la carga de la prueba, y en su
parte final, adems de definir los supuestos especficos en que se produce dicha inversin (discriminacin,
derechos ambientales o no aportacin de la informacin solicitada a la entidad pblica), determina que se
presumirn ciertos los hechos de la demanda cuando la entidad pblica accionada no demuestre lo contrario,
lo que hace entender que, en los conflictos con entidades pblicas, siempre habr de corresponder a esta la
carga de la prueba.
de las mismas caracterstica del que con la medida se trata de evitar, es decir, de difcil
o imposible reparacin41.
En relacin con este asunto, el art. 85 ConsE estipula que: Sin perjuicio de la
prevalencia del inters general sobre el inters particular, cuando los efectos de la eje-
cucin de las polticas pblicas o prestacin de bienes o servicios pblicos vulneren o
amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la poltica o prestacin deber refor-
mularse o se adoptarn medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto.
Este mandato constitucional no debe entenderse dirigido nicamente a los que
formulan o ejecutan las polticas pblicas, sino a todos aquellos con la capacidad de
poder adoptar las medidas alternativas que concilien los intereses en conflicto, como
es el caso de los tribunales. Ello no quiere decir que siempre que se produzca una co-
lisin tendr que hacerse prevalecer al inters general sobre la medida cautelar, pero
lo que no puede aceptarse es que, sencillamente, se prescinda de tenerlo en cuenta.
En ese sentido, en dependencia de las circunstancias del caso, la posible pertur-
bacin de graves consecuencias al inters general debera servir de justificacin a la
denegacin de una medida cautelar sobre todo si la apariencia de razn no aparece lo
suficientemente acreditada o el perjuicio que se pretende evitar con su adopcin es
de menor entidad que el que producira su otorgamiento. O, en sentido contrario,
como no puede aceptarse la persecucin de un inters general insignificante a costa
del extraordinario sacrificio de un inters privado, cuando el perjuicio que sufrira el
inters particular de no adoptarse la medida cautelar fuese notablemente superior al
que resultara para el inters pblico, en caso de que s se otorgara dicha medida se
invierte la solucin del conflicto planteado: se sacrifica el inters pblico en favor del
inters privado que viene satisfecho con la concesin de la medida cautelar42.
Por ltimo, en lo que se refiere a la contracautela, la propia naturaleza de la tutela
cautelar regulada por la LGJCC, garantista de la posicin jurdica del reclamante, de-
termina que el legislador haya omitido la posibilidad de que se pueda exigir caucin
para responder por los eventuales perjuicios que puedan derivarse de la concesin de la
medida a la persona contra la que se dirija o que pueda resultar indirectamente afec-
tada por la misma. La exigencia de contracautela hara perder esa finalidad protectora
urgente para quien demanda el cese de la amenaza o vulneracin del derecho, pero, al
mismo tiempo, provoca una situacin de desigualdad procesal en tanto el perjudica-
do con la disposicin cautelar no cuenta con las garantas necesarias para que pueda
resarcirse el dao si, a final de cuentas, la medida resultare injusta. De momento, la
nica precaucin contenida en la ley contra las solicitudes maliciosas o temerarias de
providencias cautelares radica en la facultad correctiva de los jueces y en la exigencia
de responsabilidad civil y penal a quienes incurran en estas conductas (art. 23).
41Chinchilla, C. Tutela cautelar, ob. cit., p.591.

42Hernndez Corchete, J. Medidas cautelares en lo contencioso administrativo, ob. cit., p.81.
V. El rgimen cautelar en los procesos contencioso-administrativo

y contencioso-tributario del Cdigo Orgnico
General de Procesos
La tutela cautelar ante la justicia administrativa se recoge en dos escenarios del

COGEP. En el rgimen procesal comn, bajo el rubro de providencias preventivas
(ttulo III del Libro II), se regulan las medidas tradicionales de los procesos civiles o
mercantiles como el secuestro o retencin del objeto del litigio, el arraigo o la prohibi-
cin de enajenar bienes inmuebles, las que al estar ubicadas en la parte general resultan
aplicables a todos los procesos y que son atinentes a las controversias en que se litiguen
bienes o derechos de crdito. En los artculos 324 y 330, la nica especfica para los
procesos contenciosos administrativo y tributario: la suspensin de la ejecucin del
acto impugnado.
Respecto del contenido en la LGJCC, el rgimen de tutela cautelar del COGEP
frente a la actividad administrativa se sita en las antpodas, a pesar de ser ms re-
ciente. Si en aquella la concesin de medidas cautelares constituye la regla, en este, es
la excepcin.
Siendo la tutela cautelar una funcin instrumental respecto de la tutela judicial
ordinaria, es evidente que, como esta, participa de los principios vertebradores del
control jurisdiccional de la Administracin pblica. En este sentido, si bien en la for-
mulacin del objeto del proceso (art. 300) puede verse una apertura hacia el control
universal de la actividad administrativa, cuando se habla del control de legalidad de
los hechos administrativos y la resolucin de los diversos aspectos de la relacin jurdico
tributaria o jurdico administrativa, incluso la desviacin de poder, es este el nico precepto
en el que se habla en esos trminos, pues el resto del articulado se refiere nicamente
al acto administrativo, con lo cual se mantienen los tintes clsicos de la funcin revi-
sora propia del modelo francs tradicional que sirvi de inspiracin al orden procesal
ecuatoriano y cuya caracterstica distintiva es la articulacin de un proceso que gravita
alrededor del acto administrativo, lo que determina que la cuestin de la tutela cau-
telar se vincule, precisamente, a la figura del acto administrativo; lo que unido a la
presuncin de legitimidad y fuerza ejecutoria que este goza (arts. 311 y 329), suscita
que la solucin arbitrada quede reducida a la tcnica de la suspensin de la ejecucin
con carcter excepcional, negando por tanto efectos suspensivos sobre dicha ejecucin
a la interposicin de la demanda.
As, segn el art. 330: A peticin de parte, el juzgador podr ordenar en el auto
inicial la suspensin del acto administrativo, cuando de los hechos alegados en la demanda
y las pruebas acompaadas, aparezca como justificado un juicio provisional e indiciario
favorable a la pretensin exhibida, sin que esto implique una decisin anticipada sobre el
fondo, siempre que el retardo en la decisin de la causa pueda afectar irremediablemente
el derecho opuesto y se evidencie la razonabilidad de la medida.
La explicacin terica de esta forma de entender el rgimen cautelar se sustenta en
una interpretacin no muy bien justificada de los principios de la autotutela adminis-
trativa, que han llevado a una prctica identificacin entre la autotutela ejecutiva y la
declarativa. En efecto, la nocin de poder ingnita al concepto mismo de Administracin

pblica, ha conllevado a una identificacin entre la idea de acto administrativo uni-
lateral y presuntamente vlido, con su eficacia inmediata y forzosa ejecutoriedad. El
acto administrativo se presenta como un acto de imperium que, al concretar la voluntad
de la ley y representar un inters general, se ha de presumir legtimo y requerir de
su ejecutividad irresistible e inmediata que no puede detenerse por el hecho de que se
cuestione esa legitimidad.
Esta explicacin, sin embargo, no resulta del todo satisfactoria. Si bien es cierto
que de la Administracin se requiere un funcionamiento eficaz y, en virtud de ello ha
de estar dotada de amplios poderes de autotuela, tanto para producir la decisin como
para llevarla a cabo por sus propios medios, ello no quiere decir que tenga que existir
una necesaria e inseparable conexin entre la legitimidad y eficacia de la decisin con su
ejecutoriedad inmediata. Concretamente, la eficacia de la actividad administrativa en la
satisfaccin del inters general no en todos los casos depende de la ejecucin inmediata
del acto administrativo, pues esta en ocasiones se puede deferir en el tiempo43.
Vistas as las cosas, si el fundamento de la ejecutividad del acto es la necesidad
de la eficacia administrativa en la satisfaccin del inters general, entonces no tendra
sentido predicar la operatividad de aquella cualidad en tanto ese inters no requiera de
una ejecucin inmediata del mismo44; y en ese sentido, la tutela cautelar solo tendra
razn de intervenir cuando, reclamando el inters general la eficacia inmediata del acto,
prevalezca por encima de ese inters el de garantizar la eficacia de la resolucin judicial.
En esa lgica se asienta el ordenamiento procesal alemn45, que construye su rgimen
cautelar desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva y otorga, como regla general,
poder suspensivo de la ejecucin del acto a la interposicin de la demanda, salvo los
supuestos en que, segn las caractersticas de cierta clase de actos administrativos, solo
pueda paralizarse su efectividad por el juez previa consideracin de las circunstancias
concurrentes en cada caso.
Respecto de los presupuestos para disponer la medida de suspensin en el conten-
cioso administrativo, el art. 330 la hace depender del cumplimiento de tres condiciones:
La primera se refiere a la existencia del fumus boni iuris, en tanto se exige que aparezca
como justificado un juicio provisional e indiciario favorable a la pretensin exhibida.
La segunda, que el retardo en la decisin de la causa pueda afectar irremediablemente
el derecho opuesto, o sea, de la valoracin del periculum in mora. Significa que habr
que demostrar de forma categrica que el perjuicio que se ocasiona con la ejecucin de
la disposicin es de tal magnitud que hara imposible su reparacin si llega a prosperar
43 Cabra aqu pensar, por ejemplo, en los actos que imponen sanciones pecuniarias o limitan la
participacin de los administrados en procesos de seleccin. En estos casos la actividad administrativa no
se detendra ni se afectara el inters general porque no se cobre la deuda inmediatamente o porque se le d
participacin a un candidato en un proceso de seleccin aunque luego se compruebe que no tena derecho a ello.
44Este es el criterio seguido respecto de los actos de determinacin de la deuda tributaria (art. 324),
a los que condiciona la suspensin de la ejecucin nicamente a la prestacin de caucin.

45Ver al respecto supra las notas 15 y 16.
la demanda. Por tanto, no es suficiente la invocacin formal de la afectacin al derecho,

sino que se requiere una alegacin razonada acerca de la previsibilidad de los daos y una
adecuada determinacin cualitativa y cuantitativa que permita una evaluacin apropia-
da respecto de la procedencia o no de quebrar la ejecutividad del acto administrativo.
La tercera condicin exige la razonabilidad de la medida cautelar. La determinacin
de la razonabilidad pasa por un juicio de ponderacin de todos los intereses en juego,
tanto del demandante como los de un tercero afectado, o el inters general; de manera
que deber evitarse que, con la medida cautelar, los intereses generales a los que res-
ponde el acto administrativo puedan sufrir tambin una lesin difcil o imposible de
reparar. No ha tratarse de cualquier clase de lesin, sino de aquella de carcter grave, o
por lo menos de una intensidad superior a la que pueda resultar del proceso favorable al
reclamante. Si al evaluarse la suspensin del acto existen fundadas razones para suponer
que con la estimacin de la pretensin los costos para la Administracin en reparar el
dao son superiores a los beneficios que se obtienen con su ejecucin, deber accederse
a la suspensin.
La ley no hace depender la medida de suspensin de la ejecucin del acto de la
prestacin de caucin, lo que supone mayores garantas de acceso a la justicia para el
afectado con la decisin presuntamente ilegal, aunque ello supone al mismo tiempo la
renuncia a las garantas de reparacin de las consecuencias econmicas que se deriven
de su accin si al final no se le concede la razn.
En lo que respecta al contencioso-tributario, la suspensin de la ejecucin del acto
administrativo es relativamente ms flexible, en tanto no se exige la concurrencia de
los clsicos presupuestos del fumus boni iuris y el periculum in mora. Conforme prev el
art. 324, cuando el acto administrativo en materia tributaria impugnado imponga al
administrado una obligacin de dar, basta con solicitar la suspensin en la demanda para
que esta proceda, debiendo rendir caucin del diez por ciento (10%) de la obligacin
para que se haga efectiva; lo que, ms que caucin, resulta una modalidad atenuada de
la muy cuestionada y hoy en va de extincin regla del solve et repete.
Ntese la enorme contradiccin que envuelve la regulacin de la medida cautelar en
estos dos tipos de proceso. Por un lado no se exige caucin para suspender la ejecucin
del acto cuando podra hacerse, esto es, para asegurar el posible resarcimiento de los
daos que pueda generar la provisin cautelar si al final se resuelve la improcedencia
de la pretensin y, por otro, se requiere cuando no sirve para que cumpla su finalidad
propia y su nica funcin es generarle una carga al administrado.
Y es que, tanto las deudas o sanciones tributarias como las reclamaciones econmico-
administrativas en general, son los supuestos tpicos en los que los ordenamientos han
negado el privilegio de la ejecutoriedad inmediata cuando son impugnados, por cuanto
el inters general no sufre ninguna perturbacin significativa si se espera a que se re-
suelva en conflicto planteado. Por tanto, no se entiende qu funcin puede cumplir la
caucin que reclama el art. 324 del COGEP que no sea imponer una carga innecesaria
al reclamante si, en definitiva, la afectacin que puede causar a la hacienda pblica el
impago temporal de la deuda tributaria no ha de ser de tal magnitud que no pueda espe-
rar la verificacin por el juez de su legitimidad (a menos de que se trate del improbable
supuesto de que todos los contribuyentes impugnen sus deudas al mismo tiempo y
el Estado se quede sin recursos) y, en el caso de no llegar a prosperar la demanda, la
Administracin puede cobrar la deuda en su totalidad de la misma manera que cobrara
el 90% restante.
VI. Conclusiones. Bases para la reforma del

rgimen cautelar
La manera en que hoy se concibe al rgimen cautelar en los procesos contencioso-

administrativo y tributario, sobre la base la suspensin de la ejecucin como nica
medida de reconocimiento explcito y con una inadecuada tcnica en su la regulacin,
es una deficiencia evidente del contencioso administrativo ecuatoriano, que exige una
armonizacin que resulte apropiada a las exigencias de justicia, y que devengan en
definitiva en verdaderas garantas de la eficacia de la actividad jurisdiccional y no un
obstculo para la obtencin de la satisfaccin de un derecho o un inters que haya sido
atacado o desconocido. La tutela cautelar no debe continuar restringida a la figura de la
suspensin de la ejecucin de las resoluciones administrativas, ni tampoco configurarse
esta como una excepcin, sino como potestad atribuida al tribunal que pueda ejercer
siempre que la estime pertinente, mediante una ponderacin adecuada y razonada de los
intereses en juego. Cuando la suspensin no es idnea para proteger cautelarmente la
situacin jurdica del reclamante, negar absolutamente la posibilidad puede adoptar otro
tipo de medida, incluso de contenido positivo, elimina toda posibilidad de asegurar la
eficacia de la eventual sentencia favorable al demandante y con ello anula la virtualidad
del derecho a la tutela judicial efectiva.
Por otra parte, el conflicto entre las prerrogativas pblicas y las posiciones subjetivas
particulares no debe entenderse en el plano terico, desde la confusin e identificacin
de la autotutela declarativa (capacidad de emitir decisiones unilaterales) con la ejecucin
forzosa de lo decidido, ni tampoco resolverse, por tanto, de forma simplificada sobre la
base de la regla general de la preeminencia formal de la autoridad sobre las posiciones
particulares. En definitiva, la eficiencia y continuidad de la funcin administrativa que
requiere la satisfaccin del inters general no pueden seguir enarbolndose como dogmas
inflexibles que detraigan el derecho del ciudadano a una justicia pronta y efectiva.
La construccin de un adecuado rgimen de tutela cautelar debera partir de las
siguientes lneas bsicas:
a) La formulacin de una amplia disponibilidad de medidas cautelares en manos del

rgano judicial, mediante un numerus apertus, de manera que el juzgador pueda
acordar cuantas sean necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia, entre ellas
la adopcin de medidas positivas para asegurar los bienes objeto de la litis o ciertas
comprobaciones de hechos necesarios para la posterior tramitacin del proceso.
Que a estas alturas de la evolucin del derecho administrativo, la tutela judicial
y, consecuentemente, la cautelar, deban abarcar toda la amplia variedad de formas
de actuacin administrativa es algo que no requiere de mayor demostracin. La

plenitud del sometimiento de la justiciabilidad de la Administracin y el riesgo
que durante la pendencia del proceso pueden correr las situaciones jurdicas
de los administrados, producto de la propia dinamicidad de la actuacin de la
Administracin y las prerrogativas que puede actuar, reclaman de la extensin de
las posibilidades de control judicial de esta y una mayor tutela de aquellas.
b) En cuanto a la tcnica de suspensin de la ejecucin, se impone una articulacin
consecuente con la variedad de pronunciamientos y efectos que pueden derivar
de un acto administrativo. De esta manera, el rgimen cautelar debe partir de
la distincin entre la presuncin de legitimidad y fuerza ejecutiva de los actos
unilaterales (que ser distinta en funcin de la regulacin y de las situaciones que
afecten) y de la eficacia inmediata de dichos actos (que se requerir en la medida
en que su naturaleza lo amerite); lo que permitira superar la regla general de
ejecutoriedad indiscriminada de los actos administrativos, pudiendo incluso in-
vertirse esta o al menos establecer una relacin a priori de actos que no necesitan
beneficiarse de la cualidad ejecutoria, produciendo la accin impugnatoria contra
ellos efectos suspensivos.
c) En los casos en que, de conformidad con los fundamentos expuestos en el inciso
anterior, se conceda carcter suspensivo de la ejecucin a la demanda por no supo-
ner afectacin importante al inters general, deber prescindirse de la exigencia de
caucin, por no cumplir su finalidad propia.
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Revista MATCOVICH:
- N1 CONTRIBUCIN
287
La valoracin de la prueba testimonial en el proyecto

de Cdigo Procesal Civil. Una tarea inconclusa
Cristin Contreras Rojas*1
Resumen
La presente contribucin pretende dar una mirada general al proceso valorativo que debe reali-
zar el juez respecto de la prueba de declaracin de testigos. Como se sabe, este medio de prueba
siempre ha estado vinculado al temor de que los testigos intenten engaar al juez, de ah que el
deber de decir la verdad aparece como la carga principal que se impone a los testigos. De hecho,
esta opcin ha sido tomada claramente por el proyecto de Cdigo Procesal Civil. No obstante, la
veracidad de los declarantes es solo uno de los aspectos a los que se debe atender para ponderar
acertadamente sus dichos. La memoria y la calidad de los recuerdos que el testigo almacena
de los hechos tambin tienen mucho que decir para la apreciacin de este medio de prueba. Por
eso, es imprescindible que el legislador procesal recuerde que no puede olvidarse de la memoria.
Testigos valoracin proyecto de Cdigo Procesal Civil
The assessment of the witness testimony in the Civil Procedural Law

Code bill project. An unfinished task
Abstract
This contribution intends to give an overview to the assessment process to be performed by the
judge on the testimony of witnesses. As is known, this evidence has always been linked to appre-
hension that witnesses attempt to deceive the judge, hence the main duty of the witness is telling
the truth. In fact, this option has clearly been taken by the Civil Procedural Law Code bill
project. However, the truthfulness of the witness is just one of the aspects that must be addressed
to accurately weigh his words. Memory and quality of the memories also has much to say for
assessing this evidence. Therefore, it is essential that the procedural legislature dont forget memory.
Witnesses assessment Civil Procedural Law Code bill project
*1Doctor en Derecho, Universidad de Barcelona. Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Talca.

Correo electrnico: ccontreras@utalca.cl.
El autor agradece la colaboracin y apoyo prestado por Ximena Baeza Barrueto en la preparacin de
este trabajo.
Artculo recibido el 13 de abril de 2016 y aceptado para su publicacin el 1 de marzo de 2017.
I. Nociones generales sobre la prueba en la

reforma procesal civil
E 1
l proyecto de CPC (en adelante, PCPC) dispone que el juzgador debe presenciar
in situ la prctica de las pruebas, en una audiencia de juicio oral, pblica y con-
centrada, luego de ello debe valerse del conocido tridente de elementos de la sana
crtica (principios de la lgica, mximas de la experiencia y conocimientos cientficamente
afianzados) para fijar racionalmente el mrito de conviccin que le corresponde a cada
una de las pruebas que se le han hecho llegar2. En definitiva, el juez debe construir el
razonamiento inferencial que sostiene el fallo sirvindose de slidos postulados lgicos,
de la experiencia o cientficos, todo esto deber quedar consignado, sin excepcin, en
la motivacin de la decisin.
Sin embargo, y aqu comienzan los inconvenientes, la tarea se complica cuando
se piensa en la valoracin de pruebas concretas en procesos judiciales determinados,
particularmente si se trata de declaraciones testimoniales, tema al que se orienta este
trabajo. De hecho, basta un simple anlisis abstracto de la actividad valorativa del
sentenciador para llegar a la conviccin de que a priori esta no se presenta para nada
sencilla si tratamos de determinar, por ejemplo, qu quiere decir el legislador cuando
se refiere a las mximas de la experiencia como elemento de valoracin. Lograr determi-
nar qu es una mxima de experiencia o en qu casos una proposicin general cumple
con las exigencias para ser calificada como tal3, constituyen, de suyo, cuestiones que
no admiten absolutismos. He ah una muestra palpable de la maniobrabilidad que la
sana crtica le concede al juez, ventaja que si bien ha llevado a optar consistentemente
por ella en nuestras recientes reformas procesales, al mismo tiempo constituye una de
las principales dificultades a las que deben hacer frente los llamados a concretar estas
cuestiones en la resolucin de casos reales.
A mayor abundamiento, las complicaciones para el tribunal no se limitan solo a
lo que acabo de mencionar. Tambin es menester tener presente que ser usual que la
solucin de la ecuacin valorativa que se le presenta al juzgador no se puede alcanzar
nicamente mediante el empleo y la aplicacin de conocimientos jurdicos, pues es
evidente que en reiterados casos, por no decir en todos, resultar indispensable salir
en bsqueda de los saberes contables, tributarios, mdicos, ingenieriles, sociolgicos o
psicolgicos, por nombrar algunos, que le permitan no solo acertar en el establecimiento
1La nocin de sana crtica, como nos recuerda Benfeld, apareci tmidamente por vez primera en el
mbito jurdico procesal nacional en la ley de amnista nmero 27 de 1893. Benfeld, J., Los orgenes del
concepto de sana crtica, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, N35, 2013, p.570.
2La sana crtica constituye un sistema de valoracin que hace depender las conclusiones de ciertas formas
de construir inferencias que son calificadas como racionales y que el legislador no explicita. Coloma Correa, R.,
Realmente importa la sana crtica?, en Revista Chilena de Derecho, Vol.39, N3, 2012, p.763.
3 Acerca de este punto, se ha indicado que la sana crtica busca evitar la errnea aplicacin de
generalizaciones que carecen de legitimacin, son difusas o no poseen un sustento cientfico. Coloma Correa,
R. y Agero San Juan, C., Lgica, ciencia y experiencia en la valoracin de la prueba, en Revista Chilena
de Derecho, Vol.41, N2, 2014, p.675.
2017] CRISTIN CONTRERAS ROJAS: LA VALORACIN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL 289
de los hechos, sino de paso comprender a cabalidad todas las aristas del conflicto que
debe resolver. Las caractersticas de esta empresa hacen que algn autor la haya calificado
como intrincada y movediza4, por lo que no debera sorprendernos que los jueces se sientan
algo abrumados al momento de enfrentarse a ella ni que, a pesar de sus esfuerzos, los
resultados no sean todo lo ptimos que podramos desear.
Por las razones antedichas, la valoracin de las declaraciones testificales no es algo
que pueda tomarse a la ligera. A pesar que, de acuerdo con el modelo de sana crtica,
el juez de la causa es el llamado a elegir los parmetros de control que utilizar para
determinar el mrito de las declaraciones5, no es de ninguna manera descabellado pedir
al legislador que otorgue algunas orientaciones bsicas para llevar a cabo el anlisis juris-
diccional de estas pruebas. Con esto se buscara asegurar en todos los casos la racionalidad
de las conclusiones obtenidas como tambin, en la medida de lo posible, su acierto,
en el entendido que los lineamientos generales contenidos en la ley sean solo eso, pautas
bsicas o salvaguardas mnimas de racionalidad y lgica en la valoracin judicial de las
deposiciones de testigos, que en caso alguno sirvan para constreir el ejercicio intelectual
de apreciacin que debe realizar el sentenciador. Quermoslo o no, el juez siempre se
sentir impulsado a buscar en la ley alguna herramienta u orientacin para sacar ade-
lante la tarea, gua que no solo debe ser correcta, sino tambin completa, por lo que el
ordenamiento procesal debe ser muy cuidadoso al proporcionar elementos de valoracin.
En este aspecto, el PCPC sigue casi al pie de la letra las regulaciones que se han
establecido por las reformas procesales previas, particularmente lo contenido en el
Cdigo Procesal Penal (arts. 298 y ss.) replicado en su momento por los artculos
33 y siguientes de la Ley de Tribunales de Familia N19.968, situacin que no es
condenable per se si en la mira del legislador procesal est el resguardo de cierta cohe-
rencia de la prctica probatoria, independientemente de la sede procesal concreta de
que se trate. De hecho, una correspondencia general en el sistema de enjuiciamiento
resulta beneficiosa tanto para los operadores jurdicos como para los justiciables. No
4Gonzlez Castillo, J., La fundamentacin de las sentencias y la sana crtica, en Revista Chilena de
Derecho, Vol.33, N1, 2006, p.94.

5Dentro de un modelo de valoracin de la prueba conforme a las reglas de la sana crtica, el legislador
prescinde de realizar valoraciones apriorsticas dejando entregada la labor de apreciacin del material proba-
torio al juzgador del caso concreto. Empero, ello no constituye en ningn caso el otorgamiento de una carta
blanca al juez para que decida como mejor le parezca, pues la ausencia de una regulacin legal de la valora-
cin no lo exime del deber de cumplir las leyes de la razn, la lgica, la experiencia y el conocimiento de la
vida. En este sentido, ver: Prieto-Castro y Ferrndiz, L., Manual de derecho procesal civil, Tomo I, Universidad
de Madrid. Facultad de Derecho. Seccin de publicaciones e intercambio, Madrid, 1962, p.294; Gmez
Orbaneja, E., Derecho procesal civil, Vol.I, Octava edicin, Madrid, 1979, p.295; Devis Echanda, H., Teora
general de la prueba judicial, Tomo I, Quinta edicin, Temis, Bogot, 2002, p.314; Alvarado Velloso, A., La
prueba judicial: reflexiones crticas sobre la confirmacin procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p.144. En
cuanto a la doctrina nacional puede consultarse: Bordal, A., Cortez, G. y Palomo, D., Proceso civil: El juicio
ordinario de mayor cuanta, procedimiento sumario y tutela cautelar, Segunda edicin, Thomson Reuters La Ley,
Santiago, 2014, pp.250 y ss.; Figueroa Yvar, J. y Morgado San Martn, E., Procedimientos civiles e incidentes,
LegalPublishing, Santiago, 2013, p.118; Carocca Prez, A., Manual de derecho procesal: Los procesos declarativos,
Tomo II, LexisNexis, Santiago, 2003, p.331.
obstante, la reiteracin que en este caso se constata implica un desaprovechamiento de

la oportunidad que la tramitacin de la reforma procesal civil representa para conseguir
un upgrade de la regulacin normativa que versa respecto de la materia. Bsicamente,
la reproduccin pone de manifiesto que el legislador procesal civil no se ha detenido
a revisar si las normas de los rdenes procesales vigentes prevn de forma completa y
adecuada las particularidades de la prueba de declaracin de testigos, ms en concreto,
si existe o no un anlisis serio tanto de lo que las declaraciones testimoniales pueden
dar de s como de los elementos que deben considerarse para determinar acertadamente
su nivel de credibilidad y conviccin6.
Considere el lector lo siguiente: el PCPC en su artculo 310 seala que toda persona
que ha sido llamada como testigo debe declarar la verdad sobre lo que se le preguntare. Ms
all de lo pretenciosa que puede parecer una norma procesal de este tipo, resulta perti-
nente preguntarse: es posible exigir a los testigos que declaren la verdad de los hechos?
Si la respuesta fuere afirmativa, contamos con los mecanismos racionales y suficientes
para verificar el cumplimiento de este deber? Y por otra parte, basta con detenerse
a analizar si el testigo ha dicho la verdad para calibrar adecuadamente el mrito de su
declaracin? Como veremos, el legislador al referirse a los aspectos de la declaracin se
ha centrado y se sigue centrando nicamente en su nivel de veracidad, desatendiendo
completamente a la memoria del declarante y su funcionamiento, que claramente tiene
algo que decir (rectius, que recordar) concerniente a la forma en que acaecieron los hechos
acerca de los que debe ilustrar al tribunal. De ah que me anime a sostener que cualquier
valoracin de las declaraciones de testigos que se realice de acuerdo con las actuales
normas se tratar de un ejercicio incompleto. Vamos a ver cules son las piezas faltantes.
II. Factores generales de valoracin

de las declaraciones testificales
Como se ha venido indicando, el PCPC establece que en materia de valoracin de

declaraciones testificales el juez debe operar de acuerdo con la sana crtica, partiendo
de la base que la lgica, la experiencia y la ciencia son capaces de proporcionar funda-
mentos slidos para la construccin de inferencias racionales y objetivas sobre el mrito
de conviccin de lo que ha sido relatado por el testigo. Expuesto de otra forma, desde
el momento en que el legislador procesal opta por un modelo de sana crtica en que
se establecen expresamente los elementos que deben ser empleados para calibrar los
dichos de los declarantes, se acepta que la lgica, la experiencia o la ciencia son capaces
de proveer un conocimiento vlido que, contrastado con el material fctico que obra en
6Aspectos que tampoco han sido tratados por la doctrina nacional. A modo ejemplar: Caroca, cit.,
p.258; Bordal, Cortez y Palomo, cit., p.345; Rodrguez Papic, I., Procedimiento civil: Juicio ordinario de mayor
cuanta, Sptima Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, p.191.
autos, permitir obtener conclusiones acertadas acerca de cmo han acaecido realmente
los hechos de la causa7.
Teniendo presente lo anterior, cul es la fuente de la que debemos extraer los
conocimientos que nos permitan elaborar inferencias correctas a partir del resultado de
la prueba testimonial? Esta cuestin solo puede resolverse adecuadamente atendiendo
a los postulados de la psicologa del testimonio8, ciencia que se ha dedicado a estu-
diar todos los factores que influyen en la calidad de los relatos fcticos que pueden ser
proporcionados por los sujetos9. Los resultados de las investigaciones que han sido
llevadas a cabo en esta rea han ayudado a comprender los factores que afectan tanto a
la veracidad de las declaraciones como a su exactitud, siendo estos los dos aspectos que
inexcusablemente deben ser considerados en toda valoracin de los relatos que tenga
pretensiones de sensatez y certeza. Esto se debe a que claramente la calidad del contenido
de toda declaracin es determinada no solo por su veracidad sino tambin por ciertas
variables personales y contextuales, como la complejidad del evento y las habilidades
cognitivas del testigo10. De esta forma, por una parte los estudios de la psicologa de la
memoria han permitido conocer cmo funciona el recuerdo, las etapas por las que atra-
viesa y los distintos factores que influyen en su calidad11. A ello se deben agregar, como
necesario complemento, los avances en materia de evaluacin del nivel de credibilidad
de los relatos y la deteccin de la mentira, mbito en que se ha tendido a la consecucin
de sistemas que permitan asegurar racionalidad, justificacin y control intersubjetivo
de los resultados, buscando dejar de lado toda apreciacin voluntarista y antojadiza que
pueda emitirse acerca de la veracidad de los declarantes12.
7Aunque este conocimiento vlido tambin deber ser sometido a verificacin, especialmente el obtenido
desde las mximas de experiencia. Taruffo, M., Simplemente la verdad: el juez y la construccin de los hechos,
traduccin de Daniela Accatino Scagliotti, Marcial Pons, Madrid, 2010, p.75. Tambin: Montero Aroca, J.,
La prueba en el proceso civil, Sptima edicin, Civitas Thomson Reuters, Cizur Menor, 2012, p.617.
8Aunque no todos estn de acuerdo en que los postulados de la psicologa del testimonio permiten
conseguir conclusiones slidas. En efecto, se ha indicado que la psicologa de la declaracin, incluso sometiendo
el testimonio al anlisis ms riguroso, solo puede aportar una evaluacin probabilstica acerca de su veracidad,
dejando un margen de inseguridad demasiado amplio. Sancinetti, M., Testimonio nico y principio de la
duda, en InDret, N3, 2013, p.15.
9Ibabe Erostarbe, I., Psicologa del testimonio, Erein, Donostia, 2000, p.10.
10Volbert, R. y Steller, M., Is this testimony truthful, fabricated, or based on false memory? Credibility
assessment 25 years after Steller and Khnken (1989), en European Psychologist, Vol.19, N3, 2014, p.211.
11Sobre este tema, basta con examinar el excelente trabajo que da inicio al estadio actual de desarrollo
de la psicologa del testimonio: Loftus, E., Eyewitness testimony, Harvard University Press, Cambridge, 1979.
Para una versin actualizada: Loftus, E., Doyle, J. y Dysart, J., Eyewitness testimony: civil and criminal, Quinta
edicin, LexisNexis, New Providence, 2013.
12Con este propsito se han desarrollado distintas tcnicas y metodologas que han intentado evaluar
el contenido verbal de las declaraciones, como el Anlisis de la realidad de las declaraciones o el Anlisis
del contenido basado en criterios. Ver: Undeutsch, U., Statement reality analysis, en Trankell, A. (editor),
Reconstructing the past: the role of psychologists in criminal trials, p.A. Norstedt, Estocolomo, 1982, pp.27 y
ss; Steller, M., Recent developments in statement analysis, en Yuille, J. C. (editor), Credibility assessment,
Springer, Deventer, Vol.47, 1989, pp.135 y ss.; Steller, M. y Khnken, G., Anlisis de declaraciones
basado en criterios, en Raskin, D. (editor), Mtodos psicolgicos en la investigacin y pruebas criminales, Springer,
En consecuencia, es claro que la actividad valorativa del sentenciador respecto de

las declaraciones testificales debe detenerse a analizar tanto el nivel de veracidad como
el de exactitud de las deposiciones, llegando a conclusiones que se refieran por separado
a ambas cuestiones y que se plasmen en el texto de la sentencia del caso.
Lo anterior queda de manifiesto si se considera lo siguiente: debemos suponer que
todo testigo que es llamado a deponer ante el tribunal tiene conocimiento de los hechos
objeto del juicio, pues de lo contrario la parte no lo habra propuesto para que declarara
en apoyo de su versin fctica. En este sentido, hay que tener presente tambin que el
deponente guarda en su memoria una versin de los sucesos, sea porque los ha presenciado
directamente o porque ha odo un relato de ellos. Dejando de lado para este ejercicio al
testimonio de odas que debido a sus caractersticas particulares no ser abordado en
este trabajo, pensemos que en primer trmino el ejercicio de juzgador deber comenzar
por determinar si el litigante ha sido honesto en sus declaraciones, vale decir, si ha tenido
o no la intencin de engaarlo por medio de la provisin consciente de un relato falso o
alterado de los sucesos13. Si el tribunal llega a la conviccin que el deponente ha mentido,
necesariamente la declaracin ser diferente al recuerdo que se encuentra almacenado en
la memoria del sujeto, razn por la que es posible concluir que carece de toda credibilidad
o que en el mejor de los casos solo debe asignrsele un nivel muy bajo en la escala de
veracidad, pues por esta sola circunstancia sus dichos difieren de la real ocurrencia de
los hechos. En esa situacin resultar intil entrar al examen del nivel de precisin de
la memoria del declarante, pues esto en nada puede alterar la conclusin inicial sobre el
mrito probatorio de la declaracin obtenida a partir del juicio de veracidad.
Por su parte, si del anlisis de lo expuesto el juez concluye que el declarante ha
sido veraz, necesariamente se deber pasar luego al establecimiento del nivel de exacti-
tud de lo expuesto. De esta forma, las conclusiones conseguidas en la primera etapa de
anlisis que llevan al evaluador a creer que los eventos ocurrieron tal como los relata
el testigo pueden verse refrendadas y fortalecidas por el examen sobre la precisin de
la declaracin, en el caso que el juez llegue a la conviccin que el sujeto ha expuesto un
recuerdo fiel de los hechos. Empero, si el relato contiene elementos que permiten concluir
que estamos frente a una huella de memoria que se ha visto debilitada o alterada en sus
aspectos sustanciales, o que lisa y llanamente ha sido implantada con posterioridad a los
sucesos, el juzgador tendr que restarle todo peso probatorio a la narracin14.
En suma, junto con el elemento volitivo que determina la honestidad de la depo-
sicin, entra en escena la capacidad del sujeto para formar, almacenar y transmitir un
relato exacto de lo ocurrido, de manera que el sentenciador tiene la misin de dilucidar
si lo expuesto se ajusta a los hechos ocurridos en un nivel que al menos supere el umbral
Bilbao, 1994, pp.189 y ss.; Vrij, A., Criteria-based content analysis: a qualitative review of the first 37
studies, en Psychology, Public Policy, and Law, Vol.11, N1, 2005, pp.3 y ss.
13Vrij, A., Detecting lies and deceit: Pitfalls and opportunities, Segunda edicin, Wiley, Chichester, 2008,
p.14.
14Carnelutti, F., La prueba civil, traduccin de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Segunda edicin,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, p.119.

mnimo necesario para que esta prueba pueda ser empleada como material de fijacin
del componente fctico de la litis. Esto porque, como han expresado los psiclogos del
testimonio, la memoria humana no registra los hechos como una cmara de video15,
sino que solo graba una parte de ellos particularmente, la que interesa al observador,
y adems el recuerdo que guardamos lleva nsita la interpretacin personal del hecho.
Por ello, la mejor forma de saber si el relato es exacto sera comparar lo que el testigo ha
relatado con otro registro del hecho mismo (por ejemplo audiovisual). Sin embargo, en
la mayora de las situaciones no se cuenta con una grabacin fidedigna de lo ocurrido,
circunstancia que precisamente justifica la presentacin de prueba testimonial en los
procesos judiciales16.
1. Acerca del control de veracidad del relato
El peligro latente de que el testigo no sea ms que un embustero que proporciona

un relato inventado con el objetivo de beneficiar al litigante que lo presenta en el juicio
o, por el contrario, perjudicar a la contraparte ha llevado desde siempre a mirar a
priori con recelo el otorgamiento de un grado de conviccin a este medio de prueba.
El hecho que ya desde las primeras leyes de las que se tiene registro se haya requerido
de al menos la declaracin conteste de dos testigos para as concederle pleno valor a
sus dichos17, es una manifestacin concreta de la urgencia por encontrar una frmula
que permita otorgar mayores garantas de veracidad a lo expuesto por el declarante, y
que quizs se ide teniendo en cuenta que existen menores probabilidades de que dos
testigos mientan en un mismo proceso a que solo lo haga uno de ellos18. De ah que la
concurrencia de declaraciones se haya estimado como una especie de prueba de la blan-
cura de sinceridad. Pero dejando de lado las objeciones lgicas evidentes que se pueden
plantear a esta regla, es innegable que aunque han pasado miles de aos desde su primera
consagracin expresa, una norma anloga se encuentra an vigente en nuestro sistema
procesal civil, y si bien no se ha estimado oportuna su inclusin en el PCPC debido
al cambio de modelo en lo que respecta a la valoracin probatoria, es patente que el
legislador de ayer y hoy conserva una preocupacin primordial por evitar que el testigo
engae al tribunal del proceso.
En esta perspectiva, en nuestro actual proceso civil escrito, donde una valoracin
legal o tarifada se ve aderezada por la ausencia del juez durante el acto de la declaracin,
el legislador apriorsticamente ha establecido que los dichos de una sola persona no
pueden ser considerados per se una versin suficiente de los sucesos, pues este efecto se
15Manzanero Puebla, A., Memoria de testigos, Ediciones Pirmide, Madrid, 2010, p.23.
16En todo caso, la declaracin testimonial tambin posee sus ventajas en relacin con los dems medios
de prueba, toda vez que destaca porque el declarante puede adaptarse a las exigencias del averiguador y cuidar
en mayor medida aquellas partes de la representacin que al averiguador interesen, detallando, aclarando, repitiendo,
Carnelutti, cit., p.121.
17Ver: Nieva Fenoll, J., La valoracin de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2010, p.47.
18Contreras Rojas, C., La valoracin de la prueba de interrogatorio, Marcial Pons, Madrid, 2015, p.216.
logra nicamente cuando una declaracin equivalente es proporcionada por dos o ms

sujetos. De hecho, esto puede parecer un resguardo coherente de parte del ordenamiento
jurdico si se tiene en cuenta que, por un lado, los seres humanos se sienten recurren-
temente tentados a mentir o pueden ser influenciados para hacerlo, y por otro, que en
su momento se desconfiaba de las capacidades efectivas del sentenciador para asignar
correctamente el mrito a las pruebas disponibles19, mientras que ahora nos enfrentamos
a un juez que no est presente en el acto de la declaracin, lo que le impedira controlar
o percibir los elementos que develan la presencia de la mentira.
Sea como fuere, el sistema procesal pone de manifiesto su intencin de que el testigo
se abstenga de suministrar algn contenido mendaz en su declaracin y que al mismo
tiempo el juez centre toda su atencin en detectar cualquier atisbo de mentira, para as
privar de valor al relato que incurra en ella. No obstante, nada dice respecto de cmo
debe realizarse esta evaluacin de credibilidad, aspecto que se torna crtico tratndose de
una valoracin conforme a la sana crtica del sentenciador. Es razonable que en un modelo
civil oral impregnado del sistema de la sana crtica, como el que se quiere establecer por
el PCPC, se permita que el juez de la causa asigne libre, pero justificadamente, el valor
de conviccin de un solo relato20, pues su presencia en el desarrollo del acto probatorio
le posibilita la obtencin de los insumos propicios para apreciar adecuadamente el mrito
de lo que se ha dicho, pero siempre habr que tener sumo cuidado en la eleccin de los
elementos que son sopesados para medir la honestidad del declarante.
La psicologa del testimonio ha dejado en claro que el acto de mentir tiene como
correlato la generacin de una mayor carga cognitiva para el sujeto21, lo que puede
quedar de manifiesto en la conducta del declarante22 o en el contenido de sus dichos23
(dependiendo de la corriente que se siga al efecto). En este sentido, se apunta que la
persona que intencionadamente relata una historia que se aparta del recuerdo que tiene
de los acontecimientos sea que se trate de una versin totalmente inventada porque no
ha presenciado los hechos, sea porque agrega, omite o altera aspectos de lo sucedido no
solo tiene la urgencia por ajustarse al guion que ha fabricado y estudiado, sino que al
19Taruffo, M., La prueba, traduccin de Laura Manrquez y Jordi Ferrer Beltrn, Marcial Pons, Madrid,
2008, p.134.
20Desde luego, el sentenciador tiene el deber de explicitar la regla o mxima de la que se ha servido
para conferir o restar valor a lo declarado por el testigo. En este sentido, se ha afirmado: Para que una decisin
se base solamente en el relato de una sola persona, el juez debe dar las razones de por qu tales dichos no pueden ser falsos.
Sancinetti, cit., p.11. Tambin: Abel Lluch, X., Configuracin de las reglas de la sana crtica en la Ley
1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, Vol.XXV, N2, 2013,
p.159; Coloma, cit., p.765.
21Zuckerman, M., Depaulo, B. y Rosenthal, R., Verbal and nonverbal communication of deception,
en Advances in Experimental Social Psychology, Vol.14, 1981, p.7. Tambin: Vrij, Detecting lies, cit., p.40.
22Ekman, P., Cmo detectar mentiras: una gua para utilizar en el trabajo, la poltica y la pareja, Paids,
Barcelona, 2009, p.43.

23 Godoy-Cervera, V. e Higueras, L., El anlisis de contenido basado en criterios (CBCA) en la
evaluacin de la credibilidad del testimonio, en Papeles del Psiclogo, Vol.26, 2005, p.92; Sporer, S., The
less travelled road to truth: verbal cues in deception detection in accounts of fabricated and self-experienced
events, en Applied Cognitive Psychology, Vol.11, N5, 1997, p.374.
mismo tiempo, para tener xito en su embuste, debe poner atencin en que el relato
modificado calce con lo que los receptores de la mentira saben o pueden averiguar acerca
de los mismos sucesos. En este aspecto, para el declarante mendaz es relevante tambin
tener en cuenta la versin de los hechos que es suministrada al sentenciador por fuentes
de prueba diversas, sobre todo si ellas corresponden a la informacin entregada por otros
declarantes, caso en el que el testigo deber esforzarse por parecer ms creble en todos
los aspectos lingsticos y conductuales de su declaracin debido al valor que suele
asignrsele a ambos24.
El aumento de la carga cognitiva puede llevar a que el testigo sea incapaz de ocultar
las mentiras que ha incluido en su declaracin, de modo que resulta conveniente poner
a prueba la aptitud del declarante para soportar dicha carga, solicitndole, por ejemplo,
la contextualizacin de los hechos relatados o la alteracin del orden secuencial de la
narracin. As, se ha destacado que puede bastar con requerir al declarante que detalle los
acontecimientos en un orden temporal inverso al que ocurrieron comenzando desde el
final o desde un punto intermedio, para de esta forma conseguir la ruptura del esquema
que haba preparado y ensayado25. De esta manera, si se trata de una narracin inventada
y el testigo no ha previsto la necesidad de alterar el guion de los sucesos, es factible
que queden en evidencia lagunas de informacin, inconsistencias o contradicciones en
sus dichos, los que pueden servir de elementos para presumir una falta de honestidad
de su parte26. Lo mismo ocurre si se pide al declarante que contextualice los sucesos,
pues su incapacidad de hacerlo puede ser seal de un relato fabricado. En este aspecto,
es esperable que aquella persona que ha presenciado los hechos sea capaz de describir
claramente todos los elementos espacio-temporales que los acompaan, como asimismo
proporcionar informacin respecto del estado emocional y psicolgico que experiment
en el momento de presenciarlos27.
En todo caso, no debe perderse de vista que el objetivo final es que la mentira se
refleje en las informacin verbal que proporciona el declarante, pues desde la psicologa
del testimonio se ha resaltado que el objeto de anlisis, con miras a la determinacin
de la veracidad de lo expuesto, debe ser el contenido de la declaracin, no la persona
24Adems, en virtud de que los mentirosos tienen pleno conocimiento acerca de la falta total o parcial
de fidelidad de lo que cuentan, estarn menos dispuestos a dar por hecho que el oyente creer la versin
fctica que le proporcionan, de modo que tendern a vigilar las reacciones de su interlocutor con el fin de
averiguar si su mentira est o no siendo aceptada. Vrij, A., Interviewing to detect deception, en European
Psychologist, Vol.19, N3, 2014, p.186.
25Arce, R. y Faria, F., Peritacin psicolgica de la credibilidad del testimonio, la huella psquica y
la simulacin: el Sistema de Evaluacin Global (SEG), en Papeles del Psiclogo, N92, 2005, p.61.
26Diges Junco, M. y Alonso-Quecuty, M., Psicologa forense experimental, Promolibro, Valencia, 1993, p.94.
27 Nieva, cit., p. 226. Por otra parte, es menester agregar que siempre es previsible que el falso
declarante prepare sus respuestas teniendo en vista las posibles preguntas que le sern formuladas. De ah
que los requerimientos adicionales acerca de elementos medulares o contextuales de los sucesos pueden servir
como herramientas para demostrar la carencia de honestidad del declarante, ms an si los temas indagados
tienen relacin con cuestiones centrales del evento a los que el declarante rehye referirse o que menciona
mediante respuestas que no son coherentes con lo afirmado previamente. Vrij, Interviewing, cit., p.187.
del testigo28. De esta manera, se debe atender a lo que dice el declarante, o sea, a las
palabras que van configurando su narracin, abstenindose de toda consideracin por
la forma en que lo dice. Con ello, se deja de lado cualquier intento por detectar si el
testigo miente o dice la verdad a partir de sus manifestaciones fisiolgicas de ansiedad,
el comportamiento que exhibe durante la declaracin (movimientos corporales, gestos,
direccin de la mirada, etc.) o las seales paraverbales que emite durante la prctica
de la prueba (tono de voz, silencios, cadencia, entre otros), que si bien intuitivamente
pueden parecer fiables en este afn, no sirven sino para alcanzar resultados subjetivos
y arbitrarios29. As, asumiendo que en el estadio actual de desarrollo cientfico an no
contamos con un indicador completamente fiable de mendacidad, se ha estimado que
sera aceptable determinar el nivel de veracidad de una declaracin mediante el anlisis
de su contenido verbal a partir de ciertos criterios que permitiran distinguir entre relatos
falsos y verdaderos, asumiendo que entre ambos existen diferencias detectables30. Con
esto, al menos, es posible alcanzar resultados que pueden ser controlados intersubjetiva-
mente al sustentarse en elementos objetivos (las palabras que componen la narracin)31.
2. Sobre la memoria y la exactitud de los recuerdos
La percepcin directa de un hecho y su registro en el almacn de memoria es solo

la primera de las tres etapas por las que atraviesa el recuerdo32, existiendo elementos
que intervienen en cada una de ellas y que pueden afectar la calidad de lo que recorda-
mos33. As, en el momento en que el sentenciador evala lo que un testigo ha relatado,
debe poner atencin a las condiciones en que se han llevado a cabo las tres etapas, para
de esa forma determinar los factores que han intervenido en el perodo que va entre la
formacin de la huella de memoria y la declaracin judicial, as como el nivel en que
ellos han podido afectar positiva o negativamente al recuerdo.
28Manzanero Puebla, A., Psicologa del testimonio, Ediciones Pirmide, Madrid, 2008, p.177.
29En este aspecto, se ha remarcado que los intentos por detectar la presencia de un declarante embustero
han transitado desde los ensayos por establecer las alteraciones fisiolgicas perifricas provocadas por el
aumento del nivel de ansiedad que se asocia a la mentira mediante la utilizacin del polgrafo, al examen
de las perturbaciones cerebrales que podran ser apreciadas por medio de neuroimgenes. El problema de
estas tcnicas, en todo caso, sigue residiendo en la imposibilidad de establecer una correspondencia cierta
entre dichas seales y el engao, que resulte operativa en todas y cada una de las personas examinadas. Gamer,
M., Mind reading using neuroimaging. Is this the future of deception detection?, en European Psychologist,
Vol.19, N3, 2014, p.173. Una descripcin detallada de los resultados obtenidos con el empleo de estas
tcnicas puede encontrarse en: Vrij, Detecting lies, cit., pp.293 y ss.
30Para un anlisis pormenorizado de estas tcnicas y metodologas, ver referencias indicadas supra,
nota 12.
31Manzanero, Memoria de testigos, cit., p.84. En el mismo sentido: Diges y Alonso-Quecuty, cit., p.113.
32Manzanero, Psicologa del testimonio, cit. p. 38.
33En este sentido se ha afirmado que cada una de las variables que pueden afectar positiva o negativamente
la precisin de un testimonio pueden utilizarse como indicadores de la probabilidad de que se hayan cometido
errores involuntarios por parte del declarante. Khnken, G., Manzanero, A., y Scott, M. T., Anlisis de la
validez de las declaraciones: mitos y limitaciones, en Anuario de Psicologa Jurdica, Vol.25, 2015, p.15.
No basta con que la codificacin del recuerdo (formacin de la huella o trazo de

memoria) se realice en condiciones ptimas para que la declaracin del testigo honesto
se ajuste a lo que efectivamente ocurri, pues el recuerdo puede haber sido deformado
posteriormente mientras permaneca alojado en la memoria de largo plazo o durante el
acto mismo de la deposicin. Lo que s es claro es que estos tres momentos conforman
una cadena de tres eslabones donde las deficiencias de uno de ellos impactar directa y
necesariamente en el recuerdo que se recuperar en definitiva, por lo que debe conside-
rarse que el correcto registro de los acontecimientos constituye un requisito necesario,
mas no suficiente, de una buena declaracin.
2.1. Factores que intervienen en la codificacin del recuerdo
Se ha indicado que en el instante en que el sujeto presencia los sucesos y los incor-
pora en su memoria, vale decir, se produce la codificacin de los hechos el primero de
los tres momentos en que funciona la memoria, junto con la retencin y la recuperacin34
ser capaz de fijar un recuerdo de mejor o peor calidad o intensidad dependiendo de la
concurrencia de algunos elementos que se vinculan con las caractersticas propias del
acontecimiento o con sus condiciones personales35. En el primer caso, se trata de factores
concomitantes con el hecho a recordar y que reducen la habilidad de cualquier testigo
para referirse a l con precisin (independientemente de la persona concreta que lo ha
presenciado). Por su parte, las condiciones personales del testigo se refieren tanto a su
condicin fsica, mental o psicolgica, como a su nivel sociocultural y educacional, todo
lo que constituye un cmulo de factores que redundan en su idoneidad para percibir,
interpretar, almacenar y dar cuenta de los acontecimientos.
En este sentido, en lo que respecta a las propiedades del suceso, se ha sealado,
por ejemplo, que su duracin ser vital para mejorar la habilidad del individuo para
dar cuenta posterior de l, ya que la cantidad de tiempo para apreciar el hecho ir en
directa relacin con la precisin de su percepcin y recuerdo36. Lo mismo puede decirse
respecto de las condiciones de iluminacin37 y de sonido, ya que cuando ellas son de
34Las dos primeras fuera del control del juez. Wells, G., Applied eyewitness-testimony research:
system variables and estimator variables, en Journal of Personality and Social Psychology, Vol. 36, N 12,
1978, p.1548.
35Manzanero, Memoria de testigos, cit., pp.23 y ss.
36 Loftus, E., Greene, E. y Doyle, J., La psicologa del testimonio del testigo presencial, en
Raskin, D. (editor), Mtodos psicolgicos en la investigacin y pruebas criminales, traduccin de Susana Gorbea
Etxebarra, Descle de Brouwer, Bilbao, 1994, p.25. Aunque la tarea de determinar la duracin del hecho
puede presentarse como una labor complicada en situaciones de estrs, que usualmente lleva al observador
a exagerar la extensin temporal del evento. Loftus, E., Schooler, J., Boone, S. y Kline, D., Time went by
so slowly: overestimation of event duration by males and females, en Applied Cognitive Psychology, Vol.1,
N1, 1987, p.3.
37En este aspecto, siempre viene bien recordar a Gorphe: Una escena mal iluminada es necesariamente
mal vista; la percepcin en ella es incompleta; el recuerdo ser esquemtico y lacunario. Gorphe, F., La crtica del
testimonio, traduccin de Mariano Ruiz-Funes, Sexta edicin, Reus, Madrid, 1980, p.238.
mayor calidad, ms posibilidades habrn de que el registro de los sucesos sea realizado
de mejor manera, pues son evidentes las limitaciones que el gnero humano posee para
captar ciertas frecuencias de sonido o para ver en la oscuridad38. Adems, algunos deta-
lles de los acontecimientos son ms sobresalientes que otros, de modo que es esperable
que aquellos aspectos destacados, como la utilizacin de una vestimenta fuera de lo
comn por parte de alguno de los intervinientes, el porte de algn smbolo distintivo,
un tatuaje en el rostro o la utilizacin de un arma, captar mayormente la atencin de
los observadores, por lo que aumentarn las posibilidades de ser recordados39.
Ahora bien, no basta con que objetivamente un evento se desarrolle en condiciones
ideales, sino que es necesario que ello vaya acompaado de un observador que se encuentra
dotado de las capacidades cognitivas y sensoriales suficientes, siendo este un aspecto
que el juez debe abordar de entrada en la valoracin de los dichos del declarante. En
este sentido, hay que poner atencin en constatar si el testigo se encuentra, al menos,
dentro de los parmetros normales de percepcin, interpretacin, almacenamiento y
expresin de hechos, ya que, como se ha determinado desde el estudio del funciona-
miento de la memoria, la sola observacin de un suceso no garantiza su exacto recuerdo
posterior40. En esta perspectiva, ser misin de las partes o del tribunal conseguir que
el relato contenga los elementos para que el juez evale, por ejemplo, las capacidades
visuales del testigo, o bien, para que se logre una interpretacin correcta del sentido
de sus palabras.
Por otra parte, se ha destacado que en el momento de la codificacin del recuerdo
tambin cumple un rol el nivel de estrs que alcanz el declarante mientras suceda
el evento que narra, particularmente para el caso de hechos violentos, pues se ha es-
tablecido41 que niveles muy bajos o elevados de estrs en el sujeto pueden mermar su
38Manzanero, Psicologa del testimonio, cit., p.106.

39Sobre este aspecto, debe mencionarse que los detalles sobresalientes pueden llamar tan poderosamente
nuestra atencin que las personas sufren una ceguera respecto del resto de elementos que se presentan en
la escena, los que, por cierto, no son percibidos ni codificados como parte de su recuerdo del evento. Para
un anlisis de esta cuestin a partir de situaciones experimentales y cotidianas, ver: Chabris, C., y Simons,
D., El gorila invisible: y otras maneras en que nuestra intuicin nos engaa, traduccin de Gabriela Ferrari, Siglo
XXI, Buenos Aires, 2011, pp.19 y ss. Por otra parte, se ha remarcado que igualmente influye el tipo de
evento que se observa, pues no ser lo mismo rememorar un homicidio que un accidente automovilstico
o la suscripcin de un documento, pues hay ciertos hechos cuyo impacto y rapidez impiden percibirlos y
recuperarlos adecuadamente, sumado a que el rol que desempe el declarante en ellos tambin determina
su recuerdo. Diges Junco, M. y Manzanero Puebla, A., El recuerdo de los accidentes de trfico: memoria
de los testigos, en Montoro, L., Carbonell, E., Sanmartn, J. y Tortosa, F. (editores), Seguridad vial: del factor
humano a las nuevas tecnologas, Sntesis, Madrid, 1995, p.117. Tambin hay que agregar que los seres humanos
carecemos de herramientas biolgicas para la determinacin exacta de magnitudes, como la velocidad con
que se mueven los objetos o la distancia a la que se encuentran, de modo que cualquier estimacin que se
haya ofrecido, por correcta que haya resultado en definitiva, solo constituye una evaluacin azarosa que carece
completamente de toda base cientfica. Manzanero, Memoria de testigos, cit., pp.26 y ss.
40Manzanero, Memoria de testigos, cit., p.23.
41Yerkes, R. y Dodson, J., The relation of strength of stimulus to rapidity of habit-formation, en
Journal of Comparative Neurology and Psychology, Vol.18, N5, 1908, p.459.

capacidad de fijacin mnemnica del suceso, mientras que situaciones moderadas facilitan
la formacin del recuerdo42.
2.2. Factores que influyen en la retencin del recuerdo
Se ha advertido que durante la etapa de retencin (esto es, el perodo que va desde
la codificacin del recuerdo hasta su eventual rescate desde el almacn de memoria) se
puede producir el decaimiento, la modificacin o la sustitucin del recuerdo que se
tiene respecto de un acontecimiento, debido, v. gr., al mero paso del tiempo o al influjo
ejercido directa o indirectamente por terceros43. De este modo, no se puede aseverar que
siempre y en todo caso una persona que ha sido testigo ocular de los hechos ser capaz
de proporcionar una narracin que se ajuste completamente al registro original, pues es
esperable que el recuerdo se deforme en mayor o menor medida mientras duerme en la
memoria de largo plazo44. En este sentido, la reconfiguracin del recuerdo puede llevar
a que, sin ninguna intencin de engaar al juez, el testigo narre un hecho que solo se
corresponda vagamente con aquel que presenci directamente. De ah que los elementos
que pueden alterar el recuerdo mientras se encuentra retenido en la memoria tambin
deben ser tenidos en cuenta al momento de asignar el mrito probatorio de lo relatado.
En este sentido, es evidente que el solo transcurso del tiempo representa un pe-
ligro inminente para la indemnidad del recuerdo45, principalmente porque, a menos
que el sujeto realice ejercicios habituales de recuperacin de la informacin que se ha
agregado a su memoria, a medida que pasen los das, meses y aos se ir degradando
el registro que haya formado sobre un hecho, desarrollndose as el proceso de olvido.
Esto consistir en que la huella de memoria se ir borrando paulatinamente46 o que el
recuerdo se situar en un lugar inaccesible debido a la prdida de las rutas para llegar
a l47 (tal como ocurre con un sendero que no es transitado por largo tiempo y que es
42Mazzoni, G., Se puede creer a un testigo? El testimonio y las trampas de la memoria, traduccin de Jos
Manuel Revuelta, Trotta, Madrid, 2010, p.44. Tambin ver: Ibabe, cit., p.25; Loftus, cit., p.33; Manzanero,
Psicologa del testimonio, cit., p.114.
43Prieto Ederra, ., Diges Junco, M. y Bernal, M., Investigaciones sobre la exactitud del testigo
presencial, en Sobral, J. y Arce, R. (editores), La psicologa social en la sala de justicia, Paids, Barcelona,
1990, p.94.
44Un interesante recuento de diversas situaciones en las que queda en evidencia la alteracin de los
recuerdos respecto de hechos traumticos o no, puede encontrarse en: Chabris, C., y Simons, D., cit., pp.65 y ss.
45 Es lo que ocurre con las dificultades de prueba del hecho antiguo, donde el paso del tiempo es un
enemigo real de la memoria y la percepcin de los hechos. Estas dificultades aumentan cuanto ms precisa sea la
determinacin del hecho objeto de la prueba. Hunter Ampuero, I., Las dificultades probatorias en el proceso
civil. Tratamiento doctrinal y jurisprudencial, crticas y una propuesta, en Revista de Derecho Universidad
Catlica del Norte, ao 22, N1, 2015, p.216.
46Aunque en todo caso debe apuntarse que la mayor cantidad de olvido se produce en los momentos
prximos a la ocurrencia de los hechos. Manzanero, Psicologa del testimonio, cit., p.118.
47Tulving, E. y Pearlstone, Z., Availability versus accessibility of information in memory for words,
en Journal of Verbal Learning and Verbal Behavior, Vol.5, N4, 1966, p.381.
cubierto nuevamente por la hierba). Como ello, obviamente al sujeto le ser imposible
dar cuenta del hecho tal como lo haba presenciado48.
Por otra parte, tratndose de testigos que se ven expuestos frecuentemente a sucesos
similares, el debilitamiento del recuerdo puede generarles problemas para identificar los
diferentes eventos, sea porque se genera una solapamiento entre distintos recuerdos49
o bien porque no logran distinguir si se trata de un hecho que realmente ha ocurrido o
solo es una falsa memoria50.
Ahora bien, la prdida del recuerdo original que se guarda de un acontecimiento
no solo est a merced de los efectos del olvido, que nos impide alcanzarlo nuevamente,
sino tambin es posible que se produzca una modificacin de la imagen mental que
guardamos de los hechos, a raz de la adquisicin de nueva informacin acerca de ellos,
lo que producir una mayor afectacin dependiendo, v. gr., del lapso que transcurre
entre el hecho y la nueva informacin51, del tipo de informacin proporcionada52 y de
la cantidad de reiteraciones a las que se ve expuesto el sujeto53. Esta situacin se genera
cuando el testigo recibe de otras personas versiones alternativas de los hechos, opiniones
o comentarios de los mismos, mediante una conversacin con ellos o por los medios de
comunicacin o las redes sociales, lo que ocurre particularmente en caso de eventos de
connotacin o relevancia pblica. De esta manera, al momento de evaluar la declaracin
judicial se debe atender a posibles elementos que denoten la influencia de terceros, sin
dejar de mencionar, lamentablemente, el rol que puede haber jugado el abogado de la
parte en la preparacin de las declaraciones.
2.3. Factores que afectan la recuperacin del recuerdo
El momento en que el testigo relata los hechos destaca en las etapas anteriores del
proceso mnemnico, debido a que es el nico que puede ser controlado por el sentencia-
dor, siempre y cuando se desarrolle ntegramente en su presencia (situacin que tendr
lugar una vez que entre en vigencia la reforma procesal civil). Judicialmente esta etapa
48En cualquier caso, tambin es factible que el desvanecimiento del trazo de memoria no afecte a
la totalidad del recuerdo, en el sentido que el sujeto manifieste no poseer noticias de l o no haber tenido
ninguna intervencin en su ocurrencia, sino que solo se generen lagunas en la informacin referente a los
hechos. En esa situacin, es perfectamente posible que los vacos afecten nicamente a los aspectos accesorios
del suceso, lo que no debera aminorar el mrito de conviccin que se asigne al medio de prueba.
49Manzanero, Psicologa del testimonio, cit., p.84.
50Diges Junco, M., Los falsos recuerdos: sugestin y memoria, Paids, Barcelona, 1997, pp.17 y ss.
51Loftus, E., Miller, D. y Burns, H., Semantic integration of verbal information into a visual memory,
en Journal of Experimental Psychology: Human Learning and Memory, Vol.4, N1, 1978, p.23. Sobre el mismo
aspecto, pero con una mirada diferente, ver: Manzanero Puebla, A., Son realmente diferentes los relatos
sobre un hecho real y los sugeridos?, en Anuario de Psicologa Jurdica, N14, 2004, p.115.
52 Hall, D., Loftus, E. y Tousignant, J., Postevent information and changes in recollection for a
natural event, en Wells, G. y Loftus, E. (editores), Eyewitness testimony: psychological perspectives, Cambridge
University Press, Cambridge, 1984, p.135.
53Manzanero, Memoria de testigos, cit., p.75.
se inicia con la toma de juramento al testigo y sigue con la formulacin de preguntas por
parte de los abogados y del juez presente, con el fin de que el declarante d cuenta de
los hechos respecto de los que ha sido llamado a declarar ante el tribunal. Se espera, por
tanto, que el sujeto rescate desde el bal de los recuerdos (nunca mejor dicho) la huella
que en su momento dej en su memoria la experiencia sensible que ahora debe describir,
lo que solo se podr realizar exitosamente cuando las etapas de codificacin y retencin
hayan tenido lugar sin inconvenientes ni errores que afecten gravemente el recuerdo.
Partiendo de la base que la percepcin de los hechos ha sido de buena calidad, que
la informacin ha estado almacenada solo un tiempo breve y que no ha tenido lugar
ninguna influencia interna o externa que haya reformado sustancialmente el recuerdo54,
el testigo estar situado en perfecta posicin para responder a los requerimientos de
informacin que se le hagan respecto de los hechos, aunque para ello ser trascendental
la forma en que se le solicita dicha informacin, pues la memoria tendr un mejor fun-
cionamiento cuando se le haga operar bajo ciertas condiciones.
En este sentido, los estudios indican que lo primero que se debe hacer es solicitar
al testigo que se reinstale mentalmente en el contexto en que se encontraba en el mo-
mento en que percibi los hechos55, pues de esa forma se mejora la conexin entre la
codificacin y la recuperacin de las memorias creadas. A ello se suma la manera en que
el sujeto cuenta el recuerdo que tiene alojado en su memoria, ya que se ha destacado
que la narracin libre permitira cautelar la indemnidad del recuerdo en mayor medida
que la declaracin obtenida mediante un interrogatorio56.
Adems, durante la prctica de las pruebas hay que poner atencin siguiendo las
palabras de Carnelutti en la cualidad de la persona que escucha57, es decir, en aquel que
solicita o recibe el testimonio, pues con la influencia que puede ejercer en el declarante
puede propiciar o desincentivar la narracin de un recuerdo alterado o no verdadero. Esto
debe vincularse necesariamente con dos cuestiones que dependen directamente del nivel
de conocimiento que tiene de los hechos la persona que solicita o recibe el testimonio.
En este sentido, si el entrevistado entiende o percibe que el destinatario del relato tiene
un conocimiento de los hechos al menos equivalente al propio, esto puede producir dos
efectos: por una parte, disuadirlo o llevarlo a poner en tela de juicio cualquier intencin
mendaz que pueda pretender concretar en el acto de la declaracin; y por otra, la confluencia
de un requirente que conoce perfectamente los hechos con un sistema de interrogatorio
directo aumenta exponencialmente las posibilidades de implantar falsos recuerdos en
el deponente o, en el escenario menos perjudicial, alterar o modificar los existentes.
As, un testigo que internamente tenga la conviccin que su recuerdo est debilitado o
54Ibabe, cit., p.19.

55En esta perspectiva, el principio de codificacin especfica propone que la recuperacin exitosa solo
podr conseguirse si se realiza teniendo en cuenta la forma en que se llev a cabo el almacenamiento de la
informacin. Acerca de este principio, ver: Tulving, E. y Thomson, D., Encoding specificity and retrieval
processes in episodic memory, en Psychological Review, Vol.80, N5, 1973, p.359.
56Diges y Alonso-Quecuty, cit., p.15. Tambin: Manzanero, Psicologa del testimonio, cit., p.137. .
57Carnelutti, cit., p.151.
que posee lagunas puede ser impresionado fcilmente por un interrogador que aparente
o demuestre tener un conocimiento cabal de los eventos que pregunta, de modo que,
suponiendo que el abogado o juez sabe ms que l concerniente a los hechos, podr ser
ms susceptible a la informacin que pueda entregrsele por medio de las preguntas58.
En este mismo aspecto, tambin es posible que el testigo se vea impresionado por el
entorno en que se lleva a cabo la declaracin judicial, por la importancia de la misma,
por el estatus de quienes toman parte del proceso o por la forma en que se dirigen a l,
lo que puede llevar a la afectacin del contenido de su declaracin.
III. El sistema de valoracin del testimonio en el PCPC
De la sola lectura del articulado del PCPC se puede establecer que el legislador
no ha previsto una norma especfica que se refiera a la forma en que debe valorarse el
resultado de la prueba testimonial, ante ello se hace necesario aplicar la regulacin
general contenida en el artculo 29559. De esta manera, la determinacin del mrito
de conviccin de las declaraciones testificales debe hacerse aplicando el sistema de la
sana crtica, lo que, como se sabe, representa una completa modificacin respecto de la
regulacin procesal civil vigente que se refiere a la materia. En efecto, el artculo 384 del
Cdigo de Procedimiento Civil constituye una norma que se considera el paradigma de
la prueba tasada, pues el legislador, situndose en varios supuestos, seala en qu casos
se debe o no dar por cierto lo que han dicho los testigos, sin interesarse para nada en
el nivel de conviccin subjetiva que el sentenciador ha podido formarse racionalmente
respecto de las declaraciones de cada uno de ellos, ni en la conclusiones que ha podido
elaborar al efecto60.
La decisin del legislador de desprenderse de la tarea de valorar apriorsticamente
las declaraciones y confiarle el desarrollo de esta labor al juez de la causa, es uno ms
de los aspectos en los que se sigue la lnea de lo establecido en las reformas procesales
que ya han sido puestas en marcha61, de modo que no constituye mayor novedad en el
sistema de enjuiciamiento chileno. Por consiguiente, se puede afirmar que, como ocurre
en sede penal, laboral y de familia, en el nuevo procedimiento civil radicar nica y
exclusivamente en el sentenciador el deber de salir en bsqueda de los elementos que
58Smith, V. y Ellsworth, P., The social psychology of eyewitness accuracy: misleading questions and
communicator expertise, en Journal of Applied Psychology, Vol.72, N2, 1987, p.294.

59Artculo 295. Valoracin de la prueba. Salvo que la ley atribuya un valor determinado a un medio probatorio,
el juez apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica. En consecuencia, deber estarse a los principios de la
lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados, salvo texto legal que expresamente
contemple una regla de apreciacin diversa.
Sin embargo, el acto o contrato solemne solo puede ser acreditado por medio de la solemnidad prevista por el legislador.
60Bordal, Cortez y Palomo, cit., p.345. Tambin: Figueroa y Morgado, cit., p.211; Casarino Viterbo,
M., Manual de derecho procesal, Tomo IV, Sexta edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, p.86.
61As se establece en los artculos 297 del Cdigo Procesal Penal, 32 de la Ley de Tribunales de Familia
y 456 del Cdigo del Trabajo.

le permitan valorar acertadamente las declaraciones de los testigos presentados por las
partes en un litigio particular. Una tarea de esta magnitud puede convertirse en una
carga demasiado pesada para el juez, por lo que siempre puede venirle bien que el le-
gislador al menos prevea algunos lineamientos generales para valorar las declaraciones,
lo que tiene lugar, por ejemplo, cuando en diversos ordenamientos procesales se men-
ciona que el declarante debe expresar la razn de ciencia de sus dichos, lo que equivale
a explicar cul es la fuente de la que extrae su conocimiento de los hechos y asimismo
cules fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ellos tuvieron lugar62,
informacin que siempre resulta de utilidad para el juez que est llamado a fijar el peso
de este medio de prueba.
Pero ms all de la consideracin de elementos, si se quiere, secundarios dentro
del ejercicio valorativo, lo importante es que el juzgador no pase por alto que debe
analizar primeramente la veracidad de la declaracin para luego hacer lo propio con su
exactitud, pues ese es el nico procedimiento general que le permitir obtener conclu-
siones racionales y fundadas acerca del mrito de conviccin de los relatos. Siendo esta
una cuestin tan trascendental para que la sana crtica pueda llenarse de contenido y
materializar todas las ventajas que acarrea para el juicio jurisdiccional, es deseable que
el legislador procesal contemple una clara referencia a ambos aspectos en las normas que
regulen la apreciacin de estos medios de conviccin. Sin embargo, esto no ocurre con
la regulacin contenida en el PCPC, pues siendo innegable que se advierte una clara
mencin a la honestidad de los declarantes como uno de los aspectos fundamentales de
la valoracin, nada se dice respecto de la precisin de los relatos y su adecuacin con la
forma en que ocurrieron los hechos, aspecto que se puede ver afectado por las deficiencias
que puedan provenir de la memoria de los testigos.
As, sin que de ninguna manera se entienda que se est sugiriendo el establecimiento
de pautas obligatorias para la valoracin de los relatos que se impongan al sentenciador
del caso particular, el legislador debe avanzar hacia el sealamiento de ciertos criterios
generales que, sin ser taxativos ni vinculantes, sirvan para facilitar la tarea del juez tanto
en lo que respecta al anlisis terico de la honestidad y exactitud de las declaraciones
como para la subsecuente plasmacin de su mrito en el texto de la sentencia. En este
sentido, partiendo de la prevencin de que no existe ningn indicador absoluto de men-
dacidad ni de certeza total de lo expresado en un relato fctico, es menester considerar
62Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el Cdigo General del Proceso de Colombia, artculo 221:
3. El juez pondr especial empeo en que el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigir al testigo que exponga
la razn de la ciencia de su dicho, con explicacin de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido
cada hecho y de la forma como lleg a su conocimiento (). Tambin en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola
(art. 310) se dispone que 3. En cada una de sus respuestas, el testigo expresar la razn de ciencia de lo que diga.
A su vez, el artculo 151 del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica contempla que [e]l Tribunal
exigir al testigo que exponga la razn de la ciencia de sus dichos, con explicacin de las circunstancias de tiempo, modo
y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como lleg a su conocimiento. Por su parte, en un sentido
similar, el PCPC establece en el artculo 318 inciso 2 que: Todo testigo dar razn circunstanciada de los hechos
sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o
si los hubiere odo referir a otras personas.
que los estudios cientficos sobre el particular han determinado que la valoracin de las
deposiciones solo podr calificarse de objetiva y racional cuando se sustente, al menos,
en el anlisis de su nivel de contextualizacin, concordancia interna, coherencia externa,
calidad del recuerdo y de ciertas condiciones personales del deponente que coadyuvan
en la interpretacin correcta de sus dichos63. De esta forma, el legislador procesal civil
podra indicar que el juez deber valorar las declaraciones testimoniales atendiendo al
grado de veracidad y exactitud de los relatos, para ello tendr en cuenta su contextua-
lizacin, concordancia, relacin con otras pruebas del proceso, calidad de la memoria
del declarante respecto de los hechos que relata o cualquier otra circunstancia que en
consideracin del juez pueda ser empleada para determinar racionalmente el mrito de
este medio de prueba64.
IV. Acerca del deber de decir la verdad
El texto del PCPC es claro: los testigos tienen el deber de decir la verdad concerniente
a lo que se les preguntare65. Con ello se quiere resaltar que todo declarante est sometido
a la obligacin de abstenerse de mentir en el juicio mentira como oposicin a la verdad
a que se refiere la norma citada, cuestin que por lo dems se le podr hacer presente
expresamente al comienzo del acto de su deposicin. En este aspecto, justo despus que
63Para un estudio ms detallado de los criterios de valoracin de la prueba testimonial, ver: Nieva,
cit., p.222. Tambin: Contreras, cit., pp.275 y ss.

64En particular hay que sealar que los sistemas procesales comparados, en trminos generales, solo se
refieren a elementos que buscan alertar al juez respecto de una falta de honestidad del declarante, regulacin
que puede calificarse de insuficiente a partir de lo expresado en este trabajo. As, es posible detectar que los
legisladores procesales del entorno, junto con hacer referencias a las razones de ciencia (ver supra nota 62),
se limitan a establecer una regulacin de la institucin de las tachas. Acerca de este aspecto puede mencio-
narse, a modo ejemplar, lo previsto por el artculo 211 del Cdigo General del Proceso de Colombia, que
establece que: Cualquiera de las partes podr tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias
que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razn de parentesco, dependencias, sentimientos o inters en relacin con
las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. Lo propio ocurre con la Ley de Enjuiciamiento
Civil espaola (artculo 376) y el Cdigo General del Proceso uruguayo (artculo 158). En todo caso, hay
que remarcar que el artculo 215 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles de Mxico constituye una
notable excepcin al panorama regional en lo que se refiere al sealamiento de criterios de valoracin de la
prueba testimonial por parte del legislador. De esta forma, si bien esta disposicin confa la determinacin
del mrito de la prueba testimonial al prudente arbitrio del sentenciador, al mismo tiempo proporciona
algunos elementos que deben ser considerados por l al momento de desarrollar esta tarea. Por ejemplo,
indica que el juez debe tener en cuenta [q]ue los testigos convengan en lo esencial del acto que refieran, aun cuando
difieran en los accidentes o [q]ue la declaracin sea clara, precisa, sin dudas ni reticencias, sobre la substancia del hecho
y sus circunstancias esenciales. De ah que, junto con lo propuesto supra y las adecuaciones que sean pertinentes,
esta norma puede servir de gua para la construccin de una disposicin que se haga cargo de esta cuestin
en el marco de la reforma procesal civil nacional.
65Artculo 310. Deberes del testigo. Toda persona que no se encontrare legalmente exceptuada tendr la
obligacin de concurrir al llamamiento judicial practicado y prestar declaracin testimonial. Tendr, igualmente, el
deber de decir la verdad sobre lo que se le preguntare y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido
de su declaracin.
se le haya tomado juramento o promesa solemnidad que, por cierto, debe entenderse
como un refuerzo o acicate para la satisfaccin del deber de honestidad se otorga al juez
la posibilidad de explicar al testigo el sentido de su obligacin de ser veraz66. As, es
evidente que la regulacin legal pone por delante el temor de que los testigos mientan
en cada una de sus declaraciones, desconfianza que acompaa a este tipo de pruebas desde
su aparicin en la escena judicial67, pero que no ha evitado su utilizacin en todo tipo
de procedimientos, principalmente debido a que los testigos siempre constituyen una
o incluso la nica fuente de informacin disponible con la que es posible contrastar
las alegaciones formuladas por los litigantes68. En todo caso, la sospecha patente acerca
de la deslealtad de los declarantes es lo que lleva a que el legislador procesal fomente
el deber de veracidad, descuidando toda referencia a sus capacidades mnemnicas o a la
indemnidad de los recuerdos que almacenan en su memoria.
En esa perspectiva, ser posible entender que se ha configurado un incumplimiento
del deber general de veracidad impuesto a los testigos cuando estos han proporcionado
una declaracin falsa, vale decir, un relato que carece de correspondencia con la realidad
o verdad de lo sucedido, pero qu pasa si el testigo se ajusta estrictamente al recuerdo
que almacena en su memoria y es dicho recuerdo el que difiere de la realidad? En este
sentido, como se ha apuntado supra, se torna necesario precisar en primer trmino si esa
disparidad se ha gestado a partir de la voluntad clara y directa del declarante, o bien
solo es fruto de una memoria deficiente o alterada, caso en el que debemos entender que
el testigo est dando plena satisfaccin al deber que se le ha impuesto y al juramento
que ha debido prestar. En este ltimo caso, la exposicin de los hechos corresponde a
su propia y particular versin verdadera de lo sucedido69, bsicamente porque, para-
fraseando la primera acepcin del vocablo verdad que nos entrega el Diccionario de la
RAE, existe una conformidad entre los hechos y la imagen que de ellos se ha formado
la mente del declarante.
Desde luego, es menester mencionar que la determinacin de aquello que cons-
tituye una declaracin falsa depender del concepto de verdad con el que se trabaje y
de las pretensiones que se manifiesten al respecto, aspecto en que tambin intervienen
las herramientas disponibles para alcanzar esa verdad. De esta manera, sin nimo de
entrar en cuestiones de ndole filosfica o religiosa que por lo dems salen del mbito
de este trabajo, la verdad que es posible descubrir en un proceso judicial determinado
tiene directa relacin con las caractersticas y configuracin particular de ese proceso,
66Artculo 316 inc. 3 El juez, si lo estimare necesario, instruir al testigo acerca del sentido del juramento o
promesa y de su obligacin de ser veraz, as como de las penas con las cuales la ley castiga el delito de falso testimonio.
67Acerca de la desconfianza que este medio de prueba ha suscitado desde tiempos antiguos, ver: Silva
Melero, V., La prueba procesal, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, pp.205 y 206.
68Devis Echanda indica que la utilizacin de la prueba testimonial en el proceso judicial responde a
una necesidad terica y prctica, generada a raz de que no se dispone de otros medios de conviccin. Devis,
cit., Tomo II, p.79.
69En el mismo sentido, se ha apuntado que los sujetos que entregan un testimonio basado en falsos
recuerdos estn convencidos de que aquello ocurri, equivaliendo su recuerdo en calidad al de un testimonio verdadero,
Khnken, Manzanero y Scott, cit., p.15. En relacin con las falsas memorias, ver: Volbert y Steller, cit., p.208.
los recursos disponibles y los medios de prueba especficos que se hayan aportado v-
lidamente y que estn a disposicin del sentenciador para adoptar su decisin, razn
por la que se ha afirmado que en el proceso judicial se trabaja con una versin relativa
y contextualizada de la verdad70. Dicho de otra forma, la verdad de los hechos para el
juez ser aquella que pueda reconstruir empleando los medios de conviccin que tenga
disponibles para contrastar las alegaciones fcticas de las partes, para as determinar
cmo ocurrieron los acontecimientos sujetos a verificacin.
Ahora bien, para que el proceso de confirmacin de la verdad fctica resulte exitoso,
se requiere de elementos conclusiones probatorias idneos para fiscalizar si los hechos
han sucedido como se relata en las versiones que han entregado las distintas partes del
juicio, razn por la que estos elementos deben comenzar por contar con un sello de ca-
lidad acerca de su propia veracidad. De ah que sea imprescindible que cada uno de los
medios de prueba especficos que son empleados por el juez para fundar su decisin y,
por cierto, la declaracin de cada uno de los testigos d cuenta de cmo han acaecido
realmente los sucesos, pues solo en ese caso podrn emplearse como parmetros de
control de lo expuesto por los litigantes. As las cosas, teniendo siempre presente que
las certezas absolutas se sitan en un plano inalcanzable para el proceso judicial y sus
intervinientes71, el problema estar en fijar el estndar o umbral de veracidad mnimo
que se le exigir a las declaraciones testificales, siendo luego misin del juzgador de-
cidir si un relato especfico puede estimarse veraz y, en consecuencia, emplearse como
herramienta de control fctico.
En esa perspectiva, teniendo presente que el juez debe llevar a cabo la reconstruc-
cin de lo sucedido exclusivamente a base de los materiales que se hayan incorporado
vlidamente al proceso, de modo que la verdad para ese caso ser la que dichos medios
permitan alcanzar mediante el empleo de la lgica y la razn del sentenciador, la deci-
sin de la idoneidad de la declaracin deber tomarse en atencin a los elementos que
pueden detectarse en el contenido del relato y en las conclusiones que se desprendan
de un anlisis holstico del acervo probatorio con que cuenta el proceso. As, no puede
pretenderse la fijacin del nivel de veracidad de lo relatado por un testigo mediante la
utilizacin de consideraciones ajenas al proceso ni en atencin a cuestiones que con-
travengan la racionalidad. Adems, tampoco puede aspirarse a contar con conclusiones
que se consigan luego de pasar las declaraciones por un tamiz absoluto de veracidad,
pues usualmente nos enfrentamos a la imposibilidad de contar con l, y por lo dems,
en el caso en que efectivamente existiera dicha fuente para el conocimiento de la real
ocurrencia de los hechos y ella estuviera a disposicin del juzgador, la declaracin de
los testigos y el ejercicio valorativo respectivo se tornaran completamente intiles.
70Taruffo, M., La prueba de los hechos, traduccin de Jordi Ferrer Beltrn, Segunda edicin, Editorial
Trotta, Madrid, 2005, p.75.

71En este sentido, Calamandrei apuntaba que el proceso es un mtodo de conocimiento de la verdad,
pero no de las verdades ltimas y supremas que escapan a los hombres pequeos, sino la verdad humilde y diaria
(). Calamandrei, P., Proceso y justicia, en Derecho procesal civil, traduccin de Santiago Sents Melendo,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1986, p.215.
V. Corolario: el olvido de la memoria
La vinculacin que el PCPC establece entre la declaracin de testigos y la verdad

no es nueva. De hecho, ya en las Partidas se sealaba que el juez deba creer los dichos
de aquellos testigos que entendiere que dicen la verdat que se acercan mas ella ()72. No
obstante, el desarrollo de los conocimientos en psicologa del testimonio en las ltimas
dcadas exige o demanda completar el ejercicio judicial que se desarrolla respecto del
contenido del material fctico que los testigos proveen al proceso.
De esa forma, si bien la prohibicin de la mentira y, por consiguiente, la adquisicin
de la verdad de parte de los declarantes en el proceso debe ser siempre el primer objetivo
perseguido por el sistema, parece necesario que esta ambicin sea puesta en contexto y
que se acepte expresamente que, de forma independiente a la mayor o menor rectitud
de los deponentes, la descripcin verbal de los hechos que realizan los sujetos llamados
ante el tribunal est afecta a ciertas limitaciones, aspecto del que el legislador procesal
civil ha guardado absoluto silencio. En este sentido, se debe partir por reconocer que
la memoria de las personas no es exacta. Por el contrario, ella es esencialmente falible,
de manera que la determinacin del nivel de calidad del recuerdo debe ocupar un lugar
central en la tarea valorativa del sentenciador.
Es evidente que la declaracin judicial se integra tanto de un componente volitivo
como de uno mnemnico, por lo que si bien el testigo siempre puede decidir activamente
qu y cunta informacin revelar73, esta decisin se tomar sobre la base del recuerdo
efectivo que almacene de los hechos. De ah que ms que instar al testigo para que
declare la verdad de los eventos que motivan el conflicto judicial, el legislador debe
reconocer expresamente que tanto la exactitud del recuerdo como la lealtad del decla-
rante son los dos grandes elementos que el juez debe sopesar para determinar el valor
de lo relatado. Por tanto, junto con que la legislacin positiva imponga derechamente
al testigo el deber de relatar los hechos tal como los recuerda, es imprescindible que
ella d cuenta de los elementos esenciales de los que el sentenciador debe servirse para
llevar a cabo su tarea valorativa (v. gr., contextualizacin del relato, calidad del recuerdo,
coherencia). Ellos permiten construir un sustento racional para la fijacin del peso de
las deposiciones, a la vez que recuerdan al juez que solo habr posibilidades de apreciar
correctamente la narracin cuando se analice la honestidad del declarante, la calidad de
su recuerdo y la precisin de su relato. Con esos lineamientos generales, sin limitar en
caso alguno el mbito de accin que el modelo de sana crtica reconoce al juez, se podrn
obtener conclusiones probatorias de mejor calidad, no solo porque atendern a todos
los elementos que sirven para determinar objetivamente la calidad de los relatos, sino
tambin porque las razones que se han tenido en cuenta para fijar su mrito probatorio
podrn ser expresadas de forma ms clara y precisa.
72Partida III, Ttulo XVI, Ley XLI.

73Volbert y Steller, cit., p.213.
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Zuckerman, M., Depaulo, B. y Rosenthal, R., Verbal and nonverbal communication of decep-
tion, en Advances in Experimental Social Psychology, Vol.14, 1981.
Revista MATCOVICH:
- N1 CONTRIBUCIN
311
Leyes reguladoras de la prueba: de la soberana judicial

al control deferente de la Corte Suprema
Jorge Larroucau Torres*1
Resumen
La Corte Suprema debe controlar la correcta aplicacin de las leyes reguladoras de la prueba,
incluso cuando lo que se discute es la manera en que el juez valor los datos disponibles. Este
artculo demuestra que la reticencia a ejercer ese control responde a la concepcin tradicional de
la casacin que ha fomentado la tesis de la soberana judicial (tanto en su versin fuerte como
dbil). Dicho recelo se moriger va casacin en la forma gracias al control de las motivaciones
defectuosas, aunque la normatividad de las leyes reguladoras sugiere no limitar el control a este
nico supuesto; as lo demuestra la jurisprudencia, por ejemplo, en los casos de filiacin y de
acciones reales. Con todo, este control debe ser deferente con lo resuelto por el juez de instancia, ya
que el diseo institucional de los procesos contempla otras formas de corregir los errores judiciales,
evitando al mismo tiempo los riesgos de un control formalista y de uno vulgarizador.
Leyes reguladoras de la prueba soberana judicial Corte Suprema
Evidence law: From judicial sovereignty to respectful control by Supreme Court
Abstract
The Supreme Court must control the correct application of Evidence Law, incluiding when dis-
cusion is about judicial assessment of evidence. This paper show that reluctance on the part of
the Supreme Court to exercise that control comes of the traditional conception of cassation, wich
has fostered the thesis of judicial sovereignty (in their strong and weak versions). This suspitions
decrease through formal cassation due to the control of defective motivations, but the normative
sense of Evidence Law suggest not limit control to this only situation; this is what the veredicts
indicate, for example, in paternity suits and actions in rem. Anyway, this control must be res-
pectful with judge since the institutional design of the judicial process includes others measures
to correct judicial errors, avoiding at the same time the risks of formalistic and excessive control.
Evidence law judicial sovereignty Supreme Court
*1Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepcin. Doctor en Derecho,

Universidad de Chile. Profesor de Derecho Procesal Civil, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso,
jorge.larroucau@pucv.cl.
Este artculo es parte de un proyecto financiado por un Fondecyt Regular (N1140986: Conceptos
fundamentales del derecho probatorio en Chile, 2014-2016) del que el autor es un investigador asociado.
Todas las reglas citadas corresponden al Cdigo de Procedimiento Civil chileno de 1903 (= CPC) a
menos que se indique lo contrario.
Artculo recibido el 25 de mayo de 2016 y aceptado para su publicacin el 1 de marzo de 2017.
I. Corte Suprema y hechos
E n 1989, Daniel Peailillo sostuvo que si la Corte Suprema acoge un recurso de

casacin en el fondo por infraccin a las llamadas leyes reguladoras de la prueba,
puede darse la notable situacin de que resulten, como consecuencia, modificados
los hechos1. En 2002, Enrique Paills agreg que en un sistema de sana crtica jams
podra existir un recurso de casacin [pues] la valoracin de la prueba escapa al control
del tribunal de casacin2. Y, en 2014, Javier Maturana sentenci que con la muerte
del recurso de casacin en el fondo tambin desaparecer la discusin sobre si las reglas
de la sana crtica son normas reguladoras de la prueba3.
Las premisas detrs de estas afirmaciones y de otras similares que existen en la
literatura chilena provienen, en general, (i) de una cierta imagen acerca del rol que
debe cumplir la Corte Suprema a la hora de controlar los fallos judiciales y, en particu-
lar, (ii)del recurso de casacin como herramienta para ejercer dicho control, as como
(iii)de una determinada concepcin acerca de las reglas de prueba que enfatiza la pru-
dencia y las creencias judiciales, a veces de un modo radical. En este artculo se aborda
fundamentalmente esta ltima dimensin del problema, de modo que su objetivo no
es discutir acerca de los lmites de la casacin o de la (in)conveniencia de una tercera
instancia judicial4. El propsito es dar cuenta de una evolucin en el modo en que la
Corte Suprema ha concebido las leyes reguladoras de la prueba, transicin que puede
resumirse mediante las tesis de la soberana judicial y del control deferente.
Para dar cuenta de este cambio se proceder del siguiente modo: (i) Primero se
introduce la nocin de leyes reguladoras de la prueba como un estatuto probatorio, dis-
tinguiendo en l dos versiones una fuerte y otra dbil, para luego identificar cuatro
pretextos en un listado que no es exhaustivo esgrimidos habitualmente por la Corte
Suprema para excusarse de controlar el juicio de hecho. En segundo lugar, (ii) se muestra
mediante un par de casos relevantes la filiacin y las acciones reales que la decisin
de controlar el juicio de hecho no siempre ha provenido del Poder Legislativo, sino que
tambin ha sido tomada por la propia Corte Suprema con las actuales reglas de prueba
existentes. Por ltimo, (iii) se afirma que la normatividad de las leyes reguladoras de la
prueba exige avanzar desde un control mnimo y acotado a la motivacin defectuosa
del juicio de hecho hacia un control deferente por parte de la Corte Suprema, que evite
1Peailillo,D., La prueba en materia sustantiva civil. Parte general, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1989, p.13.
2 Paills, E., Estudios de derecho probatorio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2 ed. actualizada,
2002, p.115.
3Maturana, J., Sana crtica. Un sistema de valoracin racional de la prueba, Thomson Reuters, Santiago
de Chile, 2014, pp.461-462.

4Para un completo anlisis del recurso de casacin en Chile, Marn, J. C., Proceso civil, en Revista
de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez, N4, 2016, pp.315 ss.; Marn, J. C., Proceso civil. Los orgenes
de la casacin nacional. La casacin en la jurisprudencia de 2005, en Revista de Derecho de la Universidad
Adolfo Ibez, N3, 2013, pp.165 ss.
2017] JORGE LARROUCAU TORRES: LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA: 313
tanto el riesgo del formalismo como el del vulgarismo en la correccin de los errores
judiciales.
Ahora bien, aunque la posibilidad de controlar un fallo judicial basado en cmo
se valor la prueba ha sido histricamente una de las cuestiones ms polmicas en el
mbito comparado, ello ha estado fuera de discusin cuando se trata de un modelo de
doble instancia. Como lo notara Mirjan Damaka, en The Faces of Justice, al contrario de
lo que se dice a menudo, incluso hoy la libre evaluacin de las pruebas continental no
es realmente libre: como conviene al proceso jerrquico, se pide a los jueces de primera
instancia que justifiquen sus indagaciones, y sus razonamientos son escrutados por los
tribunales de apelacin. Claramente, si las indagaciones no hubiesen de observar formas
regulares, las apelaciones por errores de hecho estaran desprovistas de toda base5.
En Chile, las formas regulares de la prueba que mencionara Damaka han reci-
bido el nombre de leyes reguladoras de la prueba. Como se ver a continuacin, dichas
leyes no solo justifican que las Cortes de Apelaciones puedan revisar los hechos sino
que tambin sirven de fundamento para que la Corte Suprema lo haga, incluso cuando
se trata de la valoracin de la prueba, sin limitar su intervencin como ha ocurrido en
las ltimas dcadas a la hiptesis de la motivacin defectuosa mediante la disciplina
de la casacin en la forma. La explicacin tradicional de quienes se han ocupado del
nexo entre casacin y prueba ha sido escptica respecto de este control, sealando que
hasta que no se pase en todo o en parte del modelo de casacin al de tercera instancia,
control de hecho significa exclusivamente control sobre la motivacin relativa al juicio de
hecho6. Pero es preciso notar que esta es una explicacin que siempre enfatiza el medio
empleado para llegar a la Corte Suprema el recurso de casacin y deja en segundo
plano el motivo por el que se plantea la discusin las formas regulares de la prueba.
En lo que sigue, como se anticip, el enfoque estar puesto en este segundo aspecto.
El lmite para la Corte Suprema es recabar ms informacin para decidir lo ocurrido7,
pero a causa de que las leyes reguladoras de la prueba son efectivamente leyes, su con-
trol no se agota en el supuesto de las motivaciones defectuosas. Estas leyes reguladoras,
como lo dej entrever el ministro Sergio Muoz, no son pura expresin de soberana
judicial8, que ha sido la nocin tradicionalmente empleada por los propios tribunales
para no dar lugar a este control.
5Damaka, M., Las caras de la justicia y el poder del Estado. Anlisis comparado del proceso legal, traduccin
de Andrea Morales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000 (1986), p.99.

6Taruffo, M., El vrtice ambiguo. Ensayos sobre la Casacin civil, traduccin de Juan Monroy Palacios y
Juan Monroy Glvez, Palestra Editores, Lima, 2005 (1991), p.179.

7Art. 807 inciso 1 CPC: En el recurso de casacin en el fondo, no se podrn admitir ni decretar
de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos
controvertidos en el juicio en que haya recado la sentencia recurrida.
8Muoz, S., Presente y futuro de la casacin civil en Chile, en Derecho procesal contemporneo. Ponencias
de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho procesal, Ral Tavolari coordinador, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, T. I, 2010, p.149: La definicin conceptual de las leyes reguladoras por parte de la jurisprudencia
[] deja de manifiesto el propsito que pretenden conseguir con su aplicacin, esto es un correcto juzgamiento,
nocin que est asociada al mrito y este a los hechos y al derecho.
1. La tesis clsica de la soberana judicial
La jurisprudencia chilena asume que las leyes reguladoras de la prueba son un es-
tatuto normativo del juicio de hecho en los procesos judiciales. Esta regulacin incluye
deberes9, obligaciones10, limitaciones y prohibiciones para el juez, de modo
que si este no aplica tales leyes en un caso concreto expone su fallo a la censura de la
Corte de Casacin11.
De acuerdo con la Corte Suprema, como es bien sabido, estas leyes tienen un
amplio campo de aplicacin, ya que incluyen: 1) a aquellas normas que instituyen los
medios de prueba que pueden utilizarse para demostrar los hechos en un proceso; 2)las
que precisan la oportunidad en que pueden valerse de ellos; 3) las que se refieren al
procedimiento que las partes y el juez deben utilizar para ofrecer, aceptar y aportar las
probanzas al juicio; 4) a aquellas reglas que asignan el valor probatorio que tiene cada
uno de los medios individualmente considerados y 5) a las que disciplinan la forma
como el sentenciador debe realizar la ponderacin comparativa entre los medios de la
misma especie y entre todos los reconocidos por el ordenamiento legal12. O sea, como
lo consigna el N5 de este considerando, la valoracin de la prueba forma parte de esta
regulacin en lo que dice relacin con los preceptos que disciplinan la forma como el
sentenciador debe realizar la ponderacin comparativa de los datos disponibles; ello
hace, por ejemplo, que el art. 428 CPC sea una ley reguladora de la prueba13.
a. La tesis fuerte del no control
Por alguna razn que valdra la pena indagar, una parte de la prctica judicial
entendi que esta regulacin de la prueba no mermaba en ningn sentido la soberana
judicial. Esta tesis puede ilustrarse mediante dos trabajos publicados por jueces que,
al mismo tiempo, impartieron durante varias dcadas clases de Derecho Procesal, en la
Universidad de Valparaso y en la Universidad de Chile, respectivamente.
En 1954, Carlos Anabaln seal que estas leyes no son frmulas rgidas, precisas
ni concretas, que puedan adaptarse a cada caso particular y dentro de las cuales se hayan
de ver los jueces como aprisionados en un corselete de hierro; ms bien son meras in-
dicaciones para que estos se dirijan con mayor comodidad y confianza por el camino de
la verdad en la apreciacin de la prueba. De acuerdo con Anabaln, se tratara de una
9Por todas: C. S., 3 enero 1966, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXIII, sec. 1, citada en Salgado,
L., La prueba: Objeto, carga y apreciacin. Comentarios de jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1979, p.102.
10Por todas: Rabie con Home Medical Clinic Chile S.A. (Help) y Veiga, C. S., 24 abril 2007, Rol N3886-
2005, vLex: 332775406, cons. 4 (redaccin de la ministra Margarita Herreros).

11Salgado (n. 9), p.103.
12Por todas: Sociedad Pesquera Entre Islas Limitada con Gatica, C. S., 5 abril 2012, Rol N11746-2011,
cons. 6, LegalPublishing CL/JUR/773/2012 (Primera Sala: redaccin del ministro Nibaldo Segura).
13Art. 428 CPC: Entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto,
los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la verdad.

elasticidad si as se pudiera decir que la ley consagra en favor de los jueces para que
estos apliquen el cartabn de su mente y de su conciencia14.
En 2008, por su parte, Enrique Paills reiter algo que ya haba aseverado en
200215, en cuanto a que las reglas sobre aparente prueba tasada que da el Cdigo de
Procedimiento Civil estn tcitamente derogadas. La nica regla vigente es el inciso 2 del
art. 426: Una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal,
tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento16.
Esta tesis fuerte de la soberana judicial, en donde las leyes reguladoras son meras
indicaciones, o bien, estn tcitamente derogadas (salvo la que se refiere a la presun-
cin judicial), fue siempre minoritaria. La jurisprudencia, en su mayora, se inclin por
una concepcin dbil de la misma.
b. La tesis dbil del no control
Bajo una tesis menos fuerte, las leyes reguladoras de la prueba s restringen la
soberana judicial. La Corte Suprema ha suscrito esta lectura al reconocer que el Poder
Legislativo tom una decisin poltica bsica y fundamental en cuanto al sistema
probatorio, el procedimiento y la ponderacin con estas leyes, de modo que ajustarse
a ellas es una obligacin de los magistrados y, por esta razn, su transgresin trae
aparejada una sancin, cual es su ineficacia, la que se declara mediante una accin de
nulidad (Sociedad Pesquera Entre Islas Limitada con Gatica, cons. 6).
El punto relevante es que, segn la misma Corte Suprema, solo algunas de estas leyes
son esenciales respecto de la actividad probatoria, de modo que permiten la interven-
cin del Tribunal de Casacin. Segn este punto de vista, los escenarios esenciales de
la prueba se dan: a) al aceptar un medio probatorio que la ley prohbe absolutamente
o respecto de la materia de que se trata; b) por el contrario, al rechazar un medio que
la ley acepta; c) al alterar el onus probandi o peso de la prueba, en quien queda radicada
la carga de aportar los elementos que acreditan los hechos que conforman la litis; d) al
reconocer a un medio de prueba un valor distinto que el asignado expresamente por
el legislador o hacerlo sin que se cumplan los supuestos objetivamente determinados
por el legislador; e) igualmente, a la inversa, al desconocer el valor que el legislador
asigna perentoriamente a un elemento de prueba, cuando este cumple efectivamente
los supuestos legales, y f) al alterar el orden de precedencia en que deben ser llamados
los medios probatorios y que la ley les asignare, en su caso (Sociedad Pesquera Entre Islas
Limitada con Gatica, cons. 6)17.
14 Anabaln, C., El juicio ordinario de mayor cuanta, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1954,
pp.259-260.
15Paills (n. 2), pp.114-115.
16Paills, E., El recurso de casacin en materia civil. Derecho chileno y comparado, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 2008, p.98.

17Por ejemplo, si un juez modifica la carga de la prueba en razn de la disponibilidad o de la facilidad
probatoria existiendo una regla legal que lo autorice a ello y luego se desdice, volviendo al reparto original,
Como se puede observar, la tesis dbil excluye del control de la casacin a la pon-
deracin comparativa de una misma clase de medio probatorio o de la apreciacin que se
realiza en conjunto de todos los medios, a pesar de que la Corte Suprema ha reconocido,
como se mostr antes, que las reglas que disciplinan la forma cmo el sentenciador
debe realizar la ponderacin comparativa son leyes reguladoras de la prueba. De acuer-
do con esta tesis dbil, la actividad jurisdiccional considera un componente bsico de
prudencia en la decisin, por lo que el juez tiene libertad en la justipreciacin [sic]
de los diversos elementos probatorios18. En otras palabras, los jueces del fondo son
soberanos para apreciar las pruebas19.
2. Excusas
Quizs ha sido esta ambigedad de la Corte Suprema, en cuanto a reconocer en

algunos casos y negar en otras ocasiones que las reglas que disciplinan la forma de
valoracin sean leyes reguladoras de la prueba, lo que ha mantenido vigentes las dudas
en cuanto a si ella puede ser controlada por dicho tribunal. En la prctica es ms o menos
usual que los litigantes insistan en que la Corte Suprema revise un fallo por la forma
en que se valor la prueba. Lo interesante del caso es que, para no acometer ese control,
este tribunal no se limita a sealar que es incompetente en asunto de prueba, sino que
se empea en esgrimir con bastante discrecionalidad un repertorio de excusas espe-
cficas para la valoracin de la prueba, siendo la ms interesante de ellas la que reduce
a las leyes reguladoras a un estatuto de reglas imperativas.
a. Normas potestativas
El caso tpico en que la Corte Suprema aplica esta excusa es el del valor de la de-
claracin de dos o ms testigos, porque considera que la regla en juego (art. 384 N2
CPC)20 no es una ley reguladora de la prueba (= ya que la demostracin del hecho,
al emplear la ley la palabra podr, queda entregada a la apreciacin soberana de los
jueces de la instancia)21. La premisa aqu es clara, y doble: (i) por un lado, solo son
ello podra tener trascendencia casacional, Del Ro, C., Motivo de casacin en el fondo civil en Chile:
Problemas y perspectivas de reforma, en Ius et Praxis, Universidad de Talca, Vol.21, N2, 2015, p.193.
18Por todas: Seplveda con Servicio de Salud Maule, C. S., 9 enero 2013, Rol N2004-2010, cons. 4
(Tercera Sala: redaccin del ministro Pedro Pierry).

19 Por todas: Agrcola Industrial y Comercial Artificio de Pedegua S. A. con Sociedad Agrcola El Sauce
Ltda., C. S., 10 enero 2013, Rol N5026-2012, cons. 9 LegalPublishing CL/JUR/70/2013 (Primera Sala:
redaccin del ministro Alfredo Pfeffer).
20Art. 384 N2 CPC: Los tribunales apreciarn la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos
conforme a las reglas siguientes: 2a. La de dos o ms testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias
esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razn de sus dichos, podr constituir prueba plena
cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.
21Pincheira con Servicio de Salud Llanquihue, Chilo y Palena, C. S., 25 mayo 2006, Rol N6350-05,
cons. 13 (Tercera Sala: redaccin del ministro Milton Juica).

leyes reguladoras de la prueba las normas imperativas, no las potestativas y (ii), por otra
parte, ninguna regla imperativa salvo los casos de prueba tasada22 invade el mbito
de la valoracin de la prueba, cuyo ejercicio es siempre libre.
Acerca de esto ltimo no es necesario detenerse en este lugar23. Lo que s amerita
una explicacin de la propia Corte Suprema es la primera parte de su premisa, es decir,
su categrica exclusin de las reglas potestativas del marco de las leyes reguladoras de
la prueba, sobre todo porque ella misma ha dictado fallos en que incluye dentro de este
estatuto probatorio a las reglas que disciplinan la forma de valorar las pruebas las
formas regulatorias aludidas por Damaka. As, por ejemplo y como lo ensea la
experiencia chilena24, cuando en un caso de negligencia mdica el juez no privilegia el
testimonio de los especialistas que comparten la misma disciplina que el mdico deman-
dado, dicha decisin sera ajena al Derecho probatorio y quedara, por tanto, excluida
del control de la Corte Suprema solo porque no existe una regla que le ordene al juez
privilegiar esa clase de testimonios? Afirmar esto sera lo mismo que excluir del control
de la Corte Suprema el fallo del juez que no acoge la accin de terminacin del contrato
de arrendamiento en que la cosa arrendada tiene un vicio que le impide parcialmente al
arrendatario su goce, porque el Cdigo Civil emplea en esta ocasin una regla potesta-
tiva: el juez decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del
arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta (art. 1932 inciso 2).
b. Subjetividad
Si la valoracin de la prueba es entendida como una forma en que el juez se con-

vence de la verdad o falsedad de los hechos y esa forma no expresa ms que un proceso
intelectual interno y subjetivo, o sea, es materia de apreciacin y por lo mismo de hecho,
22Por ejemplo, la Corte Suprema ha dicho que es evidente que el aludido artculo 924 [del Cdigo
Civil] constituye una norma reguladora de la prueba, pues indica la forma en que se acredita la posesin de
los derechos inscritos sobre inmuebles, Subiabre con Soto y otro, C. S., 5 agosto 2008, Rol N4253-2007,
cons. 4, LegalPublishing CL/JUR/3102/2008 (Primera Sala: redaccin del ministro Milton Juica).
23En la literatura especializada, por ejemplo, el trabajo de Alex Stein ha probado que las estrategias
de exclusin, preferencia y corroboracin que tienen lugar en un proceso judicial dan cuenta de formas de
distribuir el riesgo de error, y que tal reparto no puede quedar entregado a las preferencias del juez. Por
el contrario, lo que corresponde es implementar estas estrategias a todo nivel como estndares decisorios
generales para el juez, de modo que el control sobre las evaluaciones que l hace del peso de la prueba,
en contextos que estn marcados por la incertidumbre, no solo sea una cuestin posible sino que tambin
probable, Stein, A., Contra la prueba libre, traduccin de Jorge Larroucau Torres, en Revista de Derecho,
Universidad Austral, Vol.26, N2, 2013 (1997), pp.245 ss. Hock Lai Ho, por su parte, ha puesto de
manifiesto que un juez que toma decisiones probatorias sobre la base de la prudencia debe apelar a criterios
objetivos, como la gravedad y las consecuencias que supone para una persona el que un hecho sea tenido
por cierto en su contra, para de ese modo justificar frente a las partes y ante la comunidad en general tales
decisiones, Ho, H. L., A Philosophy of Evidence Law. Justice in the Search for Truth, Oxford Monographs on
Criminal Law, Oxford University Press, 2008, pp.213-229.
24Larroucau, J., Cmo se prueba la responsabilidad civil mdica en la justicia chilena?, en Revista
de Derecho, Universidad Austral, Vol.27, N2, 2014, pp.46-48.

que corresponde exclusivamente a los jueces del fondo25, entonces la Corte Suprema
tiene una nueva y poderosa excusa para no examinar la valoracin de las pruebas.
La razn para ello la hizo explcita Daniel Peailillo: como no es posible jerarquizar
las conciencias en la misma forma en que estn jerarquizados los tribunales, el sistema
[de valoracin de la prueba entendida como un asunto de persuasin moral] estorba la
justificacin de los recursos procesales. La revisin de los hechos no sera posible, pues
el tribunal superior no podra arrogarse mayor o mejor conciencia que el inferior26.
La potencia de este subterfugio es tal que alcanza incluso a las Cortes de Apelaciones
y neutraliza su capacidad para revisar los fallos en aspectos de hecho, al mismo tiempo
que hace ineficaz cualquier sistema de recursos (apelacin, nulidad, casacin) que se
implemente en la administracin de justicia.
c. Hecho y derecho
Nuevamente los juicios por negligencia mdica ofrecen un buen ejemplo para
presentar otra excusa de la Corte Suprema. Este tribunal ha decidido no examinar un
veredicto al sealar que inferir la causalidad (= inferir la negligencia o inferir la
responsabilidad) supone siempre una calificacin jurdica, de manera tal que es una
cuestin de derecho y no de hecho, por lo que no es posible hablar de infraccin a
leyes reguladoras de la prueba.
Si bien esta distincin entre hecho y derecho es la nota formal que caracteriza la
casacin y la distingue de una tercera instancia27, el pretexto es criticable al menos por
dos razones: (i) porque, tal como lo esgrime la Corte Suprema, rigidiza en demasa una
distincin que es bastante ms dctil y funcional28; y (ii) porque con esto se ignora el
25Por todas: C. S., 1 de abril de 1974, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 68, sec. 1, p.76 citada en
Rioseco, E., La prueba ante la jurisprudencia. Derecho civil y procesal civil, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
3 ed., T. II, N694, 1995, p.378.
26Peailillo (n. 1), pp.19 (nota 27), 25, 89-93.
27Atria, F., Proceso civil, en Revista de Derecho, Universidad Adolfo Ibez, N2, 2004, p.307.
28Esta crtica es extensible a lo dicho por Mario Mosquera y Cristin Maturana en cuanto a que sera
la resolucin que recibe la causa a prueba la que permitira diferenciar claramente los aspectos de hecho (no
controlables) de los de calificacin jurdica (controlables), Mosquera, M. y Maturana, C., Los recursos procesales,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2010, pp.304-305. Si bien Mosquera y Maturana estn en lo correcto
al identificar a la resolucin que recibe la causa a prueba como una pieza clave en el puzle del control de los
hechos, lo que pasan por alto es que precisamente es en la resolucin que recibe la causa a prueba donde la
distincin entre hecho y derecho se difumina, debido a la simbiosis que la ley procesal chilena hizo entre
thema decidendum (el asunto a decidir) y thema probandum (el asunto a probar) al ordenar que solo se reciba
la causa a prueba por hechos sustanciales controvertidos (art. 318 inciso 1 CPC). Enrique Paills, en
cambio, not correctamente que la circunstancia de que existe un derecho de la prueba que interviene en la
comprobacin de los hechos de la causa demuestra que el hecho y el derecho no son dos campos antagnicos
e incomunicables, sino, por el contrario, dos planos superpuestos del proceso, Paills (n. 16), p.62. En la
literatura especializada en prueba, en tanto, Ronald Allen y Michael Pardo han demostrado que esta dis-
tincin entre hecho y derecho cumple un rol funcional a la carga de trabajo de jueces y jurado en el sistema
judicial norteamericano, Allen, R. y Pardo, M., The Myth of the Law-Fact Distinction, en Northwestern
University Law Review, Vol.97, N4, 2003, p.1770.
sentido en que las leyes reguladoras dan cuenta de un estatuto normativo de la prueba,
como la propia Corte Suprema lo ha reconocido al aludir a ellas como un conjunto de
deberes, obligaciones, limitaciones y prohibiciones que los jueces deben respetar cuando
juzgan los hechos29.
d. Ordenatoria litis y decisoria litis
La valoracin de la prueba tampoco podra ser controlada porque sus reglas son
ordenatoria litis y no decisoria litis. La Corte Suprema, por ejemplo, ha sostenido que el
art. 341 CPC, que ni ms ni menos enumera los medios de prueba admisibles en un
juicio30, sera una norma ordenatoria litis31.
La situacin de estas leyes, entonces, sera anloga a la de las reglas de interpretacin,
que por s mismas no son vistas como decisoria litis por la Corte Suprema, de modo
que tienen que relacionarse con otra regla para que proceda una casacin en el fondo32.
II. La decisin de controlar la valoracin de la prueba

mediante la casacin
La tesis de la soberana judicial, tanto en sus versiones fuerte y dbil, con sus mltiples
excusas para el caso de la valoracin de la prueba, se alinea con la ola abolicionista del
Derecho probatorio que fuera denunciada para los sistemas angloamericanos durante la
segunda mitad del siglo XX33. La consecuencia de este fenmeno es que los asuntos de
hecho quedaron solo en manos de los jueces y del sentido comn, al margen de toda regla.
En esta segunda parte se muestra cmo esta tendencia ha sido corregida en la
prctica chilena por decisiones que han provenido tanto del Poder Legislativo como
de la propia Corte Suprema34. Para ello ser til considerar los casos de la filiacin y
29Ivn Hunter ha notado que esta tendencia en la prctica a no considerar a la prueba como una cues-
tin sustantiva ha servido para inhibir el debate en torno a ella en las instancias judiciales (al tratarse de
disposiciones que no permiten derivar efectos jurdicos sustantivos, las partes no realizan grandes esfuerzos
en su aplicacin, pues entienden adems que se trata de normas que tiene que ser imperativamente aplicadas
por los jueces), Hunter, I., La aplicacin judicial del derecho en el proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y derecho
comparado, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2015, p.194.
30Art. 341 CPC: Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son: Instrumentos; Testigos;
Confesin de parte; Inspeccin personal del tribunal; Informes de peritos; y Presunciones.

31Landeros con Painemal, C. S., 07 junio 2007, Rol N6279-2005, cons. 6 (Primera Sala: redaccin
del Ministro Juan Araya) citada en Zavala, J., Jurisprudencia del recurso de casacin en el fondo y en la forma,
Editorial PuntoLex, Santiago de Chile, 2007, p.379.
32Romero, A., El recurso de casacin en el fondo civil. Propuestas para la generacin de precedentes judiciales,
Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2013, pp.46-47.

33Stein, A., The Refoundation of Evidence Law, Canadian Journal of Law & Jurisprudence, 1996,
Vol.9, pp.279-284.
34Es factible recordar que las leyes reguladoras de la prueba no se incluyeron en el Cdigo de 1903
como una causal tpica de la casacin en el fondo porque se estim que bastaba con la hiptesis general del
de las acciones reales, debido a que en ellos se ha trastocado lo que tradicionalmente

la jurisprudencia chilena haba dicho acerca de la gravedad de una presuncin judicial
y la valoracin de la prueba segn la sana crtica; esto es, que dichos temas no podran
ser controlados por la Corte Suprema.
a. La gravedad de una presuncin
La mejor evidencia disponible en los juicios de filiacin es la prueba de ADN, aunque

el peso de tal prueba no se encuentre prefigurado por la ley, sino que por una Resolucin
Exenta N1450 del ao 2000, que da cuenta de las consideraciones estadsticas y las
conclusiones del informe que elabora el Servicio Mdico Legal. La reforma en 2005
a la regla que le permita al juez presumir la filiacin ante la negativa injustificada del
demandado a practicarse el examen de ADN es un buen ejemplo de la voluntad de con-
trolar la valoracin de la prueba, al mudar una presuncin judicial por una simplemente
legal, haciendo con ello explcita la viabilidad del recurso de casacin en el fondo35.
Antes de 2005, la Corte Suprema controlaba la valoracin de la negativa injustificada
del demandado mediante el recurso de casacin en la forma, en dos de sus variantes:
(i) indefensin, porque el examen de ADN hace posible el derecho de defensa de quien
demanda la filiacin, de modo que al no contar con esa prueba se pone en jaque un
trmite o diligencia esencial del proceso (art. 768 N9 CPC); y (ii) por una motivacin
defectuosa del juez al no presumir la filiacin ante la negativa del demandado (art. 768
N5 CPC)36.
Despus de 2005, en cambio, al crearse una norma imperativa una presuncin
simplemente legal, la Corte Suprema perdi la excusa de no controlar esta valoracin
tambin mediante la casacin en el fondo, porque segn su propia tesis deba reco-
nocer en ella una ley reguladora de la prueba37. Lo relevante en este punto es que, antes
recurso (= infraccin de ley que influye en lo dispositivo del fallo), Romero, A., Aguirrezabal, M. y Baraona,
J., Revisin crtica de la causal fundante del recurso de casacin en el fondo en materia civil, en Ius et
Praxis, Vol.14, N1, 2008, p.234.
35Larroucau, J., Presunciones, negativa (in)justificada y prueba de ADN en la filiacin, en Revista
de Derecho de Familia, Santiago de Chile, N4, 2014, pp.44-47.

36Por todas: Gonzlez con Mohr, C. S., 30 octubre 2003, Rol N145-2003, LegalPublishing N28791,
cons. 3 (Primera Sala: redaccin del ministro Eleodoro Ortiz): El fallo recurrido no cumple con este
requisito, toda vez que la Corte de Apelaciones, al revocar el fallo de primer grado y rechazar la demanda,
omiti toda consideracin y anlisis sobre las razones por las cuales, en su concepto, la presuncin legal
del inciso 2 del artculo 199 del Cdigo Civil no es grave. Carlos Daz, aunque confundiendo a la sana
crtica con la apreciacin en conciencia, defendi tempranamente el control de la valoracin de la prueba
en la justicia de familia por la va de la casacin, Lpez, C., Apreciacin de la prueba por la sana crtica
y procedencia del recurso de casacin en el fondo en los procesos ante los tribunales de familia, en Gaceta
Jurdica, N294, 2004, p.27.
37 Las razones para legislar una presuncin son varias, entre las que se pueden mencionar (i) la
eficiencia (para evitar prdida de tiempo y dinero si se trata de hechos que normalmente ocurren del modo
en que se presume), (ii) la justicia (cuando se trata de hechos cuya prueba es muy difcil) y (iii) la equidad
(cuando se trata de hechos cuya prueba est en manos de otra persona), Bohlen, F., The Effect of Rebuttable
de 2005, la Corte Suprema no sola emplear este pretexto, ya que aceptaba la casacin
en el fondo cuando un juez le negaba gravedad a la presuncin de filiacin en el caso de
negativa injustificada al examen de ADN, ya que la gravedad de tal presuncin estaba
dada por el antiguo art. 199 del Cdigo Civil; o sea, reconoca en una parte de esa pre-
suncin judicial a una ley reguladora de la prueba38.
La historia reciente de los juicios de filiacin sirve para ver cmo el Poder Legislativo
reconoce por medio de una ley reguladora indubitada al ser de origen legal e impera-
tiva una prctica judicial que ya se haca cargo del control del juicio de hecho gracias
a las diversas variantes de la casacin: (i) en el fondo, cuando el juez no reconoca la
gravedad de la presuncin, y (ii) en la forma, ya sea por indefensin o porque el juez no
haba motivado lo suficiente su decisin en lo que se refera a la gravedad, precisin y
concordancia de la presuncin39.
b. La valoracin del peritaje segn la sana crtica
Lo que la soberana judicial pretende lograr, es factible recordarlo una vez ms, es
impedir que se lleve a cabo [una] nueva valoracin de las probanzas [sic], distinta de
la ya efectuada por los jueces del mrito40. Pero, a pesar de esta contundente decla-
racin, algunas veces, como es bien sabido, la Corte Suprema s revisa la ponderacin
comparativa de la prueba hecha por el juez de instancia41. Por ejemplo, a raz de una
accin de demarcacin y cerramiento la Corte Suprema cas de oficio la sentencia de
segunda instancia por prescindir de la cabal ponderacin de la prueba rendida [y por]
Presumptions of Law upon the Burden of Proof, en University of Pennsylvania Law Review and American Law
Register, Vol.68, N4, 1920, pp.314-315.
38Por todas: Cardoza con Perotti, C. S., 6 julio 2005, Rol N5616-2004, cons. 6 (Primera Sala: redaccin
del abogado integrante Manuel Daniel): La presuncin que contiene la norma del artculo 199 inciso 2
del Cdigo Civil es de tal relevancia, que el legislador le ha atribuido los caracteres de gravedad, que el
artculo 426 ya indicado, entregaba al anlisis y ponderacin de los jueces. Sobre el particular, y, teniendo
presente la definicin anterior y lo que seala el Diccionario de la Real Academia grave es aquello de mucha
entidad o importancia; en consecuencia, cuando la ley califica y establece la gravedad de la presuncin en
comento, no puede sino concluirse que el legislador ha considerado que la nica razn que podra tener una
persona para negarse, sin justificacin alguna a realizarse la prueba de ADN, es que efectivamente fuera el
padre biolgico y lo quisiera ocultar.
39La presuncin judicial o presuncin de hecho se entiende como una deduccin lgica de mximas
de la experiencia, las cuales en virtud de su tipicidad, resultan adecuadas para la acreditacin de hechos, y
para cuya refutacin se exigir la contraprueba, Correa, C., La presuncin de hecho como figura jurdica
en el derecho procesal civil alemn, en Revista de Estudios de la Justicia, N20, 2014, p.117.
40Por todas: Barreda con Illia, C. S., 31 enero 2012, Rol N3283-2011, cons. 13, LegalPublishing CL/
JUR/331/2012 (Primera Sala: redaccin del ministro Juan Escobar). En 1991, Michele Taruffo ya denunciaba
como uno de los riesgos ms obvios de permitir el control de los hechos que frente al juicio de hecho, el
control de la Corte de Casacin tiende a transformarse en un reexamen de la reconstruccin de los hechos y
de la valoracin de las pruebas, Taruffo (n. 6), p.199.
41 Larroucau, J., Acciones reales y estndares de prueba, en Ius et Praxis, Universidad de Talca,
Vol.21, N2, 2015, pp.147-149.

carecer su sentencia de los razonamientos indispensables para fundar sus conclusiones

y sustentar su determinacin42.
Esta propensin a casar de oficio en la forma configura, a estas alturas, una clara
lnea jurisprudencial de la Corte Suprema, incluso cuando se trata de un peritaje va-
lorado segn la sana crtica (arts. 775 y 768 N5 CPC)43. Solo a modo de ejemplos
se pueden citar los siguientes casos: (i) la Corte Suprema cas un fallo de la Corte de
Valdivia porque estim como confesin a una declaracin que en segunda instancia no
se la evalu como tal44; (ii) se cas de oficio un fallo de segunda instancia que confir-
m el rechazo de la demanda, debido a que en l no se consideraron como pruebas del
dominio del actor su inscripcin conservatoria, la presuncin legal de buena fe y una
posesin regular del terreno de ms de cinco aos45; (iii) se cas de oficio porque un
peritaje, aunque acompaado fuera de plazo, debi ser valorado, ya que as lo exige la
buena fe procesal;46 y (iv) se ha casado de oficio cuando la Corte Suprema considera, a
diferencia de las instancias judiciales, que el peritaje constituye una completa prueba
para convencer al tribunal que los demandados ocupan parte del predio de los actores47.
La cuestin a dilucidar, entonces, es si este control que la Corte Suprema ha instalado
mediante la casacin en la forma, en juicios como los de filiacin y de acciones reales,
puede promoverse tambin por medio de la casacin en el fondo48. A este respecto,
42Snchez con Smith, C. S., 30 enero 2013, Rol N1409-2012, cons. 9 y 11, LegalPublishing CL/
JUR/229/2013 (Primera Sala: redaccin del ministro Guillermo Silva): Los jueces, para dar estricto
cumplimiento a lo dispuesto por el constituyente y el legislador, han debido ponderar toda la prueba rendida
en autos, tanto aquella en que se sustenta la decisin, como la descartada o aquella que no logra producir la
conviccin del sentenciador en el establecimiento de los hechos, lo cual no se logra con la simple enunciacin
de tales elementos, sino que con una valoracin racional y pormenorizada de los mismos.
43Art. 768 N5 CPC: El recurso de casacin en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de
las causas siguientes: 5a. En haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados
en el artculo 170; Art. 170 N4 CPC: Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las
de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn: Las
consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.
44 Salamanca con Delgado y otra, C. S., 18 junio 2002, Rol N 2233-2001, cons. 6, Fallos del Mes
N500 (Primera Sala: redaccin del ministro Enrique Tapia). La Corte Suprema crey que las afirmaciones
del demandado en su contestacin a una querella de restitucin en un juicio seguido entre las mismas
partes y previo al reivindicatorio, en donde neg el uso de la fuerza pero reconoci haber alterado los cercos
y adentrado en el terreno de la actora, involucran un reconocimiento o confesin espontnea de hechos
personales, prestada en juicio diverso, pero seguido entre las mismas partes que actualmente litigan []
constitutivo de un medio de prueba legal.
45Romero con Garrido, C. S., 25 noviembre 2002, Rol N4480-2001, cons. 3, LegalPublishing CL/
JUR/429/2002 (Primera Sala: redaccin del ministro Eleodoro Ortiz).

46Passalacqua con Covarrubias, C. S., 27 agosto 2003, Rol N850-2002, cons. 1 y 4, Fallos del Mes
N513 (Primera Sala: redaccin del abogado integrante Enrique Barros).

47Polanco y otro con Saavedra y otros, C. S., 21 julio 2003, Rol N2728-2002, cons. 1, Fallos del Mes
N512, (Primera Sala: redaccin del abogado integrante Ren Abeliuk).

48Aqu vale la pena recordar, por ejemplo, que hace seis dcadas la Corte Suprema sostena que como
la ley no ha sealado las reglas de la sana crtica, cualesquiera sean los reparos que pueda merecer la in-
terpretacin del mrito del dictamen pericial, ellos no seran constitutivos de errores legales o de derecho
(C. S., 26 marzo 1966, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXIII, sec. 1, p.375 citado en Rioseco, E.,
Alejandro Romero ha reconocido que hoy este control de los hechos es posible, debido
a que en nuestro sistema de casacin en el fondo la apreciacin de la prueba conforme
a la sana crtica est pasando a ser concebida como una actividad que incide en el cmo
se debe juzgar, y bajo tal premisa, que ella pueda configurar un error decisorio litis49.
Como la ley exige que se trate de una infraccin que haya influido substancial-
mente en lo dispositivo de la sentencia (art. 767 CPC), un control mediante la casacin
en el fondo en la valoracin de la prueba se debera concentrar en la asignacin de peso
o fuerza probatoria que el juez le da a la informacin que valora50, algo que hasta
la fecha la Corte Suprema ha preferido realizar mediante la casacin en la forma51. El
debate en torno a la posibilidad de este cambio de ruta en el control de la valoracin de
la casacin en la forma a la casacin en el fondo solo adquiere sentido una vez que se
deja atrs la tesis de la soberana judicial y se instala en su lugar la del control deferente
del juicio de hecho.
III. De la incompetencia al control deferente
La reticencia a emplear el recurso de casacin para que la Corte Suprema controle

un fallo por motivos vinculados a los hechos se liga tanto a su modelo original, el fran-
cs, que le asign una funcin puramente negativa anular el fallo que infringe una
declaracin de la voluntad soberana, sin motivar la decisin y con un reenvo al juez
de instancia52, como en el espaol, que le asign un rol jurisdiccional y fue el modelo
seguido por la ley procesal chilena.
La prueba ante la jurisprudencia. Derecho civil y procesal civil, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, 4
ed., T. I, p.220), aunque ese discurso no era bice para que el mismo tribunal cuando as lo decida re-
visar la valoracin de la prueba, incluso por la va del recurso de queja, C. S., 19 diciembre 1962, Revista
de Derecho y Jurisprudencia, T. XLIX, sec. 1, p.467 citado en Rioseco (n. 45), p.251: Al desentenderse el
tribunal de alzada del mrito de los distintos informes periciales y aceptar como nico antecedente para
determinar el valor de los terrenos expropiados el sealado por la Direccin de I. Internos, incurre en una
falta que procede enmendar por la va de la queja, elevando la indemnizacin en consideracin a aquellos
otros informes periciales.
49Romero (n. 32), p.113 (destacados en el original).
50En los trminos de Alex Stein, el peso probatorio debe comprenderse como una funcin de las
razones que se dan en apoyo de los argumentos probatorios relevantes. Desbordando siempre el contenido
asertivo de una sola fuente probatoria, tales razones descansan sobre numerosas fuentes de prueba, incluyendo
la experiencia general. Estas razones son invariablemente ampliativas en su naturaleza. Ellas siempre
amplifican la informacin existente ms que meramente reiterarla (en un sentido trivial o por enumeracin
estadstica) y aplicarla deductivamente, Stein (n. 23), p.255.
51Por ejemplo, la Corte Suprema ha resuelto que procede casar de oficio por la causal del N5 del art.
768 del Cdigo de P. Civil en relacin con el N4 del art. 170 del mismo Cdigo, la sentencia que basndose
sustancialmente en el mrito que atribuye a informes periciales, se limita a hacer un resumen de ellos, sin
formular consideraciones sobre su fuerza probatoria como lo ordena el art. 425 del Cdigo de P. Civil, C.
S., 7 noviembre 1960, R.D.J., T. LVII, sec. 1, p.314 citada en Rioseco, cit. (n. 25), T. II, N696, p.380.
52Corts, G., Reflexiones sobre la evolucin de la casacin en el proceso civil, en Revista de Derecho,
Universidad de Concepcin, N211, 2002, pp.166-167.

Como se anticip en un comienzo, el debate en torno al control de las decisiones

judiciales respecto de los hechos y al contenido de las leyes reguladoras de la prueba
ha estado ligado a o eclipsado por las discusiones acerca de los lmites del recurso
de casacin. En este artculo se ha procurado escindir conceptualmente ambos temas y
dirigir el anlisis hacia el primer mbito, para dar cuenta de la forma en que la Corte
Suprema ha entendido y entiende hoy las leyes reguladoras de la prueba. A este
respecto, la jurisprudencia de este siglo viene mostrando un abandono de la tesis de la
incompetencia para controlar asuntos de hecho, abriendo paso a un control mnimo va
casacin por motivacin defectuosa que se aleja de la tesis tradicional de la soberana
judicial. Con todo, ese control mnimo an carece de una explicacin que d cuenta de
manera satisfactoria a preguntas como qu dimensiones de la prueba deben controlarse?,
en qu casos? y bajo qu parmetros? Enrique Paills, por ejemplo, en su momento se
limit a decir que el control es mnimo o excepcional porque la Corte de Casacin no
puede examinar nuevas pruebas ni tampoco reexaminar las pruebas que ha verificado
el juez del fondo53. Para configurar una mejor explicacin a esta clase de preguntas es
preciso abordar el tema desde la perspectiva que ofrece la tesis del control deferente.
Aqu el punto de partida es el siguiente: el modo en que se valora la prueba y
se deciden los hechos en un proceso judicial es un asunto normativo; viene decidido
directamente por la ley en algunas ocasiones (por ejemplo, mediante una presuncin
legal) o por medio de un reenvo legal a las reglas generales de la epistemologa54. Ese
ejercicio normativo, en tanto tal, en principio puede ser controlado por cualquiera de
las Cortes, incluyendo a la Corte Suprema, la que se ha valido del deber judicial de
motivar las sentencias y de la casacin en la forma por motivacin defectuosa para llevar
adelante dicho control55. En palabras de la Corte Suprema, la fundamentacin de las
sentencias importa para las partes y el tribunal superior, quedar en posicin de poder
conocer, rebatir, impugnar y revisar, en su caso, las razones que formaron la conviccin
del juzgador, comprometiendo as aspectos de orden pblico que no es posible soslayar56.
53Paills(n. 16), p.99.

54Entrelos motivos que justifican este vnculo entre el trabajo de los jueces y la racionalidad general
en el modo de acceder al conocimiento se destaca, segn Rodrigo Coloma y Claudio Agero, el que la
sociedad reclama que el caso judicial se resuelva usando lo que se sabe en medicina, mecnica, antropologa
y psicologa y que las razones que da el tribunal puedan ser transferidas a textos de historiografa, a una
discusin poltica o a la noticia de un matutino, sin necesidad de hacer aclaraciones, Coloma, R. y Agero,
C., Lgica, ciencia y experiencia en la valoracin de la prueba, en Revista Chilena de Derecho, Vol.41, N2,
2014, p.681.
55Como observ Carlos del Ro, mientras ms racional sea la motivacin-valoracin, ms posibilidades
de articular controles eficaces sobre la correccin del juicio fctico y jurdico, y, al contrario, mientras ms
orientada por la persuasin (subjetiva) y con valoracin intimista e irracional, menos posibilidades de control,
favoreciendo en la prctica modelos recursivos dbiles o incluso ineficaces, Del Ro, C., Tres apuntes
sobre el recurso de nulidad y el enjuiciamiento fctico a propsito de tres fallos de la Ilustrsima Corte de
Apelaciones de La Serena, en Revista de Derecho, Universidad Catlica del Norte, 17, N1, 2010, p.135.
56Montes con Toloza, C. S., 4 octubre 2007, Rol N3299-2007, cons. 7 (Segunda Sala: redaccin del
ministro Ral Ballesteros).

En este sentido, el deber de motivar ayud en un primer momento a la tarea de

superar el uso de la libre valoracin de la prueba como un mantra57 y a refrendar
la necesidad de cada juez de entregar razones que den cuenta de una justificacin (=
sin piedras no hay puente)58. Pero aunque precisar si el juez ha dado una reflexin
que permita constatar la apreciacin de cada uno de los medios probatorios59 sea una
tarea ardua, pues, supone fijar la frontera entre una motivacin completa y adecuada y
una insuficiente o defectuosa60, el control deferente de las reglas de prueba no limita
las posibilidades de la Corte Suprema a esta nica hiptesis. La normatividad de las
leyes reguladoras de la prueba, como un conjunto de deberes, obligaciones, permisos
y prohibiciones, abre potencialmente su agenda de control hacia ms supuestos que la
motivacin defectuosa. Ello invita a hacerse cargo de los dos principales riesgos que un
control de este tipo puede suscitar.
a. Formalismo y vulgarismo
Los riesgos de extender el control de los hechos a la Corte Suprema han sido re-
sumidos en el de formalismo control restrictivo y vulgarismo control extensivo.
Para sortear ambos peligros es preciso contar con una adecuada nocin de deferencia,
capaz de lidiar incluso con un riesgo adicional en la prctica chilena: el auge constante
de pretextos en el seno de la Corte Suprema para volver a instalar la tesis de la incom-
petencia. Entre estas excusas, adems de las ya mencionadas, las que ms se repiten son
las de (i) la inmediacin y oralidad del proceso judicial, y (ii) el carcter estricto del
recurso de casacin.
La primera de ellas puede neutralizarse recordando que lo que se controla son
razones y no impresiones61, de modo que las reglas de inmediacin y oralidad no son
obstculos para que la Corte Suprema evale el juicio de hecho, ms an si existe un
registro de la prueba62. La justicia de familia es un buen ejemplo de la posibilidad de
57Maturana (n. 3), pp.524, 526.

58Accatino, D., La arquitectura de la motivacin de las premisas fcticas de las sentencias judiciales,
en Hechos, evidencia y estndares de prueba. Ensayos de epistemologa jurdica, Andrs Pez coordinador, Ediciones
Uniandes, Bogot, 2015, p.83.
59Guerrero con Melndez, C. S., 11 julio 2007, Rol N18-2006, cons. 3 (Primera Sala: redaccin de
la ministra Margarita Herreros).

60Accatino, D., Los peligros del cajn de sastre. Sentencia de nulidad por falta de fundamentacin
de las conclusiones probatorias en el caso Tocornal (Corte Suprema), en Revista de Derecho, Universidad
Austral, Vol.20, N1, 2007, p.281.
61Esto no implica, necesariamente, llegar a la conclusin de Marcela Araya, en cuanto a que debemos
entonces desconfiar de lo emotivo, de lo ntimo, de las impresiones, pues aquellas no pueden explicarse
racionalmente, son imposibles de justificar permaneciendo en la esfera de lo incontrolable, Araya, M., Los
hechos en el recurso de nulidad en materia penal, AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2011, p.172. Las impresiones
y las emociones pueden tener una racionalidad, pero de ello no se sigue que su control sea necesario para
el trabajo judicial.
62Pic i Junoy, J., Valoracin de la prueba y segunda instancia civil: hacia la bsqueda del necesario
equilibrio, en Revista Jurdica de Catalunya, N3, 2009, pp.683-689.

ejercer este control en el marco de exigencias claras en cuanto a la motivacin de la

sentencia (art. 32 inciso 1, Ley N19.968)63. Lo que s puede discutirse es si la Corte
Suprema tiene que dictar sentencia de reemplazo cuando casa el fallo o debe reenviar la
tarea a un juez de instancia64.
El segundo pretexto es francamente inexplicable luego de las reformas en 1977
y 1995 a la casacin, aunque vale la pena mencionarlo porque reapareci durante la
implementacin de la justicia penal, cuando la casacin dio paso a la nulidad. En ese
momento se intent distinguir entre un control formal del razonamiento probatorio y
otro sustancial o referido a la suficiencia de la prueba para cumplir con el estndar de
prueba penal. La finalidad de esta distincin fue restringir el trabajo de las Cortes al
primero de ellos diciendo que el recurso de nulidad era de derecho estricto65, lo que no
es sino otra forma de decir que una Corte es incompetente para controlar los aspectos
sustantivos del juicio de hecho, sin dar razones para ello.
b. Deferencia
El grado de control que la Corte Suprema ejerce sobre la aplicacin de las reglas
probatorias depende de un asunto que es normativo, no epistmico, y que se refiere a
la deferencia que dicho tribunal le reconoce al juez de instancia. Un punto clave a este
respecto es que un juez, cuando valora la prueba, le aade algo ms a los datos que
examina; ese algo ms es fruto de una reflexin esa es la imagen que ha dado la
63Para aludir solo a un caso: en Gallegos con Cabezas la Corte Suprema cas la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Arica que modific prudencialmente la cuanta del fallo en primera instancia en cuanto
a la compensacin econmica, sin dar razones para ello. La Corte Suprema sostuvo que las motivaciones
que dan los sentenciadores [de segunda instancia] constituyen solo una reiteracin de las que consider el
sentenciador de la instancia, incurriendo los mismos en la omisin de dejar constancia de las consideraciones
que han determinado su actuar, privando a las partes de conocer las razones en cuya virtud se ha resuelto
del modo indicado, C. S., 13 diciembre 2010, Rol N6460-2010, LegalPublishing N47573, cons. 3
(redaccin de la ministra Gabriela Prez) citada en Larroucau, J., La prueba del menoscabo en la justicia
de familia, en Estudios de Derecho Civil VIII, Carmen Domnguez, Joel Gonzlez, Marcelo Barrientos y Juan
Luis Goldenberg, coordinadores, Thomson Reuters, 2013, p.90.
64Se ha dicho que si la infraccin se relaciona con un medio de prueba en que la oralidad y la inmediacin
tienen un papel relevante (Qu cuenta como papel relevante?, se refiere la prueba testimonial?), luego
de anular el fallo debiera ordenarse una nueva audiencia de juicio o realizar la fase probatoria que corresponda,
Rodrguez, C., Lmites del control de la valoracin judicial de la prueba en el sistema de la sana crtica, en
Justicia civil y comercial: Una reforma cercana?, Francisco Leturia editor, Ediciones LYD, Santiago de Chile,
2011, p.303. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica de 1989, en cambio, propuso lo siguiente:
art. 247.3: Si la casacin se fundara en errnea decisin en cuanto a admisibilidad o valoracin de la prueba,
el Tribunal Supremo pronunciar sentencia sobre el fondo sobre la base de la prueba que juzgare admisible
o la valoracin que entendiere corresponder. Solo proceder el reenvo, si se estimare que la no admisin de
prueba admisible afecta a la resolucin sobre el mrito. En tal caso deber procederse al diligenciamiento
omitido y el posterior dictado de la sentencia que corresponda, por el Tribunal a quien se remita el proceso,
conforme con lo dispuesto en el ordinal 2.
65Accatino, D., Forma y sustancia en el razonamiento probatorio. El alcance del control sobre la
valoracin de la prueba a travs del recurso de nulidad penal, Revista de Derecho, Pontificia Universidad
Catlica de Valparaso, XXXII, 2009, pp.349-356.
propia Corte Suprema que luego se hace pblica en la motivacin de la sentencia. Esto
explica que la primera herramienta empleada para controlar estas decisiones haya sido
la casacin por motivacin defectuosa, salvo que la propia ley lo impida, como ocurri
en 1918 en los juicios especiales (art. 768 inciso 2 CPC)66.
Ahora bien, sea cual sea el camino empleado por la Corte Suprema, lo que tiene
relevancia en este punto es que el juez de instancia valora la prueba mediante clusu-
las abiertas gravedad, precisin y concordancia de una presuncin; lgica, ciencia y
experiencia en la sana crtica, a cuya adecuada interpretacin contribuye el diseo
institucional de las instancias judiciales, especialmente de la primera y, en particular,
cuando se trata de un juicio a base de audiencias. En ese caso el juez cuenta con un
interrogatorio directo de los testigos, un examen de los expertos, filtros para admitir o
rechazar la informacin, el debate de los abogados y otros elementos que lo dejan en una
mejor posicin para enfrentar casos complejos, en el entendido que un caso es complejo
cuando las partes discrepan abiertamente acerca de los hechos, y segn sea la cantidad
y calidad de la prueba disponible.
La deferencia con el trabajo del juez de instancia descansa, luego, en que dicho
marco institucional hace menos probable que se cometan errores en las decisiones re-
lacionadas con la prueba. Pero como siempre hay un riesgo de error, la Corte Suprema
necesita contar con las herramientas para corregirlos, o bien, con una justificacin para
desentenderse del tema (como ocurre, por ejemplo, en sede penal con las sentencias
absolutorias en virtud del non bis in idem o double jeopardy). Como se ha dicho, la tc-
nica ms desarrollada hasta ahora es la que identifica las sentencias que contienen un
razonamiento probatorio defectuoso, para anularlas67. As, por ejemplo, sabemos que
la motivacin es defectuosa cuando el juez se limita a un anlisis atmico de la prueba,
olvidando su faceta holstica68, ya que la valoracin no solo admite una aproximacin
lineal, sino que tambin una reticular (= en forma de red) 69. La deferencia en estos casos
acta exigiendo que esa omisin sea de tal entidad que conlleva a la modificacin de
66El Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable por inconstitucional esta limitacin en el juicio
tributario y el de terminacin del arrendamiento, Tribunal Constitucional, 2 enero 2015, Rol N2529-
2013-INA (redaccin del ministro Ivn Arstica; voto en contra de los ministros Carlos Carmona, Marisol
Pea, Francisco Fernndez y Domingo Hernndez) y Tribunal Constitucional, 4 junio 2015, Rol N2677-
2014- INA (redaccin del ministro Ivn Arstica; voto en contra de los ministros Carlos Carmona, Marisol
Pea, Gonzalo Pino y Domingo Hernndez) analizados en Valenzuela, W., Derecho a la casacin? Lectura
a contracorriente de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Estudios Constitucionales, 13, N2,
pp.447 ss.
67 Accatino, D., El modelo legal de justificacin de los enunciados probatorios en las sentencias
penales y su control a travs del recurso de nulidad, en Formacin y valoracin de la prueba en el proceso penal,
Daniela Accatino coordinadora, AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, p.143.
68C. S., 30 noviembre 1955, R.D.J., T. LII, sec. 1, p.388 citada en Rioseco, cit. (n. 25), T. II, N774,
p.421: Procede casar de oficio la sentencia de alzada que examina separadamente los hechos probados,
concluyendo que no produce cada uno prueba completa, siendo que el requisito de la concordancia de las
presunciones obliga al examen conjunto de tales hechos, lo cual lleva a la conclusin de que, al existir entre
ellos correspondencia o conformidad, constituyen fundamento para deducirlas.
69Accatino, D., Atomismo y holismo en la justificacin probatoria, en Isonoma, N40, 2014, pp.38-40.
la parte resolutiva de la sentencia o no puede ser ella reparada por otro medio70. En
este mismo sentido, marcamos como defectuoso un razonamiento en que la valoracin
de la prueba no incluye el anlisis de su pertinencia, oportunidad e importancia,71
contiene consideraciones contradictorias que se destruyen recprocamente72 o no dice
relacin con los hechos bsicos invocados por las partes, especialmente como extremos
de sus acciones y excepciones73.
El siguiente paso, como se adverta en la segunda parte, es dar con una tcnica
similar fuera de estas variantes de la hiptesis de la motivacin defectuosa que permita
diferenciar los escenarios en que el juez aplica incorrectamente las leyes reguladoras de
la prueba, distinguiendo, por ejemplo, los casos de inadmisibilidad de una prueba (por
ilcita o por irrelevante), de la eleccin inadecuada entre dos o ms evidencias contra-
dictorias, o bien, de la incorrecta aplicacin de un estndar de prueba. Solo una vez que
dichas hiptesis son identificadas es posible modular el nivel de deferencia que la Corte
Suprema le debe a las decisiones del juez de instancia en cada supuesto.
IV. Conclusiones
Leyes reguladoras de la prueba es el nombre usado por la jurisprudencia chilena

para dar cuenta del estatuto probatorio que rige las decisiones del juez respecto de los
hechos. Las conclusiones de este trabajo acerca de cmo la Corte Suprema ha entendido
dicha categora son las siguientes:
1. La tesis clsica de la soberana judicial interpret a las leyes reguladoras como un

asunto de prudencia del juez. Esta tesis ha admitido dos lecturas: (i) una apro-
ximacin fuerte, en donde las leyes reguladoras son simples consejos y (ii) un
enfoque dbil (mayoritario en la jurisprudencia), que reconoce en ellas un conjun-
to de deberes, obligaciones, limitaciones y prohibiciones que el juez debe respetar
cuando toma su decisin.
2. En cuanto a la valoracin de la prueba, en particular, la Corte Suprema reconoce a
veces, y en otras niega, que la valoracin forme parte de estas leyes reguladoras. En
el primer caso, asume que las reglas que disciplinan la forma como el sentencia-
dor debe realizar la ponderacin comparativa de las pruebas son leyes reguladoras,
lo que abre la posibilidad de controlar su aplicacin incluso mediante la casacin
en el fondo.
70Mosquera y Maturana (n. 28), p.250.

71C.S., 1 agosto 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. XXVI, sec. 1, p.426 citado en Rioseco
(n. 41), p.209
72C. S., 20 junio 1978, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXXV, sec. 1, p.203 citado en Rioseco
(n. 41), p.217.

73 C. S., 1 octubre 1980, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXXVII, sec. 1, p. 141 citado en
Rioseco (n. 41), p.210.

3. Dicho control fue espordico durante buena parte del siglo XX en lo relativo a la
valoracin de la prueba, pues la Corte Suprema se consider un tribunal incompe-
tente para llevarlo a cabo. A estos efectos, el mismo tribunal elabor varias excusas
especficas la subjetividad de quien valora, la distincin entre hecho y derecho, la
distincin entre reglas ordenatoria litis y decisoria litis, siendo la ms interesante
de ellas la que entiende a las leyes reguladoras de la prueba como un conjunto de
normas imperativas. Ms adelante han surgido otros pretextos (oralidad e inmedia-
cin, recurso de derecho estricto) que buscan volver a la tesis de la incompetencia,
pero ninguno de ellos ha resultado concluyente.
4. La jurisprudencia que se ha dictado en temas centrales como la filiacin (gravedad
de una presuncin) y las acciones reales (valoracin del peritaje segn la sana cr-
tica) pone de manifiesto que la aplicacin judicial de las reglas de prueba incluso
de aquellas que son potestativas puede ser controlada por la Corte Suprema, ya
sea por mandato legal o por decisin de la misma Corte.
5. Para transitar desde la tesis de la soberana judicial hacia un control deferente de
las leyes reguladoras es preciso delimitar las dimensiones normativas de la prueba
que deben ser controladas, evitando la tendencia a barrer todos los supuestos de
infraccin del estatuto probatorio va casacin en la forma bajo la alfombra de
la motivacin defectuosa.
6. La deferencia con el juez de instancia se justifica principalmente porque dicho juez
valora la prueba mediante clusulas abiertas a cuya correcta interpretacin contri-
buye el contexto institucional de las instancias, en especial de la primera cuando
se trata de un juicio basado en audiencias.
7. Las reglas que configuran este control deferente de la Corte Suprema distribuyen
riesgos de error judicial en el campo de los hechos, reduciendo al mismo tiempo
el peligro del formalismo (control mnimo) y el del vulgarismo (control excesivo).
Por ese motivo debera tratarse de normas legales, ms que judiciales.
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2017] de Derecho
Revista NICOLS SANTIAGO CORDINI: EL CRIMEN
Vol.XXX ORGANIZADO
- N1 - JUNIO 2017 Y EL PROBLEMA 333
Pginas333-349
El crimen organizado y el problema

de la doble va de punicin
Nicols Santiago Cordini*1
Resumen
La problemtica de la criminalidad organizada o del crimen organizado se encuentra en franca

expansin en la disciplina penal. Bajo dicho concepto subyacen diversas manifestaciones delictivas
que difieren en su fundamento de punicin. Las legislaciones nacionales no son coincidentes en su
conceptualizacin con la normativa internacional, por lo que el problema de delimitar su mbito
de aplicacin aumenta. No ser objeto del presente trabajo analizar el fundamento y la necesidad
de punicin autnoma de los delitos de pertenencia a una asociacin sino poner al descubierto
las distintas manifestaciones delictivas en las que est presente el componente organizacional
y los problemas que ellas acarrean.
Delito organizacin punicin
The organized crimes and the problem

of the two ways of punishment
Abstract
The problem of organised crimes is in full expansion inside the criminal laws discipline. Under
this concept underlie different crimes manifestation that disagree in their ground of the punis-
hment. The national laws are not coincident, in its conceptualization, with the international
one. So, the problem in order to determine their limits increase. It is not the aim of this paper to
analyse the ground and the need to punish the offence of criminal conspiracy, but to uncover the
different offences in which the component organization appears and their resulting problems.
Offence organization - punishment
*1Doctor en derecho, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe. Profesor de Derecho Penal, Facultad
de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina. Correo elec-
trnico: ncordini@fcjs.unl.edu.ar
I. Introduccin: el problema conceptual
L a problemtica de la criminalidad organizada o del crimen organizado se encuentra

en franca expansin en la disciplina penal1, de la mano de nuevas concepciones en
torno al Derecho Penal que bregan por la asuncin de nuevos cometidos para el
mismo. A partir de la proliferacin de sucesos delictivos cometidos por grupos organi-
zados dicho concepto ha tenido amplia difusin en la ciudadana, debido a su utilizacin
por los medios masivos de comunicacin. El hecho de que el concepto objeto de estudio
est ampliamente difundido, no garantiza que haya consenso respecto de su contenido.
Ms bien, estamos ante un concepto ambiguo, necesitado de precisin. Siguiendo a
Lampe, sostenemos que al investigar en materia de crimen organizado no contamos
con un concepto, en tanto objeto de estudio, como punto de inicio2. Por el contrario, el
verdadero propsito del estudio acerca del crimen organizado o, para ser ms precisos
utilizando el lxico jurdico-penal, delitos de organizacin, es determinar si tal fen-
meno existe o no y, en caso afirmativo, establecer de qu se trata?. Una definicin
de delito de organizacin es, por tanto, un posible resultado antes que una condicin
previa del estudio de la criminalidad organizada3.
El autor antes citado seala tres grandes problemas a la hora de conceptualizar el
crimen organizado. En primer lugar, resulta difcil delinear la criminalidad organizada
como un objeto de estudio; pues esta no es ni un claro fenmeno emprico discernible,
ni encontramos acuerdo respecto de cul debe ser su esencia o naturaleza. Ms
bien, una amplia variedad de personas, estructuras y eventos estn, en variado grado
y combinacin, subsumidos en este concepto. Debido a este carcter esquivo, la frase
crimen organizado puede asumir una experiencia de s misma bastante independiente
de la realidad social a la que se supone que debe estar relacionada. Es por ello que los
investigadores en la materia no solo se enfrentan al desafo de establecer un concepto
1Cuando utilizamos el trmino disciplina seguimos el concepto establecido por Wallerstein que
refiere, en realidad, a tres cosas al mismo tiempo. En primer lugar, a categoras intelectuales, modos de
afirmar que existe un campo de estudio definido con algo parecido a lmites, aunque sean controvertidos
o borrosos, y con modalidades de investigacin separadas como legtimas. En este sentido, las disciplinas
son constructos sociales () En segundo lugar, las disciplinas son estructuras institucionales que han ido
adaptando una forma cada vez ms elaborada desde el siglo XIX. Las universidades se dividen en departa-
mentos que llevan nombres disciplinares, los ttulos universitarios corresponden a disciplinas especficas
y los profesores tienen cargos que tambin comprenden el nombre de la disciplina a la que se dedican ()
Por ltimo, las disciplinas son tambin una cultura. Habitualmente, los acadmicos que dicen pertenecer
a un grupo disciplinar comparten con los otros miembros del grupo experiencias y contactos: han ledo los
mismos textos clsicos; participan de los mismos debates tradicionales, que a menudo son distintos de los
de las disciplinas lindantes; tienen un mismo estilo y reciben recompensas por ello. Wallerstein, I., Las
incertidumbres del saber, Gedisa, Barcelona, 2005, pp.141-142.
2 Lampe, K. v., The study of organised crime: An assessment of the state of affairs, en Karsten
Ingvaldsen, V. y Lundgren S. (Eds.), Organised Crime: Norms, markets, regulation and research, Unipub, Oslo,
2009, p.166.
3 Kelly, R.J., Criminal Underworlds: Looking Down on Society of Bellow, en Kelly, R.J. (Ed.)
Organized crime: Crosscultural studies, Rowman & Littlefield, Totowa, NJ, 1986, p.10.
2017] NICOLS SANTIAGO CORDINI: EL CRIMEN ORGANIZADO Y EL PROBLEMA 335
unvoco, sino que tambin tienen que lidiar con la dualidad del crimen organizado como
una faceta de la realidad social y como una construccin social4. La segunda dificultad
est relacionada con la falta de una terminologa precisa. As por ejemplo, conceptos
bsicos como los de crimen organizado y redes criminales son usados a veces indis-
tintamente y en otras oportunidades son tratados como categoras analticas diversas5,
creando, en consecuencia, mayores confusiones6. El tercer problema surge cuando las
visiones comnmente sostenidas de la realidad del crimen organizado (el concepto de
crimen organizado a nivel del Lebenswelt7) estn en contradiccin con las investigacio-
nes cientficas. Bastante a menudo lo que es considerado por los medios masivos de
comunicacin, por los polticos o por los agentes aplicadores de normas como un hecho
establecido (organizacin criminal), bajo un examen ms prximo resulta ser un concepto
errneo8; por tanto, los investigadores, no infrecuentemente, estn en desacuerdo con
estos formadores de opinin9.
Ante esta situacin, la dogmtica jurdico-penal se encuentra en la ardua tarea de
delinear un concepto unvoco de delito de organizacin, que sea lo ms preciso posible
y que en su aplicacin no genere problemas de vaguedad. Esta tarea ha sido asumida
tanto desde la perspectiva del Derecho Penal Internacional como desde las legislaciones
nacionales. Sin embargo, la falta de claridad conceptual no ha sido erradicada.
4Lampe, K. v., Organised Crime Research in Perspective, en Duyne, p.v., Lampe, K. v., Passas, N.
(Eds.) Upperworld and Underworld in CrossBorder Crime, Wolrd Legal Publishers, Nijmegen, 2002, p.191.
5Vase Williams, Ph., Organizing Transnational Crime: Networks, Markets and Hierarchies, en
Transnational Organized Crime, 1998, Vol.4, pp.57-87.

(Eds.) Upperworld and Underworld in Cross-Border Crime, Wolrd Legal Publishers, Nijmegen, 2002, p.191.
7Seguimos el concepto de Lebenswelt adoptado por Alfred Schtz, quien considera al mundo de la vida
cotidiana ingenua y pre-reflexivamente dado, no como algo puesto entre parntesis sino, por el contrario,
como el campo que el cientfico social no puede nunca abandonar, como el hbitat natural del problema
del Verstehen. El mundo de la vida cotidiana incluye todo aquello que es dado por sabido y que normalmente
no requiere reflexin, es una actitud de sentido comn. Bauman, Z., La hermenutica y las ciencias sociales,
Nueva Visin, Buenos Aires, 2007, p. 168. Para Schtz: Todas las explicaciones cientficas del mundo
social pueden, y para ciertos fines, deben referirse al sentido subjetivo de las acciones de seres humanos en
los que se origina la realidad social. Schtz, A., El problema de la realidad social: Escritos I, Maurice Natanson
compilador, Amorrortu, Buenos Aires, 1974, p.73. El Lebenswelt se constituye de este modo en el escenario
y el objeto de nuestras acciones e interpretaciones. Schtz, A., On Phenomenology and Social Relations, Chicago
University Press, Chicago, 1973, p.73. El mundo de la vida cotidiana es tambin, desde el principio, un
mundo social cultural dentro del cual las personas se relacionan, en mltiples formas de interaccin, con
semejantes a quienes conocen en grados diversos de intimidad y anonimia. Y solo en l se puede constituir
un entorno comunicativo comn (gemeinsame kommunikative Umwelt). Schtz, A., Luckmann, T., Strukturen
der Lebenswelt, 1. Verlag C.H. Beck, Konstanz, 2003, p.29.
8Por ejemplo, la existencia de organizaciones criminales complejas en mercados ilegales puede ser
falsamente asumida donde de hecho numerosos autores independientes cooperan dentro de estructuras de
red. Vase Adler, P., Wheeling and Dealing: An Ethnography of an Upper-Level Drug Dealing and Smuggling
Community, Columbia University Press, New York, 1985.
(Eds.) Upperworld and Underworld in Cross-Border Crime, Wolrd Legal Publishers, Nijmegen, 2002, p.191.
II. El concepto en la legislacin internacional
Mediante el establecimiento de un concepto normativo se ha delineado, en el

marco de la legislacin internacional, el mbito de referencia de lo que se entiende por
crimen organizado. Resulta necesario destacar que a dicho consenso se lleg por una
convencin internacional en la que participaron diferentes Estados provenientes de
tradiciones jurdicas diversas. Es por ello que a la hora de introducir dichos conceptos,
por va de la legislacin penal, a los sistemas jurdicos nacionales, aquellos presenten
ciertas rispideces con determinados conceptos jurdicos preexistentes.
Es la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Trasnacional Organizada
la que conceptualiza nuestro objeto de anlisis. Si bien con anterioridad a dicha norma-
tiva la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrpicas de 1988 ya haba establecido de la necesidad de castigar los delitos cometidos
por medio de organizaciones10, esta no se detuvo a delinear de qu se tratan los grupos
organizados. En aquella, por el contrario, se especifican dos conceptos diversos: el de
grupo organizado por un lado, y el de grupo estructurado, por otro. Al primero lo
define como un grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que
acte concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves o delitos tipificados
con arreglo a la presente Convencin (art. 2a) Por grupo estructurado, por su parte, la
Convencin lo define como un grupo no formado fortuitamente para la comisin inmediata de
un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente
definidas ni haya continuidad en la condicin de miembro o exista una estructura desarrollada
(art. 2c). La diferencia entre ambos radica en que el grupo estructurado se trata la unin
de dos o ms personas con la finalidad o con el objeto de la perpetracin concertada de
delitos no reuniendo alguna o algunas de las caractersticas de la organizacin criminal,
es decir, que o carece de estabilidad, o no acta de manera concertada y coordinada
repartiendo las distintas tareas o funciones. Resulta necesario resaltar, que a la luz los
sistemas penales seguidores de la tradicin alemana en materia de dogmtica jurdico-
penal a saber, de la teora del delito, este segundo tipo de agrupacin genera no pocos
problemas de delimitacin con los actos preparatorios y con la codelincuencia referida
a los distintos delitos cometidos en el mbito de estas agrupaciones.
III. El concepto en las legislaciones nacionales
La existencia de delitos cometidos por organizaciones criminales no es un fenmeno

novedoso en el Derecho Penal. Lo que resulta extrao al buen y viejo Derecho Penal
liberal es la expansin de la categora organizacin dentro de las legislaciones penales.
10Artculo 3.5. 5. Las Partes dispondrn lo necesario para que sus tribunales y dems autoridades jurisdiccionales
competentes puedan tener en cuenta las circunstancias de hecho que den particular gravedad a la comisin de los delitos
tipificados de conformidad con el prrafo l, del presente artculo, tales como: a) La participacin en el delito de un grupo
delictivo organizado del que el delincuente forme parte.
Esta reorientacin poltico-criminal se manifiesta con diversas variantes. Dichas manifes-

taciones no surgieron al unsono sino, por el contrario, han ido apareciendo en diversas
oleadas y por diferentes vectores que hoy pueden ser comprendidos bajo el concepto
de expansin del Derecho Penal11. En otros trminos, las infracciones relacionadas
con una asociacin penalmente ilcita forman parte, de modo destacado, del marco
poltico-criminal general de la expansin cuantitativa y cualitativa del sistema jurdico-
penal12. La defensa de la tipificacin de nuevas manifestaciones delictivas dirigidas a la
represin de agentes colectivos como instrumento de lucha contra la nueva criminali-
dad, recibe acogida desde posturas preventivas. En este sentido se manifiesta Naucke
cuando afirma:
El combate contra la criminalidad organizada es una contribucin a la sociedad: las

expectativas respecto de los xitos preventivos de la punicin crecen; la tendencia
a respetar la delimitacin y restriccin jurdica de la pena desciende13.
Las diversas manifestaciones delictivas en las que aparece el concepto de organiza-

cin son las siguientes:
11La denominada expansin del Derecho Penal, siguiendo a Silva Snchez, se basa en la creacin de
nuevos bienes jurdico-penales (v. gr. el medio ambiente, la paz, el trfico econmico), en la ampliacin de
los espacios de riesgos jurdico-penalmente relevantes (disminucin de los espacios de riesgo permitido),
en la flexibilizacin de las reglas de imputacin y en la relativizacin de los principios poltico-criminales.
Como causas de este fenmeno se mencionan: a) La efectiva aparicin de nuevos riesgos producto de lo complejo
de las interacciones humanas; b) La sensacin social de inseguridad que generan las dificultades de adaptacin
de la poblacin a sociedades en continua aceleracin; c) La configuracin de una sociedad de sujetos pasivos; d) La
identificacin de la mayora social con la vctima del delito, reinterpretando al ius puniendi como la espada de la
sociedad contra la delincuencia de los poderosos; e) El descrdito de otras instancias de proteccin, resignificando al
Derecho penal como nico instrumento eficaz de pedagoga poltico social; f) El surgimiento de nuevos gestores de
la moral colectiva y del recurso al Derecho penal para la proteccin de sus respectivos intereses (organizaciones
ecologistas, feministas, de consumidores, de vecinos, pacifistas o antidiscriminatorias); g) El desprecio por las
formas (garantas), que responde siempre a la supuesta constatacin de la ineficiencia de las mismas. Silva
Snchez, J-M., La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal de las sociedades postindustriales,
Civitas, Madrid, 1999, pp.18-60. Diez Ripolls, por su parte, rechaza la postura de Silva Snchez considerando
que la denominada expansin del derecho penal presenta caractersticas de dos modelos diferentes, el de
la sociedad del riesgo y el de la seguridad ciudadana, que abordan realidades diferentes desde perspectivas
ideolgicas diversas y que, por tanto, merecen un tratamiento diferenciado. El concepto de expansin deja
ya de referirse primordialmente a las nuevas formas de criminalidad propias de la sociedad del riesgo, las
que pasan a ocupar dentro de ese nuevo concepto de expansin un lugar marginal, tanto cuantitativa como
cualitativamente. Diez Ripolls, J. L., La poltica criminal en la encrucijada, B de F, Buenos Aires, 2007,
p.132. En consecuencia, la identificacin de la mayora social con la vctima del delito, el descrdito de
otras instancias de proteccin, o bien el surgimiento de nuevos gestores atpicos de la moral colectiva, entre
otros, son caractersticos del modelo de la seguridad ciudadana y no del de la sociedad del riesgo, p.156.
12Cancio Melia, M., El injusto de los delitos de organizacin: peligro y significado, en Cancio Melia,
M., Silva Snchez, J-M., Delitos de Organizacin, B de F, Buenos Aires, 2008, p.27.
13Naucke, W. Strafrecht, Eine Einfhrung, 9 edicin, Frankfurt am Main, Neuwied [u.a.]Luchterhand,
2000, p.21
a) la tipificacin de delitos que seran caractersticos de tal forma de criminalidad

(p. ej. el delito de lavado de activos, el delito de trata de personas14, el trfico de
armas, etc.);
b) la introduccin del elemento agravante de organizacin en varios delitos ms o
menos tradicionales (p. ej. el caso del delito de robo calificado cuando es cometido
en banda 15);
c) los clsicos delitos de pertenencia a una organizacin como es el caso del delito de
asociacin ilcita16. En este caso el injusto sistmico de la organizacin criminal
(el tomar parte de la asociacin o asociarse) es un injusto autnomo, independiente
de los delitos concretos (delitos fines) que se puedan cometer por medio de ella.
14Artculos 142 bis y 142 ter del Cdigo Penal argentino, artculos 231 y 231A Cdigo Penal brasile-
o; artculos 78, 79 y 80 Ley de migraciones 18250 de la Repblica Oriental del Uruguay; artculo 129 del
Cdigo Penal paraguayo modificado por los artculos 6, 7 y 8 Ley N2396/04; art 41 Ley Orgnica contra
la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que fue publicada en Gaceta Oficial nmero
39.912 del 30 de abril de 2012 de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
15As el cdigo penal argentino art. 166 inc. 2 in fine establece el supuesto en que fuese cometido en
despoblado y en banda o en sentido similar el art 165 del Cdigo Penal paraguayo establece la modalidad
agravada Cuando el autor hurtara () como miembro de una banda que se ha formado para la realizacin
continuada de robos y hurtos Respecto a la norma penal argentina, Boumpadre entiende que banda es
sinnimo de asociacin ilcita. Vase Boumpadre, J., Derecho penal: parte especial, T. II, Mario A. Viera Editor,
Corrientes, 2001, p.74.
16As el artculo 210 Cdigo Penal argentino pune al que tomare parte de una asociacin o banda de tres
o ms personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociacin; el delito de Associao
Criminosa del artculo 288 del Cdigo Penal brasileo que pune cuando Associarem-se 3 (trs) ou mais pessoas,
para o fim especfico de cometer crimes; el Cdigo Penal de Uruguay en su artculo 150 establece la Asociacin
para delinquir estableciendo que Los que se asocien para cometer delitos, ser castigados por el simple hecho de la
asociacin; el Cdigo Penal paraguayo contiene en su artculo 239 tipifica la Asociacin criminal en el
que sanciona a El que: 1. creara una asociacin estructurada jerrquicamente u organizada de algn modo, dirigida
a la comisin de hechos punibles; 2 .fuera miembro de la misma o participara de ella; 3. la sostuviera econmicamente o
la proveyera de apoyo logstico; 4. prestara servicios a ella; o 5. la promoviera; por su parte el Cdigo Penal venezo-
lano contiene el delito de agavillamiento en su artculo 286 que se constituye Cuando dos o ms personas se
asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas ser penada, por el solo hecho de la asociacin. Adems, la Ley
Orgnica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que fue publicada en Gaceta
Oficial nmero 39.912 del 30 de abril de 2012 de la Repblica Bolivariana de Venezuela establece en su
artculo 37 que Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, ser penado o penada por el solo hecho de la
asociacin. El Cdigo Penal chileno estipula: artculo 292: Toda asociacin formada con el objeto de atentar contra
el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el
solo hecho de organizarse. Artculo 293: Si la asociacin ha tenido por objeto la perpetracin de crmenes, los jefes, los
que hubieren ejercido mando en ella y sus provocadores, sufrirn la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados.
Cuando la asociacin ha tenido por objeto la perpetracin de simples delitos, la pena ser presidio menor en cualquiera
de sus grados para los individuos comprendidos en el acpite anterior. Artculo 294: Cualesquiera otros individuos
que hubieren tomado parte de la asociacin y los que a sabiendas y voluntariamente le hubieren suministrado medios
e instrumentos para cometer los crmenes o simples delitos, alojamiento, escondite o lugar de reunin, sern castigados,
en el primer caso previsto por el artculo precedente, con presidio menor en su grado medio, y en el segundo, con presidio
menor en su grado mnimo. Artculo 294 bis: Las penas de los artculos 293 y 294 se impondrn sin perjuicio de
las que correspondan, por los crmenes o simples delitos cometidos con motivo u ocasin de tales actividades. Cuando la
asociacin se hubiere formado a travs de una persona jurdica, se impondr adems, como consecuencia accesoria de la
pena impuesta a los responsables individuales, la disolucin o cancelacin de la personalidad jurdica.
A partir de esta clasificacin arribamos a la conclusin que las organizaciones crimi-

nales aparecen en la legislacin penal por dos vas diversas: i) mediante el agravamiento
de la pena prevista en diversos delitos cuando el mismo se haya cometido por medio de
un grupo organizado (casos a y b) o bien, ii) mediante los delitos de mera pertenencia
a una asociacin ilcita (caso c).
1. Caractersticas de los delitos de organizacin
El fenmeno de la proliferacin de delitos cometidos por una organizacin suele

caracterizarse por, al menos, dos rasgos:
a) La reduccin de la estructura organizativa exigida para apreciar la existencia

de una organizacin delictiva
En principio, la organizacin criminal como sistema de injusto tiene una dimensin

institucional. Siguiendo a Silva Snchez, podemos definir a la organizacin criminal de
la siguiente manera:
Una organizacin delictiva es un sistema penalmente antijurdico (strafrechtliches

Unrechtssystem), o sea, un sistema social en el que las relaciones entre los elementos
del sistema (bsicamente, personas) se hallan funcionalmente organizadas para ob-
tener fines delictivos. La organizacin criminal como sistema de injusto tiene una
dimensin institucional de institucin antisocial que hace de ella no solo algo
ms que la suma de sus partes, sino tambin algo independiente17.
Es en dicha dimensin institucional donde radica su diferencia especfica respecto

de las meras agrupaciones coyunturales para cometer delitos.
En este sentido se manifiesta el ex-Secretario General de la ONU Kofi Annan
cuando reza:
Alineadas contra esas fuerzas constructivas (sociedad civil), cada vez en mayor
nmero y con armas ms potentes, se encuentran las fuerzas de lo que denomino la
sociedad incivil. Se trata de terroristas, criminales, traficantes de drogas, tratantes
de personas y otros grupos que desbaratan las buenas obras de la sociedad civil. Sacan
ventaja de las fronteras abiertas, de los mercados libres y de los avances tecnolgicos
que tantos beneficios acarrean a la humanidad. Esos grupos prosperan en los pases
con instituciones dbiles y no tienen escrpulos en recurrir a la intimidacin o a la
violencia. Su crueldad es la verdadera anttesis de lo que consideramos civil. Son
17Silva Snchez, J-M., La intervencin a travs de organizacin, una forma moderna de participacin
en el delito?, en Cancio Melia, M., Silva Snchez, J-M., Delitos de Organizacin, B de F, Buenos Aires, 2008,
p.95.
poderosos y representan intereses arraigados y el peso de una empresa mundial de

miles de millones de dlares; pero no son invencibles18.
Como vemos, el fundamento de su tipificacin penal de delitos cometidos por

medio de organizaciones criminales (va i) estara relacionado a que dichas organizaciones
suponen un incremento de la peligrosidad frente a autores individuales o concertados
de modo espordico (participacin), es decir, su cualidad de disponer de multiplicacin
de los distintos factores de riesgo respecto de los bienes jurdicos individuales afectados
por las infracciones cometidas por la organizacin.
El crimen organizado se caracteriza por ser un tipo de delincuencia que, por lo
general, se presenta bajo la forma de una estructura organizada de poder, de cierta
permanencia o continuidad temporal, integrada en un sistema vertical que le posibilita
alcanzar cierto nivel de coordinacin central en sus actividades. Segn Lampe, cinco
requisitos fundamentales distinguen a la organizacin criminal de la multiplicidad de
partcipes concretados de modo espordico, ellos son: 1) ingreso de recursos que posi-
bilitan o facilitan la comisin de hechos ilcitos; 2) una ideologa de justificacin de las
conductas criminales; 3) un estatus social; 4) seguridad ante la persecucin penal y 5)
seguridad ante otros criminales19.
Sin embargo, el concepto de organizacin en las legislaciones nacionales tiende
a ser un concepto laxo que no distingue entre la criminalidad organizada en sentido
estricto (macrocriminalidad o criminalidad de los poderosos) y la mera criminalidad
de bandas. El requisito que tiende a hacerse ms flexible debido a que las legislaciones
nacionales (vase nota al pie N16) no exigen la efectiva comisin de delitos sino que
es requisito suficiente para punir a sus miembros el tomar parte de la asociacin cuya
finalidad es cometer delitos. Dems requisitos, por ejemplo, el contar con una de tipo
estructura militar, el rasgo que ostenta dentro de la organizacin o la finalidad especfica
de esta, constituyen agravantes del delito, pero no son requisitos fundamentales para
su existencia.
b) La reduccin de la gravedad de los ilcitos que han de constituir el objetivo de

tal organizacin para que esta sea calificada como criminal
Si bien la Convencin de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional

es aplicable a ilcitos graves que ella misma define como la conducta que constituya un
delito punible con una privacin de libertad mxima de al menos cuatro aos o con una
pena ms grave (art. 2 b), los ordenamientos jurdicos nacionales contienen legislaciones
en la materia aplicables a delitos de criminalidad media o delitos de escasa gravedad.
Basta con analizar la figura conocida asociacin ilcita o asociacin para delinquir,
18Annan, K., Prefacio, en Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional
y sus Protocolos, Oficina de las Naciones Unidas, Viena, 2004, p.iii

19Lampe, K. v., Was ist Organisierte Kriminalitt?, en ApuZ, 63. Jahrgang 38-39/2013, p.6.
en la que no se hace ninguna distincin en torno a la gravedad de los delitos fin de la

organizacin criminal20.
Debido a que el delito de pertenencia a una asociacin criminal, en tanto tipo penal
autnomo, es preexistente a la definicin de organizacin criminal por parte de la
Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Trasnacional Organizada, resulta
necesario plantear la siguiente pregunta: la formulacin tpica del delito de asociacin
ilcita, preexistente a la ratificacin del presente tratado, estara en condiciones de ab-
sorber el concepto de criminalidad organizada derivado de dicha convencin?
La respuesta sencillamente es no. La diferencia yace en que mientras la convencin
antes sealada, si bien seala, como veremos ms adelante, la necesidad de sancionar
la pertenencia a una organizacin criminal (va ii), se inclina preponderantemente por
la va i, ya que considera al elemento organizacional como elemento del tipo objetivo
de ciertos delitos asociados a la criminalidad transnacional (trata de personas, trfico
ilcito de migrantes, fabricacin y trfico ilcito de armas de fuego, y sus componentes y
municiones, a los que se le suma el blanqueo de productos del delito). La definicin de
la organizacin criminal en las legislaciones nacionales, mediante los tipos de asociacin
ilcita o asociacin para delinquir, sancionan la mera pertenencia a dicha estructura,
el mero tomar parte de la organizacin, independientemente de los delitos fin que la
asociacin haya cometido o se proponga cometer (va ii). Ahora bien, a causa de esta
dualidad de perspectivas, el problema parece residir en cmo conciliar ambas vas21.
IV. La convivencia de la doble va:

el caso en la legislacin argentina
A partir de la ratificacin por parte del Estado argentino de la Convencin de las

Naciones Unidas contra la Delincuencia Trasnacional Organizada y sus Protocolos la legisla-
cin penal ha sido modificada para dar cabida a nuevos tipos penales establecidos por
dicha convencin. De este modo se agrega al Cdigo Penal el tipo de trata de personas,
como as tambin el delito de lavado de activos. Por otra parte, la legislacin argentina
no recept el concepto de grupo organizado ni el de grupo estructurado, derivados
de dicha Convencin, como tipos penales autnomos, la va de la sancin de la mera
pertenencia a este tipo de estructuras qued reservado para la asociacin ilcita.
20El hecho de que la figura de asociacin ilcita sea susceptible de aplicacin a organizaciones cuya
finalidad delictiva (delito-fin) lo constituyan ilcitos de escasa gravedad genera inconsistencias porque si
llegase a concurrir el delito de asociacin ilcita con un delito de menor gravedad, el delito de asociacin
ilcita considerado como acto preparatorio independientemente penado desde la perspectiva del iter
criminis sera ms relevante a los efectos penales que el delito fin efectivamente cometido y, por tanto, sera
el artculo correspondiente a la asociacin ilcita el que fijara las reglas de concursos de delitos por ser el
de mayor gravedad.
21Gonzlez Rus, J. J., Asociacin para delinquir y criminalidad organizada (sobre la propuesta de
interpretacin del delito basada en una peculiar interpretacin de la STS de 23 de octubre de 1997 Caso
Filesa), en Actualidad Penal, La Ley, Madrid, 2000, pp.562.
Esta situacin se dio en un contexto normativo en el que el delito de organizacin

a saber, la asociacin ilcita, ya exista como delito autnomo (delito de pertenencia).
Diferentes cuestiones surgen de estas diversas vas de tipificacin de delitos de organi-
zacin, a saber: 1) el delito de asociacin ilcita es sinnimo de organizacin criminal
establecido por la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Trasnacional
Organizada?; 2) Conviven en la legislacin argentina las dos vas de punicin?, y
3) Cmo resolver la concurrencia de tipos penales?
1. La asociacin ilcita y la organizacin criminal
La Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Trasnacional Organizada

dispone en su artculo 5 el deber de los Estados de establecer medidas legislativas ten-
dientes a tipificar como delitos dolosos:
a) Una de las conductas siguientes, o ambas, como delitos distintos de los que entraen el in-
tento o la consumacin de la actividad delictiva:
i) El acuerdo con una o ms personas de cometer un delito grave con un propsito que guarde
relacin directa o indirecta con la obtencin de un beneficio econmico u otro beneficio de orden
material y, cuando as lo prescriba el derecho interno, que entrae un acto perpetrado por uno
de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrae la participacin de un grupo
delictivo organizado;
ii) La conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva
general de un grupo delictivo organizado o de su intencin de cometer los delitos en cuestin,
participe activamente en:
a. Actividades ilcitas del grupo delictivo organizado;
b. Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participacin
contribuir al logro de la finalidad delictiva antes descrita;
b) La organizacin, direccin, ayuda, incitacin, facilitacin o asesoramiento en aras de la

comisin de un delito grave que entrae la participacin de un grupo delictivo organizado.
De esta manera la Convencin instruye a los Estados a adoptar la va ii, sancio-

nando el hecho de formar parte de una organizacin criminal independientemente de
la ejecucin del delito fin (especficamente, mediante la participacin en actividades
del grupo organizado con conocimiento de que dicha actividad conllevar a la obten-
cin de la finalidad delictiva). A su vez, define el mbito de aplicacin de los delitos
establecidos en la Convencin y sus Protocolos, en la medida que su ejecucin entrae
la participacin de un grupo organizado, es decir, enfocndose en los delitos fin; desde
esta perspectiva la organizacin criminal no es un delito autnomo, sino un elemento
del tipo objetivo cuya presencia denota un mayor grado de ilcito, ya que la actuacin
organizada en la comisin de un delito supone un mayor peligro para el bien jurdico
protegido (va i).
La legislacin argentina no introdujo, como por ejemplo s lo hizo el Cdigo Penal

del Reino de Espaa, el delito de organizacin criminal22, como figura delictiva diversa
a la asociacin ilcita. Tampoco modific esta figura delictiva a los fines de adaptarla a
los requerimientos de la Convencin. En el caso argentino, la figura bsica de asociacin
ilcita establecida en el 210 del Cdigo Penal castiga al sujeto que toma parte de una
22Artculo 570 bis -1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organi-
zacin criminal sern castigados con la pena de prisin de cuatro a ocho aos si aqulla tuviere por finalidad u objeto
la comisin de delitos graves, y con la pena de prisin de tres a seis aos en los dems casos; y quienes participaren acti-
vamente en la organizacin, formaren parte de ella o cooperaren econmicamente o de cualquier otro modo con la misma
sern castigados con las penas de prisin de dos a cinco aos si tuviere como fin la comisin de delitos graves, y con la
pena de prisin de uno a tres aos en los dems casos.
A los efectos de este Cdigo se entiende por organizacin criminal la agrupacin formada por ms de dos personas
con carcter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o fun-
ciones con el fin de cometer delitos.
2. Las penas previstas en el nmero anterior se impondrn en su mitad superior cuando la organizacin:
a) est formada por un elevado nmero de personas.
b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.
c) disponga de medios tecnolgicos avanzados de comunicacin o transporte que por sus caractersticas resulten
especialmente aptos para facilitar la ejecucin de los delitos o la impunidad de los culpables.
Si concurrieran dos o ms de dichas circunstancias se impondrn las penas superiores en grado.
3. Se impondrn en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este artculo si los delitos fueren contra
la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos.
El artculo 570 ter, por su parte, estipula:
1. Quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal sern castigados:
a) Si la finalidad del grupo es cometer delitos de los mencionados en el apartado 3 del artculo anterior, con la
pena de dos a cuatro aos de prisin si se trata de uno o ms delitos graves y con la de uno a tres aos de prisin si se
trata de delitos menos graves.
b) Con la pena de seis meses a dos aos de prisin si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave.
c) Con la pena de tres meses a un ao de prisin cuando se trate de cometer uno o varios delitos menos graves no
incluidos en el apartado a) o de la perpetracin reiterada de delitos leves.
A los efectos de este Cdigo se entiende por grupo criminal la unin de ms de dos personas que, sin reunir alguna
o algunas de las caractersticas de la organizacin criminal definida en el artculo anterior, tenga por finalidad o por
objeto la perpetracin concertada de delitos.
2. Las penas previstas en el nmero anterior se impondrn en su mitad superior cuando el grupo:
a) est formado por un elevado nmero de personas.
b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.
c) disponga de medios tecnolgicos avanzados de comunicacin o transporte que por sus caractersticas resulten
especialmente aptos para facilitar la ejecucin de los delitos o la impunidad de los culpables.
Si concurrieran dos o ms de dichas circunstancias se impondrn las penas superiores en grado.
Al mismo tiempo mantiene la tipificacin del delito de asociacin ilcita en los siguientes trminos:
Artculo 515. Son punibles las asociaciones ilcitas, teniendo tal consideracin:
1. Las que tengan por objeto cometer algn delito o, despus de constituidas, promuevan su comisin.
2. Las que, aun teniendo por objeto un fin lcito, empleen medios violentos o de alteracin o control de la perso-
nalidad para su consecucin.
3. Las organizaciones de carcter paramilitar.
4. Las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminacin o violencia
contra personas, grupos o asociaciones por razn de su ideologa, religin o creencias, la pertenencia de sus miembros o de
alguno de ellos a una etnia, raza o nacin, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o discapacidad.
asociacin cuya finalidad sea cometer delitos23, es decir, reprime la mera pertenencia a
dicha organizacin independientemente de si l ha intervenido en la comisin de algn
delito fin de la asociacin. En tanto acto preparatorio del delito fin sancionado como
delito autnomo, lo relevante es asociarse a la organizacin. A su vez no se exigen de-
masiados requisitos para establecer la existencia de una asociacin ilcita. Conforme a la
descripcin tpica tres son sus elementos bsicos: a) la accin de asociarse o conformar
una asociacin de este tipo (tomar parte), b) un nmero mnimo de autores consistente
en tres o ms personas y c) el fin delictivo24. Es factible aclarar que la asociacin il-
cita exige cierto grado de permanencia derivada del propio objeto de la organizacin,
ya que la pluralidad delictiva que constituye su razn de ser demanda una actividad
delictiva continuada incompatible con una cooperacin instantnea25. A diferencia de
la organizacin criminal, definida en la convencin objeto de anlisis, si bien requiere
un mnimo grado de organizacin, no exige un funcionamiento grupal conforme a un
rgimen estatutario, ni que acten en conjunto, ni tampoco que los miembros se co-
nozcan entre s, es decir, no exige el actuar concertado. Lo fundamental es el pacto
de voluntades en relacin con una determinada organizacin cuya finalidad consiste en
cometer un nmero indeterminado de delitos.
La figura de la asociacin ilcita tiene una finalidad ms amplia que la de la
Convencin, se trata de punir actos que de no existir el tipo penal seran considerados
meros actos preparatorios, por ello se trata de un delito de anticipacin. Este tipo penal
no distingue el grado de criminalidad del delito fin, cualquier delito presente en el
Cdigo Penal o en alguna legislacin especial puede ser objeto de la asociacin. La con-
vencin, por su parte, tiene por finalidad circunscribir el mbito de aplicacin a delitos
graves (art. 2b). Es decir, busca perseguir a lo que se denomina macrocriminalidad, a
la vez que define un grupo de delitos como caractersticos de este tipo de criminalidad.
2. La doble va en el derecho argentino
A la existencia de la punicin autnoma del delito de asociacin ilcita se le suma

el hecho de que la legislacin penal argentina ha ido incorporando los tipos penales
previstos en la Convencin y en sus Protocolos en los que el elemento asociativo aparece
como un elemento agravante del tipo bsico.
Ello trae como consecuencia la convivencia de las dos vas diversas de punicin de la
organizacin. Por un lado, la tipificacin de la asociacin ilcita (art. 210 CP), en la que
23Artculo 210 Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a diez aos, el que tomare parte en una asociacin
o banda de tres o ms personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociacin. Para los jefes
u organizadores de la asociacin el mnimo de pena ser de cinco aos de prisin o reclusin.
En la prctica el Cdigo Penal espaol mantiene tres vas de punicin para las organizaciones criminales
a saber: 1) por medio de los subtipos agravados cuando el delito se hubiese cometido por una organizacin
criminal; 2) mediante la punicin de la asociacin ilcita (art 515) y 3) mediante el tipo de organizacin
criminal (art. 750 bis y ss.).
24Boumpadre, J., Derecho penal: parte especial, T. II, Mario A. Viera Editor, Corrientes, 2001, pp.367-368.
25Boumpadre, J., Derecho penal: parte especial, T. II, Mario A. Viera Editor, Corrientes, 2001, p.368.
se reprime el solo hecho de tomar parte de la asociacin prescindiendo de la ejecucin

del delito fin. Por otro lado, aparecen figuras penales en las que el hecho de haber sido
perpetrado mediante un asociacin agrava el delito (figura de subtipo agravado cuando
el hecho es realizado como miembro de ella), basadas en el mayor contenido de ilcito
que presenta dicha modalidad de comisin.
Si analizamos los tipos surgidos a partir de la ratificacin de la Convencin de Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional26, delitos caractersticos de delitos
de organizacin visualizamos diversas modalidades de tipificacin.
Por un lado, en el delito de trata de personas el legislador no incluy el componente
organizacional como elemento del tipo objetivo, porque el tipo objetivo consiste en
ofrecer, captar, trasladar, recibir o acoger a personas con fines de explotacin, ya sea dentro
del territorio nacional, como desde o hacia otros pases (art. 145 bis CP), aunque mediare el
consentimiento de la vctima. No se exige que el delito se cometa mediante un actuar
organizado. Adems, en su redaccin actual, tampoco en la figura agravada (art. 145 ter
CP) est presente el componente organizacional. Como suele suceder a la hora de incor-
porar tipos penales en cumplimiento de normas internacionales, el legislador nacional
ha ido mucho ms all de la exigencia internacional apartndose de la convencin antes
sealada, pues no exige para agravar la pena que el delito se cometiese por medio de
una organizacin, sino que es suficiente a los fines del tipo agravado que en el mismo
participen tres o ms personas. As, el solo hecho de la participacin espontnea para el
delito en cuestin, es condicin suficiente para aplicar el subtipo agravado. Adems, no
se exige que todos ellos acten en calidad de coautores, basta con la mera participacin.
Es admisible destacar que en su versin originaria, anterior a la modificacin por ley
26.842 a fines de 2012, el subtipo agravado exiga que el hecho fuese cometido por tres
o ms personas de forma organizada, introduciendo as el concepto de organizacin
criminal establecido en la Convencin objeto de anlisis. Al ser eliminada dicha expre-
sin en su redaccin actual, ya no se exige tal requisito.
Por otro lado, algo diferente sucede con el tipo de lavado de activos, aqu el delito
consiste en convertir, transferir, administrar, vender, gravar, disimular o poner de cual-
quier otro modo en circulacin en el mercado bienes provenientes de un ilcito penal, con la
consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o subrogantes adquieran la apariencia
de un origen ilcito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($300.000),
sea en un solo acto o por la reiteracin de hechos diversos vinculados entre s (art. 303 CP). En
este tipo delictivo la pena se agrava cuando el autor cometiera el hecho como miembro
de una asociacin o banda formada para la comisin continuada de hechos de esta naturaleza.
En este tipo penal el legislador ha seguido el criterio de gravar el hecho cuando fuese
cometido por una asociacin ilcita, para determinar qu se entiende por asociacin o
banda en los trminos del artculo 303 del Cdigo Penal, basta remitirse al artculo 210
del mismo cuerpo. Resulta necesario destacar que la legislacin nacional no opt por el
26No analizaremos el caso del robo en banda (artculos 166 y 167 PC) debido a dos fundamentos: a) ya
exista con anterioridad a la incorporacin de los tipos penales surgidos de la norma internacional analizada
y b) se trata de un delito caracterstico de la criminalidad clsica y no de las nuevas modalidades delictivas.
concepto organizacin criminal derivado de la Convencin, y eligi, por el contrario,

el de asociacin o banda, manteniendo as una coherencia lgica entre esta figura
agravada y la de la asociacin ilcita.
3. La concurrencia de tipos delictivos
En virtud de la multiplicidad de tipos penales en los que aparece el elemento

organizacional, en caso de que en un hecho delictivo concurran varios de ellos, resulta
necesario determinar cmo se resuelve dicha multiplicidad de tipos penales aplicables.
A tal fin, debemos recurrir a las reglas concursales.
Teniendo en cuenta los tipos penales antes analizados, respecto de la trata de personas,
al no requerir el elemento organizacional a los fines de la concurrencia de personas, el
hecho se agrava tan solo por la concurrencia de tres o ms partcipes. Si, dicha concu-
rrencia no es espontnea o espordica y rene los requisitos del artculo 210 del Cdigo
Penal, habr que aplicar las reglas del concurso real27. Un hecho consiste en la actividad
de ofrecer, captar, trasladar, recibir o a acoger a una persona con fines de explotacin
agravado por el hecho de ser ejecutado con la participacin de tres o ms personas (art.
145 ter CP) y el otro hecho consta de tomar parte de la asociacin o banda destinada a
cometer delitos (art. 210 CP).
Mucho ms complejo es el caso del artculo 303 del Cdigo Penal, porque aqu
la agravante consiste en realizar el delito de lavado de activos como miembro de una
asociacin ilcita constituida para la realizacin de hechos de tal naturaleza. La pregunta
que surge es la siguiente: existe un concurso real entre la figura agravada del artculo
303 con el artculo 210 del Cdigo Penal?
Habr que determinar el objeto de la asociacin ilcita, si dicha asociacin tiene
como finalidad la comisin de delitos de naturaleza ms amplia que el de lavado de
activos, estaramos en presencia de un concurso real entre dos hechos diversos, por un
lado un hecho encuadrado en el artculo 303 del Cdigo Penal, por otro lado el hecho
consistente en formar parte de una asociacin ilcita. Debemos aclarar que en este caso
no aplicamos el subtipo agravado del delito de lavado de activos consistente en cometer
el delito como miembro de una asociacin o banda, ya que ello implicara una doble
valoracin de un hecho, debido a que el hecho de formar parte de una asociacin delic-
tiva aparece como elemento constitutivo de un delito (art. 210 CP) y como elemento
agravante de otro (art. 303 CP)28.
27Artculo 55. Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie
de pena, la pena aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma aritmtica
de las penas mximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podr exceder de (50) cincuenta aos de reclusin o prisin.
28Igual solucin se arriba realizando una analoga in bonam partem de la agravante genrica del artculo
41 bis del Cdigo Penal que reza: Cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo se cometiera con violencia o
intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que
se trate se elevar en un tercio en su mnimo y en su mximo, sin que esta pueda exceder el mximo legal de la especie
La dificultad surge cuando el objeto de la asociacin ilcita est limitado a la comi-

sin del delito de lavado de activos. Aqu hay que recurrir al concurso aparente de leyes
o normas, pues imputar ambos hechos implicara caer en la violacin del principio de
ne bis in idem29, porque se estara valorando un mismo hecho, la asociacin criminal dos
veces. En primer lugar, se valora el hecho en el estadio previo, en el mero tomar parte
de la organizacin criminal. En segundo lugar, la asociacin es valorada en la ejecucin
del delito fin, ya que la ejecucin mediante una asociacin aporta mayor peligrosidad
al hecho que si se hubiese cometido por un nico autor o mediante una concurrencia
espontnea de personas (participacin).
Debido a que el subtipo agravado del artculo 303 tiene una pena mayor al tipo
bsico de asociacin ilcita30, no habra problema en acudir a la regla de la alternativi-
dad, conforme a esta, en defecto de otro criterio aplicable (especialidad, subsidiaridad
o consuncin), el precepto penal ms grave excluye a los que castiguen el hecho con
pena menor.
El problema surge cuando el autor del delito lavado de activos agravado por haberse
cometido mediante una asociacin es, a la vez, jefe u organizador de la asociacin ilcita,
pues aqu el delito de asociacin ilcita tiene una pena mnima mayor que el subtipo
agravado de lavado de activos31. Siguiendo a Gonzlez Rus, podra pensarse para explicar
el mantenimiento de los subtipos agravados es que con ellos se pretende dar una respuesta punitiva
ms grave a la criminalidad organizada, en reas delictivas en las que su presencia se considera
especialmente daina () Si la existencia de los tipos cualificados fuera consecuencia de esta lgica
agravatoria, la pena prevista en los mismos debera ser superior a la que resultara del concurso
de delitos que debera apreciarse entre el delito de asociacin u organizacin o grupo criminal y el
tipo bsico del delito cometido (32-33). Sin embargo, el legislador no tiene en cuenta dicha
caracterstica y ha estipulado escalas penales menores para los tipos calificados. La nica
solucin posible es aplicar la escala agravada del artculo 210 del Cdigo Penal en tanto
jefe u organizador de una asociacin criminal en concurso real con el subtipo agravado
de lavado de activo como miembro de una asociacin.
de pena que corresponda. Este agravante no ser aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre
contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.
29En igual sentido se pronuncia Donna para el caso de concurrencia de asociacin ilcita y robo en
banda, ya que banda es sinnimo de asociacin ilcita, en caso de doble imputacin se caera en una doble
valoracin del hecho. Donna, E., Derecho penal: parte especial, Tomo II-C, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002,
pp.313-314. En igual sentido se pronuncia Ziffer cuando afirma que se trata de un concurso aparente, habida
cuenta de la naturaleza preparatoria del delito de asociacin ilcita. En este caso la comisin de un delito
especfico debera absorber la punibilidad por asociarse. Al tratarse de un delito de peligro abstracto, solo se
aplicara la figura de asociacin ilcita en el caso de que no existe ejecucin de otras conductas delictivas. La
aplicacin de ambos llevara a la doble imposicin de pena por preparar el delito y por consumarlo. Ziffer,
P., El delito de asociacin ilcita, Ad-hoc, Buenos Aires, 2005, p.3.
30La figura bsica de asociacin ilcita cuenta con una pena de reclusin o prisin de tres a diez aos,
mientras que el subtipo agravado del lavado de activos aumenta la pena del tipo bsico, que es igual a la de
la asociacin ilcita, en un medio del mnimo y un tercio del mximo.
31En este supuesto la asociacin ilcita tiene un mnimo mayor (cinco aos de reclusin o prisin)
mientras que en el subtipo agravado de lavado de activos la pena mnima es de cuatro aos y medio.
V. Conclusiones
No existe un concepto unvoco de delito de organizacin. Al referir a dicho

concepto podemos significar tanto el delito de pertenencia a una organizacin delictiva
como a la ejecucin concertada de varias personas de un delito caracterstico de dicha
modalidad delictiva. A dicha dualidad se le suma el hecho de que el concepto acuado
por la Convencin de Palermo convive con otros preexistentes, propios de las legislacio-
nes nacionales (asociacin ilcita, banda, asociacin para delinquir, asociacin criminal,
etc.). Todo ello trae como consecuencia que no sepamos exactamente de qu hablamos
cuando referimos a crimen organizado o delito de organizacin.
Respecto de la existencia de dos vas de punicin, en la prctica genera problemas
de concurrencia entre los tipos aplicables, cuestin que genera no pocas dificultades a
la hora de resolver el o los tipos penales aplicables al hecho (concurso ideal o concurso
aparente de normas, segn el caso) o a los hechos (concurso real). En este tipo de con-
currencia siempre estaremos caminando sobre arenas movedizas debido a la posibilidad
de que al aplicar las reglas del concurso real estemos incurriendo en la violacin del
principio del ne bis in idem.
De lege ferenda proponemos optar por la va de los subtipos agravados en razn de la
participacin en una organizacin criminal, eliminando la punicin de la organizacin
criminal por su sola existencia. Esta va permitira dar un tratamiento particularizado a
determinados delitos, porque esta modalidad de tipificacin toma en cuenta las circuns-
tancias peculiares de cada hecho delictivo, lo que no puede lograrse por la mera punicin
de la organizacin criminal. Como bien sostiene Gonzlez Rus, ello permitira delimitar
dentro de mrgenes poltico-criminalmente razonables el mbito de punicin de la cri-
minalidad organizada, corrigiendo los excesos actuales. Adems, simplificara de manera
eficaz la determinacin de las penas y acabara con la existencia de concursos, evitando
de paso las incongruencias irresolubles que existen en las escalas penales aplicables32.
Una solucin como la propuesta, est a salvo de las crticas a las que est sometida
la va de la punicin autnoma (aquellas que pueden formularse a los delitos de peligro
abstracto), a la vez que restringe la intervencin penal en la criminalidad organizada
a los lmites poltico-criminales propios de un Estado de Derecho33, permitiendo cir-
cunscribirla a los mbitos delictivos y a las manifestaciones criminales en los que tal
punicin tiene una verdadera finalidad.
Una vez que dicha tarea haya sido completada estaremos en condiciones de establecer
el mbito de aplicacin del concepto de crimen organizado (delito de organizacin),
hasta tanto ello no ocurra, el mbito del referencia del mismo ser, cuanto menos, vago.
32Gonzlez Rus, J. J., La criminalidad organizada en el Cdigo Penal espaol. Propuestas de reforma,
en Anales de Derecho, N30, 2012, p.38.

33Gonzlez Rus, J. J., La criminalidad organizada en el Cdigo Penal espaol. Propuestas de reforma,
en Anales de Derecho, N30, 2012, p.40.

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2017] de Derecho
Revista NICOLS SANTIAGO CORDINI: EL CRIMEN
Vol.XXX ORGANIZADO
- N1 - JUNIO 2017 Y EL PROBLEMA 351
Pginas351-375
Algunos antecedentes sobre el complejo

deber de previsin mdico
Tatiana Vargas Pinto*1
Resumen
En esta breve exposicin se indaga acerca del real carcter subjetivo de la llamada imprudencia
inconsciente o sin representacin, principalmente desde la prctica nacional. Se plantea como
tesis que la definicin normativa de imprudencia por infraccin de una norma de cuidado no
supone rechazar consideraciones subjetivas. Tambin se anuncian otros problemas anexos, que
nicamente se orientan desde las respuestas advertidas. As, el cuestionamiento subjetivo central
aparece solo como antecedente para posteriores estudios.
Deber de cuidado imprudencia mdica previsin
Some background on the complex medical

duty of foresight
Abstract
This brief study investigates the actual subjective nature of the so call unconscious recklessness
(negligence), mainly from national practice. The thesis is that normative definition of negligence
by breach of a standard of care does not mean rejecting subjective considerations. Other associated
problems, which are aimed solely from the responses, also warned advertised. Thus, the central
subjective question appears only as background for further studies.
Duty of care medical negligence prevision (forecast)
*1Doctora en Derecho, Universidad de los Andes, Chile. Profesora de Derecho Penal, Universidad
de los Andes, Chile.
El trabajo se desarrolla dentro del marco del proyecto Fondecyt Regular N1151103.
I. Giro de responsabilidad mdica en el sistema

jurdico-penal chileno
1. mbito de inters
E s relativamente sorprendente el rpido cambio de perspectiva en nuestro pas acerca

de la responsabilidad penal que cabe al profesional de la salud, especficamente al
mdico. En pocos aos se pas del rechazo a una especie de responsabilidad por todo
evento1. Tanto es as que se transita hacia una medicina defensiva ante una actitud hostil
generalizada2. En realidad y ms all de delitos especiales cometidos por un facultati-
vo3, se puede observar que la cualidad sanadora o asistencial de la labor mdica4 y la
complejidad de los riesgos involucrados muestran un mbito de responsabilidad por mal
praxis principalmente imprudente. De hecho, el reconocimiento del compromiso por
obligaciones de medio y no de resultado supone exigir al mdico una conducta adecuada
que se describe como obligacin de prudencia5.
Los comportamientos imprudentes destacan en el mbito mdico por su frecuen-
cia6, al igual que por la dificultad de su determinacin debida a los riesgos presentes
y a parmetros de lex artis cambiantes y ad hoc. Dentro de este marco se busca indagar
en la delimitacin de semejantes conductas imprudentes, especialmente con atencin
a consideraciones subjetivas que suelen definir esta modalidad de atribucin y que, sin
1 La responsabilidad penal mdica empieza a interesar en Chile en los aos ochenta. Igualmente
Knsemller, C., Responsabilidad penal del acto mdico, en Revista Chilena de Derecho, 1986, Vol.13,
p.260, admite preocupacin internacional desde la segunda mitad del siglo XIX. Tambin en el mbito
civil, Zelaya, P., Responsabilidad civil de hospitales y clnicas (Modernas tendencias jurisprudenciales),
en RDJ, T. XCIV, N2, 1997, pp.47-49; Court, E., Responsabilidad civil mdica, en Revista de Derecho
de la Universidad Catlica de Valparaso, t. XIX, 1998, p.277.
2As se revela frente al aumento de demandas, especialmente en cirugas estticas. As, Guzmn, F.;
Arias, C.; Moreno, S., El ejercicio de la ciruga se encuentra en peligro, a propsito de la sentencia N33.920
de la Honorable Corte Suprema de Justicia sobre la condena a un cirujano plstico de Cali, en Rev. Colomb
Cir., 2012, N27, pp.104-107.
3V. gr.: certificacin falsa de enfermedad o lesin del art. 203 del CP; aborto por facultativo del art.
345 del CP.

4Si bien la actividad mdica no se limita a la curacin, s gira en torno a la salud, su conservacin
o mejoramiento. Romeo, C., El mdico y el Derecho penal I. La actividad curativa, Bosch, Barcelona, 1981,
pp. 143-173, 210, explica la exclusin de responsabilidad objetivamente por la proteccin de bienes y
subjetivamente por el fin de curar. Distingue igualmente la preservacin directa (medidas profilcticas) de
la indirecta (experimentacin cientfica) e incluye la ciruga esttica. Con primaca de lo teraputico, Rosas,
J., La delimitacin del deber de cuidado en la imputacin de responsabilidad por imprudencia mdica, en
Doctrina y Jurisprudencia Penal, N5, 2011, p.12.
5As, sentencia de la Corte Suprema de 30 de noviembre de 2009, Rol: 6384-2008; sentencia de la
Corte Suprema de 15 de septiembre de 2008, Rol: 7070-2007. Art. 24 del Cdigo de tica Profesional
del Colegio Mdico de Chile indica: Ningn mdico, por la misma naturaleza de la ciencia y del arte que
profesa, puede asegurar la precisin de su diagnstico ni garantizar la curacin del paciente.
6La imputacin dolosa es excepcional. El lmite est en el dolo eventual, que se admite adems en pocos
casos. As, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de septiembre de 2007, Rol: 302-2005.
2017] TATIANA VARGAS PINTO: ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE EL COMPLEJO 353
embargo, parecen olvidadas en la dogmtica y prctica nacional7. La infraccin de de-

beres o normas de cuidado subraya un aspecto normativo que aparentemente define las
imprudencias penales sin contemplar elementos subjetivos. Las atenciones normativas
per se no tienen por qu suponer el rechazo de aspectos subjetivos. Esta inquietud motiva
las reflexiones que siguen.
2. Un nuevo problema?
El problema central ahora en Chile es establecer la responsabilidad penal por

conductas mdicas imprudentes8. Aunque la inquietud no es realmente nueva9, s es
posible destacar la novedad del enfoque: el examen de ideas de previsibilidad y deber de
previsin al exigir y fijar responsabilidad penal por comportamientos imprudentes10.
Existe general acuerdo en negar el conocimiento directo o seguro de los hechos que
cumplen un tipo penal (especficamente homicidios y lesiones en el mbito que nos
interesa) para las conductas imprudentes. Ese conocimiento es propio del dolo. Las dis-
cusiones se presentan respecto de la consciencia de riesgo, del conocimiento del hecho
tpico como posible. Esta consciencia, que implica previsin del hecho tpico, sirve
para determinar la llamada imprudencia con representacin o consciente y el dolo eventual.
Este comn denominador explica tanto los diversos intentos doctrinales por separar
ambos juicios de atribucin subjetiva11 como tesis que los conciben como una sola
7En general los estudios nacionales se dirigen al deber de cuidado respecto de la conduccin de la
accin (externo u objetivo). As, Nquira, J. Derecho Penal chileno. Parte general, 2 edic. Thomson Reuters, La
Ley, Santiago, 2015, pp.241y 243. Algo sobre previsibilidad trata Hernndez, H., Seminario internacional.
Los delitos imprudentes en el mbito empresarial, en REJ, N10, 2008, p.182, a propsito del problema
de participacin en delitos imprudentes, que a primera vista determina desde la infraccin reglamentaria.
Antes van Weezel, Parmetros para el enjuiciamiento de la infraccin del deber de cuidado en los delitos
imprudentes; en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26, N 2, 1999, pp. 325 y ss., admite consideraciones
subjetivas en la previsibilidad objetiva. Igualmente, ya se ha advertido el problema subjetivo en Vargas, T.
Peligro, peligrosidad y previsibilidad. Una breve reflexin a propsito de los delitos de peligro, en Revista
de Ciencias Penales, Vol.XLI, N3, 2014, pp.168, 169, 173-175. Ovalle, G., Imprudencia y cognicin,
en Doctrina y Jurisprudencia Penal, N4, 2011, pp.34-37, se ocupa especialmente de la cognoscibilidad,
que veremos al indagar en el aspecto subjetivo de la llamada imprudencia inconsciente.
8Ya no se discurre entre irresponsabilidad y responsabilidad a todo evento, sino interesa el cundo
y el cmo establecer responsabilidad. Expresamente, sentencia de la Corte Suprema de 15 de septiembre

de 2008, Rol: 7070-2007. Antes Garrido, M., Responsabilidad del mdico y la jurisdiccin, en Revista
Chilena de Derecho, 1986, Vol.13, pp.283-285.
9 Se registran antecedentes en el Derecho romano, pero sin repercusiones dogmticas y prcticas
relevantes. Interesa ante la codificacin del siglo XIX, aunque en bastante menor medida que el dolo. Respecto
de algunas causas del fenmeno, Martnez-Pereda, J., La responsabilidad penal del mdico y del sanitario, Colex,
Madrid, 1990, pp.24-43. Binding, K., La culpabilidad en Derecho penal, traduccin de Cancio Meli, M.,
B de f, Montevideo-Buenos Aires, 2009, pp.17-21, muestra la recepcin tarda en Derecho germnico, a
diferencia de los postglosadores italianos (que repercutira en Alemania en la Carolina de 1532).
10Algo se expuso respecto de la distincin de estos conceptos en Vargas, Peligro, pp.176 y 177.
11Desde la conocida teora de la voluntad que distingue la imprudencia por falta de aprobacin del
hecho tpico, con confianza en su no produccin, se ha pasado a tesis mixtas que integran representaciones.
Parten del grado de conocimiento de riesgos con atencin a su probabilidad: si esta es menor y la conducta se
forma dolosa o imprudente12. Con independencia de las discusiones por la previsin de

riesgos, la consciencia de riesgos evidencia un vnculo subjetivo que no genera problemas para
atribuir conductas imprudentes. Los cuestionamientos normativos no ponen en jaque
la tradicional calificacin subjetiva de la imprudencia.
La dificultad se presenta con la conocida imprudencia sin representacin. Esta sola
denominacin la priva de toda connotacin subjetiva. Sin embargo, observaremos que
hay constantes referencias a la idea de previsibilidad y deber de previsin que rescatan su
condicin subjetiva. Al parecer, ese mnimo de subjetividad se exige junto con el deber de
evitabilidad del hecho tpico13. Normalmente resulta evidente negar la evitabilidad del
hecho ante cursos imprevisibles14. Entonces, solo pueden evitarse cursos previsibles, pero
no parece bastar. Interesa averiguar la dimensin subjetiva de semejantes imprudencias,
si es posible hablar de un deber de previsin, cul sera su rol y qu dificultades principa-
les enfrenta. Para tal efecto se comenzar indagando acerca de los criterios generales de
imputacin penal de la imprudencia mdica, principalmente desde la prctica nacional.
II. El aparente olvido del deber de previsin
La definicin de imprudencia como infraccin de una norma de cuidado deja atrs

la nocin psicolgica que la conceba como nexo psquico entre el autor y su hecho,
propia de tesis causales de accin. El aspecto normativo da pie a la importante adver-
tencia que se destaca desde Engisch15 respecto del vnculo con lo injusto antes que con
realiza falta conformidad con su ocurrencia y habra imprudencia, a diferencia de una gran probabilidad que
muestra adems tal conformidad, propia del dolo. En este ltimo sentido parece pronunciarse la sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago de 25 de septiembre de 2007, Rol: 302-2005, por la entidad de los
riesgos conocidos: acta sin precaucin alguna, infringiendo gravemente las reglas de la lex artis, en una
simple consulta no habilitada para practicar ese tipo de operaciones, carente de instrumental mdico e incluso
de higiene, sin el concurso de un anestesista ni de una enfermera, y sabiendo que no estara en condiciones
de afrontar una emergencia, incluso una fatal, en caso de presentarse, todo lo cual es constitutivo de dolo
eventual y no de una simple negligencia.
12Algunos distinguen grados de conocimiento, como Van Weezel, A., Error y mero desconocimiento en
Derecho Penal, 2 ed., LegalPublishing, Santiago, 2009, pp.45-48, 50, 57; Cuello, J., El Derecho Penal espaol.
Parte general, Dykinson, Madrid, 2009, Vol.II, pp.369-390 o Molina, F., La cuadratura del dolo: problemas
irresolubles, Sorites y Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007, pp.693, 695, 700,
733 y ss. Como forma de culpa agravada, Bustos, J., Obras completas. Derecho Penal. Parte general, 2 ed., EJS,
Santiago, 2007, t. I, pp.612-616.
13V. gr., sentencia de la Corte Suprema de 30 de enero de 2008, Rol: 6229-2006; sentencia de la
Corte de Apelaciones de Rancagua de 2 de noviembre de 2006, Rol: 938-2005. Ovalle, pp.32-34, habla
de ceguera completa ante los hechos o de falta de representacin o advertencia, pero luego parece admitir
una clase de conocimiento cuando se remite a la cognoscibilidad como exigencia para el deber de evitar.
14As, Knsemller, Responsabilidad, p.264. En la prctica, sentencia de la Corte Suprema de 20
de noviembre de 1997, Rol: 376-1997; sentencia de la Corte Suprema de 2 de julio de 1998, Rol: 396-1998.
15Engisch, K., Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlassigkeit im Strafrecht, Scientia, Munich, 1995,
pp.266-283, 316 y ss. Welzel, H., Derecho Penal alemn. Parte general, traduccin de Bustos, J.; Yez, S.,
11 ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1970, pp.184-186, admite que la estructura del hecho culposo
la culpabilidad. La relacin aparece ya en tesis normativas amplias de culpabilidad que

mantienen influencias causales al integrar en ese juicio el dolo y la culpa o imprudencia16.
Goldschmidt17 apoya la teora normativa con la distincin entre norma de derecho
(Rechtsnormen), dirigida a una conducta externa, y norma de deber (Pflichtnormen)
vinculada con la conducta interior. Sin embargo, admite para ambas normas funciones
de valuacin y determinacin18 y aade un elemento normativo especial en la culpa: la
infraccin del precepto de precaucin. As, el injusto objetivo contraviene tambin
un imperativo y la culpa viola adems otro precepto jurdico, que se suma al deber de
motivacin y mira a la representacin del hecho al realizar la conducta: la precaucin de
representarse el resultado en el momento de realizar un comportamiento determinado. Tal
reconocimiento normativo considera el plano subjetivo no limitado a la culpabilidad19.
El adelantamiento del examen de la imprudencia a nivel de injusto propicia teoras
normativas restrictivas de la culpabilidad, que sustraen el dolo y la imprudencia. Desde
dicho examen normativo las conductas imprudentes parecen limitarse a aquellas en las
que el sujeto no emplea el cuidado debido en la direccin de su accin o conducta20. Lo
se basa en la contravencin del cuidado como momento decisivo de lo injusto. Se comparte con Rosas, La
delimitacin, p.6, que la distincin se cimenta desde la teora de las normas de Binding.
16Nuestro CP habla indistintamente de culpa, imprudencia, descuido o negligencia. Algunos, como
Etcheberry, A., Tipos penales aplicables a la actividad mdica, en Revista Chilena de Derecho (1986),
Vol.XIII, p.271, distinguen imprudencia para formas activas, negligencia para omisiones e impericia para
expertos. El art. 492 puede llevar a tal distincin entre imprudencia y negligencia, al sancionar a quien por
mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriera en una omisin. Sin embargo, el art. 491
remite la negligencia culpable a causar mal. Los trminos no dan argumentos suficientes. Nino, C. S., Los
lmites de la responsabilidad penal. Una teora liberal del delito, Astrea, Buenos Aires, 2006, pp.418-427, define
imprudencia por el conocimiento del riesgo; mientras que en las negligencias no se advierte el peligro de la
conducta. La distincin sigue estructuras anglosajonas que separan recklessness, con consciencia de riesgos, de
negligence, sin previsin. Cualquiera de las modalidades se estructura en torno a un ncleo comn dado por
la infraccin del deber de cuidado. Para esta forma de conducta se prefiere aqu el trmino imprudencia
antes que culpa por su sentido material y la posible confusin de esta ltima con la culpabilidad. Binding,
La culpabilidad, p.21, rescata la conservacin de la expresin imprudencia (geverlich) en la Carolina y an
en textos posteriores como el Cdigo de Bavaria o la Theresiana austraca, pero enfatiza el cambio de sentido
por nfasis en la ley penal antes que en la norma.
17Goldschmidt, J., La concepcin normativa de la culpabilidad, traducido por de Goldschmidt, M.; Nez,
R., 2 ed., B de f, Montevideo Buenos Aires, 2007, pp.96-101, 103, 114, 124 y 127.
18Las normas de derecho no cumplen solo funcin de valuacin y las de deber no son solo imperativos.
19Para Goldschmidt, La concepcin, pp.86, 91, 104-106, 127, 134, la culpabilidad es la atribucin
del hecho antijurdico a una motivacin reprochable. Lo reprochable es la motivacin contraria a la norma
de deber de detenerse ante la representacin del resultado prohibido, en cuanto el agente poda motivarse.
20Fernndez, J. ., El delito imprudente: La determinacin de la diligencia debida en el seno de las
organizaciones, en Revista de Derecho, 2002, Vol.XIII, pp.105, 110, advierte que desde la reelaboracin
del concepto de imprudencia en la tipicidad principalmente con el finalismo se atiende al deber objetivo
de cuidado como clave para fundar la responsabilidad penal. Incluso se habla de lesin objetiva del deber
de cuidado; as, Balcarce, F., La culpabilidad: antes y despus de la neurociencia, Hammurabi, Buenos Aires,
2014, p.64. El mismo Welzel, Derecho, p.185, define culpa por la clase de ejecucin de la accin final
en relacin con el resultado. Conecta la ejecucin concreta con una conducta modelo, independientemente
de que se confe en la no produccin del resultado o que ni si quiera se piense en l. No deja de ser curioso
observar esta determinacin objetiva desde el finalismo.
mismo ocurre en la actividad mdica. Clara en este sentido parece la sentencia del 3
TOP de Santiago de 12 de julio de 2009 (Ruc: 0600234668-9) en un particular caso
de imprudencia siquitrica por omisin, al afirmar que todas las normas que declaran
punibles comportamientos imprudentes exigen de cualquier persona el empleo del cuidado
objetivamente debido, que resulta necesario para evitar la realizacin del tipo. Luego se
ver que la resolucin toma en cuenta otros aspectos que cuestionan tal determinacin
objetiva. Montealegre21 se ocupa de la imprudencia por infraccin del deber objetivo de
cuidado en un caso mdico, aunque no olvida lo objetivamente previsible22. Habla
incluso del deber de advertir el peligro cuando distingue el deber de cuidado interno
del deber de cuidado externo23.
1. Referencia objetiva y perspectiva de anlisis
La infraccin de la norma de cuidado advierte una manifestacin exterior, que se

conecta de diversos modos con un deber externo u objetivo de cuidado referido a la con-
duccin24. Rosas25 expone como nocin predominante del injusto imprudente la no
observancia de la norma de cuidado que ordena controlar riesgos de los que pueden
resultar afectaciones para bienes protegidos jurdicamente. Lo interesante de esta fr-
mula es que se desvincula de terminologa material (conduccin externa), que parece
adems circunscribirse a acciones. La falta de cuidado en el control de riesgos se asocia
perfectamente a acciones y omisiones. Revela que la imprudencia no se establece por la
clase de conducta. De todas formas, el nfasis en el modo de actuacin y en sus efectos
muestra la importancia del deber objetivo de cuidado ms all de una pauta o estndar26.
21Montealegre, E., La culpa en la actividad mdica: imputacin objetiva y deber de cuidado, en
Revista Chilena de Derecho, 1987, Vol.XIV, p.282.

22 Aparece la doble nocin de lo objetivo destacada por Struensee, E., El tipo subjetivo del delito
imprudente, traducido por Cuello, J., en ADPCP, 1987, t. 40, p.423: referida a elementos externos y a
parmetros o pautas de vigencia general.
23Montealegre, La culpa, pp.288-290.
24As, sentencia de la Corte Suprema de 22 de julio de 2009, Rol: 5575-2008; sentencia de la Corte
Suprema de 29 de mayo de 2008, Rol: 97-2008; sentencia de la Corte Suprema de 19 de enero de 2005,
Rol: 9-2003; sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de 2 de febrero de 2010, Rol: 393-2009;
SJC de Concepcin de 7 de mayo de 2005, CL/JUR/3698/2005; 42239_PRI. Etcheberry, A., El Derecho
penal en la jurisprudencia, 2 ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, t. I, 1987, p. 255, manifiesta un
consenso sobre la infraccin de un deber de cuidado en la ejecucin de los propios actos, pero admite que
es uno de los requisitos de la culpa junto con la previsibilidad. Destaca el deber de previsin como esencia en
varias sentencias (Ibd., p.258). Seala que no tiene sentido hablar de deber de previsin si el resultado es
imprevisible y no advierte que el deber es un paso ms que la sola previsibilidad. La referencia al deber de
cuidado objetivo se apoya en la remisin de Engisch al cuidado externo, ver Engisch, K., Die normativen
Tatbestandselemente im Strafrecht, en Festschrift fr Edmund Mezger. Zum 70. Geburtstag, C. H. Beck, Munich
y Berln, 1953, pp.130, 131, 150 y ss.
25Rosas, La delimitacin, p.6.
26 Ambas ideas suelen confundirse. Romeo, El mdico, pp. 212, 215, 220, 223, 224, 232-243,
estructura los delitos culposos sobre la infraccin del deber de cuidado objetivo con atencin a la direccin
de la conducta y tambin alude a criterios objetivos de determinacin del deber. Rosas, La delimitacin,
Una nocin centrada en tal infraccin sorprende esta vez por el rpido olvido del aspecto
subjetivo de una categora al parecer eminentemente subjetiva.
Cabe preguntar, con Cuello27, si no estar pasando con el deber objetivo de cuidado
lo mismo que con la adecuacin social, que se van viendo vacos de contenido
porque la imputacin objetiva est limitando resultados provocados por impru-
dencia, a la vez que el reconocimiento de un elemento subjetivo cumple el resto
que era necesario para afirmar que el delito doloso tiene la misma estructura que
el imprudente, con desvalor de accin y de resultado paralelos? Struensee advierte
sobre la relacin del tipo subjetivo con las nociones de previsibilidad objetiva,
adecuacin social y riesgo permitido para precisamente la definicin subjetiva de
la imprudencia inconsciente (imprudencia de conocimientos). Estas consideraciones se
atendern particularmente luego de un panorama general sobre el proceder nacional.
Ahora interesa su crtica sobre la generalizacin del uso errneo del concepto de
desvalor de accin respecto de la lesin objetiva del cuidado paradjicamente por
explicaciones de Niese, desde postulados finalistas28. Struensee toma la nocin
de objetivo restringida a la pretensin de vigencia general. Afirma que el hecho de
que las normas de cuidado establezcan medidas objetivas, es decir, vinculantes
con carcter general, no indica nada sobre la estructura de lo medido. Destaca
la distincin entre el objeto de juicio y los parmetros de enjuiciamiento, pero
la misma referencia a pautas generales motiva una de las principales discusiones
respecto de la exclusin o inclusin de conocimientos especiales y las repercusio-
nes para el injusto y la culpabilidad29. Otra nocin de lo objetivo rescata Bustos30
en un sentido normativo, respecto de lo que exige el ordenamiento jurdico y
que entiende estar, al parecer, ms all de esas perspectivas generalizadoras e
pp.7, 9, 11, 15-19, cuestiona lo objetivo con relacin a los parmetros de juicio, aunque para elementos o
clase de deber. Igual habla del deber de conocer en la culpa por asuncin y muestra distintos deberes segn
fase de intervencin mdico quirrgica, en su mayora sobre exigencias de examen: anamnesis (preparacin
e informacin); diagnosis (recoleccin de datos); prognosis (juicio sobre desarrollo actual y futuro); ejecucin
y posoperatoria.
27Cuello, El Derecho, p.368.
28Struensee, El tipo, pp.423 y 430. Muestra cmo en la defensa de tesis finalista, Niese termina
por declarar la irrelevancia del conocimiento en esta forma de culpa. Paredes, J. M., El riesgo permitido en el
Derecho penal, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1995, p.348, tambin objeta el uso confuso respecto
al objeto valorado y a los criterios de juicio, y parece decantarse por el mismo sentido que Struensee al
preferir remitir la expresin objetivo a las pautas de juicio. Corcoy, M., El delito imprudente, 2 ed., B de f,
Montevideo Buenos Aires, 2013, p.70, se ocupa de separar la estructura del cuidado de su determinacin.
29Reyes, I., Sobre la construccin de la exigencia de cuidado, en Pol. Crim, Vol.10, N19, 2015,
pp.59 y ss., tiene claro el empleo de lo objetivo como estndar, sin oponerse a una tesis individualizadora;
aunque (como imputacin extraordinaria) refiere el estndar al seguimiento futuro de la norma y no actual.
Antes van Weezel, Parmetros, pp.324, 326 y ss., precisa el deber objetivo de cuidado en trminos
de conocimientos y capacidades generales y advierte sus falencias por falta de concrecin para determinar
lo prohibido.
30Bustos, J., El delito culposo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1995, pp.40-47, 55 y 56.
individualizadoras. Considera que todo juicio debe determinar la concurrencia de

elementos en concreto, segn el sujeto y circunstancias. Separa as el contenido
sustancial del elemento abstracto (tipo legal) y distingue un elemento objetivo-
normativo conductual de otro intelectual, apreciados desde un examen concreto. Aclara
que la determinacin precisa, con saberes especiales, no incluye la capacidad de
respuesta, que corresponde al sujeto responsable. Las perspectivas de Struensee y
Bustos evidencian puntos de encuentro especialmente interesantes para el examen
que sigue a esta presentacin.
Es claro que la tesis respecto de imprudencia que se acoja depende de las nociones de
conducta y norma penal que se tenga. Tales presupuestos pueden ocupar estudios completos
y en esta exposicin solo se busca poner de manifiesto la determinacin del concepto de
imprudencia inconsciente, si es que procede, y sus requisitos, desde consideraciones de
la doctrina de autores y tribunales chilenos bsicamente a partir de la implementacin
del actual proceso penal en el 200031. De todas formas, se harn ciertas apreciaciones
valorativas con atencin a una particular idea de injusto culpable. Para tales efectos se
toma por base un comportamiento personal que integra aspectos subjetivos: manifestacin
externa, consciente y voluntaria32. Tal comportamiento se distingue de los juicios de valor
que se le dirigen con atencin a diversos parmetros que permiten ir filtrando diversos
aspectos relevantes segn la pauta escogida. Aqu se parte de la distincin entre tipo y
norma jurdica como baremos de medicin. Mientras el tipo supone la descripcin de una
conducta personal que considera aspectos subjetivos, se distingue una norma implcita
de conducta que manda o prohbe comportamientos y una norma explcita de sancin
penal33. El cumplimiento del tipo seguido por la infraccin de la norma de conducta
determina la concurrencia de un injusto penal como antecedente para imponer la norma
de sancin que supondr verificar exigencias de atribucin personal o imputacin total.
Respecto de esta norma secundaria, es til rescatar la idea de deber desde consi-
deraciones de Goldschmidt, que supone poder cumplir la norma de conducta para
exigir su cumplimiento. Se toma parte de su distincin entre normas de derecho y
normas de deber34, en cuanto ambas cumplen funciones de direccin y valuacin
pero con distintos contenidos y efectos. Si ambas normas dirigen comportamientos
confluyen en ellas aspectos internos y externos y no cabe aceptar la separacin que
31Ellosin perjuicio de tomar doctrinas anteriores como refuerzo y contraste del examen que se realiza.
32Estabase se restringe evidentemente a la persona humana y supone el reconocimiento de una realidad
ontolgica que se impone como lmite y que se distingue de los juicios de valoracin que introducen filtros
principalmente normativos al enfrentar la conducta a la norma jurdica.
33Suele admitirse normas primarias para motivar conductas. As, Silva, J. M., Aberratio ictus e imputacin
objetiva, en ADPCP, t- XXXVII, Fasc. II, 1994, p.366. En nuestro medio, Maalich, J. P., El delito
como injusto culpable. Sobre la conexin funcional entre el dolo y la consciencia de la antijuridicidad en el
derecho penal chileno, en Revista de Derecho, Vol.XXIV, 2011, pp.90 y 91, no ve problema en reconocer
la norma de comportamiento implcita en la ley que puede inferirse desde la norma de sancin.
34Goldschmidt, La concepcin, pp.100 y ss.
afirma entre conducta externa (normas de derecho) y conducta interna (normas de

deber). Sin embargo, s puede observarse una diferencia entre normas que sealan
imperativos de conducta generales y normas que fijen las exigencias particulares para el
cumplimiento de esos imperativos. Estas ltimas no dejan de ser imperativos jurdicos
solo que entran luego de la infraccin de los primeros y en funcin de las conside-
raciones del agente para imponer los imperativos generales, no de las valoraciones
sociales. Dos argumentos de Goldschmidt son particularmente interesantes para
distinguir estas normas de deber de las de conducta. Primero, el contenido de las
normas de deber sera el reconocimiento jurdico de normas de autoconservacin
y no valores de la comunidad. Segundo, la separacin de deberes de las normas de
conducta por sus elementos con el ejemplo sobre cumplimiento de obligaciones por
parte de incapaces, las llamadas obligaciones naturales que no dan accin para exigir
el cumplimiento pero s excepcin para retener lo dado en caso de cumplimiento
de la obligacin. Habra un deber (general) en la norma de conducta, un imperativo
de conducta general, diferente del deber de exigir su complimiento35.
De lo expuesto hasta ahora, la imprudencia mdica parece definirse con relacin a la

infraccin de un deber de cuidado objetivo o externo, en cuanto se refiere a la realizacin
de la conducta. Esta sola advertencia no supone desconocer consideraciones subjetivas.
La conexin entre conducta y efecto es una exigencia de imputacin objetiva necesaria
para establecer cualquier delito. Aunque este nexo puede tener particular inters en
comportamientos imprudentes por la creacin de riesgos jurdicamente relevantes que
involucra, las exigencias de atribucin subjetiva se mantienen36. Tal afirmacin va ms
all del reconocimiento de la culpa o imprudencia como elemento subjetivo, y de la
35La idea parece similar a la distincin entre normas y reglas de imputacin como el anlisis analtico de
Kindhuser, U., El tipo subjetivo en la construccin del delito, traduccin de Maalich, J. P., InDret, N4,
2008, pp.8 y 9. Llega al deber de accin que supone poder al vincular normas y reglas de imputacin. La
norma de valoracin se transforma en ese deber como norma de determinacin por elementos de la capacidad de
evitacin. Para determinar el deber considera parte de ese poder, la capacidad de accin, y deja para el juicio
de culpabilidad la capacidad de motivacin por la norma. Ciertamente, la norma de conducta tiene sentido
frente a comportamientos que pueden guiarse por ella. Puede ser que hayan ciertas pautas de poder que
interesen en la norma de conducta, pero como un mnimo de conocimiento para dirigir reglas de actuacin
determinado por la misma descripcin tpica. De hecho, la separacin de la culpabilidad no queda tan clara
cuando considera tambin la capacidad de motivacin como presupuesto para seguir la norma, el mismo,
Acerca de la delimitacin entre dolo e imprudencia, traducido por De la Vega, H., en Revista Jurdica-
Mario Alario DFilippo, Vol.4, 2012, p.12, aunque obedezca a reglas de imputacin.
36Normalmente se alude a la previsibilidad del resultado, Cury, E., Contribucin al estudio de la
responsabilidad mdica por hechos culposos (cuasidelitos), en Revista de Ciencias Penales, 1981, t. XXXVII,
Vol.1, pp.97, 98, 101-103. An Knsemller, Responsabilidad, p.264, que reprocha en la imprudencia
el modo concreto de realizar la conducta, la define con atencin al resultado no deseado previsible y
que pudo haber sido evitado con una conducta cuidadosa. Adems de tesis finalistas, suelen encontrarse
consideraciones subjetivas en las exigencias de cuidado, como el cuidado interno en Jescheck, H.H., Tratado
de Derecho Penal. Parte general, traducido por Mir Puig, S.; Muoz Conde, F., Bosch, Barcelona, 1981, Vol.II,
p.797 o Corcoy, El delito, pp.64 y ss.
admisin de principios penales de responsabilidad subjetiva y de culpabilidad 37. Interesa

averiguar acerca de la nocin de imprudencia en un mbito especialmente propicio para
conductas de tal ndole, como el mdico. En este sentido, se examina qu requieren
nuestros tribunales para determinar la responsabilidad penal por conductas mdicas
imprudentes o culposas.
2. Criterios generales de atribucin de la imprudencia mdica
En general se aprecia una constante referencia a criterios de previsin, previsibilidad

y deber de previsin38. Como se advirti, la idea de previsin no causa mayor problema,
pues implica una relacin subjetiva entre conducta y efecto, en cuanto este se conoci
como posible39. Existe una verdadera representacin de peligro, una situacin de riesgo
en la que puede producirse el resultado acaecido. Sin perjuicio de la discusin respecto
de la distincin entre esta representacin y el llamado dolo eventual, la situacin ms
compleja y confusa en la prctica se da cuando no se evidencia una consciencia de riesgo.
En estos casos se observan muchas sentencias que aluden a la idea de previsibilidad o
deber de previsin40. La confusin entre estos dos conceptos parece decantarse igualmente
por una idea de deber de previsin que prima con atencin a la concurrencia de un deber
de cuidado subjetivo o interno.
En primer lugar, destacan pronunciamientos de la Corte Suprema que atienden a
argumentos de previsibilidad. En este sentido la sentencia de 5 de enero de 2009 (Rol:
4561-08) descarta los elementos del tipo fundado en que se trat de un cuadro que no
haba forma de prevenir y que, producido, se arbitraron todos los medios de resguardo
indicados por el deber de cuidado. Destaca una relacin entre el conocimiento de los
riesgos (producido el cuadro) y el deber de cuidado en la conducta realizada. La Corte41
aade la previsibilidad como condicin objetiva de la culpa, el lmite que define en
trminos de deber, en cuanto supone que el mdico no lo previ, debiendo hacerlo.
37En general, Nquira, J.; etal., Principios y penas en el Derecho Penal chileno, en RECPC, 10-r2
(2008), pp.13-17; Rodrguez, L.; De la Fuente, F., El principio de culpabilidad en la Constitucin de

1980, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, t. XIIl (1989 - 1990), pp.136 y ss.;
Silva, J.M., Aspectos de la responsabilidad penal por imprudencia de mdico anestesista. La perspectiva
del Tribunal Supremo, en Derecho y Salud, Vol.2, 1994, pp.44 y 45.
38En ocasiones se consideran las tres ideas juntas, como la sentencia de la Corte Suprema de 20 de
noviembre de 1997, Rol: 376-1997.

39Tambin aclara Cury, Contribucin, p.101, que los casos de imprudencia con representacin
tienen una importancia bastante limitada.

40As, sentencia de la Corte Suprema de 10 de marzo de 2011, Rol: 2285-2010; sentencia de la Corte
Suprema de 4 de octubre de 2007, Rol: 3299-2007; sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de

5 de agosto de 2008. Rol: 951-2007; sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique de 27 de noviembre de
2007, Rol: 267-2007; sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso de 29 de noviembre de 2000, Rol:
18065-99; sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Copiap de 8 de diciembre de 2006, Ruc: 0510000049-2.
41Sentencia de la Corte Suprema de 30 de noviembre de 2009, Rol: Rol: 6384-2008; sentencia de la
Corte Suprema de 4 de octubre de 2007, Rol: 3299-2007.

Particularmente interesante es la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin

de 23 de julio de 2008 (Rol: 1326-2005), ratificada por sentencia de la Corte Suprema,
16 de junio de 2009, Rol: 5076-2008, cuando admite que las acusadas obraron con
culpa en la produccin del resultado, no querido pero previsible al infringirse las buenas
prcticas mdicas, porque ni la mdico ni la enfermera adoptaron el cuidado ms ele-
mental de verificar que el medicamento a inyectar correspondiera efectivamente a un
procedimiento intratecal, pues no han podido ignorar que el medicamento Oncovn solo
procede por va endovenosa. La previsibilidad se establece en relacin con exigencias
de verificacin. Incluso se admite el conocimiento de la peligrosidad de las drogas para
adoptar una conducta (leer etiquetas) que previera los efectos de su inyeccin. La Corte
afirma que la falta de precaucin y cuidado de las acusadas asume el carcter de inexcusable,
pues bastaba que cualquiera de ellas, ante la ms mnima duda, y dada la conocida peligrosidad
de las drogas, leyera o hiciera leer las etiquetas para enterarse de la naturaleza de ellas. Se
reconoce el conocimiento acerca de la peligrosidad de las drogas. A su vez, se aprecia la
manifestacin de duda respecto de la cantidad contenida en las jeringas inyectadas, que
sirve para calificar la inexcusabilidad de la falta de precaucin en la ausencia de conoci-
miento de los efectos producidos (concretos), que no han podido ignorar. Aunque falta
consciencia de riesgos concretos, la posibilidad del conocimiento del contenido de las
jeringas no parece mera previsibilidad frente a la duda (inexcusable), que se relaciona
directamente con la conducta posterior.
Puede ser que la duda, que anula la confianza, suponga una real conciencia de
riesgo, aunque no sea el conocimiento de los riesgos concretos. De todas formas, el
desconocimiento de la naturaleza de las drogas que no han podido ignorar refiere a un
error evitable en un contexto peligroso que no parece limitarse a una mera posibilidad42.
As se desprende especialmente al constatar derechamente dos faltas de precaucin:
por una parte existi una manifiesta falta de cuidado y diligencia de las encausadas
en la administracin del procedimiento intratecal al menor [] al no comprobar que los
medicamentos que deban serle proporcionados en ese momento correspondieran exac-
tamente a los que deban aplicrsele y, por la otra, existi evidente imprudencia temeraria de
ambas al persistir en llevarlo adelante sin contar con todos los antecedentes y elementos
de juicio para asegurar la sanidad del tratamiento. Junto con observar dos deberes de
precaucin, esa segunda imprudencia relativa al procedimiento realizado se conecta con
la falta de antecedentes que no pudieron ignorar por una primera falta de prudencia.
Ya antes se llega a pronunciamientos que toman derechamente el deber de previsin.
En este sentido, la sentencia de la Corte Suprema de 28 de enero de 199943 dispone en
42Silva, Aspectos, p.47, recoge el error vencible como el caso arquetpico o quintaesencia
de la imprudencia. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de 24 de abril de 2008, Rol: 188-

2007, expresa que esencialidad del error se produzca a travs de la infraccin de la lex artis exigible bajo
las condiciones posibles de acuerdo a las caractersticas del caso.
43Sentencia de la Corte Suprema, 28 de enero de 1999, en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta
de los Tribunales, 1999, N1, pp.71-82. Tambin fuera del mbito mdico, hay sentencias anteriores que
se remiten al deber de previsin que destaca Etcheberry, El Derecho, pp.256-258, como esencia de la
su considerando 9), previo a la infraccin de deberes de cuidado en la conduccin del

mdico, que ante las caractersticas de los sntomas que presentaba el nio [] dicho
facultativo, de acuerdo a los conocimientos que su profesin le proporciona, debi prever,
a pesar de la indicacin del paramdico que aparentemente estaba bien (fs. 56), que
se trataba de un caso complejo que requera su asistencia en el Servicio para examinar
al paciente con el fin de que esto le permitiera tener un diagnstico real y directo; ms an
que haba sido solicitado insistentemente por los padres en la misma Urgencia, a las
23:30 horas, y ante cuya negativa, concurren personalmente a su casa, con lo que habra
podido constatar la obstruccin intestinal que presentaba el paciente y aplicar el tratamiento
adecuado. La Corte aprecia ms que una mera posibilidad de conocer el estado del nio.
La obligacin de prever se conecta adems directamente con el diagnstico real que
determina el tratamiento a seguir (conocimiento y accin aparecen unidos).
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago en 200144 no solo suma
la obligacin de previsin, sino que determina con ella la evitabilidad del resultado
producido. Explica que las caractersticas de la profesin mdica hace que el legisla-
dor exija un cuidado especial a los exclusivos encargados de velar por ellos [bienes],
tanto en orden a la previsibilidad de su lesin como a la evitabilidad de los resultados
que de esta pueda derivarse. El mdico debe ser sujeto del deber de conocer el efecto
antijurdico que su actuacin potencialmente implica. Es lo que la doctrina llama
previsibilidad, la que debe ser vinculante. Ha de estar, adems y en trminos de res-
ponsabilidad mdica, en libre disposicin elusiva de esa antijuridicidad que prev; ha
de poder evadirla o rehuirla; ha de estar en situacin de obviarla. Es lo que la doctrina
conoce como evitabilidad.
El deber de conocer riesgos o de previsin tiene antecedentes en nuestros tribunales
aun antes del inters por la imprudencia mdica, como aparece en la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago de 193645 al determinar un deber de previsin respecto
imprudencia. La sentencia de la Corte Suprema de 16 de abril de 2009, Rol: 1882-2008, toma la definicin
de Etcheberry para precisar que requiere de una predecibilidad en la produccin de un resultado, lo que
equivale a la representacin de un peligro para la vida o salud ajena, y la obligacin de prever su posibilidad
y conducirse de modo de evitarlo, lo que constituye el deber de cuidado.
44Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 5 de junio de 2001, Rol: 35518-1998. La
exigencia subjetiva aparece aun al definir imprudencias en el mbito civil. Especialmente interesante es
la sentencia de la Corte Suprema de 10 de marzo de 2011, Rol: 2285-2010. Afirma que los requisitos de
la imprudencia se construyen sobre la base de determinar la ausencia de prudencia: a) Falta de atencin.
El profesional acta con ligereza, sin la cautela que aconseja la experiencia; b) Falta de previsin. Existe
ausencia de planificacin o estudio racional para determinar los eventos posibles que se deben enfrentar y que
imponen actuar con cautela. Incluso en casos donde parecen primar obligaciones de resultado para atribuir
responsabilidad, como en cirugas estticas, se considera fundamental el nivel de riesgos asumidos con relacin
al resultado producido. Particularmente interesantes son las sentencias ms recientes de la CS que recogen
explicaciones de Barros, E., Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2007, p.680, que anota como antecedente ms claro para establecer una obligacin mdica de resultado,
la notoria desproporcin entre el riesgo asumido y el efecto que el paciente soporta. As, sentencia de la
Corte Suprema de 25 de noviembre de 2013, Rol: 8.307-12.
45Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, en RCP, 1936, t. IV, p.427.
de un alambre electrificado puesto como seguridad en un gallinero, que electrific la

reja del vecino a la que estaba unida y mat a un nio que la abri. La unin con la
reja evidencia ya una situacin conocida que permite exigir otro conocimiento (ms
concreto), a diferencia de otro caso de 1957 que Etcheberry46 contrapone al citado,
pues la proteccin elctrica se instal en el gallinero sin otra unin que revelara mayor
peligrosidad. En el mbito mdico es particularmente interesante la sentencia de la Corte
Suprema de 15 de septiembre de 2008 (Rol: 7070-2007). Primero atiende a la infraccin
del deber de cuidado y a la posibilidad de prever el resultado como mnimo47. Precisa que
esta posibilidad o previsibilidad para establecer imprudencias requiere: a) que exista
un comportamiento voluntario. b) que ese acto humano, accin u omisin, origine un
resultado antijurdico. c) que ese resultado sea previsible. d) que exista la obligacin de
preverlo y e) que haya relacin causal entre la accin u omisin y el resultado tpico.
Luego, resume las exigencias de imputacin sobre la base de dos pilares, uno objetivo y
otro subjetivo. Sin embargo, en el resumen parece limitar el subjetivo a la previsibilidad.
Declara que la Teora de la Culpa est cimentada en dos pilares bsicos, a saber, el deber
de cuidado, que obliga al sujeto a poner en su actividad una atencin suma a objeto de
no daar los bienes protegidos por el legislador y la previsibilidad del resultado, estable-
cido a partir de parmetros ordinarios o comunes, puesto que nadie puede responder
por resultados imprevisibles. Los efectos imprevisibles en el hecho se restringen a lo
imposible o ilgico si no se atiende a las obligaciones de previsin. Puede ser que los
parmetros ordinarios o comunes para determinar la previsibilidad manifiesten pautas
de deber. Una interpretacin coherente con los elementos de atribucin exigidos supone
restriccin normativa.
3. Importante distincin entre deberes de previsin y de evitacin
En las conductas imprudentes destaca en primer lugar la posibilidad de evitar el

resultado lesivo con medidas de precaucin o cuidado. Tales medidas se remiten a la
conduccin del agente. Podra decirse que esta evidencia vuelve a rescatar el nfasis en
el deber de cuidado objetivo o externo. No parece an que tal deber surja independien-
temente de toda consideracin subjetiva. En tal sentido el deber de evitacin se presenta
como central para determinar la imprudencia en caso de previsin de resultados48. La
46Etcheberry, El Derecho., p.257. El nivel de riesgo es distinto, con independencia de la conducta
de la vctima (un tercero que entra descalzo). La negligence destaca precisamente conductas por el nivel de
riesgos. Williams, G., Textbook of criminal Law, 2 ed., Stevens & Sons, Londres, 1983, pp.88 y 89, seala
que ella supone asumir un riesgo de dao de tal nivel de probabilidad como para ser socialmente inaceptable.
Interesa la atencin que pone a todo lo que est en juego en esa situacin y la idea de un test de negligencia
conforme a un estndar externo a la conducta del hombre.
47Acta culposamente el que infringe un deber de cuidado que personalmente le incumbe y puede
prever la aparicin del resultado, el que o bien no prev, o bien previndolo confa imprudentemente en
poder evitarlo.
48Fernndez, El delito, pp.106-111, distingue la imprudencia por un deber de evitacin mediato
o indirecto, que en el dolo sera directo por el conocimiento del deber de cuidado. Cuando explica la relacin
idea de evitacin del resultado se relaciona con lo que se debi advertir. Varios de los
pronunciamientos expuestos muestran una relacin entre el conocimiento del riesgo y
la posibilidad de evitar la conducta peligrosa finalmente lesiva. Incluso, normalmente
se tiene en cuenta la sola previsibilidad del resultado para que aparezcan exigencias
de precaucin. La falta de conocimiento impide determinar deberes de precaucin. En
cambio, el desconocimiento referido a algo ms que una mera posibilidad de conocer
puede fundar con ms sentido las medidas que se han de seguir u omitir.
En otro mbito de riesgo se han determinado deberes de previsin respecto de los
peligros presentes desde una nocin normativa de imprudencia, referida a la conduccin
y evitacin del resultado. En este sentido, la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de
Arica de 22 de agosto de 2007 (Ruc: 0500506100-K) precisa que la imprudencia o falta
de cuidado no es una cuestin sicolgica, sino que de ndole normativa; no incide solo en
la posibilidad de previsin del riesgo, sino en la infraccin del deber de representrselo
y de evitar su concrecin. As, el conductor ha de tener la obligacin de prever el riesgo
y de adoptar un comportamiento conforme al cuidado requerido por la norma, lo que
en el presente caso no ocurri. La norma tiene sentido frente comportamientos que se
pueden orientar hacia lo mandado o prohibido.
4. Algunas conclusiones generales
Hasta ahora interesa destacar que la evitacin del resultado, o el llamado deber de
evitacin49 del resultado, suele conectarse con la conducta cuidadosa realizada en casos
de conocimiento de los riesgos. As, el deber de evitacin en trminos objetivos se
explica ante el conocimiento de los riesgos, que muestra las medidas de cuidado que
han de emplearse. Sin embargo, tambin tiene relevancia el deber de evitar resultados
para imprudencias en casos de desconocimiento de riesgos. Por supuesto tal deber de
evitacin no puede sostenerse con relacin a situaciones imprevisibles 50. Tampoco surge
aquel respecto de condiciones y efectos solo previsibles, pues la posibilidad de conocer no
determina per se exigencia alguna. Interesa el desconocimiento evitable, error evitable,
que pueda cargarse al agente y que marca otra evitabilidad no configurada como mera
posibilidad. La cognoscibilidad parece rescatar esta idea, en cuanto el desconocimiento
(evitable) se ha conectado con ciertos deberes de advertencia o normas de precaucin
mediata con ese deber de evitacin se funda en la infraccin de un tener cuidado. Si esto es comn con el
dolo no se entiende la diferencia. Sin embargo, luego describe el elemento distintivo en el plano subjetivo
por una previsibilidad objetiva. Ella exigira la prueba de lo que pudo exigrsele prever.
49No interesa la evitabilidad como mera posibilidad sino un control exigible al agente en cuanto
deba emplear medidas de precaucin.

50Se ha recurrido a la iatrogenia para excluir resultados producidos no originados por voluntad o culpa
del mdico: sentencia de la Corte Suprema de 28 de enero de 2011, Rol: 5849-09.

en la atencin que repercuten en la conduccin evitable51. Binding52, aunque critica la

referencia (nica) del deber de diligencia al examen previo, considera que la infraccin
a ese deber como examen previo insuficiente es la razn para imputar el comportamiento
voluntario no doloso a la culpabilidad si muestra ese error inexcusable y que el delito
era evitable. El incumplimiento del deber solo entra en consideracin (inexcusable) si
su seguimiento (previsin) era conditio sine qua non para la evitabilidad de un actuar
antijurdico. Afirma que ese deber de diligencia sera un elemento del deber de omitir
el injusto que era evitable por cognoscible. Aunque existan distintas tesis respecto de
la configuracin y determinacin de la cognoscibilidad53, ella evidencia una exigencia
de conocimiento con atencin al nivel de riesgos que explica la evitabilidad de la con-
ducta tpica realizada54. Struensee55 precisa que el conocimiento en la imprudencia se
refiere a una parte tpicamente relevante de las condiciones del resultado de las que,
segn la valoracin del ordenamiento jurdico, surge un peligro intolerable (riesgo no
permitido). Muestra cmo el riesgo permitido o prohibido depende de consideraciones
subjetivas (saberes especiales), que incluyen la cognoscibilidad objetiva, segn la teora
de la adecuacin (por la experiencia y las leyes naturales al momento de actuar)56. Esta
51As se habla tambin de deber de cuidado interno, deber subjetivo de cuidado o incluso conocimiento
de la pauta de cuidado exigible respecto del examen de la situacin, Hava, E., La imprudencia inconsciente,
Comares, Granada, 2002, pp.207, 208, 214 y ss.
52Binding, La culpabilidad, pp.123 y 124.
53Engisch, Untersuchungen, pp.283 y ss., recurre a la idea de cognoscibilidad (Erkennbarkeit) en
la culpa inconsciente y la conecta con conductas peligrosas y deberes de informacin similares a los que
admita Binding. Siguindolo, Jakobs, G., Estudios de Derecho Penal, traduccin de Pearanda Ramos, E.;
Surez Gonzlez, C.; Cancio Meli, M., Civitas, Madrid, 1997, pp.172, 179-183, define imprudencia como
deber de evitar comportamientos que de modo cognoscible produciran un dao, lo que pueda conducir
a dolo en caso de conocimiento real. Atiende al desconocimiento evitable, individualmente determinado.
Struensee, El tipo, p.433, le critica la individualizacin que describira condiciones en el sujeto y no
acciones que no deben producirse, con la consecuente distincin del objeto de la norma en delitos dolosos.
En nuestro pas, Van Weezel, A., Autora y responsabilidad por el producto: participacin en decisiones de
rganos colegiados de la empresa como intervencin delictiva?, en Montealegre, E. (coord.), Derecho penal y
sociedad. Estudios sobre las obras de Gnther Jakobs y Claus Roxin, y sobre las estructuras modernas de la imputacin,
Universidad Externado de Colombia, Argentina, 2007, t. II, p.63, toma la cognoscibilidad como mnimo
comn a la culpa y el dolo, que si se da actualizada sera dolo. El mismo, Error, pp.47, 50, 53 y 54.
Tambin Corcoy, El delito, pp.64, 94, 122-125, 209, 218 y ss., refiere la cognoscibilidad como deber de
conocer el peligro efectivo a imprudencias conscientes e inconscientes.
54Hirsch, J. H., Sobre lo injusto del delito imprudente, traduccin de Demetrio Crespo, E., en
Revista de Derecho Penal y Criminologa, N16, 2005, pp.212- 216, 220, 222 y 223, anota la relevancia de
lo subjetivo (voluntad de accin) para determinar o constituir el deber de actuar cuidadoso, sin caer en un
subjetivismo que contradiga el principio del hecho.
55Struensee, El tipo, pp.443 y ss.
56Corcoy, El delito, pp.209 y 210, adems de destacar la vinculacin de la previsibilidad objetiva con
la determinacin del deber objetivo de cuidado, considera tal previsibilidad dentro de la creacin de riesgo
tpicamente relevante, como presupuesto de imputacin objetiva. El carcter objetivo del aspecto subjetivo
tiene relacin con los riesgos presentes aun en finalistas como Zielinski, D., Disvalor de accin y disvalor de
resultado en el concepto de ilcito, traduccin de Sancinetti, M., Buenos Aires: Hammurabi, 1990, pp.214-
221. Reyes, Sobre, p.57, admite pasar por alto el problema de imputacin objetiva por ser un mal
filtro, pues o es superfluo o es un filtro contraindicado que obstaculiza aquello que hubiera sido imputable
idea subjetiva-objetiva no se distingue tanto de la tesis de Bustos57 que admite la

individualizacin del juicio con examen de la situacin concreta y del agente con sus
conocimientos especiales para participar de un especfico mbito de relacin tambin
conforme la teora de la adecuacin58. La previsibilidad debida59 se determinara por un
juicio ex ante desde la norma pero con atencin a circunstancias fcticas y personales
concretas. Como toda conducta humana es riesgosa, aclara que no interesa cualquier
peligro y rescata as el conocimiento de conductas de alto riesgo como elemento subje-
tivo mnimo. Struensse incluso llega al error de tipo por desconocimiento de factores
de riesgo para impedir crear un riesgo prohibido60.
subjetivamente. No advierte que esta ltima funcin es preciamente la labor de un filtro, que no deja pasar
aquello que el primero s, con atencin a otros parmentros, como puede ser la referencia de la imputacin
objetiva a la relacin de riesgo entre el preligro jurdicamente relevante creado y el resultado desde el objeto
de la norma. Superfluo puede ser con atencin a la creacin del riesgo prohibido precisamente por descuido.
Un mal filtro es aquel que deja pasar lo que el primero no. As Kindhuser, Urs, El tipo subjetivo en la
construccin del delito, en InDret, 2008, N4, p.15.
57Bustos, El delito, pp.39-46. Expresamente seala que a diferencia de esta culpa en la representacin
lo intelectual exigido se hace consciente (Ibd., p.57). Tampoco Hirsch, Sobre, pp.221 y 222, ve algn
problema con conocimientos especiales, no es ms que la accin voluntaria desde una base de informacin
mayor, una mera diferencia cuantitativa del contenido de la voluntad.
58 Si el sujeto no tiene conocimientos o aptitudes para participar de un mbito de relacin debe
excluirse de su participacin y si tiene conocimientos especiales, que pertenecen al respectivo mbito, debe
emplearlos. Rosas, La delimitacin, pp.10, 11, 14, se muestra partidario de la tesis individualizadora
(subjetivo-personalizadora) porque entiende que es ms honesta, coherente y va en camino a imponerse.
Sin embargo, expresa que tal baremo solo seguir siendo vlido para supuestos de culpa por asuncin
en caso de rendimientos deficientes. Pareciera limitar la tesis individualizadora a rendimientos inferiores,
aunque comparte la tesis de Van Weezel que considera capacidades especiales. Con una individualizacin
hacia abajo y una generalizacin hacia arriba se observa una idea opuesta a la de Roxin, C., Derecho Penal:
Parte general, traduccin de la 2 ed. alemana de Luzn Pea. D.; Daz y Garca Conlledo, M.; de Vicente
Remesal, J., Civitas, Madrid, 1997, pp.1015-1018. Sin embargo, Roxin toma la generalizacin hacia abajo
para constatar un injusto que se resuelve por culpabilidad con especial atencin a la culpa por asuncin o
emprendimiento, que en realidad puede suponer apreciar un deber especial de abstenerse por los rendimientos
inferiores. Con ello tambin se admite individualizacin hacia abajo.
59Si bien habla de una previsibilidad objetiva determinada conforme la teora de la adecuacin,
seala que se trata de peligros que debieron ser previsibles para la persona en las circunstancias concretas.
Aclara el carcter normativo de ese elemento objetivo-normativo intelectual, en cuanto el ordenamiento
exige una previsibilidad precisa por el sujeto con atencin al bien jurdico afectado. Adems, vincula ese
deber de previsibilidad con el conocimiento de la realizacin de conductas de alto riesgo que fundamenta un
determinado cuidado. De modo que no solo sera ms idneo un deber de previsin, sino que est exigiendo
cierto conocimiento que parece ser distinto de la representacin de riesgos concretos.
60No parece tan distinta la tesis de Jakobs, Estudios, pp.182 y 183, cuando distingue el riesgo
permitido como normativo de la relevancia para efectos de decisin que pertenecera a lo psquico. Precisa que
para que la norma sea susceptible de ser respetada depende de que se refiera a un supuesto de hecho psquico
posible. Feijoo, B., Resultado lesivo e imprudencia, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pp.200 y 201, recuerda
las numerosas crticas hacia esta consideracin subjetiva para definir riesgos permitidos y la considera
una reivindicacin de dogmas superados. Sin embargo, el mismo Feijoo habla luego del conocimiento de
peligrosidad general que da sentido a la norma de cuidado. Ni siquiera la teora de la imputacin objetiva
se desarrolla sin consideraciones subjetivas, Kindhuser, El tipo, pp.7 y ss.
Sin embargo, no cualquier error de tipo parece ser tolerado a modo de riesgo permi-
tido. Struensee cita varios ejemplos que evidencian un error inevitable, como el caso de
la herida leve al hemoflico, y que confirma al referir la imprudencia de conocimiento
a una falta de cuidado interno. All constata la infraccin de la norma de cognoscibili-
dad, por la posibilidad de superar el desconocimiento mediante informacin previa61.
No se trata de la mera posibilidad de representacin del resultado sino de la posibi-
lidad misma de evitar el desconocimiento que de algn modo se carga al agente. En
este sentido es admisible retomar la sentencia del 3 TOP de Santiago de 12 de julio
de 2009 (Ruc: 0600234668-9) acerca de imprudencia mdica siquitrica. Luego de
destacar la relevancia de la infraccin del deber objetivo de cuidado, reclama que para
el facultativo era exigible conocer y toma a Jescheck62 para admitir que existe un
primer deber de cuidado relativo al conocimiento que adems determina un segundo
deber de cuidado objetivo; aunque se remita en ocasiones a un conocimiento de riesgos
real. Parece distinguirse dos errores evitables63: uno respecto del conocimiento y otro
relativo a la conduccin del agente ante la produccin del resultado 64. Ovalle65 tambin
se remite al tipo cognoscible evitable para fundar el injusto imprudente y relaciona as
el error de la representacin con la evitacin, aunque distingue los planos del error en
el conocimiento y de lo evitable en la exigibilidad. Incluso veremos que sostiene
esta relacin sin distincin entre consciencia e inconsciencia del riesgo, con la admisin
(implcita) de un conocimiento mnimo.
61Tambin Kindhuser, Acerca, p.16, afirma que no todo error exonera, a pesar de que si existe no
habra razn que apremie al agente a evitar la conducta. No exonera si era posible y haba derecho a esperar
del agente el conocimiento. Habra motivo para evitar la conducta que no deja solo a una mera posibilidad
de conocer y el derecho a esperar el conocimiento supone la correlativa obligacin de conocimiento,
compatible con la idea de cognoscibilidad en trminos de deber de conducta. Considera el reproche por este
error (evitable) como imputacin extraordinaria, que en realidad no omite consideraciones subjetivas actuales.
62el primer deber que se deriva del mandato de cuidado consiste en identificar y valorar correctamente
los peligros que acechan al bien jurdico protegido, pues todas las precauciones destinadas a evitar el dao
dependen de la clase y medida del conocimiento del peligro amenazante. Jescheck, Tratado, p.797.
63Binding, La culpabilidad, pp.124-126, habla de dos evitabilidades, una objetiva y otra subjetiva,
que generan deberes. Pese a la vinculacin que realiza del deber de diligencias, referido al examen previo, con
la conducta posterior, distingue lo objetivo y lo subjetivo con la norma y la culpabilidad y afirma que solo
adquiere culpabilidad por un injusto inconsciente aquel que no lo evit en la medida que poda evitar. En
tal sentido la idea de deber se conecta con los presupuestos de poder cumplir la norma de omitir el injusto
evitable. Corcoy, El delito, pp.230, 231, 239-244, considera errores las dos formas de culpa o, mejor, un
error (vencible) en toda imprudencia sobre la exacta representacin del riesgo creado, ya sea respecto de
la efectiva virtualidad del riesgo o por riesgos inherentes a la conducta (su peligrosidad). Se cuestiona aqu
si esto supone negar todo conocimiento para imputar esa imprudencia inconsciente.
64La sentencia de la Corte Suprema de 20 de agosto de 2015, Rol: 22835-2014, admite la falla de
la esfera intelectiva en el contexto de una imprudencia supuestamente inconsciente y afirma que esta falla
en el sujeto lo lleva a desplegar una conducta sin las precauciones debidas en el caso concreto. Concluye
que la falta de previsin del resultado es una conducta descuidada de la que debi abstenerse el agente.
65Ovalle, G., Imprudencia y cognicin, en Doctrina y Jurisprudencia Penal, N4, 2011, p.33.
III. Problema de determinacin del deber de previsin

y anuncio de las principales dificultades
Los principales problemas expuestos en esta presentacin pueden resumirse en dos

preguntas: Qu queda de subjetivo en la atribucin de la imprudencia, definida en torno
al deber objetivo de cuidado?; en caso de establecer un elemento subjetivo, existir
alguna relacin entre la posible clase de conocimiento debido o deber de previsin y la
conduccin cuidadosa? La primera pregunta parece responderse fcilmente desde el co-
mienzo: existe un vnculo subjetivo en la previsin; por lo que la pregunta interesa ante
imprudencias sin representacin. Desde el reconocimiento del principio de responsabilidad
subjetiva y sobre la base de un comportamiento consciente y evitable, evidentemente no
interesan situaciones de riesgo imprevisibles, que el agente ni siquiera puede conocer.
La sola previsibilidad de riesgos es dbil para establecer responsabilidad penal. El desco-
nocimiento de resultados posibles no debiera fundar la responsabilidad nicamente por
la efectiva produccin del resultado, conforme los presupuestos aceptados. Entonces se
rescatan las exigencias de previsin, el deber de conocer los riesgos ms all de la mera
posibilidad de hacerlo. Luego, otras dudas aparecen. Cmo se determina este deber o
norma de previsin?, tienen lugar las reglas de imputacin ordinaria respecto de este
deber subjetivo o se trata de una imputacin extraordinaria, una actio libera in causa66?
Primero es posible atender al s de su determinacin antes que al cmo. Con in-
dependencia de las dificultades o exigencias que puede suponer la imputacin de un
resultado a una conducta anterior y la posible aceptacin de su procedencia excepcional,
66Es interesante la conexin que algunos hacen de la alic con un pasaje de Aristteles respecto del ebrio,
pero se refiere a un supuesto de ignorancia que el sujeto provoca: Siempre que por ignorancia se cometa
algn delito, no se hace voluntariamente, a no ser que el que lo cometa sea causa de la ignorancia, como
sucede con los ebrios. Acerca del ebrio, De Aquino, T., Suma Teolgica, T. V, 1-2 Q. 76 A.4, distingue dos
imputaciones: El homicidio es ms grave si lo comete un hombre cuerdo que si lo comete un borracho []
El borracho merece ciertamente doble castigo, por los pecados que comete, a saber, la embriaguez y el que
de ella nace. Pero la embriaguez, por la ignorancia que la acompaa, disminuye el pecado siguiente, y acaso
en grado mayor que el grado de gravedad de la misma embriaguez. Joshi, U., La doctrina de la actio libera
in causa en Derecho penal, J. M. Bosch, Barcelona, 1992, pp.34-37, muestra que los escolsticos siguieron
la tesis de San Agustn que solo admite responsabilidad por embriagarse, como conducta voluntaria, y no
por la conducta posterior. As fue la posicin mayoritaria de la doctrina de la poca y destaca casos en los
que se imput el comportamiento delictivo sobre la base de una culpa precedente que remite al versari in
re illicita. Hruschka separa la imputacin ordinaria de la extraordinaria, desde postulados de Pufendorf,
aunque refera esta ltima solo a supuestos de falta de libertad (ebrio) realizados en un momento anterior
con capacidad. Sin embargo, tambin Joshi (Ibd., pp.54-92) advierte distintas tesis sobre alic, tanto para
supuestos de ininmutabilidad como de falta de accin o de cualquier otro elemento del delito. Luego se
ocupa en forma particular de la culpa inconsciente. Comparte el anlisis ex ante, sin identificarlo con una
conducta precedente a la ejecucin, pero comprende que el deber de examen previo remita a la alic (Ibd.,
pp.103-106). Ella es compatible con un examen previo, ex ante, aunque el deber de previsin no supone
dirigir el juicio a comportamientos anteriores a la ejecucin. Por eso admite que la culpa inconsciente no
siempre tiene estructura de alic, aunque la acepta en algunos casos. La identificacin puede entenderse por
el momento de ejecucin en imprudencias, que puede ser bastante anterior al resultado. Hirsch, Sobre,
p.211, distingue la imprudencia con atencin a su ejecucin (comienzo objetivo del hecho) y no a una
conducta previa a ella.
la atribucin de responsabilidad penal ha de mirar al comportamiento actual del agente.

Imputar una conducta cuya relevancia respecto del resultado no se conoce, parece dbil
y de dudosa justificacin frente a principios penales bsicos de culpabilidad y respon-
sabilidad subjetiva, si se aceptan. Nino67 pone atencin en la efectiva eleccin del
agente al actuar, en su decisin, como fundamento de punicin. Con esta idea rechaza
la atribucin de responsabilidad cuando los riesgos no se conocen y, por tanto, el agente
no los consiente. Sin embargo, advierte casos que estn entre negligencias (cuando
falta consciencia de riesgo) y las imprudencias que entiende siempre con consciencia de
riesgos y que supondran cierta atribucin subjetiva. Se trata de actividades, prcticas
o modos de actuar que el agente percibe como genricamente peligrosas pero no conoce
el riesgo concreto o inminente68. Existe una conducta consciente de riesgos genricos
actuales. Bastar esta conciencia de riesgos generales? Resulta sugestiva la ubicacin
en contextos de riesgo y el conocimiento de ellos, pero no parece ser suficiente an.
Cita precisamente el caso de un mdico que prescribe una droga que conoce peligrosa
para pacientes con problemas cardacos y no advierte riesgos concretos; pero acota que
l confiando en la improbabilidad de resultados, descuida ese riesgo omitiendo inves-
tigar en cada paciente a quien prescribe la droga el estado de su corazn69. Quiz en
estos sectores especialmente peligrosos se reclaman particulares resguardos o medidas
de precaucin para controlar riesgos70. Puede ser que este conocimiento potencie el deber
de cuidado externo, en la conduccin del agente.
Feijoo71 recurre a la previsibilidad objetiva para fundar la imprudencia en un
conocimiento presente de la peligrosidad abstracta72, no concreta. Precisa que si ya
67Nino, Lmites, pp.425 y ss. Corcoy, El delito, pp.226-229, 238 y 239, seala que no es necesario
llegar a la alic porque el peligro se crea con la realizacin de la conducta descuidada, aunque la razn para
la prohibicin del peligro se halle en un momento previo. Explica que en el primero y el segundo juicio
de imputacin se tiene en cuenta ese momento anterior pero es en el segundo momento donde se crea el
riesgo tpico relevante. Considera solo la infraccin del cuidado objetivo y no la falta al cuidado subjetivo
que entenda determinaba el deber objetivo. Si la determinacin del deber subjetivo se verifica en un
momento anterior a la conduccin no es muy distinto de la alic. Sin embargo, luego aclara que ex ante tiene
sentido dirigir mandatos que adviertan la peligrosidad de las acciones, que se condice con su aceptacin de
cognoscibilidad como exigibilidad de conocer el peligro.
68En este sentido, Corcoy, El delito, pp.220-222, 229, 230, 231 239, 245, excluye el conocimiento
del riesgo efectivo tambin de la imprudencia consciente y admite solo conocimiento del peligro (posibilidad
de la realizacin tpica); al parecer se trata de una peligrosidad concreta. Tambin Kindhuser, Acerca, pp.13
y 15, remite el conocimiento del riesgo concreto al dolo.
69Nino, Lmites, p.428.
70Las exigencias de precaucin van ms all de la sola sujecin a pautas o normas que determinen
el riesgo permitido, como se observa del ejemplo de trfico vial que cita Nino, Lmites, p.427. Alude a
quien conduce a exceso de velocidad (fuera de lo permitido) en un trfico denso y advierte su conduccin
peligrosa pero no puede prever que alguien intentar cruzar y que no ser capaz de controlar su conduccin.
71Feijoo, Resultado, pp.262-265.
72 Corcoy, El delito, pp. 230, 239, parece sostener tal conocimiento respecto de la imprudencia
consciente. Seala que el conocimiento de la posibilidad de realizacin tpica supone que el agente prev esa
posibilidad en abstracto. Entonces, en la imprudencia inconsciente habra efectivamente desconocimiento. Sin
embargo, entiende que existe un desconocimiento comn en ambas formas de imprudencia de un elemento
advierte un peligro concreto existe dolo, pues prev el resultado. Afirma que la previ-
sibilidad del resultado solo tiene sentido si se conoce la idoneidad de la conducta para
producirlo, de modo que existira un conocimiento actual de las circunstancias que por
peligrosas debieron evitarse. No se refiere a la conciencia de los peligros concretos, sino
al conocimiento de la situacin que es peligrosa y que era evitable por haber dispuesto
de los conocimientos y motivos necesarios y suficientes para haberse abstenido73. No se
puede exigir ser cuidadoso de un riesgo si ni siquiera se conoce la peligrosidad general 74.
As concluye que si falta ese conocimiento no se puede cargar al agente con el resultado
aunque se hubiera producido junto con otros causados dolosamente, como la herida
leve al hemoflico que fallece. Rechaza convertir en imprudente ese resultado (muerte),
como puro versarismo. En cambio, entiende que si hay motivos de sospecha o indicios
de un peligro concreto ya existira el conocimiento de la peligrosidad general. Especial
atencin merece precisamente la interpretacin de Toro75 sobre el versari in re illicita
respecto del caso fortuito impropio o incompleto del art. 8 N8 del CP espaol de
de riesgo que es cognoscible. El fundamento del tipo subjetivo sera la cognoscibilidad del concreto peligro
de realizacin tpica. Faltara el conocimiento de la concreta virtualidad del riesgo, que en realidad rechaza
el conocimiento del riesgo concreto y no de la peligrosidad concreta (a modo de idoneidad ex ante especfica).
El conocimiento del riesgo concreto es lo que une la imprudencia consciente con el dolo eventual. En este
sentido, puede admitirse la mnima advertencia de la imprudencia inconsciente de modo ms exigente,
referido al conocimiento de la peligrosidad concreta de la conducta y no solo en una mera peligrosidad
abstracta. As, Hirsch, Sobre, pp.221, 223 y 224. Admitir en la realizacin de conductas altamente
peligrosas el conocimiento mnimo de su idoneidad o aptitud general para amenazar bienes jurdicos es ms
realista y coherente con el sentido de la norma, aunque an dbil.
73Feijoo, Resultado, pp.199, 264 y 265. Cuello, El Derecho, p.369, habla de un conocimiento
disponible por medio de otra accin de cuidado omitida. Silva, Aspectos, p.47, afirma que en el
plano subjetivo siempre ha de considerarse, aun en imprudencias inconscientes, el mayor conocimiento
sobre el riesgo.
74 En este sentido parece entender la cognoscibilidad Ovalle, pp. 34, 35, cuando admite que el
oredenamiento jurdico impone el deber de evitar desenlaces en la medida que sea cognoscible su evitabilidad
y entiende debe haber cognicin del riesgo de realizacin del tipo como previsibilidad individual en
el momento de la accin, ya sea se acepte o no la distincin entre imprudencia consciente o inconsciente.
Parece no haber diferencia entre imprudencias y que esta cognicin es un mnimo que no supone una mera
posibilidad de conocer. S advierte que siempre debe faltar el conocimiento de la realizacin del tipo, que
antes haba concebido como conocimiento del riesgo desplegado, que sera propio del dolo. Y ensea
que una vez que se toma conocimiento de la probable realizacin del tipo y no se detiene la marca se
fija el lmite entre dolo y culpa consciente. En la imprudencia consciente habra conocimiento inicial de
la probable realizacin del tipo sin reflexiones posteriores. Luego trata como exigencia de imprudencia
sin distincin una previsibilidad individual que hace sinnimo de cognicin de riesgo solo en conductas
peligrosas. Esta cognicin ya supone un conocimiento, aunque distinto del dolo, donde el conocimiento
de ese riesgo desplegado sera de un peligro concreto. Este reconocimiento explica que entienda que el
deber de conducta (externo) surja si concurre copulativamente la cognicin del riesgo y su controlabilidad.
As quiz toda imprudencia supone el conocimiento de la peligrosidad de la conducta (ex ante, al momento
de actuar) y la diferencia entre las llamadas consciente e inconsciente est en que en la primera se conoce la
peligrosidad concreta y en la segunda la peligrosidad abstracta.
75 Toro, A., Versari in re illicita y delito culposo. El denominado caso fortuito impropio, en
ADPCP, 1976, t. XXIX, pp.33 y 34.

184876, por la clase de supuesto (lmite) y su identidad con nuestro actual art. 10 N8,
que exime de responsabilidad penal a quien con ocasin de ejecutar un acto lcito, con
la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. En el caso fortuito incompleto
falta la conducta lcita originaria, pero se produce un mal por mero accidente, con la
debida diligencia. La sola ilicitud de la conducta excluye la eximente y puede llevar a
admitir responsabilidad por todos sus efectos. Toro tambin considera que tal ilicitud
es causa de fundamentacin de responsabilidad penal, pero no desde la usual concep-
cin del versari. No establece responsabilidad solo por el origen ilcito. Habla de una
suerte de imputacin extraordinaria77. Reconoce que la remisin del art. 64 a los delitos
imprudentes (se observar lo dispuesto en el artculo 565), al igual que nuestro art.
71 respecto del art. 490, no es automtica78. La imprudencia no procede si faltan sus
elementos psicolgicos y normativos, pero critica la incoherencia que supone negar
76El caso fortuito desaparece del CP espaol con la reforma de la Ley Orgnica 8/1983, que exige al
menos culpa para atribuir responsabilidad penal. Podra concluirse que la dificultad generada por la norma
tambin desaparece, pero la imprudencia se vuelve esencial y hay aun modalidades de compleja precisin
frente al caso fortuito. El reconocimiento del versari en el antiguo art. 8 N8 aparece en la doctrina espaola
principalmente con la tesis de Pereda, J., El versari in re illicita en la doctrina y en el Cdigo Penal. Solucin
suareciana, Reus, Madrid, 1948, passim. Virto, M. J., El caso fortuito y la construccin del sistema de culpabilidad
en el Cdigo Penal de 1848, Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco, Bilbao, 1984, pp.168-176, no
cree que la propuesta de Pereda decida acerca de este punto para tal disposicin, aunque admite que se
presta para interpretaciones objetivas. Precisa que desde que Luzuriaga introduce la idea de culpa presunta
de la Ley de Partida por el actuar prohibido inicial se admite el versari en los delitos culposos. Ibd., p.330.
77Toro, Versari, pp.21-24, 40 y ss. Si bien Kinhuser, Acerca, pp.16 y 17, trata la imprudencia
como supuesto de imputacin extraordinaria, una excepcin a la imputacin por desconocimiento, se refiere
no solo a un error en el que era posible conocer y haba derecho a esperarlo. Admite un conocimiento actual
al reconocer que las exigencias de cuidado dependen del conocimiento del autor individual, presupone que
el conocimiento del que efectivamente dispone el autor le da suficiente motivo para adquirir conocimientos
precisos o para omitir una accin sin la adquisicin previa de conocimientos. La sentencia de la Corte
Suprema de 10 de marzo de 2011, Rol: 2285-2010, habla de la imprudencia por falta de previsibilidad como
impericia, que reprime a aquel que se saba incapaz (imprudencia) o se deba saber incapaz (negligencia).
78Novoa, E., Curso de Derecho Penal chileno. Parte general, 3 ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2005, t. I, pp.502, 503 y 516, precisa que para aceptar responsabilidad por culpa no se requiere que la
conducta sea lcita, fundado en el cuasidelito del art. 492 que exige infraccin de reglamentos. Tampoco
acepta la culpa por la sola infraccin normativa, como se advierte del mismo art. 492. Rivacoba y Rivacoba,
M. de, El principio de culpabilidad en el Cdigo Penal chileno, en Rivacoba y Rivacoba, M. (editor): Actas
de las Jornadas Internacionales de derecho penal en celebracin del centenario del Cdigo Penal chileno, EDEVAL,
Valparaso, 1975, pp.76-78, anota como manifestacin del versari precisamente esa aplicacin automtica
de la imprudencia. Tambin en la prctica se rechaza la eximente del N8 sin aplicacin automtica de la
imprudencia, sentencia de la Corte Suprema de 19 de enero de 2005, Rol: 9-2003. Hernndez, Seminario,
p, 182, pareciera aceptar una configuracin automtica de la imprudencia al sostener que la infraccin
normativa la determina per se. Sin embargo, se preocupa de la previsibilidad que describe como consenso
normativizado sobre la previsibilidad y conecta en realidad con cierto conocimiento cuando critica la
imprevisibilidad frente a un resultado que est dentro de aquellos cuya evitacin procura la norma. Incluso
habla de situaciones de normal ocurrencia, que seran por tanto peligrosas, y que debieran conocerse. Aqu
afirma que no se trata de un conocimiento de la situacin especfica, ni de la posibilidad concreta, sino
de una previsibilidad genrica de la consecuencia potencial, cuando supone el conocimiento de un riesgo
genrico (que est en la norma y se advierte particularmente de su ejemplo del conductor que no duerme).
la eximente por el acto ilcito y a la vez rechazar la condena por la simple ilicitud. As,
acepta una forma espuria de imputacin, una culpa presunta o indirecta.
Si bien admite que esa idea puede contradecir el principio de culpabilidad 79, destaca
que esta forma impropia de culpa proviene de la evolucin del versari que confiesa un
resultado previsible del acto ilcito doloso originario como desviacin y se imputa por
presumir la previsin80. Existira una responsabilidad extraordinaria por la equiparacin
de ciertas modalidades de versari a conductas imprudentes. Esos modos presumiran la
previsin del resultado (falta imprudencia consciente), sin dejar de atender exigencias
de previsibilidad. De hecho, Toro seala que el objeto del reproche es el desvalor del
acto originario que produce el resultado, pero por la previsibilidad personal son
aplicables las frmulas de la culpa. Parece admitir un modo de imputacin subjetiva
distinto del dolo y la imprudencia; claro que entiende esta ltima limitada a la culpa
consciente. As declara que tambin son imputables, adems del resultado doloso,
culposo o preterintencional, consecuencias tpicas objetivamente calculables81. A lo
mejor Toro tiene razn respecto de las crticas infundadas o superficiales hacia el versari
y esta doctrina acepta alguna forma de determinacin subjetiva que pueda servir para
integrar o delimitar las exigencias de previsin82. De todas formas, puede ser que esta
advertencia no haya de situarse dentro del caso fortuito, aun impropio o incompleto, si
se caracteriza por efectos imprevisibles. Por el contrario, un rescate semejante del versari
podra destacar precisamente una forma bsica de imprudencia83. Este rescate subjetivo,
desde pautas de exigencia o deber por la conducta (riesgosa) realizada, tampoco supone
el sinsentido criticado por Binding84 a la reduccin de Feuerbach a una imprudencia
79Toro, Versari, p.40.

80Toro, Versari, pp.27-34, 37.
81Toro, Versari, p.42.
82Solari, T., Versari in re illicita, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso,
1977, pp.245, 252, 253, admite en el versari alguna medida de la culpabilidad, reconoce que su repudio
proviene de la falta de forma alguna de culpabilidad precisamente en caso resultados imprevisibles, como
rasgo distintivo del caso fortuito. Rivacoba, El principio, pp.54 y 55, afirma que en el versari tambin
se da la culpabilidad de alguna manera, aunque se tenga por violacin del principio de culpabilidad.
83A pesar de que Solari, Versari, pp.262-265, recoge la idea clsica del versari que carga al agente
de un acto ilcito con sus efectos fortuitos, reconoce ciertas situaciones intermedias que provienen del acto
ilcito originario y que nuestro art. 10 N8 contempla un supuesto particular de caso fortuito. Adems, cita
a Etcheberry para subrayar la naturaleza negativa del caso fortuito, presente si el resultado no fue previsible.
Especialmente interesante es la sentencia de la Corte Suprema de 21 de abril de 1960, en Revista de Derecho
y Jurisprudencia, t. 57, II, secc. 4, 1960, pp.66 y 67, que habla de una mixtura de dolo y culpa, en tanto
admite una conexin subjetiva pero rechaza la consideracin de dolo por estar fuera de la intencin y parece no
calzar con los trminos tradicionales de la culpa. Se ha vinculado con la concepcin actual de preterintencin,
que combina un delito doloso y uno culposo. As, Knsemller, C., Las hiptesis preterintencionales, en
Gaceta Jurdica, N204, 1997, p.9. Sin embargo, la mixtura aparece con otra nocin de preterintencin,
como lo admite la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia de 30 de julio de 2014, Rol: 355-2014.
84Binding, La culpabilidad, p.119. Puede ser que el rechazo de deberes de previsin est en la
denuncia que el mismo hace respecto de la anterior usual remisin del deber de diligencias al examen
previo al actuar del agente, como deber autnomo, que llega a prescindir del comportamiento posterior
(Ibd., pp.123 y 124).
definida solo por falta de atencin; aunque sea ms exigente que la mera previsibilidad.
La pura interna actio sera una reaccin extrema frente a la clsica interpretacin del
versari (objetiva pura), una manifestacin contraria al principio del hecho, que no se
evidencia en la prctica nacional y que aqu no se sostiene, desde que se toma por base
una conducta personal externa y frente a valoraciones jurdico-penales.
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Jurisprudencia Comentada
2017] de Derecho
Revista JURISPRUDENCIA COMENTADA
Vol.XXX - N1 - JUNIO 2017 379
Pginas379-386
Qu derechos incluye la ciudadana constitucional?

(Tribunal Constitucional)
Pablo Marshall Barbern*1
Santiago, veinticuatro de marzo de dos mil diecisis.
(...)
VII. Normas Orgnicas Constitucionales del proyecto de ley

remitido, que el tribunal declarar conforme a la
Constitucin en los entendidos que se indican
()
2. Prohibicin de afiliarse a un partido poltico
Decimosptimo:Que el numeral 16, letra a), acpite ii) del artculo 1 del proyec-
to de ley, que modifica el artculo 18 de la Ley Orgnica Constitucional de Partidos
Polticos, establece la prohibicin de afiliarse a partido poltico alguno a un conjunto
amplio de autoridades y funcionarios pblicos. Entre ellos, a los jueces, secretarios y
ministros de fe de los tribunales de justicia; los ministros, relatores, secretarios y fisca-
les de los tribunales superiores de justicia ();
Que esta prohibicin es ms intensa que las actuales reglas que establece el ar-
tculo323 del Cdigo Orgnico de Tribunales que les impiden, grosso modo, participar
en los actos que las precedan (a las elecciones populares) o mezclarse en reuniones,
manifestaciones u otros actos de carcter poltico o efectuar cualquier actividad de la
misma ndole dentro del Poder Judicial. Por tanto, limitaciones relativas al derecho de
reunin, al ejercicio activo de funciones electorales o al activismo poltico al interior de
la organizacin. De esta manera, la prohibicin establecida en este proyecto se constituye
en una restriccin adicional basada en fundamentos constitucionales legtimos como la
independencia de la funcin judicial y la imparcialidad de la justicia;
*Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile. Doctor en Derecho, Universidad
de Glasgow. Profesor de derecho de la Universidad Austral de Chile. Correo electrnico: pmarshall@uach.cl.

Decimoctavo: Que el artculo 161 de la Ley Orgnica Constitucional que rige a esta
Magistratura establece como norma supletoria a su organizacin las disposiciones relativas
al rgimen de empleados del Poder Judicial. Por tanto, las prohibiciones establecidas en
este proyecto de ley son extensivas a los Ministros del Tribunal Constitucional;
Decimonoveno: Que pese a la prohibicin dirigida a los funcionarios del Tribunal

relativa a intervenir en toda clase de actividades de ndole poltica, con la sola excepcin
de la de ejercitar el derecho a sufragio (artculo 158 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional), cabe interpretar ms all de toda duda que los Ministros del Tribunal
Constitucional no pueden afiliarse a partido poltico alguno y as se declarar, mxime si
se trata del ejercicio de un derecho poltico bsico para todos los ciudadanos;
3. Afiliacin de un extranjero a un partido poltico
Vigsimo:Que, la letra a) del numeral 16 del artculo 1 del proyecto de ley, en su acpite
i), modifica el artculo 18 de la Ley Orgnica Constitucional de Partidos Polticos estable-
ciendo una ampliacin de quines pueden afiliarse a un partido poltico incorporando al
extranjero avecindado en Chile por ms de cinco aos.
Esta ampliacin del derecho de participar activamente en poltica a los extranjeros
avecindados exige contrastar los requisitos a partir de los cuales es reconocido el mismo
derecho a los nacionales. Siendo as, hay un principio de igualdad connatural en la norma
propuesta referido al trato entre un chileno y un extranjero que consiste en que se equiparan
en su condicin de ciudadanos;
Bajo este tratamiento la norma aparece ms favorable para la afiliacin a un partido
poltico de un extranjero avecindado que de un nacional, puesto que a este ltimo se le
exige ser ciudadano con derecho a sufragio, lo que implica haber cumplido dieciocho
aos de edad y no haber sido condenado a pena aflictiva;
Por tanto, el derecho del extranjero avecindado por cinco aos en Chile debe entenderse
habilitado a tal ejercicio cuando cumpla los mismos requisitos que el nacional, cuestin
exigida por el artculo 14 de la Constitucin al referir a una regla de igualdad por equi-
paracin que obliga a que los extranjeros, adems del avecindamiento, cumplan con los
requisitos sealados en el inciso primero del artculo 13 de la Constitucin;
Vigsimo primero:Que, en consecuencia, esta Magistratura entiende como constitucio-

nal el precepto aludido bajo el entendido que el extranjero avecindado por ms de cinco
aos ha de cumplir, adicionalmente, las exigencias que el artculo 14 de la Constitucin
Poltica le ha reseado a su estatus normativo y que han sido explicadas anteriormente.
4. Actualizacin de los registros de afiliados de los partidos polticos. Inhabilitados para ejercer
el derecho de sufragio
Vigsimo segundo:Que el criterio interpretativo inicial es distinguir, dentro de los de-

rechos polticos, el derecho de sufragio respecto de los dems derechos que la Constitucin
o las leyes confieran (artculo 13, inciso segundo, de la Constitucin);
2017] JURISPRUDENCIA COMENTADA 381
Vigsimo tercero:Que, en este sentido, el derecho de afiliarse a un partido polti-

co est expresamente reconocido en el artculo 19, numeral 15, inciso quinto, de la
Constitucin;
Por su parte, la Constitucin diferencia entre la suspensin de un derecho y la
prdida de la condicin de ciudadano.
As, la suspensin solo aplica respecto de uno solo de los derechos polticos: el
derecho de sufragio por causales tasadas y expresas mientras que la prdida de la con-
dicin de ciudadano trae por consecuencia la inhabilitacin para ejercitar los derechos
polticos atribuibles a esa condicin, esto es, los derechos de sufragio, de optar a
cargos de eleccin popular y los dems que la Constitucin o la ley confieran (artculo
13, inciso segundo, de la Constitucin), siendo uno de ellos el derecho a afiliarse a un
partido poltico;
Vigsimo cuarto:Que cabe constatar que los hechos delictivos generan consecuencias
distintas dependiendo de la etapa del proceso penal en la que se encuentre su inves-
tigacin. Si una persona es acusada por delitos que merezcan, abstractamente, pena
aflictiva, el efecto es la suspensin del derecho de sufragio. En cambio, si recibe una
condena efectiva y concreta a una pena aflictiva (3 aos y un da o ms), el efecto es
la prdida de la calidad de ciudadano. Incluyendo el derecho a afiliarse en un partido
poltico;
Vigesimoquinto:Que la inhabilitacin de derechos polticos es una privacin de dere-

chos de tal naturaleza que solo opera restrictivamente y por decisiones adoptadas por el
constituyente, el legislador o por jueces penales en el marco del debido proceso. En tal
sentido, no existen modalidades administrativas autnomas de privacin de derechos
polticos ni que se correspondan con una concretizacin de una decisin constituyente,
legal o judicial.
Las modificaciones que se introducen al artculo 20 del proyecto de ley le otorgan
potestades al Servicio Electoral para mantener actualizado el registro de afiliados y
adherentes de cada partido poltico. Esta actualizacin debe abarcar, en ambos tipos de
registros, a las personas inhabilitadas para ejercer el derecho a sufragio;
Vigsimo sexto:Que la historia de la ley no arroja mayores antecedentes de la dis-

cusin de este artculo, salvo en la sesin del 16 de diciembre de 2015 de la Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento de la Cmara de Diputados. All
consta una explicacin del Ministro Secretario General de la Presidencia que explica
que no estaba seguro si la ley, por el hecho de inhabilitar para ejercer el derecho a su-
fragio, lo inhabilita para efectos de ser militante o ejercer voto al interior de un partido
poltico. Si no es el caso, no vea problema, si los partidos ().
Lo anterior, exige despejar tales dudas y obliga a esta Magistratura a interpretar que
el precepto legal explicado es constitucional en el entendido que la actualizacin de los
registros de adherentes y afiliados realizada por el Servicio Electoral solo puede y debe
referirse a las hiptesis definidas por el artculo 17 de la Constitucin y no vincularse
a las hiptesis del artculo 16 de la Constitucin por limitar un derecho no concernido

en la presente regulacin.
()
Rol N2980-16-CPR
Comentario
Los considerandos transcritos forman parte de la sentencia del Tribunal Constitucional

que resolvi sobre la constitucionalidad delproyecto de ley, aprobado por el Congreso
Nacional, quefortalece el carcter pblico y democrtico de los partidos polticos y facilita su
modernizacin(Boletn N10154-07). El presente comentario se centrar en la compren-
sin que el Tribunal expresa respecto del estatus de ciudadano, el sufragio y la relacin
de estos con otros derechos establecidos por la Constitucin y las leyes. La sentencia que
se comenta, en su seccin transcrita, realiza tres interpretaciones del proyecto de ley y
su relacin con la Constitucin que son dignas de analizar.
2.1. El derecho de los funcionarios judiciales a afiliarse a un partido poltico
En primer lugar, el Tribunal examina la prohibicin dirigida a los jueces y otros

funcionarios judiciales para afiliarse a un partido poltico. Tal prohibicin, sostiene la
sentencia, es una innovacin respecto de las actuales limitantes que afectan a los men-
cionados funcionarios para intervenir en poltica, reforzando la regulacin del Cdigo
Orgnico de Tribunales y estableciendo con ms intensidad tal interdiccin. El Tribunal
consider ligeramente la mencionada prohibicin de afiliacin, simplemente afirmando
que est basada en fundamentos constitucionales legtimos como la independencia de
la funcin judicial y la imparcialidad de la justicia.
Es preocupante tal ligereza cuando de lo que se trata es de justificar la masiva afecta-
cin de un derecho fundamental garantizado constitucionalmente y en que reside, adems,
la construccin de la legitimidad democrtica de nuestros representantes. Pensar que la
mera mencin de la independencia e imparcialidad como caractersticas necesarias para
el ejercicio de la funcin judicial constituye una justificacin constitucional suficiente
debe ser objeto de reproche. Visto desde la perspectiva del principio de proporcionalidad,
conforme al cual debemos juzgar la constitucionalidad de las limitaciones a los derechos
fundamentales en trminos de la legitimidad de la finalidad buscada y de la necesidad,
adecuacin y proporcionalidad de la medida que se busca implementar en relacin con
dicha finalidad, el razonamiento del Tribunal se queda en la identificacin de la finalidad
legtima (independencia judicial), pero no desarrolla ningn anlisis ni ofrece ninguna
razn de cmo la prohibicin de afiliacin satisface la finalidad propuesta, de si existan
medidas que propenden a la independencia judicial de igual manera siendo menos lesivas
para el derecho fundamental en cuestin, o si la independencia que potencialmente ser
obtenida mediante esta medida es realmente importante y debe ser garantizada a costa
de una severa restriccin al derecho a asociacin poltica.
Las deudas del Tribunal, en este asunto, son significativas cuando se compara su
razonamiento para dar por justificado un derecho poltico esencial para la democracia,
con el celo con que analiza la constitucionalidad de la afectacin a derechos constitu-
cionales de carcter patrimonial. Pareciera que el Tribunal no se tomara en serio su
trabajo cuando justamente debe tomrselo ms seriamente, esto es, cuando debe ser el
guardin del proceso democrtico para que este no se clausure a s mismo y no limite los
derechos democrticos de los ciudadanos de forma arbitraria. Puede que la restriccin
del derecho de asociacin de los funcionarios judiciales sea razonable, est justificado
y, en definitiva, sea constitucional, pero es necesario que la ciudadana y, en particular,
los sujetos afectados por tal restriccin entiendan claramente cules son las razones que
hay detrs de la misma.
2.2. Derecho de los extranjeros a afiliarse a un partido poltico
La segunda interpretacin de la ley conforme a la Constitucin que el Tribunal realiza

consiste en afirmar que el proyecto de ley no puede establecer un rgimen de afiliacin a
un partido poltico que sea ms favorable para los extranjeros que para nacionales chile-
nos. Eso, sostiene el Tribunal, afectara la regla de igualdad por equiparacin establecida
por el artculo 14 de la Constitucin, que en lo pertinente sostiene: los extranjeros
avecindados en Chile por ms de cinco aos, y que cumplan con los requisitos sealadas en el
inciso primero del artculo 13, podrn ejercer el derecho a sufragio (destacado aadido).
Detrs de dicha regla, establecida para el caso de la extensin del derecho a sufragio a los
extranjeros, se encontrara un razonamiento que equipara a chilenos y extranjeros en una
condicin ms general de ciudadanos (c. 20). As, cuando la ley establece un sistema
de afiliacin a un partido poltico para extranjeros, deben entenderse incluidos en este,
aunque no sean sealados por la ley, y ese es el elemento central de la interpretacin del
Tribunal, los dos requisitos establecidos en el artculo 13 inciso 1 de la Constitucin:
haber cumplido los 18 aos de edad y no haber sido condenado a una pena aflictiva.
Esto se basa en que la reforma legislativa examinada no contempla estos requisitos y
que resultara arbitrario que los requisitos que la ley demanda a los ciudadanos chilenos
para su afiliacin a un partido poltico no sean asimismo demandados por el rgimen
de afiliacin a un partido poltico de los extranjeros.
En principio, dicha extensin resulta razonable en la medida que la interpretacin
del Tribunal busca solucionar un elemento que parece haber pasado inadvertido durante
el proceso legislativo, y que, de hecho, podra producir una diferencia arbitraria. Sin
embargo, extender interpretativamente el requisito de no haber sido condenado a una
pena aflictiva debe considerarse con cuidado porque existen al menos dos problemas
que estn vinculados a dicho supuesto y que el Tribunal no parece tener en cuenta. En
este sentido, pese a que el Tribunal parece intentar solucionar de buena fe un problema
creado por el legislador, el proceso de revisin constitucional crea un problema adicional.
Por un lado, y como un comentario general, el supuesto de la prdida de los de-
rechos polticos (o en este caso, la ciudadana) por condena penal es profundamente
problemtico desde los principios democrticos ms elementales1. Es as como en varias

jurisdicciones en el derecho comparado e internacional, dichas prcticas excluyentes han
sido consideradas como contrarias a los derechos humanos y a los principios democrticos
constitucionalmente reconocidos2. No es posible concluir, por tanto, que el legislador,
por defecto y de forma silenciosa, haya incorporado una restriccin al derecho de aso-
ciacin a un partido poltico, un derecho de participacin democrtica que debera, por
tal razn, recibir la misma consideracin que el derecho a sufragio. Cuando los derechos
fundamentales son limitados por el legislador democrtico, este debe explicitar dicha
limitacin en el texto de la ley y no debe un rgano jurisdiccional realizar esta labor.
An ms, cuando dicha limitacin es, como se ha sealado, profundamente problemtica
desde que implica una restriccin adicional a las establecidas expresamente por la ley.
Hay, sin embargo, una segunda razn para rechazar la interpretacin del Tribunal
Constitucional en este supuesto. El caso con el que el Tribunal pretende equiparar la
situacin de los extranjeros, esto es el caso de los ciudadanos, tiene una regulacin
constitucional que es distinta y ms favorable, y por tanto no permite tal analoga sin
consecuencias sumamente perjudiciales para la categora de los extranjeros. Para enten-
der esta situacin y el efecto que implicara la equiparacin propuesta por el Tribunal,
es necesario precisar que los efectos que una condena a una pena aflictiva tiene en el
ejercicio de los derechos que emanan de la ciudadana son diferentes. Deben distinguirse
tres hiptesis. En primer lugar, el artculo 13 de la Constitucin establece que [s]on
ciudadanos los chilenos que [] que no hayan sido condenados a pena aflictiva. Una
interpretacin razonable de este artculo sostendra que aquellos extranjeros que adquieren
la nacionalidad chilena de forma derivativa, que han cumplido los 18 aos y que han
sido condenados a una pena aflictiva con anterioridad no son ni pueden ser ciudadanos
chilenos. El efecto que tiene la condena penal previa a la adquisicin de la nacionalidad
es una exclusin electoral permanente. En segundo lugar, est el caso de aquellos que,
conforme al artculo 17 inciso 1, pierden su calidad de ciudadano por condena a pena
aflictiva. En su inciso 2, el mismo artculo sostiene que quienes hubiesen perdido la
ciudadana por tal causal, la recuperarn en conformidad a la ley, una vez extinguida
su responsabilidad penal. As, conforme a esta disposicin constitucional, los que se
hallasen en posesin de su ciudadana y la hayan perdido por haber sido condenados a
una pena aflictiva podrn recuperarla, y con ella, la posibilidad de ejercer sus derechos
electorales. En virtud de esta disposicin, la prdida de la ciudadana tendra un carcter
temporal y no constituira necesariamente una exclusin permanente. Finalmente, la
regulacin constitucional del voto de los extranjeros del artculo 14 se limita a expresar
los requisitos consignados en el artculo 13 inciso 1 y, por tanto, carece de una regu-
lacin constitucional que garantice, como lo hace el inciso 2 del artculo 13 para los
nacionales, que los extranjeros podrn recuperar su derecho a sufragio una vez extinguida
1Vase, Marshall, P. (2011), La ciudadana en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Marshall,
P. (editor), Jurisprudencia Constitucional Destacada. Anlisis Crtico. Santiago: LegalPublishing, pp.273-85.

2Vase un anlisis de algunos de estos casos en Marshall, P. (2016), El derecho a sufragio de los
privados de libertad en perspectiva comparada, en Breviarios de Libertades Pblica N1.

su responsabilidad penal o bajo otra circunstancia, lo que los coloca en el mismo estado
de exclusin electoral permanente en que se encuentran quienes adquirieron la nacio-
nalidad chilena sin adquirir al mismo tiempo la ciudadana.
La interpretacin que hace el Tribunal, por tanto, al asimilar la situacin del
extranjero con la del ciudadano en cuanto al estatuto que ambos deben disfrutar en el
ejercicio de su derecho a asociacin a un partido poltico, por equiparacin al estatuto
del derecho a sufragio, establece un rgimen abiertamente ms desfavorable para el
extranjero, quien no contara con un mecanismo para recobrar tal derecho si lo llegara
a perder por condena a pena aflictiva. El Tribunal no toma en cuenta que el rgimen
que afecta a los extranjeros es diferente que el que afecta a los nacionales y que, por tal
razn, no puede imponer las mismas reglas por medio de un razonamiento fundado en
el principio de igualdad.
Que los extranjeros puedan estar sujetos a suspensiones en su derecho de asocia-
cin a un partido poltico, es algo que debe decidirse expresamente y considerando las
particularidades de su caso. En este supuesto, el Tribunal podra haber rechazado el
articulado de la ley sobre la base del principio de igualdad, pero no puede realizar una
interpretacin conforme a la constitucin que resulta en la adopcin de un rgimen ms
desfavorable en el ejercicio de derechos fundamentales por parte de ciertos sujetos que
el originalmente establecido por la ley.
2.3. Los derechos contenidos por el estatus de ciudadana
Finalmente, y quizs de manera ms trascendental, el fallo del Tribunal Constitucional

realiza una interpretacin del estatus de ciudadana, determinando cules son los derechos
que estn incluidos en dicho estatus. Esta interpretacin es formulada por el Tribunal
con el afn de responder la siguiente pregunta: debemos entender que quienes ven
suspendido su derecho a sufragio o pierden su ciudadana tambin ven suspendido o
perdido su derecho a afiliarse a un partido poltico?
La respuesta del Tribunal es clara: la suspensin del derecho a sufragio del artculo
16 de la Constitucin no afecta colateralmente el derecho a afiliarse a un partido pol-
tico, pero la prdida de la ciudadana del artculo 17 de la Constitucin s afecta este
derecho. La explicacin es simple: la prdida de la ciudadana acarrea la consiguiente
prdida de todos los derechos asociados a esa condicin. Esto es indudable para el caso
del derecho a sufragio o a optar a cargos de eleccin popular, ya que el artculo 13 de
la Constitucin seala que el estatus de ciudadana es el estatus que los confiere. Sin
embargo, el artculo 13 de la Constitucin seala que la ciudadana puede estar asociada
a otros derechos conferidos por la misma Constitucin o la ley. La interpretacin de esta
clusula por parte del Tribunal dista de ser clara. Lo nico que puede decirse sin dudas
es que la interpretacin del Tribunal Constitucional consiste en considerar que uno
de esos otros derechos aludidos por el artculo 13 es el derecho a afiliarse a un partido
poltico, y que cuando una persona pierde la ciudadana, pierde tambin este derecho.
Las conclusiones del razonamiento del Tribunal son peligrosas y su falta de justifica-
cin, asombrosa. En primer lugar, el Tribunal no aporta ningn argumento para sostener
que el derecho a libre asociacin poltica, del artculo 19 n 15 de la Constitucin, in-

cluso en su particular aspecto de asociacin a un partido poltico, es uno de los derechos
comprendidos en el artculo 13 y que, por tanto, se pierde junto con la ciudadana. En
segundo lugar, el Tribunal no seala qu otros derechos constitucionales cabran dentro
de los derechos de la ciudadana, pero su interpretacin abre la puerta para que otros
derechos fundamentales consagrados en el artculo 19, reconocidos a toda persona y no
solo a los ciudadanos, puedan ver su titularidad severamente restringida por medio de
esta interpretacin. En tercer lugar, si se adoptara, como parece hacer el Tribunal, la
idea de que los derechos de ciudadana son los derechos de participacin democrtica, se
podra incluir entre los derechos perdidos, por ejemplo, la libertad de reunin y el dere-
cho a libertad de expresin y prensa, en una constelacin de privaciones que en derecho
comparado ha sido asimilada a la muerte cvica de una persona. El Tribunal tampoco
aporta ningn criterio que permita limitar ese efecto expansivo de su interpretacin.
Para terminar, hay una cuestin que resulta sumamente preocupante respecto de
la tcnica de eliminar derechos fundamentales democrticos de ciertas personas por
medio de su imputacin a la ciudadana cuya regulacin en la Constitucin es extrema-
damente excluyente con aquellos que son objeto de la persecucin penal. La propuesta
interpretativa del Tribunal lleva a la conclusin de que la justificacin de la limitacin
de ciertos derechos fundamentales de aquellos sujetos que han perdido la ciudadana
quede relevada de toda importancia, en la medida que la titularidad del derecho desa
parece. El Estado que pretende limitar tal derecho no necesita demostrar que dicha
limitacin es proporcional y que obedece a un fin constitucionalmente legtimo. Como
puede verse, la interpretacin hecha por el Tribunal adhiere a una teora constitucional
punitiva y excluyente que construye la nocin de igualdad poltica no sobre la base de
la clsica dicotoma ciudadano/extranjero sino sobre aquella que distingue entre ciu-
dadanos y delincuentes. Esto resulta obvio si se analiza la regulacin constitucional y
la interpretacin constitucional que, por regla general, equipara a los extranjeros con
los ciudadanos en lo que respecta a su participacin en el proceso poltico, pero que los
distingue claramente de aquellos que han cometido delitos graves, quienes pueden verse
excluidos temporal o permanentemente de la ciudadana poltica activa.
2017] de Derecho
Revista JURISPRUDENCIA COMENTADA
Vol.XXX - N1 - JUNIO 2017 387
Pginas387-396
El control judicial como control preventivo de clusulas abusivas

(Corte Suprema)
Comentario de Mara Elisa Morales Ortiz*1
Santiago, siete de julio de dos mil diecisis.
Vistos:
En los autos Rol N1533-2015 de esta Corte Suprema sobre demanda colectiva
por vulneracin al inters difuso de los consumidores, deduce recursos de casacin en la
forma y en el fondo en lo principal y primer otros de fojas 445 el Servicio Nacional del
Consumidor, en contra de la sentencia de once de noviembre de dos mil catorce, dictada
por la Corte de Apelaciones de Santiago, que revoc parcialmente el fallo de primer
grado que, a su turno, haba acogido parcialmente la demanda, declarando nulas diversas
clusulas, declarando improcedentes las indemnizaciones o reparaciones por no existir
un grupo o subgrupo afectado y disponiendo la publicacin de dos avisos de acuerdo a
lo dispuesto en el artculo 54 de la ley 19.496. La sentencia de la Corte de Apelaciones
revoc esta ltima solo en cuanto por ella no se mult a la denunciada, y en su lugar la
conden a pagar una multa de 50 Unidades Tributarias Mensuales.
Se trajeron los autos en relacin.
Considerando:
I. En cuanto al recurso de casacin en la forma
Primero: Que por el recurso de casacin en la forma se denuncia, en primer lugar, la

falta de decisin del asunto controvertido en relacin con la solicitud de declarar abu-
sivas y nulas las clusulas Uso comercial y Poltica de privacidad de Ticketmaster.
Segundo: Que la sentencia de primer grado, confirmada en esta parte por la de alzada,
declar que acoga parcialmente la demanda solo en cuanto declaraba nulas las clu-
sulas que individualiz en el punto III de su parte resolutiva. En consecuencia, dicha
* Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile. Profesora de Derecho

Civil y Comercial, Departamento de Ciencias Jurdicas, Facultad de Ciencias Jurdicas y Empresariales,
Universidad de La Frontera, Temuco, Chile. Correo electrnico: maria.morales@ufrontera.cl.
sentencia rechaz parcialmente la demanda en relacin con las clusulas no indivi-

dualizadas en el citado punto, entre las que se encuentran la de Uso comercial y la
Poltica de privacidad de Ticketmaster.
En consecuencia, la sentencia impugnada s resolvi el asunto controvertido en rela-
cin con estas clusulas, aunque en un sentido contrario del pretendido por la recurrente.
Tercero: Que, en un segundo captulo, el recurso denuncia que no se decidi el asunto

controvertido en relacin con la solicitud de imponer multa por infraccin del artculo
17 de la ley de proteccin al consumidor, que impone la obligacin de que la letra de
los contratos de adhesin no sea inferior a 2,5 milmetros.
Cuarto: Que la sentencia estim que no se haba acreditado infraccin al artculo 17

de la citada ley. En consecuencia, la sentencia s decidi el asunto controvertido, en
cuanto no accedi a imponer multa por infraccin del artculo 17.
Por otra parte, la sentencia impugnada impuso el mximo de la multa genrica
que establece su artculo 24, por haber incurrido la denunciada en infraccin de los
artculos 16 y 43 de la ley de proteccin al consumidor. La infraccin del artculo 17 de
esta ley no tiene sealada una multa especial. Por tanto, an si se los hubiera estimado
infringido, la multa no podra haber sido distinta de la que se impuso por infraccin de
los artculos 16 y 43 de la citada ley, de manera que el vicio denunciado no ocasionara
perjuicio alguno solo reparable con la anulacin de la sentencia.
Quinto: Que, en un tercer captulo, el recurso reclama que la sentencia impugnada no

decidi el asunto controvertido en relacin con la solicitud de condenar a la demandada
al pago de indemnizacin de perjuicios ocasionados a los consumidores.
Esta denuncia es infundada, pues la sentencia impugnada desestim expresamente
la demanda en este punto, por no existir grupo o subgrupo afectado.
Sexto: Que en razn de las consideraciones que preceden, el recurso de casacin en la

forma ser desestimado.
II. En cuanto al recurso de casacin en el fondo
Sptimo: Que por el recurso de casacin en el fondo el Servicio Nacional del

Consumidor reclama infringido, en primer lugar, el artculo 16 letra g) de la ley
19.496 sobre proteccin de los derechos de los consumidores. Sostiene que la sentencia
impugnada habra incurrido en dicha infraccin al confirmar la validez de las clusulas
Uso Comercial y Poltica de privacidad de Ticketmaster.
Octavo: Que la disposicin legal cuya infraccin se denuncia es del siguiente tenor:
No producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las clusulas o estipula-
ciones que... g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos
a parmetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio impor-

tante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para
ello se atender a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales
que lo rigen. Se presumir que dichas clusulas se encuentran ajustadas a exigencias de
la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un
rgano administrativo en ejecucin de sus facultades legales.
Noveno: Que la clusula Uso comercial dispone:

Ninguno de los anuncios, de este Sitio pueden ser usados por nuestros visitantes
dentro de los trminos establecidos por Ticektmaster, as como por la legislacin de la
materia por lo que nos reservamos el derecho a bloquear el acceso a este Sitio o a otros
servicios de Ticketmaster, o a cancelar el proceso de adquisicin de un boleto o bole-
tos en relacin con cualquier persona que se cree ser, o que se cree que est actuando
en conexin con cualquier persona que se crea que est violando la ley o los trminos
establecidos por los derechos de Ticketmaster, o bien que ha ordenado un nmero de
boletos que excede los lmites establecidos. El violar cualquiera de las limitaciones o los
trminos de este Sitio ser considerado como una violacin de estos Trminos.
La sentencia desestim la demanda respecto de esta clusula por estimar que si bien
tiene una redaccin poco clara, por si misma no involucra una vulneracin manifiesta
a la buena fe, sino solo una forma de proteger la utilizacin de la pgina web frente a
terceros que pudieran obrar en contravencin a la legislacin vigente.
La recurrente discrepa de esta consideracin, y alega que el derecho de cancelar
unilateralmente el proceso de compra de un boleto por parte del proveedor, frente a
una mera sospecha de un acto contrario a la ley, atenta primero contra las exigencias de
la buena fe contractual, y segundo, provoca un evidente desequilibrio entre las partes
contratantes.
Dcimo: Que la clusula transcrita es una de las condiciones aplicables a la venta de

entradas para espectculos a travs de un sitio que opera en la red virtual denominada
Internet. Es de la naturaleza de las transacciones a travs de esta red que no se pro-
duzca un encuentro fsico entre dos personas. Esa caracterstica de la red facilita las
operaciones fraudulentas. Un tipo de operacin fraudulenta es aquella en que una per-
sona realiza una transaccin en beneficio propio utilizando, sin autorizacin, un medio
de pago perteneciente a un tercero. Otro tipo de operacin fraudulenta es aquella en
que una persona realiza una compra masiva de entradas, a objeto de luego revenderlas
a un precio mayor. Es cierto, como manifest la sentencia impugnada, que la redaccin
de la clusula Uso comercial es oscura. La gramtica utilizada sugiere que se trata
de una deficiente traduccin del ingls. An as, es manifiesto que la clusula tiene
por objeto proteger el sitio de Ticketmaster ante operaciones fraudulentas como las
mencionadas o anlogas. Por otra parte, ante la creencia de que se est haciendo un uso
fraudulento del sitio, el operador del mismo tiene que reaccionar inmediatamente. De
lo contrario, inevitablemente se producir un dao a terceros o al pblico. En efecto,
si ante la sospecha de que un comprador est usando un medio de pago de un tercero,
sin su autorizacin, el operador del sitio no tiene la facultad de bloquear la operacin,

el tercero resultar defraudado. Y el operador se exculpar de este fraude alegando que
estaba legalmente impedido de bloquear la operacin. En consecuencia, la clusula
Uso comercial no es contraria a la buena fe, en la medida que otorga al operador del
sitio una facultad razonable para protegerse ante su uso fraudulento.
Lo anterior no significa que en ejercicio de la clusula Uso comercial el operador
del sitio no pueda cometer errores. Los mecanismos para detectar operaciones fraudu-
lentas pueden ser imperfectos y resultar en el bloqueo de transacciones de buena fe. Pero
esto no conlleva la invalidez de la clusula. Y la validez de la clusula no impide que
quienes en concreto resulten injustamente afectados por ella recurran a la proteccin
que la ley les otorga.
Por estas consideraciones, la sentencia impugnada no ha incurrido en error de de-
recho al desechar la demanda en relacin con la clusula Uso comercial.
Undcimo: Que la clusula Poltica de privacidad de Ticketmaster es del siguiente

tenor:
Ticketmaster podr revelar la informacin proporcionada por sus Usuarios a terceros,
incluyendo patrocinadores, publicistas y/o socios comerciales. Ticketmaster tambin
recolectar informacin que es derivada de los gustos, preferencias y en general de la
utilizacin que hacen los Usuarios de los Servicios. Dicha informacin derivada, al igual
que la informacin personal que los Usuarios proporcionen, podr ser utilizada para di-
versos objetivos comerciales, como lo es el proporcionar datos estadsticos (por ejemplo:
50% de nuestros Usuarios son mujeres) a anunciantes potenciales, enviar publicidad a
los Usuarios de acuerdo a sus intereses especficos, conducir investigaciones de mercadeo,
y otras actividades o promociones que Ticektmaster considere apropiadas. Ticektmaster
tambin podr revelar informacin cuando por mandato de ley y/o de autoridad compe-
tente le fuere requerido o por considerar de buena fe que dicha revelacin es necesaria
para: I) cumplir con procesos legales; II) cumplir con el Convenio del Usuario; III)
responder reclamaciones que involucren cualquier Contenido que menoscabe derechos
de terceros o; IV) proteger los derechos, la propiedad, o la seguridad de Ticketmaster,
sus Usuarios y el pblico en general.
Esta clusula contiene diversas autorizaciones a Ticketmaster. No son sin embargo
autorizaciones que el usuario d positiva y especialmente. Tampoco son autorizaciones
supletorias que el usuario pueda denegar si as lo desea. Son autorizaciones que se
entienden concedidas por el consumidor por el solo hecho de usar el sitio. Esta carac-
terstica resultar determinante para establecer el carcter abusivo de buena parte de
estas autorizaciones.
La primera autorizacin permite a Ticketmaster revelar la informacin propor-
cionada por sus Usuarios a terceros, incluyendo patrocinadores, publicistas y/o socios
comerciales. Esta autorizacin para revelar informacin supone los dos procesos previos
de obtencin y almacenamiento de la informacin. La obtencin de cierta informacin
es ciertamente necesaria para generar las transacciones comerciales de venta de entradas.
El operador del sitio necesita, al menos, la identidad del consumidor, la informacin
relativa al medio de pago utilizado, e informacin para el despacho fsico o virtual del
comprobante de la transaccin. Con tal objeto, el operador requerir cierta informacin
a objeto de proceder a la transaccin. La clusula no limita sin embargo la informacin
requerida a aquella que sea estrictamente necesaria para cursar la transaccin. Por el
contrario, la segunda autorizacin se refiere precisamente a la recopilacin de infor-
macin por el operador, que se extiende a la derivada de los gustos, preferencias y
en general de la utilizacin que hacen los Usuarios de los Servicios. Pero lo cierto es
que la clusula ni siquiera limita a estos ltimos parmetros la informacin que pueda
requerir del consumidor. En tal sentido, la referencia a la informacin proporcionada
por los usuarios es engaosa, pues es el propio operador del sitio quien determina qu
informacin solicitar para procesar la transaccin.
Al resolver el presente recurso esta Corte no ha sido llamada a calificar si esta ilimi-
tada facultad para requerir informacin es o no contraria a la buena fe. Ella constituye
sin embargo un antecedente de importancia para evaluar la conformidad de la autori-
zacin a revelar informacin que ahora se analiza: en la medida en que la informacin
recopilada no aparece delimitada, la autorizacin a revelar informacin a terceros aparece
asimismo ilimitada.
Por su parte, el inciso primero artculo 4 de la ley 19.628 sobre proteccin de
datos de carcter personal dispone: El tratamiento de los datos personales slo puede
efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consien-
ta expresamente en ello. La letra o) del artculo 2 de la misma ley, al definir lo que
se entiende por tratamiento de datos, comprende cualquier operacin o complejo de
operaciones o procedimientos tcnicos, de carcter automatizado o no, que permitan...
comunicar, ceder, transferir... datos de carcter personal.
En consecuencia, la revelacin de datos personales a terceros, salvo que lo autorice
la ley o que el titular de los datos consienta en ello, es ilegal. El derecho protegido por
estas disposiciones es la proteccin de la vida privada, explcitamente garantizado por
el artculo 19 N4 de la Constitucin Poltica. Resulta contraria a la buena fe, y en
consecuencia abusiva, la obtencin del consentimiento del titular de los datos mediante
una condicin general de contratacin incluida en una transaccin cuyo objeto principal
es la entrada a un espectculo. En el contexto de semejante transaccin comercial, tal
renuncia a la privacidad de los datos personales solo es vlida si es otorgada en forma
explcita y especfica.
Duodcimo: Que la clusula Poltica de Privacidad de Ticketmaster, al autorizar

a recolectar informacin que es derivada de los gustos, preferencias y en general de
la utilizacin que hacen los Usuarios de los Servicios, tambin contraviene la buena
fe en los trminos proscritos por el artculo 16 g) de la ley de proteccin de los de-
rechos del consumidor. Dicha recopilacin est tambin incluida en el concepto de
tratamiento de datos que utiliza el inciso primero artculo 4 de la ley 19.628. En
efecto, la ya citada letra o) del artculo 2 de dicha ley, define el tratamiento de datos
como cualquier operacin o complejo de operaciones o procedimientos tcnicos, de
carcter automatizado o no, que permitan recolectar, almacenar, grabar... datos de
carcter personal. Se trata por otra parte de informacin que excede de la necesaria
para concluir las transacciones de compraventa de entradas, de manera que su recolec-
cin requiere o autorizacin legal o expreso consentimiento del titular de los datos. Por
razones idnticas a las sealadas en el considerando precedente, resulta abusiva y nula
esta clusula en cuanto por ella se busca obtener tal consentimiento en forma atada a
una operacin comercial con un objeto diferenciado.
Decimotercero: Que la clusula Poltica de privacidad de Ticketmaster tambin

autoriza a la denunciada a utilizar la informacin obtenida a travs del sitio para di-
versos objetivos comerciales, como lo es el proporcionar datos estadsticos (por ejemplo:
50% de nuestros Usuarios son mujeres) a anunciantes potenciales, enviar publicidad a
los Usuarios de acuerdo a sus intereses especficos, conducir investigaciones de merca-
deo, y otras actividades o promociones que Ticektmaster considere apropiadas.
Esta clusula contraviene lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 3 de la
citada ley de proteccin de la vida privada: El titular puede oponerse a la utilizacin
de sus datos personales con fines de publicidad, investigacin de mercado o encuestas de
opinin. Esta prohibicin no es ms que una particularizacin de la prohibicin genrica
del artculo 4 de la misma ley citado en los motivos precedentes, pues tal utilizacin de
datos personales tambin se encuentra incluida en la definicin del tratamiento de datos.
Por esta razn, tambin en este punto la clusula Poltica de privacidad de
Ticketmaster resulta abusiva y nula.
Decimocuarto: Que, por ltimo, dicha clusula autoriza a la denunciada a revelar

la informacin cuando por mandato de ley y/o de autoridad competente le fuere re-
querido o por considerar de buena fe que dicha revelacin es necesaria para: I) cumplir
con procesos legales; II) cumplir con el Convenio del Usuario; III) responder reclama-
ciones que involucren cualquier Contenido que menoscabe derechos de terceros o; IV)
proteger los derechos, la propiedad, o la seguridad de Ticketmaster, sus Usuarios y el
pblico en general. En rigor, todas estas son hiptesis en las cuales la revelacin de in-
formacin aparece en principio justificada, o al menos excusada, en el cumplimiento de
la ley o mandato de autoridad, o en la proteccin de derechos propios o ajenos. En tales
hiptesis, la revelacin podra hacerse aun sin la autorizacin del titular de los datos.
La clusula cumple ms bien una funcin de informacin al usuario de las limitaciones
a las que la privacidad de sus datos queda sujeta en cumplimiento de la ley o de los de-
rechos de los dems. En consecuencia, en este punto la clusula no resulta abusiva. Esto
es sin perjuicio de los abusos que puedan cometerse al amparo putativo de la clusula,
los que podrn dar lugar a las responsabilidades que establezca la ley.
Decimoquinto: Que es til sealar que la sentencia impugnada omiti toda conside-
racin para justificar el rechazo de la demanda en relacin con la clusula Poltica de
privacidad de Ticketmaster; no obstante, con las consideraciones que se consignan en
los motivos undcimo a decimotercero precedentes, queda demostrado que dicha sen-
tencia incurri en infraccin de ley al desestimar que la clusula Poltica de Privadad
de Ticketmaster, salvo en la parte a que se refiere en considerando anterior, y por ello

infringe, por falta de aplicacin, el artculo 16 letra g) de la ley 19.496 y, en conse-
cuencia, se acoger el recurso de casacin en el fondo.
Decimosexto: Que el segundo captulo del recurso de casacin en el fondo denuncia la

infraccin del artculo 17 de la ley de proteccin de los derechos del consumidor al esti-
mar que no se habra acreditado en el proceso el tamao de la letra del boleto de entrada.
Decimosptimo: Que el recurso no ha reclamado infringidas las leyes reguladoras de

la prueba, de manera que esta Corte est forzada a aceptar los hechos que se han dado
por probados por los jueces de instancia. No estando acreditado que las condiciones en
los boletos de las entradas hayan tenido un tamao inferior a los 2,5 milmetros, no
resulta justificado que se haya incurrido en infraccin del citado artculo 17.
A mayor abundamiento, cualquier infraccin al artculo 17 carecera de influencia
en lo dispositivo del fallo. En efecto, la clusula incluida en los boletos de entrada fue,
en todo caso, declarada abusiva. Y, segn se ha consignado en el motivo cuarto prece-
dente, la multa por infracciones a la citada genrica fue impuesta en su mximo legal.
Decimoctavo: Que, finalmente, el recurso reclama infraccin a los artculos 51 N2

y 53 letras c) y d) de la ley de proteccin a los derechos del consumidor. Alega que la
sentencia impugnada habra incurrido en dicha infraccin al desestimar la peticin de
indemnizacin a los consumidores afectados.
Decimonoveno: Que la sentencia recurrida no dio por establecido hecho alguno que
permita determinar si se incurri en la infraccin denunciada. En consecuencia, este
captulo del recurso ser desestimado por exceder el mbito propio de revisin del re-
curso de casacin en el fondo.
Por estas consideraciones y de conformidad, adems, con lo dispuesto por los artculos
764, 765, 766, 767, 768 y 785 del Cdigo de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso
de casacin en la forma deducido en contra de la sentencia de once de noviembre de
dos mil catorce, escrita de fojas 440 y siguientes y se acoge el recurso de casacin en
el fondo en contra de la misma, la que se anula, dictndose a continuacin y sin nueva
vista, sentencia de reemplazo.
Regstrese.
Redactado por el abogado integrante seor Correa.
Rol N1533-15
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Haroldo Brito
C., Carlos Cerda F., Jorge Dahm O., y los Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry
C., y Sr. Rodrigo Correa G. No firma el Ministro Sr. Cerda, no obstante haber estado en
la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisin de servicios.
Autorizada por el Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a siete de julio de dos mil diecisis, notifiqu en Secretara por el
Estado Diario la resolucin precedente.
Santiago, siete de julio de dos mil diecisis.

En cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 785 del Cdigo de Procedimiento
Civil, se dicta la sentencia de reemplazo que sigue.
Vistos:
Se reproducen los considerandos de la sentencia anulada de once de noviembre de
dos mil catorce.
Y considerando:
Lo consignado en los considerandos octavo y undcimo a decimocuarto de la sen-
tencia que antecede.
Se revoca la sentencia veinticuatro de marzo de dos mil catorce, que rola a fojas
326 de estos autos, en los siguientes puntos:
I. En cuanto por ella no se mult a la denunciada y, en su lugar, se declara que
se multa a Ticket Master de Chile S.A. en la cantidad de 50 (cincuenta) Unidades
Tributarias Mensuales, y
II. En cuanto ella desech la demanda de declarar abusiva y nula la clusula Poltica
de Privacidad de Ticketmaster y, en su lugar, se la acoge y se declara que dicha clusula
es abusiva y nula, salvo en la parte en que autoriza a la denunciada a revelar informacin
por mandato de ley o autoridad competente, o en proteccin de los derechos propios o
de tercero.
Se confirma en lo dems la referida sentencia.
Regstrese y devulvase, con su agregado.
Redaccin del abogado integrante seor Correa.
Rol N1533-15.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Haroldo Brito
C., Carlos Cerda F., Jorge Dahm O., y los Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry
C., y Sr. Rodrigo Correa G. No firma el Ministro Sr. Cerda, no obstante haber estado en
la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisin de servicios.
Comentario
El caso Sernac con Ticketmaster comienza el 3 de enero de 2009 con la accin en

defensa del inters difuso de los consumidores que interpone Sernac. En la demanda se
alegaron diferentes infracciones a la Ley N19.4961 (LPDC), a saber, la falta de infor-
macin veraz y oportuna (art.3 b), vulneracin del derecho a la libre eleccin (art.3 a),
incumplimiento contractual (art.12), no informar precios de manera completa (art.30)
y clusulas abusivas (art. 16 letras c, d, y g). La alegacin de nulidad por abusividad se
solicit respecto de las clusulas contenidas en la pgina web de la demandada y en los
tickets de las entradas a espectculos o eventos en cuya comercializacin Ticketmaster
particip.
1Ley N19.496 (07/03/1997), acerca de proteccin de los derechos de los consumidores.

Este comentario se refiere, en especfico, a una clusula que figuraba en el sitio

web y que en este fallo ha sido declarada abusiva por contravenir la buena fe en los
trminos del artculo 16 g). Se trata de la clusula denominada Poltica de privacidad
de Ticketmaster.
Tal como se lee en los considerandos undcimo y duodcimo, se trataba de una de
las condiciones aplicables a la venta de entradas para espectculos mediante el sitio web
de la empresa demandada. Se estim contraria a la buena fe, y en consecuencia abusiva,
porque permita revelar la informacin proporcionada por los usuarios a terceros, obte-
niendo el consentimiento para ello mediante esta condicin general de la contratacin
que se entiende incluida en una transaccin cuyo objeto principal es la entrada a un
espectculo, en circunstancias que tal renuncia a la privacidad de los datos personales
solo es vlida si es otorgada en forma explcita y especfica.
Como sealan dichos considerandos, en este fallo se declara nula por abusiva una
condicin general de la contratacin. Estas han sido definidas por De Castro como un
conjunto de reglas que un particular (empresario, grupo o rama de industriales o comer-
ciantes) ha establecido para fijar el contenido (derechos y obligaciones) de los contratos
que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar2. As, la clusula
Poltica de privacidad de Ticketmaster contena estipulaciones que estaban destinadas
a ser parte integrante de los contratos de compraventa on line que se celebren sobre la
entrada a alguno de los espectculos en cuya comercializacin la empresa demandada
participaba. Lo anterior quiere decir que el control judicial de clusulas abusivas, esta
vez, no recay en un contrato de adhesin, sino como se viene diciendo en una clusula
general de la contratacin (CGC).
Como se desprende de la definicin transcrita, uno de los elementos esenciales de
las CGC es la preformulacin3, lo que significa que se trata de clusulas que cronolgi-
camente preceden a la celebracin del contrato porque justamente han sido expedidas
con miras a su utilizacin en futuros contratos. Esto resulta relevante porque de acuerdo
con la distincin entre control preventivo y control represivo de clusulas abusivas4, el
primero es aquel que opera antes de que el contrato haya sido introducido al mercado
y el segundo tiene lugar cuando los contratos ya se encuentran regulando la relacin
entre consumidores y proveedores5. Entonces, es posible concluir que el control que la
Corte Suprema ejerci, en este caso, fue un control preventivo.
2De Castro, F. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, en Anuario de
Derecho Civil, tomo XIV, fascculo II, Madrid, 1961, 297p.

3Es decir que temporal, cronolgicamente, estn ya expeditas con anterioridad a la inclusin de las
partes con miras a su utilizacin en futuros contratos. Rezzonico, J. Contratos con clusulas predispuestas.
Condiciones negociales generales, Astrea, Buenos Aires, 1987, 123p.
4Garca, M. Condiciones generales de los contratos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969,
pp.176 y ss.
5De la Maza , . El control de las clusulas abusivas y la letra G), en: Barrientos, F., De la Maza, I.,
y Pizarro, C. (Eds.), Consumidores, LegalPublishing Chile, Santiago, 2012, 116p.

El problema con esto es que no queda tan claro que en Chile los tribunales de jus-
ticia estn facultados para declarar la nulidad de CGC ejerciendo, de esta forma, control
preventivo. En efecto, segn el artculo 16 de la LPDC, al juez le compete ejercer control
sobre contratos de adhesin6 y no obstante la relacin que existe entre una CGC y el
contrato de adhesin, conceptualmente no son lo mismo. Las CGC son virtualmente
contractuales y solo adquieren el valor de clusula contractual cuando integran el todo
o una parte de un contrato que, generalmente, ser un contrato de adhesin. Es por
eso que algunos las entienden como una prctica comercial para imponer una oferta
completa7. Distinto habra sido si la accin de Sernac se hubiese ejercido en defensa
del inters colectivo de los consumidores por la celebracin de contratos de adhesin
donde estas clusulas se entiendan incorporadas porque all hay control represivo y la
situacin cabe, sin dudas, dentro del marco legal8.
Por tanto, segn el tenor del artculo 16 de la LPDC, el juez tiene conferida cla-
ramente la facultad para declarar nula una clusula inserta en un contrato de adhesin
ejerciendo, entonces, control judicial represivo. Sin embargo es factible preguntarse si es
que puede el juez extender dicha facultad a CGC ejerciendo, sobre ellas, control judicial
preventivo de clusulas abusivas. Una respuesta afirmativa podra encontrar fundamento
en el principio de proteccin de los consumidores, entendiendo que el juez interpretando
ampliamente la norma puede extender su mbito de aplicacin para favorecer la proteccin
de los derechos del sujeto dbil. Una respuesta negativa podra encontrar sustento en el
principio de juridicidad. El caso Ticketmaster habra sido el escenario ideal para debatir
el asunto. Lamentablemente la sentencia no ofrece un anlisis al respecto, y tampoco es
posible encontrarlo en las sentencias de primera o segunda instancia.
Con todo, el mximo tribunal ha hablado, y con la declaracin de nulidad de la
CGC, denominada Poltica de privacidad de Ticketmaster, ha ejercido control judicial
preventivo de clusulas abusivas.
6Artculo 16.- No producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las clusulas o estipula-
ciones que:
7Tapia, M y Valdivia, J. Contrato por adhesin. Ley 19.496, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999,
pp.25-26.
8Control represivo propiamente tal. Un ejemplo es el caso Sernac con Cencosud. Corte Suprema, 24
de abril de 2013, Rol 12.355-11.

Recensiones
2017] RECENSIONES
Revista de Derecho Vol.XXX - N1 - JUNIO 2017 399
Pginas399-401
Recensiones
Cook, Rebecca J., Erdman, Joanna N. Y Dickens, Bernard M. (Editores),

El aborto en el derecho trasnacional. Casos y controversias, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, FCE/CIDE, 2016 (506 pp.)
Los ensayos reunidos en esta obra revisan los debates respecto del aborto evidenciando
las mltiples cuestiones, perspectivas, intereses, acciones y narrativas involucradas en
el tratamiento jurdico de un tema que ha dividido tradicionalmente a las sociedades.
Como mritos de este trabajo colectivo, es posible destacar que se trata de una
obra que no solo es completa y variada sino tambin equilibrada. En efecto, el libro
amalgama el anlisis de experiencias locales con la revisin de la evolucin de estndares
internacionales; combina el tono asptico de la descripcin del fenmeno jurdico con
el relato, en primera persona, de casos de litigio estratgico; aborda aspectos clsicos
de la discusin acerca del aborto como el estatus de la vida prenatal y el alcance de la
objecin de conciencia y se hace cargo de discusiones emergentes como las relativas al
aborto medicamentoso temprano; expone las posibilidades y ventajas de los argumentos
progresistas, al mismo tiempo que denuncia sus riesgos y alerta de la amenaza de no
tomarse en serio el llamado constitucionalismo catlico.
El texto se divide en cuatro partes, lo que favorece la sistematizacin de su variado
contenido. As, el libro explora, sucesivamente, las tendencias regulativas y jurispru-
denciales del aborto en el derecho comparado; la creciente importancia de la dimensin
procesal en los debates contemporneos concernientes al aborto; los derechos individuales
involucrados y su devenir interpretativo; y la manera en que los marcos discursivos de
tales debates contribuyen a la construccin de significados sociales de la feminidad. Sin
adoptar una perspectiva abiertamente feminista, buena parte de los ensayos que con-
forman este volumen utilizan presupuestos propios del enfoque de gnero o dan cuenta
de la progresiva influencia de dicho enfoque en los marcos de discusin jurisprudencial
respecto del aborto.
Contrariamente al formalismo jurdico que caracteriza a otros anlisis jurdicos en
el tema, los diversos trabajos que componen esta obra resultan atravesados por la pre-
misa de que la regulacin del aborto no es producida exclusivamente por parlamentos o
tribunales, sino que es complementada (o, en ocasiones, reemplazada) por la prctica de
los profesionales de salud. Varios captulos de esta obra describen la interaccin entre la
regla jurdica formal y las reglas informales, y ponen de relieve cmo una baja densidad
normativa y la carencia de procedimientos claros, favorecen fenmenos como el chilling
effect (efecto disuasivo) entre los profesionales de la salud.
Pese a su diversidad, los ensayos que componen este volumen dialogan bien entre
s. Reva Siegel inaugura el libro revisando las formas histricas de constitucionaliza-
cin que han caracterizado los debates contempornos relativos al aborto y delinea los
vnculos histricos y simblicos entre ellas. Ruth Rubio y Adriana Lamackov examinan,
respectivamente, la evolucin de la jurisprudencia constitucional portuguesa y de su
homloga eslovaca, marcando los puntos en que una y otra se apartan de la influyente
jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn. Vernica Undurraga describe, por
su parte, la transicin del modelo de tratamiento constitucional en materia de aborto
desde enfoques categricos, basados en estereotipos, hacia enfoques que privilegian
las tcnicas de balanceo o ponderacin. Rachel Debouch critica el enfoque de an-
lisis comparatista que contrapone los modelos norteamericano y alemn; y denuncia
que dicho mtodo insiste en evaluar la reforma a las normas del aborto en relacin
con unos derechos que se definen de manera abstracta, sin evaluar el impacto de esas
polticas legislativas en la prctica del aborto. Joanna N. Erdman aborda el llamado
giro procesal del debate relativo al aborto, es decir, el surgimiento de una estrategia de
litigio trasnacional cuyas premisas descansan en el deber del Estado de implementar
estas leyes de manera clara y precisa. A propsito del caso argentino, Paola Bergallo
resalta que las normas y los procedimientos informales son clave para estructurar las
reglas del juego, por su capacidad de modelar el funcionamiento de las instituciones
democrticas y reforzar y subvertir o incluso derogar las normas, procedimientos y las
organizaciones formales. Charles G. Ngwena examina el papel de la transparencia en
la liberalizacin de las leyes restrictivas en frica, mientras que Sally Sheldon muestra,
al hilo del debate britnico respecto del aborto medicamentoso temprano, cmo los
desacuerdos relacionados con el aborto, dentro del marco de referencia mdico, son
principalmente impulsados por razonamientos ideolgicos. Bernard Dickens explora
las diversas variantes de los debates en la objecin de conciencia en relacin con sus
eventuales titulares (profesionales de salud, instituciones de salud y mujeres) y postula
la necesidad de establecer un equilibrio entre la proteccin de las creencias religiosas y
de aquellas que tienen un sustrato laico. Con una orientacin crtica, Julieta Lemaitre
ofrece una reconstruccin del desplazamiento de la argumentacin catlica desde los
dogmas religiosos hasta la construccin de argumentos basados en la razn, y sostiene
que para contradecir apropiadamente estos argumentos (que adoptan formas ligadas
a la igualdad, los roles de gnero y el valor de la libertad de conciencia) es necesario,
primero, tomrselos en serio. Luis Alberto Barroso, de otro lado, relata la batalla jurdica
librada en Brasil para legitimar el aborto en caso de embarazos de fetos anenceflicos, y
ofrece pistas del litigio estratgico en este tema. La argumentacin de la Corte Suprema
de Nepal en el caso Dhikta (2009), que liberaliz el aborto en un pas en que el aborto
clandestino era un ingente problema de salud pblica, es comentada por Melissa Upreti.
En la seccin final del libro, dedicada a las narrativas, Lisa Kelly analiza el lugar de
la narrativa en el sufrimiento inocente en los debates de liberalizacin del aborto, sus
posibilidades y riesgos; mientras que Alejandro Madrazo pone de relieve el protago-
nismo del estatus de la vida prenatal en los debates respecto del aborto, su impacto
en la definicin de sus trminos de referencia, el crisol de soluciones aceptables y la
proteccin de las mujeres. Cierra el texto el ensayo de Rebecca Cook, quien nos invita
a reflexionar acerca de la manera en la que la criminalizacin del aborto contribuye a
construir significados sociales referentes al aborto, los mdicos y la feminidad; y resalta
2017] RECENSIONES 401
la urgencia de considerar los daos estigmatizadores que sufren las mujeres que abortan
y no solo las estadsticas de mortalidad y morbilidad maternas.
Yanira Ziga Aazco

Profesora de Derecho Constitucional
Universidad Austral de Chile
Instrucciones a los autores
1. La Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile es una Revista de estudios generales

de Derecho fundada en 1990, que tiene por objeto contribuir al desarrollo de la ciencia jurdi-
ca, promoviendo la discusin crtica y plural acerca de temas jurdicos relevantes. La Revista
se compone de tres secciones: investigaciones, jurisprudencia comentada y recensiones; en cada
una de ellas se aceptan trabajos inditos de cualquier disciplina jurdica.
2. Las colaboraciones debern presentarse escritas en idioma castellano, en pginas tamao carta,
letra Times New Roman, cuerpo 12, a espacio y medio. Aquellas correspondientes a inves-
tigaciones no podrn tener una extensin superior a 25 pginas (bibliografa incluida). La
jurisprudencia comentada deber tener una extensin no superior a 5 pginas, excluyendo el
contenido del fallo, el que tambin deber ser transcrito por el autor del comentario. Las re-
censiones no podrn tener una extensin superior a 3 pginas. En todas ellas, el autor anotar
al inicio su nombre y apellidos, grado acadmico, institucin o universidad a la que pertenece
y correo electrnico.
3. Tratndose de investigaciones, el autor titular su trabajo de la forma ms breve posible. El

trabajo deber contener al inicio un resumen que proporcione una idea precisa de su contenido
y que no sobrepase las 10 lneas, as como la enunciacin de tres palabras o conceptos clave
referidos a los contenidos del trabajo. El resumen y las palabras o conceptos clave debern re-
dactarse en idioma espaol e ingls. Al final, los trabajos debern contener una bibliografa de
los textos consultados.
4. Las citas bibliogrficas y notas al texto debern hacerse a pie de cada pgina. Estas debern ser
construidas de la manera y en el orden que a continuacin se indica:
4.1. Para citar un libro: el apellido, en minscula, salvo la primera letra que deber ser en
mayscula, y la inicial del nombre del o los autores, tambin en mayscula. Luego el
ttulo del libro, en cursiva. Enseguida la editorial, lugar de la impresin (en castellano),
ao de publicacin y el nmero de la(s) pgina(s) citada(s).
Ejemplo: Nino, C.S., La constitucin de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997,
pp.22-24.
4.2. Para citar un artculocontenido en una revista: el apellido, en minscula, salvo la prime-
ra letra que deber ser en mayscula, y la inicial del nombre del o los autores, tambin
en mayscula. Luego el ttulo del artculo, entre comillas, y tras la preposicin en el
nombre de la revista, en cursiva (agregando, si es necesario para su identificacin, el
nombre de la institucin editora). Enseguida el volumen (vol.) o el nmero (nm.), el
ao de publicacin y el nmero de la(s) pgina(s) citada(s).
Ejemplo: Silva-Herzog, J., Carl Schmitt. Jurisprudencia para la ilegalidad, en Revista
de Derecho Universidad Austral de Chile, vol.XIV, julio 2003, p.11.
4.3. Para citar un trabajo contenido en una obra colectiva: el apellido, en minscula, salvo la
primera letra que deber ser en mayscula, y la inicial del nombre del o los autores, tam-
bin en mayscula. Luego el ttulo del trabajo, entre comillas. Enseguida tras la prepo-
sicin en el apellido y la inicial del nombre del (o de los) editor(es) o coordinador(es),
indicando esa calidad entre parntesis, y el ttulo del libro, en cursiva. Luego se indicar
la editorial, lugar de la impresin (en castellano), ao de publicacin y el nmero de la(s)

pgina(s) citada(s).
Ejemplo: Aldunate, E., El efecto de irradiacin de los derechos fundamentales, en Fe-
rrada, J. C. (coord.), La constitucionalizacin del derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile,
5. Los trabajos a ser publicados en los nmeros que aparecern el 15 de junio y 15 de diciembre
de cada ao se recibirn hasta los das 30 de marzo y 30 de agosto, respectivamente. Las cola-
boraciones debern ser enviadas a la Direccin de la Revista (revider@uach.cl).
6. Los trabajos que cumplan los requisitos formales de la Revista sern sometidos a arbitraje por
un miembro del Consejo Editorial o Asesor (y en caso necesario, por un consultor externo)
cuyo resultado ser comunicado al autor a ms tardar el 30 de mayo y el 30 de octubre de cada
ao, respectivamente. El sistema de arbitraje utilizado ser el de doble ciego (el rbitro no
conocer el nombre del autor del trabajo y el autor no conocer el nombre de los rbitros) y la
pauta de arbitraje aplicada se referir a los siguientes aspectos: i) calidad y propiedad en el uso
del lenguaje jurdico, as como de la exposicin de las ideas y de la construccin de los argu-
mentos; ii) existencia de un planteamiento ordenado y coherente de un problema jurdico; iii)
claridad y originalidad de la tesis o planteamiento del autor; iv) si el trabajo denota un conoci-
miento actualizado y slido del saber jurdico, constituyendo un aporte novedoso o interesante
al conocimiento jurdico. El o los rbitros debern indicar si recomiendan la publicacin del
trabajo sin observaciones, con observaciones menores o de forma, o previas modificaciones sus-
tantivas del autor; o si, por el contrario, no recomiendan su publicacin, sea porque requerira
modificaciones sustantivas de tal entidad que implicaran su reelaboracin o porque carece de
la calidad mnima exigida.
7. De acuerdo con el resultado del arbitraje, la Revista se reserva el derecho de aceptar o rechazar
la publicacin de los trabajos recibidos, as como de requerir al autor la realizacin de cambios
en los mismos.
8. Los colaboradores recibirn gratuitamente un ejemplar de la Revista que contenga su trabajo.
9. Contrato de edicin y copyright. Por el hecho de enviar un trabajo (investigacin, comen-

tario de jurisprudencia o recensin) a la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, y ser
publicado en definitiva este, el Autor cede sus derechos sobre su trabajo a la Universidad
Austral de Chile, la que, como Editor, ser exclusivo titular de los derechos de autor. De este
modo, se entiende que el Autor concede al Editor la autorizacin para publicar, distribuir y
explotar de otras formas el trabajo en Chile y el exterior. Tal licencia incluye, sin limitacin,
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cin del trabajo. La autorizacin que se seala faculta al Editor para realizar trabajos deriva-
dos en general, tales como abreviaciones o traducciones de la publicacin. Sin perjuicio de la
cesin de los derechos de autor a la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, esta per-
mite al Autor la reutilizacin de su trabajo publicado con fines comerciales y no comerciales,
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RECTOR UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

Susan Turner Saelzer

Eduardo Aldunate Lizana (U. Catlica de Valparaso, Chile)

Volumen XXX - N1 (Junio 2017)

Los derechos de libertad sindical en la Constitucin chilena

Libertad sindical Constitucin derechos sindicales

Freedom of association in the chilean Constitution

Freedom of association Constitution collective rights

*Doctora en Derecho, Universidad de Valencia. Profesora de Derecho, Universidad de Talca. Correo

E l principio universal de libertad sindical acoge como derechos fundamentales

I. Fundamentos y contenidos de los derechos de libertad sindical

Es cierto que los institutos del Derecho sindical particularmente el sindicato, la

2Palomeque, M., cit., p.35.

n151 (1978) sobre las relaciones de trabajo en la administracin pblica, y n154

10Como sostiene Ackerman, Mario, Carcter y eficacia de los pronunciamientos de la Comisin de

Expertos en la aplicacin de convenios y recomendaciones de OIT (en http://colegioabogadosavo.org.ar/

en OIT, Comisin de Expertos en la Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (Conferencia Internacional

En definitiva, la doctrina y los diversos sistemas jurdicos, tanto nacionales como17

de 2 de febrero de 2001, y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, respecto de restricciones de empleo

Corte Internacional de Justicia dar la interpretacin definitiva.

II. Los derechos de libertad sindical

Si bien la constitucionalizacin de los derechos laborales se plantea en las primeras

se plantee solo respecto de la CEACR y no as al CLS, en circunstancias de que el contenido de la doctrina

Tripartita, convocada por el Consejo de Administracin de OIT (cit., Anexo II).

principio de libertad sindical32, el texto original de la Constitucin chilena de 1925

Posteriormente la Constitucin de 1980 estableci un nuevo marco de los derechos

rgimen sindical considerados en el proceso de elaboracin de esta Constitucin, particularmente el referido

III. Las tesis del reconocimiento de los derechos

Es discutible que el texto explcito de la Constitucin acoja los derechos de libertad

44Art.19, nro. 19, inciso 1.ro, primera parte, CP.

Ed. Universidad Alberto Hurtado, Santiago, 2006, N9, 233pginas.

La segunda posicin al interior de esta primera tesis adiciona al reconocimiento

Humanos, de 1947 y el Pacto de Derechos econmicos, Sociales y Culturales,

la ratificacin de los Convenios de libertad sindical de la OIT, de 1998, ya sea porque

IV. El contenido de los derechos de libertad sindical

A causa de la diversidad de posiciones que fundamentan el reconocimiento de los

sindical ya fundada (texto original de la Constitucin). (c) El derecho de las organi-

72Cuyo texto en el art.19, n.16 inciso 5, plantea:

modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella

Derecho, Universidad Catlica del Norte, Ao 20, N1, 2013.

Chile, Santiago, 1989, p.443.

Sindical. Un enfoque crtico, Santiago de Chile, Ed., LegalPublishing, p.78.

de conformidad con las leyes de cada pas (Art.8, n|, d).

V. Las limitaciones de la Constitucin en la garanta

incorporado al texto constitucional, ya sea porque lo establece el tratado sobre derechos

93Gamonal, S. El Derecho del trabajo y la accin de proteccin, en Revista de Derecho Universidad de

Concepcin, nmero 209 enero-junio 2001, pgina 111.

pronunciado en recurso de casacin.

La segunda discusin se plantea respecto del reconocimiento del derecho de huelga

VI. Reflexiones acerca de la falta de eficacia de los derechos

En definitiva, de acuerdo con las tesis planteadas por la doctrina laboralista, la

103Artculos 489 en relacin con el 294, ambos del C.T.

La tesis que plantea el reconocimiento directo de tales derechos por parte de la

Tribunal constitucional a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Revista

Ackerman, Mario, Carcter y eficacia de los pronunciamientos de la Comisin de Expertos en

Sala, T., Derecho Sindical, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998.