CUESTIN PREVIA (EN EL SENTIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO)

En ocasiones, la respuesta que debe darse a una determinada cuestin jurdica

(cuestin principal) depende de la respuesta que se d a otra cuestin jurdica
(cuestin previa). Esta ltima es una cuestin jurdica que goza
de entidad suficiente como para plantearse como cuestin principal, aunque en el
caso aparezca como previa. Por ejemplo, puede suscitarse como cuestin previa en
una sucesin la validez del matrimonio contrado por el causante o de
una adopcin constituida por l. Estas situaciones se dan en el Derecho
Internacional privado del mismo modo que en otras ramas del Derecho, pero slo
se habla de cuestin previa en sentido tcnico cuando concurren los siguientes
elementos:

1) La norma de conflicto del foro designa como aplicable a la cuestin

principal un Derecho extranjero.

2) Para dar respuesta a esa cuestin jurdica es necesario responder antes a

otra cuestin jurdica. Es preciso determinar la ley aplicable a esta cuestin previa,
porque constituye un supuesto de Derecho Internacional privado que podra
haberse presentado como cuestin principal.

3) Para dar respuesta a esa cuestin previa, las normas de conflicto del foro se
remiten a un ordenamiento distinto de aquel al que se remiten las normas
de conflicto del Derecho extranjero que rige la cuestin principal, de manera que
el resultado de aplicar un ordenamiento u otro difiere.

El problema para el Juez consiste en decidir qu sistema de Derecho Internacional

privado ha de utilizar para resolver la cuestin previa, el sistema del foro o el
sistema de Derecho Internacional privado del ordenamiento que regula la cuestin
principal. Es decir, se plantea la posibilidad de aceptar una excepcin a la regla
general de que el Juez aplique las normas de conflicto del foro. Slo cuando
la cuestin principal se rige por un Derecho extranjero surge esta duda para el Juez;
si, por el contrario, la cuestin principal quedara sometida al Derecho material del
foro, cualquier cuestin previa que pudiera suscitarse debera regirse,
indudablemente, por el sistema de Derecho Internacional privado del foro.

Dos son, entonces, los posibles caminos a seguir:

a) Respetar la regla general y aplicar la norma de conflicto del foro

para resolver la cuestin previa.

b) Hacer una excepcin a la regla general y aplicar las normas

de conflicto del ordenamiento extranjero aplicable a la cuestin principal.

En el segundo caso, se est haciendo depender del Derecho aplicable a la cuestin

principal la solucin de la cuestin previa. Por eso suele hablarse aqu
de solucin dependiente frente a la que respeta la regla
general, solucin independiente.

Histricamente, la cuestin previa comenz estudiarse por la doctrina a raz de

la sentencia del Tribunal de Casacin francs de 21 de abril de 1931, que resolva
la sucesin de un ingls de origen hind domiciliado en Indochina, presentndose
como cuestin previa a la sucesin la determinacin de la validez y legalidad de
varias adopciones llevadas a cabo por el de cujus.

Algunos autores consideran que, puesto que la cuestin principal se rige por
un Derecho extranjero, sera adecuado aplicar a la cuestin previa las normas
de conflicto de ese mismo ordenamiento extranjero. En esta lnea se sitan
MELCHIOR y WENGLER. MELCHIOR plante en 1932 por primera vez la cuestin
previa, como uno de los problemas generales del Derecho Internacional privado,
vinculando su preferencia por la solucin dependiente a la teora del reenvo.
Pensaba que el reconocimiento del reenvo en el Derecho alemn
era prueba suficiente de que, sin duda, la cuestin previa deba resolverse
aplicando las normas de conflicto del Derecho extranjero rector de la cuestin
principal. WENGLER se manifest tambin a favor de la aplicacin de las normas
de conflicto extranjeras como va para garantizar la uniformidad internacional de las
decisiones -o, lo que es lo mismo, garantizar que los tribunales de los
distintos Estados en los que la cuestin podra suscitarse alcancen el
mismo resultado al aplicar todos ellos el mismo Derecho-. NUSSBAUM, escptico
ante el nuevo problema, reclama una prueba de que las reglas conocidas
del Derecho Internacional privado no proporcionen una respuesta suficiente. Desde
estas primeras posiciones la doctrina ha desarrollado numerosos argumentos a
favor de cada una de las soluciones posibles. No hay probablemente
una solucin que pueda considerarse adecuada con carcter general, de manera
que son las circunstancias del caso las que permiten ponderar hasta qu punto
puede renunciarse a la armona interna para conseguir ciertos objetivos o hasta
dnde debe ceder la uniformidad de soluciones (tambin llamada
armona internacional) ante las exigencias de la coherencia interna. Aunque la
armona internacional de soluciones sea un objetivo deseable en el Derecho
Internacional privado, el sacrificio para la armona interna puede llegar a ser
intolerable. Sin embargo, la aplicacin de las normas de conflicto extranjeras puede
resultar preferible en aquellos casos en que, de esta forma, se consigue respetar
los derechos adquiridos.

En el Derecho Internacional privado espaol no existe norma legal al respecto y

la jurisprudencia no permite afirmar la existencia de un criterio. La doctrina es
partidaria de resolver las cuestiones previas con arreglo a los criterios generales
(art. 12.6 C.C.), es decir, aplicando las normas de conflicto del foro. A falta de
una previsin expresa del legislador -que existe respecto al reenvo (art. 12.2) y a la
remisin al Derecho de un Estado plurilegislativo (art. 12.5)- no parece que puedan
aplicarse, en principio, las normas de conflicto extranjeras. No obstante, no puede
descartarse que, en supuestos excepcionales y para lograr un resultado justo, sea
necesario aplicar las normas de conflicto extranjeras.
CUESTIN PREVIA (EN EL SENTIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO)

La teora de cuestin previa es producto fundamentalmente de la doctrina alemana.

Este problema de la cuestin previa, llamado tambin cuestin preliminar o
incidental se plantea cuando en presencia de una relacin privada internacional la
solucin de la cuestin principal del caso implica resolver previamente la cuestin
incidental: lo cual significa determinar cul es el derecho aplicable a la misma, pues
de la resolucin de esta depende cmo se resuelve la cuestin principal, debido a
la conexin existente entre ambas.

Rigaux cuestiona los trminos mismos de cuestin principal y cuestin previa que
expresan la subordinacin de la segunda cuestin a la primera. Esta dependencia
tiene como marco el proceso: la primera cuestin es llamada principal porque
constituye el objeto de la demanda originalmente sometida al juez. La lgica y
tambin el transcurso del tiempo piden la inversin de esta relacin: la cuestin
previa es lgicamente la primera, pues es la que impera sobre la cuestin principal,
de la misma forma que la causa precede a sus efectos. Para que un segundo
matrimonio sea vlido, es preciso que el primero se haya disuelto antes mediante el
divorcio. La vocacin sucesoria del hijo natural o adoptivo no es ms que uno de los
numerosos efectos de su filiacin. El deber de alimentos es la consecuencia jurdica
del matrimonio.

La cuestin previa es una cuestin preliminar, incidental. Surge cuando la solucin

de una cuestin principal depende de una o ms cuestiones incidentales. Desde el
punto de vista procesal se trata de un incidente con previo y especial
pronunciamiento cuya solucin gravita en la resolucin de la accin principal. Desde
el punto de vista sustancial las situaciones jurdicas fundamentales son las que se
solucionan previamente dado que constituyen la razn de la existencia de las otras.
LA CUESTIN PREVIA COMO PROBLEMA AUTNOMO:

La cuestin previa constituye un problema reconocido dentro del derecho

internacional privado y no requiere de una complicada elaboracin doctrinaria para
ser resuelta, sino que puede ser solucionada por las reglas que rigen la calificacin.

Enrique Berckholtz H., expresa La figura de la cuestin previa aparece dentro del
proceso de resolucin como un problema ligado a otro que denominamos principal.
Ello hace que su resolucin est previamente condicionada a la existencia de un
derecho ya designado para regular el caso principal, y una categora escogida que
encuadra dicha solucin. De ah que la cuestin previa no pueda ser tratada
simplemente como un problema de calificacin, sino que adems deban
estructurarse distintos procedimientos especficos a esta figura; tales como ubicar
el derecho llamado a conocer del caso y la aplicabilidad de las normas de dicho
ordenamiento en el conjunto del problema jurdico, incluido el tema principal tratado.
Para que pueda hablarse de una autntica cuestin previa de derecho internacional
privado, deben concurrir las siguientes circunstancias:

a) La norma de conflicto del foro debe someter la cuestin principal a un derecho

extranjero

b) En ste debe haber una norma de conflicto para la cuestin previa que designe
un ordenamiento jurdico competente para regirla, distinto del sealado por la norma
de conflicto del foro para esta cuestin

c) La aplicacin de uno u otro derecho material, debe conducir tambin a resultados

materialmente distintos.

4. SOLUCIN DE LA CUESTIN PREVIA POR LA LEX FORMALIS CAUSAE:

Segn la LEX CAUSAE la cuestin previa debe resolverse aplicando el mismo

ordenamiento que regula la accin principal porque es el ms adecuado. Favorece
la armona internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo hara el juez
del pas cuyo derecho es aplicable a la cuestin principal. Melchior y Wengler
sostienen que la cuestin previa bebe ser resuelta por las normas de conflicto del
pas cuyo derecho es competente para regir la cuestin principal, solucin que se
funda en que gracias a ella se pueda lograr la armona internacional de las
decisiones judiciales de cada materia. Para Wolf la regla general puede ser
formulada de ste modo: No son las reglas del conflicto del foro, sino las reglas de
conflicto contenidas en aqul sistema jurdico que rige la cuestin principal las que
deben aplicarse a todas las cuestiones incidentales de las que depende la solucin
de la cuestin principal. La justificacin de sta regla reside en el hecho de que
ayuda en un cierto grado a conseguir la armona de decisiones entre los tribunales
del foro y los tribunales de uno o ms pases extranjeros. Para Raap2 la solucin
de regir la cuestin previa por la misma ley que la principal es injusta. Wolf es
conciente de la disonancia interna que puede producir la solucin lex formalis
causae, y por eso admite excepciones en algunos casos como el siguiente.
Supongamos que un matrimonio italiano (Andrea y Bertha) casados vlidamente
segn todas las leyes interesadas, est domiciliado en Inglaterra. Bertha obtiene del
tribunal ingls un decreto de divorcio segn el derecho ingls a causa del adulterio
de su marido. Entonces ambas partes se casan de nuevo en Inglaterra. Ms tarde,
Andrea va con su segunda mujer (Carlota) a Italia, adquiere all domicilio y muere
intestado dejando propiedad mueble en Inglaterra. El tribunal Ingls conoce de una
accin referente a la distribucin de su propiedad. Segn la regla de conflicto inglesa
(y en esto tambin segn la regla de conflicto italina), se aplica derecho interno
italiano. Conforme a este derecho, el esposo superviviente (si los padres del
fallecido estn vivos) puede demandar la tercera parte de la propiedad, la cuestin
de si Bertha, Carlota o ninguna es la mujer sobreviviente del fallecido es incidental,
siendo la cuestin principal la distribucin de la propiedad de aqul. Si el tribunal
ingls tuviera que decidir el caso exactamente como lo hara tribunal italiano si
conociera del asunto, su razonamiento se desarrollara como sigue: El derecho
italiano no permite decretos de divorcio entre sbdito italiano; por eso Bertha
permaneci como mujer de Andrea hasta su muerte; el matrimonio de Carlota es
nulo; el hecho de que Bertha haya instado proceso d divorcio y se haya casado de
nuevo (Vlidamente segn el derecho ingls aunque no segn el derecho
italiano),no la priva de un tercio de los bienes de Andrea. Debe dudarse si tal
razonamiento sera adoptado por el foro. No se puede esperar que un tribunal ingls
considere un matrimonio como existente a pesar de un decreto de divorcio que el
mismo ha pronunciado y que es completamente correcto. Por eso parece que el
tribunal aplicara la regla de conflicto del foro (Ingls) y rechazara las reglas de
conflicto (Italinas) del sistema jurdico que rige la cuestin principal. El no
reconocimiento del decreto de divorcio ingls por los tribunales italianos no se
referira por esto al tribunal ingls que dara sentencia favorable a Carlota. Este caso
de excepcin se fundamenta en que un tribunal ingls no puede dejar de reconocer
un divorcio efectuado correctamente por sus mismos tribunales.

5. SOLUCIN DE LA CUESTIN PREVIA POR LA LEX FORMALIS FORI:

Segn la LEX FORI la cuestin previa debe resolverse aplicando el derecho del
magistrado que entiende en el caso sometido a su valoracin. Favorece la armona
interna de soluciones. Esta solucin ha sido defendida por Rappe, Maury, Lewald y
Miaja de la Muela, y propugna que la cuestin previa sea resuelta por las normas
de conflicto del foro. Se fundamenta en la necesidad de respetar las diversas
conexiones que rigen las categoras que en su conjunto forman parte del sistema
del foro. Asimismo esta solucin es ms congruente con el estado actual del
derecho internacional privado, simbolizado en el principio de independencia de las
normas de conflicto. Melchior, defensor de la lex formalis causae, plantea que la
solucin de la cuestin incidental y la principal por dos ordenamientos materiales
distintos puede dar lugar tambin a soluciones incongruentes.3Al respecto cita un
ejemplo curioso: el de una accin de repeticin de lo indebidamente pagado en la
que aparezca como cuestin previa la existencia de la deuda que fue pagada; si
ambas cuestiones son juzgadas por derecho distinto, se podra llegar al resultado
de que conforme a una de las legislaciones el crdito fue vlido y en virtud de la otra
tuviese que ser devuelto. Carrillo Salcedo enfoca el tema de la cuestin previa
buscando la armona internacional de las soluciones y toma como punto de partida
de su anlisis la sentencia de Landgricht del 20 de febrero de 1953. H. y G. eran
hijos ilegtimos de madre alemana. Un Belga oficial de carrera y soltero, reconoci
ser su padre. Despus del nacimiento de los hijos los padres contrajeron matrimonio
ante un oficial administrador de un cuerpo de tropas de las fuerzas Belgas de
ocupacin en Alemania. En esta ocasin ambos reconocieron nuevamente los hijos
como suyos. Despus, la madre, que tambin era tutora de sus hijos, envi al
amtsgericht competente en la traduccin del acta matrimonial y solicit que fuera
inscrita la legitimacin por subsiguiente matrimonio.

6. SOLUCIONES FLEXIBLES:

Otro criterio importante para resolver en algunos casos La cuestin previa por reglas
de conflicto diferentes a los de la lex formalis fori es el principio de respeto universal
de los derechos vlidamente adquiridos, que por razones superiores de orden
humano puede enervar los de la lgica jurdica, los cuales imponen la aplicacin de
la lex formalis fori tanto a las cuestiones previas como a los principales que son
debatidas ante los tribunales de un pas. Niederer5 nos dice que de igual manera
que la excepcin del orden pblico descarta el derecho extranjero designado por la
norma de conflicto, cuanto este derecho extranjero contradice con cierta intensidad
las concepciones morales o jurdicas del foro, tambin puede exceptuarse de las
normas conflictuales del foro aquel supuesto en que esta aplicacin a una cuestin
previa o incidental supiese dejar de respetar un derecho vlidamente adquirido en
otro pas segn las normas materiales aplicables en virtud de lo dispuesto en un
sistema conflictual diferente. La justificacin de la aplicacin del derecho
internacional privado extranjero mediante la teora de los derechos adquiridos se da
no slo en el caso de la cuestin previa, sino en general en los conflictos de leyes
desde la perspectiva de las relaciones en el tiempo, cuando una situacin es
sometida a dos sistemas jurdicos diferentes.

7. LEGISLACION NACIONAL

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE LA HABANA DE 1928.- De

conformidad con el Art. 55 de la constitucin de 1993, los tratados celebrados por
el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En los tratados de
Montevideo de 1889 y de 1940, la cuestin previa no fue materia de regulacin. En
el tratado de la Habana de 1928, nos dice Samtleben6, la idea de la delimitacin de
la competencia legislativa hace que cada cuestin sea conectada con
independencia de los dems. Por ejemplo el Art. 65 del Cdigo de Bustamante, que
subordina a la ley personal del padre los derechos sucesorios de los hijos ilegtimos
y no establece nada para la cuestin previa de si en el caso existe o no la filiacin
respectiva. De acuerdo con la concepcin del cdigo de Bustamante, las cuestiones
previas tienen conexin independiente de las principales, segn las respectivas
normas conflictuales del tratado.

CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Fue aprobada el 8 de mayo de 1979, en la segunda conferencia especializada

Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP II). Su Art. 8 trata el
tema de la cuestin previa, cuyo tenor es el siguiente: Las cuestiones previas,
preliminares o incidentales que pueden surgir con motivo de la cuestin principal,
no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta ltima.
Esta solucin tiene la ventaja de no adherirse a posiciones rgidas, sino que
siguiendo la tendencia contempornea adopta una posicin flexible. Es decir, que
la regla para regir la cuestin previa debe ser la lex formalis causae y slo las
excepciones estaran regidas por la lex formalis fori.

EL CDIGO CIVIL. - En el actual estado de evolucin del derecho Internacional

Privado, el principio general es la adopcin de la lex formalis fori en la solucin de
los problemas de nuestra disciplina. De conformidad con lo dispuesto por el Art.
2047 del cdigo Civil, los principios y criterios consagrados por la doctrina del
derecho internacional privado son fuentes supletorias, y la cuestin previa forma
parte de la doctrina contempornea de nuestra disciplina, ms an de derecho
positivo, al estar estipulados en cdigos y en tratados internacionales. Tal es el caso
de la Convencin Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional
Privado, suscrita en Montevideo, que ha sido ratificada por el Per. En conclusin,
en nuestro pas los tribunales deben utilizar la figura jurdica de la cuestin previa
no slo en los casos en que participan en la relacin privada internacional elementos
vinculados a ordenamientos jurdicos de pases signatarios de la Convencin
aludida en el prrafo anterior, sino en todos los casos sub litis en el cual aparezca
la cuestin previa y resulten aplicables las normas conflictuales contenidas en
nuestro dispositivo legal (Cdigo civil).

EJEMPLOS DE CUESTION PREVIA EN ASPESCTOS PROCESALES

Algunos ejemplos de requisitos de procedibilidad de la accin penal son:

1.- En los delitos Promovidos por accin Penal Privada:

La denuncia del agraviado constituye un requisito para que el Ministerio Pblico

pueda promover la accin penal, tal es el caso de las lesiones culposas
leves, competencia desleal y delitos contra el sistema crediticio, en este ltimo lo
puede promover tambin el INDECOPI.

2.- En delitos de ejercicio mixto de la accin penal, cuando se requiere una

autorizacin previa de la autoridad estatal, tal es el caso de los delitos Tributarios y
cometidos por altos funcionarios; o, cuando la ley exige que una determinada
autoridad emita pronunciamiento previo, en este caso tenemos los delitos contra
la ecologa o los recursos naturales y el medio ambiente, delitos financieros y los
delitos contra los derechos de autor y conexos, contra la propiedad industrial y
contra el orden econmico.

3.- En delitos de ejercicio pblico de la accin penal, tal es el caso del delito de
omisin a la asistencia familiar (se exige la resolucin judicial que establece la
obligacin, junto a la notificacin debida bajo apercibimiento de ser denunciado),
delito de quiebra fraudulenta (se exige la declaracin de quiebra o estado de
liquidacin) y el delito de libramiento indebido (se exige que el agente sea informado
de la falta de pago mediante protesto u otra forma documentada de requerimiento).
 CONCLUSIONES

. Los medios de defensa tcnica garantizan la materializacin del principio

fundamental del debido proceso.
. En trminos generales se ha podido observar que el cdigo procesal penal es
ms especfico y claro en el trmite que deben seguir los medios de defensa tcnica.
. Conceptualmente, las cuestiones previas y las cuestiones prejudiciales son las
mismas tanto en el cdigo de procedimientos penales como en el cdigo procesal
penal.
El Derecho internacional privado no soluciona los conflictos, simplemente determina
la norma o ley de qu pas se debe utilizar en la solucin de conflictos
internacionales, as como el juez que resolver esta controversia (Posicin
Normativista). Modernamente la doctrina est cambiando hacia una posicin
sustancialista, en donde dentro del DIP se incluyen Normas que resuelven
directamente los casos que se puedan plantear, y centra el estudio de esta rama
del derecho, no ya en la "Norma indirecta o de conflicto" sino en las relaciones
Jurdicas Privadas Internacionales que es donde realmente radican las
controversias de las que se har cargo el Derecho Privado Internacional.

Trata tambin temas de gran importancia sobre las relaciones jurdicas entre los
estados.
UNIVERSIDAD NACIONAL DE UCAYALI

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA DE DERECHO

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Integrantes:
ROS SCHARFF MARINA PRISCILA
ZARZOSA LABAJOS NICK
BARRIENTOS TALEPSIO JESSICA
GUARDIA FERREIRA JOS
OTIVO SHUPINGAHUA
LAPIZ MIXAN AURORA
Pucallpa- Per
2017