El Derecho de Superficie - Luis Felipe Del Risco Sotil
El Derecho de Superficie - Luis Felipe Del Risco Sotil
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Abstract: This article addresses over the regulation of the surface right in
the Peruvian Law along with its main points of contact with other important
institutions in the field of real estate. The author points the evolution of
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho en la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Especialista en materia inmobiliaria, civil, comercial y administrativa. Socio del Estudio Jorge Avendaño
Abogados. Miembro Extraordinario de la Asociación IUS ET VERITAS. Correo electrónico: luisfelipe.delrisco@eja.com.pe
(**) El autor contó con la colaboración de Janneth Alessandra Tomanguillo Vásquez, Abogada del Estudio Jorge Avendaño Abogados
y Adjunta de la Docencia del Curso de Derechos Reales en la Pontificia Universidad Católica del Perú y de Luis Diego Vargas
Sequeiros, practicante del Estudio Jorge Avendaño Abogados, asistente de Docencia del curso de Derechos Reales, miembro
de la Asociación IUS ET VERITAS y estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
(***) Nota del Editor: el artículo fue recibido el 3 de junio del año 2017 y su publicación fue aprobada el 26 de junio del mismo año.
Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929 210 IUS ET VERITAS 54
El Derecho de Superficie
The surface right
this figure in the Peruvian legislation and determinates its legal derecho menor o restringido, sino que tiene
nature and its characteristics, establishing its relation with the la propiedad temporal sobre lo construido,
principle of real estate accession property and the implications pudiendo decidir libremente el destino de la
of the transitional division that the surface generates. In other obra, claro está, dentro de los confines de la
relevant aspects, the article addresses the ways of acquisition of ley y de lo pactado con el dueño del suelo.
such ownership, the role of inscription in the configuration of the
surface, the reimbursement of the value of the buildings and the El superficiario, entendido en los términos
extinction of this property right.
descritos, es un propietario en la dimensión
prevista en el artículo 923 del Código Civil
Keywords: Property - Surface Right - Surface Property - Real
Estate Accession - Legal Surface - Surface Extinction (puede usar, disfrutar e incluso disponer de
lo edificado), con la única diferencia que
su derecho no es perpetuo sino temporal.
1. Introducción Terminado el plazo de este derecho, la
propiedad sobre la construcción se acaba,
En nuestro medio generalmente se utiliza el derecho de provocando que la separación predial concluya
superficie para llevar a cabo distintos proyectos inmobiliarios para todos los efectos legales. Así, el dueño
con fines comerciales. Existen muchas obras en el Perú adquiere lo que por ley le corresponde,
que se han construido teniendo como base esta titularidad, consolidándose el dominio del suelo, subsuelo y
entre las que destacan algunos de los centros comerciales sobresuelo en cabeza del propietario del suelo.
más emblemáticos del país. ¿Por qué los operadores optan
por este derecho? ¿Qué ventajas brinda frente a los demás Al igual que otras figuras que usamos en la
derechos reales? ¿Qué atribuciones especiales se confiere al actualidad, esta interesante institución tienen
denominado superficiario? ¿Es lo suficientemente seguro para su origen en Roma, pero se ha revitalizado en
desarrollar a través de él un proyecto de gran envergadura? los últimos años como un instrumento eficaz
para fomentar la construcción, encontrando
Definitivamente su extenso plazo de duración (noventa y nueve nuevos tintes, contornos, ventajas y problemas
años) hace que sea compatible con el planeamiento, ejecución en los sistemas modernos, situación que
y retorno de grandes inversiones inmobiliarias, siendo más amerita, sin que quepa la menor duda, el
flexible en este aspecto que el arrendamiento (diez años) o el estudio constante y dinámico de una figura
usufructo (treinta años para personas jurídicas), figuras que clásica en materia de derechos reales.
tampoco llevan consigo la facultad de construir y modificar el
bien que sí otorga el derecho de superficie. El presente artículo aborda los antecedentes
de la superficie en el sistema peruano, su
Pero no solo el factor temporal lo hace más atractivo para concepto, sus principales características, así
el mercado. A través del derecho de superficie se produce como su relación con otros derechos en el
jurídicamente, aunque de forma temporal, un desdoblamiento ámbito inmobiliario.
de la propiedad predial, otorgando al superficiario la propiedad
sobre las edificaciones que se hubieran construido sobre o 2. Antecedentes del
bajo la superficie del suelo, quedando este último en manos derecho de superficie en la
del dueño del predio. Hay una yuxtaposición transitoria de legislación peruana
titularidades vinculadas al dominio que resquebraja el derecho
ordinario que tiene todo dueño sobre lo edificado en su suelo. El derecho de superficie no tuvo mayor
desarrollo en los Códigos Civiles pasados.
Esta división predial, generada por efecto del derecho real El Código Civil de 1852 no recogió dicho
de superficie, ofrece múltiples ventajas para la dirección derecho, sin embargo existen evidencias que,
y explotación del proyecto, pues el titular no tiene un en la práctica, sí era usado por los operadores
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jurídicos de la época, pero con otro nombre. Al respecto, del plazo de la concesión administrativa,
Romero Romaña advierte: lo edificado se convertía en propiedad del
dueño del suelo. Antes era de propiedad del
“A pesar de no contemplar el código anterior el derecho concesionario (superficiario).
de superficie, en la práctica ha funcionado entre nosotros,
en forma indirecta, bajo el nombre de concesiones El Código Civil de 1936 fue el que introdujo
administrativas. Así lo comprueban algunos ejemplos: el por primera vez el derecho de superficie, pero
Teatro Segura, construido sobre terreno de la Municipalidad no lo hizo como un derecho real autónomo.
de Lima, en virtud de haber solicitado un concesionario Aquél fue concebido como una modalidad
el aprovechamiento del terreno por cierto plazo, a cambio de usufructo (llamado usufructo sobre tierras
de la obligación de construir un edificio con determinadas edificables). Al respecto, los artículos 958 y
características, el mismo que, al vencimiento del plazo, 959 de dicho código establecían lo siguiente:
debía ser propiedad municipal. (…)
“Artículo 958. Por acto entre vivos puede
Como se ve por el ejemplo, la concesión funcionaba como constituirse usufructo sobre tierras edificables,
un verdadero derecho de superficie, desde el momento que a efecto de que el usufructuario tenga derecho
la institución concedía el uso del suelo por determinado de propiedad sobre los edificios que levante”.
número de años a cambio de las obligaciones asumidas
por el concesionario, especialmente la de construir un “Artículo 959. El derecho a que se refiere
edificio de determinada característica el mismo que al el artículo anterior, podrá constituirse a lo
vencimiento del plazo se convertía en propiedad municipal más por noventa y nueve años, y pasado
(…)” (Romero 1957, 334). el término, el edificio será de propiedad del
dueño del suelo”.
Del mismo modo, Castañeda informa:
Como se puede apreciar, el derecho de
“Desde antes ha funcionado en nuestro medio este superficie tuvo un tímido inicio en nuestro
derecho bajo el nombre de ‘concesiones administrativas’. ordenamiento jurídico. Fueron dos breves
El Teatro Segura y los restoranes ‘Zoológico’ y ‘La Cabaña’ artículos los que se ocuparon del asunto y se
fueron construidos en tierras del Estado por personas que calificó a la superficie, reiteramos, como una
gozaron de las construcciones. modalidad de usufructo que podía constituirse
únicamente por acto entre vivos y cuyo objeto era
Otros solares han sido también otorgados por el Estado en el nacimiento de un derecho de propiedad sobre
esta forma y cumplido cierto término estipulado el Estado los edificios, separado de la titularidad del suelo.
readquiere el uso del suelo y adquiere la propiedad del Este derecho no podía exceder los noventa y
edificio construido” (Castañeda 1952, 583). nueve años; a su vencimiento las edificaciones
pasaban a ser de propiedad del dueño del suelo.
Si bien no había regulación en el Código Civil de 1852, existen
experiencias concretas de que el derecho de superficie se Nótese que el ámbito de aplicación de la
ejecutaba tempranamente bajo el rótulo de concesiones superficie se concentró en las edificaciones
administrativas. Es muy interesante la cita de los autores (la norma se refiere específicamente a tierras
Romero y Castañeda, pues revelan que, de cierta manera edificables, denominación que excluía a los
y sin una regulación expresa del derecho en cuestión, se terrenos rurales). No admitía superficie sobre
producía una separación predial de titularidades entre el suelo plantaciones, como sí ocurre en otros sistemas
y lo construido encima de él. Y es que recién al vencimiento jurídicos(1).
(1) Por ejemplo, el artículo 2114 del Código Civil Comercial Argentino establece: “El derecho de superficie es un derecho real
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Al vencimiento del derecho de superficie, las edificaciones Ahora bien, y más allá de las particularidades
pasaban al propietario del suelo. Este traslado de dominio descritas, ¿la regulación del Código Civil de 1936
ocurría de pleno derecho, sin necesidad de un acto posterior, y hizo bien en calificar a la superficie como una
naturalmente debía ocurrir sin las limitaciones y/o gravámenes modalidad del usufructo? Consideramos que no.
que hubiera impuesto el superficiario, las cuales se extinguían
con el vencimiento del plazo. El Código Civil de 1936 no En cuanto a su objeto y naturaleza jurídica,
estableció si en este momento se debía compensar al la superficie es un derecho real distinto al
superficiario por el valor de las edificaciones, lo que generó un usufructo, por lo que merece un tratamiento
espacio para que se discutiera si este pago era una obligación diferenciado y autónomo. Las notas distintivas
a cargo del dueño del suelo o si el superficiario no debía recibir entre ambos derechos son evidentes: (i) el
indemnización alguna. usufructo puede recaer sobre toda clase
de bienes no consumibles; en cambio la
Comentando las disposiciones del Código Civil de 1936, superficie es de naturaleza predial; y, (ii)
Cárdenas sostiene: el usufructo otorga un aprovechamiento
temporal del bien a favor de un tercero, quien
“Creemos que el propietario del suelo se encuentra está impedido de producir modificaciones
obligado, en principio, a indemnizar al antiguo superficiario sustantivas en el bien (límite objetivo de este
por dicha construcción, pagándole su valor, salvo que derecho); mientras que la superficie concede
exista un pacto distinto. Aun cuando el Código Civil la facultad de construcción al superficiario
nada precisa sobre el particular, compartimos la opinión para que ejecute una obra sobre o bajo el
de Arias-Schreiber, en el sentido que la solución que suelo (admite precisamente una modificación
mencionamos es la que se deriva del principio que prohíbe sustantiva del inmueble), siendo la nota
todo enriquecimiento indebido” (Cárdenas 1983). particular de este derecho la creación de un
régimen especial donde existe propiedad
Si bien no existía una obligación derivada de las normas diferenciada entre el suelo y lo construido por
del usufructo sobre tierras edificables, se entendía que el encima o debajo de él.
propietario no podía enriquecerse a expensas del superficiario,
debiendo compensarlo con el valor de las edificaciones que En buena cuenta, la superficie produce,
recibiera al vencimiento del derecho. Muy probablemente la c o m o ante s l o h e m o s anunc i ad o, un
idea detrás de esta interpretación es que el dueño del suelo desdoblamiento de la propiedad predial,
habría sido compensando por el aprovechamiento temporal circunstancia totalmente ajena al usufructo,
del bien en manos de un tercero (a través de la cancelación por lo que reducirlo a una categoría de este
de un canon periódico), por lo que al momento de adquirir las último derecho no se ajusta al contenido y
construcciones debía pagarlas en beneficio del superficiario(2). características de la institución superficiaria.
temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material
y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el
subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución
y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales”.
(2) La referida interpretación partiría del presupuesto de que el derecho de superficie era necesariamente oneroso, por lo que
se entendía que si el dueño fue compensando por todo el periodo de ocupación ajena mediante un canon, debía recibir el
inmueble en las mismas condiciones que lo entregó, y si el predio hubiese sido mejorado por construcciones del superficiario,
aquél debería pagarlas en beneficio de éste último. Evidentemente este criterio no aplica para aquellas superficies concedidas
de manera gratuita o en las que el pago por la explotación del predio no se realiza a través de un canon sino mediante la
entrega de las propias construcciones. Al margen de estas consideraciones, lo cierto es que la regulación del Código Civil
de 1936 no contenía ninguna solución específica sobre este aspecto.
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La singularidad anotada fue recogida por el Código Civil o para la utilización del predio (…)” (Borda
vigente, el cual tuvo el acierto de reconocer a la superficie 1994, 151) (énfasis agregado).
como un derecho real autónomo e independiente, dedicándole
los artículos que van desde el 1030 al 1034. Nos ocuparemos En nue st r o o r denami ento jurídi c o, e l
de esta regulación al tratar el concepto de la superficie. Pero artículo 954 del Código Civil señala que “La
antes abordaremos el punto de partida de este derecho: el propiedad del predio se extiende al subsuelo
quebrantamiento o suspensión del principio de accesión y al sobresuelo, comprendidos dentro de los
inmobiliaria. planos verticales del perímetro superficial y
hasta donde sea útil al propietario el ejercicio
3. Presupuesto del derecho de su derecho”.
de superficie: el rompimiento
temporal del principio de accesión La propiedad predial se extiende hasta
inmobiliaria donde sea útil para el dueño. Evidentemente,
la extensión del dominio no podrá vulnerar
Por regla general se considera que la propiedad del suelo las normas urbanísticas y de zonificación
comprende todo lo que está por encima o debajo de él. aplicables al espacio territorial donde se ubique
Analizando la extensión natural del dominio predial, Borda el inmueble. En ese sentido, la extensión
manifiesta: del dominio dependerá de los parámetros
urbanísticos y edificatorios. En virtud de ello,
“Fiel al criterio dominante en su época y al concepto se determinará a cuánto puede elevarse o a
del carácter absoluto e ilimitado de la propiedad, Vélez qué profundidad puede llegar la propiedad.
Sarsfield dispuso (…) que la propiedad del suelo se Esto es lo que se conoce como dominio útil,
extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre refiriéndose a los planos verticales que puede
el suelo, en líneas perpendiculares. Los glosadores utilizar el dueño del suelo para el ejercicio de
siguiendo una expresión al parecer acuñada por Gino de los atributos de la propiedad(3).
Pistola, decían que la propiedad se extiende hasta el cielo
y hasta el infierno. La regla precedente es una consecuencia
inmediata del principio romano de accesión
Esta fórmula que hoy nos parece anacrónica, se explicaba inmobiliaria, consagrado en el artículo 938 del
en una época en que los medios técnicos no permitían Código Civil, que determina que pertenece al
otro aprovechamiento del espacio aéreo que no fuera por dueño del suelo todo lo que se le una o adhiera
medio de construcciones; y en que el aprovechamiento materialmente.
del subsuelo era parecidamente limitado. Pero extender
el dominio más allá de donde resulte aprovechable para En este sentido, el principio que rige el Código
el propietario, es un absurdo jurídico. Por ello, los códigos Civil en materia de propiedad predial es el
modernos extienden el derecho de propiedad en altura y en de unidad jurídica entre suelo, sobresuelo y
profundidad sólo a lo que sea necesario para su ejercicio subsuelo. Estos planos son, por regla general,
(3) Visto de este modo, el dominio útil es una verdadera restricción legal a la propiedad predial, dotada de dinamismo y mutabilidad
para soportar el crecimiento y los vaivenes de la urbe. Así, la propiedad predial se ejerce dentro de los límites del ordenamiento
jurídico, el cual se ocupa de definir su extensión territorial, entre otros aspectos vinculados a su aprovechamiento conforme
al bien común. Se hace más notorio pues el carácter reglado de la propiedad.
Nótese que esta referencia al dominio útil es distinta a la separación de dominio útil y dominio directo que provocaba la
antigua institución de la enfiteusis, donde una persona transfería a otra el dominio útil de un fundo para efectos de su
explotación económica, conservando el dominio directo del bien. El artículo 1886 del Código Civil de 1852 reguló tal figura
bajo el nombre de censo enfitéutico, disponiendo que “es un contrato por el cual una persona trasfiere a otra el dominio útil
de un fundo, por cierto rédito o canon anual, conservando el dominio directo”.
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inseparables. Todo lo que se integra al suelo forma parte de lo construido en un mismo titular, sin perjuicio
él y corresponde al dueño de éste. Por tanto, si se construye de los remedios que establece para cada caso
cualquier elemento sobre o bajo el predio, es de propiedad el ordenamiento jurídico. O, de igual modo, se
del dueño del suelo. entiende por qué la hipoteca del terreno se
extiende naturalmente a las construcciones
Lo dicho anteriormente se ratifica con el artículo 887 del (artículo 1101 del Código Civil).
Código Civil, el cual dispone que “Es parte integrante lo que
no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien. Sólo de manera excepcional el suelo,
(…) Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos subsuelo y el sobresuelo pueden pertenecer
singulares”. Las edificaciones son bienes integrantes al suelo, a propietarios distintos. En efecto, cuando el
se adhieren físicamente a la superficie, por lo que en principio, artículo 955 del Código Civil hace mención
no pueden tener un aprovechamiento separado de éste. Se a que “El subsuelo o el sobresuelo pueden
entiende, entonces, el mandato del ordenamiento jurídico: no pertenecer, total o parcialmente, a propietario
pueden existir derechos singulares sobre este tipo de bienes, distinto que el dueño del suelo”, alude a
ya que su explotación no es autónoma, sino que está ligada aquellos casos en los que la propiedad predial
necesariamente al bien principal (el suelo). De ahí que no se se puede dividir, o sea, cuando deja de ser una
admita su diferenciación. unidad jurídica. Ello ocurre precisamente en
el caso de superficie(4).
Así entendidas las cosas, no se pueden ejecutar actos
de disposición y gravamen sobre bienes integrantes de Sobre el particular, Messineo señala:
manera separada al bien principal. Adviértase que es
un imperativo legal pero también de la realidad, ya que “El derecho del propietario de cosa inmueble
material o jurídicamente están conectados a tal punto que su se extiende (…) a todo lo que exista encima
explotación independiente destruiría, deterioraría o alteraría o debajo del suelo (o terreno). Pero un caso
el bien principal. Por esta razón, los bienes integrantes son en que la propiedad (inmobiliaria) de lo que
dependientes del destino del bien principal, salvo que la ley o existe sobre el suelo es autónoma, respecto
el contrato permita su diferenciación (artículo 889 del Código de la propiedad del suelo (y también de la
Civil). Por tanto, el propietario del bien principal, por exigencia propiedad de lo que existe bajo el suelo)
práctica y legal, es propietario también de sus integrantes. -por consiguiente, un caso de propiedad
inmobiliaria, circunscrita en cuanto a su
Se comprende entonces que el suelo y las obras construidas objeto- está constituido por el derecho de
por debajo o encima de él tengan la condición jurídica de un superficie” (Messineo 1979, 419).
todo indivisible que pertenece a una misma persona y que
en principio no puedan ser objeto de derechos singulares. El d e r e c h o d e s u p e r f i c i e g e n e r a u n
Debido a ello, por ejemplo, todos los supuestos de accesión desdoblamiento de la propiedad predial,
(artículos 941 a 945), mantienen la propiedad del suelo y de determinando que las construcciones pertenecen
(4) Otra excepción lo constituye el régimen de unidades de propiedad exclusiva y propiedad común, también conocida como
Propiedad Horizontal, regulado en la Ley 27157. Aquí se produce una separación predial entre las unidades de propiedad
exclusiva y de propiedad común, a pesar de que el suelo y las construcciones son bienes integrantes.
Del mismo modo, nuestro sistema contempla otros supuestos de excepción a la extensión ordinaria del dominio, como lo
es la propiedad sobre los recursos naturales (artículo 66 de la Constitución y artículo 954 del Código Civil) o el régimen de
las huacas (artículo 21 de la Constitución y en la Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación). En ambos
supuestos, el dominio predial no comprende a dichos elementos, a pesar de ser bienes integrantes al suelo. Esta separación
es posible porque proviene del ordenamiento jurídico como excepción a la unidad jurídica del suelo, subsuelo y sobresuelo.
De lo contrario pertenecerían al titular del suelo.
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a un propietario distinto al dueño del suelo. Se rompe, pues, el “ Puede c onstituir se el derec ho de
principio de accesión inmobiliaria. Este es el punto de partida del superficie por el cual el superficiario goza
derecho de superficie. Si no existiera derecho de superficie, lo de la facultad de tener temporalmente una
edificado pertenecería al dueño del suelo. construcción en propiedad separada sobre
o bajo la superficie del suelo.
No debe perderse de vista que las edificaciones no han perdido
su condición de integrantes. Las construcciones siguen Este derecho no puede durar más de
siendo partes integrantes del suelo. Lo que sucede es que noventa y nueve años. A su vencimiento, el
la superficie produce una separación jurídica momentánea y propietario del suelo adquiere la propiedad
artificial entre el suelo y las construcciones. Esta separación de lo construido reembolsando su valor,
permite excepcionalmente que el suelo y lo edificado puedan salvo pacto distinto”.
ser objeto de derechos singulares por un periodo máximo de
novena y nueve años. La definición legal permite identificar las
siguientes características del derecho de
Así, durante la vigencia del derecho de superficie, coexistirán superficie:
transitoriamente dos titularidades relativas al dominio: el
dueño del suelo y el dueño de las edificaciones. Ambos a) Es un derecho real que permite tener
podrán ejercer autónomamente los atributos típicos de su una edificación en propiedad separada
dominio, a pesar de que sus bienes están conectados con por encima o por debajo del suelo, lo
lazos de integración en mismo espacio físico. Obviamente que constituye el objeto medular de la
dicho ejercicio deberá respetar recíprocamente el derecho institución superficiaria.
del otro. No pueden transgredirse. Para ello será fundamental
examinar el pacto y cerciorarse hasta donde se ha reducido el A través del derecho real de superficie, el
dominio del suelo, pero la nota común de la superficie es que propietario del suelo (llamado dominus soli)
se quebranta, aunque sea temporalmente, la onda expansiva otorga a un tercero (denominado superficiario)
del dominio del suelo hacia las construcciones. la facultad de tener construcciones en
propiedad separada sobre o bajo el suelo.
Transcurrido el plazo del derecho de superficie, la separación
entre el suelo y las construcciones concluye, por lo que la Nuestra regulación no equipara este derecho
propiedad de lo edificado revierte al dueño del suelo. Dicho de a una mera autorización para construir en
otro modo, la suspensión de la accesión inmobiliaria se levanta suelo ajeno, sino que su formulación es
y ésta cobra total eficacia respecto de los integrantes (las más abierta y compleja, comprendiendo
edificaciones). La propiedad predial se expande nuevamente, supuestos que van desde la construcción
abarcando todo lo por ley le pertenece. Este efecto permite que al de una obra nueva (lo que podría incluir
extinguirse el derecho de superficie, se consolide jurídicamente la demolición de la edificación existente);
la propiedad del suelo y las construcciones, desapareciendo la pasando por una ampliación de obra,
separación existente por razón de la superficie. y también se ex tiende a los casos de
edificaciones ya construidas, las cuales son
4. Definición y características del cedidas al superficiario para efectos de su
derecho de superficie administración y explotación (superficie sin
obligación de construir) (5). La nota singular
La superficie se encuentra regulada en el artículo 1030 del que genera la superficie no es el derecho
Código Civil. Según esta norma: a edificar, sino que el superficiario reciba
(5) Existen otros ordenamientos jurídicos que hacen referencia expresa a la posibilidad de que la superficie se otorgue sobre
construcciones existentes. Por ejemplo, el artículo 2116 del Código Civil Argentino dispone que “El derecho de superficie
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puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el
subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen de propiedad horizontal” (énfasis agregado).
En nuestro medio, Cárdenas se ha ocupado del asunto, estableciendo:
“Definimos el derecho de superficie, como un derecho real, enajenable y transmisible por sucesión, que confiere a su
titular, durante un plazo determinado que no puede exceder al máximo fijado por la ley (se trata de un derecho temporal),
la facultad de tener y mantener en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad
separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificar (concesión aedificandum) o por medio de un
acto adquisitivo de la edificación preexistente, o por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno” (la cursiva
es nuestra) (“El Derecho Real de Superficie,” Derecho PUCP 37 (diciembre 1983): 10.
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derecho de superficie, dependiendo de las circunstancias propiedad del suelo de lo edificado. Nótese
en las que se otorgue dicha titularidad. Lo que sí es esencial que se trata de una verdadera traslación de
en esta figura es que se produzca una división jurídica de dominio a favor de un tercero, aunque este
la propiedad predial, otorgando al superficiario el dominio acto recaiga tan solo sobre una parte del bien
temporal sobre las edificaciones. (sus integrantes) y suceda de manera temporal
por un máximo de novena y nueve años.
Sobre el particular, Diez-Picaso y Gullón expresan:
Al generar un auténtico desdoblamiento del
“El derecho de superficie, en su variedad urbana, es el derecho dominio, atribuyéndole a un sujeto propiedad
real que confiere a su titular el poder de edificar en suelo ajeno, separada sobre el suelo, el otorgamiento de
haciendo suya la propiedad de lo construido. (…) La especialidad un derecho de superficie constituye un acto
más característica del derecho real que estudiamos reside disposición patrimonial y, como tal, debe ser
en esa separación entre el dominio de lo construido (…) y el constituido necesariamente por el dueño del
suelo en que se efectúa. El primero corresponde al titular de la suelo.
superficie, y el segundo al concedente de la misma. Viene a ser
así una derogación convencional del principio de accesión: el Bajo este entendido, si el inmueble pertenece
propietario del suelo no hace suyo lo que en él se edifica (…). en copropiedad a dos o más personas, la
Por otra parte, el superficiario goza del suelo ajeno, en tanto constitución del derecho de superficie debe
que lo utiliza para construir (…) (Diez-Picaso y Gullón 1987, acordarse por unanimidad de los condóminos
470) (énfasis agregado). (numeral 1 del artículo 971 del Código Civil).
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suelo. Debe constituirse pues sobre suelo ajeno. No hay Cualquier plazo superior debe reducirse al
superficie respecto a suelo propio. máximo legal.
Así, con la fórmula legal actual el dueño del suelo no puede Durante la superficie, el superficiario puede
constituir superficie en beneficio propio, es decir, no puede efectuar cualquier acto de administración,
desdoblar su dominio y separar los planos prediales por interés disposición o gravamen respecto de las
enteramente suyo; siempre debe recaer en manos de un sujeto edificaciones. Como es natural, dichos actos no
distinto al dueño del suelo. Nótese que aquel supuesto llevaría pueden extenderse más allá del plazo previsto
automáticamente a la extinción del derecho de superficie por para el derecho de superficie. Su vigencia
consolidación, salvo que exista una habilitación legal que está atada a esta titularidad. La propiedad
permita al propietario dividir el dominio del predio sin generar de las edificaciones revierten al dueño del
una titularidad a favor de tercero. suelo sin las limitaciones que se hubiesen
impuesto a la propiedad superficiaria, las cuales
Sería oportuno analizar y evaluar los motivos que impiden desaparecen junto con ésta.
que el dueño del suelo sea a su vez el superficiario. Parecería
que la naturaleza jurídica del derecho de superficie no sufre Siguiendo el criterio expuesto, el artículo
alteración por esta medida. En efecto, la separación temporal 1034 del Código Civil establece que “La
que genera la superficie entre el suelo y las edificaciones extinción del derecho de superficie importa la
(y que es su característica principal) no rechaza per se la terminación de los derechos concedidos por el
posibilidad de que el dominio del suelo y de las construcciones, superficiario en favor de tercero”. Acabado el
dividido, recaiga sobre una misma persona. Esta condición, dominio temporal, los derechos otorgados por
repetimos, deriva de la regulación prevista en el Código Civil el superficiario fenecen. Lo accesorio sigue la
vigente, mas no de la esencia de la institución superficiaria. suerte de lo principal. Parecería que esta regla
podría merecer una excepción si se habilita la
Podría ser útil permitir un supuesto como el descrito en el generación de la superficie en suelo propio.
párrafo precedente, ampliando el espectro de las garantías Así, piénsese en el propietario del suelo que
reales y promoviendo alternativas de financiamiento para la desdobla el dominio y crea una superficie
ejecución de proyectos. Así, por ejemplo, si se quiere financiar en beneficio suyo, la cual posteriormente es
una operación sin poner en riesgo la titularidad del suelo, otorgada en garantía a favor de un tercero.
podría habilitarse al propietario a constituir un derecho de En este escenario, parecería qua la extinción
superficie, generando una división jurídica entre el suelo y del derecho de superficie, causada por el
las edificaciones. El dominio superficiario de estas últimas propietario del suelo, no debería afectar al
podría ser el objeto del aseguramiento. Se constituiría una acreedor garantizado. En este caso particular,
hipoteca sobre las construcciones, sin afectar el suelo, por el la garantía sobre la propiedad superficiaria
plazo previsto para la superficie. Es un supuesto que puede debería trasladarse al suelo.
discutirse y, en la medida que resulte favorable para las
operaciones inmobiliarias, incluirse en una modificación del e) Es un derecho enajenable. Puede ser
Código Civil vigente. transmitido mortis causa y puede ser
gravado con hipoteca
d) Es un derecho temporal
De acuerdo con el artículo 1031 del Código
Como toda desmembración de dominio, el derecho de Civil, salvo acuerdo en contrario, el derecho
superficie es de naturaleza temporal. Genera un dominio de superficie es transmisible. En ese sentido,
transitorio. Conforme lo indica el segundo párrafo del artículo y siempre que no exista un pacto que niegue
1030 del Código Civil, no puede durar más de noventa y nueve tal posibilidad, el derecho de superficie será
años. Los pactos o prórrogas deben respetar este límite. susceptible de ser enajenado, gravado con
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hipoteca y, asimismo, de ser transmitido a los herederos del y otra en el subsuelo), también puede ocurrir
superficiario, quienes gozarán del derecho de superficie por que se constituyan dos o más superficies
el plazo previsto en el acto constitutivo del referido derecho. sobre distintas partes o sectores del suelo.
Imagínese un predio con un área de 1,000
Sobre esta característica, Maisch Von Humboldt señala: metros cuadrados. Jurídicamente es posible
otorgar un derecho de superficie sobre 500
“Es un derecho alienable y transferible, dado que el metros cuadrados a favor de un tercero, con
superficiario ostenta la propiedad de los edificios que ha el sobresuelo y el subsuelo incluido, y los
construido, naturalmente con la limitación de que transcurrido otros 500 metros restantes ser destinados
el plazo éstos revierten al señor del suelo. He aquí una al otorgamiento de un segundo derecho de
diferencia notable con el derecho de uso, que no es un superficie a favor de un individuo distinto.
derecho cesible y cuyo fundamento es la calidad personal del Aquí tampoco habrá conflicto ni superposición
titular, en efecto, por ser gratuito y constituir una liberalidad el de derechos de superficie; se tratarían de
derecho de uso es derecho personalísimo, y en consecuencia derechos autónomos.
incesible, en cambio, el derecho de superficie es netamente
económico, y por lo tanto oneroso, ya que el señor del suelo El mismo criterio se aplicaría para el caso
sólo lo otorga con miras a conseguir determinadas ventajas, de una acumulación de dos predios en los
siendo en consecuencia transmisible y enajenable como que se haya constituido previamente un
todos los derechos con fuerte carácter económico”(Von derecho de superficie. El predio resultante de
Humboldt 1984, 108). la acumulación soportaría dos derechos de
superficie sobre distintas partes integrantes
f) Es un derecho de naturaleza predial de él. No habría confusión en los derechos
superficiarios. Cada uno se asentaría sobre
A diferencia del usufructo que puede recaer sobre toda una parte material del predio.
clase de bienes no consumibles; la superficie es un derecho
netamente predial. Efectivamente, este derecho sólo puede Para la coexistencia de los derechos de superficie
constituirse sobre el suelo. mencionados en los párrafos precedentes, es
imprescindible que sus límites y alcances estén
El derecho de superficie permite separar el suelo desde la claramente definidos en los títulos constitutivos.
perspectiva de sus planos verticales. Así cabe la distinción La imprecisión en estos instrumentos puede
entre el sobresuelo y el subsuelo. De esta forma, por ejemplo, traer serios problemas con la delimitación
se admite que en el suelo se construya un edificio con varios territorial de los derechos en cuestión. Mientras
pisos de altura, afectando el sobresuelo; o por el contrario, que la extensión física del derecho sea claramente
se edifiquen sótanos y/o cocheras, lo cual implica disponer identificable y distinguible, no debería existir
del subsuelo. En función de estos factores, las variantes inconveniente de ningún tipo.
que puede revestir la institución superficiaria son múltiples:
es perfectamente posible que el dueño del suelo constituya Finalmente, resta comentar que si bien pueden
un derecho de superficie a favor un sujeto respecto del existir partes del predio no sujetas al derecho
sobresuelo, y que otorgue un derecho de superficie a favor de superficie, éstas pueden ser afectadas
de otro individuo sobre el subsuelo del mismo predio. Nótese para garantizar la debida explotación del
que aquí no hay un supuesto de cosuperficiarios; se tratan área objeto del derecho. Al respecto, el
de superficies independientes y en diferentes planos; no hay artículo 1032 del Código Civil señala que “El
conflicto ni superposición de derechos. derecho de superficie puede extenderse al
aprovechamiento de una parte del suelo, no
Del mismo modo que es factible separar la superficie en necesaria para la construcción, si dicha parte
planos verticales del suelo (una superficie en el sobresuelo ofrece ventaja para su mejor utilización”.
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El Derecho de Superficie
The surface right
g) Es un derecho que supone edificaciones permanentes con una vocación de adherencia definitiva al
suelo y, en virtud a dicha condición, sujetas
En nuestro sistema legal el derecho de superficie está inexorablemente a la regla de la accesión
concebido desde su expresión urbana, por eso recae inmobiliaria.
sobre una edificación. No se puede constituir respecto de
plantaciones y cultivos. 5. El derecho de superficie
y la propiedad superficiaria
Por edificación nos referimos a construcciones permanentes,
aquellas que se integran al suelo. Como indica Arias-Schreiber: En el contexto de la superficie, el dominio
sobre las construcciones recibe el nombre
“El carácter de la edificación es un punto importante a de propiedad superficiaria. Ambos conceptos
tratar. La doctrina es coincidente en su mayoría al exigir están estrechamente ligados, pero son
que tenga permanencia (…) Es el caso de los quioscos distintos: el primero es la fuente o fundamento
de revistas y periódicos, casetas de baños o de ferias, jurídico para que se produzca la separación
etcétera. De los Mozos ha calificado estas construcciones predial, por la cual el señor del suelo habilita a
como precarias o ad tempos, sin que funden verdadera y un sujeto a tener una edificación en propiedad
propia posesión (…)” (Arias-Schreiber 1993, 209). separada; mientras que el segundo es el poder
directo del superficiario sobre la construcción.
En esa misma línea, Gonzales señala: Es la propiedad especial y revocable que tiene
el superficiario respecto de lo edificado.
“El artículo 1030 CC restringe la superficie a la propiedad
superficiaria de construcción, por lo que se descarta todo Con una mirada crítica sobre la diferencia
otro elemento que no ingrese dentro de tal concepto. De expuesta, Chico y Ortiz apunta:
forma muy señalada se excluye la llamada ‘superficie rural
o forestal’, esto es la que recae exclusivamente sobre “(…) conviene diferenciar entre el derecho de
plantaciones o bosques. superficie, es decir el conjunto de facultades
que adquiere el superficiario en orden a la
La ‘construcción’ puede definirse como toda obra humana, construcción del inmueble y la ‘propiedad
no de la naturaleza, consistente en un elemento material superficiaria’, como relación jurídica directa
que se asienta en forma sólida sobre o bajo el suelo, con entre el objeto y su titular. Se trata de una
carácter permanente. distinción un tanto artificiosa, en la medida en
que no hay que excluir la cesión de derechos
Por tanto, la propiedad superficiaria podrá materializarse en de superficie sobre fincas edificadas y,
edificios de vivienda o comercio, tal vez la hipótesis más usual, sobre todo, que en el derecho actual la
pero también en estadios deportivos, tuberías, líneas férreas, diferenciación entre inmuebles edificados,
postes telefónicos o cualquier otra obra humana permanente con edificación, construcción o simplemente
y que requiera el apoyo del suelo”(Gonzales 2013, 1836-1837). proyectada está perdiendo valor” (Chico y
Ortiz 2000, 1001 y 1002).
Siguiendo a los autores citados, coincidimos en que la
construcción superficiaria debe ser de naturaleza estable y Nótese entonces el estado de dependencia
permanente; en otras palabras, debe ser integrante al suelo, entre uno y otro término. El derecho de
no pudiendo ser retirada sin destruir, deteriorar o alterar superficie está compuesto por el conjunto
el bien principal (artículo 887 del Código Civil). No están de facultades que confiere el dueño del
comprendidas, por tanto, las instalaciones desmontables, suelo para que otro sujeto tenga propiedad
provisionales o que sirvan a un fin pasajero, sino que tiene separada sobre las edificaciones, ya sean
como objeto aquellas edificaciones fijas y permanentes, éstas existentes o potenciales. Mientras
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que la propiedad superficiaria es el dominio que surge en el de mantener, que constituye ahora el
superficiario sobre lo edificado. Evidentemente lo segundo contenido del derecho de superficie, queda
no podría existir sin lo primero, que le sirve de causa. Sin relegado a segundo plano. La conexión que
embargo, podría existir derecho de superficie sin propiedad necesariamente ha de existir entre derecho
superficiaria, en aquellos casos en los que no se ha iniciado la de superficie y propiedad superficiaria se
construcción de la edificación o ésta se encuentre en proceso. resuelve por sí sola en un Derecho como el
Alemán, que considera la edificación como
En este orden de ideas, la conexión descrita determina que no parte integrante del derecho de superficie,
puede existir propiedad superficiaria sin derecho de superficie. o en el Suizo, que configura el tan repetido
La primera subsistirá mientras que el derecho de superficie derecho como una servidumbre predial.
tenga vida. Así, si se extingue el derecho de superficie, acaba En el Derecho Español, lo mismo que en el
la propiedad superficiaria. No obstante, ello no sucede a la Italiano, no hay más remedio, como señala
inversa. Una expresión de esta regla se encuentra prevista en J. Machado Carpenter, que acudir a la
el artículo 1033 del Código Civil, según el cual “El derecho de figura un tanto heterodoxa de los derechos
superficie no se extingue por la destrucción de lo construido”. subjetivamente reales, entendiendo que
Evidentemente, en este caso no existirá propiedad superficiaria la titularidad del derecho de superficie
pero sí derecho de superficie. ha de pertenecer a quien sea propietario
superficiario del edificio o viceversa. Con
Abundando sobre la diferencia entre ambos conceptos, ello queda claro que cuando en materia
Kemelmajer advierte: de enajenación o gravamen se hable
de derecho de superficie, se entiendo
“(…) si la construcción, finalmente, no se hace, no nacerá la esto referido a la propiedad superficiaria
propiedad superficiaria; sin embargo, ha existido derecho también” (Arias-Schreiber Pezet 1993,
superficie. Si se construye, en cambio, el derecho de 2013-214) (énfasis agregado).
construir agota su propia función, quedando inerte, salvo su
reviviscencia en caso de que la construcción sea destruida Del mismo modo, Arias-Schreiber comenta:
o demolida. En realidad, el ius edificandi es una facultad
autónoma, pero ‘medial’, pues a diferencia de lo que hace, “Conviene precisar sobre este aspecto que
p. ej., el locador de obra, el superficiario no construye la construcción no tiene existencia propia
simplemente para construir, sino para llegar a la propiedad sino en virtud del derecho de superficie.
superficiaria (…)” (Kemelmajer 1989, 12). Como expresa De los Mozos, ‘No puede ser
objeto de derechos separadamente, de ahí
A partir de la definición descrita en los párrafos precedentes, que no se puede enajenar la construcción
se advierte que la propiedad superficiaria no sólo es la sin enajenar el derecho de superficie’.
consecuencia natural del derecho de superficie, sino que en
términos de relaciones jurídico reales, el dominio superficiario La edificación es el efecto más importante
es un bien integrante del derecho de superficie. del derecho de superficie, sin que pueda
escindirse de este” (Arias-Schreiber 1993,
Lo anterior es referido expresamente por Borzutzky, en los 209) (énfasis agregado).
siguientes términos:
Queda claro entonces que el dominio
“(…) el derecho de superficie constituye el soporte jurídico superficiario es un bien integrante del derecho de
de la propiedad superficiaria. Así como antes de construir el superficie. Esta constatación no es meramente
edificio lo que tiene importancia es el derecho de construir teórica, sino que tiene un importante efecto
en el fundo ajeno, una vez hecha la edificación destaca práctico sobre la dinámica de la institución:
casi exclusivamente la propiedad superficial, y el derecho cualquier acto que repose sobre el derecho de
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(6) Cabe señalar que cuando el Estado es quien concede el derecho de superficie, dicho acto se efectúa por subasta o
adjudicación directa, según los requisitos establecidos en la Ley Nro 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes
Estatales, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nro 007-2008-VIVIENDA.
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Al respecto, Cárdenas indica: diez años. (…) Se adquiere a los cinco años
cuando median justo título y buena fe”.
“El derecho de superficie se constituye por acto inter vivos,
o por acto mortis causa y a título gratuito u oneroso. (…) La norma se refiere a propiedad inmueble,
No hay duda, sin embargo, que la forma más frecuente sin hacer ninguna excepción respecto a sus
de constitución del derecho de superficie es por acto inter modalidades. El precepto debe abarcar entonces
vivos, es decir, mediante contrato, sea como resultado a todos los modos de propiedad inmueble, pues
del derecho de construir o concesión ad edificandum; es no debe distinguirse donde la ley no lo hace. Es
decir, cuando el propietario concede a una persona el por eso que a través de disposición mencionada
derecho a edificar sobre el suelo o bajo él, adquiriendo se hace posible jurídicamente la generación de
así el concesionario la propiedad de la construcción; una copropiedad vía usucapión. Por la misma
o también, mediante la enajenación de una edificación razón estimamos factible que a través de una
preexistente o como consecuencia del contrato anexo al conducta posesoria sostenida en el tiempo y
de arrendamiento de un terreno” (Cárdenas 1983). con los requisitos de la ley, pueda nacer una
propiedad horizontal. Y con el mismo criterio
Otra diferencia con el régimen anterior reside en la creemos que puede originarse una propiedad
prescripción adquisitiva. En el Código Civil de 1936 sí se superficiaria mediante prescripción(7), entendida
admitía la posibilidad de adquirir el derecho de superficie como una modalidad especial (desdoblada y
vía usucapión. Recordemos que el Código Civil de 1936 la transitoria) de propiedad inmueble.
superficie estaba regulada como una modalidad del usufructo
y no como un derecho real autónomo. En consecuencia, era No vemos ningún inconveniente teórico ni legal
aplicable a esta institución el artículo 948 del Código Civil de en la fórmula planteada, sin embargo divisamos
1936, según el cual “Se adquiere y se pierde por prescripción que existirá cierto nivel de complejidad
el usufructo de un bien si se posee o deja de poseer por el en distinguir el animus del usucapiente en
tiempo y con las condiciones establecidas para la propiedad”. cada caso, quien no deberá probar haberse
conducido como propietario del predio (pues
Parecería que tal posibilidad habría sido restringida por el no se pretende adquirir la propiedad del suelo),
Código Civil vigente, pues únicamente se limita a señalar sino que deberá acreditar haber reproducido
que la superficie puede nacer por acto entre vivos o vía en los hechos conductas propias de un titular
testamentaria, sin indicar, de manera directa o indirecta, que de un derecho de superficie. La pauta, para
la prescripción puede ser un mecanismo de adquisición del tal efecto, será poner especial atención
referido derecho, como sí sucede, por ejemplo, para el caso si el comportamiento desplegado por el
de la servidumbre aparente, donde existe una habilitación usucapiente supone la posesión de un derecho
expresa en el artículo 1040 del Código Civil. revocable y transitorio sobre las edificaciones.
(7) Como analizaremos en el punto 8 del presente artículo, si bien el derecho de superficie puede surgir por convenio o por
prescripción adquisitiva, consideramos que su eficacia real (separación inmobiliaria del suelo) está supeditada a su inscripción
en los Registros Públicos.
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Tradicionalmente se considera que la superficie nace a través de la inscripción del derecho de superficie,
del consenso y, para efectos de su oponibilidad, requiere su cuando corresponda.
inscripción en el Registro de Predios (artículo 926 del Código
Civil). Esta conclusión se extrae rápidamente en la medida Si el derecho de superficie se ha constituido
que la ley no ha previsto una formalidad específica para su sobre y bajo la superficie del suelo a favor
nacimiento. Rige pues el principio de libertad de forma. El de un mismo titular, éste puede solicitar
Registro sería usado como instrumento para hacer público y la inscripción de la superficie en partidas
oponible el derecho. especiales distintas, de lo contrario, se
inscribirá en una sola partida especial”.
Ahora bien, tratándose de este derecho singular, donde el
predio sufre un desdoblamiento y se suspende la accesión Por su parte, los artículos 142 y 143 del
inmobiliaria, la inscripción juega un rol que excede los Reglamento de Inscripciones del Registro de
contornos típicos de la publicidad registral, colándose Predios disponen:
intrínsecamente en el surgimiento del derecho de superficie.
Nos explicamos. “Artículo 142. Anotación de correlación.
La inscripción del derecho de superficie dará lugar a la “Artículo 143. Extinción del derecho de
apertura de una partida especial, la que contendrá: superficie y cierre de partida
1. La mención expresa de que se trata de una partida Al inscribir la extinción del derecho
especial generada como consecuencia de la constitución de superficie, el registrador procederá
de un derecho de superficie, precisando la partida registral a cerrar la par tida correspondiente,
del predio sobre el que recae el mismo; extendiendo simultáneamente en la partida
registral del predio una anotación en la que
2. La indicación de que el derecho de superficie se concede se deje constancia de dicho cierre”.
sobre o bajo la superficie del suelo o sobre ambos;
Conforme a las normas citadas, en los Registros
3. El plazo de duración; Públicos se abrirá una partida especial que
contenga el derecho de superficie, distinta
4. Si se constituye a título gratuito u oneroso, señalándose a la partida del predio sobre el que recae
en este último caso la contraprestación a cargo del la superficie. Son partidas correlacionadas.
superficiario; Una da cuenta de la otra. En la partida de
la superficie se inscribirá el contenido del
5. El nombre del titular del derecho de superficie; y, derecho, así como todos los actos que afecten
la propiedad superficiaria. Mientras que en la
6. El traslado de las cargas y gravámenes registrados antes partida del suelo se anotará la constitución del
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derecho de superficie, los actos relativos al suelo practicados ocurre en la propiedad horizontal. Si las
por el dueño de aquél y eventualmente se inscribirá también unidades exclusivas no se han independizado
el cierre de la partida especial de la superficie. en sus respectivas partidas, no se conseguirá
el efecto de la separación predial. Seguirán
Con ocasión de la apertura de la partida especial, conviene siendo integrantes pues persistirá el efecto de
recordar que el Registro de Predios se rige por el Principio la accesión inmobiliaria, sin división de ningún
del Folio Real(8), de forma tal que por cada predio se abre una tipo. La única manera de detener la extensión
partida registral, en la cual se extienden todas las inscripciones natural de este principio es con la inscripción.
que a éste correspondan. De este modo, se puede concluir que Es por esta razón que, antes de que opere
el hecho de que exista una partida especial para la superficie, la inscripción, todos los actos celebrados
determina que se trata de un bien inmueble distinto al suelo, respecto de las partes aún no divididas tienen
pero vinculado a éste. De ahí que haya una partida especial, la calidad legal de bienes futuros.
pero correlacionada a la partida registral del predio.
Siguiendo el mismo criterio, para que se
Ahora bien, para lograr la separación de los planos territoriales produzca el desdoblamiento predial que
del suelo, contenidos originalmente en la partida registral del genera la superficie, separando el dominio
predio, es necesario que se inscriba el derecho de superficie. de las partes integrantes de la propiedad del
Nótese que esto excede el mero efecto de la oponibilidad de suelo, resulta imperativo su inscripción en los
la titularidad. Ciertamente, el desdoblamiento de la propiedad, Registros Públicos. Este acto formal permite
en dominio predial y en dominio superficiario, sólo será posible generar la yuxtaposición del dominio. De
en la medida que exista una separación legal de la unidad manera previa a este momento, estaremos
inmobiliaria registrada, y ello ocurre exclusivamente con la hablando, si se quiere, de una propiedad
apertura de la partida especial. Mientras ello no suceda, superficiaria futura, cuya existencia está sujeta
jurídicamente el inmueble será un todo unitario. Separar los a que llegue a inscribirse.
planos prediales, en buena cuenta, importa inscribir el acto
de división inmobiliaria. Por las consideraciones expuestas, el derecho
real de superficie surge con el convenio; no
Lo dicho en el párrafo precedente ocurre también en obstante, para su eficacia real (separación
otros supuestos. Véase, por ejemplo, lo que sucede inmobiliaria del suelo) es indispensable que
con la independización de una parte material del predio dicho derecho se inscriba en los Registros
matriz. Para lograr la separación jurídica de las unidades Públicos y, como consecuencia de ello, se
inmobiliarias independizadas, es necesario que se produzca genere una partida especial para el derecho de
su individualización a través de una nueva partida. Lo mismo superficie. De lo contrario, habrá un único bien
(8) El Principio de Folio Real se encuentra regulado en el artículo 4 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios,
aprobado por la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos No. 097-2013-SUNARP/SN. Según
este norma:
“El Registro de Predios se encuentra integrado por las partidas registrales provenientes de los registros que le dan
origen así como por los asientos que en él se extiendan, organizados mediante un sistema automático de procesamiento
de datos. Por cada predio se abrirá una partida registral en la cual se extenderán todas las inscripciones que a éste
correspondan ordenadas por rubros. Por cada acto o derecho se extenderá un asiento registral independiente. Los
asientos registrales se extenderán unos a continuación de otros, consignando el rubro y la numeración correlativa
correspondiente precedida de la letra que identifica al rubro, de acuerdo a la prioridad en el ingreso al Registro, salvo
que se trate de títulos compatibles. No procede la apertura de una partida registral para la anotación preventiva de
un acto o derecho que no puede inscribirse por adolecer de defecto subsanable, salvo disposición expresa” (énfasis
agregado).
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inmueble (el suelo que se extiende por encima y por debajo) supuesto al reembolso de las edificaciones.
y no dos bienes (suelo y derecho de superficie). Éstas pasan automáticamente a propiedad
del Estado sin obligación de pago. En cambio,
9. El reembolso del valor de las en los bienes de propiedad privada, por regla
edificaciones general y al vencimiento del derecho de
superficie, las construcciones son adquiridas
Otro tema importante de este derecho es el reembolso del de pleno derecho por el dueño del suelo,
valor de las edificaciones. Como dice el artículo 1030 del quien tiene la obligación de reembolsar su
Código Civil, al vencimiento del derecho de superficie, “el valor al superficiario. Para evitar este efecto
propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido legal, deberá convenirse lo contrario. Mucho
reembolsando su valor, salvo pacto distinto”. cuidado entonces con la claridad del pacto en
este extremo.
Por la letra del artículo 1030 del Código Civil parecería que
la adquisición de lo construido por parte del propietario Si debe pagarse el valor de las edificaciones
del suelo está supeditada al reembolso de su valor a favor al vencimiento del derecho de superficie, ¿a
del superficiario. Ello no es así. La referida norma debe qué valor debe reembolsarse lo edificado? ¿Al
interpretarse teniendo en cuenta el presupuesto del derecho valor cuando se edificaron las construcciones
de superficie, que no es otro que el quebrantamiento temporal o el que tengan al momento de la reversión?
del principio de accesión inmobiliaria. Así, con la extinción Atendiendo a que el ordenamiento quiere evitar
del derecho de superficie, dicho principio cobra vigencia un enriquecimiento injusto del dueño del suelo
inmediata, uniendo los distintos planos prediales, por lo que la y ello se produciría cuando el bien retorne,
propiedad de lo edificado pasa directamente al dominus soli, entendemos que la regla debería tomar en
sin condición de ningún tipo y sin perjuicio de la indemnización cuenta el valor actual de las edificaciones en
que el dueño del suelo deba al superficiario(9). dicho instante.
En cuanto a la obligación de reembolso y a diferencia del El Código Civil no se ocupa de este aspecto
silencio del Código Civil de 1936, el Código Civil vigente en materia de superficie, pero sí lo hace
establece que al vencimiento del derecho, el dueño del suelo tratándose de escenario similar donde
debe pagar al superficiario el valor de las edificaciones, salvo concurre el deber de restitución del predio
que se acuerde lo contrario. Debemos anotar que esto no junto con un incremento del valor del bien en
sucede en el caso de superficies otorgadas por el Estado. De manos del poseedor. Nos referimos al caso
acuerdo con el último párrafo del artículo 86 del Reglamento de las mejoras (artículo 917). Según la norma:
de la Ley 29151, “(…) en cualquier caso de extinción, el
superficiario está obligado a restituir el bien sin derecho a “Artículo 917.- El poseedor tiene derecho
reembolso alguno por cualquier concepto” (la cursiva es a valor actual de las mejoras necesarias y
nuestra). útiles que existan al tiempo de la restitución
y a retirar las de recreo que puedan
En ese sentido, el derecho de superficie que recaiga sobre separarse sin daño, salvo que el dueño
bienes de dominio del Estado no estará sujeto en ningún opte por pagar por su valor actual.
(9) El efecto descrito es tratado con mayor claridad, por ejemplo, en el artículo 54 de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana
Española. Según esta norma:
“A la extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración, el propietario del suelo hace suya
la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna cualquiera que sea el título en virtud del
cual se hubiera constituido el derecho. No obstante, podrán pactarse normas sobre la liquidación del régimen del
derecho de superficie”.
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La regla del párrafo anterior no es aplicable a las mejoras el suelo y la construcción son titularidades
hechas después de la citación judicial sino cuando se trata separadas. En consecuencia, es posible que el
de las necesarias” (la cursiva es agregada). propietario del suelo haya decidido conservar
este bien, generando un desdoblamiento de
Una interpretación sistemática de las normas expuestas nos la propiedad predial a través de la superficie
permite llegar a la conclusión de que al extinguirse la superficie a favor de un tercero, quien luego somete
y consolidarse el suelo y las construcciones en cabeza del la edificación (sobresuelo y subsuelo) a un
dominus soli, debería cancelarse al superficiario el valor que régimen de propiedad horizontal.
tengan las edificaciones en dicho momento, salvo pacto en
contrario. Debe advertirse que si no se pacta en contra de Piénsese, por ejemplo, en el siguiente caso.
obligación legal de reembolso y el dueño del suelo no cancela A es el titular de un terreno y otorga a B un
el valor de las construcciones, el superficiario podrá ejercer derecho de superficie para que construya
derecho de retención sobre el predio(10). sobre éste un edificio de oficinas, con sus
respectivos depósitos y cocheras. Luego
10. El Derecho de superficie y otras de concluida la obra, B, titular del dominio
instituciones jurídicas en el ámbito superficiario, decide someter la edificación al
inmobiliario régimen de unidades de propiedad exclusiva
y propiedad. Como dueño de la edificación,
En los siguientes numerales nos ocuparemos del derecho de no hay ningún inconveniente en que pueda
superficie y su relación con otros derechos y/o instituciones hacerlo. Lo podrá hacer sin la intervención
jurídicas en el ámbito inmobiliario. En específico, abordaremos de A, pues éste le transfirió temporalmente
sus puntos de encuentro con la propiedad horizontal, el el dominio sobre la obra. De este modo,
principio de fe pública registral, la hipoteca y el retracto. el dominio superficiario estará disgregado
en cada una de las unidades de propiedad
a) El derecho de superficie y la propiedad horizontal exclusiva generadas por la propiedad
horizontal. De este modo, se fragmenta aún
Estas figuras pueden coincidir sin mayor inconveniente. Un más la propiedad superficiaria.
rastro de esta coexistencia lo encontramos en el literal a)
del artículo 134 del Texto Único Ordenado de la Ley 27157, Debemos anotar que por la Resolución Nro
aprobado por Decreto Supremo 035-2006-VIVIENDA, según 1451-2016-SUNARP-TR-L del 15 de julio de
el cual: 2016, el Tribunal Registral ha explorado las
diversas alternativas que ofrece la dinámica de
“Son bienes comunes intransferibles, salvo pacto en contrario ambas instituciones. Así, ha dicho lo siguiente:
establecido en el Reglamento Interno: (…) a) El terreno sobre
el que está construida la edificación que tiene dos o más “9. En resumen, puede constituirse el
secciones de propiedad exclusiva, salvo que sobre él se derecho de superficie por el propietario de
constituya derecho de superficie” (énfasis agregado). un terreno, conservando la propiedad del
suelo, y que se constituya el régimen de
La referencia normativa supone que comúnmente el suelo propiedad horizontal sobre la edificación
de la edificación será un bien común intransferible, salvo que levantada sobre el suelo, del modo
medie un derecho superficie. En este caso, como sabemos, siguiente:
(10) En relación al derecho de retención, el artículo 1123 del Código Civil señala: “Por el derecho de retención un acreedor
retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los
casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene”.
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a) Que el propietario del suelo (sin construir o solar) títulos archivados que lo sustentan. La buena
constituya derecho de super ficie sobre su predio, fe del tercero se presume mientras no se
conservando la propiedad del suelo, y que posteriormente pruebe que conocía la inexactitud del registro”.
el superficiario construya una edificación (propiedad
superficiaria) sujeta al régimen de propiedad horizontal. En virtud de dicho principio, se sacrifica el
derecho del verdadero propietario en beneficio
b) Que el propietario del suelo edifique sobre el mismo del tercero adquirente, en aras de garantizar
y constituya derecho de superficie a fin de transferir la seguridad jurídica y la confianza en la
(temporalmente) lo edificado al superficiario, sujetándose apariencia registral. Nótese que la propiedad
dicha edificación al régimen de propiedad horizontal. del tercero adquirente no nace del contrato
celebrado con el disponente, sino de la ley (ex
c) Que el propietario del suelo edifique sobre el mismo lege). Si el tercero cumplió con los requisitos
y constituya derecho de superficie sobre los aires del artículo 2014 del Código Civil, la norma
reservados de la edificación (sobresuelo) a fin de que el ordena que su adquisición se mantenga en
superficiario construya más pisos sobre dichos aires (lo detrimento del verdadero titular del bien, y su
que constituirá la propiedad superficiaria), quedando sujeta eficacia no podrá ser atacada por los vicios y/o
esta ampliación al régimen de propiedad horizontal. irregularidades en el derecho del otorgante.
En estos casos se crea un derecho de propiedad inmobiliario La protección que confiere la fe pública
temporario, porque aquellos que adquieren las secciones de registral debe desplegarse cuando concurran
propiedad exclusiva lo harán sabiendo que al finalizar el plazo los siguientes requisitos: (i) que el título
del derecho de superficie la propiedad (construcción) revertirá del transferente presente un defecto que
al propietario del suelo (o aires), salvo que se haya pactado determine que no sea el propietario del bien;
en contrario” (el subrayado es agregado). (ii) que el tercero tenga buena fe; (iii) que la
adquisición sea a título oneroso; y, (iv) que el
Es interesante la relación que se produce entre ambos tercero inscriba su derecho.
derechos, pues en uno de sus supuestos (superficiario que
afecta en propiedad horizontal el dominio superficiario) En el caso del derecho de superficie, piénsese
se admite la utilización de un derecho temporal como la en el siguiente supuesto. El propietario registral
superficie, como fuente para la creación de un régimen del predio otorga un derecho de superficie, el
jurídico que generalmente tiende a la permanencia (propiedad cual se inscribe en los Registros Públicos y,
horizontal). Pero más allá de esta peculiaridad, el esquema por ende, genera una partida especial para
propuesto es perfectamente posible. la propiedad superficiaria. Antes de este
momento, no hay ningún acto inscrito en la
b) El derecho de superficie y el principio de fe pública registral partida del inmueble que genere duda sobre
la propiedad del dueño del suelo. No obstante,
Otro asunto importante en materia inmobiliaria es definir si el luego el dueño del suelo pierde el dominio por
derecho de superficie puede valerse de la fe pública registral. una causa que no obra en el Registro. ¿El
superficiario puede valerse de la fe pública
El principio de fe pública registral está regulado en el artículo registral para proteger su derecho y, por
2014 del Código Civil, según el cual “El tercero que de buena consiguiente, hacer prevalecer la superficie
fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en por el plazo convenido? Consideramos que
el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su está defensa es plenamente procedente.
adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se
anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud Efectivamente, siempre que el derecho de
de causas que no consten en los asientos registrales y los superficie haya sido otorgado a título oneroso
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y no exista duda sobre la titularidad del dueño del suelo en la cumplimiento de una obligación propia o de un
partida registral del inmueble, derivada de elementos registrales tercero. El bien inmueble objeto de la hipoteca
y/o extra registrales que determinen la inexactitud del registro, el es pues el propio derecho de superficie.
superficiario podrá emplear la fe pública registral para amparar
su derecho. El artículo 2014 del Código Civil no solo se aplica De acuerdo con el numeral 10 del artículo 885
a traslaciones de dominio, sino que su formulación es más del Código Civil, son inmuebles “Los derechos
amplia y comprende a todo aquel que “de buena fe adquiere sobre inmuebles inscribibles en el registro”. El
a título oneroso algún derecho de persona que en el registro derecho de superficie recae siempre sobre
aparece con facultades para otorgarlo (…)”. Desde el plano de predios. Por consiguiente, dicho derecho
la calificación jurídica, se tratará de un adquisición a non domino tiene la condición jurídica de un inmueble.
del derecho de superficie, respetada por el sistema en mérito Por su parte, el artículo 1097 del Código Civil
de la buena fe. El verdadero dueño tendrá que soportar esta dispone que “Por la hipoteca se afecta un
limitación por el plazo convenido para tal derecho. inmueble en garantía del cumplimiento de
cualquier obligación, propia o de un tercero”.
c) El derecho de superficie como objeto de hipoteca Siendo el derecho de superficie un inmueble
y no teniendo naturaleza personalísima, sobre
El supuesto del que trata este acápite es distinto a la esta titularidad puede constituirse un derecho
concurrencia de derechos de superficie e hipoteca en un real de hipoteca.
mismo inmueble. En este último escenario, prevalecerá el
derecho que en un primer momento haya sido inscrito en los En este sentido, el super ficiario puede
Registros Públicos, de conformidad con la regla prevista en afectar el derecho de superficie en garantía
el primer párrafo del artículo 2022 del Código Civil. del cumplimiento de obligaciones propias
o de terc eros. A l igual que todos los
De este modo, si primero se tiene inscrita una hipoteca y derechos celebrados a propósito de este
luego una superficie, el derecho real de garantía alcanza a las dominio revocable, el gravamen hipotecario
construcciones que se adhieran al suelo, por la extensión legal tendrá como límite máximo la duración
dispuesta en el artículo 1101 del Código Civil. En este supuesto de la superficie. Si se incumple el crédito
la hipoteca comprende en su manto a todas las partes del bien garantizado, el acreedor tendrá el derecho de
hipotecado, no pudiendo oponerse al acreedor hipotecario vender judicialmente el derecho de superficie
el desdoblamiento predial que separa a los integrantes del a través de un remate público.
suelo. Siendo ello así, el derecho de superficie no debe ser
considerado como impedimento para la ejecución hipotecaria, Debemos anotar que el derecho de superficie
la que llevará consigo a todos los integrantes del suelo. podrá ser objeto de hipoteca siempre que no
exista un pacto de exclusividad en el título
Si la superficie es inscrita con anterioridad a la hipoteca, constitutivo. Recuérdese que el artículo 1031
se prefiere a la primera titularidad. El efecto legal es que la del Código Civil establece que la superficie
hipoteca no alcanza a las edificaciones levantadas sobre el es transmisible, salvo prohibición expresa. Si
suelo, cuyo dominio es separado y pertenece al superficiario. existe una restricción de esta naturaleza, el
Se entiende pues que el acreedor hipotecario conoce que su derecho de superficie no podrá ser transferido
garantía está circunscrita únicamente al suelo. Evidentemente, y, por tanto, no podrá ser afectado en hipoteca.
tal situación cesará cuando venza el plazo del derecho de
superficie. En ese instante la accesión retoma vigencia y la Teniendo en cuenta las consideraciones
hipoteca se extenderá a los integrantes del bien hipotecado. expuestas, resulta relevante determinar si
existe alguna diferencia en la constitución de
Como dijimos, el supuesto del que trata este apartado es otro: la hipoteca antes de que el superficiario haya
el superficiario otorga su derecho de superficie en respaldo del edificado sobre el suelo y después de este
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evento. Sobre este punto, Guilarte, citado por Puig Brutau, Bajo el esquema descrito, el acreedor ocupa
apunta: la posición de superficiario, es decir, se
convierte en titular de la edificación separada
“(…) constituida una garantía real hipotecaria sobre el del suelo. La garantía del acreedor equivale
derecho de superficie antes de iniciada la construcción, al dominio temporal sobre las construcciones.
la misma abarca todas las distintas facultades integrantes Nótese que no hay un interés directo por
del derecho de superficie, por lo cual una vez surgida parte del acreedor en el aprovechamiento del
la construcción super ficiaria a ella se extenderá dominio superficiario, el cual frecuentemente
automáticamente el vínculo hipotecario. (…) es indiscutible será trasladado al deudor o a terceros para
que, en última instancia, el objeto de la hipoteca es el hacerlo productivo y con ello generar rentas
contenido del derecho de superficie y la edificación forma para pagar el financiamiento; sino que tiene
parte integrante fundamental, desde el punto de vista como objeto mantener el dominio temporal
económico, de tal contenido” (Puig 1979). de las edificaciones hasta que se satisfaga el
crédito. Cancelada la obligación, la superficie
Conforme manda el artículo 1101 del Código Civil, “La pierde su causa y decae, circunstancia que
hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del tiene que estar prevista en el título constitutivo
bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las de la superficie.
indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo
pacto distinto”. En consecuencia, si la hipoteca se constituye Piénsese en el siguiente ejemplo:
antes de la construcción de las edificaciones, el gravamen
se extenderá legalmente a todas las construcciones El dueño de un predio desea desarrollar
que se levanten sobre el suelo, es decir, a la propiedad en él un proyecto inmobiliario de gran
superficiaria, debido a que esta última es un bien integrante envergadura. Para tal efecto requiere
de la superficie. conseguir financiamiento. Entre sus planes
no está poner en riesgo la titularidad del
d) El otorgamiento de un derecho de superficie a favor del suelo por la escasez de terrenos atractivos
acreedor como forma de aseguramiento en el área urbana, por lo que no es viable
constituir una hipoteca a favor del banco
En ciertas operaciones modernas de financiamiento, donde que provea los fondos para el proyecto. Por
el rol del pensamiento jurídico es vital para hallar nuevas el lado del acreedor, tampoco es atractivo
formas de inversión, apalancamiento y colaterales, el recibir una hipoteca sobre el inmueble,
derecho de superficie ha adquirido una connotación distinta ya que es ampliamente conocido que
a la tradicional, siendo usado el desdoblamiento de planos en el Perú los procesos de ejecución de
prediales que produce esta titularidad real (separación jurídica garantías demoran mucho. Razones más
entre suelo y edificaciones) como una modalidad autónoma razones menos, lo cierto es que ninguno
de aseguramiento. de los dos lados de la relación crediticia
están interesados en utilizar este derecho
Adviértase que no se trata de utilizar el derecho de superficie real de garantía.
como un bien inmueble objeto de hipoteca, supuesto tratado
en el acápite anterior y donde el acreedor igual tiene que Frente a la situación descrita, los involucrados
promover la ejecución judicial del derecho de superficie en evalúan la constitución de un derecho de
caso de incumplimiento. Aquí la estructura comentada es superficie: el dueño del predio otorgaría dicho
diferente: el dueño del predio, en garantía de obligaciones derecho a favor del acreedor, cuyo contenido
propias o de terceros, otorga a favor del acreedor un derecho se proyectará de manera directa en el dominio
de superficie, dándole propiedad temporal y separada sobre temporal y separado de las construcciones
las edificaciones que se levanten en el inmueble. que se levanten en el inmueble, sin que ello
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suponga que el primero se desprenda del suelo. Por su parte, No obstante lo expuesto, es muy interesante
el acreedor sería propietario de lo edificado (una verdadera verificar como derechos clásicos como la
propiedad en garantía), por lo que no habría necesidad de superficie, reciben utilidades que se ajustan
ejecución. La duración del derecho de superficie estará en a las diferentes necesidades de los negocios
función al plazo para cancelar el financiamiento; sin embargo modernos, ensanchando, en este caso, los
en ningún caso puede ser mayor a los noventa y nueve años contornos de la institución superficiaria.
que establece el artículo 1030 del Código Civil.
e) El derecho de superficie y el derecho de
El acreedor, gustoso de recibir una propiedad en garantía, retracto
acepta el trato y consiente la liberación de los fondos en dichos
términos, sin embargo la operación todavía no está completa. El artículo 1592 del Código Civil define al
derecho de retracto de la siguiente manera:
Recuérdese que el superficiario, como titular de la obra
ejecutada, tiene el derecho de explotarla. El negocio del “El derecho de retracto es el que la ley otorga
banco es prestar dinero y recibir los intereses respectivos, a determinadas personas para subrogarse
no administrar el proyecto inmobiliario, por lo que siguiendo en el lugar del comprador y en todas las
con la lógica económica de operación, el superficiario le cede estipulaciones del contrato de compraventa.
la explotación de la edificación al dueño del suelo, quien
utilizará las ganancias de su aprovechamiento para cancelar El retrayente debe reembolsar al adquiriente
el financiamiento. ¿Por qué no opera a consolidación en este el precio, los tributos y gastos pagados por
momento, si es que se le cede el uso de las edificaciones al éste y, en su caso, los intereses pactados.
propietario del suelo? Justamente ello no ocurre porque el
dueño del suelo no es propietario de las edificaciones, por lo Es improcedente el retracto en las ventas
que el título habilitante para que aquél ejerza actos posesorios hechas por remate público”.
respecto de la infraestructura construida tiene que provenir
del superficiario. Por su parte, el numeral 5 del artículo 1599
del Código Civil señala que tienen derecho de
Frecuentemente esta cesión de uso a favor del dueño del retracto, entre otros, “El propietario del suelo y
suelo se suele realizar a través de un arrendamiento financiero el superficiario, en la venta de sus respectivos
o leasing. El dueño del suelo cancela las cuotas periódicas derechos”.
convenidas y al final tiene una opción de compra sobre la
edificación. Si el cronograma de pago se cumple y se ejerce la Conforme a los artículos citados, si el dominus
opción de compra, el dueño del suelo se hace de la propiedad soli o el superficiario venden a un tercero la
de la edificación, consolidándose ahora sí el dominio. Se propiedad del suelo o el derecho de superficie,
satisface el crédito y, por tanto, la garantía basada en la respectivamente, el dueño del suelo o el
superficie termina, debido a su carácter accesorio. superficiario pueden subrogarse en el lugar del
comprador, adquiriendo el derecho transferido.
La operación descrita cada vez es más frecuente. Pueden
existir matices adicionales al esquema propuesto, pero Imagínese el supuesto que el propietario del
fundamentalmente sigue los lineamientos antes mencionados. predio, afectado con un derecho de superficie,
Si bien es cierto que no se requiere ejecución porque el acreedor transfiera su inmueble a un tercero. En virtud
ya tiene la propiedad sobre lo construido, aún debe recuperarse del derecho de retracto, el superficiario podrá
la posesión en caso el deudor incumpla con los pagos y sea tomar el lugar del comprador en el contrato de
renuente a restituir la edificación, por lo que para incentivar este compraventa celebrado por el dueño del suelo
tipo negocios, podría establecerse un procedimiento ágil para (sustituyendo al tercero enteramente en el
la toma de posesión por parte del acreedor. contrato; se trataría de una cesión de posición
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contractual por imperio de la ley), debiendo reembolsar al b) Por resolución del título constitutivo: El
tercero el precio, los tributos y todos los gastos que hubiese derecho de superficie también se extingue
asumido éste al celebrar el contrato con el dueño del suelo. por la resolución del contrato de superficie.
La resolución puede provenir por acuerdo
De acuerdo con el primer párrafo del artículo 1596 del Código de las partes o estar justificada en el
Civil, “El derecho de retracto debe ejercerse dentro del plazo incumplimiento de una obligación prevista
de treinta días contados a partir de la comunicación de fecha en el título constitutivo. En este último caso,
cierta a la persona que goza de este derecho”. interesa destacar que la resolución puede
ser invocada judicial o extrajudicialmente
En el ejemplo anterior, el superficiario tendrá treinta días (artículo 1372 del Código Civil).
contados desde la fecha que el propietario del suelo le
comunicó que había transferido el inmueble, para ejercer el c) Cumplimiento de una condición resolutoria:
retracto y subrogarse en el lugar del comprador. Si el propietario En virtud de esta modalidad, el contrato
del suelo no le hubiese comunicado dicha transferencia, el produce todos sus efectos hasta que se
plazo mencionado se computará desde la fecha en que el cumple la condición a la que se sujetó
superficiario tuvo conocimiento de la transferencia. Si se (artículo 171 del Código Civil). En este
enteró de la misma en mérito de la inscripción, el plazo se momento, el acto jurídico pierde su eficacia.
extiende a un año (artículo 1597 del Código Civil). Si el título constitutivo estuviera sujeto a una
condición resolutoria y ésta se verificara, se
Cabe señalar que el derecho de retracto es irrenunciable extinguirá el derecho de superficie.
(artículo 1595 del Código Civil), por lo que el propietario del
suelo o el superficiario gozarán de dicho derecho mientras d) Por consolidación: La consolidación
perdure el derecho de superficie. puede operar por ambas vías: cuando el
dueño del suelo adquiere la propiedad
Finalmente, debe tenerse en cuenta que al ejercer el derecho superficiaria o cuando el superficiario
de retracto, ya sea por parte del superficiario o del propietario se convierta en propietario del suelo. En
del suelo, se consolidará el dominio en cabeza de quien lo los dos supuestos el dominio se unifica,
ejerza, terminando con la separación predial que genera el por lo que no cabe la subsistencia de la
derecho de superficie. Este supuesto constituye una causal superficie.
de extinción del derecho de superficie, tal como veremos a
continuación. e) Pérdida del derecho de propiedad del suelo:
El derecho de superficie se extinguirá
11. Extinción del derecho de superficie también en aquellos supuestos en que el
propietario del suelo pierda su derecho
El Código Civil no trata este asunto, como sí lo hace para el de propiedad. Esto ocurre, por ejemplo,
caso del usufructo (artículo 1021). Sin embargo, se entiende en la expropiación o en el procedimiento
que legalmente deja de existir el derecho de superficie en los administrativo de reversión de dominio.
siguientes casos:
f) Renuncia: El superficiario puede renunciar
a) Vencimiento del plazo: Transcurrido el plazo pactado, el al derecho de superficie y, por ende,
derecho de superficie pierde vigencia. Se pueden pactar generar la extinción de este derecho.
prórrogas del periodo convenido inicialmente. Sin embargo, Como es natural, la renuncia deberá
la duración del derecho de superficie, junto con sus constar en una declaración de voluntad
respectivas prórrogas, no puede vulnerar el plazo máximo y dependerá de lo que se haya acordado
legal de noventa y nueve años previstos en el artículo 1030 al momento de conceder el derecho de
del Código Civil. superficie.
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Debemos anotar que el derecho de superficie Chico y Ortiz, José María. 2000. Estudios sobre Derecho
no está sujeto a un plazo de prescripción Hipotecario. Tom. 2. Madrid: Marcial Pons.
extintiva, como si sucede en el usufructo
(artículo 1021 del Código Civil). Diez-Picaso, Luis y Antonio Gullón. 1987. Sistema de Derecho
Civil. Madrid: Tecnos.
Producida la extinción del derecho de
superficie, el propietario del suelo hace suyo lo Gonzáles barrón, Gunther. 2013. Tratado de Derechos Reales.
construido, libre de los derechos constituidos Tom. 2. Lima: Jurista Editores.
por el superficiario, los cuales decaen junto
con este derecho, conforme lo establece el Josserand, Louis. 1958. Derecho Civil. Tom. 1. Buenos Aires:
artículo 1034 del Código Civil. Ediciones Jurídicas Europa - América Bosch y Cía.
Arias-Schreiber Pezet, Max. 1993. Exégesis Maisch Von Humboldt, Lucrecia. 1984. Los Derechos Reales,
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Reales, 1a ed. (Marzo). Lima: WG Editor.
Messineo, Francesco. 1979. Manual de Derecho Civil y
Borda, Guillermo. 1984. Tratado de Derecho Comercial. Tom. 3. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-
Civil, Derechos Reales, 3a ed. Tom. 1. Buenos América.
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Puig Brutau, José. 1979. Fundamentos del Derecho Civil, 2a
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Castañeda, Jorge Eugenio. 1952. Instituciones Reales. 2a ed. Tom. 2, 2a edición aumentada. Lima.
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Cárdenas Quirós, Carlos. 1983. El Derecho Ley.
Real de Super ficie. Derecho PUCP 37
(diciembre): 7-30.
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