INTRODUCCIÓN.......................................................................................................................................

5
CAPITULO I .............................................................................................................................................. 7
SÍNTESIS HISTÓRICA DE LA FUNCIÓN DE LA NULIDAD EN EL PROCESO CIVIL .................................... 7
1.1. Primera Fase: Prevalencia Absoluta De La Forma Por Sobre El Contenido ............................ 7
1.1.1 El proceso romano: la nulidad como existencia ............................................................ 7
1.1.2. El proceso germánico primitivo y el principio de validez formal de la sentencia ......... 14
1.2. Segunda Fase: Preservación De La Sentencia Y La Importancia De La Cosa Juzgada Como
Medio De Sanación De Algunos Vicios .......................................................................................... 15
- La querela nullitatis: .......................................................................................................... 15
a) Motivos de la nulidad por errores in procedendo: ........................................................... 17
b) Motivos de nulidad nuevos por influjo del derecho canónico y la doctrina:.................... 17
c) Motivos de nulidad por errores in iudicando: .................................................................. 18
d) Motivos que no comportaban nulidad: ................................................................................ 18
1.3. Tercera Fase: Progresiva Elexibilizacion De Las Formas ................................................... 20
- La clementina saepe y la ruptura con el proceso del derecho común. ............................ 20
- La ordonnance de 1667 de LUIS XIV: la nulidad como instrumento de control del juez .. 20
- El code de procedure civile napoleónico de la superación del adagio ............................. 22
1.4. La codificación italiana del siglo XIX: inicio del camino hacia modelo de la finalidad ...... 23
- La influencia francesa en la legislación italiana ................................................................ 23
- Los códigos sardos de 1854 y 1859 ................................................................................... 24
- El code di procedura de 1865 y la consagración definitiva. .............................................. 24
1.5. Cuarta Fase: Superación De La Dictadura De La Forma Y El Privilegio Del Logro De La
Finalidad Del Acto ¿Fin Del Camino? ............................................................................................ 25
CAPITULO II ........................................................................................................................................... 27
TEORÍA GENERAL DE LA NULIDAD PROCESAL ....................................................................................... 27
2.1. Sanciones Procesales ............................................................................................................ 27
2.2. Nulidad .................................................................................................................................. 32
2.3. Las Nulidades En General...................................................................................................... 33
Caracteres. ................................................................................................................................ 34
2.4. Las Nulidades Procesales ...................................................................................................... 35
2.5. Definición Y Variantes Doctrinales: ....................................................................................... 37
2.6. Distinciones ........................................................................................................................... 44
2.6.1. Distinción Entre Caducidad Y Nulidad Procesal ................................................................ 45

pág. 1
 2.7. Vicios Que Dan Origen A La Nulidad Procesal....................................................................... 46
“La principal clasificación existente acerca de los vicios procesales es aquella que los distinguen
en: ..................................................................................................................................................... 48
2.8. Fundamento de la Nulidad Procesal .................................................................................... 52
2.9. Interpretación de la Nulidad Procesal .................................................................................. 53
2.10. Finalidad De La Nulidad Procesal ...................................................................................... 54
CAPITULO III .......................................................................................................................................... 56
CLASIFICACIÓN DE LA NULIDAD PROCESAL ..................................................................................... 56
2.1. Nulidad absoluta. ................................................................................................................... 56
- La distinción entre eficacia y validez de un acto procesal .................................. 57
- Acto inexistente. ............................................................................................................... 58
2.2. Nulidad Procesal Relativa o Anulabilidad .............................................................................. 60
CAPÍTULO IV .......................................................................................................................................... 65
NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES DE ACUERDO AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL .......................... 65
I. Artículo 171.- Principio de Legalidad y Trascendencia de la nulidad.- ..................................... 65
- Principio de legalidad en la nulidad de los actos procesales ............................................ 65
- Principio de trascendencia ................................................................................................ 67
Jurisprudencia: .......................................................................................................................... 70
II. Artículo 172.- Principios de Convalidación, Subsanación o Integración.- ................................. 72
- Principio de convalidación ................................................................................................ 73
- Principio de subsanación .................................................................................................. 74
- El proceso de integración .................................................................................................. 74
Jurisprudencia ........................................................................................................................... 78
III. Artículo 173.- Extensión de la nulidad.- ................................................................................ 80
Jurisprudencia: .......................................................................................................................... 82
IV. Artículo 174.- Interés para pedir la nulidad.- ........................................................................ 83
Jurisprudencia: .......................................................................................................................... 86
V. Artículo 175.- Inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad.- ................................. 87
A. Requisitos de admisibilidad. ................................................................................................. 87
B. Requisitos de procedencia .................................................................................................... 88
1. Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio. ............................. 89
2. Se sustente en causal no prevista en el código Procesal Civil. ......................................... 90
3. Se trate de cuestión anteriormente resuelta.................................................................... 90
4. La invalides haya sido saneada, convalidada o subsanada. .............................................. 90

pág. 2
 Jurisprudencia: .......................................................................................................................... 91
VI. Artículo 176.- Oportunidad y trámite.- ................................................................................. 91
Jurisprudencia ........................................................................................................................... 96
VII. Artículo 177.- Contenido de la resolución que declara la nulidad.-...................................... 98
Jurisprudencia: .......................................................................................................................... 99
VIII. Artículo 178.- Nulidad de cosa juzgada fraudulenta.- .......................................................... 99
8.1. Concepto de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta ........................................................... 100
8.2. Vías Para Solicitar La Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta .............................................. 101
8.3. Carácter Excepcional del Proceso o Acción Autónoma de Nulidad de Cosa Juzgada
Fraudulenta ..................................................................................................................................... 103
8.4. Causales de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta ............................................................ 104
8.4.1. El fraude procesal........................................................................................................ 104
A) Posición de García Valdecasas. ................................................................................... 104
B) Posición de Prieto – Castro y Ferrándiz. ..................................................................... 105
C) Posición de Morón Palomino. ..................................................................................... 105
8.4.2. La colusión................................................................................................................... 106
A) Posición de Luis Rodríguez. ......................................................................................... 107
B) Posición de Benito Pérez. ............................................................................................ 107
c) Posición de Guido Calogero. ....................................................................................... 108
Jurisprudencia ......................................................................................................................... 115
CAPITULO V ......................................................................................................................................... 119
LAS NULIDADES PROCESALES EN EL DERECHO COMPARADO ........................................................ 119
a) Principio de especificidad ................................................................................................... 119
- Primer complemento: nulidades implícitas .......................................................................... 119
- Segundo complemento: nulidades virtuales .................................................................. 120
- Tercer complemento: nulidades provenientes de vicios del consentimiento ................ 120
- Cuarto complemento: nulidades no formales ................................................................ 122
b) los códigos............................................................................................................................... 123
c) Principio de instrumentalidad de las formas .......................................................................... 123
1. Código italiano ................................................................................................................ 124
2. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de Argentina, ........................................ 124
3. Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, México, .............................. 124
4. Código de Procedimiento Civil de Venezuela, ................................................................ 124
5. Código de Procedimiento Civil del Ecuador, ................................................................... 125

pág. 3
 6. Nuevo Código de Proceso Civil, Brasil, ............................................................................ 125
7. Código de Procedimientos Civiles de Costa Rica, ........................................................... 125
8. Código de Procedimiento Civil de Colombia, ...................................................................... 125
CONCLUSIONES ................................................................................................................................... 127
BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................................................... 130
ANEXOS ............................................................................................................................................... 131
JURISPRUDENCIAS................................................................................................................... 131
NULIDAD DE AUTO: MUNICIPALIDAD NO REQUIERE AGOTAR VÍA ADMINISTRATIVA PARA
DEMANDAR LA DEMOLICIÓN DE OBRAS INMOBILIARIAS QUE VULNERAN NORMAS MUNICIPALES
........................................................................................................................................................ 131
NULIDAD DE SENTENCIA ................................................................................................................. 136
PRINCIPIOS QUE SANCIONAN LAS NULIDADES PROCESALES Y PRINCIPIOS QUE EXCLUYEN LAS
NULIDADES PROCESALES ................................................................................................................ 140
MODELOS DE ESCRITOS ...................................................................................................................... 144
MODELO DE DEMANDA DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA INTERPUESTA POR PARTE
PROCESAL CONTRA SENTENCIA EMITIDA EN PROCESO SEGUIDO CON FRAUDE ........................... 144
MODELO DE ESCRITO ABSOLVIENDO TRASLADO DE NULIDAD Y QUE SE FUNDA EN LA
CONVALIDACION DE VICION EN LA NOTIFICACION ........................................................................ 148
MODELO DE ESCRITO ABSOLVIENDO TRASLADO DE NULIDAD Y QUE SE FUNDA EN LA
CONVALIDACION POR HABER LOGRADO EL ACTO PROCESAL CUESTIONADO LA FINALIDAD PARA
LA QUE ESTABA DESTINADO ........................................................................................................... 149
MODELO DE ESCRITO ABSOLVIENDO TRASLADO DE NULIDAD Y QUE SE FUNDA EN LA
CONVALIDACION TACITA DEL ACTO PROCESAL IMPUGNADO ....................................................... 150
MODELO DE ESCRITO ABSOLVIENDO TRASLADO DE APELACION Y QUE SE FUNDA EN EL HECHO DE
QUE LA SUBSANACION DEL VICIO NO VA A INFLUIR EN EL SENTIDO DE LA RESOLUCION ............. 151
MODELO DE ESCRITO ABSOLVIENDO TRASLADO DE NULIDAD Y QUE SE FUNDA EN EL HECHO DE
QUE LA SUBSANACION DEL VICIO NO VA A INFLUIR EN LAS CONSECUENCIAS DEL ACTO PROCESAL
........................................................................................................................................................ 152

pág. 4
 INTRODUCCIÓN.

En el presenta trabajo monográfico desarrollaremos como tema principal la nulidad procesal

que tiene por objeto indicar que el instituto de la nulidad procesal tiene su origen en el

Derecho Civil, por lo que en estricto, podemos afirmar que estamos ante una institución

prestada, pero que intenta abrirse paso, como una institución autónoma, con naturaleza y

efectos propios, proyectada a una nueva ciencia cuyo objeto de estudio es el proceso.

Resulta curioso anotar, que si bien la nulidad procesal es sin duda una de las instituciones

más usadas, y con mayor «tradición» en nuestro proceso, poco sabemos sobre su naturaleza y

sobre su verdadera finalidad. Esta falta de conocimiento ha generado un uso malicioso e

indiscriminado, convirtiendo a la institución en un elemento peligroso dentro del proceso,

cuando en realidad tendría que ser un instrumento preciado por su aptitud para asegurar el

derecho de las partes a un debido proceso, evitando perjuicios reales .Empezamos el presente

trabajo intentando responderá la pregunta ¿qué es la nulidad procesal? En principio podemos

decir que es un medio impugnatorio y, como tal, está destinado a cuestionar la validez o

eficacia de un acto jurídico procesal o de todo un proceso. Ahora surge la pregunta:

¿concretamente a qué categoría de los medios impugnatorios pertenece? En efecto, como

afirma el profesor Juan Monroy Gálvez se acepta en doctrina -y así ha sido recogido también

en nuestro Código Procesal Civil que los medios impugnatorios se clasifican en recursos y

remedios. En estos casos remedios (artículo 356°); sin embargo, la nulidad también se podría

plantear sobre actos procesales constituidos en resoluciones judiciales, por lo que además

podrían ser considerados como recursos. 1

1
MONROY GÁLVEZ, Juan. «Los medios impugna torios en el Código Procesal Civil». En: Revista Ius et Veritas.
No. 5. Año III. Lima, pág.22.

pág. 5
Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolución o parte

de ella, para que luego de un nuevo examen de ésta, se subsane el vicio o error alegado».

Esta idea se ve reforzada con el artículo 382° del Código Procesal Civil, que señala: “El

recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad”. Por eso, el artículo 360° del

Código citado establece la prohibición de la parte de interponer doble recurso contra una

misma resolución. La nulidad procesal es aquel estado de anormalidad del acto procesal,

originado en la carencia de algunos de sus elementos constitutivos o en vicios existentes

sobre ellos, que potencialmente los coloca en la situación de ser declarado judicialmente

inválido. La investigación proporciona evidencia empírica de que las principales causas de la

nulidad de los actos procesales son de origen cognitivo es decir por desconocimiento de

materia de nulidad de actos procesales por parte del órgano jurisdiccional, no así en el

aspecto normativo ya que el magistrado como director del proceso buscará que el proceso

cumpla con la finalidad propuesta, ya que en nuestro ordenamiento procesal las normas

procesales son de carácter imperativo salvo regulación en contrario.

Concepto chileno (IN THE CHILEAN LAW). La doctrina relaciona la nulidad procesal con

un defecto de forma en el ejercicio o desarrollo del acto procesal; como una sanción al acto

irregular ; con el incumplimiento de algún requisito que la ley prescribe para la validez del

acto; con la sanción civil o penal que la ley establece como reacción a la violación del

procedimiento establecido2; como una consecuencia lógica del incumplimiento de aquellas

formas a las cuales la ley atribuye determinados efectos; como un estado de anormalidad del

acto.3

2
En este sentido Salas Vivaldi, Julio (2004). Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil,
penal y laboral. 7ª edic. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 73; Stoehrel Maes, Carlos Alberto (2009). De
las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Actualizada por Davor Harasic Yaksic. 6ª
edic. Santiago: Editorial Jurídica de Chile,
3
Pottstock Padilla, Edmundo (1997). Proceso civil y proceso penal. Santiago: ConoSur, t. II, p. 77.

pág. 6
 CAPITULO I

SÍNTESIS HISTÓRICA DE LA FUNCIÓN DE LA NULIDAD EN EL

PROCESO CIVIL

1.1.Primera Fase: Prevalencia Absoluta De La Forma Por Sobre El Contenido

1.1.1 El proceso romano: la nulidad como existencia 4

Un factor que siempre se mantuvo a lo largo del derecho romano fu identificación de nulidad

con existencia. En efecto, etimológicamente nulla sententia (nec ulla= ninguna) significa

precisamente una sentencia que no es. Al respecto, pueden mencionarse dos cuestiones

fundamentales que justifican esta convicción.

La primera es la enorme practicidad que los romanos le imprimieron a sus soluciones

jurídicas. Ellos no tuvieron ningún inconveniente en restarle toda consideración jurídica a la

sentencia defectuosa, a fin de que no sea siquiera necesario tener impugnarla. Simplemente

no existía y por lo tanto, no había res iudicata.

La segunda es mucho más sensible, pues se trata del aprecio que los romanos, como pueblo

antiguo que eran, tenían por la forma. Esto no es para nada extraño, puesto que en aquellas

épocas existía una gran preocupación por lo exterior de las cosas, es decir, por la forma en

que se manifiestan en el mundo. Por ejemplo, refiriéndose al pueblo romano, habla de un

sentimiento de la forma, pues “en lugar de ver en ella en yugo exterior, artificial y sin razón

de ser, se les imponía inteligencia como creaciones naturales y de explicación perfecta”.

4
RENZO CAVANI (nulidad como inexistencia), NULIDAD EN PROCESO CIVIL. PALESTRA EDITORES
S.A.C ABRIL 2014 pág. 83

pág. 7
“Esto explica perfectamente que, por ejemplo, en el proceso de las legis actiones, una

palabra mal dicha o un detalle omitido en discordancia con el texto expreso de la ley, por

más mínimo que fuese, implicaba un vicio formal gravísimo y que traía consigo la

automática perdida de la causa5. Es así que el derecho romano la necesidad de la forma era

regla absoluta, mientras que, en el derecho contemporáneo, por el contrario, constituye la

excepción.

Se evidencia aquí la estrecha relación entre forma y nulidad si una forma era mal realizada

entonces repercutía inexorablemente en todo el procedimiento y específicamente en la

sentencia, que por haber sido dada mediante defecto o irregularidad era considerada nula o

inexistente. Así se veía pulverizada su eficacia jurídica y fáctica para resolver la res in

iudicium deducta.

Dado este paralelo entre nulidad e inexistencia, pierde todo sentido hablar de una teoría de

la nulidad de la sentencia o del procedimiento en el derecho romano.6 Bastaba pues la

presencia de algún defecto en la conducción del procedimiento o en la constitución de la

relación procesal (vicios de actividad) para que la sentencia sea invalidad. Sin embargo, aquí

se puede afirmar que, para los romanos, lo que interesaba era si la sentencia (acto final de la

fase de declaración del derecho) era capaz o no constituir la res iudicata y así ponerle fin a la

controversia. Así es posible apreciar cómo es que la cosa juzgada, a diferencia de momentos

posteriores en la historia, es absolutamente incapaz de contener la transcendencia de

cualquier tipo de vicio del procedimiento.

5
RENZO CAVANI (En el proceso de las legis actiones) pág. 84 Ob cit.
6
RENZO CAVANI (procedimiento en el derecho romano) ob. Cit. pág. 85

pág. 8
CALAMANDREI ofrece algunos ejemplos de vicios que podían ocurrir en el procedimiento,

así refiriéndose al proceso de las legis actiones, tenemos la corrupción del juez, la ilegal

constitución de un iudicium o la falsedad del medio de prueba.7

Por su parte, los motivos de la nulidad de la sentencia no diferían mucho en el proceso

formulario, teniendo en cuenta que mantuvo que mantuvo la estructura bifásica del

procedimiento que ya caracterizaba al periodo de la legis actiones.

Así, la sentencia era nula si se pronunciaba en los días feriae (a menos que las partes

consistieran), si no emitía frente a ambas partes, si su contenido se encontraba viciado,

cuando era contraria al derecho constituido, cuando o correspondiese a las instrucciones del

magistrado en la formula, cuando se basase en una formula inválida por defecto de facultad

del magistrado o si era contraria a otras sentencias ya pronunciadas sobre el mismo objeto y

entre las mismas partes que hubieren adquirido la res iudicata.

Una causal de nulidad propia del proceso ante el praetor urbanus (magistrado competente en

los conflictos entre romanos), cuando debía hacerlo ante el praetor peregrinus (competente en

los litigios donde una de las partes era un peregrino), o viceversa.

En lo concierne al llamado periodo de la cognitio extraordinen- también llamado proceso del

derecho imperial o postclásico. PUGLIESE menciona que la sentencia tenía como requisitos

formales que sea escrita y que sea leída públicamente en presencia de los litigantes8. Por su

parte, en cuanto a las fuentes justinianeas, que hacen alusión, en su mayoría, al proceso de la

cognitio extra ordinen, CALAMDREI refiere que se encontraba la incapacidad del juez y de

las partes, incompetencia del juez, transgresión de las formas de las formas previstas en la

ley, el pronunciamiento supra iusrisdictiomen, la sentencia dada por exceso de poder, emitida

7
Citado, RENZO CAVANI, (falsedad del medio de prueba) CALANMANDREI. Ob. Cit pág. 86
8
Citado, RENZO CAVANI, (la sentencia tenía como requisitos formales) PUGLIESE. Ob. Cit. Pág. 86

pág. 9
en ausencia de las partes, por un solo juez en el caso de pluralidad de jueces, en día feriado

(nefastos) en lugar público no acostumbrado, o la que no fuese redactada por escrito .

Cabe resaltar que en el derecho romano no existió un medio para anular la sentencia, pues la

condición de esta no era la de ser anulable (susceptible de ser anulada), si no nula de plano,

ipso iure. No obstante, si era posible iniciar proceso declarativo para certificar la no

existencia de la sentencia (iudicatum nom est).

Este medio se le llamo revocatio in duplum, que adopto ese nombre porque la parte que

iniciaba este procedimiento (ante el mismo juez que pronuncio la sentencia) debía pagar el

doble del monto de la ejecución en caso de no tener éxito, mas no se trataba de una “acción

de impugnación en el sentido moderno de la expresión, 9por medio de la cual se pudiera

perseguir la variación de una relación jurídica existente a causa de un vicio inherente a esta

relación por tener esta carácter constitutivo sino apenas “con las simples acciones de

declaración de certeza .

De la expresión, por medio de la cual se pudiera perseguir la variación de una relación

jurídica existente, a causa de un vicio inherente a esta relación por tener este carácter

constitutivo, sino apenas “con las simples acciones de declaración de certeza

(accertamento)”.

Por su parte, tampoco la restitutivo in integrum – que se dirigía no al index sino al pretor –

sirvió para anular una sentencia, sino para privarla de su eficacia por razones de grave

injusticia e iniquidad, ni mucho menos la antiquísima intercessio, medio utilizado para

controlar la arbitrariedad en que pudiera incurrir el magistrado (pretor) a través de sus actos.

De ahí se desprende que la sentencia no podía ser cuestionada mediante la intercessio porque

aquella no era un acto del magistrado, pero si podía diferirse contra el decreto que autorizada

9
RENZO CAVANI (revocatio in duplum) ob. Cit. Pág. 87
pág. 10
la ejecución. La intercessio se dirigía a un magistrado de jerarquía igual o superior, pero este

nuevo pronunciamiento no rescindía, revocaba ni anulaba el acto cuestionado, apenas lo

paralizaba.

Así como ninguno de estos medios servía para anular la sentencia, tal mecanismo tampoco

existía en la defensa que el ejecutado podía realizar en el proceso de ejecución posterior a la

sentencia (actio iudicati).10 En efecto, si bien esta podía consistir en una oposición a la

ejecución por existir una nulidad en la sentencia (infitiativo), lo que se alegaba era la

inexistencia de la sentencia y, por tanto, la imposibilidad de su ejecución.

Si se verificaba la nulidad de la sentencia, el actor podía volver a plantear su demanda de

cognición, oponiendo la replicatio nullitatis en la hipótesis que el demandado dedujera la

exceptio rei iudicatae con la finalidad de extinguir el proceso.11

Es posible afirmar que hasta un momento determinado entre el proceso formulario y el

proceso de la cognitio extraordinem, la nulidad de la sentencia se identificó con los errores de

actividad, los cuales en el derecho romano siempre fueron plenamente diferenciables de los

errores de juicio. Sin embargo, según Calamandrei, existían dos casos de nulidad por errores

de juicio (es decir, cuando no existía vicio en el procedimiento), cuales eran la sentencia que

condenaba a una cosa imposible y aquella cuya parte decisoria no podía ser entendida. La

razón para considerarlas nulas está en que no permitían dilucidar la controversia, siendo

inútiles en el otorgamiento de certeza.

A partir de dicho momento, entonces, se comenzó a distinguir la quaestio facti de la quaestoi

iuris, puesto que si el juez violaba o decidía en contra de una ley material que servía para

resolver la res in iudicium de dicha, la sentencia no veía afectada su validez. No ocurría así,

10
RENZO CAVANI, (ninguno de estos medios servía para anular la sentencia) ob. Cit. Pág. 88
11
RENZO CAVANI, (verificaba la nulidad de la sentencia). Ob. Cit. Pág. 89

pág. 11
como puede deducirse, si se violaba una ley procesal: en ese caso si había nulidad. Esta

situación en donde la sentencia injusta se encontraba plenamente blindada fue la que se quiso

corregir posibilitando que algunos errores de derecho del juicio lógico llevado a cabo por el

juez también puedan producir sentencias nulas.

Pero, ¿Qué era la cuestión de derecho (lo cual redundaba en el error de derecho) para los

romanos? Según Calamandrei, “cuestión de derecho es, por ejemplo, la que se dirige a

interpretar el significado de una norma, o la que busca decidir la relación que tiene lugar en

concreto entre una norma y un hecho”. Pero el error de derecho que ocasiona una nulidad no

era interpretación errónea de la ley por parte del juez, sino” cuando sea claro e indudable que

al pronunciar su sentencia el juez ha puesto como premisa mayor de su silogismo un

principio de derecho inconciliable con una norma de ley en vigor”, es decir, una negación de

la ley.

El binomio quaestio facti-quaestio iuris desarrollado por los romanos para atribuir la nulidad

a la contravención de la ley por parte del juez fue sustituido, de acuerdo a la lección de

Calamandrei, por la contraposición entre sentencia contra ius constitutionis y sentencias

contra ius litigatoris.

Las primeras están viciadas por tener un error respecto a una norma de derecho objetivo;

mientras que las segundas, a causa de un error relativo al derecho subjetivo de las partes.

Así, al igual constitutionis eran nulas pues lo que se sancionaba era el exceso de poder del

juez (por ir más allá de la legislación que él tenía que cumplir) y no el uso erróneo de ese

poder jurisdiccional. Por su parte, las sentencias contra ius litigatoris eran siempre válidas.12

12
RENZO CAVANI, (lo que se sancionaba era el exceso de poder del juez). Ob. Cit. Pág. 90

pág. 12
Hasta este punto se verifica, exactamente igual que en el derecho romano antiguo, que existen

dos tipos de sentencias: las validas (sean o no injustas) y las invalidas o inexistentes, no había

un punto medio.

Sin embargo, con la introducción de la appellatio surge la sentencia apelable, es decir,

aquella sentencia que por un tiempo determinado es pasible de ser impugnada por errores in

iudicando. 13La appellatio era un mecanismo que se adoptó para que un juez superior (que ya

regia la estructura jerárquica del poder central imperial, que había tomado para si el sistema

de impartición de justicia y la producción legislativa) emita un nuevo fallo remplazando la

sentencia injusta, pudiendo decidir la controversia.

Según CALAMANDREI, la nueva institución fue la vía para cuestionar todos los errores de

juicioso, por lo que la nulidad volvió a entenderse únicamente como consecuencia de

defectos procesales. Vale la pena insistir aquí que los romanos nunca dejaron de asociar la

nulidad con la inexistencia, por lo que siguieron sin considerar necesario (por ser

contradictorio) un medio para anular las sentencias. Lo que sí ocurrió es que a través de la

appellatio se podía obtener un pronunciamiento declarativo que certifique la no existencia de

la sentencia; sin embargo, evidentemente, el plazo para apelar no afectaba en lo absoluto la

oportunidad para promover la declaración de la nulidad por parte del Estado-juez.

Asimismo, es interesante advertir con OLIVERI que “en el momento en el que el proceso

viene a articularse en grados sucesivos de juicio, se afirma que la nulidad-inexistencia – si

bien hecha valer con la apelación —no consuma un grado de jurisdicción y que para ello la

Litis debe recomenzar desde un inicio”. 14Por tanto, no estamos ante una perdida automática

13
RENZO CAVANI, (con la introducción de la appellatio surge la sentencia apelable). ob cit. Pág. 91
14
Citado RENZO CAVANI, (en el momento en el que el proceso viene a articularse) ob cit. Pág. 92

pág. 13
de la controversia por causa de un efecto, sino de una necesaria renovación del

procedimiento.

Es así que, más allá de las ideas y venidas de las hipótesis que, además de los defectos del

procedimiento, se llegaron a incorporar en la categoría de la nulidad, está siempre fue

identificada con la inexistencia y esto no vario en las diversas fases de evolución del derecho

romano. En efecto, como señala Orestano, “en cuanto inexistente jurídicamente la sentencia

ya era por si misma ineficaz y era totalmente ineficaz por ser inexistente jurídicamente”.

Vemos aquí, pues en el derecho romano, un privilegio de la forma por sobre el contenido, que

precisamente se manifestaba en que ningún vicio de actividad quedaba saneado: todos tenían

a la sentencia nula como consecuencia y, por tanto, eran capaces de perjudicar

irremediablemente el íntegro del procedimiento.

1.1.2. El proceso germánico primitivo y el principio de validez formal de la

sentencia

El proceso primitivo de las tribus germánicas, a diferencia de los romanos, desconocieron

totalmente las categorías de nulidad e inexistencia, acaso porque serían muy complejas para

su estado de evolución jurídica.

Allí, al contrario de lo que sucedía en el derecho romano, regia el principio de validez

formal de la sentencia, esto es, que la autoridad de dicho acto era tal que significaba una

“absoluta exclusión de todo medio dirigido a quitar vigor al comando jurídico (…)”. Todo se

sanaba con la sentencia, y ningún tipo de cuestionamiento sobrevivía a ella15.

15
RENZO CAVANI, (absoluta exclusión de todo medio dirigido a quitar vigor al comando jurídico). Ob. Cit.
Pág. 94

pág. 14
¿A qué se debió esto? Calamandrei lo expone con claridad: “La explicación de esta absoluta

inatacabilidad de la sentencia germánica se encuentra en el hecho de que la proclamación del

presiente [de la asamblea] transformaba el dictamen de los jueces en un verdadero y propio

procepto de ley”. En efecto, al no existir leyes escritas sino únicamente las que habitaban en

las costumbres de los pueblos, lo que el demandante hacia era tratar de persuadir al tribunal

(formado por ciudadanos como el, en una relación de absoluta igualdad) de que una ley

consuetudinaria amparaba su pretensión. Entonces, previa aceptación de la propuesta del

actor del presidente de la asamblea (que al final era determinada por la asamblea en

conjunto), lo que ocurría al momento de emitir la sentencia era la dación de una autentica ley

o, en todo caso, la confirmación o no de su existencia. Contra este pronunciamiento del

mismo pueblo no cabía, por lógica consecuencia, ningún tipo de cuestionamiento por parte

del perdedor en el juicio.

Sin embargo, no se crea que en el proceso germánico primitivo se buscaba privilegiar el

contenido (léase, la decisión de mérito que pone fin a la controversia) sobre las formas. Si

bien el resultado podría ser similar al que prima en el derecho contemporáneo – la

preservación del acto final, la sentencia – esto se debía a motivos exclusiva y netamente

formales; precisamente que la sentencia, como acto formal, se imponía sobre cualquier tipo

de vicisitud de orden material o procesal que hubiera existido en el procedimiento.

1.2. Segunda Fase: Preservación De La Sentencia Y La Importancia De La Cosa

Juzgada Como Medio De Sanación De Algunos Vicios

- La querela nullitatis:

De la nulidad a la anulabilidad Con el correr de los siglos posteriores a la caída del Imperio

Romano de Occidente, muchos pueblos barbaros – que se convirtieron en renios – se vieron

pág. 15
severamente influenciados por el derecho romano, generándose, en muchos casos, una

simbiosis entre cosmovisión jurídica y la originaria de los pueblos germánicos.

Consecuencia de esta fusión fue el surgimiento de la querela nullitatis, mecanismo de

impugnación para cuestionar (en sus orígenes) sentencias viciadas por errores in procediendo,

cuyo origen se encuentra en el derecho estatuario del siglo XII. En este momento histórico,

por cierto, ya nos encontramos en plena formación del derecho común.

CALAMANDREI es esclarecedor en este punto: El florecimiento de los estudios de derecho

romano en Italia, donde el derecho longobardo también había impresa la huella germánica

en los institutos judiciales16, puso frente a frente a dos principios profundamente diversos: el

romano, según el cual no todos los posibles vicios de una sentencia tienen la misma gravedad

ni los mismo efectos, si bien algunos, los errores in procediendo, producen la nulidad del

fallo sin necesidad de ejercitar contra ellos medio alguno de ataque; y el germánico, según el

cual todos los posibles vicios de una sentencia deben ser considerados, sin distinción,

incapaces de mermar por sí mismo la validez de la sentencia, la cual solamente puede ser

destruida por medio del reclamo hecho valer por las partes. Puestos frente a frente, los dos

principios se fundieron y se adaptaron mutuamente en el derecho estatuario, perdiendo cada

uno de ellos y conversando, al mismo tiempo, parte de su primitivo significado: quedo del

principio romano del concepto de que no todos los vicios de la sentencia tienen igual

gravedad, y que los errores in procedendo tienen efectos más profundos sobre la validez del

fallo, pero se pierde el concepto de estos errores in procedendo, más grave que los otros,

deban sin más producir la inexistencia jurídica de dicho fallo; subsistió del principio

germánico el concepto de que también los vicios más graves de la sentencia producen su

efecto solamente si las partes reclaman contra ella, pero se pierde el concepto de que todos

16
Citado RENZO CAVANI, (El florecimiento de los estudios). Ob. Cit. Pág. 96

pág. 16
los vicios deban considerarse de igual gravedad y hacerse valer mediante una vía única de

impugnación.

Así surgió la querela nullitais: como un medio destinado a atacar la sentencia que había sido

pronunciada mediando errores in procedendo, que vino a ser el paralelo de la appellatio

para los errores in iudicando. Al igual que esta, se concedía un plazo perentorio para

impugnar la sentencia, transcurrido el cual prelucía toda alegación sobre la nulidad de la

sentencia, y todos los vicios quedaban sanados.17 Según Calamandrei este fue un principio

absoluto que en el derecho estatuario no se modificó.

Partiendo de la autorizada lección del maestro florentino, es posible elaborar un pequeño

esquema sobre los motivos de nulidad en el derecho intermedio.

a) Motivos de la nulidad por errores in procedendo:

- Falta de presupuestos procesales (jurisdicción, incompetencia, incapacidad, falta de

mandato valido de representación).

- Irregularidad del emplazamiento (legitima citatio), omisión de actos esenciales del

procedimiento (substantialia processus), orden riguroso en que deben cumplirse (ordo

iudiciarius).

- Falta de solemnitas al momento de pronunciar la sentencia (publicarla de anoche o no

redactarla por escrito), decisión extra petita o ultra petita partium (exceso de poder),

falta de jurisdicción sobrevenida, decidir en contra de la cosa juzgada.

b) Motivos de nulidad nuevos por influjo del derecho canónico y la doctrina:

- Herejía o excomunión del juez o de alguna de las partes.

17
RENZO CAVANI, (Querela nullitais). Ob. Cit. Pág. 97

pág. 17
- Causales relativas a la solemnitas y al ordo iudiciarius: que el juez no toque campana

antes de emitir su decisión (Verona y Vicenza), que la parte no haya pagado las tasas

judiciales (Florencia), etc.

- Error de cálculo en las sentencias de condena (se trata de una causal nueva porque en

el derecho romano simplemente se corregía).

c) Motivos de nulidad por errores in iudicando:

- Violación de norma jurídica (sentencia contra ius expresé lata ipso iure non valet),

contravención al texto expreso de la ley.

- Error de derecho por contravenir una máxima de la experiencia (principio de la razón

común), que podía ser una sentencia basada en causa impossibilis.

- Sentencia que contenga un error de hecho expreso o dilucide una causa falsa

(influencia del derecho canónico y de los comentaristas). Dentro del error de hecho

expressus sobresalen el error por hecho notorio y la contradicción entre el tenor de la

sentencia y los actos.

- Sentencias que condenan a una prestación físicamente o normalmente imposible o

aquellas que cuentan con una parte dispositiva incierta, oscura, contradictoria o

condicionada.

- Sentencia contra rem prius iudicatam (cuestión ya juzgada), que en realidad se trataba

de error in procedendo considerado como error in iudicando.

d) Motivos que no comportaban nulidad:

- Error de hecho que no sea expressus ni causalis.

- Violación de una máxima jurisprudencial.

pág. 18
 - Violación del derecho consuetudinario o de una norma no registrada (fuera dela

colección oficial de leyes), salvo que sea notoria.

- Errónea interpretación de la ley (v. gr., error al aplicar una norma por analogía o por

interpretación a contrario sensu).

- Falsa aplicación de la ley (no hay nulidad si el juez yerra en la relación entre la norma

y el caso concreto).

- Justificación de la decisión por motivo no concluyente (pues la motivación no era

exigida).

- En casos de una sentencia con varios motivos, cuando al menos uno de ellos sea justo

a pesar que los demás sean erróneos.

- Cuando había un error de cálculo la sentencia era completamente nula por ser res

individibilis, pero si esta podía escindirse en varios pronunciamientos, se salvaban los

que poseían error causalis.

Sobre este esquema es preciso realizar algunas breves observaciones. La primera es que las

legislaciones y la doctrina del derecho común se encargaron de ampliar los motivos por los

cuales una sentencia podía ser declarada nula. Se deformo, por consiguiente, la nítida

diferenciación que se había alcanzado en el derecho romano entre errores in iudicando y

errores in procedendo18, siendo que los últimos eran los que conducían a una nulidad, así

como, solo excepcionalmente, alguno de los primeros. Con ello se pierde de vista la

diferenciación entre sententia nulla y sententia iniqua y, por tanto, también se confundieron

los remedios para cuestionar cada una de ellas, esto es, la querela nullitatis y la apelación.

18
RENZO CAVANI, (derecho romano entre errores in iudicando y errores in procedendo). Ob. Cit Pág. 99

pág. 19
 1.3. Tercera Fase: Progresiva Elexibilizacion De Las Formas

- La clementina saepe y la ruptura con el proceso del derecho común.

Contra la rigidez de las formas del proceso romano-canónico o derecho común, que a su vez

generaba una gran morosidad y lentitud en la obtención de la decisión, hubo una drástica

reacción proveniente del derecho. En efecto con la necesidad de dar una rápida impartición

de justicia las causas simples más urgentes, el papa clemente V emitió, en 1306, una bula que

históricamente se conoció como clementina saepe, siendo su nombre real “saepe”contingit.

Resulta particularmente curiosa la única referencia expresa que se realiza a la nulidad. El

último párrafo de la bula aunque reafirma su voluntad para que se observen sus

planteamientos, dice que si en los casos anteriores se observa el orden judicial, sin

contradicción de las partes en todo o en parte, entonces, proceso no será nulo, ni tampoco

anulable.19

Finalmente, el nuevo modelo de proceso tuvo gran repercusión pues llego a aspirar las

legislaciones de varias ciudades italianas, que reemplazaron el ordo solemnidades por el

procedimiento sumario. Sin embargo, aquel no tardo en las ciudades-estado italianas, en

extender sus métodos al procedimiento sumario, de tal modo tal extensión que ya nada

permanece de este, a excepción del nombre.

- La ordonnance de 1667 de LUIS XIV: la nulidad como instrumento de control del

juez

LIEBMAN contextualiza históricamente la aparición de esta normativa:

19
RENZO CAVANI, (referencia expresa que se realiza a la nulidad), LA NULIDAD EN EL. PROCESO
CIVIL. PALESTRA EDITORES S.A.C. 2014. Pag.109

pág. 20
En los muchos siglos en que fue practicado, el proceso común contribuyo poderosamente a

formar la unidad jurídica de la Europa continental20.

Las monarquías centralizadas, que fueron adquiriendo lentamente autoridad en las mayores

naciones europeas, buscaron superar estos inconvenientes con una actividad legislativa cada

vez más intensa, y el mismo fenómeno se encuentra en menores proporciones en los diversos

estados italianos.

Puede afirmarse, por tanto como ya ocurría en el derecho medieval (cabe que la ordonnance

corresponde a la edad moderna), que la nulidad fue un instrumento empleado por Luis XIV

para corregir los errores de sus jueces y hacer que cumplan sus leyes al pie de la letra, para

que así den menos apelaciones, menos requetés civiles y menos demandes en casation.

En otras palabras la nulidad fue un instrumento que, llevado a su rigor máximo- es decir que

era consecuencia de la violación de cualquier disposición por más insignificante que sea

sirvió para controlar el accionar de los jueces, funcionarios públicos subordinados al rey21.

Hasta momento se puede concluir que, a pesar del notorio esfuerzo por romper el proceso

común y por consecuencia, la reducción de formalidades, el proceso de la ordonnance no fue

un proceso libre.

Asimismo, no puede dejar de mencionarse un dato histórico de enorme importancia que

ocurrió bajo vigor de la ordonnance. Los parlamentos de toulose, en su actividad propia como

tribunal de justicia, introdujeron un criterio mediante el cual se abstuvieron de declarar la

nulidad si esta no perjudicaba a la parte proponente: se trata, efectivamente de la máxima

nullite sans grief..

20
citado, por RENZO CAVANI, (el proceso común) LIEBMAN. Ob cit. Pág. 110
21
RENZO CAVANI, (controlar el accionar de los jueces). Ob cit. Pág.113

pág. 21
Es curioso observar como esta tendencia cuya presencia es indiscutible en los códigos

procesales modernos, era el momento de su aparición, absolutamente contraria las

disposiciones de la ordonnance lo cual no es extraño teniendo en cuenta los parlamentos no

eran escrupulosamente respetuosos de la ley si no que se irrogaban facultades legislativas. A

pesar de ello, los parlamentos nunca se liberaron de un viejo mordaz adagio que reflejaba el

descontento de su forma de impartir justicia: dios proteja de la equidad de los parlamentos22.

- El code de procedure civile napoleónico de la superación del adagio

La revolución francesa trajo consigo no solo un drástico cambio político, sino también un

intento por dejar atrás la ideología del ancien régimen, vinculado con el absolutismo y, en el

campo judicial, con el con la corrupción de parlamentos.

En líneas generales es posible decir que el code pretendió sustituir el antiguo orden jurídico,

privilegiando la simplicidad y seguridad del derecho, así como la publicidad y la oralidad de

los juicios, dejando de lado cuestiones y formalidades inútiles.

La doctrina francesa comienza a diferenciar las formas sustanciales, esenciales o necesarias

de las accidentales o secundarias, siendo que una violación de las primeras precisamente por

ser de gran importancia para el proceso, debía implicar una nulidad aunque la ley no lo

conminara expresamente.

La lección de BOITARD sobre su tema va más allá inclusive pues afirma que hay

formalidades cuya violación acarrea la nulidad porque la ley así lo contempla expresamente

(por ejemplo la fecha en el caso de la citación), pero esas mismas presentes en otros actos

22
RENZO CAVANI,(adagio). Ob cit. Pág. 117

pág. 22
donde no hay nulidad expresa pueden ser accidentales por lo que habría, satisfecho lo que se

exige la naturaleza, la propia sustancia del acto; no hay más para pedirle.23

En otras palabras podemos decir que la doctrina francesa asocio a las nulidades conminadas a

las formalidades accidentales en tanto admitió la existencia de formalidades sustanciales, tan

importantes en el modo de realizar los actos que si faltasen, la nulidad era irremediable, y por

ser esenciales justamente por su naturaleza, no precisaban de conminación alguna.

En efecto más de pretender atar de manos a los jueces obligándoles a aplicar las nulidades

cuando la ley así lo señalara y no aplicarlas cuando la ley no lo hiciera (lo cual como se ha

visto, vino a ser reacción contra la arbitrariedad de los parlamentos) la doctrina francesa tomo

una verdadera consciencia del papel de las formas dinámicas del proceso las cuales no

deberían ser obstáculos para que este provea una solución a los ciudadanos.

1.4. La codificación italiana del siglo XIX: inicio del camino hacia modelo de la
finalidad

- La influencia francesa en la legislación italiana

En efecto, la imposición y efectiva vigencia del code en los estados italianos legislación que

nada tenía ver con el proceso del derecho común que aun imperaba en Italia, aunque algunos

estados regresaron a sus legislaciones de derecho común al final, todos terminaron adoptando

sus propios códigos de procedimiento civil, ya no inspirados en el viejo derecho, si no

elaborados, unos más otros menos, a imagen y semejanza del code.

A la par de las nulidades formales el 779 establece que las nulidades sustanciales no tienen

plazo preclusión, por lo que siempre podrán alegarse, salvo sean redimidas o sanadas.

23
citado, por RENZO CAVANI, (la nulidad porque la ley) Ob cit. Pág.124

pág. 23
Y cuales son están nulidades sustanciales? Aquí lo que viene una detallada y sistemática

regulación de las nulidades insanabili que trascendían a la cosa juzgada.

- Los códigos sardos de 1854 y 1859

En caso de los sardos se experimentó un neto retorno a lo antiguo, con la recuperación de las

legislaciones del setecientos, destinadas exclusive a tener vigor por toda la primera mitad del

800.

En efecto si un acto no presenta sus elementos esenciales entonces tiene una naturaleza

sustancialmente diversa, es decir un acto que le faltan las condiciones o los medios necesarios

para lograr su finalidad para la cual esta esté predispuesta y ordenada por el legislador, carece

de forma el esencial.

- El code di procedura de 1865 y la consagración definitiva.

Y precisamente en esta parte entre los art. 56-58 se verifica una regulación similar a la del

código 1859 y por consiguiente el código de 1854.

En consecuencia, los elementos esenciales del acto equivalente a sus elementos de existencia,

es decir aquellos que deben confluir para que el acto exista. Si estos no se presentasen, alteran

su sustancia al punto de no ser ese mismo acto y consecuentemente no producen los efectos

para las cuales estaba destinado.

No ocurre con LODOVICO y su brillante comentario, allí el autor se muestra de acuerdo con

la distinción de los elementos de un acto judicial en sustancias accidentales.

Por lo tanto dice que elemmeti accidentalli no debe entenderse otra cosa que formas

indispensables, cuya violación no conduce errores o peligros funestos. A Si mismos es claro

pág. 24
afirmar la existencia de poder discrecional del juez de examinar la finalidad y los requisitos

necesarios de cada acto a fin de provocar o no la anulación de este24.

REDENTI, distinguirse la nulidad la inexistencia e invalidez de la nulidad en que la primera

presupone la falta de ciertos requisito que impiden totalmente la producción de efectos del

acto mientras la segunda se debe hablar cuando el acto si bien carente de requisitos produce

efectos que pueden ser excluidos mediante un pronunciamiento anulatorio del juez25.

1.5. Cuarta Fase: Superación De La Dictadura De La Forma Y El Privilegio Del Logro

De La Finalidad Del Acto ¿Fin Del Camino?

En efecto ya se hablaba del logro de la finalidad apenas para caracterizar las formalidades

esenciales y accidentales, mas no como un mecanismo de convalidación del acto viciado.

Esta norma claramente impide la producción de la nulidad si el acto logra su finalidad esta

disposición bien precedida de la clásica regla de que no pueden declararse nulidades que no

estén previstas en la ley.

Como puede verse a nivel legislativo y, por consiguiente, también en la doctrina, en las

experiencias jurídicas referidas cobo una gran importancia la figura de la finalidad del acto

procesal.

No obstante esto no quiere decir que sea un estado definitivo o insuperable ni que sea una

formula noplus ultra para construir el modelo ideal de nulidades procesales en materia civil.

Pero no solo se buscara demostrar que el propio modelo sustentado en la finalidad como

criterio base de todo sistema no es ni puede ser autosuficiente pues crear diversos problemas

24
citado, por RENZO CAVANI (elemmeti accidentalli) REDENTI Ob cit. Pág.155

pág. 25
al momento de interpretar los textos normativos y aplicar las normas por parte de los jueces

por hecho de remitirse a una figura tan abstracta como es la finalidad .

De esta manera, no se llega a lograr la coherencia que todo régimen de nulidades procesales

necesita cumplir su función, cual es, evitar eficazmente la producción de nulidades mediantes

criterios seguros para saber cuándo se debe anular y cuando no.

pág. 26
 CAPITULO II

TEORÍA GENERAL DE LA NULIDAD PROCESAL

2.1. Sanciones Procesales

“…Los actos procesalmente perfectos son aquellos que satisfacen todos y cada uno de los

requisitos que para su existencia normal fijan las normas adjetivas y los imperfectos son

aquellos a los que le faltan elementos esenciales o accidentales para su existencia…”

(TRASLOSHEROS PERALTA, 1998: 310)26 Citado por ALBERTO HINOSTROSA

MINGUEZ.

Para Rodríguez Espejo, “… la imperfección se produce cuando al acto procesal le falta

alguna de las circunstancias establecidas por el Derecho para su realización ideal. Cuáles son

los requisitos cuya ausencia da lugar a la potencial invalidación del acto es algo que no puede

establecerse de forma general, porque depende en cada supuesto de la voluntad soberana del

conditor iuris (condición del derecho)…” (RODRIGUEZ ESPEJO, 1976: 679)27.

Los actos irregulares son aquellos, que siendo procesalmente perfectos violan disposiciones

que traen consigo una sanción de índole extraprocesal” (TRASLOSHEROS PERALTA,

1998: 310).28

Serra Domínguez entiende por irregularidad “la ausencia en un acto procesal de determinado

requisito que, si bien determina la incorrección del acto y la subsiguiente imposición a su

titular de una sanción determinada, no impide la plena producción de sus efectos jurídicos. El

26 Citado por Alberto Hinostroza Mínguez. TRASLOSHEROS PERALTA, Carlos (1988): “Las Nulidades en el proceso
civil”. En: Revista de Derecho Privado, Ed. De Derecho privado, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid,
Enero – Diciembre 1976, Tomo LX, Págs. 671-686.
27 Citado por Alberto Hinostroza Mínguez. RODRIGUEZ ESPEJO, José (1976): “En torno a la teoría general de la

eficacia o nulidad de los actos procesales” En: Revista de Derecho Privado, Ed. De Derecho privado, Editoriales de
Derecho Reunidas S.A., Madrid, Enero – Diciembre 1976, Tomo LX, Págs. 671-686.
28 Citado por Alberto Hinostroza Mínguez. TRASLOSHEROS PERALTA, Carlos (1988)…cit. 671-686

pág. 27
acto irregular es incorrecto, pero aun advertida de oficio o por las partes su incorrección no se

perjudica su eficacia. El acto se ha realizado defectuosamente, pero produce idénticos efectos

que si se hubiera efectuado correctamente” (SERRA DOMINGUEZ 1969:468)29.

Zinny expone lo siguiente:

“Para que el acto sea cumplido regularmente deben observarse ciertas formalidades

legalmente establecidas en cuanto a su estructura, en cuanto al modo, en cuanto al tiempo y

en cuanto al lugar en que deben ser realizados.

Los requisitos estructurales se refieren al esquema trazado por ley para el acto de que se trata.

Hace referencia a las enunciaciones que debe contener el acto y que la ley considera

indispensable para su validez (…). Estos recaudos no se establecen con el ánimo de apegarse

a un formalismo sacramental sino que reconocen como finalidad fundamental garantizar la

inviolabilidad de la defensa (…).

Los requisitos modales hacen a la manera en que el acto debe ser cumplido, pueden estar

previstos en forma genérica, sin perjuicio de que para algunos actos las normas procesales

fijen, además, específicamente otros (…).

El tiempo hace referencia a los plazos procesales, entendido a estos como los lapsos

establecidos por la ley para el cumplimiento válido de los actos procesales (…).

(…)

Los actos procesales deben ser ejecutados en un determinado lugar, también con la finalidad

de resguardar el derecho a la defensa…” (ZINNY, 1990: 161-162)30.

29
Citado por Alberto Hinostroza Mínguez. SERRA DOMINGUEZ, Manuel (1969): Estudios de derecho procesal.
Edicion Ariel, Barcelona.

pág. 28
Apreciación: Que el proceso se desarrolla sobre la base de conjunto u sucesión de actos,

los actos procesales son los actos jurídicos que se producen dentro del proceso y tales actos

producen efectos dentro del proceso. Se preguntaran como se genera un acto jurídico. Se

genera de los hechos jurídicos procesales voluntarios, como todo acto jurídico producidos

por el hombre como una manifestación de su voluntad, donde existe de por medio la

libertad de actuar positivamente o negativamente, por consiguiente el proceso está

conformado por todo un conjunto de actos que practican, el Juez las partes y los terceros.

Tales actos conforman los actos jurídicos procesales.

Para COUTURE31, con quien coinciden muchos autores, se entiende por acto procesal.

“el acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción y aun de los terceros

ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales”.

Para Giuseppe CHIOVENDA32 :

“Llámese actos jurídicos procesales los que tienen importancia jurídica respecto de la

relación procesal, o sea los actos que tienen por consecuencia inmediata la constitución,

conservación, desarrollo, modificación y definición de la relación procesal, esto es: a) actos

de parte; b) actos de los órganos jurisdiccionales”.

Por su lado, es interesante la siguiente reflexión de Enrique VÉSCOVI33

“La moderna doctrina procesalista, a diferencia del procedimentalismo, ha tratado de

formular una teoría general de los actos procesales. De esta manera en lugar de considerar

cada uno por separado, se trata de aprehender los caracteres y principios generados que se
30 Citado por Alberto Hinostroza Mínguez; ZINNY, Jorge Horacio (1990): “Sanciones Procesales”. En: Revista
Jurídica Facultad de Derecho y ciencias sociales, Universidad Nacional de Tucumán, San Miguel de Tucumán,
Argentina, 1990, Nº 28, Tomo II, Págs. 159-175.
31
Citado por Jorge Carrión Lugo; COUTURE, Eduardo J.; Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3º ed. Póstuma
(reimpr.), Depalma, Buenos Aires, 1973, p, 201.
32 Citado por Jorge Carrión Lugo; CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de Derecho Procesal Civil, Reus, Madrid

1922/25, T. II, Vol, I, p. 230.

33 Citado por Jorge Carrión Lugo; VESCOVI, Enrique, Teoría general del proceso, Temis, Bogotá, 1984, p.247.

pág. 29
dan en los actos del proceso, los cuales están informados por las ideas generales de los actos

jurídicos y las particularidades que les da su inserción en el proceso, como integrantes de una

cadena y tendientes a un fin”.

En cuanto a las sanciones procesales, Guasp afirma que “el ordenamiento jurídico puede

reaccionar de dos maneras distintas ante la presencia de un vicio procesal. Puede privar el

acto procesal viciado de todos o de parte de los efectos que el acto normalmente produciría, o

puede añadirle algún o algunos efectos que acto normalmente, no llevaría consigo. La

eficacia anormal lo es, en consecuencia, tanto por defecto como por exceso, si bien nada se

opone y resulta frecuente de hecho que uno y otro tipo de reacción concurran con relación a

un mismo supuesto de acto viciado. En caso de privación de efectos, se habla de invalidez del

acto, pues la invalidez o nulidad no es sino el concepto descriptivo de esta ausencia de todos

o de parte de los efectos normales; en caso de adicción de efectos, se habla de ilicitud de

actos, pues la ilicitud tampoco es más que el concepto descriptivo de esta presencia de

consecuencias anormales” (GUASP, 1998, Tomo I: 271). Guasp agrega que “… la ilicitud de

un acto procesal existe cuando la omisión del requisito que en él se produce determina la

adicción a su eficacia normal de una consecuencia que, de suyo el acto no tendría a producir.

Esta consecuencia anormal de los actos ilícitos recibe el nombre de sanción en sentido

estricto. Un acto procesal ilícito es, pues, ante todo y definitoriamente, un acto sancionable”

(GUASP, 1998, TOMO I: 274)34.

Respecto de las sanciones procesales, Zinny señala lo siguiente:

“Las Sanciones procesales son conminaciones de invalidez que ciernen sobre los actos

procesales tendientes a resguardar la regularidad del trámite.

34
Citado por Alberto Hinostroza Mínguez; GUASP, Jaime (1998) : Derecho Procesal Civil. Tomo I, cuarta edición
Editorial Civitas S.A., Madrid.

pág. 30
Son conminaciones, esto es, advertencias o amenazas dirigidas al acto, porque es este su

destinatario, al que se le impedirá producir efectos o se le supriman los ya producidos.

Cuando la amenaza no se dirige al acto sino al sujeto que lo cumple, no se trata de una

sanción procesal sino disciplinaria, aunque ella `pueda tener como fundamento normas

procesales y produzca efectos en el proceso.

Como cada acto procesal está destinado a producir efectos específicos en el proceso, cuando

es irregularmente cumplido se efectiviza la amenaza invalidándolo y de esta manera se le

priva de efectos, sea impidiéndole que los produzca o suprimiéndole los ya producidos y

evitando que continúe produciéndolos.

Para que las sanciones procesales puedan ser hechos efectivos es menester que estén

expresamente previstos en la ley, sea en forma genérica para una determinada categoría de

actos o exigencias, sea en forma específica para un determinado acto o para una determinada

exigencia (…).

Cuando la sanción consiste en impedir el ingreso jurídico del acto al proceso, nos

encontramos con la inadmisibilidad. En cambio, cuando el acto ingresó jurídicamente al

proceso y produjo efectos en él, su invalidación y consecuentemente la supresión de tales

efectos se logra a través de la declaración de la nulidad. Inadmisibilidad y nulidad, entonces,

son las sanciones procesales” (ZINNY, 1990: 164)35.

Lino Palacio, distinguiendo entre inadmisibilidad y nulidad, apunta que “mientras la

inadmisibilidad constituye una Calificación exclusivamente atribuible a los actos

provenientes de las partes que no han sido objeto de decisión judicial alguna y que, por lo

tanto, carecen de aptitud para producir por si solos efectos jurídicos sobre el proceso, la

35
Citado por Alberto Hinostroza Mínguez; ZINNY, Jorge Horacio (1990): “Sanciones Procesales”., Págs. 159-175.
Ob. Cit.

pág. 31
nulidad puede configurarse únicamente con relación a los actos procesales que son

susceptibles de efectos jurídicos autónomos…” (PALACIO, 1977, Tomo IV: 146). Lino

Palacio advierte que “…corresponde reparar en la circunstancia de que mientras la

inadmisibilidad supone la existencia de un acto defectuoso único, la nulidad puede afectar a

todos los actos procesales que constituyen una consecuencia directa del acto defectuoso,

comprendiendo incluso a los actos realizados por las partes en la medida en que estos

lograron producir efectos procesales definitivos al integrarse mediante los actos decisorios

impugnados” (PALACIO, 1997. Tomo IV: 147).36

2.2. Nulidad

El termino nulidad “nulo” proviene del latín nullos. Nulidad significa calidad de nulo. Es

falto de valor y fuerza para obligar o tener efecto, por ser contrario a las leyes, o por carecer

de las solemnidades que se requieren en la sustancia o el modo. En consecuencia, el vocablo

“nulidad” deriva de la palabra nulo, concepto cuyo origen etimológico, se dice proviene de

nullos: de “ne”, no y nullos, algo haciendo que por nulo-jurídicamente deba entenderse lo

falto de valor y fuerza para obligar o tener efecto, por ser contrario a las leyes, o por carecer

de solemnidades que se requieren la sustancia o el modo. Nulidad, pese a significar calidad

de lo nulo, gramaticalmente asume la acepción más vasta y menos concreto de “vicio” que

disminuye o anula la estimación de una cosa”.

Al extremo de que “notan los filósofos que esta voz en buen castellano, debe limitarse a

significar defecto, vicio o tacha que disminuyan o menoscaben la buena opinión de una cosa

o persona”. Así, según el diccionario de la real academia de la lengua española, casualidad de

nulo. Persona incapaz, inepta. Vicio que disminuye o anula la estimación o validez de algo.

Incapacidad, ineptitud. Recurso de nulidad”.

36
Citado por Alberto Hinostroza Mínguez, PALACIO, Lino Enrique (1979): Derecho procesal Civil. Tomo V, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires.

pág. 32
En consecuencia terminología, al trascender al derecho, da lugar a calificar los actos

jurídicos, por su eficacia, en válidos y no válidos, según que reúnen todos los requisitos

necesarios para que surtan efectos, o no lo reúnan, con la salvedad de que los actos no

validos pueden a su vez dividirse en nulos y anulables, según que no produzcan efectos en

ningún caso por faltarse los requisitos esenciales para su existencia, o produzcan efectos

hasta que reclame contra ellos “. 37

Aclarando que no hay que confundir la nulidad con los

actos anulables que propician la anulabilidad. Son conceptos jurídicos de orden procesal que

requieren ser diferenciados con suma claridad y precisión.

De lo anterior se puede asumir en cuanto se explica que gramaticalmente la acepción es más

amplia y menos concreta, dando lugar a discutir en lo jurídico acerca de la nulidad es una

cosa y anulabilidad otra, de conceptos aglutinados bajo la común denominación de nulidades.

Lo que conduce a preguntar si es verdad que los actos jurídicos deben, por su eficacia, ser

calificados en validos o no válidos, o si por lo contrario, debemos distinguir válidos,

inválidos e invalidables, delimitando perfectamente la idea de la nulidad de la idea de la

anulabilidad.

2.3. Las Nulidades En General

Noción. El tema de las nulidades abarca y se proyecta a todo el ámbito del derecho positivo.

Puede decirse con COUTURE38 que la teoría de la nulidad es de carácter general a todo el

derecho, y no particular de cada una de sus ramas.

Pero, admitidas ciertas nociones esenciales de ella, las soluciones tienen vida autónoma y se

especifican en cada uno de los compartimientos jurídicos positivos.

37
Nerio Gonzales linares, (al trascender al derecho, da lugar a calificar los actos jurídicos,),
LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. JURISTAS Y EDITORES EIRL. PAG. 904
38Citado por Alberto Luis Maurino, COUTURE, Eduardo J. (1985), fundamentos del Derecho procesal civil. Tercera
edición. Ediciones Depalma, Buenos Aires.

pág. 33
Así, Carlos39 entiende por nulidad en sentido genérico “la sanción expresa, implícita o virtual

que en ley establece cuando se han violado u omitido las formas por ella prefijadas para la

realización de un acto jurídico, al que se priva de producir sus efectos normales”.

El jurista cordobés BUTELER CÁCERES expresa: “La nulidad es la sanción de invalidez

prescripta por la ley por adolecer el acto jurídico de un defecto constitutivo”40.

Por su parte, Arauz Castex41 la define como “la sanción legal, por la que se priva de sus

efectos propios a un acto jurídico, en virtud de un antecedente existente en el momento de su

celebración”. En su aceptación etimológica, la palabra nulidad (del latín nullitas) significa

negación de la esencia, de ser. Proviene del adjetivo nullus-a-um, que quiere decir nulo,

ninguno, que no es.

Caracteres.

Los caracteres de la nulidad son los siguientes:

a) Es una sanción que corresponde a un proceder que no debió ser42.

b) Es legal puesto que debe basarse en la ley.

c) Produce la aniquilación de los efectos propios del acto. El acto jurídico, enfocado

teleológicamente, se caracteriza por producir consecuencias jurídicas. La nulidad le niega

esas consecuencias.

d) Se trata de una anomalía constitutiva ya que la causal de nulidad existe en el momento de

celebración del acto.

39 Citado por Alberto Luis Maurino; Carlos Nociones, “Revista Anales del Colegio de Abogados de Santa Fe”, año I,
n° 1, p. 106, y LL. 43 – 831 y siguientes.
40 Citado por Alberto Luis Maurino BUTELER CÁCERES, Manual de derecho civil, Parte general, p. 354.
41 Citado por Alberto Luis Maurino; ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, Parte general, t. II, p. 354.
42 Citado por Alberto Luis Maurino; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. I, p. 228, quiten citando

a BARBERO dice: “la sanción es la norma misma, bajo un aspecto distinto, el referente a su violación”.

pág. 34
Coincide Moyano43 al sostener que en el concepto de nulidades se dan en tres elementos

uniformes que lo integran:

1) Sanción o enunciado de la ley.

2) Suspensión de los efectos del acto.

3) Constitución a causa de un defecto originario.

Para dar fin a esta breve introducción, digamos que la nulidad es un concepto exclusivo de

los actos jurídicos. La teoría de las nulidades explica lo que ocurre cuando el acto ha sido

realizado sin cumplir algunos de sus requisitos44.

2.4. Las Nulidades Procesales

El tema de las nulidades pertenece a la teoría general del derecho. Pero cada rama de éste

debe adaptarlo a su finalidad y esencia específicamente para no llegar a solucionar antitéticas

con su objetivo y contenido.

El prestigioso procesalista santafesino CARLOS45 señala que “el proceso en su estructura

íntima, está constituido por un conjunto, serie o sistema de actos, realizados por las partes y

el juez”. Son los actos jurídicos procesales, que tiende a la declaración del derecho y a su

ejecución46. Estos actos procesales son distintos sustancialmente del acto jurídico privado

(civil), aunque ambos sean de naturaleza jurídica47.

43 Citado por Alberto Luis Maurino, MOYANO, Efecto de las nulidades de los actos jurídicos, p. 16.
44 Citado por Alberto Luis Maurino; ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, Parte general, t. II, p. 389.
45 Citado por Alberto Luis Maurino; CARLOS, Nociones, “Revista Anales del Colegio de Abogados de Santa Fe”,

año I, n° 1, p 111.
46 Citado por Alberto Luis Maurino; FASSI, Código, t. I, p. 350.
47Citado por Alberto Luis Maurino; MORELLO, La reforma procesal civil en Buenos Aires, p. 269, nota al pie.

pág. 35
Son automáticos48, y le transfieren esa autonomía a la rama del derecho positivo que los

regula49. Siendo autónomos los actos procesales, se deduce que sus violaciones han de ser

sancionados de acuerdo con las prescripciones expresas de la ley adjetiva. Así las cosas, es

obvio sostener que las nulidades procesales tienen un régimen propio, que les da vida jurídica

diferenciada. No debe olvidarse el indiscutible aporte de la jurisprudencia a la tarea de

estructurar con perfiles definidos el tema de las nulidades procesales. Nuestros tribunales, con

medulosos fallos, han elaborado y elaboran principios rectores, pautas, reglas, etc., que sirven

de sustento a las conclusiones doctrinales más prestigiosas.

Labor fecunda y diaria, que se torna más loable porque en ella se ha prescindido y se

prescinde, como acota PODETTI50, “de la peligrosa tentación de recurrir al Código Civil”.

Según ESCRICHE51, la voz nulidad designa al mismo tiempo “es estado de un acto que se

considera como no sucedido y el vicio que impide a ese acto producir sus efectos”.

Así, ROSEMBERG52 prefiere hablar de falta de eficacia, como equivalente de nulidad.

Veremos más adelante que el término eficacia califica al género, y la nulidad es su especie.

Además, la terminología usaba por el maestro alemán merece el mismo reparo que el famoso

precepto nullum est quod nullum effectum producit, en el sentido de que “anota sus

consecuencias” (sobre ña diferencia entre nulidad e ineficiencia), pero no la naturaleza de la

unidad.

48Citado por Alberto Luis Maurino; LASCANO, Nulidades, p. 27. KISCH, Elementos de derecho procesal civil, p. 15
49Citado por Alberto Luis Maurino; SENTIS MELENDO, Hugo Alsina, una trayectoria procesal, en ALSINA,
“Tratado”, t. IV, p. 19 y ss.; señala el autor de la cita que los precursores de la autonomía del derecho procesal fueron
CHIOVENDA, que inauguró la etapa del procesalismo, al separar la acción del derecho material, y CARNELUTTI,
que perfeccionó el esquema. En nuestro país, lo fue el doctor TOMÁS JOFRÉ, a quién PODETTI llama “fundador
del derecho procesal”.

50
Citado por Alberto Luis Maurino, PODETTI, Tratado de los actos procesales, t. II, p. 482.
51
Citado por Alberto Luis Maurino; ESCRICHE, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia,
citado por CARLOS, Nociones, “Revista Anales del Colegio de Abogados de Santa Fe”, año I, n° 1, p. 108.
52
Citado por Alberto Luis Maurino; ROSEMBERG, Tratado, t. I, p.44, El Cód. Proc. Civil y Com. de
S.Fe, en el Título IV, Libro I, comprende los artículos referentes a la nulidad procesal, bajo el rótulo de
“Ineficiencia de los actos procesales”.

pág. 36
Acertadamente señala COUTURE53 que en el derecho procesal el vocablo nulidad se utiliza

en forma indistinta para designar el error (v.gr acto nulo), los efectos del error (v.gr, sentencia

nula como equivalente de sentencia privada de eficacia), el medio de impugnación (sentencia

nula en paralelo a anulación de sentencia). La exactitud terminológica en materia de

nulidades es compleja y delicada. Y esa dificultad se transfiere a la problemática de dar una

noción o definir las nulidades procesales, colocando algunos autores su mira en las

consecuencias (sanción ineficacia), y otros en el vicio o en el contenido del acto procesal.

2.5. Definición Y Variantes Doctrinales:

A los efectos de conceptualizar el significado de la nulidad procesal, es necesario e

irremediable entrar en múltiples variantes. Doctrinales, que trataremos de sintetizar de la

manera más conveniente.

a) La primera de esas variantes está dada por la distinta óptica con que se enfoque el

concepto a definir. Así, algunos autores· ponen el acento en el vicio que afecta al acto

procesal, es decir, en la causa determinante de la nulidad54. Otros, en las consecuencias

jurídicas que engendra el vicio, concretándolas “en la sanción" del acto defectuoso 55, o en la

privación de sus efectos normales56. Y están también quienes prefieren considerar el estado57,

o situación latente, que genera el vicio, defecto u omisión del acto procesal.

b) La segunda variante genera dos posiciones doctrinales antitéticas, según se limite la

noción de nulidad procesal al quebrantamiento de las formas, o se considere que es

53
Citado por Alberto Luis Maurino; COUTURE, Fundamentos, p. 372 y 373
54 Citado por Alberto Luis Maurino; AMAYA, Cuadernos, p. 41: “Es el vicio que adolece una actuación que quita
eficacia al acto, por su ineptitud para alcanzar sus fines".
55 Citado por Alberto Luis Maurino; ALSINA, Tratado, t. I, p. 627.
56 Citado por Alberto Luis Maurino; DEVIS ECHANDÍA, Derecho procesal civil, p. 694: “La nulidad consiste en la

ausencia de los efectos jurídicos del acto" Cfr. ROSEMBERG, Tratado, p. 446: “La ineficacia del acto defectuoso,
consiste en que no tiene las consecuencias para cuya producción fue ejecutado" (recordemos que utiliza el término
“ineficacia” en lugar de nulidad).
57 Citado por Alberto Luis Maurino¸PRATES DA FONSECA, Nulidades do proceso civil, cit.' por AMAYA,

Cuadernos, p. 42: “La nulidad es el estado de lo que es nulo, observado objetivamente".

pág. 37
comprensiva de los vicios u omisiones de cualquiera de los elementos que constituyen el acto

procesal (sujeto, objeto y forma).

1) Existe una posición particularizada que restringe la nulidad procesal a uno solo de

los elementos del acto: la forma. De esta manera, ALSINA58 entiende que nulidad

procesal "es la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de sus efectos normales,

cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescriptas por la misma". Y

COUTURE59 expresa que "siendo el derecho procesal un conjunto de formas dadas de

antemano por el orden jurídico, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de

formas necesarias establecidas por ley". En esta tendencia militan CARLOS60,

LIEBMAN61 y SATTA62, entre otros.

2) Por otro lado, se encuentra una posición generalizadora que entiende que la nulidad

procesal es comprensiva de los vicios que afectan a cualquiera de los elementos del acto

procesal o requisitos de ellos, y no solamente a la forma. Se incluyen, entre otros, los

vicios de la voluntad (dolo, error, etc.).

Así, PODETTI63 define la nulidad procesal como "la ineficacia de un acto por defecto en

sus elementos esenciales que le impiden cumplir sus fines". CARLI64 concuerda con esta

definición.

58Citadopor Alberto Luis Maurino; ALSINA, Las nulidades en el proceso civil, cit. en Tratado, t. I, p. 627; aquí el
autor nos advierte que su definición es provisoria, porque la función esencial de la nulidad, no es asegurar el
cumplimiento de las formas, "sino de los fines asignados a éstas por el legislador".

59
Citado por Alberto Luis Maurino; COUTURE, Fundamentos, p. 374, destaca la vigencia imperecedera
del precepto nullum est quod nullurrt effectum producit (nulo es lo que ningún efecto produce).
60
Citado por Alberto Luis Maurino ; CARLOS, Nociones, "Revista Anales del Colegio de Abogados de
Santa Fe", año I, nº 1, p. 108 y 109.
61
Citado por Alberto Luis Maurino ; LIEBMAN, Manuale, p. 213, cit. por PALACIO, Derecho procesal
civil, t. IV, p. 143: "El acto procesal se halla viciado si carece de algunos de los requisitos de forma
prescriptos por la ley o necesarios para el cumplimiento de su fin".
62
Citado por Alberto Luis Maurino; SATTA, Manual, t. I, p. 203.
63
Citado por Alberto Luis Maurino; PODETTI, Tratado de los actos procesales, t. II, p. 481.
64
CARLI, Derecho procesal, p. 364: "Es la ineficacia de un acto realizado en el proceso por un defecto en
sus elementos esenciales que le impiden cumplir su fin".

pág. 38
 Por su parte, PALACROS65 se pronuncia en términos similares, al señalar que "los actos

procesales se hallan afectados de nulidad, cuando carecen de algún requisito que les

impide lograr la finalidad a la cual están destinados". Coinciden DEVIS ECHANDÍA66,

AMAYA67, ROCCO68, entre otros.

Nulidad procesal es el estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de

alguno de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente

lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido.

A) Estado De Anormalidad Del Acto Procesal: Los autores que consideran la nulidad como

un estado del acto69 Colocamos el acento en la calidad de anormal de dicho acto, como

antitético del acto sano, cuyos elementos existen en su totalidad y no están afectados por

vicios u otras irregularidades.

B) Originado En La Carencia De Alguno De Sus Elementos Constitutivos, O En Vicios

Existentes Sobre Ellos: Esta expresión hace referencia a las causas de este estado de nulidad,

y centra el problema en sus elementos constitutivos, ya sea que éstos falten (omisión) o

padezcan vicios o defectos70.

Al hablar de elementos constitutivos, nos referirnos a los que congénitamente integran el acto

y ello porque queremos fijar nuestro estudio en el acto procesal en el momento de su

65
Citado por Alberto Luis Maurino; PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, p. 141 a 143.
66
Citado por Alberto Luis Maurino; DEVIS ECHANDÍA, Derecho procesal civil, p. 694; completando la
definición mencionada en este parágrafo, nota 22, sostiene: "la nulidad consiste en la ausencia de los
efectos jurídicos del acto, razón por la cual siempre se ha entendido como nulo, el acto quod nullum
effectum producit , cuando se debe a defectos de forma, competencia, capacidad o representación".
67
Citado por Alberto Luis Maurino; AMAYA, Cuadernos, p. 41.
68
Citado por Alberto Luis Maurino; Rocco, Tratado, t. II, p. 286.
69
Citado por Alberto Luis Maurino; Cfr. PRATES DA FONSECA, Nulidades do proceso civil, y MERLIN, ambos
cit. por AMAYA, Cuadernos, p. 42: "La nulidad designa a la vez el estado de un acto que es nulo... y el vicio
que impide a este acto producir su efecto".
70
Citado por Alberto Luis Maurino; Cfr. GELSI BIDART, Reforma procesal, p. 49 y ss.; para él, dentro de los
tres aspectos que se pueden considerar en el estudio de las nulidades procesales, es menester distinguir: "a)
en primer lugar, la causa formal de la nulidad, sus elementos constitutivos... el vicio, defecto u omisión que
la produce.... ", (mencionado por AMÁYA, Cuadernos, p. 42).

pág. 39
realización, para diferenciar la nulidad de otras hipótesis de privación de efectos de los actos

p.ej., la caducidad, que provienen de hechos posteriores al acto71”.

C) Que Potencialmente Lo Coloca En Situación De Ser Declarado Judicialmente Inválido:

Ese estado de nulidad procesal latente puede que no se materialice por subsanación del vicio,

por convalidación o porque ha cumplido su finalidad, y el acto procesal concrete de manera

perfecta su función idónea, como si no hubiera habido omisión, vicio o defecto alguno.

El término potencialmente se emplea como equivalente de posibilidad de que pueda suceder.

La última parte de la definición esbozada recoge un principio doctrinal de aceptación

unánime: el que consagra que el acto nulo requiere declaración judicial72.

Ineficacia Y Nulidad Diferencias:

Formulada la noción de nulidad procesal, es conveniente desbrozarla y señalar lo que la

diferencia de otros conceptos e institutos jurídicos, en aras de una mayor claridad. Corno idea

apriorística digamos que la ineficacia es el género y la nulidad la especie. La doctrina es rica

en criterios o pautas de distinción entre ambas. Expresa AMAYA73 tras un estudio

comparativo con otras figuras jurídicas, que el matiz diferencial puede esquematizarse así:

"Todo lo nulo es ineficaz, pero no todo lo ineficaz es nulo".

Considera Rocco74 que la ineficacia es "el fenómeno en virtud del cual, a un acto o negocio

jurídico, que debe cumplir ciertos requisitos, el derecho no le reconoce de ningún modo, o le

71
Citado por Alberto Luis Maurino; CARNELUTTI, Sistema, t. II, p. 491; la nulidad se refiere al acto realizado,
mientras que la caducidad lo hace a un acto a realizarse.
72
Citado por Alberto Luis Maurino; ALSINA, Tratado, t. I, p. 632.
73
Citado por Alberto Luis Maurino; AMAYA, Cuadernos, p. 43 a 49, para precisar este concepto, realiza
comparaciones o semejanzas con la perención de instancia. Además, analiza el acto nulo y su paralelo
jurídico con: a) un embargo preventivo efectuado antes de la demanda, no interponiéndose ésta dentro del
plazo de ley, y b) con la excepción de arraigo, y su oposición, que ante la inercia del actor en prestar caución,
produce la ineficacia procesal de la demanda.
74
Rocco, Tratado, p. 286

pág. 40
reconoce sólo en parte, los efectos que le son propios, o le reconoce otros efectos distintos".

**Por lo tanto deducimos, el citado autor hace la siguiente diferenciación:

a) INEFICACIA. Puede provenir: 1) De una causa intrínseca, cuando falta un elemento

esencial del acto, y en ese 'case estamos en presencia de lo que se llama invalidez. 2) De

una causa extrínseca, es decir, de un motivó exterior al acto; y ello constituye la ineficacia

propiamente dicha.

b) INVALIDEZ: Puede ser: 1) Completa, cuando el acto carece de elementos esenciales,

provenientes de su misma naturaleza (inexistencia o nulidad radical). 2) Incompleta,

cuando no faltan elementos esenciales, pero tiene algún vicio. Éste es el verdadero

concepto de nulidad.

Coincide DEVIS ECHANDÍA75, en la apreciación genérica de que la ineficacia es más

general y puede ser consecuencia de errores que no acarrean nulidad. Sólo cuando la

ineficacia es resultado de un vicio, se habla de nulidad. Hay autores, como PALACIO 76, que

dentro del género ineficacia, distinguen dos especies: inadmisibilidad y nulidad.

e) INADMISIBILIDAD: Es una calificación aplicable a los actos de parte que carecen de

aptitud para producir efectos jurídicos autónomos (v.gr., una demanda que no reúne los

requisitos legales es inadmisible y no nula).

d) NULIDAD: Puede configurarse únicamente en relación a los actos procesales susceptibles

de producir efectos 'jurídicos autónomos (v.gr., actos emanados de un órgano judicial). Por

último, citemos a COUTURE77 , que distingue en la ineficacia tres grados diferenciales: acto

inexistente, acto de nulidad absoluta y acto de nulidad relativa.

75
Citado por Alberto Luis Maurino DEVIS ECHANDÍA, Derecho procesal civil, p. 694.
76
Citado por Alberto Luis Maurino PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, p. 145.
77
Citado por Alberto Luis Maurino COUTURE, Fundamentos, p. 376.

pág. 41
AMAYA78 dice sobre la nulidad que “… el acto jurídico procesal es un instrumento público y

(…) las normas procesales son de orden público. Ambas premisas se confunden y relacionan

para determinar que cuando no se llenan los requisitos o las solemnidades que el acto jurídico

debe contener, y cuando no se han respetado las normas procesales, se ha incurrido en una

nulidad procesal” (AMAYA, 1947:27). MAURINO79, “concibe a la nulidad procesal como

“… el estado anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de algunos de sus

elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en

situación de ser declarado judicialmente invalido”(MAURINO 1990:12).

**APRECIACION: La doctrina suele conceptualizar a la nulidad procesal como el estado

de anormalidad de un acto procesal debido a la ausencia o a la presencia defectuosa de

requisitos que condicionan su existencia regular, determinando la posibilidad de ser

declarado judicialmente nulo.

En base al concepto anterior se puede afirmar que la nulidad procesal es un medio

impugnatorio que sirve para declarar la invalidez de un acto jurídico procesal o de todo el

proceso.

Por nuestra parte, compartimos el concepto de Nulidad procesal esbozado por MAURINO:

MAURINO, concibe a la nulidad como “… el estado de anormalidad del acto procesal,

originado en la carencia de algunos de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes

sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente

inválido” ”(MAURINO 1990:16). A continuación explica Maurino su definición de nulidad

procesal del siguiente modo.

78
Citado por Alberto Hinostroza Mínguez; AMAYA, N. Enrique (1947): “La Nulidad en el Proceso Civil”.
Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L., Buenos Aires.
79
MAURINO, Alberto Luis (1990); “Nulidades Procesales”. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, Buenos Aires.

pág. 42
“a) Estado de anormalidad del acto procesal.- coincidimos con los autores que consideran la

nulidad como un estado del acto.

Colocamos el acento en la calidad de anormal de dicho acto, como antitético al acto sano,

cuyos elementos existen en su totalidad y no están afectados por vicios u otras

irregularidades.

b) Originado en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes

sobre ellos. Esta expresión hace referencia a las causas de este estado de nulidad, centrando

el problema en sus elementos constitutivos, ya sea que éstos falten (omisión) o padezcan

vicios o defectos.

Al hablar de elementos constitutivos, nos referimos a lo que congénitamente integran el acto.

Y ello porque queremos fijar nuestro estudio en el acto procesal en el momento de su

realización, para diferenciar la nulidad de otras hipótesis de privación de efectos de los actos

– por ejemplo, la caducidad, que provienen de hechos posteriores al acto.

c) Que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido. En

estado de nulidad procesal latente puede que no se materialice, ya que por subsanación del

vicio por convalidación, o porque ha cumplido su finalidad, y el acto procesal cumpla de

manera perfecta su función idónea, como si no hubiera habido omisión, vicio o defecto

alguno.

El término potencialmente se emplea como equivalente de posibilidad de que pueda suceder.

La última parte de la definición esbozada recoge un principio doctrinario de aceptación

unánime. Es el que consagra que el acto nulo requiere declaración judicial. Mientras tanto

produce sus efectos.

pág. 43
 Por tal razón hablamos de privación de efectos. Porque precisamente esas consecuencia

jurídicas, del acto en estado de nulidad, sólo se materializan con la declaración judicial de

ella” (MAURINO, 1990:16-17).

Esta posición señalada adopta nuestro Ordenamiento procesal Peruano.

2.6. Distinciones

Si se tiene en cuenta que los actos procesales nulos resultan ineficaces y que aquellos que son

ineficaces y que aquellos que son ineficaces no necesariamente adolecen de nulidad, se colige

que la ineficacia representa, el género y la nulidad la especie.

INEFICACIA NULIDAD PROCESAL

Serra Domínguez indica que “…Los actos Zinny precisa que “el acto viciado no es
procesales serán ineficaces cuando por faltarles ineficaz, lo que significa afirmar que no
algunos de los presupuestos, requisitos y obstante su irregularidad ha producido sus
condiciones previstos en la Ley Procesal efectos propios, sino que tal ineficacia
Correspondiente no sean susceptibles de deviene de su nulificación” ZINNY,
producir sus efectos normales” (SERRA 1990:166)81.
DOMÍNGUEZ, 1969: 460)80.

De la Plaza distingue claramente entre ineficacia y nulidad procesal (que entiende como
invalidez) cuando dice que “…la invalidez de los actos procesales afecta, fundamentalmente, a
la forma en que se realizan. Constituido válidamente el acto procesal, por lo que se refiere al
tiempo, al modo y al lugar, la disconformidad del acto con el fin que perseguía o su falta de
adecuación para alcanzar éste, no invalida el acto sino que le priva de eficacia para alcanzar el
fin perseguido”. DE LA PLAZA; citado por MORON PALOMINO, 1962: 67)82.

80
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel (1969: 460) estudios de
derecho Procesal, Ediciones Ariel, Barcelona.
81
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; ZINNY, Jorge Horacio 1990:166) “Sanciones Procesales” En:
Revista Jurídica, facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Tucumán, San Miguel
de Tucumán, Argentina, 1990, Nº.28, Tomo II, Págs.159-175.
82
DE LA PLAZA; citado por MORON PALOMINO, Manuel (1962: 67), La Nulidad en el Proceso Civil
Español. Ed. Nereo, Barcelona.

pág. 44
 NULIDAD PROCESAL REVOCAVILIDAD

En relación a este punto, Devis Echandía

anota que “la nulidad se refiere a la existencia La revocabilidad generalmente contempla

de vicios que afectan la validez del acto, los defectos del acto que lo hacen injusto o
equivocado a pesar de su valides y eficacia,
surge claramente la diferencia entre invalidar y pero también puede operar en razón de
revocar un acto, la invalidación tiende a aquellos vicios si se interpone en tiempo el
eliminar un acto nulo o anulable, recurso pertinente” (DEVIS ECHANDIA,
1985, Tomo II: 676).

La revocación, además, a excluir la eficacia

de un acto válido” (DEVIS ECHANDIA,
1985, Tomo II: 676). 83

2.6.1. Distinción Entre Caducidad Y Nulidad Procesal

Para Barrios de Angelis, “la Caducidad es un fenómeno relativo a las situaciones jurídicas…”

(BARRIOS ANGELIS, 1979:186). Es “…la extinción de una situación jurídica activa por

todos los medios distintos de su consumación, cuando es irrenunciable y relevable de oficio”

BARRIOS ANGELIS, 1979:186). “Se da en todos los casos en que la ley es expresa,

calificándola como consecuencia del transcurso del plazo correspondiente a una actividad

omitida, y aun cuando la ley no lo haga de modo expreso pero se den los caracteres antes

referidos, como en la extinción de los plazos procesales perentorios…” (BARRIOS DE

ANGELIS, 1979:186). 84

83
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; DEVIS ECHANDIA, Hernando (1985), Teoría General del
Proceso, Tomo II: 676; Editorial Universidad, Buenos Aires.
84
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; BARRIOS DE ANGELIS, Dante (1979:186): Teoría del
Proceso. Ediciones Depalma, Buenos Aires.

pág. 45
POR LO TANTO. La caducidad y la nulidad procesal se diferencian por lo siguiente:

LA CADUCIDAD LA NULIDAD PROCESAL

Resulta ajena a tal acto en la medida que Deriva de un vicio que afecta al acto
concierne a la conducta extrema del procesal en sí.
justiciable.

Es un concepto de índole subjetiva Presenta un concepto de carácter objetivo

(vinculado a las partes del proceso). (vinculado al acto procesal).

Opera de pleno Derecho. Precisa de la declaración judicial

correspondiente

Es un acto procesal que aún no se lleva a Esta referida a un acto procesal ya efectuado.
cabo.

Pese a que la caducidad puede tener como secuela la nulidad del acto procesal desarrollado
extemporáneamente (siempre que aquélla no fuese convalidada o redimida), el acto nulo
derivado de la caducidad no será susceptible de renovación, como si puede serlo el acto nulo
strictu sensu.

2.7. Vicios Que Dan Origen A La Nulidad Procesal

A decir de Guasp, “…si alguno de los requisitos marcados para los actos procesales no se da,

el acto queda viciado por falta de esta circunstancia, ya que vicio de un acto no es sino la

ausencia en el mismo de alguno de los requisitos que en él debieron concurrir…” (GUASP,

1998, Tomo I: 271)85.

85
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; GUASP, Jaime (1998): Derecho Procesal Civil. Tomo I,
cuarta edición, Editorial Civitas S.A., Madrid.

pág. 46
Según Gozaíni, “… son los vicios una consecuencia del incumplimiento en los requisitos

intrínsecos y extrínsecos necesarios para dar eficacia y validez a los actos jurídicos en

general” (GOZANI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 833)86.

Angela Ledesma, haciendo un deslinde entre vicio y sanción, sostiene que “el vicio es el

defecto introducido en alguno de los elementos del acto. La sanción consiste en la

declaración jurisdiccional de invalidez de todo lo afectado, invalidez que representa una

verdadera extirpación o desaparición del acto y de sus efectos, cuya finalidad es la enderezar

el proceso alterado en algún principio fundamental que haga la constitución del

contradictorio, desarrollo o conclusión del juicio lógico, encausándolo hacia la normalidad, o

resultado querido por la ley” (LEDESMA, 1995: 334)87.

En opinión de Zinny, “el vicio es la discordancia del acto con la norma que lo regula, se trata

de una irregularidad en el acto cumplido…” (Zinny, 1990: 160). “El vicio es la discordancia

que existe entre el acto y las previcones de la ley. El acto ha sido irregularmente cumplido

cuando no se han observado las exigencias legales, establecidas para el acto de que se trata”

(ZINNY, 1990: 163). Dicho autor agrega que el vicio es objetivo “… cuando la irregularidad

se encuentra en el acto mismo, ya sea en su estructura o en el modo de cumplirlo.

El acto está mal construido porque no se ajusta a las exigencias legales…” (ZINNY,

1990:163)88.

86
LEDESMA, Angela Ester (1995): “Nulidades Procesales”. En revista de Derecho Privado y
comunitario, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina 1995, Nº 8, Págs. 325-343
87
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; GOZANI, Osvaldo Alfredo (1992), Tomo I, Volumen 2: 833,
Ediar Sociedad anónima Editora Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires.
88
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; ZINNY, Jorge Horacio 1990:166) “Sanciones Procesales” En:
Revista Jurídica, facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Tucumán, San Miguel
de Tucumán, Argentina, 1990, Nº.28, Tomo II, Págs.159-175.

pág. 47
“La principal clasificación existente acerca de los vicios procesales es aquella que los

distinguen en:

a) Vicios o errores de procedimiento o de actividad o defecto de construcción o de forma

o inprocedendo; y

b) Vicios o errores de razonamiento o de juicio o de contenido o in iudicando.

El error In Procedendo, nace de la circunstancia de que desde que el proceso se inicia y

durante su secuencia las partes y el juez realizan actos sucesivos que avanzan la Litis, pero

con la actividad que despliegan pueden cometer errores al inobservar las formas que la ley

procesal ha establecido para cada acto y que significan una garantía para el justiciable...”

(RODRIGUEZ, 1987:25)89.

Los vicio in procedendo constituyen, pues errores o defectos en el procedimiento, en las

reglas formales. Suponen la inaplicación o aplicación defectuosa de las normas adjetivas que

afecta el trámite del proceso y/o los actos procesales que lo componen,

El vicio in procedendo o infracción a las formas acarrea, por lo general si fuese insalvable, la

nulidad del acto viciado. Ello coincide al iudicius rescindens, de carácter negativo, que

implica la declaración de invalidez del acto cuestionado y, como defecto secundario, el

retrotraer el proceso al estado inmediato anterior al de aquel en que se produjo el vicio

(siempre y cuando este fuese determinante en el proceso).

En cambio, los vicios in iudicando son aquellos defectos o infracciones que se producen en el

juzgamiento, esto es, en la decisión que adopta el magistrado. Tales vicios afectan el fondo o

contenido y están representados comúnmente en la violación del ordenamiento jurídico

(sustantivo) que tiene lugar cuando se aplica el asunto convertido una ley que no debió ser

89
Citado por Alberto Hinostroza Minguez: Rodrigez Luis A. (1987-25): Nulidades Procesales. Segunda
edición, Editorial Universidad, Buenos Aires. Pág.25

pág. 48
aplicada, o cuando no se aplica la ley que debió aplicarse, o cuando la ley aplicable es

interpretada y por ende aplicada deficientemente. A la violación del derecho (denominado

también error de derecho) se suma el error de hecho que afecta indiscutiblemente el fondo,

formando también así parte del vicio in iudicando. El ultimo tipo de error tiene que ver con la

apreciación de los hechos por el órgano jurisdiccional, la cual, de ser deficiente (como

cuando no se valora apropiadamente un medio probatorio), afecta la decisión del juez (esto

es, la declaración de certeza sobre los hechos) y causa, por consiguiente, agravio al

interesado.

El vicio in iudicando genera la revocación, el iudicium rescissorium, vale decir, la

rectificación directa de vicio o error, dejándose sin efecto la decisión que ocasionó el agravio

y emitiéndose otra- esta vez adecuada y correcta – que la supla”90.

** De lo expuesto se puede razonar que los vicios que dan origen a la nulidad procesal son

los que afectan al procedimiento o a las formas procesales, es decir, los vicios o errores in

procedendo, que giran en torno al aspecto externo o intrínseco de los actos procesales.

Pero también pueden incluirse los vicios de consentimiento en la realización del acto

procesal para generar la nulidad procesal).

Alzamora Valdez, al tratar sobre las causas de nulidad del acto procesal señala lo siguiente:

“ … En primer lugar, son actos procesales nulos los afectos por incumplimiento de los

presupuestos procesales.

En segundo lugar, vician los actos procesales los defectos en la aplicación y las violaciones

de las reglas de procedimiento.

90
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto (2011): “Nulidades de los Actos Procesales”. Ed. Jurista Editores
E.I.R.L., Tomo II. Pg. 33

pág. 49
En tercer lugar, los vicios de voluntad (…) influyen en la validez del acto.

En cuarto lugar, el contenido mismo del acto, ya por inexactitud o por ilegalidad, genera su

ineficacia; y

Por último, los defectos estrictamente formales, dado el carácter público del Derecho

Procesal” (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 317)91.

Sobre el particular Zanzucchi anota que el acto procesal “…puede resultar afectado por

determinados vicios que consisten en el defecto de uno u otro de los elementos que les son

propios, siempre que este defecto no sea tal que dé lugar a la inexistencia…” (ZANZUCCHI,

citado por MORON PALOMINO, 1962:61). El vicio según Zanzucchi – puede referirse: “1.

º, a los sujetos, en particular a su capacidad, sea del órgano jurisdiccional, sea de las partes; 2.

º, a la voluntad de los sujetos; 3. º, al contenido del acto”; 4. º a la adecuación entre el

contenido y la forma y 5. º A la forma del acto” (ZANZUCCHI, citado por MORON

PALOMINO, 1962:61). “…Cada uno de estos vicios pueden producir consecuencias

diversas, a saber: la nulidad del acto (…), o la anulabilidad, o nulidad relativa…”

(ZANZUCCHI, citado por MORON PALOMINO, 1962: 61)92.

Rocco, siguiendo parcialmente la clasificación de Zanzucchi, distingue los vicios de los actos

procesales en relación:

“a) Con los Sujetos, esto es, según que conciernan a los órganos jurisdiccionales a las partes.

Hay que observar, sin embargo, que cuando hablamos de órganos jurisdiccionales,

entendemos referirnos no solamente al órgano (oficio) jurisdiccional, sino también a los

sujetos que personifican el órgano. Nótese, además, que, por el contrario, cuando se habla de

91
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; ALZAMORA VALDEZ, Mario (s/a): Derecho procesal civil.
Octava edición, Ediciones EDDILI, Lima, Perú.
92
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; (ZANZUCCHI), citado por MORON PALOMINO, Manuel
(1962: 61): La Nulidad en el Proceso Civil Español. Ed. Nereo, Barcelona.

pág. 50
partes, esta palabra debe tomarse en el sentido más amplio, esto es, comprehensivo de todos

los sujetos que de un modo o de otro vienen a estar presentes en juicio (…).

b) Con la Voluntad de los sujetos, esto es, con la voluntad de todos aquellos, órganos

jurisdiccionales y partes, que en cualquier forma son sujetos de relación jurídica procesal.

Y como la mayor parte de los actos procesales, tanto de los órganos jurisdiccionales como de

las partes, se traduce en declaraciones de voluntad puede estar afectada por tres vicios

característicos del error, la violencia o el dolo, la segunda categoría de vicios concierne

precisamente a esos vicios de voluntad.

La voluntad puede haber tenido una exacta manifestación, pero no haber sido determinada de

modo recto y normal. En general, las normas jurídicas, y por tanto, las representaciones del

intelecto que han determinado a la voluntad adoptar la resolución, o sea, los motivos, pero

cuando estos (especialmente en los actos de los órganos jurisdiccionales, que son en mayor o

menor medida motivados) sean afectados por vicios que perturben el recto funcionamiento

del querer, se toman en consideración como vicios de la voluntad, pero que constituyen un

elemento perturbador, de modo que si tales vicios no hubiesen existido, la voluntad no se

habría determinado o se habría determinado en otra forma;

c) con la no correspondencia entre el contenido y la forma del acto, en virtud de la cual se

verifica el fenómeno de un acto que discrepa de su contenido. Ya hemos visto (…) que a la

diversidad del contenido de los actos de los órganos jurisdiccionales corresponde una

diversidad de la forma que deben asumir los actos, de manera que si su contenido sustancial

un acto tiene que adoptar, por disposición de ley, cierta forma, la disconformidad entre el

contenido y la forma constituyen un vicio del acto. Esto, (…) es lo que ocurre principalmente

en los actos de los órganos jurisdiccionales, pero, sin embargo, aunque en menor medida,

también en los actos de parte (…);

pág. 51
d) Con la forma de los actos procesales, ya de los órganos jurisdiccionales, ya de las partes

(…) Los actos procesales, tanto de las partes como de los órganos jurisdiccionales, deben

someterse a ciertos requisitos de forma, y que ese conjunto de formalidades ha sido

establecido por las normas procesales en garantía de la mejor administración de la justicia y

de la certeza acerca de los modos de conseguirla, así como también a fin de actuar el

principio dela igualdad de las partes en el proceso y el del contradictorio.

La no observancia de las formas constituye, pues un vicio de los actos procesales, de los

órganos jurisdiccionales y de las partes, y puede decirse que constituye el vicio más

frecuente, ya que es el caso más común de invalidez de los actos procesales” (ROCCO, 1976,

Volumen II: 290-291)93.

**Por lo tanto destacamos que el acto procesal, para su validez no debe ser sujeto de vicio,

ya que para que cumpla su actividad procesal debe reunir determinados requisitos

procesales para su formalidad.

2.8. Fundamento de la Nulidad Procesal

Casarino Viterbo, al tratar sobre el fundamento de la nulidad, manifiesta que “…la ley

procesal es fundamentalmente imperativa, de suerte que su infracción llevará siempre

implícita la sanción de nulidad para el acto realizado sin sujeción a los requisitos o

condiciones que ella señala o exige” (CASARINO VITERBO, 1984, Tomo IV:426)94.

93
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; ROCCO, Ugo (1976): Tratado de Derecho Procesal Civil,
Volumen II, traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, Ediciones Jurídicas Europa
América Buenos Aires págs. 290-291
94
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; CASARINO VITERBO, Mario (1984), Manual de derecho
procesal. Tomo IV, 4 ta edición, Editorial Jurídica Chile, Santiago pág. 426

pág. 52
Angela Ledesma asegura que, “partiendo de los principios generales que regulan el debido

proceso, la razón de ser de este instituto (la nulidad procesal) radica en la preservación del

proceso regular y legal…” (LEDESMA, 1995: 333-334)95.

Por su parte, Juan Carlos Mendoza considera erróneo decir “…que el único fundamento de la

nulidad es la indefensión (…), siendo la única finalidad del proceso la defensa en juicio,

quedaría sin explicar un enorme conjunto de nulidades que encuentran su fundamentación en

otras razones, que son más bien objetivas y de orden público…” (MENDOZA, 1996:132).

Juan Carlos Mendoza añade que resulta evidente “…que el verdadero fundamento de la

nulidad (…) es la violación del orden público…” (MENDOZA, 1966:132). Sin embargo, el

mencionado autor distingue a continuación tres fundamentos de la nulidad: “…1º la

indefensión; 2º el principio de orden; 3º y la mera voluntad del legislador en atención a otras

consideraciones de carácter social, político o económico, de acuerdo con las necesidades de

lugar y tiempo…” (MENDOZA, 1966:134)96.

2.9. Interpretación de la Nulidad Procesal

“La nulidad procesal es de interpretación restringida en razón de la necesidad existente en el

área procesal de contar con actos que gocen de validez y firmeza. Es por ello que, en caso de

duda respecto de la producción de algún vicio procesal, el juez deberá abstenerse de declarar

la nulidad (si hubiera sido peticionada) y pronunciarse sobre la validez del acto en cuestión.

La declaración de la nulidad tiene carácter excepcional y se resuelve como ultima ratio, por lo

que tendrá lugar sólo cuando se hay producido un estado cierto de indefensión o no sea el

vicio de que se trate susceptible de convalidación o subsanación. Atendiendo, pues, a lo

95
Citado por Alberto Hinostroza Minguez LEDESMA, Angela Ester (1995): “Nulidades Procesales”. En
revista de Derecho Privado y comunitario, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina 1995, Nº 8,
Págs. 333-334
96
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; MENDOZA, Juan Carlos (1966): “Nulidades Procesales
Civiles”. En: Revista de Colegio de abogados de la Plata, La Plata, Argentina; Julio- Diciembre 1996,
Tomo IX, Nº 17, Págs:132-134

pág. 53
expuesto es que se dice que la nulidad es de interpretación restringida o estricta. Tal criterio

interpretativo se funda, a no dudarlo, en el denominado principio de conservación que postula

la supremacía de validez de los actos procesales frente a la eventualidad de ser declarados

nulos.

Otra regla general en la interpretación de la nulidad consiste en la prohibición de aplicar por

analogía dicha figura procesal. Así tenemos, entonces, que las normas referidas a la nulidad,

especialmente las concernientes a las causales de ésta, no pueden ser aplicados por analogía.

Se puede apreciar que esta regla interpretativa tiene estrecha relación con la indicada en el

párrafo precedente, a tal punto que podemos afirmar, sin temor equivocarnos, que no es sino

consecuencia de ella”97.

2.10.Finalidad De La Nulidad Procesal

“…La función procesal es la de corregir las patologías jurídicas y la nulidad es el medio de

que se vale este derecho para enmendar su propia patología”. (PAYA, 1984:53)98.

“… Las formas procesales no tienen otro sentido que garantizar los Derechos de los

individuos, por lo cual las nulidades no tienen otro objeto que salvaguardar dichas garantías.

Y la preocupación del legislador, más que la de establecer nulidades, es la de fijar los límites,

de modo que ellas no sean utilizadas como medios para violar los deberes (cargas, etc.)…”

(VESCOVI, 1999:263)99.

Al respecto, Alsina manifiesta que “… la misión de la nulidad (…) no es propiamente

asegurar la observancia de las formas procesales sino el cumplimiento de los fines a ellas

97
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto (2011): “Nulidades de los Actos Procesales”. Ed. Jurista Editores
E.I.R.L., Tomo II. Págs.41-42
98
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; PAYA, Fernando Horacio (1984); “Fundamento y
trascendencia de las nulidades procesales” Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires. Pág. 53.
99
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; VESCOVI, (1999) “Teoría General del Procesal” Segunda
Edición, Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia. Pág. 263.

pág. 54
confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para

hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el

fundamento de los llamados derechos procesales de las partes. En cualquier supuesto en que

esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de

nulidad se impone, en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es

improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado

(…) . La fórmula sería, pues, la siguiente: donde hay indefensión hay nulidad, si no hay

indefensión, no hay nulidad…” (ALSINA, 1956. Tomo I: 652100).

**Respecto a lo mencionado por distintos autores nosotras razonamos de la siguiente

manera, manifestando que, la finalidad de la nulidad procesal es la protección de los

derechos fundamentales, no solo del propio derecho a una idónea prestación

jurisdiccional, sino a todos aquellos derechos ventilados en el proceso. Ya que nulidad s

consecuencia de los actos jurídicos que se desarrollan en el proceso.

100
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; ALSINA, Hugo (1956) “Tratado teórico practico del derecho
procesal civil y comercial”. Tomo I, pág. 652.

pág. 55
 CAPITULO III

CLASIFICACIÓN DE LA NULIDAD PROCESAL

Sobre el particular Amaya señala que “… en materia procesal podemos hablar de nulidades

principales accesorias por ejemplo, o primarias y secundarias, si se quiere, o mejor a nuestro

parecer esenciales y eventuales y así las llamaríamos, pero teniendo en cuenta las

consecuencias que pueden acarrear las nulidades procesales, vamos a calificarlas como

nulidades absolutas y relativas” (AMAYA, 1947:29)101.

2.1. Nulidad absoluta.

“Es aquella que por carecer de un requisito esencial impide la formación del acto. Es decir

cuando los actos procesales viciados son insubsanables Puede ser declarada de oficio por el

juez o a petición de cualquier persona interesada. Ejemplo: persona enajenada que

pretenda iniciar un proceso”102.

“La nulidad procesal absoluta o esencial o primaria o principal o sustancias (aunque este

último término se presta a discusión) es aquel estado invalidatorio que se da cuando los

vicios que afectan al acto son tan graves que el proceso es violentado o distorsionado en

demasía, como cuando producen indefensión en la contraparte o se oponen a normas de orden

público, lo cual hace que sea insubsanable y susceptible de ser declarada no sólo a instancia

de parte interesada sino también de oficio. Ejemplos de nulidad absoluta lo constituyen

aquellos casos en los que el vicio repercute seriamente en la capacidad de los sujetos

101
Citado por Alberto Hinostroza Mínguez; AMAYA, N. Enrique (1947): “La Nulidad en el Proceso
Civil”. Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L., Buenos Aires
102
TELLO GONZALES, Néstor Rodolfo (2016): Tesis “Nulidad de los actos procesales en los procesos
civiles de conocimiento en el distrito judicial de Lima: 2007-2008”; Universidad Nacional Mayor De San
Marcos Facultad De Derecho Y Ciencia Política Unidad De Post-Grado, pág. 121.

pág. 56
procesales, en la competencia del órgano jurisdiccional, en la notificación de los actos del

proceso (especialmente en la demanda), etc.”103.

Gozaíni indica que, por nulidad absoluta “referimos a un supuesto de ineficacia o invalidez

total. El acto porta un vicio estructural que lo priva de lograr sus efectos normales”

(GOZANI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 843).

- La distinción entre eficacia y validez de un acto procesal

“Como validez del acto procesal se hace referencia al acto procesal que se haya realizado en

conformidad con lo dispuesto en el modelo legal, conforme a los requisitos que la norma

procesal establece. La eficacia del acto procesal refiere en tanto a los efectos que produce ese

acto procesal ejecutado válidamente, los cuales están descritos por el Derecho positivo. De

esta manera, la invalidez consistiría en un juicio de valor sobre la irregularidad del acto

procesal y la ineficacia consistiría en la declaración o conformidad de la sanción de

invalidez que establece el legislador”104.

A criterio de Ramos Méndez, “La Nulidad absoluta se produce cuando falta algún

presupuesto esencial del acto procesal, según las prescripciones de las normas de

procedimiento…” (RAMOS MENDEZ, 1992, Tomo I: 368)105.

En opinión de Morel, las Nulidades substanciales o absolutas “…son las que resultan de la

violación de una disposición de orden público o de la ausencia de un elemento indispensable

para dar al acto su carácter específico (…). Las nulidades de orden públicos pueden ser

103
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto (2011): “Nulidades de los Actos Procesales”. Ed. Jurista Editores
E.I.R.L., Tomo II. Pág. 46
104
TELLO GONZALES, Néstor Rodolfo (2016): Tesis “Nulidad de los actos procesales en los procesos
civiles de conocimiento en el distrito judicial de Lima: 2007-2008”; Ob cit. pág.116
105
Citado por Alberto Luis Maurino; RAMOS MENDEZ, Francisco (1992), “Derecho Procesal Civil”,
Tomo I y II Quinta Edición, José María Bosch Editor S.A., Barcelona. Pág. 368

pág. 57
alegadas por cualquiera de las partes y aun declaradas de oficio por el tribunal en cualquier

estado de la causa” (MOREL, citado por ALSINA, 1956, Tomo I: 636)106.

En relación al tema Couture anota lo siguiente:

“El acto absolutamente nulo es (…) un grado superior en el sentido de la eficacia.

En tanto que el acto inexistente no tiene la categoría del acto, sino de simple hecho, el acto

absolutamente nulo tiene la condición de acto jurídico aunque gravemente afectado.

Puede hablarse en él de existencia y de ese mínimo de elementos requeridos para que un acto

adquiera realidad jurídica, Pero la gravedad de la desviación es tal que resulta indispensable

enervar sus efectos, ya que el error apareja normalmente una disminución tal de garantías que

hace peligrosa su subsistencia. Se decide, entonces, a su respecto, que una vez comprobada la

nulidad, el acto debe ser invalidado aun de oficio y de sin requerimiento de parte interesada, y

ya que una vez invalidado el acto no es posible ratificación u homologación.

El acto absolutamente nulo tiene una especie de vida artificial hasta el día de su efectiva

invalidación, pero la gravedad de su defecto impide que sobre él se eleve un acto válido.

La fórmula sería, pues, la de que la nulidad absoluta no puede ser convalidada pero se

necesita ser invalidada” (COUTURE, 1985:378)107.

- Acto inexistente.

En lo concerniente a la teoría del acto inexistente, Luis Rodríguez nos informa y comenta lo

siguiente:

106
Citado por Alberto Luis Maurino, ALSINA, Hugo (1956), Tratado… Ob. Cit. Tomo I; pág. 636
107
Citado por Alberto Luis Maurino; COUTURE, Fundamentos, Ob. Cit. p.378,

pág. 58
“La teoría del acto inexistente nace en Francia como consecuencia de la regla “pas de nullité

sans texte´, que condena las nulidades implícitas o virtuales. Zacharlie, ante una regla

semejante y para el matrimonio, introduce por primera vez la cuestión del acto inexistente.

Por su parte, Aubry y Rau son los primeros en definirlo al indicar que el acto al que le falta

un elemento esencial – sin el cual no puede ser concebida su existencia, debe considerarse

como no sucedido (non avenue).

Vale decir que, para los que formularon la teoría, acto inexistente es acto aparente, en

realidad un acto no nacido, ´non avenue´, porque le faltan elementos esenciales para que

constituya un acto, la nada no puede producir ningún efecto. Nos encontramos mas allá de la

nulidad, porque ésta implícita un acto real pero viciado, y la inexistencia un no acto cuya

invalidación ni por la prescripción ni se puede reconocer aun de oficio.

Luis Rodríguez define al acto procesal inexistente como “…aquel acto al que le faltan los

presupuestos procesales para constituir una relación jurídica procesal”. (RODRIGUEZ,

1987:45). “El acto inexistente no ha llegado a ser una acto procesal, y en ello en virtud de la

falta de elementos esenciales” (RODRIGUEZ, 1987:46). Dicho autor pone de manifiesto que

“…la determinación de la inexistencia es una cuestión lógica y no de la ley. Por ello no es

válido oponer, como reparo a la inexistencia, la falta de determinación legal. Es que la ley no

puede concebir un acto que en realidad no es tal; solo se refiere a los actos viciados…”

(RODRIGUEZ, 1987:46)108.

**Consiguientemente nos preguntamos: ¿Si el acto inexistente puede ser considerado

como un acto procesal? Pues consideramos que no. Porque tal acto no, genera una

consecuencia jurídica por lo tanto le faltan los elementos para existir como tal.

Citado por Jorge Carrión Lugo, RODRIGUEZ, Luis (1987) “Nulidades Procesales” Segunda Edición,
108

Editorial Universidad, Buenos Aires Págs.45-46

pág. 59
“Son aquellos actos que, tal como expresa su nombre, no existen, por lo cual no necesitan ser

invalidados ni convalidados. Ejemplo: sentencia sin firma de juez, no es un acto jurídico

procesal, no existe”109.

“Su fundamento no es otro que el de proteger el ordenamiento jurídico que rige el

proceso, lograr el respeto de las normas procesales y ello no solo interesa a los litigantes

perjudicados con la irregularidad del acto, sino también a la sociedad toda que descansa en la

eficacia y seguridad de su ordenamiento jurídico” (CARRIÓN 2000:69)110.

**Si formulamos una diferencia entre inexistencia y nulidad. Se podría decir que la

inexistencia no acarrea ninguna consecuencia de orden jurídico y no requiere un

pronunciamiento judicial, en cambio las nulidades procesales se requieren un

pronunciamiento judicial que declare la nulidad pero para ello deben estar sujetas a la

preclusión y a la cosa juzgada.

2.2. Nulidad Procesal Relativa o Anulabilidad

Alsina hace notar que “…es inexacto vincular el concepto de nulidad absoluta al orden

público y el de la nulidad relativa al interés privado para fijar un criterio de distinción, porque

no siempre de una disposición considerada de orden público deriva una nulidad absoluta…”

(ALSINA, 1956, Tomo I: 645)111.

De la Colina expresa al respecto que “… se ha generalizado la división de las nulidades en

absolutas y relativas según que violen una disposición de orden público o simplemente de

interés privado, pero que hasta ahora nadie ha logrado dar un concepto de orden público, por

109
TELLO GONZALES, Néstor Rodolfo (2016): Tesis “Nulidad de los actos procesales en los procesos
civiles de conocimiento en el distrito judicial de Lima: 2007-2008”; Ob cit. pág.121
110
Citado por TELLO GONZALES, Néstor Rodolfo Carrión, J. Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima:
Cultural Cuzco, 2000, p. 69.
111
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; ALSINA, Hugo (1956) “Tratado teórico…” Ob. Cit. pág. 645.

pág. 60
lo que su apreciación queda librada al árbitro de los jueces, y que, por otra parte, todas las

nulidades de procedimiento pueden confirmarse” (DE LA COLINA; citado por ALSINA

1956, Tomo I: 637)112.

Sobre el particular, Enrique Amaya señala que:

“se dice que son (las nulidades relativas) aquellas que afectan solamente al orden privado y

que son susceptibles de confirmación. Sin embargo nosotros no aceptamos que sólo afecten al

interés privado, pues hemos sostenido que las leyes de procedimiento son de orden público.

Lo que ocurre es que, es FACULTATIVO del orden privado hacer declarar o no la nulidad,

consintiendo expresa o tácitamente el tramite o pidiendo la declaración de la nulidad. Tal es

por ejemplo la citación a juicio, nula, cuando el domicilio donde se ha practicado la citación

no es de la persona citada. Esta nulidad queda subsanada por el comparendo del citado, ya se

haya enterado directa o indirectamente de la citación…” (AMAYA, 1947:30-31)113.

“La nulidad procesal relativa (llamada también accidental o secundaria o anulabilidad) se

configura cuando las irregularidades que recaen en el acto cuestionado no tienen

trascendencia, es decir, no vulneran formalidades esenciales del proceso, por lo que el

referido acto mantiene su vigencia si no se declara judicialmente su validez. La nulidad

procesal relativa puede ser objeto de subsanación y convalidación, especialmente en aquellos

casos en que los vicios que afectan al proceso no son reclamados oportunamente por el

interesado. Una situación de nulidad relativa sería la representación defectuosa del

112
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; ALSINA, Hugo (1956) “Tratado teórico…” Ob. Cit. pág. 637
113
Citado por Alberto Hinostroza Mínguez; AMAYA, N. Enrique (1947): “La Nulidad en el Proceso
Civil”. Ob. Cit. Págs. 30-31

pág. 61
demandante, la misma puede ser subsanada posteriormente (adjuntándose el poder

correspondiente)114”.

“Nulidad relativa; esta se refiere a los requisitos accesorios, vale decir que los actos

procesales son subsanables. La nulidad relativa puede ser pedida únicamente por la parte.

Ejemplo: notificación de demanda en parapente, el juez no lo puede declarar de oficio, sólo

las partes lo pueden pedir”115.

A continuación veremos los diferentes conceptos que sobre la nulidad relativa o anulabilidad

esboza la doctrina procesal.

Véscovi define a la nulidad procesal relativa como “…la que se refiere a los requisitos

accesorios, por lo cual no impide la formación del acto, sino que éste nace, inclusive válido,

pese al defecto…” (VESCOVI, 1999:260). Esta nulidad- continua Véscovi “…necesita ser

declarada, pues el acto subsiste hasta ese momento, la sentencia que la declara es constitutiva,

lo que hace, con referencia a la nulidad absoluta, declarativa: el juez sólo comprueba la

nulidad, aquella ´crea’. Y la nulidad relativa puede ser pedida únicamente por la parte…”

(VESCOVI, 1999:260)116.

Liebman concibe como relativas “las nulidades que pueden pronunciarse solamente a

instancia de parte interesada, son por eso nulidades esencialmente sanables, porque la falta de

relieve de la nulidad convalida el acto viciado; cuando un determinado requisito es

establecido en interés de una parte, la ley considera que la aquiescencia de ésta valga como

síntoma suficiente para comprobar que la falta de aquel requisito no ha lesionado en modo

114
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto (2011): “Nulidades de los Actos Procesales”. Ed. Jurista Editores
E.I.R.L., Tomo II. Pág. 62
115
TELLO GONZALES, Néstor Rodolfo (2016): Tesis “Nulidad de los actos procesales en los procesos
civiles de conocimiento en el distrito judicial de Lima: 2007-2008”; Ob cit. pág.124
116
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; VESCOVI, (1999) “Teoría General del Procesal” Ob. Cit Pág.
260.

pág. 62
apreciable su legítimo interés y dispone por eso que el acto mismo conserve su validez, como

si hubiera sido perfecto” (LIEBMAN, 1980:197)117.

Jaime Guasp cataloga a la nulidad relativa o anulabilidad como aquella que se da “…cuando

el acto procesal incurre en un vicio que, por ser menos grave que el que engendra la nulidad

absoluta, necesita de una especial actividad dirigida a provocar la ineficacia correspondiente,

actividad que la ley sólo reconoce a ciertos sujetos, en determinados tiempos y con sujeción a

formas particulares” (GUASP, 1998, Tomo I: 273-274)118.

Acerca del acto anulable, Devis Echandia refiere que: “…El acto anulable (…) inicialmente

produce todos sus efectos jurídicos, pero si luego se cumple un hecho previsto por la ley, esos

efectos desaparecen.

Por consiguiente, no es lo mismo acto anulable que acto nulo pero saneable, en realidad,

constituyen dos formas antagónicas de actos viciados. El primero está sujeto a una condición

resolutoria, en forma que si no se cumple, se le considera válido siempre, desde su ejecución,

y por eso el juez no puede declarar el vicio sino hasta cuando en ese evento aparezca la

petición del interesado para que se declare su nulidad; el acto nulo saneable está sujeto a una

condición suspensiva y como es nulo mientras no se cumpla esa condición (saneamiento o

convalidación), la nulidad existe aun cuando el juez no pueda declararla de oficio. La

anulabilidad tampoco puede ser declarada de oficio, pero esta sola circunstancia no la

identifica, aunque se presenta también en la nulidad relativa.

Ejemplos de anulabilidad son: cuando la ley procesal dice que para que produzca la nulidad

de lo actuado por falta de notificación o emplazamiento a una parte o por indebida

117
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; LIEBMAN, Enrico Tullio (1980): “Manual de Derecho
Procesal Civil”. Ob. Cit. Pág. 197
118
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; GUASP, Jaime (1998): “Derecho Procesal Civil”. Ob. Cit.
Págs. 273-274

pág. 63
representación, o por enfermedad grave del apoderado o de la parte que litigue

personalmente, se necesita que esa misma parte la reclame a su oportunidad, o de lo contrario

se produce su saneamiento si habiendo concurrido y tenido oportunidad para alegarla, no lo

hizo.

(…) si la persona mal representada o no citada ha comparecido al proceso, el vicio será de

simple anulabilidad porque el juez ya no puede declararla de oficio, pero mientras no haya

comparecido aquélla se tratará de nulidad saneable y el juez debe poner en conocimiento de

ella el vicio, y sólo cuando no lo sanea en tiempo debe declararla de oficio” (DEVIS

ECHANDIA, 1985, Tomo II: 674:675)119.

**De todo lo mencionado por distintos autores, podemos razonar lo siguiente sobre la

nulidad relativa. Los actos procesales afectos de nulidad producen sus efectos en tanto no

sean invalidados de oficio o a petición de parte, lo que significa que pueden ser

convalidados por conocimiento o falta de impugnación.

**Entonces los actos afectos de nulidad absoluta no son convalidables y los actos afectos

de nulidad relativa si pueden ser convalidados expresa o tácitamente.

119
Citado por Alberto Luis Maurino; DEVIS ECHANDÍA, Hernando (1985): “Teoría general del
proceso”, Ob. Cit. Págs. 674-675

pág. 64
 CAPÍTULO IV

NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES DE ACUERDO AL CÓDIGO

PROCESAL CIVIL

I. Artículo 171.- Principio de Legalidad y Trascendencia de la nulidad.-

La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse
cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su
finalidad.

Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización
de un acto procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su
propósito.

- Principio de legalidad en la nulidad de los actos procesales

“Conforme a este principio no se admite la nulidad de un acto procesal si no se expresa las

causales de nulidad están previstas expresamente en la ley. Este principio tiende a limitar el

ejercicio abusivo que pueda hacer el solicitante del pedido de nulidades procesales,

enmarcándolas dentro de las causales señaladas por el ordenamiento.

La nulidad se sanciona dice el código Procesal Civil- solo por causa establecida en la ley

(Art. 171º, primer párrafo, CPC), nuestro vigente código se puede declarar la nulidad, por lo

cual resulta un contrasentido que pregone el principio de legalidad y no obstante no señala las

causales.El derogado Código de Procedimientos Civiles sí enumeraba las motivaciones por

las causales si podía proponer y consecuentemente declarar la nulidad (art. 1085º CdePC).

Sin embargo agrega el citado cuerpo procesal en forma genérica, es posible declara la nulidad

de un acto procesal cuando este carezca de requisitos indispensables para la obtención de su

finalidad (Art. 171º primer párrafo, CPC). “En el supuesto, por ejemplo, que la inspección

pág. 65
judicial haya sido practicado por el auxiliar jurisdiccional y no por el propio juez, quien no

solo es el autorizado para practicar las diligencias, sino que él es el que debe constatar

personalmente (principio de inmediación) determinados hechos que se pretende acreditar a

través de dicho medio probatorio, el acto procesal (la inspección judicial) carece de un

requisito indispensable para obtener la finalidad de la diligencia, cual es, la constatación

personal de hechos por el juzgador” (JORGE CARRIÓN 2004. Pg. 402)120.

“En doctrina se conciben las denominadas nulidades implícitas, que naturalmente se

contraponen al principio de legalidad por no estar previstas en el ordenamiento, pero que

surgen por el propio hecho de que el legislador no puede describir en detalle en la

normatividad los casos que se presentan en la práctica y emergen de la propia filosofía que se

sustenta el ordenamiento procesal, como ocurre en el caso de violación del derecho de

defensa, que no es necesario que se considere como una causal de nulidad para sancionarla.

El código recoge este principio de las nulidades implícitas cuando hace referencia a las

formalidades sin sanción de nulidad, previendo la posibilidad de declarar la nulidad de un

acto procesal, aun sin sanción establecida en la ley, cuando dicho acto se haya producido de

modo diferente al señalado por el código y no obstante no cumple su propósito.

Del segundo párrafo del artículo 171º del Código en estudio. Dice el código que cuando la ley

prescribe una formalidad determinada, sin sanción de nulidad, para la realización de un acto

procesal, este será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito,

sería el caso, por ejemplo, en que se presenta un escrito con la firma ilegible del abogado sin

la impresión de su sello que contiene el número de su registro y sin ningún otro elemento que

120
CARRIÓN LUGO, Jorge (2004) “Tratado de derecho procesal civil”. Editorial jurídica Grijley
E.I.R.L.Pág. 402

pág. 66
lo identifique. Ese escrito tendrá valides por haber cumplido con su finalidad, aun cuando, no

se haya producido con las formalidades de ley” (JORGE CARRIÓN 2004. Pg. 402)121.

- Principio de trascendencia

“Este principio preconiza que no hay nulidad si no hay perjuicio o daño. No basta la

infracción de la formalidad, que sirve para garantizar los derechos de las partes, sino que

debe existir perjuicio, de donde se deduce que la nulidad sirve para corregir o remediar ese

menoscabo. Dentro de esta orientación cabe el supuesto de que el juez por un error le da a

una demanda un trámite más amplio que el que le corresponde, en este caso no habría daño

que se cause a alguna de las partes, por lo que no cabría nulidad alguna, si se tiene en cuenta

además que la amplitud de trámite da mayores garantías a los contendientes en el proceso.

Nuestro ordenamiento procesal civil, recogiendo este principio, señala que quien formula

nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado” (JORGE

CARRIÓN 2004. Pg. 403)122.

Eduardo J. COUTURE123 dice:

“No existe impugnación de nulidad, en ninguna de sus formas, si no existe un interés

lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale”.

“Este principio determina que el agraviado o perjudicado con el acto es el que tiene

legitimidad para solicitar una nulidad” (JORGE CARRIÓN 2004. Pg. 404)124.

Según Jaime Guasp “… la nulidad consiste en que la falta de alguno de los requisitos

exigidos para el acto procesal acarrea, por imperativo del ordenamiento jurídico, la perdida

121
CARRIÓN LUGO, Jorge (2004) “Tratado de derecho procesal civil”. Ob. Cit.Págs. 402-403
122
CARRIÓN LUGO, Jorge (2004) “Tratado de derecho procesal civil”. Ob. Cit. Pág. 403
123
Citado por Jorge Carrión Lugo; COUTURE, “fundamentos de Derecho Procesal Civi”l, cit., pág.397
124
CARRIÓN LUGO, Jorge (2004) “Tratado de derecho procesal civil”. Ob. Cit. Pág. 404

pág. 67
de todos (nulidad total) o de parte (nulidad parcial) de los efectos que el acto normalmente

tendría a producir” (GUASP. 1998, Tomo I: 271)125.

Salas Vivaldi define a la nulidad procesal como “…la sanción mediante la cual se priva a un

acto o actuación del proceso o a todo él de sus efectos normales previstos por la ley, cuando

en su ejecución no se han guardado las formas prescritas por aquella” (SALAS VIVALDI,

1988: 25)126.

Zinny “la nulidad procesal puede ser analizada desde dos puntos de vista. Desde el primero,

la nulidad es el vicio que afecta al acto que lo torna en inapto para producir efectos jurídicos

en el proceso. Desde el segundo, es la declaración de invalides del acto viciado” (ZINNY,

1990: 166)127.

El principio de especificidad, llamado también de legalidad, postula que para que pueda

declararse la nulidad de un acto procesal este debe haberse llevado a cabo contraviniendo el

texto expreso de la ley, en el cual esté contemplada precisamente la sanción de nulidad.

Goivannoni concibe al principio de especificidad como aquel”… que establece que no hay

nulidad si no está expresamente contemplada en la ley…” (GIOVANNONI, 1980: 75)128.

Según Escobar Fornos “… de acuerdo con este principio no puede existir nulidad sin una ley

que la establezca expresamente. La nulidad es una sanción establecida por haberse violado la

ley y como tal es de Derecho estricto, por lo cual no cabe aplicarse por analogía. Este

principio prosigue “…se opone al sistema en virtud del cual toda violación a la ley procesal

125
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil” GUASP. 1998, Ob.
Cit., pág. 271
126
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil” SALAS VIVALDI,
(1988); “La Subsanación del acto procesal irregular” Cit., pág. 25
127
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil” ZINNY,
(1990)“sanciones Procesales”; Cit., pág. 166
128
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil” GIOVANNONI,
(1980) “los vicios formales en la realización del acto procesal” En: Estudios de Nulidades Procesales, Ed,
Hammurabi, Buenos Aires; pág. 75

pág. 68
trae aparejada la nulidad, el que se asemeja al sistema de la nulidad misma…” (ESCOBAR

FORNOS, 1990: 64). Escobar Fornos advierte que “el principio de especificidad resulta un

poco difícil de consagrar, pues es incómodo señalar la nulidad en la ley caso por caso. Por

eso la doctrina ha formulado otro sistema, en virtud del cual se deja al árbitro del juez

declarar o no declarar la validez de un acto con vicios formales o de la totalidad del

procedimiento” (ESCOBAR FORNOS, 1990:64)129.

Véscovi, en lo que concierne a la aplicación del principio de especificidad o legalidad, opina

que “…las nulidades del procedimiento son solamente las previstas en la ley y no pueden

aceptarse otras, debiendo regir, inclusive, la regla de la interpretación estricta” (VESCOVI,

1999:264). Sin embargo destaca Véscovi; “… habrá también posibilidad de anular un proceso

cuando existan vicios que obsten a la constitución de una relación procesal valida o se violen

las garantías del debido proceso, que, en el fondo, surgen de normas jurídicas positivas.

Quedaría así traducida la fórmula de “nulidades implícitas” que emplea la doctrina,

reconociendo la existencia de ciertos de ciertos vicios que impiden que el derecho

fundamental de defensa en juicio, que son impugnables aun cuando ley, que son impugnables

aun cuando la ley no lo establezca expresamente y relevables no sólo a pedido de parte, sino

también de oficio. Pero en caso de excepción y con referencia a principios que realmente

existen en el derecho positivo” VESCOVI, 1999. 264)130.

“véscovi, en lo que concierne al principio de trascendencia, nos informa que:

“En virtud del carácter no formalista del derecho procesal moderno, se ha establecido que

para que exista nulidad no basta la sola infracción a la forma si no se produce un perjuicio a

la parte. La nulidad, más que satisfacer pruritos formales, tiene por objeto evitar la violación

129
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil” ; ESCOBAR
FORNOS, Iván (1990) “Introducción al proceso”; Cit.,Pág.64
130
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil”; VESCOVI, Enrique
“Teoría general del proceso” (1999) Cit.;Pág. 264

pág. 69
a las garantías en juicio. La nulidad tiene por fin no el solo interés legal en el cumplimiento

de las formas y ritualidades que la ley fija para los juicios, sino la salvaguardia de los

derechos de las parte.

Este principio traduce, la antigua máxima “no hay nulidad sin perjuicio” que habla

consagrado, hace tiempo, la jurisprudencia francesa (pas de nullitésans grief), aun en

ausencia del texto legal (…).

Es por esta razón por la que algunos derechos positivos modernos establecen el principio de

que el acto con vicios de forma es válido, si alcanza los fines presupuestos, igualmente, o si

en lugar de seguirse un procedimiento se ha utilizado, equivocadamente otro, pero con

mayores garantías, lo que también se llama principio de finalidad (…).

Es decir, que la violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes

(o de una parte)” (VESCOVI, 1999: 264-265)131.

Jurisprudencia:

- “…Se entiende por ésta (nulidad procesal) aquel estado de anormalidad del acto

procesal, originando en la carencia de algunos de sus elementos constitutivos o en

vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser

declarado judicialmente invalido” (Casación Nro. 2693-98/ Ica, publicada en el Diario

Oficial el Peruano el 12-10-1999, pág. 3705).

- “… La nulidad es la sanción por la cual la ley priva a un acto procesal de sus

efectos normales, debiendo diferenciarse la violación de las disposiciones de orden

público, que entrañan siempre una nulidad absoluta, de aquellas que perjudican…”

Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil”; VESCOVI, Enrique
131

“Teoría general del proceso” (1999) Cit.;Págs. 264-265

pág. 70
 (Casación Nro. 1908- T- 96/ Ica, publicada en el Diario Oficial El Peruano en 15- 03- 1998, pág.

542).

- “…La nulidad procesal es un instrumento de ultima ratio y sólo debe ser aplicado

cuando aparezca una infracción insubsanable de algún elemento esencial de un acto

procesal o cuando se vulnere uno de los principios del debido proceso” (casación Nro.

216- 96/ Huaura, publicada en el diario oficial el peruano el 02- 05- 1998, pág. 842).

- Es nula la sentencia emitida con autos diminutos, si el juez no ha tenido a la vista el

expediente ofrecido, ni ha prescindido de este al emitir el fallo.

- En la pretensión de prescripción adquisitiva, resulta irrelevante para la declaración

del derecho, la inspección judicial (Exp. Nº 347-99, Sala de Procesos Abreviados y de

Conocimiento, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p.

370).

- Por el principio de congruencia y por lo regulado en el artículo Vil del TP del CPC,

el juez no puede darle a las partes más allá de su petitorio, ni fundar su decisión en

hechos diversos a los alegados por ellas (Exp. N* 5&-99, Sala de Procesos Abreviados y de

Conocimiento, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p.

368).

- Si el juez concluye que existe responsabilidad civil por parte de la demandada, pero

en la parte resolutiva declara infundada la demanda, deviene en nula la sentencia

(Exp. N9 3673-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,

Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 366).

- Es nula la resolución, si el juez fundamenta la improcedencia de la medida cautelar

en el hecho de que la pretensión planteada no tiene conexión con la principal, sin

explicar en qué radica la no conexidad (Exp. A/s 5039-99, Sala de Procesos Abreviados y de

Cono-cimiento, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica,

p. 356).

pág. 71
 - Si ambas partes han formulado observación a la pericia grafotécnica practicada

sobre la letra de cambio puesta a cobro y la sentencia no hace comentario ni

pronunciamiento alguno sobre ellas, es nula, porque afecta el debido proceso.

- La sentencia debe resolver todos los puntos controvertidos (Exp. AP17123-629-98, Sala

de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta

Jurídica, p. 357).

- Es nula la sentencia que no se pronuncia sobre todos los puntos controvertidos

fijados en la audiencia (Exp. N* 45872, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,

Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 359).

II. Artículo 172.- Principios de Convalidación, Subsanación o Integración.-

Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante procede de

manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la
resolución.

Hay también convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito
formal, logra la finalidad para la que estaba destinado.

Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su

pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo.

No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en

las consecuencias del acto procesal.

El Juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la notificación

pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte,
el Juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal
o accesorio.

El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la notificación de la

resolución que la integra.

El Juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando concurran los supuestos del
párrafo anterior.

pág. 72
 - Principio de convalidación

“Frente a los actos procesales afectos de nulidad tenemos la figura de la convalidación,

que importa confirmar la validez del acto. Es que en los procesos existen razones de

seguridad y certeza jurídica de los actos, así como las cosa juzgada, que hacen que se

apliquen en los procesos de convalidación de actos afectos de nulidad, de manera precluida

una etapa del proceso no se pueda volver a una etapa anterior. La convalidación constituye

realmente un remedio, un elemento saneador, para los actos efectos de nulidad. En vez de

invalidar el acto se sanea. La manifestación expresa o la manifestación tácita, que importan

consentimientos, pueden ser los mecanismos de convalidación” (JORGE CARRIÓN 2004.

Pg. 405)132.

“Tratándose de vicios en la notificación, ella se convalida si el litigante procede de manera

que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución

(art. 172º, primer párrafo, CPC), sin formular reclamación alguna para obtener su nulidad. Es

un caso de convalidación tácita, pues es litigante implícitamente confirma el acto.

Otro supuesto en que habrá convalidación es cuando el acto procesal, no obstante carecer de

algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado (art. 172º segundo

párrafo, CPC), careciendo de sentido el pedido su nulidad. En este supuesto realmente se

presenta un caso de convalidación pero impuesta por ley, pues, no emerge de la voluntad

tácita o explicita de la parte litigante.

Otro caso de convalidación tacita que regula el ordenamiento procesal es cuando señala que

se producirá dicha figura en el supuesto que el facultado para planear loa nulidad no formula

su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo (art. 172º, tercer párrafo, CPC”.

Este es un caso en que definitivamente hay una convalidación tácita. Supongamos que el

132
CARRIÓN LUGO, Jorge (2004) “Tratado de derecho procesal civil”. Editorial jurídica Grijley
E.I.R.L.Pág. 405

pág. 73
demandado no haya sido debidamente notificado con la demanda y los anexos

correspondientes y, sin embargo, procede a contestar la demanda sin solicitar la anulación del

acto viciado. Con esa contestación habrá convalidado el acto nulo. Un pedido posterior de

nulidad tiene que ser rechazado” (JORGE CARRIÓN 2004. Pg. 406)133.

- Principio de subsanación

“Tiene cabida este principio cuando, un acto de nulidad no requiere de declaración de

nulidad y solo de una subsanación, de una corrección. El código establece como un supuesto

de convalidación cuando señala que no hay nulidad de un acto procesal efecto de algún vicio

si la subsanación del mismo no ha de influir en el sentido el pedido de nulidad que se pueda

formular. Por ejemplo, cuando se dicta una sentencia poniendo como año de emisión 1998,

no obstante haberse dictado realmente el 1999, consignándose entonces, por error, un año

diferente. Este es un caso en que la sentencia tiene un elemento que invalida, sin embargo, se

trata de un vicio subsanable. En estos y otros casos análogos (como el error en los nombres,

en la ubicación del inmueble etc.) No hay posibilidad de solicitar y menos de obtener nulidad

del acto procesal, ya que ese acto puede ser objeto de subsanación. En la práctica puede

subsanarse la anotada irregularidad como fecha en que se emitió la sentencia de fojas X el día

10 de abril de 1999. Este sería un supuesto de convalidación del acto procesal por

subsanación” (JORGE CARRIÓN 2004. Pg. 406)134.

- El proceso de integración

“Los jueces tienen la obligación procesal de resolver, por ejemplo, al sentenciar la

causa, todos los puntos en controversia, esto es lo relativo a la pretensión procesal, a las

133
CARRIÓN LUGO, Jorge (2004) “Tratado de derecho procesal civil”. Editorial jurídica Grijley
E.I.R.L.Pág. 406
134
CARRIÓN LUGO, Jorge (2004) “Tratado de derecho procesal civil”. Editorial jurídica Grijley
E.I.R.L.Pág. 406

pág. 74
pretensiones accesorias, a las tachas de testigos y documentos, etc. La sentencia que omita

resolver algún extremo de la controversia es nula. En estos casos opera el principio de

integración procesal, que implica subsanar la omisión en que el juzgador haya incurrido,

pronunciándose sobre el tiempo a los puntos que omitió resolver. La integración procesal de

resoluciones importa un modo de subsanación de las mismas y por tanto una manera de

convalidarlas.

El juez puede integrar una resolución antes de su notificación (art. 172º, quinto

párrafo, CPC). Es decir, el juzgador que haya omitido pronunciarse sobre algún punto de la

controversia, puede subsanar su sentencia emitiendo pronunciamiento, con la fundamentación

correspondiente, de modo que la nueva resolución que dicte forme parte de la sentencia

originaria. No es necesario que anule su sentencia y dicte una nueva resolviendo todos los

asuntos en controversia. Este es el caso en que todavía no se ha notificado a las partes con la

sentencia emitida en forma incompleta. En tanto no se notifique a las partes con la resolución

no se podría hablar válidamente de sentencia nula.

El tema se hace interesante y requiere de una explicación cuando la sentencia

incompleta y por tanto nula ha sido notificada a las partes. En estos supuestos ocurre que el

propio juez, de oficio o a petición de parte, completa su sentencia emitiendo su

pronunciamiento sobre el punto omitido, caso en el cual debe subsanar dentro del plazo en

que las partes pueden apelar de la resolución. En estos casos el plazo para apelar se computa

a partir de la notificación de la resolución que completa la sentencia (art, 172º quinto párrafo,

CPC). Las interrogantes que surgen son las siguientes: ¿la sentencia que ha sido subsanada

mediante otra resolución fuera del plazo para apelar de ella será nula de modo absoluto? ¿Si

nadie la objeta, no podría sostenerse que ha operado la convalidación? ¿Si proponen su

nulidad, el juez inexorablemente debe declararlas así? Aquí debe operar las reglas de la

pág. 75
convalidación en todo caso, los jueces deben tener en consideración si su nulidad traería o no

beneficios para las partes.

El juez superior (por ejemplo, de las salas civiles) puede integrar la resolución

recurrida cuando concurran los supuestos del párrafo anterior (art, 172º quinto párrafo, CPC)

Aquí la norma es confusa y consideramos errada, pues no precisa cuales son esos supuestos,

y que se remite al quinto párrafo del art, 172º quinto párrafo, CPC, se estaría refiriendo solo

a la omisión de pronunciamiento de juez inferior. El código Procesal Civil, a tratar el recurso

de apelación, establece que los jueces superiores pueden integrar la resolución apelada a

condición de que se refiere a la omisión de pronunciamiento sobre algún punto controvertido

en la parte decisoria de la resolución, pero que contenga su fundamentación en la parte

considerativa de ella. Son dos condiciones que no pueden prescindirse” (JORGE CARRIÓN

2004. Págs. 407-408)135.

Para Luis Rodríguez “total nulidad que directa o indirectamente se refiere a un acto procesal

o a una serie de actos procesales es susceptible de convalidación por defecto de

invalidación…” (RODRIGUEZ, 1987: 353). La falta de invalidación – prosigue dicho

autor”… se deriva también de la bilateralidad del proceso y del dispositivo.

Todavía podemos decir que “nemo iudex sine actore”, y que las partes tienen aún el comando

del proceso. Es a su iniciativa que él avanza, es a su inercia que él se extingue (caducidad), es

a su vez un derecho y un deber (una carga procesal) el impulsar la Litis (…) ¿Cómo no han

de poder consentir la irregularidad de un acto procesal?” (RODRIGUEZ, 1987:353). Luis

Rodríguez termina diciendo que “…si el proceso fuera absolutamente inquisitivo, es

evidente, no podría jugar el principio de la relatividad porque el consentimiento de la

irregularidad se deberá al propio órgano jurisdiccional. Pero, en todos aquellos actos en que

135
CARRIÓN LUGO, Jorge (2004) “Tratado de derecho procesal civil”. Editorial jurídica Grijley
E.I.R.L.Pág. 406

pág. 76
la actuación de la parte, aun en los procesos mixtos o de oficio, es decisiva, la falta de

invalidación convalida el vicio” (RODRIGUEZ, 1987:354)136.

A juicio de Aguirre Godoy “la nulidad relativa sigue los principios conocidos en derecho

sustancial sobre su posible ratificación o convalidación. En efecto, como son irregularidades

procesales de menor trascendencia, no debe dárseles el efecto grave existe tal invocación se

produce una subsanación por acuerdo tácito de la parte. También puede existir este tipo de

convalidación cuando la parte, no obstante existir en los actos procesales una irregularidad de

esta naturaleza, continua ejercitando actos de parte…” (AGUIRRE GODOY, 1975:44)137.

Según Alberto Maurino dos son las clases de convalidación:

“a) Convalidación expresa. Cuando la parte perjudicada se presenta ratificando el acto

viciado (…).

b) convalidación tácita o presunta. Cuando la parte legitimada para pedir la nulidad, en

conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidente, recurso,

etc.) dentro del plazo legal…” (MAURINO, 1990:55)138.

En opinión de Salas Vivaldi se está en presencia de la convalidación tácita “…si el habilitado

para solicitar la nulidad deja pasar las oportunidades prescritas por la ley para hacerlo. Su

omisión le priva después del derecho para invocarla. Es la situación (…) que en doctrina se

denomina convalidación por conformidad, que tiene lugar precisamente ante la pasividad de

aquél, la que debe interpretarse como aquiescencia frente al acto irregular…” (SALAS

VIVALDI, 1988:28). Se produce la convalidación expresa – conforme al indicado

136
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil”; RODRIGUEZ, Luis
(1987) “Nulidades Procesales”; cit.; Pág.354
137
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil”; AGUIRRE
GODOY, Mario (1975) “Las Nulidades Procesales en el sistema guatemalteco”. En Boletín Mexicano de
Derecho comparado, Instituto de Investigaciones Jurídicas; Universidad Nacional Autónoma de México,
D.F., Enero – Agosto 1975, Nueva Serie, Año VIII, Nros. 22-23 pág.44
138
MAURINO, Alberto Luis (1990) “Nulidades Procesales”; Cit., Pág. 55

pág. 77
autor”…cuando la parte afectada con el vicio realiza actuaciones en el proceso que,

demostrando pleno y manifiesto conocimiento de él, contribuyen a que el acto en que incide

cumpla a su respecto los fines previstos para uno correcto…” (SALAS VIVALDI, 1988:28).

El mencionando jurista concluye señalando lo siguiente: “…La ejecución de actuaciones que

manifiesta e inequívocamente demuestren, aunque sin decirlo, que el mismo perjudicado con

el acto irregular prescinde de invocar la nulidad consecuente, siguiendo el proceso de curso

normal pese al vicio que le afecta, consiste, doctrinariamente, en la convalidación por

confirmación(…) A ella conducen, entonces, actitudes positivas del titular del derecho a

constituye, no la alega” (SALAS VIVALDI, 1988: 29)139.

Jurisprudencia

- “…Son nulidades relativas, todas aquellas que no estando expresamente

contempladas como absolutas, quedan subsanadas si se aceptan expresa o

tácitamente, o si el acto viciado ha conseguido su fin no obstante su defecto”

(casación Nro. 3300-99/ Lambayeque, publicada en el Diario Oficial el Peruano el 25- 08-2000,

págs. 6094-6095).

- “…Este principio (de subsanación de la nulidad) es el que debe operar en el

presente caso, toda vez que si bien es cierto la recurrida no invoca cita legal alguna,

también lo es, que para emitir pronunciamiento expresamente afirma apoyarse en la

mejor doctrina que dice que la reivindicación es las acción que tiene el propietario

no poseedor contra el poseedor no propietario, y que por ello al ostentar tanto la

parte demandante, como demandado (sic) títulos de propiedad respecto de (sic)

predio subjúdice, la reivindicación resulta improcedente, doctrina (sic) que si existe;

de forma tal que de declararse la nulidad de esta sentencia, la subsanación

139
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil”; SALAS VIVALDI,
Julio (1988) “La subsanación del acto procesal irregular”; págs. 28-29

pág. 78
 consistiría simplemente en invocarse esta doctrina como jurisprudencia y explicarla

a la luz del artículo novecientos veintitrés y novecientos veintisiete del código civil,

pero el resultado seguirá siendo el mismo, esto es improcedente la demanda

principal de reivindicación, porque tanto la parte demandante como demandada,

con o sin subsanación del vicio, sigue teniendo cada uno título de propiedad sobre

el mismo bien y en tanto no se invalide judicialmente un título, ya sea mediante

declaración de nulidad o de mejor derecho de propiedad, la reivindicación no será

procedente y mucho menos fundada” (Casación Nro. 1669- 97/ Puno, publicada en el

Diario Oficial el peruano el 26-10-1999, pág.3823).

- TP del CPC (Exp. Nº 4797-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma

Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 35S).

- La falta de motivación en la sentencia debe ser sancionada. No puede convalidarse

por el colegiado porque se afectaría la garantía constitucional de la pluralidad de

instancia, pues se argumentarían situaciones no consideradas por las partes al

apelar; que de afectar sus intereses, estas no podrían impugnar para su reexamen

(Exp. N9 4129-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,

Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 351).

- La nulidad de la sentencia planteada por el representante del Ministerio Público, por

no haber emitido dictamen en primera instancia, queda subsanada en virtud del

principio de convalidación, aún más si en esta instancia se han remitido los autos al

Ministerio Público, con lo cual se da cumplimiento a la finalidad prevista por Ley

(Exp. N9 4334-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,

Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 213).

- La normatividad procesal prevé la nulidad de los actos procesales cuando estos

carezcan de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad; sin

embargo, se debe tener presente el principio de convalidación, es decir, si quien se

pág. 79
 ve agraviado con un acto procesal viciado no sustenta cuál es el agravio que este le

provoca, se entiende que lo ha consentido, por lo que este vicio no puede acarear la

nulidad de lo actuado (Cas. N91852-97-Huánuco, El Peruano, 24/11/99, p. 4144).

- Cuando el apoderado recurre a la tutela jurisdiccional en forma extemporánea,

anticipán-dose a la notificación del poderdante, sin haber facultad expresa en la

representación, no se debe tomar como una convalidación de dicha notificación,

porque esta únicamente procede en cuanto al propio obligado o si es que el

apoderado hubiera tenido poder especial para que opere dicha convalidación (Cas.

N9 2678-99-Lima, El Peruano, 20/06/2000, p. 5498).

- Cuando el apoderado interpone un acto procesal extemporáneamente, de forma

anticipada a la notificación de su poderdante, este acto, aparte de no comportar la

presunción de una convalidación de dicha notificación, es nulo, de pleno derecho, si

no existe, en la representación, facultades específicas sobre dicha notificación (Cas.

N9 2678-99-Lima, El Peruano, 20/06/2000, p. 5498).

- Si se ha apersonado, quien no ha sido consignado en el auto de pago, se convalida

la omisión producida, de conformidad con el artículo 172 del Código Procesal Civil

(Exp. N9 31119-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia

Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 667-668).

III. Artículo 173.- Extensión de la nulidad.-

La declaración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los

posteriores que sean independientes de aquél.

La invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten
independientes de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto es idóneo,
salvo disposición expresa en contrario.

pág. 80
 “En virtud del principio de independencia la nulidad opera únicamente respecto del vicio

que la motivó, no invalidando este la totalidad del acto, si no se afectan todos los elementos

que lo conforman, así como tampoco se invalidan los demás actos del proceso en la medida

que estos guarden autonomía en relación al acto que adolece de vicio o defecto. Es por eso

que:

- La declaración judicial de nulidad de un acto procesal no se hace extensiva a los

anteriores ni a los posteriores que sean independientes der aquel.

- La invalidación de una parte del acto procesal no implica que suceda lo propio con las

otras que sean independientes de ella, ni obsta tal invalidación la producción de

efectos para los cuales el acto es idóneo, a no ser que exista norma expresa”

(ALBERTO HINOSTROZA 2003 Tomo I: 355)140.

“La declaración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los

posteriores que sean independientes de aquél. Asimismo, la invalidación de una parte del acto

procesal no afecta a las otras que resulten independientes de ella, ni impide la producción de

efectos para los cuales el acto es idóneo, salvo disposición expresa en contrario (Art. 173º

CPC). La calificación de la independencia de los actos procesales es tarea fundamental de los

Jueces para los efectos de determinar la extensión de la nulidad declarada” (JORGE

CARRIÓN 2004. Págs. 407-408)141.

HINOSTROZA MINGUEZ; Alberto “Comentarios al Código Procesal Civil” (2003) Tomo I Ed.
140

Gaceta Jurídica S.A. pág. 355

141
CARRIÓN LUGO, Jorge (2004) “Tratado de derecho procesal civil”. Editorial jurídica Grijley
E.I.R.L.Pág. 412

pág. 81
 Jurisprudencia:

- “… El juez incurrió en nulidad al pronunciarse sobre su extremo que no había sido

materia del postulatorio ni se había integrado oportunamente, pero esta nulidad no

puede extenderse a toda sentencia en virtud de lo expuesto en la segunda parte del

artículo ciento setenta y tres del Código Procesal Civil, en cuyo caso, es suficiente

como se ha establecido en la praxis jurídica, que la sentencia revisoría anule o declare

insubsistente en el extremo no demandado…” (Casación Nro. 1707-96) callao, publicada en

el Diario oficial el peruano el 07-06-1998, págs. 1261-1262).

- El proceso es un instituto jurídico constitutivo a base de una serie de actos procesales

que se encuentran concatenados entre sí, lo que nos hace arribar a la conclusión de

que la preclusión de un acto nulo acarreará la nulidad de los actos subsiguientes (Cas.

N92127-99, El Peruano, 01/09/2000, pp. 2127).

- Cuando se invoca motivos por quebrantamiento de forma y también por Infracción de

la ley, corresponde examinar primero aquel, porque de resultar fundada obligará a

reponerla causa al estado en que se encontraba antes de cometerse el defecto procesal,

anulándose los actos posteriores (Cas. Ns 508-97-Piura, El Peruano, 17/09/98, pp. 1597).

- La nulidad es la sanción por la cual la ley priva a un acto procesal de sus efectos

normales, de tal manera que si el juez determina que a uno de los demandados no se le

notificó con la demanda, lo que pone en evidencia un defecto en la relación jurídica

procesal, debe anular todo lo actuado y reponer la causa a la etapa en que se cometió

el vicio. Por ello, resulta contrario a los principios de unidad procesal y de preclusión,

que se anule lo actuado solo con relación a uno de los demandados, pues esto

conduciría a que este pueda plantear su propia contradicción, la misma que tendría

que ser resuelta independientemente, provocando una duplicidad de etapas dentro de

un mismo proceso (Cas. W* 1094-99-La Libertad, El Peruano, 28/11/99, p. 4182).

pág. 82
IV. Artículo 174.- Interés para pedir la nulidad.-

Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y,
en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto
procesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y específico con relación a su
pedido.

1. Son requisitos fundamentales para solicitar la declaración de nulidad procesal los que

a continuación se indican:

A) Alegación del perjuicio sufrido.

B) Acreditación del perjuicio.

C) Interés jurídico para formular la nulidad.

2. En relación al requisito de la alegación del perjuicio sufrido, Escobar Fornos anota lo

siguiente: “…sin perjuicio no hay nulidad. Si los derechos o defensas no resultan

afectados, carece de objeto declara la nulidad. Con ella no se obtendría nada

provechoso para la buena marcha de la justicia, como no fuese el atraso en la

conclusión del proceso…” (ESCOBAR FORNOS; 1990:64)142.

Alberto Maurino anota al respecto que “…quien alega la nulidad procesal, debe mencionar

expresamente las defensas que se ha visto privado de oponer, debe mencionar expresamente

las defensas que se ha visto privado de oponer, o que no ha podido ejercitar con la amplitud

debida, pues toda sanción nulificatoria debe tener un fin practico y no meramente teórico.

Debe señalarse cuál es el perjuicio real ocasionado” (MAURINO, 1990: 46)143.

Luis Rodríguez expone lo siguiente sin perjuicio (`pas de nullite sans grief `). La nulidad no

puede ser declarada por la nulidad misma, porque si no llevaría a una repetición de actos sin

finalidad alguna.

142
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil”; ESCOBAR
FORNOS, Iván (1990) “Introducción al proceso”; Editorial Temis, Bogotá, Colombia; pág.64
143
MAURINO, Alberto Luis (1990); “Nulidades Procesales”. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, Buenos Aires; pág., 46

pág. 83
El perjuicio en el proceso es asimilable al daño de las cuestiones patrimoniales. De la misma

forma que en materia civil sin daño no hay reparación, sin perjuicio no hay anulación.

El perjuicio es el daño procesal que ha ocasionado el acto viciado. Concretamente, en qué

medida ha impedido efectuar un acto o cumplir una carga procesal.

El perjuicio es el aspecto pasivo, el daño que se ha inferido: la incontestación de la demanda,

el incumplimiento de un acto procesal, etc. El perjuicio se aprecia objetivamente a través de

la efectiva privación que la invalida la actuación opera. No hay perjuicio que no pueda

mensurarse, que sea subjetivo” (RODRIGUEZ, 1987: 118)144.

3. En lo que atañe al requisito (para solicitar la declaración de nulidad) de la

acreditación del perjuicio, Alberto Maurino apunta que “el fundamento de esta

exigencia de demostración del daño, s la necesidad de diagnosticar jurídicamente si la

irregularidad ha colocado, o no a la parte impugnante en estado de indefensión

practica” (MAURINO, 1990:46). El citado jurista añade que “… el requisito del

perjuicio sufrido y el interés jurídico, está íntimamente vinculado al adecuado ejercito

del derecho de defensa en juicio, está íntimamente vinculado al adecuado ejercicio del

derecho de defensa en juicio. Es más, el daño siempre se traducirá en un restricción de

las garantías del debido proceso” (MAURINO, 1990: 48-49)145. Se dice que hay

situaciones excepcionales en las que resulta inexigible indicar y/o acreditar el

perjuicio, a saber:

- Cuando la nulidad se declara de oficio (porque el órgano jurisdiccional, después de

constatar el vicio o defecto procesal, sólo le cabe presumir la existencia del perjuicio).

144
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil”; RODRIGUEZ, Luis
(1987) “Nulidades Procesales”; cit.; Pág.118.
145
MAURINO, Alberto Luis (1990); “Nulidades Procesales”. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, Buenos Aires; pág., 46-49.

pág. 84
 - Si se está ante nulidades absolutas (pues el perjuicio está contenido implícitamente en

la norma legal).

- “…tratándose de los vicios de la sentencia o cuando la violación está sancionada por

una nulidad “automática”… (ALSINA, 1956, Tomo I: 652-653)146. Sobre el

particular, Luis Rodríguez afirma que “…no se hay de exigir siempre la articulación

de las defensas sino, únicamente, cuando el perjuicio y el interés no surjan evidentes

de la causa…” (RODRIGUEZ, 1987: 121). Agrega Luis Rodríguez que cuando el

perjuicio no sea manifiesto es cuando existe, en grado superlativo, la carga de

concretar las defensas. Como el que niega un documento, por no haber recibido copia

de él, y no niega haberlo firmado. En cada caso debe analizarse el perjuicio y el

interés y, en la duda, estarse a la garantía de la defensa en juicio en desmedro de la

forma” (RODRIGUEZ, 1987: 122)147.

4. En lo que concierne el requisito (para solicitar la declaración de la nulidad) del interés

jurídico para formular la nulidad, Alberto Maurino refiere que “…los impugnantes

deben individualizar y probar cuál es el interés jurídico que se pretende satisfacer con

la invalidez que propugnan. En otros términos, el por qué se lo requiere subsanar…”

(MAURINO, 1990.47)148. sobre este requisito Luis Rodríguez señala lo siguiente:

“es el aspecto activo, el interés jurídico en la declaración que consiste no en la

incostetación de la acción o el cumplimiento de un acto sino en establecer las defensas de las

que se ha visto privado, los medios de prueba de que no se podrá servir. Siempre desde un

punto de vista objetivo.

146
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil”; ALSINA, “Tratado
teórico practico” (1956), Tomo I; Cit., págs. 652-653
147
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil”; RODRIGUEZ, Luis
(1987) “Nulidades Procesales”; cit.; Pág.122.
148
MAURINO, Alberto Luis (1990); “Nulidades Procesales”. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, Buenos Aires; pág., 47.

pág. 85
El interés jurídico es procesal, ya que se da únicamente en la relación procesal.

No es posible caer en un formalismo vacuo de contenido y de sentido. En un exceso de ritual

manifiesto (…) No es posible obtener una sentencia justa mediante un proceso irregular (…).

Lo único que redime la forma, que le da finalidad, que la hace humana, es la defensa de los

últimos derechos de la persona, tal como es el derecho a un debido proceso (due process of

Law) (…).

Reconocemos que muchas veces las nulidades y los recursos son opuestos para ganar tiempo,

como “chicana”, pero también es justo reconocer que a veces es difícil asimilar los propios

errores. Y detrás del mantenimiento de las formas se encuentra el deseo muy humano de

mantener la resolución irregular. Ese es el argumento decisivo, justamente, de los que

preconizan las bondades de la doble instancia.

Pero cuando está en juego la defensa en juicio, todo lo demás pierde sentido, Todo el proceso

está hecho para garantizarla, ninguna forma puede cortarla…” (RODRIGUEZ, 1987: 119-

120)149.

Jurisprudencia:

- “… El citado artículo ciento setentaicuatro del Código Procesal Civil, recoge el

principio que la doctrina denomina de “trascendencia”, y se basa en el principio de

que las nulidades procesales sólo proceden cuando se ha lesionado el interés jurídico

del impugnante, que recogía el antiguo derecho francés en la regla ´pas de nullité sans

grief´, y, como ya lo ha establecido esta sala en numerosas ejecutoriadas, no hay

149
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil”; RODRIGUEZ, Luis
(1987) “Nulidades Procesales”; cit.; Págs..119-120.

pág. 86
 nulidad cuando este interés no existe” (casación Nro. 475-95/ Huánuco, publicada en

el Diario oficial el Peruano el 17 – 07-1998, Pág. 1462).

- “Frente a un vicio procesal, generado por falta de requisitos o formalidades, la ley

señala como sanción la nulidad de un acto procesal siempre y cuando este vicio haya

ocasionado perjuicio a la otra parte que haya impedido su defensa…” (Casación Nro.

397-96/Lambayeque, publicada en el Diario Oficial el Peruano el 09- 10 – 1996,

pág.2340).

V. Artículo 175.- Inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad.-

El pedido de nulidad será declarado inadmisible o improcedente, según corresponda,

cuando:

1. Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio;

2. Se sustente en causal no prevista en este Código;

3. Se trate de cuestión anteriormente resuelta; o

4. La invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada.

Alberto Hinostroza Minguez, señala:

1. Antes pasar a ver el artículo 175 del código Procesal Civil, que trata de manera expresa –

lo concerniente a la inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad, nos detendremos

para examinar los requisitos de admisibilidad y procedencia de los remedios (entre los que se

incluye la nulidad procesal).

A. Requisitos de admisibilidad.

Son requisitos de admisibilidad de los remedios los que a continuación se indican:

- Su interposición dentro del tercer día de conocido el agravio, salvo disposición legal

distinta (parte final del primer párrafo del art. 356 del C.P.C).

pág. 87
 - Su interposición ante el órgano jurisdiccional que cometido el vicio o error, salvo

disposición en contrario. Así lo establece la primera parte del artículo 357 del código

Procesal Civil, que versa sobre los requisitos de admisibilidad de los medios

impugnatorios. Puntualizamos que el plan de tratamiento de algún remedio no

siempre obedecerá a vicio atribuible al órgano jurisdiccional, por lo que en este caso

la expresión correcta es la siguiente: su interposición del remedio ante el órgano

jurisdiccional que conoce del litigio en donde se produce el acto procesal cuestionado.

- La observancia de las formalidades prevista en el código adjetivo para cada medio

impugnatorio (léase remedio). Ello de acuerdo a lo normado en la parte final del

artículo 357 del Código Procesal Civil.

El incumplimiento de alguno de los requisitos mencionados determina la declaración de

admisibilidad del medio impugnatorio (remedio), mediante resolución debidamente

fundamentada, así lo prescribe la primera parte del articulo359 del Código Procesal Civil.

Este numeral es concordante con el artículo 128- parte inicial del código adjetivo, según

el cual el juez declara la admisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito

de forma o este cumple defectuosamente.

B. Requisitos de procedencia

Los requisitos de procedencia de los medios impugnatorios, entre los que se encuentran los

remedios, están regulados en el artículo 358 del Código Procesal Civil, el mismo que

establece lo siguiente: “ el impúgnate fundamentará su pedido en el acto procesal en que lo

interpone, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar

el medio que utiliza el acto procesal que impugna”

El incumplimiento de alguno de los requisitos de procedencia contenidos en el numeral

citado en el párrafo anterior determina la declaración de la improcedencia del medio

pág. 88
impugnatorio (remedio, en el caso particular), mediante resolución debidamente

fundamentada. Ello con arreglo a lo prescrito en la primera del artículo 359 del Código

Procesal Civil. Este último precepto guarda concordancia con la parte final del artículo 128

del indican código, conforme a la cual el juez declara la improcedencia de un acto procesal si

la omisión o defecto es de un requisito de fondo.

2. Luego de haber visto los requisitos de admisibilidad e improcedencia de los remedios

(entre los que se encuentra la nulidad procesal) cabe anotar que el artículo 175 del

Código Procesal Civil se refiere de modo expreso a la inadmisibilidad o improcedencia

de pedido de nulidad, que se declarará, según corresponda, cuando:

1. Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio.

“… Es un principio jurídico que la nulidad no puede ser invocada por quien contribuyó a su

celebración (…) Es necesario, no obstante, recordar que en esta regla no están comprendidas

aquellas personas a quienes una disposición de fondo protege contra su propia incapacidad,

como serían los menores (…). En cambio, están incluidas las que debían tener conocimiento

de la prohibición en que se fundan su pedido de nulidad… (ALSINA, 1958; 78)150. Al

respecto salas Vivaldi sostiene con acierto que “…está imposibilitado de alegar la sanción

mencionada (nulidad) quien ha dado lugar a la anomalidad, pues nadie puede valerse de sus

propios errores a dolo” (SALAS VIVALDI 1988:30)151. Escobar Fornos, por su parte, anota

que “… la persona que ha dado lugar a la nulidad por culpa o dolo no puede pedir la nulidad,

por aplicación del precepto nemo auditur propiam turpitudiem allegans. El proceso no puede

ser un instrumento de sorpresas. El que causó la nulidad no tiene derecho a optar entre pedir

150
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil”; ALSINA, “Las
nulidades en el proceso civil” (1958), Tomo I; Cit., págs. 78
151
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil”; SALAS VIVALDI
(1988) “La subsanación del acto procesal irregular” En revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales; Universidad de Concepción, Chile, Enero. Junio 19988, Año LXI, Nro. pág.30

pág. 89
la nulidad si le conviene o quedarse callado si sus intereses así lo requieren. La buena fe y la

lealtad en el proceso se oponen a esa forma de proceder” (ESCOBAR FORNOS, 1990:65)152.

2. Se sustente en causal no prevista en el código Procesal Civil.

Según se desprende del primer párrafo del artículo 171 de código procesal civil, la nulidad

sólo puede sancionarse: 1.- Por causa establecida en la ley (es el caso de la nulidad expresa,

es decir, aquella prevista legalmente de un modo claro y especifico); 2.-cuando el acto

procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad ( es el

caso de la nulidad implícita o virtual, o sea, aquella que esta sobre entendida como sanción a

la observancia de normas imperativas de orden público). Por consiguiente, el pedido de

nulidad será declarado improcedente si se estuviere fundamentado en sus supuestos distintos

a los enunciados precedentemente.

3. Se trate de cuestión anteriormente resuelta.

El pedido de nulidad será desestimado si versa sobre una cuestión respecto de la cual ya

hubo un pronunciamiento por parte del órgano jurisdiccional competente. Ello es así en virtud

del instituto de la cosa juzgada fraudulenta y sus correspondientes atributos de

inimpugnabilidad e inmutabilidad que recaen sobre la materia ya decidida.

4. La invalides haya sido saneada, convalidada o subsanada.

Si el vicio que se denuncia ha sido objeto de saneamiento, convalidación o subsanación,

entonces, resulta obvio que el pedido de nulidad debe ser denegado por el juzgador. Acerca

de tales conceptos nos remitimos a lo señalado en los comentarios 172 del Código procesal

Civil.

Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil”; ESCOBAR
152

FORNOS, Iván (1990) “Introducción al proceso”; Cit.; pág.65

pág. 90
 Jurisprudencia:

- “…no es posible amparar pretensiones de nulidad cuyo origen obedece a omisiones

impugnables a la parte que la alega” (casación Nro. 2489-98/ Lima, publicada en el

Diario Oficial El Peruano el 15-06-1999, págs., 3004- 3005).

- “…El Articulo trescientos setentiocho del Código Procesal Civil expresa que contra

las sentencias de segunda instancia solo proceden el pedido de aclaración o corrección

y el recurso de casación, siempre que se cumpla los requisitos de forma y fondo para

su admisión. (…) que por tanto, el escrito del demandante solicitando la nulidad de la

sentencia de vista debió ser declarado improcedente solicitando la nulidad de la

sentencia de vista debió ser declarado improcedente de plano; (...) su admisión

consiste en la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los

actos procesales” (Casación Nro. 1367-99/ICA publicada en el Diario Oficial El

Peruano el 20-11-1999, págs., 4035- 4036).

VI. Artículo 176.- Oportunidad y trámite.-

El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para

hacerlo, antes de la sentencia. Sentenciado el proceso en primera instancia, sólo puede ser
alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación. En el primer
caso, el Juez resolverá previo traslado por tres días; en el segundo, la Sala Civil resolverá
oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el
grado.

Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, serán formuladas en la primera
oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo la Sala resolverlas de plano u
oyendo a la otra parte.

Los Jueces sólo declararán de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución
motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda.

pág. 91
Alberto Hinostroza Minguez, señala:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del Código Procesal Civil la tramitación

del pedido de nulidad procesal es como sigue:

- El pedido de nulidad debe plantearse en la primera oportunidad que el perjudicado

tuviera para hacerlo (sino operaria la convalidación tácita de la nulidad: art. 172-

tercer párrafo – del CPC) antes de la sentencia de primera instancia. El juez resolverá

la referida solicitud de declaración de nulidad previo traslado por tres días.

- Sentenciado el proceso en primera instancia, únicamente puede ser invocada de la

nulidad (se entiende por vicio ocurrido en primera instancia) de modo expreso, en el

escrito sustentatorio del recurso de apelación (que no es otro sino aquel en el que se

plantea el mencionado medio impugnatorio: art. 358 del C.P.C.). El órgano

jurisdiccional revisor (no necesariamente la Sala Civil, como señala el artículo 176

del C.P.C., pues el proceso pudo haberse desarrollado en primera instancia ante un

juez de paz letrado, por ejemplo) resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial

pronunciamiento o al momento de absolver el grado.

- Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia deben ser planteadas en la

primera oportunidad que tuviera en interesado para hacerlo (caso contrario tendría

lugar la convalidación tácita de la nulidad: art. 172- tercer párrafo del C.P.C)

debiendo el órgano jurisdiccional revisor (insistimos que este no es necesariamente la

Sala Civil como erróneamente se indica en el art. 176 del C.P.C) resolver sin mayor

trámite resolverlas sin mayor trámite (esto es, de plano) o también, oyendo a la

otra parte.

Es de resaltar que la nulidad de actos procesales puede ser peticionada (y posteriormente

declarada) no solo a través de remedio(o incidente) de nulidad, sino también haciendo uso de

pág. 92
la excepción (por la que se denuncia la invalidez de la relación jurídica procesal debido a la

omisión o defecto de algún presupuesto procesal o de determinada condición de la acción) y

de los recursos de apelación y casación (cuando los vicios están contenidos en resoluciones

judiciales y se refieren a aspectos formales y no de fondo ). Por consiguiente, en cuanto al

trámite de tales vías para solicitar la declaración de nulidad, habrá que estar a lo dispuesto en:

- El Título III de la Sección Cuarta del Código adjetivo (tratándose de la excepción

procesal).

- El Capítulo III del Título XII de la Sección Tercera del Código Procesal Civil en el

recurso de apelación).

- El Capítulo IV de Título XII de la Sección Tercera del Código Procesal Civil (si la vía

empleada para obtener la nulidad es la de casación).

Por otro lado, tal como lo señala el último párrafo del artículo 176 de Código Procesal Civil,

las nulidades insubsanables (que no son sino las nulidades absolutas ver al respecto los

comentarios del artículo 171 del C.P.C., serán las únicas que pueden ser declaradas de oficio,

mediante resolución motivada, en cuyo caso se repondrá el proceso al estado que

corresponda. Las nulidades declarables de oficio. “…son las que el juez pronuncia sin que

medie petición al respecto. En realidad no se trata de un tipo especial de nulidades, sino de

unos de los procedimientos que la ley o la jurisprudencias reconocen para la declaración de

las mismas, si bien no todas las nulidades son declarables de este modo…” () 153, La Facultad

dejada al juez para la anulación le impone, no solamente, el deber de indagar si existe el vicio

y si éste se refiere a la sustancia especifica del acto, sino también el de declarar las

153
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil”. MENDOZA, Juan
Carlos (1966) “Nulidades Procesales Civiles”. En: Revista del Colegio de Abogados de la Plata, Argentina,
Julio – Diciembre 1996, Tomo IX, Nro. 17, Pág. 147

pág. 93
consecuencias materiales y jurídicas que del mismo derivan…” (BAPTISTA MARTINS,

1944: 395)154.

Gozaíni considera que “…la advertencia de actos irregulares que manifiestan inobservancia

de disposiciones de carácter imperativo, como la constitución de los presupuestos

fundamentales para la Litis o el desarrollo efectivo de la función sin máculas que la

inficionen, autorizaría a declarar de oficio a las nulidades encontradas” GOZAÍNI, 1992,

Tomo I, Volumen 2:866). El indicado tratadista argentino añade que “…es posible para el

juez declarar ex officio una nulidad procesal, no fuese consentida y convalidada por las

partes, si ella incide en la regularidad sustancial del proceso” GOZAÍNI, 1992, Tomo I,

Volumen 2:867)155.

En opinión de Juan Carlos Mendoza existen tres tipos de nulidades declarables de oficio:

“…1º las conminadas por ley; 2º las que provienen de la violación de una norma prohibitiva;

3º y las que – strictu sensu- afectan el orden público, aunque los actos que las acarreen no

estén expresamente declarados nulos ni expresamente prohibidos” (MENDOZA, 1996: 148).

Juan Carlos Mendoza puntualiza que “las que sólo afectan el interés privado, aunque sean

substanciales, y las accesorias, no pueden ser declaradas por iniciativa del órgano

jurisdiccional, y porque rige respecto de ellas el principio privatístico de la autonomía de la

voluntad. Únicamente la parte que tiene derecho a reclamarla debe decidir si se hace uso de él

o no” (MENDOZA, 1996:148156).

154
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil”; BAPTISTA
MARTINS, Pedro (1944) “De las nulidades en el proceso Civil brasileño” En: Revista de Derecho Procesal,
Compañía Argentina de Editores S.R.L, Buenos Aires, Cuarto Trimestre de 1944, Año II, Nro. 4; pág.
395.
155
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil”; GOZAÍNI,
Osvaldo Alfredo (1992) “Derecho procesal Civil”, Tomo I, Volumen 2, Ediar Sociedad Anónima Editora
Comercial, Industrial Financiera, Buenos Aires; pág.867.
156
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil”; MENDOZA, Juan
Carlos (1966) “Nulidades Procesales Civiles”. Cit., pág. 148.

pág. 94
Jorge Carrión Lugo señala.

“Que el pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera

para hacerlo, antes de la sentencia de primera instancia.

En este caso, el Juez resolverá previo traslado por tres días (Art. 176º, primer párrafo,

CPC).El hecho de no proponer la nulidad en la primera oportunidad en que el agraviado

tuviera para hacerlo, dará lugar a la convalidación del acto viciado (Art. 172º, tercer párrafo,

C.P.C), salvo que se trate de nulidades en los organismos jurisdiccionales están facultados

para declararlos de oficio, especialmente cuando se trate de nulidades insubsanables o esté de

por medio el interés, público o exista una norma expresa. Si, por ejemplo, una sentencia ha

sido expedida por quien ya no es juez, debe invalidarse de oficio, pues se trata de un acto

insubsanable.

Sentenciado el proceso en primera instancia la nulidad procesal sólo puede ser alegada

expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación. En este caso, la sala civil

resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al momento de

absolver el grado (Art.176º, primer párrafo, CPC) al sentenciar. El recurso de apelación, dice

el Código Procesal Civil, contiene intrínsecamente el de nulidad sólo en los casos que los

vicios estén referidos a la formalidad de resolución impugnada (Art. 382º CPC). La instancia

revisoría, al absolver el grado, tiene que examinar de primera intención si lo actuado en el

proceso o un acto de modo singular están afectos de alguna causal de nulidad o no. Si

estuviera afecto tendrá que declarar la nulidad, sino ha sido objeto de convalidación, o si se

trata de caos en lo que puede declarar de oficio. En caso contrario sólo tiene que pronunciarse

sobre la materia apelada.

Las nulidades por vicios o errores ocurridos en segunda instancia serán formuladas en la

primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo la sala civil resolver de

pág. 95
plano u oyendo a la otra parte (Art. 176º, segundo párrafo, CPC). “En estos casos, la sala

debe tener consideración las reglas relativas a la convalidación y a los supuestos en que es

posible la declaración de Nulidad de oficio. Si declara la nulidad, tendrá que reponer la causa

al estado que corresponda. Por ejemplo, si se vio la causa en la fecha designada para la vista,

sin que el abogado de una de las partes haya sido notificado para tal acto, no obstante haber

solicitado oportunamente para informar oralmente, si se ampara la nulidad, tendrá que fijarse

nuevo día y hora para dicha vista”157.

Jurisprudencia

- Frente a un vicio sustancial, el órgano jurisdiccional tiene la potestad nulificante, la

cual ha sido acogida en el último párrafo del artículo 176 del Código Adjetivo,

entendida como aquella facultad de declarar una nulidad aun cuando no haya sido

solicitada, si considera que el acto viciado puede alterar sustancialmente los fines

abstracto y concreto del proceso y la decisión que en él va a recaer, que, en tal

sentido, en el caso sub materia se ha incunido en vicio de nulidad insubsanable al

haberse tramitado el proceso ante la Sala Contencioso Administrativa, la que no

resultaba competente para conocer el caso, sino el juez Especializado en lo

Contencioso Administrativo (Cas. N° 1645-2007, 11/03/2008).

- Habiéndose sentenciado la causa, cualquier nulidad procesal que esta parte considere

se hubiere cometido, debe ser invocada como fundamento de la apelación de la

sentencia y no como articulación de nulidad (Exp. Ne 671-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma

Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 320).

- Merece declarar la nulidad de la sentencia que ha omitido consideraciones respecto a

la contradicción a la ejecución propuesta (Exp. N3 37-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Nar-

váez, Maríanella, Ejecutorías, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 98-99).

157 157
CARRIÓN LUGO, Jorge (2004) “Tratado de derecho procesal civil”. Ob. Cit. Págs. 410- 411.

pág. 96
- Si el juez no ha valorado debidamente los medios probatorios al expedir sentencia,

merece declararla nulidad de esta (Exp. Nº 598-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez,

María-nella, Ejecutorías, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 225).

- (...) Si bien es cierto el ofrecimiento del medio probatorio (...) no ha sido objeto de

pronunciamiento judicial, ya sea para admitirlo o para declararlo inadmisible; dicho

vicio no acarrea nulidad en tanto ha quedado convalidado tácitamente pues la ahora

impugnante no planteó la nulidad en la primera oportunidad que tuvo para hacerlo, tal

como lo dispone el segundo párrafo del artículo ciento setentiséis del Código Procesal

(Civil) (...) (Cas. N9 774-99-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza

Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 400-401).

- Es nula la sentencia que se ha expedido con pruebas diminutas y si no se han tenido

en cuenta las reglas relativas a la liquidación de gananciales. Si en dicha liquidación

se argu-menta haber construido una casa y adquirido un camión, para dilucidar la

controversia el juez debe solicitar la declaratoria de fábrica de la construcción y los

documentos comprobatorios del pago del camión por el demandante (Exp. Nº 40-96-

Puno, Ledesma Narváez, Maríanella, Ejecutorías Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 181-184).

- De acuerdo al principio de oportunidad, la nulidad debe ser formulada en el primer

momen¬to que el perjudicado tuviera para hacerlo. Si la emplazada formula la

petición, luego de haber sido declarada rebelde e inasistir a la audiencia de

conciliación y de ñjación de puntos controvertidos, no obstante ser convocada al

citado acto procesal, dicha actitud denota falta de seriedad para el ejercicio de su

defensa y ánimo de dilación del proceso, lo que no se debe amparar (Exp. N* 3952-98,

Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia

Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 380).

pág. 97
VII. Artículo 177.- Contenido de la resolución que declara la nulidad.-

La resolución que declara la nulidad ordena la renovación del acto o actos procesales
afectados y las medidas efectivas para tal fin, imponiendo el pago de las costas y costos al
responsable. A pedido del agraviado, la sentencia puede ordenar el resarcimiento por quien
corresponda de los daños causados por la nulidad.

“…Como sanción, la nulidad es la invalidación del acto viciado. Esto significa hacer

desaparecer los efectos producidos e impedir que siga produciéndolos. Como consecuencia

de la cesación de los efectos producidos, la anulación del acto procesal trae aparejada la

invalidación de todo los otros que sean consecuencia directa del declarado nulo…” (ZINNY,

1990:172)158. Luis Rodríguez sostiene que “… el efecto propio de la nulidad es volver las

cosas a su estado anterior. Ello se cumple retrotrayendo el procedimiento a la etapa procesal

anterior al acto viciado. Las excepciones están dadas por los supuestos de nulidad parcial de

actos que sean separables” (RODRIGUEZ, 1987:133)159.

Es de resaltar que, conforme a la parte final del artículo 177 del Código Procesal Civil, en la

sentencia se puede ordenar el resarcimiento por quien corresponda (esto, es por quien ha

propiciado el vicio de acarreo la nulidad de los daños y perjuicios causados por la nulidad) de

los daños y perjuicios causados por la nulidad. Nótese que se trata de la sentencia y no de la

resolución que declara la nulidad, salvo que tal declaración tenga lugar en la sentencia, lo que

no siempre se da.

Según el Artículo 177 del Código Procesal Civil, la resolución que declara la nulidad:

ordenara la renovación del acto o actos procesales afectados y las medidas efectivas para tal

fin.

158
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil” ZINNY, (1990)
“sanciones Procesales”; Cit., pág. 172.

159
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil”; RODRIGUEZ, Luis
(1987) “Nulidades Procesales”; cit.; Pág.133.

pág. 98
 - Ordena la renovación del acto o actos procesales afectados y las medidas efectivas

para tal fin.

- Impone el pago de las costas y costos al responsable.

“Es de resaltar que, a pedido del agravio, la sentencia (y no la resolución que declara la

nulidad, salvo que tal declaración tenga lugar a la sentencia) puede ordenar el

resarcimiento por quien corresponda de los daños causados por la nulidad. Así lo

dispone la parte final del artículo 177 del código adjetivo”160.

Jurisprudencia:

“…si bien la omisión (de valoración de prueba esencial) ha ocurrido tanto en la sentencia de

primera instancia como el de vista, esta última está facultada para la revisión del proceso de

primera instancia y emitir un pronunciamiento, por lo que por economía procesal sólo se

anula la sentencia de vista” (casación Nro. 950- 99/ Lima, publicada en el Diario Oficial el

Peruano, el 12- 11- 1999, págs3910-3911).

VIII. Artículo 178.- Nulidad de cosa juzgada fraudulenta.-

Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si
no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de
una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso,
alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el
derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por éste
y aquellas.

Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere

directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este Título.

En este proceso sólo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles.

HINOSTROZA MINGUEZ; Alberto “Comentarios al Código Procesal Civil” (2003) Tomo I Ed.
160

Gaceta Jurídica S.A. pág. 234

pág. 99
Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo
la nulidad no afectará a terceros de buena fe y a título oneroso.

Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagará las costas y costos doblados y una multa no
menor de veinte unidades de referencia procesal.

8.1.Concepto de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta

“ … La procedencia de la revisión de la Cosa Juzgada, solo puede concebirse a través de la

configuración inequívoca del fraude procesal (concretando a través de la colusión, el

cohecho, la falsificación de documentos, el falso testimonio declarado judicialmente, etc.)”

(GARCIA, 1980: 142).

“La nulidad de cosa juzgada fraudulenta constituye la sanción dirigida a invalidar un acto

procesal (sentencia o acuerdo homologado judicialmente que da termino al litigio:

conciliación y transacción) que ha adquirido la calidad de cosa juzgada, debido a que el

proceso en que dicho acto se realizó ha sido seguido contra fraude o colusión”161.

“La nulidad de cosa juzgada fraudulenta puede ser vista también como un estado de

anormalidad grave e intolerable que afecta a un acto que pone fin al proceso y al que

indebidamente se le ha asignado la fuerza de la cosa juzgada, pues se ha llevado a cabo

dentro de un proceso fraudulento, lo que motiva que el acto en cuestión deba ser revisado y

declarado inválido a través de una acción (o recurso, según la vía que se emplee)

extraordinaria prevista legalmente con dicho objeto”162.

161
HINOSTROZA MINGUEZ; Alberto “Nulidades de los actos procesales” (2011) Tomo II Ed. Gaceta
Jurídica S.A. pág. 160
162
HINOSTROZA MINGUEZ; Alberto “Nulidades de los actos procesales” (2011) Tomo II Ed. Gaceta
Jurídica S.A. pág. 160

pág. 100
 8.2.Vías Para Solicitar La Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta

Sobre el tema, Véscovi nos informa lo siguiente:

“Algunos entienden que esta revisión (de la cosa juzgada) consiste en un recurso, y otros que

es una acción autónoma, pues el proceso ya está terminado.

(…) La Cuestión es bastante discutida en la doctrina, pues importantes autores sostienen que

se trata realmente de un recurso, puesto que contiene todos los elementos de este medio

impugnatorio, otros sostienen que es acción autónoma y señalan profundas diferencias.

Naturalmente que la cuestión es dudosa y depende del concepto de que se parta acerca de lo

que es un recurso y de lo que es una acción autónoma. Asimismo, de cómo sea regulado, en

cada país, este remedio. (No olvidemos que en muchos casos dentro del recurso

extraordinario se mezclan causales y procedimientos que ni siquiera pueden incluirse en él).

Sin embargo, en tren de dar una opinión, nos parece que se trata más bien de una acción

autónoma, y no de un recurso dentro del proceso, en el sentido de que éste continúa en otra

etapa (instancia), renovándose la controversia a través de distinto examen (…). Nos basamos

para ello en que en este proceso (en la mayoría de los casos) el actor plantea una pretensión

diferente – puesto que lo solicita en la revisión del proceso en virtud de hechos nuevos, por lo

cual estaremos ante un proceso con un objeto diferente (…).

A ello debemos agregar que, en muchos de los sistemas, no existe un plazo para proponer

este remedio, o éste es muy amplio, y su instrucción no paraliza (salvo casos totalmente

excepcionales) ni la cosa juzgada, ni la ejecución de sentencia. Asimismo, porque se admite

en muchos casos que inicien esta acción quienes no ha sido partes en el proceso anterior, lo

cual(…) contraría el sistema de los recursos.

pág. 101
La misma opinión nos merece la acción autónoma para reclamar la revisión del proceso por

fraudulento o por nulidad insanable por indefensión (…), a pesar de que también aquí existe

valiosa doctrina contraria. En efecto, entre nosotros se ha sostenido – por una opinión

minoritaria, pero no muy prestigiosa que dicha acción de nulidad por ejemplo, por falta de

emplazamiento (que es la común de indefensión), no constituye sino un incidente de nulidad

dentro del proceso, dado que este realmente no ha concluido pues si se ha emplazado

indebidamente a quien debió ser parte, falto un presupuesto procesal imprescindible para

obtener una sentencia válida.

No obstante estas opiniones, y pese a reiterar que todo depende del cuál es la extensión que se

le da al concepto de recurso y cuál a la de acción impugnativa autónoma, nos inclinamos por

considerar estos medios dentro de esta última categoría.

Sin embargo, al estudiar los diversos derechos positivos, veremos que contienen algunas

causales típicas del recurso (falta de congruencia de la sentencia, etc.) y están sometidos a

plazos breves, por lo cual nuestra opinión, que son acciones autónomas, apunta más al

concepto general y al remedio extraordinario que en materia penal existe una mayoría de los

códigos iberoamericanos (y del mundo), que es por parte, el más típico recurso de revisión en

nuestro derecho (…). Y también a los recursos de revisión en nuestro Derecho (…) y también

a los recursos de revisión regulados en una minoría de los códigos de nuestra área en la

materia civil (no penal). Tendencia que los códigos modernos recogen” (VESCOVI,

1988:339-341)163.

163
Citado por Alberto Hinostroza Minguez; “Comentarios al Código Procesal Civil”; VESCOVI, Enrique
(1988) “Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamericana. Ediciones De palma,
Buenos Aires. Págs. 339-341

pág. 102
 8.3.Carácter Excepcional del Proceso o Acción Autónoma de Nulidad de Cosa

Juzgada Fraudulenta

“El proceso o acción autónoma de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se caracteriza por ser

extraordinario o excepcional, pues solo es procedente en ciertos casos previstos en la ley de

modo expreso (fraude y colusión).

Además, para que dicho proceso pueda iniciarse deben haberse agotado todos los medios

impugnatorios posibles legalmente, salvo que el interesado haya estado impedido de

ejercitarlos. Por otro lado, la declaración de nulidad respectiva tendrá lugar si se acredita

fehacientemente la causa que la amerita (contemplada en la ley), debiéndose rechazar la

pretensión de nulidad a falta de prueba o en caso de duda, hipótesis éstas en que se prefiere la

validez del acto procesal cuestionado (sentencia con calidad de cosa juzgada o acuerdo

homologado judicialmente- conciliación o transacción) en vez de su anulación”164.

Sobre el particular, Luis Rodríguez afirma que:

“Como principio debe mantenerse la cosa juzgada por razones de seguridad jurídica, y la

admisibilidad de la acción queda condicionada a circunstancia excepcionales de colusión o de

delito comprobado, que afecten seriamente los intereses de terceros (…).

La acción debe darse a falta de otra vía y en situaciones en que aparezcan conculcado el

derecho de defensa, máxima garantías que debe ser establecida en el proceso.

En consecuencia, no procede para un vicio que debió corregirse en el mismo proceso por vía

de incidente de nulidad. La acción no puede cubrir la negligencia de la parte en plantear sus

recursos ni alegación de la propia torpeza (quod propiam turpitudinem allegans).

164
HINOSTROZA MINGUEZ; Alberto “Nulidades de los actos procesales” (2011) Tomo II Ed. Gaceta
Jurídica S.A. pág. 175

pág. 103
Tampoco es procedente para repetir, ex novo, un juicio o para obtener un nuevo

pronunciamiento…” (RODRIGUEZ, 1987:214)165.

8.4.Causales de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta

Las causales de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se pueden resumir en dos:

- El fraude Procesal.

- Colusión

8.4.1. El fraude procesal

A continuación citaremos las reflexiones que hacen de diversos autores, y que nos ilustran

sobre la causal de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

A) Posición de García Valdecasas.

En lo que concierne al significado de fraude García Valdecasas, refiere lo siguiente:

“la palabra fraude tiene varias significaciones en Derecho cabe distinguir hasta cuatro

fundamentales.

En un primer sentido, es el más genérico, y menos técnico de todos, fraude es tanto como

dolo, malicia. Esta significación aparece ya, como por lo demás las otras, más específicas, en

Derecho Romano. El fraude encierra entonces una inevitable referencia subjetiva.

Una significación mas determinada equipara fraude a engaño. Es la significación que va a

tipificar el Derecho Penal. El fraude aparecerá como elemento intencional, ánimo de engaño,

del acto delictivo.

165
Citado por Alberto Hinostroza Minguez: Rodrigez Luis A. (1987-25): Nulidades Procesales. Segunda
edición, Editorial Universidad, Buenos Aires. Pág.214

pág. 104
La tercera noción de fraude comprende la detracción o perjuicio ilícito causado a un tercero.

Su figura típica es el fraude de acreedores. Estos se ven privados de la satisfacción de un

interés a que tenían derecho. Naturalmente, para que exista este fraude se requieren supuestos

específicos, y entre ellos el llamado consilium fraudis. Pero este concilium fraudis no se

interpreta como un ánimo subjetivo, sino como un comportamiento que socialmente se estima

fraudulento.

La cuarta noción del fraude es la del fraude a la ley. Consiste en un proceder que no

contraviene directamente a la ley, pero si la rodea o circunviene” (GARCIA VALDECASAS,

1958:107)166.

B) Posición de Prieto – Castro y Ferrándiz.

“… maquinación fraudulenta es todo artificio realizado personalmente o con auxilio extraño

por la parte que haya obtenido la sentencia deseada o por quienes la representen” (PRIETO –

CASTRO Y FERRANDIZ, 1980, Volumen 1: 286).

“Se exige que estas maquinaciones se deduzcan de hechos ajenos al proceso y ocurridos fuera

del mismo, no de los alegados y discutidos en él, pues en otro caso se produciría una

reiteración del proceso por una vía lateral inadmisible…” (PRIETO – CASTRO Y

FERRANDIZ, 1980, Volumen 1: 287)167.

C) Posición de Morón Palomino.

“El Fraude se confunde en la práctica fácilmente con la simulación.

166
Citado por Alberto Hinostroza Minguez: GARCIA VALDECASAS, Alonso (1958) “aspectos del fraude
procesal”; En revista de Derecho Privado, Ed, Revista de Derecho Privado, Madrid, Febrero 1958; pág.107
167
Citado por Alberto Hinostroza Minguez: PRIETO – CASTRO Y FERRANDIZ, Leonardo (1980)
“Derecho Procesal Civil”; Volumen 1, Tercera Edición, Ed. Tecnos, Madrid; pág. 287

pág. 105
Se trata de conceptos distintos pero que guardan enorme relación; al extremo de que (…)

aparezca que la simulación (procesal) es medio de conseguir el fraude de la ley sustantiva…”

(MORON PALOMINO, 1962: 130).

“¿Guarda semejanza el fraude procesal unilateral con el bilateral?

Si atendemos al dato de la ilicitud, cabe contestar afirmativamente, ya que tanto en uno como

en otro caso se emplea el fraude para conseguir el resultado antijurídico consistente en la

lesión de un derecho subjetivo. Más si se atiende a fin concreto que el autor del fraude

persigue en uno y otro caso, hay que destacar la diferencia que supone que en el fraude

unilateral (…) su autor intenta conseguir una determinada sentencia en perjuicio de su

colitigante, en auto que en el fraude bilateral (ambas partes intentan, en un proceso

inicialmente sólo aparente, provocar un perjuicio a tercero. Además el dolo unilateral no

supone convenio, y si, en cambio, en el bilateral. (MORON PALOMINO, 1962: 130)168.

8.4.2. La colusión

“La colusión (denominada también bilateral o multilateral o plurilateral), como causal que

es de nulidad de la cosa juzgada, consiste en la confabulación o concertación entre dos o

más sujetos que simulando la existencia de una controversia entre ellos, hacen uso del

proceso con la finalidad de lograr una declaración judicial que satisfaga sus intereses en

perjuicio de terceros.

Veremos seguidamente el pensamiento de distintos autores referido a esta causal de nulidad

de cosa juzgada fraudulenta”169.

168
Citado por Alberto Hinostroza Minguez: MORON PALOMINO, Manuel(1962) “ la nulidad en el
proceso civil” Ob. Cit.; pág. 130
169
HINOSTROZA MINGUEZ; Alberto “Nulidades de los actos procesales” (2011) Tomo II Ed. Gaceta
Jurídica S.A. pág. 184

pág. 106
 A) Posición de Luis Rodríguez.

Para Luis Rodríguez:

“El proceso, que desemboca en la cosa juzgada fraudulenta, o la sentencia fraudulenta,

pueden deberse a:

(...) La colusión de las partes, un proceso simulado para perjudicar a un tercero

mediante la cosa juzgada que se pretende obtener” (RODRIGUEZ 1987, 213)170.

B) Posición de Benito Pérez.

Benito Pérez manifiesta sobre el fraude procesal bilateral que “podría acontecer (…)

que actor y demandado se pusieran de acuerdo en adulterar la realidad de la situación

procesal, con el fin de inducir al juez a engaño para obtener una sentencia en fraude a la

ley o en perjuicio a un tercero, también éste, a pesar de no haber intervenido en el

proceso, puede ser afectado con sus consecuencias, y quedar, en su virtud, legitimado

para el ejercicio de las acciones impugnatorias” (PEREZ, 1975:164)

“… Podría darse la coincidencia que, del consilium fraudis, además de las partes,

también participará el juez, en la sustanciación del proceso, en perjuicio de un tercero,

o sea, el dolo judicial. En este supuesto estaríamos en presencia del llamado fraude

procesal multilateral, esto es, todas las partes intervinientes en el proceso participan del

consilium fraudis, en perjuicio de un tercero, extraño al mismo” (PÉREZ, 1975: 164-

165)171.

170
Citado por Alberto Hinostroza Minguez: RODRIGUEZ, Luis A. (1987), “Nulidades procesales”Ob.
Cit. Pág.213
171
Citado por Alberto Hinostroza Minguez: PÉREZ, Benito (1975) “Acción declarativa de nulidad contra
sentencia inconstitucional”. En revista del Colegio de Abogados de la Plata, Colegio de Abogados del
Departamento Judicial de la plata, la plata , Argentina, 1975- 197, Tomos XVI- XVII, Nros. 34-36, pág.
164- 165.

pág. 107
 c) Posición de Guido Calogero.

Según este autor, el dolo procesal bilateral es el realizado “por ambas partes en cuanto,

mancomunándose, engañan al Juez…” (CALOGERO, citado por SILVEIRA, 1947: 280)172.

Como señala Devis Echeandía173, el proceso no debe ser un campo de batalla, en el cual todo

vale, esté o no de acuerdo con el Derecho, la moral y la justicia. Muy por el contrario, es

obligación de los sujetos que concurren al proceso, sean litigantes, abogados, jueces,

auxiliares, actuar con probidad y lealtad. Cuando se actúa contrario a ello, estamos ante la

figura del fraude procesal, que según Gelsi Bidart174"consiste en la actividad de uno o varios

actos, de uno o más sujetos procesales, tendiente a lograr, a través de la actividad procesal

normal, pero de manera insidiosa, maquinada y, por ende, indirecta, un daño ilícito que en

definitiva se produzca, en perjuicio de un sujeto pasivo que normalmente será tercero al

proceso, pero que puede ser la contraparte y generalmente también el juez, en tanto se le haga

cómplice involuntario del fraude". En igual sentido Esclapez175define como toda maniobra

cometida por las partes o por terceros, o por el juez o por sus auxiliares, con el proceso o

dentro del proceso, tendente a obtener una sentencia o la homologación de un acuerdo

procesal que haga cosa juzgada; o la preclusión de una resolución interlocutoria en perjuicio

de una ley que afecta al orden público o al interés fiscal o al derecho de una de las partes o al

derecho de un tercero".

172
Citado por Alberto Hinostroza Minguez: CALOGERO, citado por SILVEIRA, Alpio (1947) “La
buena fe en el proceso civil) En: Revista de Derecho Procesal, Ediar Soc. Anón. Editores Buenos Aires,
segundo trimestre de 1947, Año V; Nro. 2, Pág.280
173
Citado por Alberto Hinostroza Minguez: DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. "Fraude procesal, sus
características, configuración legal y represión", en: Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1970,
Nº 4, p. 743.
174
Citado por Alberto Hinostroza Minguez: BIDART GELSI, Adolfo. "Noción del fraude procesal", en:
Revista de Derecho Procesal Iberoamericano 1970-1 p. 31-32.
175
ESCLAPEZ, Julio. "El fraude procesal en los nuevos ordenamientos legales", en: Libro Homenaje a
Amílcar Mercader, Buenos Aires, 1971, p. 407.

pág. 108
 I. Para recurrir a esta figura se requiere de un elemento fundamental la existencia de

dolo o fraude "en el proceso" o "con el proceso". Sin este elemento, el dolo, no es

posible recurrir a este mecanismo impugnatorio. Ahora bien, hay que precisar que el

dolo puede ser realizado por una de las partes o por ambas partes.

En el primer caso, estamos ante el dolo unilateral orientado a generar un perjuicio a la

contraparte; por ejemplo, incorporar medios probatorios falsos (pericias fraguadas, falsos

testimonios, documentación adulterada, etc.).

En el segundo caso, estamos ante el dolo bilateral o colusivo que provoca procesos simulados

orientados a generar perjuicios a terceros; esto es, ambas partes se ponen de acuerdo para

simular una pretensión que provoque una decisión judicial, que genere perjuicios a terceros.

En este caso, el proceso se convierte en un instrumento de los fines dolosos de las partes, de

ahí que se califique como fraude con el proceso.

Con ello no queremos sostener que la actividad fraudulenta es propia del proceso judicial, en

especial, de los procesos civiles, todo lo contrario, el Derecho Civil la acoge bajo la

regulación del fraude civil o acción pauliana como mecanismo del acreedor para declarar la

ineficacia de la transferencia de los bienes del deudor y evitar así el perjuicio al acreedor.

La diferencia de esta acción con el fraude procesal se encuentra en dos puntos: que el fraude

civil siempre será patrimonial, a diferencia del fraude procesal que involucra pretensiones

patrimoniales y extra-patrimoniales; además, la acción pauliana puede ser ejercitada por el

tercero acreedor, a diferencia del fraude procesal que puede ser invocado por cualquier

tercero o contraparte en el proceso, siempre que haya sido perjudicada. La estafa procesal

también es una figura concurrente al fraude. El fraude es genérico y la estafa es específica. En

la estafa hay ánimo de lucro y causa un perjuicio patrimonial.

pág. 109
Hay que incidir que a pesar de que exista actividad dolosa en el proceso que ha dado origen a

la sentencia injusta, este tiene que haber tenido una incidencia directa en ella, caso contrario,

será un ilicito penal pero sin la trascendencia que justifique la nulidad de la cosa juzgada; en

ese sentido aparece la Casación N9 2106-2005-Cusco, publicada el 2 de abril de 2007 que

sostiene "si bien los medios de prueba demuestran la existencia de una relación religioso-

espiritual (compadrazgo) entre el juez de la causa y el abogado de la parte ejecutante, tales

medios de prueba per se no demuestran que en la tramitación del proceso haya existido

colusión con el objeto de obtener una sentencia judicial contraria a ley, por lo que no se

configura la nulidad de cosa juzgada fraudulenta".

II. El otro elemento a tener en cuenta para la revisión es que el acto procesal resultante

del fraude procesal, esté premunido de la autoridad de la cosa juzgada. Esta es una

cualidad que otorga la ley a determinados actos procesales, para asignarles

determinados atributos como la inmutabilidad, inimpugnabilidad y coercibilidad. La

Sala Civil Permanente, en la Casación QT-Cajamarca176, estableció que "en materia

de cosa juzgada se distingue la cosa juzgada formal de la material.

La primera se refiere a la imposibilidad de reabrir la discusión en el mismo proceso; la

segunda en cambio se produce cuando la irrecurribilidad de la sentencia se agrega la

inmutabilidad de la decisión. La cosa juzgada material está protegida por una excepción

puntual, que no permite que se siga un nuevo proceso con el mismo fin; y tratándose de

juicios de otorgamiento de pensión alimenticia, el monto fijado tiene siempre carácter

provisional, pues la pensión alimenticia se puede aumentar o reducir según se acrecienten o

disminuyan las posibilidades económicas del obligado y las necesidades de los alimentistas,

como establecen los artículos 571 del CPC, y 481 y 482 del CC.

176
Publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de diciembre de 1998, pp. 2190

pág. 110
A pesar de que la condena por alimentos encierra una pretensión inimpugnable, inmutable y

coercible, no genera cosa juzgada material, por la trascendencia de la prestación que se brinda

según las posibilidades del obligado y las necesidades del alimentista, las que no son

supuestos permanentes, todo lo contrario, esos supuestos pueden ser alterados, desaparecer o

mejorados, de ahí que ellas no sean pasible de la impugnación pues las condenas no gozan de

esa cualidad. Solo son pasibles de cosa juzgada fraudulenta las sentencias que hacen cosa

juzgada material, protegidas por la excepción de cosa juzgada y no así las sentencias que solo

reciben la calidad de cosa juzgada formal, como las de otorgamiento de pensión alimenticia

seguida por el trámite del Código de los Niños y Adolescentes y contra cuyas sentencias no

procede recurso de casación como ya ha establecido esta Corte Suprema en reiterada

jurisprudencia. En esa misma línea de opinión, en la Casación N9 725-99-Lambayeque,

publicada en El Peruano el 31 de agosto de 1999 se sostiene:"(...) es un principio

universalmente aceptado que no existe cosa juzgada en materia de la fijación de pensiones

alimentarias, en ese sentido, si se reducen las posibilidades de uno de los obligados y

subsisten las necesidades del alimentista, el juez de la causa está plenamente facultado a

establecer o aumentar la obligación a cargo del otro obligado, mediando las pruebas y

sustentos suficientes (...)". A pesar de lo sostenido líneas arriba, aparece la Casación N9

2784-06-Lima177que sostiene la procedencia de la revisión por fraude en casos de condena

por alimentos. Si bien dicho colegiado reconoce que la sentencia de alimentos encierra una

cosa juzgada formal, el artículo 178 del CPC no hace distinción entre lo formal o sustancial,

por tanto, el juzgador no está autorizado a introducir alguna subdivisión al respecto, debiendo

analizar ambos tipos de casos por igual.

177
(207) Publicada en el diario oficial El Peruano, el 3 de octubre de 2007

pág. 111
Por último, el siguiente elemento que concurre a la revisión por fraude es la existencia del

daño a terceros o a la contraparte. No es suficiente que exista dolo, sino que este tenga

incidencia directa en el fallo injusto y además que este fallo genere un perjuicio a la parte o

terceros; puede existir dolo pero sin que este tenga un efecto directo sobre el acto premunido

de la cosa juzgada pero, además se requiere que ese fallo produzca un perjuicio a la parte o

terceros. Ello en atención al principio de las nulidades, sin agravio no hay nulidad.

Afirmamos que no hay cosa juzgada, porque esta se construye con dos elementos: el objetivo,

orientado a la existencia de una situación jurídica en conflicto y el subjetivo, en la

vinculación que debe existir entre quien promueve la discusión con quien se opondrá a los

efectos de dicha discusión, por tanto, si no hay un emplazamiento válido, no se podrá oponer

al demandado los efectos de la decisión final ni tampoco se podrá alegar la cosa juzgada

sobre dicho fallo, por adolecer de vinculación subjetiva; en igual forma, si el objeto de

discusión no se refiere a un conflicto, tampoco hay cosa juzgada sobre lo declarado, de ahí

que las declaraciones judiciales que provengan de los procesos no contenciosos no resisten el

debate sobre ellas de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, porque no hay cosa juzgada que

nulificar; sin embargo, hay situaciones jurídicas que siendo perfectamente conflictivas y

generando emplazamientos válidos, tampoco generan cosa juzgada, como es el caso de las

pretensiones alimentarias, cuya naturaleza hace que las condiciones de necesidad alimentaria

puedan alterarse al igual que las posibilidades económicas de quien está obligado a brindarla.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que en tanto no se declare la invalidez de la sentencia

fraudulenta, esta operará con eficacia hasta que se obtenga su nulidad; en tal sentido, la

medida cautelar de anotación de la demanda debería ser una de las que se solicite, a fin de

oponer a terceros el conocimiento de la existencia de una litis sobre el bien o el derecho

declarado en la sentencia que hoy se cuestiona como resultado de un proceso judicial

fraudulento. Véase el caso de la declaración judicial de prescripción adquisitiva, la que se

pág. 112
obtuvo burlando derechos de la contraparte, al lograr deliberadamente que esta desconociera

de la existencia del proceso (falsificó los cargos de notificación en complicidad con el

auxiliar judicial del proceso), para evitar su defensa de esta parte y lograr así una sentencia

adversa a ella. Si la parte vencida en el proceso fraudulento, decidiera iniciar la demanda de

revisión por fraude, un acto que debería lograr es la anotación de dicha demanda, a fin de

oponer erga omnes, la nueva discusión judicial entablada y evitar que en el supuesto de la

transferencia del bien, los nuevos adquirientes aleguen la buena fe en su adquisición sobre el

bien materia de la prescripción declarada.

III. El plazo de caducidad que señala el Código comienza a computarse desde el momento

de la emisión de la sentencia fraudulenta porque la pretensión no está ligada a la

ejecución de esta; sin embargo, se convalida la sentencia fraudulenta cuando se haya

desperdiciado la oportunidad de iniciar el proceso de nulidad.

178
Sobre el referido cómputo aparece la opinión de Juan Monroy para considerar que puede

iniciarse la nulidad de cosa juzgada desde el momento en que la sentencia originada en el

proceso en cuestión ha adquirido la calidad de cosa juzgada y hasta seis meses después de

ejecutada (en caso de sentencias ejecutables). Dice Monroy que el artículo solo hace mención

al límite máximo para la interposición de la demanda (hasta dentro de seis meses de

ejecutada) debiéndose entender que el límite mínimo es aquel en que la sentencia ha

adquirido la calidad de cosa juzgada.

La redacción del artículo dice: "hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido

la calidad de cosa juzgada si no fuere ejecutable (...)". El cómputo de este artículo toma en

cuenta la naturaleza de las pretensiones a cuestionar. Si se trata de una pretensión declarativa

y constitutiva se aplica el cómputo desde el momento que ha adquirido la calidad de cosa

178
MONTOYA, Segundo (compilador). Nulidad de cosa juzgada fraudulenta, Universidad Privada San
Pedro, Chimbóte, pp. 93-94.

pág. 113
juzgada, por no ser ejecutable; en cambio, si la pretensión fuera ejecutable, el cómputo se

realizaría hasta luego de seis meses de ejecutada. El plazo de ejecución de una sentencia

judicial prescribe a los diez años, luego de dicho plazo, concurre la posibilidad de que hasta

los 6 meses de ejecutada se puede validar su cómputo, bajo las reglas del artículo 178 del

CPC.

Una de las limitantes que se aprecia para el cómputo del plazo de caducidad, se encuentra en

las pretensiones declarativas y constitutivas, donde la posibilidad de incorporar la demanda

de nulidad de cosa juzgada fraudulenta luego del plazo de caducidad se justificaría, en caso

no haya tomado conocimiento de la existencia de la sentencia fraudulenta. Véase el caso de la

disolución del vínculo conyugal, por separación convencional, lograda mediante la

suplantación de uno de los cónyuges en el proceso judicial. Al fallecimiento del cónyuge que

promovió el acto irregular, la "cónyuge" agraviada, con quien convivía, desconociendo dicha

situación concurre a la entidad administrativa para hacer cobro de la pensión de viu¬dez,

dándose con la sorpresa que se le deniega la pensión porque hacía varios años se había

declarado judicialmente la disolución del vínculo conyugal, con el fallecido, situación que

desconocía hasta el momento que es notificado con la resolución administrativa. En este caso,

el plazo para interponer la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta comienza a correr

desde el día que toma" conocimiento del acto fraudulento (sentencia), siempre y cuando

pruebe dicho supuesto.

En atención al plazo de caducidad establecido, el mismo que se reduce a seis meses, y a los

medios probatorios ofrecidos por la parte que invoca la revisión por fraude, como sería el

caso de un proceso penal en el que se ventila la falsificación de documentos, el falso

testimonio, falsedad genérica, por citar, los mismos que han tenido una incidencia directa en

la sentencia declarativa injusta cuestionada, se podría recurrir a la suspensión judicial del

proceso civil (artículo 320 del CPC) hasta que concluya el proceso penal instaurado.

pág. 114
La suspensión judicial es vital en estos casos, donde previamente a la demanda civil por

fraude procesal debe coexistir la denuncia penal por la falsedad del medio de prueba que se

quiere cuestionar; solo así se podría justificar la suspensión judicial del proceso civil hasta las

resultas del proceso penal. Estamos ante un cruzamiento de procesos, donde el proceso penal

tendrá prevalencia sobre el objeto del proceso civil, para justificar su paralización. Situación

distinta es el caso que acoge el artículo 3 del Código de Procedimientos Penales, que permite

la paralización del proceso civil, pues, durante la sustanciación del proceso civil se producen

indicios razonables de la comisión de un delito, los que tendrán una incidencia en el fallo

final, para justificar la suspensión del proceso.

Por otro lado, la norma señala que "si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al

estado que corresponda; sin embargo, la nulidad no afectará a los terceros de buena fe y a
179
título oneroso". De presentarse este supuesto, señala Arrarte, constituiría un presupuesto

necesario para pretender el pago de una indemnización, caso contrario, solo implicaría una

declaración lírica de la confirmación del engaño cometido.

Como apreciamos de la redacción de la norma, "solo se pueden conceder medidas cautelares

inscribibles" situación que no prohíbe extender a otro tipo de medidas que conlleven a dar

eficacia a la futura sentencia a recaer en el proceso de revisión, más aún, cuando no se trate

de bienes no inscritos, que requieren otros modos de tutela.

Jurisprudencia

- Cabe precisar que una demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no es la

continuación del proceso en el que se haya expedido la sentencia que ha adquirido la

calidad de cosa juzgada, sino una pretensión que da origen a un nuevo proceso, el cual

179
Citado por Jorge Carrión Lugo: ARRATE, Ana María. “Alcances sobre la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta”, en Ius et Praxis, Año VII, Nº 13, Lima, 1996.

pág. 115
 tiene que sujetarse a las normas vigentes al momento de interponerse; por ende no es

su objeto revivir un proceso fenecido, sino establecer si durante su procedimiento se

incurrieron en las causales señaladas taxativamente en el artículo 178dei Código

Adjetivo, siendo improcedente revisar la cuestión de fondo; hechos que han sido

advertidos por las instancias respectivas y al calificar la demanda el juez ha cumplido

con su deber de rechazar la misma, al encontrar vicios de fondo insubsanables, lo que

no constituye una negación a la tutela jurisdiccional efectiva, pues esta se debe

solicitar cumpliendo los requisitos y presupuestos que establece la Ley Procesal para

la admisión de la demanda (Cas. N° 961-2008-Cusco, Primera Sala Civil Permanente Suprema,

14/04/2008).

- El fraude procesal debe ser entendido como toda conducta, activa u omisiva,

unilateral o concertada, proveniente de los litigantes de terceros, del juez o de sus

auxiliares, que producen un apartamiento de parte del proceso o del proceso todo, de

los asignados (sean fin inmediato o mediato), desviación que por cualquier

circunstancia y sin que medie culpa del afectado, no puede ser subsanada mediante los

remedios legales instrumentados a otros efectos por el ordenamiento respectivo (...)

(Cas. No 3145-99-Arequipa, El Peruano, 17/09/2000, p. 6297).

- En el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta el objeto del decisorio no es la

cuestión debatida en el proceso fenecido, sino la conducta, calificada como

deshonesta, en que había incurrido las partes procesales o el juez, incurriendo en un

fraude de tal magnitud, que sin su presencia al resultado había sido otro (Cas. N* 734-

2000-Callao, El Peruano, 17/09/2000, p. 6293).

- La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta debe tener como sustento la

conducta calificada como deshonesta, en que habían incurrido las partes procesales o

el juez mismo, y no fundarse en objeciones al pronunciamiento de fondo pretendiendo

pág. 116
 una revisión de la cuestión sustancial antes debatida (Cas. N* 1336-2000-Lima, El Peruano,

17/09/2000, p. 6288).

- El plazo de seis meses para interponer la acción de la nulidad de cosa juzgada

fraudulenta, significa que puede interponerse después de que se ha dictado la

sentencia que tiene el carácter de cosa juzgada, aunque dicha sentencia sea ejecutable,

aclarando este punto en virtud de que, en repetidos fallos de instancia, se ha querido

subordinar como condición de la cosa juzgada fraudulenta a la inejecutabilidad de la

sentencia (Cas. Nº 205-97-Lamba-yeque, El Peruano, 21/11/98, p. 2076).

- La cosa juzgada formal se refiere a la imposibilidad de reabrir la discusión en el

mismo proceso, mientras que la cosa juzgada material se produce cuando a la

irrenuciabilidad de la sentencia se agrega la inmutabilidad de la decisión. Son pasibles

de nulidad de cosa juzgada fraudulenta las sentencias que hacen cosa juzgada

material, protegidas por la excepción de cosa juzgada y no las de cosa juzgada formal,

como las de otorgamiento de pensión alimenticia (Cas. Nº 1473-97-Cajamarca, El Peruano,

09/12/98, p. 2190).

- No se puede pretender la nulidad de cosa juzgada fraudulenta por vicios que no han

sido denunciados previamente a través de mecanismos ordinarios internos por ser la

mencionada excepción de carácter residual (Cas. Nº 160-2000, El Peruano, 30/08/2000, p.

6140).

- La nulidad de cosa juzgada fraudulenta tiene como característica principal la de ser

residual, lo que implica que no puede ser usada si existen mecanismos internos y

ordinarios en el proceso que puedan subsanar el vicio incurrido a raíz de la comisión

del fraude procesal; así, como la de ser extraordinario, por cuanto su finalidad es

cuestionar la autoridad de cosa juzgada de la resolución que ha sido obtenida en base

a fraude procesal afectando el derecho del justiciable o a un debido proceso, pero en

ningún modo significa el reexamen de la prueba como si se tratara de una instancia

pág. 117
 más para discutir el fondo de la litis (Cas. N* 1867-98-Lambayeque, El Peruano, 14/09/99, p.

3515).

- La nulidad de cosa juzgada fraudulenta es un instituto jurídico restrictivo, pues a

través del mismo no se puede cuestionar una decisión firme bajo el formato de un

nuevo medio impugnatorio, concedido por la ley a favor de la parte que agotó todos

los recursos procesales y no se encuentra conforme con la sentencia emitida. Es una

garantía aplicable únicamente al fraude incurrido. Debe entenderse por fraude a toda

aquella maniobra realizada por las partes, los terceros, el juez o sus auxiliares,

tendiente a obtener o dictar una decisión con fines ilícitos orientados a ocasionar un

perjuicio, y respecto de la cual el perjudicado no ha tenido conocimiento oportuno,

perdiendo la posibilidad de hacer uso de los medios de defensa e impugnación que

concede la ley (Exp. N° 32-2002, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella.

Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 454).

- En los procesos de nulidad de cosa juzgada fraudulenta debe indicarse con precisión

cuál es la casual en que se fundamenta y cómo se produjo esta. Si dicha precisión no

fluía del texto de la demanda, dicha circunstancia acarrearía la inadmisibilidad de la

misma, mas no su improcedencia, resulta pertinente dar un plazo determinado a la

entidad accionante a efecto que subsane la ambigüedad incurrida (Exp. N° 01-20344-

1225, Segunda Sala Ci-vil de Urna. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6.

Gaceta Jurídica, p. 556).

pág. 118
 CAPITULO V

LAS NULIDADES PROCESALES EN EL DERECHO COMPARADO

Pudiera parecer que estos códigos han resuelto muchos de los problemas discutidos en

doctrina. Algunos de sus comentaristas, sin embargo, consideran que los grandes problemas

siguen estando librados a la interpretación jurisprudencial y a la elaboración doctrinaria.

Refiriéndose al Código italiano, Redenti realiza el siguiente comentario: “Al tema de las

nulidades está dedicado, según su rúbrica, el último capítulo del título sexto. Pero se reduce

a unas pocas disposiciones, y aun esas mismas muy imperfectas. En efecto, gravísimas son

las lagunas, y no ligeras tampoco las dificultades de interpretación”180.

a) Principio de especificidad181

El Código peruano expresa el principio en toda su sencillez: “En ningún caso se declarará la

nulidad, ni de oficio ni a petición de parte, por causa no prevista expresamente en la Ley”

(artículo 1087, segunda parte). Es el viejo principio francés pas de nullité sans texte (no hay

nulidadsin texto). Se sabe que no es posible prever todas las situaciones, por lo que la

doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos.

- Primer complemento: nulidades implícitas

Son aquellas que proceden cuando el acto carece de requisitos indispensables para obtener su

fin o cuando se violan formalidades o requisitos esenciales. Para algunos autores las

nulidades implícitas podrán Ser decretadas cuando el acto viciado “vulnera alguna de las

180
Citado por Lorenzo Zolezzi Ibárcena; REDENTI, Enrico. Derecho Procesal Civil. T. I, EJEA, Buenos
Aires, 1957, p. 214.
181
Citado por Lorenzo Zolezzi Ibárcena; Muchos autores han tratado de sistematizar los principios
aplicables a las nulidades procesales. CONDORELLI, Epifanio. “Presupuestos de la nulidad procesal”.
En: Estudios de nulidades procesales. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, pp. 90-120. Véase también
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3ª ed. póstuma, Depalma, Buenos Aires,
1981.

pág. 119
garantías fundamentales del proceso, cual es la bilateralidad del mismo, que hace a un

debido proceso”182.

Para Redenti, este tipo de complemento, contenido por lo demás en el Código italiano, alude

a la “garantía de la voluntariedad, claridad, certeza, documentación, controlabilidad y

lealtad del contradictorio e integridad de la defensa ajena, simplificación, economía”183.

- Segundo complemento: nulidades virtuales

Estas son las que se producen cuando se viola una ley imperativa o prohibitiva. En el Perú,

por ejemplo, cabría solicitar la nulidad de un embargo trabado contra la hacienda pública,

pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 245 del CPC: “Contra la Hacienda Pública no

procede en ningún caso el embargo preventivo”. También sería posible plantear la nulidad de

todo lo actuado en un proceso en el cual una de las partes hubiera estado patrocinada por una

persona que no es abogado, a pesar de no existir norma que conmine expresamente la nulidad

en estos casos.

- Tercer complemento: nulidades provenientes de vicios del consentimiento

Respecto a este punto hay posiciones antagónicas en doctrina. Recientemente, diversos

autores argentinos tienden a defender la posibilidad de que pueda invocarse como causal de

nulidad un vicio de consentimiento.

Para Óscar J. Martínez184, existen tres razones que explican que no se haya prestado la debida

atención a todo lo relativo a los vicios del consentimiento en el acto procesal: a) el

hiperdesarrollo de la teoría de la cosa juzgada, que ha extremado el principio de la

182
Citado por Lorenzo Zolezzi Ibárcena; GIOVANNONI, Adrio. “Los vicios formales en la realización
del acto procesal”. En: Estudios de nulidades procesales. Ob. cit., p. 75.
183
Citado por Lorenzo Zolezzi Ibárcena; REDENTI, Enrico. Ob. cit., p. 219.
184
Citado por Lorenzo Zolezzi Ibárcena; MARTÍNEZ, Oscar, “Los vicios del consentimiento en la
realización del acto procesal”. En: Estudios de nulidades procesales. Ob. cit., pp. 57 y 58.

pág. 120
intangibilidad de la sentencia; b) la seguridad jurídica e, incluso, razones que se vinculan con

los principios de celeridad y economía; y, c) la actuación desmedida del principio procesal de

convalidación. Cierto que los procesalistas transitan con extrema cautela por este terreno,

como lo hace Palacio al utilizar la expresión “vicios del consentimiento cuando ellos fueren

invocables”185.

Redenti posee una posición intermedia y más matizada, empleando el concepto de

voluntariedad, pero reconociendo una posibilidad excepcional respecto a los actos

dispositivos:

Normalmente, los actos procesales no son afectados, en cambio, de nulidad o anulabilidad

por vicios de la voluntad (dolo, error o violencia), ya que la ley, como lo hemos hecho notar,

excluye de ordinario investigaciones de esta índole, deteniéndose ante la simple

voluntariedad. Excepcionalmente, una posibilidad de impugnación por ese título se debe

considerar, sin embargo, que se da respecto de los actos dispositivos en que

excepcionalmente se toma en consideración también la voluntad (causal-final). Habrá en

cambio nulidad absoluta, si (no obstante las apariencias formales) resulta excluida la

voluntariedad186.

En este acápite, conviene citar el artículo 442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España,

que a la letra dice: “Serán nulos todos los actos judiciales practicados bajo la intimidación o

la fuerza. Los jueces y salas que hubiesen cedido a la intimidación o a la fuerza, tan luego

como se ven libres de ella, declararán nulo todo lo practicado y promoverán al mismo tiempo

la formación de causa contra los culpables”.

185
Citado por Lorenzo Zolezzi Ibárcena; PALACIO, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil. T.
I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 352.
186
Citado por Lorenzo Zolezzi Ibárcena; REDENTI, Enrico. Ob. cit., p. 218.

pág. 121
 - Cuarto complemento: nulidades no formales

Este punto no constituye estrictamente una categoría lógica del mismo orden que las que

anteceden, puesto que, por ejemplo, una nulidad proveniente de un vicio del consentimiento,

tema ya tratado, sería una nulidad no formal. Sin embargo, amerita su consideración

autónoma la forma como el Código italiano consagra el principio de especificidad.

En efecto, el artículo 156, en su primer apartado, está redactado de la forma siguiente: “No

podrá pronunciarse la nulidad por inobservancia de formas de ningún acto del proceso,

cuando la nulidad no esté conminada por la ley”.

Tanto Redenti como Carnelutti coinciden en señalar que el artículo 156 debe ser interpretado

extensivamente mediante la analogía. “Para otras causas o categorías de causas, será

necesario por consiguiente razonar por analogía o argumentando por las exigencias y el

espíritu del sistema”187. Causales posibles de nulidad, no expresamente consideradas en el

concepto de formas, podrían ser la incapacidad o el defecto de representación legítima del

sujeto agente o del sujeto a quien este envía o dirige un acto recepticio.

Para Carnelutti el legislador no quiso “afrontar el problema de los vicios extraformales, con

una prudencia acaso excesiva, puesto que la teoría de los requisitos de los actos procesales,

en toda su amplitud, estaba ya construida antes del nuevo Código”188. Este mismo autor

distingue tres categorías de requisitos de los actos jurídicos: presupuestos, elementos y

circunstancias. Los presupuestos y los elementos son requisitos intrínsecos del acto, mientras

que las circunstancias son requisitos extrínsecos. Los presupuestos son tres: capacidad,

legitimación e idoneidad del objeto; los elementos son igualmente tres; forma, intención y

causa; y, finalmente, también son tres las circunstancias: lugar, tiempo y condición. Queda,

187
Citado por Lorenzo Zolezzi Ibárcena; REDENTI, Enrico. Derecho Procesal Civil. T. I, EJEA, Buenos
Aires, 1957.y; CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Vol. I, EJEA, Buenos Aires,
1973.
188
Citado por Lorenzo Zolezzi Ibárcena; CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Vol.
I, EJEA, Buenos Aires, 1973, pp. 531 y 532.

pág. 122
pues, amplio margen para la búsqueda de vicios que afecten al acto jurídico procesal y que no

provengan exclusivamente de las formas.

b) los códigos

“Los códigos estudiados que consagran el principio de especificidad tienden a atenuarlo por

lo menos haciendo uso del complemento de las nulidades implícitas: hay nulidad, a pesar de

no estar específicamente prevista en la ley, si el acto carece de requisitos indispensables

para obtener su fin. Esta introducción del concepto de nulidad relacionada con la

apreciación del fin, es normalmente enriquecida de inmediato, en diversos códigos, con la

incorporación del principio de la instrumentalidad de las formas, por lo que nos parece

conveniente pasar al desarrollo de dicho principio y dentro de él consignar los textos de los

códigos”189.

c) Principio de instrumentalidad de las formas

Puede darse el caso de un acto procesal que se realiza contraviniendo una fórmula legal que

prevé expresamente la nulidad ante determinada inobservancia u omisión, o de un acto que

viola un requisito indispensable; pero en ambos casos puede haberse logrado el fin que

subyace como razón de ser del acto. El principio de instrumentalidad de las formas establece

que ante esta situación no procede la sanción de nulidad.

Ahora sí podemos comparar los textos de diversos códigos, los que tienden a tratar en un

mismo artículo el principio de especificidad, el complemento de las nulidades implícitas y el

principio de la instrumentalidad de las formas.

189
Lorenzo Zolezzi Ibárcena; Doctor en Derecho. Profesor principal del Departamento de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de número de la Academia Peruana de Derecho. Presidente
del Centro de Investigación de Derecho Procesal y Comparado del Perú. Ex decano de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex jefe del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Coordinador de la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la
Competencia de la Pontificia Universidad

pág. 123
 1. Código italiano

- Artículo 156. Trascendencia de la nulidad: “No podrá pronunciarse la nulidad por

inobservancia de formas de ningún acto del proceso, cuando la nulidad no esté

conminada por la ley. Podrá, sin embargo, pronunciarse, cuando el acto carezca de los

requisitos formales indispensables para conseguir su finalidad. La nulidad no podrá

nunca pronunciarse, cuando el acto haya alcanzado la finalidad a que estaba

destinado”.

2. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de Argentina,

- Artículo 169. Trascendencia de la nulidad: “Ningún acto procesal será declarado nulo

si la ley no prevé expresamente esa sanción. Sin embargo, la nulidad procederá

cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su

finalidad. No se podrá declarar la nulidad, aun en los casos mencionados en los

párrafos precedentes, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a

que estaba destinado”.

3. Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, México,

- Artículo 74: “Las actuaciones serán nulas cuando les falte alguna de las formalidades

esenciales, de manera que quede sin defensa cualquiera de las partes, y cuando la ley

expresamente lo determine, pero no podrá ser invocada esa nulidad por la parte que

dio lugar a ella”.

4. Código de Procedimiento Civil de Venezuela,

- Artículo 229: “Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando

corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto del procedimiento. Esta

pág. 124
 nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya

dejado de llenarse en el acto alguno de los requisitos esenciales a su validez”.

5. Código de Procedimiento Civil del Ecuador,

- Artículo 372: “Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1135, el proceso es nulo,

en todo o en parte, solamente cuando se ha omitido alguna de las solemnidades

sustanciales determinadas en este Código”.

6. Nuevo Código de Proceso Civil, Brasil,

- Artículo 244: “Cuando la ley prescribe determinada forma, sin sanción de nulidad el

juez considerará válido el acto si, realizado de otro modo, alcanzara su finalidad”.

7. Código de Procedimientos Civiles de Costa Rica,

- Artículos 385-358: “La nulidad de actuaciones o resoluciones solo se decretará

cuando sea absolutamente indispensable su pronunciamiento para evitar indefensión o

para orientar el curso normal del juicio. Tampoco debe prosperar si es posible reponer

el trámite o corregir la actuación sin perjuicio de los demás procedimientos”.

8. Código de Procedimiento Civil de Colombia,

- Artículo 156-4: “La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos: 4.

Cuando a pesar del vicio del acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el

derecho de defensa”.i) Código de Procedimientos Civiles del Perú, artículo 1086: “No

hay nulidad: (…) 2. Si el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal,

ha logrado el fin al que estaba destinado”.

“Los códigos procesales deben ser extensos y explícitos en estas materias, en la medida de lo

posible, porque no se trata tampoco de diseñar un Código que pueda imaginar todas las

pág. 125
situaciones posibles. Debe haber un margen de apreciación por parte del juez, para que este

asuma su rol de director del proceso. Pero es indispensable asegurar también el diálogo

permanente del juez y el abogado con la esfera de la Academia, con el mundo de la

Universidad, y no solo con el área del Derecho Procesal Civil en este caso, sino también con

el campo del estudio social del Derecho. Esto se debe a que el campo de las nulidades

procesales tiene dos características importantes: primero, se trata de un terreno donde suele

introducirse lo que no encuentra cabida en otros capítulos más precisos de la ciencia y de la

práctica procesal, y segundo, porque los cambios sociales se introducen en el Derecho

planteando excepciones a las formas establecidas debido a situaciones no previstas. Los

cambios sociales asaltan el Derecho a través de las nulidades, lo que explica la cantidad de

excepciones y complementos que han sido necesario introducir a los dos principios más

importantes, los de especificidad y convalidación”190.

190
Citado por Lorenzo Zolezzi Ibárcena; MORELLO, Augusto Mario. “Las nulidades procesales, hacia
una interpretación dinámica funcional”. En: Estudios de nulidades procesales. Hammurabi, Buenos
Aires, 1980. p. 156.

pág. 126
 CONCLUSIONES

1. PRIMERA.- El acto procesal tiene en los componentes de su elemento formal (forma,

formalidad y formalismo) los catalizadores de su existencia, validez y solemnidad. La

teoría del acto inexistente es válida en el estudio del elemento formal del acto procesal

y sobre todo en la plena desestimación de la nulidad absoluta de los dominios

procesales.

2. SEGUNDA.- Nuestro sistema procesal civil concibe la nulidad del acto procesal bajo

el temple del inquisitivo acogido (nulidad declarable de oficio) y del dominante

dispositivo que permite ver al nulidicente en la parte o tercero legitimado que se

sienta afectado.

3. TERCERA.- La nulidad procesal, relativa, por si misma carece de dinamismo, exige

de medios, vías o conductos para transitar procedimentalmente. Esos medios o vías

son instituciones procesales autónomas que tienen la energía dinámica suficiente,

implican el ejercicio del derecho de acción sea demandado, demandante o tercero

legitimado, para concluir o articular la nulidad en el proceso, son pues, esos

denominados medios autónomos para alcanzar la nulidad: remedio, recurso,

excepción y pretensión.

4. CUARTA.- Es vital para el que hacer de los operadores del derecho la diferenciación

de los caracteres de los medios autónomos para alcanzar las nulidades porque es

exigencia legal que el impugnante adecúe el medio que utiliza al acto procesal que

impugna (art. 358 del Código Procesal Civil) y porque el derecho de acción y el de

contradicción discriminan los actos que a su luz se asoman, de modo que la nulidad a

través de la pretensión implica el ejercicio del derecho de contradicción.

pág. 127
5. ¿Quiénes pueden deducir la nulidad? En principio, podrá solicitar la nulidad la parte

que se perjudique con un acto viciado realizado por el órgano jurisdiccional o por la

otra parte. Por otro lado, y aun cuando en primer momento nos parezca contradictorio

en función al principio de convalidación, el Código ha previsto que el juez también

podrá deducir la nulidad de oficio, pero para que tal disposición sea coherente,

debemos entender que sólo podrá deducir las nulidades expresas o implícitas por

defectos que tengan la calidad de insubsanables.

6. El juez sí está en aptitud de pronunciarse respecto de la nulidad, sin embargo, antes de

hacerlo deberá considerar si es «Artículo 175.- Inadmisibilidad o improcedencia del

pedido de nulidad.- El pedido de nulidad será declarado inadmisible o improcedente,

según corresponda, cuando: 1. Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado

lugar al vicio». (33) «Artículo 173.- Extensión de la nulidad.- La declaración de

nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean

independientes de aquél.

7. La invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten

independientes de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto es

idóneo, salvo disposición expresa en contrario». IUS ET VERITAS prescindible usar

esta opción extrema, es decir, si es indispensable que declare la nulidad porque en

caso contrario se estaría vulnerando el derecho de defensa o el debido proceso de las

partes. Si de esa evaluación surge un resultado positivo, deberá declararla, pero no en

caso contrario, pues debemos evitar que el proceso se vuelva lo que nos indicaba con

mucho acierto el maestro Eduardo Couture: una misa jurídica, donde prevalece el

formalismo ritual antes que la justicia efectiva. Es decir, las formas en sí mismas no

son importantes, se vuelven trascendentes cuando detrás de ellas existe una protección

a los principios rectores del proceso y una garantía a los derechos de las partes.

pág. 128
8. ¿Cuándo se deducen? Resuelto el tema de quiénes pueden deducir las nulidades,

debemos analizar cuál es el momento para hacerlo, este tema es importante si tenemos

en cuenta que la mayoría de las nulidades pueden ser convalidadas por las partes si no

son deducidas en su momento. El Código Procesal Civil Peruano, siguiendo lo

regulado en el Código General del Proceso de Uruguay, ha establecido que una

nulidad se deduce en la primera oportunidad que el perjudicado tenga para hacerlo. Si

bien esta fórmula pudiera no ser lo suficientemente clara, ya que al no señalar un

plazo o un momento definido, no se sabe a ciencia cierta si se trata del primer escrito

que presenta la parte perjudicada, o al primer escrito del que se deduce haber tomado

conocimiento del vicio incurrido. Sin embargo, atendiendo a la naturaleza de la

institución, debemos entender que se trata del segundo caso, es decir, se entenderá

convalidada una nulidad si la parte realizó un acto del que implícitamente se

desprende que ha conocido y asentido en la falta de utilización de la forma prevista.

Ahora bien, podría pensarse que hubiera sido más sencillo haber previsto un plazo, tal

como lo hace el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, sin

embargo, era una cuestión de opción legislativa, en la que se debió elegir entre dos

valores: justicia y seguridad jurídica, habiéndose optado -acertadamente en mi

opinión- por el primero.

pág. 129
 BIBLIOGRAFÍA

1) ALBERTO LUIS MAURINO,

- Nulidades Procesales (Demanda, Notificación, prueba, juicio ejecutivo, subasta
judicial, escritos, alegatos, Sentencia). Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de
Palma, ciudad de Buenos Aires; 2005.
2) LORENZO ZOLEZZI IBÁRCENA; EUGENIA ARIANO DEHO; CESAR
RUBIO SALCEDO; PERCY VELÁSQUEZ DELGADO; CRISTHIAM
LEON OROSCO; ALCIDES CHINCHAI CASTILLO; KARLA VILELA
CARBAJAL; CARLOS MACHUCA FUENTES; DANIEL F. MITIDIERO;
FREDIE DIDIER JUNIOR; AUGUSTO TANGER JARDIM EDUARDO
SCARPARO,
- Estudios sobre la nulidad Procesal. Imprenta editorial el Buho E.I.R.L Lima Perú;
2009.

3) ALBERTO HINOSTROZA MINGUEZ,

- Comentarios al Código Procesal Civil, Tomo I. Imprenta editorial el Buho E.I.R.L

Lima Perú; 2005.
- Manual del derecho Procesal Civil, Tomo I “Gaceta Jurídica” Imprenta Editorial El
Buho E.I.R.L Lima Perú; 2009.
- Derecho procesal Civil “Nulidad de los Actos procesales)

4) JORGE CARRION LUGO,

- Tratado de Derecho procesal civil, Volumen I; Editora jurídica Grijley E.I.R.L Lima
Perú; 2004.
5) MARÍANELLA LEDESMA NARVÁEZ,
- Comentarios Al Código Procesal Civil; Tomo I Primera Edición Julio (2008)
Maríanella Ledesma Narváez © Gaceta Jurídica S.A. (Libro Digital).

6) RENZO I. CAVANI BRAIN (Coordinador de la obra)

Estudios sobre la Nulidad Procesal; © Gaceta Jurídica S.A. (Libro Digital).

pág. 130
 ANEXOS

JURISPRUDENCIAS

NULIDAD DE AUTO: MUNICIPALIDAD NO REQUIERE AGOTAR VÍA

ADMINISTRATIVA PARA DEMANDAR LA DEMOLICIÓN DE OBRAS
INMOBILIARIAS QUE VULNERAN NORMAS MUNICIPALES
Según lo prescrito en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley Nº 27972) que señala:
“(…) La autoridad municipal puede demandar autorización judicial en la vía sumarísima para la
demolición de obras inmobiliarias que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas
municipales”, es decir, la referida norma otorgada facultad a las municipalidades para demandar
autorización judicial vía proceso sumario; siendo ello así mal puede pretender agotar la vía
administrativa, pues estaría ante un proceso contencioso-administrativo y no sumarísimo como lo
establece la norma.

Cas. Nº 2567-2012-Junin

Sumilla.- La exigencia de la vía previa administrativa para la solicitud de autorización judicial para
demoler obras infringe el derecho a un debido proceso restringiendo su derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA

Lima, dieciocho de abril de dos mil trece.

Vista la causa numero dos mil quinientos sesenta y siete del dos mil doce; en audiencia pública de la
fecha; y producida la votación de acuerdo a la ley, emite la siguiente resolución.

1. ASUNTO

En el presente procesos sobre restitución de bien inmueble, la parte demandante Municipalidad

Distrital de Puente Perene interpone recurso de casación, contra la resolución de vista de fecha once
de enero de dos mil doce, expedida por la Primera Sala Mixta Descentralizada La Merced –
Chanchamayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, que revoca la resolución apelada,
reformándola declararon fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa; en
consecuencia, se dispuso que la entidad Municipal demandante agote el trámite administrativo
iniciado con arreglo a ley. Teniendo en cuenta que también había sido materia de apelación la
sentencia de fecha veintiséis de setiembre de dos mil once, declararon sin objeto pronunciarse sobre
dicho extremo impugnado atendiendo a que la excepción de falta de agotamiento de la vía
administrativa ha sido declarada fundada.

pág. 131
II. ANTECEDENTES

DEMANDA: Según escrito de fojas nueve, la Municipalidad Distrital de Puente Perene interpone
demanda de restitución de bien inmueble y la demolición de pared construida en la vía publica calle
Los Ingenieros, Asentamiento Humano Santa Rosa (Centro Poblado Unión Perene), distrito de
Perene, provincia de Chancamayo, departamento de Junín. La demandante sostiene como soporte
de sus pretensión que: Mediante Resolución de Alcaldía 053-92-MPCH del veintiuno de febrero de
mil novecientos noventa y dos aprobó los planos perimétricos de los programas de vivienda Santa
Rosa con un área de 216,995.98 m2. Asimismo mediante Resolución de Alcaldía 049-95-MDP del
once de noviembre de mil novecientos noventa y cinco la Municipalidad aprobó la conformidad de
los planos del Proyecto Definitivo de trazado y lotización, con la correspondiente memoria
descriptiva del Asentamiento Humano Santa Rosa. Refiere que del plano y la memoria descriptiva
aprobado por las referidas resoluciones administrativas se adquiere que, en la parte del sistema vial
la calle Los Ingenieros que da acceso a la carretera Marginal, el demandado ha realizado una
construcción de doce metros de largo con ladrillo y cemento y edificado un lavadero de carros, en
consecuencia haciendo edificado en un terreno y edificado un lavadero de carros, en consecuencia
habiendo edificado en un terreno que constituye área publica, dicha edificación debía demolerse.
EXCEPCION: Mediante escrito de fojas sesenta, el demandado deduce las excepciones de cosa
juzgada y de falta de agotamiento de la vía administrativa. En cuento a la excepción de falta de
agotamiento de la vía administrativa (que es materia de grado en casación) sostiene que para
demandar autorización judicial para la demolición previamente debido emitirse la Resolución
administrativa correspondiente que así lo dispusiera, por lo que en opinión de esta parte la
demandante no había cumplido con agotar la vía administrativa prevista en la Ley de Procedimiento
Administrativo General (Ley Nº27444). RESOLUCION DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante resolución
de fecha diez de mayo de dos mil once de fojas ciento vente, el juez de la declara infundadas las
excepciones de cosa juzgada y falta de agotamiento de la vía administrativa, sustentando su decisión
en: Respecto a la falta de agotamiento de la vía administrativa (Que es materia de grado en
casación) la resolución de primera instancia sostiene que la Municipalidad demandante al interponer
la demanda lo hace con la facultad que le otorga el último párrafo del artículo 49 de la Ley Orgánica
de Municipalidades, sin recurrir a vías previas. Señala que recurrir a una vía previa seria demorar una
decisión que el propio Alcalde ya ha expuesto en la presente demanda, consecuentemente el
derecho no puede detenerse con formalismo que puedan estar al capricho de la parte demandada.
Agrega además que de acuerdo a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (expediente Nº
4068-2008-PA/TC) ha determinado que no resulta posible a la Municipalidad ejecutar medida de
demolición sino hasta que la misma hubiera sido autorizada judicialmente conforme se desprende
del artículo 49 de la Ley Orgánica de Municipalidades. RESOLUCION DE SEGUNDA INSTANCIA: La
Primera Sala Mixta Descentralizada La Merced-Chanchamayo de la Corte Superior de Justicia de
Junín, mediante resolución de vista de fecha once de enero de dos mil once obrante a fojas
doscientos cincuenta, revoco la resolución apelada, reformándola declararon fundada la excepción
de falta de agotamiento de la vía administrativa; asimismo, teniendo en cuenta que también era
materia de apelación la sentencia de primera instancia de fecha veintiséis de siembre de dos mil
once, declararon sin objeto pronunciarse sobre dicho extremo impugnado en atención a que la
excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa ha sido declarada fundada. La
determinación antes reseñada, se sustentó en los siguientes argumentos: Que de la absolución a la

pág. 132
excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa efectuada por la Municipalidad se
desprende que esta dio inicio al trámite administrativo correspondiente destinado a la demolición
de la obra en referencia, pues en dicho escrito textualmente se indica “(…) al demandado se le ha
notificado mediante cartas, prueba de ello es que se ha realizado diversas diligencias (…)”, hecho
que se corrobora con la copia del informe 532-2009-DPUC-MDP de fecha veinte de noviembre de
dos mil nueve, en el que se hace constar las actuaciones previas llegadas a cabo por funcionarios de
la Municipalidad. De lo expuesto la Sala colige que la Municipalidad no ha concluido con el trámite
administrativo iniciado pues obra en autos la decisión final adoptada, lo que implica que resulta
prematura la interposición de la demanda. RECURSO DE CASACION: Contra la resolución dictada por
la Sala Superior, la demandante interpone recurso de casación, el mismo que ha sido calificado
mediante resolución de fecha uno de agosto de dos mil doce, declaro procedente el recurso de
casación por las siguientes causales: 1. Infracción normativa del artículo 49 de la Ley Orgánica de
Municipalidades (Ley Nº 27972); la recurrente arguye que el hecho de haber recibido un memorial
de parte de los pobladores del Centro Poblado de Perene y ordenado una inspección para verificar lo
manifestado no significa haber iniciado un procedimiento administrativo que obligue a concluir con
una resolución definitiva o un acto administrativo final, pues la Municipalidad al advertir que el
demandado había realizado una construcción en la vía publica contraviniendo las resoluciones de
alcaldía números 053-92-MPCH y 049-95-MDP opto por iniciar una acción judicial amparada en la
facultad contenida en el último párrafo de la referida norma, siendo ello así queda claro que la
exigencia del agotamiento de la vía previa no es de aplicación para el caso de autos pues está
reservada para los supuestos previstos en el segundo párrafo del artículo 49 de la Ley Nº 27972. 2.
Infracción normativa del articulo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política, esta Suprema Sala
Civil además declaro la procedencia excepcional de la referida norma en virtud a la facultad
establecida en el artículo 392-A del Código Procesal Civil, no cabe duda que siendo uno de los fines
del recurso de casación la aplicación correcta del derecho objetivo al caso concreto, dentro de dicho
control que realiza esta Corte Suprema, se halla el cumplimiento de las normas que enmarcan la
tutela jurisdiccional efectiva, el debido proceso y la debida motivación, a efecto de evaluar si el auto
recurrido ha sido emitido con infracción de las normas antes denunciadas considerando que no se
habría analizado si la excepción de falta de agotamiento de la via administrativa es oponible a las
entidades administrativas.

III. MATERI JURIDICA EN DEBATE

Es necesario establecer que la materia en discusión estriba en determinar si es que las

Municipalidades previamente acudan a la vía administrativa a fin de solicitar autorización judicial
para la demolición de obras; asimismo establecer si la resolución impugnada incurre en una indebida
motivación infringiendo el derecho a un debido proceso.

IV.FUNDAMENTOS

1. Ante todo, en materia de casación es factible ejercer el control de las decisiones

jurisdiccionales, para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan
el derecho al debido proceso, tomándose en consideración que este supone el cumplimiento
de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento judicial,
cautelando sobre todo el ejercicio absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio. 2.

pág. 133
Habiéndose declarado procedente el recurso por la causal de infracción normativa material
y procesal, en primer término debe dilucidarse la causal relativa a la infracción normativa
procesal, por cuanto en caso se declare fundada por dicha causal y en atención a su efecto
notificante, carecería de objeto emitir pronunciamiento respecto de la otra causal de
derecho material. 3. Que, respecto a la denuncia formulada, es pertinente señalar que el
derecho al debido proceso, previsto en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política
del Estado, comprende –entre otros derechos- el de obtener una resolución fundada en
derecho y mediante sentencias en las que los jueces y tribunales, expliciten en forma
suficiente las razones de sus fallos, con mención expresa de los elementos facticos y jurídico
que los determinaron, dispositivo que resulta concordante con los preceptuado en el inciso
3 del artículo 122 del Código Procesal Civil y el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial. Del mismo modo no puede dejarse de anotar la exigencia de la motivación
suficiente prevista en el inciso 5 del artículo constitucional antes citado, por la cual es
justificable puede comprobar que la solución del caso en concreto viene dada por una
valoración racional de los elementos facticos y jurídicos relacionados al caso y no de una
arbitrariedad por parte del juez, de allí que una resolución que carezca de motivación
suficiente no solo vulnera las normas legales citadas, sino también los principios de rango
constitucional. 4. El Jurista Devis Echandia, afirma respecto a la motivación de las
resoluciones judiciales que: “(…) de esta manera se evitan arbitrariedades y se permite a las
partes usar adecuadamente el derecho a la impugnación contra la sentencia para los efectos
de segunda instancia, planteándole al superior las razones o motivaciones que en ella se
explica (…)”. 5. Una defectuosa motivación puede expresarse en: a) Falta de Motivación
propiamente dicha.- cuando se advierte una total ausencia de motivación en cuanto a la
decisión jurisdiccional emitida en el caso materia de controversia ya sea fáctica o jurídica; b)
Motivación Aparente.- en el sentido de que el razonamiento esbozado en la sentencia sea
inconsistente, sustentado en conclusiones vacías que no guardan relación con el real
contenido del proceso; c) Motivación Insuficiente.- cuando se transgrede el principio lógico
de la razón suficiente; es decir el sentido de las conclusiones arribadas por el juzgador no se
sustentan en pruebas fundamentales y relevantes de las cuales este debe partir en su
razonamiento para asumir convicción de los que es materia de las controversia y d)
Motivación Defectuosa en Sentido Estricto.- cuando se violan las leyes del pensar tales
como la contradicción (nada puede ser y no ser al mismo tiempo), identidad
(correspondencia de las conclusiones a las pruebas), Tercero Excluido entre otros,
omitiendo los principios elementales de la lógica y la experiencia común.
6. Asimismo, si bien no está dentro de las esferas de las facultades de la Corte de Casación
probar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que han dado base a la sentencia
recurrida, las que formo convicción para expedir sus respectivos pronunciamientos; no es
menos cierto que en algunos casos, la arbitraria evaluación de la prueba por la instancia
inferior, origina un fallo, con una motivación aparente que no corresponde a los criterios
legales ni para la selección del material factico, ni para la apreciación lógica y razonada de la
prueba o en algunos casos se vulnera el derecho subjetivo de las partes a intervenir en la
actividad probatoria para demostrar sus afirmaciones, lo que faculta a esa Sala Casatoria a
revisar la actividad procesal en materia de prueba, toda vez, que no solo la admisión y la
actuación del medio probatorio constituye una garantía del derecho fundamental a probar,
sino además que este medio de prueba –incorporado al proceso por los principios que rigen

pág. 134
 el derecho probatorio, como pertenencia, idoneidad, utilidad y licitud- sea valorado
debidamente; trayendo a colación lo señalado por el autor Bustamante Alarcón, “si el
derecho a probar tiene finalidad producir en la mente del juzgador por los sujetos
procesales, este derecho sería ilusorio si el juez no apreciara razonadamente todos los
medios probatorios actuados en el proceso con el fin de sustancia su decisión”. 7. En el
presente caso, se advierte que la sentencia impugnada sustenta su decisión en base a la
conclusión arribada al valorar la copia del informe Nº 532-209-DBUC-MDP de fecha veinte
de noviembre de dos mil nueve señalando “(…) se hace constar las actuaciones previas
llevadas a cabo por los funcionarios del municipio a fin de, como se tiene señalado en el
mismo documento, en el extremo ‘Asunto’, ’TOMAR MEDIDAS PARA QUE SE APERTURE LA
CALE LOS INGENIEROS HACIA LA AVENIDA MARGINAL (…)’. En el mismo documento se indica
como referencia a un memorial emitido en el expediente Nº 13447. (…) De lo antes
señalado, está acreditado de que si ha aperturado un proceso administrativo (…)”, sin
embargo, del mismo informe se puede advertir que hace referencia a una inspección ocultar
a fin de determinar o constatar la construcción de la pared en la vía publica, pero ello no
implica necesariamente el inicio de un procedimiento administrativo, es preciso señalar que
de conformidad con lo establecido en el artículo 104. 1 de la Ley del procedimiento
Administrativo General (Ley Nº 27444): “Para el inicio de oficio de un procedimiento debe
existir disposición de autoridad superior que la fundamente en ese sentido, una motivación
basada en el cumplimiento de un deber legal o el mérito de una denuncia”, siendo ellos asi
se deduce que en la valoración de la prueba no hay una apreciación razonada y lógica de la
misma. 8. Asimismo se debe tomar en cuenta que según lo prescrito en el artículo 49 de la
Ley Orgánica de Municipalidades (Ley Nº 27972) que señala: “(…) La autoridad municipal
puede demandar autorización judicial en la vía sumarísima para la demolición de obras
inmobiliarias que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales”
– lo negrito es nuestro- es decir, la referida norma otorga facultad a las Municipalidades
para demandar autorización judicial via proceso sumario; siendo ello así mal puede
pretender agotar la vía administrativa, pues estaría ante un proceso contencioso
administrativo y no sumarísimo como lo establece la norma. 9. De lo expuesto
precedentemente se colige la Sala Superior ha emitido una resolución que adolece de una
debida motivación insubsanable a tenor de lo dispuesto en el artículo 171 del Código
Procesal Civil.

V. DECISION

Por los fundamentos precedentes y en aplicación de lo establecido por el artículo 396 del Código
Procesal Civil: declararon: a) FUNDADO el recurso de casación de fojas doscientos ochenta,
interpuesto por la Municipalidad Distrital de Puente Perene; en consecuencia, NULA la sentencia de
vista, de fecha once de enero de dos mil doce, obrante de folios doscientos cincuenta, expedida por
la Primera Sala Mixta Descentralizada La Merced – Chanchamayo de la Corte Superior de Justicia de
Junín. b) ORDENARON el reenvió de los autos a dicho órgano superior a fin de que expida nueva
resolución con arreglo a ley. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario
oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por la Municipalidad
Distrital de Puente Perene con Edilberto Collachagua Cotera, sobre restitución de bien inmueble;
intervino como ponente el Juez Supremo señor Calderón Castillo.

pág. 135
 NULIDAD DE SENTENCIA

Nulidad de sentencia: Juez no ejerció potestades para lograr la finalidad tuitiva del proceso
contencioso-administrativo.

De la revisión de los actuados se evidencia que los órganos jurisdiccionales no han ejercido todas las
potestades de las que están investidos para lograr la finalidad tuitiva del proceso contencioso-
administrativo, lo cual ha significado trasladar la desigualdad que existe en sede administrativa entre
los entes estatales y los ciudadanos, puesto que el Colegiado Superior parte de la premisa de que
únicamente es el demandante el responsable de acreditar las aportaciones adiciones que refiere
tener, sin considerar que la emplazada esta también obligada a acreditar haber realizado durante el
procedimiento administrativo, una actividad inspectiva eficiente y suficiente, además de estar
obligada a cumplir con los requerimientos que imponga el juez de la causa para esclarecer los
hechos, lo cual constituye una de sus funciones.

Cas. Nº 1916-2012-Lima

APLICACIÓN DE LA LEY Nº 28407

PROCESO SUMARISIMO

Sumilla.- El derecho al debido proceso, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del
órgano jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estándares
mínimos que su naturaleza impone, lo que significa la observancia de los principios y reglas
esenciales exigibles dentro del proceso, ello sucederá siempre que la omisión este en relación
directa con el esclarecimiento del proceso. En el presente caso, ante la falta de documento que
genere convicción de la controversia, el juez de la causa debe recabar de oficio los medios
probatorios pertenecientes para el esclarecimiento del proceso.

SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPUBLICA

Lima, diecisiete de setiembre del dos mil trece.

VISTA: La causa numero mil novecientos dieciséis guion dos mil doce, en audiencia publica de la
fecha; y, luego de verificada la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Jorge Hilario Cairo Farfán, mediante
escrito de fecha uno de marzo del dos mil doce, de fojas doscientos ocho a doscientos diez, contra la
sentencia de vista de fecha veinticinco de enero del dos mil doce, obrante de fojas doscientos uno a
doscientos cuatro, que confirma la sentencia de primera instancia de fecha veintitrés de marzo del
dos mil diez, de fojas ciento cincuenta y cinco a ciento cincuenta y ocho, que declara infundada la
demanda; en los seguidos con la oficina de Normalización Previsional, sobre aplicación de la Ley Nº
28407.

pág. 136
II. CAUSALES DEL RECURSO

El recurso de casación ha sido declarado procedente de forma excepcional mediante resolución de

fecha uno de abril de dos mil trece, de fojas veintiuno a veintitrés del cuaderno de casación, por la
causal de: Infracción normativa del artículo 139, incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado.

III. CONSIDERANDO

Primero: La infracción normativa constituye un vicio de derecho o una afectación a las normas
jurídicas en que incurre la Sala Superior al emitir una resolución que pone fin al proceso, dando
apertura a que la parte que se considere afectada pueda interponer su recurso de casación, siempre
que esté ligado por conexidad lógica a lo decidido. Cabe precisar que la infracción normativa,
subsume las causales que fueron contempladas anteriormente en el Código Procesal Civil en su
artículo 386, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma
de derecho material, pero además incluyen otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo.
Segundo: Los incisos 3) y 5) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, disponen: “Articulo
139: Son principios y derechos de la función jurisdiccional (…) 3. La observancia del debido proceso y
la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la
ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación (…) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos
de hecho en que se sustentan (…)”.

Tercero: Es así que el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos
también como principio de la función jurisdiccional efectiva reconocidos también como principio de
la función jurisdiccional en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, garantiza
al justificable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido
proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos que su naturaleza impone; asi
mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia
como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción genérica que encierra todo
lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción, el derecho al debido
proceso en cambia significa la observancia de los principios y reglas esenciales exigibles dentro del
proceso, entre ellas, el de motivación de las resoluciones judiciales.

Cuarto: Asimismo, la motivación escrita de las resoluciones judiciales, consagrado como principio
jurisdiccional en el inciso 5) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, tiene como finalidad
principal el de permitir el acceso de los justiciables al razonamiento lógico jurídico empleado por las
instancias de mérito para justificar sus decisiones jurisdiccionales y así puedan ejercer
adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de ser el caso, el contenido de la decisión
asumida. Ello se traduce en la explicación detallada que debe realizar el juez de los motivos que han
conllevado a la decisión final. En esta fundamentación debe existir conexión lógica entre los hechos
narrados por las partes (demandante y demandada), y las pruebas aportadas por ellos; coherencia y
consistencia en sus razonamientos. Para que una motivación sea el fiel reflejo de una aplicación
racional del ordenamiento jurídico debe necesariamente fundarse en derecho, lo que significa que la
norma seleccionada debe estar en estricta correspondencia con el petitorio y los fundamentos,

pág. 137
dispositivo legal que debe ser válido, vigente y en caso de no ser vigente, si corresponde su
aplicación o no al caso concreto.

Quinto: De la demanda corriente de fojas trece a dieciocho, y de su adecuación de fojas noventa y

seis a noventa y siete, se advierte que don Jorge Hilario Cairo Farfán, pretende: 1) La aplicación de la
Ley Nº 18407. 2) Se le reconozca las aportaciones de los años 1953 a 1968.

Sexto: La sentencia de primera instancia. La sentencia de vista, al confirmar la sentencia de primera

instancia de fojas cuarenta y ocho a cincuenta y uno, de fecha veintiocho de octubre del dos mil
once, que declara fundada la demanda, ha expresado como fundamento que la bonificación
pretendida debe calcularse conforme al 30% de la remuneración total integra y no total
permanente.

Séptimo: Respecto al razonamiento desarrollado en la sentencia de vista, cuando afirma que los
documentos presentados por el demandante no generan convicción para el reconocimiento de los
periodos de aportación, es menester precisar que, si bien es cierto, conforme al texto del artículo 33
del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos
que sustentan su pretensión, también lo es que estando frente a un proceso donde se discuten
derechos pensionarios dicha regla debe ser aplicada en forma cautelosa.

Octavo: Es preciso señalar que el juez contencioso administrativo, al avocarse a casos de derechos
pensionarios, debe asumir una conducta tuitiva del derecho que se reclama, toda vez que este es de
naturaleza alimentaria, es por ello que el texto original de la Ley Nº 27584, Ley que regula el proceso
contencioso administrativo, previo en su artículo 29 que “cuando los medios probatorios ofrecidos
por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez en decisión motivada e
inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere
convenientes”, texto recogido por el artículo 32 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584,
aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS.

Noveno. Las omisiones advertidas en la fundamentación de la sentencia de vista afecta la garantía y

principio no solo del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva , sino también de motivación
de las resoluciones consagrados en el artículo 139 inciso 3y5 de CPP del estado en consecuencia,
frente ala invalidez insubsanables en la aplicación de la facultad nulificante del juzgador prevista en
el artículo 176 del código procesal civil corresponde a la sala suprema declarara la nulidad de la
sentencia del mérito a efectos de que el colegiado superior expida nueva resolución teniendo en
cuenta las consideraciones de la presente resolución. Siendo ello así, carece de sentido emitir
pronunciamiento por la causal de infracción normativa del artículo 48 de la ley n° 24029 modificado
por el artículo 1 de la ley n° 25212. Por estas razones, de conformidad con el dictamen de la señora
fiscal suprema en lo contencioso administrativo:

IV. DECISION

Declararon fundada el recurso de casación interpuesto por el demandante Jorge Hilario Cairo Farfán,
mediante escrito de fecha uno de marzo del dos mil doce, de fojas doscientos ocho a doscientos
diez; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fecha veinticinco de enero de dos mil doce de
fojas doscientos uno a doscientos cuatro; e INSUBSISTENTE en la sentencia apelada de fecha
veintitrés de marzo del dos mil diez de fojas ciento cincuenta y cinco a ciento cincuenta y ocho que

pág. 138
declara infundada la demanda ORDENARON que el juez de la causa emita nuevo pronunciamiento
con arreglo a los fundamentos expuestos y conforme a la ley;

DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial el peruano, en los seguidos

por la oficina de normalización previsional sobre aplicación de la ley n° 28407; y los devolvieron;
interviniendo como ponente , la señora juez supremo Ayala flores .

S. AYALA FLORES

pág. 139
PRINCIPIOS QUE SANCIONAN LAS NULIDADES PROCESALES Y PRINCIPIOS
QUE EXCLUYEN LAS NULIDADES PROCESALES

CASACION Nº 1112-2007

(FECHA DE EMISION: 12-11-2007)

CAS. Nº 1112-2007 CALLAO.

Obligación de dar suma de dinero.

Lima, doce de noviembre del dos mil siete.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; vista la

causa número mil ciento doce - dos mil siete, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la
votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por San Fernando Sociedad
Anónima mediante escrito de fojas trescientos ochentisiete, contra la sentencia de vista emitida por
la Primera Sala Mixta Transitoria de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas trescientos
cuarentiocho, su fecha once de diciembre del dos mil seis, que declara nula la sentencia apelada de
fojas doscientos veintisiete y nulo todo lo actuado hasta el auto admisorio inclusive, y ordena que el
A-quo emita nueva resolución de acuerdo a ley, dando cumplimiento a lo señalado en dicha
resolución;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución
del doce de julio del dos mil siete, por las causales previstas en el inciso tercero del artículo
trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia: I) la
contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso por cuanto: a) Se
transgrede el principio de congruencia procesal previsto en el artículo séptimo del Título Preliminar
del Código Procesal Civil, pues la Sala Superior ha expedido una sentencia extra petita al
pronunciarse sobre un punto no alegado por las partes, lo que importa una lesión al debido proceso,
ya que se declara la nulidad de todo lo actuado por no haberse presentado el acta de conciliación
extrajudicial con la demanda, lo que en ningún momento ha sido alegado en el proceso por las
partes intervinientes; b) Se ha inobservado lo dispuesto en el artículo seis de la Ley veintiséis mil
ochocientos setentidós Ley de Conciliación, modificada por la Ley veintisiete mil trescientos
noventiocho, según la cual no procede la conciliación extrajudicial cuando la parte emplazada
domicilia en el extranjero, siendo la misma de carácter facultativo, tal como se reitera en el artículo
veinte del Reglamento de la Ley de Conciliación, concordado con el artículo catorce de la Ley de
Conciliación, que establece el carácter facultativo de constituir un representante por parte de
empresas que domicilian en el extranjero, siendo que estas empresas pueden facultar a su
representante para conciliar, sin que ello constituya una obligación; c) Se contraviene el principio de
preclusión procesal, pues una vez saneado el proceso, precluye toda petición referida directa o
indirectamente a la validez de la relación jurídica procesal, tal como lo dispone el artículo
cuatrocientos sesentiséis del Código Procesal Civil, no pudiéndose discutir sobre nulidades cuando
éstas se han convalidado tácitamente conforme a lo normado en el artículo ciento setentidós tercer
párrafo del Código Procesal Civil; y, II) la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez
de los actos procesales, toda vez que en autos no existe norma legal que sancione con nulidad
absoluta el hecho de no concurrir a la conciliación extrajudicial, sobre todo cuando la parte

pág. 140
emplazada domicilia en el extranjero; en todo caso, en el proceso se llevó a cabo una audiencia de
conciliación que no prosperó precisamente por existir dos posiciones antagónicas sobre la
procedencia del reclamo, por lo que la conciliación extrajudicial, de haberse llevado a cabo, hubiera
seguido la misma suerte que la que se intentó en el proceso; Y, CONSIDERANDO:

Primero.- Que, mediante la Ley veintiséis mil ochocientos setentidós Ley de Conciliación, se declaró
de interés nacional la institucionalización y desarrollo de la conciliación como mecanismo alternativo
de solución de conflictos. En tal contexto, a fin de propiciar una cultura de paz que motive a las
partes solucionar consensualmente sus conflictos antes de recurrir a la vía judicial, se dispuso la
obligatoriedad de la conciliación, instituyéndola como requisito de admisibilidad de los procesos con
pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes, así
como también los procesos de alimentos, régimen de visitas, tenencia, liquidación de sociedad de
gananciales y otras que se deriven de la relación familiar, así como en materia laboral;

Segundo.- Que, no obstante esta obligatoriedad, la citada Ley veintiséis mil ochocientos setentidós
Ley de Conciliación, en su artículo seis, modificado por la Ley veintisiete mil trescientos noventiocho,
estableció una serie de excepciones a dicho requerimiento admisorio, disponiendo que no procede
la conciliación extrajudicial -entre otros- cuando la parte emplazada domicilia en el extranjero, según
se desprende de la lectura del inciso a) de la norma en mención;

Tercero.- Que, en autos San Fernando Sociedad Anónima ha interpuesto demanda contra las
empresas Taxideftis,Valleta y Scandia Shipping Hellas Inc., ambas domiciliadas en la ciudad de Voula,
Grecia, conforme aparece de la hoja del Directorio Marítimo de Lloyd’s del dos mil cuatro, que obra
a fojas veintiséis de este expediente. En su escrito de demanda, San Fernando Sociedad Anónima
refirió expresamente encontrarse exonerada de recurrir a la vía previa conciliatoria debido a esta
circunstancia, y que si bien señala que ambas empresas extranjeras se encuentran representadas en
el Perú por la Agencia Marítima Génesis Sociedad Anónima Cerrada, con domicilio en el distrito de
Bellavista, provincia Constitucional del Callao, señala que dicha representación se circunscribe
únicamente a la vía judicial por mandato de la ley, y no para la conciliación extrajudicial;

Cuarto.- Que, no obstante haberse admitido la demanda, corrido el traslado de la misma a la parte
emplazada, quien ha procedido a contestarla sin denunciar la existencia de nulidades, declarándose
saneado el proceso y expidiéndose sentencia de primera instancia sobre el fondo del asunto; luego
la Sala Superior ha dispuesto declarar la nulidad de todo lo actuado hasta el auto admisorio, en
razón a que la demandante no habría adjuntado a su escrito de demanda el acta de conciliación
extrajudicial, la que debió celebrar con la agencia marítima en aplicación de lo normado en el
artículo siete del Decreto Supremo cero diez-noventinueve-MTC, concordado con el artículo ocho
del mismo Decreto Supremo y el artículo veintiuno de la Ley veintiséis mil ochocientos
setentidós(sic);

Quinto.- Que, si bien es cierto que el artículo ocho del Reglamento de Agencias Generales Marítimas,
Fluviales, Lacustres, Empresas y Cooperativas de estiba y desestiba, aprobado por el Decreto
Supremo cero diez-noventinueve MTC, establece que las agencias marítimas representan
judicialmente al capitán, propietario, naviero, armador, fletador u operador de la nave o naves que
agencien, y que gozan de personería procesal activa y pasiva con las facultades generales y
especiales del mandato judicial, también es cierto que dicha representación -por mandato de ley-
únicamente tendrá efectos al interior del proceso y no fuera de aquél. La concordancia de esta
norma con el artículo veintiuno del Decreto Supremo cero cero uno-noventiocho-JUS, Reglamento
de la Ley veintiseis mil ochocientos setentidós, (y no como erróneamente se cita, el artículo
veintiuno de la Ley veintiseis mil ochocientos setentidós), aplicable en autos, resulta impertinente,
toda vez que esta última norma se refiere al caso en que la parte legitimada hubiera otorgado

pág. 141
expresamente a su representante poderes especiales de representación procesal para conciliar al
interior del proceso -en cuyo caso podrá hacerlo también extrajudicialmente-, tal como se
desprende de su interpretación sistemática con los artículos diecinueve y veinte que lo anteceden,
esto es, en caso que un poderdante hubiere voluntariamente otorgado poderes a su representante,
y no respecto de la representación judicial que emana de la ley;

Sexto.- Que, en tal orden de ideas, resulta atendible la denuncia procesal contenida en los acápites
a) y b) del punto I) de los fundamentos del recurso de casación, pues si bien el artículo cuatrocientos
veinticinco inciso siete del Código Procesal Civil, incorporado por la Quinta Disposición
Complementaria, Transitoria y Final de la Ley de Conciliación veintiséis mil ochocientos setentidós,
exige como requisito de admisibilidad de la demanda que se acompañe copia certificada del acta de
conciliación extrajudicial, dicho requerimiento no resulta exigible a las empresas que domicilian en el
extranjero, por así preverlo el artículo seis de la citada Ley;

Sétimo.- Que, asimismo, es oportuno referir que en materia de nulidad procesal debe tenerse en
cuenta, por un lado, los principios que sancionan las nulidades procesales como: 1) el principio de
legalidad o especificidad, en virtud del cual la nulidad solo se declara cuando la ley expresamente o
implícitamente la establece; y 2) el de finalidad incumplida, según el cual la nulidad debe declararse
y sancionarse, no obstante que no exista norma legal expresa, si el acto procesal no ha cumplido su
finalidad por carecer de uno de los requisitos esenciales; principios reconocidos en el artículo ciento
setenta y uno del Código Procesal Civil.Por otro lado, existen los principios que excluyen o morigeran
las nulidades como:

1) el principio de trascendencia, según el cual solo debe declararse y sancionarse la nulidad cuando
se haya causado perjuicio a una de las partes o al tercero legitimado;
2) principio de conservación, a tenor del cual no debe declararse la nulidad en caso de duda sobre
los defectos o vicios que se alegan, salvo que se haya afectado el derecho de defensa de una de las
partes; 3) principio de convalidación, la misma que puede ser tácita o expresa, en virtud del cual no
es procedente declararse la nulidad si se ha convalidado el acto procesal que se pretende nulificar,
entendiéndose que la convalidación puede operar de varios modos (por subsanación, por
integración de resolución, de pleno derecho, etc.); y
4) principio de protección, que impone la no sanción de nulidad si la parte o tercero legitimado
nulidicente ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio;

Octavo.- Que, en el contexto del desarrollo del proceso, se advierte que la parte demandada no
formuló apelación contra el auto admisorio de la demanda, ni dedujo la nulidad formal de los actos
procesales en ninguna de las etapas del proceso, habiéndose superado el filtro del saneamiento al
establecerse la validez de la relación jurídica procesal. Cabe referir igualmente que al apelar la
sentencia de primera instancia, la parte demandada no alegó vicios de formalidad de la resolución
impugnada y menos de los actos procesales anteriores a su expedición, incidiendo en agravios sobre
cuestiones de fondo y valoración probatoria, no obstante lo cual la Sala Superior ha declarado la
nulidad del proceso alegando el incumplimiento de un requisito de admisibilidad pese a que la
subsanación no revestía trascendencia alguna ni influiría en el sentido de la resolución, en cuyo caso
debió proceder en aplicación del principio de convalidación, conforme a la cual no hay nulidad si la
subsanación del vicio no ha de influir en las consecuencias del acto procesal, además de que la parte
perjudicada con el incumplimiento de la formalidad no dedujo la nulidad en la primera oportunidad
que tuvo para hacerlo, circunstancia que torna amparable el recurso de casación también por los
fundamentos reseñados en los acápites a) y c) del punto I), y en el punto II);

pág. 142
Noveno.- Que, siendo así, al verificarse las causales procesales denunciadas, corresponde amparar el
recurso de casación interpuesto, debiendo procederse conforme a lo previsto en el inciso primero
del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil;

RESOLUCIÓN: declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por San Fernando Sociedad
Anónima mediante escrito de fojas trescientos ochentisiete; CASARON la resolución impugnada, en
consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas trescientos cuarentiocho, su fecha once de
diciembre del dos mil seis; MANDARON a que la Sala Superior emita nueva sentencia, conforme a lo
actuado y a derecho; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano;
en los seguidos por San Fernando Sociedad Anónima contra Taxideftis,Valleta y Scandia Shipping
Hellas Inc. sobre obligación de dar suma de dinero; interviniendo como Vocal Ponente el Señor
Ticona Postigo; y los devolvieron.-

S.S.
TICONA POSTIGO
SOLIS ESPINOZA
PALOMINO GARCIA
CASTAÑEDA SERRANO
MIRANDA MOLINA

(*) Fuente: Poder Judicial

(**) Sumilla: SPIJ- MINJUS

pág. 143
 MODELOS DE ESCRITOS

NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

MODELO DE DEMANDA DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

INTERPUESTA POR PARTE PROCESAL CONTRA SENTENCIA EMITIDA EN
PROCESO SEGUIDO CON FRAUDE

SECRETARIO :……………….
EXPEDIENTE : ………………
CUADERNO : PRINCIPAL.
ESCRITO : Nro. 01
Interpone demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta
AL JUZGADO CIVIL DE MAYNAS
SR: Ángel Ordoñez Huamán, identificado con D.N.I. 73014395, con dirección
domiciliaria en Morona 539, señalando domicilio procesal en Napo 970 atentamente
digo:
I. VIA PROCEDIMENTAL Y PETITORIO:

Que, en VIA PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de nulidad

de cosa juzgado fraudulenta contra Leonardo Valcárcel contreras, con domicilio
en Aguirre 1114, con la finalidad de que se declare la nulidad de la sentencia, de
fecha 11 mayo de 2017, emitida en el proceso que sobre…….ha sido seguido
entre aquel y el accionante ante el…….. Juzgado civil de Maynas, expediente
Nro.,………., secretario…………

II. COMPETENCIA:

El juzgado civil de……..resulta competente para conocer del presente proceso:

- Porque, en aplicación del primer párrafo del artículo 475 del código procesal
civil, los procesos de conocimiento (y el de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta lo es, según el primer párrafo del artículo 178 del código procesal
civil) se tramitan ante los juzgados civiles.
- Porque cuando se demanda a una persona natural, es competente el juez del
lugar de su domicilio, pues así lo dispone el artículo 14 - primer párrafo- del
código procesal civil.

pág. 144
 III. FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.- Que, el demandado Sr……….., y el accionante siguieron un proceso

sobre………., ante el……juzgado civil de…., expediente Nro.…….,secretario,
proceso que termino con la sentencia, de fecha ……, que adquirió la calidad
de cosa juzgada, después de agotarse los respectivos mecanismos internos
de impugnación contemplados por la ley.
2.- Que, en el proceso aludido en el punto anterior la contraparte obró en forma
fraudulenta, pues…… (Señalar los actos u omisiones procesales que
configuran una conducta fraudulenta de la contraparte que influyo en la
decisión final). Cabe indicar que la anotada conducta fraudulenta asumida por
la parte contraria ha influido notoria y negativamente (en perjuicio de los
intereses de la parte demandante) en el sentido del fallo que se impugna a
través de este proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
3.- Que, la conducta fraudulenta adoptada por la parte contraria en el referido
proceso fue denunciada en forma oportunamente por el accionante, pero,
pese a la gravedad de la situación, el juez de primera instancia como los
órganos judiciales de grado jerárquico concretamente mediante….… (Señalar
los escritos o recursos presentados oportunamente por el accionante y
rechazados por los distintos órganos judiciales).
4.- Que, atendiendo a lo señalado precedentemente, interpongo esta demanda de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta, porque, al haberse seguido con fraude
(imputable a la contraparte) el proceso aludido en el punto 1, la sentencia
definitiva emitida en tal proceso debe declararse nula en vía de acción, en
aplicación de lo previsto en nuestra legislación procesal nacional.

IV. INTERES PARA PEDIR LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA:

El accionante tiene interés para la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pues se
ha afectado mi derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso al
emitirse a una sentencia en un proceso seguido con fraude imputable a la parte
contraria, resolución que perjudica mis intereses de carácter económico, ya que
me ha condenado injusta irregularmente………………………………….
V. FUNDAMENTACION JURIDICA:

Mi petitorio se funda en lo normado en los siguientes preceptos legales:

- Artículo I del título preliminar del código procesal civil, que dispone que toda
que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el
ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido
proceso.
- Artículo 178 del código procesal civil, de cuyo primer párrafo se infiere que
pueda demandarse, a través de un proceso de conocimiento, la nulidad de
una sentencia que pone fin al proceso, alegando que este se ha seguido con

pág. 145
 fraude, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una (como es
en el presente caso), o por ambas partes, o por el juez o por este y aquellas.

VI. MEDIOS PROBATORIOS :

Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se cita a continuación:

1. Expediente Nro.……., correspondiente al proceso fenecido que sobre…..fue

seguido entre el demandado sr.……… y el accionante, por ante el….juzgado
civil de,……..secretario………, cuya existencia de nuestro con la copia
certificado simple de la sentencia definitiva, de fecha….., recaída en el aludido
proceso. Con tal expediente pruebo , la conducta fraudulenta asumida por el
demandado, a la que se hace mención en el punto 2 del rubro III (fundamentos
de hecho) de esta demanda; así como también de nuestro las distintas
denuncias e impugnaciones efectuadas en tiempo oportuno por el recurrente
acerca de los acerca de los actos fraudulentos que cometiera la contraparte.
2. …………. (señalar el medio probatorio de que se trate); con él la cual pruebo
que la parte contraria obro en forma fraudulenta cuando…….. (señalar el hecho
que representa el obrar fraudulento).

POR TANTO

Al juzgado, pido se sirva tener por interpuesta esta demanda y darle el trámite
que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de derecho y de
acuerdo a ley.

PRIMER OTRO SI DIGO: Que, delego las facultades generales de

representación, a que se contrae el artículo 80 del CPC, al DR, ………con
Reg.….., y declaro estar instruido sobre sus alcances. En lo concierne al domicilio
del representado requisito exigible para la representación judicial por abogado,
cumplo con indicar que está señalando en la parte introductoria de esta demanda

SEGUNDO OTRO SI DIGO: Que, autorizo a los señores……. Identificado con

D.N.I Nro.……, para efectuar los actos de procuraduría que sean pertinentes en el
presente proceso, como son el revisar el expediente, sacar copias, copias
certificadas, gestionar y recoger oficios, notificaciones, recoger anexos, entre otros.

TERCER OTRO SI DIGO: Que, pido al juzgado se sirva notificar esta

demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta al procurador de los asuntos
judiciales del poder judicial, a la dirección que se indica seguidamente

CUARTO OTROS SI DIGO: Que pido al juzgado se sirva oficiar a la respectiva

dependencia judicial con el objeto de que procedan a remitir el expediente

pág. 146
Nro.…..., referido al proceso fenecido que sobre……. Fue seguido entre el
demandado sr. y el recurrente por el… juzgado civil de….., secretario…….

QUINTO OTROSI DIGO: Que, acompaño a los siguientes anexos:

1. A Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.

1. B Fotocopia del D.N.I del accionante.

1. C Copia certificada (simple) de la sentencia definitiva, de fecha……, emitida

en el proceso fenecido que sobre……fue seguido entre el demandado sr….,
y el recurrente por ante el… juzgado civil de……, expediente Nro. ….,
secretario……
1. D………… (Señalar el medio de prueba que acredite la conducta fraudulenta
de la parte contraria).

Ciudad,………………..

Sello y firma del letrado firma del demandante

pág. 147
MODELO DE ESCRITO ABSOLVIENDO TRASLADO DE NULIDAD Y QUE SE
FUNDA EN LA CONVALIDACION DE VICION EN LA NOTIFICACION

Secretario : ………………………..
Expediente : ………………………..
Cuaderno : PRINCIPAL
Escrito : Nro. …………...
Absuelve traslado de nulidad de notificación interpuesta por la parte contrario
AL………….. JUZGADO CIVIL DE………….
…………………………., en los seguidos con (por) ………………………… sobre
…………………… ; atentamente, digo:
Que, cumplo con absolver el traslado de la resolución Nro. ……m de
fecha……., por la que se da cuenta del escrito Nro. …….., de fecha………,
presentado por la parte contraria, en el que se interpone nulidad contra la
notificación de la resolución Nro. ……, de fecha……..; en los siguientes
términos:
1.Que, la notificación impugnada por la parte contraria, pese a haberse
efectuado en forma defectuosa, goza de validez, pues se ha producido la
convalidación de la nulidad al haber aquella tomado conocimiento oportuno del
contenido de la resolución Nro. ……., de fecha……, materia de notificación, lo
que es fácilmente comprobable, porque…… (Señalar el o los actos del
solicitante de la nulidad de los que se desprenda que ha conocido en forma
oportuna el contenido de la resolución cuya notificación se cuestiona).
2.Que, por consiguiente, debe declararse infundada la solicitud de nulidad
interpuesta por el (la) demandante (demandado/a) respecto del a notificación
de la resolución Nro. …….., de fecha…………, la cual, insisto, goza de validez y
surte todos los efectos, en aplicación del artículo 172 –primer párrafo- del
Código Procesal Civil.

POR TANTO:
Al juzgado, pido se sirva tener presente lo expuesto en lo que fuere de ley.

Ciudad,…………………………….

Sello y firma del letrado Firma del (de la) recurrente

pág. 148
 MODELO DE ESCRITO ABSOLVIENDO TRASLADO DE NULIDAD Y QUE SE
FUNDA EN LA CONVALIDACION POR HABER LOGRADO EL ACTO
PROCESAL CUESTIONADO LA FINALIDAD PARA LA QUE ESTABA
DESTINADO
Secretario : ………………………..
Expediente : ………………………..
Cuaderno : PRINCIPAL
Escrito : Nro. …………...
Absuelve traslado de nulidad interpuesta por la parte contraria
AL………….. JUZGADO CIVIL DE………….
…………………………., en los seguidos con (por) ………………………… sobre
…………………… ; atentamente, digo:
Que, cumplo con absolver el traslado de la resolución Nro. ………, de
fecha………., por la que se da cuenta del escrito Nro. ……, de fecha………..,
presentado por la contraparte, en el que se interpone nulidad
contra……………… (Señalar el acto procesal impugnado); en los siguientes
términos:
1.Que, el acto procesal materia de impugnación, pese a no cumplir con el
requisito formal contemplado en el artículo………. Del Código Procesal Civil,
goza de validez, pues ha logrado la finalidad para la que estaba destinado, esto
es………… (Señalar la finalidad para la que está destinado el acto procesal
cuestionado), porque……………. (Señalar por que el acto procesal impugnado
ha cumplido su finalidad).
2.Que, atendiendo a lo expresado precedentemente, debe rechazarse la
solicitud de nulidad interpuesta por el (la) demandante (demandado/a) respecto
de……… (señalar el acto procesal impugnado), el (la) cual, insisto, goza de
validez y surte todos los efectos, en aplicación del artículo 172 –segundo
párrafo- del Código Procesal Civil.
POR TANTO:
Al juzgado, pido se sirva tener presente lo expuesto en lo que fuere de ley.

Ciudad,…………………………….

Sello y firma del letrado Firma del (de la) recurrente

pág. 149
 MODELO DE ESCRITO ABSOLVIENDO TRASLADO DE NULIDAD Y QUE SE
FUNDA EN LA CONVALIDACION TACITA DEL ACTO PROCESAL
IMPUGNADO
Secretario : ………………………..
Cuaderno : PRINCIPAL
Escrito : Nro. …………...
Absuelve traslado de nulidad interpuesta por la parte contraria
AL………….. JUZGADO CIVIL DE………….
…………………………., en los seguidos con (por) ………………………… sobre
…………………… ; atentamente, digo:

Que, cumplo con absolver el traslado de la resolución Nro. …….., de

fecha………., por la que se da cuenta del escrito Nro. ………, de fecha………...,
presentado por la parte contraria, en el que se interpone nulidad
contra……………… (Señalar el acto procesal impugnado); en los siguientes
términos:

1.Que, el acto procesal presuntamente viciado goza de validez, pues ha

operado la convalidación tacita de la nulidad al no haber sido esta solicitada por
la contraparte en la primera oportunidad que tuvi para hacerlo, ya que
anteriormente, según se puede apreciar del expediente del proceso, aquella ha
presentado varios escritos en fecha posterior a la realización del acto procesal
materia de cuestionamiento, sin que haya denunciado vicio alguno con relación
al mencionado acto.
2.Que, atendiendo a lo señalado precedentemente, debe rechazarse la solicitud
de nulidad interpuesta por el (la) demandante (demandado) respecto de……….
(señalar el acto procesal impugnado), el (la) cual, insisto, goza de validez y
surte todos sus efectos, en aplicación del artículo 172 –tercer párrafo- del
Código Procesal Civil.

POR TANTO:
Al juzgado, pido se sirva tener presente lo expuesto en lo que fuere de ley.

Ciudad,…………………………….

Sello y firma del letrado Firma del (de la) recurrente

pág. 150
MODELO DE ESCRITO ABSOLVIENDO TRASLADO DE APELACION Y QUE SE
FUNDA EN EL HECHO DE QUE LA SUBSANACION DEL VICIO NO VA A
INFLUIR EN EL SENTIDO DE LA RESOLUCION
Secretario : ………………………..
Expediente : ………………………..
Cuaderno : PRINCIPAL
Escrito : Nro. 01.
Absuelve traslado de apelación planteada por la parte contraria.
A LA……… SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
DE………….
…………………………., identificado (a) con D.N.I. Nro. ……….., con dirección
domiciliaria en …………, con domicilio procesal en ………………., en los
seguidos con (por) ………………… sobre ………………. (Señalar asunto
contencioso tramitado en vía de proceso abreviado o de conocimiento);
atentamente, digo:
Que, cumplo con absolver el traslado del recurso de apelación, de
fecha……….., planteado por el (la) demandante (demandado/a) contra la
sentencia de primera instancia, de fecha………….; en los siguientes términos:
1.Que, no obstante ser verdad lo señalado por la parte contraria en su recurso
de apelación en el sentido de que la sentencia recurrida no cumple con el (los)
requisito(s) contemplado(s) en el (los) inciso(s)…………….. del artículo 122 del
Código Procesal Civil, por lo que supuestamente estaría viciada por tal razón,
también es verdad que, pese a ello, no habría nulidad, pues la subsanación del
(de los) vicio(s) incurrido(s) no va a influir en el sentido de la solución objeto de
apelación.
2.Que, atendiendo a lo expresado precedentemente, debe rechazarse el
recurso de apelación planteado por el (la) demandante (demandado/a) contra la
sentencia de primera instancia, de fecha ……….., la cual, insisto, goza de
validez y surte todos sus efectos, en aplicación del artículo 172 –cuarto párrafo-
del Código Procesal Civil.

POR TANTO:
Al juzgado, pido se sirva tener presente lo expuesto en lo que fuere de ley.

Ciudad,…………………………….

Sello y firma del letrado Firma del (de la) recurrente

pág. 151
MODELO DE ESCRITO ABSOLVIENDO TRASLADO DE NULIDAD Y QUE SE
FUNDA EN EL HECHO DE QUE LA SUBSANACION DEL VICIO NO VA A
INFLUIR EN LAS CONSECUENCIAS DEL ACTO PROCESAL
Secretario : ………………………..
Expediente : ………………………..
Cuaderno : PRINCIPAL
Escrito : Nro.………………….
Absuelve traslado de nulidad interpuesta por la parte contraria.
Al……… JUZGADO CIVIL DE………….
…………………….., en los seguidos con (por)………………….
Sobre…………………; atentamente digo:

Que, cumplo con absolver el traslado de la resolución Nro. …….., de

fecha…………, por la que se da cuenta del escrito Nro. ……….., de
fecha……..., presentado por la parte contraria, en el que se interpone nulidad
contra………………. (Señalar el acto procesal impugnado); en los siguientes
términos:

1.Que, no obstante ser verdad lo señalado por la contraparte en su escrito Nro.

………., de fecha…………, en el que interpone nulidad contra………………….
(Señalar el acto procesal impugnado), en el sentido de que el referido acto
procesal adolece de ciertas irregularidades, también es verdad que, pese a ello,
no habría nulidad, pues la subsanación del (de los) vicio(s) incurrido(s) no va a
influir en las consecuencias del acto procesal objeto de nulidad, pues los
aludidos vicios son nimios o triviales.
2.Que, atendiendo a lo expresando precedentemente, debe rechazarse la
solicitud de nulidad interpuesta por el (la) demandante (demandado/a) respecto
de………. (señalar el acto procesal impugnado), el (la) cual insisto, goza de
validez y surte todos sus efectos en aplicación del artículo 172 –cuarto párrafo-
del Código Procesal Civil.

POR TANTO:
Al juzgado, pido se sirva tener presente lo expuesto en lo que fuere de ley.

Ciudad,…………………………….

Sello y firma del letrado Firma del (de la) recurrente

pág. 152