República de Colombia

Tribunal Superior de Buga

Sala Civil Familia

Guadalajara de Buga, 12 de septiembre de 2017.

Referencia: DIVORCIO propuesto por Natalia Restrepo

Rengifo contra Abel Enrique Aguilar Tapias.
Radicación: 76-111-31-10-003-2015-00333-03
Instancia: APELACIÓN DE SENTENCIA
Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Para facilitar su consulta y tener respaldo de seguridad en caso de contingencias

en el registro de la diligencia, la presente es versión escrita de la sentencia oral
adoptada por la Sala según acta de audiencia n.° 031 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el num. 1 del art. 32 del CGP, se

decide el recurso de apelación que el demandado propuso contra la sentencia
n.° 088 que el 2 de mayo de 2017 profirió en primera instancia la Juez 1º
Promiscuo de Familia de Buga.

I. OBJETO DE LA APELACIÓN

En la sentencia impugnada la juez a quo resolvió negar las excepciones

propuestas por la parte demandada y, con fundamento en las causales segunda y
tercera del art. 154 del CC, decretó el divorcio del matrimonio civil que las partes
contrajeron el 8 de abril de 2014 en la Alcaldía de Touluse (Francia), ordenando en
consecuencia la liquidación de la sociedad conyugal que se formó, asignando
además, a favor de la parte accionante y a cargo del convocado, una cuota de
alimentos definitiva mensual correspondiente a siete smmlv (f. 378, c. 1A).

Para el efecto la sentenciadora de instancia consideró probada la causal segunda

por la decisión unilateral del demandado de no seguir en vida matrimonial, no
obstante la insistencia de la accionante para reconciliarse y retornar juntos a
Francia y, además, la causal tercera que, analizada con perspectiva de género, le

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revelaron la violencia económica y psicológica a la que fue sometida la pretensora

por su consorte; atendiendo la culpabilidad del convocado se impuso la referida
cuota alimentaria.

Además, concluyó la funcionaria de instancia que -siendo válidas las capitulaciones

que enrostró el demandado- como en el régimen jurídico colombiano tales
negocios no impedían el nacimiento de la sociedad conyugal, dicha convención
solo sería contemplada en la liquidación de la comunidad de bienes.

En el acto audiencial el demandado formuló recurso de apelación indicando -como

objeto de sus reparos- la causales decretadas para el divorcio, los alimentos fijados
a la demandante y la orden de disolver la sociedad conyugal: (t 04:30:57, registro
5); concretamente refirió que (1) solo se valoraron los testimonios recaudados a
instancia de la demandante y no los que solicitó el accionado; (2) no hay pruebas
documentales, periciales ni denuncias que respalden los testimonios sobre la
violencia de género; (3) tampoco hay pruebas de los tratos crueles ni ultrajes,
porque los testigos no tuvieron conocimiento directo, sino referencia de lo que a
ellos les dijo la demandante; (4) además los tratos crueles deben ser constantes y
repetitivos y no aislados según la sentencia 985 de 2010 de la Corte Constitucional
y (5) debe dársele valor jurídico a las capitulaciones según la sentencia del 29 de
julio de 2011 de la Corte Suprema de Justicia.

En la audiencia cumplida en esta superioridad fracasó un nuevo intento

conciliatorio, luego de lo cual el accionado enfatizó en la sustentación que entre
los cónyuges no se formó sociedad conyugal porque en las capitulaciones
pactaron el régimen económico de separación de bienes; además señaló que
como el matrimonio se dio en el exterior, en todo caso se presume el régimen de
separación de bienes de conformidad con lo previsto en el inc. 2 del art. 180 del
CC.; en cuanto a los alimentos solo apuntó que estos no se debían por el
susodicho régimen de separación de bienes.

La demandante, en uso de su réplica, cuestionó la existencia de las

capitulaciones en tanto no se les puede aplicar ley posterior por cuanto la
resolución del ministerio de relaciones exteriores no es anterior al acto y en

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cuanto a los alimentos reseñó que existía suficiente base para mantener la
condena.

II. CONSIDERACIONES

1. Precisión inicial

Como la competencia de la segunda instancia está sujeta a los argumentos

expuestos el día de hoy por el apelante, esto en los términos el inciso 1 del art.
328 del CGP, la Sala se limitará al estudio de los efectos que en la sociedad
conyugal tuvieron las capitulaciones matrimoniales y la imposición de la cuota
alimentaria, sin perjuicio de las resoluciones que de oficio o por ministerio de la
ley deba adoptar.

2. El efecto de las capitulaciones frente al nacimiento de la sociedad

conyugal

En la contestación de la demanda se invocó como excepción de mérito que el

matrimonio celebrado entre las partes no dio lugar a formación de sociedad
conyugal (f. 117, c. 1), porque así expresamente lo pactaron los futuros
contrayentes en las capitulaciones que celebraron el 18 de marzo de 2014 (f. 3-
16, c. 5 y 121-129, c. 1) en el que acordaron que el régimen económico de su
matrimonio sería de separación de bienes pura y simple.

En la demanda se había anticipado por la accionante que tal acuerdo no tenía

validez en Colombia porque, al ser nacionales, aunque se hayan casado en el
extranjero, no les aplica el inc. 2 del art. 180 del CC como lo definió la Corte
Constitucional en sentencia C-395 de 2002, misma interpretación que -según la
pretensora- le dio la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de julio de
2011 (f. 62 y ss., c. 1).

Tal y como lo consideró la Juez a quo, el contrato de capitulaciones reúne el

requisito de existencia en cuanto cumplió la solemnidad sustancial exigida en
Colombia referida a otorgarse por escritura pública (art. 1772, CC); así lo ha
reiterado recientemente la Corte Suprema de Justicia: «el acuerdo prenupcial

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ajustado en el exterior por colombianos, o entre un colombiano y un

extranjero, si pretenden hacerlo valer en el territorio nacional éste debe
observar los requisitos previstos en la normatividad patria, atinentes a las
solemnidades ad substantian actus que necesariamente deben ser
cumplidas al momento de su otorgamiento, esto es, debe constar en
escritura pública autorizada ante notario» (Sala de Casación Civil y Agraria,
sentencia STC2795 de 2017; en el mismo sentido sentencia STC14049 de
2015).

Destaca la Sala que Las Capitulaciones de marras fueron otorgadas por las
partes en Francia ante el Notario de la Cede 1 de Castanet Tolosan
(Departamento de Alto Garona del Distrito de Touluse), lo cual -de conformidad
con lo previsto en el lit. C del art. 1° de la Convención sobre la abolición del
requisito de legalización para documentos públicos extranjeros suscrita en
La Haya el 5 de octubre de 1961- se considera como documento público,
pues dicho tratado fue ratificado por Francia el 25 de noviembre de 1964 y por
Colombia mediante la Ley 455 de 1998.

No habiendo en realidad ninguna discusión acerca de su existencia jurídica, la

demandante considera que el citado negocio jurídico no es válido en Colombia,
al considerar que los nacionales, por el hecho de casarse, forzosamente
constituyen un régimen económico de sociedad conyugal, nacimiento que, en
concepto de la funcionaria de primera instancia, no se puede impedir, menos por
capitulaciones matrimoniales que, según lectura desprevenida -y
descontextualizada- que hiciere del art. 1771 del CC, solo sirve para aportar
bienes al matrimonio y realizar donaciones y concesiones entre los cónyuges de
presente o futuro.

Sobre este particular tópico debe reseñar la Sala que una cosa es la presunción
de formación de sociedad conyugal a la que alude el art. 180 del CC y otra cosa
es que aplicándose o no la presunción, las partes pacten en contrario conforme
autoriza el art. 1774 ib., lo cual difiere atendiendo la calidad de las partes y el
lugar de celebración del vínculo.

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Efectivamente, al matrimonio que las partes de este proceso -ambos

colombianos- celebraron el 8 de abril de 2014 en la Alcaldía de Touluse de
Francia y registrado en la Notaría 7ª de Cali (f. 3, c. 1) -que a partir de lo
dispuesto en el art. 118 de la Ley 1395 de 2010 no es necesario inscribirlo en la
Notaría 1ª de Bogotá como exigía el inc. 2 del art. 67 de la Decreto 1260 de
1970- no se le aplica el inc. 2 del art. 180 del CC que hace presumir el régimen
de separación de bienes.

Sobre el particular estableció la Corte Constitucional: «si es un matrimonio

entre nacionales colombianos o entre un nacional colombiano y un
extranjero, como regla general debe aplicarse la ley civil colombiana,
específicamente las normas sobre sociedad conyugal; por el contrario, si es
un matrimonio entre extranjeros, por excepción no es aplicable la ley civil
colombiana y se presume legalmente que rige la separación de bienes, lo
cual pueden desvirtuar los contrayentes mediante la aportación de la
prueba sobre sometimiento a otro régimen, conforme a las leyes del país de
la celebración del mismo» (Sala Plena, sentencia C-395 de 2002).

En esta misma línea, la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 29 de julio de

2011 -que ambas partes han citado y sobre la cual ninguna reflexión cumplió la
falladora de primer grado- recogió su posición fijada el 6 de septiembre de 1966
según la cual, aún el matrimonio de nacionales celebrados en el exterior hacía
presumir el régimen económico de separación de bienes, para de allí en adelante
acoger la interpretación constitucional de la sentencia C-395 de 2002 acabada
de referir, aunque explícitamente señaló que su justificación no era propiamente
la extraterritorialidad del estatuto personal del art. 19 del CC, sino el derecho
constitucional a la igualdad.

Textualmente dijo: «aplicar el inciso 2º del artículo 180 del Código Civil a los
colombianos casados en el extranjero, establece una discriminación que
afecta el derecho a la igualdad de los contrayentes, respecto de los
matrimonios celebrados en el país, porque el lugar de celebración del
matrimonio es un verdadero accidente, por lo que no hay una variable
diferenciadora que justifique un trato desigual... En conclusión, la Corte
reafirma la interpretación según la cual el inciso 2º del artículo 180 del

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Código Civil sólo se aplica a los matrimonios celebrados por extranjeros en

el exterior, cuyos efectos se pretenden hacer surtir en Colombia, y por lo
mismo, de la regla se excluyen los matrimonios entre colombianos que, en
todo caso, siguen gobernados por las leyes nacionales» (Sala de Casación
Civil y Agraria, sentencia del 21 de julio de 2011, rad. 2007-00152-01, MP
Villamil Portilla).

La doctrina, en la que precisamente se apoyó la Corte para esta aclaración,

explica que «Si bien la jurisprudencia constitucional alude incorrectamente
a la aplicación del principio del estatuto personal, basado en la
nacionalidad de los colombianos, (Sent. C-395 de 2002) para explicar la
aplicación de la ley colombiana de la sociedad conyugal para matrimonios
donde intervienen colombianos, lo cierto es que en el fondo es una
aplicación de igualdad económica matrimonial de estos últimos. De allí que
con base en el principio constitucional de la igualdad que debe tener los
efectos económicos de los matrimonios celebrados por los colombianos, que
descansa en el artículo 42 de la Carta Política la jurisprudencia ha
concluido en que la nacionalidad sea un factor determinante para aplicarla
al régimen legal de la sociedad conyugal» (Lafont Pianetta, Pedro, Derecho
de Familia en t. I, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2010, p. 675 y 692).

Todo lo anterior para significar que si el matrimonio es celebrado en Colombia, o

al menos uno de los contrayentes es nacional, se aplica el inc. 1 del art. 180 del
CC, pero si se trata de dos extranjeros casados en el exterior, se les aplica el inc.
2 de la citada disposición, considerando razonable la «presunción legal [d]el
régimen de separación de bienes para los matrimonios de extranjeros
celebrados en el exterior cuando éstos últimos se domicilian después en
Colombia, en lugar del régimen de sociedad conyugal aplicable a los
matrimonios de nacionales colombianos independientemente del sitio de su
celebración» (sentencia C-395 de 2002).

Entonces, no cabe duda que los regímenes económicos del matrimonio que
presume el art. 180 del CC en sus dos incisos admiten prueba en contrario para
cualquiera de los dos casos, lo que significa que los matrimonios de
nacionales y los celebrados en Colombia no necesariamente dan lugar a

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formación de sociedad conyugal, simplemente, esta se presume a falta del

pacto en contrario como nítidamente lo dispone el art. 1774 del CC al regular el
negocio jurídico de las capitulaciones matrimoniales; del mismo modo, los
matrimonios de extranjeros celebrados en el exterior no necesariamente quedan
sometidos al régimen de separación de bienes, sencillamente este es el que se
presume, pudiendo demostrarse lo contrario.

En este punto es donde la demandante se equivoca al creer que solo porque a

su matrimonio celebrado en Francia no les es aplicable el inc. 2 del art. 180 del
CC, sino el inc. 1 de la misma disposición, forzosamente nació entre las partes
sociedad conyugal, premisa que apoyó sin mayores reflexiones la juez de
instancia, pasando por alto -ambos sujetos procesales- que se trata simplemente
de una norma supletiva generadora de presunción legal, la cual es jurídicamente
desvirtuable con la prueba del pacto en contrario. Al respecto ya lo ha señalado
la doctrina (Escudero Alzate, María Cristina, Procedimiento de Familia y del
Menor, Leyer, Bogotá, 2013, p. 438 y 439) siguiendo la Jurisprudencia (CSJ,
Sala de Casación Civil, sentencia del 1° de agosto de 1979).

En este sentido, la Corte Constitucional -en el fallo que se ha citado- memoró

que, de conformidad con la redacción originaria de 1887 del art. 180 del CC, «la
celebración del matrimonio genera en forma imperativa la sociedad
conyugal entre los contrayentes», pero a renglón seguido recalcó que, con la
modificación introducida en 1974 con el art. 13 del Decreto Ley 2820, «se amplió
el campo para desvirtuar la presunción, en el sentido de admitir la
prueba de cualquier régimen de bienes, y no sólo la del régimen de
sociedad conyugal» (sentencia C-395 de 2002).

No sobra reseñar que la Academia Colombiana de Jurisprudencia, en su

intervención ante la Corte Constitucional en el proceso que dio origen a la
decisión que se acaba de citar, conceptuó: «quienes se casan en Colombia
forman sociedad de bienes, conforme a lo dispuesto en el Código Civil. No
obstante, mediante las capitulaciones matrimoniales los contrayentes
pueden convenir que no se forme sociedad conyugal» (intervención reseñada
en la sentencia C-395 de 2002).

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A su turno, en la sentencia que se citó al inicio de este acápite, la Corte Suprema

reiteró: «en punto del régimen económico del matrimonio el ordenamiento
sustantivo colombiano ha previsto reglas que expresamente establecen,
salvo pacto en contrario, que el matrimonio genera sociedad conyugal. De
esta manera, concede la posibilidad a los integrantes de la pareja de
convenir autónoma y libremente mediante las capitulaciones, el régimen
económico que sea de su conveniencia, pero si nada dejaron expresamente
dicho, se presume la formación de la comunidad de bienes» (Sala de
Casación Civil y Agraria, sentencia STC2795 de 2017).

Esto no fue un pronunciamiento aislado -ni mucho menos-, porque hacía más de
un lustro la Corte había explicado, analizando el régimen económico del
matrimonio que se comunica a la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes nacida de unión marital de hecho, que «en lo que concierne a las
relaciones familiares, la ley ha establecido un régimen presunto de
comunidad de bienes, presunción que puede ser alterada por
voluntad de las partes expresada antes del matrimonio o durante
su vigencia, … Bajo esta percepción de las cosas, no es cierto aquello
de que a los casados les está vedado convenir una relación
económica diferente a la sociedad conyugal, para regular de otro
modo sus relaciones económicas» (Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia
del 7 de marzo de 2011, rad. 2003-00412-01, MP Villamil Portilla).

Más importante aún, desde la decisión del 29 de julio de 2011 -ya citada y
además reiterada en proveído del 17 de junio de 2014-, la misma Corporación
dejó claro que «A diferencia de lo que sucede con los derechos derivados de
las relaciones de familia, en el régimen económico del matrimonio se
privilegia la voluntad de los contrayentes, de modo que la ley sólo
interviene subsidiariamente en caso de silencio, para no dejar sin
regulación cuestiones patrimoniales que pueden suscitar incertidumbre
entre el marido y la mujer después de las nupcias» (Sala de Casación Civil y
Agraria, sentencia del 29 de julio de 2011, rad. 2007-00152-01, MP Villamil
Portilla, reiterada en sentencia SC7726 de 2014).

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Con total claridad dijo la Corte: «si bien en este país también es posible
pactar un régimen económico para el matrimonio, ajeno a la sociedad
conyugal, es menester que ello se haga mediante capitulaciones que exigen
el cumplimiento de ciertas formalidades, pues a la luz del artículo 1772 del
Código Civil, ellas requieren de la solemnidad, esto es, de la escritura
pública. Del mismo modo, se procede en caso de modificación a las
capitulaciones, por mandato del artículo 1779 ibídem. Las normas citadas
junto con el artículo 1780 de esa normatividad, que impone la presencia
del notario, dan cuenta de la solemnidad inherente a las capitulaciones»
(ídem, sentencia del 29 de julio de 2011).

Todo esto porque -siguiendo a la Corte en la misma decisión- en materia del

régimen económico del matrimonio «el Estado privilegia la voluntad de las
partes, como expresión de la libertad contractual, y por ello no les impone
imperativamente un régimen económico para el matrimonio, sino que ellos
pueden elegir el sustrato crematístico que de modo usual acompaña la
convivencia matrimonial. Por lo mismo, el orden público no se expresa con
el mismo énfasis en las relaciones económicas propias del vínculo
matrimonial. // Ha de insistirse en que las normas que regulan el régimen
económico del matrimonio son supletorias y no estrictamente imperativas»
(ídem).

Incluso, por vía constitucional la Corte Suprema de Justicia ha sentenciado que

es una «razonable interpretación de las normas que gobiernan el asunto»,
la conclusión de «que como los cónyuges pactaron el régimen de separación
antes del matrimonio, mediante capitulaciones, no existían bienes que
pudieran ser objeto de gananciales, en cabeza del demandado y que
debieran entrar a formar parte del haber de la sociedad conyugal, pues
esta jamás nació a la vida jurídica» (Sala de Casación Civil y Agraria,
sentencia STC15153 de 2014).

Todo el anterior recuento jurisprudencial da pie para mostrar que hace ya varios
años la jurisprudencia decantó pacíficamente que -en nuestro régimen jurídico
interno- la formación de la sociedad conyugal es cuestión que el legislador
presume de dos formas diferentes en el art. 180 del CC, pero que tal disposición

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no es de orden público sino meramente supletoria, conservando los futuros

contrayentes la libertad contractual de definir previamente -mediante
capitulaciones con las restricciones que impone el art. 1773 ib.- el régimen
económico que quieran establecer, incluso adoptando uno diferente del de la
sociedad conyugal conforme autoriza el art. 1774 ib.

Al respecto las voces más autorizadas en el tema -citados por la Corte en la

pluricitada decisión del 29 de julio de 2011- enseñan que «las leyes supletivas
o declarativas son las que determinan las consecuencias de los actos
jurídicos cuando las partes interesadas no las han previsto y regulado de
otra manera, teniendo libertad para hacerlo. La ley suple este silencio u
omisión de las partes a fin de que tengan la regla que no cuidaron de
establecer, y para ello toma en consideración dos ideas directrices: o se
propone reproducir la voluntad presunta de las partes… o bien, considera
principalmente las tradiciones, las costumbres, los hábitos, el interés
general… La segunda de las ideas la encontramos, por ejemplo, en los
artículos del código que reglamentan el régimen de los bienes de
los cónyuges que se han casado sin hacer capitulaciones
matrimoniales» (Alessandri Arturo, Somarriva Manuel, Vodanovic Antonio,
Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1998, p.117 y 118)

Al respecto, uno de tales doctrinantes explicó que existen varios regímenes

económicos en el matrimonio, siendo los más conocidos el de comunidad -cuya
modalidad restringida es la supletiva o que se presume en el Código de Bello-, el
de separación de bienes, el de participación en los gananciales, en el que no
existe comunidad y el dotal (Alessandri Rodríguez, Arturo. Tratado práctico de
las capitulaciones matrimoniales, Imprenta Universitaria, 1935, Santiago, p. 19 y
ss.).

Sobre el régimen económico de separación explica este importante tratadista:

«es la antítesis del de comunidad, pues en él no se forma ningún
patrimonio común. Se caracteriza porque cada cónyuge conserva el dominio
de los bienes que poseía al contratar el matrimonio y de los que durante él
adquiera, los que administra y goza con absoluta independencia. El marido

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no tiene la administración ni el goce de los bienes de su mujer; esta es

plenamente capaz y puede ejecutar, por sí sola, cualquier acto en relación
con ellos. En otros términos, el matrimonio no modifica en nada la
capacidad de los cónyuges ni sus derechos sobre sus bienes; a estos
respectos quedan como si no lo hubiesen contraído [se refiere al matrimonio]»
(ídem, p. 22 y 23).

Especial mención reclama la doctrina nacional, que apoyada en jurisprudencia

de veja data (CSJ, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 de abril de 1991, MP
Marín Naranjo), ha explicado: «La conformación del patrimonio de la
sociedad conyugal, surge del hecho del matrimonio, cuando mediante
capitulaciones matrimoniales no se pactó un régimen de separación de
bienes absoluto» (Quiroz Monsalvo, Aroldo. Manual de Familia en t. VI,
Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá 1999, p.3).

Precisamente este fue el régimen económico que los futuros esposos acordaron
en las capitulaciones del 18 de marzo de 2014 (según traducción oficial visible a
f. 122 y ss., c. 1) cuando acordaron adoptar la separación pura y simple que
prevé el Código Civil Francés en sus arts. 1536-1543; explícitamente pactaron
que cada uno sería el propietario de los bienes que a cada uno le pertenecía a la
fecha y los que adquirieran en adelante por cualquier concepto; igualmente que
cada uno sería responsable de las deudas que contraigan antes o durante el
matrimonio, a excepción de la solidaridad que se predica respecto de los
contratos que tengan por objeto «el mantenimiento familiar o la educación de
los hijos» al que se refiere el art. 220 del código galo -en similares términos lo
prevé el inc. 2 del art. 166 de nuestro CC-.

Por tanto, es claro que en virtud de su autonomía negocial, los futuros

contrayentes acordaron que de su matrimonio no nacería sociedad conyugal
alguna porque voluntariamente establecieron el régimen económico de
separación pura y simple, por lo que se acogerá la excepción que en tal sentido
presentó la defensa, debiendo en consecuencia modificarse la resolución
primera de la sentencia apelada y revocarse la tercera de la misma decisión, con
el consecuente levantamiento de medidas cautelares.

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3. La fijación de la cuota alimentaria

Otro aspecto que convoca al Tribunal lo constituye la condena al pago de la

cuota alimentaria que la demandante en octubre de 2015 estimó en diez millones
de pesos (f. 57, c. 1), la que actualizada a esta época -según la fórmula Va = Vh
* [IPC final÷IP Inicial]- supera los once millones de pesos. Centralmente,
cuestiona el demandado la necesidad que tiene la pretensora pues ella es
profesional, no tiene incapacidad y tampoco ha probado la necesidad económica
en la cuantía que reclama (f. 118, ib.).

En el presente caso está claro que pese a que la demandante es profesional y

no cuenta con incapacidad laboral alguna, su familia y amigos relataron que no
ha podido conseguir trabajo, pues -se repite- el que tenía como presentadora en
el canal deportivo nacional Win Sports lo abandonó cuando se casó para
entablar la convivencia en Francia.

Entonces, no puede desconocerse que mientras ella no consiga trabajo, porque

del que tenía renunció para irse a vivir fuera del país con su esposo, u otras
fuentes de ingreso, su necesidad es actual, no habiendo prueba de que ella haya
sido negligente o de alguna manera culpable en la situación de desempleo en la
que se encuentra.

Ahora bien, en relación con la cuantía reclamada, no debe olvidarse que «se
deben alimentos congruos: al cónyuge, a la mujer o al hombre separado o
divorciado sin culpa suya» (Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-156
de 2003), siendo este tipo de alimentos «los que habilitan al alimentado para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social»
(art. 413, CC).

Por tanto, debe tomarse en consideración que la posición social que tenía
Natalia, según la propia declaración de su esposo Abel Enrique cuando explicó
en qué se gastó el dinero que percibió durante el matrimonio (registro 3), era
ciertamente cómoda, pues vivían en Europa, viajaban con total regularidad y se
daban gustos que bien puede definirse como suntuosos, todo de lo cual se vio
privada por la decisión unilateral y culpable del demandado de terminar

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abruptamente la convivencia, quedando incluso en espera de la devolución de

los efectos personales que tenía en Francia, de lo cual da cuenta el chat
aportado a f. 163 del c. 1, el cual tiene pleno valor en los términos del inc. 2 del
art. 247 del CGP.

Ahora bien, aunque con anterioridad este Tribunal -en Sala Singular- dispuso fijar
una cuota provisional de ocho smmlv, esto se hizo porque aún no se contaba con
mayores detalles acerca de la necesidad de la demandante, incluso la
estimación se hizo con una referencia sumaria tomada de una nota periodística,
la cual se acogió anticipando que la suma fuera incorrecta o el demandado
tuviera otras obligaciones del mismo tipo (ver f. 5, c. 3).

Sin embargo, además de la madre del accionante, este no cuenta con otra
persona a quien le deba alimentos por ministerio de la Ley y -probado quedó-
que, sin contar otros ingresos como el saldo pendiente del pago de su
transferencia deportiva al que hizo mención en su interrogatorio, o los beneficios
por ser convocado a la selección de mayores que en el mundial pasado
ascendieron a más de quinientos setenta millones de pesos (f. 4, c. 6),
actualmente percibe ingresos mensuales del Deportivo Cali del orden de ciento
sesenta millones de pesos: $54 millones de salario, seis millones de auxilios y
trescientos millones trimestrales de prima de participación (f. 6, ib.).

Además, la prueba ha revelado que en esta causa la cónyuge inocente y víctima

del abandono tiene derecho a alimentos congruos dada la posición social que
tenía al tiempo del matrimonio, frente a los cuales el accionado y consorte
culpable tiene suficiente capacidad, pues la cuota solicitada en la demanda y que
equivale quince smmlv no representa ni el 7% de sus ingresos mensuales
comprobados; destacándose en este punto la intrascendencia del régimen
económico que se haya pactado, pues la causa legal para su imposición es la
culpabilidad en el divorcio de cara a las causales de abandono y maltrato,
aspectos que en estricto sentido, no recibieron ningún cuestionamiento en la
sustentación cumplida ante esta instancia.

Por tanto, lejos de exonerar -o reducir- la cuota alimentaria que la juez a quo
estableció definitivamente en siete smmlv, este Tribunal confirmará la estimación

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de la primera instancia, para -en este preciso aspecto- no perjudicar la garantía

del apelante único en los términos del inc. 4 del art. 328 del CGP, reconociendo
además que esta decisión «no hace tránsito a cosa juzgada material sino
únicamente formal» (CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia
STC12221-2016), pudiendo cualquiera de las partes promover la revisión en los
términos del num. 2 del art. 390 del CGP.

Sin embargo, se modificará el numeral quinto de la decisión para establecer que

la cuota se ajustará correlativamente con la fijación que del salario mínimo
mensual legal vigente se haga cada año por parte del Gobierno Nacional, sin
considerar adicionalmente las variaciones de los índices de precios al
consumidor.

4. La indemnización de perjuicios en procesos de divorcio

No puede ignorar esta Sala el reciente llamado que la Corte Suprema de Justicia
hizo a todos los jueces de instancia de «analizar las causales de divorcio
probadas a la luz de las disquisiciones precedentes, para determinar si
hay lugar a decretar alguna medida resarcitoria a favor del consorte que
percibió algún daño por la ruptura del vínculo marital ocasionada por su
expareja» (Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia STC10829 de 2017), lo
cual -advirtió- se encuentra autorizado con las facultades extra y ultra petita del
par. 1 del art. 281 del CGP, de allí que pueda el ad quem pronunciarse con
fundamento en lo señalado en el inc. 1 del art. 328 ib.

En la citada decisión la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria advirtió: «La

ruptura del vínculo en una pareja protegida y admitida por el ordenamiento
genera una variación diametral en la vida de los sujetos vinculados,
infringiendo afectaciones morales y materiales, por ende, si ello acaeció por
causas atribuibles a uno de los compañeros o consortes, el otro está
plenamente facultado para demandar una indemnización» (ídem, sentencia
STC10829 de 2017).

En este punto acompaña la Sala el abordaje que emprendió la sentenciadora de

instancia, no obstante estar acreditado el abandono grave e injustificado en que

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incurrió culpablemente Abel Enrique cuando unilateralmente decidió ponerle fin a

la convivencia -lo que suficientemente daba lugar al divorcio-, en torno al trato
cruel con perspectiva de género, pues esto se revelaba necesario –como bien se
consideró en la sentencia impugnada- para no invisibilizar dicha problemática
social.

Al respecto, todos los que declararon en esta causa (partes y testigos)

informaron que cuando la pareja decidió casarse, Natalia -periodista de
profesión- renunció al trabajo que tenía como presentadora en el único canal
deportivo nacional (Win Sports), esto para acompañar a Abel Enrique que como
futbolista jugaba en Europa, momento a partir del cual él se convirtió en el único
proveedor económico de la pareja, pasando ella a depender enteramente de su
esposo y fijar su común domicilio conyugal en Touluse (Francia).

Sin embargo, cuando Abel Enrique decidió unilateral, abrupta e

injustificadamente ponerle fin a la convivencia, en medio de unas vacaciones que
pasaban en Cali en julio de 2015, abandonó a su suerte a Natalia, dejándola con
las pocas pertenencias que ella había traído para las vacaciones, negándose no
solo a socorrerla y ayudarla económicamente -como prometió- sino que también
se opuso a que su esposa retornara a Francia donde habían fijado su domicilio
conyugal y donde ella tenía sus bienes, enseres, recursos, vestuario, etc.

Todos los declarantes reconocieron que ella renunció a su trabajo para iniciar la
convivencia marital en Europa, que allá dependía económicamente del esposo y
que cuando se separaron, en definitiva, este no le dio auxilio alguno -aunque
prometió hacerlo- hasta antes de que, en virtud de esta demanda, se le
impusiera -luego de transcurrido más de un año de la abrupta separación- el
pago de una cuota alimentaria provisional.

El art. 2 de la Ley 1257 de 2008 define la violencia contra la mujer como

«cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico,
sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer»,
sobre el particular la doctora en Ciencias Políticas y especialista en temas de
género, Tania Meza Escorza, en reciente publicación explicó que «la violencia
económica es toda acción y u [sic.] omisión del agresor que afecta la

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supervivencia económica de la víctima», lo cual responde a la «común

creencia de que quien tiene el dinero, tiene el poder»
(http://www.milenio.com/firmas/tania_meza_escorza/violencia-economica-
patrimonial-mujeres_18_898890136.html).

Sobre este tipo de agresiones económicas la Corte Constitucional ha

considerado que «son muy difíciles de percibir, pues se enmarcan dentro
de escenarios sociales en donde, tradicionalmente, los hombres han tenido
un mayor control sobre la mujer. A grandes rasgos, en la violencia
patrimonial el hombre utiliza su poder económico para controlar las
decisiones y proyecto de vida de su pareja» (Sala Novena de Revisión,
sentencia T-012 de 2016).

En el asunto que convoca la atención de la Sala, nunca se probó que ante la

separación de hecho unilateralmente decidida por Abel Enrique este, durante
más del año que transcurrió hasta la imposición de la cuota alimentaria, haya
socorrido, ayudado, auxiliado de alguna manera -menos económicamente- a su
consorte Natalia, estando obligado legalmente por mandato del num. 1 del art.
411 del CC cuya constitucionalidad se ha condicionado en términos que también
comprenda a parejas del mismo sexo (sentencia C-1033 de 2002) y a los
compañeros permanentes (sentencia C-029 de 2009).

Además, el demandado -en términos reales- obligó a la demandante, no solo a

permanecer en estado de separación, sino a redefinir forzadamente su proyecto
de vida -ahora lejos de él-, controlando su autodeterminación por la fragilidad
económica en la que la dejó.

Entonces, no es solo el incumplimiento del deber de cohabitación y débito

conyugal en el que incurrió el demandado -en términos de la causal segunda del
art. 154 del CC- al separarse de su esposa, sino que la violencia económica
ejercida en términos de abandono absoluto, cuando era él de quien ella
dependía enteramente -porque renunció a su trabajo en Colombia para
acompañarlo en Europa- configuran la causal tercera, al ser este un claro
maltrato -enmarcado en el contexto de la violencia económica-.

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Ahora bien, contrario a lo que adujo el apelante cuando sostuvo que el maltrato
debía ser repetitivo y constante para poder configurar la causal tercera del art.
154 del CC, -en criterio inveterado y reiterado de la Corte Suprema de Justicia- la
ley no exige frecuencia, periodicidad o cronicidad alguna en tales maltratos,
bastando la ocurrencia de uno solo para habilitar al cónyuge inocente a acudir a
la jurisdicción, acción que no caduca a partir de la decisión constitucional
inexactamente referida por el impugnante (sentencia C-985 de 2010).

Textualmente estableció la Sala de Casación Civil que «un ultraje leve, un trato
cruel ocasional, sin gravedad ni importancia o un maltratamiento de la
misma calidad, pueden no alcanzar a justificar el divorcio, pero
indudablemente basta uno de esos desplantes, si es grave, muy
ofensivo o peligroso» (Sentencia del 19 de febrero de 1954, MP Latorre U, en
la que se reiteran las decisiones publicada en las GJ 1894, p. 343 y 1859, p. 416;
ver también sentencia del 13 de diciembre de 1988, MP García Sarmiento).

No puede caber duda acerca de la gravedad del trato cruel que el accionado le
prodigó a su consorte abandonándola absoluta y económicamente por más de
un año -hasta que fue obligado judicialmente al pago de la cuota alimentaria
provisional-, refiriendo el hermano y padre de Natalia que incluso la devolución
de sus efectos personales que quedaron en Francia fue condicionada por el
accionado a un beneficio tributario al que él aspiraba y para lo cual necesitaba el
concurso de su abandonada esposa (t 00:19:37 y 01:02:23 del registro 4).

Suficiente lo expuesto para corroborar que ambas causales invocadas quedaron

completa y suficientemente acreditadas, sin que sea del caso entrar en el
análisis que concienzudamente realizó la juez a quo en torno al trato frío y
distante que los familiares y la amiga de la demandante corroboran que en
público percibían de Abel Enrique hacia Natalia, aunque la madre y el hermano
del accionado les pareciera que su comportamiento fuera normal.

En este acápite conviene señalar que para las causales de divorcio no existe
tarifa legal alguna que exija, además de los medios de conocimiento recaudados
consistentes en los testimonios y las declaraciones de la propia pareja, la

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corroboración adicional mediante documentos o dictámenes que exige el actor,

pues ninguno de tales actos es solemne.

No se puede olvidar que el inc. 2 del art. 156 del CC, incluido mediante la Ley 1ª
de 1976 para limitar la prueba de las causales a medios distintos de la confesión,
desapareció con la Ley 25 de 1992, a partir de lo cual, con el mero
reconocimiento del cónyuge culpable, se puede tener por acreditada cualquiera
de las denominadas causales subjetivas, esto sin perjuicio de la prueba en
contrario que admite toda confesión en los términos del art. 197 del CGP.

Entonces, en el presente caso no cabe duda que la demandante sufrió, como

mínimo, el perjuicio inmaterial referido al daño moral, pues ella no solo se vio
afectada internamente con la abrupta ruptura de la relación matrimonial y el
abandono económico en el que quedó por parte de su esposo; además tuvo que
sufrir la angustia de volver a cambiar su estilo de vida, pues estando radicada en
la capital de la República en la que trabajaba como presentadora, dejó todo para
irse con su esposo a formar un proyecto de vida común en Europa y luego
terminó intempestivamente abandonada en su ciudad natal.

Todo este colapso se dio en el curso de unas vacaciones cuando habían

consultado con médicos para procrear descendencia y hasta habían planeado la
construcción de la casa ideal para vivir juntos como toda una familia, lo cual
sensiblemente impactó a la demandante en su fuero interno (pretium doloris), al
verse además forzada por la violencia económica que sufrió, a retornar a su
hogar materno y depender de su hermano hasta para las necesidades más
básicas como el testigo lo puso de presente (t 03:42:04, registro 3).

Sin perjuicios del arbitrium judicis que ostenta el juzgador para estimar
razonadamente la cuantía para reparar estos perjuicios inmateriales, deben
tomarse en consideración los topes jurisprudenciales fijados por la Corte
Suprema de Justicia, que si bien ella misma ha reiterado «no son, en modo
alguno de obligatorio acatamiento para los falladores de las instancias…
[sí representan] una guía para las jurisdicciones inferiores» (Sala de
Casación Civil y Agraria, sentencia del 29 de junio de 2007, rad. 1993-01518-01,

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MP Jaramillo Jaramillo, la cual reitera decisiones del 28 de febrero de 1990 y 17

de agosto de 2001).

Tomando en consideración que para el daño moral actualmente el tope dentro de

esta jurisdicción es de $60 millones (sentencia SC15996 de 2016), dadas las
preanotadas particularidades de esta causa, resulta razonable fijar la cuantía de
$45 millones para reparación del pretium doloris, suma que deberá pagar el
actor dentro de los tres días siguientes a la notificación, so pena de incurrir en
mora del orden del 6% anual conforme el inc. 2 del num. 1 del art. 1617 del CC.

5. Conclusiones y costas procesales

Como los futuros contrayentes acordaron mediante capitulaciones que el

régimen económico sería de separación de bienes pura y simple, el matrimonio
que celebraron no dio nacimiento a sociedad conyugal alguna, siendo entonces
improcedente decretar su disolución, mucho menos proceder a su liquidación.

Dado que en el proceso está demostrado que la demandante sí tiene derecho a

los alimentos congruos en la cuantía reclamada en la demanda, frente a los
cuales el accionado cuenta con suficiente capacidad económica para
soportarlos, se procederá a confirmar dicha determinación para no afectar -en
este preciso aspecto- la garantía del apelante único, teniendo además ambas
partes la posibilidad solicitar su revisión.

A partir de la versión de todos los deponentes -incluyendo a las partes y los

testigos- quedó claro que Abel Enrique fue quien unilateralmente decidió dejar de
convivir con Natalia en julio de 2015 y que a partir de allí no la volvió a socorrer,
ayudar ni auxiliar, constituyéndose dicha omisión además en un maltrato
económico, del que ninguna justificación existe, más cuando está claro que ella
dependía enteramente de él.

Además, en atención a que en esta causa quedó demostrado que la demandada

sufrió perjuicios morales, se procederá -en el marco de las facultades oficiosas
conferidas en el par. 1 del art. 281 del CGP, en concordancia con lo previsto en

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el inc. 1 del art. 328 ib.- a decretar la indemnización en cuantía total de $45
millones.

Finalmente, como el recurso formulado por el demandado es parcialmente

próspero -solo se acoge la inexistencia de la sociedad conyugal-, pues devino
infructuoso en relación con las causales de divorcio -de las cuales se halló
culpable- y la condena al pago de alimentos -que también discutió- se procederá,
de conformidad con lo señalado en el num. 5 del art. 365 del CGP, a condenar a
la demandante a pagarle únicamente la mitad de las costas procesales en que el
apelante incurrió en esta alzada, las que deberá liquidar concentradamente la
juez a quo en los términos del art. 366 ib.

III. PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero. MODIFICAR el numeral primero de la sentencia n.° 088 que el 2 de

mayo de 2017 profirió en primera instancia la Juez 1º Promiscuo de Familia de
Buga en el sentido de DECLARAR PROBADA únicamente la excepción de
inexistencia de sociedad conyugal por pacto de capitulaciones
matrimoniales previa la celebración del matrimonio y en consecuencia
REVOCAR el numeral tercero de la citada decisión y LEVANTAR las medidas
cautelares practicadas, debiendo el juzgado a quo librar los oficios
correspondientes.

Segundo. ACLARAR el numeral quinto de la sentencia apelada en el sentido

establecer que la suma fijada por la a quo en siete smmlv, se ajustará cada año
en relación con la variación que de este factor haga el gobierno nacional.

Tercero. ADICIONAR la sentencia objeto de impugnación para CONDENAR al

demandado Abel Enrique Aguilar Tapias a pagar a la demandante Natalia
Restrepo Rengifo la suma total de $45.000.000 como reparación por el daño
moral. En caso de no efectuarse el pago dentro de los tres días siguientes a la

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notificación de esta decisión, correrán intereses civiles legales a la tasa anual del
6%.

Cuarto. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha y origen

conocidos.

Quinto. CONDENAR a la demandante Natalia Restrepo Rengifo al pago de la

mitad de las costas procesales causadas en esta instancia al demandado Abel
Enrique Aguilar Tapias.

Sexto. Previa fijación de las Agencias en Derecho por parte de la magistrada

sustanciadora, DEVOLVER la presente actuación al despacho de origen.

La presente decisión queda NOTIFICADA EN ESTRADOS.

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

(con salvamento y aclaración parciales de voto)

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ

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