Varsi Enrique Tomo III

TRATADO DE DERECHO
DE FAMILIA
Derecho familiar patrimonial
Relaciones económicas e instituciones
supletorias y de amparo familiar
Tomo III
PRIMERA EDICIÓN
Agosto 2012
1,130 ejemplares
© Enrique Varsi Rospigliosi

© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2012-13353
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN OBRA COMPLETA:
978-612-4113-02-4
ISBN TOMO III:

978-612-4113-83-3
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DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
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A mis alumnos,
gracias a ellos estas páginas tienen significado
INTRODUCCIÓN
Esta tercera entrega contiene el marco general del Patrimonio y la Familia.

Por régimen patrimonial de familia debemos entender el conjunto de reglas
que regulan las relaciones económicas entre personas que componen una familia,
aquellas entendidas entre cónyuges o convivientes y de estos frente a terceros, así
como la de los padres e hijos, incluyéndose las relaciones derivadas de la tutela y
curatela. Familia y bienes, economía y propiedad, son elementos claves cuando
de patrimonialidad de la familia se habla.
El Derecho de Familia es un enrevesado conglomerado de relaciones jurídi-
cas de las que no escapan las económicas considerando que la familia es un motor
económico, una comunidad de producción, una unidad de consumo que el Derecho
va prestando cada vez mejor atención en sus diferentes aspectos tales como el ré-
gimen económico del matrimonio (art. 295), tratamiento patrimonial de las unio-
nes estables (art. 323), derecho de habitación (arts. 323, 731), derechos suceso-
rios y gananciales (arts. 724 y 822), alimentos (arts. 472 y ss.) y patrimonio fami-
liar (art. 488), solo por mencionar algunas en estas líneas previas.
En la actualidad, y oteando al futuro, urge enfocar el Derecho patrimonial de
la familia en un análisis contemporáneo reconociendo que las relaciones fami-
liares vienen reacomodándose en un contexto económico sin desconocer que su
esencia es la realización de la persona en su más alta dignidad. De la mano con
el afecto, la familia sustenta sus fines en componentes valuables en dinero que el
Derecho ha de regular de forma efectiva y eficiente acorde con el momento actual.
Por una cuestión práctica y metodológica, y apartándonos del clásico esque-
ma teorético, y con un afán recreativo, dividimos al Derecho patrimonial de la fa-
milia en dos grandes áreas: el régimen patrimonial de la familia y el régimen pa-
trimonial del matrimonio. Uno el genus, el otro la spes.
En el régimen patrimonial del matrimonio encuadramos las instituciones eco-
nómicas que componen el Derecho Matrimonial, analizándolas en dos campos,
(i) el régimen general que comprende todo lo referente al aspecto patrimonial que
el matrimonio genera, nos referimos al vínculo sucesoral de los cónyuges, la obli-
gación alimentaria, las contribuciones al sostenimiento del hogar, las cargas de la
familia (educación y alimentos), obligaciones sociales y el menaje ordinario del
hogar; y, (ii) el régimen de bienes que, por su especialidad, requiere un tratamien-
to unitario y específico en el que se estudia el pacto antenupcial, los regímenes de
bienes: sociedad de gananciales y separación de bienes, el derecho de propiedad
7
ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI / TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA
sobre los bienes de los cónyuges, deudas y préstamos, facultades de disposición y

administración de los bienes, derechos de terceros frente a las deudas de los cón-
yuges, la extinción del régimen y su liquidación y el régimen de responsabilidad.
Es este último, el régimen de bienes, el que comúnmente se ha considerado
como el único y exclusivo módulo del Derecho patrimonial de la familia, desco-
nociendo –sabe Dios por qué– que la patrimonialidad de las relaciones humanas
familiares van mucho más y más allá.
Dejando atrás esta vieja idea. Estudiamos el régimen patrimonial de la fami-
lia apartándonos de los exclusivos vínculos económicos conyugales, procedien-
do a incorporar las demás instituciones familísticas con trascendencia económi-
ca que son parte del Derecho de Familia tales como los esponsales, la unión esta-
ble, el derecho real de habitación, patria potestad, régimen de visitas, alimentos,
patrimonio familiar, tutela, curatela, consejo de familia, hijo alimentista y daños
en las relaciones familiares.
Sin desconocer que en el ámbito familiar los derechos tienen un carácter bási-
camente extrapatrimonial, impulsamos la premisa que nada impide, y en la práxis
lo vemos, que estos adquieran –por exigencias propias– connotaciones patrimo-
niales de especial trascendencia. Los derechos de familia están en constante evo-
lución (o rotación), se extrapolan; los derechos extrapatrimoniales se patrimonia-
lizan y estos, a su vez, pierden la típica patrimonialidad para centrarse en la pro-
tección del individuo, extrapatrimonializándose, como veremos en el desarrollo
de esta entrega.
Los volúmenes siguientes en preparación son: Tomo IV - Derecho de la filia-
ción y Tomo V - Diccionario de Derecho de la Familia.
No puedo dejar de agradecer a Marianna Chaves, Liuben Celi, Rosa Alicia
Ormeño, Abelardo Ortiz Solé, Sandra Portocarrero quienes permitieron, con su
apoyo, culmine las metas trazadas en este tomo.
No cabe duda de que la familia es el elemento esencial para el desarrollo eco-
nómico de la sociedad, por ello resulta indispensable normar sus elementos pa-
trimoniales en su verdadera esencia. Empecemos esta tercera parte entendiendo
que, junto con el afecto, las relaciones económicas y el patrimonio mueven y pro-
mueven las relaciones familiares.
Enrique Varsi Rospigliosi

Lima, verano del 2012
8
CAPÍTULO
PRIMERO
RÉGIMEN
PATRIMONIAL
DE LA FAMILIA
CAPÍTULO PRIMERO
RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LA FAMILIA
I. Introducción. II. Función económica de la familia. III. Contenido. 1. Régimen patrimonial del matri-
monio. 1.1. Régimen general. 1.2. Régimen de bienes. 2. Régimen patrimonial de la familia. IV. Obje-
tos del Derecho de Familia. V. Derechos subjetivos familiares patrimoniales. VI. Inmediatez y media-
tez económica en las re laciones familiares. VII. Sanciones. VIII. Daños en las relaciones familiares.
IX. Patrimonialidad de las instituciones familiares. 3. Adopción. 4. Patria potestad. 5. Alimentos. 6. Tu-
tela. 7. Curatela. 8. Consejo de familia. X. Patrimonialidad de las relaciones familiares como conse-
cuencia de la ruptura del vínculo conyugal en el divorcio por separación de hecho.
I. INTRODUCCIÓN
El Derecho Civil patrimonial estudia de forma pormenorizada cada uno de
los elementos del patrimonio y de cada una de las relaciones jurídicas que la com-
ponen o la pueden componer(1).
Sin razón o, en todo caso, una muy débil, se consideró que el Derecho de
Familia formaba parte de Derecho Civil extrapatrimonial. El argumento es que
regula, fundamentalmente, relaciones personales, entre dos sujetos deseosos de
realizarse más allá de sus sueños, sentimientos que surgen sobre la base del mu-
tuo afecto. Te casas por amor, te divorcias por falta de comprensión o por un en-
gaño, reconoces a un hijo por un compromiso moral, adoptas por cariño, asumes
el cargo de tutor o curador en un afán altruista. Además, dentro de sus caracterís-
ticas típicas se le consideró como un Derecho no patrimonial(2) sustentándose en
la tesis de que si bien el Derecho de Familia contiene relaciones de orden econó-
mico los efectos de estas son indirectos, es decir, las relaciones económicas son
derivadas y no originarias.
Estas fueron las premisas sobre las que se cimentaron las hoy resquebraja-
das bases del Derecho de Familia. Sin hurgar mucho es fácil comprender que to-
das estas y las demás instituciones familistas tienen un hondo contenido patrimo-
nial que ha ido, de a pocos, reconociendo su trascendencia, enraizándose en la
(1) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil patrimonial. Vol. I, 2ª edición, Tecnos, Madrid,
pp. 41 y 42.
(2) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. La nueva teoría institucional y jurídica
de la familia. Tomo I, con la colaboración de Marianna Chaves y Claudia Canales, Lima, Coedición
Universidad de Lima - Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 132.
11
estructura económica y financiera de la sociedad. No solo de amor vive el hom-

bre (con aproximadamente 21’700,000 resultados en Google, 18/12/2011) y fra-
ses como la de Gabriel García Márquez el amor es tan importante como la co-
mida pero no alimenta, representan una realidad insoslayable que no solo basta
aquilatarse y frasearlas sino normarlas. La verdad es que las relaciones de fami-
lia se han repatrimonializado a punto tal que debemos hallarles su nueva dimen-
sión y aquella que nos deparará.
No podemos ser tan limitantes y limitativos. Decir que el Derecho de las
obligaciones y el Derechos de las cosas son aquellos exclusivos en el estudio del
Derecho Civil patrimonial. En todo caso son, a decir de Luis Díez-Picazo, “solo
porciones o fragmentos de una unidad superior que es el Derecho Patrimonial o
Derecho de Bienes”(3). Claro, no es común que la causa de los actos jurídicos fa-
miliares sea, normalmente, de orden económico pero tampoco podemos vendar-
nos frente a un reconocimiento sincero que toda relación de dos personas gene-
ra una trascendencia económica, sobre todo si entrambas existe convivencia y re-
lación de vida.
Que deriven relaciones de este tipo es diferente. Hay actos jurídicos familia-
res típicamente económicos con consecuencias inmediatas como es el caso de los
esponsales, los pactos antenupciales, los regímenes de bienes y el patrimonio fa-
miliar. Los demás de forma mediata generan trascendencia económica.
Si bien el Derecho Civil se dedica a la defensa de la persona y sus fines den-
tro de la comunidad “no resulta difícil aislar como una de sus partes al Derecho
Patrimonial, que puede ser considerado como aquella parte del Derecho Civil,
que comprende las normas y las instituciones a través de las cuales se realizan y
ordenan las actividades económicas del hombre”(4). Pero qué de la familia. Acaso
esta no es medio natural de la persona y que las relaciones económicas son par-
te de su realidad. Solo para recordar, la familia, desde sus orígenes, fue suerte de
unidad económica(5). Es un conglomerado económico social en el que el hombre
se realiza a tarvés del trabajo conjunto de integrantes. Toda comunidad y las per-
sonas que la componen mantienen relaciones económicas; la familia está de ello.
Es más es parte fundamental de la economía de un país. Se atribuye y distribuyen
bienes entre los sujetos integrantes de relaciones familiares a fin de satisfacer sus
necesidades. Considerar que “el Derecho Patrimonial regula las diferentes opera-
ciones que las personas realizan en relación a los bienes económicos”(6) no es óbi-
ce para excluir el Derecho de Familia de esta tipología.
(3) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 42.

(4) Ibídem, p. 41.
(5) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 31.
12
Únicamente los bienes permiten cubrir necesidades. El amor nada compra ni

los sentimientos son mecanismos de financiamiento. Queda de lado lo extrapatri-
monial y espiritual. En materia de compromisos más vale regular prima facie lo
lucrativo, rentable y productivo. Es impensable la existencia de la persona sin pa-
trimonio. Menos aún de familia sin bienes “(...) la necesaria protección de la per-
sona y la salvaguarda de su dignidad y de su libertad, exigen el reconocimiento
de un determinado ámbito de poder económico”(7) y esto es justo lo que busca el
Derecho patrimonial de la familia.
II. FUNCIÓN ECONÓMICA DE LA FAMILIA

La vida y desarrollo económico de un pueblo parte de las necesidades de las
personas y de la familia. Dependen de una y de la otra. La familia es el motor eco-
nómico, una comunidad de producción, una unidad de consumo. En las ciudades
es esto poco visible. Más se da en las provincias, en aquellos lugares en los que la
fuerza del trabajo está representada en núcleos de personas, las familias campesi-
nas, las rurales, son el clásico ejemplo, dado que la fuerza de trabajo es su carac-
terística y distintividad. Mientras más manos, más producción; mientras más hi-
jos, más generación de riqueza. Se le llama la familia patrimonializada. La fami-
lia como el elemento esencial para el desarrollo de la sociedad, por ello es indis-
pensable normar sus elementos patrimoniales(8).
III. CONTENIDO
Derecho patrimonial de la familia o Derecho de familia patrimonial, uno u
otro encuadran un análisis contemporáneo de cómo las relaciones familiares vie-
nen reacomodándose en un contexto económico sin desconocer que su esencia es
la realización de la persona en su más alta dignidad.
La otra cara de la moneda es la repersonalización de las relaciones civiles,
conocida también personalización o despatrimonialización del Derecho Privado(9).
Pero una y otra no son contrapuestas. Son solo dos formas de ver una misma rea-
lidad y obtener mejor provecho. Tanto la persona como el patrimonio son impor-
tantes. Digamos, compenetrantes y aliados. En materia familiar, la economía y
los bienes no pueden ser tratados de forma ajena. Su incorporación en el trata-
miento legal, uniforme con las relaciones interpersonales, en necesario y preciso.
El Derecho de Familia es un conglomerado enrevesado de relaciones jurídicas
en la que no escapan las relaciones económicas. Entre ellas tenemos el régimen

(9) TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. V. 5: família, 2ª Edição, atualizada e amplia-
da, Editora Método, 2007, p. 24.
13
económico del matrimonio (art. 295), tratamiento patrimonial derivado de las

uniones estables (art. 323), derecho de habitación (arts. 323 y 731), gananciales
(arts. 323 y 730), derechos sucesorios (arts. 724 y 822), alimentos (art. 472 y ss.)
y patrimonio familiar (art. 488). Pero las demás, también v. gr. de la filiación se
deriva uno de los aspectos patrimoniales más importantes de la trascendencia de
la persona, los derechos sucesorios. Sin filiación no hay vínculo legal por lo que
no podremos acceder a la herencia dejada por una persona, al ser indemostrable
el entroncamiento. En esta línea, Méndez Costa nos dice que “en el Derecho de
Familia Patrimonial pueden señalarse comprendidas las cuestiones referentes a las
prestaciones de alimentos, el régimen matrimonial de bienes, el usufructo y admi-
nistración de los hijos sujetos a patria potestad, la administración de los bienes de
los incapaces por sus tutores o curadores, el bien de familia”(10).
Considero que el régimen patrimonial de la familia tiene dos grandes cam-
pos: el régimen patrimonial del matrimonio y el régimen patrimonial de la familia.
1. Régimen patrimonial del matrimonio

En esta área estudiamos las instituciones que componen el Derecho matrimo-
nial, analizándolas en su contexto económico a través de dos campos, el régimen
general y el régimen de bienes.
1.1. Régimen general

En esta área se trata todo lo referente al aspecto patrimonial que el matrimo-
nio genera, con exclusión del régimen de bienes.
Nos referimos al vínculo sucesoral de los cónyuges, la obligación alimenta-
ria, las contribuciones al sostenimiento del hogar, las cargas de la familia (educa-
ción y alimentos), obligaciones sociales y el menaje ordinario del hogar.
1.2. Régimen de bienes

Por su especialidad requiere un tratamiento unitario, apartado del resto de
instituciones matrimoniales, peculiar y específico. Siendo el régimen de bienes
la base y columna vertebral de las relaciones económicas conyugales se regula
el pacto antenupcial, los regímenes de bienes: sociedad de gananciales y separa-
ción de bienes, las deudas y prestamos, la administración de los bienes y el régi-
men de responsabilidad.
2. Régimen patrimonial de la familia

En esta área ubicamos a las demás instituciones que componen el Derecho de
Familia analizadas en su contexto económico tales como los esponsales, la unión
(10) MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Derecho de Familia. Tomo III, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001,
p. 499.
14
estable, el derecho real de habitación, alimentos, patrimonio familiar, consejo de

Familia, tutela, curatela, usufructo de bienes de los hijos, régimen de visitas, hijo
alimentista y daños en las relaciones familiares.
Con este cuadro podemos verificar la verdadera trascendencia de las relacio-
nes económico-familiares en un contexto macro.
Régimen Patrimonial del Matrimonio Régimen Patrimonial
Régimen general Régimen de bienes de la Familia
- Herencia - Pacto antenupcial - Esponsales
- Alimentos - Comunidad de bienes - Unión estable
- Contribuciones al sosteni- - Separación de bienes - Derecho real de habitación
miento del hogar - Deudas y prestamos - Alimentos
- Cargas de la familia: - Administración - Patria potestad
• Educación - Responsabilidad - Patrimonio familiar
• Alimentos - Consejo de familia
- Obligaciones sociales - Tutela
- Menaje ordinario del hogar - Curatela
- Usufructo de los bienes de los
hijos
- Régimen de visitas
- Hijo alimentista
- Daños en las relaciones fami-
liares
IV. OBJETOS DEL DERECHO DE FAMILIA

No solo de sujetos se compone la familia(11). Lo humano se involucra con lo
material. Una curiosa amalgama que presenta a este Derecho de forma singular
y sui géneris.
La familia tiene un contenido y un continente patrimonial que permite a los
sujetos familiares satisfacer sus necesidades. Existe toda una parafernalia en la
familia, accesorios, aparatos, equipamientos, objetos propios de ella que sirven
para su realización. De arranque, el término parafernalia tiene un origen jurídi-
co. Son los bienes propios de la mujer casada con exclusión de aquellos que pue-
dan ser incluidos en su dote, denominándosele bienes parafernales. Proveniente
del latín parapherna que se formó, a su vez, del griego παράφερνα, parápherna.
Compuesta de παρά, pará “junto a, al lado de” y φερνα, ferna “dote matrimonial”.
En términos sencillos significa al lado de la dote.
(11) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., pp. 124 a 126.
15
El Derecho de Familia establece los derechos, deberes y obligaciones deriva-

das de las relaciones jurídico-patrimoniales como medidas necesarias para la pro-
tección del patrimonio de sus integrantes.
La estructura del Derecho de Familia no puede ser limitada exclusivamente
en relaciones personales. Las relaciones con las cosas es por demás importante.
Todo un patrimonio que permite establecer vínculos jurídicos especiales que es-
capan del contenido de la tradicionalidad de los derechos reales y de la típica cla-
sificación de los bienes. La familia creó toda una tipología de los objetos, aplica-
dos y aplicables exclusivamente a las relaciones familiares.
Estos objetos son parte de la familia y del Derecho que las trata. Se encuen-
tran identificados en las relaciones familiares de orden patrimonial, el llamado
Derecho Familiar patrimonial, siendo un elemento clave y parte su estructura. La
finalidad de los bienes es la utilidad que los sujetos le encuentran, sirviéndose de
ellos para satisfacer requerimientos personales y familiares. La familia necesita y
tiene partes materiales que requieren de respaldo legal.
Por ejemplo, en un inmueble tenemos diversidad de bienes. La casa puede
ser un bien propio o social. Dentro de ella hay bienes de cada cónyuge o socia-
les, bienes de los hijos y hasta bienes de terceros. Hay menaje ordinario del hogar
que permite la realización de vida diaria y bienes por accesión moral que permi-
ten una mejor utilidad de las cosas.
Los objetos en el Derecho de Familia son:
- Bienes propios.- Son aquellos que individualmente pertenecen a uno de los
cónyuges. Dentro de estos tipos de bienes tenemos a los muebles de uso per-
sonal cuyo destino económico es satisfacer las necesidades de sus propieta-
rios como son los libros, el dinero, las vestimentas, las herramientas de tra-
bajo profesional, entre algunos de ellos.
- Bienes sociales.- Aquellos que pertenecen a la sociedad conyugal como con-
secuencia de la comunidad de bienes existente por el matrimonio. Tenemos
los originarios y los derivados. Los primeros son los que por su naturaleza
son sociales y los segundos aquellos que proviene de los bienes propios como
son las rentas y frutos que estos bienes produzcan.
- Menaje ordinario del hogar conyugal (enseres del hogar o ajuar de la casa).-
Son aquellos bienes de uso domestico y casero que sirven para satisfacer las
necesidades cotidianas de la familia tales como los electrodomésticos, uten-
silios de cocina, enseres del hogar, muebles de alcoba, objetos de decoración.
Se caracterizan por ser transportables, sirven de adorno, son ornamentales y
permiten tanto la comodidad como la práctica realización de los quehaceres
de la casa. Son útiles para el buen uso y comodidad de un inmueble sin los
cuales sería imposible habitar o vivir en él (art. 321).
16
- Casa habitación.- Es aquel bien en el que vive la familia y que el cónyuge su-
pérstite tiene derecho a que le sea adjudicado o se le prefiera en usufructo es-
pecial en forma vitalicia y gratuita (art. 731).
- Patrimonio familiar.- Es aquel bien de familia que adquiere la calidad de
inembargable, inalienable y trasmisible por herencia a través de un proceso
judicial o notarial (art. 488). Para nuestra normativa puede ser objeto del pa-
trimonio familiar: La casa habitación de la familia o un predio destinado a la
agricultura, la artesanía, la industria o el comercio (art. 489).
Es función de los principios del Derecho de Familia atender el resguardo de las
relaciones económicas dentro del Principio de protección de la familia. Tenemos
el necesario respaldo de la economía familiar y política económica que impulse
su crecimiento. La asignación de recursos necesarios para implementar políticas y
programas para el bienestar de la familia debe considerarse como una inversión(12).
V. DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES PATRIMONIALES

El acto jurídico puede tener primordialmente un contenido patrimonial mien-
tras que el acto jurídico de familia no necesariamente, a punto tal que muchas de
sus relaciones no pueden valorarse económicamente mientras que otras sí(13). El
dilema surge cuando se intenta caracterizar los derechos subjetivos familiares y
hallar su contenido.
Para Borda los derechos “pueden tener carácter patrimonial o extrapatrimo-
nial; si bien los derechos familiares son patrimoniales no son sino consecuencia de
otros derechos y deberes más profundos y de carácter extrapatrimonial”(14). Siendo
más sinceros, los derechos de familia pueden ser de los dos órdenes, sin negar el
hecho que unos tengan del otro y estos de aquellos (los extrapatrimoniales que se
patrimonilizan: el derecho al nombre de la mujer casada; los patrimoniales que se
extrapatrimonializan: derecho real de habitación).
Los derechos subjetivos familiares patrimoniales son susceptibles de valorar-
se en dinero, directa o indirectamente. Tienen por contenido una utilidad econó-
mica, tienen un coste y un costo. Los derechos subjetivos familiares no patrimo-
niales no contienen una inmediata utilidad económica ni son valuables en dinero
pero al momento de ser lesionados, afectados, dañados adquieren para su repara-
ción un quántum que es necesario conocer para satisfacer el daño.

(13) Ibídem, p. 254.
(14) BORDA, Guillermo. Manual de Derecho de Familia. 12a edición actualizada, Editorial Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2002, p. 10.
17
VI. INMEDIATEZ Y MEDIATEZ ECONÓMICA EN LAS RELACIONES

FAMILIARES
Los derechos subjetivos familiares patrimoniales son susceptibles de valorar-
se en dinero, de forma directa o indirecta, mediata o inmediata. El fin económi-
co está presente en las instituciones familiares sea en el origen de estas o a lo lar-
go de su realización. No obstante, es obvio que ciertas instituciones tengan ma-
yor presencia y trascendencia económica que otras y depende, justo, de cada una
de ellas y de su correspondiente finalidad.
Inmediatez y mediatez económica en las relaciones familiares
Relaciones económicas
Institución
Inmediatas Mediatas
Esponsales X
Matrimonio X
Impedimentos X
Invalidez X
Divorcio X
Separación de cuerpos X
Unión estable pura X
Unión estable impura X
Régimen de patrimonial X
Parentesco X
Paternidad X
Filiación X
Reconocimiento X
Hijo alimentista X
Adopción X
Patria potestad X
Régimen de visitas X
Alimentos X
Tutela X
Curatela X
Patrimonio familiar X
Consejo de familia X
VII. SANCIONES
Las relaciones familiares responden a situaciones bastante especiales y en
ciertos casos se imponen sanciones pecuniarias frente al incumplimientos de
18
obligaciones naturales, no necesariamente pactadas entre las partes. Estas sancio-

nes funcionan a modo de restricción de derechos económicos, sea contra el padre,
cónyuge o hijo. Apreciemos algunas:
- El cónyuge culpable pierde los gananciales que procedan de los bienes pro-
pios del otro (art. 324).
- El reconocimiento del hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos
sucesorios ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respecto del
reconociente la posesión constante de estado o consienta en el reconocimien-
to (art. 398).
- La sentencia que declara la filiación no confiere al padre o a la madre dere-
cho alimentario ni sucesorio (art. 412).
- El matrimonio entre el tutor o curador con pupilo o curado durante el ejerci-
cio del cargo, sin que hayan sido judicialmente aprobadas las cuentas de la
administración –salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a la tute-
la o curatela autorice el matrimonio por testamento o escritura pública–, per-
derá la retribución y asumirá responsabilidad (art. 243-1).
- El viudo o de la viuda que se case sin acreditar el inventario judicial, con in-
tervención del Ministerio Público, de los bienes que esté administrando de
sus hijos o sin que preceda declaración jurada de que no tiene hijos bajo su
patria potestad o de que estos no tienen bienes, perderá el usufructo legal so-
bre los bienes de los hijos (art. 243-2).
- La viuda, divorciada o invalidada que se case antes de los 300 días de la muer-
te de su marido (salvo acredite no hallarse embarazada) perderá los bienes re-
cibidos del marido a título gratuito (art. 243-3).
- Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hi-
jos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la
imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria (art. 88, CNA).
En estos casos se sobrepone el interés económico sobre el personal. Prima la
trascendencia patrimonial a las consecuencias personales en aras de consolidar la
relación jurídica familiar.
VIII. DAÑOS EN LAS RELACIONES FAMILIARES

El tratamiento de los daños en el Derecho de Familia resulta especial. Existe
todo un tratamiento específico pero no del todo privativo sobre el tema que con-
cita la atención de la doctrina y la jurisprudencia comparada.
Existe un tratamiento expreso en el Libro de familia en lo referente al Derecho
de daños que podemos graficarlo de la siguiente manera:
19
Daños en las relaciones familiares

Daños por la ruptura del noviazgo
Daños por la celebración no auténtica del matrimonio (matrimonio putativo).
Daños producidos y derivados de la invalidez del matrimonio
Daños por el incumplimiento de los deberes y obligaciones que emergen del
matrimonio. Daños entre los cónyuges
Daños derivados de las relaciones domésticas,
Daños por la mala gestión administrativa del matrimonio (sociedad de ganan-

ciales y separación de bienes)
cotidianas al interior de la familia
Daños derivados del divorcio

- Entre los cónyuges
- Respecto de los hijos
- Respecto de terceros
Interno
Daños a los hijos por el matrimonio mantenido sin afecto

Daños en las uniones convivenciales
Responsabilidad en materia de filiación
- Por falta de reconocimiento
- Por reconocimiento tardío
- Por declaración de la filiación extramatrimonial
- Por fecundación asistida defectuosa
Daño por abuso en el ejercicio de la patria potestad
Daños por el abuso de la facultad de corrección
Daños por la negativa al régimen de visitas
Daño por el síndrome de alienación parental
Daño derivado de la violencia familiar
Responsabilidad por muerte del novio
Daños derivados por el actuar de un miembro de la familia
Relaciones al exterior, fuera del
(hijo menor con y sin discernimiento)

contexto seno familiar
Daños entre los miembros de la familia por relaciones ajenas a las relaciones
familiares (contractual y extracontractual)
Externo
Daños por responsabilidad contractual entre cónyuges

Daños por la salud de los hijos
Daños por daños prenatales
- Wrongful conception
- Wrongful birth
- Wrongful life
Responsabilidad de los padres por los daños cometidos por sus hijos
Hacer una relación enumerativa de la tipología y clase de daños en el Derecho

de Familia resulta, además de complicado, poco académico en razón de la multi-
plicidad y variedad de situaciones que pueden presentarse.
20
IX. PATRIMONIALIDAD DE LAS INSTITUCIONES FAMILIARES

Las típicas relaciones económicas familiares derivadas del matrimonio han
sido las más estudiadas dentro del denominado Derecho Familiar patrimonial ol-
vidando, y en otros casos descuidando, a todas aquellas otras relaciones familiares
que, directa o indirectamente, tienen trascendencia patrimonial. Los vínculos de
familia, complejos y variados, trascienden lo humano albergando todo una com-
pleja estructura económica que lleva a una coherente reformulación institucional.
Analicemos algunas:
3. Adopción
En mérito de la relación filial generada entre adoptante y adoptado surgen
vínculos alimenticios y hereditarios teniendo el padre en relación del hijo la corres-
pondiente patria potestad.
El Código plantea situaciones estrictamente económicas en resguardo del
adoptado que tiene un patrimonio. En estos casos, por ejemplo, el tutor puede
adoptar a su pupilo y el curador a su curado en la medida que se hayan aprobado
las cuentas de su administración y satisfecho el alcance que resulte de ellas (art. 383).
Si el adoptado tiene bienes, la adopción no puede realizarse sin que dichos bienes
sean inventariados y tasados judicialmente y sin que el adoptante constituya ga-
rantía suficiente a juicio del juez (art. 384).
4. Patria potestad
Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la
persona y bienes de sus hijos menores (art. 418). La labor patrimonial es la que
genera mayor responsabilidad incluso, en ciertos casos, se exige que los padres
que presten garantía respecto de su administración a fin de asegurar el importe de
los bienes muebles, las rentas que durante un año rindieron los bienes y las uti-
lidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del menor (art. 426).
Son derechos y deberes de los padres (art. 423) representar a los hijos en los
actos de la vida civil (inc. 6), administrar (inc. 7) y usufructuar los bienes de sus
hijos (inc. 8).
5. Alimentos
Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien
los pide y a las posibilidades del que debe darlos atendiendo a las circunstancias
personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deu-
dor, de allí que existan las instituciones del aumento, reducción y exoneración de
los alimentos. No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos
del que debe prestar los alimentos (art. 481).
21
6. Tutela
El tutor que cuida de la persona y bienes del pupilo (art. 502).
7. Curatela
El curador protege al incapaz, provee en lo posible a su restablecimiento y, en
caso necesario, a su colocación en un establecimiento adecuado; y lo representa o
lo asiste, según el grado de la incapacidad, en sus negocios (art. 576).
Los frutos de los bienes del incapaz se emplearán principalmente en su soste-
nimiento y en procurar su restablecimiento. En caso necesario se emplearán tam-
bién los capitales, con autorización judicial (art. 577).
8. Consejo de familia
Corresponde al consejo de familia (art. 647) decidir la parte de renta o produc-
tos que deberá invertirse en los alimentos del menor o del incapaz y en la adminis-
tración de sus bienes (inc. 5), aceptar donación, herencia o legado sujeto a cargas
dejado al menor o al incapaz (inc. 6), autorizar al tutor o curador a contratar bajo
su responsabilidad, uno o más administradores especiales, cuando ello sea abso-
lutamente necesario y lo apruebe el juez (inc. 7), determinar la suma desde la cual
comienza para el tutor o curador la obligación de colocar el sobrante de las rentas
o productos del menor o incapaz (inc. 8), indicar los bienes que deben ser vendi-
dos en caso de necesidad o por causa de utilidad manifiesta (inc. 9).
X. PATRIMONIALIDADDELASRELACIONESFAMILIARESCOMO
CONSECUENCIA DE LA RUPTURA DELVÍNCULO CONYUGAL
EN EL DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE HECHO
Según el Tercer Pleno Casatorio Civil(15), de acuerdo a lo dispuesto en el ar-
tículo 400 del Código Procesal Civil, se resuelve lo concerniente a la fijación de
un monto indemnizatorio en los procesos de divorcio por la causal de separación
de hecho (arts. 333 inciso 12, 345-A y 349, CC).
En este Pleno se establecieron pautas para una interpretación vinculante que
los jueces de todas las instancias están obligados a observar y uniformizar las de-
cisiones que en el futuro adopten los órganos jurisdiccionales respecto a los pro-
cesos de separación de cuerpos o divorcio por la causal de separación de hecho,
según lo dispuesto por los del Código Civil.
(15) Cas. Nº 4664-2010-Puno. Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio civil realizado por las Salas Ci-
viles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República de Perú.
22
Los principales criterios son:

1. (...) la indemnización, o en su caso, la adjudicación de bienes de la sociedad
conyugal, se debe establecer a favor del cónyuge que resulte más perjudica-
do con la separación de hecho, y esta indemnización debe comprender tanto
el menoscabo patrimonial como el daño a la persona, en el que se compren-
de al daño moral (fundamento 49).
2. El título que fundamenta y justifica la obligación indemnizatoria es la misma
ley y su finalidad no es resarcir daños, sino corregir y equilibrar desigualda-
des económicas resultantes de la ruptura matrimonial (fundamento 54).
3. Con respecto a la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal,
debe hacerse una interpretación sistemática y teleológica de las normas con-
tenidas en los artículos 345-A y 323 del Código Civil (...). Debe concluirse
que el juez al adjudicar un bien al cónyuge perjudicado, deberá hacerlo con
preferencia sobre la casa en que habita la familia (...) y también la adjudica-
ción del menaje ordinario del hogar (fundamento 76).
4. Después de los actos postulatorios, y en cualquier estado del proceso, las par-
tes están habilitadas para alegar y solicitar la indemnización, siempre que se
garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plu-
ral (fundamento 77).
5. El juez también está habilitado para fijar de oficio en la sentencia una indem-
nización o adjudicación a favor de uno de los cónyuges, siempre que este
haya expresado de alguna forma y en el curso del proceso hechos concretos
referidos a su condición de cónyuge más perjudicado (...). Igualmente (...) se
garantizará al otro cónyuge el derecho de defensa y el derecho a la instancia
plural.
6. Si el juez no ha identificado en el proceso cuál es el cónyuge más perjudica-
do no está obligado a fijar una indemnización; igualmente no está obligado,
si no existiera en el proceso ningún elemento probatorio, indicio o presun-
ción sobre ello (fundamento 80).
7. El juez superior integrará la resolución impugnada de primera instancia cuan-
do se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexisten-
cia del cónyuge perjudicado, siempre que la fundamentación respectiva apa-
rezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 370 del Código Procesal Civil
(punto 5 del precedente).
23
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO

- BORDA, Guillermo. Manual de Derecho de Familia. 12a edición actualiza-
da, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002.
- DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil patrimonial. Vol. I,
2ª edición, Tecno, Madrid, 2001.
- EL DERECHO EDITORES. Regímenes económicos matrimoniales, 1ª edi-
ción, Grupo El Derecho y Quantor, S.L., Madrid, octubre, 2010.
- FACHÍN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimonio mínimo. Renovar, Río
de Janeiro, 2001.
- MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Derecho de Familia. Tomo III, Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 2001.
- TARTUCE, Flávio y SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Vol. 5: família,
2ª Edição, atualizada e ampliada, Editora Método, 2007.
- VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. La nueva
teoría institucional y jurídica de la familia. Tomo I, con la colaboración de
Marianna Chaves y Claudia Canales, Coedición Universidad de Lima - Gaceta
Jurídica, Lima, 2011.
- BORDA, Guillermo. Manual de Derecho de Familia. 12a edición actualiza-
24
ANEXO 1
Derechos Subjetivos Familiares Patrimoniales
ESPONSALES
Derecho del promitente inocente de solicitar una indemnización por daños
MATRIMONIO
Derecho de los cónyuges Derecho de los hijos
• Derecho de participar en el gobierno del hogar. • Derecho al nombre
• Derecho de efectuar cualquier trabajo fuera del • Derecho a los alimentos
hogar, con el consentimiento expreso o tácito del • Derecho a la herencia
otro.
• El derecho de asumir la representación de la so-
ciedad conyugal, si el otro está impedido por in-
terdicción u otra causa, si se ignora paradero o
este se encuentra en lugar remoto y, si el otro ha
abandonado el hogar.
• Derecho de la mujer a llevar el apellido del cón-
yuge mientras dure el matrimonio.
INVALIDEZ DE MATRIMONIO
Derecho de los cónyuges De Terceros Derecho de los hijos
• Derecho a una indemniza- • El derecho que el matrimo- • El derecho a los alimentos.
ción por daños para el cón- nio inválido produzcan efec- • El derecho de heredar.
yuge inocente. tos de un matrimonio válido
• El derecho del varón a exigir cuando estos hubieran actua-
que la mujer cese en el uso do de buena fe.
de su apellido.
RÉGIMEN PATRIMONIAL
De los cónyuges
• Derecho de optar determinado régimen económico.
• Derecho de administrar sus bienes propios, disponer de ellos y gravarlos.
• Derecho a oponerse que el otro cónyuge renuncie a una herencia, legado o donación.
• Derecho de no responder por deudas del cónyuge contraídas con anterioridad al matrimonio.
DIVORCIO
Derecho de los cónyuges Derecho de los hijos
• Derecho a dejar de prestar alimentos al otro • Derecho a la alimentación y educación por
cónyuge, salvo las excepciones previstas en parte de sus padres divorciados.
la ley. • Derecho hereditario.
• Derecho a una reparación del daño moral • Derecho a recibir anticipo de herencia.
cuando los hechos que han generado el di-
vorcio comprometen gravemente el legíti-
mo interés personal del cónyuge inocente.
• Cesa el derecho hereditario entre los cónyu-
ges divorciados.
25
SEPARACIÓN DE CUERPOS
Declarada judicialmente De hecho
• Derecho de liquidar la sociedad de ganan- • Derecho del cónyuge inocente de adquirir los
ciales. gananciales proporcionalmente a la duración
• Derecho de inscribir el fenecimiento de la de la separación, por pérdida de cónyuge cul-
sociedad de gananciales en el Registro Per- pable por esta separación de hecho.
sonal, para sus efectos frente a terceros.
• Derecho de inventario valorizado de los bie-
nes de la sociedad de gananciales fenecida.
• Derecho a conservar la libre administración
de sus bienes propios y disponer de ellos o
gravarlos.
• Derecho a alimentos.
• Pérdida del derecho de heredar del cónyuge
separado por culpa suya.
• Derecho a la libertad de trabajo.
Derechos de los hijos
• Derecho a los alimentos y educación.
• Derecho de recibir anticipo de herencia.
• Derecho al entroncamiento familiar.
• Derecho a recibir anticipo de legítima.
UNIÓN ESTABLE PURA
Derechos del varón y de la mujer
• Derecho de carácter patrimonial al conformar una sociedad de bienes similar a la sociedad de
gananciales.
• Derecho a los alimentos. En la unión de hecho se presenta una obligación alimentaria similar
a la que existe entre los cónyuges; sin embargo, esta no es legal sino de carácter natural.
• Derecho a los beneficios sociales. En el Derecho Laboral se reconoce que el conviviente su-
pérstite tiene derecho al 50% del monto total acumulado de la compensación por tiempo de
servicios y sus intereses en caso de fallecimiento del trabajador compañero (DS. N° 001-97-
TR -TUO del D.Leg. N° 650, artículo 54). De otra parte, se admite que el conviviente sea
beneficiario del seguro de vida del compañero trabajador y que debe ser contratado por el
empleador (D.Leg. N° 688, artículo 1). Por su lado, en la legislación del Sistema Privado de
Administración de Fondo de Pensiones se establece que el conviviente tiene derecho a las
pensiones de invalidez y sobrevivencia y es potencial beneficiario de la pensión de jubilación
de su compañero (DS. N° 004-98-EF, Reglamento del TUO de la Ley del Sistema Privado de
Administración de Fondo de Pensiones, artículo 13). De otra parte, con la creación del Siste-
ma Social de Salud –que otorga cobertura a través de prestaciones de prevención, promoción,
recuperación y subsidios para el cuidado de la salud y bienestar social– se precisa que el con-
viviente es derechohabiente del trabajador compañero y tiene calidad de afiliado con derecho
a los beneficios (Ley Nº 26790, artículo 3, sustituido por la Ley N° 27177).
• Derecho del conviviente abandonado a la indemnización y a recibir alimentos.
• Derecho a que al terminar la relación se liquide la sociedad de gananciales.
26
PARENTESCO
• Derecho al nombre
• Derecho a la sucesión
• Derecho a los alimentos
RELACIONES PATERNO FILIALES
Derecho del padre y la madre
PATERNIDAD
Derechos del padre
• Derecho de pre y post natal. Los trabajadores de la actividad pública y privada tendrán derecho
a una licencia remunerada por paternidad, en caso de que de su cónyuge o conviviente dé a
luz, de cuatro (4) días hábiles consecutivos, a fin de promover y fortalecer el desarrollo de la
familia.
FILIACIÓN
Derecho de los hijos Derecho de los padres
• Derecho al nombre • A reconocer a sus hijos.
• Derecho a heredar
FILIACIÓN MATRIMONIAL
Derecho de los hijos Derecho del marido de la Derecho de la madre
madre
• Derecho a la paternidad ma- • Derecho a negar al hijo de • Derecho a impugnar la ma-
trimonial su cónyuge ternidad
• Derecho al nombre • Derecho a heredar • Derecho a heredar
RECONOCIMIENTO
Derecho de los padres Derecho de los abuelos Derecho de los hijos
• Derecho a reconocer. • Derecho de los abuelos del • Del hijo mayor de edad que
• De reconocer al hijo extra- hijo extramatrimonial a re- fue reconocido que el padre
matrimonial que ha muerto y conocerlo en caso de muerte o madre reconociente no lo
que ha dejado descendientes. del padre o madre o cuando herede ni tenga derecho a
• Del reconociente a llevar a los padres sean menores de alimentos si es que él no lo
vivir al hijo extramatrimo- catorce años. consiente.
nial a su casa, siempre que
cuente con el asentimiento
de su cónyuge.
HIJO ALIMENTISTA
Derecho del hijo alimentista Derecho del demandado por el hijo
alimentista
• A demandar alimentos al que tuvo relacio- • A pedir el cese de la pensión de alimentos si
nes sexuales con su madre durante la época demuestra no ser el padre del alimentista.
de su concepción.
27
ADOPCIÓN
Derecho del adoptado Derecho del o de los adoptante(s)
• A adquirir la calidad de hijo • A ejercer la patria potestad sobre el adoptado.
• Derecho al nombre
PATRIA POTESTAD
Derecho de los padres Derecho de los hijos
• A conservar las relaciones personales y cui- • De los hijos solteros a que los padres les
dar de los bienes de los hijos. provean sostenimiento hasta los 28 años si
• A otorgar y revocar justificadamente la auto- siguen con éxito estudios profesionales.
rización del hijo para trabajar.
• A dirigir el proceso educativo y capacitación
para el trabajo de los hijos.
• A aprovechar de los servicios de sus hijos.
• A representar a los hijos en los actos de vida
civil.
• A Administrar y usufructuar los bienes de
sus hijos.
ALIMENTOS
• Derecho a la obligación recíproca de alimentos por el parentesco.
• Derecho de prelación para exigir a los obligados a pasar alimentos.
• Derecho de gradación por orden de sucesión legal.
• Derecho de solicitar el prorrateo de la pensión alimenticia.
• Derecho de solicitar el traslado de la obligación alimentaria por causal de pobreza.
• Derecho de pedir alimentos de los hijos extramatrimoniales no reconocidos ni declarados.
• Derecho de regular los alimentos en proporción a las necesidades de quien los pide y a las
posibilidades de darlos.
• Derecho de aumento o reducción de la pensión alimenticia.
• Derecho de ejercer la desheredación.
• Derecho al reajuste de la pensión alimentaria.
• Derecho a la exoneración de la obligación alimentaria.
• Derecho de extinción de alimentos por muerte del obligado o alimentista.
• Derecho para pedir el cambio en la forma de prestar los alimentos.
• Derecho de limitar los alimentos al alimentista indigno.
• Derecho de petición de alimentos por su carácter irrenunciable, intransigible e incompensable.
TUTELA
Derecho del pupilo Derechos del tutor
• Cuidado de sus bienes. • Derecho de pedir el discernimiento del cargo.
• Derecho a la facción de inventario de sus • Derecho a hacer gastos extraordinarios en
bienes y garantía de estos por el tutor. los predios, pagar deudas del menor, a me-
• Derecho a los alimentos, educación, la de- nos que sean de pequeña cuantía, a que se
fensa y protección de su persona por el tutor. permita dedicarse a un trabajo, ocupación,
28
• El derecho a que el tutor le deba representar industria u oficio, celebrar contrato de loca-
en todos los actos civiles. ción de servicios, celebrar contratos de segu-
• El derecho para que el tutor administre los ro de vida o de renta vitalicia a título oneroso
bienes con diligencia ordinaria. y todo acto en que tengan interés el cónyu-
• Derecho a que por intermedio del tutor se ge del tutor, cualquiera de sus parientes o
demande el pago de una pensión alimenta- alguno de sus socios y sea con autorización
ria, si carece de bienes o si son insuficientes. judicial.
• Derecho a ser representado en todos sus ac-
tos civiles, a excepción a los que pueda ejer-
citar solo.
• Derecho a recurrir ante el juez, si teniendo
catorce años, contra los actos del tutor.
• Derecho a que sus bienes no pueden ser ena-
jenados ni gravados sino con autorización
judicial.
• Derecho a la rendición de cuentas por parte
del tutor.
• Derecho a la acción para anular los actos cele-
brados por el tutor sin las formalidades legales.
CURATELA
Derechos del curado Derechos del curador
• Cuidado de sus bienes. • Derecho a encargarse de la custodia y con-
• Derecho a ser representado. servación de estos y los necesarios para el
• Derecho a que los frutos de sus bienes se cobro de los créditos y pago de las deudas.
empleen principalmente en su sostenimiento • Encargarse de la administración de los bie-
y en procura de su restablecimiento. nes en el tiempo y forma señalados por el
• El pródigo, el mal gestor, el ebrio habitual y testador o el donante que los designó.
el toxicómano no tienen el derecho de litigar • Cesar en el cargo de curador de bienes por la
ni practicar actos que no sean de mera admi- extinción de estos o por haber desaparecido
nistración de su patrimonio, sin asentimiento los motivos que lo determinaron.
especial del curador. • Cesar en el cargo de curador de los bienes del
• Derecho a que sus bienes sean administra- desaparecido cuando reaparece o cuando se
dos, a su representación en algún proceso. le declara ausente o presuntamente muerto.
• Cesar en el cargo de curatela de los bienes
del concebido por su nacimiento o por su
muerte.
PATRIMONIO FAMILIAR
La familia tienen los siguientes derechos:
• A la integridad del bien inmueble familiar contra los futuros avatares económicos de la familia
o lo obtenido a la fecha no se vean perjudicados por los movimientos crediticios de los padres
de los menores en la actualidad a fin de cautelar el derecho a la transmisión por herencia dán-
dole el carácter de inembargable e inalienable.
• Al disfrute de los bienes que constituyen el patrimonio familiar por los beneficiarios.
Los derechos se concretizan a través de las siguientes situaciones jurídicas:
• A arrendar el inmueble en casos de situaciones de urgente necesidad.
• A arrendar una parte del predio.
• A la administración del patrimonio familiar que corresponde al constituyente o a la persona
que este designe.
29
CONSEJO DE FAMILIA
Los menores e incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre:
• Derecho a que se vele por sus intereses.
De tales derechos en el Consejo de Familia se efectiviza a través de los siguientes mecanismos:
• El derecho a que el tutor testamentario o escriturario, los ascendientes llamados a la tutela
legítima y los miembros natos del consejo pongan en conocimiento del juez el hecho que haga
necesaria la formación del Consejo.
• El padre o la madre que tengan la patria potestad tiene el derecho a nombrar y designar por
testamento la formación del Consejo de Familia.
• Se tiene derecho a que el cargo de Miembro del consejo sea gratuito e inexcusable y debe des-
empeñarse personalmente salvo que el juez autorice, por causa justificada, la representación
mediante apoderado.
30
CAPÍTULO
SEGUNDO
RÉGIMEN
PATRIMONIAL
EN EL
MATRIMONIO
CAPÍTULO SEGUNDO
RÉGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO
I. Normas generales. 1. Generalidades. 2. Conceptos generales. 2.1. Patrimonio. 2.2. Patrimonio conyu-
gal. 2.3. Poder doméstico. 3. Origen. 3.1. Derecho romano. 3.2. Derecho germánico. 3.3. Derecho vi-
sigodo-español. 3.4. Cristianismo. 3.5. Antecedentes en el Perú. 3.5.1. Incanato. 3.5.2. Colonia. 3.5.3.
Código Civil de 1852. 3.5.4. Código Civil de 1936. 4. Concepto . 5. Denominación. 6. Definición . 7.
Características. 7.1. Intereses económicos. 7.2. Libertad y mutabilidad . 7.3. Régimen legal supleto-
rio. 7.4. Poder doméstico compartido. 7.5. Cargas de familia compartidas. 7.6. Connatural al matrimo-
nio. 7.7. Interés familiar. 7.8. Formalidad. 8. Naturaleza jurídica . 9. Objeto y objetivo. 10. Efectos y
finalidad. 11. Elementos. 11.1. Sujetos. 11.1.1. Directos. 11.1.2. Indirectos. 11.1.2.1. Descendientes .
11.1.2.2. Terceros. 11.2. Objeto. 12. Contenido y ámbito . 12.1. Personal. 12.2. Patrimonial. 13. Cons-
titución. 13.1. A título voluntario - Elección del régimen. 13.1.1. Antes del matrimonio - Pacto ante-
nupcial. 13.1.1.1. Denominación. 13.1.1.2. Definición. 13.1.1.3. Formalidades. 13.1.1.4. Característi-
cas. 13.1.1.5. Efectos . 13.1.2. Durante el matrimonio - Sustitución del régimen. 13.1.2.1. Formalida-
des. 13.1.2.2. Efectos. 13.1.2.3. Incongruencia. 14. Principios. 14.1. Principio de libertad para escoger
el régimen económico. 14.2. Principio de igualdad. 14.3. Principio de responsabilidad conjunta . 14.4.
Principio de libertad de trabajo. 14.5. Principio de inderogabilidad de las convenciones matrimoniales.
14.6. Principio de comunicabilidad. 14.7. Principio de prohibición de estipulaciones ilícitas. 15. Clasi-
ficación de los regímenes patrimoniales. 15.1. Por su vigencia. 15.1.1. Régimen de absorción. 15.1.2.
Régimen de unidad de bienes. 15.2. Por su contenido. 15.2.1. Regímenes de comunidad. 15.2.1.1. Ré-
gimen de comunidad absoluta. 15.2.1.2. Régimen de comunidad parcial. 15.2.1.3. Régimen de comu-
nidad relativa de muebles, gananciales, aportaciones y bienes futuros. 15.2.1.4. Régimen de ganancias.
15.2.1.5. Régimen de comunidad de adquisiciones a título oneroso. 15.2.2. Regímenes económicos de
separación de bienes. 15.2.3. Régimen mixto . 15.2.3.1. Régimen de participación . 15.3. Por la inter-
vención de la autonomía privada. 15.3.1. Régimen obligatorio. 15.3.2. Régimen de elección. 15.3.3.
Régimen supletorio. 15.3.4. Régimen de libertad absoluta. 15.4. Por la gestión. 15.4.1. Régimen de
administración marital. 15.4.2. Régimen de la administración separada. 15.4.3. Régimen de adminis-
tración conjunta. 15.5. Sistemas legales. 15.5.1. Régimen legal obligatorio. 15.5.2. Régimen legal su-
pletorio. 16. Regímenes patrimoniales aplicables al matrimonio en el Perú. 16.1. Sociedad de ganan-
ciales . 16.2. Régimen de separación de bienes y deudas. 16.3. Regla y excepción. Practicidad y reali-
dad de los regímenes patrimoniales del matrimonio. 17. Elección y sustitución de regímenes. 17.1. Por
voluntad conjunta. 17.2. A solicitud de parte. 17.3. De pleno derecho. 18. Inicio y extinción. 18.1. Ini-
cio. 18.2. Extinción. 19. Liquidación. 19.1. Concepto y definición. 19.2. Aplicabilidad. 19.3. Etapas.
19.4. Tipos. 20. Contribuciones, cargas y obligaciones . 20.1. Contribución. 20.2. Obligación de soste-
ner a la familia. 20.3. Obligación de contribución al sostenimiento del hogar. 20.4. Labores económi-
cas fuera del hogar. Ejercicio de la actividad laboral por el cónyuge. 21. Cargas . 22. Obligaciones so-
ciales. II. Representación y administración. 23. Representación y administración . 23.1. Potestad do-
méstica . 23.2. Tipología de los actos y representación. 23.2.1. Actos ordinarios. 23.2.2. Actos extraor-
dinarios. 23.3. Representación conjunta. 23.4. Representación unilateral. 24. Teoría de la desconside-
ración judicial de la persona jurídica y el régimen matrimonial de bienes. 24.1. Introducción. 24.2. De-
nominación. 24.3. Concepto. 24.4. Definición. 24.5. Estructura de la teoría de la desestimación de la
persona jurídica en el régimen familiar. 24.5.1. Sujetos. 24.5.1.1. Defraudadores. 24.5.1.1.1. Cónyu-
ges. 24.5.1.1.2. Convivientes. 24.5.1.1.3. Padres. 24.5.1.2. Defraudados. 24.5.1.2.1. Cónyuge/Convi-
viente. 24.5.1.2.2. Hijos. 24.5.1.2.3. Terceras personas. 24.5.2. Vehículo. 24.5.2.1. Persona jurídica.
24.5.3. Objeto. 24.6. Interacción de la persona natural con la persona jurídica en el régimen familiar.
33
24.7. Ámbito. 24.7.1. Régimen de bienes. 24.7.1.1. Liquidación de la sociedad de gananciales. 24.7.2.
Régimen de alimentos. 24.8. Tipología de la desconsideración de la persona jurídica. 24.8.1. Descon-
sideración inversa o indirecta. 24.8.1.1. En cuanto a los sujetos. 24.8.2. Desconsideración reversa o di-
recta. 24.8.2.1. En cuanto a los sujetos. 24.9. Instituciones jurídicas que podrían solucionar el abuso de
la persona jurídica. 24.9.1. Ejercicio abusivo del derecho. 24.9.2. Simulación. 24.9.3. Fraude. 24.9.3.1.
Fraude en el matrimonio y en la unión estable. 24.9.3.1.1. Fraude en el matrimonio. 24.9.3.1.2. Frau-
de en la unión estable. 24.9.4. Enriquecimiento sin causa . 24.9.5. La desconsideración de la persona
como herramienta eficaz . 24.10. Afectación del tercero en el fraude de la persona jurídica . 24.11. El
delito de fraude en la administración de personas jurídicas y el fraude societario para perjudicar la co-
munidad de bienes y el régimen alimentario . 24.12. Conclusión. 25. Prescripción adquisitiva familiar.
25.1. Estructura normativa. 25.2. Instituciones afines. 25.3. Conclusión acerca de esta forma de usuca-
pión. 26. Derechos expectante de viudedad.
I. NORMAS GENERALES
1. Generalidades
El matrimonio genera consecuencias económicas y la familia es una unidad
de producción.
La familia, al igual que toda entidad, necesita de medios económicos. No es
ajena a relaciones patrimoniales, lucrativas, financieras, monetarias, contractua-
les, mercantiles, de capitales. La unión de cuerpo y alma del hombre y la mujer
trae inexorablemente reflejos patrimoniales para ambos. Al iniciarse el víncu-
lo conyugal, durante la vida conyugal e incluso después de la disolución de di-
cho vínculo, los cónyuges hacen frente a necesidades financieras para el susten-
to del hogar, las relaciones patrimoniales resultan necesarias para la comunidad
de vida(16). Como espacio de realización personal y afectiva de sus miembros, la
familia está compuesta de relaciones de naturaleza patrimonial(17), no siendo pre-
cisamente contenidos naturales y humanos lo únicos que la componen. Tiene in-
gresos y egresos. Compromete su patrimonio o lo protege de gravámenes. En un
orden real tanto las relaciones personales como las patrimoniales cumplen una
función preponderante en la familia. La economía es gran parte de su contenido
y marca su estructura.
Está provista de un patrimonio que le resulta indispensable para cumplir sus
objetivos y finalidades, pareciendo evidente que el término “matrimonio” es co-
rrelativo y complementario de “patrimonio” (entre ambas palabras solo hay una
letra de diferencia: p - m - atrimonio;), similitud esta que refleja la importancia de
las relaciones económicas.
El matrimonio es una institución en la que un “hombre” y una “mujer” se
obligan a ejercer sus respectivos roles de pareja y de padre y madre. A decir de
(16) VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. Vol. VI: Direito de família, 7ª ed., São Paulo, Atlas, 2007, p. 166.
(17) LÔBO, Paulo. Familias (Direito civil). Saraiva, São Paolo, 2008, p. 10.
34
Belluscio “La unión matrimonial conlleva particularísimas circunstancias en las

relaciones particulares entre los cónyuges y en las de ellos con terceros, que re-
quieren regulación legal”(18). Dos seres humanos que consolidarán un patrimonio
mediante un esfuerzo conjunto y con iguales derechos sobre él. El aspecto patri-
monial difícilmente puede estar divorciado de los deberes que producen en el ma-
trimonio cierto grado de comunidad(19). Esta comunidad de vida de la pareja gene-
ra relaciones económicas, de ganancias o pérdidas; una comunidad de intereses de
carácter patrimonial que se regula de diferentes formas tomando en cuenta las ne-
cesidades y características de los cónyuges, como sostiene Lasarte(20). Implica un
régimen de administración y disposición de bienes que es tratado por el Derecho
dentro del llamado Derecho familiar patrimonial.
Esta disciplina jurídica se encarga de dictar las pautas para encausar los víncu-
los económicos entre los cónyuges y los bienes que conforman a la familia. Existen
diferentes formas de administración del patrimonio familiar que se denominan
“Regímenes patrimoniales”. Estos difieren de acuerdo a la costumbre de los pue-
blos, sus tradiciones e idiosincrasias.
El régimen patrimonial del matrimonio está compuesto de normas generales
y normas especiales.
- Las disposiciones generales constituyen las normas básicas, imperativas y
primarias(21) que deben ser aplicadas a la generalidad de casos independien-
temente del régimen existente en cuanto pretenden garantizar el principio de
igualdad conyugal(22), se denomina régimen matrimonial primario.
- Las especiales, son propias y privativas para cada régimen. Están diseñadas
para cada caso y de acuerdo al régimen de bienes que impera en el matrimonio.
2. Conceptos generales
Para entender las relaciones patrimoniales de la familia debemos refrescar
algunos conceptos, muchos de los cuales parten de un criterio común, pero para
el análisis presente requiere de un tratamiento especial.
(18) BELLUSCIO, Cesar Augusto: “Regímenes matrimoniales”. En: Enciclopedia jurídica Omeba. Tomo
XXIV, Driskill, Buenos Aires, 1979, p. 410.
(19) SAMBRIZZI, Eduardo. Tratado de Derecho de familia. 1ª edición, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2010,
p. 499.
(20) LASARTE, Carlos. Derecho de familia. Principios de Derecho civil. Tomo VI, 9ª edición, Marcial Pons,
Madrid, 2010, p. 150.
p. 501.
(22) LASARTE, Carlos. Derecho de familia. Principios de Derecho civil. Ob. cit., p. 153.
35
2.1. Patrimonio
La noción de patrimonio que consideramos más adecuada es la de conjun-
to de bienes muebles e inmuebles susceptibles de valoración económica, de utili-
dad primordial o superflua, sobre los cuales una persona física o los representan-
tes de una persona jurídica tienen la garantía estatal de ejercer todos y cada uno
de los derechos inherentes a la propiedad, sin más limitaciones que las estableci-
das a favor de terceros por la ley, la administración de justicia o la contratación,
sean o no acreedores(23).
2.2. Patrimonio conyugal

El patrimonio conyugal es indiviso, pudiendo determinarse la copropiedad
mediante sentencia judicial únicamente(24). El patrimonio conyugal está formado
por un conjunto de bienes y derechos, obligaciones y deudas, que son valorables
económicamente y que corresponde a los cónyuges. Las relaciones patrimonia-
les entre los cónyuges se regulan en el Código Civil de 1984, Libro III, Derecho
de Familia Título III y se inspira en los Principios de igualdad y el mandato de no
discriminación consagrado en la Constitución de 1979, habiéndose concretado es-
tos Principios en los artículos 292, 313, 315 y 317 del Código Civil.
2.3. Poder doméstico

Es aquel poder por el cual cualquiera de los esposos podrá realizar los actos
encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia y a la conserva-
ción de su patrimonio, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la mis-
ma(25). Las necesidades ordinarias de la familia tienen como característica la in-
mediatez en su realización, pero ello no la aleja de ser un tema subjetivo, habrá
que tomar en cuenta el nivel de vida, recursos y circunstancias del grupo fami-
liar(26), debe ser analizado tomando en cuenta cada familia y las circunstancias de
la adquisición del bien.
3. Origen
El régimen patrimonial en el matrimonio tiene en líneas generales el siguiente
origen:
(23) BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho penal. Editorial San Marcos, Lima,
1998, p. 137.
(24) Cas. N° 963-96. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, Ediciones Legales, Lima, 2002,
p. 151.
(25) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Los regímenes patrimoniales del matrimonio. Gaceta Jurídica, Lima,
2001, p. 239.
(26) EL DERECHO EDITORES. Regímenes económicos matrimoniales, 1ª edición, Grupo El Derecho y
Quantor, Madrid, octubre de 2010, p. 327.
36
3.1. Derecho romano

El origen histórico de la comunidad de bienes es discutido.
En el Derecho Romano no existen antecedentes ciertos de la existencia de
la institución a pesar que autores antiguos, como Lauriére, creen encontrar en
Scaevola, en un epigrama de Marcial a Nigrineo en el Digesto su origen. Otros,
como Coquille, Grosley, Humbert y Valroger se remontan más allá y creen que
los romanos habían dejado subsistir la costumbre gala de la comunidad en las re-
laciones matrimoniales.
En el Derecho Romano se establecieron dos sistemas patrimoniales según el
tipo de matrimonio celebrado. Si las justae nuptiae se contraían cum manu la mu-
jer quedaba bajo la potestad del marido y su patrimonio era absorbido(27). En el
matrimonio sine manu, la mujer continuaba bajo el poder del grupo familiar de
origen y conservaba la propiedad sobre sus bienes. La esposa debía contribuir a
los gastos del hogar, los bienes que aportaba para ello no pasaban al patrimonio
del marido sino que se transmitían a los hijos de ambos para quienes estaban es-
pecialmente destinados, estos bienes recibieron el nombre de dotales.
3.2. Derecho germánico

En la comunidad germana no existían los lazos de la primitiva familia roma-
na. Al casarse, el contrayente entregaba al padre ciertas sumas de dinero o deter-
minados objetos que representaban el precio de la transmisión (mundium); apar-
te de esto, a la mañana siguiente de la boda, el marido, como premio a la virgini-
dad de la mujer le otorgaba una donación especial (morgengabe) consistente en
dinero, joyas u otros objetos que luego se generaliza y se entrega en premio de las
cualidades de la esposa, sea o no virgen. Estas dos donaciones se confundían en
una sola con el nombre de donarium, dotario o dos a cambio de la cual los padres
de la novia entregaban al casarse, aunque sin obligación alguna, ciertas sumas o
bienes los que tenían el carácter de un anticipo de legítima.
Este sistema se denominó “comunidad de administración” puesto que el ma-
rido, como sucesor del padre de la novia, concentraba en su mano todos los bie-
nes de aquella, tanto muebles como inmuebles, los que administraba y usufruc-
tuaba, pudiendo disponer por sí solo de los primeros, mas no de los segundos, sin
el consentimiento de la mujer, por estimarse patrimonio común de la familia. La
mujer solo podía disponer de los utensilios caseros denominados gerade.
Era el marido el que contraía las obligaciones y tenía capacidad para rea-
lizar los negocios de la familia. Debía responder con todos los bienes de la
familia, con las limitaciones indicadas. Los bienes que se obtuvieran durante el
(27) OMEBA: Enciclopedia Jurídica. Editorial Dikinson, Buenos Aires, 1978, p. 349.
37
matrimonio pertenecían a ambos cónyuges al ser producto de los bienes de

ambos o de su trabajo.
3.3. Derecho visigodo-español

Prieto Bancés y De los Mozos sostienen que el origen de la sociedad de ga-
nanciales debe situarse en el Derecho romano vulgar. Estos autores piensan que
una manifestación muy clara y elocuente de la idea de comunidad, que siembra el
cristianismo, se encuentra en la novela de Valentiano III (De fructibus inter ma-
ritum et uxorem). Según esta doctrina, se establecía que los cónyuges quedaban
exentos de la obligación de rendir cuentas de los frutos provenientes de sus res-
pectivos patrimonios consumidos durante la vida matrimonial, lo que revela que
existía la costumbre de colocarlos en común para atender los gastos de la familia
y que disponían de ellos tanto el varón como la mujer, viendo en ello los autores
la posible derivación de la partición por mitad de los frutos restantes.
Esto fue acogido por el Derecho visigótico en el Brevario de Alarico o Lex
Romana visigotorum y, al amparo de la misma, se forma una costumbre, con oca-
sión de las donaciones nupciales, de acuerdo con la solución cristiana del repar-
to por mitad de los bienes adquiridos durante el matrimonio, como se revela en la
fórmula XX de la llamada Colección ovetense. Sin embargo, esta corriente reco-
noce que el Liber Iudiciorum, la Ley Dum cuiscumque de Recesvinto se pronun-
cian por la solución que dispone el reparto proporcional a las aportaciones de los
cónyuges, lo que marca las diferencias entre los historiadores en cuanto al origen
de la sociedad de gananciales; poniendo de relieve que el carácter legal de tal ré-
gimen era supletorio y que como regla principal se tenía los pactos prenupciales,
cuyo origen debe vincularse al derecho romano vulgar de Occidente, lo que acre-
ditaría su ascendencia cristiana y no germánica.
La versión romanceada del Liber Iudiciorum es el Fuero Juzgo, en el que la
ley XVI, título II, libro IV, disponía lo relativo al destino de las ganancias hechas
por los cónyuges durante el matrimonio, ganancias que debían dividirse en razón
a la cuantía de los bienes aportados por los esposos, tratándose de una división
proporcional. Sin embargo, según sostiene la doctrina más antigua, tal situación
no se dio en la práctica en Castilla, en donde se estableció la división por mitad, a
través de los pactos prenupciales, que debieron darse antes de la ley de Recesvinto
y continuarse realizando después de ella.
Eran bienes gananciales todo lo que el marido y la mujer adquirían duran-
te el matrimonio, por sí o por medio de su hacienda. Sobre lo que el marido ad-
quiría en la guerra, por donación o herencia de amigos o extraños, de su patrono
o del monarca, no tenía la mujer derecho alguno, pudiendo el marido disponer li-
bremente, sucediendo en ellos sus hijos o herederos. Para la mujer también eran
considerados propios los bienes así adquiridos.
38
Con posterioridad al periodo visigodo –con la caída de la monarquía goda y

consiguiente invasión musulmana– se produce una dispersión de la población his-
pana y, por tanto, una diversificación de la normativa. En esta época se acentúan
los pactos o convenciones que determinan el régimen económico matrimonial y
muestran la tendencia hacia el régimen comunitario. Son los denominados pactos
de unidad que fueron aceptados en el Derecho local; también, se dieron otras mo-
dalidades de pactos de mitad que buscaban la comunidad de bienes, estos apare-
cen en los fueros de Alcalá (título 84), el de Daroca (título 86), el de Coria (títu-
lo 73) o de Cáceres (título 80).
3.4. Cristianismo
Lefebvre sostuvo que el régimen de bienes se originó gracias a la concepción
cristiana del matrimonio. Se consideró que la mujer germana fuera elevada, reci-
biendo una dote del marido originada en el hecho que el matrimonio se formali-
zaba por compra; dote que luego se hizo simbólica y fue acompañada por la mor-
gengabe, elementos unificados y concentrados en la mujer.
De aquí derivarán los sistemas de comunidad universal y de ganancias. En
la primera, la mujer tenía derecho a una cuota de los bienes del marido; en la se-
gunda, se distinguían los bienes propios de la mujer y ella tenía derecho a la ter-
tia, un tercio de los bienes del marido. La dos o dote se transformó en un simple
derecho de usufructo de la mujer con el fin que la familia del marido no perdie-
se los bienes. Más adelante surge el douaire (viudedad) y luego se extiende a los
conquets (gananciales) bajo condición de supervivencia que van concretando los
regímenes de bienes.
La comunidad debe su nombre y carácter distintivo a la existencia de una
masa común, a un patrimonio común entre los cónyuges. Se distinguen tres masas:
bienes de la comunidad, bienes propios del marido y bienes propios de la mujer.
Esa masa común debe ser administrada, en principio, por el marido y está
constituida por los bienes y las deudas de los cónyuges. Asimismo, está acompa-
ñada con la unidad de responsabilidad. Por último, la masa común, a la disolu-
ción del régimen, se partirá en especie entre los cónyuges o sus herederos, pero
no necesariamente por mitades.
El sistema romano perduró hasta la edad media. Después evolucionó hacia
una forma de comunidad de bienes, en ella los bienes comunes, destinados al sos-
tenimiento de las cargas matrimoniales, pertenecían a ambos cónyuges. A la di-
solución del matrimonio, el patrimonio se distribuía entregando a cada cual no lo
aportado, sino los bienes en la proporción a lo que los cónyuges hubiesen estipu-
lado previamente.
39
Esta comunidad de bienes presentó variantes atendiendo a la extensión de la

masa:
- La comunidad universal, comprende todos los bienes muebles e inmuebles pro-
piedad de los esposos adquiridos antes y después de celebrado el matrimonio.
- La comunidad reducida se entrega únicamente por determinados bienes de
los consortes, existiendo tres patrimonios: los bienes propios del hombre; los
propios de la mujer y los comunes.
- La comunidad de ganancias o gananciales representa una variante del siste-
ma de comunidad, constituida con bienes adquiridos por los cónyuges duran-
te el matrimonio, mediante sus esfuerzos y los frutos y productos de los pa-
trimonios de cada cónyuge. Las ganancias adquiridas por el marido o la mu-
jer forman un patrimonio común, pueden ser ganancias las cosas y los dere-
chos, los muebles y los inmuebles. Independientemente, los cónyuges pue-
den tener su patrimonio propio y a la disolución del matrimonio los bienes se
dividen por mitad.
3.5. Antecedentes en el Perú
3.5.1. Incanato
En el tiempo de los incas, el común de la gente dependía de su ayllu. Las tie-
rras que cada cual recibía en las distribuciones periódicas no podían ser enajena-
das ni trasmitidas a otros, y los poseedores tenían un simple derecho de usufruc-
to que les permitía aprovechar los rendimientos solo para subsistir. En ese senti-
do, no podía hablarse de una comunidad de gananciales donde no existía domi-
nio privado y solo podía trasmitirse, al fallecimiento, los bienes de uso personal.
Si bien es cierto que entre los Incas, los curacas y los grandes, se admitía la
propiedad individual entre ellos mismos, la situación de la mujer era completa-
mente subordinada, casi una propiedad del jefe de la familia y la transmisión de
los bienes se hacía habitualmente por la línea del varón. Muy raros fueron los ca-
sos en que la coya o consorte del curaca quedó con el patrimonio familiar.
3.5.2. Colonia
En la Colonia, las relaciones conyugales y paternofiliales se desenvolvieron
en un tipo de familia que, en el caso de la castellana y luego la indiana, fue de di-
mensiones reducidas, pero de fuerte cohesión, integrada –casi exclusivamente–
por los cónyuges y sus descendientes.
40
Para Lawrence Stone(28), la familia Colonial era el fruto de un proceso de de-

cantación en el que se había comenzado por prescindir de la ayuda de parientes
y se había afianzado un sentido de primacía doméstica y de relaciones interper-
sonales. Según el referido autor, había poco espacio para el amor y la intimidad.
Uno de los motivos de la falta de demostración del afecto era las cortas expectati-
vas de vida para cónyuges e hijos, lo que llevaba a que la familia fuera inestable,
que el matrimonio durara poco, las segundas nupcias frecuentes.
El matrimonio en el Virreinato estuvo sujeto a la misma regulación que en
España. Sus fuentes estaban contenidas en la Partida Cuarta y en la normativa del
Concilio de Trento. Sin embargo, fue necesario adaptar ciertas disposiciones a la
realidad indiana, en lo referido a los impedimentos derivados del parentesco y a
la publicidad prenupcial(29).
3.5.3. Código Civil de 1852

El Código del 52 adoptó la sociedad de gananciales como régimen obliga-
torio, pasando todos los bienes aportados a la sociedad conyugal, administrados
y bajo la disposición del marido. Fue un régimen impuesto, compulsorio e inva-
riable. El artículo 955 establecía: “Del matrimonio resulta, entre el marido y mu-
jer, una sociedad legal, en que pueda haber bienes propios y bienes comunes. El
marido es el administrador de estos bienes, conforme a los artículos 180 y 181”.
Se caracterizaba porque ninguno de los cónyuges podía renunciar a esta so-
ciedad ni sus efectos.
El marido tenía amplias facultades sobre los bienes matrimoniales, era el úni-
co administrador; decidía el destino que podía darse a estos. Sin embargo, puede
entenderse que aparentemente existían dos administradores, el marido de los bie-
nes de la sociedad conyugal y la mujer de los bienes parafernales, del que también
se puede sacar otra conclusión, que respecto de estos bienes no había ni comuni-
dad de bienes, ni separación absoluta de bienes, eran de la mujer.
En referencia a la sociedad conyugal se puede mencionar los siguientes ar-
tículos: 180, el marido es administrador de los bienes. El artículo 182, la mujer no
puede dar, enajenar, hipotecar ni adquirir a título oneroso o gratuito sin interven-
ción del marido o sin consentimiento por escrito. El artículo 1046 indica que son
gananciales todos aquellos bienes que se encuentran al fenecer la sociedad legal,
después de deducidas o pagados, los bienes propios de cada cónyuge y las deu-
das contraídas durante el matrimonio. El artículo 1048, no son gananciales, sino
(28) STONE, Lawrence. Familia, sexo y matrimonio en Inglaterra 1500-1800, Fondo de Cultura Económica,
México, 1989, pp. 20 y 22.
(29) Vide: RÍPODAS ARDANAZ, Daisy. El matrimonio en Indias. Realidad social y regulación jurídica. Fecic,
Buenos Aires, 1977. MARTINI, Mónica Patricia. El indio y los sacramentos. Circunstancias adversas y
malas interpretaciones. Prhisco, CONICET, Lima, 1993.
41
bienes que corresponden a la mujer, la ropa de su uso, el lecho cotidiano y el me-

naje ordinario de la casa. Asimismo, el artículo 1050, establecía que la mujer que
no quiere habitar en casa del marido, y que en contra de la voluntad permanezca
en cualquier otra, no tendrá derecho a gananciales.
3.5.4. Código Civil de 1936

El Código del 36 estableció el régimen forzoso de gananciales rechazán-
dose las capitulaciones matrimoniales. Mantuvo el Régimen de Comunidad de
Gananciales contenido en el Título de la sección Segunda del Libro de Familia,
estableciendo: Del régimen de los bienes en el Matrimonio, De los bienes reser-
vados, De las donaciones por razón de matrimonio, De la dote y De la separación
de bienes durante el matrimonio.
Dentro de sus principales características tenemos:
• El marido dirige la sociedad conyugal.
• El marido es el representante de la sociedad conyugal, solo para las necesi-
dades ordinarias del hogar, la sociedad conyugal era representada indistinta-
mente por ambos.
• La mujer puede ejercer cualquier profesión o industria, así como efectuar
cualquier trabajo fuera de la casa común con el consentimiento expreso o tá-
cito del marido. Si el marido se negase a dar su consentimiento podrá ser au-
torizada por el juez siempre que pruebe o justifique el interés de la sociedad
conyugal.
• La mujer no responde con sus bienes propios por las deudas personales del
marido.
Este régimen fue objeto de encontradas opiniones, primando la idea de mo-
dificarlo. Sin embargo, no puede dejarse de admitir que el sistema peruano de ese
entonces adolecía de inestabilidad y rigidez; imponía a todos los matrimonios,
ipso jure y sin alternativa, un determinado régimen que en concepto del legisla-
dor era el más adecuado a la realidad del país, sin permitir a las partes el escogi-
miento de ningún otro (salvo el de separación de bienes como excepción durante
el matrimonio).
El régimen, tal como estaba organizado, advertía un criterio de supremacía
del varón y la subordinación de la mujer. No solo en cuanto al régimen patrimonial
que el Código legislaba bajo el nombre de sociedad de gananciales sino en la esfe-
ra de las relaciones personales que el Código normaba bajo el epígrafe de Deberes
y Derechos que nacen del matrimonio y en la del ejercicio de la patria potestad.
Por otro lado, se señalaba que el régimen de gananciales había mostrado su
falta de eficacia para asegurar un ejercicio adecuado de la facultad de disposición
42
del patrimonio común, pues al amparo del texto original del artículo 188(30) se propi-
ciaba el abuso del marido; sin embargo, con la modificatoria introducida por la Ley
N° 17838 se dificultó los actos de disposición requiriéndose la intervención de la
mujer cuando se trate de disponer, gravar bienes comunes a título gratuito u oneroso.
4. Concepto
El régimen de bienes del matrimonio se refiere a los efectos patrimoniales
del vínculo matrimonial. La gran mayoría de tales efectos están contemplados
legalmente.
El patrimonio está formado por un conjunto de bienes, derechos y obligacio-
nes, deudas y acreencias que son valorables económicamente y que tienen un ti-
tular. La familia no está exenta de patrimonio, se compone de él, en razón que
tiene una actividad económica, y se comporta como una unidad de producción.
Por régimen patrimonial debemos entender el conjunto de reglas que regulan
la relación patrimonial entre los cónyuges y de estos frente a terceros, es la regu-
lación jurídica que regula el aspecto económico de la familia.
El patrimonio de la familia está constituido por todos los bienes corporales
e incorporales; es decir, todos los derechos y acciones, cargas y obligaciones co-
rrespondientes a la familia. Forman un tipo de sociedad sui géneris en la que, en
similitud a cualquier forma societaria, existe un activo y un pasivo.
El activo lo constituyen los bienes, derechos y acciones, todo aquello capaz
de producir beneficio económico en favor de la familia. El pasivo está constitui-
do por cargas, gravámenes y obligaciones, por todo lo que pueda significar com-
promisos económicos para la familia; sin embargo, existe complejidad respecto
a la pertenencia de los bienes, encontrándose bienes propios del marido, bienes
propios de la mujer y bienes comunes a ambos.
Dice Borda que “estamos en presencia de una materia plástica, que es nece-
sario adaptar a las costumbres y sensibilidades del medio”(31).
En el Perú, los regímenes patrimoniales son la sociedad de gananciales y el
de separación de patrimonios.
5. Denominación
En el Derecho comparado existen varias denominaciones: aspecto económico
en el matrimonio, convenciones matrimoniales, capitulaciones matrimoniales,
(30) Código del 36. Artículo 188.- El marido es el administrador de los bienes comunes, y además de las
facultades que tiene como tal, puede disponer de ellos a título oneroso.
(31) BORDA, Guillermo A.. Tratado de Derecho Civil. Familia. 10ª edición, Tomo I, La Ley, Buenos Aires,
2008, p. 204.
43
régimen económico del matrimonio, régimen de bienes del matrimonio, régi-

men patrimonial del matrimonio, régimen matrimonial pecuniario, régimen ma-
trimonial patrimonial, régimen patrimonial matrimonial, regímenes patrimonia-
les(32), regímenes matrimoniales, régimen económico conyugal, estatuto patrimo-
nial del matrimonio. Esta última denominación técnicamente peca de incomple-
ta, a decir de Belluscio(33), pero que se justifica por su uso generalizado y lo sin-
tética de la expresión.
Nos adherimos a la denominación de régimen económico del matrimonio
como la más ilustrativa de su contenido.
6. Definición
Existen variadas definiciones sobre el régimen patrimonial del matrimonio.
Se tienen en principio las definiciones generales. Según Gómez(34), es el con-
junto de normas que deben someterse los cónyuges en materia de adquisición,
administración, goce y disposición de sus bienes. Para Cortés(35), es el conjunto
de leyes relativas a la adquisición, usufructo, administración y disposición de bie-
nes durante el matrimonio y las obligaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí
y en sus relaciones con terceros. Para Lasarte(36), es el conjunto de reglas que pre-
tenden afrontar, favoreciendo su resolución, los problemas de índole patrimonial
que origine la convivencia o disolución matrimonial. Para Rizzardo(37), represen-
tan un verdadero estatuto del patrimonio de las personas casadas, disciplinan la
propiedad, administración, goce y disponibilidad de los bienes; la responsabilidad
de los cónyuges por sus deudas y las fórmulas para la partición de bienes como
consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal.
Se encuentran también las definiciones que centran su atención en la relación
inter conyugal como la de Washington de Barros Monteiro(38) quien sostiene que
es el complejo de normas que disciplinan las relaciones económicas entre marido
y mujer durante el casamiento.
Finalmente están las definiciones que centran su atención en la relación inter
y extra conyugal como las de Aveledo de Luigi quien establece que es el “conjun-
to de normas, adoptadas por los cónyuges o determinadas por la ley, que delimitan
(32) Cas. N° 3109-98, Lima.

(33) BELLUSCIO, César Augusto: “Regímenes matrimoniales”. En: Enciclopedia jurídica Omeba. Tomo
XXIV, Driskill, Buenos Aires, 1979, p. 410.
(34) GOMEZ, José J. Régimen de bienes del matrimonio. Temis, Bogotá, 1961, p. 1.
(35) CORTÉS, Milcíades. s/t, Revista jurídica del Externado de Colombia, Bogotá, 1943. Cit. SUÁREZ FRANCO,
Roberto. Derecho de familia. 9ª edición, Tomo I, Temis, Bogotá, 2006.
(37) RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 2ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 618.
(38) MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito civil. Vol. 1: parte general, 40ª edición, revisada
y actualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, Saraiva, São Paolo, 2010, p. 251.
44
los intereses pecuniarios que derivan del matrimonio, ya en las relaciones de los
cónyuges entre sí, ya en las relaciones de estos con terceros”(39). Para Sambrizzi(40)
es el conjunto de normas que rigen las relaciones de carácter patrimonial entre los
esposos y la de estos con terceros. Zannoni(41) es el conjunto de relaciones jurídicas
de orden –o interés– patrimonial que el matrimonio establece entre los cónyuges,
y entre estos y terceros. Méndez Costa(42) es el conjunto de normas jurídicas que
regulan las relaciones patrimoniales de los esposos entre sí y con respecto de ter-
ceros. Según Fueyo Laneri(43), implica un estatuto que rige los intereses pecunia-
rios de los cónyuges entre sí y en sus relaciones con terceros. Para Alessandri(44),
es el estatuto que regla los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y sus re-
laciones con terceros. Según Suárez, se entiende por régimen de bienes en matri-
monio “el estatuto de carácter normativo que regla las relaciones patrimoniales
que surgen entre los esposos o de estos frente a terceros, con causa o con ocasión
de la celebración del matrimonio(45). Para Ramos(46), es el estatuto jurídico que re-
gla las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de terceros. En
nuestro medio con esta posición Castro Perez Treviño(47).
Entendemos como régimen patrimonial del matrimonio el conjunto de nor-
mas jurídicas que rige las relaciones económicas, que se suscitan en las relacio-
nes interconyugales (entre los cónyuges) y extraconyugales (con terceros) y que
se aplican supletoriamente a las uniones estables. En concreto, es la reglamenta-
ción jurídica de las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio.
7. Características
Dice Fueyo Laneri(48) que en todo régimen patrimonial del matrimonio jue-
gan en forma mancomunada y en equilibrio recíproco cuatro factores que, a nues-
(39) AVELEDO DE LUIGI, Isabel Grisanti. Lecciones de Derecho de familia. Vadell hermanos editores, Ca-
racas, 2002, p. 211.
p. 502.
(41) ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. Tomo 1, 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 438.
(42) MÉNDEZ COSTA, María Josefa y DÁNTONIO, Daniel Hugo. Derecho de familia. Tomo II, Rubinzal
Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p. 54.
(43) FUEYO LANERI, Fernando. Derecho civil. Tomo I, Imprenta y litografía Universo, Valparaíso, s/f, p. 302.
(44) ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Tratado práctico de la capitulaciones matrimoniales, de la socie-
dad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada. Imprenta Universitaria, Santiago de Chile,
1935, p. 19.
(45) SUÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de familia. 9ª edición, Tomo I, Temis, Bogotá, 2006, p. 234.
(46) RAMOS PAZOS, René. Derecho de familia. Tomo I, 4ª edición actualizada, Ed. Jurídica de Chile, San-
tiago de Chile, 2003, p. 129.
(47) CASTRO PÉREZ TREVIÑO, Olga María: “La legislación peruana a propósito del régimen económico
en las uniones matrimoniales y no matrimoniales”. En: Revista institucional. N° 9, Tomo I, artículos y
ensayos, Academia de la Magistratura, Lima, julio de 2010, nota 180, p. 115.
(48) FUEYO LANERI, Fernando: “Generalidades sobre la economía del matrimonio”. En: La Ley, 1988-C,
p. 994 y ss. Ob. cit. SAMBRIZZI, Eduardo. Tratado de Derecho de familia, 1ª edición, Tomo II, La Ley,
45
tro criterio, son los elementos estructurantes de las características de los regíme-
nes de bienes:
- Unidad o comunidad de intereses.
- La familia como polo de interés.
- La persona individual.
- Legítimo interés de terceros.
El régimen patrimonial del matrimonio contiene las siguientes característi-
cas o disposiciones generales:
Características
Intereses económicos
Libertad y mutabilidad
Régimen legal supletorio
Poder doméstico compartido
Cargas de familia son compartidas
Connatural al matrimonio
Interés familiar
Formalidad
Tratemos cada tema en especial:
7.1. Intereses económicos

Regula los intereses y las incumbencias económicas de los cónyuges entre sí
y de estos con terceros. Rizzardo(49) considera que el régimen de bienes significa
el disciplinamiento de las relaciones económicas entre el marido y la mujer, en-
volviendo propiamente los efectos en las relaciones con los bienes conyugales.
En este marco, contempla medidas de protección hacia los terceros que con-
traten con el marido, la mujer o con la sociedad conyugal para que en todo mo-
mento se sepa quiénes y qué bienes constituyen el patrimonio de la familia.
En definitiva constituye una institución vinculada al matrimonio proporcio-
nándole el fin de su existencia y su permanencia como institución(50).
(49) RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 2ª edição, Editora Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 617.
(50) BURGES GREZ, Lilián. Regímenes matrimoniales en el Derecho comparado latinoamericano, Universidad
de Chile, 1966, p. 9.
46
7.2. Libertad y mutabilidad

Dentro del contexto del Derecho de familia mínimo(51), el principio de liber-
tad marca en los contrayentes o cónyuges la facultad para decidir voluntariamen-
te el régimen de bienes aplicable a sus relaciones patrimoniales. No hace más que
reconocer el alcance y significado de la autonomía privada(52). Esta libertad no es
total ni irrestricta como si se da en otros ordenamientos en los que se permite las
capitulaciones matrimoniales, crear ex novo regímenes económicos por no ser de-
seables los existentes. Se encuentra supeditada a una simple opción, la separación
de bienes, por lo que no puede crearse un régimen distinto al establecido por la
ley. Con los dos regímenes existentes en el medio, sociedad de gananciales y se-
paración de patrimonios, se incorpora el sistema de elección y de variabilidad(53).
El régimen económico matrimonial del Código peruano permite que los con-
trayentes (i) opten antes del matrimonio entre el régimen de sociedad de ganan-
ciales o el de separación de patrimonios (artículo 295), o; (ii) los cónyuges pue-
dan sustituir el régimen económico vigente, incluso sustituir el régimen optado
antes de casarse, lo que es señal plena de la existencia de la autonomía privada
con las restricciones del caso.
En contraposición a la realidad peruana, Washington de Barros Monteiro(54)
precisa que los redactores del Código civil alemán llegaron a calcular más de cien
regímenes en vigor en las distintas regiones del país.
Los regímenes patrimoniales en Perú no son inalterables ni perpetuos como
eran antes. Hoy rige la autonomía de la voluntad que, en materia patrimonial, es
esencial para regir las relaciones de la pareja. Esta voluntad es importante, pero
no indispensable. La falta de ella hace suponer el régimen supletorio, el silen-
cio marca una decisión asumida. A la voluntad los publicista la consideran indi-
ferente, los privatistas, forzosa. De ser un régimen amplio, aceptadas las capitu-
laciones, el límite a la voluntad debe estar determinado por el orden público, las
buenas costumbres y la moral(55) y sujetarse al principio standum est chartae –fa-
cultad que tiene el sujeto de autorregular sus relaciones jurídicas privadas–, usa-
do por el Derecho Aragonés, en el que se estará a la voluntad de los otorgantes,
expresada en pactos o disposiciones, siempre que no resulte de imposible cum-
plimiento o sea contraria al Derecho Natural, Principio de libertad de regulación.
(51) ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Direito de família mínimo: A possibilidade de aplição e o campo de
incidência da autonomía privada no Direito de família. Lumen, Rio de Janeriro, 2010, p. 182.
(53) PLÁCIDO VILCACHAHUA, Alex. Manual de Derecho de familia. Primera Edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 2001, p. 138.
(54) MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito civil. Vol. 1: parte general, 40a edición, Revisada
y actualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, Saraiva, São Paolo, 2010, p. 251, nota 1.
(55) RAMOS PAZOS, René. Derecho de familia. Ob. cit., p. 131.
47
Cabrillac dice que “la historia de los regímenes matrimoniales demuestra que
la libertad de convenciones matrimoniales siempre fue más amplia que la liber-
tad contractual ordinaria”(56). Se consagra así la privatización de la familia donde
participa la voluntad de la pareja para escoger o cambiar. Viene de la mano con el
principio de inderogabilidad de las convenciones matrimoniales, estas varían solo
por voluntad, por sentencia o por ley. Los contrayentes tienen la facultad de ele-
gir su régimen patrimonial matrimonial que regirá su vida conyugal así como, ya
casados, cambiar el régimen existente tantas y cuantas veces lo consideren con-
veniente, sin proceso judicial, como parte de las vivencias. Sin embargo, lo cierto
es que la generalidad de matrimonios “no se dedica a juguetar con semejante ma-
teria (...), ni a entretenerse con semejante posibilidad de cambio de régimen eco-
nómico del matrimonio como si se tratase de cambiar de vestuario” (57), conside-
ramos que esto sería un típico abuso del derecho.
Más que la libertad en escoger entre uno y otro régimen debería existir una li-
bertad para determinar el contenido del régimen patrimonial; no obstante, a decir
de Sambrizzi(58), aun en los países que admiten una cierta libertad en lo referido a
la opción o modificación de los regímenes patrimoniales existen reglas de carác-
ter imperativo e inmodificables por voluntad de los cónyuges, denominadas bá-
sicas, que están orientadas al amparo de la familia y de los terceros, tomando es-
pecial cuidado de regular las cargas y los gastos necesarios para el mantenimien-
to de la familia, la responsabilidad de los esposos frente a terceros por las deudas
contraídas, la protección de la vivienda y sus muebles.
Antes, al igual que el matrimonio, el régimen de bienes era inmutable, inal-
terable y perpetúo. En el Derecho brasilero, con el Código de 1916, el régimen
era inmutable, se sustentaba en tres argumentos (i) el contrato de casamiento era
concebido como un pacto de familia que no permitía su modificación por voluntad
de los cónyuges, (ii) la inmutabilidad protegía al cónyuge contra las presiones del
otro, y; (iii) el tercero podría ser lesionado por la modificación del régimen(59). A la
fecha sucede Cuba y en algunos países solo es variable estando de medio autori-
zación judicial (Argentina, Brasil).
7.3. Régimen legal supletorio

El régimen patrimonial del matrimonio es una institución normativa debida-
mente articulada en un sistema y está dirigida al ordenamiento de las relaciones
económicas derivadas del matrimonio.
(56) CABRILLAC, Rémy. Les régimes matrimoniaux. Paris, Montchrestein, 2002, p. 89. Cit. LÔBO, Paulo:
Familias (Direito civil), Saraiva, São Paulo, 2008, p. 293.
(58) SAMBRIZZI, Eduardo. Tratado de Derecho de familia. Ob. cit., p. 501.
(59) LÔBO, Paulo: Familias (Direito civil). Ob. cit., p. 295.
48
A falta de opción acerca de la convención matrimonial, los cónyuges que-

dan sometidos, desde la celebración del matrimonio, al régimen de comunidad de
ganancias (artículo 459 carácter supletorio, proyecto de Código Civil argentino).
La existencia de dos regímenes patrimoniales establecidos por la ley (númerus
clausus) determina que, si los cónyuges no se adhieren a ninguno, necesariamente
se admita un régimen legal supletorio. La tradición jurídica en nuestro país moti-
vó que la sociedad de gananciales sea considerada como el régimen legal suplen-
te a falta de voluntad expresa.
Es supletorio por que opera por ministerio de la ley, por efecto de esta –ex vi
legis– en dos casos:
- A falta de Escritura Pública de elección de separación de bienes convenida
(art. 296), o;
- Por deficiencia de esta.
Lo primero se da cuando no hay una opción expresa por un régimen patrimo-
nial, el silencio hace presumir iuris et de iure la comunidad de bienes. Lo segun-
do, cuando el convenio matrimonial de opción de régimen patrimonial es inváli-
do, sea por un defecto de forma o de fondo.
7.4. Poder doméstico compartido

La conveniencia de facilitar la satisfacción de las necesidades ordinarias de
la familia y el principio de igualdad jurídica de los cónyuges determinaron que
se les atribuya por igual el poder doméstico, i.e. cualquiera de los cónyuges po-
drá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la fa-
milia y a la conservación de su patrimonio, conforme al uso del lugar y a las cir-
cunstancias de la misma.
Independientemente del régimen patrimonial en vigor, se requiere la necesa-
ria flexibilidad y fluidez para atender la vida familiar en el aspecto de la gestión
del hogar y, también, para relacionarse con terceros, considerando en el principio
de igualdad para ambos cónyuges (art. 292).
7.5. Cargas de familia compartidas

El patrimonio de la familia está conformado por activos y pasivos, el cual puede
mantenerse unido en una masa común o separada del patrimonio de cada cónyuge.
Cualquiera que sea el régimen patrimonial vigente, ambos cónyuges están
obligados a contribuir al sostenimiento del hogar, según sus respectivas posibili-
dades y rentas (art. 300), como diría Lasarte(60), es una obligación proporcional al
caudal de los cónyuges.
(60) LASARTE, Carlos. Derecho de familia. Ob. cit., p. 155.
49
De acuerdo a las características señaladas, los aportes de los cónyuges tienen

un destino determinado, sea permaneciendo en el patrimonio particular o bien for-
mando parte de la comunidad del patrimonio de los cónyuges, el que servirá de
sustento para afrontar las necesidades de los cónyuges y de la prole.
7.6. Connatural al matrimonio

El régimen de bienes es connatural, ingénito al matrimonio, propio de él. Es
necesario e ineludible(61).
La ley lo impone, exige alguna especie de reglamento de orden patrimonial(62).
Todo régimen de bienes deriva por regla de un matrimonio y este contiene,
siempre, a aquel. No hay matrimonio sin régimen de bienes aunque sí puede exis-
tir régimen de bienes sin matrimonio, en especial en dos casos:
(i) Pactos antenupciales, si bien está acordado, el régimen entrará en vigen-
cia con el casamiento; la eficacia del régimen de bienes se rige por una
condición suspensiva, la celebración del matrimonio y depende de dos
factores: (1) validez del pacto ante nupcial, y; (2) celebración del casa-
miento. El pacto antenupcial puede existir, ser válido, pero no producir
efectos si el casamiento no se lleva a cabo(63), y;
(ii) Unión estable, no hay matrimonio pero sí régimen de bienes, el que es
determinado por orden judicial o de común acuerdo entre las partes.
Como refiere Belluscio: “La existencia de un régimen matrimonial es una
cuestión ineludible en el matrimonio”(64). Es su razón de ser, uno depende del otro
y no pueden existir independientes. Incluso, elegido el que fuera, va de la mano
con el matrimonio, adaptándose a sus requerimientos y vicisitudes. En esta línea,
“no es concebible la ausencia de un régimen matrimonial. Aun ante el total si-
lencio de la ley, ciertas reglas deberían ser fijadas jurisprudencialmente”(65). A de-
cir de Sambrizzi(66), el régimen patrimonial constituye una cuestión relevante para
un adecuado funcionamiento de la institución matrimonial. Existe una posición
(61) Se dice que el Código Soviético de familia de 1918 prohibió los regímenes de bienes en el matrimonio,
es decir los matrimonios no se regían por ningún tipo de regla en lo referente a las relaciones económi-
cas. En esta tendencia, escogida por el sistema de economía socialista, si bien los cónyuges tienen sus
propios patrimonios totalmente separados y sin cargas matrimoniales, se quiera o no contiene un régi-
men de bienes al existir un mínimo de referencia legal al respecto (Cfr. PEREIRA, Caio Mário da Silva.
Instituições de direito civil. Vol. V, 14ª edição. Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 187). El Código Sovié-
tico de familia de 1926 lo restableció.
(62) DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. rev., atual. e ampl. Editora Revista dos Tri-
bunais, São Paulo, 2007, p. 201.
(63) LÔBO, Paulo: Familias (Direito civil). Ob. cit., p. 294.
(64) BELLUSCIO, César Augusto: “Regímenes matrimoniales”. Ob. cit., p. 410.
(65) Ídem.
(66) SAMBRIZZI, Eduardo. Tratado de Derecho de familia. Ob. cit., p. 499.
50
discrepante, seguida por parte de la doctrina regentada por Planiol y Rippert(67),

referida a que el establecimiento de un régimen no es necesario en razón de que
si nada establecen los cónyuges se produciría entre ellos una separación absoluta
de bienes que se regiría por el Derecho común.
“El régimen patrimonial matrimonial siempre está vinculado al matrimonio,
constituyendo un accesorio de él”(68). El vínculo conyugal genera comunidad de
intereses patrimoniales que limitan la autonomía de la esfera de acción de cada
cónyuge(69).
Como dice Venosa(70), el régimen de bienes entre los cónyuges comprende una
de las consecuencias jurídicas del matrimonio. Necesariamente debe haber un ré-
gimen, por más mínimo que sea, a efectos de brindar protección y seguridad, sus-
tentándose en el principio de solidaridad familiar.
Su existencia garantiza la vivienda, alimentos, administración de bienes, etc.
7.7. Interés familiar

El principio rector de la gestión de los bienes de la familia es el interés familiar.
Si bien no hay norma expresa sobre el particular, por el principio constitu-
cional de protección de la familia y por la consideración en el Código Civil de
que la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consoli-
dación y fortalecimiento, está implícito que la gestión de los bienes debe respon-
der al interés familiar, como precepto rector, cualquiera que sea el régimen patri-
monial en rigor.
Este se impone como un límite natural a la administración y disposición de
bienes propios y sociales. El interés familiar es el argumento para restringir o su-
primir algún acto de gestión de los bienes que perjudica a la familia o para verifi-
car la realización de uno que sea en beneficio de esta. Asimismo, el interés fami-
liar se convierte en un sustento principal para exigir que ambos cónyuges contribu-
yan al sostenimiento de la familia y del hogar según sus respectivas posibilidades.
7.8. Formalidad
Existe excesiva formalidad para variar el régimen patrimonial (artículo 296),
escritura pública e inscripción.
(67) Cit. RAMOS PAZOS, René. Derecho de familia. Ob. cit., p. 130.
(68) AVELEDO DE LUIGI, Isabel Grisanti. Lecciones de Derecho de familia. Ob. cit., p. 211.
(69) ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. Ob. cit., p. 438.
(70) VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. Ob. cit., p. 166.
51
8. Naturaleza jurídica
Sobre este tema poco o nada se ha escrito en nuestro medio. No podemos de-
cir que existen diversas tesis acerca de la naturaleza jurídica del régimen patrimo-
nial del matrimonio. Uno que otro autor ha mostrado su preocupación y es la acu-
ciosidad de cada cual que han llevado a considerarse tres teorías claramente defi-
nidas: Institución, Acto jurídico y Contrato.
Lasarte(71) considera que es un contrato, Aveledo de Luigi(72) que se trata de
una institución, mientras que para Valverde(73), entre nosotros, es un acto jurídico.
Esta última posición es la que compartimos aclarando que el régimen de bienes
se trata de un acto jurídico familiar de contenido económico.
En razón de su estructura y composición vale la pena presentar la naturale-
za jurídica del origen del régimen de bienes, así como de sus consecuencias. Una
aproximación es tener claras las respuestas a cada una de las siguientes preguntas:
¿Qué es el matrimonio? Una institución. ¿Qué es el régimen de bienes? Un acto
jurídico. ¿Qué es la sociedad de gananciales y la separación de bienes? Un patri-
monio autónomo y ¿cuáles son los bienes? Propios o sociales.
El detalle en el siguiente cuadro.
Estructura de los regímenes matrimoniales
Matrimonio Regímenes económicos del matrimonio
Sociedad de gananciales
Propios
Bienes
Régimen de bienes Patrimonio autónomo
Sociales
Institución
Separación de bienes
Patrimonios individuales Propios

Acto jurídico
9. Objeto y objetivo
Considera Lasarte “que el objeto de la capitulaciones matrimoniales radi-
ca, de forma directa y precisa, en instrumentar las estipulaciones conyugales re-
ferentes al régimen económico del matrimonio, pero que, de forma complemen-
taria pueden referirse también a cualesquiera otras disposiciones por razón del
(71) LASARTE, Carlos. Derecho de familia. Principios de Derecho Civil. Ob. cit., p. 162.
(73) VALVERDE, Emilio. El Derecho de familia en el Código Civil peruano. Imprenta del Ministerio de Guerra,
Lima, 1942, p. 441.
52
matrimonio (por ejemplo, el regalo o donación propter nuptias que los suegros
realizan en favor del cónyuge de su hijo o hija)”(74).
La convivencia que el matrimonio supone crea cargas y obligaciones recípro-
cas y otras comunes, y crea también intereses comunes(75).
Los regímenes patrimoniales del matrimonio determinan la naturaleza, cali-
dad y destino, propiedad y administración de los bienes que existen dentro de una
relación conyugal. Tratar de modo separado los efectos personales y patrimonia-
les permite una visión en conjunto respecto de las posiciones personales y econó-
micas de los cónyuges en la sociedad conyugal(76).
El matrimonio se compone de una diversidad de bienes presentes y futuros,
así como de relaciones que merecen un trato ad hoc. Los bienes de los cónyuges
no pueden recibir el mismo tratamiento que los demás bienes, la naturaleza y des-
tino de los conyugales es distinto a la de los demás, pues con ellos se persigue,
ante todo, el bienestar familiar(77). Tiene tal trascendencia la determinación de cada
bien, dado que responderán ante terceros por las deudas contraídas por los cónyu-
ges en interés de la familia.
En definitiva el origen, titularidad y destino del patrimonio conyugal es el
principal objetivo del régimen de bienes.
10. Efectos y finalidad

La elección del régimen patrimonial es dejada de lado a la hora de decidir
los detalles del vínculo conyugal. No suele considerarse la importancia y efectos
que la elección, informada y libre, de un régimen económico, acarreará en el ma-
trimonio, tanto en sus relaciones conyugales, como respecto de sus descendien-
tes, ascendientes y terceros.
A decir de Suárez Franco: “Un régimen matrimonial debe responder como
conjunto coherente a todos los problemas económicos del matrimonio; es la res-
puesta del derecho ante una serie de intereses y problemas pecuniarios que el ma-
trimonio ha puesto en movimiento y que es preciso regular”(78). El régimen patri-
monial del matrimonio tendrá efectos respecto de todos aquellos que se vinculen
con él, generando protección y garantía en las relaciones económicas.
(75) ROSSEL SAAAVEDRA, Enrique. Manual de Derecho de familia. 5ª edición actualizada, Ed. Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1986, p. 134.
(76) BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2ª edición, Forense Universitaria, Río de Janeiro, 2006,
p. 116.
(77) SUÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de familia. Ob. cit., p. 234.
(78) Ídem.
53
Determina quién va a administrar los bienes conyugales, cuándo se requeri-

rá algún tipo de autorización especial, definirá la posibilidad de celebrar contra-
tos entre los cónyuges; tendrá, igualmente, efectos en cuanto a la situación de los
cónyuges a la hora de poner término al régimen. Como refiere Plácido: “Los regí-
menes patrimoniales del matrimonio determinan cómo contribuirá marido y mujer
en atención de las necesidades del hogar y del grupo familiar, así como la repercu-
sión que el matrimonio tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes
presentes o futuros de los cónyuges y, también, la medida en que esos bienes res-
ponderán ante terceros por las deudas contraídas por cada uno de los esposos”(79).
Los regímenes matrimoniales buscan proteger el contenido patrimonial de la
familia, resguardando el matrimonio como acto jurídico, reconociendo que es el
acto fundamental y básico que genera consecuencias económicas y a la familia
como institución. Esta protección tiene como finalidad establecer la correcta dis-
posición, utilización y administración de los bienes matrimoniales.
La finalidad del régimen patrimonial es formar un conjunto de derechos y obli-
gaciones fijando la naturaleza de los bienes que existen en el matrimonio.
11. Elementos
Entendemos por elementos todos aquellos que permiten su realización, comen-
zando por las personas y terminando con los objetos que la componen.
11.1. Sujetos
Representa la individualidad, al ser, a las personas que integran la sociedad
familiar.
11.1.1. Directos
Los cónyuges.
Son los que se benefician de primera mano de los derechos y facultades que
surgen en el régimen patrimonial correspondiente, y los llamados a cumplir con
los deberes y las obligaciones que tales regímenes suponen.
11.1.2. Indirectos
11.1.2.1. Descendientes
Los hijos, para su subsistencia y desarrollo, requieren del cuidado de los pa-
dres. Si estos mantienen una relación familiar, como cónyuges o convivientes, son
sus bienes de familia aquellos que permitirán brindar el sustento.
(79) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de Derecho de familia. 2a edición, Gaceta Jurídica, Lima,
octubre de 2002, p. 133.
54
11.1.2.2. Terceros
Tienen relación indirecta con el régimen de bienes al verse afectados sus
intereses por las alteraciones o cambios que en él se produzcan.
11.2. Objeto
Son los bienes en general, presentes y futuros. Está conformado por bienes
(activo) y deudas (pasivo). Representan la patrimonialidad. Refiriéndonos al ar-
tículo 299 del Código Civil que establece que el régimen patrimonial comprende
tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de entrar al matrimonio en vigor,
así como los adquiridos por cualquier título durante su vigencia. Este artículo se
está refiriendo al régimen económico familiar en general, por ello no existe con-
tradicción alguna con el artículo 302 inciso 1, ya que el mismo se refiere al régi-
men de sociedad de gananciales en un aspecto específico.
Por regla general, en la sociedad de gananciales hay bienes propios y socia-
les. Coexisten tres patrimonios (trilogía patrimonial): el patrimonio propio del ma-
rido, el patrimonio propio de la mujer: integrado ambos por bienes y deudas pro-
pias y, el patrimonio social (autónomo): integrado por bienes y deudas sociales.
En la separación de bienes, solo propios. Sin embargo, e independientemente del
menaje ordinario del hogar, dada la complejidad de las relaciones personales, pa-
trimoniales y la propia duración del matrimonio, van surgiendo o constituyéndo-
se otro tipo de bienes en ambos regímenes; por ejemplo, en copropiedad y otros
de orden especial como el patrimonio familiar, el derecho real de habitación y los
patrimonios fideicometidos.
- Bienes propios.- Son aquellos que individualmente pertenecen a uno de los
cónyuges. Dentro de estos tipos de bienes tenemos a los muebles de uso per-
sonal cuyo destino económico es satisfacer las necesidades de sus propieta-
rios como son los libros, el dinero, vestimentas, herramientas de trabajo pro-
fesional, armas, entre algunos de ellos.
- Bienes sociales.- Llamados bienes comunes, marital property o aquestos
(Brasil). Pertenecen a la sociedad conyugal como consecuencia de la comu-
nidad derivada del matrimonio. Tenemos los originarios y los derivados. Los
primeros son los que por su naturaleza son sociales y los segundos, aquellos
que provienen de los bienes propios, como son las rentas y frutos que los bie-
nes propios produzcan.
- Bienes en copropiedad.- Entre los cónyuges, sin tener en consideración el ré-
gimen que asuman, pueden existir bienes en copropiedad en los siguientes
casos: bien donado a los cónyuges; bien adquirido con dinero propio de cada
cónyuge o realizada la liquidación de la sociedad de gananciales y feneci-
da esta, en caso existieran bienes no declarados y por tanto no adjudicados,
55
subyacería respecto de estos un sistema de copropiedad(80), conforme lo indi-

ca la Resolución N° 1858-2010-SUNARP-TR-L (29/12/2010) (...) los bienes
que integraban la sociedad de gananciales no pueden ser considerados socia-
les una vez disuelta esta, dado que el régimen ha fenecido, sino más bien de
copropiedad. En este caso se aplicarán las reglas del artículo 969 y ss, no las
del 301 y ss.
- Menaje ordinario del hogar conyugal.- Llamados enseres del hogar. Es el
ajuar (Del ár. hisp. aššiwár o aššuwár, y este del ár. clás. šawār o šiwār).
1. m. Conjunto de muebles, enseres y ropas de uso común en la casa. 2. m.
Conjunto de muebles, alhajas y ropas que aporta la mujer al matrimonio(81).
De allí que se le llame ajuar de la casa, ajuar familiar, ajuar conyugal, ajuar
doméstico.
Son aquellos bienes, enseres de uso doméstico, ordinario, diario y casero que
sirven para satisfacer las necesidades cotidianas de la familia y que se encuen-
tran dentro del hogar, tales como los electrodomésticos, utensilios de cocina,
muebles de alcoba, objetos de decoración. Sirven para todos en la familia,
no es de uno ni de otro, ni de interés particular, sino que sirven para la satis-
facción general. Se caracterizan por ser transportables, sirven de adorno, son
ornamentales y permiten tanto la comodidad como la práctica realización de
los quehaceres de la casa. Son útiles para el buen uso de un inmueble sin los
cuales sería imposible habitar o vivir en él y que se encuentran normalmen-
te dentro de lo que ha sido el domicilio familiar. Están tratados en forma ex-
cluyente en el artículo 321 pero el inciso 12 centra el tema, contrario sensu,
y nos dice que son los objetos de uso doméstico.
En el Código del 52 pertenecían a la mujer (art. 1048).
Cuando se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, y para efec-
tos del inventario valorizado de los bienes, en casos de ausencia o muerte de
uno de los cónyuges (art. 318, inc. 4 y 5), no se incluye el menaje del hogar,
esto con la finalidad de que los mismos sean entregados o permanezcan en
uso del cónyuge del ausente o al sobreviviente (art. 320 in fine), como men-
ciona Arias Schreiber(82), el primer supuesto facilitaría la reconstrucción del
hogar y el segundo en donde la vinculación íntima por el uso personal duran-
te la comunidad de vida justifica que los bienes queden en poder del viudo.
(80) ALCA ROBLES, Wuilber Jorge. “Sistema de transferencia de bienes sociales por uno de los cónyuges en
el actual registro de predios”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 209, abril de 2011, Gaceta Jurídica, Lima,
p. 53.
(81) Diccionario de la Real Academia de la Lengua.
(82) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. “Inventario valorizado de los bienes de la sociedad”. En: Código
civil comentado. Tomo II. Derecho de familia. Parte Primera, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, junio
2007, p. 320 y en: Exégesis del Código civil peruano de 1984. Tomo VII. Derecho de Familia, Gaceta
Jurídica, Lima, agosto 2007, p. 244.
56
- Gananciales anómalos(83), son aquellos considerados como gananciales, pero

que no se dividirán al finalizar el régimen. Existen dos clases: Anomalía ab-
soluta, los adquiridos por (i) un cónyuge inocente en un divorcio o (ii) matri-
monio putativo, y; Anomalía transitoria, bienes sujetos a carga: derecho real
de habitación y patrimonio familiar.
- Bienes especiales, no se consideran ni propio ni ganancial: caso de la propie-
dad fiduciaria.
En una forma práctica y explicativa Maria Berenice Dias(84) clasifica los bie-
nes, dependiendo del régimen, de la siguiente manera que pasamos a graficar:
Régimen Tipo de bienes
Del marido
Separación
De la mujer
Del marido
Comunidad De la mujer
Bienes sociales
Del marido
1
Matrimonio
De la mujer
Participación Del marido
2
De la mujer
3 Bienes en copropiedad
1 Antes; 2 En; 3 Después
12. Contenido y ámbito

El régimen de bienes en el matrimonio comprende las relaciones económicas
derivadas de la vida en común de los cónyuges, excluyendo todas aquellas deri-
vadas de la sucesión, toda vez que al haberse disuelto el matrimonio no existe re-
lación conyugal de por medio.
El régimen económico del matrimonio tiene dos ámbitos.
12.1. Personal
Regula intereses económicos de los consortes entre sí y de estos con terceros
relacionados con el patrimonio conyugal. Las relaciones extrañas o concomitan-
tes no forman parte del régimen matrimonial(85).
- Entre cónyuges, intra conyugal, satisfacer requerimientos esenciales de la fa-
milia, consagrándose una seguridad jurídica bipartita.
(83) MÉNDEZ COSTA, María Josefa y DÁNTONIO, Daniel Hugo. Derecho de familia. Tomo II, Rubinzal
Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p. 129.
(84) DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Ob. cit., pp. 204 y 205.
(85) RAMOS PAZOS, René. Derecho de familia. Ob. cit., p. 130.
57
- Respecto de terceros, extra conyugal, regular el equilibrio entre los cónyu-

ges y aquellos con quienes establecieron relaciones económicas, consagrán-
dose una seguridad jurídica tripartita.
12.2. Patrimonial
Compuesto por los objetos, por los bienes que conforman la masa conyugal
y que habilitan la realización de la familia.
Ámbito
Incluye No Incluye
Pacto antenupcial Herencia
Comunidad de bienes Usufructo
Separación de bienes Alimentos
Cargas Tutela
Deudas Curatela
Consejo de familia
Patrimonio familiar
Derecho real de habitación
La patrimonialidad es lo que marca la característica de los regímenes matri-

moniales, siendo su razón de ser, de allí que muchos Códigos civiles traten los re-
gímenes de bienes dentro del Libro de Contratos, como es el caso de Colombia,
España, Puerto Rico, Uruguay, entre otros, aunque lo normal es que su tratamien-
to sea en el Libro de familia.
Según Lasarte(86) el régimen económico matrimonial tiene dos contenidos:
- Típico, representada por la fijación del régimen económico del matrimonio.
- Atípico, cualesquiera otra disposición por razón del matrimonio que no tenga
por objeto la determinación del régimen económico del matrimonio. Pueden
ser patrimoniales o extrapatrimoniales (donaciones propter nuptias, antici-
pos de legítima, actos de liberalidad, alimentos, reconocimiento de un hijo).
13. Constitución
La elección del régimen patrimonial del matrimonio puede darse en los siguien-
tes casos:
13.1. A título voluntario - Elección del régimen

Es una elección primaria del régimen.
La voluntad de las partes determina y elige el régimen a aplicarse.
(86) LASARTE, Carlos. Derecho de familia. Principios de Derecho civil. Ob. cit., pp. 162 y 163.
58
13.1.1. Antes del matrimonio - Pacto antenupcial

Los futuros cónyuges pueden elegir uno de ellos antes de casarse. La elec-
ción no es muy variada, pues solo hay dos opciones, comenzando a regir desde la
propia celebración del matrimonio.
El silencio o manifestación expresa hace presumir de iure la elección del ré-
gimen de sociedad de gananciales. En este caso no se requiere de la formalidad
de Escrituración, ni la inscripción en el Registro Personal.
13.1.1.1. Denominación
Pacto antenupcial o prenupcial, convenciones matrimoniales, llamados con-
trato de matrimonio, convenciones prenupciales, capitulaciones matrimoniales,
carta de nupcias, pacto o convención antenupcial, convención prematrimonial.
13.1.1.2. Definición
Para Méndez Costa los pactos antenupciales “son acuerdos entre los futuros
esposos con el objeto-fin de determinar el régimen patrimonial a que se resuel-
ven someterse durante el matrimonio o de reglar algún aspecto de sus relaciones
patrimoniales futuras. No son convenios o contratos entre cónyuges, sino entre
contrayentes”(87). Consideramos que se trata de un acto jurídico familiar a través
del cual los esposos, futuros contrayentes o capitulantes definen el régimen de bie-
nes que regirá el patrimonio conyugal.
13.1.1.3. Formalidades
- Otorgar Escritura Pública, tomando en cuenta que el artículo 295 del Código
exige el acuerdo de separación de patrimonios adoptado antes del momento
de la celebración del matrimonio conste en escritura pública, lo que consti-
tuye una formalidad ad solemnitatem, su inobservancia es sancionada con la
nulidad del acto jurídico de conformidad con el artículo 219 del Código(88),
además así lo expresa el segundo párrafo del artículo 295.
- Inscribirlo en el Registro Personal(89).
13.1.1.4. Características
Entre las características más saltantes tenemos:
(87) MÉNDEZ COSTA, María Josefa y DÁNTONIO, Daniel Hugo. Derecho de familia. Ob. cit., p. 67.
(88) Cas. N° 1345-98-Lima.
(89) “La inscripción en el Registro de los actos que afectan el régimen patrimonial en el matrimonio es im-
prescindible para su vigencia, así sucede cuando se opta por la separación de patrimonios o por la sus-
titución de dicho régimen”. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Diccionario Jurisprudencial Civil. Grijley,
Lima, 2008, p. 645.
59
- Ex ante matimonuim.
Precede al matrimonio, es anterior al matrimonio (CC Brasil, Art. 1.653. É nulo
o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe se-
guir o casamento). Rizzardo(90) considera que no hay un plazo previsto en la ley
entre la celebración del pacto y el matrimonio.
- Celebración.
Depende de la celebración del matrimonio. Sin casamiento el pacto es inefi-
caz. La eficacia del régimen patrimonial queda subordinada a la celebración del
matrimonio. Se está frente a una condición suspensiva que no es contemplada por
voluntad de las partes, sino que está establecida en la ley, si nuptia sequantur(91).
Propiamente, es una condición suspensiva legal con una determinación de tiem-
po y que surte efecto tan solo desde la celebración del matrimonio.
- Capacidad.
Intervinientes capaces, se requiere capacidad especial para casarse y para ce-
lebrar actos jurídicos. Es decir, capacidad para casarse y capacidad para capitular
(habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptialia). Si bien el matrimonio otorga ca-
pacidad, el pacto antenupcial celebrado por menor de edad requiere de la inter-
vención del representante del menor.
- Sirve para elegir el régimen de separación de patrimonios.
Es innecesario pactar la comunidad de bienes. Si, por error se hace contar en
el Registro un régimen no escogido, por ejemplo el de separación, sin existir pac-
to, como dice Lôbo(92), sin pacto antenupcial el régimen que debe constar en el re-
gistro es el legal configurando un mero error la referencia de otro régimen, lo que
debe ser corregido por mandato judicial.
- Solemne y formal.
Requiere Escritura Pública siendo esta una condición esencial propia del
acto, forma dat esse rei(93) y determina su carácter constitutivo ad validitatem, ad
solemnitatem.
- Es un acto inscribible.
Procediéndose a inscribir luego de celebrado el matrimonio en el Registro
Personal y en el Registro Predial, no antes, pues no se ha configurado sus efectos(94).
(90) RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Ob. cit., p. 623.

(91) MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito civil. Ob. cit., p. 265.
(92) LÔBO, Paulo. Familias (Direito civil). Ob. cit., p. 292; en referencia a la TJRS, Ac. 70006423891, 2003.
(94) “La inscripción en el registro de los actos que afectan el régimen patrimonial en el matrimonio es im-
prescindible para su vigencia, así sucede cuando se opta por la separación de patrimonios o por el
60
- Personal.
Deben intervenir los propios nubentes de forma personal o a través de apo-
derado con poderes especiales, expresos y taxativos conforme al artículo 156 . En
el caso del menor de edad, al no tener capacidad, no podrá celebrar un pacto an-
tenupcial. Sin embargo, ad maioris ad minus, si puede casarse puede pactar su
futuro régimen matrimonio, a mayor abundamiento si es matrimonio que si le es
permitido celebrar será consecuencia de su decisión del régimen que quiere apli-
car, conforme lo manda el artículo 1329 del Código español.
Lo que sí es cierto es que, ni padres ni tutores, pueden pactar en nombre de
los nubentes.
- Su contenido solo acepta regular relaciones económicas.
No pueden ser su objeto regular relaciones conyugales, paterno filiales o fa-
miliares. Está permitido indicar el tipo de régimen, los bienes que se aportan y
los que quedan como propios. Prohibido está el pacto de no procreación, dispen-
sa del deber de fidelidad, de no cohabitación o la renuncia al derecho al divorcio,
renuncia anticipada a la herencia, renuncia a los alimentos.
- Queda sin efecto por invalidez del matrimonio.
Uno o ambos pretendientes se casan con otra(s) persona o se rompe el noviazgo.
- No tiene un plazo de validez.
Puedo suscribirlo y casarme hoy mismo o mañana, en 10, 20, 30 o más años.
- Puede estar sujeto a un plazo o condición.
De esta forma puedo optar por un régimen que se aplicará por el transcurso
de los 5 años siguientes vencido el cual se aplicará otro. Asimismo, puedo cele-
brar un pacto antenupcial o nupcial en el que se acuerde que en caso un cónyuge
sea declarado incapaz se cambie de régimen de gananciales por el de separación
(condición suspensiva) u, opto por la separación de bienes pero en caso tener hi-
jos se sustituirá de forma inmediata por gananciales (resolutoria).
En la medida que no existe restricción alguna, el régimen patrimonial po-
dría, eventualmente, estar sujetos a un plazo o condición pero siempre estableci-
dos en favor del interés familiar. Desde ese punto de vista, en estos supuestos no
todo plazos y/o condición debería tener validez sino solo en aquellos casos en los
que sea favorable y acorde con el interés familiar. Podrían ser como actos jurídi-
cos sujetos a plazo o modalidad restringida.
sustitución de dicho régimen” (Exp. N° 134-95, Piura, LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ejecutorias
supremas civiles 1993-1996. Legrima, Lima, 1997, p. 177).
61
- Ineficacia e invalidez se rigen por la teoría general del acto jurídico.

En todo lo referente a la ineficacia e invalidez (nulidad o anulabilidad) son
de aplicación las normas de la teoría del acto jurídico general.
13.1.1.5. Efectos
Para que surta efectos entre los cónyuges basta que se otorgue la Escritura
Pública y para que surta efectos frente a terceros deberá inscribirse en el Registro
Personal.
13.1.2. Durante el matrimonio - Sustitución del régimen

Es una elección secundaria del régimen.
Implica el cambio, una variación o sustitución. De uno a otro. Implica una
regulación especial en razón que el régimen existente debe, para dar paso al si-
guiente, extinguirse y dejar saneadas las relaciones jurídicas creadas. Durante el
matrimonio los cónyuges pueden sustituir un régimen por otro, tantas y cuantas
veces lo deseen. Normalmente es el de sociedad de gananciales por el de separa-
ción de patrimonios; pudiendo ser, también, el de separación de patrimonios por
el de sociedad de gananciales.
13.1.2.1. Formalidades
Si los cónyuges optan por sustituir el régimen deberán:
- Liquidar el existente;
- Otorgar Escritura Pública, tomando en cuenta que la sustitución de un régi-
men patrimonial por otro durante la vigencia del matrimonio debe constar en
Escritura Pública, lo que constituye un requisito para su validez que es la cua-
lidad necesaria de un acto jurídico para que surta efectos legales; su inobser-
vancia no es sancionada con nulidad. Siguiendo la regla contenida en el ar-
tículo 144 del Código se concluye que se trata de una forma ad probationem
y, en consecuencia, las partes pueden compelerse recíprocamente a llenarla(95).
- Inscribirlo en el Registro Personal.
13.1.2.2. Efectos
Para que surta efectos entre los cónyuges se requiere el otorgamiento de
Escritura Pública y, frente a terceros, la inscripción en el Registro Personal(96).
(95) Cas. N° 1345-98, Lima.

(96) “La inscripción en el Registro de los actos que afectan el régimen patrimonial en el matrimonio es impres-
cindible para su vigencia, así sucede cuando se opta por la separación de patrimonios o por la sustitución
62
13.1.2.3. Incongruencia
Se advierte una incongruencia entre los artículos 296 y 319 del Código Civil:
Artículo 296.- Artículo 319.- Fin de la sociedad de gananciales
Durante el matrimonio, los cónyuges Para las relaciones entre los cónyuges se considera que
pueden sustituir un régimen por el otro. el fenecimiento de la sociedad de gananciales se pro-
Para la validez del convenio son necesa- duce en la fecha de la muerte o de la declaración de
rios el otorgamiento de escritura pública muerte presunta o de ausencia; en la de notificación
y la inscripción en el registro personal. con la demanda de invalidez del matrimonio, de divor-
El nuevo régimen tiene vigencia desde cio, de separación de cuerpos o de separación judicial
la fecha de su inscripción. de bienes; y en la fecha de la escritura pública, cuando
la separación de bienes se establece de común acuerdo.
En los casos previstos en los inciso 5 y 12 del artículo
333, la sociedad de gananciales fenece desde el mo-
mento en que se produce la separación de hecho.
Respecto a terceros, el régimen de sociedad de ganan-
ciales se considera fenecido en la fecha de la inscrip-
ción correspondiente en el registro personal.
Para el artículo 296 el nuevo régimen tiene vigencia para los cónyuges y ter-
ceros desde la fecha de su inscripción (carácter constitutivo). El artículo 319 ma-
nifiesta que para las relaciones entre los cónyuges el fenecimiento de la sociedad
de gananciales se produce en la fecha de la Escritura Pública de sustitución volun-
taria, cuando la separación de bienes se establece de común acuerdo (carácter de-
clarativo), siendo la inscripción solo aplicable para terceros (carácter constitutivo).
Debe considerarse que el artículo 296 como una norma finalista y el 319 como
un norma especial que detalla los efectos para cada caso en concreto, para sí y en
relación a cada una de las partes implicadas, detallista esta última si queremos asi-
milarlo. Castro Pérez Treviño(97) considera que cuando se trate de variar el régimen
de separación por el de gananciales este último regirá entre los cónyuges desde
la inscripción (art. 296), si es a la inversa, variar los gananciales por el de separa-
ción este regirá entre los cónyuges desde la fecha de la escritura pública (art. 319).
14. Principios
Las normas generales de los regímenes patrimoniales están amparadas en el
Código civil (arts. 295 a 300) y se encargan de disciplinar imperativamente la or-
ganización económica de la familia(98) y el funcionamiento de la vida en el hogar,
aplicándose de idéntica manera a todos los casados, cualquiera que sea el régimen
de dicho régimen” Exp. N° 134-95, Lima. Vid. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Diccionario Jurispruden-
cial Civil. Ob. cit., p. 645.
en las uniones matrimoniales y no matrimoniales”. Ob. cit., pp. 113 y 114.
(98) Cas. N° 3109-98, Lima.
63
matrimonial al que están sometidos(99). Son normas de orden público, imperati-

vas, inderogables por los cónyuges, que componen el denominado régimen ma-
trimonial primario(100).
De estas normas generales se derivan una serie de principios que rigen la es-
tructura y tratamiento de los regímenes, entre ellos tenemos:
Libertad para escoger el régimen económico
Igualdad en el gobierno del hogar
Responsabilidad conjunta
Principios Libertad de trabajo
Inderogabilidad de las convenciones matrimoniales
Comunicabilidad
Prohibición de estipulaciones ilícitas
Estos principios van de la mano con las características que inspiran los regí-
menes matrimoniales. Desarrollemos:
14.1. Principio de libertad para escoger el régimen económico

Los regímenes de bienes son modelos prefabricados por el legislador y
disponible para los nubentes(101) quienes tienen la capacidad de decidir y optar.
Por este principio se establece el régimen económico considerado más adecuado
a los intereses conyugales. La libertad de las partes y su autonomía privada para
pactar lo que consideren oportuno solo tiene como restricción los límites fijados
por la ley, el orden público y las buenas costumbres. Como ya se ha dicho, exis-
te el denominado Derecho de opción, facultad para elegir antes el matrimonio, y;
el Derecho de sustitución, facultad para cambiar el régimen patrimonial en que se
encuentran y adherirse al otro. Incluso, puede sustituirse el régimen optado antes
de casarse para regirse a la comunidad de bienes.
14.2. Principio de igualdad

Se sustenta en el principio de isonomía, de semejanza entre los cónyuges. Va
de la mano con el mandato de no discriminación. No más potestad marital.
Ambos tienen el deber y el derecho de:
- Participar en el gobierno, administración y dirección del hogar y de coope-
rar al mejor desenvolvimiento del mismo, según sus posibilidades y capaci-
dades (art. 290), housekeeping como lo denomina la doctrina inglesa.
(99) LÔBO, Paulo. Familias (Direito civil). Ob. cit., p. 294. Cit. OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de;
MUNIZ, Francisco José Ferreira. Direito de família, p. 340.
(100) LÔBO, Paulo. Familias (Direito civil). Ob. cit., pp. 293 y 294.
(101) DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Ob. cit., p. 200.
64
- Fijar y mudar el domicilio conyugal(102) (art. 290).

- Decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar (art. 290).
El principio de igualdad interconyugal implica ejercicio conjunto, activida-
des mancomunadas. En la relaciones conyugales la regla del cogobierno(103), coad-
ministración, codirección, corepresentación, consentimiento dual (véase el prefi-
jo Co-). El principio de igualdad y su tratamiento en las relaciones patrimoniales
lo encontramos en las siguientes normas del Código:
- Paridad en las relaciones jurídicas hogareñas (art. 234).
- Representar legalmente a la sociedad conyugal (art. 292).
- Coadmistración de los cónyuges del patrimonio social (art. 313).
- Intervención conjunta de los cónyuges para disponer de bienes sociales
(art. 315).
- Asunción paritaria de deudas sociales (art. 317).
14.3. Principio de responsabilidad conjunta
Sea cual fuera el régimen elegido, los cónyuges están obligados a contribuir
al sostenimiento del hogar, según sus posibilidades y rentas, en caso de divergen-
cia corresponde al juez regular la contribución de cada quien considerando la si-
tuación del caso y ingresos (art. 300).
Como obligación conjunta los cónyuges deben contribuir en y con los gas-
tos del hogar.
14.4. Principio de libertad de trabajo

Cada cónyuge puede ejercer cualquier profesión, oficio o industria permiti-
das por la ley, así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asenti-
miento expreso o tácito del otro. Si este lo negare, el juez puede autorizarlo si lo
justifica en el interés de la familia (art. 293).
(102) “El domicilio conyugal se constituye de común acuerdo ante el marido y mujer, mediante la objetiva re-
sidencia habitual en un determinado lugar. si las partes en litigio han señalado su domicilio en el predio
de uno de sus padres, el mismo debe reputarse como su domicilio conyugal, ya que no hay prohibición
legal para que bajo un mismo techo habiten más de una familia y fijen en el mismo su domicilio conyu-
gal” (Cas. N° 2862-99, Cajamarca; El Peruano 04/07/2000, p. 5526).
(103) “Cogobierno. Gobierno, del latin gubernus, es una antigua palabra de la lengua castellana, pues se docu-
menta en ella desde el siglo XIV. Co-, prefijo equivalente de la preposición con, es muy productivo en
español; ejemplos: coacción, coetáneo, colaborar, etc. Del sustantivo cogobierno se deriva el verbo co-
gobernar. Sorprende que ni cogobierno ni cogobernar se incluyan en la última edición (2001) del DRAE
a pesar de ser términos cultos y generales en el ámbito político de casi todo el continente americano”.
Vide HILDEBRANT, Martha. 1000 palabras y frases peruanas, 1ª edic., 1ª reimpresión, Espasa, Lima,
2011, p. 91.
65
14.5. Principio de inderogabilidad de las convenciones matrimoniales

Estos varían solo por voluntad, sentencia o ley. La voluntad no puede ser
contraria a ley, de forma que no puede pactarse en contra de ella, solo regular lo
permitido.
El transcurso del tiempo no las afecta, ni cambia su esencia.
14.6. Principio de comunicabilidad

Este principio se sustenta en que todos los bienes luego del matrimonio se
juntan creando un patrimonio único. Esto se da en ambos regímenes, especial-
mente en una sociedad de gananciales, pero también en un régimen de separa-
ción si nos referimos al menaje del hogar, bienes estos que comienzan y termi-
nan siendo de ambos.
La comunicabilidad de los bienes existe en razón que el matrimonio genera
una comunidad de vidas (art. 234), los cónyuges tienen el deber de asistencia mu-
tua (art. 288) y ambos son responsables del sostenimiento de la familia y del ho-
gar (arts. 291 y 300). Por lo tanto, tratándose del régimen de comunidad, a la hora
de la partición, deben dividirse el patrimonio en común, aquel que se encuentra
en mancomunidad, independientemente de quien haya adquirido los bienes. Algo
similar sucede en la separación, en la que los cónyuges se dividirán el menaje ad-
quirido en conjunto.
Son bienes incomunicables los objetos que no son de uso doméstico; es de-
cir, todos los que menciona el artículo 321 del Código, bienes personalísimos.
14.7. Principio de prohibición de estipulaciones ilícitas

Serán nulas todas aquellas disposiciones que obren en los regímenes que aten-
ten contra los principios anteriormente mencionados, que vulneren las normas im-
perativas, las buenas costumbres o restrinjan la igualdad intraconyugal.
15. Clasificación de los regímenes patrimoniales

En el Derecho comparado se presentan numerosas modalidades, ello se debe,
principalmente, a la manera cómo se gobiernan las relaciones económicas del
grupo familiar dependiendo de la idiosincrasia, costumbres(104), cultura y tradicio-
nes de los pueblos en general, así como del concepto que cada cual tiene acerca
del matrimonio. Sin embargo, recientemente los estados tienden a redimensionar
(104) Claro ejemplo de la influencia de la costumbre en el régimen de bienes es Australia y Nueva Zelanda. Cfr.
J. Neville Turner: “Family and Succession Law” (Australia). En: International Encyclopaedia of Law.
Kluwer Law International, The Hague, The Netherlands, January, 1997, p. 161.
66
o replantear los regímenes económicos del matrimonio atendiendo al desarrollo

económico del país.
De la variedad de regímenes patrimoniales tenemos aquellos que van desde
los que imponen a los matrimonios un régimen económico predeterminado, has-
ta aquellos que los dejan en absoluta libertad de pactar capitulaciones matrimo-
niales, regulando un régimen patrimonial supletorio para el caso de matrimonios
donde nada hubieren pactado antes de casarse.
15.1. Por su vigencia

De acuerdo a este criterio, los regímenes patrimoniales pueden ser de dos cla-
ses: tradicionales y modernos.
Entendiéndose a la primera clasificación como aquellos que se hallan en desuso
y los segundos a aquellos que mantienen plena vigencia.
Tradicionales
15.1.1. Régimen de absorción

Conocido también como Régimen de absorción de la personalidad econó-
mica de la mujer por el marido. Tuvo su origen en el matrimonio cum manus del
Derecho Romano donde el marido era el único propietario y administrador de to-
dos los bienes.
15.1.2. Régimen de unidad de bienes

Los cónyuges mantienen la propiedad de sus bienes en forma separada, siendo
el marido quien administra y disfruta de dichos bienes, excepto de aquellos reser-
vados de propiedad de la mujer. Al momento de la disolución matrimonial el ma-
rido estaba obligado a reintegrar los bienes de su cónyuge. Este régimen fue esta-
blecido en Alemania hasta el año 1953, mientras que en Francia fue usado como
régimen convencional bajo la denominación “sin comunidad”, el Código portu-
gués de 1867 lo denominó simplemente como separación de bienes. Por este ré-
gimen se le devolvía a la mujer el valor del patrimonio ante la disolución del ma-
trimonio (Suiza hasta el año 1907).
Modernos
De otro lado, en los regímenes modernos la tendencia es clasificarlos de acuer-
do a la libertad de las partes. En este grupo encontramos a los regímenes conven-
cionales y legales, y por su estructura o contenido donde se encuentra el régimen
de comunidad, el régimen de separación y a los regímenes mixtos o intermedios(105).
(105) PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil. Idemsa, Lima, 2008, p. 205.
67
15.2. Por su contenido

15.2.1. Regímenes de comunidad
Se caracterizan por la existencia de un patrimonio común, llámese manco-
munado, perteneciente a ambos cónyuges, y dos patrimonios privativos; es decir,
de cada uno de los cónyuges. También llamado de sociedad de gananciales o de
asociación conyugal.
Dentro de esta clasificación se encuentran los bienes presentes y futuros, o
a ambos; así como los bienes adquiridos a título oneroso o los adquiridos a títu-
lo gratuito.
Un régimen típico de esta clase es la sociedad de gananciales, en donde la
mujer no pierde su derecho al patrimonio sino que, conjuntamente, con el marido
son propietarios de los bienes sociales, una especie de copropiedad.
Dentro de este régimen podemos encontrar variantes:
15.2.1.1. Régimen de comunidad absoluta

Llamado también régimen de comunidad universal. Surge en los pueblos
germánicos.
Tiene un origen histórico, moral y religioso. El matrimonio une todo, impli-
ca una comunión de vidas, la fusión de almas y de afectos: se casan las personas
y también las fortunas(106).
Todos los bienes y deudas, i.e. activos y pasivos, presentes o futuros, son co-
munes; incluso aquellos que formaban parte del patrimonio de soltería. Los bie-
nes se fusionan en uno solo a raíz de la celebración del matrimonio pasando la ser
titular la sociedad conyugal. Marido, mujer y patrimonio uno solo son(107). Sin em-
bargo, algunas legislaciones aceptaron que se excluyan ciertos bienes.
Este régimen se fundamenta en la unidad de vida que entraña el matrimonio
no solo debe quedar circunscrita a la esfera afectiva o moral, sino a la totalidad de
los aspectos en que se manifiesta la actividad socio-jurídica de los cónyuges. No
se toma en cuenta el origen de los bienes.
Según Lasarte(108) está vigente en Vizcaya, Alburquerque y aquellas zonas don-
de se aplica el Fuero civil del Baylío (lo mío es tuyo y lo tuyo es mío).
(107) The dominant philosophy of the common law was that husband and wife are one person in law (J. Neville
Turner: “Family and Succession Law”. Ob. cit., p. 161.
68
15.2.1.2. Régimen de comunidad parcial

Hay bienes comunes, llamados sociales, y los bienes de cada cónyuge, los
propios.
15.2.1.3. Régimen de comunidad relativa de muebles, gananciales, aportaciones

y bienes futuros
En este régimen la comunidad se restringe a los bienes muebles, sin tener
en consideración su origen ni ganancias. Se distinguen los bienes propios de
cada cónyuge como los inmuebles que era propietario antes del matrimonio, o
los que adquiere luego por herencia, legado o donación; y, los bienes comunes
y gananciales.
Es decir, los muebles que cada esposo lleva al matrimonio y, en general, to-
das las adquisiciones que la ley no repute propias del cónyuge adquiriente.
15.2.1.4. Régimen de ganancias

Se trata del régimen de la comunidad compuesta solo por lo ganado por los
cónyuges luego del matrimonio. Los cónyuges conservan como propios los bie-
nes que llevan al matrimonio, siendo gananciales solo los adquiridos una vez ca-
sados, salvo aquellos adquiridos por dinero propio de los cónyuges, herencia, le-
gado o donación.
Estuvo en vigor en México con el Código de 1884, Portugal con el de
1867, Alemania de acuerdo al Código de 1900 y en Polonia con su Código de
1825. Actualmente, vigente en Italia, Holanda, Brasil, España, Siam, Bolivia,
Chile, Ecuador, Paraguay y Venezuela, así también en los Estados america-
nos de California, Texas, Nuevo México, Arizona, Idaho, Nevada, Washington,
Oklahoma, Hawaii, Michigan, Nebraska y Pensilvania. Está contemplado como
régimen convencional en Alemania, Bélgica, Holanda, Mónaco, Quebec, Suiza,
Francia y Portugal. En la variante de régimen de comunidad de muebles y ganan-
cias lo consagran Bélgica, Mónaco, República Dominicana, Luisiana y Aragón.
15.2.1.5. Régimen de comunidad de adquisiciones a título oneroso

Este régimen trata de una comunidad limitada en cuanto a las adquisiciones
que los cónyuges realizan a título oneroso durante el matrimonio, permaneciendo
en propiedad de cada uno los adquiridos con anterioridad o posterioridad del ma-
trimonio a título gratuito. Para algunos autores se trata de un régimen intermedio
de comunidad parcial de bienes y de separación. Los bienes que los cónyuges lle-
van al matrimonio o los que adquieran a título gratuito son propios y los que se
adquieran durante el matrimonio a título oneroso serán sociales.
69
Es el aplicable en Perú como régimen supletorio, opera por ministerio de la

ley en defecto(109) o por deficiencia de separación convenida (art. 295). Lo prime-
ro, cuando no hay una opción expresa por algún régimen patrimonial; lo segundo,
cuando el convenio matrimonial de opción de régimen patrimonial es inválido, sea
por un defecto de forma o de fondo. Se trata de un sistema mixto creado por Ley.
Una comunidad de bienes, un híbrido entre la universalidad de los bienes, en la
manera como son adquiridos, y del régimen de participación. Se caracteriza por
ser un régimen de comunidad respecto de la adquisición de bienes a título oneroso,
los que se obtengan de dicha forma son bienes comunes, los demás serán propios.
15.2.2. Regímenes económicos de separación de bienes

Se caracteriza por la coexistencia de dos patrimonios privativos e indepen-
dientes que pertenecen a cada uno de los cónyuges. El de él y el de ella. Estos
conservan la titularidad y la administración de sus bienes y responden frente a
sus obligaciones. Se funda en la independencia absoluta del patrimonio indivi-
dual de los cónyuges.
Los partidarios de este régimen señalan que es indispensable para la indepen-
dencia económica de los casados. Constituye una garantía, evita las ambiciones
de carácter personal y favorece la emancipación de la mujer.
Tiene toda una tipología. Según Aveledo(110) existen tres tipos de régimen de
separación:
- Separación plena o absoluta.- Cada cónyuge conserva la propiedad, goce y
administración de sus bienes. Es el de aplicación más común en el Derecho
comparado.
- Separación con administración única.- Sistema de reunión. Cada quien tiene
la propiedad pero el goce y administración corresponde al marido. Conocido
como Régimen de administración y disfrute maritales.
- Sistema dotal.- Cada quien tiene la propiedad pero existen bienes propios
de la mujer cuyo goce y administración corresponde al marido para atender
los gastos comunes del matrimonio, siendo restituidos en el momento de la
disolución.
En el Derecho comparado funciona:
(109) “En defecto de Escritura Pública mediante la cual conste que lo cónyuges han optado por régimen de se-
paración de bienes, debe presumirse que estos han optado por la sociedad de gananciales, derivándose de
ella una partida de derechos frente a los bienes adquiridos bajo su vigencia” Cas. N° 158-2000, San Mar-
tín, El Peruano, 30/10/2000, p. 6369.
70
- De pleno derecho, como régimen supletorio en Japón (at.762), en Cataluña

opera en el caso de no existir pacto, o cuando los capítulos matrimoniales sean
ineficaces (art. 10, Cód. de familia); Islas Baleares y Comunidad Valenciana.
En Brasil es obligatorio cuando: “I.- das pessoas que o contraírem com inob-
servância das causas suspensivas da celebração do matrimônio; II.– da pes-
soa maior de sessenta anos; III.- de todos os que dependerem, para casar, de
suprimento judicial” (art. 1641).
- Por decisión judicial, en Argentina, Brasil.
- Régimen convencional, mediante opción de las partes.
- Legal supletorio de segundo grado(111) o incidental(112), en España cuando las
partes deciden expresamente no regirse por la sociedad de gananciales y no
optan por otro sistema, entra en vigencia el de la separación de bienes (art.
1435,2). En Alemania es supletorio el régimen de participación, en caso los
cónyuges lo excluyan o anulen este régimen legal, entra en vigencia el de la
separación de bienes, salvo que del contrato matrimonial se desprenda situa-
ción distinta (art. 1414).
En nuestro medio es convencional, judicial o concursal.
15.2.3. Régimen mixto

Llamado régimen intermedio o secundario porque recoge elementos de los
sistemas de comunidad y separación, reproduciendo con atenuaciones aquellos
regímenes.
15.2.3.1. Régimen de participación

Se trata de un régimen intermedio entre la comunidad y la separación de bie-
nes. Pero, la verdad, es una forma de régimen de comunidad de bienes, diríamos de
comunidad final de bienes. Se le conoce régimen de participación en las ganancias.
Durante la vigencia del matrimonio funciona como un régimen de separación
y al momento de la disolución del vínculo matrimonial funciona como un régimen
de comunidad. Mientras está vigente el matrimonio cada cónyuge tiene la admi-
nistración y disposición de sus bienes. Llegado el momento de la disolución, ma-
rido y mujer participan de las ganancias obtenidas en el patrimonio del otro, de
allí que se trate de una forma régimen de gananciales.
Para algunos autores, este régimen tiene su origen en el matrimonio civil
húngaro del año 1894 establecido para los campesinos, obreros, comerciantes e
(111) EL DERECHO EDITORES: Regímenes económicos matrimoniales. 1ª edición, Madrid, Grupo El Dere-
cho y Quantor, octubre 2010, p. 313.
71
industriales derivado de las costumbres de estos pueblos. Sin embargo, en el año

1888 fue establecido en Costa Rica, siendo el primero en el mundo en estable-
cerlo, a manera de un régimen supletorio. Colombia fue el segundo país ameri-
cano que lo adoptó. Uruguay lo legisló en 1946. Rige en Brasil, Chile, Alemania,
Francia y España.
El régimen de participación resulta interesante por su carácter mixto –sepa-
ración –comunidad de bienes– pudiéndose convertir en una alternativa a los dos
regímenes regulados en nuestro Código de 1984. A través de él se permite a los
cónyuges mantener la separación de sus bienes, vigente el matrimonio y la aso-
ciación en los beneficios mediante la comunidad de bienes, disuelto el mismo.
Su característica es que mientras está vigente funciona como un régimen de
separación y al extinguirse todos los bienes existentes de unen en una sola masa
patrimonial que hará frente a las obligaciones y su excedente se dividirá en cali-
dad de gananciales.
Este régimen es una buena alternativa para aquellos cónyuges que actúan
con independencia en el aspecto económico y que obtienen ingresos y rentas
separadas. Evita privilegios a favor de uno de los cónyuges, otorga seguridad
jurídica a los terceros y permite la celeridad en el tráfico patrimonial, evitan-
do el enriquecimiento de uno respecto del otro y dando garantía la independen-
cia económica.
En el régimen patrimonial de participación de gananciales, durante la vigencia
de la sociedad conyugal los bienes son administrados por cada cónyuge en su ca-
lidad de titular (como régimen de separación de patrimonios) mientras que llega-
do el momento de la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio, se pro-
cede a la unión de los bienes de cada cónyuge (como una sociedad de ganancia-
les) generando un crédito pecuniario, una participación en las ganancias del otro,
a efectos de lograr una equiparación, si las suyas fueron menores.
Opera como régimen supletorio en Alemania (1363), Panamá (arts. 82, 102 a
126 del Código de Familia), Costa Rica (art. 41 del Código de Familia).
15.3. Por la intervención de la autonomía privada

De acuerdo a este criterio existen diversos sistemas como:
15.3.1. Régimen obligatorio

Llamado régimen legal o de fijación.
En este régimen se niega la intervención a la autonomía privada; es decir, está
prohibido que las partes definan el régimen.
72
Por ejemplo, en Cuba solo existe el régimen de comunidad de bienes (art. 29

del Código de Familia).
15.3.2. Régimen de elección

Llamado opcional o supletorio.
En este tipo la ley regula diversos regímenes económicos otorgándose a los
cónyuges la facultad de optar por cualquiera de ellos.
15.3.3. Régimen supletorio

Llamado incidental.
Opera a falta de voluntad y es fijado ope legis. Puede ser:
- Primer grado.- Opera a falta de voluntad expresa de los contrayentes.
- Segundo grado.- Opera cuando los contrayentes expresan su voluntad de no
someterse al régimen supletorio de primer grado.
Régimen supletorio
Primer grado Segundo grado
Alemania Participación Separación
España Gananciales Separación
15.3.4. Régimen de libertad absoluta

Llamado “régimen de capitulaciones matrimoniales”.
Por este régimen se permite a los capitulantes establecer el régimen económi-
co que consideren más adecuado a sus intereses matrimoniales o familiares. Este
sistema es respetuoso de la libertad de las partes quienes pueden hacer uso am-
plio de su autonomía privada y pactar lo que consideren oportuno dentro de los
límites fijados por la ley. Es una forma de autoreglamentación plena de la vida
económica matrimonial.
Opera en Panamá (arts. 81, 86 a 94), Cataluña (art. 10-1), Nicaragua (art. 153).
Algunas capitulaciones se consideran instituciones familiares consuetudina-
rias(113), tales como:
(113) Artículo 33, L. 15/1967, de 8 de abril, sobre compilación del Derecho civil de Aragón y art. 19 de la Ley
2/2003, del 12 de febrero, de régimen económico matrimonial y viudedad. (Vigente hasta el 23 de abril
de 2011) hoy derogada.
73
- Hermandad llana o carta de mitad (siglo XIV), a través de la cual los cón-
yuges hacen comunes entre sí todos sus bienes, no solo en la comunidad le-
gal, presentándose como un régimen de comunidad universal(114).
- Agermanamiento o casamiento al más viviente o pacto al más viviente,
es aquella capitulación matrimonial que concede al cónyuge supérstite la pro-
piedad de todos los bienes del matrimonio. Algunas leyes limitan los efectos
de esta modalidad interpretándola con arreglo a la tradición. Por ejemplo, no
surtirá efecto cuando el premuerto dejó hijos de matrimonio anterior. De exis-
tir hijos comunes a la disolución del matrimonio, el pacto equivale a la con-
cesión de viudez universal y de la facultad de distribuir la herencia. No ha-
biendo hijos, el sobreviviente heredará todos los bienes del premuerto(115).
- Casamiento en casa, institución jurídica aragonesa de fuente capitular y ré-
gimen consuetudinario tendente a la cohesión y perpetuación de la casa. Puede
ser descrita como el pacto en cuya virtud se faculta al forastero que casa con
el heredero de la casa para que, en caso de enviudar, contraiga nuevas nup-
cias sin perder por ello el usufructo de viudedad que le corresponde sobre el
patrimonio del premuerto (la casa, precisamente) y que se comunique dicho
usufructo al nuevo cónyuge, si le sobrevive, siempre que las nuevas nupcias
sean consideradas convenientes a la casa y familia por las personas designa-
das al efecto, normalmente los instituyentes (señores mayores) o la junta de
parientes(116).
- Acogimiento o casamiento a sobre bienes, cuando un matrimonio sin hi-
jos –o con hijos cuya deficiencia para llevar la casa quieran suplir– adopta en
ella a un pariente o extraño que va a constituir familia (entonces se llama ca-
samiento a sobre bienes) o a la familia ya constituida; las condiciones suelen
especificarse en las capitulaciones. Este pacto no puede perjudicar los dere-
chos constituidos sobre bienes de la casa(117).
- Consorcio universal o juntar dos casas, generalmente cuando casa un here-
dero con una heredera (formando, así, el consorcio tres matrimonios), o cuan-
do se casan dos viudos, entre estos y los hijos de los respectivos matrimonios,
a quienes se instituye herederos. Puede ser también tácito: se induce del he-
cho de asociar dos o más matrimonios sobre la base de la casa y del patrimo-
nio de uno de ellos, aportando todos sus bienes con el objeto de administrar-
los y explotarlos en común(118).
(114) Ver: http://www.enciclopedia-aragonesa.com (18 de junio de 2011).

(115) http://www.derechoaragones.es (18 de junio de 2011).
(116) http://www.enciclopedia-aragonesa.com (18 de junio de 2011).
(117) Ídem.
(118) Ídem.
74
- Dación personal, mediante este contrato, antes usado en regiones pirenai-

cas y hoy en desuso, un soltero o viudo sin descendencia se “dona” (por eso
se le llama donado) o adscribe de por vida a una casa, obligándose a trabajar
en beneficio de ella e instituyéndola heredera, a cambio de ser mantenido por
ella “sano y enfermo con lo necesario, y vestido y calzado según su clase”, y
recibir los sufragios de costumbre a su muerte(119).
En todos y cada uno de estos casos se estará a lo pactado y se interpretarán
aquellas con arreglo a la costumbre y a los usos locales.
15.4. Por la gestión

Tomando en cuenta el tipo de gestión económica que realiza la familia, la co-
munidad de bienes puede presentar las siguientes variantes:
15.4.1. Régimen de administración marital

Es aquel reconocimiento legal del sistema romano donde la mujer es propie-
taria pero no puede administrar sus bienes.
15.4.2. Régimen de la administración separada

Es aquel que parte de la idea que existen bienes comunes pero a la vez una
administración individualizada. El que compra es quien administra a pesar de ser
un bien común.
15.4.3. Régimen de administración conjunta

En este caso hay comunidad, tanto marido como mujer realizan la gestión,
administración y disposición conjunta de los bienes, no pudiendo hacerlo de ma-
nera personal.
15.5. Sistemas legales
Es la misma ley quien los consagra de forma expresa, imponiéndolos categóri-
camente o a falta de voluntad expresa de los cónyuges de decidir por uno de ellos.
15.5.1. Régimen legal obligatorio
Es de aplicación y aceptación forzosa, no cabe pacto en contrario. No existe
libertad para la determinación del régimen.
15.5.2. Régimen legal supletorio

Se da en aquellos sistemas que admiten sistemas contractuales de libertad ab-
soluta y de libertad de elección para el caso que los cónyuges no hagan uso del
(119) Ídem.
75
derecho que tienen a efectos de determinar su sistema patrimonial. Se impone,

solo y únicamente, en caso los cónyuges no hayan optado y decidido por selec-
cionar un régimen económico(120).
Los regímenes económicos en el Derecho comparado
Supletorio Paccionado Judicial
Argentina Suiza
Bolivia Bélgica
Colombia Holanda
Cuba* Mónaco
Chile Quebec
España
Ecuador
Francia
Hidalgo
Sociedad de
Italia
gananciales
México
Perú
Paraguay
Portugal
Puerto Rico
Quintana Roo
República Dominicana
Uruguay
Venezuela
1° grado 2° grado Chile Argentina
Australia España** Perú Bolivia
Brasil**** Alemania*** México Brasil
Comunidad Valenciana Hidalgo Colombia
Separación de Cataluña Quintana Roo Ecuador
patrimonios Costa Rica Paraguay Uruguay
Islas República Dominicana Venezuela
Baleares
Nueva Zelanda
Japón
1° grado 2° grado Chile
España
Alemania Colombia
Participación
Costa Rica Brasil
Panamá Francia
República Dominicana
(120) SOJO BIANCO, Raúl. Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones. 14ª edición, Editora Mobil Libros,
Caracas, 2001, p. 185.
76
Régimen de
comunión Brasil
parcial
Cataluña
Colombia*******
Costa Rica
Nicaragua
Capitulación
Panamá
matrimonial
Portugal*******
Puerto Rico*******
Uruguay*******
Venezuela*******
* Solo hay comunidad de bienes.

** Cuando las partes deciden expresamente no regirse por la sociedad de gananciales y no optan por otro
sistema.
*** En caso los cónyuges lo excluyan o anulen el régimen legal entra en vigencia la separación de bienes,
salvo que del contrato matrimonial se desprenda situación distinta.
**** En ciertos casos.
******* Por acuerdo entre las partes, a falta de él rige la comunidad de bienes.
Tipos de regímenes económicos en el matrimonio

Contenido Voluntad
Vigencia Gestión
Comunidad Separación Legal Opcional Voluntario
Absorción Absoluta Plena Capitulaciones Marital
Separación
Unidad Parcial con adminsi- Separada
tración única
Muebles y
Sistema dotal Conjunta
ganancias
Mixtos
Adquisición
Participación
onerosa
No existen regímenes de bienes puros. Todos son mixtos. La comunidad no

es absoluta, la separación tampoco. En el primero hay bienes propios, sociales y
otros. En la separación, si bien existen patrimonios individualizados, hay bienes
del hogar que se comparten. La vida conyugal es tan compleja en el orden patri-
monial que determina una confusión de intereses económicos, una diversidad de
bienes y asunción de gastos comunes en el que no podemos referirnos típica ni
puramente a una separación de bienes. Con el tiempo se han diseñado sistemas
híbridos, como el de partición, una suerte de combinación entre separación y co-
munidad delimitada por la vigencia del matrimonio, al final los cónyuges partici-
pan de las ganancias.
77
16. Regímenes patrimoniales aplicables al matrimonio en el Perú

En el Derecho comparado y en los sectores de la doctrina mayoritaria, que
sirven de sustento a las diversas legislaciones, se presentan varias modalidades
en lo que se refiere al régimen patrimonial del matrimonio; no obstante ello, di-
cha diversidad en nuestro entorno se ve reducida a rasgos esenciales y mínimos,
solo aplicables al matrimonio teniendo los convivientes mayor libertad para re-
gular sus relaciones económicas y el régimen de bienes al no tener que supeditar-
se a un régimen legal en especial(121).
La legislación considera dos regímenes patrimoniales en el matrimonio: el ré-
gimen de comunidad parcial de bienes y el régimen de separación de patrimonios.
16.1. Sociedad de gananciales

Nuestro régimen es una comunidad de bienes parcial respecto de los bienes
adquiridos a título oneroso, denominándose Régimen de comunidad de adquisi-
ciones a título oneroso. Es un régimen legal supletorio y opera a falta de volun-
tad por decidir otro. La ley lo impone en razón que no puede existir matrimonio
sin un régimen de bienes.
En nuestro medio no rige en estricto, como erróneamente se cree, un régimen
de sociedad de gananciales, sino una suerte de régimen intermedio entre la co-
munidad universal y la separación de patrimonios, se trata de un régimen parcial.
Cada cónyuge conserva la propiedad de los bienes que poseía antes del matrimo-
nio y todos aquellos que adquiera a título gratuito durante este, configurándose la
comunidad solo respecto de los bienes adquiridos dentro del matrimonio a título
oneroso y de los frutos y productos de los bienes propios, de allí que la denomi-
nación régimen de comunidad de adquisiciones a título oneroso no sea del todo
adecuada, siendo mejor régimen de comunidad y separación especial.
Se trata de un régimen patrimonial de carácter supletorio que opera a falta de
elección de los cónyuges.
Los bienes conyugales forman una comunidad de bienes, no copropiedad.
Ciertos autores sostienen que aquella es el género, la otra la especie. La copropie-
dad es una forma de comunidad, pero con características propias; la comunidad
recae sobre un patrimonio rigiendo tanto para el activo como para el pasivo; la
copropiedad recae sobre bienes singulares; la primera es a título universal, la se-
gunda, a título particular, a decir de Avendaño(122). Entre comunidad y copropie-
dad existen claras diferencias. Esta última puede partirse inmediatamente, mientras
que la sociedad conyugal debe primero liquidarse para luego realizar su partición.
(121) LÔBO, Paulo. Familias (Direito civil). Ob. cit., p. 297.

(122) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Los bienes en el matrimonio”. En: La familia en el Derecho peruano.
Libro Homenaje a Héctor Cornejo Chávez. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1990, p. 255.
78
En este régimen ambos cónyuges administran el destino o finalidad de los bie-

nes, se sustenta en la cogestión, coadministración y coparticipación adscribiéndo-
se al principio de actuación conjunta o de gestión conjunta referido tanto a las fa-
cultades de administración como de disposición.
16.2. Régimen de separación de bienes y deudas

Es un régimen legal paccionado al operar por voluntad propia de los contra-
yentes o cónyuges. En este régimen están claramente diferenciados los bienes y
obligaciones de cada cónyuge, no existe la comunidad ni socialidad de los bie-
nes. Cada cónyuge mantiene su capital sin perjuicio de las cargas comunes pro-
pias del matrimonio, las cuales subsisten. La determinación de la responsabilidad
patrimonial por las obligaciones recaerá en el cónyuge deudor, afectándose, úni-
ca y exclusivamente, su propio patrimonio.
Se trata de un régimen de individualización de los bienes.
Cada cónyuge tiene la administración, disposición y gestión de las deudas y
acreencias de su patrimonio. El patrimonio de uno no se ve afectado por los ac-
tos del otro. En cuanto a los bienes, existen los propios (satisfacen intereses per-
sonales) y los que conforman el menaje del hogar (satisfacen una necesidad co-
munitaria), que no son sociales.
El fundamento de este régimen es permitir la concordia y la paz de las perso-
nas unidas conyugalmente, no preocupándose de lo económico, sino tan solo de
lo personal. Eliminan los matrimonios por conveniencia o ambición.
Este régimen no se presume, se decide, se pacta, cumpliéndose con las for-
malidades que estipula la ley para su configuración. En algunos casos, puede lle-
garse a él a través de un proceso judicial o concursal. Es común en las segundas
nupcias, cuando los cónyuges son muy jóvenes y uno es de familia adinerada, o
cuando uno o ambos cónyuges tienen descendencia.
A decir de Avendaño(123), cabría la separación judicial por renunciar a una he-
rencia sin consentimiento del cónyuge (art. 304), por la mala gestión en la admi-
nistración de los bienes (art. 313) o por disposición de bienes sociales sin previo
asentimiento (art. 315), considero que estas dos últimas están subsumidas dentro
del artículo 329 cuando se refiere al abuso de facultades.
En materia de administración de bienes de la familia se aplica el artículo 292,
siendo una norma general tanto para la sociedad de gananciales como para el régi-
men de separación de patrimonios, más aún tomando en cuenta que en este régi-
men no existe norma expresa que trate sobre la representación del patrimonio de
la familia en el que se encuentra los bienes de cada uno de los cónyuges.
(123) Ibídem, p. 256.
79
16.3. Regla y excepción. Practicidad y realidad de los regímenes patrimoniales

del matrimonio
Machismo y paternalismo; idiosincrasia y costumbrismo han llevado a que el
régimen de comunidad de bienes o sociedad de gananciales en el matrimonio no
sea realidad, sino solo un simple espejismo.
Matrimonios manejados por el marido, quien propone y dispone, presentan
el sistema de bienes matrimoniales como un típico régimen patriarcal. Hay ca-
sos inversos, en los que la que mujer maneja todo, por uterina decisión o confort
del marido. Matrimonios en que cada quien opera su patrimonio y solo compar-
ten gastos del hogar, (...) ella no sabe cuánto gana él, ni este lo que ella percibe.
Matrimonios en los que ambos trabajan, pero el marido no permite que la mujer
aporte para el hogar: el dinero de ella es solo para ella, para sus cosas personales,
para que se compre lo que quiera.
Respecto de esto no hay fuentes de consulta. La doctrina nada dice y la nor-
ma queda callada, la realidad se condice con la legalidad. De la experiencia pro-
fesional, de las relaciones amicales y de las charlas prematrimoniales uno se da
cuenta cómo los pretendientes no saben nada acerca de economía del hogar, de re-
gímenes matrimoniales, de cuánto gana su pareja, ni cómo van a administrar sus
ingresos y egresos una vez casados. Se quieren, enamorados están, mucho amor
expresan, pero descuidan su economía y patrimonialidad.
En la praxis la separación de patrimonios es la regla y el régimen de comu-
nidad de bienes la excepción, aunque el Código mande lo contrario. Antes de ca-
sarnos tenemos bienes separados. Así deberíamos seguir una vez conyungidos, in-
dependientes, cada quien con lo suyo, en el mismo statu quo, sin ataduras mate-
riales. Si de elegir se trata, debería optar por la variación de nuestro estándar de
vida, tender a lo otro, a la unión y a la conjunción de bienes. Al momento de ca-
sarme o antes de ello, la comunidad de bienes o sociedad de gananciales debe ser
lo elegible, no lo imponible por ley. De no existir voluntad expresa debería operar
de iure el estado patrimonial de separación de bienes. Me caso contigo, no con tu
patrimonio. En este sentido, Castillo y Vásquez, dicen que “la solución pasa por
hacer de la mancomunidad de bienes una excepción, y de la separación de estos
la regla que rija el régimen patrimonial del matrimonio”(124), cuando analizando la
trascendencia del artículo 315 los citados prefieren ir hacia una modificación del
artículo 295 del CC, “de tal suerte que se convierte en general que los cónyuges
puedan disponer cada cual de sus bienes en la medida en que no son comunes. Así,
pues, se minimiza el riesgo de los cónyuges que le sacan la vuelta al patrimonio
(124) CASTILLO FREYRE, Mario y VÁSQUEZ KUNZE, Ricardo. Analizando el análisis. Autopsia del Aná-
lisis Económico del Derecho. 1ª edición, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004, p. 133.
80
del otro, el fraude a los bancos con garantías ajenas y, por tanto, el costo de los
créditos que tanto preocupan al Análisis Económico del Derecho” (125).
Hay que sincerar las relaciones económicas entre los cónyuges y el régimen
de bienes en el matrimonio. Presentarle a la ley la realidad de las cosas, lo que su-
cede en la práctica y cómo debe adaptarse a los hechos sociales. Además de todo,
dos regímenes, comunidad y separación, en nuestros días no son suficientes para
permitir la oxigenación patrimonial de los cónyuges. No se pide libertad, se soli-
cita modernidad en la economía y patrimonio del hombre y la mujer.
17. Elección y sustitución de regímenes

17.1. Por voluntad conjunta
Dependiendo de la decisión de las partes estas pueden escoger un régimen o
cambiar uno existente. La primera, previa al matrimonio (elección), la segunda,
durante el matrimonio (sustitución).
- Elección.- Instituyen un régimen.
Es previa al matrimonio. Requiere una forma preestablecida, el otorgamien-
to de Escritura Pública. La idea práctica sería plantear que la elección del régi-
men sea en el acto de la celebración del matrimonio, no siendo necesario otorgar
escritura. Solo bastaría su constancia en el acta, disponiendo el alcalde que se en-
víen los partes al registro.
Nada impide que los otorgantes expresen formalmente su voluntad que el ré-
gimen legal supletorio que les corresponda, por serles antipático o inconveniente,
no resulte de aplicación, sin indicar el que sería aplicable(126). Conste por el pre-
sente instrumento que extendemos de común acuerdo el pacto de no aplicación
del régimen de sociedad de gananciales a nuestro matrimonio. En nuestro medio
supondría que se someten al de separación de patrimonios al no existir otro. En
otros lugares, al existir regímenes supletorios de segundo grado, estos entrarían
en acción, España y Alemania.
- Sustitución.- Cambian un régimen.
Procede luego de celebrado el matrimonio mediante el otorgamiento de
Escritura Pública y su correspondiente inscripción para que surta efectos frente a
terceros. El cambio de régimen puede realizarse tantas veces lo decida la pareja.
(125) Ídem.
(126) LASARTE, Carlos. Derecho de Familia. Principios de Derecho Civil. Tomo VI, 9ª edición, Marcial Pons,
Madrid, 2010, p. 163.
81
17.2. A solicitud de parte

No solo la voluntad o el deseo para la sustitución de los regímenes econó-
micos en el matrimonio. También procede por solicitud de uno de los cónyuges
quien canaliza su requerimiento en proceso judicial, siendo la sentencia aquella
que dictamina la sustitución del régimen. Por ejemplo, cuando llega a compro-
barse el abuso de facultades(127) o una conducta dolosa o culposa de parte de uno
de los cónyuges en perjuicio del otro (arts. 297 y 329).
Según Barros(128) la elección de un régimen supone las siguientes cuestiones:
- Posición de los cónyuges en la economía de la familia.
- Suerte de los bienes.
- Administración de los bienes.
- Derechos de los cónyuges o sus herederos al finalizar el régimen matrimonial.
17.3. De pleno derecho

El cambio de régimen procede de pleno derecho en caso de insolvencia de
uno de los cónyuges (art. 330) y separación de cuerpos (art. 332).
18. Inicio y extinción

18.1. Inicio
Sea cual fuere el régimen de bienes adoptado por los contrayentes este co-
mienza a regir desde la fecha del casamiento; esto es diez a quo, fecha en la que
empieza a computarse el plazo.
Ningún régimen de bienes puede tener inicio en fecha anterior(129).
18.2. Extinción
También conocida como disolución o fenecimiento. Es la pérdida de vigen-
cia del régimen económico del matrimonio. Se extingue de pleno derecho por
(127) “La facultad de administración de los bienes sociales corresponde a ambos cónyuges, pudiendo uno de
ellos asumir la administración exclusiva cuando se encuentre facultado por el otro para dicha finalidad, y
solo recién, si dentro de la facultad de administración que se le ha concedido, efectuara actos que importen
una disminución patrimonial o un perjuicio para el cónyuge al que representa, se fijara la causal de abuso
de facultades.” Cas. N° 2148-2001-Cajamarca; El Peruano, 02/02/2002.
(128) BARROS, Enrique. “Por un nuevo régimen de bienes en el matrimonio”. En: Revista de estudios políti-
cos. N° 43, 1991, pp. 139 - 166. Cit. RAMOS PAZOS, René. Derecho de Familia. Tomo I, 4ª edición ac-
tualizada, Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 132.
(129) MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Vol. 1: parte general, 40a edición, Revisada
y actualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paolo, Saraiva, 2010, p. 252.
82
divorcio (art. 348), muerte presunta (art. 64), muerte (art. 61) o invalidez del ma-
trimonio (art. 281).
19. Liquidación
19.1. Concepto y definición
Liquidación es la acción y efecto de liquidar, saldar, acabar, terminar, dar por
concluido. Según el Diccionario de la Real Academia Española liquidar significa
hacer el ajuste formal de una cuenta, poner término a algo o a un estado de cosas.
Al terminar un régimen de bienes debe liquidarse, sea que se acabe el ma-
trimonio o que se opte por un nuevo régimen existiendo matrimonio aún. La li-
quidación es el conjunto de actos que tienen como finalidad establecer el desti-
no del patrimonio de los cónyuges al finalizar un régimen de bienes. A decir de
Avendaño: “La liquidación es un proceso consistente en pagar las deudas sociales
y entregar a cada cónyuge sus bienes propios. El remanente es lo que se denomi-
na gananciales, sobre los cuales –ahora sí–, hay copropiedad entre ambos cónyu-
ges o sus respectivos herederos. Los gananciales son los bienes singulares, exis-
tentes al término de la liquidación de la comunidad y una vez que los pasivos so-
ciales ya no existen. Evidentemente, esa copropiedad termina con la partición a
que alude el segundo párrafo del artículo 323”(130).
19.2. Aplicabilidad
Consagra la norma que es requisito fundamental al terminar la vigencia de
un régimen patrimonial la liquidación previa, sea por cambio de régimen o extin-
ción del casamiento, lo que se conoce, en términos generales, como la rendición
de cuentas (art. 298).
Se liquida tanto la comunidad como la separación, en razón que “la nor-
ma deja abierto lo relativo a la liquidación del régimen patrimonial para ambos
regímenes”(131). Liquidación, como acto jurídico familiar, es tanto para sociedad de
gananciales como para la separación de bienes aunque en la praxis solo sea nece-
saria para la primera, no así –necesariamente– para la segunda. En estricto senti-
do jurídico, un régimen de separación debe ser liquidado en aquellos casos en los
que quiera sustituirse por el de comunidad, pues, a pesar que no se vaya a dar una
partición y adjudicación de bienes, se precisa saber qué bienes se tienen como pro-
pios para su identificación en el futuro régimen de comunidad. Entonces, la liqui-
dación en la separación de bienes será necesaria cuando vaya a sustituirse, no así
(130) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge: “Los bienes en el matrimonio”. Ob. cit., p. 255.
(131) JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “Liquidación del régimen patrimonial”. En: Código Civil
comentado. Tomo II, Derecho de Familia, Parte Primera, 2ª edic., Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2003,
p. 188.
83
cuando se disuelva el matrimonio. Sobre este punto, Jiménez Vargas-Machuca(132),

citando a Borda, considera que en estos casos más que una liquidación total debe
realizarse solo un inventario de bienes, a fin de considerarse en la sociedad con-
yugal como propios del cónyuge aquellos que adquirió estando vigente el régi-
men de separación. Si bien, stricto sensu, en la separación no procedería la liqui-
dación porque cada quien tiene lo suyo, lo que sí se requiere es el inventario de
los bienes, no su liquidación, dado que no hay nada qué repartir, nada que al otro
que entregar. Liquido aquello comprometido, aquello que debo acreditar su exis-
tencia, no lo liberado en razón que es propio.
19.3. Etapas
La liquidación se constituye por todos los actos posteriores a la extinción del
régimen de bienes, actos estos que son necesarios y precisos para dar fin a las re-
laciones económicas pendientes entre los cónyuges, tales como pagar deudas (pa-
sivo) y cobrar acreencias (créditos) para luego proceder al reparto del excedente
a cada quien, llamados los gananciales que se concretan con la división y adjudi-
cación. El universo patrimonial es dividido por mitades entre ambos cónyuges o
sus respectivos herederos (meação, como dirían los brasileros).
La liquidación se inicia con el inventario, valorización y termina con la divi-
sión y adjudicación de los bienes.
- Inventario, identificación precisa de cada uno de los bienes. Características,
fecha y forma de adquisición. Es un acto obligatorio mas no inscribible.
- Valorización, establecimiento del valor del bien. Se aplica el valor de mer-
cado con la depreciación o aumentos correspondientes. Es el avalúo de los
bienes.
- Liquidación, identificar los activos y pasivos, las acreencias, deudas, obliga-
ciones sociales y las cargas a fin de cancelarlas. Se pagan las deudas de los
acreedores de la sociedad de gananciales.
- División y adjudicación. El remanente, el saldo de pago de las deudas, son
los gananciales y se reparten por ley en partes iguales, ni más ni menos para
otro(133), aunque nada impide que los cónyuges puedan disponer lo contrario,
favoreciendo a uno de ellos. Es un acto facultativo pero inscribible.
(132) Ibídem, p. 189.

(133) En otros ordenamientos existen las aventajas. Este derecho a la aventaja o don de supervivencia es per-
sonalísimo y no se transmite a los herederos. A través de este derecho el cónyuge sobreviviente detrae-
rá de los bienes comunes, como aventajas, sus ropas de uso y llevar, sus instrumentos de trabajo de un
valor no desproporcionado al patrimonio consorcial, y ajuar de casa en consonancia con el tenor de vida
del matrimonio: además de cualesquiera otros bienes que, como tales aventajas, le conceda la costumbre
local (L. 15/1967, de 8 de abril, sobre compilación del Derecho Civil de Aragón, art. 57).
84
- Gananciales.- Es el remanente que queda al momento de liquidar el régimen

luego de pagar las obligaciones y cargas sociales y haber devuelto los bienes
propios a cada cónyuge. Este remanente pertenece a ambos cónyuges o ex-
cónyuges o sus herederos en partes alícuotas y respecto de los cuales debe-
rán hacer la partición correspondiendo a cada uno de ellos o sus herederos la
mitad de la masa partible, a decir de Castro Pérez Treviño(134).
1 2 3 4
División / adjudica-
Inventario Valorización Liquidación
ción
Inventario, valorización, liquidación y división/adjudicación son los cuatro

actos que componen la operación para dar fin al régimen de bienes. Dividir es dar
a cada quien lo que le toca. Liquidar es el acto previo. Va precedido por la deter-
minación de los bienes (inventario). Si debo liquidar debo saber qué y su cuán-
to para luego determinar a quién. Procedo entonces a juntar y ordenar los bienes.
Luego, la fijación del precio, valuar cada bien (valorización). Yo liquido, tú liqui-
das, nosotros liquidamos. Es esta última conjugación la que nos interesa. La liqui-
dación es un acto conjunto que realizan los cónyuges para finiquitar su régimen de
bienes y adjudicarse los remanentes, caso contrario la hace el juez.
La liquidación termina con la adjudicación de los bienes a cada cónyuge sien-
do a partir de dicho momento, que como legítimos titulares, pueden disponer de
los mismos(135).
19.4. Tipos
- Judicial, ante el juez en caso de discrepancia de la pareja y se realiza siem-
pre en ejecución de sentencia(136).
(134) CASTRO PÉREZ TREVIÑO, Olga María. “La legislación peruana a propósito del régimen económico
ensayos, Academia de la Magistratura, Lima, julio 2010, p. 117.
(135) No surte ningún efecto legal los actos de disposición sin haberse producido la liquidación del régimen
patrimonial “mientras no se haya producido la liquidación del régimen patrimonial y de la sociedad de
gananciales no surten efectos los actos de disposición hechos por los cónyuges a favor de sus hijos”. Cas.
N° 905-95, Lima.
(136) “(...) Al declararse fundada la demanda de separación de bienes, el juez no puede proceder de plano a la
distribución de estos, de acuerdo con su criterio, sino que debe seguir las reglas que para su liquidación
establece el Código Civil (...) que, la liquidación debe hacerse en ejecución de la sentencia que pone fin al
régimen patrimonial y el primer paso es la facción del inventario valorizado de los bienes de la sociedad
conyugal, en la forma prescrita por los artículos 320, 322, 310 y 311 del Código Sustantivo” (Cas. N° 528 -
2000-Arequipa). Por el divorcio fenece la sociedad de gananciales generada por el vínculo matrimonial,
por lo que al ampararse la demanda de divorcio por causal se da por concluido el régimen patrimonial,
siendo en ejecución de sentencia que se formalizarán las etapas de liquidación previstas en el artículo 320
del Código Civil; es así que la participación de los cónyuges en los bienes sociales se determinará después
de su fenecimiento y practicado el proceso de liquidación en el que se pagarán las deudas y cargas de la
sociedad. Cas. N° 575-2004-Loreto, en Revista Peruana de Jurisprudencia, N° 60, febrero de 2006, p. 73.
85
- Convencional, documento privado con firma legalizada.

20. Contribuciones, cargas y obligaciones
20.1. Contribución
La obligación de contribuir al sostenimiento del hogar (art. 300) tiene la mis-
ma esencia que la obligación de sostener a la familia (art. 291). Contribución y
sostenimiento implican la vocación que impone la ley a los cónyuges para so-
brellevar económicamente la convivencia marital y familiar en lo referente a los
gastos más usuales, comunes y necesarios, i.e. asumir las cargas de la familia.
Sostenimiento del hogar es sinónimo de cargas. Los compromisos familiares son
y deben ser compartidos lo que tiene como fundamento el principio de igualdad
de responsabilidades y derechos en el matrimonio(137). Ambos deben poner el hom-
bro, socorrer la plaza en conjunto a fin de llegar a un mismo norte.
En principio, existen obligaciones comunes de los cónyuges, sin importar el
régimen patrimonial que se hubiere adoptado en el matrimonio: “Cualquiera que
sea el régimen en vigor, ambos cónyuges están obligados a contribuir al sosteni-
miento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas. En caso necesario,
el juez reglará la contribución de cada uno” (art. 300).
20.2. Obligación de sostener a la familia

La regla es que ambos cónyuges compartan la obligación de sostener a la fa-
milia, sobre todo en estos tiempos en el que uno y otro deben trabajar, insertán-
dose de pleno en la vida económica del país, ejerciendo su profesión u oficio a fin
de satisfacer las necesidades, cada vez más exigentes, de la familia peruana y me-
jorar la calidad de vida de los hijos.
El artículo 291 del Código se coloca en el supuesto, a nuestro criterio excep-
cional, que un cónyuge trabaje y el otro lleve a cabo las labores domésticas, si-
tuación cada vez menos común. En todos los sectores sociales, de bajos a medios
altos, las labores económicas se realizan por los dos; siendo más afianzado en las
clases bajas en los que la mujer, fuera o dentro del hogar, contribuye con su tra-
bajo en la economía casera. Es en las clases altas en las que uno de ellos, normal-
mente la mujer, puede darse el lujo de quedarse gerenciando el hogar y cuidando
a los hijos, encargando las labores manuales al servicio doméstico. En este caso
corresponde al otro cónyuge sostener a la familia. Se trata de una obligación in-
dividual de uno de los cónyuges cuando en el otro recae las labores domésticas.
(137) FERNÁNDEZ REVOREDO, Marisol y ALCÁNTARA, Francia. “Obligación de sostener a la familia”.

En: Código Civil comentado. Tomo II, Derecho de familia, Parte Primera, 1ª edic., Gaceta Jurídica, Lima,
junio 2003, p. 248.
86
Ambos, hogar y empresa, son trabajos. Uno directo y otro indirecto. Los dos
son dignos, para nada denigrante el primero. La importancia y trascendencia de
estos lo hacen valuables, montantes en tiempo y dinero, mereciendo cada cual la
atención debida.
El hogar, al ser una unidad de producción, necesita operarios y administra-
dores para que manejen la compleja economía compuesta de gastos, inversiones,
bienes, personas dependientes y contratados, no es menudo trabajo. Un sinfín de
vínculos personales que merecen una atención más que especial. Marido y mujer
asumen ese doble compromiso que llevará a la realización de la familia.
Las obligaciones del hogar son cada vez más compartidas. No más exclusi-
vas de uno de ellos. Los quehaceres domésticos son pares para ambos, tanto para
el que realiza labores profesionales fuera del hogar como para el casero. Y es que
los cónyuges se deben ayuda y colaboración en el campo del hogar y del traba-
jo. Atrás quedó la mujer ama de casa, housekeeper, relegada y sumisa. Ella fue,
es y será el motor de la economía familiar. Es la cabeza del manejo del hogar, re-
cae naturalmente en ella.
Pero debemos comprender que su dedicación no es exclusiva, compartiendo
los quehaceres con su pareja.
20.3. Obligación de contribución al sostenimiento del hogar

Cualquiera que sea el régimen elegido por los cónyuges, ambos están obli-
gados a contribuir al sostenimiento del hogar, según sus respectivas posibilidades
y rentas, caso contrario corresponde al juez regular la contribución de cada uno
tomando en cuenta las características del caso y los correspondientes ingresos de
cada uno (art. 300). Se trata de una obligación conjunta, ambos cónyuges deben
contribuir, ayudar, sufragar los gastos que implica el hogar; es un compromiso
conjunto, participativo, conocido como la obligación de contribuir a la manuten-
ción y subsistencia de la familia. Esta obligación no hace sino reconocer que no
puede existir una separación total de bienes en razón que el matrimonio lleva con-
sigo una comunidad de vida que debe hacer frente a ciertas obligaciones y cargas
e implica, necesariamente, una comunidad de los bienes y de los recursos(138), una
suerte de comunidad forzosa de recursos(139).
Este compromiso conjunto es asumido con los bienes sociales y en todo caso
con los propios, incluso habiendo optado por la separación de patrimonios. El sos-
tenimiento, si bien corresponde a los dos, cada cual responderá según sus posi-
bilidades, las que no pueden ser tomadas como justificación para no colaborar,
(138) SUÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de familia. Ob. cit., p. 234.

(139) Ibídem, p. 235.
87
por lo que endicha eventualidad se justifica la intervención del juez frente a la

desavenencia, quien resolverá de la forma más equitativa.
El sostenimiento del hogar incluye gastos tales como alquiler de inmueble,
arbitrios municipales, luz, agua, gas, teléfono del domicilio, artículos de limpie-
za, pago del servicio doméstico, guardianía y mantenimiento en general(140), no se
incluyen las obligaciones (art. 316, inc. 2) o deudas personales (art. 307).
Son los gastos más típicos, usuales y necesarios para la vida de los cónyuges
y de sus hijos que satisfacen los requerimientos indispensables que permitan la
vida en la casa familiar, con seguridad y calor de allí que se utilice el término ho-
gar (Del b. lat. focāris, adj. der. de focus, fuego. Diccionario de la Real Academia
Española). Son aquellos que se llevan a cabo para el mantenimiento de las relacio-
nes domésticas, los quehaceres del hogar, permitiendo vivencias y relaciones co-
tidianas, la estancia familiar. Estos gastos están representados por la denominada
canasta familiar(141) entendida como el conjunto de bienes y servicios adquiridos
y consumidos habitualmente por una familia típica de forma mensual. Está com-
puesta por bienes (alimentos, bebidas, medicinas, vestido, calzado, muebles, ense-
res, vajilla, electrodomésticos, juguetes, útiles escolares, esparcimiento, combus-
tibles, periódicos, revistas, aparatos ortopédicos, etc.) y servicios (arrendamiento,
luz, agua, teléfono, transporte, matrículas, escolaridad, consultas médicas y hos-
pitalarias, reparaciones en general, tributos, etc.). Sirve, fundamentalmente, para
determinar el Índice de precios al consumidor – IPC que refleja los gastos de con-
sumo de los hogares. También se le conoce como cesta familiar.
Cuando se dice que los cónyuges están obligados a contribuir al sostenimien-
to del hogar, según sus respectivas posibilidades y rentas, se refiere a las rentas
en sentido amplio, rentas del trabajo, de inversiones, intereses, regalías, en gene-
ral con todo aquello que perciba.
20.4. Labores económicas fuera del hogar. Ejercicio de la actividad laboral por
el cónyuge
El ejercicio de la profesión u oficio es elemental para el sostenimiento de la
persona y la familia. El trabajo dignifica, fortalece y permite el desarrollo eco-
nómico y la satisfacción de necesidades de la persona y sus familiares. El traba-
jo es la base del bienestar social y un medio de realización del sujeto (art. 22 de
la Constitución).
(140) JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “Obligación de sostener el hogar bajo cualquier régimen”.
En: Código Civil comentado. Tomo II, Derecho de familia, Parte Primera, 1ª edición, Gaceta Jurídica,
Lima, junio de 2003, p. 287.
(141) “Canasta familiar. En la mayor parte de los países de América del Centro y del Sur, desde la república Do-
minicana hasta la Argentina –el Perú incluido–, se conoce como canasta familiar el ‘conjunto de artículos
de primera necesidad cuyos precios se toman comno referencia para calcular los índices económicos rela-
tivos al costo básico de la vida’; canasta es un término castellano documentado desde principios del siglo
XIV. La expresión nominal canasta familiar es equivalente de la peninsular cesta de compra, no usual en
América”. Vide: HILDEBRANT, Martha. 1000 palabras y frases peruanas. Ob. cit., p. 59.
88
En gran medida el artículo 293 del Código es un reconocimiento al principio

de libertad de trabajo (arts. 2, inc. 15, 59, Constitución) pero con un contenido
autoritario y mandón al requerir el asentimiento del cónyuge para ejercer una ac-
tividad laboral. Se trata, linealmente de una autorización, a punto tal que (...) En
caso quieras trabajar, primero consúltale a tu pareja quien por ley deberá darte el
pase. El sí (asentimiento expreso) o guardar silencio, callar, Qui tacet consentire vi-
detur (asentimiento tácito, art. 142), contrario sensu, decir no. Consideramos que
la autorización debe entenderse como una mera formalidad, tan solo como el de-
ber de informar a la pareja sustentado en el debido respeto. Cónyuges son y uni-
dos están en el destino, de manera que cada cual requiere que el otro comunique
sus actos. Lógico, puede existir una negativa justificada, cuando se trata de labo-
res riesgosas, inmorales, indecorosas, como el caso del trapecista, torero, stripper,
exotic dancer, croupier, dealers, congresista, o; negativas injustificadas (amparar-
se en la falta de necesidad por tener suficientes recursos económicos) (...) Tu úni-
ca labor es cuidar a mis hijos, le dice él; mientras que una rica mujer alega (...) Tu
trabajo es hacerme feliz! Ambos argumentos son por demás injustificados. Queda
sobrentendido que no cuadran dentro la autorización conyugal las actividades ilí-
citas o ilegales al no ser profesiones ni oficios en su esencia.
La negación del cónyuge a que el otro trabaje implica que el juez, a solici-
tud de parte, proceda a autorizar el ejercicio laboral, lo que se conoce como li-
cencia judicial, que será expedida considerando el interés de la familia. Tomando
en cuenta que pueden existir negativas excesivas o infundadas, demás está decir
que un cónyuge no puede obligar al otro a realizar un trabajo sin su libre consen-
timiento (art. 23, Constitución); de hecho estaría negado que mi mujer me exija
ejercer como abogado si es que prefiero ser fitness profesional, labor con la cual
me siento más gratificado.
Podría entenderse que esta norma solo regiría para oficios viles, vergonzosos
o ruines (pianistas de burdel, modelos de desnudos, sepulturero, cantinero) con-
siderando que en alguna época se diferenciaban las profesiones y oficios libera-
les de los viles o mecánicos (sastres, pellejeros, carpinteros, pedreros, herreros,
barberos, especieros, zapateros fueron siempre excluidos). Consideramos que tal
es el reconocimiento del derecho a la libertad. No cabe a la fecha aceptar que un
cónyuge limite a otro sus labores. Pero, vale preguntarnos si sería una ofensa con-
tra el honor conyugal el hecho que un cónyuge realice una actividad laboral sin el
consentimiento ni licencia judicial, lo que, de acreditarse, podría determinar una
causal de injuria grave.
Finalmente, si bien el Código no contempla la hipótesis de la revocación del
consentimiento o de la licencia judicial, esta vía queda expedita cuando las cir-
cunstancias lo requieran(142).
(142) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo II, 6a edición, Studium, Lima, 1987,
p. 271.
89
21. Cargas
Onera matrimonii son los gastos relacionados con la vida común de per-
sona casada (Expenses connected with the common life of married person(143)) que
implica llevar las cargas del matrimonio (ad ferenda matrimonii onera). La base
legal son los artículos 287, 288 y 300 del Código y se trata de una obligación pro-
porcional al caudal de cada cónyuge.
La carga social es una obligación, un compromiso, algo así como un adeudo
preestablecido que tienen los cónyuges derivados de sus responsabilidades y de-
beres, correspondiendo al poder doméstico. Las cargas son el género y las nece-
sidades ordinarias de la familia la especie; las necesidades son cargas aunque no
todas las cargas son necesidades(144), ambas yacen en la potestad doméstica y co-
rresponde a cualquiera de los cónyuges en ejercicio de sus obligaciones sociales.
Todo aquello que excede a dicha facultad es una deuda social.
Las cargas pueden entenderse como los gastos comunes, básicos, necesarios,
los onera matrimonii que permiten la consolidación de las relaciones de pareja y
se refieren a la atención, a las necesidades del hogar, educación de los hijos, con-
servación de los bienes comunes y las deudas contraídas en beneficio de la fami-
lia. Para Lasarte, “comprende el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento
de la familia en sentido nuclear, empezando por la educación e instrucción de los
hijos, asistencia sanitaria de cónyuges e hijos, y terminando con atención del ho-
gar familiar, con todo lo que de ello deriva. Todo ello, naturalmente, adecuado a
las circunstancias familiares de cada caso”(145).
La carga social es un gasto de primer orden, prioritario y por demás indispen-
sable referido al sostenimiento de la familia y cautela de los bienes. La deuda so-
cial es un gasto de segundo orden, necesario, pero complementario, en todo caso
no referido necesariamente a las necesidades ordinarias de la familia.
22. Obligaciones sociales

En las relaciones de familia encontramos obligaciones patrimoniales y ex-
trapatrimoniales que involucran la administración y/o disposición del patrimo-
nio conyugal(146).
Hay obligaciones extrapatrimoniales con contenido patrimonial, como:
- La obligación de asistencia (art. 288), a decir de Cornejo Chávez(147), debe
entenderse como el cúmulo de actos de auxilio y ayuda que un cónyuge debe al
(143) BERGER, Adolf. Encyclopedic Dictionary of Roman Law. Disponible en: www.google.com/books
(08/07/2011).
(144) EL DERECHO EDITORES: Regímenes económicos matrimoniales. Ob. cit., p. 328.
(146) JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “Obligación de sostener el hogar bajo cualquier régimen”.
Ob. cit., p. 287.
(147) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Ob. cit., p. 262.
90
otro; actos estos imposibles de ser enumerados en la ley, pero no por ello menos
esenciales.
- La obligación de alimentos y educación de los hijos (art. 287).
Son obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los cónyuges en el
ejercicio del poder doméstico (art. 292), también aquellas contraídas por ambos
por actos de administración (art. 303) y de disposición que no exceden de tal po-
testad (art. 315). En el régimen de sociedad de gananciales, el poder doméstico se
circunscribe a las cargas sociales; por tanto, las obligaciones contraídas por am-
bos que sobrepasan tal potestad representan las deudas sociales. En esta línea, se
plasma la diferencia entre cargas y deudas sociales propiamente dichas.
Los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de estos, los propios de am-
bos cónyuges, responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la socie-
dad (art. 317). Este artículo se encarga de desarrollar las condiciones en las que
se hace efectiva la responsabilidad patrimonial del(os) cónyuge(s) por las deno-
minadas deudas comunes, estableciendo que en tales casos dicha responsabilidad
se hace efectiva con cargo a los bienes comunes, y de manera subsidiaria y limi-
tada sobre los bienes propios de cada uno de los cónyuges.
Conviene advertir que aún cuando el artículo 317 refiere que las deudas que
son de cargo de la sociedad deben ser satisfechas con bienes sociales o, en su caso,
los propios los que responden por dichas deudas, lo cierto es que ni existe una so-
ciedad deudora ni puede predicarse respecto de los bienes la calidad de responsa-
bles, lo cual solo puede ser atribuido a las personas. Este argumento se sustenta
en que la sociedad de gananciales no puede ser deudora por carecer de personali-
dad jurídica. Deudores personales son los cónyuges, aislada o conjuntamente, en
su calidad de personas individuales. Lo que importa saber es si la deuda de uno o
de ambos cónyuges puede afectar directamente los bienes sociales.
Deben distinguirse las obligaciones que emergen del matrimonio, de las obli-
gaciones personales. Respecto de la satisfacción de las cargas familiares por las
deudas de uno de los cónyuges contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica
responderán los bienes comunes si el régimen es de comunidad y, solidariamente,
los bienes del cónyuge que contrajo la deuda; a falta de unos y otros, los del otro
cónyuge. No se trata de una norma de contribución, sino de responsabilidad. Los
acreedores podrán dirigirse solo contra el patrimonio privativo del cónyuge que
no contrajo la deuda una vez demostrada la insolvencia del que con ellos contra-
tó y, obviamente, a falta de bienes comunes. Esto no excluye que el cónyuge no
deudor, aunque el otro tenga bienes con los que pueda responder, quede obligado
a satisfacer la deuda doméstica en razón de su obligación de contribuir a las car-
gas del matrimonio. La regla general es que todas las obligaciones se suponen en
interés de la familia, salvo prueba en contrario, por lo que se responderá con los
bienes sociales. Si se comprueba que la obligación es de interés personal respon-
derán los bienes propios, teniendo el cónyuge afectado derecho a oponerse y a re-
clamar la nulidad del acto jurídico en caso se perjudiquen bienes sociales o los
frutos de los bienes propios.
91
II. REPRESENTACIÓN Y ADMINISTRACIÓN

23. Representación y administración
El Código regula dos modalidades de representación de la sociedad
conyugal(148):
- Representación conjunta, circunscrita para aquellos actos de trascen-
dencia económica en los bienes comunes (enajenación o gravamen),
extraordinarios.
- Representación indistinta, circunscrita a actos vinculados a las necesidades
comunes del hogar (actos de administración y conservación del patrimonio
en común), ordinarios.
La aplicación de cada cual depende de la trascendencia del acto, si es extraor-
dinario u ordinario, necesario o complementario.
Desde el punto de vista procesal la sociedad conyugal es un patrimonio autó-
nomo. Si es demandante la representa cualquiera de los cónyuges(149), uno u otro;
si es demandada, la representación recae en los dos, ambos deben contestar (art.
65 del CPC(150)) al ser partes conjuntas en el proceso(151).
(148) MURO ROJO, Manuel. “Representación legal de la sociedad conyugal”, En: Código civil comentado.
Tomo II, Derecho de familia, Parte Primera, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2007, p. 169.
(149) “Tratándose de actos como demandar la reivindicación o desalojo del bien, esto es, de actos que se dirigen
a incrementar, mantener, reconstituir o recuperar el patrimonio conyugal, no existe racionalidad en exigir
que sea la sociedad conyugal la que interponga la acción, bastando que sea uno de los cónyuges”. (Exp.
N° 81-94-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, HINOSTROZA
MINGUEZ, Alberto: Jurisprudencia Civil, Tomo 1/1, p. 39.
(150) “Artículo 65.- Representación procesal del patrimonio autónomo.- Un patrimonio es autónomo cuando
una o más personas ejercen sobre él una titularidad limitada por encontrarse afecto a un fin específico
señalado por el acto constitutivo o la ley.
Cuando la titularidad o el dominio fiduciario del patrimonio autónomo sea ejercida por una sola persona,
corresponde a esta su representación.
Cuando la titularidad del patrimonio autónomo sea ejercida por dos o más personas la representación co-
rresponde a cualquiera de ellas si son demandantes. Si son demandados, la representación recae sobre la
totalidad de sus titulares siendo de aplicación, en su caso, el artículo 93.
Si se desconociera a uno o más de los integrantes del patrimonio autónomo, se estará a lo dispuesto por
el artículo 435.
El que comparece como demandado y oculta que el derecho discutido pertenece a un patrimonio autóno-
mo del que forma parte, se le impondrá una multa no menor de diez (10) ni mayor de cincuenta (50) uni-
dades de referencia procesal, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 4”.
(151) “La sociedad conyugal y otros patrimonios autónomos, cuando son demandados, deben recaer en la tota-
lidad de los que la conforman”. Exp. N° 83-97-AG, Res. del 25/02/1997, Segunda Sala Civil de la Cor-
te Superior de la Libertad; El Código Civil en su jurisprudencia, sentencias vinculadas con los artículos
y figuras jurídicas del código civil, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 152.
92
23.1. Potestad doméstica

Potestad implica autoridad. También conocido como poder doméstico o ges-
tión ordinaria. Sustentada en el principio de igualdad conyugal corresponde a am-
bos cónyuges.
Se encuentra amparada en los artículos 290 y 292, cuando el Código refiere
que corresponde a ambos cónyuges (i) participar en el gobierno, administración y
dirección del hogar - housekeeping y de cooperar al mejor desenvolvimiento del
mismo, según sus posibilidades y capacidades (art. 290), y; (ii) representar legal-
mente de la sociedad conyugal (art. 292).
Es la capacidad conjunta de los cónyuges de encargarse de las necesidades
de la familia, así como del cuidado y conservación del patrimonio que la compo-
ne. Intraconyugalmente hablando cualquiera de los cónyuges está facultado para
comprometer los bienes del matrimonio siempre que dichos actos sirvan para la
satisfacción de necesidades de la familia y sean acordes con las circunstancias(152),
es una obligación proporcional al caudal de los cónyuges. Su objetivo es permitir
la realización de actos ordinarios, cotidianos, diarios, periódicos en la vida con-
yugal, tales como la administración de la casa, representación de intereses, hon-
rar deudas, adquisición de objetos de uso doméstico, sufragar gastos de alimenta-
ción, vestido y educación de los hijos, mantenimiento de bienes, etc. Esta facul-
tad conyugal está referida a la gerencia de la economía del hogar a efectos de sa-
tisfacer las necesidades frecuentes y usuales de la familia.
Tema de interés es determinar el grado de objetividad del término necesida-
des ordinarias del hogar para lo cual debemos analizarlo tomando en cuenta a
cada familia y circunstancias del acto realizado.
23.2. Tipología de los actos y representación

Los diversos actos que pueden realizarse en el seno de la familia y de las rela-
ciones conyugales son:
23.2.1. Actos ordinarios

En razón de las necesidades ordinarias de la familia, la sociedad conyugal pue-
de ser representada indistintamente por cualquiera de los cónyuges (art. 292), por
uno u otro o, si desean, por ambos. La frase necesidades comunes y necesarias de
la familia es de más subjetivo y debe ser analizado tomando en cuenta cada fami-
lia y las circunstancias de la adquisición del bien. La idea es simplificar la contra-
tación cotidiana y casera, en razón que la vida diaria demanda una serie de inter-
cambios comerciales de escaso valor o de inmediata adquisición que no necesi-
tan la decisión de ambos cónyuges. Si, contrario sensu, se demandara la presencia
93
de ambos se dificultaría el tráfico comercial, indispensable para la atención de las

necesidades domésticas(153), todo ello en sólido sustento de la potestad doméstica.
Son actos ordinarios, entre otros tantos dentro de los vastos gastos, alimen-
tos, pago de servicios públicos, alimentos en general, mantenimiento y reparación
de bienes, tributos. No son actos ordinarios asunción de deudas sociales, al exce-
der la representación normal(154).
Respecto del arrendamiento existen dos posturas. Para un sector se trata de
una necesidad ordinaria de la familia donde fijará su domicilio por lo que no re-
quiere intervención de ambos cónyuges(155); para otro sector, no es un acto ordina-
rio en razón que el pago de la renta implica un acto de disposición(156).
23.2.2. Actos extraordinarios

En lo referente a los actos que no son comunes o habituales, la sociedad con-
yugal será representada por ambos cónyuges o por uno de ellos si este tiene po-
der especial del otro (outorga uxória)(157), - art. 292.
Sin que la enumeración sea restrictiva, sino meramente enunciativa, podemos
decir que son actos extraordinarios todos aquellos que impliquen disposición, en-
tre ellos el gravamen, aporte, venta, donación, permuta, adjudicación y, en general,
cualquier acto que importe transferencia de bienes o derechos, así como el usufruc-
to, superficie, servidumbre, fianza, prenda e hipoteca, y cualquier otro acto de natu-
raleza patrimonial que importe restricción a la titularidad de un bien o derecho(158).
(153) AGUILAR LLANOS, Benjamín. La familia en el Código civil peruano. Ediciones Legales, segunda reim-
presión, Lima, enero de 2010, p. 130.
(154) “El artículo 292 del Código civil distingue los actos de administración ordinaria y los que no lo son; en
el primer caso no se exige que uno de los cónyuges otorgue poder al otro; en cambio, en los otros actos
si es necesario dicho requisito. La asunción de una deuda social es un acto que excede la administración
ordinaria, puesto que no puede presumirse el consentimiento tácito del otro cónyuge al no atribuirle la
ley expresamente a dicho silencio el carácter de manifestación de voluntad, conforme lo exige el artículo
142 del código sustantivo.” Cas. N° 911-99-Ica, El Peruano, 22/02/2000, p. 4684.
(155) El arrendamiento del inmueble donde se fijará el domicilio conyugal no es un acto de administración;
sin embargo, si constituye una necesidad ordinaria del hogar y por tanto no requiere la intervención de
ambos cónyuges. “Del artículo 289 se desprende que dentro de la definición necesidades ordinarias del
hogar, se encuentra la necesidad de proveer un domicilio conyugal en el que los cónyuges puedan hacer
vida en común. En consecuencia para alquilar un bien para destinarlo a domicilio conyugal, basta la in-
tervención de uno de los cónyuges”. Cas. N° 3053-98-Callao.
(156) “Por acto de administración, se debe entender todo aquel acto que recayendo sobre bienes y derechos,
tiene por objeto conservar y obtener su normal rendimiento, constituyendo un típico acto de administra-
ción el entregar un bien en arrendamiento, mas no el tomar un bien en arrendamiento, pues el pago de la
renta convenida importa un acto de disposición sobre las sumas destinadas a dicho fin”. Cas. N° 3053-
1998, Código Civil en su Jurisprudencia, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 163.
(157) Es la autorización dada por uno de los cónyuges al otro a fin de que practique determinados actos sin cuya
autorización no tendría validez.
(158) Artículo 33 del Reglamento del registro de sociedades. Resolución del Superintendente Nacional de los
Registros Públicos N° 200-2001-SUNARP/SN (DOEP., 27/07/2001).
94
23.3. Representación conjunta

Con base en el principio de igualdad, la representación legal de la sociedad
conyugal corresponde a ambos cónyuges, de conformidad con lo establecido en
el artículo 292. “La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjun-
tamente por los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal
Civil” (art. 292)(159) (160).
La regla es la representación conjunta, compartida, bilateral, simultánea lla-
mada corepresentación. Actuación personal, unilateral o individual, la excepción
(arts. 292 in fine y 293). De consuno, los dos tienen derecho y están para actuar
en nombre de la comunidad familiar; solo en casos específicos, que la norma en-
tiende como ordinarios basta que intervenga uno de ellos(161), llamándose repre-
sentación familiar necesaria sustentada en la potestad doméstica.
En ciertos supuestos la representación puede ser limitada por el juez, en todo
o en parte, restringiendo a uno y autorizando al otro su actuar; por ejemplo, en
caso de abuso, ejercicio exclusivo indebido de facultades o cuando estas son rea-
lizadas en beneficio propio. El cónyuge que abusa de esta facultad puede ser de-
mandado por daños (art. 1969), se habilita al cónyuge perjudicado a solicitar el
cambio de régimen (art. 329) y, además, la inmediata limitación que puede reque-
rirse en sede judicial (art. 292 in fine). La jurisprudencia ha establecido que “[l]as
agresiones mutuas entre los cónyuges, el abandono del hogar conyugal constitui-
do, así como los enfrentamientos policiales entre ambos, constituyen hechos que
(159) “La exigencia de la representación de la sociedad conyugal, conjuntamente por ambos cónyuge, prevista
en el artículo 292 del Código Civil, está referida a supuestos vinculados sobre obligaciones en las que la
sociedad se vea comprometida y, además, cuando se contesten demandas, mas no cuando se interponen
estas, ya que de conformidad con el artículo 65 del Código Procesal Civil, la sociedad puede ser repre-
sentada por cualquiera de los cónyuges”. (Cas. N° 2846-98, El Código civil a través de la jurisprudencia
casatoria, p. 141 y El código civil en su jurisprudencia, sentencias vinculadas con los artículos y figuras
jurídicas del código civil, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 152).
(160) “El recurrente no puede alegar mediante Cas. la representación conjunta de los cónyuges si es que no ha
formulado la denuncia civil conforme al artículo 102 del código procesal civil y si no ha deducido opor-
tunamente la excepción pertinente, conforme al artículo 446 incisos cuarto y sexto del acotado.
No es aplicable el artículo 292 si es que el recurrente ha sido demandado como poseedor precario en cuan-
to posee el inmueble materia de la litis sin título alguno”. (Cas. N° 388-95, El código civil a través de la
jurisprudencia casatoria, p. 141 y El Código Civil en su jurisprudencia, sentencias vinculadas con los ar-
tículos y figuras jurídicas del Código Civil, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 152) .
(161) “No existe discusión respecto a la representación de la sociedad conyugal que corresponde a ambos cón-
yuges, sin embargo, interpretando con criterio sistemático, debe entenderse que tal acto por consuno es
para los casos en que existe perjuicio para la sociedad y de ninguna manera puede considerarse cuando
existe beneficio a la sociedad”. (Exp. N° RR-779-95-Junín, Gaceta Jurídica, Lima, N° 38, p. 24-A y El
código civil en su jurisprudencia, sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del Código
Civil, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 152.
95
les impiden participar en el gobierno del hogar y cooperar en el mejor desenvol-

vimiento del mismo deber y derecho que nace del matrimonio”(162).
23.4. Representación unilateral

Puede darse una representación unilateral, indistinta o individual en las
siguientes situaciones:
i) Para los casos de cumplimiento de las necesidades y actos de administración
o conservación ordinarios del hogar - Potestad doméstica (art. 292 in fine).
ii) Si uno de los cónyuges delega al otro poder, total o parcial (art. 292).
iii) Si uno de los cónyuges es interdicto o tiene otro impedimento (privado de su
libertad, internado en un hospital, militares en estado de inamovilidad), se ig-
nora su paradero (desaparecido, art. 47) o se encuentra en lugar remoto o si
el otro cónyuge abandona el hogar (art. 294).
Cornejo Chávez(163) plantea dos hipótesis válidas que dan que pensar: (i) Cómo
dar a conocer a terceros la limitación judicial en el ejercicio de la representación
de un cónyuge, y; (ii) siendo una norma general el artículo 242 es de aplicación
tanto para la sociedad de gananciales como para el régimen de separación de pa-
trimonios, más aún tomando en cuenta que en este último régimen no existe nor-
ma expresa que trate la representación del patrimonio de la familia.
Producida tal limitación, a decir de Arias Schreiber(164), debería ser obliga-
toria su inscripción en el Registro Personal, para la protección de esos terceros.
24. Teoría de la desconsideración judicial de la persona jurídica y el régimen

matrimonial de bienes(165)
24.1. Introducción
Tal como escribió el jurista argentino, el profesor Julio Dassen “es frecuen-
te comprobar que personas humanas acerca de cuya inmensa fortuna nadie duda,
(162) Lima, Res. del 15/09/1987, Gaceta Jurídica, N° 5, p. 7; Código Civil Comentado por los 100 mejores
especialistas, Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima.
(163) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Ob. cit., pp. 269 y 270.
(164) ARIAS-SCHRIEBER PEZET, Max. “Representación unilateral de la sociedad conyugal”. En: Código
civil comentado. Tomo II, Derecho de familia, Parte Primera, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, junio de
2007, p. 169 y en: Exégesis del Código civil peruano de 1984, Tomo VII, Derecho de Familia, Gaceta
Jurídica, Lima, agosto 2007, p. 171.
(165) La redacción de este capítulo se inició con la colaboración de los alumnos de la Sección Doctoral de la
Escuela de Posgrado de la Universidad de San Martín de Porres (Lima, Perú), periodo 2011 - II, cátedra
Taller de Investigación dirigida por el prof. Dr. Enrique Varsi Rospigliosi, conformada por los doctoran-
dos Luis Antonio Allende Macchiavello, Renzo Cayro Armejo, Natalia Lourdes Escudero Robles, Made-
leyne Hurtado Vargas, José Miguel La Rosa Gómez de la Torre, Sara Esperanza Páucar Mendoza y Ma-
ria Vasquez Díaz. Además, fue revisado por la profesora Marianna Cháves.
96
no tienen a su nombre el automóvil que usan diariamente, ni siquiera acaso, su

reloj pulsera. Una sociedad anónima es la dueña aparente de todos los bienes. Y
de ese modo se burla a los acreedores, a la esposa que pide alimentos, o la liqui-
dación de la sociedad conyugal”(166). Surge, en este contexto, la teoría de la de-
sestimación de la persona jurídica, conocida como allanamiento, desestimación o
inoponibilidad de la persona jurídica.
Esta teoría “consiste en la superación o el corrimiento de la forma jurídica
para imputar las consecuencias del obrar de la sociedad o de los órganos sociales
no solo a esta sino a sus socios o a quienes conformaron o impusieron la voluntad
del ente para fines distintos”(167). Surge en la jurisprudencia anglosajona como un
intento de solucionar los problemas generados por el uso abusivo de la persona-
lidad jurídica(168). Lo cierto es que si una empresa posee bienes aportados por sus
socios y que no son destinados a la explotación de la misma sino a la explotación
comercial de bienes propios de sus integrantes, con el único fin de eludir obligacio-
nes con terceros, ello implica un fraude que habilita a desenmascarar a sus autores.
La doctrina del alter ego se desarrolla al abrigo de la teoría del disregard (169)
considerando que los contratos no pueden perjudicar a terceros. El contrato social
es válido, pero inoponible respecto de los afectados.
En las relaciones familiares la desestimación de la persona jurídica es aplica-
ble en instituciones como la separación de cuerpos, divorcio, régimen de bienes y
alimentos en razón que durante su desarrollo puede cometerse abusos de uno de
los cónyuges/padres a través de la persona jurídica, conllevando a la afectación de
los derechos de los cónyuges, convivientes, alimentistas o terceros acreedores. La
sociedad casco o aparente es creada y utilizada para cometer fraudes. Ocultando
su patrimonio en ella el cónyuge/conviviente/padre hace irrealizable sus respon-
sabilidades económicas cuando le sean exigidas al carecer de patrimonio.
La persona jurídica se constituye con el ánimo de defraudar los intereses de
“otro” sea el cónyuge, pareja, hijos o terceros. Es utilizada con la firme intención
de perjudicar el patrimonio familiar sin cumplir su verdadera finalidad corporativa
sino la de una mera pantalla. Se busca excluir a uno de los cónyuges o convivien-
tes de la ganancia de los bienes que se aportan a una persona jurídica, así como
disponer de los mismos sin contar con el consentimiento del defraudado. En estos
(166) Cit., por LÓPEZ MESA, Marcelo J. El abuso de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales,
Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 101.
(167) VERÓN, Alberto Víctor. “Uso y abuso de la personalidad jurídica. Inoponibilidad y responsabilidad”,
En: La Ley, 10/08/2011, p. 1.
(168) ARTIEDA ARAMBURÚ, Rafael. “La doctrina del levantamiento del velo societario y su aplicación en
el Perú”. En: Advocatus. N° 22, Lima, 2010, p. 219.
(169) DI CHIAZZA, Iván G. y VAN THIENEN, Pablo Augusto. “El Alter Ego en sociedades de capital”. En:
La Ley. 2009-B, p. 633.
97
casos quien maneja la persona jurídica no es necesariamente el cónyuge defrau-

dador, bien podría ser un allegado u otro familiar.
La figura del fraude es elemento fundamental para que se configure el levan-
tamiento del velo societario. A través de este mecanismo se nos permitirá ingre-
sar a la sociedad –de la cual se ha valido el defraudador– dejando de lado al ente
social que reviste a las personas y los bienes, con la finalidad de evitar el per-
juicio de aquel cónyuge, conviviente, alimentista o tercero acreedor cuyo único
error fue confiar en la buena voluntad de quien debía cumplir con ciertas obliga-
ciones familiares.
Los doctrinarios brasileros Farias y Rosenvald(170) señalan que debe imponer-
se la aplicación de esta teoría levantando el velo societario cuando resultan evi-
dentes las conductas practicadas por empresas para perjudicar, máxime cuando se
trata de abuso practicado por el cónyuge, conviviente o progenitor en detrimento
de los intereses legítimos de su contraparte familiar. La aplicación de esta doctri-
na debe estar presidida del principio de proporcionalidad en relación con los in-
tereses que puedan vulnerarse tomando en cuenta, además, que no puede vaciar-
se de contenido a la sociedad mercantil por su importancia en la vida económica
social. Es nuestra intención dar a conocer a nuestros magistrados la importancia
que apliquen la doctrina del levantamiento del velo social de una forma amplia y
real, cuando las pruebas así lo ameriten, a fin de evitar los abusos cometidos por
medio de esta figura en perjuicio de las relaciones familiares, y así poder garanti-
zar la igualdad y seguridad jurídica que son la fuente de las relaciones humanas.
La pertinencia –teórica y práctica– de la disregard of legal entity es innega-
ble. Se presta para impedir el uso de la empresa como un verdadero escudo para
cubrir el fraude y las simulaciones patrimoniales. Y, teniendo en cuenta las nume-
rosas formas de la transferencia de activos en las relaciones familiares y la suce-
sión, ya se puede ver que su aplicación en el Derecho de las Familias y Sucesiones
buscaba, de hecho, más atención(171).
24.2. Denominación
Llamada allanamiento, desestimación o inoponilibidad de la persona jurídica.
Regla de penetración, doctrina de la instrumentality o doctrina del alter ego,
doctrina de la identidad, lifting of veil o disregard of legal entity [desatender o no
hacer caso de la persona jurídica]; piercing the corporate veil, teoría de la impe-
netrabilidad, teoría de la penetración, rasgado del velo societario o levantamiento
(170) FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias, 2ª edición, 3er tiraje, Lumen
Juris, Rio de Janeiro, 2010, p. 264.
(171) En el mismo sentido, véase FARIAS, Cristiano Chaves de. “A Disregard Doctrine a Serviço da Proteção
do Patrimônio Familiar e Sucessório - Resenha Bibliográfica”. En: Revista Brasileira de Direito das Fa-
mílias e Sucessões. v. 09, Abr/maio: Porto Alegre: Magister, pp. 126-128, 2009, p. 126.
98
de la personalidad, levantamiento del velo societario(172), que proviene de la ex-

presión inglesa to lift the veil. Espinoza Espinoza prefiere llamarlo “principio de
relatividad de la persona jurídica”(173).
24.3. Concepto
La teoría de la penetración de las personas jurídicas es correr el velo de la per-
sonalidad con el objeto de determinar cuál es la realidad y quiénes son los verda-
deros responsables de ciertos actos. Es decir, es quitar la máscara con la que pue-
den cubrirse quienes son dueños o controlan una persona jurídica a fin de analizar
si dichos actos han sido utilizados por los propietarios como meros medios en be-
neficio exclusivamente propio o un detrimento de terceros. Esta teoría es un avan-
ce sobre las reglas generales del Derecho. Un remedio que puede utilizarse cuan-
do existió abuso de derecho, abuso de la personalidad o inequidad y, por lo tanto,
su aplicación tiene carácter restrictivo. Debe considerarse a esta teoría no como
la regla general sino como una excepción a usarse en determinados casos en for-
ma específica y ante la certeza de que tras la persona jurídica se encubren los ver-
daderos beneficiarios de la actividad de esta. Es posible que una sociedad parti-
cipe en otra –por ejemplo conformando un grupo económico– caso en el que de-
berá ponerse atención no en este grupo económico, sino en si existió o no abuso
de derecho, abuso de la personalidad o inequidad con el objetivo de poder pene-
trar en el grupo económico, puesto que de no darse alguno de estos tres supues-
tos las personas jurídicas como entes susceptibles de adquirir derechos y contraer
obligaciones deben ser respetadas en cuanto a sus atributos de la personalidad(174).
La desconsideración de la persona jurídica es la superación de la personalidad
jurídica y, dado que el ente colectivo y los socios tienen autonomía patrimonial,
esta superación solo debe ocurrir cuando se ha demostrado que el daño al acreedor
es resultado del uso fraudulento o abusivo de la autonomía patrimonial(175). Este
instituto tiene como finalidad autorizar la penetración en el núcleo de la persona-
lidad. Se compone por una concesión legislativa a un ente jurídico que les permi-
ta encontrar a sus administradores para la responsabilizarlos por los actos come-
tidos mediante el uso de la persona jurídica(176).
En una frase: la aplicación de la doctrina de la disregard justamente tiene
como objetivo dar a conocer la realidad que se oculta bajo el velo de formalismo
(172) GUERRA CERRÓN, María Elena. El levantamiento del velo y la responsabilidad de las sociedades anó-
nimas. Grijley, Lima, 2009, p. 364.
(173) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. 5ª edición, Rhodas, Lima, octubre de 2006,
p. 782.
(174) GAJST, Ignacio Fabián. “Teoría de la penetración societaria”. En: La Ley, 1991-E, p. 1595.
(175) Cf. MADALENO, Rolf. Direito de família em pauta. Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2004,
p. 134.
(176) Véase NAHAS, Thereza Christina. Desconsideração da pessoa jurídica: reflexos civis e empresariais no
Direito do Trabalho. Elsevier, Rio de Janeiro, 2007, p. 94.
99
legal, de manera que ese no prevalezca a expensas de los acreedores y los terce-
ros de buena fe.
24.4. Definición
Para Guerra Cerrón: “Es una práctica judicial por la cual se prescinde de la for-
ma externa de la persona jurídica para desconocer la diferencia entre ella y sus titu-
lares, de ahí se levanta el velo y se examinan los reales intereses que existen en su
interior. Así se evitan y detienen los fraudes y abusos que se estén cometiendo”(177).
Implica, en la práctica, el desconocimiento de la persona jurídica como suje-
to de derecho autónomo y distinto de los miembros que la componen atribuyendo
responsabilidad a quienes actuaron en nombre excesivo de ella.
Ocurre en el Derecho de las familias la desconsideración personalidad jurídi-
ca cuando el socio cónyuge o conviviente, a través del abuso de la sociedad con-
yugal, por medio de simulación o fraude, hace desvío de propiedad privada, bie-
nes particulares, pertenecientes a la sociedad afectiva y los agrupa bajo el manto
de una estructura corporativa ya existente o creada con el único propósito de de-
fraudar al cónyuge o conviviente, o evitar el pago de los alimentos. Para utilizar-
se este instituto, sumados a los requisitos mencionados, debe caracterizarse la in-
justicia flagrante(178).
24.5. Estructura de la teoría de la desestimación de la persona jurídica en el

régimen familiar
Entendemos por estructura aquellos elementos relacionados entre sí que in-
tervienen en la aplicación de la teoría de la desestimación de la persona jurídica
en el régimen familiar. Estos elementos están compuestos por los sujetos que in-
tervienen durante el desarrollo del aprovechamiento indebido del ente colectivo
hasta la intervención de la misma. El objeto no es otro que el bien o derecho que
se ve afectado.
24.5.1. Sujetos
24.5.1.1. Defraudadores
Es el familiar victimario.
El cónyuge/conviviente/padre es titular de un paquete accionario con amplios
poderes de representación y disposición, incluso, el domicilio social coincide con
(177) GUERRA CERRÓN, María Elena. El levantamiento del velo y la responsabilidad de las sociedades anó-
nimas. Grijley, Lima, 2009, p. 3624.
(178) Véase MARCANTÔNIO, Roberta. “Abuso no direito de família”. En: Revista Brasileira de Direito das
Famílias e Sucessões. V. 15, Abr/maio: Magister, Porto Alegre, pp. 51-85, 2010, p. 71.
100
el familiar cedido altruistamente por la empresa. El poder de decisión en la enti-

dad mercantil está totalmente en manos de uno de los cónyuges quedando con-
fundidas la persona física y la jurídica lo que se aproxima a un supuesto de “acto
de contratación consigo mismo” (179).
24.5.1.1.1. Cónyuges
Los cónyuges son los sujetos principales que participan dentro de la estructura
de la teoría de la desestimación de la persona jurídica. Uno de ellos se vale de sub-
terfugios para afectar los bienes de la sociedad conyugal a favor de una empresa
–de la cual podría ser o no socio– con la finalidad de perjudicar al otro cónyuge.
Bajo este contexto nos encontramos ante un escenario en el que uno de los
cónyuges será el defraudante y el otro defraudado. El defraudante es aquel que
transfiere los bienes de la sociedad conyugal a la persona jurídica respecto de la
cual puede o no aparecer en su estructura accionaria con la finalidad de lesionar
al otro cónyuge.
24.5.1.1.2. Convivientes
Los convivientes son los integrantes las uniones estables propias con carác-
ter de habitualidad y/o permanencia que tenga como efecto la constitución de una
comunidad de bienes la cual se regirá por las reglas de la sociedad de gananciales
(art. 326). Al igual que los cónyuges, los convivientes son sujetos quienes pueden
intervenir en calidad de defraudante o defraudado toda vez que, bajo este contex-
to, uno de ellos transfiere algunos de los bienes de la comunidad a una sociedad
con la finalidad de ocasionar perjuicio al otro.
24.5.1.1.3. Padres
Al ser los padres quienes ejercen la representatividad tienen la obligación de
proveer de alimentos los que pueden verse afectados con el proceder de uno de
sus progenitores al transferir a una sociedad sus bienes con la finalidad de eludir
su deber para con el alimentista.
Esta situación puede darse también en el caso de los cónyuges cuando entre
sí se deben alimentos, deber conyugal de alimentos.
24.5.1.2. Defraudados
Es el familiar víctima.
(179) LÓPEZ SÁNCHEZ, Lucía y EMILIO CAÑIZARES, Ricardo. “El levantamiento del velo en el Derecho
de Familia”. En: www.latoga.es, N° 146, enero/febrero de 2004, [10/12/2011].
101
Aquel miembro de la familia cónyuge/conviviente/hijo o hasta un tercero que

se ve afectado por la utilización indebida de la persona jurídica en desmedro de
la relaciones patrimoniales de la familia.
24.5.1.2.1. Cónyuge/Conviviente
Aquel que se ve afectado con la acción del cónyuge o pareja defraudante puesto
que, si bien el defraudado no figura en la estructura accionaria de la sociedad a
la cual se transfirieron los bienes comunes, se ve afectado por las consecuencias
irregulares en la disposición de los bienes realizadas por el otro.
24.5.1.2.2. Hijos
Los hijos por su condición de dependientes de los padres son considerados la
parte más vulnerable en una relación jurídica familiar siendo la teoría de la deses-
timación de la persona jurídica aquella que busca ofrecer protección.
24.5.1.2.3. Terceras personas

El tercero puede intervenir como afectado o beneficiario del acto fraudulen-
to de disposición de bienes.
Podemos delimitar a los terceros en una sociedad comercial de la siguien-
te manera:
- La sociedad comercial se requiere la participación de dos socios como míni-
mo siendo el caso que la sociedad conyugal aparece uno de los cónyuges, el
otro socio será un tercero diferente a la sociedad conyugal.
- La sociedad comercial el gerente general o director no necesariamente son
accionistas, por lo tanto, se requerirá de terceros para su integración.
- La sociedad comercial desarrolla una actividad donde requiere la contrata-
ción con terceros para su subsistencia (proveedores, clientes, etc.).
- La sociedad comercial realizada por una comunidad conyugal puede ser con-
siderados terceros los hijos.
Es claro que, para nuestro tema de estudio algunos de estos terceros pueden
tener una participación activa para los propósitos del cónyuge que busca defrau-
dar a su consorte.
Sujetos
Defraudadores Defraudados
Cónyuge Cónyuges
Conviviente Conviviente
Padre Hijo
Cónyuge/conviviente Tercero
102
24.5.2. Vehículo
Es el medio o mecanismo a través del cual se lleva a cabo el acto.
24.5.2.1. Persona jurídica

Son las sociedades comerciales propiamente dichas.
La persona jurídica puede conformarse o usarse para ocultar bienes y come-
ter fraude sobre el patrimonio conyugal cuando con ella se pretende privar de la
administración o disposición de a uno de los cónyuges. La persona jurídica termi-
na siendo el testaferro del cónyuge/padre defraudador. Una figura societaria ori-
ginada para armonizar una situación legal donde se le da la posibilidad al socio/
cónyuge /padre intervenir directamente en la administración y manejar los intere-
ses sociales ante terceras personas sin incurrir en responsabilidad ilimitada y so-
lidaria por los actos que realicen en nombre de la sociedad.
La persona jurídica no es administrada necesariamente por uno de los cón-
yuges. Puede hacerse bajo un tercero que movilizaría los bienes de la sociedad
conyugal o de la unión estable con el afán de afectarlos, siguiendo la voluntad de
aquel que quiere defraudar a otro con el cual mantiene una relación familiar. Como
dice López y Emilio(180) el objetivo es establecer la confusión de personalidades y
patrimonios en la estructura jurídica de la sociedad, sea por la falta de autonomía
o la imposibilidad de distinguir aquello que es propiedad de la sociedad y aque-
llo que es del cónyuge que pretende ocultar su patrimonio.
Con la creación de la sociedad se precipita con mayor intensidad la insol-
vencia del cónyuge deudor, aparentando su descapitalización para afrontar las
obligaciones económicas derivadas de un divorcio, liquidación de ganancia-
les o alimentos. Este desplazamiento de propiedades del cónyuge a favor de
la sociedad tiene un carácter aparente, careciendo el ente social de la titulari-
dad real y efectiva sobre sus activos que, formalmente, se encuentran en do-
minio del cónyuge. La constitución de la sociedad tiene como objetivo amino-
rar o dejar sin efecto la responsabilidad patrimonial en clara actitud engaño-
sa y contraria a la buena fe, siendo un cobijo para el timo. La persona jurídica
actúa para aminorar o desafectar la responsabilidad económica de su accionis-
ta mayoritario y, a mayor sazón, único administrador, cuya contraparte termi-
na siendo la familia afectada.
La persona jurídica finalmente será el ente que bajo la modalidad nace con
un afán defraudador, en otras palabras, será el medio para la obtención de un
fin ilícito.
(180) Ídem.
103
Nada niega que puedan usarse entes no personificados o sociedades irregu-

lares para estas prácticas.
24.5.3. Objeto
Son los bienes, los derechos e intereses de los cónyuges, concubinos, hijos
y terceros.
Cuando hablamos de bienes conyugales nos referimos a aquellos adquiridos
dentro de la vigencia del matrimonio que están bajo la titularidad de la sociedad
comercial con el efecto que haya un cónyuge, hijo o tercero perjudicado.
No podemos excluir a los bienes propios de cada cónyuge (al ser sus frutos
sociales) que pueden ser aportados a la sociedad y luego ser parte de un perjuicio
directamente a este cónyuge que cedió su derecho.
24.6. Interacción de la persona natural con la persona jurídica en el régimen

familiar
La persona natural “es un ente –lo somos cada uno de los seres humanos–
por lo que se constituye en el sujeto de Derecho. Mientras que la personalidad
vendría a ser tan solo la manifestación fenoménica de la persona, su exterioriza-
ción en el mundo, su peculiar manera de ser”(181). Por su parte, la persona jurídica
es un sujeto de derecho colectivo. Adquiere derechos y obligaciones autónomos
siempre que esté inscrito en el registro respectivo. No es suficiente que las perso-
nas se unan para formar una colectividad, se requiere del reconocimiento del or-
denamiento jurídico.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 78 del Código, los bienes de la perso-
na jurídica constituyen un patrimonio independiente, separado del de cada uno de
sus miembros. Ante la exigencia de ejecución de una deuda contra alguno de ellos
no puede imputarse esta al patrimonio de la persona jurídica.
Si bien el artículo antes acotado señala que la persona jurídica tiene existencia
distinta de sus miembros que la integran, debemos tener en cuenta que la perso-
na natural puede utilizar a la jurídica abusando de los derechos que le son conce-
didos por ley. Ello con la finalidad que el actor se aproveche de esta independen-
cia en beneficio propio y en detrimento de terceros. La idea básica es que no cabe
alegar la separación de patrimonios entre persona física y jurídica cuando tal sepa-
ración es, en realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como
por ejemplo incumplir un contrato, eludir la responsabilidad extracontractual, apa-
rentar insolvencia. La doctrina del levantamiento del velo es aplicada cuando está
probado que la sociedad carece de funcionamiento real e independiente respecto
(181) QUIROGA PERICHE, Carlos Enrique. “Teoría del levantamiento del velo societario: ¿Es aplicable en
el Derecho peruano?”, p. 2, en: http://www.teleley.com, [14 de setiembre de 2011].
104
del cónyuge que la controla, con lo que se convierte en simple instrumento para
actuar en el tráfico mercantil sin voluntad, ni personalidad propia(182).
En el caso de las relaciones familiares tenemos que es uno de los cónyuges o
convivientes quien utiliza a la persona jurídica para cometer algún fraude o abu-
so que conlleva a la afectación del otro o, sea el caso, a los alimentistas o terce-
ros acreedores.
A modo de ejemplo tenemos que el cónyuge “X” propietario de un inmue-
ble, quien a su vez es socio de una empresa, tiene planes de divorciarse de “Y”
por lo que, a fin de no incluir el bien en la repartición de la sociedad de ganancia-
les, transfiere la propiedad del inmueble a la sociedad. En este contexto, a efectos
de impedir el perjuicio de la otra parte, se procede a la desestimación de la per-
sona jurídica, es decir, ingresamos a la sociedad con la finalidad de evitar el per-
juicio del otro cónyuge.
Como ya se mencionó, las maniobras a través de la utilización indebida de
la persona corporativa ha tenido gran eco en el Derecho de las familias para evi-
tar el pago de los alimentos y cometer fraude en la separación de bienes conyu-
gales porque la incorporación de bienes a una sociedad mercantil o la simple re-
tirada de la cónyuge de la estructura corporativa de la empresa conyugal es equi-
valente a su venta a terceros(183).
24.7. Ámbito
Esta teoría, aplicada al Derecho de las familias ha tenido un interesante desa-
rrollo en la doctrina brasilera a través del profesor Rolf Madaleno(184) quien consi-
dera que puede relacionarse con tema el de los regímenes de bienes y los alimentos.
En este contexto la teoría de la desconsideración de persona jurídica tiene una
aplicación en las relaciones matrimoniales y uniones estables. Durante el matrimo-
nio o unión estable ocurren efectos jurídicos que repercuten en el plano patrimo-
nial del régimen de bienes. Como comunidad plena de vida, cuya base es la rea-
lización de la persona humana, el matrimonio y la unión estable generan variadas
consecuencias jurídicas, sobre todo, patrimoniales.
En el campo del Derecho de las familias, la ocultación de los bienes matrimo-
niales bajo el manto de la persona jurídica se presta muy bien para evitar la par-
tición de estos activos, así como para ocultar los verdaderos recursos efectivos y
de Familia”. Ob. cit.
(183) MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 2011, p. 799.
(184) MADALENO, Rolf. A desconsiderção judicial da pessoa jurídica e da interposta pessoa física no
Direito de Família e no Direito das Sucessões. 1ª edición, Forense, Rio de Janeiro, 2009.
105
el estatus social del cónyuge socio en cuanto a la fijación de una pensión alimen-
ticia a su dependientes(185).
24.7.1. Régimen de bienes

Cuando el matrimonio o unión estable se disuelven suelen surgir controver-
sias en torno al régimen de bienes donde, las partes, suelen cometer fraude o abu-
so bajo la sombra de una persona jurídica, afectando los derechos de su pareja,
hijos o de terceros contratantes. Se presenta cuando los bienes comunes son reti-
rados del ámbito familiar y colocados en sociedades válidamente constituidas o,
en su defecto, en negocios simulados con el propósito de defraudar. La teoría de
la desconsideración de la persona jurídica es perfectamente aplicable en estos ca-
sos con la finalidad de proteger el régimen de bienes.
En el caso de los bienes matrimoniales se busca, a través de la persona ju-
rídica, dar espacio a fraudes intentando perjudicar al otro cónyuge que pretende
participar del patrimonio en una disolución matrimonial, o del patrimonio suce-
soral o para que el hijo no cobre una pensión de alimentos. Igual temor de estafa
civil puede ser detectado en las uniones estables. El conviviente posee bienes in-
muebles, adquiridos bajo la convivencia registrados solo a su nombre o compra-
dos por ambos, los que son dispuestos en perjuicio del otro o de terceros de bue-
na fe. La falta de una regulación de estas situaciones permite que un conviviente
cometa fraude frente a un tercero al venderle un bien inmueble, omitiendo en la
escritura pública la existencia de una unión estable(186).
Los bienes conformantes de un patrimonio conyugal pueden ser desviados
en virtud de negocios simulados o aparentes con la intención de causar un per-
juicio al otro cónyuge. La persona jurídica es usada para ocultar bienes y come-
ter fraude sobre los bienes conyugales al privar de bienes, o de la administración
o disposición de estos al otro. Se instrumentaliza a la persona colectiva para bur-
lar normas de orden público del Derecho de familia afectando a uno de los cónyu-
ges y al patrimonio conyugal. Sea constituyendo una o valiéndose de otra puede
excluirse o limitarse la participación de un cónyuge en los bienes sociales de for-
ma que la persona jurídica termina siendo un testaferro del cónyuge defraudante.
Este último no aparece en la estructura accionaria de la sociedad, se vale de
substitutos, participa de forma mínima o, alegando ser socio de favor. El controlan-
te de la persona jurídica podría ser un socio, amigo, pariente, amante, compañero
(185) Vide MAMEDE, Gladston y COTTA MAMEDE Eduarda. Divórcio, dissolução e fraude na partilha de
bens. Simulações Empresariais e Societárias, Atlas, Sao Paolo, 2010.
(186) Alvaro Villaça de Azevedo señala “O maior perigo está na alienacao unilateral de um bem por um dos
companheiros, ialqueando a boa fé do terceiro, em prejuízo da cota ideal do outro convivente, omitin-
do ou falsamente declarando o seu estado convivencial. Nesse caso, o companheiro faltoso poderá estar,
conforme a situacao, se o bem do casal for alienando, a non domino, a parte pertenecente ao outro, ino-
cente”. Cit. MADALENO, Rolf. Curso de direito de Família. Ob. cit., p. 808.
106
o cualquiera cuya intención sea ayudar a sustraer a uno de los cónyuges los bie-
nes comunes de la sociedad conyugal mediante su transferencia a la persona jurí-
dica. Con ello, el cónyuge puede disponer de los bienes sin necesidad del consen-
timiento del otro, atentando contra la preservación del patrimonio de la conyugal.
En las relaciones de familia surge un extraño y perverso sentimiento venga-
tivo utilizando a las personas jurídicas para dar espacio a fraudes dirigidos con
una clara intención de perjudicar al excónyuge que, con derecho, pretende parti-
cipar en el patrimonio frente a una disolución matrimonial. Cuando esto ocurre,
la admisión de la teoría de la desconsideración de la personalidad jurídica surge
como elemento neutralizador de fraudes y abusos ejecutados sobre un bien bajo
la protección de persona jurídica(187). Se utiliza a la persona jurídica para eludir
el régimen de gananciales, para defraudar a los terceros, para disimular patrimo-
nio, en definitiva para llevar a cabo conductas a través de un medio legal para in-
fringir la ley(188).
En otras palabras, sintiendo el cónyuge o el compañero el fracaso del matri-
monio o de la unión estable lleva a cabo el registro de bienes muebles y inmue-
bles en nombre de la empresa en la que participa. El socio, en la sombra del velo
de la persona jurídica, compromete el patrimonio conyugal(189).
La aplicación de la teoría de la desconsideración de la persona jurídica en el
régimen de bienes de la familia, como forma de evitar el fraude de uno de los in-
teresados, resulta de especial interés al buscar proteger al cónyuge que es burla-
do de sus derechos sobre los gananciales a través de un uso irregular de la per-
sona jurídica. Según el Tribunal de Familia, San José de Costa Rica. Voto 598
(8: 15 horas, 15 de abril de 2009) sostuvo que:
“(...) el presente proceso; que se aplique la Doctrina del Levantamiento del
Velo Social y se proceda a la cuantificación de su derecho a gananciales, que
hasta hoy ha hecho negatorio el demandado, el cual organizó el patrimonio
de la sociedad, con el fin de burlar el derecho a gananciales de su esposa (...)
porque lo importante es determinar que el demandado utilizó el velo social
para efectuar de apariencia lícita y legítima un negocio, pero cuyo objetivo
(187) Cfr. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Ob. cit., p. 264.
(188) La jurisprudencia argentina ha clasificado cinco casos en los cuales se debe prescindir de la persona jurí-
dica para prevenir o impedir fraudes: 1) Violación a la legítima hereditaria (disposición de bienes por el
causante en fraude a la legítima hereditaria o imposición de gravámenes a los mismos por largos años);
2) afectación de los derechos del cónyuge (al transferir bienes a una sociedad constituida); 3) afectación
de derechos de terceros (insolvencia fraudulenta transfiriendo bienes a una persona jurídica para evi-
tar embargos o acciones resarcitorias); 4) fraudes impositivo (evasión impositivas); y 5) Violación de
prohibiciones (competencia desleal en el mercado al amparo de una persona jurídica). SIRO ZENCIC,
Santiago. Inoponibilidad de la persona jurídica, pp. 54-55. En: www.imgbiblio.vnec.ed.ar. [11/11/2011].
(189) Cfr. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 7ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, São
Paulo, 2010, p. 328.
107
es contrario, al ordenamiento jurídico vigente. Porque el traspaso accionario,

o sea el nuevo negocio jurídico habido entre hermanos, tiene como finalidad
insoslayable el propósito de excluir los bienes caracterizables como ganan-
ciales de la comunidad de bienes habidos en matrimonio (...)”(190).
Eduardo Zannoni nos ilustra con los siguientes ejemplos:
a) Antes de casarse una persona constituye una sociedad, luego de casado y an-
tes de iniciarse el divorcio transfiere a la empresa de la sociedad conyugal.
Iniciado el proceso de divorcio la mujer solicita el embargo del 50% de las
acciones de la sociedad en carácter de gananciales. El marido aduce tener
menos acciones y con un valor nominal notoriamente inferior al valor de los
bienes que aportó. Ante esta situación el juez nombra un interventor judicial
para determinar la titularidad del paquete accionario y su valor real.
b) Luego de producida la separación conyugal el marido conforma una sociedad
a la cual transfiere bienes comunes. Tiempo después constituye con un terce-
ro otra sociedad a la que transfiere dichos bienes quedando la primera sin pa-
trimonio. Se destaca del caso, las siguientes circunstancias: i) la sociedad no
pudo acreditar ninguna actividad ni operación luego de su constitución; ii) el
marido, no obstante que transfirió el dominio de los bienes a la otra sociedad,
mantuvo su domicilio en uno de ellos y continuó usando el automóvil tam-
bién aportado, y; iii) la nueva sociedad no acreditó haber realizado otra acti-
vidad que la de adquirir estos bienes aportados. El tribunal decretó a las dos
sociedades como simuladas o fraudulentas, ordenando que los bienes, inmue-
ble y automóvil, se incluyan en la masa de la sociedad conyugal a liquidar.
c) Durante el matrimonio, marido y mujer, aportaron a una sociedad la totali-
dad de los bienes comunes. Dictada la sentencia de divorcio, la sociedad en-
tra en liquidación y es así que la mujer en un convenio suscrito con su ma-
rido acepta recibir una suma de dinero por concepto de restitución de capi-
tal y de participación en las utilidades obtenidas. Inmediatamente, el marido
constituye una nueva sociedad con el mismo objeto que la anterior pero con
una ínfima participación, aunque en los hechos la controla. Simultáneamente
la sociedad primitiva en liquidación transfiere a la nueva sociedad los bienes
sin conocimiento del cónyuge defraudado. El tribunal desestima la tercería
interpuesta por la nueva sociedad manejada exclusivamente por el marido.
d) Durante el matrimonio, marido, mujer y la hermana de aquel constituyen una
sociedad. El directorio queda integrado por el marido y su hermana. Iniciado
el proceso de divorcio, la mujer solicita el embargo del fondo social aportado
(190) CORDERO ALVARADO, Rosaura. El Levantamiento del velo social en el derecho a ganancialidad.
Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, San José Costa Rica,
2010, pp. 151 y 152.
108
íntegramente por la sociedad conyugal. A lo que se opone la sociedad repre-

sentada por la cuñada, alegando que la persona jurídica es un tercero ajeno al
juicio. El juez traba embargo provisional.
24.7.1.1. Liquidación de la sociedad de gananciales

La liquidación de la sociedad de gananciales es el procedimiento en el que se
presentarán mayores dificultades cuando se proceda a cuantificar el crédito que
la comunidad conyugal tenga frente a la sociedad constituida fraudulentamente.
La teoría de la desconsideración de la persona jurídica es aplicable frente a
una constatación de disputas matrimoniales en los que un cónyuge oculta los bie-
nes de la sociedad en el patrimonio de una empresa. Compra bienes, no a título
personal ni conyugal, sino a nombre de la empresa. Con ello disfraza la verdade-
ra titularidad. Oculta cualquier señal o el rol significativo de estos adquiriéndolos
para uso familiar pero registrados a nombre de una sociedad. En el caso se presen-
te la liquidación de la comunidad de bienes nos enfrentaremos a que todos los ren-
dimientos de la sociedad de uno de los cónyuges están dentro de la entidad mer-
cantil, sin repartir los beneficios a los socios a través de dividendos u otras formas
cualesquiera de rentabilidad. Con este proceder, el cónyuge evitará que los benefi-
cios adquieran carácter ganancial y, por el contrario, a través de la revalorización
del activo societario, incrementará su patrimonio privativo(191).
El fraude a través de la persona jurídica puede ser mediante un acto unila-
teral o bilateral. Por ejemplo, sustentado en el principio de la libre circulación
de las acciones, un cónyuge puede transferir sus acciones a terceros(192) o, pue-
de convencer al otro a fin de aportar los bienes de la comunidad en una empresa.
Los bienes ya no son comunes, son de la persona jurídica vía el aporte efectua-
do lo cual desarticula toda relación patrimonial de los cónyuges con los bienes.
¿Qué deberá hacer el magistrado que en pleno proceso de liquidación de ganan-
ciales descubre esta irregularidad? Deberá implementar toda medida necesaria y
razonable encaminada a la aplicación de la norma de orden público que intentó
burlarse. El magistrado no puede limitarse a constatar un fraude y abstenerse de
revertirlo a fin de salvaguardar el patrimonio familiar.
(192) El Tribunal de Familia. San José de Costa Rica. Voto Núm.674 (8 horas, 6 de junio de noviembre del
2005). “(...) Nótese cómo ese entrelace de bienes y actividades entre don P y la sociedad EPM S.A., se ha
utilizado para que doña Y, no tenga bienes contra los cuales reclamar su eventual derecho a gananciales,
manteniéndose don P, al frente de la sociedad como su personero, pero formalmente las acciones que dentro
del capital social le correspondían fueron traspasadas en pleno conflicto a sus hijos los codemandados (...)”
(CORDERO ALVARADO, Rosaura: El Levantamiento del velo social en el derecho a ganancialidad,
Ob. cit., p. 157).
109
La medida sugerida para impedir que se consume el acto es la nulidad por

fin ilícito y por atentar contra las normas de orden público. El acto jurídico de
transferencia es ineficaz y debe ordenarse la restitución del bien al patrimonio
de la sociedad conyugal para posibilitar la partición y liquidación correspon-
diente. El magistrado podrá declarar la ineficacia de estas transferencias respec-
to al cónyuge defraudado para evitar la consumación de un fraude y dar cum-
plimiento a las normas de orden público del Derecho de familia. La sentencia
no debería afectar a la existencia misma de la sociedad o la validez de los ac-
tos societarios que no afecten al cónyuge inocente. Lo que se deja sin efecto
es el acto en sí que lesiona al cónyuge defraudado. No se trata de desconocer
a la persona jurídica.
El momento y vía procedimental adecuada para levantar el velo de la socie-
dad será el mismo procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, y
en especial, en la fase de formación de inventario.
En el Segundo Juzgado de Familia de Ayacucho(193) se ha presentado el si-
guiente caso:
Dos cónyuges durante el matrimonio adquieren una casa. Después de varios
años de matrimonio, el marido le propone a la mujer donar dicha casa a fin
de operar un Colegio para lo cual constituirían una empresa conjuntamente
con la familia de este. Pasaron varios años, la cónyuge se percata que su es-
poso, aprovechando su buena confianza e ignorancia, constituyó una empre-
sa donde se presentó como soltero y no se le incorporó como socia, habiendo
sido engañada para donar dicha casa a favor de su hija, quien sí era socia de
la sociedad constituida por su cónyuge. Posteriormente, ya iniciado el pro-
ceso de separación convencional y divorcio ulterior, por la causal de separa-
ción de hecho, la cónyuge solicita que la única casa que formaba parte de la
sociedad de gananciales, vale decir, la casa donde funciona el colegio, el cual
ha sido inventariado y protocolizado ante el juez, sea incorporado dentro de
la sociedad de gananciales para su liquidación. A diciembre de 2011 el pro-
ceso concluyó con la declarando la separación de cuerpos de los cónyuges,
subsistente el vínculo matrimonial, el fenecimiento de la sociedad de ganan-
ciales y su posterior liquidación en ejecución de sentencia.
24.7.2. Régimen de alimentos

En el caso del régimen de alimentos sucede algo parecido. El cónyuge alimen-
tante transfiere los bienes que conforman su patrimonio con la finalidad de eludir
su deber para con el alimentista. El levantamiento del velo de la persona jurídica
(193) Exp. N° 690-2008, se expidió sentencia de primera instancia fecha 28 de octubre de 2011. Distrito Judicial
de Ayacucho, Corte Superior de Justicia de Ayacucho, Departamento de Ayacucho, Perú.
110
se configura con el objeto de evitar que el proceder del alimentante/defraudador

vaya en contra de este derecho fundamental de su alimentista. Este comporta-
miento defraudador debe ser rechazado por nuestro ordenamiento jurídico pues-
to que el perjudicado es el alimentista quien, a la luz de nuestra legislación, goza
de la máxima protección.
Cuando un deudor de alimentos utiliza la ruta mercantil como un escudo para
cometer fraude en los alimentos y procede a transferir sus bienes personales a una
empresa o simula su retirada de esta misma empresa, está –con estos gestos con-
tractuales, de aspecto perfectamente legal– causando un daño a su alimentista. En
estos casos, procede de forma inmediata la suspensión de los efectos dañinos del
acto jurídico sin tener en cuenta la persona jurídica utilizada para defraudar al ali-
mentista. No es necesario recurrir a la vía judicial para demostrar la nulidad del
acto jurídico de validez aparente o comenzar una acción judicial por medio de si-
mulación con recursos que el alimentista no tiene(194), la desestimación de la per-
sona jurídica opera de una forma más eficaz y eficiente.
Por ejemplo, el abogado independiente que para evitar sus obligaciones cons-
tituye una sociedad civil (estudio) solicitando a sus clientes que cancelen por el
servicio brindado y solo a uno que otro le emite recibo por honorarios. Esto in-
cidirá, sin duda, en la determinación de la pensión alimenticia. Si el alimentista
descubre esta maniobra tendrá la posibilidad de declarar inoponibles dichas tran-
sacciones efectuadas a la persona jurídica y solicitar la nueva determinación de la
pensión alimenticia, tomando en cuenta los verdaderos ingresos. También, pue-
de pedir una reparación por el daño causado por el fraude así como denunciar la
correspondiente comisión de delito de falsedad genérica por haberse falseado los
ingresos en complicidad con los miembros o la administración de la persona ju-
rídica que conocían del fraude.
El alimentante también puede hacerse embargar sus ingresos y bienes por par-
te de una sociedad comercial vinculada a fin que la pensión sea inferior. En es-
tos casos, más que afectarse la prioridad del crédito se perjudica la información
sobre la capacidad económica del alimentante lo que redundará en la determina-
ción de la pensión. Si se descubre el fraude puede solicitarse la declaración de la
nulidad de los actos que generan los presuntos créditos con la sociedad controla-
da, así como la determinación de los presuntos delitos que pudieron cometerse.
Existen casos en que los ingresos del acreedor alimentario distan de la reali-
dad al utilizarse la forma societaria que oculta sus verdaderos ingresos, configu-
rándose un enriquecimiento injusto. La mayoría de veces se toma como referen-
cia para fijación de pensión de alimentos un sueldo mínimo que será la base para
(194) Cfr. MADALENO, Rolf. “A disregard nos alimentos”. Disponible en: <http://www.rolfmadaleno.com.
br>. [Acceso en: 01/01/2012].
111
el establecimiento de una pensión de alimentos, sin considerarse que el acreedor

alimentario podría obtener otros ingresos provenientes de la persona jurídica, los
cuales son ocultados. En este caso la persona jurídica actúa como un ente defrau-
dador al ocultar que el alimentante tiene un estándar de vida más alto de lo que
reflejan sus ingresos.
La fijación de pensión alimentaria en el caso de trabajadores independientes
es un serio problema al tomarse como referente la declaración jurada u otras prue-
bas nimias que presenta el demandado e inducir al juzgador a su fijación en base
a esa información. La mayoría de casos resulta difícil para el acreedor alimenta-
rio determinar que existen otros ingresos que percibe el demandado no registra-
dos, al ser actividades llevadas a cabo a través de empresas o por actividades in-
formales no declaradas.
24.8. Tipología de la desconsideración de la persona jurídica

La teoría de la desconsideración de la persona jurídica puede ser analizada de
acuerdo a su tipología, sus clases y formas como se aplica.
24.8.1. Desconsideración inversa o indirecta

En este tipo de desconsideración los bienes matrimoniales pasan al patrimo-
nio de la persona jurídica. Suele utilizarse cuando se afecta el principio de auto-
nomía y protección patrimonial de la familia para responsabilizar a la sociedad
por obligaciones asumidas personalmente por los socios.
Por ejemplo, la desconsideración inversa se da cuando un cónyuge o compa-
ñero adquiere bienes valiosos y los registra a nombre de la empresa que controla.
En casos como este es posible responsabilizar a la sociedad por el valor debido al
otro cónyuge o compañero perjudicado(195).
24.8.1.1. En cuanto a los sujetos

a) Activo: Defraudador (cónyuges, sociedad)
b) Pasivo: Defraudado (cónyuges, hijos, tercero)
24.8.2. Desconsideración reversa o directa

En este tipo de desconsideración los bienes de la persona jurídica, conformada
con el patrimonio de la sociedad conyugal, pasan al dominio personal de uno de
cónyuges. Esta figura suele utilizarse cuando se afecta el principio de autonomía
(195) ROLF MADALENO sustenta que, “no direito de familia, sua utilização (da disgregard doctrine) dar-se
á de hábito na via inversa, desconsiderando o ato, para alcançar bem da sociedade, para pagamento do
cônjuge ou do credor prejudicado”. Cit. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito
das Famílias. Ob. cit., p. 265.
112
patrimonial de la persona jurídica a fin redireccionar los bienes de la sociedad en

favor de uno de ellos.
24.8.2.1. En cuanto a los sujetos

a) Activa: Defraudador (cónyuge/accionista de la empresa).
b) Pasivo: Defraudado (sociedad, accionistas, tercero, cónyuge).
El siguiente cuadro nos puede ilustrar:
Tipología de la desconsideración de la persona jurídica
Reversa o directa Inversa o indirecta
Los bienes de la persona jurídica pasan al Los bienes matrimoniales pasan al patrimonio
patrimonio personal de la persona jurídica
En cuanto a los sujetos
Pasiva Activa Pasiva Activa
Defraudado (Sociedad, Defraudador Defraudado Defraudador
accionistas, tercero (Cónyuge/accionista) (Cónyuge, hijo, (Cónyuge, Sociedad)
cónyuge) tercero)
24.9. Instituciones jurídicas que podrían solucionar el abuso de la persona

jurídica
Nuestro sistema jurídico civil contiene instituciones jurídicas que podrían
ser utilizadas como medios para solucionar en parte los problemas que conlleva
el abuso de la persona jurídica, pero sin que llegar a obtener resultados eficaces
y eficientes, como sí lo obtendríamos –por el contrario– con la aplicación del le-
vantamiento del velo societario; esto es, la inoponibilidad, donde el acreedor que
se estime perjudicado pueda actuar para hacer efectivos sus derechos, descono-
ciéndose la existencia y efectos de la persona jurídica, de forma tal que, previa de-
manda, puede conseguirse dejar sin efectos los actos realizados por la sociedad a
fin de prestar atención a los auténticos titulares o intereses que actúen a través de
la forma societaria que haya sido utilizada abusivamente. Lo cierto es que existe
una estrecha relación, al margen de las grandes diferencias, entre varios institutos
civiles y es que el origen de la doctrina del levantamiento del velo se encuentra
en la llamada “doctrina de terceros” construcción jurídica que permite lograr los
mismos resultados que la doctrina del levantamiento del velo, pero solo invoca
como fundamentos el fraude y la buena fe.
24.9.1. Ejercicio abusivo del derecho

El abuso del derecho se encuentra proscrito constitucionalmente de acuer-
do con el último párrafo del artículo 103 de la Constitución Política del Perú.
Civilmente, tampoco se le reconoce dado que el artículo II del Título Preliminar
113
del Código señala que la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusiva de un

derecho.
El abuso del derecho, en lo que a las figuras societarias respecta, abarca el
denominado “dominio de la sociedad”, o “control o dirección efectivo externo”
de la persona jurídica referido al hecho que aunque la sociedad aparezca como un
sujeto autónomo en la práctica es controlada por la voluntad del accionista abu-
sador. Esta situación debe evitarse toda vez que un ordenamiento jurídico jamás
debe proteger el abuso de una institución jurídica.
En cuanto a su verificación, es necesario el análisis de las circunstancias que
rodean cada caso concreto, siendo necesario que pueda determinarse cuándo se
está ante un verdadero abuso de derecho, i.e. cuando se utiliza el derecho con fi-
nes distintos a los de su naturaleza y no ante un uso irrestricto (el derecho, den-
tro de sus límites, es utilizado para la consecución de objetivos jurídicamente vá-
lidos y lícitos) del Derecho.
El ejercicio abusivo de un derecho subjetivo implica el desconocimiento de
los fines que la ley le atribuyó, actuar contrariando la buena fe, moral y buenas
costumbres que, generalmente, lesionan intereses de terceros dentro de lo que pue-
de perfectamente encuadrarse las relaciones familiares(196).
Cuando una persona natural decide constituir una sociedad para esconderse
tras el manto corporativo, escapando de sus acreedores alimentarios disponien-
do de bienes del matrimonio, estaríamos en presencia de un abuso del derecho, fi-
gura que, si es hecha valer en proceso solo se obtendría una indemnización a fa-
vor del perjudicado.
24.9.2. Simulación
La simulación puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando se aparenta
celebrar un acto jurídico, cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo; y
es relativa, cuando se aparenta celebrar un acto específico pero en la realidad exis-
te otro distinto que ha sido ocultado.
“A Disregard Doctrine consiste en desconocer los efectos naturales de la per-
sona jurídica, en casos concretos, penetrando a su estructura formal para verificar
su sustrato a fin de que no sea utilizada para simulaciones ni fraudes, como tam-
bién para solucionar todos aquellos casos en que el respeto a la forma societaria
llevaría a soluciones contrarias a su función y a los principios consagrados por el
ordenamiento jurídico. Siendo así, es preciso reconocer la necesidad de aplica-
ción de la Disregard Doctrine también en los casos en que la personalidad jurídica
(196) ZANNONI, Eduardo A. “El abuso del derecho y las relaciones conyugales”. En: Revista de Derecho Pri-
vado y Comunitario. Vol. 16, 1998, pp. 127-137.
114
impone obstáculos a un debido examen de responsabilidad por fraudes o simula-

ciones llegando a soluciones conforme al Derecho”(197).
Carlos Enrique Quiroga Periche(198) señala que mediante esta figura los su-
jetos pueden pactar que el negocio realizado constituya una mera apariencia que
no los vincule y que, por lo mismo, carece de toda función (simulación absolu-
ta). El simulador necesita crear un negocio ficticio engendrado para enmascarar
su ganancia material. Se pretende dar visos de seriedad y veracidad a su acto, por
ejemplo cuidar que en la escritura de la aparente compra venta no conste el bajo
precio (ficticio); sino ocurre ello, hará presumir la simulación con un precio in-
ferior, la falta de recursos del seudo comprador que generalmente será un parien-
te o un amigo próximo, la falta de comprobación de salida del dinero de la cuen-
ta del comprador y el ingreso a la cuenta del vendedor.
De uso corriente es la simulación por cónyuges o convivientes que se dispo-
nen de los bienes con la disculpa de alegar recaudación de dinero, justamente de
los bienes que les dan subsistencia, como las cuotas de la empresa de la que son
socios, figurando al otro lado, compradores que si son bien investigados, ni si-
quiera disponen de dinero para las adquisiciones, todo ello en perjuicio exclusi-
vo de las relaciones familiares. Con este criterio, Jorge Mosset Iturraspe(199) señala
que, constituyen presunciones graves y concordantes de la simulación, una com-
pra venta en operación hecha con parientes próximos o con un notario amigo, la
ausencia de la tradición del bien enajenado o cuando el vendedor sigue en pose-
sión del bien. Igualmente causan sospechas los negocios firmados entre personas
que mantienen vínculos de afecto.
El inconveniente es que, la simulación es difícil de probar. Todo fue prepara-
do para ser ocultado, borrada las huellas de su existencia, creando apariencias en-
gañosas, confeccionadas por especialistas en tales artificios.
Nuestro ordenamiento jurídico contiene normas y principios que sancionan
con la nulidad los actos simulados, instrumento que puede constituirse en deter-
minado momento, en otra herramienta legal subsidiaria para exigir judicialmen-
te la desestimación de la personalidad jurídica y responsabilizar directamente a
quienes cometieron abuso por su conducto. Hoy en día, no cabe ninguna duda que
debe admitirse la posibilidad que los jueces puedan introducirse (levantar el velo)
en el interior de personas jurídicas cuando sea preciso a fin de evitar el abuso de
(197) OLIVEIRA, Avenir Passo de. Ação civil pública contra a Encol. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27,
23 dez. 1998. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/16019, Acesso e 26 set. 2011.
(198) QUIROGA PERICHE, Carlos Enrique. “Teoría del levantamiento del velo societario. ¿Es aplicable en el
Derecho Peruano? Ob. cit., [noviembre de 2011].
(199) MOSSET ITURRASPE: Jorge. Contratos simulados y fraudulentos. Tomo II, Contratos fraudulentos,
Rubinzal Culzoni editores, Buenos Aires, 2001. Cit. por MADALENO, Rolf. Repensando o Direito de
Familia. Livraria do abogado editora, Porto Alegre, 2007, p. 37.
115
esa personalidad independiente en daño ajeno o de los derechos de los demás, fun-
damento del orden público y de la paz social(200).
Tanto el ejercicio abusivo del derecho como la simulación no resultan los
más idóneos y propicios para rasgar el velo corporativo en los casos de uso abu-
sivo de la sociedad.
A modo de ilustrar un caso de simulación con el fin de perjudicar al cónyu-
ge podemos traer a colación una sentencia expedida por el Tribunal de Familia
de San José de Costa Rica en la que se advierte que uno de los cónyuges organi-
zó el patrimonio de la sociedad conyugal para burlar el derecho a gananciales del
otro. La simulación se dio fingiendo un colapso económico y vendiendo todo el
patrimonio de la empresa conyugal a su hermano ante su supuesta eventual ayu-
da económica, constante, desinteresada e inverosímil de un agricultor que aporta
gran cantidad de dinero, siendo un campesino. El Tribunal procedió a acoger la
pretensión de levantar el velo social de la empresa conyugal y estableciendo que
todos los bienes pertenecientes a la misma son bienes gananciales y que a la es-
posa corresponde el 50% del valor neto de los mismos. Los cuales se liquidarán
en la respectiva ejecución de sentencia(201).
24.9.3. Fraude
Cuando en una comunidad de bienes los cónyuges o convivientes otorgan
su consentimiento para conformar una persona jurídica autorizan transferir bie-
nes propios y/o sociales a favor de la sociedad que, por lo general, será adminis-
trada por uno de ellos quedando el otro en una posición de incertidumbre frente
a los bienes transferidos.
Durante la etapa de armonía que tenga la pareja, la actividad empresarial se
verá enrumbada, sin turbaciones. Lo difícil es tratar de analizar qué sucede cuan-
do la relación de pareja se ve empañada por la ruptura de la armonía sentimental.
En esta situación, uno de los cónyuges, a través de un acto aparentemente legal
puede cometer un fraude lesionando los intereses de su pareja. Este se dará cuan-
do un miembro de la pareja es el que administra la empresa colocándose en una
posición de poder frente a los bienes y dejando en posición de desventaja a aquel
que no tiene ningún tipo de injerencia con la administración de la misma. En esta
línea, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de San José de Costa Rica
(Voto Núm. 322, 14:30 horas, 17 de diciembre de 1997) indicó:
“(...) concerniente al carácter en que participó la persona jurídica comprado-
ra, el hecho de que su representante sea el mismo demandado evidencia, sin
(201) Sentencia N° 00598. Exp. N° 99-400406-0187-FA del 15 de abril de 2009 emitido por el Tribunal de
Familia de San José. En: <http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia>, [11/11/2011].
116
posibilidad de objeción alguna, que este utilizó el velo social para incurrir
en un acto de apariencia legítima, pero cuya finalidad es del todo contra-
ria al ordenamiento jurídico. No cabe duda, entonces, que ese negocio ju-
rídico, documentado el 16 de agosto de 1993, y su posterior anotación en
el Registro Público de la Propiedad de Vehículos, se hicieron con el firme
propósito de excluir el bien referido, fraudulentamente, de la comunidad
de gananciales. Así las cosas, fue realizado en fraude de ley, por lo que ca-
rece de la virtud de impedir la declaratoria de ganancialidad del valor eco-
nómico de su objeto, tal y como acertadamente se estableció en segunda
instancia”(202).
24.9.3.1. Fraude en el matrimonio y en la unión estable
El fraude en las uniones conyugales se va a diferenciar por la confirmación
legal de cada institución. Mientras que el matrimonio la unión de derecho inicia-
ría desde la suscripción del acta matrimonial, en la unión estable deberán existir
condicionantes como el tiempo de convivencia para la conformación de la comu-
nidad de bienes previa declaración judicial o notarial; finalmente, la acción frau-
dulenta tiene una connotación muy similar en ambos casos, diferenciándose en
materia de alimentos entre los sujetos de la unión de derecho, que jurídicamente
no se establece en los sujetos de la unión estable.
24.9.3.1.1. Fraude en el matrimonio

El matrimonio, como unión de derecho, implica la conformación de la co-
munidad de gananciales que se inicia desde la suscripción del acta matrimonial,
salvo que esta sea formulada con separación de patrimonios, pudiendo en ambos
operar el fraude.
En el Perú, existen varios tipos societarios, pero los más comúnmente utiliza-
dos son las sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada e inclu-
sive la empresa individual de responsabilidad limitada, todas factibles de adquirir
bienes. En el caso de las dos primeras se presenta la necesidad de dos o más suje-
tos para su creación, donde uno de ellos podrá ser la sociedad conyugal y la otra
parte una persona natural, jurídica o inclusive otra sociedad conyugal.
Cuando los cónyuges toman la decisión de conformar la empresa, aparte de
necesitar un socio figurativo, que normalmente es un pariente mayor de edad de
alguno de ellos, deben aportar bienes o capital, de allí que surjan los primeros in-
dicios de futuros actos fraudulentos.
En las sociedades comerciales, el gerente general, coincidentemente, puede
ser uno de los cónyuges que aparece como titular de la empresa y que en el futuro
(202) CORDERO ALVARADO, Rosaura: El Levantamiento del velo social en el derecho a ganancialidad. Ob.
cit., p. 157.
117
va a ser quien cometerá el fraude. Todo comienza por el aporte, adquisición, do-
nación o cualquier otra forma de transferencia del derecho de propiedad de bie-
nes conyugales, propios de los cónyuges a favor de la empresa o de un tercero
propietario de una empresa que luego lo aporta a esta(203), recayendo la adminis-
tración en el gerente, que puede ser perfectamente uno de los cónyuges o, tam-
bién, un tercero coludido con el cónyuge defraudador, pudiendo ser perfectamen-
te su propio amante.
Cuando se produce la ruptura de la relación conyugal, el cónyuge que se en-
cuentra en la gerencia hace uso inapropiado de los bienes como transferirlos, ce-
derlos, hipotecarlos, u otorgarlos en garantía mobiliaria, comprometiendo los in-
tereses del otro cónyuge. La sociedad conyugal se ve afectada al quedarse sin bie-
nes no con un fin directo y propio sino con un fin indirecto e impropio.
24.9.3.1.2. Fraude en la unión estable

La unión estable nace de un vínculo de afecto y confianza por lo que el frau-
de fácilmente respecto de varios tipos de bienes. Como aquel entregado por la
pareja o aquel que nace de la comunidad que se instaura al momento de cumplir
los requisitos exigidos por ley. De igual forma, la pareja que se va a ver afecta-
da en el futuro otorga sus bienes de propiedad antes de conformar la unión o tam-
bién puede hacer entrega de aquellos que son generados dentro del desarrollo de
la unión estable.
Al igual que en el matrimonio, uno de los convivientes puede tener amplias
facultades gerenciales pudiendo hacer uso inapropiado de los bienes lo que per-
judicaría al otro.
24.9.4. Enriquecimiento sin causa

Todo negocio jurídico instaurado desde el punto de vista matrimonial, que de-
rive de la creación de una persona jurídica, se realiza bajo una finalidad lucrativa
por lo que todo desplazamiento patrimonial o enriquecimiento para ser de índole
legal debe sustentarse en una causa o razón de ser legítima y legal.
(203) La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, San José. Sentencia N° 950 (8:30 horas, 24 de noviembre
de 2000) expone el caso en que un cónyuge propietario dona a su hermano un bien que tendría el carácter
de ganancial, y este lo coloca en una sociedad, al respecto la Sala indicó “(...) la donación fue tan solo un
mero subterfugio; toda vez que, realmente lo que se pretendía era poner la finca a nombre de una persona
jurídica, para que el demandado pudiera disponer de ella y que, no estando ya en su patrimonio personal,
la actora no pudiera alegar la naturaleza ganancial del bien (…) este utilizó el velo social para incurrir
en un acto de apariencia legítima, pero cuya finalidad es del todo contraria al ordenamiento jurídico. No
cabe duda, entonces, que ese negocio jurídico (…) se hiciera con el firme propósito de excluir el bien
referido, fraudulentamente, de la comunidad de gananciales” (CORDERO ALVARADO, Rosaura: El
Levantamiento del velo social en el derecho a ganancialidad. Ob. cit., p. 156).
118
La aplicación de la doctrina del enriquecimiento sin causa junto a la del le-

vantamiento del velo tiene la esencial consecuencia de limitar la responsabilidad
del cónyuge titular de la empresa al importe del enriquecimiento injusto disfruta-
do (dividendos no repartidos y retenidos en la empresa), lo que exigiría la reali-
zación de una laboriosa prueba contable y pericial relativa a los antecedentes em-
presariales a través de la cual establecer, siquiera por la vía de las presunciones el
quantum del enriquecimiento injusto.
Caben ciertas preguntas: ¿Qué parte de las reinversiones en nuevos activos
son necesarias para la lógica expansión de la empresa privativa? ¿Cuáles de ellas
se están hurtando a la sociedad de gananciales? ¿Hasta qué monto las dotaciones
a reservas voluntarias son necesarias para reforzar la marcha futura de la empre-
sa? ¿A partir de qué importe de esta dotación de reservas voluntarias o estatuta-
rias estamos actuando en fraude de ley? (204).
Cuando se produce ruptura de la pareja y dentro de la empresa uno de los cón-
yuges o conviviente es el que ilícitamente se ha enriquecido está en la obligación no
solo de restituir los bienes, sino de indemnizar por los daños causados a su pareja.
En la doctrina del enriquecimiento indebido se considera que es un princi-
pio general del derecho que nadie pueda enriquecerse en detrimento del otro. Si
ello ocurre el enriquecido debe restituir. Ello será de aplicación para los casos de
familia en donde se suscita este hecho entre la pareja que conformó la empresa.
24.9.5. La desconsideración de la persona como herramienta eficaz

La desconsideración de la persona jurídica sirve como una forma más eficaz
de buscar los actos abusivos de un socio que a través del uso fraudulento y abusi-
vo de la persona jurídica ha causado un perjuicio a un tercero. En este sentido, se-
ñala Rolf Madaleno(205), que no importan las actividades licitas llevadas a cabo por
la empresa sino que debe buscarse el acto abusivo del socio que se escondía bajo
la máscara jurídica para causar daño a tercero, su acreedor, sin que sea necesario
recurrir a la vía judicial de la simulación, la revocación y muchas otras acciones
complicadas de nulidad y anulación de los actos jurídicos derivados del uso abu-
sivo del medio técnico de la persona jurídica.
En definitiva, consideramos que no es necesario recurrir a las viejas e intrin-
cadas figuras del abuso del derecho, simulación, fraude o enriquecimiento inde-
bido para desenmascarar el trasfondo del actuar conyugal. El levantamiento del
velo es una forma contemporánea de dar solución efectiva y eficaz a los proble-
mas patrimoniales que se presentan en el Derecho de las familias.
(205) MADALENO, Rolf: Direito de família em pauta. Ob. cit., p. 139. Vide Con mayor detalle y análisis
MADALENO, Rolf. A desconsideração judicial da pessoa jurídica e da interposta pessoa física no
Direito de Família e no Direito das Sucessões. Ob. cit.
119
24.10. Afectación del tercero en el fraude de la persona jurídica

El fraude en general puede ser definido como la acción de burlar la ley o elu-
dirla en perjuicio de los derechos de un tercero. Una conducta fraudulenta siempre
supone la intención, el autor es consciente de ocasionar un daño, siendo a su vez
una causal de nulidad de los actos jurídicos. No en todos los casos el fraude civil
importa una figura delictiva. Para ello la acción debe estar expresamente previs-
ta en la ley penal (Nullum crimen, nullum pena sine lege penae). Los efectos del
fraude penal son más amplios que los del civil, pues aparte de determinar la nuli-
dad del acto, su autor es también pasible de una condena privativa de la libertad.
Debe distinguirse el fraude o dolo civil, que permite a la persona afectada, una
acción de reparación del perjuicio, de aquel fraude o dolo penal que hace incurrir
al que lo emplea en un delito punible. La ley penal tipifica como delito todo aten-
tado contra la propiedad cometido por medio de sustracción, engaño o deslealtad.
El legislador considera el interés de proteger a la sociedad de quienes atacan el
patrimonio de las personas aprovechando su buena fe, ignorancia o error en que
se encuentran y otorga la tutela penal estableciendo tipos de delito que protejan
a la sociedad y repriman esas agresiones, aunque se utilicen sistemas contractua-
les como medios para enriquecerse ilegítimamente u obtener un lucro indebido.
Por ello se ha expresado que si bien es verdad que la voluntad de las partes es
soberana para regir las situaciones que han creado por virtud del contrato, la res-
ponsabilidad que de él deriva está limitada a las exigencias del orden público, tal
como la tutela penal a cargo del Estado. Cabe distinguir que la represión penal se
funda en el carácter perjudicial del acto desde el punto de vista social. Su objeto
es que se imponga una pena. La responsabilidad civil se funda en el daño causa-
do a los particulares y su objeto es la reparación del daño en provecho de la perso-
na lesionada. Un hecho puede engendrar tanto responsabilidad civil como penal.
El delito de fraude, en los delitos contra el patrimonio, hace virtual referen-
cia a un perjuicio patrimonial que se logra por medios engañosos –falseando la
realidad de manera idónea, suficiente y apta para provocar error– los que actúan
sobre la voluntad del perjudicado, determinando que este tome una resolución o
decisión basada en el engaño. Se trata –fundamentalmente– del abuso de confian-
za o de procedimientos similares que emplea el sujeto activo del delito a efectos
de dañar el patrimonio en cualquiera de sus elementos integrantes del defraudado
quien se desprende, a favor del defraudador o de un tercero, de forma voluntaria
de una parte o de todo su patrimonio. Esto lo hace de forma voluntaria, pero con
un entendimiento y consentimiento que está viciado a causa del engaño y el error.
El artículo 76 del Código señala que la persona jurídica tiene existencia dis-
tinta a la de sus miembros. Ninguno de estos, ni todos, tienen derecho al patri-
monio, ni están obligados a satisfacer sus deudas. La persona jurídica es un ente
idealmente construido a través del que se expresa una voluntad corporativa que es
ajena a los individuos y/o individualidades que la conforman. Estos entes, para su
120
existencia y desenvolvimiento, están regidos por una serie de reglamentos y esta-

tutos cuya violación trae consigo responsabilidades administrativas, civiles, pe-
nales o comerciales de sus integrantes en la medida que hayan llevado a las per-
sona jurídica a desenvolverse al margen de estos.
Dentro de estas personas jurídicas pueden presentarse o aparecer comporta-
mientos socialmente negativos que lleguen a lesionar bienes jurídicos de impor-
tancia, los cuales merecen tutela por nuestra legislación penal. Es así que surge el
Derecho penal empresarial, rama del Derecho que incide en aquellas conductas
lesivas que se generan a través de estas personas jurídicas y, para el caso que nos
ocupa, de aquellas conductas fraudulentas que se cometen desde el interior de la
sociedad por quienes desarrollan y asumen los órganos de gestión, de administra-
ción y de representación de las mismas. Nuestro Código Penal se ocupa de estas
conductas en el artículo 198 bajo el nombre de delito de “fraude en la administra-
ción de personas jurídicas”.
El ámbito de protección que abarca este artículo está referido a los intereses
patrimoniales de la sociedad y, por ende, de sus accionistas frente a sus represen-
tantes o administradores que pudieran abusar de su posición violando los deberes
y poderes otorgados pudiendo generar daños a la persona jurídica, a terceros in-
teresados o al Estado.
Toda persona jurídica implica un régimen de responsabilidad frente a terce-
ros, imputable a la persona jurídica por su propia característica de ente suscepti-
ble de adquirir derechos y contraer obligaciones. Cuando las personas jurídicas
perjudican con su accionar los derechos de terceros con base en conductas delic-
tivas, fraudes a la ley o abusivas del derecho, desvían la causa natural, su objeto
en sí, para el que fueron constituidas.
La persona jurídica puede ser utilizada para perjudicar a terceros, siendo los
órganos de administración los responsables que sea utilizada para fines extraso-
cietarios, haciendo abuso de la institución para intereses personales con conduc-
tas engañosas y falsas que tengan por finalidad violar la ley, el orden público o
la buena fe o para frustrar derechos de terceros. En estos casos, debe imputarse
de manera directa a los socios o a las personas que administran la persona jurídi-
ca tal conducta, debiendo estos responder de manera solidaria e ilimitada por los
perjuicios que ocasionen.
24.11. El delito de fraude en la administración de personas jurídicas y el

fraude societario para perjudicar la comunidad de bienes y el régimen
alimentario
El delito de fraude en la administración de personas jurídicas está regula-
do en nuestra legislación penal en el artículo 198 del Código Penal(206), en los
siguientes términos:
(206) Texto modificado por el artículo 3 de la L. 28755 (DOEP., 6 de junio de 2006).
121
“Artículo 198.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de

uno ni mayor de cuatro años, el que, en su condición de fundador, miembro
del directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia, di-
rector, gerente, administrador, auditor interno, auditor externo o liquidador
de una persona jurídica, realiza, en beneficio de ella o de terceros, cualquie-
ra de los actos siguientes:
1.- Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno auditor ex-
terno según sea el caso, o a terceros interesados, la verdadera situación de la
persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mis-
mos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento
o disminución de las partidas contables;
2.- Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica;
3.- Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de accio-
nes, títulos o participaciones;
4.- Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma perso-
na jurídica como garantía de crédito;
5.- Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes;
6.- Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo direc-
tivo u otro órgano similar, o al auditor externo o interno, acerca de la existen-
cia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica;
7.- Asumir prestamos para la persona jurídica;
8.- Usar en provecho, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica;
9.- Emitir informes o dictámenes que omiten revelar, o releven en forma dis-
torsionada, situaciones de la falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de
la persona jurídica o que no revelen actos u omisiones que violen alguna dis-
posición que la persona jurídica está obligada a cumplir y que esté relaciona-
da con alguna de las conductas tipificadas en el presente artículo”.
Este tipo penal tiene como bien jurídico tutelado el patrimonio societario así
como las relaciones de confianza y honestidad entre los representantes y repre-
sentados de una persona jurídica.
Mientras que los sujetos pasivos o autores de este delito solo pueden ser los
que en su condición de fundador, miembro del directorio o del consejo de admi-
nistración o del consejo de vigilancia, director, gerente, administrador, auditor in-
terno, auditor externo o liquidador de una persona jurídica realizan cualquiera de
las conductas ilícitas detalladas en los ochos incisos referidos. Los sujetos pasi-
vos son todas aquellas personas naturales y jurídicas que resulten afectadas por
122
las conductas ilícitas de los sujetos activos. El agraviado puede ser la persona ju-
rídica administrada por el sujeto activo del delito o cualquier persona natural o ju-
rídica que se vea afectada por estos actos delictivos.
El delito se presenta cuando el sujeto activo mediante acciones engañosas, do-
losas y conscientes desarrolla cualquiera de las conductas detalladas en el artícu-
lo 198 con la finalidad de perjudicar a un tercero o a la persona jurídica en la cual
ejerce un cargo gerencial, administrativo, de fundador, director, miembro del con-
sejo de vigilancia y/o de auditor, con esto percibe y logra un beneficio indebido a
su favor o a favor de tercera persona, lo que trae por consecuencia un perjuicio al
patrimonio societario, al de sus accionistas o al de un tercero ajeno a la sociedad.
En las diversas modalidades que prevé el artículo 198 del Código Penal, este
delito se comete dentro de una estructura societaria y solo pueden ser sujetos ac-
tivos del mismo las personas que el tipo penal señala. Queda claro que el patri-
monio afectado con las conductas previstas es el de los acreedores de la empresa,
terceros interesados relacionados con estos, tales como los trabajadores, incluso
familiares de los accionistas.
24.12. Conclusión
La teoría de la desestimación de la persona jurídica es un conjunto de reme-
dios jurídicos mediante los que resulta posible prescindir de la forma de la socie-
dad con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su exis-
tencia autónoma como sujeto de derecho frente a una situación jurídica particu-
lar. Estos remedios, en algunos supuestos, permitirán prescindir de la forma jurí-
dica misma, negando la existencia autónoma del sujeto de derecho, mientras que
en otros se mantiene su existencia autónoma del sujeto, pero se niega al socio la
responsabilidad limitada.
Rolf Madaleno(207) considera que en el campo familiar, el levantamiento del
velo societario se torna un arma poderosa a favor de la parte débil de la relación
que usualmente es víctima del fraude permitiéndose una verdadera “oxigenación
del derecho societario” responsabilizando a quien la utiliza con mala fe. Con este
preciso criterio consideramos que debe sancionarse el ejercicio abusivo del de-
recho a constituir sociedades mercantiles con el único fin de aprovechar su es-
tructura jurídica para eludir la responsabilidad derivadas de relaciones familiares.
La teoría del levantamiento del velo societario deberá ser utilizada de forma
diligente, cuidadosa y subsidiaria, i.e. como último remedio, siempre que no pue-
dan esgrimirse otras armas sustantivas y procesales. La aplicación de esta doctri-
na debe respetar el legítimo derecho del socio a la limitación de responsabilidad,
siempre que no se persiga un abuso de la forma societaria.
(207) Cit. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Ob. cit., p. 265.
123
Entendemos que esta doctrina puede hacerse valer en cualquier procedimien-

to o fase del mismo y, por tanto, su realización será con la ejecución de senten-
cia. Incluso cabría la acción pauliana a fin de reintegrar los bienes y derechos de
los que se dispuso.
En el Derecho comparado la doctrina cuenta con un abundante apoyo juris-
prudencial y sólidas bases en el ordenamiento jurídico que permiten combatir ese
uso antijurídico de la sociedad mercantil, es decir no solo debemos descubrir lo
real (“levantar del velo”) sino también deshacer la ilegalidad que muestra tal rea-
lidad (“rasgar el velo”) (208) cuando estén de por medio relaciones de orden familiar.
25. Prescripción adquisitiva familiar

Denominada usucapión familiar(209), usucapión especial urbana por abando-
no de hogar conyugal(210), usucapión por morada(211) o, simplemente, prescripción
adquisitiva familiar. Se trata de un nuevo tipo de prescripción. Especial en aten-
ción a las relaciones familiares en general y, de las conyugales o de convivencia-
les, en específico.
Dice Kohl(212) que esta modalidad de usucapion tiene su origen en el Programa
del Gobierno Federal de Brasil Mi Casa, Mi Vida. Se trata de un mecanismo de
incentivo para la adquisión de inmuebles urbanos para familias de baja renta, ge-
nerando seguridad jurídica y regularización inmobiliaria, además de proteger al
cónyuge perjudicado por la ruptura de la sociedad conyugal o unión estable que
reside en la propiedad.
Está regulada en el artículo 1240-A(213) del Código civil de Brasil con la si-
guiente redacción:
“Aquel que ejerce, por 2 (dos) años ininterrumpidos y sin oposición, la
posesión directa, con exclusividad, sobre un inmueble urbano de hasta
250 m² (doscientos cincuenta metros cuadrados), cuya propiedad divide
con su ex cónyuge o ex compañero que abandonó la casa, utilizado para
su hogar o su familia, adquiere el dominio integral, siempre que no sea
propietario de otro inmueble urbano o rural.
§ 1 ° El derecho contemplado en el título no será reconocido en el mis-
mo poseedor más de una vez”.
(209) SIMÃO, José Fernando. “Usucapião familiar: problema ou solução? en: http://www.professorsimao.com.
br, (01/10/2011).
(210) TARTUCE, Flávio. “Usucapião especial urbana por abandono do lar conjugal”. En: http://www.ibdfam.
org.br, acesso 01/11/2011. También en http://www.flaviotartuce.adv.br
(211) MARTELETO GODINHO, Adriano: “A nova modalidade de usucapião prevista pelo artículo 1.240-A
do Código Civil”. En: http://www.juristas.com.br (01/11/2011).
(212) KOHL, Paolo Roberto. “Usucapião familiar”. En: http://paulinhokohl.wordpress.com (01/11/2011).
(213) L. 12.424/11, del 17 de junio de 2011, agrega un párrafo al artículo citado.
124
Como institución jurídica se deriva del derecho a la vivienda consagrado en

el artículo 6 de la Constitución Federal de Brasil que, podríamos equipararla, con
el artículo 10 de nuestra precedente Constitución de 1979(214) que se fundamenta
en el derecho familiar de contar con una vivienda digna.
Esta norma protege a quien que se queda en la casa que sirvió de hogar de
familia, confiriéndole el derecho de adquirirla vía prescripción por el abandono
de su pareja. En general, está dirigida a las familias de bajos ingresos que no tie-
nen propiedad alguna para vivir y coexistenciarse. Esta prescripción, al ser espe-
cial, no requiere de los requisitos in genus que el Código brasilero exige para los
casos comunes (arts. 1238, 15 o 10 años y 1239, 5 años) ni el Código peruano
(art. 950, 10 o 5 años), teniendo su propia estructura legal y características propias.
Código Civil brasilero Código Civil peruano
Prescripción adquisitiva familiar Prescripción adquisitiva de inmuebles
Art. 1.240. Aquele que possuir, Art. 1.238. Aquele que, por Art. 950. La propiedad
como sua, área urbana de até du- quinze anos, sem interrupção, inmueble se adquiere
zentos e cinqüenta metros quadra- nem oposição, possuir como seu por prescripción median-
dos, por cinco anos ininterrupta- um imóvel, adquire-lhe a prote la posesión continua,
mente e sem oposição, utilizando-a priedade, independentemente de pacífica y pública como
para sua moradia ou de sua família, título e boa-fé; podendo reque- propietario durante diez
adquirir-lhe-á o domínio, desde rer ao juiz que assim o declare años.
que não seja proprietário de outro por sentença, a qual servirá de Se adquiere a los cinco
imóvel urbano ou rural. título para a transcrição no Re- años cuando median jus-
§ 1° O título de domínio e a con- gistro de Imóveis. to título y buena fe.
cessão de uso serão conferidos ao Parágrafo único. O prazo esta-
homem ou à mulher, ou a ambos, belecido neste artigo reduzir-
independentemente do estado civil. -se-á a dez anos se o possuidor
§ 2° O direito previsto no parágrafo houver estabelecido no imóvel
antecedente não será reconhecido a sua moradia habitual, ou nele
ao mesmo possuidor mais de uma realizado obras ou serviços de
vez. caráter produtivo.
Art. 1.239. Aquele que, não
sendo proprietário de imóvel
rural ou urbano, possua como
sua, por cinco anos ininterrup-
tos, sem oposição, área de ter-
ra em zona rural não superior a
cinqüenta hectares, tornando-a
produtiva por seu trabalho ou
de sua família, tendo nela sua
moradia, adquirir-lhe-á a pro-
priedade.
(214) Constitución Política del Perú 1979, “Artículo 10. Es derecho de la familia contar con una vivienda de-
corosa”. La Constitución del 1993 no incluyó norma similar.
125
25.1. Estructura normativa

Analicemos la composición normativa de esta forma especial de adquirir pro-
piedad sustentada en razones familiares:
1. Aquel que ejerce.
Se refiere a quien, en su calidad de excónyuge o exconviviente se le confie-
re un derecho real de origen familiar, esto es la prerrogativa de adquirir aquello
que compartía con otro y que este último abandonó produciéndose, como conse-
cuencia de ello, la disolución del matrimonio o extensión de la unión estable. La
propiedad debe ser en común de la de la pareja, matrimonial o extramatrimonial.
Entra en discusión si solo la heterosexual o, también la homosexual, situación que
queda claro en Brasil es para ambas.
2. Plazo.
Se trata de plazo corto, mínimo, exiguo de dos (2) años.
Es el más breve dentro de todos los demás existentes para la prescripción ad-
quisitiva, siguiendo la doctrina de los principios de protección de la familia y ten-
dencia posmoderna de reducir plazos en la medida lograr prontas soluciones y de-
jar de lado inseguridades, tomando decisiones con mayor rapidez.
¿A partir de cuándo se cuenta el plazo?
Este aspecto se refiere al periodo a partir del cual debe contarse el plazo de
dos años. La doctrina brasilera considera que no puede admitirse que las parejas
que hayan tenido sus lazos afectivos extintos antes de la promulgación de la Ley
puedan invocar la figura. Deben esperar el tiempo fijado, que será contado desde
la entrada en vigencia de la ley. Solo después de la entrada en vigor de la norma,
i.e. el 16 de junio de 2011, puede contarse el plazo legal requerido; lo contrario
sería una inseguridad jurídica y la sorpresa del excónyuge o expareja a quien se
le imputa el abandono de hogar(215).
El plazo para el ejercicio de este nuevo derecho debe ser contado por ente-
ro, desde el inicio de la vigencia del cambio legislativo, después de todo no de-
ben cambiarse las reglas en medio de un partido(216).
3. Plazo ininterrumpido y sin oposición.
No solo basta el transcurso del tiempo sino que este debe ser continúo y pa-
cífico, en respeto de los elementos propios de la prescripción.
(215) MARTELETO GODINHO, Adriano. “A nova modalidade de usucapião prevista pelo artículo 1.240-A
do Código Civil”. En: <http://www.juristas.com.br> (01/11/2011).
(216) EHRHARDT JR, Marcos: “Temos um novo tipo de usucapião criado pela Lei 12.424/2011. Problemas à
vista”. En: <http://www.marcosehrhardt.adv.br> (aceso 01/06/2011).
126
4. Posesión directa y con exclusividad.

Aquel que la ejerce la usucapión debe estar viviendo en el inmueble, usán-
dolo como casa habitación.
5. Inmueble urbano de hasta 250 m².
Solo se refiere a bienes inmuebles urbanos, no a los rurales que son utiliza-
dos para el trabajo. Con ello se busca proteger la vivienda familiar, se privilegia
al lugar donde se lleva a cabo la vida de familia.
En cuanto a la medida o área, esta es la mínima como referencia para una vi-
vienda digna.
6. Propiedad dividida con su excónyuge o excompañero.
Se trata de un bien que ambos comparten como titulares, copropietarios son del
mismo. No es un bien social ni de la comunidad de bienes matrimonial o conviven-
cial. Es en este punto que empieza la discusión. La propiedad que antes fue social,
en virtud del régimen de comunidad de bienes generado de la sociedad de ganan-
ciales, pasa a ser de ambos, en copropiedad, como consecuencia del acabamiento
legal de la pareja sea decretado el divorcio o por acabamiento de la unión estable.
¿Se trata de un bien en copropiedad o un bien social?
Copropiedad. El solicitante debe ser codueño de la propiedad, junto con su ex.
Antes fueron comunes, cuando vigente estuvo la comunidad de bienes, pero que
con su extinción terminan siendo cotitulares de derechos y acciones, copropietarios.
La norma permite la adquisición de la parte ideal que pertenece al ex cónyu-
ge o ex pareja que haya abandonado la casa, tornándose el interesado que perma-
nece en posesión de la vivienda en propietario exclusivo(217). En su sentido literal,
el plazo solo será de aplicación desde el momento del divorcio o extinción de la
unión estable, momentos estos en los que cesa la existencia de la entidad familiar
tornando a sus miembros en ex.
Por ejemplo, si una pareja está casada a pesar de la separación de hecho y
abandono no puede ordenarse la prescripción en la medida que no hay disolución
del matrimonio, que es lo que permite a las partes a calificar como los ex cón-
yuges o ex convivientes si existió la correspondiente extinción de la unión esta-
ble(218). De forma similar, si una pareja casada con separación de bienes adquieren
un bien este será en copropiedad lo que podría ser usucapido una vez decretado
el divorcio por abandonado.
(217) MARTELETO GODINHO, Adriano: “A nova modalidade de usucapião prevista pelo art. 1.240-A do
Código Civil”. Ob. cit.
(218) Ídem.
127
Bien social. Un sector de la doctrina considera que si el cónyuge o pareja,

bajo un régimen de comunidad, compra una propiedad después del matrimonio o
inicio de la unión estable, siendo este común puede ser usucapido por cualquie-
ra de ellos. En resumen, en la comunidad entre cónyuges la prescripción familiar
puede también ocurrir.
Restricción. En la propiedad ajena no se aplica este dispositivo. No se acepta
la usucapión de bienes que no sean propiedad de los cónyuges o parejas. Si una pa-
reja invade una propiedad, entiéndase esta de terceros, cumpliendo todos los requi-
sitos para la adquisición por prescripción común, aunque exista abandono de uno
de ellos de la propiedad por más de 2 años, el derecho de usucapión será de am-
bos, no solo de aquel que estaba en la posesión directa e inmediata de la propiedad.
Un caso para análisis sería aquel en el que Juan casado con María adquieran
la propiedad de José y dejen de cancelar el precio sin que José nada haga al res-
pecto. Después de 5 años, Juan y María podrán usucapirlo. Por otro lado, para que
Juan o María adquieran por prescripción la mitad del bien que al otro pertenece,
requieren que transcurra solo 2 años después que se haya decretado el divorcio
por abandono, pudiendo accionar aquel que se queda en el bien.
Divorcio o unión estable extinta. Dice la norma, con poco tecnicismo, cuya
propiedad divide con su excónyuge o excompañero. Tómese nota que la preposi-
ción ex, quiere decir que fue, que ha dejado de ser, en este caso cónyuge o convivien-
te. El mero hecho de la separación de la pareja no es suficiente para que la apli-
cación de la norma. Se requiere la sentencia de divorcio o acreditar la extinción
de la unión estable. Es imposible contar el periodo de prescripción adquisitiva de
dominio durante el plazo de la sociedad conyugal. Se trata de una institución que
solo opera post matrimonio o convivencia.
Debe, en primer lugar, decretarse el divorcio y poner fin al matrimonio para
que pueda atribuirse la calidad de excónyuge permitiéndose, ahora sí, la discu-
sión sobre la usucapión. Pero ¿habrá sido esta la intención del legislador? Es po-
sible que sí, en razón que no puede ejecutarse entre los cónyuges los plazos para
la prescripción, sea adquisitiva o extintiva (art. 197, I(219) Código Civil brasilero);
resulta imposible contar el periodo de prescripción adquisitiva de dominio duran-
te el plazo de la sociedad conyugal. En teoría se trata de una institución solo en-
trará en vigor después del divorcio, en caso de matrimonio(220).
7. Abandono de la casa.
Es el factor preponderante para la incidencia de la norma sumado al estable-
cimiento de la morada con posesión directa.
(219) Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal.
(220) MARTELETO GODINHO, Adriano. “A nova modalidade de usucapião prevista pelo art. 1.240-A do
128
Importante es la trascendencia del verbo abandonar, dejar algo de forma

unilateral.
La aplicación de la usucapión familiar solo se admite en casos de abandono
del hogar, esto es voluntario o injustificado –caracterizándose como una infrac-
ción de los deberes conyugales– so pena de causar un grave daño al excónyuge o
excompañero que contribuyó en la adquisición del bien(221) (222) (223).
Como cualquier modalidad la usucapión familiar requiere que el propietario
deje de practicar actos que le son inherentes como el uso, goce o reivindicación.
El abandono debe ser entendido en un doble contexto (i) familiar, como un ale-
jamiento y finiquitación de la vida en común, y; (ii) real, como una efectiva falta
de ejercicio de actos posesorios.
Si el cónyuge o pareja que no reside en el inmueble lleva a cabo una acción
dirigida al mantenimiento de la propiedad no se configurará el abandono. Ejemplos
clásicos son cuando un cónyuge que propone medidas frente a un arrendamiento
unilateral del otro o le exige compartir el bien común. No habría abandono cuan-
do exista una justificación, (i) retiro del hogar por trabajo, estudio, salud y demás
(ii) frente a las medidas de protección inmediatas adoptadas en casos de violen-
cia familiar, como es, el pedido a solicitud de la víctima, del retiro del agresor del
domicilio (art. 7A)(224).
La separación de hecho permite el punto de partida del plazo de prescripción
familiar desde que se constituye el abandono, siendo una forma de reconocimien-
to del final de la sociedad conyugal y del régimen de bienes.
Culpabilidad. La culpa en el abandono del hogar es relevante. Su prueba es
de difícil constatación e interfiere directamente en el destino del bien de la pare-
ja. Sin embargo, este nuevo tipo de prescripción es ventajosa para el cónyuge o
pareja desamparada extinguiendo el régimen de comunidad de bienes; por otro
lado, puede intensificar aún más los conflictos patrimoniales entre los excónyu-
ges o compañeros frente a la necesidad de demostrar la responsabilidad del aban-
dono del hogar (225).
Protege al cónyuge inocente. La norma protege al cónyuge inocente en la ruptu-
ra de la relación matrimonial. Sin embargo, este instituto puede generar mayor estí-
mulo de la pareja en la disputa patrimonial y la comprobación de la responsabilidad
(221) KOHL, Paolo Roberto. “Usucapião familiar”. Ob. cit.

(222) MARTELETO GODINHO, Adriano. “A nova modalidade de usucapião prevista pelo art. 1.240-A do
(224) L. 26763, Modifican la Ley de protección frente a la violencia familiar.
(225) DE FARIA, Iracema Elis. “Nova Lei sobre usucapião precisa de jurisprudencia”. En: Revista Consultor
Jurídico. 04/09/2011.
129
del abandono del hogar, situación contraria en estos tiempos en los que se predica
la extinción de la culpa en la ruptura de la relación(226) (227), como hemos referido.
Es considerado como una sanción. Siendo la propiedad adquirida por la pa-
reja como resultado de esfuerzos conjuntos, el derecho de usucapión reconoce el
derecho al cónyuge que permanece en posesión del inmueble constituyendo un
castigo para el cónyuge o pareja que abandona a la familia(228).
8. Utilizado para su hogar o su familia.
El inmueble a ser usucapido debe ser usado para fines de morada propia o de
la familia; servir de vivienda, de casa habitación en la que se haya constituído la
relación conyugal de allí la característica adicional que se trate de un inmueble
urbano sobre el que se tenga la posesión directa y exclusiva.
9. Adquiere el dominio integral, siempre que no sea propietario de otro
inmueble urbano o rural.
Como derecho no será reconocido a un mismo titular más de una vez. Es un
derecho ejercitable una sola vez. Esto quiere decir, a mayor abundamiento, que el
poseedor no debe tener otro inmueble lo que, como dice Tartuce(229), está en sinto-
nía con la protección de la morada como factor de piso mínimo de los derechos o
derecho al patrimonio mínimo.
Por ejemplo. Una mujer casada permanece en el inmueble común en el que
se constituyó la residencia familiar mientras que su marido de forma voluntaria
se retira de él formando una nueva familia. Luego de dos años de abandono, y de-
cretado el divorcio, la mujer cumple los requisitos para la prescripción familiar.
Siendo propietaria del bien, por sentencia que declara la prescripción, puede ven-
derlo y así lo hace. Luego la mujer se casa nuevamente y surge la misma situa-
ción. El nuevo marido abandona la propiedad que ambos adquirieron. La pregun-
ta es ¿Puede ella dos años más tarde promover la acción de prescripción familiar?
De acuerdo con el dispositivo, habiendo ella utilizado la usucapión familiar an-
teriormente, solo podrá usucapir por otra modalidad, es decir por usucapión co-
mún, en razón que su derecho de usucapión familiar caducó.
25.2. Instituciones afines

Esta institución tiene similitud con otras figuras civiles de nuestro Código
civil peruano que conforman el derecho expectante de viudedad tales como el

(227) MARTELETO GODINHO, Adriano. “A nova modalidade de usucapião prevista pelo artículo 1.240-A
do Código Civil”. En: <http://www.juristas.com.br> (01/11/2011).
(228) DE FARIA, Iracema Elis. “Nova Lei sobre usucapião precisa de jurisprudencia”. En: Revista Consultor
Jurídico. 4 de setiembre de 2011.
(229) TARTUCE, Flávio. “Usucapião especial urbana por abandono do lar conjugal”. En: <http://www.ibdfam.
org.br> (acceso: 01/11/2011).
130
Derecho de preferencia de la casa habitación y del establecimiento agrícola, arte-

sanal, industrial o comercial de carácter familiar (arts. 323 y 345 A), el Derecho
real de habitación (art. 731) y el Derecho de usufructo de la casa habitación (art.
732) que analizaremos en el punto siguiente.
25.3. Conclusión acerca de esta forma de usucapión

Esta institución está orientada a la protección de la familia y la vivienda en
la que se conforma el hogar. El espíritu es proteger la propiedad conyugal fren-
te a los actos de aquel que la abandona dándosele preferencia al que se queda al
cuidado del inmueble.
La idea que orienta esta nueva forma de prescripción es permitir que un ex-
cónyuge o expareja oponga al otro la pretensión de usucapir la parte que le perte-
nece. Por tanto, aquel que sigue viviendo en la propiedad abandonada por el otro
pasará a titulizar la integridad de la propiedad, antes mantenida en copropiedad.
Esta nueva categoría es elogiable por tentar resolver innumerables situacio-
nes que surgen de la práctica. Común es que el cónyuge que tome la iniciativa de
poner fin a la relación abandone la casa, dejando el dominio al otro. Como gene-
ralmente sucede el exconsorte no pretende solucionar el tema de la propiedad del
bien, por lo que nueva usucapión acaba siendo la solución.
Es ventajosa al responder de forma adecuada al cónyuge o pareja indefensa,
permitiéndole la adquisición de la propiedad de la parte del patrimonio del aban-
donante del hogar familiar. La medida termina con el régimen de copropiedad que,
hasta entonces, correspondía conjuntamente a dos personas que ya no mantenían
la calidad ni de casados ni de parejas. Sin embargo, la medida podría contribuir
a nuevos conflictos de pareja, en razón que esta forma de prescripción adquisi-
tiva supone el abandono del hogar, requisito que debe ser probado por la parte y
aprobado por el juez, previo proceso judicial. Estas batallas legales que se pre-
tenden imputar a un miembro de la familia tienden a ser más turbulentas al discu-
tirse el abandono del hogar como una nueva hipótesis para la adquisición de bie-
nes por prescripción.
Al final de cuentas, si de patrimonio se trata, lo más razonable es adjudicár-
selo a quien lo tiene.
26. Derecho expectante de viudedad

También llamado derecho de supervivencia o derecho de predetracción del
cónyuge supérstite.
Son tres estas instituciones:
- Derecho de preferencia de la casa habitación y del establecimiento
agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar (arts. 323 y
345 A).
131
- Derecho real de habitación (art. 731).

- Derecho de usufructo de la casa habitación (art. 732).
Veamos las semejanzas y diferencias:
Derecho de preferencia de la
casa habitación y del estable-
Derecho de usufructo de la
cimiento agrícola, artesanal, Derecho real de habitación
casa-habitación
industrial o comercial de
carácter familiar
Es un derecho autónomo. Es un derecho autónomo. Es un derecho complementario
Es el derecho de preferen- Es el derecho del viudo/a de ha- al Derecho real de habitación.
cia del viudo/a, presente o bitar vitalicia y gratuitamente Es el derecho del viudo/a con-
abandonado/a respecto de la en la casa dónde existió el ho- ferido con autorización judicial
casa-habitación y del estable- gar conyugal cuando concurre de la casa-habitación siempre
cimiento agrícola, artesanal, incon otros herederos y sus dere- que no estuviere en situación
dustrial o comercial de carácter chos por legítima y gananciales económica para sostener sus
familiar cuando la sociedad de no alcanzaren el valor para que gastos. Esto le permitirá per-
gananciales fenece por muerte, le sea adjudicada la casa. cibir para sí la renta y ejercer
declaración de ausencia o sepa- Este derecho recaerá sobre la sobre la diferencia existen-
ración de hecho con la obliga- diferencia entre el valor del te entre el valor del bien y el
ción de reintegrar el exceso de bien y el de sus derechos por de sus derechos por concepto
valor si lo hubiera (arts. 323, concepto de legítima y ganan- de legítima y gananciales los
345 A). ciales; afectando la cuota de li- demás derechos inherentes al
Esta entrega se efectúa con bre disposición del causante y, usufructuario.
cargo a los gananciales que le si fuere necesario, la reservada En caso de extinguirse el
corresponderán y, en caso de a los demás herederos en pro- arrendamiento, el viudo/a po-
muerte de uno de los cónyuges, porción a los derechos heredi- drá readquirir a su sola volun-
respecto a sus derechos por tarios de estos (art. 731). tad el derecho de habitación
concepto de legítima; de esta (art. 732).
manera, el reintegro del exceso
de valor se realizará con bienes
propios del beneficiado. (art.
323).
Mientras la casa-habitación esté afectada por los derechos de
habitación o de usufructo tendrá la calidad legal de patrimonio
familiar.
En España se regula el denominado ajuar conyugal (art. 1321) como una atri-
bución ex lege en favor del viudo respecto de la ropa, mobiliario y enseres que
constituyen el ajuar de la vivienda habitual de los esposos, los que no serán com-
putados en su haber, no forma parte del caudal hereditario, ni debe computarse a
efectos sucesorios.
Solo es una mera consecuencia de la liquidación del régimen económico a
causa de la muerte de uno de los cónyuges(230).
132

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137
CAPÍTULO
TERCERO
SOCIEDAD DE
GANANCIALES
CAPÍTULO TERCERO
SOCIEDAD DE GANANCIALES
I. Consideraciones Generales. 1. Introducción. 2. Concepto. 3. Denominación. 4. Definición. 5. Carac-

terísticas. 5.1. Sociedad sin personería jurídica propia. 5.2. Régimen mixto. No es un régimen puro de
comunidad de bienes.. 5.3. Comunidad de bienes. 5.4. Régimen supletorio. 5.4.1. Régimen único apli-
cable a las uniones estables propias. 5.4.2. Titularidad de los bienes propios. 5.4.3. Actos de administra-
ción y disposición de los bienes propios. 5.4.4. Titularidad de los bienes sociales. 5.4.5. Actos de admi-
nistración y disposición de bienes sociales. 5.4.6. Deudas propias. 5.4.7. Deudas sociales. 6. Naturale-
za jurídica. 6.1. Teoría de la comunidad considerada propiedad del marido. 6.2. Teoría de la comunidad
de bienes romana. 6.3. Teoría de la sociedad civil. 6.4. Teoría de la persona jurídica. 6.5. Teoría de la
comunidad de bienes alemana o de la gesammtehand. 6.6. Teoría del patrimonio autónomo. 6.7. Régi-
men de comunidad de bienes y la sociedad de gananciales en el ordenamiento jurídico peruano. 7. Fe-
necimiento. 7.1. Fenecimiento ordinario. 7.1.1. Invalidez de matrimonio. 7.1.2. Divorcio. 7.1.3. Muer-
te. 7.2. Fenecimiento extraordinario. 7.2.1. Sustitución de régimen patrimonial. 7.2.2. Separación de
cuerpos. 7.2.3. Declaración de ausencia. 7.3. Efectos. 7.3.1. Entre los cónyuges. 7.3.2. Respecto de ter-
ceros. 7.4. Finalidad. 7.5. Liquidación. 7.5.1. Definición. 7.5.2. Formas. 7.5.2.1. Privada. 7.5.2.2. Ju-
dicial. 7.5.2.3. Mixta. 7.5.3. Pasos. 7.5.3.1. Inventario. 7.5.3.1.1. Preferencias. 7.5.3.2. Valorización.
7.5.3.3. Gananciales. 7.5.4. Reglas para casos especiales. 7.5.4.1. Separación de hecho. 7.5.4.2. Socie-
dades de gananciales sucesivas. 7.5.4.3. Comunidad postmatrimonial o postganancial. 7.5.4.4. Trans-
ferencia como consecuencia del fenecimiento de la sociedad de gananciales - Criterio Sunarp. 7.6. Re-
compensas. 7.6.1. Denominación y concepto. 7.6.2. Acreedores y deudores. 7.6.3. Momento a aplicar-
se. 7.6.4. Base legal. 7.6.5. Finalidad. 7.6.6. Propuesta legislativa. II. Activos. 8. Régimen de bienes.
8.1. Bienes propios. 8.1.1. Bienes que se aporte al iniciarse el matrimonio. 8.1.2. Bienes adquiridos du-
rante el matrimonio cuando la causa es anterior a la celebración del mismo. 8.1.3. Bienes adquiridos a
título gratuito. 8.1.4. Indemnizaciones por responsabilidad civil. 8.1.4.1. Derechos de autor e inventor.
8.1.5. Bienes para el trabajo o profesión. 8.1.6. Acciones y participaciones de sociedades distribuidas
gratuitamente. 8.1.6.1. Introducción. 8.1.6.2. Supuesto normativo. 8.1.6.3. Principios en juego. 8.1.6.4. Las
acciones como bienes propios. 8.1.6.5. Las acciones como bienes comunes. 8.1.6.6. Divorcio, liquidación de
gananciales y participaciones. 8.1.6.7. Conclusiones. 8.1.7. Renta vitalicia. 8.1.8. Bienes de uso perso-
nal (art. 302, inc. 9). 8.1.9. Administración. 8.1.10. Excepciones. 8.1.11. Disposición. 8.1.12. Irrenun-
ciabilidad de actos de liberalidad. 8.1.13. Disposiciones excesivas. 8.2. Bienes sociales. 8.2.1. Deter-
minación. 8.2.1.1. Abierta. 8.2.1.2. Taxativa. 8.2.1.3. Presuncional. 8.2.1.3.1. Presunción muciana con-
cursal. La quiebra y concurso.. 8.2.2. Titularidad. 8.2.3. Administración. 8.2.3.1. Administración ordi-
naria. 8.2.3.2. Administración extraordinaria. 8.2.4. Disposición. 8.2.4.1. Supuesto legal. 8.2.4.2. Aná-
lisis. 8.2.4.3. Consecuencias. Teorías acerca de la disposición de bienes sociales por uno de los cón-
yuges. 8.2.4.3.1. Ineficacia del acto jurídico. 8.2.4.3.2. Acto jurídico nulo. 8.2.4.3.3. Abuso de dere-
cho. 8.2.4.3.4. Tesis de la apariencia. 8.2.4.3.5. Propuesta de reforma. 8.2.4.3.6. Derecho comparado.
8.2.4.4. Excepción. Actos de disposición o gravamen. 8.2.5. Adquisición y estado civil. 8.3. Bienes es-
peciales. 8.3.1. Titularidad conjunta de bienes gananciales. 8.3.1.1. Concepto. 8.3.1.2. Naturaleza
jurídica. 8.3.1.3. División de condominio. 8.3.2. Bienes adquiridos mediante precio aplazado. 8.4.
Contratos entre cónyuges. 8.4.1. Antecedentes. 8.4.2. Estructura normativa. 8.4.3. De la prohibi-
ción. 8.4.4. Finalidad. 8.4.5. Mutuo conyugal. Contrato permitido. 8.4.6. Situación actual. 8.4.7.
Derecho comparado. 8.4.8. Conclusión. III. Pasivos. 9. Régimen de obligaciones. 9.1. Responsabili-
dad patrimonial por deudas. 9.2. Obligaciones privadas a cargo de los bienes propios de los cónyuges.
9.2.1. Deudas privadas exclusivas. 9.2.1.1. Deudas privadas contraídas con anterioridad al régimen de
sociedad de gananciales contraídas en interés exclusivo del deudor. 9.2.1.2. Deudas personales con-
traídas dentro de la vigencia de la Sociedad de Gananciales contraídas en interés exclusivo del deudor.
141
9.2.1.3. Responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges. 9.2.2. Deudas privadas compartidas
o generadoras de responsabilidad subsidiaria. 9.3. Obligaciones a cargo de los bienes sociales. Deudas
sociales. 9.3.1. Cargas sociales. 9.3.1.1. El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comu-
nes. 9.3.1.2. Los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a dar a otras personas. 9.3.1.3. El
importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges. 9.3.1.4. Las mejoras necesa-
rias y las reparaciones de mera conservación o mantenimiento hechas en los predios propios, así como
las retribuciones y tributos que los afectan. 9.3.1.5. Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad deci-
da introducir en bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de este. 9.3.1.6. Las mejo-
ras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como los tributos y retribuciones que los afec-
ten. 9.3.1.7. Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los
bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la época a que corresponda. 9.3.1.8. Las cargas
que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cónyuge. 9.3.1.9. Los gastos
que cause la administración de la sociedad. 9.3.2. Cargas y deudas. 9.3.3. Deudas sociales stricto sen-
su. 9.3.4. Responsabilidad patrimonial por deudas derivadas de deudas sociales. 9.3.5. Modulación de
responsabilidad por deudas comunes.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
1. Introducción
La sociedad de gananciales es el principal y más antiguo régimen patrimo-
nial aplicable al matrimonio y las uniones estables. Es, dentro de los tipos de co-
munidad, el más difundido en el Derecho comparado por su mayor ductilidad y
su mejor adecuación a la comunidad de vida que implica el matrimonio(231). Casi
por regla general funciona como supletorio en el Derecho comparado. Se trata de
un régimen que no encuentra tratamiento uniforme en la normativa, doctrina ni
jurisprudencia por la diversidad de formas como se presenta.
En el ordenamiento jurídico peruano la sociedad de gananciales opera en la
comunidad de bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio así como
sobre las rentas y frutos de los bienes personales, jurisdiccionalmente se ha dicho
que: “La sociedad de gananciales está compuesta de bienes propios y bienes so-
ciales, siendo estos últimos todos aquellos objetos corporales o incorporales que
se adquieren durante el matrimonio a título oneroso y aún después de la disolu-
ción por causa o título anterior a la misma (...)”(232).
Como veremos en este estudio, se trata de una forma de sociedad de ganan-
ciales dentro de las variadas existentes.
2. Concepto
El matrimonio implica la unión de dos personas que se da en el plano espiri-
tual y material. La sociedad de gananciales está adaptada a este concepto y la fi-
nalidad básica del matrimonio es la de compartir. Compartir los bienes, propios y
Madrid, 2010, p. 152.
(232) Cas. N° 1895-98-Cajamarca, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 22/07/1999, p. 3103.
142
comunes, que conformen un patrimonio especial, presentándose como un meca-

nismo de regulación(233).
3. Denominación
Sociedad de gananciales, comunidad de gananciales, comunidad de ganan-
cias, comunidad de bienes, sociedad conyugal, sociedad de bienes, régimen de
conquistas (Navarra), sociedad conyugal tácita (Aragón).
4. Definición
La sociedad de gananciales es una comunidad de bienes aplicable al matrimo-
nio compuesta por aquellos adquiridos a título oneroso por los cónyuges, por los
frutos y productos de los bienes propios, correspondiéndoles a cada uno la ges-
tión de su patrimonio y a ambos la del patrimonio social con base en el interés fa-
miliar. Con la disolución del matrimonio la comunidad se liquida adjudicando a
cada cónyuge, en partes iguales y a título de gananciales, los bienes que quedasen
luego de pagadas las cargas y deudas.
Es un régimen económico matrimonial que genera la comunidad de los bie-
nes derivados de las ganancias y que les serán atribuidos a los cónyuges por mi-
tad al disolverse el matrimonio.
5. Características
En nuestro medio goza de características que la hacen un régimen patrimo-
nial especial, sui géneris.
5.1. Sociedad sin personería jurídica propia

La sociedad de gananciales no tiene una personería jurídica propia como un
sujeto de derecho autónomo distinto de los cónyuges que la integran. Juan Espinoza
considera que “(...) la sociedad conyugal, así como la unión de hecho, son otros
centros de imputación de derechos y deberes. El artículo 65 del Código Procesal
Civil, los define, a mi modo de ver, equivocadamente, como ‘patrimonios autó-
nomos’, seguramente porque son patrimonios distintos de los que corresponden
(ordinariamente) a sus titulares. Estos ‘patrimonios autónomos’, en realidad, co-
rresponden a otras ‘colectividades unificadas’, rectius, sujetos de derecho, distin-
tos de aquellos que (individualmente) los integran. La sociedad de gananciales
no es más que el régimen patrimonial de la sociedad conyugal. Se observa cierta
(233) “La sociedad de gananciales se encuentra conformada por el conjunto de bienes sociales y bienes pro-
pios de cada cónyuge, constituyéndose en un mecanismo de regulación de dicho patrimonio”. Cas.
N° 145-2001-Huánuco, El Peruano, 01/10/2002, p. 8832.
143
semejanza entre el régimen de la sociedad de gananciales con aquella figura de la

propiedad en mano común”(234).
El actuar de esta sociedad supone, en principio, un proceder conjunto de los
cónyuges que la componen. Pero sí representa un patrimonio autónomo de forma
que tiene sus derechos y sus propias obligaciones, tal como ha considerado cier-
tos criterios jurisdiccionales: “La sociedad de gananciales está constituida por bie-
nes sociales y bienes propios de cada cónyuge y constituye una forma de comu-
nidad de bienes y no una copropiedad, en consecuencia; la sociedad de ganancia-
les constituye un patrimonio autónomo, que no está dividido en partes alícuotas,
y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que la integra, de forma tal que
tanto para realizar actos de administración como de disposición que recaigan so-
bre bienes sociales, será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges”(235).
5.2. Régimen mixto

No es un régimen puro de comunidad de bienes.
En este régimen patrimonial encontramos bienes privados y sociales cuyo ti-
tular es la sociedad conyugal. Asimismo, existen deudas u obligaciones privadas
a cargo de cada uno de los cónyuges, y deudas u obligaciones a cargo de la socie-
dad conyugal o de los cónyuges en conjunto. Para Valverde(236) la sociedad de ga-
nanciales es un régimen mixto intermedio de comunidad de gananciales en razón
de que solo trasciende en algunos bienes, no todos, evitando caer en la universa-
lidad que suprime los bienes propios.
5.3. Comunidad de bienes

Dentro de este régimen tenemos a la comunidad de bienes germana, denomi-
nada propiedad en mano común. Esta institución parte de una concepción colecti-
vista o comunitaria: No es el derecho del individuo lo predominante sino el dere-
cho del grupo. Bajo este régimen, la comunidad se considera como una situación
permanente, estable y ventajosa para realizar determinadas funciones económi-
cas(237). Esta comunidad de bienes recae sobre un patrimonio y le corresponde un
conjunto de derechos y obligaciones. Rige para el activo y el pasivo. No hay pro-
piedad por cuotas sino solo un derecho de liquidación final. Dicen algunos auto-
res que el acreedor no puede embargar cuotas porque ellas no existen y tendrá que
(234) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Sustitución del régimen de sociedad de gananciales”. En: Ley del sis-
tema concursal - Análisis exegético. 1ª edición, Rhodas, Lima, abril de 2011, p. 1067.
(235) Cas. N° 3109-98, Cusco-Madre de Dios, El Peruano, 27/09/1999, p. 3582.
(236) VALVERDE, Emilio. El Derecho de Familia en el Código Civil peruano. Imprenta del Ministerio de
Guerra, Lima, 1942, p. 430.
(237) ARATA SOLÍS, Rómulo Moisés. “Cuidado con lo que gasta su cónyuge”. En: Diálogo con la Jurispru-
dencia. N° 8, Gaceta Jurídica, Lima, enero-febrero de 1998, p. 204.
144
aguardar hasta la liquidación(238). Al no existir cuotas ideales, el individuo no pue-

de disponer ni gravar ya que el bien pertenece a la colectividad en mano común.
5.4. Régimen supletorio

Si los cónyuges no manifiestan expresamente el régimen patrimonial por adop-
tar se aplicará por ley la sociedad de gananciales. Este opera de manera forzosa a
falta de voluntad. La voluntad es suplida por la ley imponiéndose este régimen legal.
Los cónyuges que originariamente o durante el transcurso de su vida desean
apartarse de este régimen deberán manifestar su voluntad en tal sentido (art. 295).
La sociedad de gananciales opera por ministerio legis en defecto de separación
convenida o por deficiencia de esta. Lo primero, cuando no hay una opción expre-
sa por algún régimen patrimonial; lo segundo, cuando el convenio matrimonial de
pactado es inválido, sea por un defecto de forma o de fondo.
5.4.1. Régimen único aplicable a las uniones estables propias

Las reglas de las sociedades de gananciales regirán, en lo que fuera aplica-
ble, a la comunidad de bienes que surge de la unión estable propia, i.e. de aquella
unión estable que cumple con los requisitos legales para su reconocimiento jurí-
dico pleno y cuyos miembros se encuentran en aptitud de contraer nupcias.
En nuestro medio el régimen patrimonial de las uniones estables propias es
único y forzoso, no cabe la posibilidad de elección.
5.4.2. Titularidad de los bienes propios

En el ordenamiento jurídico peruano existe una relación taxativa de aquellos
bienes considerados como propios o personales (art. 302). La propiedad y titulari-
dad de estos corresponde a cada cónyuge, sin tener el otro participación alguna en
dicha titularidad. El común denominador de esta enumeración cerrada de bienes
es que no responde a un interés familiar o social sino a un exclusivo interés priva-
do. Todos aquellos bienes no comprendidos en dicha enumeración serán sociales.
5.4.3. Actos de administración y disposición de los bienes propios

La regla es que respecto de los bienes propios cada cónyuge propietario con-
serva su libre administración, pudiendo disponer o gravarlos. La excepción es que
se delegue la administración al otro.
Pero si no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sos-
tenimiento del hogar el otro puede pedir que pasen a su administración, en todo
(238) REGGIARDO SAAVEDRA, Mario. “Cuando justos se casan con pecadores”. En: Ius et Veritas. N° 15,
Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, noviembre de
1997, p. 173.
145
o en parte. En este caso, está obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes

propios, otra garantía, si es posible, según el prudente arbitrio del juez, por el va-
lor de los bienes que reciba (art. 305). Cuando uno de los cónyuges permite que
sus bienes propios sean administrados por el otro, este tendrá las facultades in-
herentes a la mera administración, solo podrá realizar actos de conservación de
los bienes propios del otro y a hacer que estos produzcan sus frutos, productos
y percibirlos, con el propósito de atender al levantamiento de las cargas familia-
res. El cónyuge administrador queda obligado a devolver los bienes en cualquier
momento con el solo requerimiento una vez desaparecida la causa que justificó
la administración transferida (art. 306). La obligación de devolver los bienes pro-
pios contiene implícitamente de rendir cuentas e indemnizar por los daños causa-
dos por actos dolosos o culposos.
5.4.4. Titularidad de los bienes sociales

Ante la duda en la calificación de un bien como propio o social opera la pre-
sunción legal de sociabilidad o ganancialidad de los bienes, denominada presun-
ción muciana.
La sociedad conyugal es titular de los bienes sociales bajo un régimen de
propiedad en mano común. La propiedad de los cónyuges respecto de los bie-
nes sociales no se encuentra representada en una parte alícuota o cuota ideal
como ocurre en el régimen denominado en nuestro medio de copropiedad. La
titularidad de los bienes sociales corresponde a la sociedad conyugal. Los cón-
yuges no van a poder ver concretado el porcentaje de titularidad que les corres-
ponde respecto de los bienes sociales hasta que se extinga el régimen y se pro-
ceda a su liquidación.
5.4.5. Actos de administración y disposición de bienes sociales

La regla es que corresponde a ambos cónyuges la administración del patri-
monio social(239). La excepción que cualquiera de ellos puede facultar al otro para
que asuma exclusivamente dicha administración respecto de todos o de algunos
de los bienes. En este caso, el cónyuge administrador indemnizará al otro por los
daños que sufra a consecuencia de actos dolosos o culposos (art. 313). La admi-
nistración de los bienes sociales corresponde al otro en los casos de impedimen-
to del cónyuge por interdicción u otra causa, si se ignora el paradero del cónyuge
(239) Al constituir la sociedad de gananciales un patrimonio autónomo distinto de un régimen de copropiedad,

para realizar actos de administración de bienes sociales que la integran será necesario la voluntad coinci-
dente de ambos cónyuges que constituya la voluntad de la sociedad de gananciales. Cas. N° 3109-1998,
Código Civil en su Jurisprudencia. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 163.
146
o este se encuentra en lugar remoto y también, si uno de los cónyuges ha abando-

nado el hogar(240) (241) (art. 314).
Respecto de la celebración de actos de disposición o gravamen de los bie-
nes sociales es necesario contar con la manifestación de voluntad de ambos cón-
yuges, intervención del marido y la mujer, pudiendo cualquiera de ellos ejercitar
tal facultad, si tiene poder especial del otro. Se libera de este requisito a los ac-
tos de adquisición de bienes muebles los que pueden ser efectuados por cualquie-
ra de los cónyuges así como todos aquellos casos considerados en las leyes espe-
ciales (art. 315).
5.4.6. Deudas propias

Los cónyuges responden con sus bienes propios por las deudas contraídas a
título personal y en interés privado no correspondiendo ser asumidas por la socie-
dad(242). Sin embargo, el patrimonio social e incluso el patrimonio privado del cón-
yuge no deudor pueden subsidiariamente respaldar el cumplimiento de las deu-
das personales si es que se acredita el interés familiar con el que fueron asumidas.
5.4.7. Deudas sociales

Son aquellas relacionadas directamente con la satisfacción de las necesidades
básicas de la familia y la conservación de su patrimonio. Los conceptos que nos
llevan a tales obligaciones son las denominadas cargas sociales. El interés fami-
liar en estos conceptos no necesita ser acreditado al estar implícito en tales com-
promisos que suponen las cargas sociales. También son consideradas deudas so-
ciales aquellas contraídas por la actuación conjunta de los cónyuges en su corres-
pondiente legitimidad para comprometer el patrimonio social(243).
(240) La prescriptiva normativa que establece que si uno de los cónyuges ha abandonado el hogar correspon-
de al otro la administración de los bienes sociales, no se refiere al abandono injustificado del hogar con-
yugal, sino se refiere al abandono del hogar simple, carente de las exigencias del instituto anterior, pero que
posibilita lógica y acertadamente la administración de los bienes sociales por parte del cónyuge que no aban-
donó el hogar. Cas. N° 2703-2007-Arequipa, Diálogo con la Jurisprudencia, N° 122, pp. 124-126.
(241) El cónyuge abandonado podrá dar en arrendamiento un bien social; no siendo, este hecho, considerado
como un abuso de facultades. No existe abuso de facultades en la administración de los bienes comunes
si la demandada arrendó el bien y usufructuó los ingresos provenientes del bien para poder subsistir, al
haber sido abandonada por el demandante. Cas. N° 2240-2001-Lima 17/12/2001, Diálogo con la Juris-
prudencia, N° 126, p. 161.
(242) “Los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal no pueden responder por la deuda adquirida solo
por el marido, pues los bienes que integran la sociedad de gananciales pertenecen a la sociedad conyugal
que es distinta a los cónyuges que la integran y es titular de un patrimonio que tiene la naturaleza de au-
tónomo”. Exp. Nº 1145 - 1994. En: Código Civil Comentado. Tomo II, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima,
2007, p. 199.
(243) “Que siendo ambos cónyuges sujetos pasivos de la relación procesal, pues aparecen como aceptantes y
por ende obligados de las cambiales en cobranza, es procedente el embargo sobre los bienes sociales, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 317 del Código Civil”. Exp. N° 1264-97, Res. del 16/01/1998,
Sala Civil Corporativa para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima.
147
El patrimonio social, y subsidiariamente los patrimonios privados de am-

bos cónyuges de acuerdo a sus posibilidades económicos, responden por estas
obligaciones.
La determinación de la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales ha
generado un sinnúmero de posiciones. Doctrinariamente encontramos distintas
teorías que tratan de explicar qué es jurídicamente.
Siguiendo a Vaz Ferreira(244), serían seis las principales teorías en torno a este
tema:
6.1. Teoría de la comunidad considerada propiedad del marido

El marido es el único propietario de los gananciales debido a su amplitud de
facultades en la administración y disposición de los bienes sociales. Se sustenta
en la potestad marital.
6.2. Teoría de la comunidad de bienes romana

Es una indivisión de tipo romano siendo los gananciales un régimen de
copropiedad.
Tiene su origen en una concepción individualista del mundo.
En la comunidad romana la titularidad se divide en participaciones corres-
pondiéndole a cada quien una fracción (cuota ideal) de la que pueden disponer y
gravar libremente.
La comunidad se concibe como algo puramente transitorio y en el fondo des-
ventajoso por suponer siempre una fuente de conflictos(245). En efecto, la comu-
nidad romana es siempre incidental, communio incidens. El carácter transitorio
que a la comunidad se atribuye facilita el camino para la desaparición de este es-
tado, concediendo a cada comunero la posibilidad de salir en cualquier momen-
to de ella mediante el reconocimiento de la llamada actio communi dividundo, la
acción de división de la cosa común(246).
Es un típico régimen aplicable para la regulación de la copropiedad en ma-
teria de Derechos reales.
(244) VAZ FERREIRA, Eduardo. Tratado de la sociedad conyugal. Tomo I, 3ª edición, Editorial Astrea, Bue-
nos Aires, 1979, pp. 217-240.
(245) ARATA SOLÍS, Rómulo Moisés. “Cuidado con lo que gasta su cónyuge”. En: Ob. cit., pp. 203-204.
(246) Ibídem, p. 204.
148
En nuestro medio la Corte Suprema de Justicia consideró que:

“Si bien es cierto que ya el marido no representa a la mujer como lo estable-
cía el Código Civil de 1936, por lo que ahora debe estarse a lo que dispone el
artículo 292 del Código Civil de 1984, también es verdad que el esposo tie-
ne la calidad de copropietario de los bienes inmuebles de la sociedad conyu-
gal. Siendo esto así, resulta de estricta aplicación la norma contenida en el
artículo 979, que establece que cualquier copropietario puede interponer, en-
tre otras acciones, la de desahucio, siendo que en este caso, no es preciso que
demanden los dos cónyuges”(247).
Criterio este se fue ratificado por la Cas. Nº 829-2001-Ica(248) al permitir la ins-
cripción de un embargo hasta el 50% del patrimonio social, protegiendo al acree-
dor, reservándose el remate hasta el fenecimiento de la sociedad de gananciales.
Estos son criterios aislados, no unánimes, en el sentido que es mayoritaria la
corriente que desconoce la categoría de copropiedad a la sociedad de gananciales:
- “El patrimonio que corresponde a la sociedad de gananciales se rige por las
normas previstas en los artículos 301 y siguientes del Código Civil, y no por
las reglas de la copropiedad; por lo que el gravamen efectuado a un bien so-
cial resulta ilegal, ya que estaría estableciéndose un nuevo mecanismo para
disolver la sociedad de gananciales”(249).
- “(...) En efecto, los bienes gananciales o sociales son aquellos que adquieren
los cónyuges a título común, lucrativo u oneroso, durante la vigencia del ma-
trimonio, de conformidad con los artículos trescientos diez y trescientos once
del Código Civil y tiene fin cuando el régimen de sociedad de gananciales fe-
nece, de acuerdo a los artículos trescientos dieciocho, trescientos diecinueve,
trescientos veintidós y trescientos veintitrés del mismo código; distinguién-
dose de la copropiedad (...)”(250).
6.3. Teoría de la sociedad civil

La comunidad existente entre los cónyuges es una simple sociedad civil. Es
una doctrina que podría calificarse clásica siendo tomada en Alemania, Francia e
Italia. La aproximación de la comunidad conyugal a la societas omni um bono-
rum fue familiar en los juristas antiguos.
(247) Exp. Nº 2433-1990-Ayacucho, SPIJ.

(248) El Peruano, 02/12/2003.
(249) Exp. Nº 1546-1998, Resolución del 30/07/1998, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima. Códi-
go Civil Comentado. Tomo II, 2ª edición, Derecho de Familia, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 198.
(250) Cas. N° 3156-2001-Loreto. Sala Civil Transitoria. Corte Suprema, El Peruano, 01/07/2002, pp. 8941-
8942.
149
6.4. Teoría de la persona jurídica

Fue construida para explicar por qué los acreedores de la mujer anteriores al
matrimonio no podían perseguir los bienes comunes. Dichos bienes no serían, ni
en todo ni en parte, propiedad de la mujer, como tampoco del marido. En conse-
cuencia, integrarían una masa separada, una entidad con activo y pasivo propios
que pertenecería a la comunidad erigida en un nuevo sujeto de derecho, con inde-
pendencia y autonomía, con sus propios derechos y obligaciones.
6.5. Teoría de la comunidad de bienes alemana o de la gesammtehand

La comunidad conyugal sería una Miteigentumzu Gesammtehand, expresión
alemana que puede traducirse como propiedad en mano común, cotitularidad. En
esta comunidad de bienes no existen cuotas por partes ideales.
Aunque la doctrina ha sido bastante imprecisa para trazar sus perfiles pueden
señalarse los siguientes rasgos esenciales:
- Es un patrimonio común, separado del resto; bienes que pertenecen a cada
uno de los condóminos;
- El patrimonio está afectado a un objeto determinado;
- Los condóminos carecen de acción de división;
- Es una posición intermedia entre el derecho real de copropiedad y la perso-
nalidad jurídica.
Para Luciano Barchi(251), la sociedad de gananciales tiene la naturaleza de una
comunidad germana (en mano común). Se constituye un patrimonio separado (bie-
nes comunes) distinto al patrimonio propio de cada uno de los cónyuges (bienes
propios). Marido y mujer son titulares cada quien de su patrimonio pero a la vez
ninguno de ellos tiene derecho a una cuota que pueda ser objeto de enajenación,
ni dar lugar a la acción de división.
El patrimonio conyugal está compuesto de dos partes:
Activa, conformada por bienes y derechos, y;
Pasiva, conformada por deudas u obligaciones.
En el patrimonio del régimen de sociedad de gananciales debe analizarse den-
tro, de la parte activa, los bienes involucrados y, dentro de la parte pasiva, las deu-
das contraídas en el marco del régimen(252).
(251) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “La disposición de un bien social por uno de los cónyuges sin la
intervención del otro”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 90, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2001, p. 18.
(252) MESEGUER GÜICH, Diego. “Aproximaciones al tratamiento legal del régimen de sociedad de ganan-
ciales frente a las deudas sociales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 18, Gaceta Jurídica, Lima,
marzo de 2000, p. 81.
150
En nuestro medio la Corte Suprema de Justicia consideró que:

“(...) Los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales, cons-
tituyendo un patrimonio autónomo distinto al patrimonio de cada cónyuge, y
por lo tanto no está sujeto a un régimen de copropiedad, es decir, los cónyu-
ges no son propietarios de alícuotas respecto a los bienes sociales, por ello es
cuando se ejercita un acto de administración o de disposición de un bien so-
cial quien lo ejercita es la sociedad de gananciales e igualmente cuando acon-
tece la liquidación de la sociedad de gananciales quien transfiere las ganan-
cias a cada cónyuge es dicha sociedad y no se trata de una mutua transferen-
cia de derechos entre cónyuges (...)”(253).
6.6. Teoría del patrimonio autónomo

La sociedad conyugal constituye un patrimonio colectivo dotado de autono-
mía imperfecta que corresponde por cuotas ideales a cada uno de sus titulares a
quienes les está prohibida la disponibilidad o afectación del derecho sobre la cuo-
ta misma. Los cónyuges tienen una expectativa de derechos que van a poder con-
cretar recién con la liquidación del régimen. Se trata de Es un patrimonio autóno-
mo indivisible cuyos titulares son los cónyuges que tienen atributos sui generis
diferentes a aquellas que posee una persona cuya titularidad se rige por las nor-
mas de propiedad ordinaria(254).
Es un patrimonio autónomo que no está dividido en partes alícuotas(255).
6.7. Régimen de comunidad de bienes y la sociedad de gananciales en el

ordenamiento jurídico peruano
De acuerdo a las disposiciones de nuestro Código podemos descartar las cua-
tro primeras teorías. Solo ameritan analizarse las dos últimas, la teoría de la pro-
piedad en mano común y la del patrimonio autónomo. Salvo estas dos, todas las
demás carecen de aplicación aun cuando la jurisprudencia local –judicial y regis-
tral– haya dado a conocer algunas decisiones que aluden a una titularidad de de-
rechos y acciones a favor de cada cónyuge cual si se tratara de un régimen de co-
propiedad regulado en el Libro de los Derechos reales.
Moisés Arata(256) explica que la discusión actual en torno al tema está centra-
da en dos posiciones:
(253) Cas. Nº 1895-1998-Cajamarca, 06/05/1999.

ensayos, Academia de la Magistratura, Lima, julio de 2010, p. 115.
(255) Cas. N° 2421-2002-La Libertad, Revista Peruana de Jurisprudencia, N° 11, mayo de 2006 - Consultas
Jurisprudenciales. Cas. N° 3109-1998-Cusco-Madre de Dios, El Peruano, 27/09/1999, p. 3582.
(256) ARATA SOLÍS, Rómulo Moisés. “Cuidado con lo que gasta su cónyuge”. Ob. cit., p. 203.
151
i) la primera, sostiene la existencia de una copropiedad especial cuyos caracte-

res particulares radicarían en la indivisión (no posibilidad de ejercitar el de-
recho de partición) así como en la afectación precisa a la que estarían some-
tidos los bienes a favor de ciertas cargas o deudas, y;
ii) la segunda, establece la existencia de un patrimonio autónomo, distinto del
privativo de cada cónyuge que comprende los bienes, cargas y deudas sobre
las que debe responderse.
La sociedad de gananciales es una forma de comunidad de bienes, no una co-
propiedad. Constituye un patrimonio autónomo que no está dividido en partes alí-
cuotas. Es distinto al patrimonio de cada cónyuge.
7. Fenecimiento
También conocido como disolución o extinción. Es la pérdida de vigencia
del régimen económico del matrimonio. El fenecimiento de la sociedad de ga-
nanciales implica el término del régimen patrimonial. Se produce en los siguien-
tes casos (art. 318):
- Invalidación del matrimonio.
- Separación de cuerpos.
- Divorcio.
- Declaración de ausencia.
- Muerte de uno de los cónyuges.
- Cambio de régimen patrimonial.
Estos pueden derivarse tanto de la disolución del vínculo matrimonial así
como de supuestos en que manteniéndose el vínculo conyugal es necesario por la
naturaleza de las circunstancias dar término al régimen patrimonial. A ellos hay
que agregar el cambio que puede experimentar el régimen por la separación de
patrimonios, sea que lo convengan los cónyuges, lo establezca el juez o por mi-
nisterio legis. Asimismo, dentro de los supuestos de fenecimiento de la sociedad
de gananciales debe distinguirse dos grupos: el fenecimiento ordinario o normal
y el fenecimiento extraordinario o excepcional.
Fenecimiento
Ordinario Extraordinario
Matrimonio
Matrimonio
se disolvió
Invalidez Sustitución
existe
Divorcio Separación de cuerpos

Muerte Ausencia
152
7.1. Fenecimiento ordinario

También llamado fenecimiento normal. Si por el hecho de existir un matri-
monio se constituye la sociedad de gananciales es lógico que esta termine cuando
el matrimonio fenezca. Este fenecimiento ocurre regularmente por la muerte de
uno de los cónyuges (art. 318, inc. 5). Pero la extinción del vínculo conyugal pue-
de también ocurrir por otras causales: la invalidez o divorcio. En estos dos casos
es obvio que la sociedad de gananciales no puede seguir subsistiendo, desde que
el vínculo que le dio origen quedó inexistente o se disolvió (art. 318, incs. 1 y 3).
El fenecimiento regular abarca a todos aquellos supuestos de extinción del
vínculo conyugal. Así pues, tenemos los siguientes supuestos:
7.1.1. Invalidez de matrimonio

La invalidez del matrimonio extingue la sociedad de gananciales y el víncu-
lo conyugal en general. Deja insubsistente el vínculo matrimonial dando térmi-
no a la sociedad de gananciales. Si se comprueba en el proceso y la sentencia que
declara la invalidez del matrimonio reconoce la existencia de la buena fe en los
cónyuges, estos conservarán su derecho a los gananciales procediéndose a la li-
quidación del régimen.
Demostrada la buena fe de uno de los cónyuges en la celebración del matri-
monio queda por discutirse el destino de los gananciales que corresponderían al
cónyuge que actuó de mala fe. Nuestro Código preserva los gananciales del cón-
yuge de buena fe sin señalar nada respecto de los gananciales que hubieran co-
rrespondido al cónyuge de mala fe.
Sobre la base del artículo 284 del Código: “El matrimonio invalidado produce
efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si
fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio”. Una interpretación lógica nos
lleva a determinar que el cónyuge de mala fe pierde los gananciales, sin embar-
go no se precisa el destino de estos ni a quien le serán entregados. Se precisa ha-
cer una distinción sobre la situación del cónyuge de buena fe de la del malicioso.
Si medió mala fe en ambos cónyuges, y como esta circunstancia establece
que el matrimonio invalidado no produzca efectos civiles, no surgirá el régimen
de gananciales. Queda claro que la relación entre estos cónyuges será reconoci-
da como una unión estable, procediéndose a su liquidación como un caso de di-
visión y partición de comunidad de bienes.
7.1.2. Divorcio
La sentencia de divorcio extingue el vínculo matrimonial y, en consecuen-
cia, queda sin efecto la causa que originó el surgimiento del régimen patrimonial
bajo el cual se rigieron los cónyuges durante la vigencia de la relación conyugal.
153
Igual como ocurre en el supuesto de la invalidez del matrimonio, la extinción

del vínculo matrimonial por causal de divorcio determina el fenecimiento de la so-
ciedad de gananciales al desaparecer la causa que originó su surgimiento. En este
caso, el cónyuge culpable solo pierde los gananciales que procedan de los bienes
propios del inocente, vale decir, de los frutos y productos de aquellos y, si se de-
mostró la causal de abandono injustificado del domicilio conyugal, perderá tam-
bién los gananciales proporcionalmente a la duración de la separación de hecho.
7.1.3. Muerte
La muerte extingue la sociedad de gananciales y el vínculo conyugal. La ley
no hace distingo entre muerte física y legal, razón por la cual la muerte presun-
ta debe ser considerada como causal válida para efectos del fenecimiento del ré-
gimen patrimonial. Además, debemos remitirnos a lo dispuesto en el artículo 64
del Código cuando indica que la declaración de muerte presunta disuelve el ma-
trimonio del desaparecido.
El reconocimiento de existencia del declarado muerto presunto no implica la
revalidación del matrimonio extinto ni afecta al nuevo contraído.
7.2. Fenecimiento extraordinario

También llamado fenecimiento excepcional. Junto a los casos de terminación
la sociedad de gananciales por fenecimiento del matrimonio el Código contempla
otros tres supuestos en que, subsistiendo el vínculo conyugal, finiquita el régimen
de comunidad de gananciales (arts. 318, incs. 6, 2 y 4).
7.2.1. Sustitución de régimen patrimonial

El cambio o sustitución puede ser por decisión voluntaria de los cónyuges,
supuesto en el que deberán otorgar escritura pública e inscribirla en el Registro
Personal o, por sentencia judicial dentro de un proceso promovido a instancia del
cónyuge perjudicado por el abuso, dolo, culpa del otro, sentencia que debe ser
registrada.
Así también, de acuerdo al artículo 14.2 de la Ley General del Sistema
Concursal - Ley Nº 27809, el deudor que pretenda su sometimiento a un proce-
dimiento concursal deberá sustituir su régimen de sociedad de gananciales por el
de separación de patrimonios(257).
(257) “El artículo 14.2 de la Ley General del Sistema Concursal, establece que el deudor cuyo patrimonio se
encuentre sujeto al régimen de sociedad de gananciales, deberá sustituir dicho régimen por el de separa-
ción de patrimonios. Esta exigencia constituye un requisito de admisibilidad para el caso del deudor que
pretenda su sometimiento al procedimiento concursal ordinario, a diferencia del deudor emplazado, para
quien constituye un requisito que debe satisfacer antes de la convocatoria a junta de acreedores que dis-
ponga la comisión”. Res. N° 0699-2004-TDC-INDECOPI, Exp. Nº 005-2002-CRP.ODI-CUS.
154
7.2.2. Separación de cuerpos

Sea por causal o mutuo acuerdo. Suspendiéndose la vida en común, durante
la cual estuvo en vigencia el régimen de gananciales obvio es que este no puede
continuar, no obstante mantenerse el vínculo matrimonial. La separación de cuer-
pos extingue la sociedad de gananciales mas no el vínculo conyugal, sino que su-
pone un decaimiento de este. La sociedad de gananciales fenece con la declara-
ción de separación de cuerpos(258).
Curiosa decisión jurisdiccional establece que: “Luego del fin del régimen pa-
trimonial de sociedad de gananciales con sentencia firme que establece la separa-
ción de cuerpos, si los cónyuges se han reconciliado y han ostentado la posesión
constante de casados, los bienes adquiridos durante ese lapso deben sujetarse al
régimen de sociedad de gananciales”(259).
7.2.3. Declaración de ausencia

La ausencia judicialmente declarada extingue la sociedad de gananciales mas
no el vínculo conyugal. La concordancia entre la norma bajo estudio y las conte-
nidas en los artículos 47, 49, 597, 638 y demás pertinentes del Código lleva a la
conclusión de que, producida la desaparición de uno de los cónyuges, y en tanto
no se pronuncie la declaración judicial de ausencia, los bienes del desaparecido
quedan al cuidado de un curador interino a menos que exista un mandatario con
facultades suficientes.
Declarado judicialmente el estado de ausencia fenece el régimen de ga-
nanciales y efectuada la liquidación del mismo el cónyuge presente asumi-
rá el manejo de los bienes que le hayan sido adjudicados, en calidad de pro-
pios, bajo un régimen de separación de patrimonios. La parte correspondiente
al ausente será entregada en posesión temporal a quienes serían sus herederos
forzosos (con las facultades y restricciones que precisan los artículos 50 y si-
guientes) si no hubieran herederos forzosos continuará en el ejercicio de sus
funciones el curador interino.
La solución de la ley es curiosa por cuanto el cónyuge presente tendrá so-
bre su patrimonio las facultades y cargas propias del régimen de separación
de bienes pero el cónyuge ausente no podrá ejercer aquellas ni cumplir estas
estando su patrimonio sujeto, temporal y transitoriamente, sometido a un ré-
gimen sui géneris con un manejo ajeno a las normas del régimen patrimonial
del matrimonio.
(258) Cas. N° 3819-2001-Ica.

(259) Cas. N° 2732-98-Lima. En: Código Civil Comentado. Derecho de Familia, Tomo II, 2ª edición, Gaceta
Jurídica, Lima, 2007, p. 205.
155
Consecuencias comunes del fenecimiento de la sociedad de gananciales

por ausencia o muerte
La ausencia y la muerte marcan a la sociedad de gananciales. A su feneci-
miento por declaración de ausencia o muerte se generan dos grandes consecuen-
cias a favor del cónyuge del ausente o el sobreviviente:
- Le corresponden los bienes del menaje ordinario del hogar (arts. 320 y 321).
- Se le otorga el derecho de preferencia de la casa habitación y del establecimien-
to agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar, (art. 323).
7.3. Efectos
Producida las causales analizadas la ley gobierna cuidadosamente la cuestión
de la fecha desde la cual surte efectos el fenecimiento del régimen de gananciales:
7.3.1. Entre los cónyuges
Se considera producido en la fecha de la muerte o de la declaración de ausen-
cia de uno de los cónyuges.
Si el fenecimiento se ha producido a consecuencia de un proceso sobre in-
validez del matrimonio, divorcio, separación de cuerpos o separación judicial de
bienes produce efectos a partir de la notificación al otro cónyuge con la deman-
da respectiva, fecha esta que debe constar de forma clara y precisa en la senten-
cia respectiva para evitar problemas(260). Esto tiene un doble objetivo: (i) evitar
que, durante el proceso, el demandado pueda realizar actos o incurrir en omisio-
nes que perjudiquen al demandante, y; (ii) establecer los efectos retroactivos de
la sentencia de separación(261).
La jurisprudencia argentina va por ese sentido: “No habiendo mediado voluntad
expresa de los cónyuges al momento de solicitar conjuntamente la transformación
(260) Para las relaciones entre los cónyuges se considera que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se
produce, entre otras causales, en la fecha de la notificación de la demanda de separación de cuerpos, por
lo que no apareciendo tal circunstancia, en el DNI, y la sentencia definitiva que declara extinguido el ré-
gimen patrimonial, no se puede precisar la fecha a partir de la cual deben producirse los efectos de di-
cho fenecimiento. Siendo esto así, tales documentos, no tienen mérito suficiente para amparar la rectifi-
cación de la partida registral, por cuanto ello implica dilucidarse en sede registral la calidad del bien pro-
pio o social del vehículo en cuestión, sin contarse los elementos necesarios. Resolución del Tribunal Re-
gistral del SUR N° 050-2002-ORRA-TRS, 12 de abril de 2002.
(261) “(...) El artículo 319 del Código Civil, establece como supuestos del fin de la sociedad de gananciales la
notificación con la demanda de separación de cuerpos y los casos previstos en los incisos 5 y 12 del ar-
tículo 333 del acotado Código, relativos al abandono injustificado del hogar conyugal por más de dos
años y a la separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años, respec-
tivamente; (...) Cuando la norma alude a la notificación de la demanda indicada es con el fin de estable-
cer los efectos retroactivos de la sentencia de separación, mas no para dar por acreditado el fenecimien-
to de una sociedad de gananciales pues este solo se produce luego de amparada la demanda en referen-
cia (...)”. Cas. N° 3819-2001-Ica. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, El Peruano 03/02/2003,
pp. 10105-10106.
156
del proceso, la disolución del régimen patrimonial, como consecuencia del divor-
cio vincular, debe retrotraerse al momento de la notificación de la demanda del di-
vorcio controvertido. La doctrina sentada por el Superior Tribunal de la Provincia
de Buenos Aires parece ser la que mejor responde al funcionamiento y a la lógi-
ca del régimen de bienes”(262).
Si el fenecimiento se ha producido en virtud del acuerdo voluntario de los cón-
yuges para reemplazarlo con uno de separación de patrimonios, la fecha desde la
cual rige el fenecimiento es la de la escritura pública correspondiente.
7.3.2. Respecto de terceros

Para terceros el régimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en
la fecha de la inscripción pertinente en el Registro Personal. La inscripción de la
referida extinción del régimen patrimonial es lo que lo hace oponible erga omnes.
La jurisprudencia considera que inscripción de los actos que afectan el régi-
men patrimonial en el matrimonio es imprescindible para su vigencia(263).
Fenecimiento
Opera
Casos
Cónyuges Terceros
Invalidación del matrimonio
Divorcio
Inscripción en el Registro
Notificación de la demanda
Separación de cuerpos
Separación judicial de bienes
Personal
Declaración de ausencia
Fecha consignada en la Resolución judicial
Declaración de muerte presunta
Muerte Fecha del certificado médico
Cambio de régimen patrimonial Fecha de la Escritura Pública
Abandono injustificado
Desde que se produce la separación
Separación de hecho
7.4. Finalidad
El fenecimiento tiene una doble finalidad:
- Poner fin a la sociedad de gananciales, y;
- Repartir sus ganancias, si las hubiera, después de deducidas las cargas y deu-
das sociales.
(262) SOLARI, Néstor E. “Sobre el efecto retroactivo de la sentencia en el régimen patrimonial del matrimo-
nio”. En: La Ley. Buenos Aires, julio de 2010, p. 621. Fallo Comentado: Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires (SC Buenos Aires) - 14/04/2010 - R.S., M.C.c. ., J.C.
(263) Exp. Nº 134-95-Lima. Vide TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Diccionario Jurisprudencial Civil. Grijley,
Lima, 2008, p. 645.
157
Frente a ello se crea un estado de indivisión postcomunitario en el patrimo-

nio social. Los bienes que venían rigiéndose por las normas de la sociedad de ga-
nanciales quedan sujetos a las normas de la copropiedad.
De esta forma tenemos que los efectos del fenecimiento de la sociedad de ga-
nanciales depende de las (i) partes intervinientes, sea los cónyuges o terceros o,
del (ii) acto que genera el fenecimiento.
Es de tenerse en especial cuenta que el fenecimiento de la sociedad de ga-
nanciales por divorcio no significa que a cada cónyuge le corresponda el cincuen-
ta por ciento de los bienes comunes en razón que debe por exigibilidad legal debe
seguir el trámite del inventario valorizado de los bienes, pago de obligaciones so-
ciales y de cargas y distribución final de gananciales(264).
7.5. Liquidación
Dada cualquiera de las causales de fenecimiento de la sociedad de ganancia-
les el paso siguiente es la liquidación del régimen patrimonial.
Es consecuencia de la terminación del régimen patrimonial por lo cual se pro-
cederá necesariamente a su liquidación (art. 298).
Es un acto obligatorio mas no inscribible.
7.5.1. Definición
Es el conjunto de actos que se llevan a cabo con la finalidad de realizar la par-
tición de los bienes comunes asegurando que cada cónyuge o sus herederos reci-
ban la mitad de estos. La liquidación es consecuencia de actos previos. Se inicia
con el inventario y valorización para concluir con la entrega de los bienes. Liquidar
es el acto final. La idea es dar por finiquitado el régimen de bienes y se proceda a
la adjudicación de los remanentes.
Liquidación, inventario, valorización y adjudicación son las etapas. La li-
quidación termina con la adjudicación de los bienes a cada cónyuge pasando a
ser legítimos titulares. Si bien son etapas debidamente identificadas nada impi-
de que estén en un mismo documento(265). La adjudicación es un acto facultativo
pero inscribible.
(264) “Habiéndose producido el divorcio el régimen de la sociedad de gananciales ha fenecido el acuerdo

con el inciso 3 del artículo 318 del CC, sin embargo, ello no significa que corresponda a cada cónyuge
el cincuenta por ciento de los bienes comunes, porque para ellos se requiere seguir el trámite estableci-
do en los artículos 320, 321, 322, 323 del CC en efecto se requiere primero un inventario valorizado de
los bienes, luego pagar las obligaciones sociales y las cargas y después se reintegra a cada cónyuge los
bienes que quedaron y solo son gananciales los bienes remanentes después de pagadas las deudas de la
sociedad de gananciales y recién dichos gananciales se dividen por mitad entre ambos cónyuges” Cas.
N° 2818-2000-Lambayeque.
(265) La adjudicación de bienes como consecuencia del fenecimiento de la sociedad de gananciales consta en
el mismo documento en el que se ha efectuado el inventario de los bienes de la sociedad conyugal. En
158
El procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal puede resultar su-

mamente complejo porque requiere la realización de una cantidad de operacio-
nes para concretarlo.
7.5.2. Formas
7.5.2.1. Privada
La liquidación puede hacerse en forma privada, si las partes encuentran la
manera de realizarla sin necesidad de recurrir a intervención judicial, zanjando
todas sus diferencias respecto de la partición. Se requiere documento privado con
firma legalizada.
7.5.2.2. Judicial
A falta de acuerdo entre los cónyuges para la liquidación y partición deberán
recurrir al procedimiento judicial(266) lo que permitirá poner fin al estado de indi-
visión postcomunitaria(267).
En los procesos judiciales que generan la extinción del régimen, como la in-
validez, separación de cuerpos, divorcio o separación judicial de bienes, la liqui-
dación debe efectuarse en ejecución de sentencia(268), i.e. luego de la sentencia de-
finitiva y con carácter de cosa juzgada. En esta etapa no discute la calificación de
los bienes, si propios o sociales o si existen obligaciones pendientes, en razón de
que eso fue discutido en la sentencia.
7.5.2.3. Mixta
Es posible que las partes acuerdan o pactan sus diferencias vía conciliación
e incluyen en el documento la partición de bienes, sin escritura pública, mediante
acuerdo privado que deberán presentar ante el juez para su homologación.
opinión de ese Colegiado no existe obstáculo para que un mismo documento conste el inventario de bie-
nes, la liquidación de la sociedad conyugal y la adjudicación de los bienes gananciales, sin embargo,
para la inscripción de la adjudicación deberá cumplirse con la formalidad de instrumento público pues
no existe norma especial que establezca una formalidad distinta para la inscripción de dicho acto. Res.
Nº 1603-2009-SUNARP-TR-L
(266) BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia. 4ª edición, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 309.
(267) AZPIRI, Jorge O. Régimen de bienes en el matrimonio. 2ª edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires,
2007, p. 260.
(268) La liquidación del régimen patrimonial de la sociedad de gananciales se realiza en ejecución de sen-
tencia, siendo contradictorio afirmar que existe controversia, en relación con la existencia de bienes
de la sociedad de gananciales y después abstenerse de emitir pronunciamiento. Cas. N° 2300-2008-
La Libertad. En: Código Civil Digital. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011. Así también en Cas.
N° 528-00-Arequipa.
159
7.5.3. Pasos
7.5.3.1. Inventario
Es el acto con el que se inicia la liquidación del régimen de sociedad de
gananciales(269).
Es la enumeración y catalogación de todos los bienes, tanto de los propios de
cada cónyuge, como de los sociales pudiendo realizarse por voluntad de las par-
tes o judicialmente de conformidad con el artículo 320 del Código Civil.
Consiste en determinar con exactitud, identificando y catalogando la masa de
bienes que quedan sometidos al proceso liquidatorio, excluyendo los bienes que no
son partibles. De allí en nombre con el que también se le conoce facción de inven-
tario(270) (Del lat. factĭo, -ōnis) que implica según el Diccionario de la Academia
Española “Forma y disposición con que algo se distingue de otra cosa”. Se trata
de una relación pormenorizada de todos los bienes, propios y sociales. Es en esta
etapa donde tendrán que establecerse los pasivos, personales y sociales.
Teniendo en cuenta que el inventario judicial es una diligencia onerosa, en
dinero y tiempo, y estando ambos cónyuges de acuerdo en los bienes no hay ra-
zón para obligarlos a tal forma. Por ello el Código permite que el inventario cons-
te en documento privado con firmas legalizadas, si los cónyuges están de acuerdo.
Solo en caso de no estarlo dispone que el inventario sea judicial.
El inventario debe ser valorizado (art. 320).
7.5.3.1.1. Preferencias
La ausencia y la muerte marcan a la sociedad de gananciales.
Al respecto tenemos que al fenecimiento del régimen de gananciales al cón-
yuge del ausente o el sobreviviente le corresponderá:
- La atribución del menaje ordinario del hogar
Los bienes del menaje ordinario del hogar (arts. 320 y 321). Menaje ordinario
del hogar conyugal (enseres del hogar o ajuar de la casa), son aquellos bienes de
uso doméstico y casero que sirven para satisfacer las necesidades cotidianas de la
familia tales como los electrodomésticos, utensilios de cocina, enseres del hogar,
muebles de alcoba, objetos de decoración. Se caracterizan por ser transportables,
sirven de adorno, son ornamentales y permiten tanto la comodidad como la prác-
tica realización de los quehaceres de la casa. Son útiles para el buen uso comodi-
dad de un inmueble sin los cuales sería imposible habitar o vivir en él (art. 321).
(269) Cas. N° 3349-1999-Cusco, El Peruano, 30/11/2000, p. 6501. Cas. N° 528-2000-Arequipa.

(270) Cas. N° 528-2000-Arequipa.
160
La atribución del menaje al cónyuge en cada caso se explica por las siguien-
tes razones:
Al cónyuge sobreviviente.- Por equidad en no despojar de los muebles, ense-
res o utensilios que forman el ámbito íntimo del hogar a quien usó de ellos
durante su matrimonio con el fallecido.
Al cónyuge presente.- Existe la posibilidad que el ausente regrese, se reinte-
gre al hogar reanudándose la convivencia, razón por la cual ambos volverán
a necesitar y usar los muebles y enseres constitutivos de aquel menaje(271).
Los bienes detallados en el artículo 321, al no integrar el menaje, sí se inclu-
yen en el inventario, siendo luego materia de la división, partición y transferen-
cia. El legislador omitió precisar que cuando el fenecimiento del régimen de ga-
nanciales se produce por sustitución de régimen patrimonial, el menaje ni se in-
cluye en el inventario ni se atribuye a ninguno de los cónyuges, desde que el ho-
gar va a continuar funcionando, requiriendo de dichos muebles. En los demás ca-
sos, invalidación, separación y divorcio, el menaje debe ser inventariado y obje-
to de partición.
- El derecho de preferencia de la casa habitación y del establecimiento agríco-
la, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar
El derecho de preferencia de la casa habitación y del establecimiento agríco-
la, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar con la obligación de rein-
tegrar el exceso de valor si lo hubiera (art. 323). Esta entrega se efectúa con cargo
a los gananciales que le corresponderán y, en caso de muerte de uno de los cón-
yuges, respecto a sus derechos por concepto de legítima; de esta manera, el rein-
tegro del exceso de valor se realizará con bienes propios del beneficiado.
Esta institución debe diferenciarse de otras dos que le corresponden exclusi-
vamente al cónyuge sobreviviente:
Derecho real de habitación Derecho de usufructo de la casa-habitación
Es un derecho autónomo Es un derecho complementario al Derecho real de
Es el derecho de habitar vitalicia y gratuitamente en habitación
la casa donde existió el hogar conyugal cuando con- Es el derecho con autorización judicial la casa-habita-
curre con otros herederos y sus derechos por legítima ción siempre que no estuviere en situación económi-
y gananciales no alcanzaren el valor para que le sea ca para sostener sus gastos. Esto le permitirá percibir
adjudicada la casa. para sí la renta y ejercer sobre la diferencia existente
Este derecho recaerá sobre la diferencia entre el valor entre el valor del bien y el de sus derechos por con-
del bien y el de sus derechos por concepto de legítima cepto de legítima y gananciales los demás derechos
y gananciales; afectando la cuota de libre disposición inherentes al usufructuario.
del causante y, si fuere necesario, la reservada a los En caso de extinguirse el arrendamiento, el cónyuge
demás herederos en proporción a los derechos heredi- sobreviviente podrá readquirir a su sola voluntad el
tarios de estos (art. 731). derecho de habitación (art. 732).
Mientras la casa-habitación esté afectada por los derechos de habitación o de usufructo
tendrá la calidad legal de patrimonio familiar
(271) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., p. 288.
161
Según el Tercer Pleno Casatorio Civil(272), de acuerdo a lo dispuesto en el ar-

tículo 400 del Código Procesal Civil, se resuelve lo concerniente a la fijación de
un monto indemnizatorio en los procesos de divorcio por la causal de separación
de hecho (arts. 333, inc. 12, 345-A y 349, del CC), se establece que la adjudica-
ción preferente de bienes de la sociedad conyugal es un derecho exclusivo que se
reconoce al cónyuge perjudicado en una ruptura matrimonial. De los bienes socia-
les, el más importante es la casa de familia que constituía el hogar conyugal cuya
transferencia permitirá al afectado seguir gozando de una vivienda debidamente
implementada con sus respectivos bienes de uso doméstico y casero que satisfa-
gan sus necesidades cotidianas. Esta adjudicación implica una transferencia one-
rosa de propiedad por lo que cualquier exceso deberá ser reembolsado al cónyu-
ge culpable, previa la valuación de los daños que hará el juez.
7.5.3.2. Valorización
El segundo paso es efectuar la valuación de los bienes a fin de establecer nu-
méricamente el activo de la sociedad conyugal. Esta valuación se efectúa sobre
todos los bienes, no solo sobre los sociales sino también sobre los bienes que pu-
dieran haber sido dispuestos sin el correspondiente asentimiento, en razón de que
tales actos no son oponibles al cónyuge que no otorgó su conformidad.
Luego se determina el pasivo que consiste en:
i) Cargas sociales (art. 316) entendidas como las deudas contraídas para satis-
facer las necesidades de la familia y la conservación del patrimonio,
ii) Deudas sociales propiamente dichas, y;
iii) Recompensas que debe la sociedad conyugal deba a alguno de los cónyuges.
Todos estos compromisos se asumen con los bienes sociales y, subsidiaria-
mente si no alcanzaren, con los bienes propios de cada (ex) cónyuge a prorrata,
es decir en proporción al valor.
Paso siguiente se reintegran los bienes propios que quedarán.
El remanente, lo que queda luego de satisfechas las deudas, es lo partible en-
tre los cónyuges o entre uno de ellos y los herederos del otro, se dividen en partes
iguales, mitad y mitad para cada uno. Estos son los gananciales, los bienes res-
tantes, sobrantes una vez saneadas las deudas.
Los pasos para lograr una liquidación son:
(272) Cas. Nº 4664-2010-Puno. Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas
Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República de Perú. Vide funda-
mento 76.
162
Art. Pasos
1) Inventario valorizado de bienes - Inmediato
321 a. Acuerdo voluntario con firma legalizada o,
b. Judicialmente a falta de acuerdo
Preferencias:
En caso de fenecimiento de la sociedad de gananciales por declaración de ausencia
o muerte corresponderán al cónyuge del ausente o al sobreviviente:
- Los bienes del menaje ordinario del hogar
- El derecho de preferencia de la casa habitación y del establecimiento agrícola,
artesanal, industrial o comercial de carácter familiar
322 2) Se pagan las obligaciones sociales y las cargas
3) Se entrega a cada cónyuge sus bienes propios existentes
4) Determinación de los gananciales
5) Distribución de los gananciales
a. Entre cónyuges o,
b. Herederos
Preferencias
323 En caso de fenecimiento de la sociedad de gananciales por declaración de ausencia
o muerte, el cónyuge del ausente o el sobreviviente tiene preferencia para la adju-
dicación de:
- La casa en que habita la familia y,
- Del establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar
Correspondiéndole la obligación de reintegrar el exceso de valor si lo hubiera.
324 Restricciones - Teoría de la culpabilidad
En la separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales
proporcionalmente a la duración de la separación.
Matrimonios sucesivos
En caso deban ejecutarse simultáneamente la liquidación de gananciales de dos o
más matrimonios contraídos sucesivamente por una misma persona:
- En defecto de inventarios previos de los matrimonios se admitirá toda clase de
pruebas para determinar los bienes de cada sociedad; y,
325
- En caso de duda, se dividirán los gananciales entre las diferentes sociedades,
teniendo en cuenta:
i) El tiempo de su duración y,
ii) Las pruebas que se haya podido actuar acerca de los bienes propios de los
respectivos cónyuges.
7.5.3.3. Gananciales
Son los bienes que quedan, los remanentes(273), una vez saneadas y satisfe-
chas las deudas sociales, liquidada la comunidad conyugal (art. 323). Estos bie-
(273) Como dice la jurisprudencia: “En efecto, se requiere primero un inventario valorizado de los bienes, lue-
go pagar las obligaciones sociales y las cargas y después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios
163
nes son los partibles entre marido y mujer o entre uno de ellos y los herederos del
otro. Se dividen en partes iguales, mitad y mitad para cada uno. Siendo una nor-
ma de orden público no cabe pacto en contrario. Sobre los gananciales se gene-
ra un derecho de copropiedad de ambos cónyuges o sus respectivos herederos ri-
giéndose por las reglas del artículo 969 y siguiente mientras no se acredite la y
realice la partición de acuerdo al artículo 323(274).
Representan un derecho de los cónyuges que, sometidos al régimen de ga-
nanciales, debe reconocerse disuelta la comunidad de bienes.
Solo en casos establecidos por la norma los gananciales pueden ser materia
de pérdida o de afectación:
- Pérdida.- Por divorcio: El cónyuge divorciado por su culpa perderá los ga-
nanciales que procedan de los bienes del otro (art. 352), vale decir, de los fru-
tos y productos de aquellos, y; Por separación de hecho: el cónyuge culpa-
ble(275) pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de
la separación (324); en este último caso la separación de hecho se presenta
como requisito sine qua non(276) para que opere la pérdida (art. 324). Divorcio
y Separación son dos instituciones distintas en las que puede operar la pérdi-
da de los gananciales(277), como lo refiere la jurisprudencia:
“Son distintos los supuestos de pérdida de gananciales como producto de
la separación de hecho y del divorcio. En el primer caso, producida la se-
paración de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho de gananciales
que quedaron y solo son gananciales los bienes remanentes, después de pagadas las deudas de la so-
ciedad de gananciales y recién dichos gananciales se dividen por mitad entre ambos cónyuges”. Cas.
N° 2818-2000-Lambayeque, El Peruano, 02/07/2001, p. 7338.
en las uniones matrimoniales y no matrimoniales”. Ob. cit,, p.135.
(275) “La reconvención para que se declare la pérdida de gananciales por separación de hecho, por culpa de
uno de los cónyuges y por enriquecimiento indebido, no resultan procedentes, cuando no guarda conexión
con la demanda interpuesta sobre división y partición de herencia, porque entre esta pretensión y aquella,
no existen elementos comunes que la hagan viable, siendo el caso señalar, que la persona reconviniente
no fue demandada sino sus menores hijos y aquella salió a juicio en representación de estos. La pérdida
de gananciales por separación de hecho del cónyuge culpable, que regula el artículo 324 del Código Ci-
vil, presupone que en el juicio correspondiente, el juez ha establecido su culpabilidad, porque solo él es
competente para establecerlo”. Cas. N° 1032-1996-Lima, 05/11/1996.
(276) “Para que el cónyuge culpable pierda el derecho a gananciales, de conformidad con el artículo 324 del
Código Sustantivo, se requiere que se produzca formalmente la separación de hecho”. Cas. N° 513-1996.
El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria. Asociación No hay Derecho, Legales, Lima,
2000, p. 158. “Para que el cónyuge culpable pierda el derecho a gananciales, de conformidad con el ar-
tículo 324 del Código Sustantivo, se requiere que se produzca formalmente la separación de hecho”. Cas.
N° 513-1996, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria. Asociación No hay Derecho, Le-
gales, Lima, 2000, p. 158.
(277) “Para que el artículo 324 del Código Civil sea aplicable es necesario que la separación de hecho se haya
producido durante la vigencia de la sociedad de gananciales, ya que al producirse la disolución del vínculo
matrimonial, ya no es de aplicación la norma en estudio, sino la contenida en el artículo 352 del Código
Sustantivo”. Cas. N° 986-96-Cusco, El Peruano, 03/05/1998, p. 866.
164
proporcionalmente a la duración de la separación. En el segundo caso, regu-

lado en el artículo 352 del Código Civil, el cónyuge divorciado por su cul-
pa, pierde los gananciales que procedan de los bienes propios del otro. Existe
aplicación indebida de la norma contenida en el artículo 352 del Código Civil,
cuando se aplica dicha norma a la pretensión de pérdida de gananciales, como
producto de la separación de hecho, supuesto que se encuentra previsto en el
artículo 324 del Código Civil”(278).
- Afectación.- El Derecho real de habitación recae sobre la diferencia entre el
valor del bien y el derecho del cónyuge por concepto de legítima y ganancia-
les afectando la cuota de libre disposición del causante y, si fuere necesario,
la reservada a los demás herederos en proporción a los derechos hereditarios
de estos (art. 731).
Si no se acredita que las partes hayan realizado el inventario de bienes, ha-
yan pagado las obligaciones sociales y cargas y luego hayan reintegrado a cada
cónyuge los bienes propios que quedaren, no podemos referirnos a la existencia
de gananciales(279).
7.5.4. Reglas para casos especiales

Tratándose de liquidación, el Código contempla dos casos especiales y a la
vez bastante comunes: la separación de hecho (art. 324) y las sociedades de ga-
nanciales sucesivas (art. 325). Asimismo, aunque el código no lo trata es preciso
referirnos a la denominada comunidad postmatrimonial o postganancial.
7.5.4.1. Separación de hecho

La sola separación de hecho no produce la disolución de la sociedad conyu-
gal sin embargo surge un conflicto en razón que el régimen de bienes continúa ri-
giendo(280). Por ello resulta necesario fijar una fecha de corte para establecer los
bienes existentes durante la convivencia y aquellos adquiridos en la etapa de la
separación. Y es que la separación de hecho previa a la disolución de la sociedad
conyugal implica determinar equitativamente qué bienes, por el momento de su
adquisición, serán tomados como sociales y cuáles como propios.
En el supuesto que se ponga fin a la sociedad conyugal en un proceso de di-
vorcio y en este se declare a un cónyuge culpable y al otro inocente, coincidimos
con Azpiri(281), que los bienes gananciales adquiridos hasta el momento de la se-
paración de hecho se dividen por mitades: los que adquirió el inocente después
de la separación los conserva y los que adquirió el culpable después de la separa-
(278) Cas. N° 1301-1996-Lima.

(279) Cas. N° 986-1996-Cusco, El Peruano, 03/05/1998, p. 866.
(280) AZPIRI, Jorge O. Ob. cit., p. 253.
(281) Ídem.
165
ción se dividen por mitades. Esto lleva a diferenciar en el proceso de liquidación

la fecha en que se produjo la separación y la fecha de adquisición de cada bien ga-
nancial, porque la forma de dividirlo será diferente según la fecha, la titularidad
del dominio y la culpabilidad o inocencia de cada cónyuge.
Si a lo largo del periodo de vigencia del régimen de comunidad uno de los
cónyuges se hubiera separado de hecho sin causa justificada pierde su derecho a
gananciales proporcionalmente a la duración de la separación (art. 324). El funda-
mento de tal sanción radica en que durante el lapso de abandono el cónyuge cul-
pable no contribuyó a la obtención de bienes para la sociedad, por lo que mal po-
dría pretender luego un derecho al 50% de los aludidos bienes.
Los gananciales que se pierden en esta circunstancia son determinados me-
diante una elemental regla de tres: se considera la relación entre los gananciales
obtenidos y la duración total del régimen, para aplicarla al tiempo de duración de
la separación de hecho. De esta manera, se establecen los gananciales generados
en el periodo de la falta de convivencia, concluyéndose que es la mitad de esa can-
tidad la que pierde el cónyuge culpable(282).
Gananciales obtenidos + Duración del régimen

Gananciales
Tiempo de duración de la separación de hecho
7.5.4.2. Sociedades de gananciales sucesivas

A criterio de Lasarte “la liquidación de la sociedad de gananciales puede pos-
ponerse sine die o, al menos, sin respetar una fecha concreta, [lo que] conlleva la
posibilidad de que pueda darse el caso de que la continuidad de la denominada
comunidad postmatrimonial o postganancial acabe por complicarse con el hecho
de que el cónyuge supérstite contraiga nuevo matrimonio que quede también so-
metido al régimen de gananciales”(283). Estos casos, son más frecuente en la vida
real de lo que pudiera suponerse y es que habiendo una persona contraído suce-
sivamente varios matrimonios no tomó la precaución de liquidar formalmente, y
en su momento, cada una de las sociedades de gananciales: liquidación esta que
finalmente va a efectuarse al término del último matrimonio(284).
Puede suceder que una persona, sin haber liquidado una sociedad conyugal
anterior, celebre nuevas nupcias y cuando tenga que liquidar esta nueva sociedad
conyugal se encontrará con que exista una anterior que debió haber sido objeto de
liquidación. A tal fin, deberá considerarse que la parte que le corresponda a esta
(282) PLÁCIDO VILCACHAHUA, Alex Fernando. Manual de Derecho de Familia. Un nuevo enfoque de es-
tudio de Derecho de Familia. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 169.
(283) LASARTE, Carlos. Derecho de Familia. Ob. cit., p. 236.
166
persona en la primera sociedad conyugal serán bienes propios para la segunda. La

regla es que, en tales casos, deberá probarse fehacientemente el acervo de cada so-
ciedad conyugal a los efectos de proceder a la liquidación(285).
Cuando ello no es posible el Código brinda pautas, amparadas en el principio
de equidad, que deberán ser tomadas en cuenta para establecer el acervo de cada
comunidad de bienes: Cuando haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación
de dos o más sociedades conyugales contraídas por una misma persona, se admi-
tirá toda clase de prueba, a falta de inventarios para determinar el interés de cau-
sa una y, en caso de duda, los bienes se dividirán entre las diferentes sociedades,
en proporción al tiempo de su duración y a las pruebas que hayan podido actuar
respecto de los bienes propios de cada uno de los cónyuges.
En estos supuestos, si hay inventario o pruebas suficientes del momento en
que se incorporó cada uno de los bienes, se separan los que correspondan a la pri-
mera sociedad y se repartirán entre los primeros cónyuges o entre uno de ellos y
los herederos del otro, los gananciales de la primera sociedad y, separadamente,
tomará cada uno de los cónyuges del segundo matrimonio los bienes que integren
la segunda sociedad, y se repartirán por mitades los gananciales de esta. Puede
suceder, y es probable que así ocurra, que haya dudas sobre el carácter que real-
mente le corresponde a determinados bienes, es decir, si son gananciales de una u
otra sociedad. Para este caso, el artículo 325 del Código de forma práctica dispo-
ne que se dividan entre las diferentes sociedades, en proporción al tiempo de su
duración y a los bienes propios de los respectivos cónyuges.
7.5.4.3. Comunidad postmatrimonial o postganancial

Se da en aquellos casos en que habiéndose disuelto la comunidad no se ha
procedido a su liquidación. El patrimonio deja de regirse por las normas de co-
munes de la sociedad de gananciales para supeditarse a las normas de copropie-
dad. Tal es el caso común de aquella viuda cuyos hijos deciden no tocar el patri-
monio y dejar que su madre disfrute el íntegro hasta que fallezca. Con la muerte
se disuelve la sociedad de gananciales por lo que no puede hablarse de la conti-
nuidad del régimen, este deviene en imposible de aplicar respecto de un solo cón-
yuge, es más ni cónyuge existe, en todo caso cónyuge supérstite.
Como refiere Lasarte(286) se trata de un patrimonio colectivo en liquidación
o, conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero ostenta
una cuota abstracta sobre el totum ganancial. En todo caso sería una comunidad
de naturaleza especial por el hecho que lo adquirido será propio pero el universo
de bienes seguirá respondiendo de las deudas sociales.

(286) LASARTE, Carlos. Derecho de Familia. Ob. cit., pp. 237 y 238.
167
7.5.4.4. Transferencia como consecuencia del fenecimiento de la sociedad de

gananciales - Criterio Sunarp
Respecto de los actos de transferencia como consecuencia del fenecimien-
to de la sociedad de gananciales, la Superintendencia Nacional de los Registros
Públicos - Sunarp dictó un precedente de observancia obligatoria estableciendo que:
“Procede inscribir la transferencia vía dación en pago del porcentaje de accio-
nes y derechos que le corresponde a uno de los excónyuges, respecto a un
bien social, sin que previamente se haya procedido a la liquidación, siem-
pre y cuando se haya inscrito el fenecimiento de la sociedad conyugal en el
Registro de Personas Naturales respectivo”(287).
Los cónyuges, durante la vigencia del régimen de sociedad de gananciales,
no son propietarios de una cuota ideal ni pueden disponer en forma individual de
los bienes al existir una propiedad en mano común. La sociedad de gananciales se
extingue por causales expresas (art. 318) y el fenecimiento se da en oportunidades,
sea para las relaciones entre los cónyuges o para terceros (art. 319).
El fenecimiento de la sociedad de gananciales implica el término del régi-
men patrimonial. Acto seguido es la liquidación del patrimonio (identificar acti-
vos, pasivos, acreencias, deudas, obligaciones sociales y cargas, a fin de cancelar-
las), como tal es obligatorio mas no inscribible y es consecuencia del fenecimien-
to –extinción o disolución– que es el acto principal que pone fin al régimen eco-
nómico. Luego viene el inventario y valorización para, finalmente, proceder a la
adjudicación de los bienes remanentes, gananciales, que es un acto opcional pero
inscribible. Opcional, pues depende de la voluntad de las partes decidir transferir-
se el patrimonio o quedarse como están. Con fenecimiento pero sin adjudicación
pasamos a lo que se conoce como comunidad postmatrimonial en la que el patri-
monio deja de regirse por las normas de comunes de la sociedad de gananciales
para supeditarse a las normas de copropiedad.
El Precedente Registral establece que para el registro de la transferencia vía
dación en pago del porcentaje de los bienes sociales que corresponden a uno de
los cónyuges basta con la inscripción del fenecimiento de la sociedad de ganan-
ciales en el Registro de Personas Naturales, no siendo necesario seguir el proce-
dimiento de liquidación de la sociedad de gananciales y posterior adjudicación.
Con el divorcio o separación de cuerpos, que se inscribe en el Registro Personal
(art. 2030, inc. 6), fenece la sociedad de gananciales y los bienes, que antes eran
sociales, empiezan a regirse por las normas de copropiedad hasta en tanto no se
proceda a su adjudicación respectiva.
(287) DOEP., 10/05/2012, Res. Nº 251-2012-SUNARP-TR-L del 16/02/2012.
168
7.6. Recompensas
7.6.1. Denominación y concepto
También llamado reembolsos.
Son los créditos o deudas recíprocas que existen entre cada cónyuge y la so-
ciedad conyugal con motivo de los aportes realizados para la adquisición de bie-
nes(288). Es un pago que se hace en retribución de lo cancelado por un cónyuge
en beneficio de la sociedad conyugal o viceversa y tiene como finalidad evitar el
enriquecimiento sin causa favoreciendo la seguridad del tráfico(289). En definiti-
va, debo reembolsar a aquel que paga por mí; el empobrecimiento de quien paga
debe ser satisfecho con la devolución a través de mi pago.
Nestor Solari nos dice que “la ganancialidad en el régimen patrimonial ma-
trimonial encuentra su fundamento, en principio, en la idea de coparticipación y
esfuerzo común que implica la comunidad de vida en el matrimonio. En esta ló-
gica, cada legislación determina cuáles bienes son gananciales, intentando com-
prender, en abstracto, el mayor número de casos en que esas adquisiciones, du-
rante el matrimonio, representen la mentada comunidad de vida que conlleva la
institución matrimonial. Por otra parte, se intenta que los aportes efectuados por
uno de los integrantes de la unión, durante la vigencia del régimen patrimonial, a
favor de la comunidad ganancial y, viceversa, los aportes realizados por la comu-
nidad ganancial a favor de uno de ellos, no convierta en injusto el sistema, impi-
diendo que alguno se beneficie a costa del otro. De ahí la razón y fundamento de
las llamadas recompensas, que originan los créditos al momento de la disolución
del régimen patrimonial. En definitiva, que uno de los cónyuges o la masa de ga-
nanciales no se vean perjudicados o beneficiados por inversiones efectuadas du-
rante la vigencia del régimen patrimonial”(290).
La recompensa es una carga, un crédito, una nota por cobrar a favor de quien
asumió un pasivo que no le correspondía.
7.6.2. Acreedores y deudores

La sociedad conyugal puede ser acreedora cuando con fondos gananciales se
ha abonado parte del precio o se han realizado mejoras en un bien propio; a su vez
puede ser deudora en caso inverso, es decir, que recibió fondos propios de uno de
los cónyuges o de ambos para adquirir en parte de un bien social(291).

(289) CANALES TORRES, Claudia: “Procedimiento de disolución y liquidación de sociedad de gananciales”.
En: Actualidad Jurídica. N° 166, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2007, p. 65.
(290) SOLARI, Néstor E. “Recompensas por la compra y las mejoras realizadas en un bien propio”. En: La
Ley. Buenos Aires, abril 2010, p. 272. Fallo Comentado: Tribunal de Familia N° 1 de Quilmes (TFami-
liaQuilmes) (N° 1) TFamilia N° 1, Quilmes ~ 23/04/2009 ~ F., M. del C.
169
En los supuestos de deudas en la sociedad de gananciales habrá lugar al reem-

bolso en todos los casos en los que el patrimonio de quien no es responsable de una
deuda es afectado por el acreedor para el cumplimiento de la misma. Asimismo,
no habrá lugar al reembolso en aquellos supuestos en los que, por mandato legal,
un patrimonio haya sido afectado para el cumplimiento de una deuda, ante la fal-
ta o insuficiencia del patrimonio del responsable definitivo de esta. En estos ca-
sos, habrá que verificar los requerimientos establecidos legalmente para que ope-
re dicha responsabilidad subsidiaria(292).
La recompensa se configura respecto de la sociedad conyugal o de uno de los
cónyuges. Cuando uno realiza pagos en beneficio del otro sin estar obligado a ello.
7.6.3. Momento a aplicarse
La liquidación del régimen patrimonial es el momento en el que operará el
reembolso a que hubiere lugar entre los patrimonios involucrados.
7.6.4. Base legal
Nuestro Código no contempla de forma expresa la teoría del reembolso.
Pero el artículo 322 establece que en la liquidación de la sociedad de ganancia-
les, una vez realizado el inventario de todos los bienes, tanto de los propios como
los sociales, se procede al pago de las obligaciones y cargas sociales momento
en el que los cónyuges o excónyuges reciben los bienes propios de cada cual que
quedaren. La teoría del reembolso está reconocida implícitamente en este artícu-
lo al tener la calidad de obligación de la sociedad de gananciales.
Además, de alguna manera podemos verla subsumida, en los siguientes
supuestos:
- Es bien social, el edificio construido a costa del caudal social en suelo propio
de uno de los cónyuges abonándose a este el valor del suelo al momento del
reembolso (art. 310 último párrafo).
- Es bien propio de cada cónyuge la indemnización por accidentes o por segu-
ros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas
pagadas con bienes de la sociedad (inc. 4, art. 302).
Si bien nuestro Código no contempla un título especial sobre la teoría de las re-
compensas, no cabe la menor duda de su admisibilidad en nuestra legislación; lo contra-
rio implicaría apoyar un enriquecimiento indebido en los patrimonios de los cónyuges.
7.6.5. Finalidad
La intangibilidad de las masas de los bienes propios y los sociales de titulari-
dades distintas (de cada cónyuge y de la sociedad conyugal) determina la existencia
(292) CANALES TORRES, Claudia. Ob. cit., p. 65.
170
de las recompensas por los créditos que surgen de cada masa contra la otra, evi-
tando que el haber de una se acreciente a expensas de la otra y que estas se reduz-
can con el beneficio de la anterior. El fin de la recompensa es restablecer la com-
posición de las masas patrimoniales tomando como base que los bienes que las
constituían al iniciarse la sociedad conyugal y los que fueron sumándose o sus-
trayéndose posteriormente.
7.6.6. Propuesta legislativa

Respecto a este tema, en mi calidad de Miembro de la Comisión encarga-
da de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil presenté, en
enero de 2004, una propuesta integral de reforma al Libro de Familia de nuestro
Código Civil. En dicha propuesta se buscó incorporar 3 numerales al artículo 322
del Código Civil, con el siguiente contenido(293):
Artículo 322-A: La comunidad debe reembolsar al cónyuge si se benefició de
sus bienes propios y el cónyuge a la comunidad si se benefició en detrimento
de su haber. La prueba del derecho al reembolso corresponde a quien la in-
voca y puede ser hecha por cualquier medio probatorio.
Artículo 322-B: El monto de la suma de reembolso se efectúa mediante el
reintegro de su valor actualizado al tiempo de la liquidación.
Artículo 322-C: Realizado el balance de los reembolsos de cada uno de los
cónyuges a la comunidad y de esta a aquellos, el saldo a favor de la comuni-
dad debe colacionarlo a la masa común y el saldo a favor del cónyuge le debe
ser atribuido a este sobre la masa común. En caso de insuficiencia de la masa
ganancial en la partición se atribuye un crédito a un cónyuge contra el otro.
II. ACTIVOS
8. Régimen de bienes
La sociedad conyugal no es estática, es una comunidad dinámica de bienes.
Variaciones permanentes se presentan en su composición. Los bienes no que-
dan estancados en el patrimonio, sufren mudas y cambios. Su variación se da con-
forme al desarrollo de la actividad económica conyugal. No pierden su calidad ju-
rídica por voluntad de los cónyuges dado que la misma es predeterminada por la
ley gozando de una naturaleza autónoma(294).
(293) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 363.
(294) “Los Bienes de la sociedad de gananciales son de naturaleza autónoma con garantía institucional, por
cuanto sus normas son de orden público, sin que puedan ser modificadas por la sola voluntad de los cón-
yuges”. Exp. Nº 2490-98. 12/03/1999. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 107, Gaceta Jurídica,
Lima, agosto de 2007, p. 136.
171
El patrimonio conyugal se recompone, hay bienes que salen, otros que en-
tran, se renuevan, se pierden, ceden o extinguen.
La sociedad de gananciales tiene una compleja estructura que está marcada
por la diversidad de bienes que la componen. Bienes de uno, bienes del otro y bie-
nes de la sociedad. Estos patrimonio se encuentran conformados por activos (bie-
nes y derechos) y pasivos (cargas y deudas).
La doctrina nos refieres tres teorías:
- Teoría bipartita de patrimonios separados
El concepto general es que en la sociedad de gananciales existen bienes de
uno y bienes de otro. Los primeros de los cónyuges denominados propios y los
segundos de la comunidad, llamados sociales, que vienen a ser una contraparti-
da de los primeros(295).
Esta teoría la asume el Código (art. 301) así como la jurisprudencia: “La so-
ciedad de gananciales se encuentra conformada por el conjunto de bienes socia-
les y bienes propios de cada cónyuge, constituyéndose en un mecanismo de regu-
lación de dicho patrimonio”(296).
- Teoría tripartita de patrimonios separados
Para otros existen tres patrimonios privativos: el del marido, el de la mujer y
el social. Amplía la conformación patrimonial de bienes de la comunidad, hacién-
dola más real, en todo más práctico.
- Teoría múltiple de patrimonios separados
Lo cierto es que en una comunidad conyugal existen más de dos y tres tipos
de bienes.
Contrariamente a lo que nos dice el Código y nos enseñaron/enseñan en las
aulas universitarias su composición es mucho más rica y variopinta.
Encontramos de uno, de otro y de todo.
Los bienes son diversos tal como heterogéneas las relaciones patrimoniales
entre los cónyuges y terceros. Resulta inconcebible creer, y sobre todo conside-
rar, que un matrimonio con comunidad esté conformado por bienes de ellos y de
(295) “Los bienes propios son aquellos que tiene cada cónyuge desde antes de la celebración del matrimonio
y aquellos que adquiera su vigencia a título gratuito por subrogación real con otro bien propio o por una
causa o título anterior al matrimonio, siendo además estos de libre disposición para su titular; y los bie-
nes sociales constituyen una contrapartida, aquellos que se adquieren durante el matrimonio a título one-
roso y aún después de su disolución por causa o título anterior a la misma”. Cas. N° 2242-99-Lima, El
Peruano, 24/08/2000, p. 6087.
(296) Cas. N° 145-2001-Huánuco, El Peruano, 31/05/2002, p. 8832.
172
esta. La diversidad de situaciones jurídicas lleva a que la sociedad de ganancia-

les se conforme por toda una pléyade de bienes, cada cual con especiales carac-
terísticas y naturaleza jurídica propia. Están contenidos en ella los bienes pro-
pios y los sociales, hay también los bienes en copropiedad simple (un cónyuge
con la sociedad de gananciales), copropiedad compleja (un cónyuge, un terce-
ro y la sociedad de gananciales) así como bienes especiales (patrimonios fidei-
cometidos y gananciales anómalos) además, a todos ellos, los bienes de los hi-
jos (peculio profecticio).
Este cuadro grafica la diversidad de bienes en una comunidad conyugal su-
jeta al régimen de gananciales.
BIENES QUE COMPONEN LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
Simple
Bienes propios De cada quien
Puros
Bienes sociales De la comunidad

Bienes en copropiedad - Bien donado a los cónyuges
- Bien adquirido con dinero propio de cada cónyuge
Bien propio y social - Bien adquirido en parte con dinero propio de uno y otro
con dinero ganancial
- Bien adquirido en parte con dinero propio de ambos y
otro con dinero ganancial
(Copropiedad entre el cónyuge adquiriente y la comunidad)
Naturaleza de los bienes
Bien propio en copropie- - Con la sociedad

dad - Con un tercero
Bien social y en copropie- - Bien adquirido con dinero ganancial y con la participa-
Calificación dual(*)
dad con un tercero ción de un tercero adquiriente
Mixta
Bien propio, bien social y - Bien adquirido en parte con dinero propio, con dinero
en copropiedad con un ter- ganancial y con la participación de un tercero adqui-
cero riente
Patrimonio de afectación(**) - Ni propio ni ganancial, caso de la propiedad fiduciaria
- Fideicomiso (el bien fideicometido es un patrimonio separado del
fiduciario y del fiduciante )
Gananciales anómalos(***) - Anomalía absoluta, los adquiridos por (i) un cónyuge
Son gananciales pero que inocente en un divorcio, (ii) matrimonio putativo
no se dividirán al finalizar el - Anomalía transitoria, bienes sujetos a carga: Derecho real
régimen de habitación y patrimonio familiar
Patrimonio profecticio - Patrimonio de los hijos
Patrimonio familiar - Aquel bien inmueble protegido del bien por ser impor-
tante para la vivienda, sustento, permanencia y desarro-
llo de la familia.
(*) Dice Mazzinghi que la calificación de propio o ganancial no recae sobre la cosa del objeto de condominio
sino sobre las porciones indivisas, de forma que este condominio de naturaleza mixta por estar integrado por
partes propias y por partes gananciales no implica una calificación dual (Cit. MÉNDEZ COSTA, María Josefa y
DÁNTONIO, Daniel Hugo. Derecho de Familia. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001, pp. 138 y 139).
(**) Ibídem, p. 107.
(***) Ibídem, p. 129.
173
Visto y considerando, tenemos que la comunidad de gananciales está confor-

mada de toda una variedad de bienes, multibienes podríamos decir. De uno, de
otro, de ambos, de uno con otro, con terceros, sea de naturaleza personal o colec-
tiva. La calificación de los bienes surge de disposiciones de orden público y res-
ponde a las estrictas causas que originaron su adquisición. De ninguna manera
puede variarse el régimen patrimonial de los bienes por una interpretación exten-
siva, incluso la analogía está restringida.
Para la determinación de los bienes, i.e. para saber la naturaleza de cada uno,
entre propios y sociales, existen fórmulas legales para su establecimiento.
- Para los propios, es una fórmula simple;
- Para los bienes sociales se utiliza una fórmula compleja.
Este cuadro resulta explicativo:
BIENES
Propios Sociales
Fórmula simple Fórmula especial
Númerus Solo los deta- Númerus Todos los bienes, salvo los detallados en el 302
clausus llados en el 302 apertus
Taxativa También son bienes sociales:
302-6 • Los bienes accesorios de una empresa que no tenga
310 la calidad de bien propio.
• Los adquiridos por trabajo, industria o profesión;
• Los frutos y productos de los bienes propios y so-
ciales;
• Las rentas de los derechos de autor e inventor.
• Los edificios construidos a costa del caudal so-
cial en suelo propio de uno de los cónyuges, abo-
nándose a este el valor del suelo al momento del
reembolso.
Presuncional En caso de duda:

311 • Todos se presumen sociales, salvo prueba en con-
trario
• Los bienes sustituidos o subrogados a otros se
reputan de la misma condición de los que sustitu-
yeron o subrogaron.
• Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no cons-
ta haberse invertido, se compran después otros
equivalentes, se presume, mientras no se pruebe
lo contrario, que la adquisición posterior es hecha
con el producto de la enajenación anterior.
174
Los bienes propios están taxativamente designados mientras que los socia-
les están contenidos en una fórmula abierta. Todo, todo aquello que no es pro-
pio es social.
Siendo realista es en este contexto que debemos comenzar a reconceptualizar
la estructura patrimonial de la comunidad conyugal de bienes.
8.1. Bienes propios

Son aquellos que pertenecen a cada cónyuge.
Determinación
Depende del momento y de la forma de adquisición del bien.
Tienen la calidad de bienes propios todos los adquiridos con anterioridad al
matrimonio, los adquiridos posteriormente sea por causa onerosa precedente o a
título gratuito, los de naturaleza personal señalados en la ley y aquellos bienes
que durante el régimen sustituyen o subrogan a otros bienes propios, sean estos
corporales o incorporales, muebles o inmuebles, créditos o rentas(297). Respecto
de los créditos en particular tenemos un criterio judicial que los considera como
parte de los bienes sociales(298).
Momento de adquisición
Matrimonio
Antes Después
Todos Oneroso
Gratuito
Personales
Sustituidos
Subrogados
No obstante la concepción general expuesta, nuestro Código busca completar

al máximo la enumeración de los bienes propios estableciendo un carácter taxati-
vo númerus clausus que lo encontramos en el artículo 302. Mediante esta fórmu-
la normativa cerrada se permite limitar qué bienes son propios. Esta enumeración
implica que solo tienen la calidad de propios aquellos establecidos en citado ar-
tículo, los no comprendidos serán bienes sociales (art. 310).
(297) “Se califica como propios de cada cónyuge los bienes que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de
gananciales que la fórmula general empleada por el legislador comprende todos los bienes que cada uno
de los cónyuges tenían al momento de iniciarse el régimen, sea corporales o incorporales, muebles o in-
muebles, créditos o rentas; en general, todos los valores patrimoniales de cualquier naturaleza, sin aten-
der al origen o título de adquisición”. Cas. N° 2201-1999-Lima, El Peruano, 01/09/2000, p. 6198.
(298) “La presunción del artículo 310 del Código Civil, según el cual todos los bienes se presumen sociales,
conlleva implícita también el que los créditos a favor de uno de los cónyuges ha beneficiado al otro, situa-
ción que no ha sido rebatida con pruebas en este proceso, en el que, como se ha expresado, la eficacia del
pagaré subsiste respecto a la cónyuge del accionante”. Cas. N° 2071-2003-Áncash. Data 30.000 G. J.
175
8.1.1. Bienes que se aporte al iniciarse el matrimonio (art. 302, inc. 1)

Los bienes con los que cuenten los cónyuges al momento de la celebración
del matrimonio serán bienes propios.
Este artículo ha utilizado equívocamente el término “aportar”. Aportar impli-
ca entregar, dar, conceder por lo que se entendería el bien aportado se convierta en
social. Lo que realmente debió decir es: “los que tenga al iniciar el matrimonio”.
8.1.2. Bienes adquiridos durante el matrimonio cuando la causa es anterior a

la celebración del mismo (art. 302, inc. 2)
Los bienes que se adquieran durante la vigencia del matrimonio se presumen
propios cuando la causa es anterior a la celebración del mismo. Se entiende por
causa el motivo o antecedente necesario que origina un efecto, y también el fun-
damento necesario por el cual se adquiere un derecho(299). Podemos decir que son
aquellos bienes que uno de los cónyuges tenía un derecho antes de casarse(300).
Por ejemplo, un contrato de compraventa con condición suspensiva; reivindi-
cación, cuando la acción se ha interpuesto antes de la celebración del matrimonio;
los bienes que regresan a la propiedad por causa de invalidez (resolución, resci-
sión, nulidad, anulabilidad); los bienes adquiridos por prescripción, cuando la po-
sesión se inició antes de la celebración del matrimonio, no durante del mismo(301).
8.1.3. Bienes adquiridos a título gratuito (art. 302, inc. 3)

Los bienes que son adquiridos a título gratuito, i.e. por herencia, donación o
legado(302). Dentro de estos bienes también pueden considerarse los adquiridos por
(299) Cas. N° 1715-1996-Piura, El Peruano, 08/06/1998, p. 1267.

(300) La Resolución Directoral y el contrato de otorgamiento de terrenos eriazos solo regularizan la adjudicación
del inmueble a favor del cónyuge, por lo tanto, constituye un bien propio por haberlo conducido y traba-
jado con anterioridad estableciendo que tenía plena libertad para disponer de él. Cas. N° 2387-2002-Tac-
na, Revista Peruana de Jurisprudencia. N° 11, mayo de 2006 - Consultas Jurisprudenciales.
(301) Si la posesión de un bien inmueble fue ejercida durante la unión matrimonial, el inmueble constituye un
bien social muy a pesar que sea el marido el usucapiente. “La declaración judicial efectuada a favor del
que adquiere el dominio de un bien por prescripción, en base de la posesión directa y pacífica, no puede
considerarse como un acto de liberalidad; en consecuencia si dicha posesión fue ejercida durante la unión
matrimonial, el inmueble constituye un bien social, por más que el juez haya declarado en su sentencia
que el bien fue adquirido por prescripción únicamente por el marido”. Cas. N° 2176-1999-Lambayeque,
A.C., El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, Asociación No hay Derecho, Lima, Le-
gales, 2000, p. 149.
(302) “Que es cierto que el inciso tercero del artículo 302 del Código Civil preceptúa que son bienes propios
de cada cónyuge los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito, empero, tanto la doc-
trina como la jurisprudencia establecen que quedan comprendidos dentro de este grupo los bienes obte-
nidos por causa de herencia, legado y donación”. (Cas. N° 251-95-Lambayeque, Sala de Derecho Cons-
titucional y Social de la Corte Suprema, en Código Civil Comentado. 2ª edición, Tomo II, Derecho de
Familia, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 204.
176
prescripción que a pesar de que se trata de una adquisición a título gratuito el re-
conocimiento del derecho de la posesión se constituyó durante el matrimonio(303).
Esa disposición debemos concordarla con el artículo 304 del Código que
prohíbe la renuncia a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación si no
se tiene previamente el consentimiento del otro cónyuge. Tal restricción se debe a
que las rentas de los bienes propios son sociales. Esta regla no es aplicable cuan-
do exista el régimen de separación de bienes. La jurisprudencia aclara que cier-
tas adjudicaciones legales escapan de la naturaleza de bien propio a pesar de ha-
ber sido adquiridos a título gratuito(304) o, cuando la posesión ha sido ejercida a
favor de la sociedad conyugal(305). En este artículo deben considerarse los bienes
donados a ambos cónyuges, de forma individual a cada uno de ellos, los que su-
jetan al régimen de copropiedad, los que se regulan en mérito del segundo párra-
fo del artículo 1630.
Los bienes hallados, encontrados, pueden encuadrarse en este supuesto al ser
adquiridos sin contraprestación alguna. Es el caso de los objetos perdidos. En es-
tos casos partimos de la premisa que nadie es propietario de facto de aquel obje-
to hallado en la calle. En todo caso el apoderamiento o apropiación solo funcio-
na prima facie para la cosas de nadie (res nullius) como las conchas, piedras, ra-
mas, todo aquello que es inútil (art. 929) de forma tal que termino siendo domi-
nus por la apropiación (agarre o aprehensión), con el simple hecho de tomarlo. El
mismo criterio se aplica para las cosas abandonadas (res derelictae). Ambas, las
de nadie como las abandonadas, carecen de dueño. Las primeras nunca lo tuvie-
ron, en las segundas el propietario originario decidió renunciar a ellas (dejándo-
las, arrojándolas) de allí que funcione esta forma especial de adquirir propiedad
a través de la apropiación.
El criterio legal para las cosas perdidas es distinto. Una cosa tiene calidad de
perdida cuando es sustraída de la posesión de su titular quien conservará su dere-
cho de propiedad y correspondiente posesión, tal es el caso de un robo, despojo
o pérdida, y así es tratado en el artículo 904, “se conserva la posesión aunque su
(303) Cas. N° 2176-1999-Lambayeque.

(304) La adjudicación por parte de la Reforma Agraria, no se encuentra comprendida dentro del marco seña-
lado en el artículo 302, inciso 3 del Código Civil: “Si los bienes adquiridos en favor de uno solo de los
cónyuges por la adjudicación gratuita de tierras se efectuó en virtud de haber sido calificado como bene-
ficiario de Reforma Agraria al amparo del Decreto Ley N° 17716, tal adjudicación no se encuentra com-
prendida dentro del marco señalado en el artículo 302, inciso 3, pues el inmueble sublitis tiene la con-
dición de bien social que le otorga el artículo trescientos diez del Código Civil”. Cas. N° 829-2001-Ica,
El Peruano, 02/12/2003.
(305) No puede considerarse como bien propio, ya que la posesión ha sido ejercida a favor de la sociedad con-
yugal. “Si el inmueble fue adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal, el mismo tiene la ca-
lidad de bien social, no pudiendo ser considerado como bien propio, pues resulta insuficiente el hecho
de que el inmueble haya sido adjudicado con carácter gratuito a uno de los cónyuges, debiéndose enten-
der que la posesión ha sido ejercida a favor de la sociedad conyugal”. Cas. N° 1603-2001-Ucayali, Data
30.000. G. J.
177
ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera”. En razón de que las
cosas perdidas han tenido un dueño, y nunca dejaron de tenerlo, es que el Código
Civil ofrece un tratamiento diferente y, apartándose del apoderamiento como for-
ma de adquirir propiedad, compromete al Estado para que en conjunto con quien
halló el objeto, y previa publicidad de su hallazgo, puedan disponerla pública-
mente vía subasta (art. 932). La razón de este tratamiento es la honradez que debe
guiar a toda persona ante el hallazgo de un bien. Vista la implicancia civil, es de
considerar que el tema de los objetos perdidos tiene una arista penal en razón de
que se configura como delito la apropiación de un bien perdido (art. 192, Código
Penal, con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con limitación de
días libres de 10 a 20 jornadas).
El caso de los tesoros es tema aparte, como veremos más adelante.
8.1.4. Indemnizaciones por responsabilidad civil (art. 302, inc. 4)

Son las indemnizaciones referidas a daños personales (accidentes, seguro de
vida, seguro de enfermedad). Los bienes producto de indemnizaciones por con-
cepto de responsabilidad civil tienen la calidad de bienes propios. La razón es que
responsabilidad civil tiene un carácter personalísimo constituyendo sus beneficios
patrimoniales bienes propios.
Respecto del quantum téngase en cuenta que no es toda la suma fijada como
indemnización sino aquella que queda luego de restadas o deducidas las primas
pagadas con bienes de la sociedad (teoría del reembolso).
Como bien refiere Castro Pérez Treviño(306) no se ha considerado el caso de las
indeminizaciones por daños o pérdidas en los bienes propios de uno de los cón-
yuges pero en aplicación del principio de subrogación real la indemnización tie-
ne el mismo carácter porque reemplaza o sustituye el bien en el patrimonio per-
sonal del cónyuge.
8.1.4.1. Derechos de autor e inventor (art. 302, inc. 5)

Los derechos de autor e inventor, como derechos subjetivos, personales e in-
corporales son propios en razón de que son intransferibles.
Sus rentas son sociales (art. 310).
Haciendo un análisis amplio la norma quedó diminuta pues debió considerar-
se otros derechos intelectuales tales como marcas, nombres, lemas, diseños indus-
triales que están encuadrados dentro de la categoría de signos distintivos.
en las uniones matrimoniales y no matrimoniales”. Ob. cit., p. 119.
178
8.1.5. Bienes para el trabajo o profesión (art. 302, inc. 6)

Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo.
Independientemente de dónde sean los fondos utilizados para su adquisición este
tipo de bienes se consideran personales.
Son sociales los bienes accesorios de una empresa que no tenga la calidad
de bien propio.
8.1.6. Acciones y participaciones de sociedades distribuidas gratuitamente (art.

302, inc. 7)
8.1.6.1. Introducción
Problema mayor, preocupación menor. Acción, como título valor, es sinóni-
mo de inversión, renta, utilidad, ganancia. Discusión permanente, solución defi-
ciente. El matrimonio cambia a las personas y, a las cosas ni qué decirlo. Frente a
este, el suelto (soltero) se une (cónyuge) comprometiendo y refundiendo sus bie-
nes. La relación patrimonial se complejiza frente a la personal. Matrimonio y pa-
trimonio dos instituciones complejas y conexas. Societistas y familistas nada apor-
taron en nuestro medio; solo divagaron, jamás concretaron. Considero, guardan-
do distancias, que el matrimonio no solo une; en el tema económico, fundamen-
talmente, diferencia. Lo mío, lo tuyo, lo nuestro, lo conyugal. Las reglas privadas
son inaplicables y las societarias demasiado respingadas para tratar la naturaleza
de los bienes matrimoniales, sensibles por esencia.
8.1.6.2. Supuesto normativo

Para el inciso 7 del artículo 302 del Código son propias de cada cónyuge las
acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente en-
tre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o parti-
cipaciones sean bien propio. Este criterio no ha sido discutido en su verdadera di-
mensión en sede judicial, solo tenemos uno suelto que considera que: “Las accio-
nes otorgadas por concepto de beneficios sociales al trabajador son bienes socia-
les, pues para que las nuevas acciones tengan el carácter de bien propio es nece-
sario que quien las recibe haya sido previamente socio y que las acciones que te-
nía anteriormente y que dieron lugar a que reciba nuevas acciones por revaluación
de patrimonio social hayan tenido la calidad de propio”(307).
8.1.6.3. Principios en juego

Al analizar el supuesto normativo apreciamos sin mayor esfuerzo dos prin-
cipios: Principio de procedencia del derecho de origen de las nuevas adquisi-
ciones y el Principio de carácter gratuito de la adquisición del bien durante el
(307) Corte Superior de Arequipa, Sala 2, Civil Causa N° 2004-00158-0-040101-SS-CI-02, 2008.
179
matrimonio, así como una forma de aumento de capital en la que se aplica la ca-
lidad de las acciones.
Así tenemos:
Son propias de cada cónyuge las acciones y las participaciones de sociedades
que se distribuyan gratuitamente (Principio de carácter gratuito de la adqui-
sición del bien durante el matrimonio) entre los socios por revaluación del
patrimonio social (tipo de aumento de capital), cuando esas acciones o par-
ticipaciones sean bien propio (Principio de procedencia del derecho de ori-
gen de las nuevas adquisiciones).
En razón de estos principios, las nuevas acciones son propias por su origen
gratuito (sin costo de adquisición) y/o si el origen de las mismas es propio (la cría
de acciones son bienes propios porque siguen la naturaleza invariable de la ac-
ción madre). Las acciones serán bienes propios si es que las acciones que dieron
origen a dichas nuevas acciones hayan sido bien propio y además el cónyuge ten-
ga la calidad de socio(308); por el contrario serán sociales si fueron adquiridas con
aporte de bienes comunes(309).
Consideramos que el principio de carácter gratuito de adquisición del bien
durante el matrimonio es el que tiene mayor trascendencia pero no puede desco-
nocerse el principio de la procedencia del derecho de origen de las nuevas ad-
quisiciones al que debe sumarse la teoría del reembolso a pesar de que ni uno otra
estén contemplados en nuestro Código civil. La teoría del reembolso se explica
cuando el cónyuge propietario de las acciones invierte en la empresa con fondos
de bienes sociales de forma que para que las utilidades conserven la calidad de
(308) “Que el artículo trescientos dos, inciso siete del Código Civil, señala son bienes propios, las acciones y
participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios, por reevaluación de pa-
trimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio. De esta norma se desprende que
para que las nuevas acciones tengan el carácter de bien propio es necesario que quien las recibe sea pre-
viamente socio y que las acciones que tenía anteriormente y que dieron lugar a que reciba nuevas accio-
nes por reevaluación de patrimonio social hayan tenido también la calidad de bien propio, supuestos que
no se dan en el presente caso, pues el demandante ni ha sido socio, ni ha tenido anteriormente acciones
con carácter de bien propio, a lo que se agrega que conforme ha establecido en la jurisprudencia son bie-
nes propios los que tiene cada cónyuge desde antes de la celebración del matrimonio aquellos que se ad-
quieran durante su vigencia a título gratuito, por subrogación real con otro bien propio o por causa o tí-
tulo anterior al matrimonio, supuestos que tampoco se dan en el presente caso, a lo que se agrega que el
demandado no ha probado los extremos de su afirmación a lo que se estaba obligado por imperativo del
artículo ciento noventa y seis del Código Procesal Civil”. Causa N° 2004-00158-0-040101-SS-CI-02, Se-
gunda Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa de fecha 29 de agosto de 2008.
(309) “Las acciones emitidas, que fueron pagadas con el aporte del inmueble perteneciente a una sociedad de
gananciales, ello permite concluir que dichas acciones corresponden a la sociedad de gananciales. Esto
es, el referido inmueble tenía la condición de bien social y el hecho que las acciones hayan sido emitidas
solo a nombre del marido de la demandante, conforme se aprecia en la cláusula segunda de la escritura
de constitución social de la empresa, no menoscaba su naturaleza, pues dichas acciones tienen la calidad
de bienes de la sociedad de gananciales como prescribe el artículo 310 del Código Civil y como así se ha
establecido en la instancia”. Cas. N° 2021-2004-Lima, El Peruano, 30/03/2008.
180
bienes propios el cónyuge propietario debe reembolsar a la sociedad los fondos

que utilizó. El principio de la procedencia del derecho de origen de las nuevas ad-
quisiciones considera que las acciones ostentaran la calidad de bien propio si es
que fueran producidas por la inversión de bienes propios; serán sociales, si es que
la emisión fuera a partir de la inversión de bienes comunes.
Considérese, además, que el supuesto normativo solo trata un tipo de aumento
de capital, la revaluación de activos, no siendo esta la única forma de adquirir de
acciones vía aumento. Existen otras que el artículo 302 del Código no trata pero
sí la Ley General de Sociedades - LGS, en su artículo 202(310). En todo caso, en el
contexto normativo el tema es saber qué se entiende por revaluación del patrimo-
nio social. De arranque este término no alcanza la capitalización de las diversas
cuentas del patrimonio (utilidades, primas, etc.). Solo contiene a la revaluación de
activos que se reflejan en un mayor valor del patrimonio y, a consecuencia de ello,
se aumenta el capital. Ese mayor monto reflejado en las acciones o las nuevas emi-
tidas corresponde al titular en calidad de bien propio. Distinto sería el mayor va-
lor al patrimonio derivado del aumento de capital por capitalización de utilidades.
Entonces, debemos tener la respuesta clara en cuanto a:
¿Cuál es la naturaleza jurídica de las acciones de una sociedad cuándo los ac-
cionistas son casados? Propias o sociales, privativas o gananciales.
La cuestión es saber su determinación en todas aquellas formas en que emi-
ten acciones.
8.1.6.4. Las acciones como bienes propios

Derecho de suscripción preferente
Azpiri(311) considera que son bienes propios las nuevas acciones adquiridas
en virtud del derecho de suscripción preferente cuando este deriva de acciones
propias en razón de que el título es anterior al matrimonio(312). Para Díez-Picazo
y Gullón(313) son propias por que la adquisición deriva de un derecho propio; ade-
más, la suscripción preferente no enriquece solo, y únicamente, preserva el valor
de los derechos societarios y la cuota de participación. Respecto de este último
(310) LGS. “Artículo 202.- Modalidades. El aumento de capital puede originarse en: 1. Nuevos aportes; 2. La
capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones; 3.
La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación; y, 4.
Los demás casos previstos en la ley”.
(311) AZPIRI, Jorge O. Régimen de bienes en el matrimonio. 2ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires,
Hammurabi, p. 81.
(312) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Tomo I, 10ª edición, Buenos Aires, La Ley,
2008, p. 254.
(313) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV, 3ª edición, 2ª reim-
presión, Tecnos, Madrid, 1986, p. 227.
181
criterio Montoya(314) discrepa sustentando que la suscripción preferente enriquece

per se; el socio tiene un valor patrimonial agregado.
Sin embargo, deberá analizarse el origen de los fondos con los que suscri-
ben las nuevas acciones. Para Azpiri(315) en caso de ser sociales se deberá una re-
compensa a la sociedad conyugal al momento de liquidarse, posición consagrada
en el artículo 1352 in fine Código español. Criterio diferente sostienen Borda(316)
y Díez-Picazo y Gullón(317), si el cónyuge adquiere las acciones con dinero social
estas serán gananciales –en virtud del principio de subrogación real– debiendo la
comunidad conyugal restituir al cónyuge titular del derecho de preferencia el va-
lor de la acción al momento de la suscripción.
Hernando Montoya(318) considera que materia de suscripción preferente se
presentan tres (3) supuestos:
i) Cuando tengo el derecho de suscribir preferentemente mis acciones y ese de-
recho es negociable; es decir, no ejerzo el derecho pero sé que puedo trans-
ferirlo. Lo que ingresa por ese derecho es de la sociedad de gananciales por
más que se derive de un bien propio.
ii) El accionista ejerce su derecho a suscribir nuevas acciones y hace nuevo apor-
te para suscribir las que le corresponden. En este caso debe evaluarse el ori-
gen de los fondos comprometidos en la suscripción. Si suscribe y paga con
fondos propios o si suscribe y paga con bienes sociales.
iii) Se ejerce el derecho de suscribir preferentemente acciones porque uno de los
socios no ejerció el derecho oportunamente; entonces, el accionista casado
decide suscribir la porción del otro socio que no suscribió.
Revaluación de activos
La naturaleza de las acciones emitidas por revaluación de activos depende
del origen del derecho de su titular. Si son propias, las nuevas también lo serán en
razón de que (i) la causa de origen de la adquisición fue propia(319), y; (ii) porque
representan el mayor valor del bien propio(320) (evolución o transformación)(321).
En definitiva, son los mismos bienes cuyo valor asume una expresión social(322).
(314) Comunicación personal intercambiada.

(316) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., p. 254.
(317) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Ob. cit., p. 228.
(318) Comunicación personal intercambiada.
(320) ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. Tomo I, 3ª edición, Buenos Aires, Astrea, 1998, pp. 503 y 539.
(321) MÉNDEZ COSTA, María Josefa y DÁNTONIO, Daniel Hugo. Derecho de Familia. Ob. cit., p. 114.
(322) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo I - Sociedad conyugal, 6ª edición, Li-
brería Studium S.A., Lima, 1987, p. 292.
182
El mayor valor que adquiere un bien propio beneficia al cónyuge propietario

del mismo modo que lo perjudicaría si pierde valor(323). Plusvalía y depreciación
corresponden únicamente al propietario. Consideramos que tratándose de reva-
luación del activo, donde no existe una contribución o aporte del socio sino ac-
tualización del valor de los activos (que se refleja en la cuenta excedente de re-
valuación y consecuente aumento de capital social con emisión de nuevas accio-
nes) las acciones emitidas responden a la misma naturaleza por su origen. Cabe
aclarar que este mayor valor será propio siempre que se haya originado en el libre
juego de la oferta y la demanda. Si la revalorización se debiera a gestiones con-
yugales será ganancial(324).
8.1.6.5. Las acciones como bienes comunes

Utilidades
Las utilidades son frutos civiles que produce el capital social y como tales
son bienes gananciales por disposición legal, aunque provengan de acciones pro-
pias. Sea en dinero o nuevas acciones, las utilidades tienen la calidad de bien so-
cial(325) en tanto se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal y co-
rrespondan a ejercicios vencidos antes de su disolución(326).
Debemos distinguir entre utilidad y dividendo. La empresa genera utilidades
y la acción, dividendos. El destino de las utilidades es variable, aumento de ca-
pital o reparto, en este último estamos frente a un dividendo. Esto es interesan-
te porque cuando se habla de usufructo de acciones se entiende que el fruto de la
acción es el dividendo. En la materia que analizamos existirían dos situaciones el
derecho a la utilidad y el derecho al dividendo. Puede suceder que se generen uti-
lidades pero se acuerda no repartirlas –manteniéndose en la cuenta patrimonial–
o se decide repartirlas. En tanto no se suceda esto último, es decir repartirlas, no
se genera ningún derecho para el cónyuge surgiendo recién el derecho al momen-
to de repartirlas.
Cabe en todo este contexto plantear la siguiente situación: Frente al derecho
que tiene un accionista casado en decidir no repartir utilidades podría su cónyuge
exigir el reparto amparándose en el artículo 231 de la LGS y, de ser el caso, pe-
dir el reparto del 50%, i.e. ¿Corresponde a un cónyuge el derecho a sustituirse en
la petición al cónyuge-accionista titular de las acciones? Con base en el artículo
(323) BORDA, Guillermo. Manual de Derecho de Familia. 12ª edición actualizada, Buenos Aires, Editorial
Lexis Nexis, 2002, p. 131 y ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. Tomo 1, 3ª edición, Buenos
Aires, Astrea, 1998, p. 503.
(324) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., p. 238.
(325) AZPIRI, Jorge O. Régimen de bienes en el matrimonio. Ob. cit., pp. 81 y 89. MÉNDEZ COSTA, María
Josefa y DÁNTONIO, Daniel Hugo. Ob. cit., p. 126. SAMBRIZZI, Eduardo. Tratado de Derecho de
Familia, 1ª edición, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 713.
(326) ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. Ob. cit., p. 538.
183
91 de la LGS consideramos que no en razón que solo se reconoce este derecho a

quien aparezca inscrito en el Registro de matrícula de acciones.
Capitalización de utilidades
Teniendo la calidad de frutos civiles, las acciones emitidas por capitalización
de utilidades son sociales a pesar que el capital original sea propio. Dice Borda(327)
que desde el momento en que los dividendos no distribuidos se devengan quedan
calificados ministerio legis como gananciales en razón de que la junta de accio-
nistas no puede desnaturalizar su calificación legal por ser de orden público. En
otras palabras, no es admisible que vía capitalización se altere la calificación de
bien social que la ley otorga a las utilidades. La sociedad mercantil no puede ser-
vir de medio para cometer fraudes; su finalidad es ser un vehículo generador de
riqueza, no de timos. Caso contrario, sería simple que un accionista capitalice a
fin de privar a su cónyuge del derecho sobre dichos bienes. Viene el tema en es-
tablecer cuando las utilidades pasan a ser dividendos, lo cual es claro que con el
acuerdo de accionistas que aprueba el reparto, no cuando se aprueba el balance
que contiene las utilidades. En efecto, en aplicación del artículo 114 de la LGS la
junta aprueba el destino de las utilidades, i.e. en tanto no haya acuerdo no hay di-
videndos; puede haber utilidades, más no dividendo.
Por otro lado, hay quienes están en contra de esta posición pues consideran
que “los dividendos en acciones de acciones propias, son propias, a su vez, por-
que en realidad ha dejado de ser dividendo”(328).
Las reservas efectuadas, obligatorias o facultativas, se realizan con cargo a
utilidades destinadas para dicho fin. En relación con lo nuestro dice la doctrina
que son sociales como regla(329) y, en todo caso, habrá que tomar en cuenta el mo-
mento en que se efectúa la reserva, a fin de determinar si es propio o social(330).
Consideramos que en las reservas no tiene injerencia el cónyuge, salvo que luego
se acordara su capitalización. Antes de ello es un tema netamente societario, más
allá de ello, netamente empresarial. La sociedad decide el destino de la reserva.
Solo si el destino es aumentar el capital social existiría una incidencia en la deter-
minación del derecho sobre las acciones emitidas como derivación de un derecho
propio o de un derecho de gananciales.
(327) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., p. 253. Cit. SAMBRIZZI, Eduardo. Tratado
de Derecho de Familia. Ob. cit., p. 715.
(328) De acuerdo a sentencias citadas por SAMBRIZZI, Eduardo. Ob. cit., p. 713.
(329) Ibídem, p. 715.
184
Acciones
Propias Sociales
Derecho de suscripción preferente
Revaluación de activos propios Revaluación de activos sociales

Acciones recibidas a título
Nuevos aportes de capital propio Nuevos aportes de capital social
Gratuito Oneroso
Capitalización de préstamo por capital

Capitalización de préstamo por capital social
propio
Capitalización de créditos contra la sociedad
Capitalización de utilidades, reservas, bene-

ficios, primas de capital, excedentes de reva-
luación.
Conversión de obligaciones en acciones
8.1.6.6. Divorcio, liquidación de gananciales y participaciones

Un criterio registral ha considerado acertadamente que “(...) No constituyen-
do bien propio las participaciones adquiridas dentro del matrimonio por alguno
de los cónyuges, deben estar inscritos como actos previos en el Registro Personal
y en la partida de la sociedad, la disolución del vínculo matrimonial del socio que
se ha divorciado, así como la distribución de los bienes remanentes referidos a
las participaciones que son consecuencia de la liquidación de la sociedad de ga-
nanciales, respectivamente, acorde con lo dispuesto en los artículos 320 y 322 del
Código Civil a efectos de determinar los socios de la persona jurídica una vez di-
suelto el vínculo matrimonial de alguno de ellos”(331).
8.1.6.7. Conclusiones
Todas las acciones se presumen sociales salvo prueba en contrario (art. 311
del Código y 37 del Reglamento de Registro de Sociedades). Para cada caso en
concreto deberá analizarse la naturaleza de las acciones, tanto en su emisión,
creación o incremento de su valor nominal como consecuencia del aumento de
capital.
1. Calificación de la naturaleza de las acciones. Para la calificación de las
acciones adquiridas durante la vigencia de la sociedad conyugal debe tenerse
(331) Res. N° 081-99-ORLCTR-Lima, del 07/04/1999, Jurisprudencia Registral, Año IV, Vol. VIII, p. 241.
185
en cuenta la procedencia del derecho de origen de las nuevas acciones, la gra-

tuidad de la adquisición del bien y la propia calificación que la ley le otorga.
Si las acciones fueron adquiridas antes de celebrarse el matrimonio serán ca-
lificadas como bienes propios. Si fueron adquiridas después se presumirán
como sociales, salvo prueba en contrario.
2. Acciones propias. Son bienes propios las acciones emitidas (i) del derecho
de suscripción preferente cuando este deriva de acciones propias en razón
de que el título es anterior al matrimonio, solo debe analizarse el origen de
los fondos con el cual son suscritas las nuevas acciones, y; (ii) por revalua-
ción de activos, si la causa de origen de la adquisición fue propia al repre-
sentar el mayor valor del bien propio. El mayor valor (plusvalía) que adquie-
re un bien beneficia al cónyuge propietario del mismo modo que lo perjudi-
caría si pierde valor (depreciación). Este mayor valor será propio siempre
que se origine en el libre juego de la oferta y demanda; si se debiera a ges-
tiones conyugales, es decir, al trabajo realizado por los cónyuges en conjun-
to, será ganancial.
3. Acciones sociales. Son bienes gananciales las acciones emitidas por capita-
lización de utilidades aunque el capital original sea propio. En su calidad de
frutos civiles, las utilidades son sociales, aunque provengan de acciones pro-
pias y en tanto se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal y
correspondan a ejercicios vencidos antes de su disolución. Las utilidades o
las acciones que se emitan por su capitalización serán calificadas como bie-
nes sociales.
8.1.7. Renta vitalicia (art. 302, inc. 8)

La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la
contraprestación constituye bien propio. Se consideran dos tipos de rentas, primera
sustentada en principio de gratuidad y, la segunda, en el principio de subrogación.
8.1.8. Bienes de uso personal (art. 302, inc. 9)

Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecora-
ciones, correspondencia y recuerdos de familia en razón de que son bienes de uso
personal.
Estos bienes tienen un doble tratamiento al no ser considerados como mena-
je del hogar (art. 321 - 1, 4, 5, 6, 10).
Este cuadro puede resumir la teorificación de la titularidad de los bienes:
186
Bienes propios
A título gratuito (salvo se trate de donaciones propter nuptias)

Todos los bienes habidos
antes del matrimonio
A título oneroso
- Los que adquiera por dicha calidad

- Las acciones y las participaciones distribui-
A título gratuito das gratuitamente por revaluación del patri-
monio cuando sean bien propio.
- La renta vitalicia a título gratuito.
- Cuando la causa de adquisición ha precedi-

do a aquella.
- Los adquiridos por subrogación.
- La renta vitalicia a título oneroso cuando la
contraprestación constituye bien propio.
- Los adquiridos antes del comienzo de la
comunidad por título inválido saneado du-
A título oneroso
rante ella, o en virtud de un acto anterior
a la comunidad viciado de nulidad relativa,
confirmado durante ella.
Ciertos bienes habidos en - Los originariamente propios que vuelven al
el matrimonio patrimonio del cónyuge por nulidad, reso-
lución, rescisión o revocación de un acto
jurídico.
- La indemnización por accidentes o por se-

guros de vida, de daños personales o de en-
fermedades, deducidas las primas pagadas
con bienes de la sociedad.
- Los derechos de autor e inventor.
Bienes o derechos - Los libros, instrumentos y útiles para el
personalísimos ejercicio de la profesión o trabajo, salvo
que sean accesorios de una empresa que no
tenga la calidad de bien propio
- Los vestidos y objetos de uso personal, así
como los diplomas, condecoraciones, co-
rrespondencia y recuerdos de familia.
Por su calidad y valor si se produjera una pérdida o extravío y siendo la so-

ciedad quien invierte en su recuperación estos bienes pasan a ser sociales, en mé-
rito de la teoría de la recompensa.
Facultades de cada cónyuge sobre sus bienes propios
187
8.1.9. Administración
Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y pue-
de disponer(332) de ellos o gravarlos (art. 303)(333) y responden de las obligaciones
particulares de cada cónyuge(334).
Esta norma no es tan amplia como aparenta ser por tres motivos:
i) Los frutos y productos de los bienes propios son sociales
ii) Los bienes propios responden de las deudas sociales
iii) Siempre está de por medio el interés familiar
Por cualquiera de estas razones puede limitarse la libre administración y dis-
posición de los bienes propios, considerando que una redacción más acorde del
artículo 303 sería: “Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes
propios y puede disponer de ellos o gravarlos salvo interés familiar existente”.
8.1.10. Excepciones
El bien propio de uno de los cónyuges es administrado por el otro en los si-
guientes casos:
- Falta de contribución al sostenimiento del hogar (art. 305)
En caso un cónyuge no contribuya con los frutos o productos de sus bienes
propios al sostenimiento del hogar el otro cónyuge puede pedir al juez que pasen
a su administración, en todo o en parte. Para estos efectos debe garantizar su ges-
tión por el valor de los bienes ajenos que reciba:
- Constituyendo hipoteca o, en su caso;
- Otorgando garantía (real o personal) si carece de bienes propios, lo cual
queda al prudente arbitrio del juez.
- Delegación voluntaria de facultades (art. 306)
Los bienes propios de uno de los cónyuges son administrados por el otro es
cuando el mismo cónyuge propietario lo permite. En tal supuesto, el cónyuge no
(332) “Es válida la enajenación de los bienes propios producida antes de la celebración del matrimonio, por lo que
la cónyuge carece del derecho de demandar la nulidad de la venta de dicho bien”. (Exp. N° 602-1995-Tacna.
En: Código Civil Comentado, 2ª edición, Tomo II, Derecho de Familia, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 207).
(333) “La comunidad social de gananciales puede estar integrada por los bienes propios de cada cónyuge y
los bienes de la sociedad conyugal. Que es importante determinar si como excepción alguien adquie-
re a título gratuito un bien durante la vigencia del matrimonio este se considera como bien propio, te-
niendo la facultad de disponer de él o gravarlo conforme señala el artículo 303 del Código Civil”. Cas.
N° 1304-1998-Lambayeque, El Peruano, 01/09/2000, p. 6208.
(334) Cas. N° 1666-2001, Junín. En: Compuleg software jurídico. Normas Legales S.A.C., Perú, mayo de 2011.
188
tiene más facultades que las de mera administración y está obligado a devolver
los bienes a su propietario cuando este lo requiera.
La mera administración implica actos de conservación, medidas de incre-
mento y obtener todas las ventajas del bien. No se admite actos de disposición.
- Delegación legal de facultades (art. 314, concordado con 294)
Los bienes propios de uno de los cónyuges son administrados por el otro
cuando:
- El otro está impedido por interdicción u otra causa.
- Si se ignora el paradero del otro o este se encuentra en lugar remoto, salvo
que exista apoderado.
En caso de abandonado del hogar quien se queda en el mismo solo le corres-
ponde la administración de los bienes sociales, no de los propios del otro.
8.1.11. Disposición
El cónyuge propietario tiene las facultades de gravar y disponer libremente
de sus bienes, sin intervención del otro.
En caso de actos de disposición excesiva fuesen el resultado de una actitud
irracional o de una ausencia de aptitudes de ponderación del valor de los bienes o
de su adecuado manejo, puede el otro cónyuge(335):
- Plantear una acción de interdicción por causa de prodigalidad, de mala ges-
tión o de invalidez de donación, según sea el caso.
- Pedir la nulidad de los actos practicados por el otro en su perjuicio, invocan-
do dolo (art. 210), a la simulación (arts. 190 y 219, inc. 5), fraude (art. 191)
o a la nulidad de los actos jurídicos (art. 219), según el caso.
- Hacerse indemnizar por el acto ilícito del otro en su agravio de acuerdo con
los artículos 1969, 1984 y 1321 del Código, cuando no sean de aplicación las
otras disposiciones.
Naturalmente, como señala Diego Meseguer(336), este principio debe interpre-
tarse en forma restringida porque de modo general se reconoce a los cónyuges la
facultad de administrar, como tengan por conveniente, los bienes sociales, sin que
sean responsables de las pérdidas que origine dicha administración, toda vez que
la ley no señala el grado de diligencia que deben poner; y porque resultaría, por lo
(335) MESEGUER GÜICH, Diego. Ob. cit., pp. 77 y 78.

(336) Ibídem, p. 78.
189
general, imposible determinar el límite exacto entre la negligencia y la adminis-

tración normal que cada cónyuge debe llevar a cabo como buen padre de familia.
8.1.12. Irrenunciabilidad de actos de liberalidad

Los cónyuges no pueden renunciar a herencia o legado ni dejar de aceptar una
donación sin el consentimiento del otro (art. 304).
Se trata de las liberalidades puras y simples, donaciones, herencias o legados.
Aquellas con cargo se excluyen de este supuesto en la medida en que el cumpli-
miento del cargo es una obligación para el beneficiario por lo que tendrá el pleno
derecho de aceptarla o de rechazarla, sin necesidad del consentimiento del otro
cónyuge(337).
El numeral comprende las liberalidades:
- Ínter vivos (donaciones) y,
- Mortis causa (legados o la institución de heredero).
El fundamento es que en el régimen de comunidad los frutos y productos de
los bienes propios son sociales.
Existe una contradicción al requerirse la aprobación del cónyuge para recha-
zar una donación. Ante su negativa el bien ingresará al patrimonio personal del
beneficiario pudiendo este disponerlo a plenitud, lo que incluye venderlo, permu-
tarlo, donarlo, sin intervención alguna del otro.
Si los actos de disposición excesiva fuesen resultado de una aptitud irracio-
nal o de una falta de aptitudes para la valoración de los bienes o de su adminis-
tración, el otro cónyuge está capacitado para plantear una acción de interdicción
por prodigalidad (art. 584) o de mala gestión (art. 585) o de invalidez de dona-
ción (art. 1629).
8.1.13. Disposiciones excesivas

Todo acto de disposición excesiva de bienes personales puede perjudicar al
otro cónyuge y a la sociedad de gananciales tomando en cuenta que los frutos son
comunes, es por esta razón que no se niega la posibilidad que alegándose una ac-
titud irracional, ausencia de aptitudes de ponderación de valor de los bienes o ade-
cuado manejo del cónyuge propietario pueda, el cónyuge afectado, plantear una
(337) JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana: “Renuncia a herencia, legado o donación”. En: Código
Civil Comentado. Tomo II, Derecho de familia - Primera Parte. 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, mayo
de 2010, p. 208.
190
acción de interdicción por prodigalidad (art. 584), mala gestión (art. 585) o reque-
rir la invalidez de la donación (art. 1629)(338).
8.2. Bienes sociales

Son aquellos que pertenecen a la sociedad conyugal.
8.2.1. Determinación
Son todos en general (art. 310).Todos los bienes no contemplados en la enu-
meración cerrada de los bienes propios (art. 302).
Además, dentro de los más comunes, tenemos:
- Los bienes accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio.
- Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria
o profesión;
- Los frutos y productos de todos los bienes propios y sociales;
- Las rentas de los derechos de autor e inventor;
- Los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de
los cónyuges, abonándose a este el valor del suelo al momento del reembolso.
Sin mayor esfuerzo se aprecia que en la determinación de los sociales tene-
mos una fórmula súper especial, en razón de que se estructura dentro de un con-
texto abierto, taxativo y presuncional, veamos:
8.2.1.1. Abierta
Son bienes sociales todos los no comprendidos como propios (art. 310).
8.2.1.2. Taxativa
También son bienes sociales.
- Los accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio (art.
302 - 6);
- Los adquiridos por trabajo, industria o profesión (art. 310), la jurisprudencia
ha considerado también a las pensiones –de cesantía, jubilación y retiro– sus
devengados e intereses(339);
(338) CASTRO PÉREZ TREVIÑO, Olga María. “La legislación peruana a propósito del régimen económico
en las uniones matrimoniales y no matrimoniales”. En: Ob. cit., p. 120.
(339) Las pensiones, sus devengados e intereses, cualquier acto de disposición sobre los mismos requieren la
intervención de ambos cónyuges a menos que alguno otorgue poder especial al otro. Cas. N° 2235-2003-
Lima. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. N° 11, mayo de 2006 - Consultas Jurisprudenciales.
191
- Los frutos y productos de los bienes propios y sociales (art. 310);

- Las rentas de los derechos de autor e inventor (art. 310);
- Los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de
los cónyuges, abonándose a este el valor del suelo al momento del reembol-
so (art. 310).
- La compensación por tiempo de servicios, CTS (art. 39, D.S. Nº 001-1997-
TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de
Servicios)(340).
La jurisprudencial llegó a establecer que el bien adquirido de soltero pero
cancelado de casado es social: El bien cuya declaración de bien propio pretende
el recurrente fue adquirido con anterioridad a contraer matrimonio por compra-
venta a plazos y con pacto con reserva de propiedad; es decir, el vendedor se re-
servó el derecho de propiedad hasta que el comprador demandante cumpla con
pagar totalmente el precio convenido. Habiéndose cumplido con cancelar dicho
precio con posterioridad a la celebración del matrimonio en vigencia de la comu-
nidad de gananciales, el bien resulta ser común(341).
El Proyecto de Código Civil argentino de 2000 considera (art. 461) que son
también gananciales, llegando al extremis de taxatividad:
a) Los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, jue-
go, apuestas, o hallazgo de tesoro.
b) Los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y ganancia-
les, devengados durante la comunidad, salvo lo dispuesto en el inciso k) del
artículo anterior.
c) Los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro
cónyuge, devengados durante la comunidad.
d) Los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, salvo que los servicios
que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la
(340) “Artículo 39.- En todos los casos en que proceda la afectación en garantía; el retiro parcial, o total del
depósito en caso de cese, incluye los intereses correspondientes.
La compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de bien común solo a partir del matrimonio ci-
vil, o de haber transcurrido dos años continuos de la unión de hecho y mantendrá dicha calidad hasta la
fecha de la escritura pública en que se pacte el régimen de separación de patrimonios o de la resolución
judicial consentida o ejecutoriada que ponga fin a dicho régimen.
En los casos a que se refiere el primer párrafo del presente artículo se presume, salvo prueba en contra-
rio, que el trabajador cuenta con el consentimiento correspondiente para realizar tales actos. Para desvir-
tuar esta presunción basta que el cónyuge o conviviente que acredite su calidad de tal, lo manifieste por
escrito al empleador y al depositario”.
(341) Cas. N° 838-96. En: El Código Civil en su Jurisprudencia. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007,
p. 145.
192
comunidad. Cuando el valor de lo donado exceda de una equitativa remune-

ración de los servicios recibidos, es excedente es un bien propio.
e) Lo devengado durante la comunidad en virtud del derecho de usufructo de
carácter propio.
f) Los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta
con otro bien ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la rein-
versión del producto de la venta de bienes gananciales, salvo la recompensa
debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo
bien es personal, salvo la recompensa debida a la comunidad.
g) Los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial.
h) Los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas pro-
pias, extraídos durante la comunidad.
i) Las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los ani-
males que faltan por cualquier causa.
j) Los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de in-
corporarlos al patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella.
k) Los adquiridos onerosamente durante la comunidad por título inválido sanea-
do después de su extinción.
l) Los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cón-
yuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico.
m) Los incorporados por accesión a las cosas gananciales, salvo la recompensa
debida al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus
bienes propios.
n) Las nuevas porciones alícuotas adquiridas por cualquier título por el cónyu-
ge que ya era propietario de una alícuota de carácter ganancial de un bien al
extinguirse la comunidad, salvo la recompensa debida al cónyuge en caso de
haberse invertido bienes personales de este para la adquisición.
ñ) La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título onero-
so durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción,
así como la de los bienes gravados con derechos reales que se extinguen des-
pués de aquella, salvo el derecho a recompensa si para extinguir el usufructo
o los otros derechos reales se emplean bienes personales.
Como puede verse estos son casos sui géneris.
193
Dentro de estos los más discutidos y discutibles podrían ser los bienes ad-
quiridos por el azar o hechos fortuitos, i.e. por casualidad y de suceso inopinado.
Casos especiales:
El hallazgo de un tesoro, entendido como el “conjunto escondido de mone-
das o cosas preciosas, de cuyo dueño no queda memoria”(342) pertenece al dueño
del terreno en que hubiese sido hallado. En el contexto del Derecho de Familia
según Krasnow, analizando el sistema argentino, dice que “el Código prevé el
caso especial del descubrimiento de un tesoro, describiendo distintas posibilida-
des: cuando un cónyuge descubre un tesoro en el inmueble de un tercero, lo que
obtenga por su participación será ganancial; cuando un tercero descubre un teso-
ro en el inmueble propio de uno de los cónyuges, la mitad que le corresponde al
propietario es ganancial y cuando un cónyuge encuentra un tesoro en un inmue-
ble propio o ganancial de alguno de los cónyuges la totalidad del tesoro será ga-
nancial (art. 2560, CC)” (343). Para Borda, “(...) son también gananciales los bienes
adquiridos por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas. Esta regla es tam-
bién aplicable a los tesoros descubiertos por uno de los cónyuges en propiedad
de un tercero. Sabido es que en tal caso, el dominio del tesoro le pertenece la mi-
tad al descubridor y la mitad al propietario. Aquella mitad es indudablemente ga-
nancial, puesto que fue adquirida por un hecho fortuito. De igual modo es ganan-
cial la parte que corresponde a uno de los cónyuges como propietario en el caso
de que fuera un tercero el descubridor (art. 2560).
El premio ganado en un juego. Para Borda, “Debe reputarse comprendidos
en esta disposición del artículo 1272 los premios obtenidos en los concursos de
preguntas y respuestas de la televisión”(344). Asimismo, Krasnow considera que
los “(...) bienes adquiridos por hechos fortuitos: todo lo adquirido durante el ma-
trimonio por hechos fortuitos es ganancial (art. 1272, 3º párr., CC). Por ejemplo,
si estando casado Pablo gana una suma importante en un juego de azar, la suma
obtenida será ganancial” (345). Así también, todos aquellos reconocimientos eco-
nómicos que reciba uno de los cónyuges (la retribución económica del Nobel de
Mario Vargas Llosa es también de Patricia).
8.2.1.3. Presuncional
En caso de duda respecto a la naturaleza de un bien se presume que es so-
cial (art. 311).
(342) Diccionario de la Real Academia Española.

(343) KRASNOW, Adriana Noemí. “Una aproximación a la calificación de los bienes en el matrimonio”. En:
Doctrina Judicial (2006-2-531).
(344) BORDA, Guillermo A. “Clasificación de los bienes que componen la sociedad conyugal”. En: La Ley,
1983-A, p. 836.
(345) Ídem.
194
El Código contiene reglas y presunciones que nos apoyan para la calificación

de los bienes en caso de incertidumbre respecto de su naturaleza.
Tales reglas son las siguientes:
- Todos los bienes son sociales, salvo prueba en contrario.
Este es el principio de presunción legal favorable a la comunidad de ganan-
ciales(346) al que se le denomina presunción muciana(347).
Se trata de una presunción iuris tantum de sociabilidad o ganancialidad de los
bienes por la que debe entenderse que ante la duda en la calificación de un bien
este se presume social. Es una presunción relativa, i.e. admite prueba en contra-
rio. Tal prueba debe estar orientada a demostrar la adquisición del bien con el pa-
trimonio privado del cónyuge propietario. Debe considerarse que con la finalidad
de enervar la presunción de bien social, contenida en el inciso 1 del artículo 311, e
inscribir un bien inmueble como bien propio no es suficiente la declaración efec-
tuada por el otro cónyuge contenida en la escritura pública de compraventa(348),
es necesario acreditar, probar el origen y la naturaleza del bien.
La presunción muciana es aplicable también a las deudas de forma que aque-
llas que no puedan considerarse gananciales habrán de ser calificadas como deu-
da propia de uno de los cónyuges.
- Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma con-
dición de los que sustituyeron o subrogaron.
Este el principio de subrogación real.
Se trata de una presunción iuris et de iure.
Los bienes adquiridos durante el matrimonio en sustitución de otros tendrán
la misma naturaleza del bien sustituido. Si el bien sustituido era social el adquiri-
do tendrá la misma calidad; a símili, si fue propio el sustituido el adquirido tam-
bién lo será.
(346) AVELEDO DE LUIGI, Isabel Grisanti. Lecciones de Derecho de Familia. Caracas, Vadell hermanos edi-
tores, 2002, p. 238.
(347) Su origen está en el Derecho Romano, en el fragmento 51 del título 1, libro 24 del Digesto, Pomponio
atribuye la norma a Quintus Mucius Scaevola: Quintus Mucius ait, quum in controversiam venit, unde ad
mulierem quid pervenerit, et venus et honestius est quod non demonstratur unde habeat existimari a viro
qui in potestate eius esset ad eam pervenisse. Evitandi autem turpis quaestus gxatia cirea uxorem hoc vi-
detur Quintus Mucius probasse. También, la Ley 6, título 16, libro 5 del Codex recoge el mismo princi-
pio, complementando la norma de que el depósito de cosas propiedad del marido a nombre de la espo-
sa no altera dicha propiedad, ni aun en el caso de que las cosas se entiendan donadas: Etiamsiuxonistuae
nomine res, quae tui iuris fuerant, depositaesunt, causa proprietatisearatione mutan no potuit, etsidonas-
se te uxoní res tuas ex hoc quisintelligat, quumdonatio in matrimonio facta prius mortu aeaquae liberali
tatem excepil irrita sit. Necestignotum, quod, quumprobaní non possit.
(348) Criterio adoptado en la Resolución N° 003-2002-0RLC/TR del 4 de enero de 2002, publicada el 30 de
enero de 2002.
195
Cornejo Chávez nos orienta que tal regla evita dos situaciones disyuntivas
igualmente injustas(349):
1. Que el patrimonio propio de uno de los cónyuges permanezca siempre en po-
der de su dueño, extrayéndosele del comercio de los hombres, lo que sería in-
admisible por perjudicar el desarrollo comercial.
2. Que el patrimonio propio de uno de los cónyuges se involucre paulatinamen-
te en el patrimonio social, lo que sería injusto hasta el punto de significar un
freno y consiguiente desincentivo al matrimonio; ello equivaldría al despo-
jo de uno de los cónyuges y al enriquecimiento indebido de la sociedad y del
otro cónyuge.
- Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se com-
pran después otros equivalentes se presume, mientras no se pruebe lo contra-
rio, que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación
anterior.
Se trata de una presunción iuris tantum(350).
Se toma en cuenta el origen de los fondos empleados en las adquisiciones,
aun tratándose de onerosas durante el matrimonio, si ellas tienen su origen en el
empleo de dinero o fondos propios, lo adquirido será propio por subrogación real.
Lo que se compra con el dinero que se obtuvo de la venta de un bien anterior
se presume que sigue la suerte del primer bien, salvo prueba en contrario. Esta pre-
sunción disminuye la dificultad probatoria en torno a la naturaleza del bien aunque
tal regla está limitada a la relación entre precio de lo vendido y el de lo comprado.
Con este sistema se permite subsanar automáticamente cualquier omisión.
Todo lo que no es propio es social.
La norma es demasiado casuística y debe ser interpretada in extenso, bajo los
siguientes criterios:
- Puede tratarse de una compra o de una permuta
- Equivalencia entre: (i) lo vendido y lo adquirido, paridad de precios y, (ii) el
bien vendido y el adquirido, no debe ser necesariamente la misma naturale-
za, el código nos habla de un criterio de equivalencia, no de bienes iguales ni
mucho menos idénticos.
(349) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. 10ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
pp. 284-285.
(350) “(...) la presunción no se refiere a la existencia de dichos bienes, sino a que, una vez acreditada fehacien-
temente la existencia y venta de los mismos, el precio de dicha operación se ha utilizado en la adquisi-
ción posterior”. R. N° 276-97-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral, Año 11, Vol. IV, p. 235.
196
- El tiempo no es un condicionante que desvirtúe la presunción, puedo vender

hoy y comprar luego de tres años, no existe un criterio de temporalidad.
Declaración de parte acerca de la calidad del bien. La calidad de bien pro-
pio de un bien inmueble debe demostrarse con pruebas que acrediten dicha natu-
raleza no bastando la mera declaración de parte, ni su declaración jurada. El di-
cho de uno o de ambos cónyuges acerca de la naturaleza da mérito legal para ca-
talogarlo como propio o social, conforme lo considera la jurisprudencia registral:
“Si bien es cierto la manifestación del adquirente del inmueble, acompañada del
asentimiento del cónyuge, constituye un acto de reconocimiento de la calidad del
inmueble como un bien propio, no es menos cierto que dicha manifestación se
efectúa desprovista de pruebas que acrediten la naturaleza del bien como propio
o como social; incumpliéndose por ende con los requisitos necesarios para ener-
var los alcances de la presunción iuris tantum, contenida en el artículo 311 del
Código Civil”(351).
8.2.1.3.1. Presunción muciana concursal. La quiebra y concurso

El artículo 1442 Código español y el 12 del Código de Familia catalán, en re-
lación con el régimen económico matrimonial de separación de bienes –el prime-
ro– y las relaciones económicas entre los cónyuges –el segundo–, así como sus
antecedentes europeos, enlazan técnicamente con la presunción muciana tradicio-
nal que parte, como hecho base, de una adquisición onerosa de un cónyuge a fin
de presumir que la contraprestación viene del otro, presunción que se establece,
en beneficio de sus acreedores, solo en situaciones concursales.
Código Civil español Código de Familia de Cataluña
Artículo 1442 Artículo 12. Presunción de donación
Declarado un cónyuge en quiebra o concurso, En caso de quiebra o concurso de acreedores de
se presumirá, salvo prueba en contrario, en uno de los cónyuges, los bienes adquiridos por
beneficio de los acreedores, que fueron en su el otro a título oneroso durante el año anterior
mitad donados por él los bienes adquiridos a tí- a la declaración o desde la fecha de la retroac-
tulo oneroso por el otro durante el año anterior ción deben presumirse donados por el primero,
a la declaración o en el periodo a que alcance salvo que se acredite que, en el momento de
la retroacción de la quiebra. Esta presunción no la adquisición, el matrimonio estaba separado
regirá si los cónyuges están separados judicial- judicialmente o de hecho o que el adquirente
mente o de hecho. disponía de ingresos o recursos suficientes para
efectuarla.
En caso existiera conflicto se consideraba, salvo prueba en contrario, que los

bienes que la mujer tenía fueron adquiridos con los del marido. Se establece una
presunción iuris tantum en beneficio de los acreedores, siempre que los cónyu-
ges no estén separados judicialmente o de hecho, aplicable cuando es declarado
un cónyuge en quiebra o concurso.
(351) R. N° 275-97-0RLC/TR, en: Jurisprudencia Registral, Vol. IV, Año 11, p. 89.
197
Se trata de una norma de protección a los acreedores, sin perjuicio de la exis-

tencia de una cooperación al fraude. En este sentido, se presume que los bienes
que adquirió a título oneroso el otro cónyuge durante el año anterior a la declara-
ción de quiebra o concurso o durante el periodo de retroacción a la quiebra fue-
ron donados en su mitad por el quebrado o concursado.
Con esta presunción se trata de evitar el fraude de acreedores, en conniven-
cia un deudor con su cónyuge. Se presume una donación.
8.2.2. Titularidad
La titularidad de los bienes se logra una vez disuelta y liquidada la sociedad
de gananciales, momento en el cual se determina, finalmente, el patrimonio que le
corresponde a cada cónyuge. María Teresa Bendito(352) nos explica que la inexis-
tencia de cuotas ideales implica que hasta la disolución de la sociedad de ganan-
ciales los cónyuges no saben cuál es el activo para proceder a su reparto final o li-
quidación. Mientras no se disuelva y liquide, los cónyuges no pueden tener sino
un derecho expectante sobre el bien ganancial.
En este sentido, la Corte Superior de Justicia en una resolución del año 1998,
consideró que:
“(...) los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un
patrimonio autónomo distinto de los sujetos que lo integran, siendo ello así
los derechos y acciones de los cónyuges es virtual y solo se concretizan fe-
necida la sociedad conyugal con la liquidación de la sociedad de ganancia-
les, tal como lo preceptúa el artículo 320 del Código Civil (...)”(353).
Una Resolución de la Corte Superior de 1999 niega el carácter virtual:
“Los bienes de la sociedad conyugal no constituyen copropiedad de los refe-
ridos cónyuges, sino un patrimonio autónomo, por lo que las reglas aplica-
bles a los bienes sociales, no pueden confundirse con las correspondientes a
la copropiedad, razón por la que ningún cónyuge es titular de acciones y de-
rechos. La propiedad no es actual, ni virtual y solo se concretiza fenecida la
sociedad conyugal”(354).
Los bienes sociales son autónomos e indivisibles en la medida que la so-
ciedad de gananciales es una propiedad indivisa sui géneris, es decir, un univer-
so de bienes que perteneciendo en conjunto a los cónyuges no están distribuidos
(352) BENDITO CAÑIZARES, María Teresa. Marido y mujer frente a las deudas del otro cónyuge: la terce-
ría de dominio. Tecnos, Lima, 1995, p. 21.
(353) Exp. N° 1952-98-Lima 04/09/1998.
(354) Exp. N° 3845-98-Lima 12/05/1999. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Jurisprudencia Actual. Tomo
6, abril de 2002, p. 111.
198
individualmente entre ellos(355), lo que ha sido avalado por la jurisprudencia(356).

Vigente la sociedad de gananciales no existen cuotas ideales. Estas solo aparecen
con la liquidación de aquella (art. 323).
Los bienes son embargables luego del proceso de liquidación(357) en razón de
que ya no hay bienes sociales, solo hay bienes personales, de cada quien. Lo que
es inembargable son las cuotas sociales que le corresponden a cada cónyuge. La
ley procesal no le confiere la calidad de inembargables a los bienes conyugales sin
embargo, los derechos y acciones que le corresponden a cada cónyuge no pueden
ser embargados, pues corresponden a una totalidad indivisible(358).
Situación distinta ocurrirá cuando el marido y la mujer tienen bienes en cali-
dad de copropietarios. En tal caso se entiende que son aplicables las reglas de co-
propiedad contenidas en el Libro de Derechos Reales y, salvo que se hubiere pac-
tado la indivisión forzosa del bien, el modo natural de poner fin a la copropiedad,
como es la partición.
La titularidad del patrimonio social corresponde tanto al marido como a la
mujer, aun cuando en algunos casos puedan existir situaciones en las que un bien
de naturaleza ganancial aparezca exteriormente atribuido a uno solo de ellos (por
ejemplo que en el Registro de Propiedad se señale como único titular al marido
o a la mujer) lo que no modifica la naturaleza jurídica del bien que seguirá sien-
do común.
Cualquiera que sea la forma aparente de la titularidad no evitará la aplica-
ción de los preceptos reguladores de la sociedad de gananciales respecto del tema.
(355) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Deudas personales vs sociedad de gananciales”. En: diario oficial El
Peruano, Cuerpo B, Economía y Derecho, Informe, 6 de agosto de 1996, Lima, 1996, p. 9.
(356) Los bienes sociales constituyen un patrimonio autónomo e indiviso, lo que implica la imposibilidad de
ejecutar un bien de la sociedad de gananciales. “Los bienes gananciales o sociales son aquellos que ad-
quieren los cónyuges a título común, lucrativo u oneroso, durante la vigencia del matrimonio, y tienen
fin cuando este fenece; distinguiéndose de la copropiedad, en tanto esta se define como el dominio de un
bien tenido en común por varios sujetos, quienes son titulares de cuotas ideales en igual proporción respecto
de este. Los bienes sociales constituyen un patrimonio autónomo e indiviso, lo que implica la imposibilidad
de ejecutar un bien de la sociedad de gananciales con el que uno de los cónyuges garantizó una obligación de-
terminada, antes de que tal sociedad de bienes tenga fin”. Cas. N° 158-00-San Martín, 09/05/2000, en: Diálo-
go con la Jurisprudencia. Año 13. Tomo 107, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2007.
(357) El bien social pertenece a la sociedad conyugal, quien detenta derecho real de propiedad sobre el mismo,
siendo que el hecho de ser considerada la sociedad conyugal como patrimonio autónomo para efectos de
su representación en juicio, no determina que tales bienes sean inembargables, pues los derechos que el
deudor casado tenga sobre los bienes sociales con su cónyuge también forman parte de su patrimonio y
no hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una obligación, luego del proceso de
liquidación. Cas. N° 3360-2007-Arequipa, del 27 de agosto de 2008. En: Diálogo con Jurisprudencia.
año 16, N° 136, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2010, pp. 140-143.
199
Facultades de los cónyuges sobre los bienes sociales

En el régimen de comunidad de bienes ambos cónyuges administran el des-
tino o finalidad de los bienes. Se sustenta en la cogestión, coadministración y co-
participación adscribiéndose al principio de actuación conjunta o de gestión con-
junta referido tanto a las facultades de administración como de disposición, salvo
que se trate de actos relacionados con el poder doméstico, en los que basta la in-
tervención de uno solo de los cónyuges.
Así como los bienes propios se sujetan a la libre administración y disposi-
ción del cónyuge titular (principio de individualidad), artículos 303 del Código,
los bienes comunes se sujetan a la administración y disposición indistinta o indi-
vidual (potestad doméstica), artículo 292; o, conjunta (principio de igualdad), ar-
tículos 313 y 315 del Código.
8.2.3. Administración
Hay dos tipos de administración:
8.2.3.1. Administración ordinaria

Conforme manda el artículo 292 para las necesidades ordinarias del hogar y
actos de administración y conservación, la sociedad (poder doméstico) es repre-
sentada indistintamente por cualquiera de los cónyuges. Estas necesidades ordina-
rias se relacionan, básicamente, con la atención de las cargas de la sociedad con-
yugal, artículo 316, casos estos en los que basta la intervención de uno solo de los
cónyuges, representación indistinta o individual.
8.2.3.2. Administración extraordinaria

Los actos de administración sobre los bienes comunes que excedan el poder
doméstico corresponden a los dos cónyuges, coderecho de administrar los bienes
de la sociedad, pudiendo cualquiera de ellos facultar al otro, mediante poder es-
pecial (art. 156 del Código) para que asuma con exclusividad dicha función, res-
pecto de todos o de alguno de los bienes. El cónyuge administrador es el respon-
sable frente al otro por los daños derivados de sus actos dolosos o culposos como
administrador (art. 313). Considera Lasarte(359) que la gestión conjunta resulta en
numerosos casos un ideal imposible o una regla excesiva para el funcionamien-
to cotidiano del matrimonio por lo que su mantenimiento puede traer más perjui-
cios que beneficios.
200
Administración del
Administración y patrimonio social Disposición común
disposición del pa- del patrimonio
trimonio individual Ordinaria / Extraordinaria / social
Indistinta Común
Artículo 303.- Cada cón- Artículo 292.- (...) Artículo 313.- Corres- Artículo 315.- Para dispo-
yuge conserva la libre ad- Para las necesidades ordi- ponde a ambos cónyuges ner de los bienes sociales o
ministración de sus bienes narias del hogar y actos de la administración del pa- gravarlos, se requiere la in-
propios y puede disponer administración y conser- trimonio social. Sin em- tervención del marido y la
de ellos o gravarlos. vación, la sociedad es re- bargo, cualquiera de ellos mujer. Empero, cualquiera
presentada indistintamen- puede facultar al otro para de ellos puede ejercitar tal
te por cualquiera de los que asuma exclusivamen- facultad, si tiene poder es-
cónyuges. te dicha administración pecial del otro.
(...) respecto de todos o de Lo dispuesto en el párrafo
algunos de los bienes. anterior no rige para los
En este caso, el cónyuge actos de adquisición de
administrador indemni- bienes muebles, los cuales
zará al otro por los daños pueden ser efectuados por
y perjuicios que sufra a cualquiera de los cónyuges.
consecuencia de actos do- Tampoco rige en los casos
losos o culposos. considerados en las leyes
especiales.
Excepciones a la administración conjunta

La administración deja der conjunta y pasa a ser individual en los siguien-
tes casos:
- Por interdicción u otra causa tales como pena privativa de la libertad, enfer-
medad, imposibilidad física o mental (art. 294, inc. 1),
- Cuando se ignora su paradero (art. 294, inc. 2) o,
- Por abandono del hogar del otro (art. 314, segundo párrafo), en este caso quien
se queda en el hogar solo le corresponde la administración de los bienes so-
ciales, no de los propios del otro por la lógica razón que, no habiendo desa-
parición ni ausencia, los bienes serán administrados por su titular.
Dirección y representación Administración
Artículo 294.- Uno de los cónyuges asume Artículo 314.- La administración de los bie-
la dirección y representación de la sociedad: nes de la sociedad y de los propios de uno de
1. Si el otro está impedido por interdicción u los cónyuges corresponde al otro en los casos
otra causa. del artículo 294, incisos 1 y 2.
2. Si se ignora el paradero del otro o este se Si uno de los cónyuges ha abandonado el ho-
encuentra en lugar remoto. gar, corresponde al otro la administración de
3. Si el otro ha abandonado el hogar. los bienes sociales.
201
8.2.4. Disposición
La sociedad conyugal es titular de los bienes sociales. Por tal razón, los cón-
yuges conjuntamente son los únicos legitimados para disponer de ellos o com-
prometer el patrimonio social, salvo que se trate de actos de disposición relacio-
nados con la potestad doméstica en los que será necesaria la intervención de uno
solo de los cónyuges. Disuelta la comunidad y siendo cada quien propietario po-
drá libre e individualmente disponer de los bienes(360).
8.2.4.1. Supuesto legal (art. 315)

- Para disponer o gravar bienes sociales (muebles o inmuebles) se requiere la
intervención del marido y la mujer.
- Cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad si tiene poder especial del otro,
(concordado con el art. 156 del Código).
- La adquisición de bienes sea de muebles puede ser efectuados por cualquie-
ra de los cónyuges.
- Esta norma no rige en los casos considerados en las leyes especiales.
8.2.4.2. Análisis
El término disposición (Del lat. disponĕre) es omnicomprensivo. No se limita
solo a la venta sino a más. Disponer es: “Ejercitar en algo facultades de dominio,
enajenarlo o gravarlo, en vez de atenerse a la posesión y disfrute”(361).
Sin que la enumeración sea restrictiva sino meramente enunciativa podemos
decir se entiende por como acto de disposición(362):
- Gravamen,
- Aporte,
- Venta,
- Donación,
- Permuta,
- Adjudicación, y;
(360) “Mientras no se haya producido la liquidación del régimen patrimonial y de la sociedad de gananciales no sur-
ten efectos los actos de disposición hechos por los cónyuges a favor de sus hijos”. Cas. N° 905-95-Lima.
(361) Diccionario de la Lengua Española, Vigésima segunda edición.
(362) Artículo 33 del Reglamento del Registro de Sociedades. Resolución N° 200-2001-SUNARP/SN (DOEP,
27/07/2001).
202
En general, queda claro que será disposición cualquier acto que importe trans-
ferencia de bienes o derechos, así como también el:
- Usufructo,
- Superficie,
- Servidumbre,
- Fianza,
- Prenda,
- Hipoteca, y;
Cualquier otro acto de naturaleza patrimonial que importe restricción a la ti-
tularidad de un bien o derecho. Sobre el particular cabe analizar dos casos, por
demás comunes:
- Arrendamiento. En este caso amerita una doble disquisición. Por ejemplo, dar
un bien social en arrendamiento es considerado un acto de administración;
tomar en arrendamiento, no(363) al no ser considerado parte de la administra-
ción ordinaria, sino extraordinaria, debiendo intervenir ambos cónyuges(364);
para otro sector, se trata de un acto ordinario, básicamente de una necesidad
de la familia que no requiere intervención de ambos(365).
- Adquisición. Entendido como comprar, obtener, en definitiva adquirir, para
un sector se trata de un acto de disposición(366).
(363) “Por acto de administración, se debe entender todo aquel acto que recayendo sobre bienes y derechos,
tiene por objeto conservar y obtener su normal rendimiento, constituyendo un típico acto de administra-
ción el entregar un bien en arrendamiento, mas no el tomar un bien en arrendamiento, pues el pago de la
renta convenida importa un acto de disposición sobre las sumas destinadas a dicho fin”. Cas. N° 3053-
1998-Lima, Código Civil en su Jurisprudencia. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 163.
(364) No puede presumirse que la celebración de un contrato, mediante el cual se toma en arrendamiento un
bien inmueble se encuentre comprendido dentro de los supuestos de la administración ordinaria de los
bienes de la sociedad conyugal, por lo que resulta aplicable la exigencia de la actuación de ambos cón-
yuges contenida en el artículo 313 del Código Civil. Resolución N° 172-98-ORL/TR, Software Jurídico
Compuleg, ver: <http://www.compuleg.com>, octubre de 2011.
(365) El arrendamiento del inmueble donde se fijará el domicilio conyugal no es un acto de administración; sin
embargo, sí constituye una necesidad ordinaria del hogar y, por lo tanto, no requiere la intervención de
ambos cónyuges. “Del artículo 289 se desprende que dentro de la definición de necesidades ordinarias
del hogar, se encuentra la necesidad de proveer un domicilio conyugal en el que los cónyuges puedan ha-
cer vida en común. En consecuencia para alquilar un bien para destinarlo a domicilio conyugal, basta la
intervención de uno de los cónyuges”. Cas. Nº 3053-98-Callao.
(366) “Constituyen actos de disposición de bienes sociales, tanto la enajenación de los mismos, como la ad-
quisición a título oneroso de bienes en la medida que en este último supuesto, no obstante producirse
un incremento del patrimonio a través de la incorporación de un bien, también se genera un egreso del
patrimonio de la sociedad, a través de la entrega de dinero u otro bien de la sociedad conyugal”. Res.
N° 045-2008-SUNARP-TR-A del 21 de febrero de 2008.
203
En cuanto al gravamen el Código trata a la prenda mobiliaria, anticresis e hi-

poteca. La jurisprudencia en cuanto a la relación de la deuda garantizada por una
garantía ha establecido que puede perfectamente ejecutarse el bien social, aun
cuando haya participado solo uno de los miembros de la sociedad conyugal, toda
vez que fueron ellos quienes voluntariamente otorgaron en garantía hipotecaria
el bien inmueble(367).
Para efectos registrales, más allá de lo que exige el Código, se declara que
la intervención conjunta de ambos cónyuges en los actos de adquisición, disposi-
ción o gravamen de bienes sociales inmuebles es requisito ineludible para la ins-
cripción de tales actos en el Registro de Propiedad Inmueble(368).
Existe un borderline, zona fronteriza o limitante, entre disposición y adqui-
sición. ¿Cuándo es una y cuándo otra? Al final cuando compro dispongo de di-
nero. Ese acto de disposición en la adquisición de bienes muebles no requiere in-
tervención conjunta (por el supuesto escaso valor) pero hoy puede ser –no así en
otrora– que el costo de un mueble sea superior al de un inmueble. La pequeñez
o movilidad no marca la naturaleza de los bienes. Otro caso sería cuando frente
a una acreencia se decide sustituir la prestación por otra, por ejemplo, me debes
dinero pero acepto algo a cambio. Es en esta idea, a símili, que se discute el caso
de las acciones obtenidas vía aumento de capital por capitalización de acreencias
situación en la que el acreedor accionista cambia su deuda por acciones aumen-
tando su participación en el capital social por lo que más que una disposición de
bienes es un acto de adquisición que podrá ser realizado por el acreedor sin inter-
vención de su cónyuge(369).
(367) “El hecho de que la constitución de una deuda puesta a cobro haya contado solamente con la participa-
ción de uno de los miembros de la sociedad conyugal, no imposibilita que el banco ejecutante pueda pre-
tender hacerse cobro con la ejecución del bien social perteneciente a la sociedad conyugal; puesto que
precisamente fueron ellos quienes voluntariamente otorgaron en garantía hipotecaria dicho bien, teniendo
pleno conocimiento de que dicha deuda podía responder incluso por deudas asumidas por terceros y con
mayor razón por las deudas asumidas por uno de los integrantes de la sociedad conyugal”. Cas. N° 3467-
2001-Lima, El Peruano, 28/02/2005.
(368) Resolución N° 033-96-SUNARP, del 2 de febrero de 1996 considera “Artículo 2.- Declarar que la in-
tervención conjunta de ambos cónyuges en los actos de adquisición, disposición o gravamen de bienes
sociales inmuebles es requisito ineludible para la inscripción de tales actos en el Registro de Propiedad
Inmueble.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no es de aplicación en los casos en que uno de los cónyuges tenga po-
der especial del otro para la realización de alguno de tales actos o cuando se trate de una adquisición a tí-
tulo gratuito” (última frase agregada por la Resolución N° 047-2000-SUNARP-SN, Lima, 13 de marzo
de 2000).
(369) Cas. Nº 2021-2004-Lima. El Peruano, 30/03/2006. Vide Diálogo con la Jurisprudencia, N° 115, año 13,
Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, p. 161.
204
8.2.4.3. Consecuencias. Teorías acerca de la disposición de bienes sociales por

uno de los cónyuges
El Código civil no contiene sanción expresa para aquel acto jurídico que contra-
ríe los supuestos consagrados en el artículo 315. Para Nelson Ramírez Jiménez(370)
el artículo indicado no precisa qué sanción debe aplicarse para los casos en que se
producen actos de disposición con la intervención de solo uno de los cónyuges, lo
que para algunos debe generar la nulidad del acto jurídico por faltar la manifesta-
ción de voluntad, mientras que para otros es un tema de inoponibilidad pues pue-
de disponerse de bienes ajenos.
Este vacío normativo generó diversas teorías de las cuales las más re-
saltantes son las siguientes:
8.2.4.3.1. Ineficacia del acto jurídico (art. 161)

La ineficacia no implica invalidez, solamente el no despliegue de efectos
jurídicos.
Esta teoría es la más aceptada a fin de permitir la subsanación de la ausencia
de intervención del cónyuge no interviniente en la celebración del acto jurídico
familiar. Acorde con la seguridad del tráfico jurídico permite una manifestación a
posteriori de voluntad del cónyuge que no participó en la celebración del acto jurí-
dico de disposición. Para ello se apoya en el artículo 161 del Código que establece:
“El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las
facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación
al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a
este y a terceros. También es ineficaz ante el supuesto representado el acto ju-
rídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye”.
Son varios los supuestos que nos llevan a la ineficacia de un acto jurídico
pero, respecto de la materia que analizamos, nos adherimos a aquel sector de la
doctrina que considera como supuesto la falta de legitimación. La legitimación,
dice Morales Hervias(371), es aquella competencia que tiene la parte contractual de
disponer de las posiciones jurídicas que serán objeto del contrato. Es un requisito
subjetivo de eficacia del acto jurídico. Solo quien es titular de una posición jurí-
dica puede regular las situaciones que serán objeto del contrato, salvo que la ley
disponga efecto diverso o que el propio interesado faculte a otro a hacerlo. La fal-
ta de legitimación otorgará a la parte interesada la posibilidad de ejercer el dere-
cho de extinción de los efectos del contrato. La falta de legitimación lleva a que
(370) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “Necesidad de precisiones sobre ineficacia en el Código Civil”. En: Re-
vista Jurídica del Perú. N° 24, julio de 2001.
(371) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Validez y eficacia de los actos de disposición y de gravamen en la so-
ciedad de gananciales. El concepto oculto en el artículo 315 del Código Civil”. En: Revista Jurídica del
Perú. N° 64, Normas Legales, Trujillo, setiembre-octubre de 2005, p. 173.
205
el contrato surta consecuencias jurídicas deviniendo la ineficacia, no la invalidez.

Morales Hervias opina que el régimen aplicable al supuesto del artículo 315 del
Código es la compraventa del bien ajeno en la medida en que un cónyuge dispone
o grava un bien ajeno cuya titularidad corresponde a la sociedad conyugal y, por
consiguiente, carece de legitimación(372). Considerar la legitimación como un re-
quisito de eficacia de un acto jurídico supone admitir la validez del contrato trasla-
tivo pero supone también su ineficacia ante la falta de legitimación del agente(373).
Un sector de la jurisprudencia se anota con esta corriente:
“La presencia de ambos cónyuges en un acto de disposición o gravamen no
supone un requisito de validez del acto jurídico, sino una adecuada legitimi-
dad para contratar, es decir, la intervención de ambos cónyuges supone dar
cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para con-
tratar, el cual implica el “poder de disposición que tiene el sujeto con una de-
terminada situación jurídica”(374).
En esta línea Luciano Barchi(375), Rómulo Morales(376) y Nelson Ramírez(377).
Consideramos que esta teoría es la más adecuada para la determinación de los
efectos jurídicos de aquellos actos de disposición de bienes sociales por obra de un
solo cónyuge. En efecto, en estos supuestos entendemos que el cónyuge que cele-
bra tales actos manifiesta su voluntad frente al tercero careciendo de legitimación.
8.2.4.3.2. Acto jurídico nulo

En el caso de nulidad se presentan dos posiciones:
- Por ausencia de manifestación de voluntad. Una teoría clásica alega que el
acto jurídico es nulo por ausencia de manifestación de voluntad (art. 219,
inc. 1).
Si los cónyuges son los legitimados para manifestar válidamente voluntad
de celebrar un acto jurídico, la ausencia de voluntad de uno vicia el acto de
nulidad.
(372) CANALES TORRES, Claudia. Disposición de bienes sociales por uno de los cónyuges. En: Diálogo con
la Jurisprudencia. N° 108, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2007, p. 104.
(373) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “La disposición de un bien social por uno de los cónyuges sin la
intervención del otro”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 90, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2001, p. 13.
(374) Cas. N° 111-2006-Lambayeque, 31/01/2007.
(375) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Ob. cit., p. 20. BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Un asun-
to de familia: la venta de bienes sociales por uno de los cónyuges: comentario a la Cas. Nº 1815-2006-
Callao. En: Jus jurisprudencia. N° 2, julio de 2007, pp. 21-39.
(376) MORALES HERVIAS, Rómulo. Estudios sobre teoría general del contrato. Grijley, Lima, 2006, p. 512,
asimilándolo al régimen de la venta del bien ajeno.
(377) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “Necesidad de precisiones sobre ineficacia en el Código Civil”. Ob. cit.,
Antes de ello también en el diario oficial El Peruano, “La venta de bien ajeno”.
206
- Por ser contrario a las normas que interesan al orden público y a las bue-
nas costumbres. Se alega la nulidad del acto jurídico por ser contrario a las
normas que interesan al orden público y a las buenas costumbres (art. 219,
inc. 8 y art. V, Título Preliminar). La norma que restringe los actos de dispo-
sición de los bienes sociales a ser hechos de forma conjunta por ambos cón-
yuges tiene carácter imperativo y responde a un criterio de orden público, te-
niendo como fundamento que la sociedad conyugal es la titular de los bienes
sociales.
Parte de la jurisprudencia apunta en este sentido:
- “Para disponer bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del mari-
do y la mujer, salvo que uno de ellos dé poder al otro para ese efecto, de acuer-
do el artículo 315 del Código Civil, por lo que están prohibidos los actos de dis-
posición unilateral de bienes inmuebles o los bienes muebles registrables sin
intervención de ambos cónyuges; de modo tal que si, contraviniendo dicha
norma, se practica actos de disposición de bienes sociales por uno solo de los
cónyuges se incurra en la causal de nulidad absoluta de acto jurídico previs-
ta en el artículo 219, inciso 1 del Código Civil, por falta de manifestación de
voluntad de los titulares del dominio del bien y por ser contrario a las leyes que
interesan el orden público según el artículo V del Título Preliminar del Código
Civil”(378).
- “Tal como lo ha establecido la Sala Suprema en reiteradas ejecutorias es nulo el
acto de disposición de bienes sociales efectuado por uno de los cónyuges”(379).
Respecto a la titularidad se ha manifestado lo siguiente:
- Titularidad de la acción de nulidad. “Por la naturaleza propia de la disposi-
ción contenida en el artículo 315 del Código Civil, la acción para perseguir
la nulidad de un acto jurídico celebrado por uno de los cónyuges sin la inter-
vención del otro, solo corresponde al cónyuge que no intervino o a sus here-
deros, acción en la que se ventilará entre otras cuestiones, si el consentimien-
to tácito o expreso existió o no”(380).
En esta línea Aguilar Llanos(381) sustentado en la disposición es un acto que
va contra una norma imperativa.
(378) Cas. N° 336-2006-Lima, 28/08/2006.

(379) Cas. N° 1316-96-Lima, El Peruano, 17/09/2000, p. 6222.
(380) Cas. N° 849-95-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, en: HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Juris-
prudencia Civil. Tomo III, p. 25.
(381) AGUILAR LLANOS, Benjamín. “Régimen patrimonial del matrimonio”. En: Revista de Derecho PUC.
N° 59, Fondo Editorial de la PUCP, Lima.
207
8.2.4.3.3. Abuso de derecho (art. 924 y art. II del Título preliminar)

Otra teoría busca encajar el acto jurídico en un supuesto de abuso del derecho.
Se apoya en dos artículos del Código:
Artículo 924.- Aquel que sufre o está amenazado de un daño porque otro se
excede o abusa en el ejercicio de su derecho, puede exigir que se restituya al
estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la in-
demnización por los daños irrogados, y;
Artículo II del Título Preliminar.- La ley no ampara el ejercicio ni la omi-
sión abusiva de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el
interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o su-
primir provisionalmente el abuso.
8.2.4.3.4. Tesis de la apariencia

Juan Espinoza plantea esta tesis sosteniendo que “(...) una mal entendida pro-
tección al cónyuge (desamparado o desinformado) no puede ser la excepción de
las reglas que el propio Código Civil establece. En efecto, en el común caso de
transferencia, sea de un bien inmueble (por Registros) o de un mueble (por la po-
sesión), bastan dichos signos de reconocimiento para que se proteja la buena fe
del tercero adquiriente. Viene en auxilio el principio de la apariencia: la aparien-
cia es una situación compleja, en la cual se configuran simultáneamente una si-
tuación real y una situación aparente”(382).
Llevándola al plano práctico y jurisprudencial, dice: “Si bien el recurso al
principio de la apariencia es una herramienta que tutela al acreedor burlado, se en-
cuentra un obstáculo en el artículo 318 CC. Por ello, la jurisprudencia en materia
registral, por citar solo una Resolución, la Nº 402-96-ORLC/TR, del 25/11/1996,
al inscribir embargos ordenados por el juez, ha entendido que, en atención a los
“derechos expectaticios” del cónyuge demandado:
“No obstante constituir la sociedad conyugal un patrimonio autónomo distin-
to al de sus miembros y no existir por ende acciones y derechos de las perso-
nas que lo conforman sino hasta después de la liquidación del régimen patri-
monial, debe permitirse, atendiendo a un sano criterio jurídico la anotación
de embargo en la partida del inmueble de propiedad de la sociedad conyugal
a fin de impedir la evasión del pago de obligaciones, precisando que dichos
(382) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Sustitución del régimen de sociedad de gananciales”. Ob. cit., pp. 1079
y 1071.
208
gravámenes se extienden solo sobre la parte que le correspondería al deman-

dado al fenecer la sociedad de gananciales”(383)(384).
Asimismo, en el plano judicial tenemos:
“El acreedor puede solicitar que se trabe embargo respecto de los derechos
expectaticios de un cónyuge en la sociedad de gananciales, a la espera de
su liquidación, que puede producirse, entre otros casos, por declaratoria de
insolvencia”(385).
8.2.4.3.5. Propuesta de reforma

La propuesta de reforma al Libro de Derecho de familia(386) consideró, debi-
do a esta diversidad de teorías, el siguiente texto:
Artículo 315.- Disposición o gravamen de los bienes sociales.
1. Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención de
ambos cónyuges. El acto practicado en contravención de lo anterior es anu-
lable a solicitud del cónyuge que no intervino o de sus herederos.
2. No obstante lo establecido en el párrafo 1 cualquiera de los cónyuges puede
ejercer la facultad de disponer de los bienes sociales o gravarlos, si tiene po-
der especial del otro.
3. Lo dispuesto en el párrafo 1 no rige para los actos de adquisición de bienes
muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges.
Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales.
4. Cualquiera de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a realizar ac-
tos de disposición que requieran el asentimiento del otro, siempre que exis-
tan causas justificadas de necesidad y utilidad, atendiéndose el interés fami-
liar. La pretensión se tramita como proceso sumarísimo.
5. El acto es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento fue otorgado, pero de
dicho acto no surgirá obligación personal ni responsabilidad alguna para él.
Exposición de motivos
La actual regulación de la disposición o gravamen de los bienes sociales, pre-
vista en el artículo vigente materia de comentario (art. 315), ha generado posiciones
(383) Oficina Registral de Lima y Callao-ORLC, Jurisprudencia Registral, Vol. III, julio a diciembre de 1996,
Lima, 1997, p. 158.
(384) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., pp. 1079 y 1071.
(385) Cas. Nº 2150-1998-Lima, en El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria. Asociación No
hay Derecho, Legales, Lima, 2000, p. 149.
(386) Propuestas de reforma del Código Civil, Separata Especial, diario oficial El Peruano, Lima, martes 11 de
abril de 2006.
209
jurisprudenciales diversas, así como criterios administrativos contrapuestos en el

ámbito registral respecto a la contravención de la regla de la intervención conyu-
gal conjunta para la disposición de los bienes sociales(387).
Con la propuesta se subsana la omisión y se regla la diversidad de crite-
rios que han tratado de hallar la solución más correcta, estableciéndose que
el acto practicado contraviniendo la regla general de la intervención conyu-
gal conjunta para la disposición de bienes sociales es sancionada con la anu-
labilidad. En este sentido, cuando uno de los cónyuges disponga unilateral-
mente de los bienes sociales, el cónyuge que no interviene en el acto de dis-
posición o sus herederos podrán demandar la anulabilidad. Como se sanciona
con anulabilidad –y no con nulidad el acto de disposición unilateral– es posi-
ble la confirmación(388) de este acto por quienes están facultados para deman-
dar la anulabilidad, a pesar que un sector de la jurisprudencia registral decla-
re la improcedencia de la convalidación(389).
No obstante ello, tomando en cuenta que el Código no lo contempla, se
consagra expresamente la facultad de que cualquiera de los cónyuges solicite
la autorización judicial para disponer de algún bien social, siempre que se de-
muestre la necesidad y utilidad tomando en cuenta, en todo momento, el in-
terés familiar (fuente esencial para la solución de conflictos en este ámbito).
La autorización judicial procedería en caso de negativa o imposibilidad. Esta
autorización es supletoria –opera a falta de asentimiento conyugal– y sustitu-
ye al non nato consentimiento de uno de los cónyuges convirtiendo al juez en
protagonista de una decisión que será repudiada por uno u otro de los consor-
tes(390). A fin de evitar un proceso largo y tedioso se indica que el trámite sea
realizado mediante proceso sumarísimo.
Por último, se dispone que la oposición contra el cónyuge que no interviene
–por abstención o negación– en el acto de disposición sea viable. Sin embargo,
(387) “Al constituir la sociedad de gananciales un patrimonio autónomo distinto a un régimen de copropiedad,
para realizar actos de disposición de los bienes sociales que la integran será necesaria la voluntad coin-
cidente de ambos cónyuges que constituye la voluntad de la sociedad de gananciales”. Cas. N° 3109-
1998-Lima, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria. Asociación No hay Derecho, Le-
gales, Lima, 2000, p. 153.
(388) Ratificación de cónyuge. “Conforme lo señala el artículo 315 del Código Civil, para disponer de los bie-
nes sociales o gravarlos se requiere la intervención del marido y la mujer, lo que no significa que la vo-
luntad sea necesariamente manifestada en un solo acto pudiendo hacerse mediante acto complementario
celebrado en momento y lugar diferente, por lo que siendo ello un requisito subsanable, no procede la ta-
cha sustantiva sino la observación del título respectivo”. Res. N° 192-2004-SUNARP-TR-A; Arequipa,
22/11/2004, Jurisprudencia Registral, San Marcos, Tomo I, p. 692.
(389) Improcedencia de convalidación. “Los bienes objeto de la venta son bienes sociales del matrimonio, por
lo que para disponer de ellos se requería de la intervención del marido y la mujer, lo que no ha ocurrido res-
pecto de la cónyuge, por lo que esta falta de manifestación de voluntad, no podría convalidarse con el recono-
cimiento realizado posteriormente”. Cas. N° 1854-2000-Lambayeque, Data 30,0000. Gaceta Jurídica.
210
–como resulta lógico– se indica expresamente que de dicho acto no surgirá obli-
gación personal ni responsabilidad alguna para el cónyuge que no interviene en
el acto de disposición.
8.2.4.3.6. Derecho comparado

Argentina
Proyecto de Código Civil 1998
Artículo 451. Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cónyuges
puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivien-
da común, de propiedad de uno o ambos esposos, ni de los muebles indis-
pensables de esta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El que no ha dado su
asentimiento puede demandar la anulación del acto dentro del plazo de cadu-
cidad de un (1) año de haberlo conocido, pero no más allá de un (1) año de la
extinción del régimen matrimonial.
La vivienda común no puede ser ejecutada por deudas contraídas después del
matrimonio, salvo que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o
por uno de ellos con el asentimiento del otro.
Artículo 452. Requisitos del asentimiento. En todos los casos en que se re-
quiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico,
aquel debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos.
Brasil
Artículo 1.647. Ressalvado o disposto no artículo 1.648, nenhum dos cônju-
ges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I. alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II. pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III. prestar fiança ou aval;
IV. fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que pos-
sam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando ca-
sarem ou estabelecerem economia separada.
Artículo 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outor-
ga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impos-
sível concedê-la.
211
8.2.4.4. Excepción. Actos de disposición o gravamen

La gestión conjunta es la regla y la individual la excepción. La primera para
actos de trascendencia, la segunda para actos operativos y domésticos, pero no
por ello menos importantes.
Son tres los actos excepcionales o extraordinarios que escapan de la estricta
regla del artículo 315 y que se encuentran justificados con la actuación individual
de cualquiera de los cónyuges:
- Poder especial otorgado por un cónyuge al otro
Debe ser un poder expreso (art. 156, formalidad ad solemnitatem) y, consi-
deramos que también, revocable a contrario sensu la irrevocabilidad atenta-
ría contra el principio de igualdad conyugal, a símili de los pactos de gestión
individual (pacto de administración por uno de los cónyuges) que, como dice
Lasarte(391), para algunos es un acto que atenta contra la igualdad conyugal
mientras que para otros no al estar admitido por el Código Civil español (art.
1375). En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de
los bienes gananciales corresponden conjuntamente a los cónyuges, sin per-
juicio de lo que se determina en los artículos siguientes).
- Disposición de bienes muebles(392).
El tema, si bien se explica per se queda la duda respecto de los bienes mue-
bles de gran valor (joyas, alhajas, obras de arte) que en muchos casos superan
en valor a los inmuebles. Obviamente que el tema de la registrabilidad no es
el crucial sino el cómo acreditar qué tipo un bien debe ser dispuesto por am-
bos cónyuges.
- Aportes dinerarios a una sociedad
Dentro de la calidad de bienes muebles se considera el aporte dinerario efec-
tuado por uno de los cónyuges a una sociedad (arts. 313, 315 segundo párrafo
del CC y art. 37 segundo párrafo del Reglamento de Registro de Sociedades).
Al respecto, Echaiz Moreno(393) manifiesta que la discusión se centra en con-
siderar si el aporte dinerario requiere o no la intervención del cónyuge
del aportante porque, por un lado, supone disposición de bienes sociales,
y por otro, es para la adquisición de los bienes muebles. Con relación a

(392) “El segundo párrafo del artículo 315 del Código Civil se refiere solo a los actos de adquisición de bienes
muebles, por lo tanto, tratándose de un acto de disposición de un bien social, es necesaria la intervención
de ambos cónyuges en la celebración del acto jurídico de conformidad con el primer párrafo de la citada
norma”. Cas. N° 951-2000-Lima, El Peruano, 30/01/2000, p. 6842.
(393) ECHAIZ MORENO, Daniel. “Aporte dinerario efectuado por uno de los cónyuges. Comentario a la re-
ciente modificación del Reglamento del Registro de Sociedades”. En: Actualidad Jurídica, Nº 221, Ga-
ceta Jurídica, Lima, abril 2012, p. 15.
212
los bienes sociales, la administración de estos corresponderá a ambos cón-

yuges; sin embargo, cualquiera de ellos podrá facultar al otro para que asu-
ma exclusivamente dicha administración (art. 313). En el caso específico del
aporte al capital social a una sociedad no estaríamos dentro del supuesto de
una simple administración sino ante un acto de disposición (art. 315). Los re-
quisitos de intervención o anuencia del otro integrante de la sociedad conyu-
gal no serán obligatorios para la adquisición de bienes muebles. El aporte di-
nerario efectuado por una persona casada sujeta a una sociedad de ganancia-
les no califica bienes propios, es un bien social. Sin embargo, es cierto que
ese aporte tiene un propósito específico: adquirir acciones o participaciones
de una sociedad, bien sea que recién se constituya o se esté realizando un au-
mento de capital social. Estas acciones o participaciones son (art. 888, inc. 8)
bienes muebles de modo tal que se aplica la excepción prevista en el segun-
do párrafo del artículo 315 la disposición puede ser efectuada por cualquiera
de los cónyuges, sin que se requiera la intervención del otro. El citado, con-
cluye, que la modificación del artículo 37 del Reglamento en mención no de-
bió restringirse a los aportes dinerarios –debió incorporar el aporte de bienes
muebles, derechos de crédito, intangibles– más aún cuando del análisis ju-
rídico se aprecia que su justificación no es que el aporte sea en dinero, sino
que la disposición de bienes sociales (como el dinero) se efectúa para la ad-
quisición de acciones o participaciones que son bienes muebles.
- Las relaciones jurídicas tratadas en normas especiales.
Entre las normas especiales tenemos:
1. Ley de Títulos Valores - Ley N° 27287
Sexta disposición final.- En la transferencia o Constitución de gravámenes
sobre los títulos valores emitidos y transferidos a favor de una persona natu-
ral, no se requiere la intervención del otro cónyuge. La misma regla rige para
los valores representados mediante anotación en cuenta.
2. Ley de Bolsa de Productos - Ley N° 26361
Artículo 4.- Se presume, sin advertir prueba en contrario, que los bienes ma-
teria de negociación de bolsa, tienen el consentimiento de ambos cónyuges;
en igual sentido.
3. Ley de Mercado de Valores - D. Leg. N° 861
Artículo 113.- Presunción de Consentimiento del Cónyuge.- Que en las tran-
sacciones que se efectúen en los mecanismos centralizados regulados por esta
ley, se presume de pleno derecho, el consentimiento del cónyuge del enaje-
nante, en los casos en que fuese requerido, por no existir un régimen de se-
paración de patrimonios.
213
4. Ley de Banca y Seguros - Ley N° 26702

Artículo 227.- Presunción del Consentimiento del Cónyuge. En el estableci-
miento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que
se efectúen con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento
del cónyuge titular de la cuenta.
5. Reglamento de Registro de Sociedades
Artículo 37.- Aportes efectuados por cónyuges
Para la inscripción del pacto social y del aumento de capital, los cónyuges
son considerados como un solo socio, salvo que se acredite que el aporte de
cada uno de ellos es de bienes propios o que están sujetos al régimen de se-
paración de patrimonios, indicándose en el título presentado los datos de ins-
cripción de la separación en el Registro Personal.
No es necesario acreditar ante el Registro, el consentimiento del o la cónyu-
ge del socio que efectúa el aporte de bienes dinerarios. (Res. Nº 049-2012-
SUNARP/SN (DOEP., 21/3/2012).
- Supuestos legales de actuación individual. Son aquellos que la propia ley in-
dica que pueden ser realizados por cualquier de los cónyuges, indistintamen-
te, sin autorización del otro. Básicamente nos referimos a los actos llevados
a cabo con base en la potestad doméstica.
8.2.5. Adquisición y estado civil

Según el Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos
540-2003-SUNARP-SN, referente al Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios, para la inscripción de predios deben tenerse en cuenta las siguientes normas:
Artículo 7.- Inscripción en mérito a mandato judicial. Cuando las inscrip-
ciones se efectúen en mérito a mandato judicial se presentará copia certifica-
da de la resolución que declara o constituye el derecho y de los demás actua-
dos pertinentes, acompañadas del correspondiente oficio, cursado por el Juez
competente.
Las inscripciones dispuestas por mandato judicial solo se efectuarán si la reso-
lución que contiene el acto o derecho inscribible ha adquirido la autoridad de
cosa juzgada, salvo que se trate de resoluciones inmediatamente ejecutables.
Si el mandato judicial declara derechos inscribibles a favor de una persona
casada, deberá señalarse en el título la calidad de bien propio o bien conyu-
gal del inmueble. Tratándose de bienes conyugales, deberá indicarse el nom-
bre del otro cónyuge.
214
Artículo 8.- Inscripción en mérito a acto administrativo. En los casos de ins-

cripciones que se efectúen en mérito a un acto administrativo, salvo disposi-
ción en contrario, se presentará copia autenticada de la resolución adminis-
trativa expedida por funcionario autorizado de la institución que conserva en
su poder la matriz. Se exceptúan los supuestos en los que tales actos admi-
nistrativos, conforme a la Ley del Procedimiento Administrativo General, no
tengan carácter ejecutorio inmediato.
Si la resolución administrativa declara derechos inscribibles a favor de una
persona casada, deberá señalarse en el título la calidad de bien propio o bien
conyugal del inmueble. Tratándose de bienes conyugales, deberá indicarse el
nombre del otro cónyuge.
Artículo 12.- Intervención conjunta de los cónyuges. Para la inscripción de
los actos o contratos de adquisición, disposición o gravamen de un bien so-
cial, deberá constar en el título la intervención de ambos cónyuges por si o
mediante representación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 145 del
presente Reglamento.
Artículo 13.- Rectificación de la calidad del bien. Cuando uno de los cónyu-
ges, manifestando un estado civil distinto al que le corresponde, hubiere ins-
crito a su favor un inmueble al que la Ley le atribuye la calidad de bien so-
cial, procede la rectificación del asiento donde consta la adquisición, en mé-
rito a la presentación de título otorgado por el cónyuge que no intervino, in-
sertando o adjuntando la copia certificada de la respectiva partida de matrimo-
nio expedida con posterioridad al documento de fecha cierta en el que cons-
ta la adquisición.
Artículo 145.- Adquisición de la propiedad por prescripción a favor de la so-
ciedad conyugal. El formulario registral para la adquisición de la propiedad
por prescripción, realizada al amparo del Decreto Legislativo N° 667, que se
efectúe a favor de una sociedad conyugal podrá ser suscrito por cualquiera
de los cónyuges, en cuyo caso, se acompañará al formulario registral copia
de la respectiva partida de matrimonio.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la adquisición por pres-
cripción podrá efectuarse solo a favor de uno de los cónyuges, cuando este
acredite que la posesión ha sido ejercida en forma exclusiva, para lo cual de-
berá presentar las pruebas que desvirtúen la presunción de bien social.
8.3. Bienes especiales

Un bien puede “parecer” y “comportarse” como de un tipo y después mo-
dificar su calificación conforme la necesidad de sus titulares o del propio tráfico
215
jurídico. La diversidad de relaciones y las múltiples formas de adquisición patri-

monial establece categorías especiales de bienes. Hablamos en estos casos de bie-
nes de naturaleza mixta.
Pueden ser distintos a los propios y a los sociales o tener características diver-
sas a cualquiera de estos dos, entre los más importantes tenemos:(394)(395)
Tipología de los bienes en la sociedad conyugal
Bienes en copropiedad entre los - Bien donado a los cónyuges
cónyuges - Bien adquirido con dinero propio de cada cónyuge
Bien propio en copropiedad - Con la sociedad
- Con un tercero
Bien propio y social - Bien adquirido en parte con dinero propio de uno y otro con
dinero ganancial
- Bien adquirido en parte con dinero propio de ambos y otro
con dinero ganancial
(Copropiedad entre el cónyuge adquiriente y la comunidad)
Bien social y en copropiedad - Bien adquirido con dinero ganancial y con la participación
con un tercero de un tercero adquiriente
Bien propio, bien social y en co- - Bien adquirido en parte con dinero propio, con dinero ganan-
propiedad con un tercero cial y con la participación de un tercero adquiriente
Patrimonio de afectación(394) - - Ni propio ni ganancial, caso de la propiedad fiduciaria
Fideicomiso (el bien fideicometido es un patrimonio separado del fiducia-
rio y del fiduciante )
Gananciales anómalos(395) - Anomalía absoluta, los adquiridos por (i) un cónyuge ino-
Son gananciales pero que no se cente en un divorcio, (ii) matrimonio putativo
dividirán al finalizar el régimen - Anomalía transitoria, Bienes sujetos a carga: Derecho real
de habitación y patrimonio familiar.
Patrimonio profecticio - Patrimonio de los hijos
Patrimonio familiar - Aquel bien inmueble protegido del bien por ser importante
para la vivienda, sustento, permanencia y desarrollo de la
familia.
8.3.1. Titularidad conjunta de bienes gananciales

Se trata de bienes adquiridos empleando simultáneamente bienes propios y
gananciales. Compro un departamento estando casado y lo cancelo con parte de
fondos propios y otra con fondos sociales. Es mío y de la sociedad conyugal, so-
mos –ambos– copropietarios.
(394) MÉNDEZ COSTA, María Josefa y DÁNTONIO, Daniel Hugo. Derecho de Familia. Ob. cit., p. 107.
(395) Ibídem, p. 129.
216
Son aquellos bienes en los que una porción alícuota es propia y otra ganan-
cial, es decir bienes que son en parte propios y en parte sociales(396). Los bienes
de naturaleza mixta son adquiridos mediante precio o, mejor, capital o caudal ga-
nancial y privativo(397). Si bien no es están prohibidos por el Código Civil resul-
tan incompatibles con las soluciones adoptadas para el acrecimiento material(398);
además, el régimen de gestión del Código está elaborado, básicamente, para bie-
nes propios y gananciales, no para bienes mixtos(399). Para Azpiri(400) no existe obs-
táculo legal para admitir la coexistencia de un bien en parte propio y en parte ga-
nancial, considera que es indiscutible la posibilidad de reunirse en un mismo bien
dos calidades: propia en cuanto a determinada parte alícuota y ganancial en otra.
Se trata de bienes adquiridos con patrimonios distintos respecto de personas que
están casados y sujetan sus bienes a la sociedad de gananciales. Son bienes pro-
pios y sociales, especiales.
8.3.1.1. Concepto
Los bienes gananciales son de titularidad conjunta cuando son adquiridos por
el marido y la mujer mediante el aporte propio de uno y ganancial de otro. Es un
caso especial, los adquirientes comparten el estado civil de cónyuges, disponen del
patrimonio personal y social para adquirir un nuevo bien. Se está ante la adquisi-
ción de un bien con patrimonios distintos respecto de dos personas que, además
de cónyuges y que sus bienes se sujetan a la sociedad de gananciales, disponen de
bienes para constituir su patrimonio. Este tipo de bienes, parte propio y parte so-
cial, se rigen por las normas de la copropiedad siempre armonizadas y ajustadas
con los principios del régimen patrimonial del matrimonio. Respecto de este caso
tan específico Marisa Herrera(401) considera que la titularidad conjunta de bienes
gananciales observa tres consideraciones negativas:
i) No se trata de una cuestión de recompensa,
ii) No involucra la reinversión, subrogación o aporte en dinero de bienes pro-
pios y,
iii) Es un caso de indivisión pero no de indivisión postcomunitaria.
La jurisprudencia mendocina, de forma clara y precisa, ha establecido que:
“Para que un bien sea de titularidad conjunta, ambos cónyuges deben figurar en
(396) Ibídem, p. 138.

(399) MÉNDEZ COSTA, María Josefa y DÁNTONIO, Daniel Hugo. Ob. cit., p. 138.
(400) AZPIRI, Jorge O. Ob. cit., , p. 99.
(401) HERRERA, Marisa. “Un estudio actualizado y algo más sobre la titularidad conjunta de bienes ganan-
ciales”. En: Revista de Derecho Privado y Comunitario, número sobre “Sociedad conyugal, 2008-I,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pp. 71-118.
217
el título de adquisición, aun cuando no se haga constar el origen de los fondos ni

los demás recaudos previstos en el artículo 1246 del Código Civil”(402).
8.3.1.2. Naturaleza jurídica

En lo que toca a la naturaleza jurídica de los bienes gananciales adquiridos
de manera conjunta por los cónyuges la tesis mayoritaria la encabezan Belluscio,
Mazzinghi, Vidal Taquini y Zannoni considerando que: a) para disponer del bien
se necesita la voluntad conjunta y el consentimiento de ambos cónyuges; b) cada
cónyuge administra su porción indivisa pero, al ser ganancial, necesitará del asenti-
miento del otro cónyuge; c) cada cónyuge responde frente a los acreedores con dicha
porción indivisa, y; d) vigente la sociedad conyugal se podría plantear la división
de condominio sin que ello implique una partición anticipada de gananciales(403).
8.3.1.3. División de condominio

Se discute acerca de la viabilidad de solicitar la división de condominio por
parte de uno de los cónyuges sobre un bien de titularidad de ambos vigente la so-
ciedad conyugal.
La postura mayoritaria, a decir de Belluscio(404), admite que uno de los cónyu-
ges pueda pedir la división del bien –independientemente de la disolución de la socie-
dad conyugal– lo que no implica la disolución anticipada de la comunidad sino solo
la materialización de la parte indivisa ganancial de cada cónyuge, sea en especie o en
dinero. No podemos confundir la división de condominio, sobre uno o varios bienes
de manera singular, con la disolución total o parcial de la sociedad conyugal. Es que
“si se dividen condominios singulares existentes, la parte obtenida por cada uno de los
cónyuges –en especie o en dinero– es ganancial, y son también gananciales los nue-
vos bienes adquiridos con ese dinero”, como refiere Belluscio(405). La sociedad con-
yugal no peligra y por ende, la división de condominio es viable.
La jurisprudencia argentina(406) ha divisado tres diversas posturas:
i) Se admite la acción de división de condominio;
ii) La acción es rechazada por considerarse una forma de liquidación parcial y
anticipada de la sociedad conyugal;
(402) Sala I de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza del 06/10/1991. Fallo citado en la sentencia dic-
tada por la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, 25/08/2004 en autos “López de
los Angeles c/ Amado, Víctor H”. En: Revista La Ley. 26/10/2004, p. 6 y IMP 2004-B, 2890.
(403) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo. Régimen de bienes en el matrimonio.
Editorial La Ley, 2001, Buenos Aires, p. 88.
(404) BELLUSCIO, Augusto C. “División de condominio entre cónyuges”. En: La Ley. 1983-B-589.
(405) Ídem.
(406) CAMPOS, Carlos G. Voz “Sociedad conyugal: Gestión de los bienes”, Lagomarsino, Carlos y Salerno,
Marcelo U., Enciclopedia de Derecho de Familia, tomo III, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994,
p. 675.
218
iii) Improcedencia de estas acciones antes de la disolución de la sociedad conyu-

gal, siendo viable después.
El derecho a pedir la división queda suspendido durante el matrimonio cuan-
do se trata de condominio de partes gananciales pero no cuando se trata de condo-
minio de partes propias o de una propia y una ganancial, cuando lo ejerce el titu-
lar de la parte propia(407). La división de condominio entre cónyuges es admisible.
Cada cónyuge está facultado para disponer libremente de su cuota parte indivisa,
debiendo el otro prestar su asentimiento. La división sobre los bienes de titulari-
dad conjunta no es una disolución anticipada de la sociedad conyugal. Puede ser
pedida en cualquier momento. Su viabilidad será debidamente apreciada tomán-
dose en cuenta las legítimas necesidades de la vida en común.
Los bienes adquiridos conjuntamente por ambos cónyuges durante el matri-
monio revisten el carácter de gananciales de titularidad conjunta a los que por ana-
logía se le aplican las reglas del condominio o bien el de gananciales en el aspec-
to de gestión, constituyendo un condominio de partes indivisas gananciales pero,
en definitiva, susceptibles de ser exigidos por los acreedores en la cuota parte que
le corresponde al cónyuge deudor.
8.3.2. Bienes adquiridos mediante precio aplazado

Se trata de bienes adquiridos empleando sucesivamente bienes propios y
gananciales.
En estos casos debe distinguirse el momento de la adquisición, si este se da
antes o durante de la vigencia de la sociedad de gananciales, si es después care-
ce de trascendencia.
- Antes, el bien será propio por el momento de la adquisición aunque la cance-
lación sea con dinero social. Los fondos utilizados carecen de trascendencia
alguna.
- Durante, el bien es social, tomando en cuenta la presunción que el di-
nero utilizado tiene dicha calidad, aunque la cancelación sea con dinero
privativo.
En ambos casos procede el reembolso, sea para reintegrar a la sociedad que
terminó cancelando el bien propio adquirido de soltero o, reintegrar al cónyuge
que canceló el bien social.
- Después, el bien sería de quien finalmente se lo quedó producto de la liqui-
dación de la sociedad de gananciales.
(407) STILERMAN, Marta y SEPLIARSKY, Silvia. Sociedad Conyugal. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza,
2006, p. 95.
219
Compro un departamento de soltero y lo cancelo con fondos sociales estan-

do casado. Se trata de un bien propio por el momento de adquisición debien-
do reembolsarse a la sociedad conyugal lo invertido.
8.4. Contratos entre cónyuges

8.4.1. Antecedentes
En Roma la contratación entre cónyuges no estuvo prohibida, salvo la dona-
ción entre ellos(408).A nivel nacional, el Código del 36, al no regular la separación
de bienes fue más drástico y prohibió la contratación entre cónyuges salvo el otor-
gamiento de poderes (art. 1339).
8.4.2. Estructura normativa

El artículo 312 del Código actual establece que: “Los cónyuges no pueden
celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad”. La limitación
está dada para los bienes comunes, no para los propios y ni otros de naturaleza
distinta. Al ser la sociedad conyugal un patrimonio autónomo y tener la titulari-
dad de los bienes, los cónyuges no pueden contratar respecto de aquello que no
es suyo sino de la sociedad, considerada como un tercero. Con los bienes propios
o de otros los cónyuges sí pueden contratar entre sí. La exclusión es solo con los
bienes de la sociedad conyugal.
Si bien la regla es la autonomía contractual, sustentada en la libertad de con-
tratar (art. 2-14, 62, Constitución) y la libertad contractual (art. 1354, Código),
el Derecho establece límites en salvaguarda de las instituciones, en este caso
de aquellas que corresponden a la sociedad de gananciales en las relaciones fa-
miliares. La razón de la limitación es sencilla, en un régimen de comunidad de
bienes los cónyuges comparten una misma unidad patrimonial. Se ha sosteni-
do que (i) en materia patrimonial los cónyuges constituyen una sola parte, una
sola carne –unitas carnis–, una sola voluntad y para formar un contrato es pre-
ciso cuando menos dos partes, dos voluntades, dos centros de interés, y; por otro
lado, (ii) los cónyuges no pueden disponerse entre sí los bienes que no son de
uno ni de otro, ni de ambos a la vez; solo tienen respecto de estos, derechos ex-
pectaticios a la cuota de participación que le corresponderá a la liquidación del
régimen de sociedad de gananciales. No puedo venderte lo que no es mío y que
podrá ser tuyo. No se trata siquiera de una contratación consigo mismo, en todo
caso en podría tratarse de la venta de bien ajeno, aunque el tema per se es discu-
tible como lo trazado algún criterio jurisprudencial(409).
(408) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Tomo I, Edit. Cuzco, Lima, 1983, p. 364.
(409) “En caso de que uno de los cónyuges disponga de un bien social sin la participación del otro nos encontrare-
mos ante un caso de nulidad virtual, es decir, ante un acto jurídico que se opone a una norma imperativa. En
este caso no se podría equiparar la transferencia a un contrato de bien ajeno, dado que la norma que consagra
220
8.4.3. De la prohibición
Si bien el régimen de sociedad de gananciales está regulado por normas de-
nominadas de orden público(410) y el Código en este contexto contiene la regla ge-
neral que los cónyuges no pueden contratar cuando tales actos jurídicos generan
obligaciones sobre bienes del patrimonio conyugal, eso no quiere decir que la con-
tratación entre cónyuges esté proscrita in toto en el Derecho nacional.
No se trata de una prohibición total ni absoluta. Es parcial y relativa.
Más allá de los simples supuestos de contratación entre cónyuges como se-
ría la constitución de una sociedad o la transferencia de acciones/participaciones
con bienes propios, contrato de mutuo o prestación de servicios(411), consideramos
que la lista es mucho más extensa.
Contratos
Prohibidos Permitidos
Compraventa Mandato(*)
Permuta
Suministro
Arrendamiento
Donación
Comodato
Hospedaje
Contrato de obra
Depósito
Secuestro
Fianza
Mutuo
(*) El apoderamiento está permitido entre cónyuges (art. 292)
No existe impedimento legal para que los cónyuges celebren contratos:

- Sobre bienes propios, de terceros u otros.
la disposición de bienes sociales por ambos cónyuges es imperativa”. Cas. N° 2117-2001, Lima. 08/07/2002.
“Las normas sobre copropiedad no son aplicables a los bienes sociales puesto que los cónyuges no son co-
propietarios de alícuotas ni tienen derechos hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de ganancia-
les. Por lo tanto, el acto de disposición sobre los bienes sociales no es una compraventa de bien ajeno”. Cas.
N° 3169-2001-Lima, 29/01/2002. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 51, p. 140.
(410) “Es necesario precisar que el régimen de sociedad de gananciales está regulado por normas denominadas
de orden público, estableciéndose limitaciones de orden contractual entre los cónyuges”. Cas. N° 95-96-
Ica, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 30/12/1997, p. 224.
(411) ELGUERA QUINTANA, Karla. “Cuándo es válida la contratación entre cónyuges”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 143, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2005, p. 38 y ss.
221
- Que no comprometan los bienes sociales o no importen una patrimonialidad

directa.
- En un régimen de separación de bienes.
Respecto del derecho de retracto (también llamado derecho de sustitución)
entre cónyuges se ha decidido que al ser un acto de trascendencia contractual, en-
tre cónyuges no pueden hacer uso de él(412).
8.4.4. Finalidad
El propósito de la norma es consolidar y proteger el patrimonio conyugal
evitando su desmembración vía contractual(413) y el enriquecimiento indebido de
un cónyuge en perjuicio del otro. De la Puente(414) –partiendo que las dos razo-
nes más importantes para prohibir la contratación entre cónyuges son el (i) aten-
tado contra el régimen legal de bienes, y; (ii) permitirse el fraude a los acreedo-
res de los cónyuges– considera que tanto los argumentos a favor como en contra
no resisten a los embates de una sana crítica, por lo que sostuvo la permisión le-
gislativa de la contratación entre cónyuges con la limitación de no afectar la co-
munidad de gananciales.
La prohibición de la contratación entre cónyuges se da a fin de evitar la in-
fluencia indebida de uno en perjuicio del otro, para proteger a los acreedores de
una colusión entre los cónyuges, evitar ventas encubiertas o simuladas.
8.4.5. Mutuo conyugal. Contrato permitido

El mutuo entre cónyuge está permitido (art. 1650) siempre que:
- Se celebre por escritura pública, y;
- No exceda de los límites previstos en el artículo 1625.
(412) “No habiendo liquidado el régimen de la sociedad de gananciales, y producido la división con el rema-
nente, ni tampoco que se haya ejecutado la adjudicación a cada cónyuge; no puede calificarse jurídica-
mente a los bienes inventariados en el proceso de separación como propios de alguno de los cónyuges,
por ende tampoco puede estimarse como propio de cada cónyuge el cincuenta por ciento del bien sub-li-
tis, contrario sensu permanecen en su calidad de sociales, no pudiendo ninguno de los cónyuges disponer
de ellos, sin la intervención del otro como resulta del artículo 315 del Código Civil, ni tampoco celebrar
actos entre ellos como pretende la recurrente en la presente demanda de retracto, por encontrarse prohi-
bida por el artículo 312 del Código Civil”. Cas. N° 2796-2001-Ica, Revista Peruana de Jurisprudencia,
N° 11, mayo de 2006 - Consultas Jurisprudenciales.
(413) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Formalidad del mutuo entre cónyuges”. En: Código Civil Comen-
tado. Tomo VIII, Contratos nominados, Primera Parte, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2007,
p. 449.
(414) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., pp. 370 y 371.
222
- (A pesar de que el Código no lo diga expresamente se entiende que el mutuo

debe estar referido a dinero o de bienes consumibles que tengan la naturale-
za de bienes propios).
Este préstamo de consumo (del latín meun tutum, lo mío se hace tuyo) si ex-
cede los límites del 1625 y no ser por escritura pública será nulo por disposición
expresa del mismo 1650 (conc. art. 219, inc. 7). Pero, sucede que, el 1625 ya no
establece límites al haber sido modificado(415) dejándose en libertad para que la do-
nación de bienes muebles sea sencilla y natural, sin más formas que la voluntad.
Evolución normativa de la donación de bienes inmuebles
–de más a menos–
Texto actual Texto de 1991 Texto original
Artículo 1650.- El mu- Artículo 1625.- La do- Artículo 1625.- La Artículo 1625.- La
tuo entre cónyuges cons- nación de bienes inmue- donación de bienes donación de bienes
tará por escritura públi- bles, debe hacerse por muebles cuyo valor sea muebles cuyo valor
ca, bajo sanción de nuli- escritura pública, con superior a ciento cin- sea superior a cien-
dad, cuando su valor ex- indicación individual cuenta veces la unidad to cincuenta veces el
ceda del límite previsto del inmueble o inmue- impositiva tributaria, sueldo mínimo men-
por el artículo 1625. bles donados, de su va- así como la de bienes sual, así como la de
lor real y el de las cargas inmuebles, debe hacer- bienes inmuebles, debe
que ha de satisfacer el se por escritura pública, hacerse por escritura
donatario, bajo sanción con indicación indivi- pública, con indicación
de nulidad dual de los bienes do- individual de los bienes
nados, de su valor y el donados, de su valor y
de las cargas que ha de el de las cargas que ha
satisfacer el donatario, de satisfacer el dona-
bajo sanción de nulidad tario, bajo sanción de
nulidad.
Elimina la referencia de Estos dos textos establecían un monto sobre el de-
los bienes muebles bía establecerse el valor del bien donado, si era
No establece un monto mayor de 150 IUT o SMV debía procederse a la
referencial, de forma formalidad de la escritura pública.
que toda donación de
inmuebles deberá ser
por escritura pública.
El hecho de no existir la referencia a que hace mención el artículo 1650 gene-

ra dos análisis. Para Castillo Freyre “(...) todo contrato de mutuo [de muebles] es
consensual, incluido el mutuo entre cónyuges. Y está bien que ello sea así, pues la
realidad nunca fue de la mano con una norma como esa. Si la pareja se lleva bien,
sería impensable que quien preste exija a su cónyuge la celebración del contrato por
Escritura Pública. Y si la pareja se lleva mal, o simplemente no se lleva, no habría
(415) Modificado por la L. 26189, Modifica el Código Civil en la parte referida a las donaciones, (DOEP,
22/05/1993).
223
préstamo alguno”(416). Por su parte, Gutiérrez Camacho afianza que “(...) es nece-
sario que se realice una modificación que permita la aplicación correcta de la nor-
ma civil objetiva contenida en el artículo 1650, toda vez que habiéndose estable-
cido el mutuo entre cónyuges debe constar en la escritura pública a partir de cier-
to monto y al no encontrarse fijado [este], se genera un vacío legal que tiene como
consecuencia la inseguridad jurídica con respecto a este tipo de contratos”(417). Para
uno la formalidad notarial para bienes muebles es excesiva, bastando el acuerdo
de ambos cónyuges y la plena voluntad para que se concrete. Para el otro, la es-
crituralidad es necesaria, por la propia naturaleza de las partes contratantes, razón
por la que se exige una modificación complementaria en el 1650.
Entonces: ¿Qué hacemos con los mutuos conyugales? Al no existir límites a
excederse, la escritura pública se torna no solo en innecesaria sino en inexigible.
No es obligatoria por la falta de quantum. El desfase normativo nos lleva a esta-
blecer que habiéndose eliminado el límite queda sin efecto la escrituración.
8.4.6. Situación actual

Cierto es que el artículo 1650, tal como está redactado no guarda coinciden-
cia con el 1625 en razón de que este último eliminó los valores que funcionaban
como cuantificadores. La modificación del 1625 –coja y asimétrica– debió incluir
un ajuste al 1650; sin parámetros de valor que manda la última frase –cuando su
valor exceda el límite previsto en el artículo 1625– el 1650 queda como una nor-
ma desamparada.
En razón de la evolución normativa del artículo 1625, que tenía como refe-
rencia la escrituración para ciertos montos, el artículo 1650 debería tener el si-
guiente texto:
El mutuo entre cónyuges no requiere de escritura pública.
Contrario sensu,
El mutuo entre cónyuges requiere de escritura pública cuando su valor sea su-
perior a ciento cincuenta veces la unidad impositiva tributaria
8.4.7. Derecho comparado

El tratamiento comparativo de la contratación entre cónyuges se da en los si-
guientes tipos:
- Aquellas que lo prohíben.
(416) CASTILLO FREYRE, Mario. “Tratado de los contratos típico”. Tomo II, El contrato de mutuo y El contrato
de arrendamiento. En: Biblioteca para leer el Código Civil. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2002, p. 58.
(417) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Ob. cit., p. 451.
224
- Aquellas que prohíben para determinados contratos, Francia 1595(418), Chile

1796, Argentina 1358 y 1807, Italia 781, México 176.
- Aquellas que lo permiten, España 1323 y 1458, Suiza 168, Portugal 1761 y
1762.
En nuestro medio a pesar que no exista una prohibición expresa podríamos
decir, además, que los cónyuges no podrían celebrar entre sí dación en pago, no-
vación, compensación, condonación, consolidación o transacción(419), respecto de
bienes sociales salvo que estas formas se utilicen en la liquidación de la sociedad
de gananciales.
8.4.8. Conclusión
Más allá de limitar derechos con el fin de evitar abusos, la contratación entre
cónyuges debe ser libre y, en todo caso, cautelarse mediante las reglas que regu-
lan el fraude de los actos jurídicos(420).
III. PASIVOS
El pasivo ganancial se compone del conjunto de cargas, deudas y obligacio-
nes de la sociedad de gananciales y de las reglas de imputación para su pago, sea
con patrimonio común o individual de cada cónyuge.
9. Régimen de obligaciones
Los pasivos del régimen de sociedad de gananciales se componen de deudas
y obligaciones sean estas propias y/o sociales. Al contrario de lo que ocurre con
la calificación de los bienes –sociales y propios– los mecanismos legales están
orientados hacia la privatización de las deudas. Y es que la separación que la ley
(418) Artículo derogado Ley Nº 85-1372, 23712/1985.

CODE.- artículo 1595. Le contrat de vente nepeutavoirlieu entre époux quedans les quatre cas suivants:
1º Celuioùl’un des deuxépouxcède des biens à l’autre, séparé judiciairement d’avec lui, en payement de
sesdroits;
2º Celuioù la cession que le mari fait à sa femme, même non séparée, a une cause légitime, telle que le
remploi de sesimmeublesaliénés, ou de deniers à elle appartenant, si ces immeublesoudeniersnetom-
bentpas en communauté;
3º Celuioù la femme cède des biens à son mari en payementd’unesommequ’elle lui auraitpromise en dot,
et lorsqu’il y a exclusion de communauté;
(4º Celuioùl’un des épouxrachète en vente publique ouavecl’autorisation du tribunal, la part de son con-
jointdans un bien indivis entre eux.) <L 14-07-1976, art. IV>. Sauf, dans ces quatre cas, les droits des hé-
ritiers des partiescontractantes, s’il y a avantageindirect.
(419) Hoy en día la transacción se utiliza mucho en el Derecho de Familia “lo que excede ampliamente el ám-
bito obligacional, el método de nuestro Código resulta todavía defectuoso”. MOISÁ, Benjamín. “La tran-
sacción como convención de fijación de certeza”. En: La Ley. Buenos Aires, 15/08/2011.
(420) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Ob. cit., 1983, p. 371.
225
mantiene respecto de los bienes durante la vigencia del régimen de comunidad se

repite en las deudas a efectos de identificar a los responsables con base en el in-
terés del compromiso adquirido.
Dentro del estudio de la comunidad de bienes merece importancia el aspec-
to pasivo del régimen al implicar el desenvolvimiento dinámico y efectivo de la
sociedad, así como la fortaleza de los cónyuges como sujetos de crédito. En este
contexto vale la pena poner de relieve las dificultades que ofrece esta materia por
la complejidad de relaciones que se presentan, y que afectan variados elementos:
- Elemento personal: Cónyuges y/o terceros;
- Elementos patrimonial: Bienes sociales y/o privativos;
- Elemento crediticio: Diversidad de deudas: social y/o privativa.
A diferencia de lo que ocurre con los activos patrimoniales en el caso de los
pasivos se suscita una confusión respecto de los conceptos y de la razón de ser
de su comprensión. Moisés Arata(421) alega que tal confusión obedece a dos moti-
vos, el primero derivado de la impropiedad conceptual que representa la dicoto-
mía entre deuda propia y deuda común, y; el segundo, consecuencia del primero,
consistente en conceptuar estadísticamente a las masas patrimoniales, cuando en
realidad se encuentra en permanente interrelación.
Quienes contraen las deudas son los cónyuges, sea individualmente, con au-
torización del otro, o en conjunto. Pero, a la hora de definir cómo la sociedad de
gananciales responderá por la deuda debe distinguirse cuál de los patrimonios in-
volucrados en el régimen patrimonial se hará cargo de la acreencia: Si los bienes
propios o los sociales.
En la sociedad de gananciales hay tres eventuales deudores e igual número
de patrimonios que pueden ser responsables:
- Los patrimonios privativos de cada uno de los cónyuges, cuando lo hubieren,
(1 y 2);
- El patrimonio social, directamente responsable de las deudas sociales, (3).
El mercado ha generado dos clases de deudas u obligaciones:
- Las deudas u obligaciones propias, a cargo de los bienes personales, y;
- Las deudas u obligaciones comunes, a cargo de los bienes sociales.
Presunción de privaticidad de las deudas. Un sector doctrinal opina que el
mismo criterio de la finalidad de la obligación determina tener presente que, así
(421) ARATA SOLÍS, Rómulo Moisés. Ob. cit., p. 205.
226
como tenemos la presunción muciana –ante la duda se presume la calificación so-

cial de un bien (presunción de sociabilidad o ganancialidad de los bienes)–, debe-
ría presumirse como propio el pasivo (presunción de privaticidad de las deudas)
tomando en cuenta que el beneficio común de la deuda debe ser objeto de pro-
banza por quien la invoca, a contrario sensu la deuda debe ser propia. Como fun-
damenta Lasarte “las deudas que no deban o puedan considerarse gananciales ha-
brán de ser calificadas como deuda propia de uno de los cónyuges” (422).
Presunción de sociabilidad o ganancialidad Presunción de privaticidad
de los bienes de las deudas
Ante la duda se presume la calificación social Ante la duda las deudas habrán de ser califica-
de un bien. das como propias de uno de los cónyuges.
9.1. Responsabilidad patrimonial por deudas

Quien contrae una deuda puede no ser quien responda por ella. Esto depen-
derá del tipo de obligación: sea una deuda a cargo de los bienes propios o a car-
go de los bienes sociales.
Nuestra Constitución establece que: “Toda persona tiene derecho: (...) A la
libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) No hay prisión por deu-
das. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes
alimentarios” (art. 2, inc. 24-c). Esto quiere decir que la responsabilidad por deu-
das es una responsabilidad de tipo personal, no patrimonial. Este precepto cons-
titucional establece que este principio de responsabilidad patrimonial por deudas
no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios, en otras
palabras la responsabilidad por obligaciones alimentarias constituyen en el ordena-
miento jurídico peruano, la excepción a la responsabilidad patrimonial por deudas.
La responsabilidad patrimonial por deudas es consecuencia del incumpli-
miento de un deber en mérito del cual un patrimonio, del deudor o eventualmen-
te perteneciente a un tercero, pueden resultar afectos a la satisfacción del crédito.
La responsabilidad sujeta el patrimonio del deudor al cumplimiento de la presta-
ción objeto de la obligación. Este patrimonio es una garantía para el acreedor que
puede dirigirse en su contra en caso de incumplimiento.
Moisés Arata(423), nos orienta en el tema de la responsabilidad externa de los
cónyuges por el cumplimiento de las deudas contraídas está organizada por las
disposiciones del régimen de comunidad de gananciales con base en los siguien-
tes principios:
(422) LASARTE, Carlos. Ob. cit., p. 223.

(423) ARATA SOLÍS, Moisés. La sociedad de gananciales. Régimen de comunidad y deudas. 1ª edición,
Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 375 y 376.
227
- Principios de separación de responsabilidad, cada cónyuge responde por sus

deudas. Los bienes propios de uno no deben garantizar el cumplimiento de
deudas del otro.
- Principio de destinación de los bienes conyugales para garantizar el cumpli-
miento de específicas deudas, los bienes gananciales deben destinarse a ga-
rantizar el cumplimiento de obligaciones comunes, así como los bienes pro-
pios las obligaciones personales.
- Principio de involucración patrimonial, siendo parte el cónyuge deudor de
un régimen de comunidad de bienes representa para él la posibilidad de la
afectación subsidiaria de los activos conyugales que le pertenecen que, por
el carácter de la deuda, no estaban destinados a garantizar su cumplimiento y
que terminan siendo afectados por haber devenido en insolvente el patrimo-
nio principalmente obligado.
De lo anteriormente dicho, se desprende que el principio de responsabilidad
tiene carácter patrimonial y universal. Del cumplimiento de las obligaciones res-
ponde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros.
9.2. Obligaciones privadas a cargo de los bienes propios de los cónyuges

Las deudas a cargo de los bienes propios, denominadas deudas privativas o
personales, son aquellas contraídas por uno solo de los cónyuges y que, en prin-
cipio, no comprometen los bienes comunes. El patrimonio que responde será el
del cónyuge deudor en razón de que la deuda es contraída en interés privativo de
este cónyuge. Rige, a falta de presunción social, el criterio que las deudas se pre-
sumen sociales, salvo prueba en contrario(424).
Dentro de las deudas privadas encontramos dos grupos: las deudas privadas
exclusivas y las deudas privadas generadoras de responsabilidad subsidiaria. Las
deudas privadas exclusivas son tales, en tanto y en cuanto surgen en interés ex-
clusivo del cónyuge deudor, por lo que corresponde que la responsabilidad patri-
monial por este tipo de deudas recaiga solamente sobre el patrimonio personal o
privado del cónyuge deudor. Por otro lado las deudas privadas que generan res-
ponsabilidad subsidiaria, son aquellas que sin dejar de ser privadas, ya que han
sido contraídas por y a nombre del cónyuge deudor, son contraídas en interés fa-
miliar o social, interés este que debe ser acreditado, supuesto que desencadena-
rá la posibilidad de poder obtener para el cumplimiento de estas deudas priva-
das, un mayor respaldo patrimonial del patrimonio social y/o del patrimonio del
cónyuge no deudor.
(424) Existe un criterio jurisprudencial en contra “(...) en tanto que si todos los bienes se presumen sociales,
conforme lo dispone el artículo 311, inciso 1 del Código civil, se entiende asimismo que para el caso de
las deudas es de aplicación la misma presunción”. Cas. Nº 2088-2000-Cajamarca.
228
9.2.1. Deudas privadas exclusivas

Son aquellas deudas contraídas en beneficio exclusivo de uno de los cónyuges.
Su naturaleza es personal y que se encuentran a cargo exclusivamente del cónyuge
deudor. Dado el interés personal con el que se contraen estas deudas la responsabili-
dad patrimonial por ellas recaerá únicamente sobre el patrimonio del cónyuge deudor.
Son las deudas anteriores al régimen contraídas en beneficio exclusivo del
cónyuge deudor (deudas netamente privadas).
Estas son pagadas con los bienes propios del cónyuge deudor. La responsa-
bilidad patrimonial recae exclusivamente en quien la contrajo sin posibilidad que
los acreedores afecten los bienes sociales o los bienes privativos del otro cónyu-
ge. La razón es que el único interés involucrado al momento de contraerse el com-
promiso fue en el deudor, al no existir régimen de gananciales.
Son las deudas netamente privadas.
Estas son pagadas con los bienes propios del cónyuge deudor. Son los bie-
nes propios aquellos que responden por las deudas contraídas personalmente por
los cónyuges antes o durante el matrimonio contraídas en interés único y exclu-
sivo del cónyuge deudor.
Con relación a las deudas de cada cónyuge, la responsabilidad patrimonial re-
cae solamente en el deudor cuyos bienes privativos serán afectados para el cum-
plimiento obligacional.
Por regla general, ni el patrimonio social ni el privativo del cónyuge no deu-
dor pueden afectarse por las deudas privadas y personales del otro, ni siquiera de
manera subsidiaria como patrimonios que respalden al deudor frente al acreedor
en caso de insuficiencia de bienes de aquel.
La razón es que estas deudas son contraídas única y exclusivamente en interés
personal no beneficiándose ni la sociedad conyugal, ni la familia, ni el otro cón-
yuge con la adquisición de dichas obligaciones(425). Curiosamente, este principio
lo encontramos en el artículo 328 que establece que: “Cada cónyuge responde de
sus deudas con sus propios bienes” disposición esta que si bien se encuentra den-
tro de la regulación del régimen de separación de patrimonios debemos conside-
rarla como un principio rector.
(425) “Tratándose de una deuda personal contraída por uno de los cónyuges, los bienes sociales no respon-
den por ella. Por lo tanto, no procede embargar los bienes sociales pues se estaría convirtiendo al ejecu-
tante en miembro de la sociedad conyugal, sin ser él ninguno de los cónyuges”. Exp. N° 1145-95-Lima,
07/12/1995.
229
Régimen de bienes
Comunidad Separación
308 329
Los bienes propios de uno de los cónyuges, no Cada cónyuge responde de sus deudas
responden de las deudas personales del otro, con sus propios bienes
a menos que se pruebe que se contrajeron en
provecho de la familia.
Nuestro Código contiene los siguientes supuestos de deudas exclusivamen-

te privadas:
1. Deudas privadas contraídas con anterioridad al régimen de sociedad de
gananciales contraídas en interés exclusivo del deudor. Estos supuestos
se encuentran regulados en el artículo 307 del Código Civil.
2. Deudas privadas contraídas durante la vigencia del régimen de sociedad
de gananciales contraídas en interés exclusivo del deudor. Estos supues-
tos se encuentran regulados en el artículo 308 del Código Civil.
3. Responsabilidad Civil de uno de los cónyuges. Estos supuestos se en-
cuentran regulados en el artículo 309 del Código Civil.
9.2.1.1. Deudas privadas contraídas con anterioridad al régimen de sociedad

de gananciales contraídas en interés exclusivo del deudor
El artículo 307 del Código señala que:
“Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de socie-
dad de gananciales, son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan
sido contraídas en beneficio del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bie-
nes sociales a falta de bienes propios del deudor”.
Aquellas obligaciones contraídas antes del inicio del régimen de sociedad de
gananciales quedan a cargo del cónyuge deudor ya que fueron asumidas en inte-
rés privado, propio y exclusivo del cónyuge deudor(426).
El citado artículo 307 del Código contiene 2 supuestos de deudas privadas:
- El primero, corresponde a aquellas deudas contraídas con anterioridad al ré-
gimen de sociedad de gananciales, en este caso son deudas exclusivamente
privadas, y;
(426) “Si el bien ha sido adquirido dentro de la sociedad conyugal, aquel no puede responder por las deudas de
cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales”. Cas. N° 1953-97, El Código Civil a
través de la Jurisprudencia Casatoria. Asociación No hay Derecho, Legales, Lima, 2000, p. 147.
230
- El segundo, cuando las deudas son contraídas en beneficio del futuro hogar,
siendo privadas con responsabilidad subsidiaria de los bienes sociales e in-
cluso de los bienes privados del cónyuge no deudor.
La jurisprudencia ha mencionado que los bienes sociales responden por las
deudas contraídas en beneficio o provecho del hogar conyugal o de la familia
“El artículo 292 del Código Civil regula la representación de la sociedad con-
yugal. Si bien los bienes sociales constituyen un patrimonio autónomo en el
cual ni el cónyuge ni la cónyuge tienen alícuotas como en el caso de la copro-
piedad, ello no significa en forma absoluta que un bien social no pueda respon-
der por las obligaciones asumidas por uno solo de los cónyuges, como así puede
desprenderse de los artículos 307 y 308 del Código Sustantivo, de los que pue-
de inferirse que los bienes sociales si han de responder cuando la deuda haya
sido contraída en beneficio o provecho del hogar conyugal o de la familia”(427).
Debe acreditarse que la sociedad de gananciales sea la beneficiaria del obje-
to de la obligación lo que se determina con prima facie con la intervención con-
junta de los cónyuges. Con este sentido tenemos que: “En el presente caso resul-
ta fundado el recurso de Cas. interpuesto contra la sentencia de vista, que decla-
ra fundada la demanda de obligación de dar suma de dinero; por cuanto lo que
pretende la demandante es que los demandados cumplan con pagarle la suma de
$ 4 411.00 por la adquisición de una camioneta Pick Up Baranda, marca Nissan;
sin embargo, cabe precisar que el documento denominado Proforma de Venta, así
como de las cambiales que se acompañan, se advierte que dicha obligación solo
fue asumida por el demandado don Higinio Rodríguez Namoc, sin intervención
de la recurrente –su cónyuge–, es decir, no se trata de una obligación a cargo de
la sociedad de gananciales, no habiéndose acreditado que esta haya sido la bene-
ficiaria del objeto de la obligación en mención; evidenciándose así que las instan-
cias de mérito han aplicado indebidamente los artículos 311, inciso 1 y 316, inci-
so 7 del Código Civil al considerar que la recurrente estaría obligada a responder
por las deudas contraídas por su cónyuge”(428).
Por excepción, no se incluyen entre estas deudas propias la obligación de su-
ministrar alimentos a otras personas, aun cuando haya sido contraída antes del
matrimonio, en la medida que la obligación alimentaria es de naturaleza común y
grava al patrimonio social (art. 316, inc. 2).
(427) Cas. N° 159-2005, Junín, El Peruano, 04/07/2006.

(428) Cas. N° 2421-2002, La Libertad, Revista Peruana de Jurisprudencia, N° 11, mayo de 2006 - Consultas
Jurisprudenciales.
231
9.2.1.2. Deudas personales contraídas dentro de la vigencia de la Sociedad de

Gananciales contraídas en interés exclusivo del deudor
Otro supuesto de deudas exclusivamente privadas son aquellas contraídas con
posterioridad al matrimonio por cualquiera de los cónyuges a título personal. Al
respecto, el artículo 308 del Código Civil establece lo siguiente:
“Los bienes propios de uno de los cónyuges, no responden de las deudas per-
sonales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la
familia”.
En esta disposición están contenidos los supuestos más comunes de deudas
contraídas en interés propio, quedando a cargo exclusivo del cónyuge deudor, sal-
vo que se demuestre que fue en provecho de la familia.
Observamos, nuevamente, un doble supuesto de deudas privativas de los
cónyuges:
- El primero, corresponde a aquellas deudas contraídas durante la vigencia del
régimen de sociedad de gananciales en interés del cónyuge deudor, en este
caso son deudas exclusivamente privadas, y;
- El segundo, cuando tales deudas son contraídas en provecho de la familia,
siendo privadas con responsabilidad subsidiaria de los bienes sociales e in-
cluso de los bienes privados del cónyuge no deudor.
Así como la responsabilidad individual, las deudas personales, que no hayan
beneficiado al hogar no deben afectar la parte del patrimonio social ni aquel que
correspondería al otro cónyuge(429).
La asunción de deudas en beneficio del futuro hogar es común y cotidianas
aquellas contraídas en provecho de la familia.
Corresponde en este punto analizar los distintos supuestos que nuestro orde-
namiento jurídico establece para la determinación de la responsabilidad patrimo-
nial por deudas contraídas antes del régimen o durante este.
(429) “Si la responsabilidad de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la
sociedad que le corresponderían en caso de liquidación, con igual razón la responsabilidad por una deu-
da personal, es decir que no haya beneficiado al hogar, no debe afectar la parte del patrimonio que co-
rrespondería al otro cónyuge”. Exp. N° 039-1996-ORLC/TR, Data 30.000 G.J.
232
Régimen de Sociedad de Gananciales

Antes Durante
Artículo 307.- Las deudas de cada cónyuge an- Artículo 308.- Los bienes propios de uno de los
teriores a la vigencia del régimen de ganancia- cónyuges, no responden de las deudas persona-
les son pagadas con sus bienes propios, a me- les del otro, a menos que se pruebe que se con-
nos que hayan sido contraídas en beneficio del trajeron en provecho de la familia.
futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bienes
sociales a falta de bienes propios del deudor.
El término futuro hogar determina que la El término en provecho de la familia deter-
deuda fue contraída antes de la constitución mina que la deuda fue contraída luego de
del régimen celebrado el matrimonio y, por lo tanto, una
vez constituido el régimen
Nada obsta que las deudas anteriores al régimen sean pagadas con bienes pro-
pios del cónyuge no deudor en la media que se pruebe que fueron contraídas en
provecho de la familia, partiendo de la idea que la relación de familia no se cons-
tituye, necesaria ni únicamente, con el casamiento o constitución del régimen pa-
trimonial sino, fundamentalmente, con actos parte. En este caso, la asunción de
deudas que permitan adquirir activos para el desarrollo de las relaciones familiares.
Lo cierto es que no podemos hablar de las deudas existentes luego de fene-
cido el régimen de bienes sobre las cuales respondan los bienes propios de los ex
cónyuges en razón de que estas debieron ser liquidadas en su momento; sino lo
fueron, serán de responsabilidad conjunta en mérito a su cotitularidad de aquellos
bienes que no fueron materia de liquidación.
Criterio jurisprudencial
Encontramos, en el que se resuelve lo siguiente:
“(...) Los bienes sociales no responden por la deuda adquirida solo por uno de
los cónyuges cuando no ha redundado en provecho de la sociedad conyugal o
no ha servido para atender cargas del hogar, en tal sentido la medida precau-
toria no puede subsistir pues estando vigente la sociedad de gananciales los
bienes que la integran son autónomos e indivisibles, no pudiendo asignarse
determinado porcentaje de propiedad sobre ellos a cada cónyuge (...)”(430).
Así también:
“Cabe ordenar el levantamiento de una medida cautelar de embargo en for-
ma de inscripción trabada sobre un inmueble de la sociedad de gananciales,
hasta el porcentaje que le correspondería al cónyuge en caso de liquidación
de gananciales, puesto que, los bienes sociales de la sociedad de gananciales,
son de naturaleza autónoma con garantía institucional, por cuanto sus normas
son de orden público, entendida esta conforme a la doctrina imperante, como
(430) Exp. Nº 480-1990-Lima.
233
aquella situación de normalidad en que se mantiene un Estado cuando se de-

sarrollan las diversas actividades individuales y colectivas”(431).
La Corte Suprema de Justicia considera que:
“(...) No es correcto disponer la aplicación de medidas cautelares que afecten
a un bien social con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obliga-
ción personal de uno de los cónyuges, ni tampoco disponerla sobre una par-
te del citado bien, asumiendo que se estaría afectando la alícuota del obliga-
do, por cuanto (...) sobre los bienes sociales no existe un régimen de copro-
piedad, sino que estos constituyen parte de un patrimonio autónomo que es
la sociedad de gananciales (...)”(432).
En similar criterio:
“(...) Los bienes propios son administrados y dispuestos en forma indepen-
diente y responden de las obligaciones particulares de cada cónyuge, como
disponen los artículos 303 y 307 del Código Civil (...). Los derechos que el
deudor casado tenga en los bienes sociales con su cónyuge, también forman
parte de su patrimonio, y no hay norma legal que impida que sean embargados
en garantía de una obligación, por eso el artículo 330 del Código Sustantivo,
establece que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determi-
na de pleno derecho la sustitución del régimen de la sociedad de gananciales
por el de separación de patrimonios, y el artículo 309 del mismo Código se-
ñala que la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges se pue-
de hacer efectiva en la parte de los bienes de la sociedad que le corresponde-
rían en caso de liquidación (...)”(433).
Una Resolución del Tribunal Registral del año 1996:
“(...) Si la responsabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica al otro
en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponde-
rían en caso de liquidación, con igual razón la responsabilidad por una deuda
personal es decir que no haya beneficiado al hogar, no debe afectar la parte
del patrimonio que correspondería al otro cónyuge; en consecuencia, se hace
necesario diferenciar para efectos del embargo, la porción que le tocaría al
obligado sobre el predio al fenecimiento de la sociedad de bienes (...)”(434).
Según nos lo hace notar Emilia Bustamante(435) bien cabe recalcar en aquellos
casos en los no existen bienes propios o estos resultan insuficientes para respon-
der por las deudas propias de los cónyuges, no hay disposición normativa expresa.
(431) Cas. N° 590-2004-Lima, El Peruano 30/11/2005.

(432) Cas. N° 1895-1998-Cajamarca, 06/05/1999.
(433) Cas. N° 938-1999-Lima, 03/09/1999.
(434) Resolución N° 039-96-ORLC/TR-Lima, 02/02/1996.
(435) BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. Ob. cit., p. 77.
234
Amparándose en ello, la tendencia de la jurisprudencia está orientada a denegar

las pretensiones de los acreedores, lo que sin duda ocurre así, porque de acuerdo
a nuestro sistema jurídico la ley es la principal fuente de derecho. En principio
esto sería una actitud correcta en la medida que las deudas propias son contraídas
en interés privado de uno de los cónyuges.
Dentro de estos supuestos, podemos ubicar a la responsabilidad civil del cón-
yuge la que, en virtud del artículo 309 del Código, no debe afectar al otro cónyu-
ge en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponde-
rían en caso de liquidación.
Finalmente, pero no por ello menos importante debe indicarse que las deudas
de uno de los cónyuges se presumen contraídas en provecho personal(436) debien-
do acreditarse que fueron para satisfacer intereses de la familia(437).
9.2.1.3. Responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges

La responsabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica al otro en sus
bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso
de liquidación (art. 309). Vale decir, aquella obligación de indemnización de da-
ños y prejudicio que recaiga sobre uno de los cónyuges, debiendo el cónyuge res-
ponsable asumir esa obligación con su propio patrimonio.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia precisa lo siguiente:
“(...) El artículo 309 del Código Civil se contrae a la responsabilidad extra-
contractual de un cónyuge, o sea, derivado por acto ilícito; que en este caso
no solo quedan libres de afectación los bienes propios del otro consorte, sino
también la parte que le correspondería en los bienes propios del otro consor-
te, sino también la parte que le correspondería en los bienes de la sociedad
en caso de liquidación; por lo que, tratándose de un acto absolutamente per-
sonal, no tiene por qué afectar el patrimonio del otro, no perjudicarlo en la
parte que eventualmente le correspondería por concepto de gananciales. En
este sentido, siendo un acto propio de un cónyuge no puede afectar los dere-
chos y acciones que corresponden a la cónyuge en el inmueble embargado,
(436) “Resulta improcedente el pedido de remate de bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal, si la deu-
da solo fue contraída por el marido y no está probado en autos que esta haya redundado en provecho de
la sociedad conyugal ni que se utilizó para atender las cargas del hogar”. Exp. N° 1377-98, 24/07/1998.
“Bajo ninguna circunstancia debe entenderse que los bienes sociales responden por las deudas propias de
uno de los cónyuges, más aún si no se ha probado que el crédito del cónyuge fallecido haya beneficiado
a la sociedad conyugal”. Cas. N° 1181-2001-Lima, 14/11/2001. “No es correcto disponer la aplicación
de medidas cautelares asumiendo que se afecta la alícuota del obligado, afectando en sí un bien social,
con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligación personal a uno de los cónyuges ni tam-
poco disponerla sobre una parte del citado bien, más aún si no se ha acreditado que la cónyuge haya sido
la beneficiaria del objeto de dicha obligación”. Cas. N° 3109-1998-Cusco-Madre de Dios, 28/05/1999.
(437) “Debe probarse que la deuda que se reclama sea de cargo de la sociedad para que los bienes sociales res-
pondan por dicha deuda”. Exp. N° 99-5152, 14/01/2000.
235
ya que no se trata de una obligación que la sociedad conyugal debe responder

(...)”. “(...) La obligación de pagar el monto de una reparación civil, impuesta
a uno de los cónyuges en virtud de una sentencia penal, constituye una obli-
gación personal por la que no pueden responder los bienes sociales, ya que
estos solo responden por obligaciones asumidas por amos cónyuges”(438).
Tal consideración encuentra su sentido por el carácter personalísimo de la res-
ponsabilidad extracontractual. Dentro del supuesto tratado por el artículo en aná-
lisis podemos considerar también a la reparación civil cuyo pago se exige a uno
de los cónyuges como consecuencia de una sentencia penal al constituir esta una
obligación personal(439).
En cuanto al cobro y garantía frente a estas obligaciones individuales, cier-
to criterio jurisdiccional establece que en caso de obligaciones resultantes de da-
ños, por ser de carácter personalísimo, se cobraran de los bienes propios, y si es-
tos fueran insuficientes solo podrá embargar los bienes sociales hasta un 50%,
sin que sea posible rematarlos, hasta que fenezca la sociedad de gananciales(440).
Demás está decir que ambos cónyuges quedarán obligados si participaron en
el hecho que generó la obligación (art. 1983).
Incluimos dentro de estos supuestos de responsabilidad extracontractual
aquella:
- Que se genera por daños que causen los incapaces sujetos a guarda de uno de
los cónyuges (arts. 1975 y 1976) considerando que la persona sujeta a inca-
pacidad de ejercicio queda obligada por el daño ocasionado siempre que haya
actuado con discernimiento, siendo responsable solidario el representante le-
gal del incapaz. No hay responsabilidad por el daño causado por incapaz que
actuó sin discernimiento, caso en el que responde su representante legal.
(438) Cas. N° 50-96-Cajamarca, 11/10/1996.

(439) “La obligación de pagar el monto de una reparación civil, impuesta a uno de los cónyuges en virtud de
una sentencia penal, constituye una obligación personal por la que no pueden responder los bienes so-
ciales de la sociedad de gananciales. En consecuencia, no es correcto disponer la aplicación de medidas
cautelares que afecten a un bien social con la finalidad de garantizar el cumplimiento de tal obligación”.
Cas. N° 1895-1998 A.C.
(440) “Siguiendo a Max Arias Schreiber Pezet respecto del artículo 309 del Código Civil: Se trata aquí de las
obligaciones resultantes de daños causados por un cónyuge, que por su carácter personalísimo, solo pue-
den pesar individualmente sobre el autor del hecho dañoso. En este caso, el acreedor verá cobrada su
acreencia con los bienes propios del cónyuge infractor; pero si estos fueren insuficientes, solo podrá em-
bargar los bienes sociales por el cincuenta por ciento de su valor sin que sea posible rematarlos, hasta
que fenezca la sociedad de gananciales. Ello es así, por cuanto durante la vigencia de este régimen no es
posible determinar concretamente la participación de los cónyuges en el patrimonio social, sin una pre-
via liquidación; la que se produce por alguna causal de disolución del régimen patrimonial prevista en la
ley”. Cas. N° 2433-2003, Lima, El Peruano, 30/03/2005.
236
- Que se genera en la celebración de actos de administración de la sociedad de

gananciales. El cónyuge administrador indemnizará por los daños derivados
de sus actos dolosos o culposos (art. 313).
Por estas deudas el patrimonio llamado a responder es el privativo del cón-
yuge deudor. Más allá de ello, hay supuestos en los que nuestro ordenamiento ju-
rídico permite que el cónyuge deudor, ante la insuficiencia de su patrimonio ob-
tenga un respaldo patrimonial para el cumplimiento de su obligación, tanto de los
bienes sociales, como de los bienes del cónyuge no deudor, siendo esta responsa-
bilidad de carácter subsidiaria, lo que no afecta la naturaleza personal y privati-
va de este tipo de deudas.
9.2.2. Deudas privadas compartidas o generadoras de responsabilidad

subsidiaria
En el régimen de comunidad de bienes cada cónyuge puede obligarse indi-
vidualmente afectando sus bienes. También, puede comprometer los comunes si
con el compromiso asumido busca un provecho para la familia. Es así como se tie-
nen determinadas deudas que sin dejar de ser privadas de un cónyuge, en la me-
dida que se acredita el provecho familiar, generan una responsabilidad subsidia-
ria de los bienes sociales e, incluso, de los bienes propios del cónyuge no deudor
con la finalidad de obtener un mayor respaldo patrimonial para el cumplimien-
to de estas deudas.
La fuente de esta legitimación se encuentra en el artículo 308. El principio
general de la determinación de las deudas conyugales individualmente contraídas
es que serán privativas y, eventualmente, pueden dar lugar a la afectación de un
derecho expectaticio a una cuota de participación en la liquidación del patrimo-
nio ganancial, principio derivado del artículo 309. La regla en mención, interpre-
tada a contrario sensu, permite inferir que cuando existe el provecho familiar es
posible estimar que existe una legitimación suficiente para que un cónyuge afec-
te, además de sus bienes propios, los comunes de la sociedad e, incluso, los pro-
pios del otro cónyuge.
Moisés Arata(441) explica que la afectación de los bienes comunes por deudas
de los cónyuges radica en lo siguiente:
- La autonomía imperfecta o relativa del patrimonio común derivada del hecho
que la comunidad de gananciales carece de personalidad jurídica y, por con-
siguiente, la vía para adquirir derechos y obligaciones no puede ser otra que
el actuar de los propios cónyuges.
(441) ARATA SOLÍS, Moisés. “Responsabilidad por deudas de la sociedad”. En: Código Civil Comentado.
Tomo II, Derecho de Familia–Primera Parte, 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 264.
237
- El derecho de cada cónyuge sobre patrimonio común se resuelve en par-

ticipaciones totalmente indeterminadas que no son susceptibles de una
afectación actual e independiente de los bienes concretos que conforman
la masa común. No olvidemos que, respecto de la comunidad de bienes
de la sociedad de gananciales, al no constituir una copropiedad, la parti-
cipación de los cónyuges en el patrimonio social no se concretiza en cuo-
tas ideales.
Para que los bienes comunes sean susceptibles de afectación derivada de la
responsabilidad de los cónyuges por las deudas que contraen se requiere del ac-
tuar conjunto. En estos casos, la presunción de privaticidad de la deuda solo que-
dará desvirtuada si se prueba que el motivo para contraerla, por parte del futuro
cónyuge o del cónyuge deudor, fue perseguir el provecho de la familia sin inte-
resar que la deuda llegue a ser favorable. En estos supuestos, el interés familiar
debe ser acreditado.
De los artículos 307 y 308 del Código podemos extraer los supuestos de deu-
das privadas generadoras de responsabilidad subsidiara:
1. Deudas privadas contraídas con anterioridad al régimen de sociedad de ga-
nanciales pero contraídas en beneficio del futuro hogar. Supuestos regula-
dos en el artículo 307 del Código Civil.
2. Deudas privadas contraídas durante el régimen de sociedad de gananciales
pero contraídas en provecho de la familia. Supuestos regulados en el artícu-
lo 308 del Código Civil.
El beneficio del futuro hogar, el provecho de la familia, debe ser acredita-
do para que se desencadene la posibilidad de comprometer el patrimonio
social y/o el patimonio del cónyuge no deudor. Las deudas generadas de
los supuestos anteriormente mencionados son pagadas primeramente con
los bienes con cónyuge deudor, dado el carácter privado o personal de tales
deudas. El artículo 308 parte de la premisa que los bienes propios de uno
de los cónyuges no responden de las deudas personales del otro a no ser
que hayan sido contraídas en provecho de la familia, situación en la cual
si responderán pero no de forma inmediata sino mediata, es decir después
de los bienes sociales. En efecto, en caso de deudas privadas contraídas en
provecho de la familia primero responden los bienes con cónyuge deudor,
luego los sociales y, recién, a falta o insuficiencia de estos, los bienes del
otro cónyuge. Este orden de prioridad en la responsabilidad por las deudas
lo obtenemos de una interpretación conjunta de los artículos 308 y 317 del
Código Civil.
238
Artículos
308 317
Los bienes propios de uno de los cón- Los bienes sociales y, a falta o por insufi-
yuges, no responden de las deudas per- ciencia de estos, los propios de ambos cón-
sonales del otro, a menos que se pruebe yuges, responden a prorrata de las deudas
que se contrajeron en provecho de la que son de cargo de la sociedad.
familia.
Los supuestos de deudas personales en provecho de la familia constituyen una

excepción a la regla general en materia de responsabilidad patrimonial por com-
promisos privativos de los cónyuges. Es el beneficio e interés común de la familia
o el hogar aquel que establece que la deuda personal tenga implicancia con otros
bienes, siendo una forma de comunicabilidad de los bienes personales de uno y
otro y los sociales con estos y entre sí.
Si no se comprueba que la deuda se contrajo en dicho provecho, la responsa-
bilidad patrimonial será exclusiva del cónyuge deudor respondiendo:
- Sus bienes propios, y;
- Los bienes de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación.
Es así como la responsabilidad subsidiaria en este tipo de obligaciones fun-
ciona de la siguiente manera:
1. El primer patrimonio llamado a responder es el del cónyuge deudor al estar
ante deudas adquiridas a título personal. La responsabilidad patrimonial del
cónyuge deudor es directa y principal.
2. Seguidamente, a falta o insuficiencia del patrimonio del cónyuge deudor, el
patrimonio social es llamado a respaldar el cumplimiento de esta obligación,
ya que se acredita que la misma fue contraída en interés familiar, en prove-
cho del hogar. La responsabilidad patrimonial de la sociedad conyugal es di-
recta y subsidiaria.
3. Finalmente, a falta o insuficiencia del patrimonio social, la responsabilidad
subsidiaria puede alcanzar el patrimonio privado del cónyuge no deudor de
cara al interés familiar acreditado en la adquisición de la deuda. La respon-
sabilidad patrimonial del cónyuge no deudor es directa y subsidiaria.
Deudas anteriores al régimen
Aquellas contraídas en beneficio del futuro hogar (deuda privada y social).
Estas son pagadas con bienes propios pero en consideración al beneficio del futu-
ro hogar se contempla la responsabilidad subsidiaria de modo que a falta o insu-
ficiencias de estos la deuda será asumida con bienes sociales.
239
Para que la responsabilidad subsidiaria se haga efectiva se requiere:

- Comprobación que la deuda se contrajo en beneficio del futuro hogar, y;
- Acreditación de la falencia del activo propio del cónyuge deudor.
Siguiendo el análisis del Código tenemos que las deudas anteriores al régi-
men si son privativas se pagan con los bienes propios del cónyuge deudor. Si son
adquiridas en beneficio del futuro hogar se pagan primero con bienes propios del
cónyuge deudor y, a falta o insuficiencia de estos, con bienes sociales. Creemos,
a través de una interpretación extensiva del artículo 308, que a falta o insuficien-
cia de estos últimos pueden afectarse los bienes propios del otro cónyuge siempre
que se pruebe que la deuda se originó en provecho del futuro hogar.
A criterio inverso del Código, somos de la opinión que las deudas contraídas
en beneficio del futuro hogar deberían ser cubiertas primero con bienes sociales y
a falta o insuficiencia de estos con el patrimonio del cónyuge que decidió adquirir
y, finalmente, con los propios del otro. Y es que, como se manifestó, la asunción
de deudas en beneficio del futuro hogar es común. Cada vez son más los prome-
tidos que, por decisión propia o instada por los casamenteros, adquieren patrimo-
nio mucho antes de casarse con la finalidad de que una vez matrimoniados ten-
gan los bienes suficientes para permitir una holgada relación de familia, aunque
los problemas nunca faltan(442).
Criterios jurisprudenciales
Respecto de estos temas, la Corte Suprema ha precisado que:
“(...) Los artículos 307 y 308 del Código Civil regulan cómo se cubren las
obligaciones contraídas por los cónyuges antes de la vigencia de la sociedad
de gananciales. Siendo así, no corresponde discutir si los bienes propios de
uno de los cónyuges o los bienes de la sociedad conyugal responderán por
las deudas contraídas por el otro cónyuge. Lo que corresponde determinar es
si la obligación se contrajo en beneficio del futuro hogar o en provecho de la
familia. Por lo tanto, al no estar acreditado este extremo no es procedente que
los bienes propios de uno de los cónyuges o los bienes de la sociedad respon-
dan por las obligaciones personales del otro cónyuge (...)”(443).
También considera que:
“(...) No estando probado que la deuda contraída por el marido demandado
haya redundado en provecho de la sociedad conyugal, o que esta haya servido
(442) Ex-namorado deberá ressarcir à antiga amada parte do valor recebido pela venda de terreno que foi ad-
quirido durante o relacionamento. “Ex-namorados dividirão valor de terreno adquirido conjuntamente”,
en: <http://www.ibdfam.org.br>, 12/08/2011.
(443) Cas. N° 1953-97-Piura, 07/10/1998.
240
para atender las cargas del hogar, en tal virtud, por interpretación contrario
sensu a lo dispuesto en el artículo 317 del Código Civil, los bienes adquiri-
dos dentro de la sociedad conyugal no pueden responder por la deuda adqui-
rida solo por el marido (...)”(444).
Ahora bien, respecto de la responsabilidad patrimonial por deudas persona-
les de los cónyuges, el principio contenido en el artículo 308 del Código determi-
na la garantía patrimonial de los acreedores por las deudas personales de uno de
los cónyuges: por estas responden sus bienes propios y la parte de los de la socie-
dad que le corresponderían en caso de la liquidación. A partir de ello, es eviden-
te que el acreedor podrá dirigirse contra los bienes propios del cónyuge deudor e
inclusive embargarlos y ejecutarlos: el patrimonio responsable se forma inicial-
mente con esos bienes propios, si no fuesen suficientes el acreedor puede dirigir-
se contra la parte de los bienes sociales que le corresponderá a su deudor en caso
de liquidación de la sociedad de gananciales.
Embargos de bienes sociales
Respecto del embargo de los bienes sociales que le corresponderá al acree-
dor en caso de liquidación de la sociedad de gananciales en nuestro sistema jurí-
dico existen dos posiciones:
- Tesis negativa, que niega toda posibilidad de embargo sobre los bienes sociales.
Esta se resume en el voto en discordia de un vocal superior que establece que:
“(...) Por interpretación a contrario sensu a lo dispuesto en el artículo 317 del
Código Civil, los bienes de la sociedad conyugal no pueden responder por la
deuda adquirida solo por uno de los cónyuges; admitir la posibilidad que pue-
da afectarse con una medida cautelar el cincuenta por ciento del patrimonio
que conforma la sociedad de gananciales, como consecuencia de las obliga-
ciones contraídas por uno solo de los cónyuges, equivaldría a abrir el cami-
no para que en forma indirecta y usando una modalidad no establecida por la
ley, el acreedor pudiese lograr el afectar bienes de la referida sociedad (...).
El derecho de familia que debe ser protegido sin limitación alguna, no per-
mite que se establezca porcentajes respecto de los bienes sociales, mientras
no se extinga la sociedad de gananciales (...)”(445).
Aquí observamos una clara invocación al principio de protección de la fami-
lia y a su respectivo patrimonio.
Similar sentido encontramos en los siguientes pronunciamientos de la Corte
Suprema cuando precisan que:
(444) Exp. N° 1377-98-Lima, 24/07/1998.

(445) Voto en discordia del Vocal Superior Castillo Vásquez en el Exp. N° 3559-97-Lima, 14/04/1998.
241
- “(...) Hasta que fenezca y se liquide la sociedad de gananciales, no resulta pro-

cedente embargar ni rematar supuestas acciones y derechos respecto de bie-
nes sociales, pues sobre estos no existe un régimen de copropiedad. Ese cri-
terio ha sido establecido por la Sala Civil de la Corte Suprema en las diver-
sas Ejecutorias que señalaron que los bienes sociales son de propiedad de la
sociedad de gananciales, constituyendo un patrimonio autónomo distinto al
patrimonio de cada cónyuge, no resultando aplicables las normas sobre co-
propiedad porque los cónyuges no son propietarios de alícuotas respecto de
los bienes sociales (...)”(446).
- “(...) Al constituir la sociedad de gananciales un patrimonio autónomo, este
solo responderá por obligaciones asumidas por esta y no por obligaciones asu-
midas personalmente por cada cónyuge, salvo que el objeto de la obligación
hubiese tenido como beneficiario a dicha sociedad. En consecuencia no pue-
de trabarse embargo sobre un bien social para responder por la deuda perso-
nal de uno de los cónyuges ni menos trabarse embargo sobre un determinado
porcentaje de dicho bien, por cuanto la sociedad de gananciales no constitu-
ye un régimen de copropiedad, basado en un sistema de alícuotas (...)”(447).
- Por el divorcio fenece la sociedad de gananciales generada por el vínculo ma-
trimonial, por lo que al ampararse la demanda de divorcio por causal se da
por concluido el régimen patrimonial, siendo en ejecución de sentencia que se
formalizarán las etapas de liquidación previstas en el artículo 320 del Código
Civil; es así que la participación de los cónyuges en los bienes sociales se de-
terminará después de su fenecimiento y practicado el proceso de liquidación
en el que se pagarán las deudas y cargas de la sociedad(448).
- Tesis permisiva, que acepta su admisión, sin posibilidad de ejecutarlo.
Se resume en las siguientes resoluciones que precisan:
- “(...) Respecto de los bienes sociales o de la sociedad conyugal, cada uno de
los cónyuges no es titular de derechos y acciones como los reconocidos para
la copropiedad en los dispuestos o gravados por cada uno de los partícipes
en la sociedad conyugal; la propiedad de los cónyuges respecto de los bienes
sociales, no es actual, sino virtual y solo se concretiza fenecida la sociedad
conyugal, previa liquidación, en consecuencia no es posible asignar porcenta-
je alguno de propiedad, respecto de los bienes sociales, a cada cónyuge pues
este se asignará solo cuando hayan quedado establecidas las gananciales; así
como es imprescindible proteger a la familia y el matrimonio, no puede dejar
de pensarse en la protección de los acreedores que no pueden ver satisfecho
(446) Cas. N° 911-99-Ica.

(447) Cas. N° 3109-98-Cuzco-Madre de Dios.
(448) Cas. N° 575-2004, Loreto, en Revista Peruana de Jurisprudencia, N° 60, febrero de 2006, p. 73.
242
su legítimo derecho de crédito, al no contar sus deudores con patrimonio in-

dividual suficiente para responder por sus obligaciones (...)”.
- “Los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un pa-
trimonio autónomo, el que sin constituirse en persona jurídica es distinto de
los sujetos que la integran, por lo que sus reglas no pueden confundirse con
las de la copropiedad, por ello cada uno de los cónyuges no es titular de de-
rechos y acciones como los reconocidos para la copropiedad, que pueden ser
dispuestos o gravados por cada uno de los condóminos”(449).
- “Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su cón-
yuge, también forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que im-
pida que puedan ser embargados en garantía de una obligación, por eso el ar-
tículo trescientos treinta del Código Civil establece que la declaración de in-
solvencia de uno de los conyugues determina de pleno derecho la sustitución
del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios,
y el artículo trescientos nueve del mismo código señala que la responsabilidad
extracontractual de uno de los conyugues se puede hacer efectiva en la parte
de los bienes de la sociedad que le corresponderían en el caso de liquidación
(...) que, además es preciso señalar que no se debe confundir la medida cau-
telar de embargo con la ejecución de un bien social de la sociedad conyugal,
que no procederá hasta que no se produzca la separación de patrimonios”(450).
- “Que, los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su
cónyuge, también forman parte de su patrimonio y no hay norma legal que
impida que sean embargados en garantía de una obligación; que, al constituir
dicha sociedad un patrimonio autónomo, no puede entenderse que esté fue-
ra del comercio de los hombres, o que se haya formado una persona jurídica
distinta y que los acreedores de los cónyuges por obligaciones personales no
puedan solicitar medidas para cautelar sus acreencias sobre los derechos que
su deudor tendrá al liquidarse la sociedad de gananciales, por lo que corres-
ponde, levantar el embargo, solo sobre los derechos y acciones que le corres-
ponden a la cónyuge actora y mantener dicha medida sobre los que corres-
ponden al cónyuge deudor, con la salvedad de que su ejecución se encuentra
supeditada al fenecimiento de la sociedad de gananciales”(451).
- “La ejecución de un bien social de la sociedad conyugal no procederá hasta
que no se produzca la separación de patrimonios, empero ello no obsta que
(449) Exp. N° 1144-98, Resolución del 16/06/1998, Segunda Sala Civil Corporativa para Procesos Ejecutivos
y Cautelares de la Corte Superior de Lima.
(450) Cas. N° 1718-1999-Lima.
(451) Cas. N° 829-2001-Ica.
243
subsista el gravamen sobre cincuenta por ciento de los derechos y acciones

del cónyuge deudor (...)”(452).
En todos y cada de estos criterios observamos una revaloración de la tutela
a los acreedores.
Encontramos una postura similar en el Tribunal Registral, cuando estable-
ce que:
“(...) Es de verse de los partes judiciales, que el juez no ha querido desampa-
rar el derecho del acreedor en mérito a la obligación cambiaria materia de ac-
ción ejecutiva, ni permitir el abuso del cónyuge que aprovechándose de su po-
sición afecte los bienes sociales en beneficio propio y no en bienestar, mante-
nimiento o administración de justicia, la anotación del embargo en la partida
del inmueble afectado, precisando que dicho gravamen se extiende solo so-
bre la parte que le correspondería al demandado al fenecimiento de la socie-
dad de gananciales. En consecuencia, se hace necesario diferenciar para efec-
tos del embargo, la porción que le tocaría al obligado sobre el predio al fe-
necimiento de la sociedad de bienes, diferenciación que el caso que nos ocu-
pa se encuentra sancionada por mandato del juez competente, quien a través
de la resolución respectiva ordena al Registro admitir y publicitar la medida
cautelar sobre las acciones y derechos que le correspondería al cónyuge deu-
dor en el inmueble antes descrito (...)”(453).
Un variante de esta tesis permisiva, que versa respecto de las obligaciones ali-
mentarias, la encontramos en una posición mayoritaria de un Pleno Jurisdiccional
de Cajamarca, en el cual se considera que:
“(...) Siendo la sociedad de gananciales un régimen patrimonial en el que hay
bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad, pueden ser grava-
dos por obligaciones alimenticias de uno de los cónyuges no solo los bienes
sociales, sino a falta o insuficiencia de estos, los propios de ambos cónyuges
a prorrata según el artículo 317 del Código Civil; dada la naturaleza del cré-
dito alimentario que está destinado a la subsistencia de una persona, no pue-
de diferirse su ejecución hasta que se liquide la sociedad de gananciales, por
lo que existiendo afectación expresa de cualquiera de los bienes que la inte-
gran, está expedita su posible realización; (...). Se acuerda la posibilidad del
remate inmediato de los bienes embargados, sin necesidad de esperar el fe-
necimiento de la sociedad de gananciales”(454).
Este criterio se contrapone al siguiente:
(452) Cas. N° 1245-99-Lambayeque.

(453) Resolución N° 039-96-ORLC/TR, Lima 02/02/1996.
(454) II Pleno Jurisdiccional, Acuerdo N° 7, Cajamarca, 1998.
244
El embargo tiene carácter de medida cautelar y conforme al 608 del CPC tie-
ne por finalidad asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva; teniendo di-
cha medida el carácter de precautoria, por lo que frente a un acto de disposición
patrimonial a cargo del deudor que perjudique al acreedor y que guarde relación
con bienes sociales, el mismo puede solicitar mediante la acción pauliana se de-
clare ineficaz respecto de él el acto de disposición patrimonial en relación con los
derechos expectaticios que le pudieran corresponder al deudor fenecida la socie-
dad de gananciales, para afectarlos vía embargo a fin de cautelar dichos derechos
expectaticios; no pudiendo procederse a la ejecución forzosa vía remate o adjudi-
cación mientras no fenezca la sociedad de gananciales(455).
Es decir, existen criterios judiciales que admiten la procedencia de medidas
cautelares en sociedades gananciales que se encuentren en proceso de liquidación,
considerando que no procede la medida cautelar si no está acreditado que la so-
ciedad conyugal, titular del dominio del inmueble que se pretende afectar, se en-
cuentre en liquidación; como tampoco que exista un remanente, luego de pagar
las obligaciones sociales y las cargas de la sociedad, único supuesto en que po-
drían repartirse los gananciales que corresponderían por mitad a cada cónyuge(456).
La tesis más adecuada es la permisiva sin posibilidad de ejecución por las si-
guiente razones: (i) El cónyuge deudor goza de derechos expectaticios sobre el
bien que le pudiera corresponder a la liquidación del patrimonio social; (ii) el em-
bargo es una medida cautelar que apunta a asegurar el cumplimiento de las obli-
gaciones, y; (iii) la justicia nos exige impedir el no pago de obligaciones por par-
te de los deudores morosos que intenten ampararse en su condición patrimonial
de cónyuges para evitar la ejecución de las acreencias existentes en su contra.
Considerando que la propiedad de cada cónyuge es establecida con la liquidación
no podrá ejecutarse o rematarse dicha titularidad, virtual y expectaticia, que has-
ta ese momento tienen. Debiera, para algunos, permitirse el embargo precisando
que se extiende solo sobre la parte que le corresponderá al cónyuge deudor al fe-
necimiento de la sociedad de gananciales haciéndose efectivo al momento de la
disolución del régimen. Con ello se respeta la naturaleza jurídica del régimen y
conciliamos los intereses de los acreedores.
9.3. Obligaciones a cargo de los bienes sociales. Deudas sociales

Cuando hablamos de las obligaciones sociales debe comenzarse con lo esta-
blecido por el artículo 300 del Código que preceptúa:
(455) Cas. N° 5249-2006-El Santa, del 10 de abril de 2007. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 13, N° 107,
Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2007, pp. 127-131.
(456) Exp. N° 34-99, 13/04/99. LEDESMAS NARVÁEZ, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo V, 2002,
p. 115.
245
“Cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges están obligados a

contribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y
rentas. En cada caso necesario, el juez reglará la contribución de cada uno”.
A partir del análisis de este artículo concluimos que las necesidades del hogar
y la familia están, sea cualquiera el régimen patrimonial, a cargo de ambos cón-
yuges de acuerdo a sus respectivas capacidades económicas.
Son deudas de carácter social aquellas que están a cargo de la sociedad con-
yugal. El criterio general tomado en cuenta es que sea contraída en interés de am-
bos cónyuges, del hogar o de la familia.
Nuestro régimen distingue las cargas y las deudas sociales propiamente dichas.
- Las cargas son las obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los
cónyuges en ejercicio del poder doméstico (art. 292), y;
- Las deudas sociales propiamente dichas son contraídas por ambos cónyuges
por actos de administración y disposición que exceden del poder doméstico
denominadas (arts. 313 y 315).
9.3.1. Cargas sociales

Son deudas in potestad doméstica.
El matrimonio per se es oneroso - onera matrimonii. Es un acto jurídico que
demanda una serie de obligaciones, pasivos, gastos en los que se ven comprome-
tidos los cónyuges.
Doctrinariamente se enmarca dentro de la potestad doméstica aquellos actos
relacionados con la atención de las necesidades ordinarias de la vida familiar que
incluye a los actos de administración y conservación de los patrimonios. El legis-
lador ha dispuesto la regulación del mecanismo de la representación legal entre
cónyuges que alcanza grado normativo en el segundo párrafo del artículo 292 del
Código, conforme al cual “(...) para las necesidad ordinarias del hogar y actos de
administración y conservación, la sociedad es representada indistintamente por
cualquiera de los cónyuges (...)”.
Queda claro que por tratarse de un supuesto de representación establecido por
ley, la realización por cualquiera de los cónyuges de actos comprendidos dentro
del ejercicio de la potestad doméstica añade responsabilidad a ambos cónyuges. En
estos supuestos la responsabilidad patrimonial del cónyuge deudor se hará efecti-
va sobre todos los bienes que integran los patrimonios conyugales solamente en
la medida que la deuda sea una proveniente de la conclusión de un acto orientado
a la satisfacción de las necesidades ordinarias del hogar, de modo tal que el cón-
yuge que no intervino en la conclusión del negocio podrá oponerse a la agresión
de sus bienes privativos si logra demostrar que el cónyuge actuante se excedió en
246
el ejercicio de dicha potestad; es decir, si concluyó negocios jurídicos que reba-

san los actos propios de la atención de las necesidades ordinarias del hogar(457).
La doctrina diferencia en lo que concierne a las obligaciones sociales, a las
cargas de la sociedad y a las deudas sociales propiamente dichas.
Las cargas sociales son las obligaciones contraídas para atender al sosteni-
miento de la familia y conservación del patrimonio. El interés familiar está im-
plícito en cada supuesto de deudas u obligaciones generadas a partir de las cargas
sociales, por lo que no será necesario acreditarlo. El Código en su artículo 316, a
símili ocurre con los bienes propios, contiene una enumeración taxativa y cerra-
da, no de las deudas comunes, sino de responsabilidad del patrimonio común tan-
to por deudas comunes como por las deudas propias(458).
9.3.1.1. El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes

Esta carga afecta a la sociedad conyugal porque es consecuencia de las obli-
gaciones impuestas por el Código a los cónyuges.
- Los cónyuges deciden las cuestiones referentes a la economía del hogar (art.
290).
- Los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimen-
tar y educar a sus hijos (arts. 287).
- Los padres deben proveer al sostenimiento y educación de los hijos y su ca-
pacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes (art. 423).
9.3.1.2. Los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a dar a
otras personas
Los alimentos emanan de una obligación natural.
Se deben alimentos recíprocamente los cónyuges, los ascendientes, descen-
dientes y los hermanos (art. 474), son los alimentos legales. Los alimentos cuando
sean dos o más los obligados a darlos, se prestan en el orden siguiente: 1) por el
cónyuge; 2) por los descendientes; 3) por los ascendientes, y; 4) por los hermanos
(457) ARATA SOLÍS, Moisés. “Responsabilidad por deudas de la sociedad”. En: Ob. cit., p. 266.
(458) “Cabe precisar aquí que no todos los supuestos de ‘cargas’ de la sociedad de los que trata el artículo 3l6
del CC son supuestos de deuda común en el sentido de la distinción que proponemos, por el contrario de
lo que la ley se ha ocupado al regularlos es de establecer la responsabilidad de los bienes comunes pre-
suponiendo en algunos casos la preexistencia de una deuda común, como sucede con el caso de lo do-
nado o prometido por ambos cónyuges a los hijos comunes (inc. 3) y en otros prescindiendo de tal con-
cepto y estableciendo simplemente una responsabilidad como acontece con el pago de los atrasos o ré-
ditos devengados de las obligaciones que afectan a los bienes propios (inc. 7). Esto nos lleva a concluir
que el artículo 316 del CC en realidad no trata de ‘deudas comunes’, sino de ‘responsabilidad del patri-
monio común’, tanto por deudas comunes como por deudas propias”. Cas. N° 039-96-ORLC-Trujillo,
del 02/02/1996, Código Civil Digital, Perú.
247
(art. 475). Así también, los alimentos determinados al excónyuge por divorcio, al
exconviviente(459) y al hijo alimentista.
Es razonable que un cónyuge esté obligado a dar alimentos al otro en razón
del deber matrimonial asumido al contraer matrimonio. Además, están obligados
a alimentar a sus descendientes comunes, ascendientes o hermanos desde que es
una obligación emanada del vínculo de sangre que los une con ellos.
Esta carga que no solo compromete los bienes sociales, sino también los fru-
tos de los bienes propios o del trabajo del otro cónyuge, quien puede terminar ali-
mentando los hijos extramatrimoniales del otro cónyuge.
9.3.1.3. El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos

cónyuges
Se incluyen como obligaciones de la sociedad las donaciones, regalos, anti-
cipos de herencia y cualquier acto de liberalidad que hagan ambos cónyuges en
conjunto a favor de sus hijos.
No gravará a la sociedad las donaciones que otorgue uno solo de los cónyu-
ges a los hijos, aunque sean comunes, porque ninguno de los cónyuges está auto-
rizado para disponer a título gratuito de los bienes de la sociedad de gananciales
sin el consentimiento del otro.
9.3.1.4. Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación o

mantenimiento hechas en los predios propios, así como las retribuciones
y tributos que los afectan
Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destrucción
o el deterioro del bien (art. 916). Cuando estas, así como reparaciones de conser-
vación o mantenimiento se realicen en predios propios junto con las retribucio-
nes y tributos que los afecten.
(459) “En cambio, si es el exconviviente abandonante (alimentante) el que contrae matrimonio o mantiene una
nueva unión de hecho, es manifiesto que la obligación legal alimentaria a favor del exconviviente aban-
donado (alimentista) debe continuar; por seguir presente el estado de necesidad que determinó la fijación
de la pensión de alimentos, presupuesto ético que es el fundamento último para su regulación en la ley.
Así, si el exconviviente abandonante (alimentante) se casa, atenderá la obligación alimentaria que la ley
le impone con los bienes de su matrimonio; por cuanto, el artículo 316, inciso 2, del Código Civil dispo-
ne que ‘son de cargo de la sociedad de gananciales: 2. Los alimentos que uno de los cónyuges esté obli-
gado por ley a dar a otras personas’. Ahora, si el exconviviente abandonante (alimentante) sostiene una
nueva unión de hecho, atenderá la obligación de dar alimentos impuesta por la ley con los bienes de di-
cha unión, a la que resulta pertinente aplicar la disposición del régimen de sociedad de gananciales cita-
da, de acuerdo con el artículo 5 de la Constitución de 1993 concordado con el artículo 326, primer párra-
fo, del Código Civil”. Exp. N° 1701-91-La Libertad, del 22/11/1991. Código Civil Digital, Perú.
248
9.3.1.5. Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en

bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de este
Las mejores son: útiles cuando sin pertenecer a la categoría de necesarias au-
mentan el valor y la renta del bien y de recreo cuando sin ser necesarias ni útiles
sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad (art. 916).
Cuando tales mejoras son introducidas en bienes propios de uno de los cón-
yuges, con el consentimiento del cónyuge propietario, tales mejoras tienen la ca-
lidad de bien propio.
9.3.1.6. Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como
los tributos y retribuciones que los afecten
Los bienes sociales corresponden a la comunidad siendo esta la que debe res-
ponsabilizarse por sus estado, conservación(460) y estar al día con los pagos que
exigen su titularidad.
9.3.1.7. Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen

afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea
la época a que corresponda
Retrasos son los pagos o rentas devengadas y no cobradas. Verbigracia, ren-
ta de arrendamiento, sueldos, salarios o remuneraciones no pagadas y que sean
de cargo de los cónyuges provenientes de sus negocios, indemnizaciones o mul-
tas impuestas por el retardo en el cumplimiento de obligaciones, recargos sufri-
dos por la demora en el pago de los impuestos, etc.
Réditos, es la renta, utilidad o beneficio que rinde un capital. Su sinónimo
es interés.
Esta disposición se condice con el artículo 307 del Código. Este dispone que
las deudas personales anteriores a la vigencia del régimen sean pagadas con bie-
nes propios, así los atrasos y réditos producidos antes del matrimonio son parte
de tales deudas, no existiendo razón alguna para hacer una excepción amortizán-
dolas a costa de la sociedad de gananciales. En cambio, es natural que a conse-
cuencia del derecho de la sociedad sobre todos los frutos de los bienes propios y
sociales, ella responda por todos los atrasos o réditos devengados durante el ma-
trimonio, sea por bienes o negocios propios o por los sociales.
(460) “Los bienes sociales responden por la deuda que fuera contraída para dotar de llantas al camión de pro-
piedad de la sociedad conyugal ya que son de cargo de la sociedad conyugal las mejoras y reparacio-
nes realizadas en los bienes sociales (...) porque el vehículo materia de la tercería es un bien social, pero
como la deuda ha sido contraída para el mantenimiento de dicho bien, rectificando el fundamento legal
para desestimar la demanda, se ampara el fallo en el inciso 6 del artículo 316 del Código Sustantivo. Cas.
N° 1052-98-Sullana, 09/09/1998. Código Civil Digital, Perú.
249
Según los artículos 307 y 317 los bienes sociales y, a falta o insuficiencia
de estos, los propios de ambos cónyuges, responden a prorrata de las deudas
que son de cargo de la sociedad. Por lo tanto, resulta evidente que solo está a
su cargo el principal de las deudas contraídas por la sociedad o el de las que
afecten a los frutos pero que el principal de las restantes obligará tan solo al
cónyuge que las originó.
Respecto de una deuda derivada de un préstamo hipotecario contraído antes
del matrimonio, la sociedad responderá por los intereses y comisiones pero las
cuotas de amortización serán de cuenta del cónyuge a quien pertenezca el bien
hipotecado(461).
9.3.1.8. Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes
propios de cada cónyuge
Tanto la sociedad de gananciales como cualquiera de los cónyuges pueden
gozar del usufructo de un bien; en tal caso, natural es que quien percibe los fru-
tos haga los gastos correspondientes. En esa forma pueden citarse como cargas
del usufructuario:
- El cumplimiento de las obligaciones prescritas al constituirse el usufructo
(art. 1219).
- El pago de las contribuciones, las rentas vitalicias y las pensiones de alimen-
tos que graven los bienes usufructuados (art. 1010).
- La defensa del bien, por sí mismo o en unión del propietario, por aplicación de
los artículos 1008, 1681-4 y 1969 del Código, que dan reglas generales sobre la
forma de explotar el bien usufructuado, sobre las obligaciones del conductor y
sobre la responsabilidad por descuido o negligencia (aplicable por analogía).
- La explotación del bien en forma normal y acostumbrada, para conservar su
substancia (arts. 1008 al 1014).
- El pago del seguro contra incendio de los edificios, pues responderá de su pér-
dida si el siniestro ocurre por culpa suya (arts. 1008, 1683, 1684 y 1969).
- La ejecución de las reparaciones ordinarias y aun las extraordinarias si por
omisión se necesitasen estas.
(461) “Es un hecho establecido que el bien inmueble se adquirió con anterioridad a la vigencia del matrimo-
nio, con financiación del Banco Hipotecario, hipotecando en inmueble en garantía, en cuyo caso son de
aplicación los artículos 307 y 316, inciso 7 del mismo Código, lo que debe establecerse en la liquidación
de la sociedad de gananciales”. Cas N° 1715-96-Callao, 11/05/1998, Código Civil Digital, Perú.
250
9.3.1.9. Los gastos que cause la administración de la sociedad

La sociedad de gananciales debe atender sus propios gastos.
Son cargas sociales las deudas contraídas por los cónyuges en su calidad de
administradores de la sociedad de gananciales.
9.3.2. Cargas y deudas

Respecto de las cargas sociales enumeradas en el artículo 316 del Código, la
prueba del provecho familiar es facilitada por la ley. Así pues, el interés familiar
se encuentra implícito en cada uno de los conceptos considerados como cargas
sociales. Dicho interés social o familiar no necesita ser acreditado como en otros
supuestos de deudas en los que se pretende determinar la responsabilidad patri-
monial directa o subsidiaria de los bienes sociales. Al acreedor le bastará demos-
trar que nos encontramos frente a determinadas obligaciones, identificadas por su
causa, otras por las prestaciones o los bienes sobre los que se va a actuar, respec-
to de las que la ley decidió, con objetividad, que estas generan responsabilidad y
afectación del patrimonio social.
9.3.3. Deudas sociales stricto sensu

Son deudas ex potestad doméstica.
Son deudas sociales propiamente dichas aquellas otras obligaciones que, sin
estar dirigidas a los fines de la potestad doméstica, son contraídas en concordancia
con la facultad de disposición de bienes sociales (pago de rentas de arrendamiento,
pago de cuotas de préstamo hipotecario, pago de precio de adquisición de un bien).
Bajo este rubro se incluyen todos los supuestos en que los cónyuges actúan
conjuntamente o uno de ellos con el consentimiento del otro, observando los re-
quisitos establecidos por la ley. También, aquellos supuestos en los que el cónyu-
ge no contratante ratifica el acto jurídico en virtud del cual se obligó el otro. El
fundamento de la responsabilidad del patrimonio social radica en la manifesta-
ción conjunta de los cónyuges en contraer una obligación, más que en el benefi-
cio o provecho social que pueda generarse a partir de esa obligación.
La responsabilidad patrimonial que concierne a los cónyuges por dichas deudas
alcanzará al íntegro del patrimonio común y sus respectivos patrimonios privativos.
El fundamento de la responsabilidad patrimonial social por estas deudas es el
uso de la facultad de actuación conjunta de ambos cónyuges en virtud de la cual
han comprometido el patrimonio social.
9.3.4. Responsabilidad patrimonial por deudas derivadas de deudas sociales

El artículo 317 establece que:
251
“Los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de estos, los propios de

ambos cónyuges, responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la
sociedad”.
Se trata de las deudas sociales.
La orden de prioridad para estos casos es: Primero se afecta el patrimonio a
social, ante la falta o insuficiencia de estos se contempla la responsabilidad sub-
sidiaria de los bienes propios de ambos cónyuges, los cuales responderán propor-
cionalmente por dichas deudas. En lo referente a la responsabilidad subsidiaria de
los patrimonios privativos de los cónyuges existen dos posiciones predominantes
en la doctrina que interpretan cómo debe operar esta responsabilidad:
- Mitad-mitad. La primera posición establece que cada cónyuge responderá pa-
trimonialmente por la mitad, es decir, el 50% del saldo de la deuda social que
no ha podido ser pagada con el patrimonio social.
- Según ingresos. La segunda posición considera que cada cónyuge debe respon-
der por el saldo de la deuda impaga según sus respectivos ingresos y rentas.
Nos inclinamos por la segunda posición teniendo en cuenta lo dispuesto en
el artículo 300 del Código que estipula que la contribución de ambos cónyuges al
sostenimiento del hogar se efectuará según sus respectivas posibilidades y rentas.
Es difícil que los cónyuges se encuentren siempre en igualdad de posiciones eco-
nómicas y financieras, por lo que no sería justo que respondan por mitades de una
deuda social impaga. Es equitativo que se tome en cuenta sus situaciones econó-
micas. El cónyuge con el patrimonio privado más solvente tendría una mayor res-
ponsabilidad patrimonial que el otro.
En todo caso, corresponderá al juez la determinación de la responsabilidad
subsidiaria de los cónyuges.
Importante es mencionar que el hecho que un cónyuge sea declarado insol-
vente no perjudica ni limita la responsabilidad de las obligaciones contraída por
la sociedad conyugal. Si un cónyuge es declarado insolvente, pero quien asumió
obligaciones frente al acreedor y constituyo una garantía hipotecaria materia de
ejecución no fue el insolvente sino la sociedad conyugal, procede la ejecución de
la hipoteca constituida por esta última(462).
9.3.5. Modulación de responsabilidad por deudas comunes

Moisés Arata(463) nos explica que coexisten dos tipos de responsabilidades:
(462) Cas. N° 3928-2006-Lima - Índice Jurisprudencial Código Civil Digital, Gaceta Jurídica, 1ª edición, 2011.
(463) ARATA SOLÍS, Moisés. Responsabilidad por Deudas de la Sociedad. Ob. cit., p. 271.
252
- En primer lugar se da una responsabilidad directa, principal e ilimitada con

cargo a la masa común.
Directa, al dar lugar a la afectación de bienes en concreto, integrantes del pa-
trimonio común, a diferencia de lo que sucede con las deudas privativas en las que
puede afectarse (i) los bienes del patrimonio propio del cónyuge deudor, y; (ii) el
derecho expectaticio a la cuota de participación que le corresponderá a la liquida-
ción del régimen de comunidad.
Principal, los acreedores deben dirigirse primero contra los bienes comu-
nes. Existe una suerte de beneficio de excusión a favor de los patrimonios priva-
tivos cuya responsabilidad es subsidiaria, de allí la importancia que en los casos
en que la deuda haya sido contraída individualmente por uno de los cónyuges, el
no deudor sea emplazado en el proceso para que pueda discutir el carácter común
de la deuda y legitimar la afectación y posible realización de los bienes comunes.
Ilimitada, la persecución de los bienes comunes no tiene límite. Todos podrían
resultar afectados en función de la cuantía de la deuda. Esta característica es con-
secuencia del principio de responsabilidad patrimonial universal.
- En segundo lugar se da una responsabilidad directa, subsidiaria y limitada
con cargo a los bienes privativos de los cónyuges.
Directa, se afectan bienes en concreto.
Subsidiaria, es una responsabilidad que solo se abre paso sobre los bienes pri-
vativos cuando los bienes comunes no son suficientes o simplemente no existen.
Limitada, el acreedor solo podrá pretender sobre cada patrimonio privativo
un determinado porcentaje de la deuda que estuviere pendiente.
En este sentido, encontramos el pronunciamiento de la Corte Suprema de
Justicia, cuando en materia de actuación conjunta de los cónyuges establece que:
“(...) Siendo ambos cónyuges sujetos pasivos de la relación procesal, pues
aparecen como aceptantes y por ende obligados de las cambiales en cobran-
za, es procedente el embargo sobre los bienes sociales, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 317 del Código Civil (...)”(464).
Asimismo:
“(...) Cuando en autos se ha establecido que las utilidades y pérdidas genera-
das de la explotación de una actividad comercial, corresponden a la sociedad
(464) Exp. N° 1264-97-Lima 16/01/1998.
253
de gananciales, los bienes sociales responden por las deudas producidas como
consecuencia de la actividad económica de la que se tratase (...)”(465).
La sociedad de gananciales responde con los bienes sociales de las deudas a
su cargo. Subsidiariamente, los propios de ambos cónyuges responden a prorrata
de las deudas que son de cargo de la sociedad. Los cónyuges son así fiadores soli-
darios de todas las obligaciones de la comunidad al punto que sus bienes propios
no se les restituyen al liquidarse la sociedad de gananciales, una vez pagadas las
respectivas deudas (art. 322).

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257
CAPÍTULO
CUARTO
SEPARACIÓN
DE PATRIMONIOS
CAPÍTULO CUARTO
SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS
I. Introducción. II. Concepto. III. Denominación. IV. Definición. V. Características. 1. Formalidad.

2. División de patrimonios. 3. Voluntario. 3.1. Régimen supletorio en el Derecho comparado. 4. Titula-
ridad de los bienes propios. 5. Bienes en copropiedad. 6. Administración individual. 7. Administración
delegada. 8. Responsabilidad por obligaciones personales. 9. Responsabilidad por obligaciones conjun-
tas. 10. Responsabilidad por obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica. 11. Ejer-
cicio de la propiedad en armonía con el interés familiar. 12. Inscripción. 13. Conveniencia/eficiencia.
VI. Bienes. VII. Deudas. 14. Deudas propias de los cónyuges. 15. Deudas asumidas conjuntamente
por los cónyuges. 16. Deudas asumidas en interés de la familia. 17. Deudas asumidas para el sosteni-
miento de la familia (en virtud de la potestad doméstica). 17.1. Cargas. 17.2. Responsabilidad por deu-
das según doctrinarios. VIII. Tipos. 18. Separación plena o absoluta. 19. Separación con administra-
ción única. 20. Sistema dotal. IX. Formas de constitución de la separación de patrimonios. 21. Cons-
titución originaria de la separación de patrimonios. 22. Constitución sobreviniente de la separación de
patrimonios - Sustitución. 22.1. Sustitución por voluntad de los cónyuges. 22.2. Sustitución judicial.
22.2.1. Limitaciones de la sustitución judicial. 22.3. Sustitución de pleno derecho. 22.3.1. Separación
de cuerpos. 22.3.2. Ausencia. 22.3.3. Declaración de inicio de procedimiento concursal. 22.3.4. Otros
casos. X. Fenecimiento. XI. Liquidación. Teoría de los Reembolsos.
I. INTRODUCCIÓN
El régimen de separación de patrimonios en nuestro medio es tratado como
una alternativa que los cónyuges tienen para regular sus relaciones económicas.
Se trata de un régimen optado, paccionado, voluntario decidido frente a la socie-
dad de gananciales que es el régimen supletorio y que opera a falta voluntad ex-
presa de los cónyuges. Requiere de manifestación de voluntad clara, cierta e in-
dubitable de los cónyuges a fin de que opere el acogimiento al régimen de sepa-
ración de patrimonios.
II. CONCEPTO
El régimen de separación de patrimonios se constituye como un régimen ge-
neral y autónomo que se rige por el principio de independencia entre los cónyu-
ges respecto de la titularidad de los bienes, su gestión y en la responsabilidad pa-
trimonial principalmente privada de las deudas y obligaciones personales(466).
Este régimen surge como consecuencia de que los cónyuges al contraer ma-
trimonio lo hacen con la seguridad de no de hacerse del dinero del otro cónyuge,
no de la riqueza del otro, de no aprovecharse del peculio ajeno.
(466) JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “Deudas personales”. En: Código Civil Comentado. Tomo
II, Derecho de Familia, Primera Parte. 2ª edición, Lima, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 325.
261
III. DENOMINACIÓN
Denominado régimen de separación de bienes, separación de patrimo-
nios, régimen paccionado, régimen acordado, decidido, voluntariamente esta-
blecido.
IV. DEFINICIÓN
Es el régimen patrimonial en el que cada cónyuge conserva la titularidad de
sus bienes.
Promueve una absoluta diáspora patrimonial impidiendo la comunión de los
bienes adquiridos por los cónyuges antes o después del matrimonio, sea de forma
gratuita o a título oneroso.
Este régimen ofrece a cada consorte una total independencia respecto de sus
bienes y obligaciones, en el presente y en el futuro.
En resumen, en los matrimonios con separación de bienes cada cónyuge tie-
ne un patrimonio particular y no existe punto de intersección de los bienes(467).
Casados están pero desde el punto de vista patrimonial los bienes son de cada cual
respondiendo solo en común respecto de las cargas del hogar, es ello lo único que
los ata económicamente hablando. El hecho de optar por este régimen en nada
afecta la legítima ni el derecho alimentario de los cónyuges.
V. CARACTERÍSTICAS
Como régimen patrimonial, la separación de patrimonios tiene característi-
cas propias, entre las principales tenemos:
1. Formalidad
Tanto para la constitución originaria como para la sustitución voluntaria, los
cónyuges deben plasmar su manifestación de voluntad de optar por la separa-
ción de bienes observando la formalidad establecida por ley, en este caso elevar a
Escritura Pública su decisión, establecida en el Derecho como ad solemnitatem;
es decir, su inobservancia conlleva la sanción de nulidad.
Sin dicha formalidad no se entiende jurídicamente constituido el régimen pa-
trimonial. Mediante ella se constituye el régimen.
(467) En este sentido, véase: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias.
2ª edición, 3 tiraje, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 300.
262
2. División de patrimonios
El régimen de separación de patrimonios regula las relaciones patrimoniales
entre los cónyuges partiendo de la premisa de que no existe entre ellos una masa
patrimonial común, no hay unión ni confusión de patrimonios, cada uno conser-
va el suyo como si fueran solteros.
Existen dos masas patrimoniales privadas de cada cónyuge.
3. Voluntario
Es un régimen que opera por expresa voluntad de las partes. No se presume
ni se aplica ipso iure. Debe ser acordado, formalizado e inscrito.
3.1. Régimen supletorio en el Derecho comparado

En el Derecho comparado se aprecia en algunos casos que opera de pleno de-
recho; es decir, como régimen supletorio. Por ejemplo, Japón (at. 762), Cataluña
en caso no existir pacto (art. 10, Cód. de familia), o cuando los capítulos ma-
trimoniales sean ineficaces, lo mismo se establece en Baleares y la Comunidad
Valenciana. Es un régimen legal supletorio de primer grado en una gran cantidad
de países sajones(468).
Antiguamente fue tomado como régimen sancionador, aplicable cuando los
cónyuges celebraran el matrimonio infringiendo ciertas prohibiciones o impedi-
mentos, criterio este que fue dejado de lado. En algunos países opera como su-
pletorio pero tomando en cuenta un criterio previsional como es el caso de Brasil
(art. 1641) “É obrigatório o regime da separação de bens no casamento, sem a
comunhão de aqüestos: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das
causas suspensivas da celebração do matrimônio; II - da pessoa maior de seten-
ta anos(469) anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento ju-
dicial”. Previene el abuso de un cónyuge frente a otro cuando no se respetan las
pautas legales o existe una edad avanzanda.
En relación con Brasil, es interesante destacar un rasgo. A primera vista, el
régimen de separación convencional de bienes puede ser confundido con el siste-
ma de separación obligatoria, pero no debe ser así. En este último caso, incidirá
la Súmula 377 de la Corte Suprema que determina que habrá comunión de bienes
adquiridos durante el matrimonio a título oneroso.
En Alemania es supletorio el régimen de participación de gananciales, en caso
los cónyuges excluyan o anulen este régimen legal, entra en vigencia la separa-
ción de bienes salvo que del contrato matrimonial se desprenda situación distin-
ta (art. 1414).
(468) LASARTE, Carlos. Derecho de Familia. Principios de Derecho Civil. Ob. cit., p. 151.
(469) La edad ha cambiado de sesenta para setenta años por la Ley 12.344, de 2010.
263
En España, la separación es un régimen convencional, optado por las partes

y legal supletorio de segundo grado(470) o incidental(471) que opera cuando las par-
tes deciden expresamente no regirse por la sociedad de gananciales y no optan
por otro sistema, aplicándose en este caso la separación de bienes (art. 1435, 2).
4. Titularidad de los bienes propios

La regla es la desconexión patrimonial entre los cónyuges(472). La independen-
cia patrimonial es absoluta respecto de la titularidad de los bienes. Cada cónyuge
tiene los suyos en su total dominio y plena administración(473). Existen patrimonios
exclusivos de cada cónyuge, no hay bienes comunes. El artículo 327 del Código
señala que en el régimen de separación de patrimonios cada conyugue conserva a
plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes, presentes y fu-
turos, correspondiéndole los frutos y productos de dichos bienes, de lo que se co-
lige que esta figura opera para los bienes que son de propiedad de los cónyuges,
los que se encuentran dentro de sus esferas patrimoniales(474).
5. Bienes en copropiedad
Nada obsta que pueda surgir un régimen de copropiedad en aquellos supues-
tos de adquisición conjunta de bienes, donde cada uno de los cónyuges es copro-
pietario del otro, titular único y exclusivo de su cuota ideal sobre el bien adquiri-
do. Puede darse el caso de bienes cuya naturaleza haga difícil acreditar su perte-
nencia, si es de uno u de otro, caso para el cual el artículo 1,441 del Código espa-
ñol considera que cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges perte-
nece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad. Semejante titula-
ridad por mitades, a decir de Lasarte(475), implica traer a colación el régimen de la
copropiedad o comunidad ordinaria.
6. Administración individual
Cada cónyuge tendrá la administración, gestión individual y disposición de
sus bienes propios. Tienen plena independencia y autonomía, sin que el otro cón-
yuge pueda interferir en dicho manejo.
Esta facultad tiene algunas limitaciones que se fundamentan en la afectación
de la vida familiar, por lo que debe someterse a la regla general referida a que las
(470) EL DERECHO EDITORES: Regímenes económicos matrimoniales. 1ª edición, Grupo El Derecho y

Quantor, S.L., Madrid, octubre de 2010, p. 313.
(471) LASARTE, Carlos. Derecho de Familia. Principios de Derecho Civil, Ob. cit., p. 150.
(472) Ibídem, p. 248.
(473) “La separación de patrimonios produce el efecto de que cada uno de los cónyuges recupera en toda su
plenitud el dominio y administración de su patrimonio”. Exp. N° 081-1993-Lima.
(474) Cas. N° 2302-2006-Arequipa.
(475) LASARTE, Carlos. Derecho de Familia. Principios de Derecho civil. Ob. cit., p. 247.
264
cargas y necesidades familiares son atendidas por ambos cónyuges de acuerdo a

sus posibilidades (art. 300). Regla similar se observa en la ley brasileña cuando
el Código establece que ambos cónyuges están obligados a contribuir a los gas-
tos de la pareja en proporción a los ingresos de su trabajo y sus bienes, salvo dis-
posición en contrario en el acuerdo prenupcial (art. 1688).
7. Administración delegada
Cualquiera de los cónyuges puede encargar voluntariamente la administra-
ción de sus bienes al otro, inclusive a un tercero, mediante poder con facultades
especiales. En ningún caso lo podría hacer en contra de la voluntad del cónyuge
administrado.
Al fenecer el régimen de separación de patrimonios deben entregarse al pro-
pietario los bienes que estuviesen en poder del otro cónyuge, a menos que me-
die alguna eventualidad que autorice el derecho de retención, por ser el cónyuge
administrador acreedor del otro y su crédito no esté suficientemente garantizado.
En Brasil, el artículo 1651 establece que cuando uno de los cónyuges no pue-
de ejercer la administración de sus bienes, de acuerdo con el régimen de propie-
dad, el otro puede: gestionar los bienes comunes y los del consorte, enajenar bie-
nes muebles comunes, y los bienes muebles e inmuebles del consorte, con auto-
rización judicial.
8. Responsabilidad por obligaciones personales

Cada cónyuge es responsable por las deudas que contraiga a título personal
y que respondan a un interés propio del deudor. Es necesario distinguir el inte-
rés generador de la obligación contraída a fin de poder determinar si la responsa-
bilidad es exclusiva de dicho cónyuge. Como se ha referido, dentro de la vigen-
cia de la separación de patrimonios es totalmente viable que cada uno de los con-
yugues pueda disponer libremente de sus bienes, como estos sean objeto de em-
bargo y remate, no siendo legal que los bienes de un conyugue respondan por las
obligaciones del otro(476).
9. Responsabilidad por obligaciones conjuntas

Al margen de la finalidad o el interés con el que los cónyuges deudores hayan
contraído una obligación, en la medida en que haya actuación conjunta, la respon-
sabilidad por tales deudas siempre corresponderá a ambos, de acuerdo al compro-
miso patrimonial asumido por parte de cada cónyuge.
(476) Cas. N° 1508-98-Tacna.
265
10. Responsabilidad por obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad

doméstica
Ambos cónyuges responden por las obligaciones contraídas en el ejercicio de
la potestad doméstica, independientemente de cuál fue el cónyuge deudor, siendo
el interés familiar el principio rector para la administración de los bienes.
Como ya se ha establecido, nuestra legislación civil señala que el sosteni-
miento del hogar y de la familia será atendido por ambos cónyuges de acuerdo a
sus posibilidades patrimoniales.
Es imposible eliminar el aspecto económico del matrimonio que prevé para las
sociedades conyugales deberes de ayuda mutua y de responsabilidad de los cón-
yuges para los gastos domésticos y manutención de los hijos. La vida familiar y la
necesidad de cumplir con los encargos familiares introducen un elemento asociati-
vo que inhibe la absoluta independencia económica. Esta dependencia financiera,
sin embargo, no significa olvidar que el régimen de separación de bienes mantie-
ne una separación de patrimonios y una administración independiente de los con-
sortes, que disfrutan y gestionan su propia y exclusiva colección patrimonial(477).
11. Ejercicio de la propiedad en armonía con el interés familiar

El interés familiar impone un límite natural a la administración y disposición
de bienes, sean propios como sociales, por lo que la gestión de los mismos en el
matrimonio debe responder al interés familiar.
Este se constituye en la medida que sea necesario afectar patrimonialmente a
la familia y sus bienes. Por ello, no cabe independencia absoluta en cuanto a los
actos de administración o disposición, pues siempre estará moderada o atenuada
por estas obligaciones.
12. Inscripción
Con respecto a las relaciones de los cónyuges frente a terceros es necesario
que el régimen de separación conste por inscrito en el Registro Personal, tanto si
es elegido antes del matrimonio como en el caso de que se optara por él duran-
te el transcurso de este, así el régimen patrimonial será oponible y eficaz frente a
dichos terceros.
En el mismo sentido se manifiesta la ley brasileña que indica que los acuer-
dos prenupciales (donde obligatoriamente está la elección del régimen de bienes)
no tienen ningún efecto frente a terceros sino después de ser registrados en un li-
bro especial, por lo oficial del Registro de Propiedad de la residencia de los cón-
yuges (art. 1657).
(477) En este sentido, véase: MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4ª edición, Rio de Janeiro, Forense,
2011, pp. 787-788.
266
A diferencia del régimen de gananciales, la separación exige inscripción en el

Registro Personal tanto si los interesados lo eligen antes del matrimonio, como si
lo solicitan en su transcurso. Esta inscripción se efectúa en mérito de la Escritura
Pública, en caso de que sea por voluntad de los interesados.
Cuando es por orden judicial o administrativa se procede a inscribir la senten-
cia de cambio de régimen (art. 329) o de la declaración de insolvencia (art. 330).
La inscripción determina su comienzo respecto de terceros.
13. Conveniencia/eficiencia
Los doctrinarios del análisis económico del derecho califican a este régimen
como el más eficiente económicamente por su claridad y transparencia que mu-
chas veces no se verifican en el régimen de sociedad de gananciales.
El régimen de separación convencional de bienes está siendo utilizado actual-
mente por las parejas que ya tienen propiedad, o cuando uno tiene una profesión
que implica un riesgo financiero, lo que permite una mayor libertad de acción del
titular sobre su propiedad. La doctrina opina que se debe dejar de ver a este régi-
men con un ojo crítico, sugiriendo que la adopción de este sistema implique un
menor afecto y amor entre la pareja. No es el caso. Existen, por un lado, las cues-
tiones de conveniencia para aquellos que ya tienen una propiedad y necesitan li-
bertad para disponer de ella y, en segundo lugar, tenemos el desapego y falta de
interés material en el matrimonio. De hecho, se entiende que el régimen supleto-
rio, debería ser el de separación de bienes, como es en Japón y en la mayoría de
los estados de EE. UU.(478).
VI. BIENES
Uno de los principales aspectos que distinguen a la separación de patrimonios
de otro régimen patrimonial es lo relativo a la parte activa, vale decir lo relativo
a la regulación de los bienes. En efecto, en el régimen de separación de patrimo-
nios encontramos únicamente dos masas patrimoniales, constituidas por los bie-
nes privados de cada cónyuge. No se da la existencia de bienes sociales, tal como
lo concibe la sociedad de gananciales.
Conforme al artículo 327 del Código Civil cada cónyuge conserva a plenitud
la propiedad, administración y disposición de sus bienes, presentes y futuros, así
como sus frutos y productos.
(478) FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias, 3ª edición, Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2011, pp. 333-334.
267
El artículo 1687 del Código Civil brasileño establece que en la separación de

bienes estos quedan bajo la gestión exclusiva de cada uno de los cónyuges, que
pueden disponer libremente o gravar.
Si los cónyuges adquieren conjuntamente un bien se le aplicará el régimen
de copropiedad establecido en el artículo 969 y siguientes–Libro de Derechos
Reales-, por lo que cada uno será propietario absoluto de la cuota ideal que le co-
rresponda del bien.
El ejercicio de las facultades de administración y disposición del cónyuge pro-
pietario debe realizarse en armonía con el interés familiar que constituye el princi-
pio rector para la gestión de los bienes, como ya hemos adelantado. Esto se apre-
cia respecto del inmueble donde está constituido el domicilio de la familia. Para
estos casos debe requerirse la intervención de ambos cónyuges.
El marido y la mujer conservan los bienes:
- Que tuviesen en el momento inicial del matrimonio mismo, y;
- Los que adquieran después por cualquier título (renta de trabajo, renta de los
bienes, adquisiciones onerosas o a título de herencia o donación).
A cada cónyuge le pertenece la propiedad, disfrute, administración y dispo-
sición de sus propios bienes.
En caso no sea posible acreditar la titularidad de un bien este corresponderá
a ambos por mitad, salvo prueba en contrario.
VII. DEUDAS
Uno de los temas en el cual encontramos similitud entre el régimen de socie-
dad de gananciales y el régimen de separación de patrimonios es el tratamiento
de las deudas u obligaciones, pues el principio general que gobierna la responsa-
bilidad por deudas es la responsabilidad individual del deudor, cada cónyuge res-
ponde de sus deudas con sus propios bienes (art. 328).
Sin embargo, el interés, beneficio y provecho familiar en la separación de pa-
trimonios, al igual que en la sociedad de gananciales, se encuentra presente para
regular el tratamiento de los diferentes tipos de deudas y responsabilidad patrimo-
nial, frente a lo cual se cuenta con dos patrimonios eventualmente responsables:
los patrimonios privados de los cónyuges.
A nuestro criterio encontramos en este régimen patrimonial una clasificación
de deudas u obligaciones análoga a la desarrollada en el régimen de sociedad de
gananciales, la cual adecuaremos a la separación de patrimonios:
268
14. Deudas propias de los cónyuges

Las obligaciones contraídas por cada cónyuge son de su exclusiva responsa-
bilidad, las asume él solo. El acreedor no puede perseguir el patrimonio privativo
del otro cónyuge. Estas deudas son personales, por lo que queda obligado quien las
contrajo y queda sujeto a ellas en caso de realización de acto ilícito; asimismo, por
ellas son ejecutables(479) todos sus bienes sin distinción, de acuerdo a los prin-
cipios generales en materia de obligaciones y responsabilidad patrimonial.
El único y exclusivo patrimonio a afectarse es el del cónyuge deudor,
lo que implica que no exista posibilidad de afectar el patrimonio del otro.
Presumiblemente todas las deudas en el régimen de separación de patri-
monios deberían ser de este tipo, salvo acreditarse haber sido contraídas en
aras del interés familiar en uso del poder doméstico del cónyuge deudor(480).
15. Deudas asumidas conjuntamente por los cónyuges

Dentro de las obligaciones en la separación de patrimonios podemos encon-
trar aquellas contraídas en virtud de la actuación conjunta de los cónyuges y su
capacidad para comprometer sus propios patrimonios, siendo ambos deudores, al
margen de la finalidad o el interés con el que se contraiga dicha obligación.
Se debe mencionar que nada impide que ambos cónyuges puedan asumir
obligaciones en forma mancomunada o solidaria, para lo cual será de aplicación
las disposiciones contenidas en el artículo 1182, 1183 y siguientes. Asimismo, la
prestaciones asumidas podrán ser divisibles o indivisibles, correspondiéndoles la
regulación del artículo 1172, 1175 y siguientes del Código.
16. Deudas asumidas en interés de la familia

Otro tipo de obligaciones, dentro del régimen de separación de patrimonios,
la constituyen aquellas que a pesar de ser privadas de uno de los cónyuges pue-
de acreditarse que existe un provecho o interés para la familia. Por ejemplo, un
préstamo para la adquisición de un vehículo para uso familiar, al acreditarse tal
beneficio y al contraer tales obligaciones en orden personal, la responsabilidad,
casi de manera análoga al régimen de sociedad de gananciales, sería como sigue:
1. Responsabilidad patrimonial principal del cónyuge deudor. La obligación es
personal, privada del cónyuge que la ha contraído y responderá con su pro-
pio patrimonio, toda vez que la obligación es privada.
(479) “La ejecución de un bien social de la sociedad conyugal no procederá hasta que no se produzca la sepa-
ración de patrimonios, empero ello no obsta que subsista el gravamen sobre cincuenta por ciento de los
derechos y acciones del cónyuge deudor (...)”. Cas. N° 1245-99-Lambayeque.
(480) JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Ob. cit., p. 328.
269
Esta responsabilidad será principal del deudor tanto en la relación externa

entre el cónyuge deudor con sus acreedores, así como en la relación interna en-
tre los cónyuges.
2. Responsabilidad patrimonial subsidiaria del cónyuge no deudor. Si se acre-
dita el beneficio para la familia y no es suficiente el patrimonio del cónyuge
deudor para el cumplimiento de la obligación, se desencadenaría la respon-
sabilidad patrimonial subsidiaria en los bienes del cónyuge no deudor, quien
respaldará el referido cumplimiento. En este tipo de deudas u obligaciones, el
interés o provecho familiar debe ser acreditado para que se configure la res-
ponsabilidad subsidiaria.
Generalmente, esta responsabilidad patrimonial subsidiaria se lleva a cabo en
la relación interna entre los cónyuges, en aras de la seguridad del tráfico jurídico,
y en la relación externa entre el cónyuge deudor y el acreedor. Remitimos en lo
que respecta a la distinción entre responsabilidad patrimonial externa o temporal
y responsabilidad patrimonial interna o definitiva, a lo desarrollado en el régimen
patrimonial de sociedad de gananciales.
17. Deudas asumidas para el sostenimiento de la familia (en virtud de la

potestad doméstica)
No es lo mismo que un cónyuge contraiga obligaciones en su beneficio a que
las adquiera en provecho de la familia. Debe diferenciarse las deudas personales
de las familiares, de ello dependerá la responsabilidad patrimonial que cada cón-
yuge asuma reafirmando, de esta forma, que en el régimen de separación de patri-
monios el interés familiar es el que determina que la autonomía e independencia
patrimonial de los cónyuges sea relativa y no absoluta. Es así que independien-
temente de que quien contraiga la obligación, frente al acreedor el cónyuge res-
ponderá con sus bienes propios.
17.1. Cargas
Existen deudas y obligaciones que repercuten en la vida familiar en la esfe-
ra del poder doméstico, en las necesidades familiares y con la conservación de su
patrimonio. A tales obligaciones la doctrina las denomina cargas.
Dice Lasarte: “Por muy acusada que sea la disgregación patrimonial subya-
cente en el régimen de separación de bienes, es evidente que la convivencia ma-
trimonial requiere hacer frente a los gastos y las obligaciones que genera la exis-
tencia de cualquier familia” (481). De una revisión de la legislación civil puede con-
cluirse que en materia de cargas no podemos diferenciar los regímenes optados
(481) LASARTE, Carlos. Derecho de Familia. Principios de Derecho Civil. Ob. cit., p. 249.
270
en tanto que estas existen y deben ser cumplidas de plano, al margen del régimen
pactado entre los cónyuges.
Afirmamos lo señalado en el párrafo anterior, puesto que si bien es cierto que
en el régimen de separación de patrimonios no encontramos norma alguna que
regule cómo se atenderán las cargas familiares, la regla general consagrada en el
artículo 300 del Código permite concluir que los cónyuges contribuirán al sostén
del hogar con su patrimonio personal, en proporción a la contribución que con-
vengan o, en su caso, la que establezca el juez teniendo en cuenta las posibilida-
des económicas de cada cónyuge.
Además del artículo en mención, cabe resaltar el artículo 307, que señala que
las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales
son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en bene-
ficio del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes
propios del deudor. Asimismo, el artículo 308 dispone que los bienes propios de
uno de los cónyuges no respondan de las deudas personales del otro, a menos que
se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia.
Conforme a las normas citadas, el principio que rige para la determinación de
la responsabilidad del cónyuge es el referido al interés familiar, independientemente
si se trata del régimen de sociedad de gananciales o de separación de patrimonios.
Las cargas, como ya se explicó en el tratamiento del régimen de sociedad de
gananciales, las encontramos establecidas taxativamente en el artículo 316 del
Código y dicho tratamiento y regulación deben tenerse en cuenta para el régimen
de separación de patrimonios.
El interés familiar se encuentra implícito en cada una de estas cargas. No hace
falta acreditarlo cuando nos encontramos frente a este tipo de obligaciones. La
responsabilidad patrimonial es de ambos cónyuges proporcionalmente a sus po-
sibilidades económicas. No podemos considerar una responsabilidad subsidiaria
del cónyuge no deudor.
Así pues para este tipo de deudas observamos lo siguiente:
a) Responsabilidad patrimonial externa temporal: es aquella que se da entre el
cónyuge deudor y acreedor directamente, y que recayó sobre los bienes pri-
vados del cónyuge que asumió una deuda en interés de la familia.
b) Responsabilidad patrimonial interna definitiva: es aquella que se da entre el
deudor y su cónyuge, donde aquel puede requerir a este que reembolse una
suma proporcional, que de acuerdo a sus posibilidades económicas, le corres-
ponda asumir, en la medida en que dicha obligación fue asumida por el cón-
yuge por uno pero son de cargo de ambos.
271
17.2. Responsabilidad por deudas según doctrinarios

Roxana Jiménez(482) señala que el cónyuge no deudor responderá con sus bie-
nes subsidiariamente en la proporción de sus respectivos recursos económicos.
Asimismo, establece que en doctrina hay posiciones discrepantes sobre el tema:
- Las cargas familiares son personales del cónyuge que las contrajo pero se en-
tiende que hay consentimiento tácito del otro. En tal sentido, la deuda resulta
mancomunada (el contratante obró en nombre propio y en representación de
su consorte). Esto determina que uno y otro progenitor puedan ser demanda-
dos por la mitad del monto de la deuda y que respondan con la totalidad de
sus bienes.
- El cónyuge no contratante puede sustraerse a la responsabilidad respecto del
acreedor sin perjuicio de estar sujeto al deber de contribución hacia su cón-
yuge, lo que podría generar responsabilidad subsidiaria de los bienes de di-
cho cónyuge no deudor.
- El cónyuge no contratante responde solo con los frutos de sus bienes.
VIII. TIPOS
Para Aveledo(483) existen tres tipos de régimen de separación:
18. Separación plena o absoluta

Cada cónyuge conserva la propiedad, goce y administración de sus bienes.
Es la que se aplica actualmente en la gran mayoría de ordenamientos jurídicos.
19. Separación con administración única

Sistema de reunión. Cada quien tiene la propiedad pero el goce y administra-
ción corresponde al marido, conocido también como Régimen de administración
y disfrute maritales. Según Lasarte(484) opera en Suiza y se le conoce como siste-
ma de separación con administración común.
20. Sistema dotal

Cada quien tiene la propiedad pero existen bienes propios de la mujer cuyo
goce y administración corresponde al marido, esto para atender los gastos comu-
nes del matrimonio, siendo restituidos en el momento de la disolución.
(482) JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Ob. cit., p. 329.

(483) AVELEDO DE LUIGI, Isabel Grisanti. Lecciones de Derecho de Familia. Vadell hermanos editores,
Caracas, 2002, p. 217.
(484) LASARTE, Carlos: Derecho de familia. Principios de Derecho civil, Tomo VI, 9ª edición, Madrid, Mar-
cial Pons, 2010, p. 151.
272
IX. FORMAS DE CONSTITUCIÓN DE LA SEPARACIÓN DE

PATRIMONIOS
La separación de patrimonios puede constituirse de la siguiente manera:
- Por acuerdo de voluntades de los cónyuges, de forma originaria al momento
de la celebración del matrimonio o de forma derivada, en virtud de una susti-
tución del régimen patrimonial a lo largo de la vida de la relación conyugal.
- Por resolución judicial, permiten que mediante un proceso judicial se resuel-
va la sustitución del régimen de comunidad al de separación de patrimonios
en virtud de determinados supuestos específicos establecidos por el ordena-
miento jurídico.
- De pleno derecho por mandato de la ley, sin necesidad de un proceso espe-
cial. Implican la sustitución de pleno derecho al régimen de separación de pa-
trimonios, sin la exigencia de un proceso judicial.
Formas de constitución de la separación de patrimonios Norma

Por acuerdo de voluntades Originaria, antes del casamiento 295
de los cónyuges Sustitución, después del casamiento 296
Sustitución 297
Por resolución judicial - Abuso de facultades 329
- Dolo
- Culpa
Sustitución
De pleno derecho por manda- - Separación de cuerpos 318, 2
to de la ley - Declaración de ausencia 318, 4
- Inicio de procedimiento concursal ordi- 330
nario
21. Constitución originaria de la separación de patrimonios

En virtud del artículo 295 del Código se dispone que antes de la celebración
del matrimonio los cónyuges pueden elegir el régimen económico al que van a so-
meter sus relaciones patrimoniales. De modo similar, en Brasil, el artículo 1639
establece que es legal para cualquier pareja antes de la celebración del matrimo-
nio establecer como de su régimen de propiedad lo que les plazca.
La elección proviene de una libre manifestación de voluntad y versará res-
pecto de los regímenes legales con los que contamos en nuestro ordenamiento ju-
rídico: comunidad de bienes o separación de patrimonios.
La voluntad de los contrayentes de querer optar por el régimen de separa-
ción de patrimonios debe ser expresada antes del matrimonio, puesto que a falta
273
de manifestación, opera como régimen supletorio la sociedad de gananciales a fin

de regular las relaciones económicas en el matrimonio.
Dada la trascendencia de la separación de patrimonios, y a fin de garantizar una
real manifestación de voluntad libre de vicios, los diversos ordenamientos jurídicos
establecen formas ad solemnitatem que condicionan la validez del acto jurídico.
Nuestro Código –como el Código Civil de Brasil– exige la Escritura Pública
y expresamente sanciona con nulidad su inobservancia. Adicionalmente, y con
el propósito de proteger a los terceros que de buena fe y a título oneroso contra-
ten con los cónyuges, se organiza un registro que en algunas legislaciones supo-
ne una publicidad especial y, en otras, anotaciones marginales en la partida ma-
trimonial del Registro Civil. Para nosotros la inscripción en el Registro Personal
es para que surta efectos frente a terceros a quienes se les podrán oponer aquellas
modificaciones que resulten anotadas, sin perjudicar derechos adquiridos a títu-
lo oneroso y de buena fe.
Obviamente, puede darse el caso que los futuros contrayentes decidan cam-
biar el régimen de separación suscrito por el de comunidad de bienes, para lo cual
deberán celebrar una nueva Escritura Pública y proceder a su registro.
22. Constitución sobreviniente de la separación de patrimonios - Sustitución

Luego de la constitución originaria, al iniciar la relación conyugal y posterior
a la celebración del matrimonio, pueden presentarse supuestos sobrevinientes que
conlleven la sustitución del régimen patrimonial vigente; es decir, de comunidad
de bienes por el de separación de patrimonios. Tales supuestos pueden ser volun-
tarios o legales, siendo estas últimas judiciales o de pleno derecho.
En Brasil se puede cambiar el régimen de propiedad a través de autorización
judicial previa en solicitud motivada de ambos cónyuges verificada la proceden-
cia de las razones y protegidos los derechos de terceros (art. 1.639, § 2o).
22.1. Sustitución por voluntad de los cónyuges

El régimen patrimonial puede ser sustituido en virtud de la manifestación de
voluntad conjunta de los cónyuges y deben seguir la formalidad establecida por ley.
Se considera como caso especial cuando un deudor que pretenda su someti-
miento a un procedimiento concursal deberá sustituir su régimen de sociedad de
gananciales por el de separación de patrimonios(485).
(485) “El artículo 14.2 de la Ley General del Sistema Concursal, establece que el deudor cuyo patrimonio se
encuentre sujeto al régimen de sociedad de gananciales, deberá sustituir dicho régimen por el de separa-
ción de patrimonios. Esta exigencia constituye un requisito de admisibilidad para el caso del deudor que
pretenda su sometimiento al procedimiento concursal ordinario, a diferencia del deudor emplazado, para
274
22.2. Sustitución judicial

La norma prevé mecanismos de sustitución o variabilidad del régimen con
aprobación judicial a fin de eliminar perjuicios económicos entre los cónyuges su-
jetos a un régimen comunidad.
La sustitución judicial se producirá cuando, a pedido del cónyuge agraviado,
el juez considere acreditado el abuso de facultades, el dolo o la culpa en la ges-
tión de los bienes imputables al otro cónyuge. La legitimidad para obrar corres-
ponde al agraviado.
Deben considerarse los siguientes criterios para configurar las causas
anotadas(486):
a) Abuso de facultades
Los cónyuges tienen capacidad para gestionar y administrar el patrimonio so-
cial con la finalidad de satisfacer las necesidades familiares y conservar los
bienes del hogar. El abuso de facultades se presenta cuando uno de los cón-
yuges, en el ejercicio de sus facultades de gestión patrimonial, excede de los
límites de la buena fe, siendo dicho ejercicio incompatible con el interés fa-
miliar. Implica un uso de facultades contrarias al interés familiar implícito en
la gestión de los bienes.
b) Dolo
Se da cuando uno de los cónyuges realiza actos de disposición o de gestión
patrimonial que entrañen fraude, grave daño o peligro para los derechos del
otro o de la sociedad; genera el deterioro, pérdida o destrucción de bienes pro-
pios del otro o de la sociedad; o, en forma reiterada se incumple el deber de
informar sobre los rendimientos de la administración unilateral que se le ha
transferido.
c) Culpa
Surge en la gestión patrimonial cuando uno de los cónyuges, con su negli-
gente administración pone en peligro o provoca la pérdida de bienes propios
del otro o bienes sociales.
Sobre el particular la jurisprudencia ha delimitado las diferencias entre cada
una de estas tres instituciones de la siguiente manera:
quien constituye un requisito que debe satisfacer antes de la convocatoria a junta de acreedores que dis-
ponga la comisión” Res. N° 0699-2004-TDC-INDECOPI. Exp. Nº 005-2002-CRP.ODI-CUS.
(486) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “Sustitución Judicial del Régimen”. En: Código Civil Comentado.
Tomo II, Derecho de Familia, Primera Parte. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 331.
275
[E]l régimen de separación es establecido por el juez a pedido del cónyugue

agraviado cuando el otro abusa de las facultades que le corresponden o actúa
con dolo o culpa, que la facultad de administración de los bienes sociales co-
rresponde a ambos cónyugues, pudiendo uno de ellos asumir la administra-
ción exclusiva cuando se encuentra facultado por el otro para dicha finalidad
y solo recién, si dentro de la facultad de administración que le se ha concedi-
do efectuara actos que importen una disminución patrimonial o un perjuicio
para el cónyuge que representa, se configura la facultad de abuso de facul-
tades, que asimismo por dolo debe entenderse el accionar deliberado de uno
de los cónyugues en perjuicio del otro, lo que puede traslucirse, entre otros,
en el aprovechamiento de los bienes sociales que se encuentran a sus dispo-
sición para su propio beneficio, del mismo modo por culpa debe entenderse
aquel accionar negligente en que el elemento al igual que el dolo, es el per-
juicio que se causa al otro cónyugue, derivado de una conducta negligente,
como puede ser la dilapidación de los bienes sociales, (...)(487).
Asimismo, ha considerado que las exigencias legales que contiene el artícu-
lo 309 del Código no se prueban con la existencia de un proceso de alimentos ni
con los supuestos maltratos que el demandado infería a su cónyuge:
“Que el régimen de separación de patrimonios opera a pedido del cónyugue
agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponden sobre
los inmuebles, que conforman el patrimonio conyugal o cuando el emplaza-
do actúa con dolo o culpa , “que estas exigencias legales que contiene el ar-
tículo trescientos veintinueve del Código civil no se prueban con la existen-
cia de un juicio de alimentos ni con los supuestos maltratos, que el deman-
dado infería a su esposa, maltratos que pueden dar lugar al divorcio por se-
vicia, pero no a una separación de patrimonios”, que no habiéndose acredita-
do que el marido ha abusado de las facultades sobre los bienes conyugales ni
habiendo actuado con dolo o culpa deviene en aplicación lo dispuesto en el
artículo trescientos treinta y ocho del código de procedimientos civiles”(488).
22.2.1. Limitaciones de la sustitución judicial

Si bien nuestro ordenamiento jurídico permite la sustitución judicial de régi-
men esta situación no se aprecia en la práctica toda vez que la sustitución opera
solo bajo causales númerus clausus. A ello se añade la dificultad probatoria que
importa demostrar aspectos tan subjetivos como el dolo y la culpa o, inclusive, el
abuso de facultades en la gestión de los bienes.
Sería conveniente optar por un sistema con causales objetivas para estable-
cer la sustitución de este régimen, en tanto que no guarda relación con la realidad
(487) Cas. N° 2148-2002-Cajamarca.

(488) Exp. N° 933-91-Lima.
276
mantener la sociedad conyugal cuando se haya declarado la interdicción del cón-

yuge, independientemente del tipo de incapacidad, o cuando uno de los cónyu-
ges haya desaparecido por más de un año. En estos casos la sustitución judicial
no operaría de pleno de derecho, el juez tendría que comunicar al cónyuge perju-
dicado para que él decida si opera o no.
Además, debería aplicarse la sustitución como sanción cuando el cónyuge
haya realizado actos de administración o de disposición que impliquen un perjui-
cio para el otro cónyuge o para la sociedad conyugal (cuando se pretenda respon-
der por deudas privadas con bienes sociales) o cuando se haya probado en sede
penal la comisión del delito de omisión de asistencia familiar.
Con relación a las providencias concernientes a la seguridad de los intereses
del cónyuge perjudicado, las principales medidas cautelares que se pueden adop-
tar sobre los bienes son(489):
a) Inventario:
Para determinar la composición de los gananciales, ha de comprenderse a
una empresa el inventario puede ser complementado o sustituido por la de-
signación de un perito contable para que haga un balance del patrimonio de
la empresa.
b) Embargo:
Procede para evitar enajenaciones fraudulentas o disipación de los bienes
del matrimonio. Por consiguiente, pueden embargarse todos los bienes pro-
pios del accionante en poder del demandado y el 50% de los bienes socia-
les, si fuere el caso. Esto último, en razón a la previsión del artículo 646 del
Código Procesal Civil y porque, como se considera fenecida la sociedad de
gananciales, entre los cónyuges desde la notificación de la demanda, ha sur-
gido un estado de indivisión post comunitaria al que se aplican las reglas de
copropiedad.
c) Prohibición de innovar:
Medida destinada a impedir que durante el proceso se altere la situación de
hecho de los bienes en el litigio con la finalidad de evitar que la sentencia se
haga inocua o de cumplimiento imposible. También es admisible como me-
dida de conservación de los bienes del matrimonio. Puede ser útil para evi-
tar actos materiales que pudieran disminuir el patrimonio. También cabe la
prohibición de contratar para impedir la celebración de actos jurídicos rela-
tivos a los bienes sociales que afecten o dificulten la concreción de los dere-
chos del otro cónyuge en la división de la sociedad conyugal.
(489) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., pp. 331-332.
277
d) Remoción de la administración:
Conformidad con el artículo 680 del Código Procesal Civil y las normas del
Código Civil procede la directa administración de los bienes del matrimo-
nio cuando uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de
sus bienes propios al sostenimiento del hogar, cuando uno de los cónyuges
permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el
otro; y cuando uno de los cónyuges faculta al otro para que asuma exclusi-
vamente la administración respecto de todos o de algunos de los bienes so-
ciales, de conformidad con lo estipulado en los artículos 305, 306 y 313 del
Código Civil.
Dichas medidas deben ser inscritas en el registro personal para que surtan
efecto frente a terceros.
22.3. Sustitución de pleno derecho

Existen dos causales de sustitución de pleno derecho. Para que operen no se
requiere de un proceso judicial, de dan ipso iure, por virtud del Derecho.
22.3.1. Separación de cuerpos

La separación de cuerpos no extingue el vínculo conyugal, pero es causal ex-
presa de fenecimiento de la sociedad de gananciales, siendo esta su finalidad con-
juntamente con la dispensa de cohabitación. Esta institución origina automática-
mente el fenecimiento de dicho régimen patrimonial.
Consentida o ejecutoriada la sentencia, la sociedad de gananciales debe ser
liquidada en forma análoga a la que se observaría si el vínculo hubiera queda-
do invalidado o disuelto. Producida la separación de cuerpos, el régimen de so-
ciedad de gananciales queda de pleno derecho sustituido por el de separación de
patrimonios.
22.3.2. Ausencia
Producida la desaparición de uno de los cónyuges y en tanto no se pronun-
cie la declaración judicial de ausencia, los bienes del desaparecido quedan al cui-
dado de un curador interino, a menos que se haya dejado mandatario con faculta-
des suficientes. Declarado judicialmente el estado de ausencia fenece el régimen
de sociedad de gananciales y efectuada la liquidación del mismo, el cónyuge pre-
sente asumirá el manejo de los bienes que le hayan sido adjudicados con las mis-
mas características de un régimen de separación de patrimonios. La parte corres-
pondiente al ausente será entregada en posesión temporal a quienes serían sus he-
rederos forzosos, sin perjuicio de la acción vigilante que compete al consejo de
familia del ausente.
278
El cónyuge ausente no podrá ejercer facultades, su patrimonio estará sujeto,

aunque de modo temporal o transitorio, a un régimen de manejo ajeno a las nor-
mas del régimen patrimonial del matrimonio Tales medidas respecto del cónyu-
ge ausente están orientadas al cuidado, conservación y preservación del patrimo-
nio de dicho cónyuge, en salvaguarda de sus intereses y, de ser el caso, los de sus
potenciales herederos.
22.3.3. Declaración de inicio de procedimiento concursal

Finalmente, encontramos supuestos de sustitución de pleno derecho del ré-
gimen patrimonial cuando uno de los cónyuges ingresa a un procedimiento con-
cursal, sin que se requiera proceso específico para hacer valer tal sustitución. En
este sentido, la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de
pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de se-
paración de patrimonios(490).
El presupuesto básico de esta figura es la situación deudora de uno de los in-
tegrantes de la sociedad conyugal frente a uno o más acreedores, siendo que su
patrimonio personal no alcance para cubrir las deudas adquiridas, o que carezca
por completo de patrimonio, o que existan dudas acerca de la calidad de bienes
propios o sociales(491).
La finalidad de este régimen de sustitución, por un lado es que se proteja a los
acreedores frente a los posibles abusos que realice el cónyuge deudor y por otro
lado, es que se busca proteger al cónyuge no deudor frente a la misma situación
señalada, dado que de esta forma se evitará que sus bienes propios, y los que le
corresponde por concepto de sociedad de gananciales, respondan por deudas pri-
vativas del otro cónyuge.
De acuerdo a lo mencionado, surgirá la obligación de liquidar la sociedad de
gananciales y, previo pago de deudas sociales, adjudicar o asignar bienes a los
cónyuges, los cuales tendrán la calidad de propios, así como los que adquiera cada
cual una vez instaurado el nuevo régimen patrimonial(492).
Conforme a lo establecido en el artículo 330 del Código Civil solo será requi-
sito, para que opere la sustitución, que se haya dado inicio al procedimiento con-
cursal no será necesario que se haya declarado la insolvencia del deudor. En el
mismo sentido, la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809(493), ha dejado
(490) Cas. N° 1718-1999-Lima.

(491) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., p. 333.
(492) Ibídem, pp. 334-335.
(493) Ley N° 27809, promulgada el 05/08/2002 y publicada el 08/08/2002. Publicada el 8 de agosto de 2002.
Modificada por Ley N° 28580 (publicada el 12 de julio de 2005), Ley N° 28618 (publicada el 29 de oc-
tubre de 2005), Ley N° 28677 (publicada el 1 de marzo de 2006) y Ley N° 28709 (publicada el 12 abril
de 2006).
279
de lado la declaración de insolvencia, puesto que; por ejemplo, puede ocurrir que
el mismo cónyuge solicite el ingreso voluntario a este procedimiento o porque la
determinación de insolvencia será, en muchas ocasiones, innecesaria.
En todo caso, de acuerdo con la nueva ley, existen dos posibilidades: el pro-
cedimiento concursal preventivo y el procedimiento concursal ordinario; asimis-
mo este último puede ser a solicitud de los acreedores o a pedido del propio deu-
dor. En todos los casos se requerirá la sustitución del régimen de sociedad de ga-
nanciales por el régimen de separación de patrimonios(494).
El procedimiento concursal preventivo solo se inicia a solicitud del deudor.
En vista de que el patrimonio del deudor está sufriendo una crisis coyuntural no
muy grave, se busca mediante este procedimiento que se convoquen a los acree-
dores con el propósito de lograr una reprogramación en el pago de las deudas.
El Procedimiento Concursal Ordinario se divide en dos:
- Cuando sea el propio deudor quien se someta en forma voluntaria al proce-
dimiento concursal.
Se requerirá, como en el procedimiento concursal preventivo, la sustitución
del régimen de sociedad de gananciales y cumplir con lo establecido en el ar-
tículo 24.1 de la ley, el mismo ha sido señalado líneas arriba.
- Cuando sea emplazado el deudor sujeto al régimen de sociedad de gananciales.
El artículo 14.3 de la ley dispone, del mismo modo que en los procedimien-
tos mencionados, la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por
el de separación de patrimonios cuando se fuera emplazado un cónyuge y se
declarara su sometimiento al régimen concursal. Este procedo deberá reali-
zarse previamente a la convocatoria a la junta de acreedores.
Para poder solicitar el inicio de este procedimiento concursal, uno o varios
acreedores deberán tener créditos exigibles, vencidos y que no hayan sido paga-
dos durante treinta días siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen
el equivalente a cincuenta unidades impositivas tributarias (UIT) vigentes a la fe-
cha de presentación.
El inicio de este proceso y su consecuente inmovilización se inicia en la fe-
cha de publicación en el diario oficial El Peruano de la situación de concurso del
patrimonio en crisis.
En suma, podría decirse que es la inmovilización de los bienes, derechos y
obligaciones del deudor concursado, a fin de que ellos respondan por las conse-
cuencias que se deriven del concurso, evitando de esta forma el cobro individual
(494) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., p. 335.
280
de los créditos con afectación del patrimonio del deudor, ya que este patrimonio
podría resultar esencial para un proceso de reflotamiento. De no ser este el caso,
el patrimonio deberá responder en el orden legal de prelación frente a todos los
acreedores existentes(495).
En el caso en que el deudor que integre una sociedad de gananciales sea parte
demandada en un proceso de ejecución de obligación de dar suma de dinero, y al
expedirse la sentencia en primera instancia, el ejecutante desconociera la existen-
cia de bienes de propiedad del deudor, la norma procesal (art. 692-A del CPC)(496)
dispone que dicho ejecutante solicitará que se le requiera para que dentro del
quinto día señale uno o más bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gra-
vados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para
cuando menos igualar el valor de la obligación materia de ejecución, bajo aper-
cibimiento del juez de declararse de disolución y liquidación. Consentida o firme
la resolución, concluirá el proceso ejecutivo y el juez remitirá copias certificadas
de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi o a la
Comisión Delegada que fuera competente, la que, conforme a la Ley General del
Sistema Concursal - Ley N° 27809, procederá a publicar dicho estado, debiendo
continuar con el trámite legal.
Si en este supuesto se verificase la inexistencia de concurso, que es cuando
no se presenta otro acreedor distinto del propio ejecutante en el proceso judicial,
la Comisión designará de oficio un liquidador, quien seguirá las reglas del artícu-
lo 97 de la Ley General del Sistema Concursal, efectuando todos los actos ten-
dientes a la realización de activos que encontrase, así como un informe final de li-
quidación, previo a la presentación de la solicitud de declaración judicial de quie-
bra. Se ha considerado que esta es una decisión justa para el ejecutante y también
para todos los demás acreedores que pudieran tener algún interés de definir la si-
tuación de sus créditos(497).
(495) Ibídem, p. 337.

(496) Código Procesal Civil del Perú. Artículo 692-A.- “Si al expedirse el auto que resuelve la contradicción
y manda llevar adelante la ejecución en primera instancia el ejecutante desconoce la existencia de bie-
nes de propiedad del deudor, solicitará que se le requiera para que dentro del quinto día señale uno o más
bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuan-
titativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligación materia de ejecución, bajo
apercibimiento del Juez de declararse su disolución y liquidación.
Consentida o firme la resolución, concluirá el proceso ejecutivo y el Juez remitirá copia certificadas de
los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursarles del Indecopi o a la Comisión Delegada que
fuera competente, la que, conforme a la Ley de la materia, procederá a publicar dicho estado, debiendo
continuar con el trámite legal”.
El apercibimiento contenido en el presente artículo también será de aplicación en la etapa procesal de eje-
cución forzada de sentencia derivada de un proceso de conocimiento, abreviado o sumarísimo.
(497) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., pp. 337-338.
281
Es importante reiterar que en cualquier caso en que se inicie, ya sea el con-

curso o la liquidación sin concurso, estos supuestos deben implicar la obligación
legal de liquidar la sociedad de gananciales, que es la única posibilidad de ingre-
sar al régimen de separación de patrimonios(498).
Estos supuestos de declaración de inicio de procedimiento concursal, están
íntimamente relacionados con la posibilidad de embargar bienes sociales por parte
de los acreedores de uno de los cónyuges, cuando los bienes propios resulten in-
suficientes. Este punto ha suscitado arduo debate, debido a que enfrenta los inte-
reses y derechos de la sociedad conyugal contra los de los acreedores, existiendo,
en términos básicos, dos posiciones contrapuestas: una, para la que los acreedo-
res de uno de los cónyuges pueden dirigirse contra los bienes sociales y solicitar
el embargo sobre tales bienes, pero quedando en suspenso la efectividad del em-
bargo hasta cuando se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, po-
sición aceptada por parte de la jurisprudencia nacional y por el Tribunal Registral
de Lima. La otra posición es que por tratarse de un patrimonio autónomo e indi-
visible, en el que no existen cuotas ideales, pues se desconoce el resultado de su
liquidación, un embargo resulta impensable(499).
22.3.4. Otros casos

Existe un sector de la doctrina que opina que la separación de patrimonios de-
bería operar de pleno derecho en supuestos de declaración de interdicción de un
cónyuge por incapacidad absoluta o relativa de ejercicio. En nuestro medio, tales
situaciones suponen, únicamente, el traslado de la administración de los bienes
de la sociedad conyugal y de los propios del cónyuge interdicto, hacia el cónyu-
ge sano, como ocurre con cualquier situación fáctica que suponga imposibilidad
del cónyuge para llevar a cabo la administración de bienes.
X. FENECIMIENTO
Según el artículo 331, el régimen de separación de patrimonios fenece en los
casos invalidación del matrimonio, divorcio, muerte de uno de los cónyuges y por
cambio de régimen patrimonial, supuestos estos consagrados en el artículo 318,
incisos 1, 3, 5 y 6 del Código.
Formas de extinción de la separación de patrimonios Norma
De pleno derecho por mandato - Invalidación del matrimonio 318,1
de la ley - Divorcio 318,3
- Muerte 318,5
Por voluntad de las partes - Cambio de régimen patrimonial 318,6
(498) Ibídem, p. 338.

(499) Ídem.
282
La sentencia firme de (i) invalidez del matrimonio deja insubsistente el víncu-

lo matrimonial quedando sin efecto el régimen patrimonial vigente mientras duró
del matrimonio; y, (ii) de divorcio extingue el vínculo matrimonial quedando sin
efecto la causa que originó el régimen patrimonial que rigió a los cónyuges vigen-
te de la relación conyugal. Respecto de la muerte, la ley distingue entre la física y
presunta, sin duda esta última será considerada como una causal válida para efec-
tos del fenecimiento del mencionado régimen patrimonial.
Cuando los cónyuges hayan optado por el cambio del régimen patrimonial
fenecerá el de sociedad de gananciales como consecuencia la anotación registral
quedará eliminada.
XI. LIQUIDACIÓN. TEORÍA DE LOS REEMBOLSOS

Presentada una causal de extinción del régimen de separación procede la li-
quidación del régimen para determinar certeramente el patrimonio de los cónyu-
ges(500). Esta se efectuará de acuerdo con las normas del Código: artículos 320 (in-
ventario), 322 (pago de deudas y cargas y reintegro a cada cónyuge de sus bienes
propios que quedaren).
Respondiendo a una concepción análoga al régimen de gananciales, en el ré-
gimen de separación si el patrimonio de un cónyuge deudor es afectado frente a
los acreedores por una deuda de la que ambos cónyuges son responsables, corres-
ponde al cónyuge cuyo patrimonio no ha sido afectado, y que se ha beneficiado
con el mencionado pago por parte del cónyuge deudor, reembolsar la parte pro-
porcional de la obligación que se entiende está a cargo de ambos cónyuges. Lo
contrario podría incentivar supuestos de enriquecimiento sin causa.
Si durante la vigencia del régimen no se hubiesen realizado los reembolsos
que procedían en aquellos supuestos en que el cónyuge era corresponsable del
cumplimiento de una obligación en la que no participó, esta situación se subsana-
rá en la correspondiente liquidación del régimen patrimonial una vez realizado el
inventario de los bienes propios, de donde se procederá a realizar los reembolsos
que suponen el cumplimiento de las obligaciones y cargas conjuntas.
Entonces, los cónyuges recibirán los bienes propios que les corresponden,
luego de haber realizado el reembolso correspondiente.
(500) “Habiéndose determinado la existencia de una escritura pública de separación de patrimonios en la que la
que fueron liquidados los bienes gananciales corresponde en consecuencia aplicar el artículo 331 del Có-
digo Civil según la cual el régimen de separación de patrimonios fenece con el divorcio” Cas. Nº 2694-
2002-Lima.
283
Formas de constitución de la separación de patrimonios Norma

Por acuerdo de voluntades de Originaria, antes del casamiento 295
los cónyuges Sustitución, después del casamiento 296
Por resolución judicial Sustitución 297
- Abuso de facultades 329
- Dolo
- Culpa
De pleno derecho por mandato Sustitución
de la ley - Inicio de procedimiento concursal ordi- 330
nario 318,2
- Separación de cuerpos 318,1
Extinción 318,3
- Invalidación del matrimonio 318,4
- Divorcio 318,5
- Declaración de ausencia
- Muerte
Constitución de la Separación de Patrimonios

Constitución Originaria
Constitución voluntaria
Manifestación de voluntad de los cónyuges en Escritura Pública bajo sanción
de nulidad e inscrita en el registro personal (art. 295 del CC).
Constitución Sobreviniente - Sustitución
Sustitución voluntaria
Manifestación de voluntad de los cónyuges en Escritura Pública, bajo san-
ción de nulidad e inscrita en el registro personal. El nuevo régimen tiene vigencia
desde la fecha de su inscripción (art. 296 del CC).
Sustitución judicial
Vigente el régimen de sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges
puede recurrir al juez para que se sustituya por el de separación cuando el otro
abusa de las facultades o actúa con dolo o culpa. La separación surte efecto entre
los cónyuges desde la fecha de la notificación con la demanda (art. 297 del CC).
Sustitución de pleno derecho
a) Por extinción de régimen de sociedad de gananciales
• Separación de cuerpos (arts. 318, incs. 2 y 332 del CC).
• Ausencia (arts. 49, 50 y 318, inc. 4 del CC).
284
b) Por declaración de inicio de procedimiento concursal (art. 330 del CC).

Para que produzca efectos frente a terceros debe inscribirse en el Registro
Personal de oficio a solicitud de la Comisión de Procedimientos Concursales
competente, del deudor, de su cónyuge o del administrador o liquidador,
Presidente de la Junta de Acreedores o cualquier acreedor interesado. La ins-
cripción deben solicitarla las personas anteriormente mencionadas.

- AVELEDO DE LUIGI, Isabel Grisanti. Lecciones de Derecho de familia,
- EL DERECHO EDITORES. Regímenes económicos matrimoniales, 1ª edi-
ción, Grupo El Derecho y Quantor, S.L., Madrid, octubre de 2010.
- FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias,
3ª edición, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2011.
- JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Deudas personales, en: Código
Civil Comentado, Tomo II, Derecho de Familia, Primera Parte. 2ª edición,
Gaceta Jurídica, Lima, 2007.
- LASARTE, Carlos. Derecho de familia. Principios de Derecho civil, Tomo VI,
9ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2010.
- MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família, 4ª edición, Forense, Rio
de Janeiro, 2011.
- PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “Sustitución Judicial del Régimen”. En:
Código Civil Comentado, Tomo II, Derecho de Familia, Primera Parte. 2ª edi-
ción, Gaceta Jurídica, Lima, 2007.
285
CAPÍTULO
QUINTO
PATRIA
POTESTAD
CAPÍTULO QUINTO
PATRIA POTESTAD
I. Generalidades. 1. Introducción. 2. Antecedentes y evolución. 3. Conceptos generales. 4. De-

nominación. 5. Definición. 6. Características. 7. Objetivo. 8. Naturaleza jurídica. II. Titulari-
dad y ejercicio. 9. Sujetos. 9.1. Padres. 9.2. Hijos. 9.2.1. Hijos matrimoniales. 9.2.2. Hijos extra-
matrimoniales. 9.3. Abuelos. 10. Ejercicio. III. Relaciones que configuran el ejercicio de la pa-
tria potestad. 11. Concepto y contenido. 12. Concepto. 12.1. Definición. 12.2. Denominación.
12.3. Determinación. 12.3.1. Por acuerdo. 12.3.2. A falta de acuerdo. 12.3.3. A falta de padres (in-
capacidad, ineptitud o ausencia) - Los abuelos. 12.4. Titulares. 12.4.1. Sujetos activos. 12.4.2. Su-
jetos pasivos. 12.5. Preferencia cronosexolgógica. 12.6. Modificación. 12.7. Tenencia provisional.
12.8. Base legal. 12.9. Improcedencia. b. Régimen de visitas. 13. Concepto. 14. Denominación. 15. Origen.
16. Finalidad. 17. Naturaleza jurídica. 18. Características. 19. Titulares. 19.1. Visitado. 19.1.1. Titular
beneficiario - Hijo. 19.1.2. Otros titulares beneficiarios. 19.2. Visitante. 19.2.1. Familiares directos -
Padres. 19.2.2. Otros familiares - Hermanos, abuelos, allegados. 19.2.2.1. Hermanos. 19.2.2.2. Abuelos.
19.2.2.3. Allegados. 20. Requisitos para su establecimiento. 21. Forma de determinación. 22. Faculta-
des. 23. Casos especiales. 24. Limitación. 25. Penalidades por su incumplimiento. 26. Régimen de visi-
tas y daño. 27. Contenido y composición. 28. Contenido y composición. 29. Contenido y composición.
29.1. Obligación alimentaria respecto de hijos mayores de edad. 30. Contenido y composición. IV. Re-
presentación de los hijos. 31. Concepto. 32. Excepciones. 32.1. Contrato celebrado por incapaces con
discernimiento. 32.1.1. Generalidades. 32.1.2. Delimitación. 32.1.3. De lo ordinario a lo complejo. Reflexio-
nes modernas. 32.1.4. Derecho comparado. 32.1.5. Derecho del menor a acceder al sistema financiero y
bancario. 32.1.5.1. Operaciones y servicios financieros que ofrecen las entidades bancarias y/o finan-
cieras. 32.1.5.2. Operaciones a las que puede acceder el menor de edad. 32.1.5.3. Conclusiones finales.
33. Representación y matrimonio. 34. Representación sin matrimonio o con separación de los pa-
dres. V. Responsabilidad. 35. Responsabilidad de los padres por los actos de sus hijos. VI. Adminis-
tración. 36. Administración del patrimonio. 37. Administración propiamente dicha. 37.1. Garantía.
37.2. Rendir cuentas. 38. Usufructo. 39. Enajenación y gravamen. 39.1. Disposición de fondos de cuen-
tas bancarias de menores de edad. VII. Decadencia y terminación. 40. Generalidades. 41. Restricciones.
41.1. Pérdida. 41.2. Privación. 41.3. Limitación. 41.4. Suspensión. 42. Extinción. 43. Restitución.
VIII. Delito de atentado contra la patria potestad. 44. Tipos penales . IX. Doble regulación. 45. Es-
tructura normativa de la patria potestad. X. Coparentalidad. 46. Generalidades. 47. Denominación.
48. Antecedentes. 49. Fundamento. 50. Características. 51. Regulación normativa. 52. Modalidades.
53. Realidad. XI. Instituciones afines. 54. Semejanzas entre las instituciones cautelares familia-
res. 54.1. Tutela. 54.2. Curatela. 54.3. Custodia. 54.4. Guarda. 54.5. Colocación familiar. 54.6. Pro-
hijamiento. 54.7. Acogimiento residencial. 54.8. Patronato de menores. 54.9. Autoridad doméstica.
XII. Síndrome de Alienación Parental. 55. Concepto. 56. Definición. 57. Casuística. 58. Criterios si-
cológicos del SAP. 59. Casuística nacional. 60. Consideraciones generales.
I. GENERALIDADES
1. Introducción
La procreación es el acto biológico generador de descendencia que produ-
ce efectos legales (hecho jurídico) que se van a establecer de manera plena con
la determinación de la filiación. Es por ello que procreación y filiación implican
289
elementos fundamentales dentro del Derecho de Familia: el primero es generador

de vida y el segundo es causante de relaciones paterno-filiales.
Mediante la filiación los padres se vinculan jurídicamente con sus hijos cum-
pliendo con satisfacer sus necesidades y requerimientos, asistiéndolos, protegién-
dolos y representándolos. La relación paterno-filial es, por ello, un complejo de re-
laciones familiares entre padres e hijos dándose la denominada “autoridad pater-
nal” que obedece a la obligación que tienen los padres en la formación de sus hijos.
Al constituir un medio de realización natural, la familia tiene como uno de
sus fines el cuidar la persona y los bienes de los hijos, lo que se cumple mediante
el ejercicio de la autoridad de los padres dentro de la institución de la patria po-
testad. Así, los padres cuidan y defienden a su descendencia; esta es una obliga-
ción propia, innata y connatural en el ser humano.
2. Antecedentes y evolución
En Roma, la patria potestad era el poder ejercido por el pater familias sobre
todas las personas libres que constituían su familia. Él era “señor de todos” (autoric-
tas patria, rezago del actual principio de masculinidad) y tenía una fuente de poder
absoluto dentro de la estructura familiar. Eugene Petit indica que la potestad pater-
nal significó un derecho riguroso y absoluto del jefe de familia, análogo a los ac-
tos del amo sobre el esclavo, que tenían sobre la persona y bienes de sus hijos(501).
Vemos que, en el Derecho antiguo, la patria potestad más que un privilegio
era una facultad, un poder, una atribución en favor del padre y revestía un carác-
ter despótico, entrañando un arbitrio de vida o muerte sobre las personas sujetas
a ella(502). El pater familias tenía sobre sus hijos el poder de vida y muerte; podía
pignorarlos, alquilarlos, venderlos, estando autorizado a disponer de sus bienes;
en él recaía la facultad de juzgarlos y condenarlos en judicia privata(503).
El Derecho consuetudinario francés varió el carácter absoluto de la patria po-
testad y fue con la revolución francesa que se reestructuró la esencia romana de
esta institución, procediéndose a suprimir muchos de los poderes del padre, inclu-
so la institución del usufructo legal. Esta situación se va aligerando con la humani-
zación del Derecho positivo, la consagración de la teoría de la defensa de la perso-
na, la liberalización de las relaciones familiares y el ejercicio del poder tuitivo del
Estado en protección de la familia.
(501) PETIT, Eugene. Tratado elemental de Derecho Romano. Editorial Albatroz, Buenos Aires, 1980, p. 144.
(502) FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislación comparada. Editorial Uthea,
México, 1947, p. 27.
(503) BORDA, Guillermo. Manual de Derecho de Familia. 12ª edición actualizada, Editorial Lexis Nexis,
290
PATRIA POTESTAD
La legislación comparada, a decir de Luis Fernández Clérigo(504), ha evolucio-

nado notablemente en materia de patria potestad, bien sea: i) concentrando y atri-
buyendo poderes solo al padre, ii) otorgando poderes subordinados a la madre o
iii) estableciendo la igualdad entre el padre y la madre. Todo ello ha generado la
creación de relaciones jurídicas equilibradas en el Derecho de Familia, en las que
surgen las facultades recíprocas entre las partes intervinientes.
3. Conceptos generales
Actualmente, la patria potestad no implica una relación de familia vertical
(padre ↕ hijo) sino una de relación de familia horizontal (padre ↔ hijo) en la que
tanto uno como otro tienen derechos de los que gozan y deberes que han de cum-
plir. Se toma en cuenta los intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre.
Su finalidad es permitir que los padres busquen y logren el desarrollo integral de
sus hijos. La mayor parte del contenido de la relación paterno-filial, según crite-
rio de Díez-Picazo y Gullón(505), se encuentra embebido en el régimen jurídico de
la patria potestad, no obstante sería inexacto identificar el contenido de la relación
paterno-filial con el régimen jurídico de la patria potestad, pues la primera existe
desde que la filiación queda determinada mientras que la segunda es un plus que
se le superpone en la fase de la menor edad de los hijos. Por lo que se afirma que
puede existir una relación paterno-filial cuyo contenido no corresponda a la pa-
tria potestad, tal es el caso de haberse privado de la misma o que los hijos hayan
alcanzado la mayoridad.
Como refiere Luis Fernández Clérigo, la patria potestad implica una función
tuitiva de carácter social y casi público sobre los hijos menores(506). Es tanto un
derecho como un deber que tienen los padres de proteger y cautelar la persona y
patrimonio de sus hijos; así se configura como un típico caso de derecho subjeti-
vo familiar en el que la facultad (derecho) está estrechamente relacionado con la
obligación (deber) entre las partes. Al decir de Guillermo Borda, “la patria potes-
tad (...) no es un mero derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de debe-
res y derechos”(507).
Esta relación tutelar se inicia con la concepción y termina con la adquisición
de la capacidad de los hijos. Como es lógico, desde el momento de la concep-
ción surge un sujeto de derecho que merece la más amplia protección en su as-
pecto sicosomático como el de su peculio. Esta protección y defensa tutelar,
que corresponde a los padres, se acabará cuando el sujeto de derecho consiga la
(504) FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislación comparada. Ed. Hispano-Ame-
ricana, México, 1947, p. 279.
(505) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. IV, 5ª edición, revisada y
puesta al día, Editorial Tecnos, Madrid, 1990, p. 284.
(506) FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. Ob. cit., p. 279.
(507) BORDA, Guillermo. Ob. cit., p. 309.
291
capacidad para poder defenderse por sí mismo y administrar su patrimonio. Para

Hung Vaillant(508) la patria potestad es un régimen de representación, concibién-
dosele como un oficio privado encomendado a los padres y con la finalidad me-
diata de protección.
La patria potestad es la conditio sine qua non de la relación paterno-filial; se
deriva de ella, a tal punto que el término “filiación” implica, de por sí, patria po-
testad, ya que esta se refiere a las relaciones jurídicas de autoridad de los padres
sobre sus hijos y de allí que más que un derecho sea una consecuencia de la fi-
liación. Sin embargo, debemos tener en claro que puede haber filiación sin patria
potestad (en los casos de extinción y suspensión de la misma), pero no puede ha-
ber patria potestad sin filiación.
4. Denominación
La conformación terminológica de esta institución viene del latín patria
potestas o potestad del pater familia.
Hoy en día se emplean de manera indistinta los términos patria potestad, au-
toridad paterna, autoridad paternal o relación parental.
Se le ha dado en llamar también poder de protección o patrio deber en el sen-
tido que es instituida en beneficio de los hijos y no en provecho de los padres(509).
Sin embargo, la denominación más acorde es la de autoridad de los padres o res-
ponsabilidad parental que, como sostiene Eduardo Zannoni(510), traduce con más
precisión las transformaciones que ha experimentado la familia en estos últimos
tiempos.
El Código Civil alemán la denomina “Cuidado paterno”, el Código de Familia
de Cataluña, “Potestad del padre y de la madre”, el Código de Familia de Rusia,
“Derechos y deberes respectivos de los hijos y los padres”, el Código de Familia
de Bolivia, “Autoridad de los padres”(511). En Brasil el viejo Código del 16 la
(508) HUNG VAILLANT, Francisco. Derecho Civil I. 2ª edición, Editores Vadell Hermanos, Caracas, 2001,
pp. 301 y 302.
(509) Cfr. DE BARROS MONTERO, Washington. Curso de Derecho Civil. 36ª edición actualizada por Ana
Cristina de Barros Monteiro França Pinto, Ed. Saraiva, Sao Paolo, 2001, p. 288.
(510) ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1998, 3ª edición,
p. 680.
(511) El término Autoridad de los padres más significa poder, mandato, mando o energía tiránica, distante a la
ejercida por la patria potestad (JIMÉNEZ SANJINES, Raúl. Lecciones de Derecho de Familia y Derecho del
menor. Editora Presencia, Bolivia, 2002, p. 356), esta, la patria potestad significa el sacrificio de los padres en
servicio de los hijos, razón por que se recomienda volver al término jurídico más apropiado de la patria potes-
tad (PAZ ESPINOZA, Félix. Derecho de Familia y sus instituciones. 2ª edición, Gráfica G.G., Bolivia, 2002,
p. 372).
292
PATRIA POTESTAD
denominaba como Patrio Poder(512), hoy el nuevo Código de 2001 la denomina

Poder Familiar(513), el Code autorité parentale.
Al respecto Nery Junior(514) justifica que este cambio de denominación se debe
a la igualdad sustancial entre los padres en la educación de los hijos y en la direc-
ción de la sociedad conyugal; asimismo, Gonçalves Strenger(515) menciona justifi-
cando el cambio terminológico que los juristas se inquietaban con el uso de la an-
tigua denominación so pretexto que su designación era derivaba del significado
del término “patrio” que viene del latín patrius, es decir padre, por lo que la pala-
bra poder es la más adecuada dado que “patrio” es equívoca en la relación fami-
liar indicada. En la doctrina italiana se considera que “esta potestad, que de ordi-
nario se califica de patria, no es, según el espíritu del código, un poder a favor de
los padres, sino, antes bien, un medio para que estos ejerzan su elevado ministe-
rio; se propuso, equivocadamente, denominarla autoridad paterna, cuando es más
bien potestad de parentesco; tampoco es necesario llamarla autoridad de los pro-
genitores, pues, en sentido legal, patria potestad lo mismo significa autoridad del
padre que de la madre”(516).
Actualmente, compartiendo la idea de Jiménez Sanjinés(517), la patria potes-
tad dejó de ser “patria”, pues ya no es exclusiva del padre sino compartida con la
madre; no es potestad, pues no otorga poder sino que se manifiesta por una serie
de facultades de quien la ejerce en razón directa de los deberes que deben cum-
plirse con los descendientes.
(512) Esta institución tiene un tratamiento especial en el Esbôço de Freitas cuando en el artículo 1510 se con-
sidera que “Os direitos que ao pai competen, como chefe da familia, sóbre a persona e bens de seus filos
legítimos, até que estes fiquem mayores, ou se emancipen, constituem o pátrio-poder ou poder paternal”.
Su tratamiento era desarrollado en las secciones denominadas Dos direitos e obrigaçoes dos pais e filhos
legítimos así como Dos direitos e obrigaçoes dos mães e filhos legítimos, , TEXEIRA DE FREITAS, A.:
Código civil Esbôço, Ministerio da Justiça e negócios interiores, Serviço de documnetação, República
dos Estados Unidos do Brasil, 1952, tomo II, p. 540.
(513) El Código peca gravemente a más de preocuparse en reiterar la expresión de la palabra “patrio” relacio-
nada impropiamente con el padre (cuando recientemente ya fue atribuido y que no es exclusividad del
genitor), antes de poder se presenta como una obligación de los padres y no de la familia. Cfr. RODRI-
GUES, Sílvio. Direito Civil, Direito de Família. 27ª edición atualizada por Francisco José Cahali, volu-
men 6, Saravia, Sao Paulo, 2002.
(514) NERY JUNIOR, Nelson y DE ANDRADE NERY, Rosa María. Código civil anotado e Legislação extra-
vagante. 2ª edição revista e ampliada, editora Revista dos tribunais, 2003, p. 732.
(515) GONÇALVES STRENGER, Guilherme: “Poder familiar–Guarda e regulamentação de visitas”, en: Ives
Granda da Silva Martins Filho, Gilmar Ferreira Mendes, Domingos Franciulli Netto (Coordinadores): O
novo Código civil: Estudos em homenagem ao prof. Miguel Reale, Sao Paolo, Editora LTR, 2003, p. 1228.
El autor concluye que las nomenclaturas jurídicas y científicas deben obedecer a sus esencias concepe-
tulaes de acuerdo a los planos de la lógica y semiótica jurídica.
(516) BRUGUI, Biagio. Instituciones de Derecho Civil. México, 1946, § 81, p. 453.
(517) JIMÉNEZ SANJINÉS, Raúl. Lecciones de Derecho de Familia y Derecho del menor. Editora Presencia,
2002, pp. 358 y 359.
293
5. Definición
La patria potestad es un típico derecho subjetivo familiar mediante el cual
la ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y
cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que estos
adquieran plena capacidad. El poder de familia, como lo define la clásica doctri-
na brasilera, es el conjunto de derechos y obligaciones de la persona y bienes del
hijo menor no emancipado, ejercido, en igualdad de condiciones, por ambos pa-
dres, para que puedan desempeñar sus encargos que las normas jurídicas les im-
ponen, teniendo a la vista los intereses y la protección del hijo(518).
La modificación del Código Civil francés, efectuada recientemente en el año
2002(519), ha variado la definición de autoridad parental de una manera profunda
al establecerse que “es un conjunto de derechos y deberes que tiene por finalidad
el interés del hijo. Corresponde al padre y la madre, hasta la mayoridad o emanci-
pación del hijo, protegerlo en su seguridad, su salud y su moralidad, para asegu-
rar su educación y permitir su desarrollo, dentro del respeto debido a su persona.
Los padres asocian al hijo en las decisiones que le conciernen, según su edad y su
grado de madurez” (art. 371-1). Con dicho texto se perfecciona y amplía el con-
cepto del anterior artículo 371-2, i) quedando suprimidas las referencias a los de-
rechos-deberes de guarda, vigilancia y educación, ii) introduciéndose el concepto
de “interés del hijo” y iii) legislándose la necesidad de oírlo, con lo que se presta
atención a las pautas del artículo 3 primer párrafo y artículo 12 primer párrafo de
la Convención sobre los Derechos del Niño(520).
6. Características
La patria potestad es de orden público y como tal tiene las siguientes
características:
(518) DINIZ, María Elena. Curso de Derecho Civil brasilero. 17ª edición actualizada, volumen 5, Saraiva, Sao
Paulo, 2002, p. 439.
(519) Como refiere Augusto Belluscio, “el 4 de marzo de 2002 fueron promulgadas en Francia dos importan-
tes leyes modificatorias del Código Civil en materia de Derecho de las Personas y de la Familia: la [Ley]
2002-303 sobre la autoridad parental y la filiación y la [Ley] 2002-304 sobre el nombre de familia; ade-
más, la primera incluye en el Código Penal nuevas disposiciones relativas a la prostitución de menores.
Una y otra constituyen significativos avances en la adopción de normas destinadas a completar la si-
tuación de igualdad jurídica del hombre y la mujer en sus relaciones de familia; además, la primera re-
nueva totalmente la legislación acerca de la autoridad de los padres sobre sus hijos menores de edad”.
BELLUSCIO, Augusto. “Nuevas reformas del Derecho Civil y Penal francés: filiación, autoridad pa-
rental, prostitución de menores y nombre”. En: La Ley. Buenos Aires, Año LXVI, N° 130, 08/07/2002.
(520) BELLUSCIO, Augusto. “Nuevas reformas del Derecho Civil y Penal francés: filiación, autoridad paren-
tal, prostitución de menores y nombre”. En: La Ley. Ob. cit.
294
PATRIA POTESTAD
CARACTERÍSTICA EXPLICACIÓN
Es un derecho subjetivo La patria potestad lleva implícita relaciones jurídicas recíprocas entre
familiar las partes: padres-hijos e hijos-padres; ambos tienen derechos-obliga-
ciones y facultades-deberes.
Se regula por normas de Está de por medio el interés social, de allí que sea nulo todo pacto
orden público o convenio que impida su ejercicio o modifique su regulación legal.
Es una relación jurídica No es un derecho exclusivo de los padres, a pesar de que sean estos quie-
plural de familia nes deban asistencia, protección y representación a sus hijos menores.
Se ejerce en relaciones La patria potestad corresponde al padre respecto del hijo.
de familia directas o in-
mediatas de parentesco
Es una relación de auto- Existe un vínculo de subordinación respecto de los hijos.
ridad de los padres
Su fin es tuitivo Se dirige a la defensa de la persona y el patrimonio de los hijos me-
nores de edad.
Es intransmisible La patria potestad, reconocida por la legislación así como por la doctri-
na(521), es intransmisible, de manera tal que el padre o la madre que se
desprenden de sus deberes y derechos a favor de otro, realizan un aban-
dono que produce las correspondientes sanciones. Esta característica,
también conocida como de indisponibilidad o inalienabilidad, implica
que las facultades derivadas de la patria potestad son de orden público y
el poder paterno no puede cederse en todo o en parte. Los padres dele-
gan, no obstante, el derecho y la obligación de educar y controlar al hijo,
cuando lo internan en un colegio(522).
Es imprescriptible No se pierde por la prescripción; sin embargo, puede decaer o extin-
guirse.
Es temporal, no perpetua La patria potestad puede extinguirse o restringirse porque su carácter
es de temporalidad.
Es irrenunciable De motu proprio no pueden restringirse las relaciones jurídicas de ella
originadas. Si alguien detenta la patria potestad tiene derecho a exigir
su ejercicio. Su renuncia determinaría el incumplimiento de las obli-
gaciones prescritas por el ordenamiento jurídico.
Es incompatible con la No se puede nombrar tutor a un menor cuyo padre ha sido suspendido
tutela de la patria potestad.
Es relativa No es una facultad absoluta y está bajo el control de la ley.
Es indisponible Por que no está en el comercio jurídico.
7. Objetivo(521)(522)
La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral
a los hijos que no pueden atender de manera personal sus necesidades; por ello,
Héctor Cornejo Chávez afirma que se presenta como una institución de amparo y
(521) LAFAILLE, Héctor. Curso de Derecho de Familia. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1930,
p. 412.
(522) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Código Civil. Tomo I, 6ª edición, Talleres Gráficos, Lima, p. 181.
295
defensa del menor que “no se halla en aptitud de defender su propia subsistencia,
ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia
personalidad”(523). Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuida-
do es referido a la integridad de la vida de los hijos, sea sicosomática (por ejem-
plo: salud), social (como el recreo) o patrimonial (pecuniaria).
Eduardo Zannoni, citando a Cafferata, explica que “la patria potestad satis-
face el proceso biológico de la procreación, el que no se agota en el hecho bioló-
gico de procrear, sino que se desarrolla en el tiempo hasta que, por presunción de
ley, los hijos adquieren la plena capacidad de obrar”(524). En otras palabras, la pa-
tria potestad complementa legalmente las consecuencias de la procreación a tra-
vés de la protección y educación de la descendencia. Según la profesora brasile-
ra Diniz(525) el Poder familia tiene como finalidad al ser humano que, desde la in-
fancia, precisa de alguien que lo críe, eduque, ampare, defienda, guarde y cuide
de sus intereses, rigiendo su persona y bienes.
De acuerdo a la estructura del Derecho Familiar moderno, la patria potes-
tad se ejerce en interés de la familia (en general) y de la sociedad; antiguamente,
solo era en beneficio directo del hijo (lo que perduró hasta hace poco) o exclusi-
vo del padre (como sucedió en Roma). Actualmente se tiene en cuenta el interés
del grupo familiar, ya que es en la familia y por ella que se busca el desarrollo in-
tegral de la persona. Precisamente, este sistema debe ser acogido por nuestra le-
gislación, así como lo establece el Código de Familia panameño cuando estipu-
la que la autoridad de los padres se establece tomando en consideración el interés
superior del menor y de la familia (art. 318).
En este orden de ideas, la patria potestad es una institución de necesidad na-
tural pues el ser humano, requiere desde su infancia que lo críen, lo eduquen, am-
paren y defiendan, guarden y cuiden de sus intereses, en suma que tengan la re-
gencia de su persona y sus bienes, siendo los padres las personas indicadas para
esta misión y que califica como una situación jurídica peculiar, pues es una facul-
tad y una necesidad(526).
La patria potestad es una típica institución del Derecho de Familia que confi-
gura una relación jurídica subjetiva en la que las partes intervinientes gozan y de-
ben cumplir con intereses jurídicos reconocidos expresamente por la legislación
a efectos de proteger a los hijos menores de edad en armonía con los intereses de
la familia y de la sociedad.
(523) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo II, 6ª edición, Editorial Studium, Lima,
1987, p. 177.
(524) ZANNONI, Eduardo. Ob. cit., p. 682.
(525) DINIZ, María Elena. Curso de Derecho Civil brasilero. Ob. cit., pp. 439 y 440.
(526) GOMES, Orlando. Direito de Família. 14ª edición, Forense, Rio de Janeiro, 2001, p. 390.
296
PATRIA POTESTAD
Las relaciones jurídicas contenidas en la patria potestad implican derechos-

deberes, es decir una reciprocidad en las facultades y atributos legales de las par-
tes, lo que configura un típico derecho subjetivo de familia. Más que un poder o
autoridad es un deber y facultad de los padres para con sus hijos, de allí que ellos
deban realizar todo lo conducente para lograr el desenvolvimiento físico e inte-
lectual de quien está sujeto a la patria potestad y, en caso de abandono o descui-
do, el Estado podrá hacer cesar dicha patria potestad. Lleva implícitas las aten-
ciones legales necesarias para el desarrollo de la descendencia y concluye cuando
esta adquiere capacidad y autosuficiencia, alterándose el vínculo jurídico, de ma-
nera tal que son los hijos, ahora, los que deberán brindar protección a sus padres.
Es de considerar, finalmente, que más que un derecho natural, la patria potes-
tad es una función social de la familia cuyo fin es la formación y protección del
menor. En este sentido, el Código de Familia boliviano estructura la base de la
mencionada institución acotando que su fin es la protección familiar a los incapa-
ces y que se realiza a través de la autoridad de los padres (art. 244 y siguientes).
II. TITULARIDAD Y EJERCICIO

9. Sujetos
La patria potestad solo puede ser ejercida en las relaciones familiares direc-
tas y de primer orden, como son de padres e hijos. De ascendientes a descendien-
tes. Hay un sujeto titular de la patria potestad y otro a quien la potestad se dirige
o que se encuentra sometido a ella, en clara opinión de Díez-Picazo y Gullón(527);
los titulares son los padres y los hijos, es ejercida por ambos, por los padres que
la dirigen y por los hijos que la asumen, sujetándose ambos a sus reglas.
Luis Fernández Clérigo explica que existe una condición fija y afirmativa (que
se trate de menores de edad) y otra negativa y contingente (que estos menores no
se hallen emancipados); asimismo, existe una condición afirmativa, aunque con-
tingente (que aquellos menores tengan ascendientes llamados por ley al ejercicio
de la patria potestad) y una circunstancia negativa (que no estén incapacitados ni
impedidos para tal ejercicio)(528).
En tal sentido los sujetos intervinientes son:
9.1. Padres
Son los sujetos activos de la patria potestad. Se les denomina “padres de
familia”.
(527) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 286.

297
Se encargan de cautelar la integridad de la persona, así como la administración

del patrimonio y los bienes de sus hijos. Los padres tienen dicha calidad (art. 418
de nuestro Código Civil) y la ejercen en conjunto (lo que se conoce como “coti-
tularidad de la patria potestad”) durante el matrimonio (art. 419 del mismo texto
legal). En caso de separación de cuerpos, divorcio o invalidez del matrimonio, el
ejercicio de la patria potestad recae en el cónyuge a quien se le confían los hijos
(art. 420 de la norma jurídica antes citada). Ahora bien, la patria potestad debe ser
ejercida responsablemente, como un buen padre de familia (art. 166 del Código
Civil de Puerto Rico); caso contrario puede ser limitado el ejercicio de la misma.
Para gozar de la patria potestad, los padres deben ser capaces (arts. 42 y 46).
De acuerdo a una modificación de nuestra legislación civil(529), los mayores de ca-
torce años adquieren una capacidad limitada a partir del nacimiento de su hijo,
pero solo para i) reconocerlos, ii) reclamar o demandar por gastos de embarazo
o parto y iii) para demandar o ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a
favor de sus hijos. La norma legal aludida es insuficiente, pues no ha considerado
la posibilidad de demandar judicialmente la declaración de filiación extramatri-
monial (a pesar de que el art. 407 de nuestro Código Civil se lo permite a la ma-
dre, mas no al padre) o el régimen de visitas.
El Código Civil chileno encarga la mayor parte de obligaciones de la patria
potestad al padre, le corresponde la administración de los bienes, (art. 249), respon-
diendo por sus actos hasta la culpa leve (art. 250) e indica, además, que los casos
de suspensión están dirigidos taxativamente a la figura del padre. Curiosamente,
existen artículos que se refieren al padre y a la madre, como el artículo 240 cuan-
do dice que la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre
o madre sobre los bienes del hijo no emancipado. Estos artículos pueden ser in-
terpretados de dos modos, uno extensivo en el sentido que al referirse a padre de
familia es al caso del padre o madre, o en sentido restrictivo, es decir a la figura
solo paterna. Dada la antigüedad del Código su redacción es radicalmente bene-
factora de la atribución del padre, pero según la tendencia moderna la interpreta-
ción debe ser hecha en sentido que ambos padres les corresponde los atributos de
la patria potestad. El caso más radical lo tenemos en Nicaragua cuyo código esta-
blece la preferencia en la potestad al padre y subsidiaria a la madre, es así que la
madre participa del poder paterno y debe ser oída en todo lo que se refiera a los
intereses de los hijos; pero es padre a quien corresponde durante el matrimonio,
como jefe de la familia, dirigir, representar y defender a sus hijos menores, tan-
to en juicio como fuera de él, en caso de conflicto entre los intereses del padre y
los del hijo se le nombrará a este un guardador especial (art. 245), por ausencia u
otro impedimento del padre, hará sus veces la madre (art. 246), es decir la patria
potestad le corresponde a la madre en defecto del padre (art. 248).
(529) Ley Nº 27201. DOEP., 14/11/1999.
298
PATRIA POTESTAD
9.2. Hijos
Son los sujetos pasivos de la patria potestad. Se les denomina “hijos de
familia”.
Ha de tenerse en consideración que, para gozar de la patria potestad de los
padres, no se toma en cuenta la calidad que pudiera tener el hijo: matrimonial,
extramatrimonial o adoptivo. Lo que sí se exige es que el hijo cumpla con los si-
guientes requisitos:
a) Existir, es decir ser concebido o, en su caso, menor de edad o incapaz.
b) No estar emancipado de manera especial (art. 46).
c) Contar con una filiación establecida, esto es, tener padres.
Los huérfanos (aquellos cuya filiación biológica es ignorada y, consecuen-
temente, su filiación jurídica es inexistente) están sometidos de la protección del
Estado a través de la tutela (niños en estado de abandono).
Está sobreentendido que, dentro del término “hijo”, se encuentra inmerso el
concebido, que algunos Códigos Civiles hacen referencia textual (Proyecto de
Argentina); de allí que la protección a los hijos sea desde la concepción hasta que
cese su incapacidad. Indica Enrique Rossel que “si nacido el hijo ha de quedar bajo
la patria potestad de su padre o madre, no se ve el inconveniente para que esta po-
testad se ejercite mientras esté en el vientre materno (...)”(530). Indiscutiblemente,
aquí la función de la patria potestad no será exclusivamente la de cautelar la se-
guridad de su patrimonio, sino también la defensa del ser humano como tal, en
su totalidad.
9.2.1. Hijos matrimoniales

Cuando hay vínculo matrimonial y convivencia normal, la patria potestad la
ejercen conjunta y simultáneamente los padres (principio de ejercicio conjunto),
es decir el marido y la mujer.
Las excepciones a esta regla son las siguientes:
a) Separación de hecho, divorcio por causal o invalidez de matrimonio. En es-
tos supuestos, la patria potestad la ejerce el cónyuge a quien se le confía.
b) Por mutuo acuerdo.
En caso de existir discrepancia resuelve el juez.
(530) ROSSEL SAAVEDRA, Enrique. Manual de Derecho de Familia. 5ª edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1986, p. 321.
299
9.2.2. Hijos extramatrimoniales

La no existencia de relación jurídica matrimonial entre los padres y la falta de
convivencia impiden el ejercicio conjunto de la patria potestad. La determinación
de la filiación extramatrimonial se da por declaración judicial o por reconocimiento.
En el primer caso (declaración judicial), sería ilógico otorgar la patria potes-
tad a quien debió ser demandado para tener la calidad de padre. Aunque el crite-
rio no es muy sólido, existe una corriente tradicional de fallos judiciales que se
han pronunciado en el sentido que “la patria potestad de la hija (...), reconocida
tardíamente por el padre, corresponde a la madre” (sentencia del 6/6/1945)(531).
En el segundo caso (reconocimiento), al ser una situación voluntaria, la patria
potestad la ejerce el padre que ha reconocido al hijo. Si es reconocido por ambos,
el juez determinará a quién le corresponde la patria potestad, tomando en consi-
deración la edad, el sexo y el interés del menor (art. 421). Con base en el criterio
de igualdad de la filiación, ya no se toma en cuenta el tiempo ni el momento en el
que se realiza el reconocimiento, a efectos de atribuir la patria potestad. Esta se
otorga procurando salvaguardar el interés del menor; ya no del que reconoce pri-
mero (si se trata de reconocimientos sucesivos) o de ambos padres (si se trata de
reconocimientos simultáneos).
Es de señalar que los hijos por su conducta no pueden ser limitados de la pa-
tria potestad.
9.3. Abuelos
Los abuelos no gozan de la patria potestad (al menos no de primera mano).
No obstante, los nietos les deben honor y respeto. Parafraseando a los hermanos
Mazeaud(532) diremos que la patria potestad no rebasa el círculo de la familia en
sentido restringido (familia nuclear).
Sin embargo, uno de los efectos de la separación de cuerpos por causal es que
los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación, el inocente, quien ejer-
cerá sobre ellos la patria potestad (art. 420). El otro queda, en tanto, suspendido
en el ejercicio (arts. 340 y 420) pero la reasume de pleno derecho si el otro mue-
re o resulta legalmente impedido (art. 340 in fine).
Si hay motivo grave, se confiarán a una tercera persona, prefiriéndose a los
abuelos, hermanos o tíos (art. 340). Esta es la norma que, por excepción, otorga
la patria potestad a los abuelos. La relación de abuelidad o abuelitud, luego de la
paterno-filiales, representan una enorme trascendencia en el Derecho de Familia.
(531) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Código Civil. Tomo I, 6ª edición, Talleres Gráficos, Lima, p. 183.
(532) MAZEAUD. Lecciones de Derecho Civil. Parte I, Volumen III, Ediciones Jurídicas Europa-América,
300
PATRIA POTESTAD
En México los abuelos gozan de la patria potestad, según el artículo 414(533)

de su Código Civil Federal, así como el Código Civil del Estado Quintana Roo,
artículo 994(534) y en el Código de Familia del Estado de Hidalgo, artículo 243(535).
10. Ejercicio
El régimen tradicional de la patria potestad implicaba un beneficio directo del
pater. Era un derecho y facultad exclusiva de él, lo que afectaba las relaciones fa-
miliares pues la mujer se encontraba relegada en sus funciones como madre, sien-
do que el padre, en la mayoría de los casos, no cumplía a cabalidad sus funciones.
Este régimen patriarcal, también llamado unicato paterno, fue reemplazado
por un régimen de ejercicio compartido en el que tanto el padre como la madre
intervienen en el cuidado, la atención y la representación de la persona y el patri-
monio de sus hijos. En esta modalidad de ejercicio compartido, como menciona
Eduardo Zannoni(536), debía optarse entre el ejercicio conjunto o el ejercicio indis-
tinto de la patria potestad; veamos en qué se diferencian estos últimos sistemas.
SISTEMA DE SISTEMA DE
EJERCICIO CONJUNTO EJERCICIO INDISTINTO
El común acuerdo de ambos progenitores de- Cualquiera de los progenitores de manera per-
termina la validez de los actos realizados en sonal puede realizar actos válidos en beneficio
beneficio del menor. Su fundamento está en del menor. Se fundamenta en que a pesar del ac-
que los padres deben decidir en conjunto el tuar individualmente, los padres siempre busca-
bienestar de sus hijos, descartando así los actos rán el beneficio para su hijo y, sobre todo, toma
unilaterales que pueda realizar un progenitor en cuenta que la rapidez de las operaciones que
(art. 419). se realizan hoy en día requiere, igualmente, ce-
leridad en las decisiones.
En el Derecho comparado y en nuestra legislación predomina el sistema de

ejercicio conjunto, a pesar de que existen fórmulas complementarias que facilitan
el funcionamiento del sistema de ejercicio indistinto de la patria potestad. Este
es el caso del Código Civil de Puerto Rico que establece que la patria potestad
(533) MÉXICO. Código Civil Federal. “Artículo 414.- La patria potestad sobre los hijos se ejerce por los pa-
dres. Cuando por cualquier circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos, corresponderá su ejercicio al
otro.
A falta de ambos padres o por cualquier otra circunstancia prevista en este ordenamiento, ejercerán la pa-
tria potestad sobre los menores, los ascendientes en segundo grado en el orden que determine el juez de
lo familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso”.
(534) MÉXICO. Código Civil para el Estado de Quintana Roo. “Artículo 994.- Ejercerán la patria potestad el
padre y la madre conjuntamente, y solo uno de ellos si el otro ha muerto o está impedido legalmente; pero
si los dos han muerto o están impedidos, la ejercerán: I.- El abuelo y la abuela paternos; y, II.- El abuelo
y la abuela maternos”.
(535) MÉXICO. Código de Familia del Estado de Hidalgo. “Artículo 243.- La patria potestad es el conjunto
de derechos y obligaciones reconocidos y otorgados por la ley, a los padres y abuelos en relación a sus
hijos o nietos, para cuidarlos, protegerlos y educarlos, así como sus bienes”.
(536) ZANNONI, Eduardo. Ob. cit., pp. 701 y 702.
301
puede ser ejercida de manera individual en casos de emergencia por aquel padre
en cuyo instante tenga bajo su custodia al menor (art. 152). Asimismo, el Código
de Familia boliviano indica que los actos de uno de los padres, que se justifiquen
por el interés del hijo, se presume cuentan con el asentimiento del otro (art. 251).
Y nuestro propio Código Civil establece de manera especial, mas no obligatoria,
que siempre que sea posible se consultará al hijo mayor de 16 años los actos im-
portantes de la administración (art. 459).
III. RELACIONES QUE CONFIGURAN EL EJERCICIO DE LA

PATRIA POTESTAD
La concepción tradicional de la patria potestad entiende que la misma otor-
ga derechos a los padres; sin embargo, dicho criterio ha sido descartado y hoy en
día la patria potestad implica un conjunto de derechos y deberes de los padres y
de los hijos.
Dentro de la estructura familiar, entonces, tanto los padres como los hijos tie-
nen de manera individual derechos y deberes entre sí (esto configura la denomina-
da “relación jurídica de la patria potestad”) y, a la vez, determina la característi-
ca esencial de los derechos subjetivos del Derecho de Familia que, en algunos ca-
sos, implican derechos y deberes correlativos o derechos y deberes independien-
tes, lo que ha hecho que se los califique de derechos-deberes, derechos-funciones
o poderes-funciones(537). Aquí es de aclarar que la titularidad y el ejercicio directo
de la patria potestad corresponden a los padres, pues son estos los que gozan de
la autoridad y a quienes les corresponde la tutela de la prole.
La patria potestad está conformada por un complejo de obligaciones de trac-
to sucesivo, de manera tal que las relaciones entre padres e hijos son numerosas
y de diversa índole, pudiéndolas clasificar, en concordancia con los artículos 423
y 454 del Código, de la siguiente manera:
A. Guarda
11. Concepto y contenido
El contenido de orden personal de la patria potestad es la guarda de la cual
se derivan el cuidado, corrección, educación, alimentos, asistencia y prestación
de servicios.
La guarda se traduce en el hecho de vivir en familia prestando la atención
al desarrollo de los hijos, alimentándolos. En este sentido, el ejercicio de la pa-
tria potestad requiere de manera fundamental la convivencia de padres e hijos en
(537) BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. 3ª edición, Tomo II, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1981, p. 281.
302
PATRIA POTESTAD
el mismo hogar y es un derecho-deber de los padres el tener a sus hijos consigo.

En nuestro medio se consagra tanto en el artículo 423 inciso 5 del Código Civil,
como en el artículo 74 inciso e del Código de los Niños y Adolescentes, normas
jurídicas que se pronuncian sobre el derecho de los padres de vivir con sus hijos.
Empero, la guarda también implica el deber de otorgar al menor el desarrollo en
un ambiente adecuado, privándolo de los malos ejemplos(538).
Las derivaciones de este derecho son:
a) El domicilio de los hijos es el de sus padres (art. 37 de nuestro Código Civil).
b) La responsabilidad de los padres por los actos de sus hijos (culpa in vigilando).
c) La prohibición de determinadas juntas, pero también el respeto de su derecho
de ser visitados por sus parientes.
d) Las prohibiciones de ciertas lecturas o de espectar determinadas películas
contrarias a su formación.
e) El respeto a la intimidad de los hijos, de modo tal que no se puede intercep-
tar, ni violar su correspondencia (art. 16 de la Convención de los Derechos
del Niño); sin embargo, Guillermo Borda postula una legítima intromisión a
la privacidad del menor pues los padres pueden examinar su corresponden-
cia(539). Sin duda, este es un caso controvertido.
La falta de guarda (o, como se le llama, “su desmembramiento”) permite al
cónyuge solicitar la restitución de la patria potestad (art. 78 de nuestro Código
de los Niños y Adolescentes) o, en su caso, el régimen de visitas correspondien-
te (art. 88 del mismo texto legal). En este sentido, es de importancia referirnos a
dos instituciones fundamentales, cuales son la tenencia y el régimen de visitas.
Más allá del contenido que aquí se le da, guarda es una institución que im-
porta la función de convivir con una persona que por falta de madurez o de salud
mental no puede ejercer plenamente sus derechos, con la finalidad de procurar su
protección y desarrollo pleno e integral, siendo cinco tipos de guarda: i) patria
potestad, ii) tutela, iii) curatela iv) acogimiento familiar y, v) adopción. La guar-
da constituye una institución que se integra como un medio o instrumento de las
cinco instituciones antes mencionadas a fin de procurar las finalidades propias de
cada una de estas y cuya característica específica consiste en garantizar el derecho
a vivir en familia, de las personas que no son plenamente capaces(540).
(538) LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., p. 421.

(540) CARRANZA CASARES, Carlos. “La guarda como institución civil con soporte constitucional”. En: La
Ley. 2003-F, 106.
303
a. Tenencia
12. Concepto
En términos de Derecho de Familia tenencia es sinónimo de estar junto, tener
al hijo a su lado. Una forma de convivencia inmediata de padre/hijo.
Es una relación jurídica familiar básica que se identifica como un derecho-de-
ber de tener en custodia a un hijo. Como derecho familiar subjetivo reconoce, en
este orden de ideas, el derecho del progenitor de cuidar al hijo así como, recípro-
camente, el derecho del hijo de vivir con el padre que mejor condiciones de vida
le ofrezca. En otras palabras, no es una facultad exclusiva del progenitor, sino que
es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral.
Se ha sostenido que la tenencia es un atributo derivado de la patria potes-
tad. Y es lógico. Para ejercer la relación paterno-filial se requiere tener al hijo
bajo custodia. Quien goza de la patria potestad debe estar legitimado de una te-
nencia aunque surgen casos especiales. Ejemplo, por la separación de cuerpos
uno de los cónyuges se queda con el hijo lo que no significa que el otro pierda
la patria potestad. Hay uno que tiene al hijo sin embargo ambos dirigen y supervi-
san su desarrollo.
12.1. Definición
Es la relación directa de permanencia que tiene uno de los padres respecto
de su hijo.
Aquella facultad establecida cuando existe una separación de cuerpos o di-
vorcio que permite a uno de los padres quedarse al cuidado inmediato del hijo.
12.2. Denominación
Llamada custodia.
Curiosa es la denominación que se le otorga a esta institución asemejándo-
la a una figura de los Derechos reales. En este ámbito, se alude a tenencia cuan-
do nos referimos a la mera posesión de un bien. Poseer es tener una cosa con áni-
mo de dueño. Es tenedor el poseedor. Se tiene una cosa, un objeto, un bien no un
hijo. La diferencia está en su esencia. La tenencia para el Derecho de Familia está
amparada en un título. Tener implica un ejercicio adecuado de un derecho, lo que
implica no retener.
12.3. Determinación
Cuando los padres estén separados de hecho, conforme el artículo 81 del CNA
la tenencia se determina:
304
PATRIA POTESTAD
12.3.1. Por acuerdo

Es la voluntad de los padres, tomando en cuenta la opinión del menor, la que
mejor puede identificar las relaciones de tenencia. Acuerdo, de ambos, con la fi-
nalidad de satisfacer al máximo las necesidades filiales.
La tenencia no es una relación familiar de dos, ni en su decisión (padre y ma-
dre) ni en su práctica (-p, -madre/hijo). Es una relación trilateral en la que padre
/ madre / hijo deben expresar sus intenciones y deseos para que pueda ser lleva-
da a cabo de forma plena. La exclusividad, en el ejercicio de esta relación fami-
liar como derecho, está descartada.
12.3.2. A falta de acuerdo

De no existir acuerdo, discrepancia, o si este resulta perjudicial para los hijos, la
tenencia la resolverá el juez dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.
Esta situación es bastante difícil y compleja por que se deja en manos de un
tercero, el juez, tomar la decisión de conferir la tenencia a uno u otro padre. Puede
confirmarse a aquel que la tiene (continuar con la tenencia) o despojarse a uno
para entregársela al otro (entrega del menor). La tenencia es una institución jurí-
dica en donde más se manifiesta o exterioriza el conflicto entre las padres por lo
que se pide a estos corrección en su actuar procesal, a fin de no denunciar agra-
vios que carecen de todo asidero real, puesto que ello implicaría infringir el artícu-
lo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el numeral IV del
Título Preliminar del CPC y procurar, alturadamente lo mejor para la menor(541).
En estos casos el juez resolverá teniendo (art. 84, CNA):
- El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiem-
po, siempre que le sea favorable, y;
- El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre.
El juez debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescen-
te, artículo 85, CNA.
En todo caso puede disponer la tenencia compartida –ni a uno ni a otro, para
ambos igual– salvaguardando en todo momento el interés superior del niño(542).
(541) Cas. N° 2716-2006-Lima.

(542) El juzgador ha fundamentado adecuadamente en la sentencia impugnada los motivos por los cuales la
norma citada resulta inaplicable, habiendo resuelto la pretensión teniendo en cuenta el interés superior
del niño Cas. N° 227-2005-Ucayali. Debe precisarse que han sido aplicados de conformidad con el prin-
cipio fundamental, en materia de derecho de los niños y adolescentes, cual es el interés superior del niño,
principio rector además que rige los procesos en cuales se involucran niños. Cas. N° 4710-2006-Ica.
305
12.3.3. A falta de padres (incapacidad, ineptitud o ausencia) - Los abuelos

Los abuelos asumen el cuidado del nieto en los casos específicos de incapa-
cidad, ineptitud o ausencia de los padres, respetando el derecho a la identidad y
el relacionamiento paterno-filial del hijo(543).
Corresponde a los abuelos la tenencia de su nieto. Nada lo impide, ni restrin-
ge. Si bien, el artículo 81 del CNA regula el caso de la tenencia cuando los pa-
dres están separados de hecho, la Corte Suprema se ha pronunciado por amparar
la causal de interpretación errónea de dicho artículo, realizando una interpreta-
ción extensiva de este, entiende que los abuelos pueden peticionar la tenencia, es-
tando a que el propósito central de este tipo de procesos es determinar lo que sea
más favorable al menor(544). Ellos no solo tienen vocación familiar, tienen el com-
promiso afectivo de hacerlo más aún en los casos en los que existe convivencia,
cuidado y manutención de abuelos respecto de nietos. En estos casos el juez de-
berá evaluar lo siguiente:
- Debe preferir a la pareja de abuelos (entendiéndose por pareja aquella susten-
tada en la convivencia), aquellos que conforman una familia. En caso exista
parejas de abuelos por ambos lados, paterno y materno, verificará cuál ofre-
ce al menor lo mejor para su desarrollo y bienestar.
- No habiendo pareja de abuelos, o existiendo no le ofrezca condiciones de ca-
lidad de vida al nieto, es perfectamente posible que se otorgue la tenencia solo
a uno de los abuelos.
- El nieto deberá permanecer con el (los) abuelos con quien convivió mayor
tiempo, tomando en consideración su derecho de relación lo que permite la
continuidad de las relaciones referenciales de familia.
Con estos criterios es perfectamente posible, dable y realizable, que los abue-
los gocen de la tenencia siempre y cuando actúen como padres, asumiendo dicho
rol, y sea de interés directo del menor, lo que viene siendo asumido por la juris-
prudencia, tanto nacional como extranjera:
- Perú
CASACIÓN: Ni él a quo ni el ad quem han desconocido la patria potestad
que corresponde al actor como padre respecto de la menor cuya tenencia re-
clama a través de la presente demanda sino que, pese a ello, han estimado que
en aplicación del principio del interés superior del niño, consagrado en el ar-
tículo IX del Título Preliminar del CNA, uno de los derechos que componen
(543) VARSI, Enrique. @enriquevarsi. “Los abuelos asumen el cuidado del nieto por incapacidad, ineptitud o
ausencia de los padres, respetando la identidad paternofilial del hijo”.19/03/2012. 3:17 pm. Tweet.
(544) BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. “Determinación de los alcances del principio del interés superior del niño
en los procesos de tenencia”. En: Actualidad Jurídica. Nº 221, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2012, p. 64.
306
PATRIA POTESTAD
dicha patria potestad, no puede ser ejercido en este caso, dado que lo más
beneficioso para el desarrollo integral de dicha menor es que continúe bajo
el cuidado de su abuela materna(545).
CASACIÓN: Corresponde la tenencia y tutela de la menor a favor de los
abuelos maternos en la medida que alejar a la menor de estos –quienes des-
de la muerte de la madre se han encargado de crear un vínculo afectivo con
ella, siendo las únicas personas con quienes ha mantenido contacto y le han
dado atenciones y cuidado que todo niño necesita– implicaría una alteración
a su desarrollo emocional y social, lo cual se contradice con el interés supe-
rior del niño(546).
- Argentina
“Los abuelos como los mejores padres. La opinión de niños también cuen-
ta”. El STJ de Corrientes (Argentina) declaró la arbitrariedad de una senten-
cia que anuló una resolución que brindaba la tenencia de menores a sus abue-
los sin que se tuviera en consideración que los nietos chicos querían seguir
viviendo con ellos(547).
- Brasil
En vista de la conclusión del informe llevado a cabo con las partes quedó cla-
ro que el padre no está proporcionando a las necesidades a su hijo, se mantie-
ne la decisión de conceder la custodia del niño a los abuelos(548).
En cualquiera de los supuestos antes citados –a falta de acuerdo o de padres–
el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia a quien mejor garantice el dere-
cho del niño, niña o adolescente a su desarrollo siempre que mantenga contacto
con el progenitor.
La tenencia del nieto no es prohibida por la norma por lo que nada impide que
sea decretada o confirmada (con base en el principio de libertad personal)(549). Si bien
si en ninguno de los artículos 81 al 87 del CNA se hace referencia a la tenencia de
(545) Cas. Nº 4774-2006-La Libertad.

(546) Cas. Nº 4881-2009-La Libertad.
(547) En: <www.diariojudicial.com> (13/03/2012).
(548) Tenencia a los abuelos. Brasil. Número: 70047483607, Inteiro Teor: doc html Tribunal: Tribunal de Justiça
do RS Seção: Civel. Tipo de Processo: Agravo de Instrumento Órgão Julgador: Oitava Câmara Cível
Decisão: Monocrática. Relator: Rui Portanova Comarca de Origem: Comarca de Palmeira das Missões.
Ementa: Agravo de instrumento. alteração da guarda em favor dos avós. manutenção da decisão. Tendo
em vista a conclusão do laudo social realizado com as partes, onde restou claro que o genitor não vem
provendo as necessidades de seu filho, é de rigor a manutenção da decisão agravada que concedeu a guarda
do menino aos avós. Negado seguimento. Em monocrática. (Agravo de Instrumento N° 70047483607,
Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 17/02/2012). Data
de Julgamento: 17/02/2012, Publicação: Diário da Justiça do dia 22/02/2012.
(549) “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, ar-
tículo 2, inciso 2, literal a de la Constitución Política del Perú.
307
los abuelos, no es óbice otorgársela en aplicación del interés superior del niño(550).
Una interpretación extensiva, en particular, de los artículos 81 y 84 del CNA, lle-
va a comprender que los abuelos pueden ser sujetos activos directos de la tenen-
cia de sus nietos en casos específicos de incapacidad, ineptitud o ausencia de los
padres, respetando el derecho a la identidad, el relacionamiento paterno-filial del
hijo y valorando el interés superior del menor. Así como el juez, en mérito de la fa-
cultad que le concede el segundo párrafo del artículo 88 del CNA, puede disponer
un régimen de visitas adecuado al principio del interés superior del niño, la mis-
ma lógica debe aplicarse para conceder a los abuelos la tenencia de su(s) nieto(s).
12.4. Titulares
12.4.1. Sujetos activos
Los padres o los abuelos. Los tenedores.
En el caso de los padres opera de forma individual, se otorga a uno de ellos;
mientras que en los abuelos opera de forma individual, a uno de ellos, o conjunta,
a la pareja de abuelos, prefiriéndose, en mejor medida, a esta última.
12.4.2. Sujetos pasivos

Los hijos. Los tenidos.
12.5. Preferencia cronosexolgógica

Con base en un principio de igualdad entre los padres, la calidad de padre (en
sentido masculino) no debe perjudicar; ni el hecho de ser madre debe beneficiar
para ejercer la tenencia.
Ambos, cada quien de acuerdo a su naturaleza, están en condiciones de criar
a su hijo, al menos a eso debemos tender, sin discriminar a uno u otro.
No obstante ello, tenemos en nuestra legislación:
El Código Civil considera:
- Si ambos cónyuges son culpables (de la separación), los hijos varones ma-
yores de siete (7) años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad,
así como los hijos menores de siete (7) años al cuidado de la madre, a no ser
que el juez determine otra cosa (art. 340).
(550) CÁRDENAS RODRÍGUEZ, Luis. “Cómo obtener la tenencia sin ser el progenitor”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Año 17, Nº 163, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2012, p. 82.
308
PATRIA POTESTAD
El CNA considera:
- En caso no existir acuerdo sobre la tenencia, el hijo menor de tres (3) años
permanecerá con la madre (art. 84, b).
El hecho de ser madre no otorga una mejor posición para adquirir la tenen-
cia, en razón de que puede ser el padre a quien se le confiera al ser este el mejor
preparado para ello, lo que ha sido aceptado por la jurisprudencia comparada(551).
En nuestro medio, la ley (art. 84, b, CNA) sí ofrece ventaja a la madre para man-
tener la tenencia - retener (en caso el hijo tenga menos de tres años).
12.6. Modificación
La tenencia puede ser solicitada, lo que implica la modificación de quien la
tiene o una afirmación a su retención; en su caso, puede ser limitada a uno o am-
bos padres al ofrecerles garantías para su desarrollo(552).
La resolución que otorgue sobre tenencia puede ser modificada por circuns-
tancias debidamente comprobadas. La solicitud deberá tramitarse como una nueva
acción. Esta podrá interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la reso-
lución originaria, salvo que esté en peligro la integridad del menor (art. 86, CNA).
Este plazo de seis meses no lo consideramos operativo. Es perfectamente posi-
ble que por causas justificadas pueda iniciarse antes el proceso de modificación,
lo cual ha sido considerado un criterio casatorio local(553), tomando en cuenta que
i) el interés superior del niño debe prevalecer ante las formalidades procesales y,
ii) ante el peligro de la integridad física es posible solicitar la variación pese a no
haberse cumplido el plazo de seis meses establecido en la normativa.
(551) En el caso, sobre custodia a cargo del padre de la menor nacida de la unión de hecho mantenida por los
litigantes, aun reconociendo las dificultades que puedan presentarse en la adaptación de la niña a convi-
vir y ser custodiada por el padre, el Tribunal así lo decidió, por tener este cubiertas en mayor medida las
necesidades, tanto físicas, materiales, como de índole moral –según revela la prueba practicada, la recu-
rrente, por su situación laboral y emocional no es la más apropiada para ocuparse de su hija–, sin que ello
suponga que se proceda a cortar radicalmente el contacto con la madre que, indudablemente, complemen-
tará y contribuirá al mayor equilibrio emotivo y sentimental de la menor –se señala el correspondiente
régimen de visitas–, pues una madre es difícil de suplantar y siempre está y debe estar en las proximida-
des del vivir existencial de los hijos, aunque no convivan juntos y sin perjuicio que en el futuro, cuando
a la menor le asista la capacidad legal necesaria, pueda decidir con quién de los progenitores quiere con-
vivir. En estos supuestos debe atenderse al mayor beneficio del menor al que, en los casos de crisis y se-
paración de sus padres, se coloca en una posición difícil de optar por uno u otro; a falta de acuerdo co-
mún, la ley traspasa al juez la siempre difícil solución de decidir cuál de los progenitores ha de asumir el
cuidado y custodia –artículo 159 del CC–, y en el caso, la decisión del Tribunal de instancia resulta la co-
rrecta, conforme al factum declarado probado y demás circunstancias concurrentes, ya que el favor filii
es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y es el interés de los hijos el que debe prevale-
cer, incluso por encima del de sus progenitores. Vid. “Atribución al padre de la custodia de la menor na-
cida de unión extramatrimonial”. España, Tribunal Supremo, 256 -TS 1.ª S 09/07/2003. Ponente: Sr. Vi-
llagómez Rodil. En: Diario La Ley, Año XXIV. Número 5843. Viernes, 5 de setiembre de 2003.
(552) VARSI, Enrique. @enriquevarsi. “Mamá 58 y Papá 70, sin custodia. Tribunal turinés consideró que hija
–concebida por TERAS– quedará huérfana pronto: bit.ly/mWixss”. 16/09/2011. 6:28 p.m. Tweet.
(553) Cas. N° 1074-2011-Lima.
309
12.7. Tenencia provisional

Podrá solicitarse la tenencia provisional en caso:
- El niño fuere menor de tres (3) años y,
- Estuviere en peligro su integridad física.
En estos casos el juez resolverá en el plazo de veinticuatro (24) horas.
En lo demás, el juez debe resolver tomando en cuenta el informe del Equipo
Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.
Esta acción solo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo
bajo su custodia. No procede como medida cautelar fuera de proceso (art. 87, CNA).
12.8. Base legal

Artículos 340 y 420, CC y artículos 81 al 87 del CNA.
Tanto el Código Civil (art. 423, inc. 5) como el CNA (art. 74, inc. e) conside-
ran que es derecho de los padres tener a los hijos en su compañía criterio que es
lo que más se asemeja a la tenencia.
12.9. Improcedencia
El artículo 97 del CNA regula un requisito especial de procedencia para la in-
terposición de la demanda de tenencia consistente en que el demandante no haya
sido demandado de alimentos. El propósito de esta norma es evitar maniobras por
parte del progenitor que, queriendo incumplir sus obligaciones alimentarias o ha-
cerlas a su modo, peticione la tenencia del menor para quien se pidió y otorgó los
citados alimentos(554).
b. Régimen de visitas
Para el que no obtenga la tenencia debe señalarse un régimen de visitas.
El hijo convivirá con uno de los padres, en tanto que el otro tendrá derecho a
un régimen de visitas que podrá ser decretado de oficio(555) si se acredita el cum-
plimiento de la obligación alimentaria, tomando en cuenta el interés superior del
niño, si así lo justifica(556).
(554) Cas. N° 356-2005-Cono Norte.

(555) Si bien la determinación de un régimen de visitas a favor del demandado no fue formalmente solici-
tado por la actora en su demanda, ello no impedía al a quo para que, en uso de las facultades que le
confiere la ley, fije uno a favor del padre que no dispone de la tenencia, atendiendo al interés superior
del niño. Cas. N° 3172-2005-Lima.
(556) Poder Judicial del Perú. Pleno Jurisdiccional de Familia, 1997.
310
PATRIA POTESTAD
13. Concepto
El régimen de visitas forma parte del Derecho de relación. Es el derecho que
permite el contacto y comunicación permanente entre padres e hijos, logrando el
desarrollo afectivo, emocional y físico, así como la consolidación de la relación
paterno-filial. Jurídicamente, visitar implica estar, compartir, supervisar, respon-
sabilizarse; por lo tanto, resulta más conveniente referirnos, de manera integral,
al régimen de comunicación y de visita.
Es una relación jurídica familiar básica que se identifica como un derecho-de-
ber a tener una adecuada comunicación entre padres e hijos (y viceversa) cuando
no existe entre ellos una cohabitación permanente. Como derecho familiar subje-
tivo reconoce, en este orden de ideas, el derecho del progenitor que no vive con
su hijo a estar con él así como, recíprocamente, el derecho del hijo de relacionar-
se con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras palabras, no es una facul-
tad exclusiva del progenitor, sino que es una facultad indispensable del hijo para
su desarrollo integral.
14. Denominación
El nomen utilizado por nuestra doctrina y jurisprudencia, cual es régimen de
visitas, no es adecuado. Por el contrario se desdice con el objetivo de la institu-
ción que es el estar en contacto y plena comunicación con el menor, limitándo-
la a un mero estar físico, de allí que sea más conveniente denominarlo “derecho
a mantener las relaciones personales” como la tipifica el Código de Familia de
Cataluña (art. 135) y el de Bolivia (art. 257). Con el criterio de Zannoni decimos
que debe superarse el inconveniente conceptual con una denominación más real
como es el derecho a la adecuada comunicación(557).
En la doctrina comparada se le ha otorgado varias denominaciones como el
derecho de relación, derecho de comunicación y es que si hablamos de derecho
de visitas se alude solo a un aspecto de las relaciones familiares, el físico, sien-
do la institución por demás mucho más amplia. La legislación ha seguido el mis-
mo sentido, en Argentina se le conoce como derecho a tener adecuada comunica-
ción (art. 264, inc. 2 del CC) o Derecho de comunicación (como lo consagra su
Proyecto, 2001 y 2012), en España, derecho a relacionarse (art. 160 del CC), en
Alemania, derecho al trato personal del hijo (arts. 1634 y 1684 del CC). Nuestro
Código Civil lo trata como el derecho a conservar las relaciones personales (art. 422),
mientras que el CNA utiliza la clásica denominación derecho de visitas (art. 88 y
ss). Como se ha detallado, la corriente tanto doctrinaria, jurisprudencial como le-
gislativa viene reconociendo una nueva denominación el derecho a tener una ade-
cuada comunicación con el hijo.
(557) ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Ob. cit., pp. 710 y 711.
311
El término régimen de visitas, entendido en su amplitud y contenido, es de-

cir lato sensu, incluye todas y cada una de las relaciones personales necesarias y
requeridas para el desarrollo y fortalecimiento de los lazos familiares.
15. Origen
No tiene un origen legal definido, pero su data es larga ya que nace de la
jurisprudencia.
La comunicación integral en las relaciones paterno-filiales es un derecho sub-
jetivo familiar autónomo y típico en la legislación comparada. Sin embargo, existen
Códigos que no la contemplan expresamente, tal es el caso del clásico Italiano(558)
a lo que sus teóricos han sostenido que por la antigüedad del código no se trató
específicamente, pues el derecho de relación familiar es nuevo. En el modernísi-
mo Código brasilero de 2003 tampoco lo regula expresamente, tratándose el di-
reito de visita –como sostienen sus analistas– como medida provisional sustenta-
da en el derecho de compañía de los hijos y es accionada a través de normas pro-
cedimentales (Código de procedimientos civiles, 1638 VII)(559). Argumenta Díaz
Alabart(560) que se trata de una relación tan natural que trasciende el puro ámbito
del derecho positivo encuadrándose en los principios generales del derecho de la
persona y la familia.
16. Finalidad
Lograr la comunicación con el hijo constituye un valioso aporte al crecimien-
to afectivo por lo que debe asegurarse, promoverse y facilitarse dicho contacto.
Como derecho lo ejerce aquel padre que no goza la tenencia de su hijo de mane-
ra que se le faculta ha tenerlo en días y horas establecidas, siempre que no inter-
fiera en sus horas de estudio, de recreación o de relación con el progenitor con
quien vive. Su finalidad es el fomento y favorecimiento de las relaciones perso-
nales, la corriente afectiva entre los seres humanos, prevaleciendo el beneficio e
interés del menor. Claro que en cada caso deberá ser considerado de manera inde-
pendiente, pues el interés de un menor jamás será el mismo que el interés de otro
menor. Cada persona es diferente, y cada niño merece un tratamiento especial en
cuanto la fijación de este régimen.
Se busca que los padres no se vean como extraños respecto de los hijos que
no tiene a su lado y que los padres estén informados y tengan conocimiento del
(558) Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia lo aceptan sustentándose en el artículo 29, párrafo 1 de la
Constitución que consagra el reconocimiento de la familia como sociedad natural fundada sobre el ma-
trimonio. En este sentido, la decisión del Tribunal de Casación italiano de 25 de setiembre de 1998 (Nº 9606,
Famiglia e Diritto).
(559) NERY JUNIOR, Nelson y DE ANDRADE NERY, Rosa María. Ob. cit., p. 732.
(560) DIAZ ALABART, Silvia. “El derecho de relación personal entre el menor y sus parientes y allegados
(art. 160.2 CC)”. En: Revista de derecho privado. Mayo-junio de 2003, p. 352, nota 53.
312
PATRIA POTESTAD
desarrollo de sus hijos(561). Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a mó-
viles tan humanos y respetables, que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser
un obstáculo para que no se le reconozca(562). La necesidad de mantener la soli-
daridad e integración familiar así como proteger los afectos es el fundamento de
este derecho, teniendo como beneficiario al niño y no a los adultos, como se ha
establecido en muchas sentencias judiciales.
La finalidad es la relación entre quienes comparten vínculos personales, sean
estrechos o extensos, sean familiares o de vinculación social o convivencial.

Existen posiciones variadas en la doctrina acerca de la calidad y naturaleza
de este derecho. Algunos dicen que se trata de derecho personal y familiar, otros
que es derecho de la persona vinculado con el libre desarrollo de la personalidad,
o un derecho subjetivo especial que permite el ejercicio de poder relacionarse, o
un derecho personal incluido dentro de los derechos personales. Incluso, dada su
extensión a familiares y allegados así como su singularidad, se le otorga la natu-
raleza de ser un derecho personal y familiar o “pseudofamiliar”(563).
Consideramos que se trata de un derecho subjetivo familiar, en el sentido que
existe el derecho de ambas partes –menor y familiares– de relacionarse, de estarse
en conjunto e integrarse. Las partes gozan de similar interés legítimo que le per-
mite el desarrollo, crecimiento así como la consolidación de los lazos de la fami-
lia que, como célula básica de la sociedad, exige su consagración. Este derecho
permite ello. Pero no solo robustece las relaciones familiares, sino que en mu-
chos casos las hace nacer, surgir, al integrar a la relación personal a sujetos apar-
tados o distantes.
18. Características
Como características tenemos las siguientes:
(561) El Código Civil alemán determina que: “El padre al que no corresponda el cuidado de la persona del hijo
conserva el derecho al trato personal con el mismo. Dicho padre, como el otro, al que no corresponde su
cuidado, deberán abandonar toda medida que impida o dificulte la educación del hijo o su relación con
el otro padre”, art. 1634-1.
(562) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “Relaciones personales con hijos no sujetos a patria potestad”. En:
Código Civil comentado. Tomo III, Derecho de Familia, Segunda parte, Gaceta Jurídica, Lima, 2003,
p. 124.
(563) DÍAZ ALABART, Silvia. “El derecho de relación personal entre el menor y sus parientes y allegados (art.
160.2 CC). En: Ob. cit., pp. 353 y 355.
313
CARACTERÍSTICA EXPLICACIÓN
Titularidad compartida Es un derecho que le corresponde al visitado y al visitante (ambos
beneficiados), debiendo ser cumplido o darse las facilidades para
su ejecución a la persona que tiene bajo su tenencia o guarda a la
menor, se le suele llamar gravado. No es exclusivo de ninguna de
las partes, aunque el interés superior del niño le otorgue una mejor
posición al mismo.
Temporalidad y eficacia El transcurso del tiempo es un factor que debilita las relaciones fa-
miliares, dado que aquellas personas que no se relacionan pierden
el afecto y no permiten una integración real y natural. De allí que
este derecho merece ser cautelado y ejercitado de manera rápida y
perentoria.
Indisponible Dada su naturaleza de derecho, el mismo no puede ser cedido ni
renunciado, pero puede ser reglamentado y por casos especiales
limitado o restringido por la ley.
Amplio Teniendo como esencia las relaciones humanas, en general y fa-

miliares, en especial, este derecho le corresponde a todas aquellas
personas que requieran relacionarse con otras a efectos de lograr la
consolidación de la familia (sea amplia o nuclear).
19. Titulares
Como se ha explicado, dada la característica de titularidad compartida, no po-
demos referirnos a un beneficiario directo y exclusivo. Los padres, los hijos y de-
más parientes o allegados merecen en sí, y para sí, de esta facultad de compartir-
se e integrarse con los miembros de su entorno.
Como esencia del desarrollo de las relaciones humanas este derecho es de ne-
cesidad para quienes tienen vínculos familiares. De esta manera, ninguno de los
progenitores puede monopolizar el derecho de integración familiar. Sea el padre
o la madre, quien de manera individual goce del ejercicio directo de la patria po-
testad, le corresponde facilitar al otro la comunicación con la prole. Es así que el
“otro progenitor” (aquel que no tiene al hijo día a día) tiene el derecho de mante-
ner las relaciones personales que le permitan participar, cautelar y vigilar su desa-
rrollo integral a la vez que el menor goce de esa mirada vigilante y ese cariño al-
terno de aquel familiar con quien no comparte la mayor parte de su vida.
En un análisis integral, sin embargo, el primer beneficiario es el niño, antes
que el padre que no lo tiene, pues la lógica nos dice que es el menor quien necesi-
ta de los demás para desarrollarse, crecer e integrarse en la familia y en sociedad.
A efectos de metodología, y sin entrar a lo riguroso de la enumeración o la
denominación, estudiemos el amplio campo de los titulares:
314
PATRIA POTESTAD
19.1. Visitado
19.1.1. Titular beneficiario - Hijo
Teniendo en cuenta el interés superior del niño asumimos que este es su prin-
cipal titular, tomando en consideración el beneficio y gracia que el ejercicio de
este derecho le representa. A contrario sensu se puede restringir el ejercicio por
motivos que afecten la integridad o seguridad del menor. Este titular puede tener
el estatus de hijo, si el régimen le corresponde al padre, o ser meramente un me-
nor, si el régimen les corresponde a sus parientes o allegados.
19.1.2. Otros titulares beneficiarios

Como facultad innata de relacionarse, este derecho no solo corresponde a los
menores de edad sino que existen personas sujetas a una discapacidad que necesi-
tan del afecto y cariño para su recuperación, así como el caso de las personas ma-
yores de edad, en los que la tranquilidad y la paz es tan necesaria en esta etapa de
la vida, la cual se logra viendo y viviendo en su entrono sociofamiliar. Tenemos,
por lo visto, que estos otros titulares beneficiarios del derecho de relación pueden
ser los mayores de edad, ancianos, enfermos como bien lo refiere el Código de
Familia de Cataluña (art. 135) en los dos primeros casos y el Código Civil argen-
tino(564) (art. 376) al consagrar incluso a los imposibilitados. La Ley Nº 11-2003
de Valencia, sobre el estatuto de las personas discapacitadas, les reconoce expre-
samente el derecho de visitas a los discapacitados.
19.2. Visitante
19.2.1. Familiares directos - Padres
Los padres son los primeros familiares que deben gozar y llevar a cabo este
régimen, obviamente si hablamos de una relación padre-hijo. Lo que no impli-
ca que sean los únicos legitimados, ya que puede darse el caso de que sea el hijo
quien adquiera la calidad de visitante, si nos referimos a que el visitado es el pa-
dre (mayor de edad, enfermo, entre otros).
19.2.2. Otros familiares - Hermanos, abuelos, allegados

En primer lugar se sentenció, y luego se legisló, que el derecho de visitas se
hace extensivo, cuando el interés del menor lo justifique, a todos los parientes que
no conforman el entorno familiar de sustento directo del menor dentro de los que
(564) El proyecto de Código Civil argentino (2000) considera como beneficiarios a los ancianos y enfermos.
En esta consideración trata el artículo 635 que los padres, tutores o curadores de los menores e incapaces
o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deben permitir las
visitas de los parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deban recíprocamente
alimentos.
315
se presentan a los hermanos, abuelos, tíos, sobrinos, primos lo que fue considera-
do por el Derecho comparado (Argentina, Cataluña, España, Francia).
El tema de los demás familiares, es decir del acceso de la familia in exten-
so, a este derecho de relación ha tenido todo un desarrollo doctrinario y jurispru-
dencial muy interesante que ha venido siendo recepcionado por parte del Derecho
comparado.
19.2.2.1. Hermanos
La relación fraternal es esencial para el desarrollo emocional del menor. Se
ha dicho que la mejor herencia que se le puede dejar a un hijo es un hermano con
quien compartir. En este sentido, lo ha entendido expresamente el Code de Francia
cuando indica que el hijo no deberá ser separado de sus hermanos y hermanas,
salvo si esto no fuera posible o si su interés aconsejara otra solución, en todo caso
el juez será el encargado de resolver las relaciones personales entre los hermanos
(art. 371-5); el Código español considera la interesante figura del desiratum en el
sentido de que en los casos de crisis o nulidades matrimoniales no deben afectar-
se la relación de los hermanos.
19.2.2.2. Abuelos
Del latín vulgar aviolus, del clásico avus. Compárese con el francés aïeul y
portugués avó.
Son parte de las relaciones avoengas (avô, abuelo) para los brasileros; para
nosotros, relaciones abueliles, de abuelidad o abuelitud. Son aquellas mantenidas,
principalmente con los nietos.
Los abuelos son una prolongación de la relación de los padres. Los nietos re-
quieren de ese cariño de los abuelos –que es totalmente distinto de los padres– esa
complicidad para las malacrianzas (Tú edúcalo, yo lo echo a perder) y la posibilidad
de apreciar en ellos la historia generacional de tu familia. Por su parte, los abuelos
necesitan ver y estar con la generación de sus hijos, y por decir lo menos, necesi-
tan sentirse útiles cuidando a sus nietos. Esta integración de las relaciones familia-
res de segunda generación parental es importante. El reconocimiento legal de este
derecho a los abuelos se da en 1970, año en el que el Código Civil francés(565) lo
consagra como norma expresa, tomando en consideración los diversos fallos juris-
prudenciales que al respecto se venían dictando; la misma situación se ha dado en
(565) El Code establece que los padres no podrán, salvo motivos graves, obstaculizar las relaciones personales
del hijo con sus abuelos, en todo caso a falta de acuerdo decidirá el juez (art. 371-4).
316
PATRIA POTESTAD
España(566) (567). La corriente del derecho comparado ha seguido esta línea de reco-
nocimiento expreso. Tenemos que el Código de Familia de Catalunya establece que
“el padre y la madre deben facilitar la relación del hijo o hija con los parientes, es-
(566) El Tribunal Supremo español falló: “Ninguna justa causa impide las relaciones personales entre el me-
nor y sus abuelos paternos. Este tipo de relaciones, que insertan beneficiosamente al menor en su entor-
no familiar completo, resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata” (sentencia de la Prime-
ra Sala del 23/11/1999). En: Revista de Derecho de Familia. Editorial Lex Nova, Valladolid, enero 2001,
N° 10, ps. 132-134. Asimismo, existe criterio unánime de desestimar la petición de uno de los progenito-
res en negar las visitas a los abuelos de la otra línea familiar; así tenemos el caso en el que se resuelve por
la “desestimación de la petición de la madre de no fijar régimen de visitas a favor de los abuelos pater-
nos de la menor del padre que falleció” (sentencia del 30/11/2000 que se sustenta en lograr el desarrollo
emocional del menor). En: Revista de Derecho de Familia. Editorial Lex Nova, Valladolid, octubre 2001,
N° 13, p. 178. Por otro lado, “Procedencia de las visitas entre la abuela y la menor, ya que los problemas
entre los adultos no pueden constreñir los derechos de la menor a relacionarse con su familia biológica,
máxime cuando esa relación ya ha existido con anterioridad y ha sido estrecha y beneficiosa para la niña”
(AP MURCIA, Sec. 1ª, Sentencia de 4 de febrero de 2002. Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco José Carrillo
Vinader). En: Revista de Derecho de Familia. Editorial Lex Nova, Valladolid, enero 2003, N° 18, p. 169.
En España, “la cuestión nuclear del tema debatido –derecho de unas menores a comunicarse con los abue-
los, tíos y primos maternos– es la existencia o inexistencia de justa causa que impida dichas comunica-
ciones, tal y como establece el artículo 160.2 del Código Civil [español]. La sentencia recurrida se basó
para estimar esa justa causa en dos hechos: a) la falta de relación del padre con los familiares de su di-
funta esposa que, desde la muerte de esta, se debe a la animadversión existente entre el demandado y los
familiares de aquella y b) el temor de que los parientes maternos influyan de forma directa o indirecta en
el ánimo de las menores, en el sentido de hacer recaer en su padre la responsabilidad de la muerte de su
madre. Esta falta de relaciones entre el padre y los parientes de su mujer no deben influir en la concesión
del régimen de visitas, máxime cuando la animadversión se manifiesta especialmente en el padre, que
despreciaba a la familia de su mujer y que si tenía relación con ellos era para complacer a su esposa, y
después de la muerte de esta detesta al abuelo materno. Posición esta del padre recurrido que le convierte
en árbitro de la realización de un derecho, pues basta que siga detestando a sus suegros para que estos no
puedan comunicarse nunca con sus nietas. Y la perniciosa influencia que los abuelos puedan ocasionar a
las niñas, con versiones manipuladas sobre la muerte de su madre, se puede obviar estableciendo medios
correctores. Las visitas de las niñas a los familiares de su madre tienen aspectos positivos, pues las rela-
ciones entre abuelos y nietos son enriquecedoras y no pueden ni deben limitarse a los paternos. La rela-
ción de los familiares maternos con las niñas no han sufrido un deterioro directo, sino indirecto por mo-
tivos ajenos a su recíproca comunicación, por lo que si se reanuda ha de resultar beneficiosa para ellas”
(Exp. N° 7868-TS, Primera Sala, 20/9/2002, ponente: De Asís Garrote). En: Diario La Ley. Año XXIII,
N° 5652, 11/11/2002. Web site: <www.laley.net> (octubre de 2002).
(567) “En España incluso se quiere ampliar las facultades de los abuelos”. En efecto, existe el Proyecto de Ley
N° 121/000168 30 de julio de 2003, autor Gobierno, Modificación del Código Civil en materia de rela-
ciones familiares de los nietos con los abuelos, que busca modificar el Código Civil en el sentido que los
abuelos tengan participación en los procesos de separación, divorcio y nulidad matrimonial a fin de de-
terminar el bienestar comunicacional con sus nietos. La modificación legislativa se llevará a cabo según
los objetivos del Plan Integral de apoyo a las familias 2001-2004, con un triple objetivo: 1) Reforzar el
régimen de relaciones entre los abuelos y los nietos, tanto en caso de ruptura familiar, como en el caso
de simple dejación de obligaciones por parte de los progenitores, 2) Atribuir a los abuelos capacidad de
ser oídos en los procedimientos de separación, divorcio y nulidad, y 3) Atribuir a los abuelos una fun-
ción relevante en el caso de dejación por los padres de las obligaciones derivadas de la patria potestad.
De este modo, la reforma del Código Civil establecerá el derecho de los abuelos a relacionarse con sus
nietos garantizando la efectividad de este derecho en los supuestos de crisis matrimonial, de forma que,
a falta de acuerdo entre los cónyuges sea el juez quien asegure las relaciones entre nietos y abuelos. Para
ello, se prevé que, en casos de separación, nulidad y divorcio, el convenio regulador entre los cónyuges
o, en su caso, las medidas adoptadas por el juez, deberán contemplar expresamente el derecho de visita
de los abuelos a los nietos. Sin embargo, existen criterios encontrados con esta propuesta en el sentido
que y existe el “riesgo cierto” de que estos nuevos actores introduzcan en el drama normalmente inhe-
rente a la crisis familiar “factores de complejidad y tensión a la relación familiar.
317
pecialmente con el abuelo y la abuela, y demás personas pudiendo solo impedirse

cuando exista causa justa” (art. 135.2), así como el Código Civil de Québec: “En
ningún caso el padre o la madre, sin una razón grave, puede interferir en las rela-
ciones personales entre el niño y sus abuelos. La falta de acuerdo entre las partes,
sus términos y condiciones de esta relación serán decididas por la corte” (art. 611).
19.2.2.3. Allegados
Partiendo de la premisa que la relación entre las personas es por lo demás va-
riada y compleja debe reconocerse por razones propias y esenciales que en casos
especiales este régimen familiar de “estarse y compartirse” puede verse extendido
a otras personas, pues las relaciones humanas así le correspondan, este es el caso
de los terceros no familiares o también llamados allegados. Entre algunos casos
podemos mencionar: Quienes fueron tutores, curadores, profesores, o la situación
como la de un novio, el excónyuge o exconviviente de la madre del menor, o un
vecino que cuidó del menor. Pueden presentarse otros casos, claro, sin duda, la
enumeración sería inútil dada la extensión, por lo que bastará probar la relación
afectiva que determinaría el legítimo interés para el establecimiento del régimen.
Y es que sucede que como producto de las desavenencias conyugales, de las
rupturas familiares, de la propia sociedad de mercado y de la crisis económica que
aleja a los padres de sus hijos –dado las extensas jornadas laborales, los trabajos
foráneos– lleva a que muchos niños terminen siendo cuidados, e incluso criados
por parientes, amigos de la familia, vecinos o sean internados en centros de edu-
cación permanente.
Podemos hablar que esos niños crearán una familia alterna (aquella con la
que viven el día a día) y una familia pasajera (la conformada por los padres que
de cuando en vez pueden estar con ellos). En estas situaciones no podemos impe-
dir que el menor se desvincule de esa familia que lo albergó, es fundamental que
pueda seguir manteniendo vínculos y comunicaciones, su desarrollo así se lo exi-
ge, siendo necesario plantear soluciones legales y prácticas como lo hacen los có-
digos de Cataluña(568), España(569) y Francia(570), de manera extensiva el Proyecto
(568) Artículo 135.2 del Código de Familia Catalán (Ley 9/1998 del 15/07/1998): “El padre y la madre deben
facilitar la relación del hijo o hija con los parientes, especialmente con el abuelo y la abuela, y demás
personas y solo la pueden impedir cuando exista justa causa”. Respecto a dicho artículo la sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña del 19/2/2001 resulta de interés para su análisis. Vid. VERDE-
RA IZQUIERDO, Beatriz. “Anotaciones sobre el régimen de visitas de parientes y allegados” en: Dia-
rio La Ley. Año XXIII, N° 5669, 04/12/2002. Web site: <www.laley.net>.
(569) Artículo 160 del Código Civil español (redactado por la Ley N° 21/1987 del 11/11/1987): “El padre y
la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores,
excepto con los adoptados por otro de manera plena o conforme a lo dispuesto en resolución judicial. No
podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados. En caso
de oposición, el juez, a petición del menor o del pariente o allegado, resolverá atendidas las circunstancias”.
(570) La Cour de Cassation resolvió sobre la materia por sentencia del 08/07/1857. El Code en su artículo 371.4
(introducido mediante la Ley del 4/6/1970 y cuya redacción actual obedece a la Ley N° 93 del 22/1/1993),
318
PATRIA POTESTAD
de Código Civil de Argentina (2000) trata exclusivamente de otros beneficiarios

en el sentido que justifiquen un interés afectivo legítimo tiene el derecho de go-
zar de la comunicación (art. 636).
Nuestro CNA indica que “el régimen de visitas decretado por el juez podrá
extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad y segundo de
afinidad, así como a los terceros no parientes cuando el interés superior del niño
o del adolescente así lo justifique” (art. 90). El artículo es incongruente. Por un
lado, permite las visitas a los parientes pero establece límites al parentesco mien-
tras que por otro reconoce a los no parientes este derecho sin límite alguno con el
menor, la única referencia es que el mismo sea permitido en interés del visitado.
Esta regla, como bien lo sustenta Chunga Lamonja(571), a pesar de estar sustenta-
da en la buena fe del legislador a fin de permitir la comunicación del menor con
sus seres queridos, deberá ser modificada en el sentido que se permita el régimen
de visitas a los parientes señalados sin necesidad de que exista un proceso previo,
es decir no referirnos a una extensión de régimen sino a la posibilidad de que se
viabilice uno directamente por quien se vea afectado por la falta de relación con
un menor, si el interés superior del niño o adolescente lo amerita. A nivel local, se
reconoce claramente que personas como un padrino, profesor, confesor, niñera o
terceros puedan acceder al régimen comunicacional.
Aunque el régimen de visitas a favor de los terceros familiares y de los alle-
gados deberá ser más limitado que el establecido habitualmente a favor de los pa-
dres, deberá tomarse en consideración la relación afectiva entre estos y aquellos.
Apreciarse las pruebas ofrecidas que sustenten el beneficio de dicho régimen para
el menor, es decir el interés legítimo que le corresponde para beneficiarse de di-
chas relaciones. Sobre estos lineamientos ya existe una unanimidad en la juris-
prudencia y legislación, así como en la doctrina en la que se sustenta: “Tomando
como base el principio el interés superior del menor deben protegerse todos aque-
llos lazos que faciliten el desarrollo psicológico y emocional del menor, y de la
misma manera que sus progenitores tienen el deber de cumplir con un régimen
de visitas, cuando existan otros parientes o incluso otras personas que, sin rela-
ción de parentesco, mantienen una relación beneficiosa con el menor, los poderes
regula el derecho de visita de los abuelos: “Les père et mère ne peuvent, sua motifs graves, faire obsta-
cle aux relations personnelles de l’enfant avex ses grands-parents. A défaut d’accord entre les parties, les
modalités de ces relations sont réglées par le juge aux affaires familiales. En considération de situations
exceptionnelles, le tribunal peut accorder un droit de correspondance ou de visite à d’autres personnes,
parents ou non”. La traducción del texto transcripto es la siguiente: “El padre y la madre no pueden, sal-
vo motivos graves, obstaculizar las relaciones personales del hijo con sus abuelos. En defecto de acuerdo
entre las partes, las modalidades de esas relaciones serán reguladas por el Tribunal. En consideración a
situaciones excepcionales, el Tribunal puede conceder un derecho de correspondencia o de visita a otras
personas, parientes o no”. A mayor referencia Vid. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. El derecho de
visita. Teoría y praxis. Editorial Eunsa, Pamplona, 1982, p. 43; y PACTET, Christiane. Le droit de visite
des grands-parentes et l’art. 371-4 du Code Civil. París, 1972.
(571) CHUNGA LAMONJA, Fermín. Derecho de menores. 6ª edición, Grijley, Lima, 2002, p. 356.
319
públicos deben procurar proteger y regular un régimen de visitas entre el menor

y estos parientes o allegados”(572).
Un gráfico puede aclararnos el panorama:
Titulares de las visitas
Visitado
Titular beneficiario
Hijo Mayor de edad
Enfermo Discapacitado
Relación y comunicación
Gravado Visitador
Guardador Ejecutor beneficiario
Padre Tutor Curador Padre Familiares Allegados
20. Requisitos para su establecimiento

Los requisitos para el correspondiente establecimiento del régimen familiar
de las relaciones y visitas podemos detallarlos en los siguientes puntos:
a) Relación de familia con el menor, o en todo caso acreditarse la relación afec-
tiva con el mismo.
b) Demostración del cumplimiento de una obligación alimentaria(573) o, en su de-
fecto, acreditar su imposibilidad material de poder ofrecerla (innovación del
artículo 88 de nuestro Código de los Niños y Adolescentes. Claro está que en
el caso de terceros familiares o no familiares este requisito no es de exigencia.
c) Interés del menor, como se ha indicado la finalidad del régimen de visitas es
el fomento y favorecimiento de las relaciones humanas, robustecer la corrien-
te afectiva entre las personas sobre la base del prevalecimiento del benefi-
cio e interés del menor. El régimen de visitas estará siempre sujeto, por decir
(572) VILLAGRASA ALCAIDE, Carlos. “El derecho del menor a relacionarse con abuelos, parientes y alle-
gados”. En: Revista de Derecho de Familia. Editorial Lex Nova, Valladolid, abril 2002, N° 15, p. 40.
(573) Augusto Belluscio sostiene que no puede pretenderse ejercer los derechos correlativos, ni alegar un cari-
ño cuya inexistencia se demuestra. Vid. BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de familia, 5ª edi-
ción, Depalma, Buenos Aires, 1974, p. 284.
320
PATRIA POTESTAD
subordinado y sometido, al interés del menor. Cada caso deberá ser consi-
derado de manera independiente, dado que cada menor tiene una necesidad,
una exigencia de compartirse con su gente, de allí que el interés de un me-
nor no pueda ser el mismo que el interés de otro, lo que debe ser tomado en
cuenta en la fijación de este régimen. El problema se presenta en la determi-
nación de dicho interés, es decir de quién depende la calificación del mismo.
En términos legales la decisión no está en el menor (aunque le corresponda),
sino en los padres que en virtud de la patria potestad ostentan la representa-
ción del menor. En caso de controversia resolverá el juez.
d) Edad, el elemento cronológico es esencial. En el caso de los menores la edad
juega un factor fundamental, pues de la misma depende la fijación del régi-
men tomando en consideración el beneficio para el desarrollo del niño o ado-
lescente. No puede fijarse un mismo régimen de visitas para un menor de 5
años que para un recién nacido o un bebé de 5 meses.
e) Opinión del menor, tomando en consideración los puntos anteriores, resulta
básico, de acuerdo a la madurez y discernimiento del menor escuchar su opi-
nión dado su estatus de beneficiario directo del régimen(574). Una interpreta-
ción extensiva del artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes per-
mitiría concretar la opinión.
f) La calidad de quien lo solicita, en este caso analizar el grado de parentesco,
la afinidad, pues no todo régimen debe ser similar en su establecimiento a los
pensados para los progenitores.
El establecimiento de este régimen debe ser rápido y efectivo en interés de la
preservación de los lazos familiares o afectivos, dado que la demora judicial no
puede afectar las relaciones naturales y menos el desarrollo del menor. Es en esta
línea que Chile viene buscando generar más facilidades a los padres para ejercer
este derecho a visita en caso de rupturas matrimoniales. El Congreso chileno ha
despachado un proyecto de ley que abrevia los plazos (de ocho meses que dura
actualmente, el régimen deberá ser emitido en un plazo de 30 días para adoptar
una resolución) con lo cual se quiere evitar que los hijos sufran problemas sico-
lógicos, físicos y morales.
21. Forma de determinación

El régimen de visitas puede ser establecido de varias maneras.
(574) “Cuando el hijo tiene 14 años ha de sobrentenderse que el régimen de visitas no puede llevarse hasta el
límite de imponer el mismo de forma coactiva”, AP VALENCIA, Sec. 10ª, Sentencia de 29 de noviem-
bre de 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Esparza Olcina. En: Revista de Derecho de Familia. Editorial
Lex Nova, Valladolid, octubre 2002, N° 17, p. 180.
321
- Común acuerdo. Sin duda el más adecuado, pero no por ello el más usado
(por el contrario), esta forma de establecimiento, incluso, puede ser definido
en un proceso de mediación o conciliación familiar.
- Sentencia judicial. En un proceso directo de establecimiento del régimen, o
en los casos de sentencias que resuelven los casos de separación de cuerpos,
divorcio, nulidad o tenencia en los que se debe considerar el régimen del caso
para el padre que no tendrá al menor en lo cotidiano.
- De oficio. Establecido por el juez a falta de solicitud de las partes. Esta facul-
tad responde a la máxima del interés superior del niño de relacionarse con el
padre con quien no convive.
Por el contrario, un caso especial, subsumido dentro del régimen de visitas,
es que el progenitor que tenga a su cargo al menor puede solicitar que el otro asu-
ma una responsabilidad comunicacional con su hijo, es decir, cabe la posibilidad
de que quien no cumple con estar y compartir el desarrollo del niño pueda ser exi-
gido a que lo haga(575).
22. Facultades
Las facultades que consagra este derecho son por lo demás variadas y propias
a cada situación. Las relaciones que exige cada persona, según sus necesidades son
las que servirán de pauta para el establecimiento del régimen. Entre ellas tenemos:
a) La comunicación, la que puede ser física o escrita, telefónica o epistolar.
b) El padre debe velar por el desarrollo de su hijo, teniendo la facultad de vigi-
lar y enterarse de su educación, formación y desarrollo integral.
c) El régimen de visitas no indica una exclusividad de permitir al padre entrar y
estar en el domicilio del menor, sino que también faculta al progenitor a ex-
ternar al niño, es decir estar fuera del lugar donde vive, permitiendo una re-
lación humana fluida y plena, espontánea e intensa, así como la correspon-
diente intimidad entre padres e hijos que no viven juntos. Inclusive, el exter-
namiento puede ser ampliado con la posibilidad de que el menor pernocte en
casa del familiar con quien no vive, si las circunstancia así lo permiten(576).
(575) Este criterio ha sido determinado por la corriente española. Así tenemos que procede el “aumento del
régimen de visitas a instancia del progenitor custodio, dada la necesidad de compartir ambos padres la
responsabilidad del menor afectado por una enfermedad que exige una continúa atención” (Bilbao, Sec-
ción Sexta, 25/04/2001). En: Revista de Derecho de Familia. Editorial Lex Nova, Valladolid, enero 2002,
N° 14, pp. 180-181.
(576) “Procede a suspenderse a la pernocta con el padre hasta que este acredite un grado de rehabilitación del
alcoholismo duradero y estable”, criterio establecido por la instancia judicial española de AP Teruel en la
sentencia del 9/1/2001. En: Revista de Derecho de Familia. Editorial Lex Nova, Valladolid, enero 2002,
N° 14, p. 178. Con resolver dispar, según los elementos del caso “Improcedencia de suprimir la pernocta
del menor con el progenitor no custodio al no haberse acreditado causa suficiente para ello y no ser acon-
322
PATRIA POTESTAD
23. Casos especiales

Entre los otros casos especiales que pueden presentarse tenemos:
Para el caso de la adopción, en algunas situaciones este derecho de relación
puede consistir en una comunicación epistolar o telefónica, en visitas en sentido
estricto en casa de los padres adoptivos o breves entrevistas fuera de ella, y en al-
gún caso la petición y obtención de los padres de información acerca de la salud,
de estudios y demás del hijo adoptado.
Para el caso de la técnicas de reproducción asistida, a fin de que aquellas
personas que han actuado como cedentes de material genético conozcan y se re-
laciones con su descendencia.
24. Limitación
Téngase siempre en cuenta que el régimen de visitas debe buscar la revitali-
zación de los lazos paterno-filiales y no por el contrario el debilitamiento o ale-
jamiento de las relaciones humanas. La limitación o privación de las visitas solo
debe tener lugar por causas graves tales como maltratos(577), enfermedad(578), creen-
cias(579), así como malos ejemplos(580), vicios, riesgo de sustracción, entre otros. Las
sejable para el beneficio del menor (AP VALENCIA, Sec. 10ª, Sentencia de 26 de noviembre de 2001.
Ponente: Ilmo. Sr. D. José Enrique de Motta García-España). En: Revista de Derecho de Familia. Edito-
rial Lex Nova, Valladolid, julio 2002, N° 16, p. 184.
(577) Se fija un régimen restrictivo tomando en consideración el miedo que se le profesa al padre dado la vio-
lencia familiar que se ha vivido además del poco interés que ha mostrado el padre para estar con sus hi-
jas es muy escaso ( AP. CÁDIZ. Sec. 1ª, Sentencia de 26 de febrero de 2002. Ponente: Ilmo. Sr. D. Pedro
Marcelino Rodríguez Rosales. En: Revista de Derecho de Familia. Editorial Lex Nova, Valladolid, ene-
ro 2003, N° 18, p. 173.
(578) “Supresión de toda visita de los hijos con el padre debido a la grave enfermedad psíquica que padece en
la actualidad”. AP VALENCIA, Sec. 10ª, Sentencia de 20 de noviembre de 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D.
Carlos Esparza Olcina. En: Revista de Derecho de Familia. Editorial Lex Nova, Valladolid, julio 2002,
N° 16, p. 183.
(579) Madrid. El Tribunal Constitucional ha declarado que la Audiencia de Valencia vulneró la libertad ideo-
lógica de un padre separado, miembro del Movimiento Gnóstico Cristiano Universal de España, al res-
tringir al progenitor, de forma harto severa y a causa de sus creencias, el régimen de visitas a sus hijos.
Una sentencia del Tribunal Constitucional anula parcialmente la [sentencia] dictada por la Sección Sép-
tima de la Audiencia de Valencia que aumentó las medidas restrictivas en el régimen de visitas impues-
to en 1995 por el Juzgado de Primera Instancia N° 8 de Valencia al declarar la separación de los padres.
Para separarse de su marido, la esposa alegó que, desde que este se incorporó al movimiento, “había he-
cho dejación de sus obligaciones familiares, presionando a su esposa para que se adhiriese a dicha orga-
nización, condicionando las relaciones íntimas de la pareja a los preceptos [del movimiento] y abando-
nando el hogar”. El afectado recurrió ante el [Tribunal] Constitucional, el cual afirma ahora que las limi-
taciones impuestas al padre por el Juzgado de Primera Instancia obedecían a una finalidad legítima, pero
“la desproporción de las medidas adoptadas por la Audiencia Provincial conduce directamente a la con-
clusión contraria”, ya que el progenitor “ha sido discriminado en función de sus creencias”. Vide “Las
creencias de un padre no pueden limitar el derecho a ver a sus hijos”. En: Diario El Mundo, 09/06/2000.
Web <www.el-mundo.es> (junio 2000).
(580) Un tanto especial como para citarlo como ejemplo sería el presente caso: “No procede fijar el régimen
de visitas cuando el progenitor está internado en un centro penitenciario, sobre todo para los hijos menores
o de corta edad que necesiten el cuidado de la madre, más aún en la época de la lactancia”. Vide Cáceres,
323
situaciones intrascendentales o que no impliquen mayor peligro en su integridad

o salud para el menor deberán ser evaluados por el juzgador a efectos de permi-
tir la relación o restringir la misma, procediendo en todo caso al establecimiento
de un régimen tutelado(581).
Si bien la relación familiar es un derecho familiar de los padres y de los hijos
para compartirse, lo cual implica que no solo debe promocionarse e incentivarse,
sino también protegerse y ello se da a través de la limitación. En algunas relacio-
nes el contacto del menor con su padre resulta ser más perjudicial que la ausen-
cia de la relación paterno-filial. En la jurisprudencia comparada, en especial de
Valencia, se ha dicho que en esta línea del favor filii, debe procurarse con carácter
general que los hijos tengan el mayor contacto con ambos progenitores, salvo que
ese contacto se revele como perjudicial para el menor, por lo que para decidir so-
bre el régimen de custodia, visitas y comunicación, como para decidir sobre todos
los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en
cada caso(582). Nadie puede negar al progenitor que no convive con el menor man-
tener un contacto fluido con él pero tampoco se puede permitir que dicha vincula-
ción resulte dañina. Solo el juez, ante situaciones excepcionales, podrá impedirlo.
25. Penalidades por su incumplimiento

En nuestro medio falta robustecer esta institución.
El Código de los Niños y Adolescentes indica que el incumplimiento del ré-
gimen de visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y, en
caso de resistencia, podrá originar la variación de la tenencia (art. 91). Es muy co-
mún que, decretado un régimen en la mayoría de los casos no sea respetado por la
Sección Primera, sentencia del 22/01/2001. En: Revista de Derecho de Familia. Editorial Lex Nova,
Valladolid, enero 2002, N° 14, p. 178.
(581) Se citan algunos casos especiales: Aceptación de un régimen tutelado “Régimen de visitas restrictivo y
en presencia de los abuelos paternos dada la adicción del mismo al alcohol” (AP GRANADA, Sec. 3ª,
Sentencia de 29 de setiembre de 2001. Ponente: Ilmo Sr.. D. Carlos J. de Valdivia Pizcuela. En: Revista
de Derecho de Familia. Editorial Lex Nova, Valladolid, julio 2002, N° 16, p. 182); “Mantenimiento de
las visitas en presencia de una trabajadora social atendidos los antecedentes médicos del progenitor y la
relevante circunstancia de que no se presentara a la prueba sicológica acordada para determinar su situa-
ción sicológica actual” (AP VALENCIA, Sec. 6ª, Sentencia de 27 de setiembre de 2000. Ponente: Ilma.
Sra. Dª Carolina del Carmen Castillo Martínez).
Por el contrario tenemos también casos en el que se desestima el régimen tutelado “Improcedencia de re-
ducir el régimen de visitas, de imponer visitas tuteladas o de depósito del pasaporte por las circunstan-
cias del que el padre del menor sea extranjero” AP VIZCAYA, Sec. 1ª, Sentencia de 25 de noviembre de
2000. Ponente: Ilma. Sra. Dª Reyes Goenaga Olaizaola). Cfr. Revista de Derecho de Familia. Editorial
Lex Nova, Valladolid, octubre 2001, N° 13, p. 176 y 177, respectivamente.
(582) Dos casos para aclarar: “Fijación de régimen de visitas restrictivo con sometimiento a prueba de detec-
ción alcohólica” (Valencia, Sección Sexta, sentencia del 24/2/2000) y “Suspensión de la condición im-
puesta para el cumplimiento del régimen de visitas de que debe llevarse en presencia de la abuela pater-
na” (Barcelona, Sección Décimo Octava, auto del 6/3/2000). Cfr. Revista de Derecho de Familia. Edito-
rial Lex Nova, Valladolid, enero 2001, N° 10, p. 176.
324
PATRIA POTESTAD
parte que tiene la tenencia del menor de manera tal que, como sucede en otras le-
gislaciones como la argentina(583), el no permitir el cumplimiento del régimen de-
bería determinar un delito, que podría denominarse no presentación del hijo(584),
aunque desde ya implica un acto de violencia familiar(585).
Se ha preparado y presentado en el medio un Proyecto de Ley de paternidad
responsable(586) que consagra dos supuestos sancionatorios en caso de incumpli-
miento del régimen:
a) En caso de incumplimiento del régimen de visitas de la parte obligada, el juez
o autoridad competente que otorga la pensión de alimentos fijará las sancio-
nes pecuniarias, como indemnización por los daños y perjuicios que ocasio-
nara en el niño, en el desarrollo de su personalidad. En caso este incumpli-
miento se debiera a problemas económicos o de otra índole del progenitor,
el juez sentenciará a favor de la realización obligatoria de trabajo social que
deberá desarrollar mediante visitas y atención a niños que se encuentran en
instituciones públicas y/o privadas, en estado de abandono u orfandad, como
una forma de compensar el daño ocasionado a nuestra niñez.
b) Una sanción al que impide ejercer el régimen. En este sentido, podrá perder el
ejercicio de la patria potestad el padre o la madre que mediante prueba feha-
ciente se acredite el impedimento, prohibición o cualquier otra forma que no
permita el cumplimiento del régimen de visitas impuesto por el juez o la au-
toridad competente. El juez evaluará esta situación, considerando siempre la
conveniencia de las hijas y los hijos.
(583) Ley N° 24270, Impedimento de contacto de hijos con sus padres (Sanc. 3/1/1993; prom. de hecho 25/11/1993;
“B.O.”: 26/XI/1993) Artículo 1.- Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que,
ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. Si se
tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión.
Art. 2.- En las mismas penas incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el pa-
dre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial. Si con la misma finalidad lo muda-
re al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esta autorización, las penas de pri-
sión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo. Artículo 3.- El tribunal deberá: 1) disponer
en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus
padres; 2) determinará, de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a
tres meses o, de existir, hará cumplir el establecido. En todos los casos el tribunal deberá remitir los ante-
cedentes a la justicia civil. Artículo 4.- Incorpórase como inciso 3 del artículo 72 del Código Penal el si-
guiente: Inciso 3: Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
(584) MAZEAUD. Lecciones de Derecho Civil. Volumen III, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, Bue-
nos Aires, parte I, p. 95.
(585) La Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia de Venezuela (1998), en su artículo 6, referido a
la definición de violencia psicológica, “considera violencia psicológica toda conducta que ocasione daño
emocional, disminuya el autoestima, perjudique o perturbe el sano desarrollo de la mujer u otro integran-
te de la familia a que se refiere al artículo 4 de esta Ley, tales como conductas ejercidas en deshonra, des-
crédito o menosprecio al valor personal o dignidad, tratos humillantes y vejatorios, vigilancia constante,
aislamiento, amenaza de alejamiento de los hijos o la privación de medios económicos indispensables”.
(586) Proyecto de ley Nº 6683, Congreso de la República del Perú, Ley de paternidad responsable (7/5/2003).
325
26. Régimen de visitas y daño

Nos dice Kemelmajer que en sentencias argentinas se lee frecuentemente:
“El derecho de visitas que tienen los padres es también de los hijos, y por lo tan-
to, un correlativo deber de aquellos, quienes deben velar paritariamente por una
adecuada comunicación del menor con el progenitor que no ejerce la tenencia a
fin de fortalecer los lazos afectivos de ambos, y con ellos evitar la total desinte-
gración de la familia (de manera que) (...) el derecho de visitas no se limita a una
mera facultad que caprichosamente pretende ejercer el padre y ciegamente la ley
debe reconocer; se complementa con el cúmulo de deberes emergentes de la pa-
tria potestad, entre los cuales se encuentra los de mantener adecuada comunica-
ción con los hijos y controlar su educación”(587). El contacto de los padres con los
hijos y de los hijos con los padres es esencial, de los unos con los otros, ese inte-
grarse y relacionarse que permite su desarrollo. Lo contrario, es decir, la limita-
ción o restricción (salvo que sea justificado), implica un daño al niño desde que
“(...) este sufre una pérdida de identidad, del sentimiento de pertenencia a un gru-
po social, lugar, familia, etc.”(588). El incumplimiento del régimen de visitas es un
típico daño familiar provocado en de aquel a quien legítimamente le corresponde
tener un acercamiento y comunicación con el menor (padres, abuelos, tíos, sobri-
nos y otros allegados) (589).
El caso Elsholz contra Alemania(590) ha generado todo un hito en el tema de la
reparación de los daños por concepto de restricción de las visitas. En la referida
causa, mediante sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se favo-
rece a un padre al que se le había denegado el “régimen de visitas” sobre la base
de las declaraciones de su hijo de cinco años, víctima del síndrome de alienación
parental (SAP). El caso es que en diciembre de 1986 nace un niño llamado C., cu-
yos padres conviven juntos sin estar casados. En junio de 1988, los padres se se-
paran y la madre se va con su hijo a vivir a otro lugar. A partir de julio de 1991,
la madre impide que el padre pueda ver a su hijo. El padre empieza un largo cal-
vario judicial para lograr que se reconozca su derecho de visita, que las sucesivas
instancias de los tribunales alemanes le deniegan. Por último, recurre al Tribunal
(587) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. “Daños y perjuicios causados al progenitor por la obstaculiza-
ción del derecho a tener una adecuada comunicación con un hijo. Una interesante sentencia italiana”.
En: Revista de derecho de daños, Daños en las relaciones de familia. Rubinzal-Culzoni Editores, 2001-
2, pp. 297 y 298.
(588) Ibídem, p. 298.
(589) Graciela Medina indica que solo se trata de un daño causado al progenitor por la obstaculización del de-
recho a tener una adecuada comunicación con el hijo (Daños en el Derecho de Familia, Editorial Rubin-
zal Culzoni, Buenos Aires, 2002, pp. 40 y 41).
(590) Consejo de Europa. Tribunal Europeo de Derechos Humanos Caso de Esholz contra Alemania. Deman-
da N° 25735/94, Sentencia Estrasburbo 13 de julio de 2000. <http://www.anupa.com.ar/artículos/page3.
html> (01/08/2003).
326
PATRIA POTESTAD
Europeo de Derechos Humanos, que, en julio de 2000, le da parcialmente la ra-

zón e impone al Estado alemán el pago de una indemnización.
Las partes más saltantes de la sentencia son:
“11. El demandante trató de visitar a su hijo con asistencia de la Oficina de la
Infancia y la Adolescencia (Jugendamt) de Erkrath, que actuó como me-
diadora. Cuando, en diciembre de 1991, un funcionario de la Oficina de
la Infancia y la Adolescencia preguntó a C., este manifestó que no desea-
ba tener más contactos con el demandante.
12. El 19 de agosto de 1992, el demandante solicitó al Tribunal de Distrito
de Mettmann (Amtsgerich) un fallo en que se le reconociese el derecho
de visita (Umgangsregelung) (...)
13. El Tribunal de Distrito, tras la vista celebrada el 4 de noviembre de 1992
y tras haber oído a C. el 9 noviembre de 1992, desestimó la solicitud del
demandante el 4 de diciembre de 1992. El Tribunal indicó que el párrafo
2 del artículo 1711 del Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch), relati-
vo al derecho del padre al contacto personal con su hijo nacido fuera del
matrimonio, se había concebido como cláusula de exención que había de
interpretarse estrictamente. Así pues, el tribunal competente debería es-
tablecer ese régimen de visitas solo si era ventajoso y beneficioso para el
bienestar del niño. Según las conclusiones del tribunal, esas condiciones
no se cumplían en el caso del demandante. El Tribunal de Distrito seña-
ló que el niño había sido oído y había manifestado que no deseaba ver
a su padre, quien, según el niño, era malo y había golpeado a su madre
en repetidas ocasiones. Igualmente, la madre había inculcado en el niño
una fuerte predisposición contra el demandante, de forma que el niño no
tenía posibilidades de establecer una relación imparcial con su padre. El
Tribunal de Distrito llegó a la conclusión de que el contacto con el padre
no mejoraría el bienestar del niño.
16. Tras haber oído a C. el 8 de diciembre de 1993, y a sus padres en una
vista oral celebrada el 15 de diciembre de 1993, el Tribunal de Distrito
rechazó, el 17 de diciembre de 1993, la nueva solicitud del demandante
de que se le reconociese el derecho de visita. Al hacerlo, el Tribunal se
refirió a su anterior fallo del 4 de diciembre de 1992 y estableció que no
se daban las condiciones previstas en el artículo 1711 del Código Civil.
Asimismo, señaló que la relación del demandante con la madre del niño
era tan tensa que no podía considerarse que la observancia del régimen
de visitas resultase de interés para el bienestar del niño. Este conocía las
objeciones de su madre respecto del demandante y las había hecho suyas.
Si C. hubiese de estar con el demandante contra la voluntad de su ma-
dre, experimentaría un conflicto de lealtad al que no podría hacer frente
327
y que afectaría a su bienestar. El Tribunal añadió que carecía de impor-

tancia cuál de los padres fuese responsable de las tensiones; y prestó par-
ticular atención al hecho de que existían tensiones importantes y el ries-
go de que cualquier nuevo contacto con el padre afectase al desarrollo
armonioso del niño en la familia del progenitor custodio. Tras dos largas
entrevistas con el niño, el Tribunal de Distrito llegó a la conclusión de
que el desarrollo del menor correría peligro si el niño hubiese de reanu-
dar el contacto con su padre en contra de la voluntad de su madre. En
esas entrevistas, el niño había llamado a su padre “asqueroso” o “estúpi-
do”, añadiendo que no quería en modo alguno verlo, y había dicho tam-
bién: “Mamá siempre dice que Egbert no es mi padre. Mamá tiene mie-
do a Egbert”.
32. En sus decisiones, tanto el Tribunal de Distrito de Mettman como el
Tribunal Regional de Wuppertal denegaron al demandante el derecho de
visitar a su hijo basándose en que la mala relación entre los padres ex-
ponía al niño a un conflicto de lealtad y en que en las dos vistas celebra-
das el niño había llamado a su padre “asqueroso” o “estúpido” y añadi-
do que no deseaba verlo en modo alguno. En la segunda vista, el niño,
que tenía entonces casi seis años, dijo: “Mamá siempre dice que Egbert
no es mi padre. Mamá tiene miedo a Egbert”. Según el demandante, esa
declaración se había realizado bajo la influencia de la madre o de uno de
sus allegados cercanos y con aprobación de aquella. Otra declaración rea-
lizada por el niño y registrada por el tribunal ponía de manifiesto que la
madre había asustado al niño al alejarse corriendo cuando encontró ca-
sualmente al padre.
33. Esas declaraciones del niño eran, según la alegación del demandante, su-
mamente importantes, ya que mostraban que la madre predisponía al niño
contra su padre y lo hacía víctima del denominado síndrome de aliena-
ción parental (PAS). Como resultado, el niño rechazaba totalmente cual-
quier contacto con su padre. Si en ese momento se hubiese obtenido un
informe de una familia adecuada o un psicólogo infantil, el informe ha-
bría puesto de manifiesto que la madre influenciaba al niño o lo utilizaba
contra el padre. Por esa razón, las decisiones de ambos tribunales de no
designar un experto, como había pedido el demandante y recomendado
la Oficina de la Infancia y la Adolescencia, no solo constituían una vio-
lación de los intereses del padre, sino también de los del niño, ya que el
contacto con el otro padre coincidía con el mejor interés del niño a me-
diano plazo.
34. Al denegar al padre el derecho de visitar a su hijo y fallar a favor de la
madre, a quien se había concedido la custodia en exclusiva, los tribunales
alemanes, incluido el Tribunal Constitucional Federal, faltaron al deber
328
PATRIA POTESTAD
constitucional del Estado de proteger a sus ciudadanos contra las viola-

ciones de sus derechos por individuos particulares. El Estado está obli-
gado a exigir la observancia de los derechos humanos en su ordenamien-
to jurídico interno.
43. El Tribunal recuerda que la noción de familia con arreglo a esa disposi-
ción [art. 8 del Convenio] no se limita a las relaciones basadas en el ma-
trimonio y puede abarcar otros lazos de “familia” de facto cuando las
partes viven juntas sin estar casadas. Un niño nacido de tal relación for-
ma parte ipso jure de esa unidad “familiar” desde el momento de su na-
cimiento y por el mismo hecho de ese nacimiento. Así, entre el niño y
sus padres existe un vínculo equivalente a la vida familiar (véase la sen-
tencia del caso Keegan contra Irlanda, de 26 de mayo de 1994, serie A,
N° 290, páginas 18 y 19, párrafo 44). Además, el Tribunal recuerda que el
disfrute mutuo de la compañía recíproca de cada uno de los padres y del
hijo constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aun cuando
la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que
obstaculicen ese disfrute constituyen una violación del derecho protegi-
do por el artículo 8 del Convenio.
51. En el presente caso, el Tribunal observa que los tribunales nacionales com-
petentes, al denegar la solicitud del demandante de que se estableciese
un régimen de visitas, basándose para esa denegación en las declaracio-
nes del niño, interrogado por el Tribunal de Distrito a la edad de aproxi-
madamente 5 y 6 años en las ocasiones respectivas, tuvo en cuenta las
tensas relaciones entre los padres, juzgando que no importaba quien fue-
se responsable de las tensiones, y concluyó que cualquier contacto afec-
taría negativamente al niño.
58. La Comisión sostuvo que las alegaciones del Gobierno demandado res-
pecto de la distinción entre padres casados y no casados, implícita en el
párrafo 2 del artículo 1711 del Código Civil no bastaba para la denega-
ción del régimen de visitas. A juicio de la Comisión, el solicitante, al in-
vocar ese derecho a visitar a su hijo, se hallaba en una situación compa-
rable a la de un padre que, tras el divorcio, no ejerciese el derecho de cus-
todia. Sin embargo, mientras que, con arreglo a la legislación alemana,
el padre divorciado tenía derecho al régimen de visitas, salvo si ese régi-
men era contrario al bienestar del niño, el padre natural solo tenía dere-
cho al régimen de visitas si ese régimen redundaba en interés del niño. La
Comisión concluyó que, en el presente caso, había existido violación del
artículo 8 considerado conjuntamente con el artículo 14 del Convenio.
Por esas razones, el Tribunal: Decide por 13 votos contra 4 que ha habido
violación del artículo 8 del Convenio; Decide por unanimidad que ha ha-
bido violación del artículo 14 considerado conjuntamente con el artículo
329
8 del Convenio; Decide por 13 votos contra 4 que ha habido violación

del párrafo 1 del artículo 6 del Convenio; Decide por unanimidad a) que
el Estado demandado ha de pagar al demandante, en el plazo de tres me-
ses, junto con cualquier impuesto sobre el valor añadido que pudiese
aplicarse: i) 35.000 (treinta y cinco mil) marcos alemanes como resarci-
miento de daños no pecuniarios; ii) 12.584 (doce mil quinientos ochenta
y cuatro) marcos alemanes y 26 (veintiséis) pfennig en concepto de cos-
tas y gastos; b) que se pagará un interés simple a un tipo anual del 4 por
ciento desde que expire el plazo de tres meses mencionado hasta que se
efectúe la liquidación; Desestima por unanimidad el resto de la reclama-
ción de justa satisfacción del demandante”.
B. La educación
27. Contenido y composición
Siguiendo a Lafaille, la educación es, indiscutiblemente, dentro del sinnúme-
ro de obligaciones que tienen los padres, la más importante pues, en cierta manera,
subsume a todas las demás o, en su defecto, las complementa con sus caracterís-
ticas(591). La educación es un alimento espiritual, nutre el alma. Debe ser cumpli-
do rígidamente por padres en favor de los hijos cancelando los servicios prestados
por el nido, colegio, academias, universidades y, posgrados. Su falta de atención
de los padres no deben perjudicar directa ni indirectamente a los hijos(592). En la
educación hay que tomar en cuenta la ecuación estructurada por Luis Fernández
Clérigo(593) quien refiere que los medios y condición de los padres tienen que es-
tar relacionados con la vocación y aptitudes del hijo.
La educación es la formación física, espiritual y moral que permitirá al me-
nor integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad. De acuerdo a Héctor
Cornejo Chávez, educar es cultivar las virtualidades positivas y desalentar las ne-
gativas(594). La educación comprende la escolar y la superior, incluyendo la uni-
versitaria o tecnológica. Sobre este asunto, el Código Civil boliviano estipula que
es derecho-deber de los padres “mantener y educar al hijo, dotándolo de una pro-
fesión u oficio socialmente útil, según su vocación y aptitudes” (art. 258 inc. 3) y
que “al hijo que adolezca de alguna enfermedad o deficiencia física o mental debe
dársele una educación adecuada a su estado” (art. 261).
Como se verá más adelante, la facultad de corrección es correlativa del de-
ber de educación.
(591) LAFAILLE. Ob. cit., p. 411.

(592) CISNEROS, Renato (@recisneros). “Engrapan factura en uniforme de niña porque padres no pagaron
mensualidad de colegio. Alumnos vistos como clientes: http://bit.ly/sH8aYH”. 07/12/2011, 9:06. Tweet.
330
PATRIA POTESTAD
En cuanto a la educación religiosa, Luis Fernández Clérigo señala, analizan-

do la legislación suiza, que debe velarse por la autonomía de conciencia del hijo,
son nulas las convenciones que limiten la libertad del hijo y, en todo caso, a los 16
años este tendrá el derecho por sí mismo de elegir su religión(595). De este modo,
la prerrogativa de los padres queda desplazada si los hijos, alcanzando su discer-
nimiento, optan por participar o profesar otra religión o culto.
El Código de Familia de Bolivia indica que al hijo que adolezca de alguna
enfermedad o deficiencia física o mental debe dársele una educación adecuada a
su estado (art. 261 educación del hijo enfermo). Con un criterio patriótico y so-
cialista el Código de Familia de Cuba nos habla de la formación cívica, del respe-
to a los símbolos patrios y a la moral socialista (art. 85 - 3).
En sentencia del 16 de diciembre de 2003, la Corte Europea de Derechos
Humanos admitió el reclamo deducido por la madre de dos menores contra la
República Francesa por la violación de la Convención Europea de Derechos
Humanos derivada de haberse otorgado la guarda de sus dos hijos menores a su
exmarido discriminándola en razón de sus creencias religiosas. Si el acuerdo ini-
cial de formar a los hijos en una determinada religión pretende ser desconocido
por el padre que cambia de religión, el otro puede oponerse, pero ello no justifi-
ca el cambio de guarda sin un peligro real para los hijos(596).
C. La corrección
Es deber de los hijos respetar, obedecer y honrar a sus padres. Este es un de-
ber de orden ético y moral (cuarto mandamiento) y, también, legal (art. 454 del
CC). Su incumplimiento puede acarrear medidas disciplinarias legítimas como la
corrección o aplicarse las causales de desheredación.
La corrección implica garantizar y establecer la autoridad de los padres sobre
los hijos. Debe ser realizada de manera moderada, formando así parte de la edu-
cación. No es un derecho absoluto; por el contrario, está limitado, de allí que la
legislación vigente consagre la expresión “corregirlos moderadamente” (art. 423
inc. 3 del Código y el art. 74 inc. d del Código de los Niños y Adolescentes), es la
idea actual que el término moderado es –incluso exagerado– en razón de que ni los
propios padres tienen derecho de levantarles la mano a sus hijos. Por su exceso se
puede incurrir en una causal de restricción o destitución de la patria potestad (art.
75 inc. e del Código de los Niños y Adolescentes y art. 463 inc. 2 del CC). Todo
abuso es sancionado por la legislación, por lo que el poder de corrección puede

(596) BELLUSCIO, César A. “La Potestad. Tenencia de los hijos. Religión de la madre. CORTE EUROPEA
DE DERECHOS HUMANOS, 16/12/2003. Palau Martinez C/ Francia”. En: La Ley. 10 de febrero de
2004, LXVIII, N° 28.
331
ejercerse excluyéndose los actos que lesionen la integridad sicofísica del hijo. Su
abuso se encuadra dentro de la política de violencia familiar(597) y la razón es que
esta puede dañar de forma inmediata, como también, ponerlo en situación de gra-
ve peligro por lo tanto se constituye en causa de privación de la patria potestad(598).
En consecuencia, obediencia y corrección son derechos-deberes correlativos.
La desobediencia del hijo conlleva que el padre pueda corregirlo (forma direc-
ta) y si es incorregible puede, incluso, solicitar su internamiento (forma indirec-
ta). Sin embargo, no hay que confundir el hecho de infligir a los hijos ligeros cas-
tigos corporales (que de ninguna manera es un derecho de los padres) y el dere-
cho de corrección, este último es un medio dado a los padres para generar y mo-
tivar en los hijos a la obediencia. Existen infinidad de formas de corregir a los hi-
jos, siendo la más extrema (y reprimible) el castigo físico. Empero, antes de ella
se encuentran otras modalidades más adecuadas, como el diálogo, la reprimenda,
la reflexión en común, la advertencia y la amonestación.
El Derecho comparado ha llegado a determinar ciertos límites al derecho de
corrección(599):
(597) Ley N° 26260 (24/12/1993) entiende por violencia familiar “Cualquier acción u omisión que cause daño
físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas, así como
la violencia sexual”.
(598) MEDINA, Graciela. Visión jurisprudencial de la violencia familiar. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos
Aires, 2002, p. 53. La autora citada toma la definición dada por el Consejo de Europa (Rec. N° R (85) 4,
26, 58, 1985) organismo que considera violenta “toda acción u omisión cometida en el seno de la familia
por uno de sus miembros, que menoscaba la vida o integridad física o psíquica o, incluso, la libertad de
otro de los miembros de la misma familia que causa un serio daño al desarrollo de su personalidad”. Se
ha sostenido, por otro lado que “la violencia es entendida como los actos de agresión de una persona ha-
cia un habitante de una vivienda familiar. Normalmente se manifiesta en la forma de agravios verbales o
abusos físicos entre los esposos. También pude darse lugar a través de actos de poder y ejercicio de con-
trol, provocando sobre la víctima profundos trastornos emocionales y psicológicos”. Cfr. WINOGARD,
Carolina. “La acción de daños derivados de la violencia y el divorcio en la jurisprudencia norteamerica-
na”. En: Revista de derecho de daños, Daños en las relaciones de familia. Rubinzal - Culzoni Editores,
2001-2, p. 367.
(599) Hace algún tiempo, una noticia relataba que, en el Queen’s Park de Toronto (Canadá), iba a llevarse a
cabo una masiva demostración para reclamar el derecho de los padres de educar a su familia. Los padres
protestarían por la manera como el gobierno [canadiense] intervino en el caso de la familia Aylmer, for-
mada por una pareja de esposos evangélicos y sus seis hijos. El problema con los Aylmer comenzó cuan-
do un vecino llamó a las autoridades para denunciar que uno de los hijos había recibido de su padre un
golpe en las posaderas como castigo. En un operativo desproporcionado, el gobierno envió al Comité de
Seguridad Social que llevó a los padres a la cárcel y puso a los seis hijos bajo custodia en un asilo, pese
a que los niños lloraban suplicando que los dejaran con sus padres y que la mayoría de vecinos señala-
ban a los Aylmer como una familia ejemplar con hijos alegres, dinámicos y educados. La jueza que vio
el caso ordenó que los niños y los padres regresaran a casa (...) siempre y cuando los padres prometie-
ran nunca más utilizar forma alguna de castigo físico. Los padres se negaron, no porque desearan pegar
a sus hijos, sino porque consideraban que ni la Corte ni el Gobierno podían decidir cómo los padres de-
ben educar a los hijos, especialmente cuando no hay signo alguno de abuso. La protesta de los miles de
padres de familia apunta a transmitir dos significativos mensajes: i) Dios le ha dado a las familias la au-
toridad para formar, educar, cuidar y disciplinar a los hijos y ii) el gobierno no tiene ningún derecho de in-
terferir en los asuntos de la familia, salvo que se comprueben abusos. Cfr. “Padres canadienses protestarán el
lunes por el derecho a educar a sus hijos”. Toronto, 04/08/2001. En: <www.familyaid.faithweb.com>.
332
PATRIA POTESTAD
a) La viuda, para solicitar el internamiento de su hijo, requiere el consentimien-

to de los dos parientes más próximos y se basa del acuerdo unánime del con-
sejo de familia.
b) Si el hijo ejerce profesión u oficio, se requerirá opinión del juez.
Siguiendo el análisis de Hung Vaillant(600), el poder de corrección establecido
en el Código civil venezolano (art. 266), atribuido a los progenitores se materiali-
za por vía de autoridad (cuando el propio progenitor impone la corrección) y por
vía de requerimiento (cuando se recurre al juez competente).
D. Asistencia
También es conocida como “sostenimiento” y, como tal, es recíproca, siendo
de padres a hijos y de hijos a padres. En su sentido genérico, implica el cuidado,
el resguardo y la atención de la persona y los bienes del asistido. En su sentido es-
pecial, la asistencia se ha vinculado con la institución de los alimentos.
En este orden de ideas, los alimentos comprenden la satisfacción de las nece-
sidades fundamentales que permiten el desarrollo integral de la persona y se deben,
no obstante, el mal comportamiento del hijo o la conducta inmoral que lo haya lle-
vado a carecer de aptitud para atender su subsistencia (art. 473 del CC peruano).
Resulta importante señalar que el deber de asistencia o sostenimiento no cesa
por la adquisición natural o especial de la capacidad, sino que se prolonga a la
consecución exitosa de estudios profesionales o técnicos.
En el ordenamiento jurídico peruano encontramos respecto de los alimentos
una regulación Constitucional que establece como deber y derecho de los padres
alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos (art. 6). Además, la legislación prác-
tica y operativa consagrada en el Código Civil (art. 472 y ss.) y en especial el ar-
tículo 423, inciso 1 indica que es deber de los padres que ejercen la patria potes-
tad proveer el sostenimiento y educación de los hijos, entiéndase menores de edad.
29.1. Obligación alimentaria respecto de hijos mayores de edad

La obligación de proveer al sostenimiento de los hijos es un deber de los pa-
dres que ejercen la patria potestad (art. 423, inc. 1 del CC).
Esta obligación de sostenimiento, sustentada en los alimentos, debería extin-
guirse conjuntamente con la terminación de la patria potestad, i.e. con la mayo-
ridad filial. Sin embargo, siendo el sostenimiento una obligación esencial, y por
(600) HUNG VAILLANT, Francisco. Derecho Civil I. 2ª edición, Venezuela, Editores Vadell Hermanos, Cara-
cas, 2001, p. 315.
333
demás natural, al permitir el desarrollo de los hijos, se prolonga, permanece, in-

cluso extinguida la patria potestad, como lo contempla el artículo 424 del Código.
La prolongación legal de la obligación alimentaria –que de arranque no im-
plica la prórroga de la patria potestad– se da en caso los hijos estén estudiando o
tengan alguna incapacidad en los siguientes casos:
a. Estudios.- Se refiere a estudios profesionales, académicos o de perfecciona-
miento. Esto se justifica en razón a que es deber de los padres preparar a los
hijos para que puedan llevar una vida productiva, valerse per se, que ingre-
sen al mercado laboral con un expertise. La norma dice que estén siguiendo
con éxito estudios de una profesión u oficio hasta los 28 años de edad.
Son tres elementos a tenerse en cuenta:
- Éxitos en los estudios. Buenas notas, no necesariamente altas dado que
estas dependen de la profesión, de la universidad y hasta de cada profe-
sor. Es un tema por demás subjetivo y dependerá del grado de aprecia-
ción de los padres y del juez.
- Estudios de una profesión u oficio. Se trata de estudios profesionales (tí-
tulo profesional), académicos (maestría, doctorado), de especialización
(diplomados, segunda especialidad) o de un oficio (carrera técnica) en
institutos, universidades o centros de alta especialización.
Salvo que el padre no haya cumplido en su momento con brindar una edu-
cación escolar primaria y/o secundaria, el que el hijo mayor de edad tendrá dere-
cho de exigirla. No es obligación de los padres cumplir con el pago de las pen-
siones de un escolar mayor de edad dado que esta obligación –de educación, ins-
trucción y capacitación para el trabajo– corresponde respecto de sus hijos meno-
res de edad como premisa general.
- Edad límite, 28 años de edad. No es una obligación permanente sino li-
mitada a un tiempo. La edad fijada, 28 años, a nuestro criterio, si bien
antojadiza, nos lleva a pensar que la obligación de solventar los estudios
de los hijos es más allá de los títulos profesionales que puedan obtener.
Hoy el mercado exige especialidades, perfeccionamiento que obtienen a
través de cursos de posgrado. Los padres asumen el compromiso de ha-
cer competitivos a sus hijos.
b. Incapacidad.- Incapaz es aquel que no puede por sí mismo satisfacer sus ne-
cesidades. Son aquellas personas que no se encuentren en aptitud de aten-
der a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente
comprobadas.
Conforme lo manda el artículo 473 si la causa que lo redujera a dicho es-
tado fuera su propia inmoralidad, el hijo solo podrá exigir lo estrictamente
334
PATRIA POTESTAD
necesario para subsistir, los llamados alimentos necesarios, indispensables

para la satisfacción de sus requerimientos primordiales, salvo que el alimen-
tista sea ascendiente del alimentante (art. 473 in fine).
Los hijos a los que hacen referencia la norma tienen plena capacidad, son
mayores de 18 años, por lo que es conveniente situar este artículo en el capítulo
correspondiente a alimentos, puesto que estos hijos ya no se encuentran dentro de
los alcances de la patria potestad.
La norma original que contenía el Código decía: “Subsiste la obligación de
proveer al sostenimiento de los hijos e hijas mayores de dieciocho años que estén
siguiendo con éxito una profesión u oficio, y de las hijas solteras que no se encuen-
tren en aptitud de atender a su subsistencia”. Este artículo, similar a su precedente
399 del Código del 1936, formulaba los mismos dos supuestos pero:
- No establecía un límite a la edad respecto a la obligación de sostén edu-
cativo. Un hijo podría exigir, si demostraba éxitos en sus estudio, que los
padres cumplan con solventar dichos gastos (podía pasarse toda una vida
estudiando). Es más, el Código de Familia de Bolivia indica que este de-
ber subsiste para los hijos que no estén en situación de ganarse la vida
(art. 264).
- A las hijas mujeres solteras que no se encuentren en aptitud de atender
a su subsistencia. Indiscutiblemente el artículo original no se inspiraba
en el derecho a la igualdad. Daba preferencia a que la mujer sea atendi-
da por el padre dado su estado civil y su falta de capacidad para subsis-
tir por sí misma, no se trataba de una incapacidad ni física o mental. La
frase utilizada, que no se encuentre en aptitud de atender a su subsisten-
cia, era por demás subjetiva y no implicaba una discapacidad o dismi-
nución latente sino solo un estado (para alguno entendido como derecho
natural) para ser atendida.
Esta situación, como es lógico, no es aplicable en nuestros días. Tanto el hom-
bre como la mujer tienen igualdad de condiciones, los mismos derechos de ser
educados y similares derechos laborales. Como estaba redactado el artículo sub
examine podría decirse que era un típico caso de discriminación por razón de sexo
contrario al principio que “el varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y
de ejercicio de los derechos civiles” (art. 4, CC). Por otro lado, es preciso aclarar
que la norma genérica en esta materia de alimentos es el artículo 473, el cual in-
dica que: “El mayor de dieciocho años solo tiene derecho a alimentos cuando no
se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia”, por lo que mal hace el ar-
tículo 424 en especificar el caso concreto de las hijas.
335
E. Prestación de servicios
La prestación de servicios es un derecho-deber derivado de la guarda que
consiste en recibir ayuda y aprovechar los servicios de los hijos, con la limitación
correspondiente a su edad y condición, sin perjudicar su educación y atención (art.
74 inc. g de nuestro CNA y art. 423 inc. 4 de nuestro C.C.). Como el valerse de la
prestación de servicios de los hijos implica inculcarles hábitos en el trabajo, esta
situación se vincula con el deber-derecho de los hijos a la educación, ya que se
les prepara para el futuro de una manera directa.
Se trata de una relación netamente familiar, sin contenido laboral, por lo que
se toma en cuenta de manera esencial que la labor sea beneficiosa y que no perju-
dique el desarrollo del menor.
IV. REPRESENTACIÓN DE LOS HIJOS

31. Concepto
La minoría de edad implica de por sí la falta de capacidad para realizar ac-
tos jurídicos válidos, de modo tal que estos deben ser realizados por los padres
en nombre de sus hijos. Así, los padres vienen a ser los representantes naturales
y legítimos de sus hijos.
Por regla general y como un atributo propio de la patria potestad, los titula-
res de la misma (es decir, los padres) reemplazan al hijo en los actos que este no
puede realizar por su falta de capacidad. Sin embargo, a pesar de estar sometidos
a este poder paternal, los hijos menores de edad están facultados para realizar ac-
tos jurídicos de manera directa y personal, sin necesidad de la intervención de sus
padres, en los casos en que la ley expresamente se los permite; en este sentido, no
es que adquieran una capacidad plena, sino que la misma es especial y tiene vi-
gencia solo para el acto autorizado taxativamente.
La representación de los hijos es de tipo legal. Es la ley quien faculta y po-
sibilita a los padres a ejercer los actos propios de la actividad jurídica y social de
sus hijos. Por lo demás, se trata de una representación con carácter necesario; sin
ella los actos del menor no serían válidos el menor. Es universal pues comprende
todas las relaciones jurídicas que pudiera tener el menor. En la doctrina de familia
boliviana Decker Morales(601) sostiene que el menor puede ser titular de un dere-
cho sustancial (legitimatium ad causam), pero no tiene capacidad para defenderlo
(601) DECKER MORALES, José. Código de Familia. 3ª edición revisada y ampliada. Editorial Los amigos
del libro, Bolivia, 2000, p. 311.
336
PATRIA POTESTAD
(legitamatium ad processum). En estos casos y otros que el hijo menor requiere

de la representación.
32. Excepciones
Son casos en los que no procede la representación, ya que el carácter perso-
nalísimo del acto lo impide, debiendo ser ejercitados por los propios hijos. Puede
darse el caso de que para su validez se requiera la autorización de los padres.
Dichas excepciones son:
a) Contraer matrimonio (art. 241).
b) Reconocer a su hijo (art. 393).
c) Prestar su asentamiento para casos de adopción (art. 378 inc. 4 l).
d) La madre menor de edad puede solicitar la declaración judicial de su hijo
(art. 407).
e) Ejercer derechos personales y decidir si adquiere a título gratuito (art. 455).
f) Contraer obligaciones o renunciar a derechos (art. 456).
g) El menor con discernimiento puede trabajar con autorización de sus padres
(art. 457).
h) El menor con discernimiento responde por los daños y perjuicios que cau-
sa(602) (art. 458).
i) Decidir la administración de sus bienes (art. 459).
j) El mayor de 14 años puede recurrir al juez por los actos de su tutor (art. 530).
k) El mayor de 14 años puede pedir la remoción de su tutor (art. 557).
l) Los padres menores de edad pueden ser tutores (art. 421).
m) Los menores no privados de discernimiento pueden celebrar contratos rela-
cionados con las necesidades ordinarias de su vida (art. 1358).
n) El incapaz de ejercicio responde por los daños causados con discernimiento
(art. 1975).
El Código Civil español tiene una norma expresa que indica: “artículo 162
Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hi-
jos menores no emancipados. Se exceptúan: 1. Los actos relativos a derechos de
(602) Originalmente el Código terminaba el artículo con la frase ... con sus actos ilícitos (Ley Nº 27184, DOEP,
18/10/1999).
337
la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condicio-
nes de madurez, pueda realizar por sí mismo. 2. Aquellos en que exista conflicto
de intereses entre los padres y el hijo. 3. Los relativos a bienes que estén exclui-
dos de la administración de los padres.
Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales
se requiere el previo consentimiento de este si tuviere suficiente juicio, sin perjui-
cio de lo establecido en el artículo 158”.
Siendo un menor el sujeto a patria potestad hay situaciones que por más que
sean personales –propias y necesarias– no podrán ser autorizadas ni por el menor
ni por sus padres, cada caso en particular deberá ser analizado(603).
32.1. Contrato celebrado por incapaces con discernimiento

La regla del Derecho consagrada en el Digesto (Libro L, tít. XVII) decía
Furiosus nullum negotium contraere potest: el loco no puede contratar ningún ne-
gocio (Paulo: Ley 5ª ), por su parte las Institutas de Justiniano (Lib. III, tít. XIX,
§ VIII) referían Furiosus nullum negotium gerere potest, quia non intelligit quid
agit : El loco no puede realizar ningún negocio, por que no entiende lo que hace.
Bajo estos lineamientos el Código de 1936 trató categóricamente la nuli-
dad del acto jurídico cuando fuere practicado por persona absolutamente incapaz
(art.1123, inc.1). No consideró ningún tipo de excepción ni permisibilidad a la ce-
lebración de contratos de contenido singular. Sin embargo, trató algunos casos en
los que el defecto de capacidad no impedía su existencia como era el mutuo (art.
1575, permitía que el incapaz relativo actuara como mutuatario para atender a su
alimentación), depósito (art. 1695, depósito voluntario de bienes de incapaces) y
extinción de pago (art. 1240, pago al incapaz)(604).
El Código de 1984 es más orgánico y pone al día la práctica contractual. El
artículo 1358 es un aporte interesante y útil del codificador. Representa un gran
avance en nuestra legislación dando un paso al frente en la liberación de la con-
tratación y la integración de los incapaces en el medio jurídico.
32.1.1. Generalidades
La norma reconoce una realidad, la vida de relación de las personas. No por
el hecho de adolecer de una incapacidad el sujeto se puede ver privado de ser parte
del trato económico de la sociedad, sobre todo frente a la realización de actos rela-
cionados con su propia existencia o subsistencia, de su vida cotidiana y quehacer
doméstico. Contratar es beneficiarse y ello es parte del desarrollo e interacción del
(603) El Código Civil alemán indica que: Ni los padres ni el propio hijo podrán consentir la esterilización de
este (1631 Esterilización).
(604) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. El derecho de los contratos. Tomo I, Ed. Minerva, Lima, 1978, p. 111.
338
PATRIA POTESTAD
hombre. Limitar las acciones primarias de la persona es negar su propia existencia.

La ley protege a las partes contratantes y facilita sus relaciones jurídicas, no es la
idea poner límites sino fijar pautas de desenvolvimiento, “un menor, no es incapaz
de contratar; más bien es incapaz de lesionarse por los contratos que celebre”(605).
La satisfacción de necesidades, sean básicas y secundarias, no es de exclusi-
vidad de los mayores de edad o de las personas con capacidad. Es más, hoy en día,
los niños forman parte de una masa de consumidores fuerte en el mercado. Como
dice Arias Schreiber en su Exégesis si nos ciñéramos a las reglas de incapacidad,
sin un precepto como el consagrado en el Código, estas adquisiciones serían nulas
“lo que ciertamente no se compadece con las exigencias de la vida cotidiana”(606).
El derecho a contratar de los incapaces con discernimiento es el reconoci-
miento de un derecho patrimonial indispensable en aquellas personas que requie-
ren ser protegidas y amparadas por la ley de una manera especial, sobre todo res-
pecto de aquellos actos jurídicos económicos que realizan y que son parte de su
actividad cotidiana y de sus propias vivencias. El hecho de ser incapaz no es un
límite a la celebración de contratos y menos de aquellos vinculados con las nece-
sidades ordinarias de la vida diaria.
Por el contrario la ley reconoce la validez de las transacciones básicas y
elementales.
32.1.2. Delimitación
La norma en comentario permite que el incapaz con discernimiento pueda
por sí mismo celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su
vida diaria. No requiere la intervención, consentimiento o autorización de sus pa-
dres, tutor o curador en todo caso existe una presunción ficticia de autorización de
estos(607). Fernández Sessarego, con claridad dice que: “Es normal que los meno-
res de dieciséis años no privados de discernimiento celebren cotidianamente con-
tratos vinculados con las actividades ordinarias de su vida diaria. No es excep-
cional que un menor en edad escolar adquiera útiles de escritorio o golosinas o se
movilice a su centro de estudios utilizando un medio de transporte público”(608).
Es una norma de excepción a la regla de la validez del acto jurídico de manera
que la capacidad de ejercicio requerida al agente es dejada de lado, no se sancio-
na con nulidad el acto jurídico al existir una capacidad de ejercicio especial. Con
(605) PLANIOL, Marcel y RIPERT, George. Derecho Civil. Biblioteca clásicos de derecho, Oxfort Universi-
ty Press, Primera serie, volumen 8, 1999, p. 847.
(606) ARIAS SCHREIBER PESTE, Max. Exégesis. Tomo I, 2ª edición, Lib. Studium, Lima, 1987, p. 108.
(607) GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales (parte general y especial. Figuras contractua-
les modernas). Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 108.
(608) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. 8ª edición, Grijley, Lima, 2001, pp. 129
y 130.
339
más claridad “se trata de una capacidad de obrar especial plena dado que los in-
capaces pueden celebrar libremente, por sí solos, todos los contratos relacionados
con las necesidades ordinarias de su vida diaria”(609). Este tipo de contratos tiene
una validez excepcional. La norma es coherente en el marco de “una teoría de la
nulidad afincada no en criterios estrechos sino escrutadora de los intereses en jue-
go y de las apariencias jurídicas de validez que deben cautelarse incluso cuando
no se afecte directamente el orden, intereses públicos y derechos de terceros”(610).
Los supuestos de la norma son:
a. Incapacidad
La capacidad es la regla, la incapacidad, la excepción(611) y es que de la lectu-
ra del artículo 42 del CC. se presume que las personas naturales tienen plena ca-
pacidad de ejercicio(612).
La parte legitimada para contratar es el incapaz. En términos generales en-
tiéndase un menor o mayor de edad, sordomudo o ciego sordo, toxicómano o mal
gestor de manera que, dentro de este contexto, tendríamos que cualesquiera de los
incapaces considerados en los artículos 43 y 44 del Código Civil se encuentran fa-
cultados para contratar dentro de los lineamientos de la norma.
b. Discernimiento
El incapaz debe contar con discernimiento.
Según el Diccionario de la Real Academia Española, DISCERNIR significa
“Distinguir algo de otra cosa, señalando la diferencia que hay entre ellas”. Podemos
asumir que es aquella facultad que nos permite apreciar, diferenciar, juzgar, de-
cidir y tomar una decisión. En términos contractuales otorgar un consentimien-
to pleno. El discernimiento es el entendimiento o capacidad de compresión(613), si
(609) Manuel De la Puente y Lavalle refiere que la capacidad de obrar o de ejercicio puede ser general o es-
pecial. La capacidad general plena es la facultad del sujeto a realizar toda clase de actos (art. 42); con la
capacidad general atenuada se permite que el sujeto puede celebrar toda clase de actos aunque para al-
gunos requiere la intervención de terceros (art. 456); la capacidad plena especial permite la celebración
de ciertos actos jurídicos (art. 455) y la capacidad especial atenuada es la facultad para la realización de
determinados actos con asistencia de terceros (art. 457). Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
“El contrato en general. Comentarios a la sección primera del libro VII del Código Civil”. En: Bibliote-
ca para leer el Código Civil, Vol. XI, Primera Parte, Tomo I y Tomo III, PUCP-Fondo Editorial, Lima,
1998, pp. 378 y 379.
(610) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurídico. 2ª edición, Lib. Studium, Lima,
1987, p. 396.
(611) MAZEAUD, Henry, Jean y León. Derecho civil (Obligaciones), tomo I, Traducción Luis Andorno, Za-
valía editor, Buenos Aires, 1997, p. 300.
(612) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Presunción de capacidad de ejercicio”. En: Código Civil comentado,
Tomo I, Gaceta Jurídica, 2003, p. 289.
(613) NAYMARK, M.S. y CAÑADAS, F. Adan. Diccionario jurídico Forum, Tomo II, Editorial Jurídica
Argentina, Buenos Aires, 1947, p.
340
PATRIA POTESTAD
bien requiere cierto grado de desarrollo intelectual se va definiendo en las prime-

ras etapas de la vida de la persona y desarrollándose con ella.
Augusto Teixeira de Freitas en su Esbôço(614) entiende que el discernimiento
es la facultad de conocer que suministra motivos a la voluntad en todas sus deli-
beraciones. Se presenta como un proceso interior en el que el sujeto examina si-
tuaciones y objetivos con el fin de tomar una decisión. Tan importante es el dis-
cernimiento que integra la formación de la declaración de la voluntad. Esta debe
reunir requisitos internos (entre ellos el discernimiento, intención y libertad: animi
judicium) y externos (manifestación exterior de esa voluntad).
En este caso la validez del contrato depende del discernimiento del incapaz.
De la Puente y Lavalle refiere que “debe partirse del concepto de que ellos [los
incapaces] puedan darse cuenta, no necesariamente de sus consecuencias jurídi-
cas, sino de distinguir lo que están obteniendo mediante el contrato, o sea que es
distinto adquirir una golosina que un cuaderno, o asistir a un cine que a un espec-
táculo deportivo” (615).
c. Derecho a contratar
Se reconoce a los incapaces con discernimiento el derecho propio a celebrar
contratos, siendo más objetivos a celebrar actos jurídicos de contenido económi-
co. En la relación contractual puede intervenir como parte uno, dos o más incapa-
ces. Es más, ambas partes pueden tener dicha calidad.
¿Qué se entiende por celebrar? Todo aquello que menciona el artículo 1351:
crear, regular, modificar o extinguir. Con un razonamiento a pari, similar, es lógi-
co entender que si bien el incapaz tiene derecho a celebrar contratos esto implica
que pueda, también, abstenerse a celebrarlos lo que está permitido por su capaci-
dad de discernimiento. En este último caso es el ejercicio legítimo del derecho a
contratar y de la libertad a contratar.
La permisibilidad y validez está en el hecho de que el contrato cumple con
todas las características consideradas por la doctrina: normatividad, subjetivi-
dad, voluntariedad, eticidad y conmutabilidad(616) además que su celebración en
nada perjudica al menor, por el contrario lo beneficia siendo parte de la satisfac-
ción de sus necesidades y de su desarrollo. Borda menciona que, sancionados por
una costumbre que se nutre en una necesidad social evidentísima, estos pequeños
(614) TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Código Civil, Esbôço, tomo I, Ministerio da Justiça e negocios
interiores, 1952, p. 217.
(615) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general. Comentarios a la sección primera del
libro VII del Código Civil”. En: Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. XI, Primera Parte, Tomo I y
Tomo III, PUCP- Fondo Editorial, Lima, 1998, p. 384.
(616) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Cultural Cuzco, Lima, 1983,
p. 132.
341
contratos son perfectamente válidos y legítimos. No se trata, como suele creerse,

de actos nulos pero tolerados, sino de actos perfectamente lícitos, porque respon-
den a una necesidad tan ineludible, que aunque el legislador los prohibiera expre-
samente seguirán cumpliéndose”(617).
d. Necesidades ordinarias de la vida diaria

Este punto es subjetivo o en todo caso de mucha variedad.
¿Qué se pude considerar necesidad ordinaria de la vida diaria?
Depende de la persona, de sus requerimientos, de su experiencia, de su acti-
vidad, de su quehacer. La edad, educación, costumbres, labores (entre otros) de-
ben tenerse en consideración. No hay una regla estricta, por el contrario está su-
peditado o subordinado a cada situación.
Lo que sí podríamos decir es que normalmente se trata de contratos consen-
suales. Sin duda, la voluntad es esencial para la génesis contractual en las rela-
ciones jurídicas entre los menores y, es aquí donde debe considerarse que la for-
mación de los contratos, en especial la oferta y la aceptación (planteamiento cla-
ro y preciso del profesor Marcelo Leal)(618), se está adecuando a la modernidad
y a sus nuevos actores, exigiendo un tratamiento práctico - formativo en parale-
lo (Actores, Formación, Oferta, Aceptación). Ahora bien, puede tratarse de rela-
ciones contractuales –en alguna medida– intrascendentes como de contratos más
complejos. La idea es determinar la utilidad que representa. Desde ya las más di-
versas formas de contratación vinculan a los incapaces, veamos:
- Compraventa: golosinas, ropa, libros, juguetes.
- Arrendamiento: videos, bicicletas, espacios deportivos (canchas de fulbito).
- Permuta: figuritas de álbumes, juguetes.
- Mutuo: préstamo de dinero.
- Comodato: préstamo de bienes.
- Prestación de servicios: transporte.
El objeto debe estar referido a actividades inherentes a su desenvolvimiento
como es la alimentación, salud, vestido, recreación, trabajo, deporte o educación (entre
otros), es decir todo aquello que permita su desarrollo personal. No necesariamente
(617) BORDA, Alejandro: “La capacidad”. En: La persona humana. Director Guillermo A. Borda, Ed. La Ley,
(618) LEAL DE LIMA OLIVEIRA, Marcelo. “A Aurora na formação dos contratos: a oferta e a aceptação
do clássico ao pós-moderno”. En: Revista de directo privado. N° 15, Ed. Revista dos Tribunais, julho-
setembro, Sao Paolo, 2003, p. 243 y ss.
342
PATRIA POTESTAD
se trata de contratos pequeños, simples, domésticos o cotidianos sino que deben

tener “significación personal y existencial” en el sujeto que lo realiza. En su te-
sis doctoral Couto e Silva nos dice que los actos de tipo existencial se refieren a
las necesidades básicas del individuo tales como la alimentación, vestido, agua,
etc. Nadie podrá pensar que son inválidos en la medida que se celebran dentro
de modelos normales y adecuados. El número de actividades que se inserta en la
esfera de lo necesario o existencial depende del uso y concepciones de cada pue-
blo, siempre, dentro de un mínimo común. Un niño de cuatro años puede com-
prar golosinas en un servicentro, uno de ocho podrá adquirir entradas para el
cine y otro de quince podrá comprarse una bicicleta. Lo que sí no podría ser es
que el primero pretenda ir con sus amigos al cine o que el segundo compre una
bicicleta; el tercero sí podría realizar cualquiera de las dos actividades anterio-
res. Es cuestión de cada caso. Por la utilidad que representan estos contratos na-
die puede dudar que sean válidos, salvo supuestos de explotación de la inexpe-
riencia del menor(619).
El tema de la contratación del incapaz puede estar referido tanto a la contra-
tación individual (con capacidad de negociación) como a la contratación en masa
(sin capacidad de negociación) lo que es tratado claramente en el artículo 1396
en el que “la relación se genera de pleno derecho por el solo hecho del consumo
del bien o la utilización del servicio por parte del consumidor”(620). La naturaleza
de este tipo de relaciones es que revisten el carácter de involuntarios ilícitos y que
producen por asimilación, consecuencias análogas al contrato(621).
Bien menciona Gordillo(622) que ese conjunto de actos ordinarios y menores
–atti minuti della vita quotidiana como se diría en Italia– en los que el incapaz
proyecta su esfera de actuación congrua (es decir mínima, necesaria), sin perjuicio
suyo o ajeno y sin mediar contradicción de nadie, cuentan con todo el respaldo del
Derecho. Lo contrario sería tanto como abocar el Derecho al terreno de lo irreal y
de lo absurdo. Nadie podría sostener que el menor no pueda adquirir por sí mis-
mo un mendrugo de pan o ejercitar modestas actividades retribuidas. Obviamente,
por más discernimiento que tenga el incapaz jamás podrá celebrar contratos de
disposición de su patrimonio. Estos actos jurídicos deberán ser realizados por sus
representantes y, en caso especial, con autorización judicial.
(619) BORDA, Alejandro. “La capacidad”. En: La persona humana. Director Guillermo A. Borda, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2001, pp. 172 y 173.
(620) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general. Comentarios a la sección primera del
libro VII del Código Civil”. En: Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. XI, Primera Parte, Tomo III y
Tomo III, PUCP-Fondo Editorial, Lima, 1998, pp. 174 y 175.
(621) GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales (parte general y especial. Figuras contractua-
les modernas). Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 108.
(622) GORDILLO, Antonio. Capacidad, incapacidades y estabilidad de los contratos. Tecnos, Madrid, 1986,
p. 214.
343
32.1.3. De lo ordinario a lo complejo. Reflexiones modernas

Frente al formulismo legal se presenta la teoría de la voluntariedad cuan-
do media la salud del sujeto. Entonces no solo debe pensarse en contratos senci-
llos o de objeto simplista. Existe una corriente en el Derecho comparado referi-
da a la mayoría anticipada para el acto médico, tratada brillantemente por Aida
Kemelmajer de Carlucci. Se funda en que la conciencia del propio cuerpo viene a
cada ser humano mucho antes que su mayoría de edad. Con esta lógica el acto mé-
dico requiere del paciente por un lado el ejercicio legítimo del derecho a contra-
tar el tratamiento y, por otro, el consentimiento para la intrusión en el cuerpo(623).
Esta teoría tiene su origen en el caso Gillick que crea una posición jurispru-
dencial orientada bajo la tesis siguiente: el menor es Gillick competent si alcan-
zó la aptitud suficiente para comprender y la inteligencia para manifestar su vo-
luntad al tratamiento médico propuesto, si no es Gillick competent, o no tiene 16
años, el consentimiento será dado por sus padres o tutores. Entonces ya no se tra-
ta solo de la validez de contratos sencillos, sino que estamos hablando de la vali-
dez de contratos sobre el cuerpo de un incapaz, que tiene todo el derecho de ma-
nifestar su voluntad y decidir la ejecución del mismo.
El derecho comparado reconoce este derecho de los menores e incapaces. En
Canadá la capacidad para decidir el acto médico se alcanza a los 14 años, igual
consideración la establece el Código de Québec (art. 14). La jurisprudencia espa-
ñola ha determinado que si los hijos tuvieren suficiente juicio deberían ser oídos
siempre antes de adoptar decisiones que les afecten (art. 154 del CC) y, tratándo-
se de intervenciones quirúrgicas, se requiere su consentimiento.
32.1.4. Derecho comparado

La norma analizada no ha tenido un tratamiento extendido en el Derecho
comparado. El Código alemán tiene reglas abiertas para la contratación del me-
nor, considerando que si el menor no tiene limitada su capacidad para emprender
negocios jurídicos, su propia aprobación ocupa el lugar de la ratificación del re-
presentante (art. 108, 3), asimismo el contrato con el menor será válido si lo rea-
liza con las facultades correspondientes (art. 110). El Código de Quintana Roo
(art. 533) no sanciona con nulidad los actos jurídicos realizados por el menor su-
jeto a patria potestad o a tutela, antes o después del nombramiento del tutor, cuan-
do tenga experiencia en dichos actos. El Proyecto de Código argentino dice que
a partir de los catorce (14) años el menor tiene capacidad para otorgar los actos o
contratos concernientes al trabajo, y para estar en juicio relativo a él (art. 25, c).
(623) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. “El derecho del menor a su propio cuerpo”. En: La persona hu-
mana, Director Guillermo A. Borda, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 256 y ss.
344
PATRIA POTESTAD
32.1.5. Derecho del menor a acceder al sistema financiero y bancario

Siendo una cuenta bancaria un contrato deberían estar al acceso de la gran ma-
yoría de personas, sobre todo de aquellas que la necesitan, con el fin de que pue-
dan obtener máximo provecho. La minoría de edad no debe ser un obstáculo para
la apertura y operatividad de cuentas bancarias siendo solo cuestión de encontrar
la forma para lograr el correcto uso, sobre todo cuando hay un menor de por medio
a fin de ajustarse a las exigencias legales y el legítimo interés del menor de edad.
El sistema financiero está conformado por el conjunto de instituciones banca-
rias, financieras y demás empresas e instituciones previamente autorizadas a ope-
rar como tales por la SBS - Superintendencia de Banca y Seguros y AFP. Tiene
por finalidad determinar y regular el crecimiento y desarrollo económico de nues-
tro país, el que depende, principalmente, de la cantidad y la calidad de las inver-
siones que en él se realicen, además de fomentar niveles adecuados de ahorro, mi-
nimizar los costos de canalización de ahorro a la inversión, asegurar que el aho-
rro financie los mejores proyectos de inversión, permitir la reducción y la distri-
bución eficiente del riesgo agregado en la economía y facilitar el intercambio y la
especialización al disminuir los costos de transacción del comercio.
Sin embargo, en nuestro sistema jurídico no existe un desarrollo completo
–a nivel regulatorio– respecto a la contratación de productos o servicios banca-
rios y/o financieros por menores de edad. Solo encontramos la mención de los me-
nores de edad en el artículo 229 de la Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros–Ley
N° 26702 cuando se trata sobre el depósito de ahorros, norma esta que nos remi-
te a las disposiciones civiles y a los artículos 109 y 110 del Código de los Niños
y de los Adolescentes referidos a la necesidad de autorización judicial del admi-
nistrador de los bienes del menor para poder gravar o enajenarlos.
Como se ha venido planteando, el acceso del menor a una cuenta bancaria y
al sistema financiero en general facilita la disposición de fondos y permite con-
cretar operaciones comerciales de una forma ágil y segura. Siendo posibles di-
chas operaciones bancarias o financieras mediante contratos, estas deberían estar
al acceso de la gran mayoría de personas, sobre todo de aquellas que las necesitan,
con el fin de que puedan obtener el máximo provecho de su perfeccionamiento.
Respecto a la obtención, movimiento y cancelación de cuentas bancarias la
minoría de edad no debería seguir siendo un obstáculo. Es necesario encontrar
la forma legal para lograr el correcto desarrollo de tales operaciones por parte de
los menores. Tener en cuenta que el menor es un sujeto activo en el sistema eco-
nómico y que es con base en ello necesario ajustar las exigencias legales en ra-
zón del legítimo interés del niño o adolescente. La finalidad que deben tener estas
cuentas bancarias es formalizar la economía del menor. El dinero que recibe pue-
de ahorrarlo y disponerlo, permitiendo la organización de su patrimonio tomando
345
en cuenta el artículo 87 de Constitución y el 130 de la Ley General del Sistema

Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca
y Seguros cuando refieren que el Estado fomenta y garantiza el ahorro, la ley es-
tablece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del pú-
blico, así como el modo y los alcances de dicha garantía.
32.1.5.1. Operaciones y servicios financieros que ofrecen las entidades bancarias

y/o financieras
El artículo 221 de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, in-
dica taxativamente las operaciones y servicios que pueden realizar las empresas
bancarias del Sistema Financiero.
Dentro de toda la gama de productos y servicios encontramos que la obten-
ción, uso o disposición y cancelación de tarjetas de cuentas bancarias es el más
requerido por el público. Así, la tarjeta de crédito es un instrumento de pago me-
diante el cual el titular de la tarjeta accede a una línea de crédito por un plazo de-
terminado con la finalidad de poder adquirir bienes y servicios en los estableci-
mientos afiliados o, en caso de permitirlo la empresa emisora, y de no haber re-
nunciado el titular respectivo, hacer uso del servicio de disposición de efectivo u
otros servicios conexos, dentro de los límites y condiciones pactados, obligándo-
se a su vez, a pagar a la empresa que expide la tarjeta, el importe de los bienes y
servicios que haya utilizado y demás cargos.
De otro lado, la tarjeta de débito es un medio de pago, vinculada a una cuenta
corriente, cuenta de ahorro y/o cuenta CTS que permite al titular de la tarjeta re-
tirar efectivo, así como pagar bienes y/o servicios en establecimientos afiliados y
autorizados, debitándose el monto de lo adquirido de las cuentas vinculadas que
tengan saldos disponibles. A este segundo tipo de tarjetas consideramos que un
menor puede acceder con la finalidad que ahorrar para luego invertirlo en la satis-
facción de sus necesidades, tomando en cuenta que el Estado promueve el ahorro.
Respecto de la apertura de una cuenta bancaria a nombre de un menor de
edad amerita comentar la limitación legal referida a que la enajenación o disposi-
ción de sus bienes, cuando se trata de actos que exceden de los límites de la admi-
nistración, solo podría realizarse con autorización judicial (arts. 447, CC y 109 y
110, CNA). La regulación en referencia no establece excepciones y es una norma
de orden público. La disposición unilateral o sin autorización judicial podría traer
contingencias en el sentido de pedirse la nulidad de los actos, en este caso espe-
cial de la disposición de los fondos bancarios. A pesar de que a primera vista esta
eventualidad no parece relevante y, además, poca es la probabilidad que suceda
en la medida que la nulidad no puede ser planteada por un tercero, ni por el juez
de oficio, ni demandada por el Ministerio Público sino, única y exclusivamente,
por el propio hijo, sus herederos o su representante legal tal como lo manda el
346
PATRIA POTESTAD
artículo 450 del Código del Civil. El problema se daría en el caso de que sus pa-
dres, en calidad de representantes, decidan demandar al banco siendo esta la ra-
zón por la que actualmente muchas entidades bancarias han optado por prestar el
servicio de cuenta de ahorro a los menores pero siempre y cuando solo se apertu-
re dicha cuenta de forma mancomunada con alguno de los padres.
32.1.5.2. Operaciones a las que puede acceder el menor de edad

De acuerdo a la realidad económica y al mercado actualmente es de necesi-
dad que los menores de edad no solo puedan sino deban tener acceso a las ope-
raciones bancarias, pudiendo manejar ordenada y adecuadamente su patrimonio.
De la diversidad de producto o servicios que puede prestar una entidad ban-
caria, conforme a lo previsto en el artículo 221 de la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca
y Seguros consideramos que, respecto de las siguientes, los menores de edad sí
podrían acceder y contratar válidamente con la institución del sistema financie-
ro respectiva:
N° PRODUCTO O SERVICIO SÍ PUEDE NO PUEDE
1 Recibir depósitos a la vista X
2 Recibir depósitos a plazo y de ahorros, así como en custodia X
3 a) Otorgar sobregiros o avances en cuentas corrientes, b) Otor- X
gar créditos directos, con o sin garantía
4 Descontar y conceder adelantos sobre letras de cambio, paga- X
rés y otros documentos comprobatorios de deuda
5 Conceder préstamos hipotecarios y prendarios; y, en relación X
con ellos, emitir títulos valores, instrumentos hipotecarios y
prendarios, tanto en moneda nacional como extranjera
6 Otorgar avales, fianzas y otras garantías, inclusive en favor de X
otras empresas del sistema financiero
7 Emitir, avisar, confirmar y negociar cartas de crédito, a la vista X
o a plazo, de acuerdo con los usos internacionales y en general
canalizar operaciones de comercio exterior
8 Actuar en sindicación con otras empresas para otorgar créditos X
y garantías, bajo las responsabilidades que se contemplen en
el convenio respectivo
9 Adquirir y negociar certificados de depósito emitidos por una X
empresa, instrumentos hipotecarios, warrants y letras de cam-
bio provenientes de transacciones comerciales
10 Realizar operaciones de factoring X
11 Realizar operaciones de crédito con empresas del país, así X
como efectuar depósitos en ellas
12 Realizar operaciones de crédito con bancos y financieras del X
exterior, así como efectuar depósitos en unos y otros
347
13 Comprar, conservar y vender acciones de bancos u otras insti- X

tuciones del exterior que operen en la intermediación financiera
o en el mercado de valores, o sean auxiliares de unas u otras,
con el fin de otorgar alcance internacional a sus actividades.
Tratándose de la compra de estas acciones, en un porcentaje
superior al tres por ciento (3%) del patrimonio del receptor, se
requiere de autorización previa de la Superintendencia
14 Emitir y colocar bonos, en moneda nacional o extranjera, in- X
cluidos los ordinarios, los convertibles, los de arrendamiento
financiero, y los subordinados de diversos tipos y en diversas
monedas, así como pagarés, certificados de depósito negocia-
bles o no negociables, y demás instrumentos representativos
de obligaciones, siempre que sean de su propia emisión
15 Aceptar letras de cambio a plazo, originadas en transacciones X
comerciales
16 Efectuar operaciones con commodities y con productos finan- X
cieros derivados, tales como forwards, futuros, swaps, opcio-
nes, derivados crediticios u otros instrumentos o contratos de
derivados, conforme a las normas que emita la Superinten-
dencia
17 Adquirir, conservar y vender valores representativos de capital X
que se negocien en algún mecanismo centralizado de negocia-
ción e instrumentos representativos de deuda privada, confor-
me a las normas que emita la Superintendencia
18 Adquirir, conservar y vender acciones de las sociedades que X
tengan por objeto brindar servicios complementarios o auxi-
liares, a las empresas y/o a sus subsidiarias
19 Adquirir, conservar y vender, en condición de partícipes, cer- X
tificados de participación en los fondos mutuos y fondos de
inversión
20 Comprar, conservar y vender títulos representativos de la deu- X
da pública, interna y externa, así como obligaciones del Banco
Central
21 Comprar, conservar y vender bonos y otros títulos emitidos X
por organismos multilaterales de crédito de los que el país sea
miembro
22 Comprar, conservar y vender títulos de la deuda de los go- X
biernos, conforme a las normas que emita la Superintendencia
23 Operar en moneda extranjera X
24 Emitir certificados bancarios en moneda extranjera y efectuar X
cambios internacionales
25 Servir de agente financiero para la colocación y la inversión en X
el país de recursos externos
26 Celebrar contratos de compra o de venta de cartera X
27 Realizar operaciones de financiamiento estructurado y partici- X
par en procesos de titulización, sujetándose a lo dispuesto en
la Ley del Mercado de Valores
348
PATRIA POTESTAD
28 Adquirir los bienes inmuebles, mobiliario y equipo X

29 Efectuar cobros, pagos y transferencias de fondos, así como emi- X
tir giros contra sus propias oficinas y/o bancos corresponsales
30 a) Emitir cheques de gerencia, b) Emitir órdenes de pago X
31 Emitir cheques de viajero X
32 Aceptar y cumplir las comisiones de confianza que se detalla X
en el artículo 275
33 Recibir valores, documentos y objetos en custodia, así como X
dar en alquiler cajas de seguridad
34 Expedir y administrar tarjetas de crédito y de débito X
35 Realizar operaciones de arrendamiento financiero X
36 Promover operaciones de comercio exterior, así como prestar X
asesoría integral en esa materia
37 Suscribir transitoriamente primeras emisiones de valores con X
garantías parcial o total de su colocación
38 Prestar servicios de asesoría financiera sin que ello implique X
manejo de dinero de sus clientes o de portafolios de inversio-
nes por cuenta de estos
39 Actuar como fiduciarios en fideicomisos X
40 Comprar, mantener y vender oro X
41 Otorgar créditos pignoraticios con alhajas u otros objetos de X
oro y plata
42 Actuar como originadores en procesos de titulización median- X
te la transferencia de bienes muebles, inmuebles, créditos y/o
dinero, estando facultadas a constituir sociedades de propósito
especial
43 Todas las demás operaciones y servicios, siempre que cum- X
plan con los requisitos establecidos por la Superintendencia
mediante normas de carácter general, con opinión previa del
Banco Central. Para el efecto, la empresa comunicará a la Su-
perintendencia las características del nuevo instrumento, pro-
ducto o servicio financiero. La Superintendencia emitirá su
pronunciamiento dentro de los treinta (30) días de presentada
la solicitud por la empresa
Como lo demuestra el cuadro precedente, la mayoría de las operaciones se-

leccionadas se encuentran relacionadas con la obtención y movimiento de cuen-
tas de ahorro o tarjetas de débito.
Estas cuentas bancarias son especiales y deben estar destinadas exclusiva-
mente para el depósito y retiro del dinero que recibe el menor de sus padres o de
terceros en calidad de propinas o pequeñas recompensas, es decir de dinero de in-
mediata circulación. Un punto a tener en cuenta es que las entidades bancarias de-
ben considerar que la apertura y disposición de los fondos dependerán de ciertos
límites a efectos de evitar abusos o excesos.
349
Consideramos que la disposición del dinero en estas cuentas bancarias espe-

ciales está justificada al tratarse de actos ordinarios de la economía del menor y
que, en mérito a la facultad de administración de los padres respecto de los bie-
nes de sus hijos, artículo 423, inciso 7 del Código Civil, también podrían realizar
transacciones bancarias con el dinero que en las cuentas existe, tomando como
premisa que se trata de dinero que será utilizado para satisfacer las necesidades
personales, directas e inmediatas, del menor de edad.
32.1.5.3. Conclusiones finales

Consideramos que a pesar de que no haya un desarrollo completo y expre-
so por parte de las disposiciones emitidas por la Superintendencia de Banca y
Seguros y AFP - SBS, respecto a la contratación con menores, debemos recurrir
a las disposiciones civiles en materia de contratación y a las especiales referidas
al trato de menores de edad, Código de los Niños y Adolescentes, sin olvidar que
la norma fundante, la Constitución Política del Estado, tiene como uno de sus de-
beres la promoción del ahorro, regulación que interpretada de manera conjunta
no prohíbe y, por el contario, permite e incentiva el acceso de los menores al sis-
tema financiero de cierto modo restringido por su capacidad limitada o restringi-
da en materia civil.
Las entidades financieras y bancarias deben implementar sus sistemas de ac-
ceso de manera tal que los menores puedan conjuntamente con sus padres o so-
los, aperturar, mover o cancelar además de los otros usos, apuntados en el cuadro
del punto anterior, todo tipo de cuentas bancarias.
Finalmente, así como los padres pueden disponer libremente de los bie-
nes de sus hijos, en mérito de su facultad de administración (art. 423, inc. 7 del
Código), también podrían realizar transacciones bancarias con el dinero que en
las cuentas existe, tomando como premisa que se trata de dinero que será utili-
zado para satisfacer las necesidades personales, directas e inmediatas, del me-
nor de edad.
33. Representación y matrimonio

El artículo 285 de nuestro anterior Código Civil de 1852 autorizaba al padre
el ejercicio de la patria potestad cuando los hijos eran legítimos, legitimados, na-
turales, reconocidos y adoptivos, y solo en su carencia a la madre. El texto origi-
nal en esta materia contenido en nuestro vigente Código Civil fue una reproduc-
ción del artículo 391 del ahora derogado Código Civil de 1936, con la salvedad
que este último planteaba que, en caso de disentimiento, prevalecerá la opinión
del padre, puesto que él era considerado representante legal del hijo y adminis-
trador de sus bienes.
350
PATRIA POTESTAD
Actualmente, nuestro Código Civil prescribe: “La patria potestad se ejerce

conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a
ambos la representación legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el juez
del Niño y Adolescente, conforme al proceso sumarísimo” (art. 419). El supuesto
de la norma analizada, que es el principio de ejercicio conjunto de la patria potes-
tad(624), solo es aplicable a los hijos matrimoniales cuyos padres tengan vigente el
vínculo matrimonial, situación en la que ambos ejercerán conjunta y simultánea-
mente su autoridad paternal, no siendo necesario que compartan el mismo hogar;
en caso no exista acuerdo entre los cónyuges en el ejercicio de la patria potestad,
la ley faculta al juez para que resuelva tal discrepancia.
En razón del interés superior del niño(625) y por ser la patria potestad una rela-
ción jurídica de protección para el menor, es que proponemos que, en una refor-
ma del Libro de Familia de nuestro Código Civil, se aclare que el ejercicio de la
patria potestad es pleno y amplio, por lo que le corresponde a los padres de ma-
nera general (independientemente de que estén casados o no), lo cual consagraría
el principio de igualdad ya reconocido a nivel constitucional (art. 2 inc. 2 Carta
Política del Estado) y legal (art. 4 CC).
Asimismo, es de necesidad asumir una posición legal en el sentido que en
los actos realizados por uno de los padres debe presumirse el consentimiento del
otro, salvo i) en aquellos casos en que se requiere expresa autorización judicial, ii)
cuando los actos deban ser realizados conjuntamente por ambos padres o iii) si existe
disentimiento entre los padres. En dichos supuestos resolverá el Juez de Familia,
conforme al Código de los Niños y Adolescentes.
34. Representación sin matrimonio o con separación de los padres

El Código prescribe: “En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de
invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien
se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio”
(art. 420). Esta norma es aplicable expresamente a los casos de decaimiento, in-
validez o disolución del matrimonio, procediéndose a restringir la patria potestad;
sin embargo, creemos que el supuesto de la norma debiera ser, en realidad, más
amplio para que la patria potestad sea ejercida exclusivamente por uno de los pa-
dres cuando el otro se halle impedido de hecho para ejercerla o ha sido privado
(624) CCS998.95: “Cuando la patria potestad corresponde de consuno a los dos padres, la representación le-
gal del hijo corresponde a ambos; tal argumento es válido únicamente cuando estos se encuentren unidos
por el vínculo matrimonial, no cuando este está disuelto” (sic). En: Revista de Derecho Civil. El Salva-
dor, Corte Suprema de Justicia, enero-noviembre 1995, N° 1, pp. 43-49.
(625) Melhor interesse da criança (Brasil), The best interest of the child (Common Law) o Kindeswohl
(Alemania).
351
(total o parcialmente) de su ejercicio por sentencia fundada en el incumplimiento

de los deberes inherentes a dicha patria potestad.
Cabe mencionar que el artículo citado no regula expresamente el caso de
la separación de hecho de los padres, en la que si bien existe un ejercicio con-
junto de la patria potestad, la tenencia (estadía o permanencia) del hijo debe
ser con uno de los padres, la cual se determinará de común acuerdo o, en caso
contrario, por el juez. Este vacío deberá ser corregido en una futura reforma
legislativa.
V. RESPONSABILIDAD
35. Responsabilidad de los padres por los actos de sus hijos
Si bien es cierto que los padres son responsables por los actos de sus hijos,
esta responsabilidad no es absoluta o plena, puesto que los hijos, incluso meno-
res de edad, asumen las consecuencias de sus actos cuando la legislación así lo
determina.
En el caso de la responsabilidad de los padres, esta es in vigilando, por lo que
los padres están obligados a indemnizar a terceros por los actos realizados por sus
hijos(626). Considérese lo siguiente:
a) Si el hijo convive con los padres, siendo ambos los que ejercen la patria po-
testad, son responsables solidarios el padre y la madre.
b) En caso de que los padres no convivan, la responsabilidad será del padre que
ejerce la patria potestad. No obstante, el otro responderá por los actos come-
tidos por el hijo en el tiempo en que estuviere a su cuidado.
c) La responsabilidad de los padres se deriva a un tercero cuando el hijo es pues-
to en un establecimiento que ejerza la guarda del mismo (por ejemplo: el co-
legio), siempre que los actos se realicen estando bajo dicho control.
Sin embargo, existe la responsabilidad del hijo de responder por sus actos ilí-
citos (art. 458).
Baroffio y García Santas presentan una síntesis de la responsabilidad de
los padres frente a los actos de los hijos y dicen que en principio los padres solo
(626) En febrero de 2002, en Francia, la Cour de Cassation declaró que la responsabilidad que establece el ar-
tículo 1384 del Code para los padres por los hechos dañosos causados por los hijos menores que con ellos
conviven es una responsabilidad de carácter objetivo. Para la exigencia de responsabilidad de los padres
es suficiente que el daño que invoca la víctima haya sido directamente causado por el hijo menor, no exi-
giéndose siquiera culpa de este en su comisión; tan solo la fuerza mayor o la culpa de la víctima puede
exonerar a los padres de esta responsabilidad. Vide “La responsabilidad de los padres por hechos de sus
hijos es una responsabilidad objetiva”. Web site: <www.codigo-civil.net>, 05/02/2003.
352
PATRIA POTESTAD
responden por sus hijos menores que se hallen bajo su patria potestad; es requisi-
to ineludible para el nacimiento de esta responsabilidad, que los hijos menores ha-
biten con ellos; no es necesario que se trate de un acto ilícito, basta con la comi-
sión de un daño a un tercero; la responsabilidad en estos casos es subjetiva por la
“culpa” de los padres al infringir los deberes emergentes de la patria potestad que
ejercen; esta responsabilidad es indirecta, aunque supone una culpa de los padres
al infringir los deberes emergentes de la patria potestad que ejercen; esta respon-
sabilidad es indirecta, aunque supone una culpa del padre, en ocasiones es perso-
nal –cuando el menor es menor de 10 diez años– y cuando el menor es mayor de
10 años es refleja o subsidiaria; en principio ambos padres son solidariamente res-
ponsables; las causales de eximencia de los padres comprenden: la falta de culpa en
la “vigilancia activa”, la transferencia de la guarda, el caso del hijo trabajador(627).
En su tratado de daños familiares la profesora argentina Graciela Medina(628)
concluye de una manera muy práctica y esquemática respecto de la responsabi-
lidad de los padres con las siguientes ideas (presentadas aquí resumidas) que en
principio los padres responden por sus hijos menores que se hallen bajo su patria
potestad, siendo requisito indispensable para el nacimiento de esta responsabili-
dad que los hijos mayores habiten con ellos; no es necesario que se trate de un
acto ilícito, basta con la comisión de un daño a un tercero; la responsabilidad en
estos casos es subjetiva por “culpa” de los padres al infringir los deberes emer-
gentes de la patria potestad; se trata de una responsabilidad indirecta, aunque su-
pone una culpa del padre, y presuntiva de manera que para desvirtuarla el padre
debe probar acabadamente su ausencia de culpa; en principio, ambos padres son
solidariamente responsables.
VI. ADMINISTRACIÓN
36. Administración del patrimonio
La minoría de edad no implica que el menor no pueda ser titular de derechos
y de obligaciones. Su propia situación de ser humano lo califica como un sujeto
de derecho por lo que puede ser agente activo o pasivo de relaciones patrimonia-
les. Puede comprar, vender y/o arrendar bienes, así como obligarse frente a ter-
ceros, pero ello no lo realiza per se, sino a través de sus padres, quienes adminis-
tran sus bienes protegiendo sus intereses patrimoniales. Esta parte de la potestad
de los padres de ser administradores legales de los bienes de sus hijos menores
implica un desempeño real y eficiente, por lo que “se establece una obligación de
(627) BAROFFIO, Natalia y GARCÍA SANTAS, Carlos. “Responsabilidad de los padres por los daños pro-
ducidos por sus hijos”. En: Revista de derecho de daños, Daños en las relaciones de familia. Rubinzal-
Culzoni Editores, 2001-2, pp. 282 y 283.
(628) MEDINA, Graciela. Daños en el Derecho de Familia. Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002,
pp. 241 y 242.
353
diligencia en el desempeño de la función, que en este caso entraña un canon de di-

ligencia subjetiva (quam in suis): administrarán con la misma diligencia que uti-
lizan para administrar sus propios bienes”(629), conforme lo detalla el artículo 164
del Código civil español y el artículo 1664 - 1 del Código alemán.
La clasificación de los actos de administración patrimonial se ha dado en tres
categorías: i) Actos conservatorios o de conservación, ii) Actos de administra-
ción, de simple administración o administración ordinaria y, iii) Actos de dispo-
sición, actos que exceden la simple administración o actos de administración ex-
traordinaria. En cuanto a los actos de simple administración y los actos que exce-
den de ella, nos explica Aguilar Gorrondona(630), que estas dos categorías de actos
no pueden ser definidas aisladamente y para distinguirlos deben tomarse en cuen-
ta los siguientes criterios:
- Criterio de la naturaleza jurídica objetiva del acto. Basta examinar la natu-
raleza jurídica que tiene el acto para determinar si son de simple administra-
ción o si exceden de la simple administración. Quienes comparten esta teoría
clasifican los actos de simple administración en tres categorías: 1) las enaje-
naciones (donaciones, ventas, permutas), 2) las renuencias (de herencias, le-
gados) y 3) las disposiciones propiamente dichas (hipoteca, fianza, prendas).
- Criterios económicos. Estos criterios se sustentan en: 1) El criterio económi-
co más rudimentario, consiste en calificar de actos de simple administración
aquellos que solo afectan o pueden afectar la renta, y los actos de disposición
a los que afectan o pueden afectar el capital. 2) El criterio económico usual,
son actos de simple administración aquellos que sin ser conservatorios tien-
den a la conservación o mejoramiento del patrimonio, mientras que los actos
que exceden de la simple administración son aquellos que comprometen la
existencia del patrimonio.
- Criterio de la consideración de la institución. La calificación del acto de sim-
ple administración o de disposición depende también de la institución que se
considera (ejemplo un acto realizado por el padre o la madre que constituye
uno de simple administración podría constituir un acto de disposición si lo
realiza el tutor).
El patrimonio de los hijos, también llamado peculio se clasifica así(631):

(630) AGUILAR GORRONDONA, José Luis. Personas. Derecho Civil I. 15ª edición revisada y puesta al día,
Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2002, pp. 283-285.
(631) NAYMARK, M. S. y CAÑADAS, F. Adan. Diccionario Jurídico Fórum. Tomo III, Editorial Bibliográ-
fica Argentina, Buenos Aires, 1948, p. 108.
354
PATRIA POTESTAD
CLASE CONCEPTO
Peculio profecticio Son los bienes adquiridos por el hijo por intermedio de
los bienes del padre o por haber sido dados por este.
Peculio adventicio Son los bienes adquiridos por el hijo mediante su traba-
jo, herencia o donación.
Peculio castrense Son los bienes adquiridos por el hijo por el ejercicio de
las armas.
Peculio cuasi castrense Son los bienes adquiridos por el hijo a través del ejer-
cicio de las ciencias, empleos públicos o dignidad ecle-
siástica.
En el orden económico, la patria potestad presenta tres aspectos esencia-

les: i) la administración, ii) el usufructo y iii) la disposición sobre el patrimo-
nio de los hijos.
37. Administración propiamente dicha

Los padres deben actuar como mandatarios generales, a efectos de cautelar
efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administración al pa-
dre que se encuentre en ejercicio de la patria potestad, a pesar de que los actos
conservatorios pueden ser realizados indistintamente por cualquiera de los pro-
genitores. El Code indica que el que la administración legal se ejercerá conjunta-
mente por el padre y la madre, cuando ejerza en conjunto la patria potestad, sal-
vo la decisión judicial (art. 383). Pero tengamos presente que esta facultad se de-
sarrolla dentro de los siguientes parámetros:
a) Los padres ejercen un mandato de representación legal.
b) Deben practicarse actos de administración y conservación.
c) Se prohíben los actos de disposición, salvo autorización judicial.
d) Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto a los inmuebles.
e) Existen actos que deben ser autorizados por el juez.
De esta manera tenemos que los padres están limitados en su actuar, por lo que
es imprescindible considerar que existen: i) actos prohibidos a los padres, ii) actos
para los que requieren autorización y iii) actos que se pueden ejecutar libremente.
Son actos prohibidos a los padres:
a) Contratar con el hijo.
b) Celebrar convenios con sus hijos menores de edad (art. 429).
c) Enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obli-
gaciones que excedan de los límites de la administración (art. 447).
355
d) Constitución de derechos reales sobre inmuebles (art. 448).

De por sí entendemos que la ejecución de estos actos están sancionados con
nulidad y no producen efecto legal alguno.
Por otro lado, si bien los padres están prohibidos de realizar determinados ac-
tos patrimoniales con los bienes de sus hijos, la legislación permite su ejecución
previa autorización judicial (art. 448), cuando se demuestre la necesidad y utili-
dad del acto a celebrarse. Estos casos son los siguientes:
a) Disponer de sus bienes, refiriéndose a actos que implican disminución o au-
mento del patrimonio, tales como compraventa o gravámenes.
b) Arrendar sus bienes por más de tres (3) años.
c) Hacer partición extrajudicial.
d) Transigir o estipular sometimiento a arbitraje.
e) Renunciar a herencias, legados o donaciones.
f) Celebrar contratos de sociedad o continuar en la establecida.
g) Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.
h) Dar o tomar dinero en préstamo.
i) Edificar, excediéndose de las necesidades de la administración.
j) Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas.
k) Convenir en la demanda.
Por último, se presume que los actos realizados por uno de los padres cuen-
tan con el asentimiento del otro; en su defecto, este puede oponerse. Así, los ac-
tos que pueden ejecutarse libremente son:
a) Administración general, pudiendo los padres realizar todo acto de administra-
ción y de conservación a efectos de preservar el patrimonio y hacer producir
beneficios. Los casos más comunes dentro de la administración general son:
efectuar gastos de conservación, contratar seguro, pagar tributos, percibir al-
quileres, tomar y despedir personal.
b) Actos de conservación, esto es, aquellos actos urgentes o ineludibles para
mantener la integridad de los bienes que conforman el patrimonio.
c) Representación en juicio.
356
PATRIA POTESTAD
El sustento radica en que serán válidos los actos que efectúe uno de los pa-
dres conforme a la costumbre y a las circunstancias o en situaciones de urgente
necesidad (art. 320 del Código de Familia panameño)(632).
La administración concluye:
a) Por concluir la patria potestad.
b) Por pérdida de la patria potestad.
c) Por decisión del consejo de familia cuando el padre o madre contraiga nue-
vo matrimonio (arts . 433 y 434).
d) Por declaración de quiebra (art. 443).
e) Cuando el padre o madre contrae matrimonio sin solicitar la decisión del con-
sejo de familia antes indicada (art. 444).
f) Cuando se entrega la administración a un curador (art. 435 incs. 1 y 2).
g) Por mala administración (art. 446).
h) Por quiebra (art. 443).
Finalmente, es de señalar que la administración de los bienes de los hijos es
un deber de los padres quienes no pueden renunciar sin expresión de causa. Pero
nada impide que los padres puedan perder la administración de los bienes cuan-
do ella es ruinosa o se muestra una ineptitud (Proyecto de Código Civil argenti-
no considera, art. 594. Remoción, Código Civil de Nicaragua, art. 256). Los pa-
dres pierden la administración de los bienes de sus hijos cuando ella sea ruinosa
al haber de estos, o se pruebe su ineptitud para administrarlos. Removido uno de
los progenitores de la administración, esta corresponde al otro; si ambos son re-
movidos, el juez la debe encargar a un tutor especial).
(632) Además, la jurisprudencia brasilera ha señalado: “O Código Civil outorga aos pais amplos poderes de
administração sobre os bens dos filhos, mas estes não abrangem os atos que extrapolem a simples gerên-
cia e conservação do patrimônio do menor. Não podem, assim, praticar atos de disposição, a não ser nos
casos especiais mencionados no artículo 386 do CC, mediante as formalidades legais exigidas. A transa-
ção, por ser negócio jurídico bilateral, que implica concessões recíprocas, não constitui ato de mera ad-
ministração a autorizar o pai a praticá-la em nome dos filhos menores independentemente de autorização
judicial. Realizada nestes moldes não pode a transação ser considerada válida, nem eficaz a quitação ge-
ral oferecida, ainda que pelo recebimento de direitos indenizatórios oriundos de atos ilícitos. O Ministé-
rio Público atua para proteger interesses indisponíveis. No rol destes estão os relacionados à patria potes-
tas. É de interesse do Estado assegurar a proteção da relação que envolve pais e filhos. Neste diapasão,
quaisquer questões relativas aos direitos de ordem patrimonial dos filhos, assim como aqueles que con-
cernem ao usufruto e administração pelos pais sobre seus bens, transcendem a órbita do direito privado
e justificam a atuação do Ministério Público na causa concernente, com arrimo artículo 82, inciso II, do
CPC. Com vistas a impedir atos fraudulentos ou propiciar perdas desvantajosas para o menor, competirá
ao Ministério Público, nestes casos, coadjuvar seu representante na defesa dos interesses que estão afe-
tos ao incapaz, bem como fiscalizar os negócios por ele praticados que impliquem vedada disposição de
bens. Tal participação é obrigatória, sob pena de nulidade”. En: Consultor jurídico, diciembre de 2002.
357
37.1. Garantía
La labor patrimonial es la que genera mayor responsabilidad para los padres.
La regla es que no presten garantía, salvo que el juez, a pedido del consejo de
familia lo determine. En estos casos los padres prestarán garantía respecto de su
administración a fin de asegurar el importe de los bienes muebles, las rentas que
durante un año rindieron los bienes y las utilidades que durante un año pueda de-
jar cualquier empresa del menor (art. 426).
37.2. Rendir cuentas

Las cuentas deben rendirse al terminar la administración. Durante la misma
no existe obligación al respecto, salvo que el juez, a pedido del consejo de fami-
lia lo determine (art. 427).
38. Usufructo
Dice Eduardo Zannoni que: “el Derecho moderno reputa que la función pa-
terna es lucrativa y, por consiguiente, se atribuye al padre (o, en su caso, a la ma-
dre) el disfrute de los bienes de los hijos que están sometidos a su administración
ministerio legis”(633). Por su parte, dice Augusto Belluscio que el usufructo “es el
derecho que tienen los padres de usar y gozar de los bienes de sus hijos sujetos a
patria potestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligación de rendir cuentas,
pero con cargo a invertirlos en primer lugar en el cumplimiento de los deberes le-
gales que le son inherentes”(634).
Este derecho sobre los bienes del hijo se denomina “el derecho de goce
legal”(635), de tal manera que los padres (usufructuarios legales) tienen el derecho
de percibir las rentas de los bienes de sus hijos (nudos propietarios).
Aquí se pregunta Guillermo Borda cuál es el fundamento de este derecho, re-
conocido ya en Grecia y Roma, y generalizado hoy en día por la legislación com-
parada. Y él mismo se responde explicando que es una justa compensación de los
desvelos y cuidados del padre, así como un resarcimiento de los gastos que irro-
ga la educación del menor(636).
El fundamento del usufructo en el Derecho de Familia está basado en dos cri-
terios: i) en que los padres deben resarcirse de los gastos de educación y mante-
nimiento de los hijos y ii) en que, basándose en la solidaridad familiar, los hijos
deben contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar. La
administración de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre mejorar

(634) BELLUSCIO, Augusto. Ob. cit., p. 319.
(635) MAZEAUD. Ob. cit., p. 100 y ss.
358
PATRIA POTESTAD
la situación integral de la familia; en otras palabras, los bienes del hijo enriquecen
a la familia permitiéndole un bienestar general. Asimismo, el usufructo se presen-
ta como una institución igualitaria y tiene la ventaja de legalizar una situación de
hecho: la ausencia de rendición de cuentas por parte de los padres(637).
En cuanto a su naturaleza jurídica, el usufructo como tal es una típica institu-
ción de los Derechos Reales, pues tiene como fin el uso y disfrute de un bien ajeno.
Tratándose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores refie-
ren que se trata de un usufructo legal, es decir, una figura típica de los Derechos
Reales aplicada por ley a las instituciones del Derecho de Familia. Sin embargo,
considerando los fines de la familia, determinamos que en nuestro ordenamiento
legal este tipo de usufructo tiene una naturaleza jurídica mixta porque constituye un
usufructo especial que se rige por las normas tanto del Derecho de Familia, como
de los Derechos Reales, según sea el caso (art. 423 inc. 8 del C y art. 74 incs. h, e
y i del Código de los Niños y Adolescentes, ambos peruanos). Indiscutiblemente,
se trata de un usufructo de naturaleza especial.
El usufructo legal de los padres es propio de la patria potestad y su adminis-
tración corresponde al ejercicio de la misma. Como institución legal cuenta con
las siguientes características:(638)
CARACTERÍSTICA FUNDAMENTO
Universal Abarca todos los bienes de los hijos, con algunas excepciones
legales (art. 436).
Legal Se establece por las disposiciones del Código Civil, según las
reglas generales del Derecho de Familia y, de manera especial,
por las normas de los Derechos Reales.
Temporal Su duración no puede exceder del ejercicio de la patria po-
testad.
Personal Corresponde exclusivamente al padre o la madre que ejerce la
patria potestad.
Intransferible No es enajenable, ni gravable; solo se puede renunciar a él (art.
440). El Derecho comparado indica que este criterio obedece
a que, de por medio, se encuentra el interés de la familia y no
solo del padre(638).
Ahora bien, la regla general es que los padres tienen el usufructo legal de to-
dos los bienes de los hijos; sin embargo, atendiendo a la doctrina y la legislación
(art. 436), están exceptuados del usufructo legal los siguientes bienes:
(637) MAZEAUD. Ob. cit., p. 101.

(638) BELLUSCIO. Ob. cit., p. 320.
359
a) Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condición de

que el usufructo no corresponda a los padres.
b) Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos
sean invertidos en un fin cierto y determinado.
c) La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por ha-
ber sido estos desheredados.
d) Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejer-
zan un trabajo, profesión o industria.
e) Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesión o industria ejercidos con
el asentimiento de sus padres.
f) Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los
hijos.
Por otro lado, las cargas del usufructo legal son (art. 437):
a) Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar
garantía.
b) Los gastos de los hijos por concepto de alimentos (art. 472).
El usufructo legal puede embargarse por hechos o por deudas de los padres,
exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones alimentarias (art. 439).
Interesante es el postulado del Código Civil italiano cuando se refiere sobre la
inalienabilidad del usufructo legal: “el usufructo legal no puede ser objeto de ena-
jenación, de prenda o hipoteca, ni ejecución por parte de acreedores” (art. 326),
sobre este punto Fassi y Petriella(639) dicen que por la situación el usufructo es un
derecho que forma parte la patria potestad, nace y se extingue con ella, no pu-
diendo ser separado.
Finalmente, cabe mencionar que el usufructo cesa por extinción de la patria
potestad; ello ocurre normalmente cuando el hijo alcanza la mayoría de edad y,
dentro de los casos especiales, tenemos:
a) Por mala administración de los bienes de los hijos (art. 446).
b) Por nuevo matrimonio sin previa consulta al juez (art. 444).
c) Por quiebra del progenitor que ejerce la patria potestad (art. 443).
(639) FASSI, Santiago y PETRIELLA, Dionisio. Código Civil italiano. Asociación Dante Alighieri, Buenos
Aires, 1960, p. 189.
360
PATRIA POTESTAD
d) El viudo(a), divorciado(a) o quien su matrimonio haya sido invalidado, así

como quien tiene la patria potestad de un hijo extramatrimonial y se casa sin
inventariar los bienes que administra de sus hijos (art. 243).
En el sistema español, antes de la reforma de 1981, existía el usufructo del ti-
tular de la patria potestad sobre los bienes integrantes del patrimonio de los hijos
sometidos a ella y, como refiere Díez-Picazo y Gullón(640), “su justificación nunca
había sido clara, aunque verosímilmente se fundaba en la idea de ‘frutos para ali-
mentos’ es decir, como compensación a la obligación de alimentarlos que pesaba
sobre aquel titular”, actualmente el Código Civil español ha suprimido el usufruc-
to legal “por lo que los frutos y rentas le corresponden siempre a los hijos”, me-
diante el siguiente tratamiento “artículo 165. Pertenecen siempre al hijo no eman-
cipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o in-
dustria. No obstante, los padres podrán destinar los del menor que viva con am-
bos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de
las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen
consumido en tales atenciones. Con este fin se entregarán a los padres, en la me-
dida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren. Se exceptúan los
frutos de los bienes a que se refieren los números 1 y 2 del artículo anterior y los
de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o ca-
rrera, pero si los padres carecieren de medios podrán pedir al juez que se les en-
tregue la parte que en equidad proceda”.
39. Enajenación y gravamen

El hecho de que los padres tengan la facultad de administrar los bienes de sus
hijos no implica que puedan disponer de ellos. La administración tiene límites e
implica, esencialmente, la capacidad y la atribución para cautelar efectivamente
el patrimonio. Respecto de los bienes de sus hijos los padres no pueden (art. 447):
- Enajenarlos, ni
- Gravarlos
Tampoco pueden contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de
los límites de la administración.
Para ello necesitan autorización judicial dictada en proceso previo en el que
haya comprobado las causas justificadas de necesidad o utilidad. El juez puede
disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasación y en pública subasta,
cuando lo requieran los intereses del hijo.
361
El término enajenar (Del lat. in, en, y alienāre) significa: 1. tr. Pasar o trans-
mitir a alguien el dominio de algo o algún otro derecho sobre ello(641). Siguiendo
la lógica de análisis del artículo 315 diremos que el término enajenar es omni-
comprensivo. No se limita solo a la venta sino a más.
Sin que la enumeración sea restrictiva sino meramente enunciativa podemos
decir que por como acto de enajenación se entiende:
- Aporte,
- Venta,
- Donación,
- Permuta,
- Adjudicación, y;
En general, queda claro que será enajenación cualquier acto que importe trans-
ferencia de bienes o derechos, así como también el:
- Usufructo,
- Superficie,
- Servidumbre, y;
Así como cualquier otro acto de naturaleza patrimonial que importe restric-
ción a la titularidad de un bien o derecho.
Con el término gravamen no tenemos mayor problema, pues implica dar en
garantía (hipoteca, prenda, anticresis).
En este sentido, no puede disponerse de los bienes de los hijos (es decir, ena-
jenar o gravar) ni contraer obligaciones que excedan de sus facultades, salvo mo-
tivos justificados debidamente autorizados por el juez (art. 447). Se trata de una
regla genérica, esto es que incluye a todos los bienes de los hijos, sin excepción.
En algunas legislaciones, como el caso de Puerto Rico (art. 159 del CC) la limi-
tación de disposición está referida al monto de los bienes del hijo (por ejemplo:
US$ 2,000.00), situación que parece positiva de acuerdo al tráfico comercial de
los bienes, pero es negativo porque puede darse el caso de que sean muchos los
bienes con dicho valor o ser el único que tenga. En España se indica (art. 166 del
Código) que los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean
titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o
industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscrip-
ción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y
(641) Diccionario de la lengua española. Vigésima segunda edición.
362
PATRIA POTESTAD
previa la autorización del juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.
Por su parte establece que no será necesaria autorización judicial si el menor hu-
biese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la ena-
jenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o
valores seguros.
Actos de disposición especial
Asimismo, se requiere autorización judicial para actos que, sin llegar a ser
de disposición, implican actos de efectos cuasi determinantes para el patrimonio,
como son (art. 448):
a) Arrendar bienes por más de tres (3) años.
b) Realizar partición extrajudicial de bienes.
c) Transigir o someter a arbitraje.
d) Renunciar a herencias, legados o donaciones, así como aceptar donaciones,
legados o herencias voluntarias con cargas.
e) Celebrar contratos de sociedad.
f) Liquidar empresas.
g) Dar o tomar dinero en préstamo.
h) Convenir en la demanda.
La infracción en estos actos implica la nulidad de los mismos (art. 450).
Por sus semejanzas, y reciente utilidad práctica, el arrendamiento, superficie
y usufructo (Ver Anexo 1) requieren un especial cuidado y cautela en su ejecu-
ción, así como en la autorización que dicte el juez.
39.1. Disposición de fondos de cuentas bancarias de menores de edad

Como hemos referido, respecto de la apertura de una cuenta bancaria a nom-
bre de un menor de edad amerita comentar la limitación legal referida a que la
enajenación o disposición de sus bienes, cuando se trata de actos que exceden de
los límites de la administración, solo podría realizarse con autorización judicial
(arts. 447, CC y 109 y 110 del Código de los Niños y Adolescentes). La regula-
ción en referencia no establece excepciones y es una norma de orden público. La
disposición unilateral o sin autorización judicial podría traer contingencias en el
sentido de pedirse la nulidad de los actos, en este caso especial de la disposición
de los fondos bancarios (art. 450). El problema se daría en el caso de que sus pa-
dres, en calidad de representantes, decidan demandar al banco siendo esta la razón
por la que actualmente muchas entidades bancarias han optado por prestar el servicio
363
de cuenta de ahorro a los menores pero siempre y cuando solo se aperture dicha
cuenta de forma mancomunada con alguno de los padres.
Las cuentas bancarias de los menores de edad son cuentas especiales y deben
estar destinadas exclusivamente para el depósito y retiro del dinero que recibe el
menor de sus padres o de terceros en calidad de propinas o pequeñas recompensas,
es decir de dinero de inmediata circulación. Un punto a tener en cuenta es que las
entidades bancarias deben considerar que la apertura y disposición de los fondos
dependerán de ciertos límites a efectos de evitar abusos o excesos.
Consideramos que la disposición del dinero en estas cuentas bancarias espe-
ciales está justificada al tratarse de actos ordinarios de la economía del menor y
que, en mérito a la facultad de administración de los padres respecto de los bie-
nes de sus hijos, artículo 423, inciso 7 del Código Civil, también podrían realizar
transacciones bancarias con el dinero que en las cuentas existe, tomando como
premisa que se trata de dinero que será utilizado para satisfacer las necesidades
personales, directas e inmediatas, del menor de edad.
VII. DECADENCIA Y TERMINACIÓN

40. Generalidades
Dice Mazeaud(642) que la función esencial y natural de la familia es proteger
al hijo, pero sucede que algunos padres abusan de su autoridad o la descuidan,
por lo que resulta necesario organizar la protección del menor fuera de su familia
y hasta contra su familia. Indica, además, que el éxodo de los campos, la concen-
tración de la población en las ciudades industriales, la extrema miseria de la clase
obrera y los abusos contra los niños se multiplicaron de allí que la institución de
la privación de ampliara y robusteciera. Por eso, la jurisprudencia francesa se es-
forzó por establecer un control de la patria potestad. Los tribunales no podían re-
tirarla, puesto que era impuesta por ley; entonces se determinó por la privación de
ciertos atributos de la patria potestad. Sustentando el contenido de la institución
de la suspensión y destitución de la patria potestad Sílvio Rodrigues(643) nos ense-
ña que dentro de la vida familiar el cuidado, la crianza y la educación de la prole
se presenta como una cuestión relevante por que los niños de hoy son los hombres
del mañana, las generaciones futuras en las que se asienta la esperanza y el porve-
nir. De allí la razón por la que el Estado moderno se siente legitimado para entrar
en el receso de la familia a fin de defender a los menores que en ella viven. Una
(642) MAZEAUD. Ob. cit., pp. 110 y 111.

(643) El Código peca gravemente a más de preocuparse en reiterar la expresión de la palabra “patrio” relacio-
nada impropiamente con el padre (cuando recientemente ya fue atribuido y que no es exclusividad del
genitor), antes de poder se presenta como una obligación de los padres y no de la familia. Cfr. RODRI-
GUES, Sílvio. Direito Civil. Direito de Família. 27ª edición atualizada por Francisco José Cahali, volu-
men 6, Saravia, Sao Paulo, 2002, p. 411.
364
PATRIA POTESTAD
de las maneras por las cuales esa interferencia se manifiesta es la fiscalización de

la patria poder, con la finalidad de evitar que su ejercicio sea nocivo a los hijos.
La decadencia de la patria potestad implica la restricción de determinadas
atribuciones a los padres por actos inadecuados contra el menor. Por su parte, la
terminación puede ser parcial o total; la primera implica una grave falta del padre
por lo que se restringe su ejercicio, mientras que la segunda supone la desapari-
ción de los elementos que la hicieron necesaria.
41. Restricciones
El Código Civil refiere varias formas para restringir el ejercicio de la pa-
tria potestad; sin embargo, esto no libera a los padres de sus deberes como ta-
les (art. 470), siempre que los mismos sean compatibles con las causas que ha-
yan conducido a tal situación. Como afirma Cornejo Chávez diversas circuns-
tancias pueden determinar el recortamiento de las atribuciones de la patria po-
testad, de manera tal que a los padres se les quita atribuciones respecto de sus
hijos(644). Los tipos de restricciones de acuerdo a sus efectos y consecuencias
son los siguientes:
41.1. Pérdida
Son actos de extrema gravedad cometidos por los padres. Es anormal y cul-
posa produciendo un corte prematuro en la patria potestad por causas imputables
generalmente a quienes la ejercen.
A decir de Luis Fernández Clérigo, las causas de pérdida de la patria potes-
tad se dividen en cuatro grupos(645):(646)
CAUSA FUNDAMENTO
Delictivas Quien ejerce la patria potestad incurre en un delito que
lo incapacita para ejercerla (condena a pena que la pro-
duzca)(646).
Culposas Actos que implican un incumplimiento de los deberes
como padre (abandono del menor).
Causales no culposas Situación de orden especial que implica una incapaci-
dad para el ejercicio (verbigracia: segundas nupcias o
demencia).
Legales o de pleno derecho Aquellos casos de extrema gravedad reconocidos expre-
samente por la ley (corrupción, prostitución).
(644) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., pp. 208 y 209.

(645) FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. Ob. cit., pp. 328 y 329.
(646) “El Tribunal Supremo ha echado abajo la pretensión de una madre de privar a su exmarido de la patria
potestad sobre el hijo de ambos, alegando que el hombre está en la cárcel, en concreto por un robo con
homicidio. La Sala de lo Civil del Alto Tribunal, que revoca una sentencia estimatoria de la Audiencia de
365
Es de señalar que la patria potestad se pierde en su totalidad (es decir, sobre

todos los hijos) aunque el motivo se refiera a solo uno de ellos. Los casos estable-
cidos en nuestra legislación están en el artículo 462 del Código.
41.2. Privación
Son actos graves por los cuales el padre no es despojado de sus facultades,
pero queda en la imposibilidad de hacer uso de ellas. No es una mera suspensión,
sino que se pierde el ejercicio sobre ella; dicho de otro modo, no queda privado
absolutamente de la misma, pero sí impedido de desempeñarla. Se aplica toman-
do en cuenta el interés del hijo, de manera tal que los padres no podrán seguir de-
tentado su autoridad, debiéndose nombrar un tutor.
La privación se presenta i) por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o
dedicar a la mendicidad a sus hijos, ii) por tratarlos con dureza excesiva o iii) por
negarse a prestarles alimentos (art. 463).
41.3. Limitación
Son actos leves cometidos en contra del menor. La figura de la limitación de
la patria potestad implica aquella situación mediante la cual el juez despoja al pa-
dre de determinadas atribuciones del ejercicio de esa patria potestad, pues si bien
Oviedo, establece que nada tiene que ver la condena a prisión con los derechos de paternidad. La resolu-
ción tiene en cuenta la imposibilidad material de que el penado pueda ejercer esa patria potestad. El pa-
dre, a quien el Supremo da ahora la razón, ingresó en la cárcel pocos días después de nacer su hijo, hace
siete años. Allí sigue y seguirá un buen tiempo, pues a la pena de 30 años que cumple ahora, y que que-
daría extinguida el 16 de abril de 2020, deben sumarse después las correspondientes a otras causas, las
cuales suman 23 años. Los magistrados afirman que, como acertadamente dijo el Juez de Primera Ins-
tancia, autor de la primera y desestimatoria resolución al respecto –resolución que la Audiencia de Cá-
diz anuló–, no se puede saber si el demandado es o no un buen padre. Y ello debido a la inexistencia de
relación con el hijo; no a una voluntaria inhibición. La Sala señala que la legislación aplicable (Código
Civil) deja en manos de los jueces de instancia los asuntos de patria potestad, pero matiza que el uso de
esa facultad está sujeto a corrección –vía recurso de casación– cuando la resolución pugna abierta e in-
controvertiblemente con la lógica. Añade que este es uno de esos casos de sentencia ilógica que convie-
ne rectificar, pues su confirmación añadiría a la pena impuesta a todo recluso la de poder privarle de la
patria potestad, a pesar del silencio que sobre este punto se guarde en la sentencia penal. El Alto Tribunal
precisa que, además, la medida de privación de la patria potestad se revela aquí innecesaria. Y es que la
ley deja claro que, tanto en los casos de imposibilidad de ejercicio del derecho por una de las partes como
en aquellos en que los cónyuges viven separados, la práctica de la patria potestad corresponde al miem-
bro de la pareja con el que el menor conviva. Y ese ejercicio efectivo deja reducida la titularidad del de-
recho, dice la Sala, a un mero rótulo”. Vid. García, Fernando. “Una condena por homicidio no es causa
de pérdida de la patria potestad”, 6/6/2000. Web site: <http://www.lavanguardia.es>. Asimismo, en otro
caso, el Tribunal Supremo español se ha pronunciado de la siguiente manera: “La pena de inhabilitación
especial para el ejercicio de la patria potestad no es una consecuencia jurídica de la aplicación automá-
tica tras la subsunción de los hechos en el tipo penal de los delitos contra la libertad sexual. El precepto
refiere con el término ‘podrá’ el carácter facultativo de su imposición, facultad sujeta a la razonabilidad
de su decisión exigiéndose, como no podía ser de otra manera, la motivación de la decisión”. Tribunal
Supremo, Sala Segunda, sentencia del 07/11/2000. En: Revista de Derecho de Familia. N° 14, Editorial
Lex Nova, Valladolid, enero de 2002, pp. 99-101.
366
PATRIA POTESTAD
su conducta para con el menor ha sido dañina o perjudicial, no es suficiente para

declarar la pérdida de ella (art. 462) o la privación de la misma (art. 463), sino
solo una limitación. Como alega Héctor Cornejo Chávez, se deja a prudente arbi-
trio del juez tal decisión(647).
Esta figura fue derogada expresamente por el antiguo Código de los Niños
y Adolescentes(648), quedando el artículo 464 del Código en blanco. En la prácti-
ca, la limitación de la patria potestad implicaba una situación jurídica mediado-
ra en la que, comprobada la existencia de una conducta inadecuada de los padres
en contra de los hijos, la autoridad judicial se encargaba de establecer una protec-
ción del hijo a través de la restricción parcial de la patria potestad sin dañar la re-
lación familiar.
41.4. Suspensión
No es necesariamente una sanción porque puede derivarse de causales que no
implican culpa del padre (por ejemplo: enfermedad, deficiencia o minusvalía). Es
una situación transitoria que suprime temporalmente el ejercicio de la patria po-
testad con el propósito de restablecerla.
La suspensión ha sido robustecida por nuestro Código de los Niños y
Adolescentes, pues es la única figura que establece el decaimiento de la patria
potestad, es decir, engloba dentro de sí las causales consideradas por el Código
Civil peruano para la pérdida y la privación. El referido CNA unificó el criterio
plural de restricción que asumía la legislación civil y lo limitó a un criterio úni-
co: el de la suspensión.
El artículo 75 del CNA nos refiere que la patria potestad se suspende en los
siguientes casos:
a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza
civil;
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;
c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e) Por maltratarlos física o mentalmente;
f) Por negarse a prestarles alimentos;
g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de
conformidad con los artículos 282 y 340 de Código Civil.

(648) Ley Nº 26102.
367
h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previs-
tos en los artículos 173, 173- A, 176-A, 179, 181 y 181-A del Código Penal(649).
Tal como se le detalla en nuestro Código Civil (art. 446), la suspensión de la
patria potestad no implica una sanción, puesto que se deriva de causas que no im-
portan la culpa del padre (verbigracia: interdicción, ausencia judicialmente decla-
rada, cuando se compruebe que se hallan impedidos de hecho para ejercerla y por
separación de cuerpos o divorcio por causal), sino una medida destinada a tute-
lar los intereses de los menores. En este último sentido, si existe un conflicto en-
tre el padre y el hijo deberá decretarse una medida efectiva en resguardo del me-
nor(650). Ahora bien, la suspensión puede referirse apenas a un hijo victimado y no
a toda la prole, así si el padre cuida mal el patrimonio de un hijo que recibe por
testamento, mas por otro lado educa a este y a los otros con mucha eficiencia, pue-
de el juez suspender la patria potestad respecto de la administración de los bienes
de ese hijo, permitiendo que se conserve la patria potestad en lo concerniente a
los poderes con los otros hijos(651). Situación distinta a la que sucede con la pérdi-
da o extinción de la patria potestad la que se extiende íntegramente, en este senti-
do el Código de Familia de Bolivia que determina que “los efectos de la pérdida
de la autoridad de los padres se extienden a los hijos nacidos después de que ha
sido pronunciada (art. 280, Efectos de la pérdida de la autoridad de los padres).
Luis Moisset de Espanés(652) hace una importante distinción respecto a los
efectos jurídicos de la ausencia simple (falta de presencia) y la ausencia califica-
da (falta prolongada de noticias que hace presumir que el sujeto ha fallecido), es-
tableciendo que en la primera no es necesaria la suspensión de la patria potestad,
mientras que en la segunda sí procedería. Sin embargo, el CNA del Perú ha refun-
dido las causales en el sentido que algunas implican sanción, mientras que otras
(649) Literal incorporado por el artículo 2 de la Ley N° 29194, DOEP., 25/01/2008.

(650) Decisiones judiciales españolas así lo han decretado. “La representación legal de los padres en relación
con sus hijos sometidos a la patria potestad queda excluida cuando en la realización de uno o varios ac-
tos se compruebe la existencia de conflicto de intereses que puede poner en peligro el interés del hijo al
que representan. Una vez acreditado este extremo, el juez procederá al nombramiento de un defensor que
represente al menor en juicio y fuera de él (arts. 162.2 y 163 del CC). En el caso, se ejercitó una acción
de reclamación de paternidad e impugnación de filiación contra la madre y contra el hijo menor de edad,
oponiéndose esta a dicha acción en su propio nombre y en representación de su hijo. Siendo, por lo tan-
to, contrarios los intereses de la madre, que no quiere establecer en ningún caso la realidad que sea pro-
cedente sobre la paternidad, con los intereses del hijo, tanto desde el punto de vista de su persona como
del orden público del estado civil, lo procedente, en atención a lo previsto en el artículo 300 del Códi-
go Civil, es el nombramiento de oficio por el Tribunal de un defensor judicial, decretándose la nulidad
de las actuaciones para permitir la actuación del mismo en el proceso”. Cfr. Tribunal Supremo, Prime-
ra Sala, 10/3/1994. Vide “Nombramiento de defensor judicial para un menor en un proceso sobre filia-
ción”, Exp. N° 134, Tribunal Supremo, Primera Sala, 07/11/2002. En: Diario La Ley. Año XXIII, N° 5685,
27/12/2002. En: <www.laley.net>.
(651) RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, Direito de Família. 27ª edición atualizada por Francisco José Caha-
li, volumen 6, Saravia, Sao Paulo, 2002, p. 411.
(652) “La ausencia y la patria potestad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 5, N° 11, Gaceta Jurídica Edi-
tores, Lima, agosto de 1999, p. 111 y ss.
368
PATRIA POTESTAD
no. Los efectos de la restricción de la patria potestad se extienden, incluso, a los

hijos nacidos después de decretada la misma.
42. Extinción
La extinción es la desaparición total, definitiva y normal de la patria potes-
tad. Se produce ipso iure, no a título de pena, pues desaparecen los presupuestos
que determinan su titularidad. Se presenta en los siguientes casos:
CASO EXPLICACIÓN
Por muerte. Sea del último progenitor que la ejercía o del hijo. Este es un
supuesto natural y, por demás, lógico.
Capacidad legal natural Es curioso reseñar lo que establecía el Código Civil peruano
o mayoría de edad. de 1852: el hijo(a) mayor, que cae en incapacidad, vuelve a la
patria potestad, si no tiene cónyuge (art. 290). Situación sui
géneris pues la institución dependía no solo de la edad sino
también de la capacidad y del matrimonio del hijo.
Capacidad legal adqui- Existe un vacío legal en cuanto a la del mayor de 14 años que
rida o emancipación tá- estando facultado para reconocer no adquiere la capacidad
cita. plena, sino restringida (puede accionar judicialmente gastos
de embarazo y parto y procesos de tenencia y alimentos), por
lo que carece de patria potestad (art. 46 l Código, modificado
mediante la Ley Nº 27201).
La adopción, en algunos sistemas legales se considera como un modo de aca-

bamiento de la patria potestad (como es el caso de Brasil, art. 1635-IV, Puerto
Rico, art. 163, España, art. 169-3 de sus Códigos civiles y 158 B del Código de
Familia de Cataluña y 92-4 de Cuba, Código de menor de Colombia, art. 233- 2);
en igual sentido Sílvio Rodrigues(653) nos dice que la adopción, en rigor, no pone
término a la patria poder, pues el menor apenas sale de la esfera de la injerencia
del padre natural para transferírsela al padre adoptivo. Sin embargo, indica Luis
Fernández Clérigo, más que una verdadera causa extintiva de la patria potestad,
significa un cambio o tránsito en el ejercicio de la misma, ya que la institución no
cesa de funcionar y pasa, sencillamente, de las manos del padre natural a las del
padre adoptivo(654).
Casos extremos contrarios a la moral y a las buenas costumbres (es decir que
vayan más allá del art. 75, inc.) podrían implicar perfectamente la extinción de
la patria potestad. El Código de Familia de Bolivia dice que los padres pierden
la autoridad cuando por sus costumbres depravadas o por los malos tratamien-
tos, por los ejemplos perniciosos o la incitación a actos reprobables, por el aban-
dono en el cumplimiento de sus deberes o por otra forma de inconducta notoria,
(653) RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Direito de Família. 27ª edición atualizada por Francisco José Cahali,
volumen 6, Saravia, Sao Paulo, 2002, p. 416.
369
comprometen o pudieran comprometer la salud, la seguridad o la moralidad del

hijo, aunque esos hechos no aparejen sanción penal (art. 277). El Código de Brasil
nos dice expresamente en su artículo 1.638 que: “Perderá por ato judicial o poder
familiar o pai ou a mãe que: (...) III - praticar atos contrários à moral e aos bons
costumes”. Como sostiene la profesora brasilera Diniz, al referirse a las prácticas y
actos contrarios a la moral y a las buenas costumbres que ameritarían una destitu-
ción serían: Si el (la) menor vive en compañía de una madre prostituta o de aquel
padre que lo entrega a un lenocinio sufriendo vejámenes sexuales o al uso de es-
tupefacientes. Asimismo, debe diferenciarse aquellos casos en los que el cónyu-
ge a quien se le fijó la guarda del menor vive en una unión estable (concubinato),
disfrutando de un estado de casado, este caso no constituye un hecho de destitu-
ción de la patria potestad (RT, 527:72, 413:169)(655).
Como señaláramos en el punto referido a las características de la patria po-
testad, esta es irrenunciable; no obstante, en ciertas legislaciones (por ejemplo: el
art. 448 del CC de México), este principio tiene una excepción y es la posibilidad
de que se le da al progenitor que se excuse de su ejercicio en los siguientes casos:
i) cuando cumpla 60 años de edad y ii) por su estado de salud. La extinción de la
patria potestad, pero la necesidad de protección que requiere el hijo, determina la
apertura de la tutela. Caso contrario, el Code que indica que no podrá surtir efec-
to ninguna renuncia ni ninguna cesión de la patria potestad, sino en virtud de una
sentencia y en aquellos casos expresamente considerados (art. 376).
Aparte de la suspensión y de la extinción en la legislación comparada exis-
ten casos especiales:
Exclusión: La Ley de paternidad responsable de Costa Rica, Ley Nº 8101,
considera un caso especial de exclusión o limitación de la patria potestad, en el
sentido que no ejercerá la patria potestad el padre o la madre cuya negativa a re-
conocer a sus descendientes haya hecho necesaria la declaración administrati-
va o judicial de filiación, salvo que, posteriormente, el Tribunal decida lo contra-
rio, de acuerdo con la conveniencia de las hijas y los hijos (art. 156 del Código
de Familia modificado). Una disposición similar la tiene el Código de Familia de
Bolivia cuando dice que la autoridad del padre o de la madre se excluye cuando
la filiación se ha establecido por declaración judicial de paternidad o maternidad
(...) (art. 256). Pero detengámonos un instante, esta norma funciona como san-
ción al progenitor que no cumple con el reconocimiento voluntario, de manera
que si por motu proprio no desea asumir su progenitura menos aún lo hará cuan-
do se declare judicialmente su relación paterno-filial. Pero pueden presentarse
varios casos, que merecerán un análisis singular. Como menciona Decker, anali-
zando el citado artículo del Código boliviano: “Interpuesta la acción y citada ella
(655) DINIZ, María Elena. Curso de Derecho Civil brasilero. 17ª edición actualizada, vol. 5, Saraiva, Sao
Paulo, 2002, p. 450.
370
PATRIA POTESTAD
al demandado pueden producirse las siguientes hipótesis: 1) Que el demandado

deja transcurrir el término sin contestar la demanda; 2) Que reconoce como justa
la pretensión del actor; 3) Que el demandado puede oponer excepciones previas
promoviendo un incidente de previo y especial pronunciamiento; 4) Puede con-
testar la demanda, negando los hechos o solamente el derecho y 5) puede recon-
venir (...)”(656), consideramos que la norma deberá ser aplicada con un fino crite-
rio discrecional(657), a pesar de ser imperativa, pues no es lo mismo una declara-
ción judicial de paternidad con base en los dos primeros supuestos, que una esta-
blecida con base en los tres últimos.
En el mismo sentido, de exclusión de la patria potestad existe un proyecto de
Ley de paternidad responsable(658) que propone que no ejercerá la patria potestad
el padre o la madre cuya negativa a reconocer a sus descendientes haya hecho ne-
cesaria la declaración administrativa o judicial de filiación o la acción de pensión
de alimentos, salvo que, posteriormente, el órgano jurisdiccional decida lo con-
trario, de acuerdo con la conveniencia de las hijas y los hijos.
43. Restitución
Implica aquella situación mediante la cual, desaparecidas las causas que de-
terminaron la privación o limitación del ejercicio de la patria potestad, esta es de-
vuelta cuando se comprueba dicha desaparición. De esta manera, se tiende a la
integración de la familia, ya que por causas establecidas por la legislación, uno
de sus miembros incumplió con sus deberes paterno-filiales. La regla general que
establece el artículo 471 es que en los casos de privación o limitación de la patria
potestad puede pedirse judicialmente su restitución cuando cesan las causas que
lo determinaron. Debe entenderse, entonces, que en los casos de pérdida o sus-
pensión la restitución opera de forma automática.
La restitución no es un premio por la rehabilitación del padre restringido del
ejercicio de la patria potestad, sino una consecuencia propia e inherente de las re-
laciones familiares, puesto que debe comprometerse y exigirse el cumplimiento
de sus obligaciones a aquel que en un momento se le limitó su ejercicio pero que
a la fecha se encuentra nuevamente apto.
(656) DECKER MORALES, José. Código de Familia. 3ª edición revisada y ampliada, Editorial Los amigos
del libro, Bolivia, 2000, p. 316.
(657) En una sentencia de Audiencia provisional en España se ha fijado este criterio. “A pesar de que se haya
dictado sentencia estimando la reclamación de paternidad no procede fijar un régimen de visitas restric-
tivo habida cuenta que las cartas intercambiadas entre ambos progenitores cuando su relación existía de-
notan interés del padre en estar y atender a la hija”. AP, Sec. 2ª, Sentencia del 26 de enero de 2001. Po-
nente: Ilmo. Sr. D. Ramón Ruiz Jiménez. En: Revista de Derecho de Familia. Editorial Lex Nova, Valla-
dolid, enero de 2002, N° 14, pp. 179 y 180.
(658) Proyecto de ley 6683, Congreso de la República del Perú, Ley de paternidad responsable (7/5/2003).
371
Por causa subjetiva (privación), la patria potestad puede ser restituida a soli-
citud de parte transcurridos tres años de cumplida la sentencia del caso, pudien-
do el juez restituirla de manera integral o parcial tomando en cuenta el interés del
menor. Tratándose de causas objetivas (pérdida y suspensión), la restitución ope-
ra de manera inmediata cuando desaparezcan los hechos que la motivaron.
Según el último párrafo del artículo 471 se indica expresamente que en los
casos de pérdida y suspensión de la patria potestad, los padres volverán a ejercer-
la cuando desaparezcan los hechos que los motivaron; salvo en los casos que la
declaración de pérdida de la patria potestad haya estado sustentada en sentencia
condenatoria por la comisión de delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio
del mismo(659). Téngase en cuenta que por Ley Nº 29275(660) se indica que los al-
cances de la suspensión o pérdida de la patria potestad se hace extensivo a todos
los hijos menores de edad de aquella persona que se encuentre procesado o con
sentencia condenatoria, conforme a lo señalado en el artículo 4 de la ley citada.
VIII. DELITO DE ATENTADO CONTRA LA PATRIA POTESTAD

44. Tipos penales
La defensa y garantía de la institución de la patria potestad no está limita-
da a una regulación en el Código Civil y el Código de los niños adolescentes. Se
han considerado tipos penales a efectos de sancionar a todos aquellos que aten-
ten contra los principios de esta institución. En tal medida, el Código penal pe-
ruano tiene consagrado un Capítulo, dentro del Títulos de los delitos contra la fa-
milia, referido a los atentados contra la patria potestad, en el que se tratan sobre
los delitos siguientes:
- Sustracción del menor (art. 147) “El que, mediando relación parental, sus-
trae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuan-
do aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad”.
La patria potestad como relación jurídica de los padres con respecto de sus hi-
jos, y viceversa, requiere para su realización y efectividad que sea llevada a cabo
por la persona legitimada para ello, es decir por el (o los) padres responsable(s),
(659) Ley Nº 29194, (DOEP, 25/01/2008).

Artículo 5.- Alcances de la suspensión o pérdida de la patria potestad
La suspensión o pérdida de la patria potestad, a que se refiere la presente Ley, se hace extensiva a todos
los hijos menores de edad de aquella persona que se encuentre procesada o con sentencia condenatoria,
conforme a lo señalado en el artículo 4.
(660) Ley Nº 29275, Ley que incorpora el artículo 5 a la Ley Nº 29194, Ley que precisa los casos de pérdida
de patria potestad (DOEP., 01/11/2008).
372
PATRIA POTESTAD
sea ambos o de manera individual por uno de ellos. El agente activo del delito
puede ser el progenitor a quien se ha suspendido el ejercicio de la patria potes-
tad o cualquier otro pariente (abuelos, hermanos, tíos, primos, etc.) siendo la par-
te agraviada el padre/madre que la detenta legalmente.
- Inducción a la fuga del menor (art. 148) “El que induce a un menor de edad
a que se fugue de la casa de sus padres o de la de su tutor o persona encarga-
da de su custodia será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós
jornadas”.
Una de las obligaciones del hijo es habitar en la casa de sus padres, o en su
caso de la persona que lo custodia, permitiendo el cuidado y vigilancia de su de-
sarrollo como ser humano. El hecho de que un tercero instigue o motive a un me-
nor a huir de su hogar familiar implica atentar contra una de las funciones esen-
ciales de la patria potestad cual es el atender de la persona del menor de manera
directa y oportuna.
- Instigación o participación en pandillaje pernicioso (148 A), “El que partici-
pa en pandillas perniciosas , instiga o induce a menores de edad a participar
en ellas, para cometer las infracciones previstas en el Capítulo IV del Título
II de Libro IV del Código de los Niños y Adolescentes, así como para agre-
dir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de
las personas, dañar bienes públicos o privados, obstaculizar vías de comuni-
cación u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de
veinte años.
La pena será no menor de veinte años cuando el agente:
1. Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe.
2. Es docente en un centro de educación privado o público.
3. Es funcionario o servidor público.
4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas.
5. Suministre a los menores, armas de fuego, armas blancas, material inflama-
ble, explosivos u objetos contundentes”.
La patria potestad como institución rectora de las relaciones paterno-filia-
les tiene como finalidad la formación integral del individuo menor de edad, por
lo que todo aquello que sea contrario a este principio merece una sanción norma-
tiva, más aún tratándose de aquellos casos en que se participa en pandillas per-
niciosas, instiga o induce a menores de edad a participar en ellas. Este artículo
373
debe concordarse con los artículos 206 al 212 (Capítulo IV del Título II del Libro
Cuarto) del TUO del Código de los Niños y Adolescentes.
IX. DOBLE REGULACIÓN

45. Estructura normativa de la patria potestad
En el Perú, tanto el Código Civil como el Código de los Niños y Adolescentes
se encargan de regular el tema de la patria potestad.
Las normas generales están contenidas en el Código Civil, tales como los de-
beres y derechos de los padres e hijos, el régimen patrimonial (administración,
usufructo, disposición), la responsabilidad, la representación, el sistema amplio
de restricción de la patria potestad (pérdida, privación y limitación) y la extinción
(o, como la denomina, el acabamiento).
Por su parte, el CNA trata el tema de la patria potestad en el Libro Tercero:
Instituciones familiares, Título I: De la familia natural y de los adultos responsa-
bles de los niños y adolescentes, Capítulo I y presenta como característica esen-
cial el hecho de contener normas especiales y de trato inmediato que regulan esta
institución, tales como los deberes y derechos de los padres y el sistema de decai-
miento y extinción de la patria potestad.
En este último caso, establece como innovación un sistema estricto de decai-
miento de la patria potestad al regular solo la figura de la suspensión en la que se
integran las diversas causales contenidas en nuestro Código Civil referidas a la
pérdida, la privación y la suspensión. Ofrece cabida especial a la figura de la rein-
cidencia, de manera tal que la reiteración de ciertas causales de suspensión puede
implicar la extinción de la patria potestad.
En cuanto a la extinción, si bien indica que la reincidencia en ciertas causa-
les implica el acabamiento de la misma, no ha considerado el caso de la emanci-
pación tácita, establecida en el artículo 46 de nuestro Código Civil.
Es importante resaltar que, en el Perú, la dación del CNA implicó la modifi-
cación parcial del Código Civil. Esta reforma fue, en algunos casos, expresa y, en
otros, tácita, pues el Código Civil recién dictado no propuso textos modificatorios
(tal es el caso de los arts. 423, 462, 463, 466 y 470) lo que implica una mala téc-
nica legislativa. Además, nuestro CNA refunde las causales subjetivas con las ob-
jetivas, criterio contrario al establecido en el Código Civil que presenta detallada-
mente cada caso de decaimiento de la patria potestad. Como refiere Alex Plácido,
“deben comprenderse las causales imputables a los padres en el concepto único
de privación de la patria potestad y las causales no imputables a los padres en el
374
PATRIA POTESTAD
concepto de suspensión del ejercicio de la patria potestad”(661), lo que facilitaría

la defensa de esta institución.
X. COPARENTALIDAD
46. Generalidades
La patria potestad como tal implica el atributo que tienen los padres de pro-
teger y cuidar la persona y bienes de sus hijos; por regla general se ejerce en con-
junto por ambos padres y, de manera especial, en forma individual por el padre o
la madre a quien se otorga la tenencia.
La coparentalidad es una novedosa institución del Derecho de Familia apli-
cada en el sistema anglosajón mediante la cual, producida la separación de hecho,
invalidez o disolución del matrimonio, el hijo vivirá indistintamente con cada uno
de sus padres velando ambos por su educación y desarrollo.
La característica de esta institución es que ambos padres, pese a vivir sepa-
rados, tienen los mismos atributos y facultades sobre los hijos, de modo tal que
la patria potestad queda incólume, es decir, ambos padres siguen ejerciéndola a
través de la coparentalidad. En tal orientación, la custodia compartida es aquella
en que los hijos viven de manera alternativa y temporal con uno y otro progeni-
tor, las relaciones personales se alternan con la convivencia ordinaria en una dis-
tribución temporal variable; los problemas más graves en estos casos son de tipo
práctico: establecer la periodicidad más adecuada en la variación de la conviven-
cia normal y visitas. Esta modalidad tiene éxito cuando hay buena comunicación
y relación entre los padres y cuando el número de traslados es menor y aumenta
el tiempo de convivencia continuada con cada progenitor.
Surge y se va robusteciendo por las razones siguientes:
- El acceso de la mujer al trabajo.
- Cambios en la educación.
- Necesidad de la participación conjunta.
- Lobby de las asociaciones de los padres discriminados y oprimidos.
Es un derecho de los hijos y progenitores a seguir manteniendo una sana y
seria relación paterno-filial, igualitaria y digna.
(661) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ensayos sobre Derecho de Familia. Editorial Rhodas, Lima, 1997,
p. 95.
375
47. Denominación
Llamada guarda compartida, garda conjoite, affidamento condiviso, guarda
comparthida, join custody, shared parental.
48. Antecedentes
Tiene como antecedentes Inglaterra y Gales (1989) Children Act, Francia
(2002), España (2005), Italia (2006), Australia (2007) y Brasil (2008).
49. Fundamento
Familia es compartir. Compartir cada vez más y mejor, estrechando los lazos
familiares. La coparentalidad debe cumplir dicha finalidad. Dirigirse a consagrar
el proyecto de vida fundado en el vínculo parental; la bigenitorialidad, aquella re-
lación con ambos padres manteniendo los vínculos conjuntos con base en el inte-
rés superior del niño, dejando de lado la individualidad.
Se dice que hoy en día la regla es la guarda compartida (de dos) y la guarda
exclusiva (de uno) es la excepción. La guarda unilateral se da solo en casos es-
peciales, excepcionales, la compartida afianza y permite la responsabilidad con-
junta. Puede ser requerida entrambos o decretada por el juez de parte u oficio, de-
biendo informar su razón con base en su función pedagógica y fijando adecuada-
mente los periodos de convivencia.
Este sistema de guarda compartida impacta sobre instituciones como la pa-
tria potestad, alimentos y régimen de visitas. La patria potestad queda tal como
está para cada cónyuges, sin privilegios para ninguno de ellos, los alimentos se
verán dosificados de acuerdo a los momentos en los que el hijo esté con el pa-
dre (aquí él asume el sustento de este) y, las visitas, prácticamente, carecerían
de sentido.
El sustento de la coparentalidad es preservar de manera especial las relacio-
nes paterno-filiales y, en general, las relaciones familiares. Implica el estricto ejer-
cicio conjunto de la patria potestad por ambos padres, sea cual fuera la situación
de convivencia en la cual estos se encuentren. Así, se legitima un hogar a tiempo
compartido en el que el hijo convive un tiempo con el padre y otro con la madre,
permitiendo que la formación y contacto con sus progenitores sea pleno y no res-
tringido como ocurre con el régimen tradicional de tenencia. En este último caso,
quien goza la tenencia tiene la patria potestad sobre el hijo, en tanto que el otro
progenitor queda suspendido de la misma, a pesar de tener que cumplir con todos
sus deberes otorgándosele, solo, la facultad a un régimen de visitas, a efectos de
mantener las relaciones familiares indispensables con el menor.
El Tribunal Constitucional español decretó, en 1997, “(...) la guarda y cus-
todia compartida por ambos progenitores, de forma que el menor habitará con
cada uno de los progenitores en meses alternos, estando los meses pares con la
376
PATRIA POTESTAD
madre y los impares con el padre, cambiando esta distribución cada año, fijan-
do un régimen de visitas a favor del otro progenitor para los periodos durante
los que no ostente la guarda y custodia y un régimen especial para los periodos
vacacionales”(662). Esta es una posición asumida por el moderno criterio jurispru-
dencial europeo. Por otro lado, se ha tomado en cuenta casos especiales como
“la imposibilidad de atribuir la guarda y custodia compartida, ya que se trata de
una medida excepcional que se concede exclusivamente cuando se dan uno de
los determinados requisitos que no se reúnen en el presente caso, entre otros mo-
tivos, porque los padres viven en países distintos”(663). Distinta tendencia teórica
puede apreciarse en Brasil(664).
(662) Tribunal Constitucional, Sala Segunda, sentencia 4/2001 del 15/01/1998. En: Revista de Derecho de Fa-
milia. N° 13, Editorial Lex Nova, Valladolid, octubre 2001, pp. 83-87.
(663) Baleares, Sección Quinta, sentencia del 28/09/2000. En: Revista de Derecho de Familia. N° 13, Edito-
rial Lex Nova, Valladolid, octubre 2001, p. 170.
(664) “Sendo assim, torna-se a guarda compartilhada o modelo ideal para os nossos dias, proclamando-se a
igualdade dos genitores em face da formação de seus filhos e impondo aos pais obrigações comuns com
relação à educação e ao desenvolvimento da criança, ou seja, que os filhos sejam criados por seus dois
pais. A falência da relação conjugal bem como a ruptura dessa sociedade não precisa, necessariamente,
vir acompanhada de frustração e incompatibilidade”. Vide Silveira Akel Pantaleao, Ana Carolina. “Crian-
ças em jogo (guarda compartilhada é o modelo ideal em separação)”. En: Revista Consultor Jurídico,
24/11/2002.
Asimismo, “a guarda compartilhada sempre será possível quando os genitores colocarem como priorida-
de o interesse da criança acima de tudo, num mútuo consentimento, a exemplo da separação consensu-
al, pois se ambos não estiverem de acordo, não haverá instituto capaz de obrigá-los a compartilhar uma
guarda compulsoriamente. A sociedade vem passando por profundas transformações e com grandes avan-
ços tecnológicos. Com a revolução das comunicações, o processo de globalização tornou-se mais rápido,
impulsionando a emancipação da mulher, que disputa em igualdade de condições profissões antes reser-
vadas apenas aos homens, demonstrando assim que, capacidade e inteligência, nada têm a ver com sexo.
No rastro dessas transformações que atravessaram o século XX, as relações homem-mulher sofreram pro-
fundas mudanças, alterando o sistema familiar. A mulher sai de sua redoma, abdicando do papel de rai-
nha do lar de outrora, e ingressa no mercado de trabalho, alcançando sua autonomia e independência fi-
nanceira e conquistando naturalmente a igualdade plena de direitos em relação ao homem. Quase que si-
multaneamente, o homem também entra num processo de transformação, libertando-se da tradição pa-
triarcal e machista, revelando-se mais sensível e dedicado, assumindo um importante papel na vida dos
filhos, passando a se preocupar com atribuições que eram antes cumpridas pela mulher. Essa nova mu-
lher com autonomia financeira, garantida por empregos melhor remunerados, de uma forma geral, aca-
ba tendo dificuldade de manter a relação estável, por diversos motivos, acarretando um crescente núme-
ro de rupturas da vida em comum, acabando por refletir nos filhos, fruto dessa relação desgastada. Mas,
da mesma forma como ela busca ter seus direitos respeitados, como mulher independente, profissional e
como mãe, ela também deve respeitar o direito do seu companheiro de exercer a paternidade responsá-
vel, que envolve, não apenas a obrigação no sustento do filho, mas o verdadeiro direito de participar ati-
vamente na formação da sua personalidade, podendo e devendo transmitir ao filho, a exemplo da mãe,
seus valores, seu traço cultural, sua crença e seus princípios. Ambos não devem se permitir perder pre-
ciosos momentos do convívio parental com as crianças, sob qualquer pretexto, que são imprescindíveis
principalmente nos primeiros anos de vida dos filhos. Em face dessas transformações cada vez mais cé-
leres no nosso cotidiano, o Novo Código Civil que entrou em vigor em 11/01/2003, ainda que tardia e ti-
midamente, sinaliza para uma compreensão voltada ao interesse do menor, rompendo com princípios ul-
trapassados de ceder a guarda dos filhos automaticamente à mãe com o término do matrimônio, mas sim
a quem tiver ‘melhores condições de exercê-la’, como se extrai do ‘caput’ do artigo 1.584 do Novo Có-
digo Civil, não mais prevalecendo a preferência materna, consolidando assim o entendimento do artigo
21 do ECA. Certamente, este princípio vai facilitar para que os genitores, com o fim da relação, optem
377
50. Características
Las principales características son:
- Es una institución del Derecho de Familia.
- La patria potestad queda incólume.
- Busca preservar la integridad real y natural de la familia.
- Se origina por cuanto los padres ya no conviven, esto es por la separación de
hecho, invalidez o disolución de matrimonio.
- Consolida la relación paterno-filial en el sentido que la patria potestad no pier-
de consistencia por la separación de los padres.
pela guarda compartilhada para não correrem o risco da guarda ficar com aquele que comprovar melhores
condições. A presença da figura paterna na vida dos filhos é tão saudável quanto da materna. Por isso, a
guarda compartilhada preserva a criança do trauma dos conflitos dos pais, fazendo com que ela continue
se sentindo aceita e amada pelos dois. Só assim criaremos uma geração de pessoas ajustadas e sem cul-
pas, capazes de compreender as limitações dos adultos”. Vide “Vida em familia. Guarda compartilhada
preserva a criança do trauma”. En: Revista Consultor Jurídico, 24/03/2003. En: <www.conjur.com.br>.
Cabe indicar que la jurisprudencia brasilera viene otorgando la guarda compartida a los padres, tal es el
caso reciente que la Corte de Bahía determinó que los padres compartieran la guarda de un bebé de ocho
meses (“Relações familiares Justiça baiana determina guarda compartilhada de bebê”. En: Revista Con-
sultor Jurídico, www.conjur.com.br, 24 de março de 2003).
Es más existe un proyecto de ley que busca incorporar este tema a la legislación familiar. Veamos. “Atu-
almente, a pesar da inexistência de preceito legal que regulamente a guarda de modo diverso da guarda
exclusiva (de um dos pais), alguns juizes vêm fixando a divisão igualitária de direitos e deveres de pai e
mãe com relação aos filhos menores, em casos especiais. No entanto, para o bem da sociedade, está tra-
mitando pelo Congresso Nacional o projeto de lei do deputado federal Tilden Santiago (PL 6.350/2002),
por meio do qual se prevê a possibilidade de fixação da guarda compartilhada dos filhos menores entre
o pai e a mãe. No regime de guarda compartilhada, um dos pais permanece com a guarda física do me-
nor, ou seja, o menor reside com um dos pais. Contudo, o pai que não detém a guarda participa ativamen-
te da vida do filho. Sua opinião tem o mesmo peso da opinião do detentor da guarda com relação à edu-
cação, saúde, lazer, religião, etc. Com a adoção da guarda compartilhada, o pai ou mãe que não detém a
guarda do filho não tem dias e horários rígidos para visitas. O que se objetiva é valorizar o papel do pai e
da mãe, de modo igualitário, o que evidentemente só será possível nos casos em que pai e mãe não este-
jam em meio a uma imensa disputa jurídica sobre guarda, partilha de bens e alimentos, já que esse regi-
me pressupõe diálogo e bom senso dos pais. O deputado Tilden Santiago propõe que em ações judiciais
envolvendo definição da guarda, os juizes explicitem aos pais as vantagens da guarda compartilhada e,
havendo acordo entre as partes, estabeleçam esse sistema. Ocorre que a desinformação de muitos sobre
esse regime de guarda proposto iniciou uma polêmica, pois se pensou que, com a adoção da guarda com-
partilhada, os filhos menores permaneceriam por um periodo na casa da mãe e por outro periodo na casa
do pai, o que, dentre outros malefícios, dificultaria a consolidação de hábitos na criança, provocando ins-
tabilidade emocional. Esse receio não tem qualquer fundamento, já que, conforme explicitado, a guar-
da compartilhada pressupõe a permanência do menor com um dos pais. Contudo, a guarda compartilha-
da torna mais efetiva a participação do não detentor da guarda na vida do filho, já que o tira da figura de
mero coadjuvante, e, por vezes, de simples provedor financeiro. Há grande possibilidade de que o aludi-
do projeto seja aprovado, regulamentando a adoção da guarda compartilhada que já vem sendo feita por
alguns juízes, o que significará um avanço das normas legais de direito de família, passando-se definiti-
vamente a enxergar os interesses do menor como os que de fato devem ser protegidos”. Vide BAPTISTA
LOPES, Claudia. “Mudanças sociais (Guarda compartilhada valoriza papel do pai e da mãe)”. En: Re-
vista Consultor Jurídico, 28/11/2002.
378
PATRIA POTESTAD
51. Regulación normativa

La coparentalidad tiene una regulación específica en nuestra legislación. Su
tratamiento es preciso. Las normas que regulan esta materia son:(665)
NORMA JURÍDICA EXPLICACIÓN

Código Procesal Civil Indica que, en los procesos de separación de cuerpos o divorcio
por causal, es procedente la medida cautelar de tenencia y cuidado
de los hijos por uno de los padres, por ambos o por un tutor o cura-
dor provisional (art. 485). En este caso, podemos decir que se hace
una referencia fortuita o casual a la coparentalidad ya que el tér-
mino por ambos implicaría que los dos podrían ejercer la tenencia;
sin embargo el Código adjetivo no quiso referirse a una tenencia
compartida sino a que la solicitud pueda ser presentada por ambos.
Código Civil Esta normativa es la que, de manera indirecta, rechaza la tenencia

compartida, pues tanto el artículo 340 como el artículo 420 indican
que los hijos se confían (se dan en tenencia) a uno de los cónyuges
(el inocente, el culpable a criterio del juez o a tercera persona),
quien ejercerá la patria potestad en tanto que el otro queda suspen-
dido de su ejercicio.
Código de los Niños y ado- Ley N° 29269, Ley que reconoce la tenencia compartida
lescentes(665) Artículo 1.- Modificación del artículo 81 del Código de los Niños
y Adolescentes. Modifícase el artículo 81 del Código de los Niños
y Adolescentes, el cual queda redactado de la siguiente manera:
“Artículo 81.- Tenencia. Cuando los padres estén separados de he-
cho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina
de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del
niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta per-
judicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado
dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo
disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momen-
to el interés superior del niño, niña o adolescente”.
Artículo 2.- Modificación del artículo 84 del Código de los Niños
y Adolescentes. Modifícase el artículo 84 del Código de los Niños
y Adolescentes, el cual queda redactado de la siguiente manera:
(665) En su versión original el CNA fue una normativa mucho más abierta al tema de la coparentalidad, ya da
una fuerza especial al acuerdo entre los padres en el sentido de que serán ellos los que, de creerlo con-
veniente, puedan ejercer una tenencia compartida (art. 81), teniéndose cuenta, por lógica, el parecer del
niño o adolescente. Por su parte, restringe la posibilidad de que la tenencia pueda ejercitarla cualquier
persona que tenga legítimo interés (art. 83), que el antiguo Código de los Niños y Adolescentes permitía
(art. 87 segundo párrafo), disipando la guarda de los hijos a personas que sin ser sus padres puedan brin-
darles un cuidado y atención. Se permite que las visitas puedan ser realizadas como régimen familiar por
parientes o no parientes, cuando el interés del menor lo justifique.
379
“Artículo 84.- Facultad del juez. En caso de no existir acuerdo so-

bre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá
teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convi-
vió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y
c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o
adolescente debe señalarse un régimen de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento
de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del
niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro proge-
nitor”.
52. Modalidades
Existen varias modalidades de tenencia compartida.
Cada caso es particular, hay que atender a factores como la ubicación geo-
gráfica, horario escolar, carga laboral de los padres, número de hijos, en fin. Pero
existe una subclasificación que de algún modo engloba muchas otras:
- Guarda compartida, ambos padres comparten el cuidado de los hijos en for-
ma permanente.
- Guarda alternativa, los hijos permanecen temporalmente en la casa de cada
uno de sus padres.
- Sistema de anidación, son los padres los que se trasladan a la casa del hijo.
53. Realidad
La coparentalidad se viene aplicando de hecho y de derecho. La práctica de
las relaciones familiares la reconocen como un medio efectivo para consolidar o
desarrollar los vínculos de familia. Como institución legal debe tender a crear una
seguridad en su aplicación a efectos de evitar un desfase social y legal. A todo
esto podemos sumarnos al criterio de Berbere y Haissiner(666) quienes sostienes que
debe favorecerse a la participación de ambos progenitores en la crianza de sus hi-
jos, de la siguiente manera:
- Igualar a los padres en el desarrollo de su vida física, psíquica, emocional,
profesional, entre otras, distribuyendo equitativamente las tareas de crianza.
- Nivelar situaciones de competencia en cuanto al reconocimiento del rol que
cada uno de ellos cumple, evitando la compulsión a la apropiación del hijo
por parte de uno de ellos.
(666) BERBERE DELGADO, Jorge Carlos y HAISSINER, Liliana. “El ejercicio de la patria potestad ante la
ruptura parental”. En: La Ley, 17/08/2011, p. 1.
380
PATRIA POTESTAD
- Posibilitar la incorporación de criterios educativos compartidos, necesarios

para la formación del menor, tomando en cuenta los periodos de convivencia
parental.
- Distribuir equitativamente los gastos de sostén del hijo.
- Disminuir el sentimiento de abandono o pérdida del niño en razón de la
separación.
Un criterio plenamente válido es el argumentado por Chávez Bustamante(667),
quien menciona que la tenencia compartida es resultado del desequilibrio de los
derechos parentales. La preferencia reconocida a la madre para la tenencia vino
siendo, desde hace buen tiempo, criticada como abusiva y contraria a la igualdad
de género. A fin de que opere la coparentalidad se precisa un acuerdo mutuo en-
tre los padres de forma tal que si el conflicto generado por la separación no se so-
luciona resulta imposible su aplicación.
XI. INSTITUCIONES AFINES

54. Semejanzas entre las instituciones cautelares familiares
La patria potestad como institución central y tuitiva del Derecho de Familia
tiene semejanza con algunas figuras legales contempladas en la legislación y el
Derecho comparado, tales como:
54.1. Tutela
La tutela es una institución supletoria de amparo familiar que tiene como fi-
nalidad nombrar a una persona, denominada “tutor”, a efectos de que cuide de la
persona y los bienes del menor que carece de padres, es decir, que no goza de la
autoridad paterna y, por lo tanto, de los beneficios de la patria potestad. La tutela
suple a la patria potestad(668).
54.2. Curatela
La curatela es una institución supletoria de amparo familiar que tiene como
finalidad nombrar a una persona, denominada “curador”, a efectos de que cuide
de la persona y de los bienes de un mayor de edad incapaz. La tutela suple a la pa-
tria potestad, mientras que la curatela la continúa(669).
(667) CHÁVEZ BUSTAMANTE, Anita Susana. “Un reparto equitativo de la autoridad paternal. La viabilidad
de la tenencia compartida a la luz de la Ley N° 29269”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 160, ene-
ro 2012, p. 119 y ss.
(669) Ibídem, p. 409.
381
54.3. Custodia
La custodia es el ejercicio físico inmediato de un padre o madre hacia su hijo
y los bienes de este(670). Desde un punto de vista práctico, es la relación inmedia-
ta que tienen los padres del cuidado y atención de sus hijos. Es también conoci-
da como tenencia.
54.4. Guarda
Nuestro CNA ha derogado la institución de la guarda por su inaplicación en la
práctica judicial y se ha preferido robustecer la institución de la colocación familiar.
En nuestro medio legislativo fue una institución de carácter transitorio para
la protección del menor en estado de abandono por la que, mediante una resolu-
ción judicial, una persona se hace responsable de ejercer las funciones de tutela
(art. 106 del derogado Código de los Niños y Adolescentes peruano). Si la madre
es menor de edad, el juez puede confiar la guarda de la persona y los bienes del
hijo a un curador (art. 421 de nuestro CC). Entre las características que presenta-
ba de la guarda teníamos:
- El guardador tenía los mismos deberes y derechos que los padres.
- Institución similar a la tutela, pero de carácter transitorio.
- El guardador era nombrado por el juez, quien supervisaba sus funciones.
En términos genéricos, la guarda implicaba aquella función otorgada a los pa-
dres a efectos de cumplir con el deber de educar a sus hijos. Como tal presupone:
- El reconocimiento de la autoridad de los padres.
- El derecho de los padres de vivir con sus hijos y de estos de estar con sus
padres.
54.5. Colocación familiar

También se le conoce como “acogimiento familiar”. Mediante esta institución
un niño o adolescente es acogido por una persona, familia o centro especializado
que se hará responsable de él en forma transitoria (art. 104 de nuestro Código de
los Niños y Adolescentes).
En la determinación de la colocación familiar se toma en cuenta el grado de
parentesco y la relación de afinidad y afectiva con la persona, la familia o la ins-
titución que asumirá su cuidado, así como su ubicación en su entorno local (art.
105 de la norma jurídica antes referida). Es una situación tutelar de los menores
(670) SILVA SERNAQUE, Santos. Código Civil de Puerto Rico. 2ª edición, Editorial Barco de Papel, Maya-
güez, 1998, p. 51, nota 76 in fine .
382
PATRIA POTESTAD
que se realizará únicamente en familias residentes en el Perú (art. 106 del mismo
texto legal). Entre sus características tenemos:
- Es decretada por instancia administrativa (Mindes, Notario) o por el juez.
- Puede ser remunerada o gratuita.
- En los procesos de adopción se aplica como medida de aclimatamiento.
- Brinda una protección a los niños desamparados o que corren peligro en su
integridad.
- Su finalidad es integrarlo a la vida familiar.
- Sus objetivos se cumplen exclusivamente en el territorio nacional.
- Se toma en cuenta la opinión del menor para su reubicación.
- Antes de otorgar en colocación familiar, las familias son capacitadas para
cumplir cabalmente con su encargo.
54.6. Prohijamiento
Es una situación familiar de hecho en la que una persona funge de padre o
madre, sin serlo legalmente, cumpliendo con los deberes propios de una relación
paterno-filial.
Vivir, criar y mantener integralmente a un niño sin tener la obligación de ha-
cerlo determina el denominado prohijamiento y se demuestra con la posesión cons-
tante de estado de familia. Esta institución tiene una importancia fundamental en
la adopción por excepción (art. 128, CNA).
54.7. Acogimiento residencial

Por causas especiales el menor puede ser separado provisionalmente de su
ambiente familiar en tanto se valoran las circunstancias personales, familiares y
sociales o, de forma definitiva, si se determina la imposibilidad de recuperación
de su núcleo familiar o, como forma de prevención, por los malos tratos o la im-
posible o inadecuada atención por parte de sus padres. Es una institución que fun-
ciona en el Derecho comparado.
54.8. Patronato de menores

A través de esta institución, el Estado se encarga de asegurar la educación y
preparación de los incapaces, reforzando o sustituyendo a sus representantes le-
gales. Este patronato se ejerce sobre los menores abandonados, moral o material-
mente o en aquellos supuestos donde mediare la pérdida de la patria potestad. El
juez, el fiscal y el Ministerio del sector se encargan de velar por la seguridad de
los niños; también es una institución que funciona en el Derecho comparado.
383
54.9. Autoridad doméstica

La autoridad doméstica es independiente de la patria potestad y se atribu-
ye al jefe del hogar con independencia de que dentro del mismo existan personas
que ejerzan dicha patria potestad sobre sus hijos menores y que, a su vez, se ha-
llen sujetas a la autoridad superior del que actúa como jefe de familia y del hogar.
Se trata de una autoridad superior, parecida a la del pater familia del Derecho
Romano, pero con distintas atribuciones. Surge de la ley (patria potestad: auto-
ridad marital), costumbre (lugares o familias que la realizan) o contrato (depen-
dientes, criados u obreros).
XII. SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL

55. Concepto
El síndrome de alienación parental (SAP) es el desorden generado como con-
secuencia de las disputas entre los padres por la tenencia de los hijos. Se presen-
ta cuando uno de los padres obstruye el vínculo de relación de su hijo con el pro-
genitor, generalmente, no conviviente.
Este tema fue tratado por primera vez en 1999 por un Tribunal de Familia de
Nueva York.
56. Definición
La primera definición es la de Richard Gardner(671) quien en 1985 lo precisa
como un desorden que surge principalmente en el contexto de las disputas por la
guarda y custodia de los niños. Su primera manifestación es una campaña de di-
famación contra uno de los padres por parte del hijo. El fenómeno resulta de la
combinación del sistemático adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno de los
padres y de la propia contribución del hijo a la denigración del padre rechazado.
Es un trastorno que se caracteriza por un conjunto de síntomas que resul-
tan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos
mediante variadas formas con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus
vínculos con el otro progenitor.
57. Casuística
Existen varios medios utilizados:
Impedimento de contacto (sustracción del menor del domicilio conocido por
el padre no conviviente), turbación de las visitas.
(671) Profesor clínico de psiquiatría en la división psiquiátrica infantil de la Universidad de Columbia (20/04/1931
- 25/05/2003).
384
PATRIA POTESTAD
El método más perverso y exitoso para excluir de la vida del menor al padre
no conviviente han resultado ser las falsas denuncias. Este medio produce varios
efectos: por un lado genera una actuación jurisdiccional y/o preventiva innece-
saria, compromete penalmente al progenitor no conviviente quien deberá dar ex-
plicaciones de actos inexistentes y soportar el clásico estado de sospecha y, los
dos efectos más graves: aumenta el síndrome y daña psicológicamente al menor.
La sintomatología más usual es:
- Impedimento de uno de los progenitores a que el otro ejerza el derecho de re-
lacionamiento con sus hijos.
- Depreciar e insultar al otro progenitor en presencia del hijo.
- Denigrar la imagen del progenitor.
- Interferir en el régimen de visitas.
- Implicar al propio entorno familiar y a los amigos en los ataques al excónyuge.
- Subestimar los sentimientos de los hijos hacia el otro progenitor.
- Incentivar o premiar el rechazo hacia el otro progenitor.
- Influir en los niños con mentiras sobre el otro progenitor.
- No comunicación de hechos importantes en la vida del menor (escuela, mé-
dico, celebraciones).
- Toma de decisiones importantes sobre la vida del menor sin previa consulta
del cónyuge.
- Crítica a la profesión o situación financiera del progenitor.
- Obligar al hijo a optar entre el padre o madre.
Los padres deben responder frente a estos actos que implican daños causa-
dos por el SAP que origina directamente contra los hijos que traen como conse-
cuencia, disturbios sicológicos, ansiedad, pánico, uso de drogas, alcohol para ali-
viar la culpa de la alienación, suicidio, baja autoestima, falta de relacionamiento
social, embarazo precoz.
58. Criterios sicológicos del SAP

Según María Paz Sáenz, Psicóloga Clínica, nos informa que como primer ele-
mento, debe tomarse en cuenta que el SAP es un fenómeno que no ha sido aceptado
ni reconocido por la Organización Mundial de la Salud (OMS), ni por la Asociación
Americana de Psicología (APA) organizaciones estas de mayor reconocimiento en
temas de salud mental, las que mantienen publicaciones actualizadas que clasifi-
can los trastornos mentales vigentes, el DSM IV-TR y el CIE-10 respectivamente.
385
Queda claro, desde ya que el uso del SAP como fundamento para determinar la
suerte de un niño en un proceso judicial de tenencia, puede resultar arriesgado.
El SAP ha sido y continúa siendo investigado por muchos científicos de la
salud y, actualmente, es reconocido como un trastorno por muchos psicólogos. Al
encontrarnos ante un caso de supuesto SAP (con sus síntomas) es importante te-
ner en cuenta las recomendaciones y pautas de los especialistas, más aún al mo-
mento de resolver un proceso judicial que afectará la relación de un niño con sus
padres, relación que marcará al niño en su desarrollo social futuro.
Actualmente, los profesionales que respaldan el reconocimiento del SAP como
trastorno mental lo definen como un estado mental en el que un niño forma una
fuerte alianza con uno de los padres (padre alienante) y rechaza una relación con
el otro (padre alienado) sin causas legítimas, típicamente a causa de la influencia
activa del alienante. Para señalar un SAP deben estar presentes algunas o todas
las siguientes características en el comportamiento del niño:
- Realizar una campaña de denigración sobre padre alienado (usualmente
verbal);
- Racionalizar de modo absurdo sus críticas y desprecio al padre alienado;
- Falta de ambivalencia en su discurso;
- Expresar que todo lo que piensan es de iniciativa propia y sin influencia (fe-
nómeno del “pensador independiente”), apoyo reflexivo al padre alienante;
- Carencia de sentimientos de culpa por sus maltratos al padre alienado o em-
patía hacia él;
- Utilización de ejemplos que no le corresponden para apoyar su denigración
al padre alienado o de palabras que no son propias de su vocabulario; y,
- Extender el rechazo o denigración hacia los familiares del padre alienado.
El SAP es un fenómeno que tiene consecuencias nocivas y de largo plazo.
Estas van desde el establecimiento de una relación negativa y sostenida por el
temor y denigración hacia uno de los padres hasta el establecimiento de rela-
ciones interpersonales nocivas con terceros ajenos a la familia, llámese ami-
gos, colegas, superiores, la sociedad en general y el Estado. El SAP es un pro-
blema preocupante y que debe ser atendido como prioritario cuando se da en
desmedro de un progenitor que, a su vez, sea o haya sido en la primera infan-
cia una de las principales figuras cuidadoras del niño en cuestión (padre o ma-
dre que lo crió).
El establecimiento de una relación personal con el progenitor encargado de su
cuidado (cuidador) es llamado apego. El tipo de apego que desarrolle un niño con
su cuidador será sumamente importante e influyente en todos los tipos de relaciones
386
PATRIA POTESTAD
que posteriormente, como adolescente y adulto, desarrolle y mantenga con los de-
más. Esto es trascendental para el Estado, pues un apego inseguro o ambivalente,
como el que puede resultar de un SAP, fomentará que todas las relaciones de esa
persona se caractericen por la desconfianza, desinterés y ansiedad. Asimismo, la
falta de empatía en las relaciones es uno de los síntomas de este fenómeno.
La construcción de este tipo de relaciones debe constituir una preocupación
para el Estado, en tanto una persona que desconfíe de los demás, desconfiará
también de la sociedad en general, del Estado, del sistema jurídico, etc. y, por
lo tanto, será más propensa a tomar justicia por su cuenta. Una persona desin-
teresada en los demás y con baja capacidad de ponerse en el lugar del otro (em-
patía) será más proclive a cometer faltas contra las demás personas, incluso crí-
menes. En ese sentido, la intervención del Estado, a través del Poder Judicial,
para proteger al niño y al padre alienado es fundamental y en general lo será en
los casos de SAP.
Debe señalarse que los tipos de apego inseguro y ambivalente no son exclu-
sivos de las familias donde se da un SAP, ni tampoco de familias donde hay situa-
ciones conflictivas de tenencia, ni siquiera son exclusivos de familias donde hay
divorcios o separación de los padres. Lo que debe existir para que un SAP se pre-
sente en una familia es un padre alienante que sistemáticamente distorsione el ape-
go seguro formado entre el niño o adolescente y el padre alienado. Incluso, pue-
de haber una fuerte alianza de parte de un niño con uno de sus padres y el recha-
zo al otro sin que haya un SAP ni la intención de ninguno de sus padres por que-
brar su relación con el otro.
Tomando esto en consideración, ¿cuál sería el criterio para que el Estado in-
tervenga y favorezca el apego seguro de un niño o adolescente? Este debe ten-
der a que todos los padres de familia creen un vínculo seguro con sus hijos que,
en caso de separaciones o divorcios, escoja siempre al padre más capacitado para
otorgarle la tenencia, que garantice un régimen de visitas favorable, y que pena-
lice los comentarios negativos que un padre hace sobre el otro.
59. Casuística nacional

Dos son los primeros fallos que en esta materia se ha dictado:
- El síndrome de alienación parental provocado por el padre y la familia pa-
terna incide negativamente en el desarrollo e integridad emocional de los ni-
ños. Por lo cual, sus declaraciones en el sentido de que prefieren vivir con su
padre, deben ser tomadas con reserva, siendo necesario que se restablezcan
los vínculos materno-filiales(672), Ver Anexo 2.
(672) Cas. Nº 2067-2010-Lima, El Peruano, 01/09/2011.
387
Análisis:
En lo que respecta a este caso específico, es difícil sentar una posición al no ha-
ber accedido a suficiente información como para determinar si efectivamente exis-
tía un caso de SAP. Por lo señalado en los informes del Equipo Multidisciplinario
y del Hospital Cayetano Heredia citados en la sentencia, definitivamente existían
síntomas de SAP. Los niños mostraban una alianza muy fuerte con el padre. Se lo
señala como el único progenitor significativo y al que percibían como autoridad.
Asimismo, los niños manifestaban rechazo a la madre y su vínculo estaba debili-
tado siendo, principalmente los sentimientos que exhibían hacia ella, de denigra-
ción y rechazo, mostraban una campaña de denigración verbal hacia ella. No que-
da claro si el padre fomentaba de modo intencionado esta campaña pero la falsa
acusación de maltrato por parte de la madre podría darnos alguna pista de ello,
consolidándose un síntoma básico de SAP, sin embargo, este último queda en el
terreno de la especulación.
Los considerandos Vigésimo y Vigésimo Primero indican claramente que la
relación con la madre ha sido disminuida y debe ser restablecida. Los comentarios
humillantes que se señalan son muestra del apego inseguro de estos niños con su
madre y los sentimientos nocivos hacia ella. Ello conlleva consecuencias negati-
vas para los niños en su desenvolvimiento social actual y, si no se remedia rápi-
damente, también en su desenvolvimiento social de largo plazo. Asimismo, pue-
de traerles consecuencias negativas en otras áreas de desempeño, tales como sus
actividades académicas. Si las acusaciones de maltrato a la madre son reales, i.e.
que si la madre sí maltrataba a los niños, no se podría hablar de síntomas de SAP,
pues habrían causas legítimas para rechazarla.
El restablecimiento de las relaciones entre los menores y el progenitor alie-
nado debe ser paulatino. Como es evidente, al no ser considerado por ellos como
un buen cuidador, de exponerlos a estar con este sin otra alternativa, puede fa-
vorecer la imagen negativa que los menores mantienen sobre este progenitor. En
este caso específico debe tomarse estos elementos en cuenta pero considerar que
el potencial riesgo para los menores es el permanecer más tiempo con el padre, a
quien se lo acusa de violación a menores.
Por último, debe discutirse la validez del diagnóstico de SAP y su uso como
sustento para determinar este caso de tenencia. En la práctica privada muchos es-
pecialistas ya señalan un SAP y siguen las recomendaciones que los estudiosos del
tema y las instituciones que los respaldan han sugerido. Sin embargo, es arriesgado
que el Estado utilice este fenómeno aún en polémica para determinar la solución
definitiva de casos tan delicados. No obstante, con o sin trastorno diagnosticado,
hay hechos que existen y coinciden con los síntomas de SAP, por lo que es nece-
sario que, a modo preventivo, no se tome en cuenta la opinión de los menores res-
pecto de con quién de sus padres desean permanecer, pues podría tratarse de una
opinión alienada. Siempre que ambos padres sean lo suficientemente saludables,
388
PATRIA POTESTAD
no perfectos, pero suficientemente buenos para ellos, es importante que se busque

favorecer los vínculos de los hijos menores con ambos.
- De los informes psicológicos se verifica que la menor en un principio se iden-
tificaba con ambos padres, pero luego de que la madre obtuvo provisional-
mente la tenencia, se advirtió una reacción y conducta distinta con el padre,
por la influencia negativa que habría ejercido la madre, denominada alie-
nación parental, creándose una imagen distorsionada del padre, lo que des-
merece el ejercicio cabal de una posible tenencia a favor de la madre(673) Ver
Anexo 3.
Análisis:
En este caso, es de resaltar lo que se aprecia a fojas treinta y uno del expediente
principal donde la demandante, la madre, interpone demanda de tenencia y custo-
dia de sus menores hijas refiriendo la existencia de maltratos físicos y psicológicos
hacia ella y las niñas por parte del padre. Esta acusación impide hablar de la exis-
tencia del SAP pues es condición básica para su existencia que el rechazo al pa-
dre alienado sea infundado, es decir que no exista un motivo o fundamento, mien-
tras que cuando hay maltrato, el rechazo es una consecuencia de un fundamento.
Es de precisar que aunque no se trate de un SAP es posible que un padre in-
fluya activamente y de forma voluntaria en la modificación del esquema que un
hijo tiene sobre el otro padre. En este caso, que la madre colabore con el rechazo
que su hija menor mostró hacia el padre. Que haya alienación parental o intentos
de un progenitor de que su hijo rechace al otro no determina de forma automática
la calidad de mejor padre para obtener la tenencia, tal como se explica en los fun-
damentos de la sentencia. Deberán tomarse en cuenta todos los otros factores que
hacen que un padre sea el más apto para ejercer la tenencia. En este caso especí-
fico, que la madre haya influido en pocos días al rechazo de la hija al padre, no
la hace la menos adecuada. Quizá sí la haga la menos adecuada el que incumpla
lo que dictan los jueces o los rasgos histriónicos que el padre alega. De la misma
forma, el padre no se convierte en el mejor para ejercer la tenencia porque haya
sido blanco de un intento de alienación parental. Debe tomarse en cuenta que se
lo acusa de abuso, por ejemplo, y quizás eso lo haga el menos indicado.
60. Consideraciones generales

El SAP es un abuso que se comete contra los hijos. Podemos considerarla per-
fectamente como una forma de violencia familiar, un maltrato infantil, en el que
se utiliza la inocencia de los hijos para hacerles creer una situación familiar en
contra de su progenitor. La inocencia de la infancia una vez robada jamás podrá
(673) Cas. Nº 5138-2010-Lima.
389
ser restituida(674) de allí la importancia en restringir y penalizar estos que interfie-

ren en la formación sicológica de los hijos, violando sus derechos fundamentales
dentro de los que se encuentra el derecho a la convivencia familiar.

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393
ANEXO 1
Diferencias y semejanzas entre el Arrendamiento, Superficie y Usufructo
Arrendamiento Superficie Usufructo–Nuda propiedad
Del latín, ar por ad, acción; Del latin super, sobre y facie, Del latín usus fructos, uso de
reddere, volver a dar; de re, cara. los frutos.
segunda vez y dere, tema fre- Es una de las caras de un pla-
cuentativo de dar. Acción de no, aquella que vemos; la que
volver a dar. no vemos se llama inferficie.
Arrendador Superficiante o dominus soli Usufructuante o nudo propietario
Arrendatario Superficiario Usufructuario
Uso y disfrute temporal Construir en terreno ajeno o Uso y disfrute temporal
aprovechamiento de una parte Explotar de forma normal y
del suelo. acostumbrada.
Tener y mantener en terreno
ajeno –sobre o bajo el suelo–
una edificación de propiedad
separada, pudiéndole disponer
y gravarla
Implica dos derechos
- Der. de construir o aprovechar
- Derecho a la propiedad su-
perficiaria
El arrendamiento es oneroso y Es un derecho real que permi- Es un derecho real usar y go-
conmutativo (intercambio de te edificar o plantar en terreno zar de una cosa cuya propiedad
atribuciones patrimoniales). ajeno y hacer suyo lo edifica- pertenece a otro con tal que no
Es bilateral y sinalagmático do y plantado y también es el se altere su substancia.
(las obligaciones son recí- derecho de comprar edifica-
procas para las partes). Es de ciones o plantaciones con in-
tracto sucesivo (engendra una dependencia del suelo.
relación obligatoria).
10 años 99 años - Hasta la muerte del usufruc-
Para arrendar bien de menor tuario
por más de 3 años se requiere - 30 años si es persona jurídica
autorización judicial En caso el bien sea de menor de edad se requiere
autorización judicial
Oneroso Oneroso o gratuito Oneroso o gratuito
En caso ser gratuito se regula
por las normas de uso o dere-
cho de habitación
Der. Personal Der. Real
Es un derecho que el titular tiene directamente sobre
la cosa sin intermediación del propietario
Contrato bilateral Acto jurídico inter vivos o Acto jurídico, uni o bilateral,
mortis causa mandato o por ley
Transferible a herederos Transferible a herederos No transferible a herederos
394
PATRIA POTESTAD
El dominus soli adquiere pro-

piedad del superficiario pa-
gando su valor, salvo pacto en
contrario.
Subarrendamiento Subsuperficie o superficie de 2
Recae sobre cualquier bien Recae sobre tierras edificables Recae sobre cualquier bien
Uso Uso - Construir Uso
Bien mueble o inmueble, pre- Edificación o aprovechamien- - Usufructuario debe respetar
sente o futuro, sujeto a condi- to del suelo (Derecho de super- forma y sustancia de la cosa,
ción. ficie forestal o de silvicultura, no puede cambiarla
hacer propio lo plantado o - El usufructo de un edificio
adquirir la propiedad de plan- alcanza el suelo.
taciones existentes pudiendo
gravarlas).
Puede ser transferido a título oneroso o gratuito o gravado
El arrendador paga el Impues- El usufructuario debe pagar los
to Predial, Impuesto a la Renta tributos, las rentas vitalicias y
y los tributos que afecten al las pensiones de alimentos que
propietario del Inmueble en graven los bienes.
forma exclusiva.
El arrendatario paga servicios
públicos, privados y arbitrios
municipales creados o por
crearse, así como cualquier
otro gasto correspondiente al
Inmueble.
Concluye: Extingue (sin base legal) Extingue (1021)
- Al vencimiento del plazo Transcurso del plazo, resolu- 1. Cumplimiento de los plazos
1699. ción, abandono, renuncia del máximos o el indicado en el
- Cuando el arrendador es superficiario, confusión, mu- acto constitutivo.
vencido en juicio sobre el tuo disenso, expropiación, por 2. Prescripción resultante del
derecho que tenía 1705, 1. no uso. no uso del derecho durante
- Si es preciso para la conser- El derecho de superficie no se cinco años.
vación del bien que el arren- extingue por la destrucción de 3. Consolidación.
datario lo devuelva con el lo construido (1033). 4. Muerte o renuncia del usu-
fin de repararlo, 1705, 2. fructuario.
- Por la destrucción total o 5. Destrucción o pérdida total
pérdida del bien arrendado, del bien.
1705, 3. 6. Abuso que el usufructuario
- En caso de expropiación, haga de su derecho, enaje-
1705, 4. nando o deteriorando los
- Si dentro de los 90 días de la bienes o dejándolos perecer
muerte del arrendatario, sus por falta de reparaciones or-
herederos que usan el bien, dinarias. En este caso el juez
comunican al arrendador declara su extinción.
que no continuarán el con-
trato, 1705, 5.
395
De un todo puedo alquilar

una parte. La inscripción del
arrendamiento parcial se hace
detallando de las áreas materia
de arrendamiento, a efectos de
brindar una publicidad legal
adecuada
Inscripción
Artículo 1708.- En caso de
enajenación del bien arrenda-
do se procederá así:
1. Si el arrendamiento está
inscrito, el adquiriente debe
respetar el contrato, quedan-
do sustituido desde el mo-
mento de su adquisición en
la posición del arrendador.
2. Si no fue inscrito, el adqui-
riente puede darlo por con-
cluido.
Excepcionalmente, el adqui-
riente está obligado a res-
petar el arrendamiento, si
asumió dicha obligación
(2019-6).
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Artículo 100.- “Para la inscripción del
arrendamiento, derecho de uso, derecho de habitación, servidumbre, usufructo, o cesión en uso
que afecten parte del predio, no se requerirá la independización previa. Cuando la determinación
del área sobre la que recae el derecho no aparezca claramente en el título, se requerirá la presen-
tación de planos”.
396
PATRIA POTESTAD
ANEXO 2
CAS. N° 2067-2010-LIMA
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚ-
BLICA
DEMANDANTE: Gerardo Antonio Rosales Rodríguez
DEMANDADA: María Elena Meier Gallegos
MATERIA: Tenencia y custodia de menor
FECHA: 26 de abril de 2011
En tanto se imputan al padre actos contra la libertad sexual de una menor de edad hermana de sus
hijos y, la relación materno-filial se resquebraja cada vez más, queda demostrado que el síndrome
de alienación parental provocado por el padre y la familia paterna sigue incidiendo negativamente
en el desarrollo e integridad emocional de los niños. Por lo cual, las declaraciones de estos últimos
en el sentido de que prefieren vivir con su padre deben ser tomadas con reserva, siendo necesario
que se restablezcan los vínculos materno-filiales. Asimismo, los criterios del Código de los Niños y
Adolescentes son orientadores mas no determinantes, siendo el parámetro lo más beneficioso para
los niños, lo que determina que la madre ejerza la tenencia.
CAS. N° 2067-2010-LIMA.
Lima, veintiséis de abril de dos mil once.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚ-
BLICA: con los acompañados; de conformidad con el dictamen Fiscal Supremo; vista la causa dos
mil sesenta y siete guión dos mil diez, en audiencia pública llevada a cabo el día de la fecha, oído
el informe oral y producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: I. MATE-
RIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Gerardo
Antonio Rosales Rodríguez contra la sentencia de vista, su fecha cinco de abril de dos mil diez, la
cual confirma la apelada que declaró infundada la demanda interpuesta por Gerardo Antonio Rosa-
les Rodríguez y fundada en parte la demanda interpuesta por María Elena Meier Gallegos, con lo
demás que contiene. II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante Ejecutoria Suprema del
veintisiete de setiembre de dos mil diez, se declaró procedente el recurso de casación por infracción
normativa de naturaleza procesal de los artículos VII, VIII del Título Preliminar, 82, 84 y 85 del
Código de los Niños y Adolescentes, así como de los artículos 50 inciso 6); 122 inciso 3), 188, 197,
189, 200 y 335 del Código Procesal Civil, y, artículo 139 incisos 3) y 5) de la Constitución Política
del Estado. Respecto de lo cual el recurrente denunció: a) infracción normativa de los artículos
VII y VIII del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, señala que la Sala
Superior no menciona el fundamento jurídico por el cual establece que la finalidad del proceso de
tenencia sirve para restablecer vínculos y trato directo con una de las partes (en este caso la madre)
en desmedro de la otra, en este caso el padre, ciertamente cuando se discute la tenencia, indefecti-
blemente uno de los padres no tendrá el vínculo directo, pero la finalidad de esta institución (la te-
nencia) no es la que pretende darle la Sala Superior, sino que los niños estén con el padre que favo-
rezca su desarrollo integral. Bajo los argumentos de la Sala Superior, si los niños expresan sus
deseos de estar con el padre, como no hacen para con la madre, entonces la tenencia debe ser otor-
gada a la madre, para restablecer el vínculo con ella. Bajo este absurdo criterio, bastaría que uno de
los padres demostrara en todo proceso de tenencia que es el peor que se lleva con los hijos, para
pedir luego le entreguen la tenencia para restablecer sus vínculos, en desmedro del otro con el cual
los niños se llevan mejor. Esto no resiste el más mínimo razonamiento lógico jurídico. b) Infrac-
ción normativa del artículo 82 del Código de los Niños y Adolescentes, argumenta que cuando
se dispone en todo caso la variación de la tenencia como ocurriría en el presente caso, esta no pue-
de ser sino paulatina o progresiva de manera que no le produzca daño o trastorno al niño. Una se-
paración abrupta o inmediata de un entorno familiar continuo sería grave y perjudicial para cual-
397
quier niño, lo que se subsume también en el principio de interés superior del niño, que así también
ha sido vulnerado. Sin embargo, la Sala Superior ha inaplicado esta norma, sin motivar en nada su
omisión, por lo tanto su inaplicación constituye una infracción normativa vulnerando además la
tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso y debida motivación, por lo que deviene en nula la
sentencia. c) Infracción normativa del artículo 84 inciso a) del Código de los Niños y Adoles-
centes; manifiesta que la Sala Superior no se ha pronunciado respecto a que los niños han estado
con el padre y los hermanos de este todo el tiempo, sin lapso de interrupción, lo cual constituye
inaplicación al caso concreto de la norma denunciada, en tanto no aplica al caso concreto (sin mo-
tivar su inaplicación) la norma que establece deberá tenerse en cuenta que los hijos permanecerán
con el progenitor con quien convivió mayor tiempo. Esta es una norma que obliga al juez a motivar
su resolución en relación concreta también –entre otros– a dicho criterio, ya sea para negar o no su
aplicabilidad al caso concreto. Sin embargo, lo que no se puede es callar respecto de dichas circuns-
tancias, no referirse a ellas en el caso concreto e inaplicar la norma descrita. d) Infracción norma-
tiva del artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes, aduce que las opiniones de los niños
son explícitas y realizadas ante psicólogos que no establecen que existe síndrome alguno, no evi-
dencia que dañe o se dude de la libre voluntad y opinión que toman de los niños, que desvirtuar
dichas opiniones recibidas, es infracción a la norma invocada. Además, resulta totalmente arbitrario
que luego se pretenda desvirtuar dichos medios de prueba por vicios no probados e imputados mu-
cho tiempo después de que se expresaron dichas opiniones. e) Infracción normativa del inciso 6)
del artículo 50 del Código Procesal Civil y del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política
del Estado, señala que la Sala Superior en su noveno considerando establece que la sentencia de
mérito respecto a los actos de violencia de la madre hacia sus hijos, se tiene que “en dicha fecha, la
madre se encontraba alejada de sus hijos, y por lo tanto resulta imposible que ella fuera la autora,
tanto más si se concluye que se trata de lesiones recientes. Aún más se evidencia incongruencias de
la denuncia del padre” y por lo tanto –concluye– no está probado el maltrato físico y psicológico
hacia los hijos que alega el padre. A pesar que la misma Sala Superior ya estableció en el conside-
rando octavo de la sentencia de vista, que no se puede pronunciar sobre procesos en trámite; sin
embargo, aquí si es notoriamente concluyente en contra del proceso mismo de violencia familiar de
la madre contra sus hijos, proceso de conocimiento del Tercer Juzgado Transitorio de Familia de
Lima Exp. N° 183512- 232-2007. La Sala se pronuncia desvirtuando dicha denuncia con lo que
evidencia una total parcialidad e incongruencia de la sentencia, vulnerándose las normas procesales
invocadas o infracción normativa del inciso 3) del artículo 122 del Código Procesal Civil, argumen-
ta que la Sala Superior no menciona sustento jurídico o norma para establecer que el muy discutible
(para la jurisprudencia y aun para la doctrina) síndrome de alineación parental es una prueba deter-
minante para casos de tenencia. Ciertamente, esto es infracción a la norma procesal invocada, en
tanto que la misma establece que deberá mencionarse el fundamento de derecho aplicable en cada
punto, estando que la Sala Superior no indica el fundamento de derecho para establecer cómo es
que un supuesto síndrome de alienación parental constituye prueba determinante para casos de te-
nencia. f) Infracción normativa del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del
Estado, manifiesta que para el caso concreto no se ha tenido en cuenta las pericias psicológicas de
la Madre que la describen como una persona necesitada de tratamiento; que está acreditado en autos
que se ha pedido e instado, aun con informes periciales, que la madre debe llevar un tratamiento
para modificar sus propios malos hábitos y comportamiento para cumplir su rol de madre; tampoco
han sido referidos en la sentencia a pesar que fue materia de apelación y aquí se ha vulnerado fla-
grantemente la norma denunciada. Ciertamente la Sala Superior debe motivar su sentencia, en el
sentido de la exigencia constitucional que se entiende contiene que además el juez deberá señalar y
articular motivadamente, en la argumentación de lo decidido los hechos fundantes de los cuales se
tiene conocimiento imparcialmente, no remitiéndose a la fundamentación de una mínima aprecia-
ción de todos los hechos manifiestamente pertinentes. g) Infracción normativa de los artículos
188, 189, 197, 200 y 355 del Código Procesal Civil, argumenta que antijurídicamente la Sala
398
PATRIA POTESTAD
Superior al establecer que el síndrome de alienación parental constituye prueba determinante en la

decisión sobre tenencia, prescindiendo arbitrariamente de la prueba especial que ordenó realice el
Programa Mamis del Hospital Cayetano Heredia, para determinar si existe síndrome en el caso
concreto, e inmotivadamente en su reemplazo dar mérito probatorio a un informe de carácter gene-
ral psicológico del equipo multidisciplinario, pues en el duodécimo y décimo tercer considerando,
establece la sentencia que los psicólogos han determinado, en el informe de fojas mil ochocientos
cincuenta y cuatro a mil ochocientos cincuenta y ocho, suscrito por ocho profesionales especializa-
dos en problemas de familia, que existe el síndrome de alienación parental que constituye prueba
determinante en la decisión que se adopta, razón por la cual se prescindió de la evaluación psicoló-
gica dispuesta a fojas mil seiscientos veintiséis. III. CONSIDERANDO: Primero.- Que, en aten-
ción a lo alegado por el recurrente, debe resaltarse, en principio, que las normas procesales de ca-
rácter general denunciadas como vulneradas están referidas, en estricto, a la observancia del debido
proceso, la tutela procesal efectiva y el deber de motivación de las resoluciones judiciales –en el
que está inmerso el principio de congruencia procesal–, vale decir, principios y garantías de la
administración de justicia consagrados por los incisos 3) y 5) del artículo 139 de la Constitución
Política del Perú. Segundo.- Que, el debido proceso, comprende “(...) un haz de derechos que for-
man parte de su estándar mínimo: el derecho al juez natural, el derecho de defensa, la pluralidad de
instancia, la actividad probatoria, la motivación de las resoluciones judiciales, la economía y cele-
ridad procesales, entre otros (...)”(1) existiendo por lo tanto infracción normativa cuando en el desa-
rrollo del proceso no se respetan los derechos procesales de las partes, se obvian o alteran actos de
procedimiento o la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva. Tercero.- Que, en relación al tema,
como bien señala el Tribunal Constitucional: “(...) el debido proceso parte de la concepción del
derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva, y se concreta a través de las garantías
que, dentro de un iter procesal diseñado en la ley, están previstas en la Constitución Política del
Perú”(2); de allí que el artículo 1 del Título Preliminar del Código Procesal Civil ratifique que “toda
persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos
o intereses, con sujeción a un debido proceso”. Entre las garantías procesales aludidas se encuen-
tran el acceso a la justicia, el derecho a probar, el derecho de defensa y la igualdad procesal; empe-
ro, debe resaltarse que la tutela judicial efectiva no supone per se la obligación del órgano jurisdic-
cional de admitir a trámite toda demanda, ni que toda demanda deba finalmente ser declarada
fundada, por cuanto la decisión judicial está supeditada al caudal probatorio aportado por las partes,
conforme lo estipulado por el artículo 196 del Código Adjetivo(3) y su valoración. Cuarto.- Que,
conforme define el Tribunal Constitucional la tutela judicial efectiva, es “(...) un derecho constitu-
cional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los
órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual le-
gitimidad que pueda o no acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial
efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte
eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar
la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el linea-
miento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión sino que se busca garanti-
zar que tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con una mínima y sensata
dosis de eficacia”(4). Quinto.- Que, ahora bien, uno de los contenidos del derecho al debido proceso
(1) Cas. N° 2106-2005-CUSCO.

(2) Fundamento jurídico 6 de la sentencia recaída en el Exp. N° 3392-2004-HC/TC.
(3) Artículo 196.- Carga de la prueba.- Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a
quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
(4) Fundamento Jurídico 6 de la sentencia recaída en el Exp. N° 763-2005-PA/TC.
399
es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente
con las pretensiones oportunamente planteadas por las partes en cualquier clase de procesos, lo que
garantiza que los jueces justifiquen sus decisiones asegurando la sujeción de la potestad de admi-
nistrar justicia a la Constitución y a la Ley, así como un adecuado ejercicio del derecho de defensa
de los justiciables. Sexto.- Que, la motivación de las resoluciones judiciales tiene una doble conno-
tación, pues, de un lado es un deber de quienes administran justicia, y de otro, es un derecho de los
justiciables y de la sociedad en su conjunto. Desde la óptica del deber, exige que los jueces expresen
en la resolución, en forma lógica y razonada, el proceso mental desarrollado a fin de resolver la litis
sometida a conocimiento. En relación a este aspecto, resulta importante anotar que no es relevante
la extensión de la motivación siempre y cuando la resolución se encuentre aparejada de fundamen-
tación fáctica y jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y por sí misma exprese suficien-
te justificación de la decisión adoptada. Dada la trascendencia del deber de motivación de las reso-
luciones judiciales, a su vez recogido por el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial(5), el ordenamiento procesal civil por los artículos 50 inciso 6) y 122(6)
sanciona con nulidad aquellas resoluciones que contravienen el referido precepto constitucional.
Sétimo.- Que, en relación a cómo determinar si estamos frente a una resolución carente de motiva-
ción, el Tribunal Constitucional resulta enfático al establecer que: “(...) el análisis de si en una de-
terminada resolución judicial se ha violado o no el derecho a la motivación de las resoluciones ju-
diciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada,
de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión solo pueden
ser evaluados para contrarrestar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva
evaluación o análisis (...); el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una
garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales
no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino, en datos objetivos que
proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriva del caso (...)”(7). Octavo.- Que, precisado
el marco conceptual corresponde entonces analizar las infracciones normativas denunciadas por el
recurso extraordinario. En ese sentido, en relación a la presunta infracción normativa del inciso
6) del artículo 50 del Código Procesal Civil, así como de los incisos 3) y 5) del artículo 139 de
la Constitución Política del Estado, no se corrobora la alegada vulneración al principio de con-
gruencia procesal y, por ende, al deber de motivación de las resoluciones judiciales y al debido
proceso, por cuanto en los considerandos octavo y noveno el ad quem justifica la decisión de otor-
gar la tenencia y custodia de los niños xxx y zzz a doña María Elena Meier Gallegos en mérito a la
contrastación de los fundamentos de las demandas de tenencia acumuladas y el caudal probatorio
aportado al proceso, lo que conlleva a la Sala Superior a determinar, de un lado, que el origen y
(5) Artículo 12.- Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo respon-
sabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan. Esta disposición alcanza a los órganos
jurisdiccionales de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fun-
damentos de la resolución recurrida, no constituye motivación suficiente.
(6) Artículo 50.- Son deberes de los Jueces en el proceso: (...) 6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo
sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia.
Artículo 122.- Las resoluciones contienen: (...) 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa
la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que
sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada
punto, según el mérito de lo actuado. (...) La resolución que no cumpliera con los requisitos antes seña-
lados será nula, salvo los decretos que no requerirán de los signados en los incisos 3, 5 y 6, y los autos
del expresado en el inciso 6. La sentencia exigirá en su redacción la separación de sus partes expositiva,
considerativa y resolutiva (...).
(7) Fundamentos jurídicos 6 y 7 de la sentencia recaída en el Exp. N° 00728-2008-PHC/TC-Lima.
400
PATRIA POTESTAD
naturaleza de los problemas familiares que condujeron a la separación física de los cónyuges y la
actitud del padre de separar a la madre de sus hijos son las diversas agresiones físicas y psicológicas
sufridas por la cónyuge; y; de otro, que no está probado el maltrato físico y psicológico alegado por
el padre, ergo, no es que se emite pronunciamiento sobre procesos en trámite, sino que se valoran
pruebas admitidas en la continuación de la audiencia única de fojas seiscientos ochenta y uno y
seiscientos ochenta y dos, en relación a la demanda interpuesta por Gerardo Antonio Rosales Ro-
dríguez (Exp. N° 183516-2007-22) y la demanda interpuesta por María Elena Meier Gallegos (Exp.
N° 183507-2007-78). Noveno.- Que, resulta importante enfatizar, que dada la naturaleza específica
del recurso extraordinario de casación no corresponde la revaloración de los medios probatorios;
por lo tanto, no resulta atendible pretender el reexamen de las pericias médicas practicadas a doña
María Elena Meier Gallegos. Asimismo, es de resaltar que acorde a lo estipulado por el artículo 366
del Código Procesal Civil, corresponde al apelante indicar el error de hecho o de derecho incurrido
en la resolución impugnada, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión im-
pugnatoria; en dicho contexto, si bien el recurrente sostiene que la sentencia de vista ha omitido
pronunciamiento respecto de que no se tuvieron en cuenta las pericias psicológicas de la madre que
presuntamente determinan que debe someterse a un tratamiento para modificar sus hábitos y com-
portamiento, lo cierto es que del recurso de apelación de fojas mil seiscientos doce a mil seiscientos
veintiuno, subsanado a fojas mil seiscientos veintiocho, se desprende que si bien se establece como
agravio que: “No se ha acreditado que la demandante haya modificado sus propios malos hábitos de
conducta, con la finalidad de convertirse en el mejor referente, guía y modelo para sus hijos, como
arrojan las conclusiones de los informes”, este agravio no ha sido sustentado ni acreditado por el
recurrente, pues a lo largo de su recurso de apelación no establece el sustento probatorio que acre-
dite la conducta y/o hábitos inadecuados que atribuye a la demandante, lo cual relevó a la Sala
Superior a emitir pronunciamiento sobre este extremo. Más aún cuando en el considerando Décimo
Noveno de la sentencia de primera instancia se expresa que: “El codemandante (Gerardo Antonio
Rosales Rodríguez) no ha probado los cargos de violencia, abandono y conducta inadecuada atri-
buidos a la madre, disponiéndose que, para el restablecimiento de la relación de la madre y los niños
y la facilitación de un régimen de visitas favorable con el padre, todos los miembros de la familia
se sometan a una terapia psicológica en el Programa Mamis del Hospital del Niño, donde se ha
advertido la afectación que los niños presentan por encontrarse inmersos en el conflicto familiar,
conforme se ha señalado en sus evaluaciones psicológicas”. Siendo así, la conducta o hábitos nega-
tivos atribuidos a la demandante es un aspecto que ya fue analizado por la sentencia de primera
instancia, y que si bien su reexamen constituyó uno de los agravios del recurso de apelación, el re-
currente no cumplió con sustentar su pretensión impugnatoria como lo ordena el citado artículo 366
del Código Procesal Civil, con lo cual la Sala Superior no tenía la obligación de emitir nuevo pro-
nunciamiento sobre este aspecto. Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que de la lectura de la
sentencia de vista en la misma se realiza un análisis exhaustivo respecto al supuesto abandono de
hogar por parte de la demandante y los supuestos actos de violencia física y psicológica de la madre
demandante contra sus hijos menores de edad, conductas negativas que el demandante atribuye a la
demandada, sobre lo cual la Sala Superior concluye en el octavo considerando que la demandada se
vio obligada a retirarse del hogar conyugal por los continuos maltratos físicos y psicológicos que
padeció por causa del demandante, que la demandada intentó retornar y recuperar la tenencia de sus
hijos menores de edad en diversas oportunidades, siendo impedida de hacerlo; además, la Sala
Superior en su noveno considerando concluye que no se encuentra probado el maltrato físico y
psicológico hacia los hijos por parte de la demandada, como alegó el padre demandado. En conse-
cuencia, estos aspectos, que forman parte de las conductas negativas atribuidas a la demandante han
sido analizadas y descartadas en la sentencia de vista, por lo que no se advierte infracción normati-
va al deber de motivación de las resoluciones judiciales alegadas por el recurrente. Por otro lado, se
advierte de fojas mil novecientos ochenta y seis a mil novecientos noventa y uno, la sentencia de
fecha veinticuatro de noviembre de dos mil nueve, emitida por el Tercer Juzgado Transitorio de
401
Familia de Lima, en el proceso de violencia familiar seguido contra María Elena Meier Gallegos
por maltrato físico en agravio de los menores zzz y xxx, la misma que declara fundada la demanda,
sobre la base del Certificado Médico Legal N° 001465-VFL, practicado a la menor xxx el nueve de
enero de dos mil siete, y el Certificado Médico Legal N° 001467-CFL practicado al menor zzz el
nueve de enero de dos mil siete, que dan cuenta que los referidos menores presentan lesiones leves
recientes. Confrontando estos hechos con lo reseñado en la sentencia de vista, se advierte que los
actos de violencia determinados por el Tercer Juzgado de Familia de Lima, son los mismos hechos
alegados por el demandante referidos a los actos de violencia de madre hacia sus hijos acaecidos
después del tres y cinco de enero de dos mi siete, actos que en este presente proceso el demandante
ha pretendido acreditar con los mismos certificados médicos citados por la sentencia del Tercer
Juzgado de Familia de Lima, certificados médicos que en el presente proceso se encuentran a fojas
doscientos noventa y ocho a trescientos del expediente acumulado N° 183507-2007-00078-0 sobre
tenencia y régimen de visitas interpuesto por María Elena Maier Gallegos con Gerardo Antonio
Rosales Rodríguez. Al respecto, en la sentencia de vista se llega a la siguiente conclusión: “En
cuanto a los actos de violencia de la madre hacia sus hijos, que el apelante alega se tiene que des-
pués de los hechos del tres y cinco de enero del año dos mil siete, el padre la denunció por violencia
familiar; por lesiones que se recogen en los certificados médicos de hojas doscientos noventa y
ocho a trescientos del acumulado, fechados el nueve de enero del año dos mil siete. Sin embargo,
resulta que en dicha fecha, la madre se encontraba alejada de sus hijos, y por lo tanto resulta impo-
sible que ella fuera la autora, tanto más si se concluye que se trata de lesiones recientes”. En conse-
cuencia, los actos de violencia a que se refiere la sentencia de fojas mil novecientos ochenta y seis
a mil novecientos noventa y uno, han sido analizados y descartados por la sentencia de vista recu-
rrida. Décimo.- Que, en relación a la infracción normativa de los artículos 122 inciso 3), 188,
189, 197, 200 y 355 del Código Procesal Civil, debe merituarse que conforme se desprende del
considerando décimo segundo de la resolución recurrida la Sala justifica la prescindencia de la
evaluación psicológica a los niños xxx y zzz ordenada por resolución de fojas mil setecientos vein-
tiséis en razón al resultado del informe emitido por el Equipo Multidisciplinario de fojas mil ocho-
cientos cincuenta y cuatro a mil ochocientos cincuenta y ocho, el cual es valorado por la Sala Supe-
rior como prueba determinante de la decisión adoptada; vale decir, la Sala no consideró al síndrome
de alienación parental como prueba determinante para resolver los casos de tenencia, sino que en el
contexto de valoración de la prueba y atendiendo a que el presente proceso versa sobre un problema
humano en el que están involucrados niños, cuya solución no puede dilatarse, deben privilegiarse
los artículos VIII y IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, referidos, de
un lado, a la correcta aplicación de los principios, derechos y normas establecidos en el Código de
los Niños y Adolescentes y la Convención sobre los Derechos del Niño, y de otro, al principio del
interés superior del niño, conforme se aprecia de la motivación de la resolución de fojas mil ocho-
cientos cincuenta y nueve, donde se determinó que: “Por recibido en la fecha, el informe remitido
por el Equipo Multidisciplinario adscrito a la Corte Superior de Justicia de Lima y estando a los
términos expuestos, a efectos de no dilatar el proceso en tanto que requieren una pronta administra-
ción de justicia, de conformidad con los artículos VIII y IX del Título Preliminar del Código de los
Niños y Adolescentes; Dispusieron: Prescindir del medio probatorio ordenado mediante resolución
número once (...)”; por consiguiente, queda desvirtuada la alegada vulneración del artículo 122 in-
ciso 3) del Código Adjetivo. Undécimo.- Que, respecto a la valoración de la prueba, conviene
precisar que el artículo 197 del Código Procesal Civil consagra el sistema de la libre apreciación de
las pruebas, según el cual corresponde al Juzgador merituadas en forma conjunta utilizando su
apreciación razonada. En orden a lo expresado, es derecho del justiciable, en el marco del derecho
constitucional probar, que las pruebas –cuya finalidad a tenor de lo establecido por el artículo 188
del mismo cuerpo de leyes es acreditar los hechos expuestos por las partes y producir certeza en el
Juez respecto de los puntos controvertidos– sean valoradas en la sentencia en forma adecuada y con
la motivación debida, sin embargo, debe tenerse presente que en la resolución solo deben ser expresadas
402
PATRIA POTESTAD
las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan la decisión. Duodécimo.- Que, en los
considerandos décimo tercero, décimo cuarto, décimo quinto y décimo sexto la Sala valora el infor-
me del Equipo Multidisciplinario de fojas mil ochocientos cincuenta y cuatro a mil ochocientos
cincuenta y ocho en consonancia con lo advertido por sus profesionales miembros que lo suscriben,
recogiendo la conclusión de los psicólogos en el sentido que los niños evaluados “sufren del síndro-
me de alienación parental”. De igual forma, se glosan los adjetivos calificativos utilizados por los
niños y los aspectos más saltantes del citado informe, todo lo cual conlleva a la autoridad jurisdic-
cional a concluir que los niños necesitan restablecer el vínculo con la madre y tener un trato directo
con aquella, a fin de reencauzar una mejor relación filiomaternal. Décimo Tercero.- Que, en dicho
contexto, no se advierte infracción del derecho a probar, previsto en los artículos 188, 189, 197 y
200 del Código Procesal Civil, como tampoco del artículo 355 del mismo cuerpo de leyes, toda vez
que la Sala justifica lógica y razonadamente tanto el motivo de la prescindencia del informe psico-
lógico previamente ordenado en autos, como la valoración del caudal probatorio aportado al proce-
so, expresando a lo largo de los considerandos la ratio decidendi de la conclusión. Al respecto, se
advierte además que el Informe Psicológico N° 030-HNCH-MAMIS-2010, su fecha abril de dos
mil diez, obrante a fojas dos mil trescientos setenta y cinco, consistente en la evaluación psicológi-
ca de los menores zzz y xxx, emitida por la licenciada Belú Acuña Mayhue del Hospital Cayetano
Heredia, que concluye que los referidos menores no presentan el síndrome de alienación parental,
fue remitido por el Director del referido Hospital cuando la Sala Superior ya había prescindido de
este medio probatorio conforme se advierte de la resolución veintiuno de once de noviembre de dos
mil nueve, la cual obra a fojas mil ochocientos cincuenta y nueve, la misma que no fue impugnada.
Asimismo, se constata que el referido informe psicológico del Hospital Cayetano Heredia fue pre-
sentado a la Sala Superior mediante oficio recibido el cuatro de mayo de dos mil diez, casi un mes
después de haberse emitido la sentencia de vista, por consiguiente, no fue posible someterlo a un
análisis pues anteladamente se prescindió de dicho medio probatorio, además de haber sido recibi-
do extemporáneamente. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe precisar que en todo caso el citado Infor-
me Psicológico N° 030-HNCH-MAMIS-2010 emitido por el Hospital Cayetano Heredia, no enerva
las conclusiones arribadas en el informe del Equipo Multidisciplinario de fojas mil ochocientos
cincuenta y cuatro a mil ochocientos cincuenta y ocho, pues existe contradicción entre los resulta-
dos del análisis practicado y la conclusión, por un lado, en relación del menor zzz se dice: “Emo-
cionalmente evidencia poco control de sus impulsos, rasgos de ansiedad, dificultad para establecer
contactos sociales e inestabilidad emocional, en relación a su dinámica familiar percibe al padre
como figura significativa, en cuanto a la figura materna no es percibida como parte de la familia,
evidenciando distanciamiento emocional”; y, respecto a la menor xxx, en la parte de resultados del
informe se establece que: “En el área emotiva evidencia rasgos de impulsividad, necesidad de apro-
bación y afecto. (...) En relación al padre lo percibe como figura de autoridad, en cuanto a la figura
materna se encuentra exceptuada, mostrando rechazo hacia la misma”. En consecuencia, para la
psicóloga Belu Acuña Mayhua, que suscribe el referido informe, los menores presentan rasgos
emocionales inestables y distanciamiento emocional hacia la madre, empero, sin mayor fundamen-
to y en contradicción a lo anteriormente referido, se concluye que los menores no evidencian sín-
drome de alineación parental, sin embargo, en la sentencia de vista extensamente se hace referencia
extensamente al informe del Equipo Multidisciplinario de fojas mil ochocientos cincuenta y cuatro
a mil ochocientos cincuenta y ocho: “(...) existe un régimen de visitas provisional que se ha super-
visado a través de Psicólogos del Registro de Peritos Judiciales y del Equipo Multidisciplinario
conformado por profesionales psicólogos adscritos al área de familia de esta Corte Superior de
Justicia de Lima. En un primer momento llevado a cabo al interior del domicilio del padre, y luego,
por las dificultades existentes que tampoco fueron superadas, en los ambientes en donde funciona
dicho equipo. Con relación a la primera etapa corren de folios sesenta a sesenta y seis, los informes
psicológicos (...) en los cuales consta el comportamiento y actitud asumida por xxx y zzz respecto
a su madre. Así, en todas las visitas demostraron una falta de respeto, a través de frases humillantes
403
y carentes de afecto, que en más de una ocasión fueron proferidas delante del padre sin que este
asumiera ningún tipo de actitud constructiva de la relación materno filial”. Debido a lo cual se or-
dena que las visitas se realicen en ambientes privados del área psicológica del Equipo Multidisci-
plinario. Así, conforme al informe de fojas mil ochocientos cincuenta y cuatro a mil ochocientos
cincuenta y ocho, precisan que la conducta de los menores no ha variado. Concluyendo que esa
conducta no es acorde con la inculcación correcta de los valores que les sirvan en su formación
como personas, las sesiones se han caracterizado por una actitud hostil e irrespetuosa de los niños
hacia su madre. Refiere además la sentencia de vista: “Todo ello demuestra la existencia de trastor-
nos en su personalidad así como la falta de educación y formación en valores que permitan un de-
sarrollo integral, normal y adecuado a su condición de personas menores de edad (...) los hechos así
descritos, llevan a los psicólogos a considerar que se trata de niños alienados, es decir, que sufren
del síndrome de alienación parental, es un proceso de obstrucción del vínculo entre los hijos y uno
de sus progenitores que se genera primordialmente en el contexto de las disputas por tenencia”. Por
lo que el Equipo Multidisciplinario llega a la conclusión de que los niños necesitan restablecer el
vínculo con la madre, tener un trato directo con la progenitora a fin de reencauzar una mejor rela-
ción maternal que resulta determinante para su desarrollo personal, tanto más si no se encuentra
impedida de ejercer su rol maternal. Con lo cual, en la sentencia de vista ha quedado acreditado que
los menores zzz y xxx sufren del síndrome de alienación parental, que es un proceso de obstrucción
del vínculo entre los hijos y uno de sus progenitores que se genera primordialmente en el contexto
de las disputas por tenencia y que este síndrome ha sido ocasionado por el demandado y su entorno
familiar. Esta conclusión a la que arriba la Sala Superior no solo se deriva del citado informe del
Equipo Multidisciplinario, sino de las evaluaciones psicológicas de fojas sesenta a sesenta y seis del
expediente acompañado N° 183516-2007-00022-71, sobre proceso cautelar sobre variación del ré-
gimen de visitas en los seguidos por María Elena Meier Gallegos con Gerardo Antonio Rosales
Rodríguez. Décimo Cuarto.- Que, de otro lado, en relación a la infracción normativa de los
artículos 82, 84 y 85 del Código de los Niños y Adolescentes, se debe tener en cuenta que las re-
feridas normas establecen las pautas a observar en caso de variación de la tenencia; los criterios
orientadores para la determinación de la tenencia y custodia, así como la obligación del juez de
hacer prevalecer la opinión del niño en procesos de esta naturaleza. La tenencia y custodia de los
hijos, es un atributo derivado del ejercicio de la patria potestad, conforme se desprende del inciso
e) del artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes, que favorece, además de la crianza del
hijo, el desarrollo y fortalecimiento de la relación paterno-filial, corresponde a ambos padres; no
obstante, de mediar una separación, los padres son los inmediatamente legitimados a determinarla
de común acuerdo, caso contrario, o de resultar perjudicial la acordada, será el Juez Especializado
el que lo decida en atención a lo que resulte más beneficioso para el hijo, esto es, desde la perspec-
tiva de la aplicación del principio del interés superior del niño. Décimo Quinto.- Que, el principio
del interés superior del niño forma parte del bloque de constitucionalidad que recoge el artículo 4
de la Constitución Política del Estado, constituyendo uno de los pilares, además de criterio rector,
de la administración de justicia especializada en niñez y adolescencia, cuyo fundamento esencial es
que toda decisión se justifique en el bienestar del niño, niña o adolescente involucrado en una con-
troversia, cualquiera que fuera su naturaleza. En orden a lo expresado, resulta evidente que en los
procesos de tenencia y custodia, donde los padres pugnan por ejercer en forma exclusiva y exclu-
yente, el cuidado y responsabilidad del hijo, dicho principio con mayor motivo debe ser la fuente
inspiradora de la decisión. Décimo Sexto.- Que, el Tribunal Constitucional respecto a la tenencia y
custodia ha señalado: “(...) el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye una
manifestación del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, y que aun cuando
los padres estén separados de sus hijos impone que la convivencia familiar deba estar garantizada,
salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y que la autoridad que se le re-
conoce a la familia no implica que esta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudie-
ra generar un daño para su bienestar, desarrollo, estabilidad integridad y salud. En este sentido, el
404
PATRIA POTESTAD
niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especialmente de sus
padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que existan razones determinantes en función del
interés superior de aquel, entorpece su crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesa-
rios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como generar la violación de su derecho a tener
una familia. (Cfr. Exp. N° 1817-2009-HC, fundamentos 14-157) (...)”. Asimismo, el Tribunal
Constitucional, sobre la base del derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y
material, reconocido en el Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, que establece el
“niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión.
Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo
caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material”, ha entendido que el Estado, la socie-
dad y la comunidad asumen la obligación de cuidar, asistir y proteger al niño para procurar que
tenga un nivel de vida adecuado y digno para su desarrollo físico, psíquico, afectivo, intelectual,
ético, espiritual y social. Así, la eficacia de este derecho pone de relieve la importancia de las rela-
ciones parentales, toda vez que los padres son los primeros en dar protección y amor a sus hijos, así
como en satisfacer sus derechos. Sin embargo, ello no puede impedirle ni restringirle su derecho a
mantener de modo regular relaciones personales y contacto directo con el padre separado. En este
sentido, el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados
Partes tienen el deber de respetar “el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres
a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello
es contrario al interés superior del niño”. Al respecto es necesario precisar que el deber de respeto
referido no solo debe ser cumplido por el Estado, sino también por la familia, la sociedad y la co-
munidad. (Cfr. Exp. N° 1817-2009-HC, fundamentos 18-20)(8). Décimo Sétimo.- Que, como es de
advertir, se recalca el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir, crecer y desarrollarse en el
seno de su familia, especialmente bajo el cuidado de sus padres, en un ambiente en el que prime el
afecto y su tranquilidad emocional; sin embargo, si por causas diversas deben vivir en forma sepa-
rada a uno de sus padres, tienen el derecho de mantener con dicho progenitor el contacto necesario
que asegure su desarrollo integral. Décimo Octavo.- Que, el artículo 84 del mismo cuerpo de leyes
delimita algunos criterios orientadores, mas no determinantes, a ser tenidos en cuenta por el Juzga-
dor a fin de dilucidar cuál de los padres ejercerá en forma exclusiva y excluyente la tenencia y
custodia del hijo. De esta forma, establece criterios como: a) El tiempo de convivencia del hijo con
los padres; b) La edad del hijo; están supeditados a su vez a que la tenencia y custodia .del hijo re-
caiga en el progenitor que mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener con-
tacto con el otro progenitor. Un aspecto que cabe resaltar, es la obligación del juez, en procesos
como este, de escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente a efectos de formar
convicción de la decisión a adoptar, lo que resulta coherente con lo establecido por el artículo 9 del
Código de los Niños y Adolescentes. En ese sentido, debe merituarse que la premisa de la variación
de la tenencia es que no produzca daño o transtorno al niño, de allí que por mandato legal, en prin-
cipio, debe ser progresiva; sin embargo, la excepción prevista por la misma norma es la concurren-
cia de determinadas circunstancias, que impliquen peligro a la integridad de los hijos, en cuyo caso
la decisión debe cumplirse inmediatamente. Décimo Noveno.- Que, al respecto, la Sala Superior en
su considerado décimo sexto, glosa las conclusiones del informe de los psicólogos del Equipo Mul-
tidisciplinario, en el sentido de que: “no se aprecia un interés genuino del padre ni la familia pater-
na por mejorar la relación emocional entre los niños y su madre, las características apreciadas se
corresponden con los rasgos esperados en un Síndrome de Alienación Parental, siendo el entorno
paterno quien está colaborando con mantener negativa la imagen materna; se aprecia a unos niños
(8) Fundamentos Jurídicos 6, 7 y 8 de la sentencia recaída en el Exp. N° 02892-2010-PHC/TC.
405
con poco respeto por las normas y figuras de autoridad, cuyos valores morales también se ven mer-
mados, lo que, sumado a la actitud hostil y ausencia de culpa por las ofensas hacia su madre, po-
drían ocasionar a largo plazo dificultades emocionales profundas en los niños”, para luego concluir
que: “los niños involucrados necesitan restablecer el vínculo con la madre, tener un trato directo
con su progenitora a fin de reencauzar una mejor relación maternal que resulta determinante para su
desarrollo personal, tanto más si no se encuentra impedida de ejercer su rol maternal”. Vigésimo.-
Que, la conclusión antedicha alude a que los niños evaluados presentan el denominado “Síndrome
de Alienación Parental”, que según los estudios aportados por la doctrina, en especial por Richard
Gardner(9) y Aguilar Cuenca(10), puede ser definido como: 1) El establecimiento de barreras contra
el progenitor que no detenta la custodia del hijo; 2) La manipulación ejercida por un padre sobre su
hijo a fin de que rechace la figura del otro progenitor; y, 3) Programación del hijo para que sin jus-
tificación odie al otro progenitor. El síndrome de alienación parental es catalogado por C. Segura y
otros(11) como un tipo de violencia o maltrato emocional de los padres a sus hijos, cuyo origen es la
separación y consiguiente disputa de los padres por la tenencia y custodia de aquellos. Vigésimo
Primero.- Que, la Sala acorde a la referida conclusión pondera la necesidad de que los niños resta-
blezcan inmediatamente vínculos afectivos con su progenitora, tanto más de la alerta ante el peligro
de que sufran daños emocionales profundos como consecuencia del “síndrome de alienación paren-
tal” propiciado por el padre biológico y la familia paterna; como tal, no se contraviene el artículo
82 del Código de los Niños y Adolescentes, sino que, por el contrario, se prioriza en forma implíci-
ta el principio del interés superior del niño. En este extremo, debemos señalar que la autoridad pa-
rental, como manifestación del ejercicio de la patria potestad, y, por ende, de la tenencia y custodia,
no supone, como así lo ha señalado el Tribunal Constitucional por la sentencia precedentemente
invocada, la crianza o el control arbitrario del niño, peor aún si esto implica atentar contra una di-
versidad de derechos fundamentales, como el derecho a la integridad, el derecho al desarrollo de la
personalidad, el derecho a vivir en un ambiente sano y crecer en un ambiente de afecto y seguridad
moral y material. Vigésimo Segundo.- Que, es necesario añadir a lo precedentemente señalado que
el Ad quem resalta hechos que constituyen consideraciones especiales que justifican que la varia-
ción de la tenencia no sea progresiva, sino, inmediata, como: 1) La declaración testimonial de
María Luisa Uribe Escalante, profesora de la niña xxx, en el Colegio de la Cruz de Ica, quien relató
que en una oportunidad la niña le refirió que “(...) cuando su señora madre salía a estudiar a ella y
a su hermanito los mandan a dormir en el cuarto y les apagaban las luces y que en una oportunidad
la menor cuando salió del cuarto por temor a la oscuridad vio a su padre y a su hermanita yyy des-
nudos y en una cama (...)” (considerando octavo); 2) La testimonial de Olimpia Ñaupas Auris,
empleada del hogar cuando la familia residía en Luren, Ica, quien refirió que: “(...) una vez me
(9) GARDNER, Richard, “Recent trends in divorce and custody litigation”. En: Academy Forum. N° 29, Año
1985, pp. 3-7.
(10) AGUILAR CUENCA, José Manuel. Síndrome de Alienación Parental. Hijos manipulados por un cónyuge
para odiar al otro. Editorial Almuraza, Córdoba, 2004. Este autor considera que: “El Síndrome de Alie-
nación Parental (SAP) se define como un desorden que surge en el contexto de las disputas por la custo-
dia de los hijos, siendo su primera manifestación, la campaña de difamación injustificada contra una fi-
gura parental por parte del hijo, fenómeno que resulta del sistemático adoctrinamiento de uno de los pro-
genitores y de la propia contribución del hijo a la denigración del progenitor rechazado”. (Cf., p. 65).
(11) SEGURA C, GIL, M.J., y SEPÚLVEDA. “El Síndrome de alienación parental: una forma de maltrato in-
fantil”. En: Cuaderno de Medicina Forense. N° 43-44, abril 2009, pp. 117-128. Estos autores concluyen
que: “No garantizar y obstaculizar el derecho fundamental del menor de mantener sus afectos y víncu-
los emocionales con sus progenitores y familiares, es una forma de maltrato que le provoca un daño a su
bienestar y desarrollo emocional”. (Cf., p. 127).
406
PATRIA POTESTAD
encontraba limpiando el cuarto de las niñas, es que escuchó a la menor yyy le estaba pegando el
señor y le decía ‘desde cuándo, desde cuándo y al terminar salgo de la habitación y seguir limpian-
do (...) me encontraba limpiando la cocina, veo que la menor sale del cuarto y se dirige al baño de
visita y al poco rato sale el señor y también se dirige al mismo baño y se demoraron largo rato, en
eso sale el señor (...) como a los diez minutos sale la menor del baño (...) me percato que la parte de
atrás de la menor tenía una mancha blanca y esto se notaba porque la menor estaba con buzo negro
y estaba mojado y era semen (...)” (considerando octavo); y, 3) que, del análisis y valoración del
informe emitido por el Equipo Multidisciplinario se desprende que “(...) sorprende que la conducta
de los menores de edad no haya variado en lo absoluto, antes bien se observa que ha recrudecido
respecto al trato denigrante y humillante hacia la madre” (considerando décimo tercero). Vigésimo
Tercero.- Que, en tal contexto, se advierten circunstancias referenciales que suponen grave peligro
para la integridad de los niños xxx y zzz: 1) La imputación de que el padre, ahora demandante,
habría incurrido en actos contra la libertad sexual en agravio de una menor de edad –hermana de sus
hijos por la línea materna– lo que pone en tela de juicio el cumplimiento de su rol paterno y su
comportamiento en relación a la indemnidad sexual de sus hijos; y, 2) A pesar de los esfuerzos
realizados para que con motivo del régimen de visitas la relación entre madre e hijos mejore, los
hechos demuestran lo contrario, la relación materno-filial se resquebraja cada vez más, lo que de-
muestra indiscutiblemente que el síndrome de alienación parental provocado por el padre y la fami-
lia paterna sigue incidiendo negativamente en el desarrollo e integridad emocional de los niños.
Aspecto que se pone de manifiesto en el considerando décimo sétimo de la sentencia de vista,
donde analizando el dictamen del Fiscal Superior de fojas mil setecientos, pondera que: “(...) si bien
fundamenta su posición en los informes sicológicos corrientes en hojas setecientos cincuenta y
ocho a setecientos cincuenta y nueve, que señala que la menor xxx ‘prefiere vivir con su padre’ (...),
asimismo en el informe psicológico de folios setecientos sesenta a setecientos sesenta y uno, prac-
ticado al niño zzz, (...) ‘prefiriendo la del padre’. Dichas declaraciones en el contexto de alienación
parental deben ser tomadas con reserva. En este sentido, además, se hace una ponderación del de-
recho de opinión previsto en el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes con el derecho
a no ser separados de sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo adecuado
con ellos, tal como lo consagra los artículos 9 y 10 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
De tal manera que este colegiado no puede priorizar el otorgamiento de la tenencia y custodia a
quien no ha observado y garantizado dicho derecho de los niños (...)”. Con lo cual, las declaraciones
realizadas por los menores respecto a que prefieren vivir con su padre, deben ser ponderadas en el
contexto de alienación parental, por lo que deben ser tomadas con reserva, pues como se ha preci-
sado en los considerandos vigésimo y vigésimo primero, la figura materna frente a los menores ha
sido mermada, siendo necesario que se restablezcan los vínculos materno-filiales. Asimismo, como
también se ha precisado, los criterios previstos por el del Código de los Niños y Adolescentes, son
orientadores, mas no determinantes, de la decisión; en consecuencia, la recurrida no infringe el ar-
tículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, por el contrario, la interpreta y aplica teniendo
como parámetro qué es lo más beneficioso para los niños. Vigésimo Cuarto.- Que, en relación a la
infracción del artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes, debe tenerse en cuenta que si
bien lo expresado por los niños y adolescentes en un proceso de tenencia y custodia debe ser espe-
cialmente apreciado por el juzgador, no menos cierto es que la decisión final debe tener como sus-
tento, además de la opinión de estos, qué es lo más beneficioso para el desarrollo integral del niño,
niña o adolescente; de allí la importancia de la correcta valoración del caudal probatorio aportado
al proceso en aras de determinar: a) Cuál de los padres es el mejor capacitado para ejercer la tenen-
cia y custodia de sus hijos; y, b) Cuál de los padres es el que garantizará el derecho del niño, niña o
adolescente a mantener contacto con el otro progenitor. En lo que a este extremo se refiere, el ad
quem mediante el considerando décimo sétimo efectúa una ponderación del derecho de opinión de
los niños con el derecho a no ser separados de sus padres y a mantener relaciones personales y
contacto directo con ellos, llegando a la conclusión que no se puede “priorizar el otorgamiento de
407
la tenencia y custodia a quien no ha observado ni garantizado dicho derecho de los niños (...)”, lo
que resulta congruente con lo establecido por el último párrafo del artículo 84 del Código de los
Niños y Adolescentes y que en modo alguno puede catalogarse como vulneración del debido pro-
ceso o de la tutela procesal efectiva. Vigésimo Quinto.- Que, igualmente, se alega infracción
normativa de los artículos VII y VIII del Título Preliminar del Código de los Niños y Adoles-
centes, referentes a la obligación de los operadores de justicia de interpretar y aplicar dicho cuerpo
o conforme a los principios y las disposiciones de la Constitución Política del Perú, la Convención
sobre los Derechos del Niño y de los demás convenios internacionales ratificados por el Perú; así
como al deber del Estado, la familia, las instituciones públicas y privadas y las organizaciones de
base, de promover la correcta aplicación de los principios, derechos y normas establecidos en el
Código de los Niños y Adolescentes y en la Convención sobre los Derechos del Niño. Sobre el
particular, del análisis de la sentencia cuestionada se colige que dichas normas no han sido vulne-
radas por cuanto la justificación de la decisión adoptada, conforme a los fundamentos tácticos y
jurídicos esbozados, es la trascendencia del problema humano y familiar en el que se encuentran
inmersos los niños en correlación con el caudal probatorio obrante en autos y la primacía del prin-
cipio del interés superior del niño, que acorde a lo expresado por el Tribunal Constitucional: “(...)
impone al Estado la obligación de adoptar todas las medidas positivas que aseguren de manera rá-
pida y eficaz la protección de los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades
públicas, sea en las relaciones interindividuales o con sus familiares (...) para determinar la preva-
lencia del interés superior del niño y materializar la adopción de atenciones, cuidados y medidas
especiales a decir de la Corte IDH es preciso ponderar no solo el requerimiento de medidas espe-
ciales, sino, también las características particulares de la situación en la que se halla el niño”(12).
(12) Fundamentos Jurídicos 12 y 13 de la sentencia recaída en el Exp. N° 01817-2009-PHC/TC.

Código de los Niños y Adolescentes
Artículo VIII.- Obligatoriedad de la ejecución
Es deber del Estado, la familia, las instituciones públicas y privadas y las organizaciones de base, pro-
mover la correcta aplicación de los principios, derechos y normas establecidos en el presente Código y
en la Convención sobre los Derechos del Niño.
Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente
En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Eje-
cutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus
demás instituciones, así como en la acción de la sociedad se considerará el Principio del Interés Superior
del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
Artículo 82.- Variación de la Tenencia
Si resulta necesaria la variación de la Tenencia, el juez ordenará con la asesoría del Equipo Multidisciplinario,
que esta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o trastorno. Solo cuando las
circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el juez, por decisión motivada, orde-
nará que el fallo se cumpla de inmediato.
Artículo 84.- Facultad del juez
En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo
en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y
408
PATRIA POTESTAD
Criterio que ha seguido la sentencia de vista, cuando concluye: “Al momento de resolver se debe
tener presente además, que un derecho fundamental de los hijos es el consagrado en el artículo 27.1
de la Convención sobre los Derechos del Niño, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físi-
co, mental, espiritual, moral y social; por lo que, a los padres les incumbe la responsabilidad pri-
mordial dentro de sus posibilidades y medios económicos, de proporcionar las condiciones de vida
que sean necesarias para el desarrollo del niño, lo cual se encuentra salvaguardado con la vivienda
con que cuenta la madre para el cuidado de sus niños, conforme a la evaluación social de folios mil
trescientos cincuenta y siete, lo que refuerza que la progenitora debe ejercer la tenencia de sus me-
nores hijos”. Argumentos por los cuales concluimos que el recurso de casación debe desestimarse.
IV. DECISIÓN: Por estos fundamentos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 del
Código Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas dos
mil cuatrocientos setenta y nueve, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista obrante
a fojas dos mil trescientos uno, su fecha cinco de abril de dos mil diez, la cual confirma la apelada
que declaró infundada la demanda interpuesta por Gerardo Antonio Rosales Rodríguez y fundada
en parte la demanda interpuesta por María Elena Meier Gallegos, con lo demás que contiene. b)
DISPUSIERON se publique la presente resolución en el diario oficial El Peruano, conforme a ley;
en los seguidos por Gerardo Antonio Rosales Rodríguez, con María Elena Meier Gallegos, sobre
tenencia y custodia de menor; y los devolvieron; interviniendo como Ponente el Juez Supremo se-
ñor Vinatea Medina.
SS. ALMENARA BRYSON, DE VALDIVIA CANO, WALDE JÁUREGUI, VINATEA MEDINA
(El Peruano, 01/09/2011, pp. 31265-31269).
c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen
de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien me-
jor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.
Artículo 85.- Opinión
El juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente.
Artículo 74.- Deberes y derechos de los padres
Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad: (...) e) Tenerlos en su compañía y re-
currir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos.
Constitución Política del Perú
Artículo 4.- Protección del Niño, Madre, Anciano y la Familia. El Matrimonio
La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en si-
tuación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últi-
mos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de
separación y de disolución son reguladas por la ley.
Artículo 9.- A la libertad de opinión
El niño y el adolescente que estuvieren en condiciones de formarse sus propios juicios tendrán derecho a
expresar su opinión, libremente, en todos los asuntos que les afecten y por los medios que elijan, inclui-
da la objeción de conciencia, y a que se tenga en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez.
409
ANEXO 3
CAS. N° 5138-2010-LIMA
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚ-
BLICA
DEMANDANTE : Valeria Andrea Fumo Ferro
DEMANDADO : Renzo Miguel Beteta Valderrama
MATERIA : Tenencia y Custodia de Menor
FECHA : 31/08/2011
CRITERIO DEL TRIBUNAL:
De los informes psicológicos se verifica que la menor en un principio se identificaba con ambos
padres, pero luego de que la madre obtuvo provisionalmente la tenencia, se advirtió una reacción
y conducta distinta con el padre, por la influencia negativa que habría ejercido la madre, deno-
minada alienación parental, creándose una imagen distorsionada del padre, lo que desmerece el
ejercicio cabal de una posible tenencia a favor de la madre.
CAS. Nº 5138-2010-LIMA.
Tenencia y Custodia de Menor. Lima, treinta y uno de agosto del año dos mil once.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚ-
BLICA, vista la causa número cinco mil ciento treinta y ocho del año dos mil diez; en audiencia
pública llevada a cabo en la fecha; de conformidad con lo opinado por la Fiscal Adjunta Suprema
en lo Civil, en su dictamen obrante a fojas cincuenta y nueve del cuadernillo de casación, luego de
verificada la votación con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia. RECURSO DE CASA-
CION: Se trata del recurso de casación obrante a fojas setecientos setenta y siete del expediente
principal, interpuesto por Luis Felipe Elías Huapaya, en representación de Valeria Andrea Fumo
Ferro, contra la sentencia de vista de fojas setecientos sesenta y dos, su fecha dieciocho de octubre
del año dos mil diez, expedida por la Segunda Sala Especializada de Familia de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas seiscientos uno, su fecha veinticinco
de junio del año dos mil diez que declara fundada la demanda de Tenencia y Custodia interpuesta
por el demandante e infundada la demanda sobre Tenencia de Menores solicitada por Valeria An-
drea Fumo Ferro. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado
procedente por resolución de fecha nueve de mayo del año dos mil once, obrante a fojas cincuenta
y cuatro del cuadernillo de casación formado en este Supremo Tribunal, por la causal prevista en el
artículo 386 del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia la infracción
normativa procesal, pues según refiere: a) De los informes psicológicos así como de las denuncias
policiales presentadas por las partes se advierte un comportamiento agresivo por parte del deman-
dado, el mismo que resulta poco propicio para el desarrollo emocional de las menores de edad; b)
No se ha valorado el comportamiento del demandado al cortar en forma voluntaria el régimen de
visitas otorgado a su favor; c) No se han evaluado las declaraciones vertidas por CCC a efectos de
determinar la tenencia de las menores; d) No se ha tomado en cuenta la conducta del demandado
con relación al incumplimiento de la obligación alimentaria con sus menores hijas; y, e) Existe
vulneración al Principio de Motivación Escrita de las Resoluciones Judiciales, contenido en el ar-
tículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado al no haberse efectuado una explicación
razonada del porqué se llega a la decisión adoptada ni realizado un análisis jurídico de las normas
aplicadas a los hechos. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el debido proceso tiene por función
asegurar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Estado, dando a
toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los dere-
chos individuales a través de un procedimiento legal en el que se dé oportunidad razonable y sufi-
ciente de ser oído, de ejercer el derecho de defensa, de producir prueba y de obtener una sentencia
que decida la causa dentro de un plazo preestablecido en la ley procesal. Segundo.- Que, es menes-
410
PATRIA POTESTAD
ter precisar previamente que el presente caso versa sobre un proceso acumulado de Tenencia y
Custodia de Menor en el que ambas partes han presentado su demanda solicitando la tenencia y
custodia de sus menores hijas NNN y CCC. En ese sentido, conforme se aprecia a fojas treinta y uno
del expediente principal, doña Valeria Andrea Fumo Ferro interpone demanda de Tenencia y Cus-
todia de sus menores hijas NNN y CCCC de uno y cuatro años de edad respectivamente. Refiere
que contrajo matrimonio con el demandado Renzo Miguel Beteta Valderrama con quien procreó las
dos hijas antes mencionadas; que dos meses después de contraer matrimonio comenzaron los actos
de violencia familiar física y psicológica en agravio suyo y de sus dos hijas; que el demandado hizo
abandono injustificado del hogar conyugal, para luego regresar y llevarse todos los bienes sociales
y propios de la demandante; que en otra oportunidad el demandado procedió a sustraer a sus meno-
res hijas de su centro educativo; solicita además el pago de pensiones alimenticias. Por su parte,
según se aprecia de la demanda acumulada que obra a fojas ciento veintidós del expediente princi-
pal, Renzo Miguel Beteta Valderrama, solicita igualmente la tenencia y custodia de sus menores
hijas, refiriendo básicamente en relación a la madre, que dicha persona laboraba en el mismo cole-
gio donde estudiaban sus hijas, siendo invitada a renunciar por la personalidad conflictiva que ex-
hibía y lo escandaloso que eran los líos conyugales que fomentaba en su agravio, agrega que la
personalidad histriónica y conflictiva de la madre de sus hijas le ha permitido exponer una visión
parcial sesgada de los hechos, pretendiendo con ello arrebatarle la tenencia de sus hijas, existiendo
una intensa actividad mediática de la demandante en los medios periodísticos, los mismos que lo
han obligado a ser cesado de su trabajo como abogado contratado de la Oficina de Anticorrupción;
agrega que todos los líos con la demandante tienen un sustento financiero debido al control que
ejercía sobre las tarjetas de crédito que en forma exagerada, indebida y sin control usaba la deman-
dante; en cuanto a la pensión alimenticia solicitada, refiere que a la demandada no le corresponde
por su conducta dolosa e indigna desplegada en su contra, llegando al extremo de perder su trabajo.
Tercero.- Que, tramitado el proceso conforme a su naturaleza, el Juez de la causa mediante senten-
cia de primera instancia de fecha veinticinco de junio del año dos mil diez ha declarado fundada la
demanda de Tenencia y Custodia solicitada por Renzo Miguel Beteta Valderrama e infundada la
misma pretensión solicitada por Valeria Andrea Fumo Ferro, concediendo la tenencia de las meno-
res a favor del padre y ordenando que la demandada cumpla en el plazo de veinticuatro horas con
entregar en el hogar paterno a las citadas menores, concediéndole además un régimen de visitas a
la madre y ordenando que las partes continúen terapias que les ayuden en su personalidad a fin de
recuperar la confianza y en procura de que las niñas tengan una buena interrelación familiar. De los
fundamentos de dicha sentencia se extrae básicamente que el a quo sobre la base de los informes
psicológicos y psiquiátricos realizados a ambas partes así como a las menores y de los informes
sociales de los padres, ha determinado la custodia y tenencia de las menores a favor del padre, lle-
gando a establecer que la madre no se encuentra prestando colaboración para que la interrelación
del padre con sus hijas se efectivice, además de no estar contribuyendo ni estar garantizando el
vínculo con el padre, existiendo por el contrario indicadores que la hija mayor se encontraría afec-
tada del síndrome de alienación parental ejercida por la madre en contra del padre, situación que
resulta totalmente nocivo para la mente y emociones de una niña en estado de formación, pues a
inicios del proceso cuando aún vivía con el padre existía un lazo afectivo normal el cual se ha per-
dido a la fecha pues al haber obtenido la madre la tenencia provisional de sus menores hijas a través
de una medida cautelar, resulta ilógico que a los pocos días de vivir en su casa, la niña mayor recha-
ce a su padre, elemento que desmerece a cualquier madre para que pueda ejercer cabalmente la te-
nencia. Cuarto.- Que, habiendo sido apelada la sentencia dictada en primera instancia, la Sala Su-
perior mediante resolución de fecha dieciocho de octubre del año dos mil diez la confirma, tomando
como base los fundamentos de la recurrida, esto es, las pericias psicológicas de ambas partes y de
las menores así como los informes sociales de los padres, los mismos que fueron merituados para
ordenar la custodia y tenencia de las menores a favor del padre, además de establecerse la poca
colaboración de la demandada en el sentido de prestar poca disposición para que el padre vuelva a
411
visitar a sus hijas y la conducta procesal de la demandada después que se le otorgó la tenencia pro-
visional de sus hijas, habiendo variado de domicilio sin informar al juzgado, además, se verifica la
existencia de un proceso en contra de Valeria Andrea Fumo Ferro sobre Restitución Internacional
de su menor hijo EEE interpuesto por el padre del citado menor, apreciándose, asimismo que se ha
ordenado oficiar a la Policía Nacional del Perú para la búsqueda y ubicación de la referida deman-
dada. Quinto.- Que, en el contexto descrito y analizando los cargos de la denuncia por la causal de
infracción normativa procesal declarada procedente, en cuanto al apartado a), se advierte que el
cuestionamiento a los informes psicológicos y denuncias policiales efectuados en la persona de
Renzo Miguel Beteta Valderrama carecen de veracidad, toda vez que conforme se advierte de autos,
el Informe Psicológico ha sido debidamente analizado y merituado por los órganos de Instancia, por
lo que pretender una revaloración sobre el mismo resulta impertinente por ser una labor ajena al
recurso de casación, tanto más, si de la evaluación psicológica que obra a fojas ciento cincuenta y
ocho no se advierte ningún indicio de comportamiento agresivo por parte del padre, que pudiera
poner en peligro la integridad física o emocional de las menores, por lo demás, las denuncias poli-
ciales que refiere no constatan per se el agravio denunciado al no encontrarse respaldadas con otros
medios probatorios; por lo que dicho extremo de la denuncia debe declararse infundada por impro-
bado. En cuanto a los fundamentos de la causal procesal denunciada en el apartado b), dicho agra-
vio se encuentra referido al régimen de visitas otorgado a favor del padre vía medida cautelar, el
mismo que conforme se evidencia de los actuados no se ha efectivizado, en tanto no se aprecia la
disposición pertinente y adecuada de la demandada a los efectos que el padre pueda visitar e inte-
rrelacionarse con sus menores hijas, por lo que el padre ha solicitado dispensa en el cumplimiento
de dicho régimen de visitas ordenado por el Juez, por lo que dicha denuncia debe también desesti-
marse al no evidenciarse infracción procesal alguna; en relación al agravio denunciado en el apar-
tado c), de los informes psicológicos de la menor CCC, los mismos que han sido merituados por las
Instancias de Mérito se llega a verificar, en un principio, que la citada menor se identificaba con
ambos padres, no obstante, y en la medida que con posterioridad la madre obtuvo provisionalmen-
te su tenencia, se advirtió según un informe psicológico posterior que dicha menor tenía una reac-
ción y conducta distinta para con el padre, la que obedecería a la influencia negativa que habría
ejercido la madre, lo que en términos médicos se denomina “alienación parental”. Dicha situación
en efecto, ha permitido que la citada menor tenga una imagen distorsionada del padre, lo que para
las Instancias de Mérito y estando a la propia naturaleza del presente proceso, resultan impropias y
desmerece el ejercicio cabal de una posible tenencia a favor de la madre, además que dicha situa-
ción resulta dañina para la salud emocional de las menores; por consiguiente, este extremo también
debe desestimarse por improbado; asimismo, en cuanto a la causal procesal denunciada en el apar-
tado d), relacionada a las obligaciones alimentarias por parte del padre, al margen que ello resulta
ser un tema ajeno a los fines del presente proceso, se advierte que el referido proceso sobre alimen-
tos seguido ante el Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja, se encuentra en etapa de ejecu-
ción, apreciándose que el demandado ha efectuado un depósito por la suma de dos mil seiscientos
nuevos soles, suma de dinero que según refiere, se efectúa en tanto no tendría un ingreso económi-
co fijo ni estabilidad laboral, por lo que, por el momento no se aprecia el incumplimiento de dichas
obligaciones alimentarias; por último, en relación al agravio denunciado en el apartado e), se ad-
vierte que las sentencias recurridas contienen los fundamentos de hecho y los correspondientes de
derecho en que sustentan su decisión, existiendo conformidad entre la decisión tomada y las preten-
siones propuestas, no advirtiéndose transgresión al Principio de Motivación de las Resoluciones,
habiéndose cumplido con dicho Principio contenido en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución
Política del Estado. Sexto,- Que, asimismo, no pasa desapercibido para este Supremo Colegiado la
conducta procesal de la demandada, quien pese a que la sentencia de primera instancia le ordena
que en el plazo de veinticuatro horas cumpla con entregar en el hogar paterno a las citadas menores,
esta ha incumplido dicho mandato, situación que incluso ha permitido que se emita en su contra una
orden de búsqueda, ubicación y captura. Sétimo.- Que, estando a las consideraciones precedentes y
412
PATRIA POTESTAD
no verificándose la causal de infracción normativa alegada; de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 397 del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación inter-
puesto por Luis Felipe Elías Huapaya, en representación de Valeria Andrea Fumo Ferro; en conse-
cuencia. NO CASARON la sentencia de vista obrante a fojas setecientos sesenta y dos del expe-
diente principal, su fecha dieciocho de octubre del año dos mil diez, expedida por la Segunda Sala
Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima; DISPUSIERON la publicación
de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad: en los seguidos por
Valeria Andrea Fumo Ferro contra Renzo Miguel Beteta Valderrama, sobre Tenencia y Custodia de
Menor; y los devolvieron. Ponente Señor Palomino García, Juez Supremo.
SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL
SALDAÑA, MIRANDA MOLINA
(El Peruano, 02/01/2012, pp. 32586-32587).
413
CAPÍTULO
SEXTO
ALIMENTOS
CAPÍTULO SEXTO
ALIMENTOS
I. Introducción. II. Etimología. III. Concepto y definición. 1. Concepto. 2. Definición. IV. Finali-
dad y presupuestos. 3. Vínculo legal. 4. Necesidad del alimentista. 5. Posibilidad del alimentante.
6. Proporcionalidad en su fijación. V. Fuentes de los alimentos. 7. Ley. 8. Autonomía de la volun-
tad. VI. Base legal. VII. Evolución histórica. VIII. Evolución histórica en el Perú. IX. Naturale-
za jurídica. 9. Relación jurídica. 10. Patrimonialidad o extrapatrimonialidad. 10.1. Tesis patrimo-
nial. 10.2. Tesis extrapatrimonial. X. Clasificación de los derechos alimentarios. 11. Por su origen.
11.1. Voluntarios. 11.2. Legales. 11.3. Resarcitorios. 12. Por su amplitud. 12.1. Necesarios. 12.2. Con-
gruos. 13. Por su forma. 13.1. Temporales. 13.2. Provisionales. 13.3. Definitivos. XI. Característi-
cas del derecho alimentario. 14. Personalísimo. 15. Intransmisible. 16. Irrenunciable. 17. Intran-
sigible. 18. Incompensable. 19. Inembargable. 20. Imprescriptible. 21. Recíproco. 22. Circunstan-
cial y variable. XII. Características de la obligación alimentaria. 23. Personalísimo. 24. Variable.
25. Recíproca. 26. Intransmisible. 27. Irrenunciable. 28. Incompensable. 29. Divisible y mancomu-
nada. 30. Extinguible. XIII. Estructura. 31. Elemento personal. 31.1. Alimentista. 31.2. Alimen-
tante. 32. Elemento material. XIV. Tratamiento legal de los alimentos en el Código. 33. Excónyu-
ge. 34. Descendiente mayor de edad incapaz. 35. Descendiente como estudiante exitoso. 36. Ali-
mentos pre y posnatal. 37. Prestación alimentaria - Hijo alimentista. 37.1. Base legal. 37.2. Usos.
37.3. Legitimación. 37.4. Transmisión hereditaria de la obligación alimentaria. 37.5. Eximencia.
37.6. Evolución normativa en el Código. 38. Concebido heredero. 39. Treintena. 40. Beneficio de
competencia. XV. Proceso de alimentos en el Código de los Niños y Adolescentes. XVI. Orden
de prelación de los obligados. XVII. Reajuste de la pensión alimentaria. Aumento y reducción.
41. Aumento. 42. Reducción. XVIII. Prorrateo, exoneración y extinción de la obligación alimenta-
ria. 43. Prorrateo. 44. Exoneración. 44.1. Exoneración por disminución de sus ingresos. 44.2. Exo-
neración por cesación del estado de necesidad efectiva. 44.3. Exoneración por presunta cesación del
estado de necesidad. 45. Extinción. 45.1. Muerte del alimentista. 45.2. Muerte del alimentante. 45.3.
Muerte del deudor alimentario - Hijo alimentista. 45.3.1. Acción contra el presunto padre. 45.3.2. Ac-
ción contra los herederos. 45.4. Otras formas de extinción. 45.4.1. Por divorcio. XIX. Cumplimiento de
la obligación de alimentos. 46. Prestación en dinero. 47. Prestación en especie. 48. Prestaciones mixtas.
49. Medidas cautelares. 49.1. Prohibición de ausentarse. 49.2. Informe al centro de trabajo del deman-
dado. 49.3. Medida cautelar de la asignación anticipada de alimentos. 49.3.1. Generalidades. 49.3.2.
De la asignación alimenticia provisional. 49.3.3. Primera modificación. 49.3.4. Segunda modificación.
XX. Registro de deudores alimentarios morosos. 50. ¿Es una sanción real estar inscrito en el registro
de deudores? 51. Críticas a la Implantación del Registro de Deudores Alimentarios Morosos - Redam.
51.1. Mecanismo poco coercitivo. 51.2. Mecanismo oneroso. 51.3. Mecanismo con vacíos. 51.4. Me-
canismo atentatorio de derechos constitucionales. XXI. Determinación del monto de la pensión de ali-
mentos. 52. Ingresos y remuneración. 53. De la determinación en sí. 54. Casuística. 54.1. Puntos con-
trovertidos. XXII. Filiación y alimentos. XXIII. Desconsideración de persona jurídica y alimentos.
417
I. INTRODUCCIÓN
Con razón sentencia Barbero(675) que el primer bien que una persona posee
en el orden jurídico es su vida. El primer interés que tiene es su conservación y la
primera necesidad con que se enfrenta es procurarse los medios para ello. Ningún
ordenamiento jurídico puede permanecer indiferente ante esta cuestión, por lo que
las leyes establecen preceptos que tienden a asegurar los bienes vitales, satisfacer
el interés de ellos y facilitar la obtención de los medios de conservación. Sin em-
bargo, esporádicos preceptos y aisladas obligaciones son insuficientes para ase-
gurar en todo momento aquellos bienes e intereses.
Los alimentos se presentan como una institución esencial del Derecho de
las familias, a través del cual se permite el sostenimiento y subsistencia de sus
integrantes.
La importancia del derecho alimentario es cubrir un estado de necesidad de
quien lo solicita por ser un derecho vital. Su significado es más lato del aquel otor-
gado por el lenguaje común. No solo se refiere al sustento –no solo de pan vive el
hombre, Mateo 4:4–, también comprende habitación, vestido, asistencia médica
y, dependiendo de la edad del alimentista, incluirá la educación y esparcimiento
como parte importante de la atención integral del niño y adolescente. Como dice
Pontes de Miranda(676) corresponde alimentos a quien no puede adquirir víveres
(cibaria), ropa (vestitus), casa (habitatio) o no puede obtener remedios o pagar a
un médico (valetudinis impendía).
En nuestro país existe una alta tasa de abandono por parte del alimentante,
siendo un problema social que afecta a millones de niños y adolescentes que no
cuentan con lo necesario para subsistir. Por ello es que de esta omisión surgen
otros malestares sociales como el trabajo infantil, delincuencia, drogadicción, etc.
El interés que existe en los alimentos no se reduce en el ámbito familiar, sino que
trasciende a la colectividad. Interesa a la sociedad que sus habitantes no perezcan
por necesidades insatisfechas.
En el Derecho de Familia, el instituto jurídico de los alimentos es uno de los
más relevantes y trascendentes, tanto así que es uno de los que más se ejercitan,
constatándose lo mencionado al observar el volumen de los procesos de alimentos
a nivel de los juzgados de paz letrados competentes para conocer estos procesos.
La propia Carta Magna de 1993 señala que la familia es la unidad más im-
portante, no solo de socialización, sino que debemos de entenderla como aquella
unidad de asistencia que atiende a sus miembros a lo largo de su ciclo vital. La
(675) Cit. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema del Derecho Civil. Vol. IV, Tecnos, Madrid,
1983, p. 49.
(676) MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito de família. Tomo IX, 1ª edición, Direito de família. Direito pa-
rental. Direito protetivo, Campinas, Bookseller, 2000, p. 257.
418
ALIMENTOS
familia es el ente encargado de proteger a sus integrantes y brindarles bienestar,

de ello se entiende que brindar protección y bienestar es no solo dar seguridad,
es asistir, alimentar y educar. Todo ser humano por el solo hecho de serlo goza de
estos derechos fundamentales.
Fundamentalmente, las pensiones de alimentos están destinadas a cubrir las
necesidades humanas; pero también con ello se comprende todo lo necesario que
se requiere para que una persona tenga una vida digna. En el caso peruano, se ob-
serva que el alimentante, generalmente el padre, no coopera con la realización de
este deber, por el contrario, hace caso omiso a lo que dispone el juez.
II. ETIMOLOGÍA
El término alimentos proviene del latín alimentum o ab alere que significa
nutrir, alimentar, alĕre.
III. CONCEPTO Y DEFINICIÓN

1. Concepto
El concepto de alimentos apunta a la satisfacción de las necesidades básicas
del ser humano que se dan, tanto en el aspecto material, entiéndase comida, vesti-
do, alimentos propiamente dichos, como en el aspecto espiritual o existencial tal
como la educación, esparcimiento, recreación que resultan imprescindibles para
el desarrollo ético, moral e intelectual de la persona, nutriendo el alma. A decir
del Derecho Natural, el deber de alimentar a la prole es la ley de las especies ani-
males superiores(677), un deber moral officium pietatis.
La obligación alimentaria que la ley impone se configura como una presta-
ción autónoma, con entidad propia e independiente del resto de obligaciones, en
tanto que su finalidad es la de brindar alimentos. Se trata de una obligación le-
gal de prestación de asistencia y socorro entre los cónyuges y los parientes cer-
canos(678). Están a cargo de ella las personas expresamente designadas, de forma
taxativa no enunciativa(679).
A decir de María Helena Diniz(680) el fundamento de la obligación de pres-
tar alimentos es el principio de preservación de la dignidad de la persona humana
(677) SOJO BIANCO, Raúl. Apuntes de Derecho de Familia y sucesiones. 14ª edición, Editora Mobil Libros,
Caracas, 2001, p. 59.
Madrid, 2010, p. 362.
(679) MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 40ª edición, rev., y actua-
lizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, Saraiva, São Paulo, 2010, p. 527.
(680) DINIZ, María Helena. Curso de Derecho Civil brasileiro. Vol. 5, 17ª edición actualizada, Saraiva, São
Paulo, 2002, p. 459.
419
y el de la solidaridad familiar, fundamento este último que también comparte

Lasarte(681); como diría Borda “la solidaridad humana impone el deber moral de
ayudar a quien sufre necesidades”(682).
2. Definición
El tratadista francés Josserand, al referirse a la obligación alimentaria, ex-
presa que “es el deber impuesto jurídicamente a una persona de asegurar su sub-
sistencia de la otra; como toda obligación, implica la existencia de un acreedor y
de un deudor, con la particularidad de que el primero está, por hipótesis en nece-
sidad y el segundo en condiciones de ayudar”(683). Para Aguilar(684) es “la obliga-
ción que tienen los padres de atender a la subsistencia de su progenie; es el deber
moral y jurídico más importante que tienen los padres frente a sus descendientes
que no termina tan solo con la provisión de elementos materiales necesarios para
su supervivencia, sino que, se hace extensivo a su formación integral; hasta que
estén debidamente capacitados para subvenir decorosamente a su propia subsis-
tencia”. Según Cabanellas(685) los alimentos son “las asistencias que por ley, con-
tratos o testamentos se dan a algunas personas para su manutención y subsisten-
cia”. En nuestro medio, Manuel Campana señala que los alimentos “son una rela-
ción interpersonal, un derecho subjetivo que forma parte de los derechos de cré-
dito, pues sitúa al deudor y acreedor uno frente del otro, es decir, alimentante y
alimentista frente a frente”(686).
Complementando lo señalado, los alimentos comprenden jurídicamente todo
aquello que permite el sustento y sobrevivencia del ser y que no se circunscribe
exclusivamente al aspecto comestible, comida no es lo único. Para lograr estos
objetivos se debe procurar otorgar los mayores recursos disponibles, es decir, una
amplia base de cálculo para su fijación.
Nuestra legislación cumple con definir a los alimentos.
- Código Civil, en su artículo 472 indica que: “Se entiende por alimentos lo
que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médi-
ca, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es
menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción
y capacitación para el trabajo”.

(682) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Tomo II, 10ª edición, La Ley, Buenos Aires,
2008, p. 348.
(683) JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Vol 2, Tomo I, Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1950-1952,
p. 303.
(684) AGUILAR CORNELIO, Marcelo. Derecho a los alimentos. Ed. Bieli, Lima, 1994. p. 53.
(685) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario jurídico elemental. Heliasta. Bs. As., 1982.
(686) CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. La naturaleza jurídica de la pensión de alimentos. Ed Focat,
Lima. 1997, p. 15.
420
ALIMENTOS
- Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 92, manifiesta que: “Se

entiende por alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido,
educación, instrucción, y capacitación para el trabajo, asistencia médica y
recreación del niño y adolescente. También se considera como alimentos
los gastos de embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa del
posparto”.
Los alimentos son prestaciones de orden familiar dirigidas a la satisfacción
de las necesidades vitales de aquella persona que no puede proveérselas por sí
misma.
IV. FINALIDAD Y PRESUPUESTOS

La finalidad de esta institución es brindar el sustento para que la persona hu-
mana pueda desarrollarse íntegramente. No solo se contribuyen al desarrollo bio-
lógico del ser sino al mantenimiento y sustento social, por ello la recreación y la
educación son factores importantes para el beneficiario. En suma, lo que rige a
los alimentos es la asistencia(687). Dice Méndez Costa(688) que su finalidad es ob-
viamente asistencial y, en sí, extrapatrimonial, por encontrarse en juego la con-
servación de la vida.
Los alimentos, como obligación y derecho, se sustentan en los siguientes pre-
supuestos esenciales:
3. Vínculo legal
Se trata de una relación familiar reconocida por la ley. Cónyuges, convivien-
tes e hijos. Los alimentos derivan de la voluntad o del parentesco.
4. Necesidad del alimentista

Está basado en el requerimiento, en el menester del alimentista de no poder
atender su manutención per se. Se traduce en el hecho de que el solicitante de ali-
mentos es menor de edad, anciano, incapaz, persona con discapacidad o falto de
trabajo. El artículo 294 del Código venezolano dice que “la prestación de alimen-
tos presupone la imposibilidad de proporcionárselos el que los exige”. La nece-
sidad implica el reconocimiento del derecho a la existencia, como el primero de
todos los derechos congénitos(689).
(687) SÁNCHEZ ROMÁN, Felipe. Estudios de Derecho Civil. Vol. II, 2ª edición reformada, corregida y
aumentada, Derecho de Familia, Ed. Madrid, 1912, p. 1224.
(688) MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Derecho de Familia. Tomo III, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001,
p. 451.
(689) MONTEIRO, Washington de Barros. Ob. cit., p. 517.
421
5. Posibilidad del alimentante

Aquel obligado a satisfacer las necesidades debe estar en la aptitud de aten-
der dichos requerimientos. No se permite que quien a sí mismo no puede aten-
derse ni sufragar sus gastos mal se haría en comprometerlo con terceros. En este
caso predomina el derecho a conservar la propia existencia.
6. Proporcionalidad en su fijación
Este presupuesto corresponde a un tema de equidad, de equilibrio y justicia.
Debemos partir siempre de la premisa que los alimentos no pueden ser utili-
zados como medio de participar en el patrimonio del alimentante ni mucho menos
de obtener su fortuna. Los alimentos son otorgados por una cuestión ad necessi-
tatem. El alimentista es quien necesita, no quien exige participar –tal cual accio-
nista– en las utilidades o nuevos ingresos del alimentante. “La cuota alimentaria
no tiene por finalidad hacer participar al alimentado de la riqueza del alimentan-
te, sino cubrir las necesidades del primero”(690) máxime si las necesidades del ali-
mentista están satisfechas. Los alimentos no se conceden ad utilitatem, o ad vo-
luptatem sino ad necessitatem(691).
Veamos la siguiente ecuación:
Vínculo legal + Necesidad + Posibilidad
Alimentos =
Proporcionalidad
(690) Vide <www.diariojudicial.com.ar>, martes 9 de agosto de 2011. “Sueldo más alto no implica suba de la
cuota alimentaria. Reclamo por los ingresos del exmarido”.
La Cámara Civil y Comercial de Mendoza, Argentina, revocó una sentencia que concedía un aumento
de cuota alimentaria a favor de los hijos menores del alimentante con fundamento en el incremento de
los ingresos económicos de este último. El Tribunal de Apelaciones consideró que el incremento en los
ingresos del alimentante no justificaba un aumento de la cuota alimentaria debido a que las necesidades
de los alimentados estaban cubiertas. La Cámara resaltó que la cuota alimentaria “no tiene por finalidad
hacer participar al alimentado de la riqueza del alimentante, sino cubrir las necesidades del primero”. El
caso fue que una mujer reclamó el aumento de la cuota alimentaria a favor de sus hijos menores de edad
debido a que su exmarido - alimentante había conseguido un incremento en sus ingresos económicos. En
primera instancia la pretensión fue admitida aumentándose la cuota alimentaria. La decisión fue apelada.
En primer término, el Tribunal indicó que la sentencia debía ser revocada en tanto al admitir la pretensión
de la actora y disponer el aumento de la cuota alimentaria “no se tomó en consideración que las necesidades
de los alimentados estaban satisfechas”. Acto seguido, la Cámara señaló que “es procedente el pedido
de aumento si la cuota ordinaria fijada en su oportunidad ya no cubre las necesidades del alimentado”
pero que “el incremento de los ingresos del alimentante no justifica el aumento de la cuota alimentaria
cuando las necesidades de los alimentados están cubiertas”. “En ningún momento se denuncia que los
niños sufren privaciones, o sea, las causas del pedimento son: los mayores precios y los mayores ingresos
del progenitor”, explicó después el Tribunal de Apelaciones local. Por tales razones, la Cámara Civil y
Comercial de la ciudad de Mendoza admitió el recurso de apelación interpuesto por el alimentante y, en
consecuencia, rechazó la petición de aumento de la cuota realizada por la madre de los alimentados.
422
ALIMENTOS
Estos cuatro presupuestos se encuentran taxativamente reconocidos en el ar-

tículo 481 del Código.
V. FUENTES DE LOS ALIMENTOS

La institución de los alimentos tiene dos fuentes principales a saber, la ley y
la voluntad.
7. Ley
Uno de los requisitos para regular los alimentos es que la ley establezca su
obligación.
La norma legal impone los alimentos por diversos motivos; sin embargo, siem-
pre tendrá como base un mismo sostén ético: el deber de asistencia y solidaridad
para la conservación de la vida y salud de la persona.
El artículo 475 del Código establece in genus que la obligación alimentaria se
atribuye entre personas por razones de parentesco o matrimonio. Incluso, acabado
este último, la continuación de los alimentos entre excónyuges obedece al estado
de indigencia y extrema necesidad, tal como se señala en el artículo 350 o, en su
caso, la invalidez del matrimonio se rige por las reglas del divorcio, artículo 281.
Igualmente, el caso del hijo alimentista, artículo 415, se fundamenta en el com-
promiso con la mujer por parte de quien con ella mantuvo relaciones coitales, im-
poniendo la carga, no a título de indemnización, sino de manutención en favor de
quien se presume su hijo sin existir prueba que acredite que lo sea. Entre excon-
vivientes, el artículo 326 dispone la obligación alimentaria a favor del abandona-
do con el propósito de velar por su subsistencia ante las dificultades que puedan
presentársele para obtener los medios suficientes y atender sus necesidades mate-
riales, luego de concluida la unión estable. Asimismo, se permite que las personas
que hayan vivido en casa del causante o alimentado por su cuenta dicha carga per-
manezca hasta por tres (3) meses luego de producido el deceso, artículo 870. En
cuanto a las instituciones de amparo familiar tenemos que el tutor debe alimentar
y educar al menor de acuerdo a la condición de este y proteger y defender su per-
sona, artículo 526, la misma situación le corresponde al curador, artículos 568 y
576. Tutor y curador deben prestar alimentos bajo sanción penal(692).
(692) Téngase en cuenta que el Código Penal contempla el delito de exposición a peligro de persona dependiente
cuando en su artículo 128 indica: “El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada
bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados
indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos, inadecuados, sea abusando de los medios de
corrección o disciplina, sea obligándola o induciéndola a mendigar en lugares públicos, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
En los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo o la víctima fuere menor de doce
años de edad, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
423
El violador debe alimentos a la prole engendrada. El Código Penal en cuanto

trata los delitos contra la libertad sexual considera en su artículo 178, como una
responsabilidad especial, la prestación de alimentos en favor de la prole que re-
sulte de los actos delictivos, aplicándose las normas respectivas del Código Civil,
no nos cabe duda que aplica las reglas del hijo alimentista.
La ley se constituye en la fuente principal de los alimentos.
8. Autonomía de la voluntad
La otra fuente de la obligación alimentaria es la voluntad.
Sin estar obligadas por ley, las personas se imponen alimentos, por pacto o
por disposición testamentaria, basándose en fundamento ético.
En el caso del convenio alimentario, que se regula por las disposiciones del
contrato de renta vitalicia (art. 1923), se estipula la entrega de una suma de dine-
ro u otro bien fungible para que sean pagadas en los periodos pactados hasta el
cumplimiento de determinada condición o plazo resolutorio. También se presenta
en el supuesto del legado de alimentos (art. 766). Ambas circunstancias se rigen
por las disposiciones generales del derecho alimentario.
La autonomía de la voluntad constituye una fuente subordinada o secunda-
ria de los alimentos.
Surgimiento de los alimentos
Matrimonio 474–1 Filiación 474 - 2 Parentesco 474–3 Hijo 415
alimentista
Terminación 326 Tutela 526 Legado 766 Carga 870
unilateral de la
unión estable
Renta vitalicia 1923 Sentencia 178 CP Matrimonio 281 Divorcio 350
penal de putativo
violación
VI. BASE LEGAL

En el ordenamiento jurídico peruano encontramos una amplia regulación:
- Constitución Política establece como deber y derecho de los padres alimen-
tar, educar y dar seguridad a sus hijos (art. 6).
- Código Civil (art. 472 y ss.).
En los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos o más personas colocadas bajo su
autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, la pena privativa de libertad será no menor de dos
ni mayor de cinco años”.
424
ALIMENTOS
- Código de los Niños y Adolescentes (arts. 92 y ss.).

- Reglamento de deudores alimentarios.
- Ley general de salud (art. 10).
VII. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Los alimentos como prestación es reconocida por los pueblos de la antigüedad.
Su desarrollo jurídico se inicia en el Derecho romano de la etapa de Justiniano.
En el pueblo romano, el concepto del “todopoderoso” se veía reflejado a tra-
vés de las potestades del pater, figura que se vio influenciada por el Derecho cris-
tiano, de modo tal que al poder absoluto de la institución de la patria potestad, que
comprendía prerrogativas como el ius exponendi, el ius vendedi y el ius et necis,
se antepone la noción de officium en el accionar del pater, otorgándole no solo fa-
cultades sobre quienes se encuentren bajo su dominio, sino además obligaciones
a favor de los mismos; de esta manera aquellas prerrogativas que inicialmente in-
tegraban el poder del pater, desaparecen en la etapa Justiniana.
Con la concepción de la autoridad del pater familias la protección a la fami-
lia no fue la misma ni tan intensa como en nuestros días. El origen del deber de
alimentar a los parientes aparece configurado como tal en la era cristiana.
El Digesto se refiere a la existencia de un rescripto (respuesta por escrito y
para un caso concreto que daba el Emperador a una consulta, exposición o peti-
ción solicitada por un magistrado o un ciudadano) en el que se obligaba a los pa-
rientes a darse alimentos recíprocamente.
En el Derecho romano se hacía referencia a la cibaria, vestitus, habitatio, va-
letudinis impendia (comida, vestido, habitación, gastos de enfermedad, etc.) con-
cediéndose estos derechos a los hijos y nietos, a los descendientes emancipados
y, mutuamente, a los ascendientes de estos.
En el Derecho germánico la obligación alimentaria fue el resultado de la cons-
titución de la familia como tal y no se configuró como una obligación legal, pero
existían casos en los que nacía también de una obligación universal. Tal es el caso
de la justae nuptiae que impone la obligación alimentaria a los consortes, de esta
manera en el Digesto se establece que “si alguno de estos se negare a dar alimentos,
se señalarán los alimentos con arreglo a sus facultades; pero si no se prestasen, se
le obligará a dar cumplimiento a la sentencia tomándole prendas y vendiéndolas”.
En el Derecho medieval, específicamente dentro del régimen feudal, se esta-
bleció el deber alimentario existente entre el señor feudal y su vasallo.
Por otro lado, el Derecho canónico introdujo varias clases de obligaciones ali-
mentarias, con un criterio extensivo por razones de parentesco espiritual, fraternidad
425
y patronato; es así que bajo esta influencia el Derecho moderno recoge el derecho
de pedir alimentos y la obligación de prestarlos.
En el Derecho contemporáneo los alimentos constituyen una obligación defi-
nida; debiendo tomar en cuenta que existen tres líneas de pensamiento:
• La primera es aquella para la cual la atención de personas necesitadas se
produce como obligación jurídica exclusivamente dentro del círculo fami-
liar; si se lleva a cabo fuera de él, constituye caridad o beneficencia.
• La segunda es aquella según la cual la obligación jurídica de prestar alimen-
tos constituye básicamente una obligación pública que corresponde al Estado,
donde el ente público toma a su cargo la asistencia de indigentes por medio
de beneficios de jubilación, subsidios a la ancianidad, a las enfermedades, a
la desocupación, etc.
• La tercera es aquella que busca establecer líneas de enlace entre el obligado
y el necesitado y en orden de prioridades. Solo así se explica que algunas le-
gislaciones consagren la relación alimenticia entre el suegro, suegra, yerno y
la nuera, así como también para extraños.
En toda época, el derecho de alimentos es fundamental, ya que con ello
el ser humano aplaca y satisface las necesidades primordiales para su susten-
to y mantenimiento de una buena salud, por ello, desde el estadio más antiguo
al más moderno, la cobertura de dicha pensión permitirá la sobrevivencia del
ser humano.
VIII. EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN EL PERÚ

En nuestro país, el Decreto del 13 de noviembre de 1821, expedido por el
Ministro Hipólito Unánue, representa el primer hito que marca el nacimiento del
derecho de alimentos a inicios de la República. Dicho Decreto expresaba: “Los ni-
ños expósitos deben encontrar su principal protección en el Supremo Magistrado
a que los encomienda la divina Providencia en el acto mismo que las madres los
arrojan de sí a las casas de Misericordia”.
El objeto de esta norma era establecer la obligación del Estado de prevenir
y aliviar los sufrimientos de los menores, entendiéndose obviamente que parte
de esta tutela consistía en proveerles alimentos necesarios para su subsistencia.
La estructura de los alimentos en nuestro medio, tomando en cuenta su tradi-
ción, es considerar a su prestación como necesaria. No solo permite la subsisten-
cia y desarrollo del beneficiario, sino que fija la obligación de asistencia social, el
deber de brindar un sostenimiento y permitir el desarrollo de la persona.
426
ALIMENTOS
IX. NATURALEZA JURÍDICA

En cuanto a la naturaleza jurídica existen dos vertientes. Aquellos que lo con-
sideran como una relación jurídica y otra que trata de ubicarlo como derecho pa-
trimonial o personal.
9. Relación jurídica
Los alimentos determinan una compleja relación jurídica entendida como un
deber y derecho de los padres de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos (art.
6). Pero no se limita solo a los padres, sino al parentesco. El sujeto de un derecho
subjetivo familiar tiene ante sí al titular de un derecho subjetivo idéntico al suyo,
de manera que al derecho de un titular se yuxtapone el deber jurídico correspon-
diente al derecho de otro titular, cada sujeto lo es simultáneamente de un derecho
y un deber con respecto al otro sujeto(693). Es un derecho recíproco que se mantie-
ne activo o pasivo según el estado de necesidad del alimentista y posibilidad del
alimentante. Quien hoy da, mañana más tarde está en el derecho de recibirlos res-
pecto de quien atendió.
Es un derecho que se maximiza, muestra su mayor esplendor, cuando existe
la necesidad y se minimiza cuando no la hay.
Por otro lado, se dice que es un derecho personalísimo, nace con la persona
y se extingue con ella, de allí su carácter intransmisible.
La cuestión de saber cuál es la naturaleza jurídica del derecho y la obligación
alimentaria, opina Cornejo(694) , ha sido y es aún materia de controversia.
10. Patrimonialidad o extrapatrimonialidad

Está referido al tratamiento económico de los alimentos.
10.1. Tesis patrimonial

Los alimentos tienen un carácter estrictamente patrimonial, se concretizan en
algo material con significado económico, al estar representados por dinero para la
adquisición de bienes que permitirán el desarrollo de la persona. Están constitui-
dos por la cantidad de dinero o de bienes con los que el alimentista provee susten-
to, vestido, vivienda, asistencia de su salud y educación al alimentante. Son valo-
rables económicamente y deben ser exigidos a sujetos determinados. Sobre este
sustento el derecho a los alimentos se asemeja a los patrimoniales, entre estos, a
los obligacionales, no a los derechos personales, no a los reales.
(693) MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Ob. cit., p. 459.

(694) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. Tomo II, 6ª edición, Studium, Lima, 1987,
p. 227.
427
10.2. Tesis extrapatrimonial

Se consideran los alimentos como un derecho personal o extrapatrimonial,
en virtud del fundamento ético-social y del hecho de que el alimentista no tiene
ningún interés económico, ya que la prestación recibida no aumenta su patrimo-
nio, ni sirve de garantía a sus acreedores, presentándose como una de las mani-
festaciones del derecho a la vida, a la integridad, a la salud, al bienestar, todos de
orden personal. De ello se comprende que siendo un derecho netamente personal
se encuentra adherido a la persona y persiste a lo largo de su vida, extinguiéndo-
se solo con la muerte del titular.
Dentro de todo este dilema doctrinario consideramos que la naturaleza jurí-
dica de los alimentos es derecho subjetivo familiar de contenido patrimonial pero
de finalidad personal, i.e. el derecho de alimentos es extrapatrimonial mientras
que su contenido es patrimonial.
X. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS ALIMENTARIOS

11. Por su origen
Los alimentos, de acuerdo a su origen o causa jurídica, pueden ser:
11.1. Voluntarios
Llamados convencionales. Cuando se constituyen como resultado de una de-
claración de voluntad ínter vivos o mortis causa. Por ejemplo, cuando se establece
la obligación alimentaria en virtud de un contrato para favorecer a un tercero (renta
vitalicia, donación ordinaria, donación con cargo, donación por razón de matrimo-
nio) o cuando el testador constituye un legado o herencia voluntaria con la finali-
dad de proporcionar alimentos a una o más personas durante tiempo determinado.
Los alimentos voluntarios son expresión de la autonomía privada como fuen-
te de obligaciones.
Son obligaciones que, a diferencia de la estrictamente alimenticia, no impli-
can necesariamente la preexistencia de un vínculo de parentesco y, en consecuen-
cia, pueden establecerse a favor de toda persona y en cualquier circunstancia obje-
tiva, cuando no contraríen las leyes, la moral, ni el orden público.
11.2. Legales
Los alimentos que derivan directamente de la ley, con independencia de la
voluntad, tienen su origen en una disposición legal y no en la celebración de un
negocio jurídico.
La variedad de situaciones a las que la ley vincula un derecho-deber de ali-
mentos y el hecho de que se trate de situaciones heterogéneas hace imposible, o
428
ALIMENTOS
cuando menos, complicado hallar elementos comunes para su ordenación. No obs-

tante, podemos entender que entre todos estos supuestos es posible hacer una pri-
mera clasificación diferenciando aquellos en los que el deber alimenticio se asien-
ta sobre una relación familiar del resto.
Los alimentos que tienen como fuente a la ley comprenden a aquellos que de-
ben darse entre el marido y la mujer, los padres e hijos, los abuelos y demás as-
cendientes, a los nietos y descendientes más remotos, los hermanos, los excónyu-
ges, los concubinos, etc.
11.3. Resarcitorios
Destinados indemnizar a la víctima de un acto ilícito, por ejemplo, al convi-
viente en caso se produzca la extinción por decisión unilateral (art. 326)
12. Por su amplitud

En este rubro tenemos aquello que comprende los alimentos, aquello que avo-
ca a los mismos. Según Belluscio “se consideran comprendidos en la obligación
alimentaria gastos ordinarios y extraordinarios. Los primeros son los de subsis-
tencia, habitación y vestuario. Los gastos extraordinarios son los de enfermedades
–asistencia médica, gastos de farmacia, intervenciones quirúrgicas, internación,
etc.–, los funerarios por sepelio del alimentado, gastos de mudanza, provisión de
libros de estudios y litisexpensas. En cambio, no se comprenden los gastos super-
fluos o impuestos por lujo, la prodigalidad o el vicio (...)”(695).
12.1. Necesarios
También denominados naturales, indispensable o estrictos. Alimenta naturalia.
Son los indispensables para la satisfacción de las necesidades mínimas y pri-
mordiales del alimentista (victus). Es brindar los auxilios necesarios sin tener en
cuenta los medios económicos del alimentante, tales como vitualla, salud, vestua-
rio, habitación. Implican una noción objetiva, lo que basta para sustentar su vida,
aquellos precisos, necessarium vitae. La Ley General de Salud indica que toda
persona tiene derecho a recibir una alimentación sana y suficiente para cubrir sus
necesidades biológicas (art. 10).
El Código Civil ha recogido este tipo de alimento con carácter sancionador.
Lo reducen a lo estricta y mínimamente necesario para la sobrevivencia cuando:
el acreedor alimentario se encuentra en estado de necesidad por su propia inmo-
ralidad (art. 473, segundo párrafo), cuando ha incurrido en causal de indignidad o
desheredación, (art. 485), en caso del cónyuge culpable del divorcio si bien pierde
(695) BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia. Tomo II, 3ª edición, Ediciones Depalma,
429
los alimentos estos le serán otorgados si careciere de bienes propios o de ganan-

ciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus nece-
sidades por otro medio (art. 350).
El Código ecuatoriano indica que son necesarios aquellos que bastan para
sustentar la vida (art. 369).
12.2. Congruos
También denominados civiles o amplios. Alimenta civilia.
Del lat. congrŭus. Dice el Diccionario de la Real Academia Española 2. f. Der.
Renta mínima de un oficio eclesiástico o civil o de una capellanía para poder sos-
tener dignamente a su titular. En un sentido amplio se entiende como congruentes,
adecuados, suficientes. Así, una cuota congrua es aquella mínima e imprescindible.
Comprenden lo indispensable para subsistir modestamente, de acuerdo a su
posición social. Se fijan conforme al rango, condición de las partes y modus vi-
vendi, necessarium personae.
Cabe precisar que los alimentos congruos son mayores que los necesarios.
Se otorgan no solo para que el alimentista pueda subsistir, sino para que lo haga
conforme a su posición social. Es la ley la que establecerá quiénes son los alimen-
tistas que pueden demandar alimentos congruos y quiénes pueden demandar ali-
mentos necesarios.
Mediante el artículo 472 del Código Civil se regulan los alimentos congruos
cuando se hace referencia a la situación y posibilidades de la familia, los cuales
se diferencian de los estrictamente necesarios e indispensables para el sustento a
los que se reducen los alimentos por los casos de indignidad, desheredación y por
haberse visto en situación de incapacidad física y mental por su propia inmorali-
dad (arts. 473 y 495).
Los niños y adolescentes son acreedores de una prestación de alimentos con-
gruos y en ningún caso de alimentos estrictamente necesarios. De ser así se afec-
taría su interés superior y su derecho al desarrollo integral como derechos huma-
nos específicos.
El Código ecuatoriano indica que son congruos aquellos que habilitan al ali-
mentado para subsistir modestamente, de un modo correspondiente a su posición
social (art. 369).
Además, complementa el Código ecuatoriano que los alimentos, sean con-
gruos o necesarios, comprenden la obligación de proporcionar al alimentario me-
nor de dieciocho años, cuando menos, la enseñanza primaria (art. 369).
Gráficamente esta es la diferenciación:
430
ALIMENTOS
Congruos Necesarios
Civiles-Amplios Naturales-Precisos-Naturales
Comprenden lo indispensable para sub- Permiten la satisfacción de necesidades
sistir modestamente de acuerdo a su po- primordiales.
sición social. Se fijan conforme al rango Se reducen a lo estrictamente necesario
y condición de las partes. para subsistir cuando el alimentista se
Cabe precisar que los alimentos con- encuentra en estado de necesidad por:
gruos son mayores que los necesarios. - Su propia inmoralidad (art. 473, se-
Alimentos - El artículo 472 del Código regula los gundo párrafo) o,
alimentos congruos cuando se hace re- Cuando ha incurrido en causal de indig-
ferencia a la situación y posibilidades nidad o desheredación, (art. 485).
de la familia.
De acuerdo a la posición social. Lo estrictamente necesario para subsistir.

Los niños y adolescentes son acreedores de una prestación de alimentos congruos,
en ningún caso alimentos necesarios, pues se afectaría su interés superior y su
derecho al desarrollo integral como derechos humanos específicos.
13. Por su forma

Se relaciona con el tiempo en el que deben prestarse los alimentos. Se en-
cuentran clasificados en temporales, provisionales y definitivos.
13.1. Temporales
Solo duran un tiempo. En el caso de la madre, se otorgan a efectos de los gas-
tos del embarazo, esto es, desde la concepción hasta la etapa de posparto (art. 92,
CNA), siendo estos conocidos en Brasil como alimentos gravídicos, aquellos ne-
cesarios para la gestación.
13.2. Provisionales
Se conceden en forma provisoria por razones justificadas o de emergencia.
Son decretados por sentencia en la que se fijará el pago de una asignación provisio-
nal por mensualidades adelantadas hasta el señalamiento de la pensión definitiva.
13.3. Definitivos
Son definitivos cuando dejan de ser provisionales y se conceden en forma
fija, concluyente y periódica.
Es una clasificación discutible. Pueden variar de acuerdo a la necesidad de
quien los pide y las condiciones en que se encuentre el obligado, lo que lleva
a establecer que la pensión estará sujeta a revisión permanente a petición del
interesado.
431
XI. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ALIMENTARIO

Los alimentos tienen ciertas características y particularidades que lo diferen-
cian de otras obligaciones y derechos. Aun cuando existe alguna similitud con los
caracteres del Derecho de las obligaciones, las características del Derecho ali-
mentario son propias.
La dicotomía derecho–obligación alimentaria nace de las relaciones del ius
sanguinis, parentesco y la adopción. En las demás obligaciones no existe esta
reciprocidad.
El artículo 487 del Código establece que el derecho de pedir alimentos es in-
transmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable.
Sin embargo, estas características no son las únicas.
Personalísimo, Intransmisible, Irrenunciable, Intransigible, Incompensable,
Inembargable, Imprescriptible, Recíproco,
Circunstancial y Variable
14. Personalísimo
El derecho alimentario tiene un carácter excepcional, es intuito personae; es
decir, estrictamente personal, propísima. Está orientado a garantizar la subsisten-
cia de una persona. Ambos, derecho alimentario y persona, se convierten en una
dicotomía inseparable en tanto subsista el estado de necesidad del alimentista que
tiene derecho a exigirlos, cobrarlos y gozarlos.
El carácter personal del derecho alimentario, resumido en la garantía de la
subsistencia del alimentista, hace que esta se encuentre fuera de todo comercio,
impidiendo así que pueda ser objeto de transferencia, cesión, compensación, em-
bargo o renuncia.
La deuda y el crédito son estrictamente personales e intransmisibles. La re-
lación obligatoria es personal por cuanto se basa en el vínculo familiar que une a
las partes alimentarias. La deuda cesa con la muerte del obligado, no se transmi-
te a sus herederos quienes podrán, sin embargo, ser obligados a prestar alimento,
solo en el caso en que se hallen ligados por el vínculo familiar o, en su caso, que
cancelen las pensiones devengadas e impagas.
15. Intransmisible
La intransmisibilidad del derecho alimentario es consecuencia de la ca-
racterística anterior. Siendo la obligación personalísima, la obligación que se
encuentra destinada a la subsistencia del acreedor, quien no puede transmi-
tir su derecho.
432
ALIMENTOS
Cuando se afirma que el derecho alimentario acaba con la muerte del deudor
o del acreedor sostenemos que en el primer caso no existe razón natural ni legal
para extender este derecho a los herederos del alimentante, salvo en los casos a
que se refieren apud testato y por imperio de los artículos 474 y 478 del Código,
situaciones en las que el acreedor alimentario, a la muerte de su deudor, tendrá el
camino expedito para hacer valer su derecho frente a sus demás parientes que se-
rán llamados por ley para satisfacer sus necesidades. Muerto el alimentista no exis-
te razón para extender este derecho a sus familiares en razón de que los alimen-
tos fueron destinados a satisfacer necesidades personales, propias e individuales.
16. Irrenunciable
El derecho alimentario se encuentra fuera de todo comercio, razón por la cual
se sostiene que los alimentos son irrenunciables. Hacerlo equivaldría a la renun-
cia del derecho mismo. Consecuentemente, el alimentista quedaría desamparado
y estaría abdicando a la vida.
Sin embargo, y entendida la diferencia entre el derecho alimentario y pensión
alimenticia podemos decir que estas últimas sí pueden ser materia de renuncia o
transacción y compensación en ciertos casos siempre que se compruebe el mis-
mo origen de las obligaciones. El derecho a cobrarlas puede ser transferido ínter
vivos o mortis causa. La acción de cobro es imprescriptible.
La prohibición de renunciar al derecho a alimentos o a cuotas futuras no im-
pone ni prohíbe una determinada conducta procesal al alimentista. Este puede re-
clamar o no los alimentos o desistirse del proceso en curso.
17. Intransigible
El derecho alimentario se encuentra fuera de comercio, no puede ser transa-
do. Pueden ser materia de transacción las pensiones devengadas y no percibidas,
que forman parte de la obligación alimentaria; no los alimentos futuros en razón
de su necesidad, en este contexto se impide que por un acto de imprevisión o de
debilidad de la persona pueda quedar privada de lo que es indispensable para su
subsistencia.
Debe distinguirse entre el carácter de intransigibilidad del derecho alimenta-
rio y el convenio al que puedan arribar las partes en un litigio sobre pensiones ali-
menticias demandadas en el que puede transigirse sobre montos o modos de satis-
facer la obligación, lo que resulta manifiestamente útil para las partes.
18. Incompensable
El alimentante no puede oponer en compensación al alimentista lo que este le
debe por otro concepto. Si Juan es demandado por Manuel y este tiene una deuda
pendiente por otro concepto, Juan no puede oponerle frente a la deuda aquellas
433
que le debe por concepto de alimentos. Es decir, si en el alimentista recae la cali-

dad de deudor frente al alimentante, prima su estado de alimentista y no de deu-
dor. La compensación no puede extinguir una obligación de cuyo cumplimiento
depende la vida del alimentista. El sustento de la persona no es un simple crédito
patrimonial, se trata de un derecho que es y debe ser protegido con vista a un su-
perior interés público(696).
Es más, una vez pagados los alimentos no podrán ser restituidos cualquiera
que haya sido la causa de la cesación.
En la práctica judicial se presentan los siguientes casos:
- El alimentante solicita un descuento por los días que tuvo en su casa al ali-
mentista por haber gastado en alimentos. Bajo ninguna circunstancia se po-
dría oponer un descuento, ya que si el alimentante tuvo al alimentista un fin
de semana, cumpliendo un régimen de visitas, durante el mismo se siguieron
devengando gastos fijos como educación, vestido y otros que son propios a
la naturaleza alimenticia y que en ningún momento se suspendieron.
- Un progenitor al haber comprado vestimenta o sufragado gastos como medi-
cina o útiles escolares pretende que estos sean descontados de la cuota fija-
da como pensión alimenticia. Estos gastos deben considerarse como liberali-
dades o concesiones cumplidas por la conciencia familiar –paternal o mater-
nal– que no son susceptibles de ser compensadas.
19. Inembargable
Las cuotas de alimentos no son susceptibles de embargo. La pensión alimen-
ticia está destinada a la subsistencia de la persona a favor de quien ha sido fija-
da. Realizar el embargo sería ir en contra de esta finalidad y privar de sustento al
alimentista.
El crédito alimenticio tampoco puede ser objeto de embargo ni retención. Si
se permitiese su ejecución, el beneficiario quedaría en la indigencia.
20. Imprescriptible
La acción de demandar, cobrar y gozar es imprescindible mientras exista el
derecho y la necesidad. No se concibe la prescriptibilidad del derecho a los alimen-
tos, que nacen y se renuevan constantemente a medida de nuevas necesidades. La
circunstancia que el reclamante no haya pedido alimentos, aunque se encontrara
en igual situación a la del momento en que los reclama no prueba sino que hasta
entonces ha podido resolver sus urgencias y que ahora no puede.
(696) SOJO BIANCO, Raúl. Ob. cit., p. 68.
434
ALIMENTOS
El hecho de que el alimentista no haya ejercido su derecho a reclamar sus ali-

mentos podría deberse a múltiples razones, v. gr. que no conocía el paradero de
su alimentante.
El acreedor alimentario pierde el derecho a reclamar los alimentos devenga-
dos a partir de los dos (2) años desde que dejó de cobrarlos (art. 2001, inc. 4). La
ley presume que si no lo hizo fue porque no precisaba hacerlo y, por consiguien-
te, su estado de necesidad fue superado. Los alimentos permiten y sirven para sa-
tisfacer obligaciones ad futurum no ad praeteritum (in praeteritum non vivitur o
nemo vivit in praeteritum, “no se vive en el pasado”)(697), lo pasado, pasado fue.
21. Recíproco
El carácter recíproco de la obligación alimentaria resulta una de las notas más
saltantes de este instituto. Este carácter resulta sui géneris dentro del tratado ge-
neral de las relaciones obligacionales, ya que no existe esta posibilidad cuando
se trata de las demás obligaciones ex iure causae. Estas siempre contarán con dos
contrapartes: el pretensor y el comprometido.
Los cónyuges se deben recíprocamente alimentos entre sí. Los hijos respecto
de sus progenitores que han cumplido con sus deberes alimentarios, tienen que,
variadas las circunstancias, cumplir con deberes alimentarios frente a la necesidad
de los padres, ahora convertidos en alimentistas. Quien hoy da, mañana más tarde
está en el derecho de recibirlos respecto de quien atendió. Los familiares son po-
tencialmente acreedores o deudores de la prestación alimentacia(698).
22. Circunstancial y variable

Se conoce también como la mutabilidad del quantum de la pensión alimen-
ticia. Las sentencias sobre materia de alimentos no son definitivas. Son suscep-
tibles de cambios, sea porque las necesidades del alimentista y las posibilidades
del alimentante variaron al ser circunstancias eminentemente variables en el tiem-
po y en el espacio, razón por la que si después de fijados los alimentos sobrevie-
ne un cambio en la situación patrimonial (rebus sic stantibus) de quien los da o
de quien los recibe puede el interesado reclamar judicialmente la reducción, au-
mento, exoneración o extinción (arts. 482 y 483, Cód. y art. 1699, Cod. Brasilero).
Estos cambios hacen que las sentencias en materia de alimentos no adquieran la
autoridad de cosa juzgada. Los elementos constitutivos, que sirven de base para
fijar la pensión alimenticia, fluctúan con el correr del tiempo. Además de ello, es
necesario trazar límites para que la obligación de prestar alimentos no sea utili-
zada ad aeternum(699).

435
XII. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

Podríamos encontrar semejanzas y diferencias entre las características del de-
recho y la obligación alimentaria. Sin embargo, claro está que una cosa es el dere-
cho y otra muy distinta la obligación. Al hablar de las características de la obliga-
ción alimentaria debemos distinguirla de la pensión, vale decir, de la materializa-
ción concreta y efectiva de la obligación de dar alimentos. De allí que las carac-
terísticas las estructuremos con base en el titular de la obligación jurídica, el ali-
mentante. Sus caracteres son: personal, recíproca, variable, intransmisible, irre-
nunciable, incompensable, divisible y mancomunada y extinguible.
Personalísimo, Variable, Recíproca, Intransmisible, Irrenunciable,
Incompensable, Divisible y Mancomunada, Extinguible
23. Personalísimo
La obligación alimentaria se encuentra a cargo de una persona determinada
en virtud del vínculo jurídico que mantiene con el alimentista, es intuito perso-
nae, no se transmite a los herederos.
24. Variable
Es revisable. Los elementos legales o voluntarios que la hacen surgir son ma-
teria de constante análisis, así como también, las posibilidades económicas del ali-
mentante. Lo cual nos puede llevar a una variación, aumento, reducción o exonera-
ción de la obligación. Esta es la principal característica de la obligación alimentaria.
25. Recíproca
Es mutua o bilateral en la medida en que se da jurídicamente entre personas
que comparten vínculos entre sí; por ejemplo, cónyuges, ascendientes y descendien-
tes, hermanos, etc. Quien hoy da, mañana más tarde está en el derecho de recibir.
26. Intransmisible
Se impide que la obligación alimentaria pueda ser objeto de transferencia o
cesión por actos ínter vivos al ser una obligación intuito personae. El artículo 1210
del Código corrobora este carácter inalienable cuando establece que la cesión no
puede efectuarse cuando se opone a la naturaleza de la obligación. En consecuen-
cia, tampoco podrá el alimentista constituir a favor de terceros derecho sobre las
pensiones, ni ser estas embargadas por deuda alguna, conforme indica el artículo
648, inciso 7 del Código Procesal Civil. El artículo 486 refiere que la obligación
de prestar alimentos se extingue con la muerte del alimentante o del alimentis-
ta, la razón está en el carácter personalísimo de la obligación y en la estricta rela-
ción que hay entre ambos. Los herederos nada tienen que ver con los compromi-
sos que en vida tuvo el hoy difunto. Criterio distinto es asumido por la legislación
436
ALIMENTOS
civil brasilera “Artículo 1.700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos

herdeiros do devedor, na forma do artículo 1.694”.
27. Irrenunciable
El derecho a los alimentos es irrenunciable. Finalmente, puedo renunciar al
ejercicio del derecho, ser alimentado. El encargo de alimentar es de orden públi-
co, impuesto por el legislador por motivo de humanidad y piedad(700), razón por
la cual se restringe su renuncia. Esta característica se vincula con la prescripción,
sobre todo en el cobro de las pensiones devengadas. De ello, se infiere la impres-
criptibilidad del derecho alimentario, aunque estén sujetas a prescripción las pen-
siones devengadas y no percibidas durante dos (2) años (art. 2001, inc. 4).
28. Incompensable
Referida a la obligación alimentaria como a las pensiones alimentarias. No
se permite la compensación de la obligación alimentaria con alguna otra obliga-
ción existente entre el acreedor y el deudor alimentario. Esto último se comprueba,
además, en lo dispuesto en el artículo 1290 del Código que prohíbe la compensa-
ción del crédito inembargable. Permitir la compensación, a decir de Monteiro(701),
con una deuda de otra naturaleza sería privar al alimentado de los medios indis-
pensables a su manutención, condenándolo al inevitable perecimiento; no puede
permitirse la compensación en virtud de un sentimiento de humanidad e interés
público. Este autor cita dos ejemplos en los que analiza la imposibilidad y la po-
sibilidad en la compensación:
- Posibilidad de compensación : Si el deudor paga la escuela del hijo, en vez
de depositar el valor correspondiente en la cuenta bancaria de la madre que-
dará sujeto a compensación, ya que la causa de dicho pago es la misma obli-
gación de alimentos del padre para con su prole.
- Imposibilidad de compensación : Si el padre decide dar un presente al hijo
no podrá considerar el valor del presente al depósito que debió hacer en la
cuenta bancaria de la madre en razón de la diversidad de causas de lo otorga-
do como regalo de lo comprometido como alimentos. Termina, el citado au-
tor, con la cita de un criterio jurisprudencial (...) los pagos hechos por el ali-
mentante al alimentado, comprobado a través de recibos, si se refieren a pen-
siones alimenticias, tales como morada, educación y salud, deben ser dedu-
cidos del valor ejecutado, no pudiendo ser considerados como una liberali-
dad (TJMG, Ap. 1.0024.01.006657-9/001, 1ª Cám. Cív., Rel. Des. Eduardo
Andrade, j.10-2-2004) (702), siendo –por lo tanto– perfectamente compensables.
(700) Ibídem, p. 540.

(701) Ibídem, pp. 543 y 544.
(702) Ibídem, p. 543, nota 50.
437
29. Divisible y mancomunada

Esto se da cuando hay varios deudores alimentarios respecto de un mismo ali-
mentista. En tales supuestos, la obligación alimentaria, que recae sobre esa plura-
lidad de deudores, se prorratea entre estos siempre que estén en la obligación di-
recta de cumplirlos. Distinto es el caso en el que existan obligados directos (pa-
dres) e indirectos (abuelos), ya que no podrán ser demandados ambos. Se deman-
dará a los primeros y a falta o insuficiencia de estos, recién, a los segundos, situa-
ción por la cual se dice que es una obligación subsidiaria. Esto se da por la sen-
cilla razón que la obligación alimentaria es solidaria, el acreedor de alimentos no
puede escoger libremente a quién demandar la pensión, debe observar y respetar
los grados de parentesco(703).
Tratándose de supuestos de pluralidad de obligados a prestar alimentos es-
tamos frente a una obligación mancomunada, no solidaria, por lo que cada ali-
mentante responderá de su correspondiente porcentaje producto del prorrateo de
la obligación alimentaria.
Existe una excepción en el Código que declara el carácter solidario de la obli-
gación alimentaria contemplada en el artículo 413, cuando se regula la determi-
nación de la paternidad extramatrimonial en los casos de violación, rapto o reten-
ción violenta (art. 402, inc. 4). Casos estos en los que son admisibles las pruebas
biológica, genética u otra de validez científica a petición de la parte demandan-
te cuando fueren varios los autores del delito. Se declarará la paternidad de uno
de los demandados si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que corres-
ponda a los demás autores. Si uno de los demandados se negase al sometimiento
a alguna de las pruebas se declarará su paternidad, si el examen descarta a los de-
más. La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a so-
meterse a alguna de las pruebas.
Como hemos visto, y sumándonos al criterio de Méndez Costa(704), existe un
paralelismo entre el derecho y el deber que obliga a repetir los caracteres desde
uno y otro enfoque, veámoslo en el siguiente gráfico:
Características
Derecho alimentario Obligación alimentaria
Personalísimo
Incompensable
Recíproca
(703) LÔBO, Paulo. Familias (Direito civil), Saraiva, São Paulo, 2008, p. 352.
438
ALIMENTOS
Intransmisible
Irrenunciable
Variable
Intransigible Divisible
Inembargable Mancomunada
Imprescriptible Extinguible
Circunstancial
30. Extinguible
Muerto el obligado la relación alimentaria se extingue.
XIII. ESTRUCTURA
Los alimentos están compuestos por los siguientes elementos:
31. Elemento personal
Son los sujetos que la componen.
31.1. Alimentista
Es la persona beneficiada con los alimentos. El titular del derecho ali-
mentario. Llamado también derechohabiente, pretensor, beneficiado, acreedor
alimentario, etc. Del artículo 474 del Código, que trata sobre las personas que se
deben recíprocamente alimentos, se puede inferir quiénes son las personas bene-
ficiadas. Así tenemos que son:
• El cónyuge (art. 474, inc. 1).
• Los ascendientes y descendientes (art. 474, inc. 2).
• Los hermanos (art. 474, inc. 3).
Es de destacar que, conforme al tercer párrafo del artículo 326, en caso de que
termine la unión estable por decisión unilateral, el juez puede conceder, a elec-
ción del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o
una pensión de alimentos. Por lo tanto, la pareja abandonada es también benefi-
ciaria de la prestación alimenticia.
31.2. Alimentante
Es la persona obligada al pago de los alimentos. El titular de la obligación ali-
mentaria, del deber jurídico de la prestación familiar. Llamado alimentante, ali-
mentador, obligado, deudor alimentario. También derechohabiente, pretensor, be-
neficiado, acreedor alimentario, etc.
439
32. Elemento material

Es la cuota, renta, pago, pensión alimenticia que el alimentado cumple con el
alimentista. Se trata de una deuda de valor(705).
Pueden clasificarse en:
- Devengadas, aquellas debidas, atrasadas.
- Canceladas, aquellas pagadas, saldadas.
- Futuras, aquellas a devengarse, de cumplimiento mediato.
Estructura
Elemento
Personal Material
Alimentante Devengadas
Sujetos Pensión Canceladas
Alimentista
Futuras
Relación jurídica alimentaria
XIV. TRATAMIENTO LEGAL DE LOS ALIMENTOS EN EL CÓDIGO

El Código establece un tratamiento diverso en materia de asignación de
alimentos:
33. Excónyuge
Cónyuge inocente. Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges
y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere im-
posibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le
asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquel
(art. 350, 2º párrafo). Se trata de alimentos indispensables y se fundamentan en
el principio de solidaridad de la relación conyugal, sin dejar de reconocer que en
caso de culpa deben ser suplidas solamente las necesidades básicas del alimentis-
ta con una prestación indispensable para su subsistencia(706).
Asimismo, el excónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización
de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente (art. 350, ter-
cer párrafo).

(706) MONTEIRO, Washington de Barros. Ob. cit., pp. 518 y 519.
440
ALIMENTOS
Cónyuge indigente. El indigente debe ser socorrido por su excónyuge aunque

hubiere dado motivos para el divorcio (art. 350, cuarto párrafo).
Las obligaciones alimenticias cesan automáticamente si el cónyuge alimen-
tista contrae nuevas nupcias o cuando desaparece el estado de necesidad. En este
caso, el obligado puede demandar la exoneración y, el reembolso (art. 350, últi-
mo párrafo).
34. Descendiente mayor de edad incapaz

Incapacidad física o mental. El mayor de dieciocho años solo tiene derecho
a alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por
causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas(707) (arts. 424 y
473). Si la causa que lo redujera a ese estado fuera su propia inmoralidad solo po-
drá exigir lo estrictamente necesario para subsistir. No se aplica esto último cuando
el alimentista es ascendiente del obligado a prestar los alimentos (art. 473 in fine).
35. Descendiente como estudiante exitoso

Subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solte-
ros mayores de dieciocho años que estén siguiendo con éxito estudios de una pro-
fesión u oficio hasta la edad de 28 años (art. 424).
Si subsiste el estado de necesidad del mayor de edad o el alimentista que está
siguiendo una profesión u oficio exitosamente, puede pedir que la obligación ali-
menticia continúe vigente (art. 483, último párrafo).
Conforme ha establecido jurisprudencialmente esta Sala Civil Transitoria, si
bien es cierto que el último párrafo del artículo 483 del CC, únicamente se refiere
a “seguir” una profesión u oficio, y no alude al verbo “estudiar”, debe entender-
se que la norma abarca igualmente a los estudios tendientes a obtener una pro-
fesión o un oficio, que incluye a los estudios preparatorios –primarios, secunda-
rios o para el ingreso a estudios superiores– y que solo en estos casos puede per-
mitirse que un hijo mayor de edad pueda seguir percibiendo alimentos, siempre
que curse dichos estudios de manera exitosa, los que deben entenderse realizados
dentro de márgenes razonables y aceptables, tanto en lo que se refiere al periodo
de tiempo requerido para efectivizarlos(708).
36. Alimentos pre y posnatal

En los casos del artículo 402 del Código, en que puede ser declarada judi-
cialmente la paternidad extramatrimonial, así como cuando el padre ha reconoci-
do al hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante los 60 días anteriores y los
(707) La Ley Nº 27646, Ley que modifica los arts. 424, 473 y 483 del CC (DOEP, 23/01/2002). Las cursivas
son incorporadas por esta ley.
(708) Cas. Nº 1338-2004-Loreto.
441
60 posteriores al parto, así como al pago de los gastos ocasionados por este y por
el embarazo. Esta acción es personal. Será interpuesta antes del nacimiento del
hijo o dentro del año siguiente. Se dirige contra el padre o sus herederos y puede
ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante (art. 414).
37. Prestación alimentaria - Hijo alimentista

Son los llamados hijos de crianza en Puerto Rico.
Se trata de un mero acreedor alimentario. Un alimentista sin vínculo familiar,
solo legal, carece de status familiae. No es hijo, solo merecedor de una contra-
prestación de primera necesidad. No puedo ser hijo a medias o plazo determina-
do, no puedo ser hijo sin derechos plenos y que solo se le conceda derechos par-
ciales. Al alimentista solo le corresponde alimentos; no derecho al nombre, he-
rencia ni se tiene sobre él patria potestad. Más allá del compromiso económico la
relación de familia no queda constituida.
Esta institución se encuentra amparada en la protección del menor al no po-
derse determinar la paternidad sino, solo, la relación sexual llevada a cabo duran-
te la época de la concepción, lo cual justifica, al menos, que se le alimente al pro-
ducto de dicho desliz sentimental. No hay seguridad, menos la probable paterni-
dad, pero sí una remota posibilidad de serlo, por lo que ante la duda se otorga el
beneficio de alimentos a la descendencia.
37.1. Base legal

Se encuentra tratado en el artículo 415 y ss. del Código.
Supuesto: Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial solo
puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la épo-
ca de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años. Esta
continuará vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su
subsistencia por incapacidad física o mental.
Asimismo, como una forma de reparación civil, el Código Penal considera
en su artículo 178 la prestación de alimentos en favor de la prole que resulte de
los actos delictivos (contra la libertad sexual), aplicándose las normas respecti-
vas del Código Civil; no nos cabe la menor duda que se aplica las reglas del hijo
alimentista.
37.2. Usos
Se caracteriza para aquellos casos en los que la madre no sabe quién es el
padre, pero al haber mantenido relaciones sexuales se le achaca la obligación al
susodicho.
442
ALIMENTOS
El derogado artículo 403(709) consideraba que la investigación de la paterni-

dad era improcedente si durante la época de concepción la madre llevó una vida
notoriamente desarreglada o tuvo trato carnal con persona distinta del presun-
to padre o si en la misma época fue manifiestamente imposible al demandado te-
ner acceso carnal con la madre, frente a lo cual el artículo 416(710), derogado tam-
bién, solo le confería el acceso a una pensión momentánea de alimentos con base
en el artículo 415.
37.3. Legitimación
La acción que corresponde al hijo es personal y se ejercita por medio de su re-
presentante legal dirigiéndose contra el presunto padre o sus herederos (art. 417).
37.4. Transmisión hereditaria de la obligación alimentaria

Al ser una obligación netamente pecuniaria es trasmisible. Se ha considerado
que los herederos no tienen que pagar al hijo más de lo que habría recibido como
heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado (art. 417).
37.5. Eximencia
El deudor alimentario podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra
de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado
negativo quedará exento de la obligación alimentaria.
Asimismo, podrá accionar en su calidad de alimentante legal ante el mismo
juzgado que conoció del proceso de alimentos el cese de la obligación alimenta-
ria si comprueba, a través de una prueba genética u otra de validez científica con
igual o mayor grado de certeza, que no es el padre.
37.6. Evolución normativa en el Código

La negativa al sometimiento de la prueba genética de paternidad también ge-
neró el surgimiento de la obligación alimentaria vía la calidad de hijo alimentis-
ta. Fue un supuesto más, al tratado originariamente el Código. Esto se dio con la
modificación en la redacción del inciso 6 del artículo 402(711) estableciendo que el
(709) Derogado por el artículo 6 de la Ley Nº 27048, Ley que modifica diversos artículos del CC referidos a la
declaración de paternidad y maternidad (DOEP, 06/01/1999).
(710) Ídem.
(711) Modificado por el artículo 2 de la Ley Nº 27048, Ley que modifica diversos artículos del CC referidos a
la declaración de paternidad y maternidad (DOEP, 06/01/1999).
Téngase presente de la misma Ley :
“Artículo 3.- Consecuencia de la aplicación de la prueba. En los casos contemplados en los artículos 373 y
402 del Código Civil cuando se declare la paternidad o maternidad como consecuencia de la aplicación de
la prueba de ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza el demandado
deberá reintegrar el pago por la realización de la misma a la parte interesada”.
443
juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del de-
mandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole
los derechos contemplados en el artículo 415. Esta disposición quedó sin efecto
mediante la Ley Nº 28457 en la que no hace ningún tipo de referencia a la nega-
tiva ni los apercibimientos ni sus consecuencias, tomando en cuenta que el noví-
simo y efectivo proceso judicial de paternidad extramatrimonial veda la resisten-
cia de presunto padre a la prueba genética.
Veamos la evolución:
Texto vigente Texto a 1999 Texto original

Artículo 415.- Derechos del hijo Artículo 415.- Artículo 415.-
alimentista. Fuera de los casos del artículo Fuera de los casos del artículo 402,
Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial solo el hijo extramatrimonial solo puede
402, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que ha tenido reclamar del que ha tenido relacio-
puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre nes sexuales con la madre durante
relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción la época de la concepción una pen-
durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la sión alimenticia hasta la edad de
una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años. La pen- dieciocho años. La pensión conti-
edad de dieciocho años. La pen- sión continúa vigente si el hijo, núa vigente si el hijo, llegado a la
sión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no mayoría de edad, no puede proveer
llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia a su subsistencia por incapacidad
puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. física o mental.
por incapacidad física o mental.
El demandado podrá solicitar la El demandado podrá solicitar la
aplicación de la prueba genética u aplicación de la prueba genética u
otra de validez científica con igual otra de validez científica con igual
o mayor grado de certeza. Si estas o mayor grado de certeza. Si estas
dieran resultado negativo, queda- dieran resultado negativo, quedará
rá exento de lo dispuesto en este exento de lo dispuesto en este ar-
artículo. tículo(**).
Asimismo, podrá accionar ante el
mismo juzgado que conoció del
proceso de alimentos el cese de
la obligación alimentaria si com-
prueba a través de una prueba ge-
nética u otra de validez científica
con igual o mayor grado de certeza
que no es el padre(*).
(El tipo de letra utilizado, en cada caso, permite comparar los textos).
(*) Modificado por la Ley Nº 28439, Ley que modifica las reglas de proceso de alimentos, (DOEP, 28/12/2004),
artículo 5. Esta Ley incorpora el último párrafo y es, además, quien le coloca la sumilla al artículo sub
examine.
(**) Modificado por la Ley Nº 27048, Ley que modifica diversos artículos del CC referidos a la declaración
de paternidad y maternidad (DOEP, 6/1/1999), artículo 2.
Téngase presente, además, de la misma ley:

“Artículo 5.- Responsabilidad por mala fe. La persona que de mala fe inicia un proceso de declaración [o
impugnación] de paternidad [o maternidad] valiéndose de la prueba de ADN u otras pruebas de validez
científica con igual o mayor grado de certeza, ocasionando así un daño moral y económico al demandado [o
demandada] deberá pagar una indemnización, la cual será fijada a criterio del juez”. (Lo que se encuentra
entre corchetes son agregados nuestros).
444
ALIMENTOS
38. Concebido heredero

La partición de la herencia que comprende los derechos de un heredero con-
cebido será suspendida hasta su nacimiento. En dicho intervalo de tiempo la ma-
dre disfrutará de la herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos (art. 856).
La madre goza de los derechos hereditarios en razón de que no hay nada que be-
neficie más directamente al concebido que el bienestar de su gestante, lo que con-
lleva que la misma tenga la facultad de valerse de los bienes materia de la heren-
cia de aquel siempre que lo requiera, es decir, si necesitase ser asistida, requiera
de alimentos(712).
Por su trascendencia, se trata de un derecho que corresponde al hijo concebi-
do pero que la madre ejercita estos derechos en nombre y en bienestar de su hijo.
De allí que, como indica el artículo 233 del Código Civil colombiano, la madre
no estará obligada a restituir lo que se le hubiere asignado a menos que se proba-
se que procedió de mala fe (por ejemplo, un supuesto embarazo). Esta situación
fue tratada de manera totalmente contraria por la doctrina nacional conforme a lo
prescrito en el artículo 369 del Código del 36 en el sentido de que: “Si el hijo nace
muerto, la que iba a ser madre debe restituir lo que recibió por alimentos, aunque
el padre hubiera reconocido al hijo por nacer, ya que la madre no tiene derecho a
alimentos sino por cierto tiempo, antes, después del embarazo”, tal como lo ma-
nifestó Jorge Eugenio Castañeda(713).
39. Treintena(714)
Las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado por cuen-
ta de este pueden exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de
estos beneficios con cargo a la mesa hereditaria durante tres (3) meses (art. 870).
40. Beneficio de competencia(715)

El donante que ha desmejorado de fortuna solo puede eximirse de entregar el
bien donado en la parte necesaria para sus alimentos (art. 1633).
(712) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Suspensión de la partición de los bienes del heredero concebido”. En:
Código Civil comentado, Tomo IV, 2ª edición, (Derecho de sucesiones), Gaceta Jurídica, Lima, mayo
2007, p. 505 y ss. “El heredero concebido. Suspensión de la partición de sus bienes (un análisis creativo
del artículo 856 del Código Civil peruano)”. En: Persona, Derecho y Libertad - Nuevas perspectivas,
Escritos en Homenaje al profesor Carlos Fernández Sessarego, Lima, Motivensa, 2009.
(713) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Derecho de sucesión. Tomo I, 2ª edición, Universidad Nacional Federi-
co Villarreal, Lima, 1975.
(714) Llamada también mes de gracia o derecho de los treinta días. Vide JIMÉNEZ VARGAS MACHUCA,
Roxana. “Plazo de beneficios a personas que vivieron con el causante”. En: Código Civil comentado.
Tomo IV, Derecho de Sucesiones, 2ª edición, Lima, mayo, 2007, p. 544 y ss.
(715) Vide LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo: “Beneficio de competencia”. En: Código Civil comen-
tado, Tomo VIII, Contratos nominados, 2ª edición, Lima, mayo, 2007, p. 427.
445
XV. PROCESO DE ALIMENTOS EN EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y

ADOLESCENTES
El artículo 96 del CNA establece que el competente para conocer de este tipo
de procesos es el Juez de Paz Letrado, teniendo competencia para conocer la de-
manda en los procesos de fijación, aumento, reducción, extinción o prorrateo de
alimentos sin perjuicio de la cuantía de la pensión, edad o prueba sobre el víncu-
lo familiar.
De conformidad con lo establecido en el artículo 167, luego de interpuesta
la demanda, solo pueden ser ofrecidos los medios probatorios de fecha posterior,
los referidos a hechos nuevos y aquellos señalados por la otra parte en su contes-
tación de la demanda.
Si la demanda es admitida, el juez dará por ofrecidos los medios probatorios
y correrá traslado al demando, con conocimiento del Fiscal, por el término peren-
torio de cinco (5) días para que el demandado la conteste (art. 168, CNA).
Contestada la demanda o transcurrido el término para su contestación, el juez
fijará una fecha inaplazable para la audiencia, la cual se realizará dentro de los diez
(10) días siguientes de recibida la demanda (art. 170, CNA).
Iniciada la audiencia se pueden promover tachas, excepciones o defensas pre-
vias que serán absueltas por el demandante. Seguidamente, se actuarán los medios
probatorios. No se admitirá reconvención. Concluida su actuación, si el juez en-
cuentra infundadas las excepciones o defensas previas, declarará saneado el pro-
ceso y seguidamente invocará a las partes a resolver la situación del niño o ado-
lescente conciliatoriamente. Si hay conciliación y esta no lesiona los intereses del
niño o del adolescente, se dejará constancia en acta. Esta tendrá el mismo efec-
to de sentencia. Si durante la audiencia única el demandado aceptara la paterni-
dad, el juez tendrá por reconocido al hijo. A este efecto enviará a la municipali-
dad que corresponda, copia certificada de la pieza judicial respectiva, ordenando
la inscripción del reconocimiento en la partida correspondiente, sin perjuicio de
la continuación del proceso. Si el demandado no concurre a la audiencia única, a
pesar de haber sido emplazado válidamente, el Juez debe sentenciar en el mismo
acto atendiendo a la prueba actuada (art. 171, CNA).
A falta de conciliación y, si producida esta, a criterio del juez afectara los in-
tereses del niño o del adolescente, este fijará los puntos controvertidos y determi-
nará los que serán materia de prueba. Actuados los medios probatorios, las par-
tes tienen cinco minutos para que en la misma audiencia expresen oralmente sus
alegatos. Concedidos los alegatos, si los hubiere, el juez remitirá los autos al fis-
cal para que en el término de cuarenta y ocho horas emita dictamen. Devueltos
los autos, el juez, en igual término, expedirá sentencia pronunciándose sobre to-
dos los puntos controvertidos (art. 173, CNA).
446
ALIMENTOS
En resolución debidamente fundamentada, el juez dictará las medidas nece-

sarias para proteger el derecho del niño y del adolescente. Asimismo, adoptará
las medidas necesarias para el cese inmediato de actos que produzcan violencia
física o psicológica, intimidación o persecución al niño o adolescente. Al respec-
to, el juez está facultado en estos casos incluso para disponer el allanamiento del
domicilio (art. 177, CNA).
XVI. ORDEN DE PRELACIÓN DE LOS OBLIGADOS

El orden de prelación en el derecho alimentario se presenta cuando el acree-
dor tiene más de un alimentista, existen varios con necesidad de alimentos res-
pecto de él.
El artículo 475 del Código señala que los alimentos, cuando sean dos o más
los alimentistas, se prestan en primer lugar, por el cónyuge, en segundo lugar por
los descendientes, en tercer lugar por los ascendientes y, en cuarto lugar, por los
hermanos. Este es el orden, el mismo que no puede ser alterado, por lo que no pue-
de demandarse a todos al mismo tiempo.
Sin embargo, debe hacerse una obligatoria concordancia del artículo in co-
mento con el artículo 93 del CNA, que señala que el orden de prelación es el si-
guiente: los padres, los hermanos mayores de edad, los abuelos, parientes colate-
rales hasta el tercer grado y otros responsables del niño o adolescente, obviamen-
te esta es únicamente aplicable a los menores de edad.
Artículo 475, CC Artículo 93, CNA
Cónyuge
Descendientes
Ascendientes Padres
Hermanos Hermanos mayores de edad
Abuelos
Parientes colaterales hasta el
tercer grado
Otros responsables del niño o
adolescente
El ámbito de aplicación del artículo 475 de Código se restringe únicamente

a la concurrencia en la obligación subjetiva familiar potencial cuando el acreedor
alimentario es adulto, siendo de aplicación el artículo 93 del CNA cuando este es
niño o adolescente; es decir, menor de edad.
Debemos tener en cuenta que el orden de prelación, desde el punto de vis-
ta de los obligados, puede ser considerado como un derecho de excusión por el
cual el demandado puede solicitar que previamente se haga lo propio con el ante-
riormente obligado y se acredite que este no puede cumplir con dicha obligación.
447
Asimismo, este orden de prelación se concatena con la subsidiariedad o sucesividad

que es característica de la obligación alimentaria, la cual consiste en que para pedir
alimentos al pariente más lejano es preciso recurrir previamente al más cercano.
No obstante, la ley señala que todos los parientes tienen obligación poten-
cial respecto del solicitante, el alimentista debe respetar el orden de prelación al
solicitar los alimentos, debiendo realizar todas las gestiones conducentes a lograr
que el primer obligado satisfaga su necesidad para solicitárselas recién al segun-
do obligado y así sucesivamente.
Conviene notar, que nuestro Código al regular el orden de prelación hace
un paralelo con el orden sucesorio establecido. Así, los descendientes son suce-
sores del primer orden, los ascendientes del segundo orden, concurre con ambos
el cónyuge pese a ser del tercer orden, el hermano es del cuarto, el tío del quin-
to y el primo del sexto, esto de conformidad con el artículo 816 del Código Civil.
Mientras que el orden sucesorio se extiende hasta los primos, la obligación recí-
proca de darse alimentos y el orden de prelación comentado termina en los her-
manos (arts. 474 y 475 CC).
Al respecto, consideramos que si de la herencia se extiende la sucesión has-
ta los primos, debe extenderse también la obligación alimentaria y prelación a los
parientes colaterales en el tercer grado de consanguinidad, como a los del cuarto
grado de consanguinidad.
Un avance, en ese sentido, ha sido la inclusión de los tíos como obligados a
dar alimentos al sobrino en el artículo 93 del CNA. No obstante, es injusto que el
tío que alimentó al sobrino cuando era menor de edad, no tenga derecho a exigir-
le alimentos al encontrase en estado de necesidad y no tener otros parientes ante-
riores en el orden de prelación regulado por la norma bajo comentario.
A continuación, examinaremos la forma en la que opera el orden de prelación
normado por el artículo 93 del CNA.
a) Padres: en el primer lugar de prelación frente a las necesidades alimentarias
de un niño o adolescente se encuentran sus padres. El traslado de la obliga-
ción se da en dos casos puntuales: ausencia de los padres o desconocimiento
de su paradero.
Esta obligación subsiste aun en caso de la suspensión o pérdida de la patria
potestad, tal como se encuentra regulado en el artículo 94 del CNA.
b) Hermanos mayores de edad: siendo parientes colaterales de segundo gra-
do se encuentran antes de los ascendientes, a diferencia de lo señalado en el
448
ALIMENTOS
artículo 475 del Código Civil. La norma no hace diferencia entre hermanos
unilaterales o bilaterales(716).
c) Los ascendientes: los abuelos se encuentran en el tercer lugar en el orden de
prelación.
d) Los parientes colaterales hasta el tercer grado: es decir, hasta el tío o her-
mano del padre alimentante.
e) La norma incluye como obligados alimentarios a otros responsables del
niño o el adolescente: esto permite que pueda extenderse a personas distin-
tas que las señaladas en los puntos anteriores. Sin embargo, no existe una pre-
cisión respecto a dichos límites, por lo que debemos entender que se refiere
a la tutela y a la colocación familiar, siendo la forma en la que el Código en-
tiende como responsables del niño.
Derecho de excusión. Es la prelación alimentaria, mediante esta se demuestra
que existe un sujeto que debe cumplir previamente con obligación.
XVII. REAJUSTE DE LA PENSIÓN ALIMENTARIA. AUMENTO Y

REDUCCIÓN
La pensión alimenticia es modificable, variable. Esta es la principal caracte-
rística de la obligación alimenticia, el reajuste o modificación.
Se incrementa o reduce según el aumento o la disminución que experimente
la necesidad del alimentista y las posibilidades del alimentante.
Hay quienes mencionan que es una suerte de aplicación de la cláusula re-
bus sic stantibus(717), i.e. variadas las circunstancias originales que dieron mérito
a la determinación de la pensión esta deberá ser modificada. Se trata de un ade-
cuar a las circunstancias actuales, tal como lo establece una sentencia de Girona,
España “el derecho de pedir una prestación alimenticia viene siempre limitado por
las circunstancias personales, necesidades y posibilidades del obligado a prestar-
las, no pudiendo perderse de vista que la condena en juicio a prestar alimentos
provisionales está sometida a la cláusula rebus sic stantibus, pudiéndose, en con-
secuencia, en lo sucesivo reducir o aumentar según lo hagan las necesidades del
(716) La justicia argentina determinó que a raíz del fallecimiento de los padres, la parte demandada debe en-
cargarse de pagar una cuota alimentaria a su media hermana discapacitada y enferma, quien “no puede
vivir plenamente de la jubilación por invalidez que recibe”. “Obligación de parentesco. Los medio her-
manos sean unidos”. En: <www.diariojudicial.com.ar>. 29/03/2012.
(717) Las estipulaciones establecidas en los contratos se dan por las circunstancias concurrentes en el momento
de su celebración, cualquier alteración sustancial de las mismas puede dar lugar a su modificación.
449
alimentista y la fortuna del que hubiese de satisfacerlo”(718), con este mismo crite-
rio el Superior Tribunal de Justicia de Brasil considera que “(...) el juez debe oír
a los interesados, apreciar las circunstancias del caso concreto y obedecer al prin-
cipio rebus sic stantibus”(719). Sin embargo, es el propio Lasarte(720) quien sostie-
ne que se trata de un planteamiento erróneo en razón de que el verdadero signi-
ficado de dicha cláusula está en el ámbito de las prestaciones contractuales en el
sentido de que si varían los presupuestos sobre los que se contrató debe resolver-
se o modificarse el contrato.
Cuando el monto de la pensión se hubiese fijado en un porcentaje de las remune-
raciones del obligado no es necesario nuevo proceso para reajustarla. Dicho reajuste
se produce automáticamente cuando varía dicha remuneración, conforme lo estable-
ce el artículo 482 del Código Civil. Sin embargo, consideramos que el reajuste pro-
cedería al variar la necesidad del alimentista o la posibilidad del alimentante; en es-
tos casos el porcentaje asignado, sea por insuficiente o demasiado deberá ajustarse.
41. Aumento
Procede de acuerdo a las necesidades del alimentista.
Debe fundamentarse en nuevos antecedentes que no existían al tiempo del
proceso, por ejemplo:
- Respecto del alimentista.- Cambios en el nivel de estudios. Resulta obvio que
un estudiante de nivel medio necesita más recursos económicos que uno de
nivel básico y, a su vez, un estudiante de nivel universitario requiere mayo-
res recursos que uno de nivel medio.
- Respecto del alimentante.- Aumento en los ingresos. Si en un principio el
monto de la pensión de alimentos fue menor porque la situación del alimen-
tante no le permitía cumplir con su deber de manera óptima, una vez que su
situación mejore es posible solicitar un aumento de la pensión de alimentos
en atención a su nuevo escenario económico. No debe entenderse que los ali-
mentos pueden implicar un medio para obtener riqueza, estos solo deben ser-
vir para atender las necesidades del alimentista sin perjudicar al alimentante,
ni mucho menos otorgar al alimentista el derecho de participar en las ganan-
cias de su alimentante.
42. Reducción
Procede cuando el alimentante no se encuentra en las condiciones de pro-
porcionar los alimentos fijados, sea por quedarse sin trabajo, haber obtenido uno
(718) SAP de Girona, 02/11/1994, LASARTE, Carlos. Ob. cit., p. 371.

(719) MONTEIRO, Washington de Barros. Ob. cit., Nota 14, p. 524.
450
ALIMENTOS
nuevo con menor sueldo o tener otras cargas que alimentar. Asimismo, cuando el
alimentista, ya no quiere el quantum que vino recibiendo.
Las sentencias que derivan de procesos de alimentos no adquieren la autori-
dad de cosa juzgada material(721), solo pueden tener la calidad de cosa juzgada for-
mal(722), en razón de que los elementos que se toman en cuenta para fijar la pen-
sión fluctúan con el correr del tiempo.
XVIII. PRORRATEO, EXONERACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA

OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
43. Prorrateo
Implica repartición, división proporcional de una cantidad entre varios que
tienen un derecho común. Es la partición equitativa del caudal económico dispo-
nible que tiene el alimentante frente a más de un alimentista. Para que se confi-
gure este supuesto es necesario la presencia de alimentistas concurrentes respec-
to de un solo alimentante.
No procede el prorrateo cuando el deudor posee rentas suficientes para cu-
brir todas las pensiones fijadas.
El prorrateo nos lleva a preguntarnos:
¿Qué rentas son las que pueden destinarse compulsivamente a cubrir las pres-
taciones alimentarias y en qué porcentaje?
Tratándose de rentas no provenientes del trabajo puede embargarse el cien
por ciento; es decir, no hay límites. Si se tratare de rentas cuya fuente es el traba-
jo, como son las remuneraciones, el embargo procede hasta el sesenta por cien-
to del total de sus ingresos con la sola deducción de los descuentos establecidos
por ley, tal como lo establece el artículo 648 inciso 5 del Código Procesal Civil.
Si el alimentante tiene que afrontar más de dos pensiones y la suma de estas
supera el sesenta por ciento de sus remuneraciones deberá distribuirse entre los
acreedores ese sesenta por ciento a fin de que ninguno se quede sin hacer efecti-
va su pensión o la reciba en un porcentaje mínimo. Por ejemplo, A es demanda-
do por su cónyuge B, quien logra embargar el sesenta por ciento de las remune-
raciones de A. Luego aparece C, hijo extramatrimonial de A, quien obtiene como
(721) En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás
instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del
Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos; por tal razón, se concluye que no resulta amparable
considerar que el principio de la cosa juzgada se presenta en el presente caso. Cas. Nº 2760-2004-Cajamarca.
(722) MONTEIRO, Washington de Barros. Ob. cit., pp. 534 y 535.
451
pensión el 20% de las remuneraciones. Al no tener A otros ingresos, y como las

rentas de trabajo están embargadas en el porcentaje máximo que señala la ley, C
podría quedarse sin cobrar, por ello la ley faculta a C para que demande a A y B,
a fin de que ese sesenta por ciento de las remuneraciones de A se distribuya entre
B y C, y ello lo logrará a través del prorrateo.
La ley no ha establecido criterios para fijar estas porciones. Sin embargo, la
proximidad en grado de parentesco respecto del obligado otorgará mayor por-
centaje: los hijos y cónyuges recibirán mayor parte que los hermanos u otros
ascendientes.
El artículo 95 del CNA señala que la obligación alimentaria puede ser prorra-
teada entre los obligados si es que a criterio del juez se hallan materialmente im-
pedidos de cumplir dicha obligación en forma individual. En este caso, los obliga-
dos pueden acordar el prorrateo mediante conciliación convocada por el respon-
sable. Esta será puesta en conocimiento del juez para su aprobación. La acción de
prorrateo también puede ser iniciada por los acreedores alimentarios, en caso de
que el pago de la pensión alimentaria resulte inejecutable.
44. Exoneración
La ley civil prevé que si el obligado se encuentra en un proceso de disminu-
ción de su capacidad económica tanto así que ponga en peligro su propia subsis-
tencia o que, en su defecto, ha desaparecido en el alimentista el estado de nece-
sidad, puede solicitarse la exoneración de la obligación de seguir prestando ali-
mentos, toda vez que las sentencias en materia de derecho alimentario no adquie-
ren la categoría de cosa juzgada.
Cuando se trate de un proceso de exoneración de pensión alimenticia debe
distinguirse:
- La disminución de los ingresos del obligado debido a la reducción sustantiva
de sus remuneraciones ajenas a su voluntad, como por ejemplo el recorte sa-
larial de tipo permanente por peligro económico de su empresa empleadora
que acuerda con sus trabajadores la disminución de sus ingresos para reflotar
la economía y no declararse en quiebra, situación que debidamente acredita-
da dará paso a la respectiva exoneración alimenticia.
- La reducción aparente de la capacidad económica del obligado, debido a
obligaciones ex voluntate contraídas con posterioridad al señalamiento de
la pensión alimenticia, como por ejemplo, comprarse un auto nuevo o cam-
biar el que tiene, comprar una nueva vivienda o refaccionar la que tiene en
fin acciones destinadas a incrementar su patrimonio y que con normalidad
hoy en día son solventadas en el mercado financiero por pagos a plazos,
lo que en buena cuenta resultan siendo un tipo de sujeción a otras cargas
452
ALIMENTOS
económicas que el alimentante estaría en obligación de solventar por pro-

pia iniciativa.
44.1. Exoneración por disminución de sus ingresos

Al respecto, el artículo 483 del Código en su primera parte, refiere que: “El
obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere de seguir prestándo-
los, si disminuyen sus ingresos de modo que no pueda atender a la obligación sin
poner en peligro su propia subsistencia (...)”. La norma se justifica en tanto que el
deudor debe estar en posibilidades de atender con alimentos al necesitado, pero si
al darlos va a devenir en estado de necesidad e incluso poner en peligro su propia
subsistencia, entonces esta obligación debe desplazarse hacia otros obligados, tal
como lo señala el artículo 478 del Código Civil al referirse al cónyuge deudor de
los alimentos; sin embargo, esta disminución de ingresos debe ser suficientemen-
te acreditada en el proceso respectivo.
44.2. Exoneración por cesación del estado de necesidad efectiva

El artículo 483 del Código en la parte final del primer párrafo señala que pue-
de solicitarse la exoneración de los alimentos “(...) si ha desaparecido en el ali-
mentista el estado de necesidad”.
Los alimentos son derechos vitales que sirven a la persona para que pueda
seguir viviendo, por ello su carácter de irrenunciable, pero se justifican en tanto
exista un estado de necesidad. No puede permitirse que una persona pensione a
costa de otra cuando puede atender a sus necesidades recursos propios. Por ello,
se ha establecido que al desaparecer el estado de necesidad del alimentista el ali-
mentante puede solicitar la exoneración de los alimentos. Claro está que este es-
tado de necesidad puede reaparecer en el acreedor, por lo que el deudor nueva-
mente tendrá que asumir su obligación alimentaria.
Un caso típico es cesar con los estudios(723).
44.3. Exoneración por presunta cesación del estado de necesidad

Se presenta cuando el alimentista deja de tener el requerimiento de ser sos-
tenido. Si, por el contrario, el acreedor desea seguir con los alimentos tiene que
probar su estado de necesidad o los supuestos del artículo 424 del Código, seguir
con éxito estudios para una profesión u oficio y las hijas e hijos solteros que no se
encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad físi-
ca o mental debidamente comprobadas.
(723) Que, al respecto, se advierte que la actora no ha acreditado con medio probatorio alguno durante secuela del
proceso, que esté siguiendo una profesión u oficio de manera exitosa, por lo que en caso de no demostrar
esta situación por imperio de la propia norma sustantiva, resulta amparable su pretensión, es decir, en
autos se ha probado la existencia de elementos normativos y fácticos para la procedencia de la demanda.
Cas. Nº 80-2004-Junín.
453
Si el alimentante por resolución judicial viene cumpliendo con la prestación

alimentaria a favor de su hijo, y este llega a los dieciocho años de edad, puede el
padre pedir que tal resolución deje de regir, desapareciendo la presunción de estado
de necesidad que acompaña a todos los acreedores alimentarios menores de edad,
en efecto el artículo 483 en su segundo párrafo refiere que: “tratándose de hijos
menores a quienes el padre o la madre estuviese pasando una pensión alimenticia
por resolución judicial, esta deja de regir al llegar aquellos a la mayoría de edad”.
La capacidad que se adquiere a los dieciocho años de edad torna a la persona
en la posibilidad de agenciarse de recursos para atender sus requerimientos. Puede
acontecer que al llegar a la mayoría de edad la persona no se encuentre en aptitud
de solventar por sí misma sus necesidades o puede suceder que el dedicarse al es-
tudio no le permita emprender labores que le proporcionen recursos, por ello el
tercer párrafo del artículo 483 dice: “sin embargo, si subsiste el estado de necesi-
dad por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas o el ali-
mentista está siguiendo una profesión u oficio exitosamente, puede pedir que la
obligación continúe vigente”. Aquí necesariamente se tendrá que probar estas si-
tuaciones, de lo contrario no seguirá gozando de los alimentos.
45. Extinción
Es cuando cesa definitivamente la obligación alimentaria, concluye sin po-
sibilidad alguna de reaparecer. No se trata de casos de desaparición de las causas
de cesación de la obligación alimentaria, en razón de que esta puede restablecer.
Así ocurre si el deudor adquiere bienes o el acreedor pierde los que tenía y vuel-
ve a tener necesidad de los alimentos, o bien cuando cesa la conducta viciosa y
persiste la necesidad(724).
En el caso de los alimentos se extingue la obligación únicamente por muer-
te, sea del alimentante o del alimentista.
Existen otros casos de extinción particulares, como puede ser la extinción de
la obligación alimentaria del excónyuge que alimentó a su ex y este contrae nue-
vo matrimonio, así lo señala el artículo 350 in fine del Código refiriendo que: “las
obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimentista
contrae nuevas nupcias (...)”, figura esta que la podemos extender a los alimentos
del conviviente que contrae nupcias.
El Código regula esta extinción de la obligación alimentaria en su artículo
486, “La obligación de prestar alimentos se extingue por la muerte del obligado o
del alimentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 728. En caso de muer-
te del alimentista sus herederos están obligados a pagar los gastos funerarios”.
(724) BAQUEIRO ROJAS, Edgar y BUENROSTRO BAEZ, Rosalía. Derecho de Familia y sucesiones. Harla S.A.,
México D.F., 1994, p. 33.
454
ALIMENTOS
El fundamento del precepto descansa en la naturaleza estrictamente personal

de la obligación de alimentos y en su carácter intransmisible. Esta obligación es
inherente, intuito personae y son concretas circunstancias personales que deter-
minan su existencia. Dicha obligación se impone en virtud de la condición de pa-
riente y la concreta situación económica, sin que, en ningún caso, pueda ser trans-
mitida a otra persona, ni por actos ínter vivos ni mortis causa.
Tras la muerte del alimentante, la acción de alimentos no puede dirigirse con-
tra sus sucesores. La obligación se extingue. La deuda no se trasmite a los here-
deros, únicamente pasan a los herederos las pensiones devengadas y no pagadas,
en cuanto son deudas del causante que han perdido su carácter de personalísimas
para equipararse a las demás patrimoniales.
45.1. Muerte del alimentista

La muerte pone fin a la persona señala el artículo 61 del Código.
En tal mérito se extingue el derecho alimentario al dejar de existir la persona
necesitada y, consecuentemente, se suprime la obligación del alimentante. Se asi-
milan a esta regla la declaración de muerte presunta y en la práctica podría decir-
se que los casos de ausencia y desaparición producen efectos de exoneración de
la obligación alimentaria en tanto no es habido el titular del derecho.
Refiere el artículo 486 del Código en su párrafo final que en caso de muerte
del alimentista, sus herederos están obligados a pagar los gastos funerarios. Norma
justa y conveniente que guarda concordancia con las cargas de la herencia, sin em-
bargo, no siempre fue así, recordemos que el Código de 1936 impuso estas cargas
(gastos de funeral) al deudor alimentario, quizás en la creencia que generalmen-
te el deudor alimentario es heredero del acreedor, pero no necesariamente se da
esa identidad. Puede tratarse del caso de los alimentos entre excónyuges o de los
concubinos, en los que no hay vínculo jurídico que justifique la herencia, por ello
creemos acertada la norma de imponer estos gastos a los herederos del acreedor
alimentario, y no al deudor alimentario quien verá extinguida la obligación sin de-
jar efecto secundario alguno como ocurrió con la legislación pasada.
45.2. Muerte del alimentante

La obligación alimentaria no es transferible.
Fallecido el alimentante se extingue la obligación, claro está que esta muer-
te puede ocurrir cuando el alimentista permanezca en estado de necesidad y, por
lo tanto, con derecho de alimentos. En esa circunstancia vendrá otro obligado a
atender los alimentos, dejará su puesto secundario para convertirse en obligado
principal pero no porque haya recibido esa obligación el deudor fallecido, sino
porque su vínculo jurídico (por esencia parental) con el alimentista lo convierte
455
en deudor principal. Por ejemplo, el cónyuge que recibía alimentos de su consor-

te, muerto este estarán obligados los descendientes, en este caso el hijo o hijos
del alimentante.
45.3. Muerte del deudor alimentario - Hijo alimentista

El artículo 486 del Código refiere que la obligación de prestar alimentos se
extingue por la muerte del obligado, señala además sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 728. Este artículo dice: “Si el testador estuviese obligado al pago
de una pensión alimenticia conforme al artículo 415, la porción disponible que-
dará gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla”. Se trata de la carga de
soportar la porción disponible del testador para garantizar el derecho del hijo ex-
tramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente como tal, pero que goza
de alimentos respecto de aquel que tuvo trato sexual con su madre en la época
de la concepción. Muerto el presunto padre, este alimentista podrá dirigir su ac-
ción contra los herederos del presunto padre, así lo establece el artículo 417 del
Código que dice: “La acción que corresponde al hijo en el caso del artículo 415
es personal, se ejercita por medio de su representante legal y se dirige contra el
presunto padre o sus herederos. Estos, sin embargo, no tienen que pagar al hijo
más de que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicial-
mente declarado”.
Este artículo pretende no dejar desamparado al hijo alimentista y, por ello,
impone la obligación a los herederos del presunto padre (causante) para que cum-
plan con esa deuda; sin embargo, se ha cuidado bien el legislador para no perju-
dicar a estos herederos en su legítimo derecho. De no existir normas que delimi-
ten el derecho del alimentista podría este, por concepto de alimentos, recibir más
de lo que recibirían los herederos.
45.3.1. Acción contra el presunto padre

El hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado que prueba que su ma-
dre tuvo trato sexual en la época de la concepción con un varón, demanda a este
por alimentos y obtendrá una pensión. En primer lugar, este no es hijo ni aquel pa-
dre. Son, simplemente, acreedor y deudor. El deudor debe cumplir con su obliga-
ción alimentaria hasta que el acreedor cumpla dieciocho años de edad, subsistirá
la obligación si este se encuentra incapacitado física o mentalmente.
Si ocurre la muerte del deudor, cuando el acreedor aún tiene el derecho, en-
tonces sus herederos reciben esta deuda y deberán honrarla en cualquiera de las
formas que establece el artículo 874 del Código. Sin embargo, estos herederos
no tendrán que pagar al acreedor más de lo que habría recibido como heredero si
hubiese sido reconocido o judicialmente declarado. Otro de los límites del dere-
cho del alimentista está dado por la edad hasta donde se extiende su derecho, esto
es, dieciocho años de edad. Alcanzado cualquiera de los límites, a los que debe
456
ALIMENTOS
sumarse el artículo 728 del Código referido a la cuota disponible, se extingue el

derecho alimentario de este acreedor.
45.3.2. Acción contra los herederos

El artículo 417 del Código regula la posibilidad del alimentista de accionar
contra los herederos para que se le fije una pensión alimenticia si no tuvo oportu-
nidad de demandar en vida al presunto padre. Sin embargo, consideramos que sin
descartar esta remota posibilidad por lo difícil de la obtención de los medios pro-
batorios, a la par de que no podrían ser controlados por el presunto obligado, la
acción debería iniciarse en vida del causante, además los artículos 728 y 874 son
claros al respecto. El primero de ellos refiere: “Si el testador estuviese obligado al
pago de una pensión alimenticia conforme al artículo 415 (...)” y el segundo seña-
la: “La pensión alimenticia a que se refiere el artículo 728 (...)”.
El artículo 874 del Código señala que esta deuda alimenticia es una deuda de
la herencia, deuda contraída por el causante y cuyo pago por excepción se trans-
fiere a sus herederos, luego nos sindica que en concordancia con el artículo 728,
que la citada deuda grava (afecta) en lo que fuera necesario la parte de libre dis-
posición de la herencia a favor del alimentista. Los herederos pueden pagar esta
deuda asumiendo uno de ellos la obligación por disposición del testador, o por
acuerdo de los herederos puede asegurarse su pago mediante hipoteca u otra ga-
rantía, o calculando el monto de la pensión alimenticia durante el tiempo que fal-
ta para su extinción, y entregando al alimentista o a su representante legal el ca-
pital representativo de la renta.
45.4. Otras formas de extinción

45.4.1. Por divorcio
El divorcio disuelve el vínculo jurídico del matrimonio, única causa que liga
a los cónyuges para el establecimiento de los deberes recíprocos de fidelidad, asis-
tencia y alimentos.
Sin embargo, si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el
otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibi-
litado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asig-
nará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquel (art.
350, segundo párrafo). Asimismo, el excónyuge puede, por causas graves, pedir
la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondien-
te (art.350, tercer párrafo). El indigente debe ser socorrido por su excónyuge aun-
que hubiere dado motivos para el divorcio (art. 350, cuarto párrafo).
Las obligaciones alimenticias cesan automáticamente si el cónyuge alimentista
contrae nuevas nupcias o cuando desaparece el estado de necesidad. En este caso, el
obligado puede demandar la exoneración y el reembolso (art. 350, último párrafo).
457
XIX. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS

La prestación debida por el alimentante va dirigida a la satisfacción de las ne-
cesidades del alimentista y, como tal, debe comprender todos aquellos actos en-
caminados a proporcionarle lo que precise para vivir. Sobre el alimentante recae
la obligación de atender la subsistencia de quien carece de medios para hacerlo
por sí mismo, y esa obligación puede cumplirla de dos formas diferentes: entre-
gándole periódicamente una cantidad de dinero o satisfaciendo directamente sus
necesidades manteniéndolo en su propia casa. Esta doble modalidad de cumpli-
miento, acorde con la propia finalidad de la obligación(725).
46. Prestación en dinero

El cumplimiento en dinero se lleva a cabo mediante el pago de una pensión
previamente estipulada. El alimentista recibe los alimentos a los que tiene dere-
cho a través de la entrega periódica de una cantidad de dinero fijada convencional
o judicialmente y calculada en proporción a sus necesidades y las posibilidades
del alimentante. Esta forma de cumplimiento se le conoce también con el nombre
de prestación en forma civil o pensión pecuaniara, probablemente en contraposi-
ción a la prestación in natura o prestación natural.
La pensión representa un valor patrimonial, susceptible de ser exigido por
la vía judicial, obviamente en una determinada cantidad de dinero. La deuda ali-
menticia es una deuda de valor y, lo debido en concepto de alimentos, no es una
suma cifrada. Es un poder adquisitivo con el que el acreedor pueda hacer frente
a sus necesidades.
Existen acreedores rebeldes en tanto no pagan su obligación alimentaria.
Frente a ellos existen medidas efectistas para su cumplimiento:
- Delito de omisión de asistencia familiar(726), o;
- Medidas cautelares como:
- Asignación anticipada de alimentos(727)
(725) MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, Nieves. La obligación legal de alimentos entre parientes. La Ley, Madrid,
2002, p. 515.
(726) El delito de omisión de asistencia familiar es sancionado desde el Derecho romano bajo un aforismo Ne-
care Videtur Qui Alimonia Denegat (Se entiende que –mata– atenta contra la vida –del niño, del hom-
bre– quien niega los alimentos necesarios para la misma), siendo una semejanza con el delito de homici-
dio, Vid. PEREIRA, Caio Mário da Silva: Instituições de direito civil, Vol. V, 14ª edição, Direito de fa-
mília, Ed. Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 496.
(727) CPC. “Artículo 675. Asignación anticipada de alimentos.- En el proceso sobre prestación de alimen-
tos procede la medida de asignación anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes,
por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad
de acuerdo con lo previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil.
En los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asig-
nación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la
resolución que admite a trámite la demanda.
458
ALIMENTOS
- Impedimento de salida del país(728)

- Embargos. Retención de remuneraciones de hasta el 60%(729)
47. Prestación en especie

La prestación in specie o in natura se lleva a cabo mediante la satisfacción
de los alimentos en sus mismos productos. Puede directamente acogerse y man-
tenerse el alimentista en sus necesidades vitales. Es una forma de cumplimiento
perfectamente válida que normalmente se da cuando no hay conflicto entre la pa-
reja y no se ha roto la solidaridad familiar(730).
Frente al pago de una pensión alimenticia, esta modalidad ofrece la venta-
ja de hacer la obligación menos gravosa por parte del alimentante. El manteni-
miento en la propia casa supone un gasto menor que la entrega periódica de una
suma de dinero. Incluso en algunos supuestos, puede ser la única forma de hacer
frente a la obligación si no dispone de recursos suficientes para soportar el con-
tinuo desembolso de una pensión(731). Además, puede ser la forma más adecua-
da de cumplir si es buena la convivencia entre las partes y ambas están de acuer-
do con ello(732).
48. Prestaciones mixtas

Son las prestaciones alimentarias cumplidas parte en dinero y parte en espe-
cie. Es una forma bastante práctica tomando en cuenta que el pago de las presta-
ciones se da de forma complementaria tomándose en cuenta el beneficio de am-
bas partes, tanto de quien los da como de quien los recibe. Resultaría absurdo ne-
gar la prestación en especie a aquel alimentante que recibe su sueldo en productos
El juez señala el monto de la asignación que el obligado pagará por mensualidades adelantadas, las que
serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva”.
Ley Nº 29803 (DOEP., 06/11/11).
(728) CPC. “Artículo 563.- Prohibición de ausentarse.- A pedido de parte y cuando se acredite de manera
indubitable el vínculo familiar, el juez puede prohibir al demandado ausentarse del país mientras no esté
garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión alimentaria.
Esta prohibición se aplica independientemente de que se haya venido produciendo el cumplimiento de la
asignación anticipada o pensión alimentaria.
Para efectos de dar cumplimiento a la prohibición, el juez cursa oficio a las autoridades competentes”.
(729) CPC. “Artículo 648. Bienes inembargables.- Son inembargables:
(...)
5. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El
exceso es embargable hasta una tercera parte. Cuando se trate de garantizar obligaciones alimenticias,
el embargo procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los
descuentos establecidos por ley;
(730) BORDA, Guillermo A. Ob. cit., p. 355.
(731) MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, Nieves. Ob. cit., 517.
(732) Ídem.
459
de primera necesidad, así como también sería demasiado permitir que el alimen-
tante vaya, compre y entregue alimentos en especie en razón de que esa actividad
debe ser propia de quien lleva y organiza las labores del hogar donde vive el ali-
mentista, sin embargo cada caso amerita un estudio y posición particular. En am-
bos casos, amerita que se fije una pensión mixta.
49. Medidas cautelares

49.1. Prohibición de ausentarse(733)
La Ley Nº 29279(734) incorpora un segundo párrafo al artículo 563 del Código
Procesal Civil que establece para el demandado del proceso de alimentos la prohi-
bición de ausentarse. Según este artículo, el juez puede prohibir al demandado au-
sentarse del país mientras no esté garantizado debidamente el cumplimiento de la
asignación anticipada o la pensión alimentaria. Con la nueva disposición se señala
que dicha prohibición se aplica independientemente del hecho de que se haya ve-
nido cumpliendo con la obligación alimentaria o la asignación anticipada, i.e. se
precisa que el cumplimiento previo no equivale a garantía de la obligación cuan-
do el obligado pretende salir del país.
La referida norma hace extensiva, de manera expresa, la medida del impedi-
mento de salida para los casos en los cuales la pensión alimentaria ha sido esta-
blecida en virtud de una sentencia o acuerdo conciliatorio a fin de garantizar su
cumplimiento y no solo en los supuestos de asignación anticipada.
Es así como se intenta evitar que el alimentante pueda evadir fácilmente sus
obligaciones alimentarias ausentándose del país sin dejar previa garantía. Y es
que jurídicamente se permite que para asegurar el cumplimiento de la obligación
alimentaria puede exigirse la constitución de garantías (por ejemplo, de naturale-
za real, como la garantía mobiliaria o la hipoteca, o de naturaleza personal como
la fianza o el aval).
49.2. Informe al centro de trabajo del demandado(735)

No es propiamente una medida cautelar, pero sí un mecanismo para determi-
nar los ingresos del demandado.
La Ley Nº 29279 modifica el artículo 564 del Código Procesal Civil que regu-
la la facultad del juez de solicitar un informe al centro de trabajo del demandado.
(733) CANALES TORRES, Claudia. “Hacia la búsqueda del cumplimiento efectivo de las obligaciones
alimentarias. A propósito de la Ley N° 29279”. En: Actualidad Jurídica. N° 181, Gaceta Jurídica S.A.,
Lima, diciembre 2008, p. 37.
(734) DOEP., 23/11/2008.
(735) CANALES TORRES, Claudia. Ob. cit., pp. 37-39.
460
ALIMENTOS
Antes de su modificación, la norma señalaba que el informe solicitado se limita-

ba a las remuneraciones.
Como sabemos, y de conformidad con nuestras normas laborales, la remune-
ración es la contraprestación que percibe el trabajador por haber puesto su capaci-
dad de trabajo a disposición del empleador. En este sentido, constituye remunera-
ción el íntegro de lo que el trabajador percibe por sus servicios, siempre que sean
de su libre disposición(736). A su vez, la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral(737) nos precisa que no se consideran remuneración los conceptos previstos
en el artículo 19(738) y 20(739) del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación
(736) D.S. N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
Artículo 6.- “Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe
por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre
que sean de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en
calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen
naturaleza remunerativa. No constituye remuneración computable para efecto de cálculo de los aportes
y contribuciones a la seguridad social así como para ningún derecho o beneficio de naturaleza laboral el
valor de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto”.
(737) D.S. N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, publi-
cado el 27/03/1997.
(738) D.S. N° 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. Ar-
tículo 19.- “No se consideran remuneraciones computables las siguientes:
a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de li-
beralidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedi-
mientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de
Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego;
b) Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa;
c) El costo o valor de las condiciones de trabajo;
d) La canasta de Navidad o similares;
e) El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razona-
blemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue
por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados;
f) La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre
debidamente sustentada;
g) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y
aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determina-
das festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva;
h) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable
para su consumo directo y de su familia;
i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión
de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo
que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador;
j) La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de
trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo
la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato
legal”.
(739) D.S. N° 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. Artículo
20.- “Tampoco se incluirá en la remuneración computable la alimentación proporcionada directamente
461
por Tiempo de Servicios (Decreto Legislativo Nº 650) aprobado por Decreto

Supremo Nº 001-97-TR(740). La remuneración, como es de conocimiento, es un
concepto restringido y limitado.
Con esta modificación se agrega que el informe solicitado por el juez debe re-
ferirse a las gratificaciones, vacaciones y cualquier suma de libre disponibilidad
que provenga de la relación laboral de este. Asimismo, y con el apoyo del princi-
pio de primacía de la realidad, se prevé el supuesto en que el demandado se en-
cuentre en una relación de locación de servicios u otra relación no laboral que im-
porte una retribución económica. La norma establece que el informe también será
exigido al obligado al pago de la retribución económica por los servicios presta-
dos por el demandado, por lo que esté obligado podría ser un empleador, en una
relación laboral o por ejemplo, un comitente en una locación de servicios.
Es una realidad social en nuestro medio que existen formas de contratación
como los servicios no personales o los llamados honorarios profesionales que dis-
frazan relaciones laborales. También se dan situaciones en que las empresas pa-
gan a sus trabajadores una parte por planilla formal y otra parte por recibos por
honorarios profesionales o recibos simples sin valor legal. Esta realidad dificulta
la labor del magistrado al momento de fijar una justa pensión alimenticia, perju-
dicando a los alimentistas.
El documento solicitado por el juez deberá estar acompañado por la copia
de la planilla de trabajadores y de los pagos de los aportes de la ONP y AFP, se-
gún sea el caso.
Además, se incorpora un plazo de siete (7) días hábiles para que el obligado
a emitir el informe lo haga efectivo y lo presente, bajo apercibimiento de denun-
cia por el delito previsto en el artículo 371 del Código Penal, esto es, el delito de
negativa a colaborar con la administración de justicia-incomparecencia.
Si no se cumple con la presentación del documento en el plazo establecido, el
empleador u obligado al pago de la retribución económica, podrá ser denunciado
por el delito de negativa a colaborar con la administración de justicia.
La información consignada debe ser correcta y exacta en el informe. El juez,
en caso de que considere que ella ha sido falseada, podrá disponer el inicio de las
acciones penales pertinentes.
Los magistrados que lleven adelante juicios por alimentos tendrán las siguien-
tes facultades:
por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de
los servicios, o cuando se derive de mandato legal”.
(740) Publicado el 01/03/1997.
462
ALIMENTOS
- Exigir a las empresas la información real sobre la remuneración, vacaciones

o gratificación que recibe un padre demandado, de manera que este no podrá
mentir sobre esos datos.
- Ordenar la pericia en los libros contables de la empresa, con el fin de determi-
nar los ingresos reales, ya que se dan muchas situaciones en las que se disfra-
zan y niegan los ingresos de los obligados a dar alimentos, sean con concep-
tos que no figuran en las planillas de trabajadores, ni en las boletas de pago.
Si el juez comprueba la falsedad del informe remitirá de oficio la correspon-
diente copia certificada al Ministerio Público para el ejercicio de la acción penal
que corresponde.
Mediante esta modificación se estaría buscando que los alimentos se susten-
ten en el ingreso real del obligado y no solo se restrinja al estricto concepto de re-
muneración. Ello coadyuva a salvaguardar los intereses de los acreedores alimen-
tarios. Estas disposiciones se constituyen en un mecanismo necesario para que las
pensiones alimenticias pueden ser fijadas de acuerdo con la situación económi-
ca real de los obligados, elemento indispensable que junto con el estado de ne-
cesidad del alimentista son pilares fundamentales para determinar las obligacio-
nes alimentarias.
49.3. Medida cautelar de la asignación anticipada de alimentos(741)

49.3.1. Generalidades
La asignación anticipada de alimentos pertenece a la tipología de las medi-
das cautelares temporales sobre el fondo, la cual tiene carácter excepcional y per-
mite la anticipación total o parcial de la sentencia futura, satisfaciendo en forma
integral lo que es materia del petitorio o parte de aquello contenido en la misma
pretensión. Los límites de esta medida no se encuentran previstos en la ley, por lo
que corresponderá a la discrecionalidad y sobre todo al buen criterio del juez, fi-
jarla en cada caso específico, vinculando a ello el principio de necesidad y el de
la tutela jurisdiccional efectiva.
Para entender este tipo de medidas debemos partir de la premisa que las me-
didas cautelares y las medidas anticipatorias son institutos jurídicos de distinta na-
turaleza, pero que responden a un mismo propósito inherente a la jurisdicción ase-
gurativa que permite, sea a través de las medidas cautelares o a través de la satis-
facción anticipativa de la pretensión, garantizar a la postre de manera indirecta o
directa la efectividad de la sentencia.
(741) CANALES TORRES, Claudia. “Continuando con la búsqueda del cumplimiento efectivo de las
obligaciones alimentarias”. En: Actualidad Jurídica, N° 216, Gaceta Jurídica S.A., Lima, noviembre
2011, pp. 19-22.
463
Corresponde al juzgador determinar la concesión de la medida teniendo en

consideración el derecho que se reclama, con base en lo cual podrá anticipar total
o parcialmente los alcances de la tutela jurisdiccional.
Se justifica la medida temporal sobre el fondo por el principio de necesidad
y se debe otorgar a partir de la constatación fehaciente que si se espera la conclu-
sión del proceso y la sentencia final, ello supondría en la realidad denegación de
justicia. El ejemplo más claro es el otorgamiento a la demandante del derecho a
obtener en forma anticipada alimentos en tanto se sustenta el proceso principal.
Estas medidas están referidas a lo que el juez va a decidir en la sentencia fi-
nal, ya sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, teniendo en
consideración la necesidad impostergable del que solicita la medida y la firmeza
del fundamento de la demanda y prueba aportada. Esta medida se justifica por el
principio de necesidad que surge a partir de la constatación que si se espera la con-
clusión del proceso y la sentencia final, ello importaría una denegación de justicia.
Esta medida tiene como finalidad satisfacer de manera anticipada la preten-
sión principal y está condicionada necesariamente a resultas de la sentencia defi-
nitiva a dictarse en el momento final del proceso.
A su carácter provisorio, propio de toda medida cautelar, se suma como nota
singular el hecho de que, constituyendo tales medidas la pretensión misma (inte-
gral o parcial), su concesión y ejecución, pese a la referida coincidencia, no signi-
fican el amparo definitivo de la demanda o reconvención, según sea el caso, sino
la anticipación del fallo que ponga fin a la controversia. Se extinguirá su natura-
leza cautelar una vez resuelto el proceso principal.
La medida temporal sobre el fondo equivale a un adelanto cautelar del con-
tenido mismo de la sentencia (ya sea en su integridad o solo en aspectos sustan-
ciales de esta). Se trata de una medida preventiva material, cuya consecuencia es
la obtención concreta y real para el beneficiario de los mismos resultados que de-
bería haber aguardado para el caso de serle amparada su pretensión.
El artículo 674 del Código Procesal Civil regula la medida temporal sobre
el fondo preceptuando que: “Excepcionalmente, por la necesidad impostergable
del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada,
la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a deci-
dir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta,
siempre que los efectos de la decisión pueda ser de posible reversión y, no afec-
ten el interés público”.
De la revisión de este dispositivo, se desprenden los siguientes presupuestos
de las medidas temporales sobre el fondo:
464
ALIMENTOS
a) Necesidad impostergable o perjuicio irreparable e inminente del solicitante:

este elemento implica la urgencia del mandato cautelar debido a circunstan-
cias graves. La necesidad impostergable del que la pide se expresa en la ne-
cesidad imperiosa de satisfacción pronta del derecho exigido, incluso a tra-
vés de la inmediata ejecución forzada, evitando siempre un perjuicio irrepa-
rable o de difícil reparación. En este caso, el juzgador debe apreciar este re-
quisito de hechos concretos y con base en la prueba anexada al cuaderno cau-
telar, valorando además la verosimilitud del derecho. Y es que la tutela anti-
cipada se construye con la casi certeza o la fuerte probabilidad de la existen-
cia del derecho que se alega, por lo que surge la necesidad impostergable de
acudir a dicha tutela anticipada por existir peligro de daño irreparable e in-
minente. La tutela anticipada implica una tutela antelada del derecho, ya que
de no tomarse dicha medida el daño se tornará en irreparable.
La tutela anticipada es excepcional y está orientada a la entrega por adelanta-
do del derecho discutido sin tener la certeza del derecho que es materia de reque-
rimiento. Vale decir, se entrega directamente al demandante el disfrute del dere-
cho que se busca restablecer. La tutela anticipada se construye con la casi certeza
del derecho que se busca y la urgencia se sustenta en dos situaciones: a) la nece-
sidad impostergable del que la pide, de acuerdo con el ya citado artículo 674 del
Código Procesal Civil y b) el peligro irreparable e inminente, de acuerdo con los
artículos 682(742) y 687(743) del Código Procesal Civil. Lo irreparable se encuen-
tra en función de un bien jurídico protegido que podría deteriorarse irreversible-
mente hasta el punto de que ya no podría ser recuperado en su integridad, mien-
tras que lo inminente requiere de evidencias fácticas de la presencia real del pe-
ligro en corto plazo.
Si en una pretensión de alimentos se recurre a una tutela anticipada, ingre-
samos a la asignación anticipada de alimentos, regulada por el artículo 675 del
Código Procesal Civil, en la que se tendrá que mostrar la firmeza del fundamento
de la demanda, esto es, un derecho casi cierto, con una alta probabilidad de certe-
za y con la necesidad impostergable de disfrutar de este. En tal sentido, en la tu-
tela anticipada, sin sentencia que declare un derecho cierto, el pretendiente de los
alimentos los disfruta inmediatamente.
(742) Código Procesal Civil del Perú. Artículo 682: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede
el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o
es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte
aplicable otra prevista en la ley”.
(743) Código Procesal Civil del Perú. Artículo 687: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede
el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a
ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el
proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra
prevista en la ley”.
465
b) Firmeza del fundamento de la demanda: este elemento implica que el solici-

tante debe acreditar un derecho casi cierto, con una alta probabilidad de cer-
teza(744). En tal sentido, la tutela anticipada no implica una mera apariencia o
verosimilitud del derecho que justifique un aseguramiento ordinario, sino la
casi certeza del derecho en discusión que justifique la entrega anticipada del
mismo de una manera excepcional.
Por lo tanto, la asignación anticipada de alimentos implica una medida de tu-
tela de urgencia excepcional, una medida temporal sobre el fondo, cuyos elemen-
tos serían: 1) la casi certeza del derecho de alimentos y b) la necesidad imposter-
gable o perjuicio irreparable e inminente para el alimentista. Su objetivo es anti-
cipar el derecho en debate sin tener aún la certeza de este. La misma tendría como
fin o término, la tutela efectiva, vale decir, la asignación definitiva de alimentos.
49.3.2. De la asignación alimenticia provisional

Iniciado un proceso de alimentos el demandante puede, si acredita con de-
terminado grado de certeza su derecho, solicitar una asignación alimenticia pro-
visional(745), la que supone fijar en un proceso una pensión alimenticia provisio-
nal mientras se determina o fija la pensión definitiva, con la finalidad de garanti-
zar los alimentos de los dependientes del demandado(746).
49.3.3. Primera modificación

La Ley Nº 29279 ha modificado el artículo 675 del Código Procesal Civil
referido a la medida cautelar de la asignación anticipada de alimentos, incre-
mentando la legitimación para la realización de esta solicitud. Antes de su mo-
dificación la norma legitimaba al cónyuge y a los hijos menores de edad con in-
dubitable relación familiar para que soliciten dicha asignación anticipada, aho-
ra se extiende la legitimación a los ascendientes del acreedor alimentario y los
hijos mayores de edad que se enmarquen en los supuestos de los artículos 424,
473 y 483 del Código, esto es, hijos mayores de edad que estén siguiendo con
éxito estudios de una profesión u oficio o cuando no se encuentren en aptitud
de atender a su subsistencia por causa de incapacidad física o mental debida-
mente comprobadas.
Se permite eliminar la cierta distinción que el artículo 675 realizaba res-
pecto a los hijos y el consecuente riesgo de vulneración al principio de igual-
dad, en la medida en que se toma en consideración el estado de discapacidad
(744) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 188.

(745) MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Editorial Studium, Lima, 1987, p. 59.
(746) CANALES TORRES, Claudia. “La asignación anticipada de alimentos e impedimento de salida del país.
a propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 126.
Gaceta Jurídica S.A., Lima, marzo 2009, p. 149.
466
ALIMENTOS
por un lado y la imposibilidad real de los hijos mayores de solventar sus estu-
dios, los que necesitan apoyo económico de sus progenitores para poder sub-
sistir y no pueden esperar la culminación del proceso de alimentos para que
se les asigne un monto dinerario, porque la demora judicial puede dar lugar a
perjuicios irreparables.
Todo ello sin perjuicio de que al fijarse la asignación anticipada de alimen-
tos cuando todavía no se han probado acabadamente los ingresos del alimentante
y las necesidades del alimentista, consideramos que la cuota debe ser tan mode-
rada como las circunstancias lo aconsejen.
49.3.4. Segunda modificación

La Ley Nº 29803(747) Ley que modifica los artículos 608 y 675 del Código
Procesal Civil incorporando el otorgamiento de medida de asignación anticipa-
da de oficio para los hijos menores de edad con indubitable vínculo familiar con
el demandado.
a) Modificación del artículo 608 del Código Procesal Civil
Se modifica el artículo 608 del Código Procesal Civil a fin de adecuarlo a la
modificación introducida respecto de la facultad concedida al juez respecto del
otorgamiento de oficio de asignación anticipada de alimentos. En tal sentido, se es-
tablece que el juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de inicia-
do el proceso o dentro de este, salvo disposición distinta establecida en el Código
Procesal Civil, como es el caso de la facultad concedida por la nueva ley al juez.
De tal forma que, sistemáticamente, esta norma procesal guarda coherencia con
la modificación introducida en el marco de la asignación anticipada de alimentos.
b) Modificación del artículo 675 del Código Procesal Civil
El artículo 675 del Código Procesal Civil regula la asignación anticipada de
alimentos. Como se vio antes en virtud de la Ley Nº 29279 se incrementó la legi-
timación para la realización de esta medida cautelar.
A partir de la Ley Nº 29803, en su artículo único, respecto de aquellos hijos
menores con indubitable relación familiar, se incorpora la imposición al juez del
deber de otorgar medida de asignación anticipada de alimentos, de no haber sido
requerida dentro de los tres (3) días de notificada la resolución que admite a trá-
mite la demanda. El plazo consagrado en la ley se entiende que es un prudencial.
No se restringe el derecho de otorgamiento de alimentos de carácter provisional
a favor de los hijos menores con indubitable relación familiar, únicamente cuan-
do es requerido al juez a pedido de parte.
(747) DOEP., 06/11/2011.
467
El fundamento básico de esta incorporación legislativa es que la ausencia

o la tardía asignación anticipada referida, dentro del proceso de prestación de ali-
mentos, pone en peligro la supervivencia, desarrollo físico y mental, e incluso el
derecho a la vida del niño, niña o adolescente. La facultad concedida al juez es-
taría acorde con el carácter urgente y excepcional de la medida de asignación an-
ticipada de alimentos.
XX. REGISTRO DE DEUDORES ALIMENTARIOS MOROSOS

Por Ley Nº 28970(748), Ley que crea el Registro de Deudores Alimentarios
Morosos - Redam, mediante la cual se establece la inscripción de aquellas perso-
nas que adeuden tres cuotas, sucesivas o no, de sus obligaciones alimentarias es-
tablecidas en sentencias consentidas o ejecutoriadas o acuerdos conciliatorios con
calidad de cosa juzgada o de aquellas que no cumplan con pagar pensiones de-
vengadas durante el proceso judicial de alimentos si no las cancelan en un perio-
do de tres meses desde que son exigibles.
Las omisiones de las pensiones de alimentos motivó la creación del Registro
de Deudores Alimentarios Morosos que finalmente ha efectivizado que el Poder
Judicial publicando on line no solo muestre los nombres de los deudores de ali-
mentos, sino también sus fotografías y demás datos para mayor conocimiento de
la población. “Quien es capaz de deber alimentos es capaz de todo. Tengan cui-
dado con él”, amerita ser la consigna indirecta de este registro, lo cual tiene ven-
tajas ya que no solo funciona como una pena infamante, sino que permite cono-
cer la realidad en el cumplimiento de sus obligaciones naturales(749).
La inscripción se realiza por mandato judicial a solicitud del alimentista o su
representante. No cualquiera puede hacerlo, lo que resulta lógico y ahí se debe
incidir a fin de evitar registros dolosos por personas sin legitimidad. Lo no con-
templado, el vacío, son los deudores de asignaciones anticipadas que se presen-
tan respecto de pensiones fijadas en el curso del proceso. Es una omisión de la ley
que debe ser prevista o solucionada como una inscripción provisional. Queda es-
perar que este registro prevenga las deudas alimentarias. Por lo pronto es claro su
objetivo de respetar el derecho a una vida digna y optimizar el cumplimiento del
deber alimentario en forma efectiva.
Lamentablemente, son muchos los evasores, los deudores por concepto de
alimentos, y la cifra es cada vez más alarmante, con ello son miles y miles de
(748) DOEP., 27/1/ 2007.

(749) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Deudores extremos: El registro de deudores alimentarios”. En: La Ley,
Publicación mensual de Gaceta Jurídica año 1, N° 2, enero 2008, p. 9. También con la colaboración de
Claudia Canales Torres “Devedores ao Extremo: o Registro de Deudores Alimentarios Morosos - Redam
(Registro de Devedores de Alimentos Inadimplentes)”. En: Revista brasileira de Direito das famílias e
sucessoes N° 16, Jun-Jul 2010, pp. 82 a 92.
468
ALIMENTOS
alimentistas perjudicados, lo que genera inestabilidad, y perjudica a la sociedad,

ya que la pensión por alimentos cubre las necesidades básicas del ser humano,
al mismo tiempo garantiza el desarrollo de la persona. Por ello, el deudor debe
ser duramente sancionado, porque no es una deuda cualquiera, la naturaleza de
la deuda no solo es pecuniaria, sino que es fundamental para el acreedor alimen-
tista, ya que con ello cubrirá sus necesidades más básicas y vitales, he ahí la im-
portancia del tema.
50. ¿Es una sanción real estar inscrito en el registro de deudores?

Para el propósito que fue creada la norma, en definitiva no. La cuestionada
ley no contiene ninguna sanción real y objetiva para el deudor alimentario moro-
so. Aquí se diferencia substancialmente con lo que irresponsablemente se ha ve-
nido comparando, sin que haya una real equivalencia: las Centrales de Riesgo
Privadas (léase Certicom o Infocorp).
Veamos. Cuando un peruano ingresa “en negativo” a una central de riesgo, su
situación es exactamente esa: “es un ente altamente riesgoso para el otorgamiento
de algún crédito financiero” que la institución crediticia tomará en cuenta, y que
en la práctica sabemos que no otorgará préstamos o algún instrumento financiero;
es decir, lo que se conoce comúnmente en el argot criollo “estamos quemados”.
Muy distinto es el caso del Registro de Deudores Alimentarios Morosos, que no
sanciona al deudor alimentario; es decir si “Juan Pérez” es reportado al registro,
solo obtendremos, como lo propuso el Presidente de la Comisión de Justicia, el
Dr. Castro Stagnaro, una sanción ética y moral, al encontrarse ausente en la ley
algunas sanciones o restricciones de derechos, el deudor alimentario moroso, se-
guirá “paseándose” sin que le afecte en nada dicho reporte; y del otro lado tendre-
mos una sensación totalmente negativa que se nos haya dicho que la sanción de
esta ley importaba el non plus ultra para acabar con los deudores alimentarios(750).
Los fundamentos de la creación del Redam, tuvo en su oportunidad los si-
guientes sustentos normativos iniciales:
• La Constitución Política del Perú en el numeral 22 del artículo 2 referido a
los derechos fundamentales de la persona, establece el derecho a la paz, a la
tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, creando el marco
conceptual de calidad de vida que debe ser protegido por el Estado. Asimismo,
artículo 2, inciso 24, literal c. No hay prisión por deudas. Este principio no li-
mita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios.
(750) “El Registro de Deudores Alimentarios Morosos”. En: Ponencia Poder Judicial-Segunda Parte,
06/09/2007.
469
• El Código Civil del Perú establece en su artículo 235, la obligación de los pa-
dres a proveer al sostenimiento, protección, educación y formación de sus hi-
jos menores según su situación y posibilidades. Todos los hijos tienen igua-
les derechos. Asimismo, reitera esta obligación cuando afirma en su artículo
287 que los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a
alimentar y educar a sus hijos, y en su artículo 418 que por la patria potestad
los padres tienen el deber y derecho de cuidar de la persona y bienes de hijos
menores.
• Asimismo, el Código Civil precisa la noción de alimentos en su artículo 472
cuando establece que se entiende por alimentos lo que es indispensable para
el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y po-
sibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimen-
tos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el tra-
bajo. Este dispositivo hay que concordarlo con el artículo 92 del Código de
los Niños y Adolescentes, que contienen una definición de alimentos espe-
cial para este tipo de sujetos de derecho, considerando a todo lo necesario
para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación
para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o del adolescente, así
como también los gastos del embarazo de la madre desde la concepción has-
ta la etapa de posparto.
• El Código Penal en su artículo 149 tipifica el delito de Omisión de Prestación
de Alimentos, estableciendo que el que omite cumplir con su obligación de
prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimi-
do con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación
de servicio comunitario de veinte a cincuentidos jornadas, sin perjuicio de
cumplir el mandato judicial. Si resulta lesión grave o muerte y estas pudie-
ron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en
caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de
muerte.
En opinión del sector doctrinario que apoya la creación de este registro, la
legislación actual no otorga mecanismos efectivos a las autoridades a efectos de
conminar a los deudores alimentarios irresponsables para que se vean forzados a
cumplir sus correspondientes obligaciones alimentarias.
El impacto negativo que genera el incumplimiento de la obligación alimenta-
ria ocasiona que el propio Estado tenga que asumir el costo social de dicha irres-
ponsabilidad, desviando recursos y esfuerzos que pueden ser utilizados en otras
políticas públicas. Por ello, ante esta omisión, el deudor alimentario debería de
ser obligado a pagar y con intereses, porque de su incumplimiento se derivan una
serie de problemas sociales.
470
ALIMENTOS
Si bien la omisión de asistencia familiar se encuentra tipificada en la legisla-

ción penal, dicha tipificación no es suficiente, por cuanto no existe en la actuali-
dad prisión efectiva como mecanismo disuasivo de dicha conducta negativa, por
lo que es necesario crear otros mecanismos legales que permitan a las autorida-
des judiciales, a las entidades públicas y privadas y a la propia sociedad civil or-
ganizada, tratar de evitar el incumplimiento de las obligaciones alimentarias, en-
tendiéndose estas como responsabilidad de toda la sociedad. Estas consideracio-
nes jurídicas en gran medida fueron la base o el sustento para la búsqueda de la
implementación de este mecanismo coercitivo para los deudores alimentarios.
Los deudores por concepto de alimentos le sacan la vuelta a las normas y de-
más disposiciones, ya que muchos de ellos declaran no estar laborando, el tener
un salario mínimo, con la finalidad de no cumplir con el deber moral y la obliga-
ción de pagar mensualmente dicha deuda. Muchos padres de familia, teniendo las
posibilidades de pagar dicha pensión no lo hacen, y si lo hacen la suma es real-
mente irrisoria, en comparación de lo que verdaderamente poseen, demostrando
así que el ser humano es verdaderamente egoísta, incluso con sus descendientes.
51. Críticas a la Implantación del Registro de Deudores Alimentarios Morosos -

Redam
La incorporación del Registro de Alimentarios Morosos - Redam ha sido ob-
jeto de críticas de diversa índole que han puesto en duda su eficacia como me-
canismo para la tutela y protección de los intereses de los acreedores alimenta-
rios disuadiendo las conductas que implican el incumplimiento de las obligacio-
nes por parte de los deudores alimentarios. Entre estas principales objeciones te-
nemos las siguientes:
51.1. Mecanismo poco coercitivo

El Registro de Deudores Alimentarios - Redam, se centra la esperanza en
que la sola amenaza de inscripción en tal registro inducirá a los obligados a cum-
plir. Por lo tanto, bien se puede considerar que la ley que crea este registro tie-
ne un fin coercitivo. Está por verse, sin embargo, si realmente se logrará cumplir
con el fin buscado.
Y es que en efecto, no es una sanción real estar inscrito en el registro de deu-
dores, ya que la ley no contiene ninguna sanción real y objetiva para el deudor
alimentario moroso. El Registro de Deudores Alimentarios Morosos - Redam no
sanciona al deudor alimentario; es decir, frente a un obligado reportado al regis-
tro solo obtendremos una sanción ética y moral. La ley carece de verdaderas san-
ciones o restricciones de derechos para el deudor alimentario moroso, quien no
será afectado en nada por dicho reporte.
Para el efecto deseado de la norma, se tendría que incluir sanciones conside-
rables que permitan un verdadero bloqueo al deudor alimentario que no le deje
471
más alternativa que cumplir con la obligación establecida, sin la cual el deudor no
podría desenvolverse socialmente en forma normal. A manera de ejemplos, se ha
llegado a proponer, la privación de la licencia de conducir o que la existente sea
revocada y que haya imposibilidad del deudor alimentario a obtener cargos públi-
cos por designación o elección.
Discutible es que la ley sancione drásticamente con destitución del cargo al
funcionario encargado que no hiciera el reporte de algún deudor alimentario mo-
roso, situación altamente cuestionable y que se ha alegado incluso que atenta con-
tra el derecho al trabajo, incluso totalmente desproporcionada en cuanto a la gra-
dación de la falta y que, por el contrario, para el deudor alimentario moroso no
existe sanción alguna.
Como bien dice Ariano Deho, la ley termina dejando su coerción para el ma-
ñana y no para el inmediato, que es lo que movió a los legisladores de todos los
tiempos a establecer un procedimiento ultra simplificado para la fijación de los ali-
mentos y la inmediata ejecutividad de las sentencias que los fijaran, que es como
decir, que la ley poco o nada contribuirá a hacer más efectiva y rápida la tutela de
los derechos alimentarios, que como es obvio no deberían aguardar ni uno ni dos
ni tres meses para verse satisfechos.
51.2. Mecanismo oneroso

Por otro lado, se ha alegado que en la práctica, a contrario sensu de lo dicho
a la entrada en vigencia de la ley, la puesta en marcha del Registro de Deudores
Alimentarios Morosos - Redam, genera un fuerte gasto ya que se requiere la crea-
ción de un sistema especial, de personal especializado, y obviamente de la imple-
mentación de sistemas de informática para su propósito. Es sabido que los Juzgados
de Paz Letrados, quienes inyectarán el Registro, no cuentan con esto, además de
los costos de publicidad estatal para la difusión de la ley, que son bastante altos.
Al final, su implementación cuesta varios millones de soles, y en la relación cos-
to-beneficio, el saldo sería en negativo, constituiría tanta inversión solo para que
algún deudor moroso se encuentre registrado. Eso además de los problemas prác-
ticos y del costo que implica el almacén de las fotos de los deudores alimentarios,
interconectando a los juzgados con el Reniec. Todo esto convierte al Registro de
Deudores Alimentarios Morosos - Redam en un mecanismo muy oneroso para la
poca eficacia práctica que representa.
51.3. Mecanismo con vacíos

En este Registro se inscriben aquellas personas que adeuden tres cuotas, su-
cesivas o no, de sus obligaciones alimentarias establecidas en sentencias consen-
tidas o ejecutoriadas o acuerdos conciliatorios con calidad de cosa juzgada. Por
lo tanto, el deudor moroso debe serlo respecto de una sentencia firme o un acuer-
do conciliatorio judicial. Por lo tanto, la norma no contempla los supuestos de
472
ALIMENTOS
resoluciones que conceden una asignación anticipada que se presentan respecto

de pensiones fijadas en el curso del proceso que no se cumplen. Es una omisión
de la ley que debe ser prevista o solucionada como una inscripción provisional.
También por ejemplo, se piensa en aquellos supuestos de conciliaciones extra-
judiciales logradas, por ejemplo, en un centro de conciliación público o privado o en
una Demuna. Estos no han sido contemplados en la norma a fin de darle solución.
Asimismo, se pudo haber modificado el artículo 149 del Código Penal perua-
no referente al delito de omisión a la asistencia familiar, considerando que en algu-
nos casos se tiene que dictar la detención del hechor, resultando un hecho inobje-
table que casi en un 95%, cuando se dicta la orden de detención del sujeto activo,
en muy corto plazo se obtiene el pago de más de la mitad de lo adeudado para de
esta forma variara la orden de detención por la de comparecencia. Otra de las cues-
tiones que creemos faltó implementar en la cuestionada ley fue la extensión de la
norma hacia las embajadas o consulados de nuestro país en el extranjero tomando
en cuenta que con el gran flujo de progenitores que viajan al extranjero por razo-
nes laborales, el cobro de la pensión a estos obligados se hace casi inejecutable.
51.4. Mecanismo atentatorio de derechos constitucionales

La norma trae consigo falta de límites al acceso y conocimiento de la infor-
mación sobre los deudores morosos, la cual se tornaría absoluta e irrestrictamen-
te pública, pudiendo violar, por lo menos en abstracto, el derecho a la intimidad,
a la vida privada y a la autodeterminación informativa. En tal sentido, sin per-
juicio de la necesidad de sopesar dicho bien jurídico con aquel que está conteni-
do en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, relativo a la protección
de la familia, hubiera sido recomendable que los creadores de la Ley N° 28970
se preocuparan por establecer limitaciones al acceso a este tipo de información,
evitando, de este modo, con el establecimiento de criterios adecuados y mejor
ponderados, posibles lesiones a los derechos fundamentales de los deudores que,
por el hecho de serlo, no dejan de ser sujetos de derecho protegidos por la lega-
lidad constitucional.
En cuanto atañe a la finalidad de la norma, la cual, evidentemente, es la de
proteger el interés de los acreedores alimentarios, hubiera sido deseable que el
legislador se planteara el interrogante de si la remisión de sus expedientes y da-
tos personales a las centrales de riesgo, públicas y privadas, beneficia a los suje-
tos que ha querido proteger (los acreedores alimentarios), toda vez que, de este
modo, se podría generar un efecto contrario: el de crear las condiciones para que
los deudores alimenticios que, en la mayor parte de los casos, son morosos por-
que no tienen trabajo (o, teniéndolo, no resulta suficiente), agraven más su si-
tuación y, en consecuencia, perjudiquen aún más los intereses de sus acreedo-
res alimenticios.
473
Podemos llegar a la conclusión que este nuevo mecanismo Redam, no es efi-

ciente porque se tiene que esperar la tercera pensión incumplida, además que sea el
acreedor alimentista el que solicite judicialmente la inscripción del deudor moro-
so; tratándose de una deuda de alimentos, los mecanismos deben de ser más drás-
ticos, ya que se trata de dinero que será destinado a la satisfacción de necesida-
des básicas y fundamentales, relacionados con la supervivencia de la persona, no
es un juego y es realmente vergonzoso que estos deudores estén libres y tranqui-
los. Lo que se debería de hacer, es implantar los descuentos automáticos, si bien
en el caso de los servidores públicos, existe tal descuento de existir sentencia fir-
me, en el caso de aquellos deudores que están desempleados se les debe de obli-
gar y coaccionar a trabajar; asimismo debe de existir una investigación exhausti-
va, en los casos de aquellos deudores que proporcionan información falsa y adul-
terada, con la finalidad de pasar sumas realmente irrisorias.
XXI. DETERMINACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN DE

ALIMENTOS
52. Ingresos y remuneración
Ingresos, remuneraciones, sueldos, rentas son términos utilizados para deter-
minar la capacidad económica de las personas. La frecuencia con la que se los uti-
lizan es igual a la confusión que generan. En ese sentido, trataremos de diferen-
ciar los ingresos de las remuneraciones, ya que los mismos son los que más con-
troversia generan, sobre todo en la forma de fijar la base de cálculo de una pen-
sión de alimentos.
Los ingresos de una persona se pueden definir como todos aquellos montos de
dinero o especies que “ingresan” a la esfera de dominio de esta y que pueden ser
utilizados a total discreción de la persona. Es una gran categoría que incluye el total
de ingresos tales como sueldos, bonificaciones especiales, horas extras, aumentos,
vacaciones, escolaridad, dietas, aguinaldos, asignaciones especiales, donaciones,
utilidades, alquileres, ganancias, intereses y demás ingresos adicionales, etc.(751).
El término ingresos podría asimilarse dentro del ámbito tributario al concepto
de renta el cual, según Haig y Simons (H-S), es el valor monetario del incremen-
to neto del poder de consumo de una persona en un periodo de tiempo determina-
do, lo que equivale a la cantidad que efectivamente ha consumido durante dicho
(751) “Excluir las utilidades del cómputo de la pensión de alimentos vulnera la efectividad de la resolución ju-
dicial”. Pese a existir sentencia firme, los órganos jurisdiccionales excluyeron las utilidades como ingre-
so integrante del monto de la pensión de alimentos, vulnerando de este modo el derecho a la efectividad
de las resoluciones judiciales, pues contraviniendo en lo resuelto en la sentencia, que fijó la pensión en
un cincuenta por ciento del total de ingresos del demandado. STC. Exp. Nº 00750-2011-PA/TC. Vide Ac-
tualidad Jurídica, Nº 221, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2012, pp. 96 y 97.
474
ALIMENTOS
periodo más el incremento neto de su riqueza. El incremento neto de riqueza, es de-

cir, debe incluirse en la renta porque representa un aumento potencial del consumo.
Esta amplia categoría de los ingresos incluye a los sueldos y salarios, enten-
diéndose a estos como los ingresos periódicos percibidos únicamente en virtud
del trabajo subordinado prestado por una persona. Tradicionalmente, la división
entre sueldos y salarios era atribuida a quienes percibían los ingresos, empleados
u obreros respectivamente, distinción que hoy no existe.
El avance de las relaciones de trabajo ha traído consigo una reformulación
de la retribución por el trabajo prestado. Hoy los trabajadores no solo reciben un
sueldo o salario, sino también bonos por su capacitación, asignaciones por traba-
jos especiales, movilidad, premios por resultados, con lo cual el término apropia-
do debe ser remuneración.
La remuneración, además de ser uno de los tres elementos esenciales de la
relación de trabajo (subordinación y prestación personal), es un derecho funda-
mental reconocido en el artículo 24 de la Constitución de 1993, y es definida por
Toyama como “todo lo que percibe el trabajador por los servicios prestados sea
en dinero o especie. La remuneración comprende aquellos conceptos que repre-
sentan una ventaja o beneficio patrimonial para el trabajador y su familia –ya sean
en bienes o servicios– sin tener en cuenta la condición, el plazo o la modalidad de
entrega”(752). Por su parte Pizarro(753) señala que la “remuneración es la ventaja pa-
trimonial percibida por el trabajador como contraprestación global o genérica, prin-
cipalmente conmutativa, pero con rasgos aleatorios, a la puesta a disposición de
su fuerza de trabajo”. El artículo 6 del D.S. Nº 003-97-TR, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, la define como “el íntegro de lo que el trabajador reci-
be por sus servicios, en dinero o especie, cualesquiera que sean la forma o deno-
minación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición (...)”, y el artícu-
lo 7 de la citada norma se encarga de precisar que “no constituye remuneración
para ningún efecto legal, los conceptos previstos en los artículos 19 y 20 del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650”; es decir, la propia norma se en-
carga de quitar el carácter de remunerativo a muchos conceptos que por su natu-
raleza lo son (escolaridad, bonificaciones extraordinarias, etc.).
El concepto de remuneración es uno restringido al ámbito laboral y con par-
ticularidades detalladas en sus propias normas, en consecuencia no todo dinero o
especie que recibe una persona es remuneración. Puede recibir muchos otros con-
ceptos, lo que forma un todo al que se le llama ingresos.
(752) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2005,
p. 310.
(753) PIZARRO DÍAZ, Mónica. “La remuneración en el Perú”. En: Análisis jurídico laboral. Estudio Gonzá-
les y Asociados, Lima, 2006, p. 51.
475
Podemos esquematizar así los ingresos:

INGRESOS = Remuneración + dietas + rentas + premios + dividendos + etc.
En esta línea de pensamiento, hemos apuntado que los alimentos deben ga-
rantizar una adecuada formación de la persona hasta que esta pueda valerse por
sí misma, razón por la cual se le deben dotar de todos los recursos necesarios, es
decir, el obligado solo puede garantizar lo señalado destinando para ellos parte de
todos sus ingresos y no solo de sus remuneraciones. Sus ingresos no son de exclusi-
vidad, ni individualidad de quien los recibe, se benefician de ellos, también, los
alimentistas.
53. De la determinación en sí
La determinación del monto de la pensión alimenticia es importante en tanto
que su fin es fijar el quantum que permita facilitar los medios indispensables para
que el sujeto satisfaga sus necesidades a fin de lograr su mantenimiento, subsisten-
cia e integración completa en la sociedad, esto en aras de la tutela del interés supe-
rior de la persona como base de su dignidad, de una sociedad justa y democrática.
La base de cálculo de la pensión alimenticia debe ser establecida de manera
clara y precisa. No caben ambigüedades ni criterios dispersos. No obstante ello,
nos encontramos con dos posiciones contrapuestas. Una sostenía que su estable-
cimiento es solo con base en la remuneración, mientras que la actual señala que la
pensión alimenticia se fija con base en todos los ingresos del alimentante.
El siguiente ejemplo nos permite clarificar el caso:
José, padre de un menor llamado Pedro, recibe los siguientes ingresos:
i) S/. 2,000.00 como remuneración por su trabajo dependiente; ii) S/. 2,000.00 por
su participación en las utilidades de su centro de trabajo; iii) S/. 1,000.00 por una
asignación por combustible no pensionable; y, iv) S/. 500.00 por el rendimien-
to de acciones que negocia en la Bolsa de Valores, lo que hace un total de ingre-
sos de S/. 5,500.00 que son de libre disponibilidad para el obligado. Como con-
secuencia de la separación de hecho con su esposa María, José es demandado al
pago de una pensión alimenticia a favor de Pedro. En primera instancia, José es
sentenciado a pagar el máximo legal (60%) de todos sus ingresos, precisándose
que la base de cálculo es todo ingreso o todo concepto con carácter remunerati-
vo o sin él, procediéndose a efectuar el correspondiente embargo sobre todos sus
ingresos (embargo A). Apelado este fallo, el Superior jerárquico falla en el senti-
do de que la base de cálculo solo comprende a las remuneraciones, procediéndo-
se a efectuar el embargo solo sobre la remuneración de S/. 2,000.00 (embargo B).
Como puede apreciarse la base de cálculo trae diversas consecuencias prác-
ticas y dramáticas. Con el embargo A, el menor recibiría S/. 3,300.00 (60% de
S/. 5,500.00), con el embargo B, solo recibiría S/. 1,200.00 (60% de S/. 2,000.00).
476
ALIMENTOS
La diferencia entre las pensiones A y B es desproporcionada. Ciertamente, el

Estado tiene principal interés en la dignidad persona humana. Sin embargo:
- ¿Hasta qué punto se pueden afectar los ingresos del obligado a efectos de ga-
rantizar una adecuada pensión de alimentos?
- ¿Cuál es la correcta base de cálculo para realizar el embargo por alimentos?
54. Casuística
Presentemos un caso en particular. Un proceso de reducción de alimentos ini-
ciado por el obligado alimentante quien solicita dicha reducción en virtud de que
la alimentista ya contaría con la capacidad económica suficiente para mantener-
se por su propia cuenta. Ante ello, la alimentista señala que mantiene su estado de
necesidad y, en consecuencia, que no se debe proceder a la reducción, por el con-
trario debe incrementarse, toda vez que el monto recibido es diminuto, en razón
de que para dicho cálculo no se incluyen todos los ingresos que el obligado perci-
be en su condición de miembro activo de la Policía Nacional, específicamente las
bonificaciones por combustible y chofer. La decisiones fueron:
- Primer criterio, 10 Juzgado Especializado de Familia
Mediante resolución 24 de fecha nueve de agosto de 2006, el Juzgado resuel-
ve conceder el pedido de reactualización automática de la pensión de alimentos
solicitada por la alimentista, sin embargo ordena que dentro de la base de cálcu-
lo para la determinación de dicha pensión no se deberían incluir las bonificacio-
nes por combustible y chofer que percibe el obligado alimentista en su calidad
de miembro de la Policía Nacional según lo establecido por el Decreto Supremo
Nº 037-2001-EF, ya que entiende que las mismas no forman parte de su remu-
neración, a pesar de lo cual las califica como ingreso en aplicación del principio
de la realidad.
- Segundo criterio, Sala Especializada de Familia
Apelada la resolución 24, el caso es elevado a la Sala Especializada de Familia
de la Corte Superior de Justicia de Lima, el Colegiado mediante resolución de agos-
to de 2007, a pesar de un voto en discordia rectifica la posición del Juzgado y es-
tablece que en aplicación de la Constitución Política se debe adoptar un criterio que
atienda prioritariamente a proteger a la alimentista, así, el supuesto conflicto nor-
mativo surgido entre el artículo 4 de la Constitución y el Decreto Supremo Nº 037-
2001-EF debe ser resulto siempre a favor de la alimentista. En consecuencia, es-
tablece reactualizar la pensión de alimentos fijada en el 30% del haber del obliga-
do debiéndose incorporar como ingresos a las bonificaciones por gasolina y cho-
fer, los cuales además son entregados sin que se exija una rendición de cuentas,
es decir, son de su libre disponibilidad.
477
54.1. Puntos controvertidos

De las resoluciones citadas podemos señalar como puntos controvertidos los
siguientes:
i) ¿La base de cálculo para determinar la pensión de alimentos incluye úni-
camente a las remuneraciones del obligado o a todos los ingresos que este
perciba?;
ii) ¿Las bonificaciones de gasolina y chofer deben ser incluidas en la base de
cálculo para determinar la pensión de alimentos? Sobre estos puntos es que
en las breves líneas que siguen trataremos de dar una respuesta satisfactoria.
En el caso bajo análisis parte de la controversia en determinar si es que el di-
nero que por concepto de bonificación por gasolina y chofer que percibe el obli-
gado en su condición de miembro de las fuerzas policiales formaba parte de la
base de cálculo para la pensión de alimentos.
El propio D.S. Nº 037-2001-EF señala que la entrega del monto por combus-
tible y chofer al personal en actividad es justamente como consecuencia de su tra-
bajo y, además, que no está sujeto a rendición de cuentas, configurándose como
un monto de su libre disponibilidad que le otorga una ventaja patrimonial por una
prestación personal, lo cual lo califica como una remuneración. Ahora bien la pro-
pia norma en mención señala que dichos montos no son pensionables ni forman
la base de cálculo para ningún beneficio, con lo cual por exclusión legal dejarían
de tener la condición y tratamiento de remuneración, sin embargo, no dejan de ser
ingresos y renta para el obligado.
Al respecto, conviene recordar el Informe Nº 155-2001-SUNAT/K00000(754)
señala que “la entrega de dinero en efectivo por concepto de combustible a fa-
vor del Personal Militar y Policial en situación de actividad, a que se refiere el ar-
tículo 1 del Decreto Supremo Nº 037-2001-EF, constituye renta de quinta catego-
ría para efecto de la legislación del impuesto a la renta, en tanto dicha asignación
tenga carácter de libre disponibilidad por tratarse de una cantidad fija y periódi-
ca, no sujeta a reintegro por la parte no utilizada en el desempeño de las funcio-
nes del citado personal”.
Como vemos la resolución Sunat le atribuye el carácter de renta de quin-
ta categoría, es decir, como un ingreso derivado de la relación laboral de la per-
sona. Si bien es cierto que solo menciona la gasolina, toda vez que la naturale-
za y el origen de la asignación por chofer es la misma, también debe considerar-
se como renta o ingreso para el trabajador, por lo tanto, consideramos que tanto
la gasolina como el chofer son ingresos que deben servir para garantizar los ali-
mentos del alimentista.
(754) Cfr. <http://www.sunat.gob.pe/legislacion/oficios/2001/oficios/i1552001.htm> (enero 2011).
478
ALIMENTOS
El inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil señala que “(...) cuan-
do se trata de garantizar obligaciones alimenticias, el embargo procederá por has-
ta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los des-
cuentos establecidos por la ley”. Queda claro que se privilegia el interés superior
del alimentista reconociéndole el derecho de pedir alimentos hasta por más de la
mitad de los ingresos del obligado; no obstante ello, no deja en situación de nece-
sidad al mismo ya que le reserva hasta el 40% de sus ingresos. Cabe recordar que
la pensión alimenticia es fijada en proporción a las necesidades del alimentista y
las posibilidades del alimentante (artículo 481 del Código Civil).
Una precisa interpretación del citado artículo 648 nos lleva a entender el tér-
mino “ingresos” en sentido amplio –tal como se aprecia en el ejemplo del embar-
go A–, incluyendo todo lo que una persona percibe sea cual fuere el origen, lláme-
se por su trabajo dependiente (remuneración), bonos no pensionables (empleados
públicos) o asignaciones especiales. No obstante, como vimos, los ingresos deri-
vados del trabajo dependiente no son los únicos que puede obtener una persona,
pensemos en las ganancias por actividades comerciales, por rendimiento de bo-
nos, acciones, préstamos, entre otros.
El término remuneración debe ser entendido de modo restringido a todo aque-
llo que es percibido en una relación laboral dependiente, siempre que sea de su
libre disponibilidad y con las excepciones previstas por ley (utilidades, asigna-
ciones especiales y eventuales, movilidad, etcétera), conforme al artículo 6 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral y los artículos 19 y 20 de la Ley
de la CTS. Esta diferencia solo tiene aplicación para determinar la base de cálcu-
lo para los aportes a la seguridad social y otras contribuciones del empleador y
trabajador; de ninguna manera deben afectar la prestación de alimentos. Son dos
cosas diferentes.
En aras de la protección del interés superior y la satisfacción íntegra de sus
necesidades del alimentista, la Sala de Familia ha determinado con acierto que
la base de cálculo para la fijación deben ser todos los ingresos (no solo los in-
gresos con carácter remunerativo) en razón de que toda suma ganada es un in-
greso que debe ser compartido con quien dependa del obligado alimentista, cri-
terio que saludamos.
Este fallo contribuye al fortalecimiento de la familia, al respeto de la digni-
dad de la persona y una ofrece una paz para las generaciones futuras.
Asimismo, se ha afirmado esta posición con un criterio casatorio al indicar-
se que el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 037-2001-EF, así como el artículo
1 del Decreto Supremo Nº 040-DE-SG, ampliaron la entrega de dinero en efec-
tivo por concepto de combustible al personal militar y policial en situación de
retiro que se señala, esto es, al personal que ya no desempeña servicios, ni se
encuentra en situación de actividad; por lo tanto, los ingresos que perciben los
479
militares y policías por dicho concepto, no tienen la calidad de gastos o eroga-

ciones, sino de un concepto de libre disposición que resulta ser materia de afec-
tación por alimentos(755).
XXII. FILIACIÓN Y ALIMENTOS

Por Ley Nº 29821(756) permite que tanto la pretensión de declaración de pa-
ternidad extramatrimonial como la de alimentos puedan acumularse en forma ori-
ginaria y accesoria en un solo proceso, modificando los artículos 1, 2, 3, 4 y 5
de la Ley Nº 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad
extramatrimonial.
Esta norma integra dos procesos, el de filiación y el de alimentos, aligeran-
do de plano la solución de las pretensiones. Los alimentos derivan de la filiación
y esta última, con su sola determinación no era suficiente para exigir el pago de
las pensiones sino que requería de proceso aparte, si bien especial en su trámite,
implicaba un hecho gravoso más para la parte más débil de las relaciones extra-
maritales, la madre y el hijo.
XXIII. DESCONSIDERACIÓN DE PERSONA JURÍDICA Y

ALIMENTOS
La teoría del levantamiento del velo de la persona jurídica es perfectamen-
te aplicable en las relaciones alimentarias con la finalidad de evitar que el proce-
der del alimentante vaya en contra del derecho fundamental de su alimentista a
ser asistido.
Es aplicable cuando el alimentante utiliza a una empresa como escudo para
cometer fraude. Sea transfiriendo sus bienes a una empresa o simulando su re-
tirada como accionista, situaciones estas que causan un daño a su alimentista al
verse impedido en demostrar los ingresos de quien le debe asistir. Frente a es-
tas situaciones puede procederse a la suspensión de los efectos del acto jurídi-
co defraudatorio. No es necesario recurrir a la vía judicial para demostrar la nu-
lidad del acto jurídico de validez aparente o comenzar una acción judicial por
medio de simulación con recursos que el alimentista no tiene(757), la desestima-
ción de la persona jurídica opera de una forma más eficaz y eficiente, se accio-
na directamente.
(755) Cas. Nº 3107-2006-Lima Norte.

(756) DOEP., 28/12/2011.
(757) Cfr. MADALENO, Rolf: “A disregard nos alimentos”. Disponible en: <www.rolfmadaleno.com.br Ace-
so em>: 01/01/2012.
480
ALIMENTOS
En el ámbito alimentario esta teoría opera como un conjunto de remedios

jurídicos que permite prescindir de la forma societaria con que se halla revesti-
do un grupo de personas y bienes, negando su existencia autónoma como suje-
to de derecho frente a una situación jurídica existente entre el alimentante y el
alimentista.

- AGUILAR CORNELIO, Marcelo. Derecho a los alimentos. Ed. Bieli, Lima,
1994.
- BAQUEIRO ROJAS, Edgar; y BUENROSTRO BAEZ, Rosalía. Derecho de
Familia y sucesiones. Harla S.A., México D.F., 1994.
- BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia. Tomo II,
3ª edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979.
- BONET, Ramón. Compendio de Derecho Civil. Tomo IV, Derecho de Familia,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1960.
- CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental.
Ed, Heliasta. Buenos Aires, 1982.
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de alimentos. Ed Focat, Lima, 1997.
- CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. 10ª edición,
- DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema del Derecho Civil.
Vol. IV, Tecnos, Madrid, 1983.
- JIMÉNEZ VARGAS MACHUCA, Roxana. “Plazo de beneficios a per-
sonas que vivieron con el causante”. En: Código Civil comentado. Tomo
IV, Derecho de Sucesiones, 2ª edición, mayo, 2007, Lima.
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Jurídicas Europa América, 1950-1952.
- LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. “Beneficio de competen-
cia”, En: Código Civil comentado. Tomo VIII, Contratos nominados,
2ª edición, Lima, mayo, 2007,
- MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, Nieves. La obligación legal de alimentos
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481
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2ª edición Reformada, corregida y aumentada, Derecho de Familia,
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- VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Deudores extremos: El registro de deudo-
res alimentarios”. En: La Ley. Publicación mensual de Gaceta Jurídica año
1, N° 2, enero 2008, p. 9. También con la colaboración de Claudia Canales
Torres “Devedores ao Extremo: o Registro de Deudores Alimentarios Morosos-
Redam (Registro de Devedores de Alimentos Inadimplentes)”. En: Revista
brasileira de Direito das famílias e sucessoes N° 16, junio-julio 2010.
482
CAPÍTULO
SÉTIMO
PATRIMONIO
FAMILIAR
CAPÍTULO SÉTIMO
PATRIMONIO FAMILIAR
I. Introducción. II. Denominación. III. Antecedentes. 1. Orígenes. IV. Antecedentes de la institución

en el Perú. V. Concepto. VI. Definición. VII. Naturaleza jurídica. VIII. Caracteres. 2. Inalienabilidad.
3. Indivisibilidad. 4. Inembargabilidad. 5. Transmisibilidad sucesoral. IX. Finalidad. X. Base legal. XI.
Elementos. 6. Sujetos. 6.1. Constituyentes. 6.2. Beneficiarios. 7. Objeto. XII. Administración. XIII.
Principios que inspiran el patrimonio familiar. 8. Principio de preservación. 9. Principio de dignidad.
10. Principio de protección a la familia. 11. Principio de necesariedad. 12. Principio de solidaridad.
XIV. Competencia. 13. Vía judicial. 13.1. Trámite. 14. Vía notarial. 15. Aspectos procesales. 15.1. In-
tervención del Ministerio Público en el proceso de constitución del patrimonio familiar. 15.2. Prueba de
la ausencia de deudas. 15.3. Notificación por edictos. XV. Requisitos. XVI. Modificación. XVII. Ex-
tinción. XVIII. Declaración e inscripción de la extinción. XIX. Cese de la calidad de beneficiarios.
XX. Desafectación.
I. INTRODUCCIÓN
El patrimonio familiar es una institución jurídica por la que el titular del de-
recho de propiedad de un bien inmueble lo afecta permanentemente a fin de que
sea destinado como casa-habitación o predio agrícola, artesanal, industrial, co-
mercial, buscando asegurar que sirva de morada y sustento de las personas bene-
ficiarias por su instituyente.
Su constitución confiere a los beneficiarios sosiego y tranquilidad respecto
de los riesgos de verse privados de su vivienda y/o predio destinado a actividades
económicas por posibles malos manejos, deudas o mala gestión en las que pudie-
ra incurrir el jefe de familia y que podría tener como consecuencia la pérdida de
su morada y/o su fuente de ingresos.
Es una institución de orden familiar, típica del Derecho de familia, aunque
con determinantes implicancias en el orden de los Derechos reales, lo que ha me-
recido el estudio de estos últimos especialistas(758). Se ha dicho, con fundadas ra-
zones que el bien de familia es una institución del Derecho de familia patrimo-
nial, como sostiene Méndez Costa(759) y Guastavino(760), del Derecho aplicado a
los bienes a decir de Savigny(761).
(758) ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, 1947, p. 113.
(759) MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Derecho de Familia. Tomo III, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 499.
(760) GUASTAVINO. Derecho de familia patrimonial. Bien de familia. Tomo I, p. 92 y Tomo II, p. 13.
(761) Cit. MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Ob. cit., p. 499.
485
II. DENOMINACIÓN
Es conocida con las siguientes denominaciones: Bien de familia, hogar de fa-
milia, asilo de familia, homestead (derecho anglosajón), finca de familia.
III. ANTECEDENTES
1. Orígenes
Esta figura tiene como antecedente mediato la legislación norteamericana
donde se origina con el nombre de Homestad(762), término que traducido al espa-
ñol es entendido como lugar estable u hogar seguro o firme.
Esta institución del Homestad se deriva, a su vez, de la figura jurídica del
Homestad Lowe la misma que aparece en una ley dada en el Estado de Texas en
el año de 1839 que fue convertida, en 1863, en ley federal por Abraham Lincoln.
El objetivo de esta ley federal es la protección de los lotes de terreno de dominio
público otorgados por el Estado a núcleos familiares bajo la figura de preemtion,
i.e. se trataba de bienes inmuebles que adjudicados a personas y/o familias que no
trabajaban considerando la mencionada ley, que con este solo poseer de manera
permanente el inmueble, sus ocupantes expresaban su voluntad de vivir perma-
nentemente en él y tenerlo como medio de sustento para el poseedor y su familia
y, por último, su voluntad de adquirirlo en propiedad.
El Homestad Lowe representó un instrumento legal para la colonización de las
inmensas tierras del oeste americano. Constituyó un avance legal en la protección
de las pequeñas propiedades familiares de los colonos frente a los avances y ape-
titos comerciales de los grandes terratenientes y de los traficantes de tierras. Sin
embargo, esta ley no terminó de llenar completamente su finalidad. Los mencio-
nados inmuebles quedaban expuestos a embargos y, por ende, las unidades fami-
liares eran despojadas de los bienes inmuebles, rurales y urbanos que les servían
de habitación y sustento, quedando en el desamparo las familias que los habitaban.
Como complemento del Homestead Lowe nace la ley conocida como
Homestead Exception, que pertenece a la legislación particular de cada Estado. Su
objeto sigue siendo proteger la propiedad inmueble de la familia. Esta ley extien-
de la protección sobre los bienes familiares otorgando a los ciudadanos norteame-
ricanos la propiedad e inembargabilidad de un bien inmueble rural de no más de
50 acres. La inembargabilidad se hace extensiva a los instrumentos, maquinarias
y animales necesarios para la explotación del predio. Este beneficio se hizo exten-
sivo a las propiedades urbanas y a los bienes muebles afectados a las mismas (que
en ella estaban) a los que también se les fijaba un límite, pero en este caso, estaba
(762) Antigua unidad de superficie del sistema anglosajón equivalente a 64,7497027584 hm² (hectómetros
cuadrados) o ha (hectáreas).
486
PATRIMONIO FAMILIAR
dado por el valor dinerario del inmueble y de los muebles afectos a este (inmue-
bles con un valor no mayor a los 500 dólares y muebles con un valor no mayor
a los 200 dólares), el exceso, sobre ese monto dinerario, sí podía ser embargado.
Esta ley precisaba que la inembargabilidad solo tenía lugar para aquellas deu-
das contraídas con posterioridad a la declaración del Homestead Exception y no
a las deudas anteriores a su constitución. Su fin último es la protección del pa-
trimonio familiar y con esto a la mujer e hijos del constituyente, respecto de las
acciones negligentes o dolosas en las que pudiera incurrirse como consecuencia
de mala gestión, estilo de vida o hechos que pudieran traer consigo la pérdida de
la casa-habitación, de su mobiliario y de cualquier otro elemento que constituya
elemento o herramienta de trabajo y fuente para el sustento familiar.
Con esta ley se busca dar seguridad, tranquilidad y sosiego económico al nú-
cleo familiar con la protección de los bienes que son el principal elemento para el
sustento, tales como la casa-habitación y los elementos que la integran como uni-
dad económica familiar y, por otro, asegurar la estabilidad de las familias y el de-
sarrollo del país en su conjunto, en base a la familia.
Se proyecta, algo así, como la inembargabilidad de los bienes del Estado.
IV. ANTECEDENTES DE LA INSTITUCIÓN EN EL PERÚ

El 14 de noviembre de 1900 se dictó una ley autorizando la venta de inmue-
bles por mensualidades en cuyo artículo 9 se expresa “No es materia de embargo
la suma que por amortización del precio del inmueble hubiese pagado el compra-
dor, salvo el caso de responsabilidad criminal. Tampoco lo será el inmueble una
vez pagado totalmente su precio durante la vida del comprador, de su cónyuge e
hijos menores de edad o mujeres no casadas, a menos que se trate de créditos con-
traídos para reparar o mejorar el inmueble mismo”.
Luego se dictó la Ley 3022, del 28 de diciembre de 1918, sobre venta a pla-
zos de casas para obreros y empleados públicos con sueldos menores de S/. 150.00
mensuales. En ella se establece que no podrá ser vendida la casa en tanto no hu-
biera sido pagada declarándose el mismo privilegio de inembargabilidad conce-
dido por la ley de 1900.
La Ley 6619, del 9 de mayo de 1929, sobre construcción de casas para em-
pleados públicos con una modalidad consistente en la obligatoriedad en los con-
tratos de contratarse, por el comprador, una póliza de seguro para que en caso de
fallecimiento del jefe de familia, por medio de la cual la compañía se hiciera pago
del precio con el importe de la póliza. Estableció, también, la inembargabilidad,
salvo por alimentos o responsabilidad criminal. Además, se hizo aplicable la dis-
posición del artículo 99 de la Ley de 1900, en favor de los compradores de lotes
487
de terreno en las urbanizaciones de Lima, Callao, Chosica y Balnearios, la Ley

7844, del 28 de setiembre de 1933, en su artículo 8 así lo dispuso(763).
El Código Civil de 1936 en el libro de Derecho de Familia, en la parte que
se ocupa de las relaciones de parentesco (artículos 461 al 471) incorpora a esta
institución jurídica que aparece con el nombre de “hogar de familia” facultándo-
se al jefe de familia a destinar un bien inmueble con tal calidad. El bien inmue-
ble no solo podía ser la casa-habitación sino también aquellos predios destinados
a la agricultura, a la industria, con la única limitación que este bien no excedie-
ra económicamente de lo necesario para el sustento o morada del grupo familiar
a favor de quien se estatuía.
Con posterioridad a la dación del Código Civil de 1936, se dictó la ley núme-
ro 8512 de 15 de marzo de 1937 que se refiere a las casas de los barrios obreros
declarando que estas no pueden venderse durante veinte años y que gozan de to-
dos los beneficios del hogar de familia, inclusive, la inembargabilidad.
En el año 1969, se dictó la Ley 15037 - Ley de Reforma Agraria, con algunas
características a las del “hogar de familia” previstas en el Código Civil de 1936,
básicamente las que se refieren a la “unidad agrícola familiar” como bien inmue-
ble inalienable e indivisible. Esto implicaba que el agricultor y su familia debían
cultivar la tierra sin empleo de mano de obra extraña, excepto en campaña agrí-
cola y que la unidad agrícola no podía ser vendida, ni dada en garantía.
La Constitución Política de 1979 en su artículo 5, eleva a rango constitucio-
nal esta institución bajo la misma denominación, considerándola dentro del marco
de protección de la familia y fijando las condiciones jurídicas particulares de esta.
La Constitución de 1993 no trata respecto al patrimonio familiar. Pero, pre-
sente debemos tener el hecho de que los tratados internacionales, en general, pro-
tegen la vivienda de la familia (Declaración Universal de los Derechos Humanos,
Declaración Americana de los Derechos del Hombre, Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Según Luiz Edson Fachín(764), el bien de familia en Brasil fue propuesto por
primera vez bajo el título de “hogar de família” en 1893 e incluido en la Parte
General del Código Civil con la enmienda del 1 de diciembre de 1912, a través de
cuatro artículos. En la planificación actual, el bien de familia en Brasil es el edi-
ficio residencial urbano o rural, con sus dependencias y accesorios, diseñada en
ambos casos para ser el hogar de la familia y puede incluir valores muebles cuyos
(763) ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil, Los Derechos Reales. Lima, 1947, p. 113.
(764) FACHÍN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimonio mínimo. Renovar, Río de Janeiro, 2001, p. 143.
488
PATRIMONIO FAMILIAR
ingresos se aplica en la conservación de la propiedad y en la subsistencia de la fa-

milia (art. 1.711 y ss. del Código brasilero).
V. CONCEPTO
Según Zannoni el patrimonio familiar “consiste en la afectación de un inmue-
ble urbano o rural a la satisfacción de las necesidades de sustento y de la vivienda
del titular y su familia y, en consecuencia, se lo sustrae a las contingencias eco-
nómicas que pudieran provocar, en lo sucesivo, su embargo o enajenación”(765).
Para Cornejo Chávez “La figura de patrimonio familiar, introducida con este
nombre en la Constitución de 1979, consiste en la afectación de un inmueble para
que sirva de vivienda a miembros de una familia, o de un predio destinado a la
agricultura, la artesanía, la industria o el comercio para proveer a dichas personas
de una fuente de recursos que asegure su sustento”(766).
Por su parte, Tedeschi nos dice: “El patrimonio familiar está destinado a ase-
gurar la prosperidad económica de la familia. Más precisamente se lo concibe
como áncora de salvación de la familia contra las adversidades o también contra
la poca prudencia de quien debería tener entrañable como ninguna otra cosa la
suerte de dicha familia”(767).
Según Bossert, “El propósito es crear un sistema mediante el cual pueda el
propietario de un inmueble, asegurar la vivienda para él y sus familiares, o asegu-
rarles el sustento a través de los ingresos que pueden obtener con el trabajo per-
sonal que desarrollaban en ese inmueble”(768).
Cadoche complementa: “El bien de familia es una institución del derecho de
familia patrimonial, que se orienta a la protección del núcleo familiar beneficia-
rio, para asegurar su vivienda y/o su sustento”(769).
VI. DEFINICIÓN
El patrimonio familiar es una institución jurídica del Derecho de familia,
de amparo familiar, protectora del bien inmueble más importante para la vivien-
da, sustento, permanencia y desarrollo de la familia. Este bien puede ser urbano
(765) ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo I, 2a edición actualizada y ampliada.
Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 558 y ss.
(766) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. 10a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999.
p. 649.
(767) TEDESCHI, Guido. El régimen patrimonial de la familia. Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1954, p. 83 y ss.
(768) BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia. 3a edición, Astrea,
Buenos Aires, p. 274.
(769) CADOCHE, Sara Noemí. Derecho de Familia. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 469.
489
o rural, terreno o construcción, donde viva la familia o donde desarrolle sus acti-
vidades económicas sean estas agrícolas, artesanales, industriales o comerciales.
VII. NATURALEZA JURÍDICA

Respecto de la naturaleza jurídica del Patrimonio Familiar, se lo conside-
ra como una institución del Derecho real ubicada dentro del Derecho de familia
orientado hacia el amparo familiar, que se instituye a favor de determinados bie-
nes que constituyen el patrimonio de una unidad familiar con la finalidad de su
preservación, desarrollo y protección socioeconómica.
Está dirigida a la afectación de un bien (acción in rem, recae sobre las co-
sas) en beneficio de ciertas personas (acción in persona, recae sobre los sujetos).
El patrimonio familiar no es un patrimonio autónomo, es un patrimonio afec-
tado con un gravamen.
Para Cadoche “Solo las cosas inmuebles, de ubicación indistinta urbana o ru-
ral, que sirvan de techo para la familia, o que sean la fuente de producción de los
recursos necesarios para el sustento familiar, son susceptibles de ser afectados a
este régimen especial de protección”(770).
Méndez Costa(771) diferencia en cuanto a la naturaleza jurídica del inmueble
y la de los derechos de los beneficiarios y del constituyente. El inmueble queda
fuera del comercio. En cuanto a los derechos de los sujetos, estos son derechos
subjetivos ubicados dentro de los derechos de familia patrimonial, en cuanto al
beneficiario, es la facultad de exigir la inalienabilidad e inejecutabilidad del bien
frente a quien intente desconocerlo y, en cuento al constituyente, siendo el dueño
continúa en su calidad de tal, presentándose como un derecho de dominio restrin-
gido dado que partir de su constitución y hasta la desafectación los actos de dis-
posición están limitados.
Según Fernández Clérigo(772) se trata de una propiedad indivisa e indivisible de
las familias, así como limitada, vinculada a la existencia de la comunidad familiar.
VIII. CARACTERES
En el ordenamiento jurídico peruano, en virtud del artículo 488 del Código
Civil, se regulan las características y efectos jurídicos del patrimonio familiar.
(770) CADOCHE, Sara Noemí. Derecho de Familia. Tomo I, Rubinzal y Culzoni S.C.C., Santa Fe, 1982,
p. 470.
p. 515 y ss.
(772) FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. El Derecho de familia en la legislación comparada. Editorial Hispano-
Americana, México, 1947, p. 507.
490
PATRIMONIO FAMILIAR
Sin embargo, antes de ello, debemos precisar que el patrimonio familiar solo se
constituye sobre bienes inmuebles destinados a la habitación o explotación, para
vivir o trabajar. Ahora si el referido artículo establece que: “El patrimonio fami-
liar es inembargable, inalienable y transmisible por herencia”.
Cuando se constituye patrimonio familiar se generan sobre el bien inmue-
ble una serie de efectos jurídicos que caracterizan a esta institución jurídica, ta-
les como indivisibilidad, inalienabilidad, inembargabilidad, inejecutabilidad e
ingravabilidad.
Divisibilidad
Alienabilidad
In Embargabilidad
Ejecutabilidad
Gravabilidad
El Código Civil de 1936 prohibía la enajenación, hipoteca y arriendo del bien

de familia, señalando textualmente “Artículo 471.- El hogar de familia no puede
ser enajenado, hipotecado ni arrendado”. El Código del 84, señala igualmente que
el bien de familia no puede ser embargado, es inalienable pero transmisible por
herencia (art. 488) eliminando la prohibición de arrendar el bien de familia; por
el contrario puede ser arrendado en situaciones de urgente necesidad con autori-
zación del juez. También se necesita autorización judicial para arrendar una par-
te del predio cuando sea indispensable para asegurar el sustento de la familia, de
acuerdo con el artículo 491 del Código Civil. Así pues, este dispositivo establece
que: “Los bienes del patrimonio familiar pueden ser arrendados solo en situacio-
nes de urgente necesidad, transitoriamente y con autorización del juez. También
se necesita autorización judicial para arrendar una parte del predio cuando sea
indispensable para asegurar el sustento de la familia”. Estos caracteres con el
tiempo se han ido aligerando, se ha ido liberando el bien de mayores cargas que
su propia naturaleza genera.
Respecto de los efectos jurídicos del bien constituido en patrimonio familiar,
Borda asevera que: “El bien no puede ser enajenado ni legado ni podrá con él ha-
cerse mejora a alguno de los coherederos, por más que el mejorado sea alguno de
los coherederos beneficiarios del bien de familia.
Asimismo, el bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por
deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de concurso o quiebra.
Es necesario tener presente la doctrina sentada por la Corte Suprema en el
sentido de que la inembargabilidad del bien de familia opera sus efectos desde el
momento en que fue solicitada su afectación a dicho régimen y no a partir del mo-
mento en que el Registro practicó su asiento, lo que es razonable, pues las demoras
burocráticas en practicar el asiento no tienen por qué perjudicar al constituyente.
491
Son también inembargables los frutos que produzca el bien en la medida que
sean indispensables para satisfacer las necesidades del bien de familia.
El bien de familia está exento del impuesto a la transmisión gratuita por muer-
te, cuando ella se opere a favor de los beneficiarios del bien y siempre que los he-
rederos no resolvieren desafectarlo dentro de los cinco años del fallecimiento del
causante (art. 40, ley 14.394)”(773).
Cornejo Chávez menciona en relación que “La finalidad y razón de ser del
patrimonio de familia radica en garantizar el núcleo doméstico contra el riesgo
de desamparo, es decir, de quedar privado de lo más elemental de sus medios de
subsistencia: un techo bajo el cual guarecerse.
Esta garantía, aun no siendo absoluta, incluye –con más o menos generalidad
en la legislación comparada– los siguientes privilegios:
El no poder ser enajenado, o de no poder serlo sin el consentimiento del cónyuge.
Así, la legislación norteamericana no solo exige el concurso o consentimiento de
la mujer para la enajenación por acto inter vivos, sino que también lo exige para
la transmisión por testamento, exigencia esta última que resultaría de difícil apli-
cación en las leyes que prohíben el testamento en común, o que, en otro caso, en-
trañaría la inclusión en un acto esencialmente unilateral de una cláusula bilateral
o convencional”(774).
Analicemos los más importantes.
2. Inalienabilidad
La inalienabilidad implica la imposibilidad de enajenar el bien. Está expre-
samente prohibido que el bien constituido como patrimonio familiar sea transfe-
rido a título oneroso o gratuito, individualmente o en su totalidad. No puede ser
objeto de venta, donación, permuta, dación en pago, renuncia, legado ni mejora
testamentaria(775).
Esta prohibición tiene como fundamento su propia naturaleza.
Al haber sido constituido a favor de ciertos beneficiarios no podrá ser transfe-
rido, tampoco dado en garantía, salvo que se desafecte. La desafectación implica
que readquiera la calidad de bien transferible siendo el propio instituyente con la
anuencia de las personas a favor de quienes se instituyó quien, previo los trámites
que señala la ley, realice el acto jurídico que los libere de dicha carga.
(773) BORDA A, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Familia I. 9a edición, Editorial Perrot, Buenos Aires,
1993, pp. 272-275.
(774) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. 10a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
pp. 654-659.
(775) CADOCHE, Sara Noemí. Ob. cit., p. 479.
492
PATRIMONIO FAMILIAR
En doctrina no falta quien opine que la inalienabilidad y la ingravabilidad del

patrimonio familiar deberían ceder cuando se cuenta con el asentimiento del cón-
yuge. No obstante, el patrimonio familiar, en nuestro ordenamiento jurídico, no
puede ser enajenado con el consentimiento de este.
La inalienabilidad, sin embargo, no es absoluta, admite excepciones que se
dan de acuerdo a las particulares circunstancias y necesidades de las personas a
favor de las cuales se constituyó.
Las excepciones a la inalienabilidad previstas por nuestra legislación son:
a) Urgente necesidad. Se presenta en los casos de expropiación forzosa del inmue-
ble por el Estado o por circunstancias inmediatas que hacen ineludibles, para
el provecho de los beneficiarios, la venta del bien afectado.
b) Manifiesta utilidad. Cuando el bien sobre el cual ha sido constituido adquiere
una mayor plusvalía, su venta puede resultar beneficiosa para los interesados.
Menciona Méndez Costa(776) que los casos de enajenación compulsiva deter-
minan la transmisión forzosa del inmueble provocando la desafectación con la
correspondiente transferencia, entre estos casos tenemos: Expropiación, reinvin-
dicación o venta judicial.
3. Indivisibilidad
Este carácter refiere que el bien es una unidad natural destinada en su tota-
lidad a la habitación y/o subsistencia de los integrantes de una familia, el mismo
no admite división, no solo por disposición legal sino por los perjuicios que ori-
ginaría, principalmente, la pérdida de valor que tal acto acarrearía.
El patrimonio familiar, a partir de su constitución, se convierte en una unidad
económica y jurídica de naturaleza indivisible que trae consigo la existencia legal
de una copropiedad por disposición legal sobre este, por lo que esta condición de
indivisibilidad no admite ninguna clase de división o separación(777).
4. Inembargabilidad
La inembargabilidad implica imposibilidad de sometimiento del bien a gra-
vamen. Al ser considerado el patrimonio familiar un mínimum su inembargabili-
dad o imposibilidad de sometimiento a gravamen, lo distinguen e identifican fren-
te a otras instituciones civiles permitiendo a sus beneficiados estabilidad y segu-
ridad jurídica.
Tanto el bien inmueble como sus frutos son inembargables.

(777) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos no contenciosos. Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2001,
p. 226.
493
La inembargabilidad no es absoluta. Los frutos que produzca el patrimonio

familiar pueden ser gravados dentro de sus dos terceras partes siempre que sir-
van para asegurar deudas resultantes de: condenas penales, de tributos referidos
al bien y de cobros judiciales derivados de pensiones alimenticias (art. 429), son
tres exclusivas excepciones:
a) Condenas penales, su fundamento es proteger los intereses de la víctima o de
sus deudos de un hecho delictivo cometido por el beneficiario del patrimonio
familiar, supuesto en el cual el embargo solo alcanzará la parte de los frutos
que corresponde al beneficiario sentenciado como autor del delito. De existir
varios beneficiarios, y solo uno de ellos condenado, se afectará la parte pro-
porcional que le corresponde.
b) Pago de tributos, situación en la que se privilegia del Estado como acreedor.
Cabe precisar que en el ordenamiento jurídico peruano, el tributo debe estar
referido al bien. La inembargabilidad no funciona respecto de impuestos o
contribuciones adeudados al Fisco.
c) Obligaciones alimenticias, el principio de la inembargabilidad cede ante el
derecho de igualdad de todos los alimentistas. Se sustenta en la protección de
estos y en la propia institución del patrimonio familiar que garantiza estos de
los beneficiarios por lo cual, la misma institución, no puede servir como me-
dio para perjudicar a otros alimentistas.
En los tres casos señalados anteriormente el límite de los dos tercios no pue-
de ser sobrepasado.
Como sostiene Cornejo Chávez(778), el embargo sobre los frutos del patrimo-
nio familiar conlleva un problema que no siempre tiene fácil solución, referido a
la forma cómo va a trabarse tal embargo, presentándose dos supuestos:
a) En caso de vivienda. Si se trata de una vivienda que es ocupada directamente
por los miembros de la familia y, por lo tanto, el bien no produce fruto alguno,
surge la pregunta de si la excepción de inembargabilidad no funciona cuando
se trata de una vivienda o, si debe estimarse la renta que el inmueble produ-
ciría de ser alquilado y obligar al constituyente a pagar al acreedor hasta dos
tercios de dicha renta, caso en el cual el problema no se habrá resuelto dado
que si el constituyente no paga la renta que se le ha asignado se producirá la
cuestión de saber cómo embargar los frutos estimados, sin que ello oca-
sione posteriormente rematar el predio. El artículo 492 del Código Civil
no autoriza el embargo y remate del bien mismo sino solo de los frutos
hasta las dos terceras partes, concluyendo que en tal supuesto no funciona
(778) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo II, 6ª edición, Editorial Librería Studium,
Lima, 1987, p. 316.
494
PATRIMONIO FAMILIAR
la excepción de inembargabilidad. Así pues, dicho dispositivo establece

que: “Los frutos del patrimonio familiar son embargables hasta las dos terce-
ras partes, únicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas penales,
de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimenticias”; y,
b) En caso de predio rústico o de explotación. Si es trabajado directamente por
los miembros de la familia, la embargabilidad funcionaría en forma de inter-
vención, administración y/o retención del monto de sus obligaciones o del
precio de los frutos o productos que adquieren del patrimonio familiar hasta
el máximo que señala el artículo 492. La anotación de las resoluciones de de-
terminación, órdenes de pago o resoluciones de multa no se encuentran den-
tro de los supuestos de embargabilidad de los bienes constituidos en patrimo-
nio familiar.
Otras medidas cautelares. El hecho de que se encuentre limitada la embar-
gabilidad del bien afectado nada impide que puedan dictarse otras medidas cau-
telares como por ejemplo una medida cautelar de no innovar, i.e. aquella destina-
da a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de
la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en
el proceso.
El bien es inembargable solo hasta el límite de valor por el que se hubie-
ra constituido, de modo que sí es embargable sobre el exceso.
La inembargabilidad no funciona cuando se trata de lo que se adeuda a
médicos por sus servicios, a los obreros por sus salarios a los domésticos por
los suyos, a los proveedores por los alimentos proporcionados, y en general, a
todos aquellos que han prestado servicios o elementos indispensables para la
subsistencia de los miembros de la familia y a los que, siendo acreedores úni-
camente quirografarios, la ley los considera como excepcionales al privilegio
de la inembargabilidad.
La inembargabilidad no funciona cuando se trata del pago del saldo del
precio en que se adquirió el mismo inmueble constituido en patrimonio fami-
liar o de las deudas a favor de proveedores de materiales o constructores a raíz
de mejoras introducidas en el mismo inmueble.
Tampoco puede invocarse la inembargabilidad tratándose de deudas deri-
vadas de condenas o de responsabilidad de funcionarios públicos. No funcio-
na el privilegio de inembargabilidad al patrimonio familiar y sus frutos, exten-
diéndolo, incluso, al caso de quiebra, concurso o liquidación judicial.
El ordenamiento jurídico peruano no admite otras excepciones de la inem-
bargabilidad, tales como el referente al exceso del valor del hogar sobre el que
sirvió de base a su constitución, a los honorarios de médicos, salarios de obre-
ros y domésticos, créditos de proveedores, etc., así como la relativa al saldo
495
de precio del mismo inmueble que esté adeudando el propietario. Al respec-

to se precisa lo siguiente:
a) El sobrevalor o plusvalía que, después de la constitución del hogar de fami-
lia, adquiera el inmueble, no es considerado como un excedente embargable,
sino que merece la misma protección de inembargabilidad que merece el va-
lor originario.
b) Los honorarios adeudados a médicos, los salarios de los obreros o domésti-
cos y los créditos de los proveedores no tienen la garantía del patrimonio de
familia ni de sus frutos, sino de otros bienes del deudor; circunstancia que to-
dos ellos deben tener en cuenta al prestar servicios o proporcionar especies.
c) En caso de adeudar el constituyente una parte del precio del mismo inmue-
ble, este resulta, de pleno derecho, afecto a hipoteca legal conforme a la nor-
ma del artículo 1118 del Código Civil, por lo tanto, el vendedor podrá opo-
nerse a la constitución del patrimonio familiar salvo acuerdo para reempla-
zar esa garantía por otra.
El bien de familia no puede ser objeto de ejecución o embargo por deudas pos-
teriores a su inscripción como tal. Ciertamente que las deudas anteriores afectarán
el bien, ya que de otro modo los acreedores se verían defraudados por la constitu-
ción de un inmueble del deudor en la categoría de bien de familia.
5. Transmisibilidad sucesoral
El artículo 488 del Código Civil, repitiendo el artículo 5 de la Constitución
de 1979, señala que el patrimonio familiar es transmisible por herencia. La
Constitución de 1993 obvia esta institución. El Código Civil de 1936, por su par-
te, señalaba en su artículo 473 que el hogar de familia subsiste después de la muer-
te del propietario solo si este, por acto de última voluntad hubiera dispuesto que
pase a sus herederos.
El hecho de que el constituyente fallezca no afecta a la institución. No se pro-
duce la desafectación ni se extinguirá el patrimonio familiar en la medida que sus
beneficiarios continúen siéndolo. Esto implica una suspensión en el derecho de
los herederos a la partición del bien afecto. El patrimonio solo se extingue a fal-
ta de beneficiarios. Aunque muera el constituyente el patrimonio permanece y los
beneficiarios continúan en tal calidad, suspendiéndose los derechos a la partición
del bien de familia a los herederos.
En nuestra legislación: “(...) la transmisión hereditaria no se refiere al bien
que está afecto al patrimonio familiar (que en su momento y con las normas del
derecho sucesorio se producirá a favor de los herederos), sino a la condición le-
gal que recae sobre el bien, objeto del patrimonio familiar, y que como sabemos
entraña prerrogativas, facultades a favor de los beneficiarios, así pese a la muerte
496
PATRIMONIO FAMILIAR
del constituyente, el bien seguirá afecto a favor de los familiares, quienes podrán
seguir usándolo y disfrutando de este, sin el riesgo y el temor de que pueda ser
embargado, rematado o dispuesto, y todo ello porque si en vida del constituyente,
este, libre y voluntariamente, afectó un bien en patrimonio familiar, producido su
deceso, opera automáticamente la transmisión de esa condición legal, que no es otra
que la de ser inalienable, en tanto los beneficiarios continúen siendo tales (...)”(779).
Situación distinta se da cuando el beneficiario muere, caso en el cual el pa-
trimonio se extingue.
Bossert afirma que “La convivencia de los beneficiarios con el propietario
no es un requisito legal, salvo para designar beneficiarios a los parientes colate-
rales; en este caso, es necesario que ellos convivan con el propietario a la época
de la afectación”(780).
Para Cadoche, “El acto jurídico por el cual se constituye a un inmueble pro-
pio con el carácter de bien de familia goza de varios caracteres, entre los cuales
podemos destacar:
1. Es optativa. El propietario puede afectar el inmueble, según sea su voluntad,
sin que ninguna disposición legal lo obligue a hacerlo. Aunque estén dadas
las condiciones físicas y jurídicas en el inmueble y en el núcleo familiar, es
de la decisión del dueño cumplir o no con el trámite destinado a la afectación.
2. Es única o excepcional. Cada persona puede afectar a este régimen un solo
inmueble de su propiedad, y si se hubiera excedido deberá optar por la sub-
sistencia de uno solo.
3. Es imprescriptible. Es una consecuencia de haberse colocado al bien fuera
del comercio, lo que lleva también a la imposibilidad de adquisición del do-
minio por un tercero con base en la prescripción”(781).
Cornejo Chávez comenta que “En primer lugar, es posible constituir patrimo-
nio de la familia sobre la casa-habitación. Este es el caso típico de la figura y de
ella deriva precisamente su primitiva denominación de hogar de familia.
En segundo lugar, es posible constituir también el patrimonio familiar sobre
un periodo agrícola, artesanal, industrial o comercial y esto, no solo cuando tal
explotación sea anexa a la vivienda, si no en cualquier otro caso, o sea, aun si la
figura no comprende la vivienda; siempre que, esto sí, tal explotación sea el sus-
tento de la familia.
(779) AGUILAR LLANOS, Benjamín. La familia en el Código Civil peruano. Editorial San Marcos, Segunda
reimpresión, Lima, 2009, p. 500.
(780) BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Ob. cit., p. 275.
497
En tercer lugar, tanto el inmueble que sirva de vivienda, como el predio agrí-
cola o industrial que sirva de fuente de sustento a la familia no son limitados, si
bien el código no ha seguido ejemplo de aquellos que fijan el límite en el valor
pecuniario del bien, sino que prefiere señalar un límite elástico, cuya determina-
ción, según ha de entenderse, hará en cada caso el juez”(782).
IX. FINALIDAD
El patrimonio familiar tiene la finalidad de coadyuvar al amparo familiar.
Se orienta a brindar protección jurídica a los miembros de la familia median-
te la afectación de determinados bienes del instituyente.
Esta institución está orientada a garantizar al núcleo doméstico contra el ries-
go de desamparo, de quedar privado de lo más elemental de sus medios de subsis-
tencia: un techo o una fuente de recursos para subsistir. Estos bienes permiten el
sustento y satisfacer las necesidades básicas de habitación y alimentación del gru-
po familiar a favor de los cuales se instituye. Los bienes sobre los cuales se cons-
tituyen son inmuebles, rurales o urbanos, siempre deberán estar destinados a dar
albergue o, en su caso, servir como sustento económico de la familia.
Por medio de la afectación, que importa una carga para el bien, se sustrae cual-
quier contingencia económica que se pudiera presentar en el futuro dado que ad-
quieren, entre otras, las características de inembargabilidad e inalienabilidad(783).
Borda expresa que: “La crisis por la que atraviesa la familia en las socieda-
des contemporáneas y las dificultades económicas que conspiran contra su soli-
dez, han hecho surgir la necesidad de una legislación protectora. La institución del
bien de familia es una de las iniciativas más importantes adoptadas con ese pro-
pósito en los últimos tiempos. Se procura poner a la familia al abrigo de las vici-
situdes económicas de los malos negocios aun de la muerte del padre. El bien de
familia puede consistir en la casa donde habita la familia o en un inmueble que
sirva con su producción al sostenimiento de ella. Es decir, que se protege la vi-
vienda o el sustento del núcleo familiar”(784). Por su parte, Zannoni opina que el
patrimonio familiar es una auténtica institución que tiende a preservar el asien-
to de la residencia de la familia, el hogar familiar, poniéndolo a cubierto, no solo
de la ejecución por las deudas del constituyente –deudas, por supuesto, posterio-
res a la afectación del bien–, sino también de los eventuales actos de disposición
(782) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Ob. cit., p. 652.
(783) DE ALMEIDA SÁNCHEZ, Ana Sofía. “El patrimonio familiar - Breve análisis”. En: Diálogo con la Ju-
risprudencia. N° 134, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2009, p. 132.
(784) BORDA A, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Familia I. 9a edición, Editorial Perrot, Buenos Aires,
1993, pp. 270-271.
498
PATRIMONIO FAMILIAR
que él mismo quisiese realizar respecto del bien afectado(785). Mazzinghi dice que
el patrimonio familiar “tiende a proteger al grupo familiar –mediante la preserva-
ción de un bien que deviene inembargable o inajenable– de las contingencias del
titular”(786). Méndez Costa sostiene que como fundamento el bien protegido es el
interés familiar, en su doble aspecto: social, en cuanto procura el mantenimiento
de la familia bajo un mismo techo y, el económico, en cuanto tiende a la conser-
vación de una parte del patrimonio dentro del núcleo familiar(787).
X. BASE LEGAL
La institución del patrimonio familiar está regulada en el Código Civil pe-
ruano en la Sección Cuarta - Amparo Familiar , Título I - Alimentos y Bienes de
Familia, Capítulo Segundo - Patrimonio Familiar, artículos 488 al 501, en el Código
Procesal Civil artículos 795 al 801 y en la Ley de Procedimientos Notariales No
Contenciosos.
La Constitución de 1993, a diferencia de la Constitución de 1979, obvia su
tratamiento.
XI. ELEMENTOS
Entre los elementos del patrimonio familiar tenemos a los sujetos y a los
objetos:
6. Sujetos
Son las personas naturales que intervienen. En el patrimonio familiar pode-
mos distinguir a los sujetos constituyentes y a los sujetos beneficiarios.
6.1. Constituyentes
Los sujetos constituyentes se refieren a aquellas personas naturales que como
propietarias de un bien pueden afectar o constituir un patrimonio familiar. Son tres
los componentes: Persona natural, propietaria y capacidad de disposición.
Para poder tener la calidad de constituyente se requiere:
- Ser propietario de un bien, y;
- No tener deudas. En tal sentido, el artículo 494 del Código Civil estable-
ce que: “Para ejercer el derecho de constituir patrimonio familiar es
(785) ZANNONI, Eduardo A. Ob. cit., p. 558 y ss.

(786) MAZZINGHI, A. Tratado de Derecho de familia: Efectos personales y régimen de bienes del matrimonio.
Tomo 2, 4a edición actualizada y ampliada, La ley, Buenos Aires, 2006, p. 518 y ss.
499
requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la

constitución”.
La deuda está relacionada con el sujeto. Es este el que no debe tener pasivos.
En algunos casos puede constatarse la existencia de deudas cuando el bien a afec-
tarse está gravado o embargado, lo que implicaría una doble limitación, la deuda
del constituyente y el gravamen del bien. Dice Plácido, en esta línea de pensamien-
to –confundiendo al sujeto con el objeto, uno con otro– y de acuerdo a la praxis
que las deudas pueden acreditarse “con el certificado negativo de gravámenes del
predio a ser afectado (...) las deudas que en primera instancia no se verán perju-
dicadas serán (...) las que tengan acceso al Registro y aparezcan en la ficha regis-
tral del predio. (...) Estando establecida por ley como una condición de validez, la
inobservancia de este requisito determina la nulidad de la afectación; la que pue-
de ser demandada por todo aquel que tenga legítimo interés”(788).
Estando establecida por la ley como una condición de validez, la inobservan-
cia de este requisito determina la nulidad de la afectación; la que puede ser de-
mandada por todo aquel que tenga legítimo interés.
Respecto a los sujetos constituyentes del patrimonio familiar, el artículo 493
del Código Civil dispone lo siguiente: “Pueden constituir patrimonio familiar:
1. Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad.
2. Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad.
3. El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes
propios.
4. El padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad.
5. Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libre-
mente en testamento”.
Respecto de la posibilidad de los concubinos de constituir patrimonio fami-
liar. Este supuesto ha sido materia de largos debates en la doctrina. Mientras hay
quienes piensan que semejante posibilidad tergiversa el espíritu del Derecho al
favorecer la formación de familias extralegales y a veces inmorales; otros creen
que basta que exista, dentro de un núcleo doméstico, una persona obligada a ve-
lar por la seguridad, sustento o el futuro de otras para que el hogar pueda y deba
permitirse, razón a la cual habría que añadir que la familia es un fenómeno natu-
ral, que existe con matrimonio o sin matrimonio de los progenitores. Tanto por es-
tas razones, como porque precisamente la familia extramatrimonial puede hallar-
se expuesta a más grave riesgo de desamparo que la matrimonial; y atendiendo,
(788) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “Patrimonio familiar”. En: Código Civil comentado. Tomo III, 1a
edición, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2003, p. 313.
500
PATRIMONIO FAMILIAR
además, a la realidad social de nuestro pueblo, en que abundan desafortunada-

mente las uniones extramatrimoniales, se podría optar por la solución afirmativa.
Sin perjuicio de lo expuesto, queda a salvo la posibilidad de que los concubinos
constituyan patrimonio familiar como solteros a favor de sus hijos. No obstante,
cabe advertir que ello constituye un supuesto adicional en que nuestra legislación
deja sin protección a los integrantes de las uniones de hecho.
El propietario puede disponer en su testamento la constitución del bien de fa-
milia, en cuyo caso la inscripción se realizará tras su muerte a pedido del cónyuge,
o en caso de que no hubiere cónyuge, a pedido de la mayoría de los interesados(789).
Para Hinostroza, como los constituyentes del patrimonio familiar deben ser
los titulares del dominio de los bienes sobre los cuales recae aquel, por ser la afec-
tación de dicho patrimonio un acto de disposición, se requiere en tales la capaci-
dad de disponer, no siendo suficiente la capacidad de administrar. Aunque no hay
transferencia de propiedad de los bienes objeto del patrimonio familiar en favor
de los beneficiarios, por tratarse generalmente de un acto oneroso, se exige la ca-
pacidad que la ley requiere para esta clase de actos(790).
6.2. Beneficiarios
Son aquellas personas en cuyo provecho se constituye el patrimonio fami-
liar a fin de que el inmueble afectado le sirva de vivienda o les provea recursos
para su sustento. En el ordenamiento jurídico peruano, conforme a lo dispuesto
en el artículo 495 del Código Civil peruano, son beneficiarios del patrimonio fa-
miliar los siguientes:
a) Cónyuges
b) Hijos y otros descendientes menores o incapaces
c) Padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad
d) Hermanos menores o incapaces del constituyente
Los beneficiarios son necesariamente personas naturales con vínculos de fa-
milia, en especial con vínculos conyugales, de parentesco ascendente en estado
de necesidad o descendente menores o incapaces y los parientes consanguíneos
en la línea colateral del segundo grado menores o incapaces. De ninguna mane-
ra se permite la constitución de un patrimonio familiar declarando como benefi-
ciario a una persona jurídica aunque esta carezca de fines lucrativos (asociación,
fundación o comité).

(790) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho de familia. Editora Fecat E.I.R.L., Lima, 1997, p. 309.
501
El estado de necesidad es la situación de dependencia económica que se en-

cuentra respecto del solicitante, i.e. los padres y otros ascendientes carecen de me-
dios económicos para hacer frente a sus necesidades. En cuanto a la incapacidad
esta debe estar debidamente declarada por sentencia.
El artículo antes mencionado, encuentra concordancia en la Ley del Notariado
que señala en su artículo 24 que solo se constituirá patrimonio familiar en bene-
ficio de los citados en el artículo 495 del Código Civil.
Existen tres criterios tomados por los artículos de nuestra legislación con res-
pecto a determinar a los beneficiarios dentro del cual cabe la designación de bene-
ficiarios pero dejando al constituyente la libertad de decidir quiénes de dichos fa-
miliares o si todos ellos se acogen al amparo familiar, entre los criterios tenemos:
1. Dependencia de facto. Todos viven bajo el mismo techo subordinados al cons-
tituyente y ordinariamente a su costa.
2. Relación alimentaria. Todos los que tienen un derecho alimentario respecto
del constituyente.
3. Relación de parentesco. Los parientes en línea recta y los colaterales hasta
cierto grado.
Claro debe quedar, que en virtud de la constitución del patrimonio familiar no
se da la transferencia de propiedad de los bienes a los sujetos beneficiarios, sino
solo el derecho de disfrute de dichos bienes. Así está contemplado en el artículo
490 del Código Civil, al disponerse que: “La constitución del patrimonio familiar
no transfiere la propiedad de los bienes del que lo constituye a los beneficiarios.
Estos adquieren solo el derecho de disfrutar de dichos bienes”.
Demás está decir que una persona jurídica no podrá ser beneficiaria.
Son beneficiarios del patrimonio familiar solo los cónyuges, los hijos y otros
descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se en-
cuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del consti-
tuyente. (…) Se concluye que la calidad de constituyente y beneficiario puede re-
caer sobre la misma persona(791).
El derecho de los beneficiarios del sistema, configura un verdadero derecho
subjetivo ubicado dentro de los derechos patrimoniales, que se traduce en la fa-
cultad de exigir la inalienabilidad e inejecutabilidad del bien frente a quien intente
desconocerlo –incluso contra el mismo propietario–; a oponerse a una indebida de-
safectación pretendida por quien no sea el dueño, y a reclamar, en fin, en cualquier
tiempo, el cumplimiento de las prerrogativas que derivan de su constitución(792).
(791) PLÁCIDO VILCACHAHUA, Alex F. Ob. cit., p. 156 y ss.

502
PATRIMONIO FAMILIAR
Como el bien de familia, por definición, se afecta a las necesidades del sus-
tento y de la vivienda de la familia, el constituyente debe determinar los benefi-
ciarios, justificando la existencia y composición de su familia(793).
Zanonni nos explica que existiendo cónyuge, descendientes y ascendientes
del constituyente, este puede designar beneficiarios a todos ellos, o solo a su cón-
yuge y a los descendientes, etcétera. Se considera que es el propietario quien va-
lorará las circunstancias que lo inducen a designar a uno u otro beneficiario, y es
preferible reconocerle la mayor amplitud de posibilidades, dentro del marco le-
gal, ya que de otro modo podría optar por no afectar el inmueble, privando así de
tutela al grupo familiar, si se viera compelido a designar beneficiario a quien no
desea incluir como tal(794). Los parientes colaterales solo pueden ser designados
en defecto de cónyuge, descendientes o ascendientes del titular; de modo que no
será posible incluirlos como beneficiarios si el constituyente tiene familia inte-
grada por aquellos(795).
Para Alvis Injoque “Los beneficiarios del patrimonio familiar no pueden
ser sino los miembros de la familia del constituyente, sea este soltero o casado.
Tratándose de constituyente soltero y sin hijos puede beneficiar a sus padres, otros
descendientes e inclusive hermanos”(796).
Al afectar el inmueble al régimen de bien de familia, el propietario debe asig-
nar el o los beneficiarios de tal afectación. La convivencia de los beneficiarios con
el propietario no es un requisito legal, salvo para designar beneficiarios a los pa-
rientes colaterales; en este caso es necesario que ellos convivan con el propieta-
rio a la época de la afectación(797).
Podrá el propietario incluir nuevos beneficiarios con posterioridad a la cons-
titución de bien de familia siempre que se trate de los parientes que menciona la
norma, ya que no hay norma que lo prohíba, y esto puede ser útil a parientes que no
fueron tenidos en cuenta al momento de la afectación o que aún no han nacido(798).
Bajo de denominación de hogar de familia, el Código Civil de 1936 refería
que el constituyente fijaba a los beneficiarios, pero esta facultad no era irrestricta,
sino que estaba limitada a los parientes hasta el tercer grado, entendiéndose como
tales el parentesco colateral que comprende a los tíos y sobrinos, mas no al paren-
tesco en línea recta que como sabemos es ilimitado. El código se ponía en el caso
de que el constituyente no se hubiera pronunciado sobre este punto; en este caso,
(793) ZANNONI, Eduardo A. Ob. cit., p. 600.

(794) Ibídem, p. 603.
(795) Ibídem, p. 610.
(796) ALVIS INJOQUE, Sharon. “Beneficiarios del patrimonio familiar”. En: Código Civil comentado. Tomo
3, 3a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 211.
(798) Ibídem, p. 280.
503
por propia disposición del cuerpo legal, los beneficiarios eran el constituyente, su
cónyuge, sus descendientes menores e incapaces y sus ascendientes y hermanos
que se encontraban en estado de reclamar alimentos, elementos de juicio usados
en la legislación mexicana, que combina dos criterios para señalar a los benefi-
ciarios: la relación parental y la alimentaria.
El Código Civil de 1984, en el artículo 495, utilizando un término excluyen-
te, refiere que: “Pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar solo los cónyu-
ges, los hijos y otros descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascen-
dientes que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o inca-
paces del constituyente”. Ahora bien, al utilizarse el término estado de necesidad
que, como sabemos, alude a la insuficiencia y carencia de recursos de una perso-
na para entender a sus necesidades, está refiriéndose al derecho alimentario. No
se ha contemplado la posibilidad de que personas sin vínculo de parentesco con
el constituyente, pero que vivan con él o dependan de él, puedan gozar de este de-
recho; incluso no les alcanza el beneficio a los parientes colaterales del tercero y
cuarto grado del propio constituyente.
Respecto de la exclusión de beneficiarios, Bossert y Zannoni establecen que:
“(...) el propietario podrá solicitar, ante la autoridad de aplicación, que se exclu-
ya a algún beneficiario en razón de causas graves. Puede tratarse de su conducta
desarreglada o inmoral, o gravemente injuriosa hacia el propietario o a los restan-
tes miembros del grupo familiar, que justifiquen dicha exclusión”(799).
7. Objeto
El objeto del patrimonio familiar está referido al bien inmueble que pueden ser
constituidos como tal. Pueden ser afectados como patrimonio familiar, de acuer-
do al artículo 489 del Código Civil:
a) La casa-habitación de la familia.
b) Un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio.
Los bienes a afectarse deben:
- Corresponder al instituyente, ser de su propiedad.
- Su valor no debe exceder lo necesario para la morada o el sustento de los be-
neficiarios. La protección de la sede del hogar solo tiene virtualidad cuando
el inmueble afectado no supera un valor acorde con las necesidades del sus-
tento y vivienda del grupo que la habita, y excedido ese punto, es viable la
desafectación(800).
(799) Ídem.
(800) La justicia comercial decidió desafectar un inmueble del régimen especial dispuesto por la Ley de Bien
de Familia pues consideró que la propiedad era “excesiva apara la satisfacción de las necesidades de
504
PATRIMONIO FAMILIAR
- No deben tener carga, limitación a situación que restrinja o limite su propiedad.

Constituido el patrimonio familiar nace la obligación legal de habitar la casa
y explotar directamente el predio. No se puede realizar ningún acto jurídico que
atente contra el cumplimiento de la obligación citada, es así que el Código señala
que el patrimonio familiar es inalienable cuando no resulta posible enajenar por
obstáculo natural o por prohibición convencional o legal.
Elementos
I. Personal–Sujetos
1. Constituyentes
Patrimonio 2. Beneficiarios
Familiar II. Material–Objeto
1. La casa habitación de la familia
2. Predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o
el comercio
XII. ADMINISTRACIÓN
La administración del patrimonio familiar es la acción encaminada a cuidar de
los bienes y buscar su aplicación más conveniente para asegurar la normal produc-
tividad del bien y, de esta manera, proveer la habitación y el sustento de la familia.
La administración del patrimonio familiar está regulado en el artículo 497 del
Código Civil. De acuerdo al citado dispositivo: “La administración del patrimo-
nio familiar corresponde al constituyente o a la persona que este designe”. Esta
norma carece de antecedente en el Código Civil de 1936.
Lo común es que la administración del patrimonio familiar quede en manos
de la persona que lo constituyó o en la persona que este designe.
El administrador del patrimonio debe cuidar del bien y buscar que sirva para
el propósito constituido, servir de sustento y/o vivienda de sus beneficiarios. El
administrador podrá ser sustituido en caso de fallecimiento, muestre descuido en
proveer con los frutos de los bienes de familia a los intereses de los beneficiados.
También el cónyuge del constituyente tiene derecho a que la administración pase
a otro administrador. En el caso falten ambos cónyuges será el juez quien desig-
nará al nuevo administrador.
vivienda de la familia” y porque estaba “en una zona privilegiada de la Ciudad de Buenos Aires”. Vide
“La calificaron de suntuosa. La casa grande y cara excede al régimen especial de Bien de Familia”, en
<www.diariojudicial.com.ar> (03/03/2002).
505
En lo que se refiere a la persona que el constituyente designe para la admi-

nistración del bien sobre el cual recae el patrimonio familiar, cabe precisar que en
este caso se presentan la figura de la representación.
Otro aspecto a considerar es el hecho de que durante la vigencia del patrimo-
nio familiar pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) Si el cónyuge no está en condiciones de atender convenientemente la admi-
nistración en los casos del artículo 294 del Código Civil.
El primer inciso contempla el caso de la interdicción; es así que la adminis-
tración de los bienes, propios o sociales, del cónyuge interdicto recaerá so-
bre el otro cónyuge.
También se considera el caso de la desaparición de uno de los cónyuges,
lo que nos pondría frente a una curatela interina de los bienes del cónyuge
desaparecido.
No podríamos contemplar dentro de la administración del bien sobre el cual
se constituyó patrimonio familiar aquellos bienes del cónyuge declarado ju-
dicialmente ausente, por cuanto esta ocasiona el fenecimiento de la sociedad
de gananciales y el establecimiento de la separación de patrimonios (art. 318,
inc. 4 del Código Civil).
b) Si se descuida proveer con los frutos de sus bienes a los intereses de la fami-
lia, en este caso el otro cónyuge puede pedir que el patrimonio familiar cons-
tituido pase a la administración del otro, conforme al artículo 305 del Código
Civil.
c) Por mala gestión en la administración.
Por otro lado, disuelto el matrimonio sea por divorcio o muerte de uno de los
cónyuges, se presentan los siguientes casos:
a) Si el cónyuge supérstite o cuyo matrimonio ha sido disuelto por divorcio o
haya sido invalidado, siendo beneficiario y propietario al mismo tiempo del
bien, continuará en la administración.
b) Si el cónyuge no es el propietario del bien, la administración recaerá en la
persona que designó el constituyente para que administre dicho patrimonio.
c) Si faltan ambos cónyuges y no se ha hecho designación alguna por el cons-
tituyente o por el cónyuge supérstite, la administración corresponde al hijo
mayor.
d) En cualquier otro caso, el juez designará al administrador.
La institución del patrimonio familiar busca proteger al grupo familiar, ase-
gurándole el uso y disfrute del bien destinado a morada, o el bien que sirve como
506
PATRIMONIO FAMILIAR
fuente de ingreso familiar, por lo que el constituyente o la persona que este de-
signe no podrá enajenar ni gravar dicho bien aun cuando este sea el propietario.
XIII. PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL PATRIMONIO FAMILIAR

El patrimonio familiar o bien de familia responde a unos principios dentro de
los cuales encontramos a los siguientes:
8. Principio de preservación
El patrimonio familiar, como institución, fue creado para preservar la vivien-
da de la familia frente a posibles deudas que pudiese contraer el jefe de familia
y que pusiera en peligro el hogar que sirve de vivienda o de fuente de sustento.
La finalidad de este principio es que el bien constituido sirva a la familia de
vivienda, así como para el sostenimiento y crianza de los hijos o que sea una fuen-
te de recursos para asegurar la subsistencia de la familia y la proteja del desam-
paro. Para esto es necesario que el patrimonio familiar se mantenga indiviso du-
rante la vida del constituyente y mientras subsista la situación de necesidad de las
personas a favor de las cuales se ha instituido.
Respecto a la función social que cumple esta institución, Cornejo Chávez se-
ñala que: “(...) fija a las personas en determinado lugar y vincula al trabajador con
la sede de su labor (...) contrarresta el fenómeno del éxodo del campo hacia la ciu-
dad y de los nacionales hacia el exterior; evita o frena la tendencia hacia la atomi-
zación de la propiedad; (...) consolida al núcleo familiar (...)”(801).
Sobre el particular, encontramos la presente resolución judicial: “El patrimo-
nio familiar reconocido en nuestro Código Civil, tiene como finalidad excluir del
comercio de los hombres un bien determinado, de tal manera que no puede ser
enajenado ni gravado, siguiendo sus antecedentes históricos del homestead sajón
y del hogar de familia en el Código de 1936, y se sustenta, entre otras doctrinas,
en la de Rerum Novarum de León XIII que reconoce especial importancia a la pro-
piedad familiar de la vivienda y de la tierra”(802).
9. Principio de dignidad
El principio de la dignidad humana está basado en la premisa que “Todo ser
humano ha sido creado con iguales derechos y esos derechos son inalienables.
Este principio comprende los derechos a la vida, a la libertad y la búsqueda
del bienestar espiritual y material del ser humano quien es de un orden superior
(801) ALVIS INJOQUE, Sharon, “Beneficiarios del patrimonio familiar”. En: Código Civil comentado. Tomo
III, 1a edición, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2003, p. 290.
(802) El Código Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2007, p. 227.
507
con respecto al de los demás seres del cosmos. Y a ese valor lo denominamos
“dignidad humana”.
Aplicado a la institución del patrimonio familiar podemos concluir que este
se hace presente como un respeto a la familia en general y a sus integrantes en
particular, teniendo en cuenta lo que esta representa para la sociedad, por lo que
merece una protección social, económica y jurídica especial.
Este instituto jurídico tiende a la pública protección de la situación material
y moral de la familia. Impide, en cierta medida, que terceros o sus propios inte-
grantes atenten contra ella y, en especial, contra lo necesario para el sustento y
bienestar de sus integrantes.
10. Principio de protección a la familia

El patrimonio familiar está orientado a brindar a la familia en casos de esta-
do de necesidad a través de la asignación de un bien suficiente que le permita vi-
vir o trabajar apropiadamente a sus integrantes. Se inspira en la necesidad de pro-
teger a la familia, brindar la seguridad jurídica a los beneficiarios, garantizándo-
les que contarán con un bien que les permita asegurar su supervivencia, el cual no
podrá ser afectado por terceros. A criterio de Lôbo(803), en el conflicto entre la se-
guridad jurídica, producto de la garantía y el crédito, fruto de la evolución de las
sociedades, de naturaleza obligacional, y el derecho a la morada, de naturaleza
existencial, el derecho optó por el segundo creando una sólida institución familiar.
Precisa Zannoni que el interés familiar protege la constitución del bien de fa-
milia. De un lado, realiza una finalidad de orden económico pues permite la con-
servación del inmueble en el patrimonio del titular, y por otro lado una finalidad
de orden social pues permite que la familia habite bajo un mismo techo. Por eso,
una vez constituido el inmueble en bien de familia, su régimen es de orden públi-
co, y, por ende, los beneficiarios no pueden renunciar válidamente a sus efectos(804).
11. Principio de necesariedad

Constituye un principio fundamental al proteger las necesidades primarias de
la familia, esto es vivienda, amparando de esta manera a los miembros de la fa-
milia de las necesidades primarias y protegiéndolas ante un eventual desamparo
que pudiera producirse tanto a los menores como a los mayores de edad que re-
quieren trabajar para sustentar a los primeros, ambos en su calidad de miembros
integrantes de la familia.
El patrimonio familiar recae solo sobre lo prioritario para la familia, esto es vi-
vienda familiar u otra actividad agrícola, industrial entre otros, lo que les permitirá
(803) LÔBO, Paulo: Famílias (Direito civil). Saraiva, São Paulo, 2008, p. 369.
(804) ZANNONI, Eduardo A. Ob. cit., p. 558 y ss.
508
PATRIMONIO FAMILIAR
su uso y disfrute del bien solo a favor de los miembros integrantes de la familia
de una manera regulada.
Al referirse nuestro Código Civil a “estado de necesidad”, debe entenderse a
aquella situación de dependencia económica en que se encuentran respecto al so-
licitante; es decir, que los padres y otros descendientes carezcan de medios eco-
nómicos para poder hacer frente a su subsistencia.
12. Principio de solidaridad

Es un principio que deriva de la dignidad del ser humano.
Al tener la institución del patrimonio familiar como sujetos beneficiarios a
los familiares del constituyente en estado de incapacidad o de necesidad, se ad-
vierte que la afectación de un bien se realiza por el instituyente con la intención
de proteger a favor de quienes están en desamparo. La solidaridad debe entender-
se como la voluntad de una persona que está dispuesta a afectar un bien que no
excede de lo necesario para la morada, con la finalidad de garantizar la seguridad
y protección de otra persona (beneficiario).
Principios que la inspiran
1. Principio de preservación
Patrimonio 2. Principio de dignidad
Familiar 3. Principio de protección a la familia
4. Principio de necesariedad
5. Principio de solidaridad
XIV. COMPETENCIA
Nuestro sistema legal sigue un sistema muy restringido para la constitución
del patrimonio familiar, tal como lo señala el artículo 496 del Código tomando en
cuenta los requisitos para su constitución. En inicio se trató de un sistema judicial.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1 inciso 3 de la Ley Nº 26662
(Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos) los interesados pueden
recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o al notario para tramitar su consti-
tución. Así pasamos a tener dos sistemas, el judicial y el notarial. Si es judicial, se
presenta como un sistema mixto en el que debe formalizarse la minuta de patrimo-
nio familiar la que será ratificada por el juez, mientras que si es notarial, basta que
el trámite se inicie y concluya frente al notario. En algunos países opera el siste-
ma de pleno derecho, i.e. se constituye el régimen por disposición de la ley (algu-
nos estados de Norte América, y en Argentina, Córdova y Santiago del Estero)(805).
(805) MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Ob. cit., pp. 530 y 531.
509
Bossert y Zannoni precisan que constitución e inscripción no son conceptos

idénticos: si la constitución del bien de familia se realiza como generalmente se
hace, en el mismo Registro de la Propiedad Inmueble, en un solo acto se cumple
con la constitución y la inscripción en el Registro. Pero también la constitución
puede ser hecha por escritura pública caso en el cual, la inscripción en el Registro
se practicará posteriormente. Además, en algunas provincias, la constitución pue-
de hacerse por acta judicial; también en este caso deberá hacerse posteriormente
la inscripción en el registro respectivo(806).
En tal sentido, tenemos en el ordenamiento jurídico peruano dos vías para la
constitución del patrimonio familiar: la vía judicial y la vía notarial.
13. Vía judicial

Son competentes para conocer el proceso no contencioso de constitución del
patrimonio familiar los Jueces Civiles y los de Paz Letrados, de conformidad con
los artículos 23 y 750 del Código Procesal Civil. La competencia de los Juzgados
de Paz es exclusiva si la solicitud de constitución de patrimonio familiar contie-
ne una estimación patrimonial no mayor a cincuenta unidades de referencia pro-
cesal; caso contrario la conocerá el Juez Civil. En el proceso no contencioso de
constitución de patrimonio familiar es competente el Juez del lugar del domicilio
de la persona que lo fomenta o en cuyo interés se promueve.
En los casos de constitución, modificación o extinción del patrimonio fami-
liar, el juez oirá la opinión del Ministerio Público antes de expedir resolución.
13.1. Trámite
En el caso de la constitución judicial del patrimonio familiar su tramitación
es la siguiente:
Se presentará una solicitud ante el órgano jurisdiccional que corresponda.
Luego de calificarla podrá admitirla o declararla inadmisible o improcedente (arts.
551, primer párrafo, y 752 del Código Procesal Civil). Si es declarada inadmisible
se concederá al solicitante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo
apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (arts.
551, segundo párrafo, y 752 del Código Procesal Civil).
Si el Juez declara improcedente la solicitud ordenará la devolución de los ane-
xos presentados (arts. 551, último párrafo, y 752 del Código Procesal Civil). Si
admite la solicitud, fijará el fecha para la audiencia de actuación y declaración ju-
dicial, la que deberá realizarse dentro de los quince días siguientes, salvo lo dis-
puesto en el artículo 758 del Código Procesal Civil, referido a las causas especia-
les de emplazamiento (art. 754, primer párrafo del Código Procesal Civil).
510
PATRIMONIO FAMILIAR
El emplazado con la solicitud puede formular contradicción dentro de cinco

días de notificado con la resolución admisoria, anexando los medios probatorios
que estime pertinentes, los que se realizarán en la audiencia de actuación y decla-
ración judicial (art. 753 del Código Procesal Civil). Esta audiencia, conforme lo
ordena el artículo 760 del Código adjetivo, se regula, supletoriamente por lo dis-
puesto en el citado cuerpo de leyes para las audiencias conciliatoria (arts. 468 al
472 y arts. 323 al 329 del Código Procesal Civil) y de prueba (arts. 202 al 211 del
Código Procesal Civil).
De haber contradicción, el juez ordenará la actuación de los medios probato-
rios que la sustentan. Luego, si se solicita, concederá al oponente o a su apodera-
do cinco minutos para que sustenten oralmente, procediendo a continuación a re-
solverla. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no ex-
cederá de tres días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 754, segun-
do párrafo del Código Procesal Civil), si no hubiera contradicción, el juez orde-
nará actuar los medios probatorios anexados a la solicitud (art. 754, tercer párra-
fo del Código Procesal Civil).
Concluido el trámite, ordenará la entrega de copia certificada de lo actuado al
interesado, manteniéndose el original en el archivo del Juzgado, o expedirá la re-
solución que corresponda, si es el caso, siendo esta inimpugnable (art. 754, parte
final del Código Procesal Civil). Las resoluciones finales que requieran inscribir-
se, se ejecutarán mediante oficio o partes firmados por el Juez, según correspon-
da (art. 762 del Código Procesal Civil). La resolución que resuelve la contradic-
ción es apelable solo durante la audiencia. La que la declara fundada es apelable
con efecto suspensivo, y la que la declare infundada, lo es sin efecto suspensivo y
con la calidad de diferida (siendo aquí aplicable el trámite señalado en el artículo
369 del Código Procesal Civil, que norma lo concerniente a la apelación diferida:
artículo 757 del Código Procesal Civil). Si la contradicción hubiera sido resuelta
fuera de la audiencia, es apelable dentro de tercer día de notificada (art. 755, pri-
mer párrafo del Código Procesal Civil).
La resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo (art.
755, parte final del Código Procesal Civil). Declarada fundada la contradicción el
proceso quedará suspendido.
En todo lo demás, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 376 del Código
Procesal Civil (que trata acerca del plazo y trámite de la apelación de autos con
efecto suspensivo). Este último trámite también se aplica a la apelación de la re-
solución final (art. 756 del Código Procesal Civil).
Según el artículo 749 del Código Procesal Civil, el trámite a seguir es el pro-
ceso no contencioso. Este cuerpo legal trata sobre la constitución del patrimonio
familiar en los artículos que van desde el 795 al 801, y que podríamos resumir en
lo siguiente: el constituyente deberá solicitar al Juez la constitución del patrimonio
511
familiar, individualizado el predio que propone afectar, acompañando documentos

que acrediten que el bien se encuentra libre de cargar gravámenes. Deberá preci-
sar los beneficiarios indicando el vínculo familiar que une a ellos con el constitu-
yente. A la solicitud se acompaña la minuta de constitución. Un extracto de esta
solicitud se publicará por dos días interdiarios, para el conocimiento de terceros
que pudieran verse afectados. En el caso de no deducirse oposición, o desestima-
da esta, el juez aprobará la solicitud de constitución con la opinión del fiscal pro-
vincial. Luego, la misma se eleva a escritura pública y posteriormente se inscribe
en el Registro de la propiedad. Debemos anotar que la inscripción registral es in-
dispensable porque constituye un acto constitutivo. Si no hay inscripción consi-
deramos que no se ha constituido el patrimonio familiar(807).
14. Vía notarial

Trámite del proceso no contencioso del patrimonio familiar.
Es requisito indispensable para el trámite notarial el consentimiento unáni-
me de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitación
manifiesta oposición, debe suspenderse inmediatamente su actuación y remitir lo
actuado al Juez correspondiente, bajo responsabilidad.
El fundamento es que el notario no tiene facultad jurisdiccional.
Teniendo en cuenta que el patrimonio familiar es un acto constitutivo de de-
recho debe inscribirse. La inscripción se efectuará en el Registro de la Propiedad
Inmueble o en el Registro Predial Urbano, para ello el notario cursará el respec-
tivo parte notarial.
En este caso, el registrador efectuará una calificación legal del título.
La Ley Nº 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos,
refiere en su artículo primero que los interesados pueden recurrir indistintamen-
te ante el Poder Judicial o ante el notario para tramitar según corresponda, entre
otros asuntos, la constitución del patrimonio familiar. En efecto, en el artículo IV
de esta ley, los artículos que van del 24 al 28 establecen el trámite a seguir para
la constitución del patrimonio familiar, y que en síntesis podemos decir que son:
la minuta con la declaración expresa de no tener deudas pendientes, acompañan-
do las partidas que acrediten el vínculo del constituyente con los beneficiarios, el
certificado de gravámenes del predio. El notario ordena la publicación de un ex-
tracto de esta solicitud, y si transcurridos diez días desde la última publicación no
hay oposición, extiende la escritura pública y cursará los partes pertinentes al re-
gistro de la propiedad inmueble. Una nota importante que resaltar para optar por
esta vía notarial es que el constituyente no deba tener ninguna deuda pendiente,
(807) AGUILAR LLANOS, Benjamín. La familia en el Código Civil peruano. 1a edición, Ediciones Legales,
Lima, 2008, pp. 483-485.
512
PATRIMONIO FAMILIAR
mientras que en el trámite judicial la exigencia está referida a que no se tenga deu-
das que se vean perjudicadas con la constitución del patrimonio familiar; en con-
secuencia se trata de dos situaciones diferentes. Si no se demuestra al notario que
no se tiene deudas o al publicarse la solicitud de constitución existe oposición,
termina en forma inmediata la participación del notario que deberá de abstenerse
de seguir conociendo tal constitución(808).
15. Aspectos procesales

15.1. Intervención del Ministerio Público en el proceso de constitución del
patrimonio familiar
Conforme a los artículos 759 y 798 del CPC, el Ministerio Público será noti-
ficado con las resoluciones que se expidan a fin de velar por la independencia de
los órganos judiciales y por la recta administración de justicia. Además, el último
párrafo del artículo 496 del Código Civil preceptúa que en los casos de constitu-
ción, modificación o extinción del patrimonio familiar, el juez oirá la opinión del
Ministerio Público antes de expedir resolución.
15.2. Prueba de la ausencia de deudas

Para ejercer el derecho de constituir patrimonio familiar es requisito esencial
no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la constitución (art. 494). Quien
se vería afectado serían los acreedores, puesto que al momento del cobro no po-
dría dirigirse contra el bien.
Para los fines que la constitución del patrimonio familiar sea válido no deben
existir deudas que se vean afectadas por la constitución. Cabe precisar que no im-
porta si las deudas figuran registradas en la ficha registral del inmueble.
Una modalidad probatoria del requisito de no tener deudas es la presentación
del certificado negativo de gravámenes del predio a ser afectado, expedido por la
Oficina del Registro de la Propiedad Inmueble respectivo. Vale decir, las deudas
que en primera instancia no se verán perjudicadas serán las provenientes de hipo-
teca, anticresis y embargos anotados; es decir, las que tengan acceso al Registro
y aparezcan en la ficha registral del predio.
15.3. Notificación por edictos

En la solicitud se pedirá la publicación de un extracto de esta por dos días in-
terdiarios en el diario de los avisos judiciales (art. 797 del CPC) con el fin de que
cualquier interesado pueda oponerse. La constancia de esta notificación se acom-
pañará a la audiencia.
(808) Ídem.
513
Mismo trámite es aplicable también para la modificación y extinción del pa-

trimonio familiar (art. 800 del CPC).
XV. REQUISITOS
Los requisitos para constituir patrimonio familiar están referidos tanto a la
forma como se manifiesta la declaración de voluntad del constituyente, como tam-
bién a los requisitos procedimentales para su constitución.
En el derecho comparado surgen diferentes sistemas sobre la forma que adop-
ta la constitución de patrimonio familiar. Es así que tenemos:
a) El sistema libre; según el cual, no se exige el cumplimiento de formas riguro-
sas para la constitución del hogar de familia, bastando en muchos casos que
la familia ocupe una casa y en otros se hace indispensable la publicidad y no-
tificación para oponer derechos frente a terceros. Este es el sistema que se si-
gue en los Estados Unidos de Norteamérica. Y que puede variar de un esta-
do a otro.
Hay que tener en consideración que el origen contemporáneo del patrimonio
familiar se encuentra en las leyes federales de Estados Unidos y que a partir
del ejemplo norteamericano de patrimonio familiar, llamado homestead, se
ha incorporado en las diversas legislaciones.
b) El sistema restringido; que pide una forma determinada de constituir el patri-
monio de familia, mediante el cumplimiento de ciertas formalidades que va-
rían de una legislación a otra.
c) El sistema aún más restringido; que exige escritura pública, inscripción re-
gistral y publicidad como ocurre en la legislación peruana.
Respecto de los requisitos que de acuerdo al ordenamiento jurídico peruano
se necesita para constituir patrimonio familiar, de acuerdo con el artículo 496 del
Código Civil, para dicha constitución se requiere lo siguiente:
1. Formalizar solicitud ante el juez o notario.
a) Precisar su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio;
b) Individualizar el predio que propone afectar;
c) Aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipote-
ca, anticresis o embargo registrado; y,
d) Señalar a los beneficiarios con precisión del vínculo familiar que lo une
a ellos;
2. Acompañar a la solicitud la minuta de constitución del patrimonio cuya au-
torización pide:
514
PATRIMONIO FAMILIAR
3. Publicar un extracto de la solicitud por dos días interdiarios en el periódico

donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no lo hubiere
4. Aprobación por el juez o notario.
5. Elevación de la minuta a escritura pública.
6. Inscripción en el registro respectivo.
En los casos de constitución, modificación o extinción del patrimonio fami-
liar, el juez oirá la opinión del Ministerio Público antes de expedir resolución.
El Código Procesal Civil, respecto de los requisitos de la solicitud de consti-
tución de patrimonio familiar, señala en su artículo 796 que, además de lo previs-
to en el artículo 751, se acompañará e indicará en la solicitud:
1. Certificado de gravamen del predio a ser afectado;
2. Minuta de constitución del patrimonio familiar;
3. Documentos públicos que acrediten la relación familiar invocada;
4. Los datos que permitan individualizar el predio; y
5. Los nombres de los beneficiarios y el vínculo que los une con el solicitante.
XVI. MODIFICACIÓN
El artículo 501 del Código Civil peruano permite la modificación del patri-
monio familiar de acuerdo a las circunstancias que se presenten para lo cual de-
berá observarse el mismo procedimiento que para su constitución, básicamente
podemos referenciar el caso de los beneficiarios, en el sentido de que puede qui-
tarse algunos y/o colocarse otros, para lo cual deberá realizarse el correspondien-
te trámite de modificación.
Al respecto, el artículo 800 del Código Procesal Civil prescribe que la modi-
ficación y extinción del patrimonio familiar se solicitará ante el juez que lo cons-
tituyó, quien, previa opinión del Fiscal, la declarará, procediéndose, luego, a su
inscripción en los Registros Públicos. Para la modificación del patrimonio familiar
se sigue el mismo procedimiento que el señalado para su constitución. Este pro-
cedimiento podrá llevarse a cabo a nivel judicial o notarial. Si la constitución del
patrimonio familiar se efectuó a través del trámite judicial ello no es óbice para
que su modificación pueda ser hecha a nivel notarial(809).
(809) ALVIS INJOQUE, Sharon. Ob. cit., p. 334.
515
XVII. EXTINCIÓN
En el código derogado, el hogar de familia podía disolverse por voluntad del
que lo constituía, pero existían casos en los cuales se posibilitaba poner fin a este
instituto ya por revocación de su constitución y por muerte del jefe de familia, sal-
vo que este hubiese determinado que pasen a sus herederos.
Pero ahora, el actual Código Civil con mejor criterio señala los casos en los
cuales termina o se extingue el patrimonio familiar. En efecto, el patrimonio fa-
miliar se extingue, de acuerdo con el artículo 499 del Código Civil:
a) Cuando todos los beneficiarios dejan de serlo conforme al artículo 498 del
Código Civil. Tratándose de cónyuges, por divorcio, invalidación y muerte;
los hijos y los hermanos menores o incapaces cuando llegan a la mayoría de
edad, desaparece la incapacidad o fallecen; los padres y otros ascendientes
cuando desaparece el estado de necesidad o mueran.
b) Cuando, sin autorización del juez, los beneficiarios, dejan de habitar la vi-
vienda o de trabajar el predio durante un año continuo.
c) Cuando a pedido de los beneficiarios el juez lo declara extinguido, habiendo
necesidad de ello o mediando causa grave. Este supuesto permite que los mis-
mos beneficiarios puedan solicitar la extinción del patrimonio familiar siem-
pre y cuando acrediten una causa grave; este trámite deberá llevarse a cabo a
nivel judicial a fin de que con la facultad discrecional que posee pueda com-
probar la “causa grave” invocada.
d) Cuando fuere expropiado el inmueble sobre el que se constituye el patrimo-
nio familiar. En este caso, el producto de la expropiación debe ser deposi-
tado en una institución de crédito para constituir nuevo patrimonio familiar.
Durante un año, el justiprecio depositado será inembargable. Cualquiera de
los beneficiarios puede exigir dentro de los seis primeros meses que se cons-
tituya el nuevo patrimonio familiar. Si al término del año mencionado no se
hubiera constituido o promovido la constitución de un nuevo patrimonio, el
dinero será entregado al propietario de los bienes expropiados. Las mismas
reglas son de aplicación en los casos de destrucción del inmueble cuando ella
genere una indemnización.
Como regla general podemos señalar que el patrimonio familiar solo extin-
gue cuando no hay beneficiarios. Muerto el constituyente, el patrimonio perma-
nece y los beneficiarios continúan en tal calidad, suspendiéndose los derechos a
la partición del bien entre los herederos.
La resolución judicial y/o el acta notarial que aprueba la extinción será eleva-
da a escritura pública e inscrita en el Registro Público que corresponda.
516
PATRIMONIO FAMILIAR
El momento de extinción del patrimonio familiar debe coincidir con aquel en

el cual ha cumplido el objeto para el cual fue constituido, cuando hayan desapare-
cido las exigencias necesarias para su constitución o cuando se presenten circuns-
tancias que hagan imposible su supervivencia.
Benjamín Aguilar señala respecto de la legislación comparada que “El Código
italiano menciona que el hogar de familia se mantiene hasta el cumplimiento de
la mayoría de edad del menor de los hijos, sin embargo, la autoridad judicial pue-
de disponer la disolución parcial cuando concurran razones de utilidad para que
los hijos mayores de edad adquieran la parte que pertenece al resto sobre la cuo-
ta legítima. En Suiza el asilo de familia subsiste hasta el fallecimiento del pro-
pietario, salvo que sea transferido a los herederos por disposición de su voluntad
(…)”(810). Cornejo Chávez hace, también, un interesante recorrido por la legisla-
ción comparada(811) .
Como puede apreciarse en nuestro ordenamiento el patrimonio familiar se
mantendrá hasta que el último de los beneficiarios, en el caso de los menores de
edad, obtenga la mayoría de edad o haya desaparecido cualquier otra incapaci-
dad y, aun muerto el constituyente el patrimonio familiar supervive a él, y los be-
neficiarios de este continúan siéndolo, suspendiéndose los derechos a la partición
del bien de familia entre los beneficiarios que lo sucedan y, que son, además, por
mandato legal, beneficiarios del patrimonio familiar.
Causales de extinción
1. Cuando todos sus beneficiarios dejan de serlo
Patrimonio 2. Sin autorización del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la
Familiar vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo
3. El juez, a pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido
4. Cuando el inmueble sobre el cual recae fue expropiado
XVIII. DECLARACIÓN E INSCRIPCIÓN DE LA EXTINCIÓN

Si uno de los beneficiarios pierde tal condición, el patrimonio familiar se ex-
tinguirá respecto de él, no de los demás beneficiarios.
El patrimonio solo se extinguirá cuando el último beneficiario deje de serlo.
Para su extinción debe seguirse los mismos pasos que para su constitución. No
existe ninguna prohibición para que la extinción de un patrimonio familiar cons-
tituido judicialmente pueda seguirse notarialmente o viceversa.
(810) AGUILAR LLANOS, Benjamín. La Familia en el Código Civil Peruano. Reimpresión 2009, Ob. cit.,
p. 495.
(811) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., pp. 319-320.
517
Asimismo, el artículo 500 del Código Civil establece que: “La extinción del
patrimonio familiar debe ser declarada por el juez y se inscribe en los registros
públicos”.
La extinción del patrimonio familiar deberá ser declarada por el juez y lue-
go se inscribirá en los registros correspondientes y, tal como se tiene manifestan-
do que este instituto puede ser modificado según las circunstancias, observando
el mismo procedimiento para su constitución(812).
En general, se puede sostener que la figura llegará a su término cuando haya
cumplido íntegramente su constitución, cuando han desaparecido los requisitos y
exigencias en que se sustentaba o sobrevienen hechos o se producen actos ajenos,
respecto a esto el Código Civil puntualiza los casos en que termina el patrimo-
nio familiar, la extinción puntualiza en el artículo 500, que debe ser inscrita en el
Registro Público, y el artículo 501 permite que el patrimonio se modifique al va-
riar las circunstancias del constituyente(813).
Así pues, la extinción del patrimonio familiar no opera de pleno derecho con
la sola acreditación de las causales para su extinción contempladas en el artícu-
lo 499 del Código Civil, sino que debe ser solicitada, declarada –por el juez o el
notario– e inscrita.
XIX. CESE DE LA CALIDAD DE BENEFICIARIOS

Las circunstancias por las cuales los beneficiarios del patrimonio familiar ce-
san, en tal condición, están señalados en el artículo 498 del Código Civil y son:
1. Los cónyuges cuando dejan de serlo o mueren;
2. Los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces, cuando
mueren o llegan a la mayoría de edad o desaparece la incapacidad;
3. Los padres y otros ascendientes cuando mueren o desaparece el estado de
necesidad.
Cese de la calidad de beneficiarios
1. Cuando los cónyuges dejan de serlo o mueren.
2. Cuando los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o
incapaces mueren.
3. Cuando los padres y otros ascendientes mueren.
(812) Ibídem, p. 112.

(813) ARIAS SHREIBER PEZET, Max y ARIAS SHREIBER MONTERO, Ángela. Exégesis del Código Civil
peruano de 1984. Tomo IX, 1a edición, Derecho de familia, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 112.
518
PATRIMONIO FAMILIAR
XX. DESAFECTACIÓN
La desafectación implica que se libere el bien, que quede sin carga.
El bien afectado readquiere la calidad de transferible, embargable siendo el
instituyente, con la anuencia de las personas a favor de quienes se instituyó, los
beneficiarios, previos los trámites que señala la ley, quien realiza este acto jurídi-
co familiar cumpliendo con la misma forma con la que se constituyó.

- AGUILAR LLANOS, Benjamín. La Familia en el Código Civil Peruano.
1a edición, Ediciones Legales, Lima, 2008.
- AGUILAR LLANOS, Benjamín. La familia en el Código Civil peruano.
Editorial San Marcos, Segunda reimpresión, Lima, 2009.
- ALVIS INJOQUE, Sharon. “Beneficiarios del patrimonio familiar”. En:
Código Civil comentado. Tomo III, 3a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2010.
- ARIAS SHREIBER PEZET, Max y ARIAS SHREIBER MONTERO, Ángela.
Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo IX, 1a edición, Derecho de
Familia, Gaceta Jurídica, Lima, 2008.
- BORDA A, Guillermo: Tratado de Derecho Civil. Familia I. 9a edición,
Editorial Perrot, Buenos Aires, 1993.
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- CADOCHE, Sara Noemí. Derecho de Familia. Tomo I, Rubinzal y Culzoni
S.C.C., Santa Fe, 1982.
- CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: Derecho Familiar peruano. 10a edición, Gaceta
- DE ALMEIDA SÁNCHEZ, Ana Sofía. “El patrimonio familiar - Breve aná-
lisis”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 134, Gaceta Jurídica, Lima, no-
viembre 2009.
- El Código Civil en su Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2007.
- FACHÍN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimonio mínimo. Renovar, Rio
de Janeiro, 2001.
- FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. El Derecho de familia en la legislación com-
parada. Editorial Hispano-Americana, México, 1947.
519
- HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos no contenciosos. Gaceta

Jurídica, Lima, marzo 2001.
- LÔBO, Paulo. Familias (Direito civil). Saraiva, São Paulo, 2008.
- PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “Patrimonio Familiar”. En: Código Civil
Comentado. Tomo III, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2003.
- ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil, los Derechos Reales. Lima
1947.0MAZZINGHI, A. Tratado de derecho de familia: Efectos personales
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pliada. La ley, Buenos Aires, 2006.
- GUASTAVINO. Derecho de familia patrimonial. Bien de familia. Tomo I y
Tomo II, p. 92.
- TEDESCHI, Guido. El régimen patrimonial de la familia. Ediciones jurídi-
cas Europa-América, Buenos Aires, 1954.
- ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo I, 2a edi-
ción actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1989.
520
CAPÍTULO
OCTAVO
TUTELA
CAPÍTULO OCTAVO
TUTELA(*)
I. Generalidades y antecedentes. II. Etimología. III. Noción. IV. Definición. V. Finalidad. VI. Natura-
leza jurídica. VII. Características. 1. Supletoria. 1.1. Tutela y patria potestad. 2. Personalísima e intrans-
ferible. 3. Obligatoria y temporal. 4. Representativa. 5. Remunerada. 6. Unipersonal. 7. Institución de
amparo familiar y protección de los incapaces. 8. Institución de interés social. VIII. Sujetos. 9. Pupilo.
9.1. Deberes. 9.2. Derechos. 10. Tutor. 10.1. Deberes, atribuciones y obligaciones del tutor. 10.1.1. De-
beres. 10.1.2. Atribuciones. 10.1.3. Obligaciones. 10.2. Prohibiciones absolutas. 10.3. Prohibiciones re-
lativas. 10.4. Excepciones a la prohibición. 10.5. Actos no permitidos al tutor. 10.6. Tutor de tratamien-
to. 10.7. Curador-Tutor. 10.8. Protutor. 10.9. Tutor ad hoc. 11. Juez. 12. Ministerio Público. IX. Tipos de
tutela. 13. Tutela testamentaria o escrituraria. 13.1. Quienes pueden nombrar. 13.1.1. Padres. 13.1.2. Abue-
los. 13.1.3. Cualquier otra persona en su calidad de testador. 14. Tutela legítima. 15. Tutela dativa. 15.1. Por
medio del consejo de familia. 15.2. Estrictamente judicial. 16. Tutela estatal. X. Nombramiento. 17. Defini-
ción. 18. Formas. 19. Orden de prelación para el nombramiento del tutor. 19.1. Los padres. 19.2. El abue-
lo o abuela. 19.3. El testador. 19.4. El consejo de familia. 19.5. El juez. XI. Discernimiento del cargo.
20. Definición. 21. Convalidación. 22. Diligencias previas. 23. Rol del juez en el discernimiento del
cargo. 23.1. Competencia. 23.2. Marco jurídico. 23.3. Actuación del fiscal. 23.4. Vía procedimental.
23.5. Medidas cautelares. 24. Discernimiento formal del cargo y la inscripción en registros. XII. Con-
diciones para la asunción de la tutela. XIII. Impedimentos para ejercer la tutela. 25. Clasificación de
los impedimentos. 25.1. Impedimentos naturales. 25.2. Impedimentos accidentales. 25.3. Impedimen-
tos legales. 26. Impedimentos según el Código. XIV. Impugnación del tutor impedido. XV. Excusas del
cargo de tutor. XVI. Rendición de cuentas, fenecimiento de la tutela, extinción del cargo. 27. Rendi-
ción de cuentas. 28. Fenecimiento. 28.1. Extinción. 28.2. Cese. 28.3. Exoneración. 28.4. Impugnación.
I. GENERALIDADES Y ANTECEDENTES
Pontes de Miranda(814) precisa que el protector natural es el padre o la madre
o, por asimilación el padre adoptivo; a falta de ellos puede conferirse el encargo
a los parientes o a un extraño, a quien se le llama tutor.
La tutela se remonta al Derecho Romano Primitivo. Para entender su natura-
leza debe tenerse en cuenta la organización de la familia romana, fundada en la
autoridad del pater familias. Esta autoridad, ejercida en razón de la patria potes-
tas sobre los alieni iuris, importaba la auctoritas sobre los hijos y descendientes
(*) Agradezco a las abogadas Liuben Celi Silva y Sandra Portocarrero la revisión y corrección del presente
Capítulo.
(814) MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. 1ª edición, Tomo IX: Direito de Família: Direito
parental. Direito protetivo. Bookseller, Campinas, 2000, p. 304.
523
e incluso, involucraba la manus, que sometía la esposa. La calidad de sui iuris no

impedía que, tratándose de menores impúberes, se les designase tutor.
Fue entendida como una institución de protección personal y de gestión pa-
trimonial (auctorias et gestio) de los bienes de menores, impúberes y de mujeres,
cualquiera fuese su edad. El primitivo tutor ejercía el cargo en interés propio, para
defender el patrimonio del pupilo del cual era heredero presunto, luego fue cam-
biando y adquiriendo el carácter actual: ser un cargo.
En el Derecho Medieval, la falta de precisión en el significado y alcances
de la tutela, implicó su confusión con la curatela, particularmente en el Derecho
Francés. La expresión tuteur et curateur n’est qu’un reflejaba este desconcierto
total obedeciendo, sin duda, a lo incierto que resultaba el origen de estas, de una
y otra, y a la evolución en el curso de los tiempos.
En el Derecho Moderno, el tutor no integra la personalidad del pupilo solo
la sustituye y representa. Se llama tutor, al representante de menores impúberes
y curador al de los mayores. Aparecen varios sistemas para la regulación de las
guardadurías, siendo estos los siguientes:
- Sistema Latino.- La tutela se encarga a la familia (legislación italiana, fran-
cesa, española, portuguesa).
- Sistema Germano.- La concibe como una institución pública encargada a cuer-
pos administrativos o judiciales (legislación alemana, austriaca, sueca).
- Sistema Mixto.- Predomina lo familiar y la intervención de la autoridad judi-
cial (legislación mejicana, chilena, argentina, peruana).
En el Derecho Contemporáneo, ciertos tratadistas y algunas legislaciones, con-
sideran que la tutela y la curatela debieran refundirse en una sola figura, puesto
que su separación constituye un resabio del antiguo Derecho Romano y Español
que se justificaba porque una se dirigía más al cuidado de los bienes y la persona,
mientras que en la otra sucedía lo contrario. Hoy, esta distinción es menos clara.
Ambas figuras persiguen lo mismo, prestar amparo a quienes, por causas prede-
terminadas, son inhábiles por lo que se tiende a su unificación, tendencia que si-
guen los códigos suizo, español y alemán y, en cierto modo, el de México.
Como dice Cornejo Chávez: “La tutela, como institución protectora, es una de
las primeras figuras de esa institución y tiene su propia estructura”(815). Y es que la
tutela aparece como una institución que pretende cumplir con labores sociales de
cuidado de determinadas personas y bienes, además de la representación en todos
(815) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 10a edición, Gaceta Jurídica, Lima, abril de
1999, p. 670.
524
TUTELA
los actos de la vida civil de los hijos menores que no se encuentran sujetos a pa-
tria potestad (huérfanos, hospicianos, incluseros y expósitos).
El tutor llena el vacío dejado por el padre. Sus atributos y deberes son análo-
gos, no iguales. La relación paterno-filial surge de la sangre. La que existe entre
el tutor y pupilo se da por la voluntad o por la ley.
De la mano y al lado de la patria potestad y la curatela –típicas institucio-
nes del Derecho familiar protectivo– busca suprimir la incapacidad a fin de lle-
var a cabo los actos de la vida civil. Cada instituto tiene su nota distintiva. La pa-
tria potestad es de ejercicio exclusivo de los progenitores; la curatela implica la
protección de la persona mayor pero incapaz y la tutela se refiere a los menores
sin patria potestad.
II. ETIMOLOGÍA
Del lat. Tutēla.
De forma precisa, Aurelia Vargas Valencia(816) señala que Justiniano, en Las
Institutas, con ese afán a la explicación etimológica, dice “Tutores autem sunt, qui
eam vim ac potestatem habent, ex qua re ipsa nomen ceperunt. Itaque appellan-
tur tutores quasi tuitores atque defensores, sicut aeditui dicuntur qui aedes tuen-
tur” (Inst. 1,13,2), algo como …Y son tutores los que tienen aquella fuerza y po-
testad precisamente a partir de la cual tomaron el nombre. Y así se llaman tuto-
res como si fueran tuitores [de tueor, proteger; por lo tanto, protectores] y defen-
sores, tal como son llamados aeditui [de aedes, templos y tueor, proteger; por lo
tanto, protectores de templos] los que protegen los aedes [de aedes ... templos].
Justiniano pone énfasis en los términos tutores y tuitores (tuitor es un vocablo que
ya no existe en el español y es derivado del verbo tueor, proteger). No satisfecho
con esa explicación, siguiendo el impulso etimológico, Justiniano agrega: “sicut
aeditui dicuntur, qui aedes tuentur”. (Inst. 1, 13,2). Los aeditui, como se dijo, son
los que protegen los templos. La intención de Justiniano, con esta última explica-
ción, es aclarar el origen de la palabra aeditui definiendo a los protectores de los
templos, en su composición aedes y de tueor; este verbo da origen a tuitores, pro-
tectores, de donde se procede en español el término “tuitivo”.
El étimo nos lleva a identificar al tutor como un protector o defensor.
(816) VARGAS VALENCIA, Aurelia. “La etimología en las instituciones de Justiniano. Una característica del
lenguaje introductorio al conocimiento del derecho”. En: XIV Congreso Latinoamericano de Derecho
Romano. Buenos Aires, Argentina, 15 a 17 de setiembre de 2004. <www.edictum.com.ar>, 24/03/2012.
Así también en, VARGAS VALENCIA, Aurelia. Aspectos lingüísticos de índole sistemática en las Ins-
tituciones de Justiniano. Nova Tellus [en línea] 2009, vol. 27, <http://redalyc.uaemex.mx, 24/03/2012>.
ISSN 0185-3058.
525
III. NOCIÓN
El Código regula un sistema de amparo por el cual se encarga a la familia el
cuidado de la persona y bienes de los menores, siendo los parientes quienes deben
protegerlos. Dentro de la estructura de ese sistema, la patria potestad constituye
la figura básica, a falta de ella entra a funcionar la tutela. Esta sustituye a aquella.
La tutela es una institución unitaria, subsidiaria y supletoria de la patria potes-
tad. Se le puede denominar como institución cuasi-familiar al ser creada a modo y
en sustitución de la familia nuclear, en su sentido estricto de relación paterno-filial.
Considera Borda(817) que es una institución de amparo que procura, dentro de
lo humanamente posible, que alguien llene el vacío dejado por la falta de los pa-
dres. Según Washington de Barros Monteiro el poder familiar corresponde a los
padres. Si no existe quien puede ejercerla, por fallecimiento o por que fueron im-
pedidos o destituidos de la patria potestad o por ausencia, los hijos menores son
dados en tutela(818).
La tutela se encuadra dentro de un contexto especial, creando nuevas formas
de integración de familia, en especial de la familia substituta(819) que le permita al
menor desarrollarse de manera íntegra.
IV. DEFINICIÓN
En el Derecho Clásico se recoge una definición dada por Gayo, atribuida a
Servio, “fuerza y poder sobre una persona libre, dada y permitida por el derecho
civil con el fin de cuidar a quien, por causa de su edad no puede defenderse por sí
mismo”(820), “Est autem tutela, ut servius definivit, vis ac potestas ...ad tuendum
eum qui propter aetatem se defendere nequit..”. (Inst. 1, 13,1).
Siguiendo al Diccionario de la Academia Española “1. f. Autoridad que, en
defecto de la paterna o materna, se confiere para cuidar de la persona y los bie-
nes de aquel que, por minoría de edad o por otra causa, no tiene completa capa-
cidad civil”.
En nuestro medio Cornejo Chávez refiere que “es una figura supletoria de la
patria potestad, por la cual se provee a la guarda de la persona y de los bienes de
(817) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. 10ª edición, Tomo I, La Ley, Buenos Aires,
2008, p. 237.
(818) MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Vol. 1: parte general, 40a edición, revisada
(819) Con la denominación Colocación en familia sustituta se comienza el desarrollo de la Tutela. Vide PEREI-
RA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. V: Direito de Família. 16ª ed., rev. e atual.
por Tânia da Silva Pereira. Forense, Río de Janeiro, 2007, p. 441.
(820) ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 4a edición, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002,
pp. 842-843.
526
TUTELA
los incapaces por razón de la edad que carecen de padres expeditos”(821). Gustavo
Palacio Pimentel afirma que “es una institución de Derecho de Familia, igual que
la curatela, cuya finalidad esencial es la guarda de la persona y bienes de los me-
nores de 18 años que no tienen padres o, teniéndolos, dichos padres carecen de la
patria potestad”(822).
Guillermo Borda dice que “en su esencia, la tutela es una institución de am-
paro; se procura, dentro de lo que humanamente es posible, que alguien llene el
vacío dejado por falta de los padres; que cuide del menor, velando por su salud
moral, atendiendo a su educación, administrando sus bienes; que supla su inca-
pacidad, llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar por falta de ap-
titud natural”(823). Para Pontes de Miranda(824) es el poder conferido por ley, o se-
gún sus principios, a una persona capaz, para proteger a la persona y regir los bie-
nes de menores que están fuera de la patria potestad. Según Limongi França(825)
es un instituto de protección de la personalidad del menor fuera de la acción de
la patria potestad, por medio de la cual se atribuyen, a un sujeto capaz, derechos
y deberes, destinados a orientación y representación de la persona y administra-
ción de sus bienes.
En anteproyecto de Código Civil argentino de 2012 plantea, diferencia de los
proyectos anteriores que: “La tutela está destinada a brindar protección a la per-
sona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de
su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad paren-
tal” (art. 104).
Es una institución de amparo familiar de especial importancia en el Derecho
de Familia. A través de ella se trata de sustituir el ejercicio de la patria potestad a
consecuencia de la muerte de los padres, de la privación de sus derechos o bien
porque los menores quedaron sin cuidados paternales por otras causas.
V. FINALIDAD
A decir de Cornejo Chávez: “Las razones en que se funda la tutela mere-
cen general aceptación: un deber natural de piedad filial, una exigencia emana-
da de la solidaridad familiar o social, y aun un elevado requerimiento del espíritu

(822) PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil. Tomo I. 4a edición, Editorial Huallaga,
Lima, 2004, p. 473.
(823) BORDA, Guillermo A. Tratado de Familia. Tomo II, 9a edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1993,
p. 230.
parental. Direito protetivo. Bookseller, Campinas, 2000, p. 305.
(825) LIMONGI FRANÇA, Rubens. Instituições de Direito Civil. 5ª edición revisada y actualizada, Saraiva,
Sao Pãolo, 1999, p. 347.
527
humanitario, obliga a dar protección a quien no puede valerse por sí mismo en ra-
zón de su corta edad y de hallarse privado del amparo que naturalmente corres-
pondía a sus padres brindarle”(826). Tiene como fundamento la protección, defen-
sa y cuidado del menor, sus derechos y dignidad, buscando la realización de su
existencia y permitiendo que ejerza sus derechos y cautelando intereses. Refiere
Lasarte(827) que la tutela “al igual que la patria potestad, consiste en una función
técnicamente hablando: el titular de cualesquiera órganos tutelares ostenta dere-
chos y facultades, en relación con la persona y/o bienes de un menor o de un inca-
pacitado, que le son atribuidos en contemplación y en beneficio del tutelado” (828).
A falta de padres, buenos son los tutores. El padre, padre es. Tutor de otros
se puede ser, mas no de sus hijos. A través de esta figura se procura la protección
del menor cuando el progenitor no puede ejercer la patria potestad. El tutor actúa
como buen padre de familia. Tiene un conjunto de poderes que se asemejan a los
del padre (en el fondo no lo es) que le permiten ejercer su función. De esos pode-
res surgen los deberes del tutor.
VI. NATURALEZA JURÍDICA

El fundamento de la tutela es el mismo que justifica la organización de cual-
quier otro instituto de protección de incapaces: la necesidad de salvaguardar y pro-
teger su persona y bienes. Quienes no pueden o no son capaces de ejercer sus de-
rechos ni cuidar sus intereses patrimoniales o personales son atendidos por esta
institución.
Conjuntamente con la patria potestad y la curatela constituye un solo siste-
ma de protección de los incapaces; además de buscar un mismo propósito, utili-
zan medios semejantes y están sustentadas en razones similares. Este hecho jus-
tifica la aplicación de las normas de la patria potestad a la tutela y la aplicación
de normas de esta última a la curatela cuando no estén previstas de forma expre-
sa en el régimen. Hay muchos puntos en común entre tutela y curatela tanto que
la doctrina dice que a curatela es “la tutela de los mayores”(829). La tutela es el ge-
nus y la curatela la spes.
Patria potestad Tutela Curatela
Existen una diversidad de criterios en torno a su naturaleza.

Madrid, 2010, p. 384.
(828) Ídem.
(829) Cfr. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Vol. 5: Direito de Família, Forense, Rio de Janeiro, 2011,
p. 555.
528
TUTELA
Se ha dicho que la tutela es una función jurídica, un poder conferido, un encar-

go(830), un munus(831) (servicio), una carga pública(832), una delegación del Estado(833).
Más allá de todo ello, consideramos que la tutela es una institución jurídica
de amparo familiar. Un munus público, un servicio, una función de interés públi-
co relevante.
VII.CARACTERÍSTICAS
La tutela se caracteriza por presencia de un interés colectivo, carácter pú-
blico del cargo, obligatoriedad de su asunción y ejercicio y supervigilancia del
Estado(834). Entre las principales características tenemos:
1. Supletoria
La tutela opera cuando el menor no tiene padres en ejercicio de la patria po-
testad. No funciona simultáneamente con ella sino en su defecto. La patria potes-
tad es inherente a los padres, la tutela está a cargo de otra persona.
Aquel menor que no está bajo la patria potestad se le nombrará un tutor quien
cuidará de su persona y bienes en razón de que es incapaz de gobernarse –dirigir-
se y formarse– per se.
El interés del menor está presente en todo momento no obstante la presencia
de un interés colectivo subyace y exige que los menores se encuentren protegidos.
1.1. Tutela y patria potestad

La tutela es ejercida por el tutor. La patria potestad por los padres.
Dentro de la estructura del sistema de amparo para los menores, la patria po-
testad constituye la figura básica. Esta corresponde a los padres. A falta de ella en-
tra a funcionar, supletoriamente, la tutela. La patria potestad es natural y recono-
cida por la ley mientras que la tutela es regulada por la norma.
Ambas figuras están integradas en una sola institución protectora y procuran
el mismo fin, se sustentan en semejantes fundamentos y se sirven de medios pare-
cidos. Por ello, resultan aplicables a la tutela las normas de la patria potestad siem-
pre que no se contrapongan, razón por lo cual diremos, siguiendo a Gomes(835), que
la tutela está organizada a semejanza de la patria potestad pero el tutor no ejerce
(830) LIMONGI FRANÇA, Rubens. Ob. cit., p. 347.

(831) PEREIRA, Caio Mário da Silva. Ob. cit., p. 443.
(832) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil Familia. 10ª edición. Ob. cit., p. 238.
(833) GOMES, Orlando. Direito de Família. 10ª ed., Forense, Río de Janeiro, 1998, p. 403.
(835) GOMES, Orlando. Ob. cit., p. 401.
529
las mismas competencias que el padre, está más limitado. Sus atribuciones son es-
tablecidas por la ley y se aproximan a las ejercidas por los padres.
Un punto importante de distinción es el deber de afectividad que no puede ser
imputado al tutor, especialmente cuando no son parientes(836).
Méndez Costa(837) presenta una interesante diferencia entre la tutela y la pa-
tria potestad:
Tutela Patria potestad
Origen Ley Naturaleza, reconocido y regulado por la ley
Sujetos Unipersonal Padre y madre
Comienza Discernimiento Concepción
Semejanza Ambas tienen como finalidad el resguardo integral del menor y la
consiguiente cristalización y pleno desarrollo de su personalidad
2. Personalísima e intransferible
Solo puede ser ejercida por una persona debidamente designada.
Es irremplazable. No puede transferirse por acto inter vivos o de última vo-
luntad, i.e., no puede ser cedida ni sustituida. Este carácter no impide, naturalmen-
te, que el tutor se sirva de los servicios auxiliares de terceros según la naturaleza
y magnitud del patrimonio e intereses que administra (profesionales en general).
El tutor delega funciones mas no delega el cargo. No puede delegar in totum sus
facultades. El responsable es él.
El cargo es intuito personae.
3. Obligatoria y temporal
El tutor debe asumir y ejercer el cargo durante todo el tiempo señalado. Esta
característica va de la mano con la anterior en razón que siendo su desempeño
personal de su ejercicio se derivan responsabilidades de naturaleza civil, penal y
administrativa que trascienden durante el tiempo de vigencia.
El nombrado que no esté incurso en ningún impedimento deberá asumir el
cargo (art. 517), salvo que medie causal que lo excuse (art. 518). En estos casos,
el designado se excusará dentro del plazo de quince (15) días desde que tuvo co-
nocimiento del nombramiento o desde que sobrevino la causal si está ejerciendo
el cargo (art. 519). Si sobreviniese una causal de excusa, estando en ejercicio del
cargo, consideramos que el plazo se computa desde que se produjo el hecho. De
(836) LÔBO, Paulo. Famílias (Direito Civil). Saraiva, São Paulo, 2008, p. 390.
p. 407.
530
TUTELA
ninguna forma puede excusarse vencido ese plazo (art. 519) por un tema de se-
guridad jurídica.
El vínculo tutelar rige en cuanto exista la minoridad. Cesada acaba. En todo
caso se activa la curatela. De la patria potestad a la tutela y de esta a la curate-
la. Instituciones estas consecuentes pero integrantes in favor del sujeto requeri-
do de protección.
4. Representativa
El tutor es el representante legal del menor en sus actos.
No es una mera asistencia o de simple concurso. Es una representación
auténtica.
No solo se ocupará de la persona, prestándole sustento necesario, dirigien-
do su educación, formación moral y laboral sino también gestionará y adminis-
trará sus bienes.
5. Remunerada
La retribución se justifica en razón de las responsabilidades que su cargo ge-
nera, del tiempo, esfuerzo y dedicación que requiere (art. 539). Esta característi-
ca avala el hecho de la denominada tutela profesional, i.e. tutela que será confia-
da a una persona idónea que ejerza el cargo a cambio de una remuneración, pro-
fesionalmente(838). La tutela profesional es un paso, una evolución de la tutela uni-
personal (normalmente encargada a los parientes).
En algunos países (Argentina) se establece una referencia al quántum que lo
llaman décima y consiste, justamente, en la décima parte de los frutos líquidos de
los bienes del menor(839).
La remuneración debe ser establecida y decretada por el juez, tomando
en cuenta –entre otras cosas– el estado del pupilo y el valor total de los bienes
administrados.
6. Unipersonal
La tutela en ningún caso puede desempeñarse conjuntamente ni aunque los
padres hubiesen dispuesto en esta forma. No es posible admitir que en el testa-
mento se designe un tutor y se encargue la guarda a otra persona, dicha situación
implicaría un desmembramiento de funciones. Por excepción, la ley admite la

(839) MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Derecho de Familia. Tomo III, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001,
p. 424.
531
designación de un tutor especial para la atención de ciertos asuntos, que por dis-
tintos motivos no podría estar a cargo del tutor general.
Nuestro Código no consagra de modo general y expreso la unipersonalidad
pero puede decirse que como regla general es así.
7. Institución de amparo familiar y protección de los incapaces

Es una institución de amparo familiar.
Se sustenta en el principio de prevalencia del interés superior del niño y
adolescente.
Está dirigida al resguardo de quienes no pueden autodeterminarse ni velar por
sus propios intereses por causa de su minoridad. Una institución protectiva de res-
guardo de la persona y bienes.
8. Institución de interés social

Esta característica compone el carácter publicista de la tutela a pesar de no
modificar el estado civil de la persona del pupilo (como sí sucede con la curatela).
Es una institución de interés social: busca proteger al menor siendo sus nor-
mas de orden público, acordadas ni transadas por las partes pueden ser.
VIII. SUJETOS
Son los sujetos de la tutela, el pupilo y el tutor.
Cabe analizar la relación entre ambos y otros más. También el rol del juez en
tanto se encuentre vigente el cargo y la participación del Ministerio Público du-
rante el proceso.
9. Pupilo
Llamado protegido o tutelado.
Es el sujeto pasivo de la tutela, aquel a quien se le va a proteger. El protegido.
Resulta ser el beneficiario de la tutela. Los menores de 18 años que no se ha-
llan sometidos a la patria potestad de ninguno de los padres (a contrario sensu la
tutela no entraría a funcionar). Los presupuestos son minoridad y ausencia de per-
sonas que ejerzan la patria potestad.
Existen dos casos especiales: cuando el menor adquiere la capacidad (i) por
matrimonio o (ii) por título oficial que le autorice ejercer una profesión u oficio.
La tutela no procede.
532
TUTELA
Otro caso es cuando la menor pasa a ser madre extramatrimonial supuesto en

el que no puede estar sometida a patria potestad ni tutela al deberse integralmen-
te al cuidado de su descendencia.
9.1. Deberes
Los fines de la tutela no podrían ser cumplidos si el representante careciera
de autoridad y atribuciones sobre el pupilo. Se acoge a los principios de la patria
potestad, asimilando que el menor debe al tutor respeto y obediencia como si fue-
ra su padre. El tutor hace las veces de padre, padre en apariencia legal, con títu-
lo distinto y con facultades limitadas siendo su finalidad de cumplir con los obje-
tivos básicos de un padre, formando y protegiendo.
No existe norma que refiera los deberes que el pupilo tiene respecto de su tu-
tor. En este caso téngase en cuenta que la tutela creada fue como figura supletoria
de la patria potestad, en este sentido los pupilos obligados están a obedecer, res-
petar y honrar a su tutor.
9.2. Derechos
La capacidad del pupilo es la misma que la del menor bajo la patria potestad
(art. 528). Tiene los siguientes derechos:
1. A recurrir al juez antes de conceder al tutor la autorización que solicite para
practicar actos estipulados en el artículo 99 del CNA, concordante con los ar-
tículos 531 y 532 del Código Civil.
2. A adquirir bienes a título gratuito.
3. Ejercer derechos estrictamente personales sin la participación del tutor.
4. Contraer obligaciones y renunciar derechos.
5. A ser consultado para actos de la administración.
6. A pedir la remoción del tutor (art. 99 del CNA, concordante con el art. 557
del CC).
7. Celebrar contratos relacionados con las necesidades de la vida diaria.
8. Dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio.
9. Administrar los bienes que se le hubiere dejado o los que adquiera como pro-
ducto de la actividad económica que realiza.
10. Contraer obligaciones o renunciar derechos.
533
11. Ejercer una actividad ocupacional y ser consultado para actos importantes de
la administración de su patrimonio, dentro de los límites establecidos por la
ley(840).
12. A ser el de ser oído (art. 102 del CNA).
10. Tutor
Llamado guardador.
Es el sujeto activo de la tutela. Aquel a quien le corresponde de su ejercicio.
Quien ejerce la tutela. El protector.
Es aquella persona natural, capaz de ejercicio, que actúa en nombre y repre-
sentación del incapaz menor de edad.
Resulta ser el sujeto activo de la tutela, es él a quien la ley le concede dere-
chos y deberes para el desempeño de su cargo. La ley establece que los parien-
tes del menor, el Ministerio Público o cualquier otra persona pueda pedir la reu-
nión del Consejo de Familia para el nombramiento del tutor dativo y mientras no
se designe tutor o no se designe la tutela, el juez de oficio a pedido del Ministerio
Público dictará todas las providencias que fueran necesarias para el cuidado del
menor y la seguridad de sus bienes.
El tutor es un funcionario público. La tutela, como encargo, puede terminar
siendo conferido por ley a alguien quien estará investido de un cargo que corres-
ponde a una alta función y misión social. Los hombres, queramos o no, tenemos
deberes de solidaridad(841).
10.1. Deberes, atribuciones y obligaciones del tutor

Se rige por las disposiciones relativas a la patria potestad bajo la vigilancia
del consejo de familia.
La capacidad del menor bajo tutela es la misma que aquel bajo patria potestad.
10.1.1. Deberes
Respecto del tutor:
1. Alimentar, educar, cuidar de su salud(842)
(840) VÁSQUEZ GARCÍA, Yolanda. Derecho de Familia. Tomo II, Editorial Huallaga, Lima, 1998, pp. 290-291.
(841) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil Familia. 10ª edición. Ob. cit., p. 238.
(842) La LGS, al tratar el tema del consentimiento del paciente, previo a un tratamiento médico, señala que en
el caso de que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces
(para el caso de los mayores de 16 y menores de 18 años, los retardados mentales y los que adolecen de
deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad), negaren su consentimiento para el tratamien-
to de las personas a su cargo, el médico o el establecimiento de salud comunicará a la autoridad judicial,
534
TUTELA
2. Proteger y defender su persona

3. Defender y proteger sus bienes
4. Representarlo en todos los actos civiles, excepto en aquellos que conforme a
ley, el menor puede ejecutar por sí solo.
10.1.2. Atribuciones
Las facultades y deberes del tutor resultan análogos, aun cuando no iguales,
al de aquellos señalados en el artículo 423 del Código.
Se establecen dos clases de atribuciones:
Personales
Atribuciones que se ejercen bajo la vigilancia del consejo de familia.
1. Capacitar al menor para el trabajo.
2. Corregir moderadamente al menor.
3. Acudir a la autoridad cuando resultare insuficiente la autoridad del tutor
o fuere preciso internar al menor en un establecimiento de reeducación.
4. Tener a su lado al menor y recogerlo del lugar donde estuviere sin su per-
miso, recurriendo de ser necesario, a la autoridad.
5. Demandar una pensión de alimentos.
Patrimoniales
Estas atribuciones están sujetas a tres clases de normas:
1. Normas que permiten al tutor actuar por sí solo, en representación del
menor.- Constituyen una administración regular y rutinaria.
2. Normas que le obligan a pedir autorización del juez.- Se refieren a actos
extraordinarios de administración (gravamen o disposición).
3. Normas que prohíben al tutor, la práctica de determinados actos.- Incluso
sin la venia del juez o del consejo de familia(843).
Las atribuciones de carácter patrimonial son las siguientes:
1. Colocación del dinero del menor: En resguardo de los derechos e inte-
reses del menor, el dinero que este tenga será colocado en instituciones
de crédito a su nombre. Podrá ser invertido en la compra de predios o in-
vertirlo, siempre con autorización judicial (arts. 451 y 453).
para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos
(art. 4). Vide VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho médico peruano. 2ª edición, Grijley, Lima, 2006,
p. 214.
535
2. Retiro de valores y dinero del menor: A fin de salvaguardar los inte-

reses del menor, el dinero solo puede ser retirado de las instituciones de
crédito mediante orden judicial.
10.1.3. Obligaciones
Son del cargo del tutor:
1. Prestar garantía antes de discernir el cargo.
2. Efectuar la facción de inventario. En caso de que el menor tuviera 16 años,
intervendrá.
3. Discernir el cargo.
4. Administrar y cuidar los bienes del menor.
5. Invertir el dinero del menor en la compra de predios o invertirlo, con autori-
zación judicial.
6. A dar cuenta de su administración, anualmente o al acabar la tutela o al cesar
en el cargo.
Conforme al CNA son derechos-deberes del tutor (art. 98):
1. Velar por el derecho integral del pupilo.
2. Proveer su sostenimiento y educación.
3. Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vo-
cación y aptitudes.
4. Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente.
5. Cuando su acción no bastaré, podrán recurrir a la autoridad competente.
6. Tenerlos en su compañía recurriendo a la autoridad si fuere necesario para
recuperarlos.
7. Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capaci-
dad de ejercicio y la responsabilidad civil.
8. Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su
educación.
9. Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran.
10. Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el artículo 1004 del Código
Civil.
10.2. Prohibiciones absolutas
Están referidas a los límites del ejercicio de las funciones del tutor en rela-
ción con la administración de los bienes, estableciendo prohibiciones absolutas y
sanciones de nulidad (art. 538):
536
TUTELA
1. Se prohíbe a los tutores comprar o tomar en arrendamiento los bienes del

menor
2. Adquirir cualquier derecho o acción contra el menor
3. Disponer de los bienes del menor a título gratuito
4. Arrendar por más de tres años los bienes del menor
Estos actos no pueden ser realizados, ni siquiera, con autorización del juez.
10.3. Prohibiciones relativas
Pueden ser realizadas mediante autorización judicial y previa audiencia del
consejo de familia (arts. 531 y 532).
- Enajenación o gravamen de los bienes del menor. Se exceptúan de esta dis-
posición los frutos si son necesarios para la alimentación y educación del me-
nor (art. 531).
- Actos especiales. Practicar los actos indicados en el artículo 448; hacer gas-
tos extraordinarios en los predios; pagar deudas del menor, a menos que sean
de pequeña cuantía; permitir al menor capaz de discernimiento, dedicarse a
un trabajo, ocupación, industria u oficio, dentro de los alcances señalados en
el artículo 457 (art. 532).
10.4. Excepciones a la prohibición

Estas limitaciones o prohibiciones son exceptuadas por disposición legal y,
en su caso, por autorización judicial.
10.5. Actos no permitidos al tutor

En cuanto a los actos no permitidos al tutor, diversas son las normas limitativas:
1. No está autorizado para dar el asentimiento para el matrimonio del menor (art.
244).
2. No está autorizado a asentir en la adopción de menor, solo a expresar su opi-
nión (art. 378, inc. 6).
3. No está autorizado a gozar del usufructo legal o utilizar de sus servicios, se-
gún su edad y condición (art. 423, incs. 4 y 8).
4. No puede autorizar notarialmente el viaje del menor al interior o fuera del
país (art. 111 del CNA), el artículo 112 del CNA establece que a falta de pa-
dre corresponde al juez dar la autorización judicial.
En lo que respecta a la autorización para que el menor se dedique a un traba-
jo, ocupación, industria u oficio debe observarse que la previsión del inciso 4 del
537
artículo 532 del Código, que disponía que el tutor debe obtener autorización ju-
dicial previa audiencia del consejo de familia para permitir que el menor se dedi-
que a alguna de esas actividades, ha quedado derogada tácitamente en razón que
el artículo 51(844) del CNA establece la presunción que los adolescentes están au-
torizados por sus padres o responsables (tutores) para trabajar cuando habiten con
ellos, salvo manifestación expresa en contrario de los mismos.
10.6. Tutor de tratamiento

Surge de acuerdo a la autonomía de la voluntad de aquel que en su momen-
to será paciente. Es una figura aplicable para los mayores de edad, en verdad de-
biera llamarse curador de tratamiento.
El tutor de tratamiento: “Es aquel controla el cumplimiento del tratamiento
indicado, para evitar recidivas en un cuadro psiquiátrico-psicológico, en forma al-
guna justifica la declaración de inhabilitación en general, sino que implica un dis-
creto control de tratamiento, destinado a asegurar los derechos a la salud y a la li-
bertad de la persona involucrada, que no agravia su intimidad, sino que la bene-
ficia ampliamente”(845).
10.7. Curador-Tutor
Lo llamamos curator.
Por el principio de economía, el curador del incapaz que tenga hijos meno-
res será tutor de estos (art. 580). Se presenta un caso especial de doble cargo cu-
rador/tutor evitando que existan un curador para el padre y un tutor para los hijos
de este (arts. 592 y 596).
10.8. Protutor
Es la persona designada para velar por el pupilo y lo representa en los casos
en que sus intereses estén en oposición con los del tutor. Se encarga de vigilar la
(844) Artículo 51.- Edades requeridas para trabajar en determinadas actividades

Las edades mínimas requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes son las siguientes:
1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relación de dependencia:
a) Quince años para labores agrícolas no industriales;
b) Dieciséis años para labores industriales, comerciales o mineras; y,
c) Diecisiete años para labores de pesca industrial.
2. Para el caso de las demás modalidades de trabajo la edad mínima es de catorce años. Por excepción
se concederá autorización a partir de los doce años, siempre que las labores a realizar no perjudiquen su
salud o desarrollo, ni interfieran o limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su participa-
ción en programas de orientación o formación profesional.
Se presume que los adolescentes están autorizados por sus padres o responsables para trabajar cuando
habiten con ellos, salvo manifestación expresa en contrario de los mismos.
(845) PONCE, Carlos Raúl. “El tutor de tratamiento: Una decisión innovativa y relevante en el aspecto de la
capacidad de las personas”. En: LLBA, 2011 (julio), 626.
538
TUTELA
gestión de tutelar. El protutor, considera Lôbo, es el fiscal designado por el juez

para el acompañamiento del ejercicio de la tutela, está investido de una función
auxiliar de justicia, reportando directamente al juez(846). Se dice fiscal en sentido
figurado en razón de que el protutor es un particular, una persona natural.
Esta figura no está contemplada en nuestro medio. Sí lo está en Francia, Italia,
Portugal y Venezuela.
10.9. Tutor ad hoc

Algunas legislaciones aceptan este cargo.
Se da cuando, a pesar de existir patria potestad, sea por ley o por una medi-
da judicial, se autoriza a un tercero para que actúe en nombre del padre o del tutor
cuando alguno de estos impedidos están de llevar a cabo cierto acto(847) o cuando
existen intereses contrapuestos.
11. Juez
El juez es una parte más.
Nombra al tutor (art. 112), conforma la tutela (art. 507), reúne y preside el
consejo de familia (art. 508), ordena el discernimiento (art. 512), en tanto se nom-
bre tutor dictará todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la
persona y la seguridad de los bienes del menor (art. 514), depositar valores que a
su juicio no deben estar en poder del tutor, serán depositados en instituciones de
crédito a nombre del menor (art. 521), autorizar actos del tutor (art. 532), fijar re-
tribución del tutor (art. 539). Está en su competencia la rendición de cuentas del
tutor así como los procesos de remoción.
En tanto esté vigente el cargo de tutor, el juez tiene un rol activo de segui-
miento del cargo. El control del juez puede ser anterior o posterior a la práctica
del acto. En el primer caso se llama preventivo, en el segundo, de homologación
de los actos del tutor(848).
12. Ministerio Público

El Ministerio Público en estos procesos interviene como dictaminador (art.
96, inciso 2, de la Ley Orgánica del Ministerio Público), en su calidad de custos
legis guardián de la ley.
(846) LÔBO, Paulo. Famílias (Direito Civil). Saraiva, São Paulo, 2008, p. 389.
(847) MIRANDA, Pontes de. Ob. cit., p. 305.
539
IX. TIPOS DE TUTELA

Podemos dividir a la tutela en cuatro clases:
1442443
1. Testamentaria o escrituraria
2. Legítima
Tutela
3. Dativa
4. Estatal
13. Tutela testamentaria o escrituraria

Llamada tutela natural.
Se origina (i) por disposición de última voluntad del padre o madre del me-
nor por medio de testamento o, (ii) por escritura pública, instituyéndose el car-
go de tutor.
El munus de la tutela, en estos casos, reposa en la confianza del designante(849)
de elegir a la persona que más convenga. Como refiere Borda se justifica por ser
“(…) algo así como una prolongación de los poderes inherentes a la patria potes-
tad más allá de la muerte. Se explica esta atribución de los padres, pues la ley pre-
sume que nadie elegirá mejor que ellos a la persona más indicada para cuidar de
su hijo”(850). En igual sentido Lôbo manifiesta que la preferencia para la nomina-
ción del tutor es de los padres presumiéndose que estos sabrán escoger lo mejor
para los intereses de sus hijos, en virtud de las razones de confianza y afecto(851).
13.1. Quiénes pueden nombrar

Son facultados (art. 503) los siguientes:
13.1.1. Padres
Los padres tienen preferencia para designar tutor.
Dos puntos debemos tener presente:
- La nominación tendrá que ser hecha necesariamente en conjunto, cuando es-
tén vivos los padres y en pleno ejercicio de sus facultades(852).
- Los padres no están sujetos a obedecer el orden de los grados de parentesco,
pudiendo escoger a cualquier persona, pariente o no(853).
(849) PEREIRA, Caio Mário da Silva. Ob. cit., p. 445.

(850) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. 10ª edición. Ob. cit., p. 246.
(851) LÔBO, Paulo. Ob. cit., p. 385.
(852) Ídem.
(853) Ibídem, p. 386.
540
TUTELA
Ambos en vida y en plena capacidad. Cada quien por su lado, testamentaria-

mente o por Escritura Pública, teniendo libertad para elegir al tutor.
Incapacidad de uno de los padres
En caso de que uno de los padres fuere o devenga en incapaz valdrá el nom-
bramiento de tutor que hiciere el otro, aunque este muera primero (art. 504).
Premoriencia del padre capaz y sobrevivencia del padre incapaz
Considera Cornejo Chávez que “para los efectos de la guarda del hijo menor,
la muerte del padre capaz, siendo incapaz el sobreviviente, equivale a la orfandad
respecto de ambos y, de otro lado, tiene solo un carácter aclaratorio, ya que si el
padre o madre que tiene la facultad de designar tutor es el que ejerce la patria po-
testad y esta queda suspendida por incapacidad de uno de ellos, resulta que, aun-
que no se hubiese incorporado al Código la regla aclaratoria que estudiamos, el
criterio que la inspira habría tenido que ser aplicado; pero ha hecho bien, sin duda,
el codificador al consignarlo de modo expreso para ahorrar interpretaciones lite-
rales que solo habrían redundado en perjuicio del menor”(854).
13.1.2. Abuelos
El abuelo o abuela respecto de los nietos que estén sujetos a tutela legítima.
A falta de designación hecha por los padres es válida la designación por tes-
tamento o escritura pública efectuada por uno de los abuelos que se encuentre
bajo la custodia legal del menor. Los abuelos, sobre la base de su cercanía pa-
rental, son los que pueden dar un mejor cuidado a sus pupilos/nietos, he ahí su
orden de preferencia.
En cuanto a este punto, “la atribución de nombramiento de tutor conferi-
da a los abuelos nace del ejercicio de una tutela que previamente ha sido reco-
nocida por la ley y cuya finalidad, al igual que en el caso del padre o de la ma-
dre, es la de asegurar el cuidado y bienestar del niño, niña o adolescente sujeto
a tutela”(855). La norma prioriza que los menores no queden en desamparo bajo
ninguna circunstancia.
13.1.3. Cualquier otra persona en su calidad de testador

Cualquier testador, que instituya heredero o legatario, si este último carecie-
ra de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo y la cuantía de la
herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.

(855) SOKOLICH ALVA, María Isabel. Código Civil Comentado. 1a edición, Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima,
2003, p. 343.
541
14. Tutela legítima

También llamada legal.
Tiene su origen en la ley que establece quiénes están llamados a ejercer la tu-
tela. Opera a falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública (art.
506) por lo que tiene el carácter de subsidiaria pues el llamamiento legal solo rige
para el caso de que el padre no hubiere designado otro tutor(856). En este caso de-
sempeñan el cargo:
- Los abuelos y,
- Demás ascendientes
Se aplica la siguiente preferencia:
- El más próximo al más remoto.
- El más idóneo, en igualdad de grado.
La preferencia la decide el juez oyendo al consejo de familia.
Como se aprecia se tienen en consideración los vínculos de familia. Se acon-
seja hacer prevalecer a un familiar allegado. Esta se ejerce a falta de la tutela tes-
tamentaria o por escritura pública.
Se trata de una tutela de segunda en orden después de la testamentaria. Se
entiende aplicada cuando el padre falleció intestado o cuando, habiendo otorgado
testamento, no efectuó designación alguna y se aplica la designación hecha por la
ley de manera supletoria.
Conforme lo afirma Sokolich Alva, “la designación de tutor legítimo tiene
como consideración principal la cercanía existente (en atención al grado de pa-
rentesco) entre el pupilo y la persona en quien recaerá la designación de tutor, lo
cual evidentemente obedece a factores de índole afectivo-emocionales toda vez
que cuanto más cercano al pupilo resulte ser el tutor se favorecerá un adecuado
cumplimiento de los deberes inherentes al cargo (cuidado, educación, alimenta-
ción, representación y actos de administración), que muchos coinciden en señalar
como semejantes al del buen padre de familia”(857). Es decir, no se busca a un ter-
cero ajeno, lo que procura la ley es que el tutor tenga algún vínculo con el menor.
La limitación obedece a factores biológicos, el parentesco. Son precisamen-
te los abuelos quienes, en representación de sus hijos, ejercerán en mejor forma
el cargo de tutor.
(856) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. 10ª edición. Ob. cit., pp. 252 y 253.
(857) SOKOLICH ALVA, María Isabel. Ob. cit., p. 349.
542
TUTELA
De concurrir, en la designación de tutor legítimo, abuelos por línea materna

y los de la línea paterna prevalecerá la idoneidad para el cargo lo cual será decidi-
do por el juez. En estos casos la opinión del menor es importante “(…) en la de-
signación de la persona que ejercerá el cargo de tutor legítimo, por cuanto por ra-
zones de empatía, cercanía o crianza podría existir inclinación hacia una persona
específica, lo cual deberá ser evaluado por la autoridad jurisdiccional, por cuanto
como ya se ha señalado lo importante es el bienestar del tutelado”(858).
15. Tutela dativa

También llamada judicial.
Conferida por mandato del juez en defecto de un tutor testamentario, escri-
turario o legítimo. Es supletoria, es decir opera subsidiariamente a la tutela testa-
mentaria, escrituraria o legítima (art. 508); asimismo, procede cuando los parien-
tes llamados por ley para desempeñarse como tutores (art. 506) son incapaces, ini-
dóneos o hayan dimitido o sido removidos del cargo(859).
15.1. Por medio del consejo de familia

Es en el consejo de familia que recae la facultad de nombrar tutor.
A esta institución familiar, cuya finalidad es cautelar el bienestar e interés
económico y moral del menor sin padres, le corresponde el nombramiento del tu-
tor dativo.
Respecto de esta tutela, existen tres disposiciones específicas (art. 508):
i) A falta de tutor nombrado por testamento o escritura pública y de tutor legí-
timo, el consejo de familia nombra tutor dativo a una persona residente en el
domicilio del menor (art. 508);
ii) Tiene el juez la facultad de convocar al consejo de oficio o a pedido de los pa-
rientes, del Ministerio Público y aun de cualquier persona, facilitando la reu-
nión de dicho organismo para la designación del tutor (art. 508 in fine);
iii) Ratificación, cada dos (2) años, del tutor dativo. Es el consejo quien debe de-
cidir la ratificación o no dentro del plazo de treinta (30) días. De no pronun-
ciarse en dicho plazo se considera ratificado al tutor (art. 509).
Consideramos que el consejo de familia no solo puede promover la constitu-
ción de la tutela, sino que está obligado a promoverla bajo responsabilidad.
(858) Ibídem, p. 350.

543
15.2. Estrictamente judicial

El Juez especializado es competente para nombrar tutor o guardador y es el
responsable de supervisar periódicamente el cumplimiento de su labor (art. 112
del CNA).
16. Tutela estatal

Esta especie de tutela es la que ejerce el Estado sobre los incapaces menores
de edad a falta de tutor testamentario o escriturario, legítimo o dativo. Sus funcio-
nes tutelares responden al deber del Estado de proveer a la asistencia de quienes
la necesitan desde el primer momento: cuidando de la persona y bienes.
Esta tutela funciona, supletoriamente. Vg. En los casos que un menor en es-
tado de abandono que no está bajo la patria potestad, ni es posible darle tutor tes-
tamentario o escriturario, ni se conoce a sus ascendientes que pudieran servirle de
tutores legítimos, ni goza de parientes que constituyan el consejo de familia que
pudiera designar un tutor dativo.
El Estado deriva esta función a sus entidades públicas. “Son los directores o
superiores de los hogares o albergues de protección quienes asumen la tutela de
los albergados en tanto se encuentren institucionalizados, correspondiéndoles por
ende la función de cuidado, asistencia y representación, lo cual además de ser su-
pervisado por el Ente Rector que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 28
del Código de los Niños y Adolescentes corresponde al Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social (antes PROMUDEH), también puede ser verificado por el fis-
cal de familia en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 144 del mis-
mo ordenamiento legal”(860).
A diferencia de las otras formas de tutela, la estatal se confía a persona aje-
na al pupilo. Esa persona puede ser el director de un establecimiento, un funcio-
nario o una persona o una persona particular, pero ordinariamente no es un pa-
riente del tutelado.
X. NOMBRAMIENTO
17. Definición
El nombramiento del tutor es el acto jurídico familiar a través del cual se ma-
nifiesta la voluntad de designar a una persona en el cargo y que su vez esta acep-
te, observando las formalidades establecidas por ley.
(860) SOKOLICH ALVA, María Isabel. Ob. cit., p. 360.
544
TUTELA
18. Formas
El nombramiento del tutor puede hacerse:
- Por testamento o en escritura pública (art. 503).
- Por ley, recayendo la designación en los abuelos y demás ascendientes
(art. 506)
- Por el consejo de familia (art. 508)
- Por el juez (art. 112, CNA).
19. Orden de prelación para el nombramiento del tutor
Existe un orden preferente para este nombramiento.
19.1. Los padres

Por razones naturales, afectivas y biológicas, son los padres quienes velan y
garantizan el cuidado de los hijos.
En caso de muerte de uno, al otro, que asume íntegramente el ejercicio de la
patria potestad, le corresponderá el derecho preferente, individual y no comparti-
do, para designación al tutor.
En caso de incapacidad de ejercicio de uno, vale el nombramiento de tutor
que hiciere el otro, aunque este muera primero.
La capacidad de nombrar tutor solo es reconocida a los padres que ejercen la
patria potestad. Aquel, padre o madre, incapaz no goza de dicha facultad, en aten-
ción a su propio estado de incapacidad. Este supuesto constituye el típico caso de
orfandad en que quedaría tanto el hijo menor de edad como el padre o madre in-
capaz ante la muerte del que gozaba de capacidad civil.
19.2. El abuelo o abuela

A falta de padres, entran los abuelos y demás ascendientes (parientes consan-
guíneos en línea recta ascendente, bisabuelo, tatarabuelo, etc.).
De recaer el nombramiento de tutor sobre estos se ejercerán la tutela legí-
tima de los nietos. Es decir, corresponde a los parientes consanguíneos y se efec-
tiviza en caso que (i) los padres no hubiesen nombrado tutor por testamento o por
escritura pública o (ii) el nombrado no hubiese aceptado la designación o hubie-
se cesado en el cargo.
19.3. El testador
Es la facultad que recae, en tercer orden de preferencia, sobre un tercero que
en vida decidió dejarle unos bienes al menor. Para estos efectos, el menor debe
carecer de tutor nombrado por el padre o madre o de tutor legítimo y haber sido
545
beneficiado con herencia o legado (heredero o legatario) a fin de que cuente con
una persona que vele por el cuidado y administración del bien o bienes que for-
man parte del acto de liberalidad del testador. La cuantía de la herencia está suje-
ta a que baste para los alimentos del menor.
19.4. El consejo de familia

A falta del tutor testamentario o escriturario y de tutor legal, el consejo de fa-
milia constituye un sujeto más con facultades de nombrar un tutor dativo a una
persona residente en el lugar del domicilio del menor.
19.5. El juez
En último lugar tenemos al juez especializado (art. 112 del CNA).
XI. DISCERNIMIENTO DEL CARGO

20. Definición
El discernimiento del cargo es el acto jurídico familiar de orden jurisdiccio-
nal mediante el que se realiza la confirmación –formal, solemne y obligatoria–
del nombramiento del tutor. Le corresponde al tutor como obligación (art. 512).
Bien precisa Zannoni que: “El llamado discernimiento de la tutela es el acto
jurisdiccional por el cual el tutor queda investido jurídicamente de su carácter de
tal. No debe confundirse discernimiento de la tutela, con la designación o nom-
bramiento del tutor. El nombramiento constituye una prerrogativa otorgada a los
padres para el caso de su fallecimiento o, en su defecto al juez, fuere que la tu-
tela recaiga en alguno de los parientes que la ley prevé o en un tercero. Sin em-
bargo, ese nombramiento debe ir unido a un control de mérito de las calidades
personas y morales del designado y de su capacidad y, previo a quedar investi-
do del cargo, el nombrado debe asegurar bajo juramento el buen desempeño de
su administración”(861). Para Borda es una manera de hacer efectivo el control ju-
dicial de la designación al permitir investigar y comprobar que el tutor reúna las
condiciones de idoneidad que aseguren su buen desempeño en el cargo(862). Según
Méndez Costa(863) es el acto jurídico complementario de la designación por el cual
el tutor es judicialmente puesto en posesión del cargo.
Es una diligencia judicial en la que se inviste, confiere y otorga al nombrado
en el cargo de tutor. El designado declarará:
- Su habilidad legal para el ejercicio del cargo;

(862) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. 10ª edición. Ob. cit., p. 262.
546
TUTELA
- Prometerá que guardará fielmente la persona y bienes del menor;

- Manifestará si es acreedor, deudor o tiene relación comercial con el menor.
Cualquiera sea el origen del nombramiento, el discernimiento judicial constitu-
ye un paso indispensable para que el tutor designado pueda desempeñarse como tal.
21. Convalidación
Puede ocurrir que, de facto, el nombrado ejerza las funciones de tutor sin dis-
cernir el cargo. Para estos casos, se establece que el discernimiento posterior al
ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del tutor (art. 513).
También puede ocurrir que no se nombre tutor o no se discierna la tutela. En
estos casos, el juez de familia, de oficio o a pedido del Ministerio Público, dicta-
rá todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la
seguridad de los bienes del menor (art. 514).
22. Diligencias previas

El discernimiento supone el control por el juez de la legitimidad y capacidad
del propuesto como tutor.
Antes de procederse al discernimiento deben practicarse las averiguaciones,
encuestas y toda otra prueba conducente a establecer la idoneidad y capacidad de
la persona que se pretenda nombrar.
23. Rol del juez en el discernimiento del cargo

Las normas que rigen la tutela otorgan a la autoridad judicial los poderes ne-
cesarios para constituir y controlar la tutela en los casos y con las formalidades
legalmente previstas, por ello, la presencia de esa autoridad puede calificarse de
constante y decisiva.
23.1. Competencia
Los jueces de familia son los competentes para intervenir en los asuntos re-
lativos a la tutela.
23.2. Marco jurídico

Código civil, el Código procesal civil, Código penal, Código del niño y del
adolescente, Ley Orgánica del Poder Judicial.
23.3. Actuación del fiscal

El Fiscal tiene por función velar por el respeto de los derechos y garantías del
menor, promoviendo, de oficio o a petición de parte, las acciones legales, judicia-
les o extrajudiciales correspondientes.
547
23.4. Vía procedimental

Los procesos de discernimiento del cargo de tutor se tramitan vía Proceso
Único ante el Juez especializado, para resolver. Toma en cuenta las disposiciones
del Proceso Único establecido en el Capítulo II del Título II del Libro Cuarto del
Código de los niños y adolescentes y, en forma supletoria, las normas del Código
Procesal Civil.
23.5. Medidas cautelares

Mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, de oficio o a pedido
del Ministerio Público, el juez dictará todas las providencias necesarias para el
cuidado de la persona y de la seguridad de los bienes del menor (art. 514), es de-
cir pueden dictarse en esta etapa, mediante medidas cautelares.
24. Discernimiento formal del cargo y la inscripción en registros

Es el acto solemne por medio de la cual el tutor (o el curador en su caso) que-
da investido de la potestad para la que fue nombrado. Esta diligencia se hace cons-
tar en un acta. El discernimiento posterior al ejercicio del cargo no invalida los ac-
tos anteriores del tutor (art. 448).
El discernimiento del cargo debe inscribirse en el Registro Personal, enume-
rándose los inmuebles inventariados (art. 2030, inc. 4). Para ello deberá remitirse
con el parte judicial el acta que contenga el discernimiento con enumeración de
los inmuebles inventariados y relación de las garantías prestadas.
XII. CONDICIONES PARA LA ASUNCIÓN DE LA TUTELA

Las legislaciones coinciden en consagrar la obligatoriedad de la tutela a fin
de coadyuvar a un eficiente amparo jurídico del menor de edad como incapaz. Se
precisa que el tutor reúna las condiciones adecuadas para proteger y asegurar los
plenos intereses del pupilo.
En general, el tutor deberá tener las siguientes condiciones mínimas:
- Capacidad de ejercicio.
- Condiciones de moralidad y rectitud.
- No debe tener enemistad, intereses encontrados u otros semejantes que hagan
perjudicial su actuación para los derechos del pupilo.
Quienes no reúnen estas condiciones están impedidos de asumir y de ejercer
el cargo. Pueden ser condiciones parciales o totales, i.e. que afecten su legitimi-
dad para ser tutor de uno en especial o de cualquier menor.
548
TUTELA
XIII. IMPEDIMENTOS PARA EJERCER LA TUTELA

No todas las personas están en aptitud de ser tutores.
La persona a quien la ley señale o reconozca como tutor debe reunir deter-
minadas condiciones que permitan una garantía y seriedad en el cumplimiento
del cargo.
25. Clasificación de los impedimentos

Se pueden clasificar en:
25.1. Impedimentos naturales

Afectan a toda persona (edad).
25.2. Impedimentos accidentales

Afectan a algunos, mas no a todos (enfermedad mental, delito)
25.3. Impedimentos legales

Fijadas por la ley (intereses opuestos).
26. Impedimentos según el Código

En el artículo 515 establece taxativamente las personas que no pueden ser
tutores.
1. Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura pú-
blica, ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría.
2. Los sujetos a curatela.
3. Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración, ni los
fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sa-
biendo esta circunstancia.
4. Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o
cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de
ello hubiesen sido nombrados por los padres.
5. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.
6. Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.
7. Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.
8. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o
abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o
por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.
549
9. Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir

conocida.
10. Los que fueron destituidos de la patria potestad.
11. Los que fueron removidos de otra tutela.
XIV. IMPUGNACIÓN DEL TUTOR IMPEDIDO

Al momento del nombramiento debe considerarse los impedimentos que con-
templa la ley para ser tutor (art. 515). El impedimento es un obstáculo para ser
tutor, aquello que inhabilita a una persona para que pueda ejercer dicho cargo.
Estos impedimentos se refieren a la existencia de intereses opuestos con el
menor o a la falta de idoneidad personal para ejercer tal cargo.
En el supuesto de que se realice un nombramiento, por cualquiera de las for-
mas permitidas, respecto de una persona impedida, procede la impugnación de la
designación efectuada (art. 516) la que puede ser efectuada por cualquier intere-
sado y por el Ministerio Público.
Si después del discernimiento sobreviene a la persona nombrada algún impe-
dimento señalado en la ley, el tutor renunciará al cargo. En caso de que no renun-
cie será removido de la tutela por tal hecho (art. 554, inc. 1).
XV. EXCUSAS DEL CARGO DE TUTOR

La excusa es la dispensa que hace una persona que fuera designada como tu-
tor. Dice Limongi França(864) que es el acto por el cual aquel que está obligado a
ejercerla obtiene la dispensa mediante el requerimiento del magistrado.
Consagradas en el artículo 518 las causales de excusa suelen referirse y apli-
carse a:
1. Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo.
2. Los analfabetos.
3. Los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del cargo.
4. Los mayores de sesenta años.
5. Los que no tienen domicilio fijo, por razón de sus actividades.
6. Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.
550
TUTELA
7. Los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad.

8. Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.
9. Los que desempeñan función pública que consideren incompatible con el ejer-
cicio de la tutela.
XVI. RENDICIÓN DE CUENTAS, FENECIMIENTO DE LATUTELA,

EXTINCIÓN DEL CARGO
27. Rendición de cuentas
La mayoría de disposiciones están orientadas al beneficio del pupilo.
El tutor está obligado a dar cuenta de su administración anualmente o al aca-
barse la tutela o cesar en el cargo (art. 540).
La labor del tutor debe ser informada, ponerse en conocimiento, con la finali-
dad de comprobar el ejercicio del cargo, verificándose si el tutor viene cumplien-
do o ha cumplido con sus obligaciones.
En lo que concierne a los ingresos y egresos, es necesario el registro del mo-
vimiento patrimonial del pupilo, siendo ese el fin de la rendición de cuentas, i.e.
su justificación.
Al inicio de la tutela, la cuenta periódica debe ser anual. Una vez rendida la
primera, el juez puede autorizar que las siguientes se rindan cada dos, tres o cinco
años (art. 543), si la entidad del patrimonio y de su administración lo justifica(865).
En cuanto a la cuenta final, se rige por las mismas normas procesales; pero
con dos garantías a favor del menor(866):
1. Antes de ser aprobada la cuenta final, el menor llegado a la mayoridad, no
podrá celebrar convenio alguno con su extutor y tampoco tendrán efecto sin
tal requisito las disposiciones testamentarias de aquel a favor de este, salvo
las referentes a la legítima. Esta salvedad obedece al propósito de mantener
la intangibilidad de la herencia legitimaria, cuya integridad solo debe verse
afectada por los casos de indignidad o desheredación.
Asimismo, la donación hecha al extutor está sujeta a la condición suspensiva
de que sean aprobadas sus cuentas y pagado el saldo de la administración.
2. El saldo que resulte del cargo del extutor rinde intereses legales desde un mes
después del fenecimiento de la función.

(866) Ídem.
551
28. Fenecimiento
28.1. Extinción
Se produce por hechos objetivos (art. 549).
- Muerte del menor.
- Cesación de la incapacidad de ejercicio del pupilo. Por mayoridad, por ad-
quirir capacidad de forma especial (art. 46) o cuando la menor tiene un hijo
extramatrimonial bajo la patria potestad (art. 421 in fine). Aunque la ley no
considera específicamente este último caso como causal de cesación de la tu-
tela, no tendría sentido que la madre, que ejerce la patria potestad sobre su
hijo, sea, ella misma, incapaz.
- El reingreso del pupilo bajo la patria potestad.
28.2. Cese
Se extinguen los poderes del tutor, debiendo este ser sustituido (art. 550).
- Muerte del tutor: En tal eventualidad los herederos del tutor si son capaces
están en la obligación de continuar con la gestión de su causante hasta que se
designe un nuevo tutor (art. 551).
- Aceptación de renuncia del tutor: El cargo de tutor es obligatorio para quie-
nes ni tienen impedimento legal o no se excusaron en los casos permitidos
por la ley.
- Declaración de quiebra del tutor: Nótese que existe una duplicidad entre el
inciso 7 del artículo 515 y el inciso 3 del artículo 550. Esto debe ser interpre-
tado en el sentido de que la declaratoria de quiebra produce de pleno derecho
la cesación del cargo. Las otras causas de incapacidad producen dicho efec-
to cuando la renuncia es aceptada.
- No ratificación: El tutor no está sujeto a la formalidad de ratificación (art.
509). La razón es que el tutor dativo no siempre es pariente lo que requiere
la reconsideración periódica a fin de mantenerlo en su cargo.
- Remoción: Procede cuando el tutor incumple sus funciones o deja de ser idó-
neo para ejercerlas. Será removido de la tutela aquel que cause perjuicio al
menor en su persona o intereses y el que incurra en alguno de los impedimen-
tos si no renunciare al cargo (art. 554). Como dice Gomes(867) la remoción es
una pena impuesta al tutor cuando es negligente o prevaricador.
552
TUTELA
No es más que un cambio en la persona del tutor prosiguiendo la tutela con

un nuevo tutor.
28.3. Exoneración
Se produce antes de discernirse el cargo, mediante la excusa (art. 518), evi-
tando que esta institución se constituya.
28.4. Impugnación
Es la figura mediante la cual se evita que determinada persona asuma el car-
go del tutor, si se realiza antes del discernimiento del cargo.
Fenecimiento del cargo de Tutela
Extinción Cese
- Por muerte del menor. - Por muerte del tutor.
- Cesación de incapacidad de ejercicio del - Por renuncia del tutor: cuando sobrevienen
menor: Cuando llega a la mayoría de edad, impedimentos que no existían al inicio del
cuando el menor contrae matrimonio u ob- cargo, cuando tratándose del tutor dativo, de-
tenga título profesional, o cuando el menor cide apartarse del cargo
tenga un hijo extramatrimonial. - Por declaración de quiebra del tutor
- Reingreso del pupilo bajo la patria potestad. - No ratificación en el cargo.
- Remoción del cargo

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554
CAPÍTULO
NOVENO
CURATELA
CAPÍTULO NOVENO
CURATELA
I. Generalidades y antecedentes. II. Etimología. III. Definición. IV. Denominación. V. Finalidad. VI. Na-
turaleza jurídica. VII. Características. 1. Supletoria. 2. Personalísima e intransferible. 3. Obligatoria y tem-
poral. 4. Representativa. 5. Remunerada. 6. Unipersonalidad. 7. Institución de amparo familiar y protec-
ción de los incapaces. 8. Institución de interés social. 9. Se regula supletoriamente por las normas de la
tutela. VIII. Sujetos. 10. Curado. 10.1. Legitimidad pasiva del curado. 10.2. Actos realizados por el cu-
rado. 10.3. Actos prohibidos al curado. 11. Curador. 11.1. Tipos. 11.1.1. Curador definitivo. 11.1.2. Curador
provisional. 11.2. Funciones. 11.2.1. Atribuciones referentes a la persona del incapaz. 11.2.2. Atribucio-
nes patrimoniales. 11.3. Curador y curado. 12. Juez. 13. Ministerio Público. 14. Tutor de tratamiento.
IX. Solicitud y ejercicio de la curatela. X. Impedimentos, excusas y requisitos. 15. Impedimentos y ex-
cusas del curador. 16. Requisitos previos para el ejercicio del curador. XI. Tipos de curatela. 17. Por
el estado o calidad del curado. 17.1. Curatela típica. 17.1.1. Pródigo y el mal gestor. Ebrio habitual y
toxicómano. 17.1.2. Penado. 17.1.3. Fin de la curatela típica y del cargo del curador. 17.2. Curatela de
bienes. 17.2.1. Curatela de los bienes del desaparecido y del ausente. 17.2.2. Curatela de los bienes del
concebido. 17.2.3. Curatela de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie. 17.2.3.1. Cuando los de-
rechos sucesorios sean inciertos. 17.2.3.2. Cuando una asociación o un comité no puedan seguir fun-
cionando por cualquier causa sin haberse previsto solución alguna en el estatuto. 17.2.3.3. Cuando una
persona sea incapaz de administrar por sí misma sus bienes o de escoger un mandatario, sin que proce-
da el nombramiento de curador. 17.2.4. Curatela de bienes dados en usufructo. 17.2.5. Funciones del
curador de bienes. 17.2.6. Pluralidad de curadores. Cocuradores. 17.2.7. Juez competente. 17.2.8. Ce-
sación. 17.3. Curatelas especiales. 17.3.1. Para asuntos determinados. 17.3.2. Casos en que procede la
curatela especial. 17.3.3. Nombramiento. 17.3.4. Funciones. 17.4. Especies intermedias. 18. Por la for-
ma de su naturaleza. 18.1. Curatela legítima. 18.1.1. Autotutela. 18.1.2. Curador legítimo. 18.2. Cura-
tela testamentaria o escrituraria. 18.3. Curatela dativa. 18.4. Otros casos legales de curatela. 18.5. Fin
de la curatela y cargo del curador. 18.6. Curador procesal. XII. Eficacia de la sentencia. XIII. Invalida-
ción de los actos anteriores. XIV. Término de la curatela. XV. Rehabilitación. XVI. Levantamiento de
la interdicción. XVII. Tutela y Curatela.
I. GENERALIDADES Y ANTECEDENTES
Su existencia data de la Ley de las Doce Tablas donde se trataba el tema en
relación a los incapacitados accidentales, i.e. furiosi (privados de razón con o sin
intervalos lúcidos) y pródigos. Luego fue extendida a los mente capti (poca inte-
ligencia), a los sordos, mudos y personas que sufrían de graves enfermedades. De
allí es aplicada a incapacidades de otro sesgo, básicamente de edad, recayendo en
los púberes menores de veinticinco años y en ciertos pupilos(868).
(868) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo II, 6a edición, Studium, Lima, 1987,
p. 407.
557
En Roma estaban sometidos a la curatela los individuos que en virtud de una

causa específica o accidental se les consideraba incapaces. La figura se utilizaba
para la protección de los furiosos (enfermos, sordomudos, incapacitados perpe-
tuos, locos y dementes) y de los pródigos (los que habían sucedido al padre intes-
tato y disipaban los bienes paternos)(869). Se aplicaba, también, a las mujeres des-
de los catorce hasta los veinticinco años de edad y a los púberes que tenían cura-
dores para sus intereses.
En la Edad Media desaparece la curatela siendo el demente considerado huér-
fano y sujeto al encarcelamiento común, al lado de los delincuentes, cuando era
peligroso(870).
Actualmente, la teoría de la curatela propiamente dicha, tiene una posición cla-
ra considerando que no todos los incapaces están en la misma situación. Unos son
representados por el curador, como es el caso de los enfermos mentales y, otros,
solamente asistidos, como ocurre con los pródigos. Para algunos, la causa de in-
capacidad está en una falta (malos gestores o penados) para otros, la causa reside
en una desgracia (retardados o enfermos mentales) y hasta en una ocurrencia de
la naturaleza humana (débiles seniles). En todo caso, ellos tienen como denomi-
nador común el hecho de tratarse de incapacidad accidental y, en todos, la tónica
está en el patrimonio y en la defensa de la persona.
De la mano y al lado de la patria potestad y la tutela, la curatela –típicas ins-
tituciones del Derecho familiar protectivo– busca suprimir la incapacidad a fin de
llevar a cabo los actos de la vida civil. Cada instituto tiene su nota distintiva. La
patria potestad es de ejercicio exclusivo de los progenitores; la tutela se refiere a
los menores sin patria potestad y la curatela implica la protección de la persona
mayor pero incapaz.
II. ETIMOLOGÍA
La doctrina indica dos orígenes para la palabra curatela.
Unos dicen que viene del latín curo, cuidar. Otros afirman que proviene del
verbo curare, cuidador y que tiene otros sentidos como administrar, dirigir, cui-
dar, gobernar o, solamente, cargo de curador(871).
(869) La referência en las Institutas a los furiosi y pródigos: “Furiosi quoque et prodigi, licet maiores vingin-
tiquinque annis sint, tamen in curatione sunt agnatorum ex lege duodecim tabularum: sed solent Romae
praefectus urbi vel praetor, et in provinciis praesides ex inquisitione iis curatores dare”. Lib. I, tít. XXIII,
§ 3.
(870) MEJÍA SALAS, Pedro. Tutela, Curatela, Consejo de familia: Doctrina, modelos, jurisprudencia, LEJ,
Lima, 2003, pp. 87-88.
(871) MEJÍA SALAS, Pedro. Ob. cit., p. 91.
558
CURATELA
Lo cierto es que viene de la palabra latina curator que proviene del verbo cu-
rare, cuidar, preocupar.
Entonces, curador es aquel que cuida.
III. DEFINICIÓN
El término curatela tiene dos significados, uno general y otro especial. El pri-
mero referido al cuidado de personas o bienes; el segundo, más técnico, conferido
a la institución legal que brinda protección a los mayores incapaces.
Para Cornejo Chávez(872) es la figura de amparo del incapaz no protegido en
general o para determinada situación ni por la tutela ni por la patria potestad, o de
la persona capaz impedida de manera circunstancial cuya importancia reside en
el cuidado y gestión de los bienes o de los intereses de esta persona y en la defen-
sa de la misma. Con Guillermo Borda(873) vemos que la curatela es la representa-
ción legal de los incapaces mayores de edad, como es el caso de los dementes, los
sordomudos que no pueden hacerse comprender por escrito o penados. Bossert
y Zannoni(874) consideran que es la representación legal que se da a los mayores
de edad que son incapaces. Según Chaves de Farias y Rosenvald(875), en la doc-
trina brasilera, definen la curatela como la carga impuesta a una persona natural
para cuidar y proteger a una persona mayor de edad que no puede autodetermi-
narse patrimonialmente a causa de una incapacidad. Es una forma de protección a
una persona que, a pesar de mayor, no tiene plena capacidad jurídica. Según Rolf
Madaleno(876) consiste en el derecho de gobernar igualmente a la persona y los
bienes de los incapaces mayores de edad, protegiendo la salud del curado como
también colocando a salvo de riesgos a que está expuesto con relación a los terce-
ros en función a su falta de conciencia. Según Maria Berenice Dias es un institu-
to protectivo de mayores de edad incapaces, sin condiciones de velar por sus pro-
pios intereses, regir su vida y administrar su patrimonio(877).
Se trata de un instituto del Derecho de Familia que brinda de protección a los
mayores de edad que no son aptos para cuidar de sus propios intereses, regir su
vida y administrar sus bienes.

(873) BORDA, Guillermo. Manual del Derecho de Familia. Buenos Aires, 1965, p. 459.
(874) BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. 6ª edición actualizada,
2ª reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 612.
(875) FARIAS, Cristiano Chaves de y ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2ª edición, Lumen Juris,
Rio de Janeiro, 2011, p. 879.
(876) MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4. ed. rev., atual. e ampl., Forense, Rio de Janeiro,
2011, p. 1135.
(877) DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. rev., atual. e ampl., Editora Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2007, p. 543.
559
IV. DENOMINACIÓN
Con el tiempo su denominación ha sido unánime, curatela. Doctrinariamente
se conoce también como guardaduría o curaduría.
V. FINALIDAD
El precepto constitucional consagrado en el artículo 7 sostiene que la perso-
na incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental
tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, aten-
ción, readaptación y seguridades. La curatela se inserta cómodamente en esta no-
ción pincelada en la Carta magna considerando que su finalidad es preservar la
salud y reemplazar la incapacidad de una persona con el objetivo de atender sus
intereses personales y materiales.
Faculta a un sujeto llamado curador a fin de que se encargue de asistir a aquel
desvalido, el curado, que de manera independiente no puede atender sus deberes
ni ejercer sus derechos. La finalidad de la curatela como institución de amparo fa-
miliar es la de coadyuvar al bienestar y posible recuperación de la capacidad de
obrar del incapaz así como el cuidado de la persona y/o bienes de los incapaces
de ejercicio generalmente mayores de edad.
De la curatela se derivan dos obligaciones del curador:
- Obligación principal, que se recobre la capacidad de ejercicio en aque-
llos supuestos en que sea posible tal recuperación del incapaz.
- Obligación complementaria, cuidar del patrimonio (administrarlo y go-
bernarlo) del incapaz de ejercicio.
Una y otra obligación son importantes y se complementan. No solo la perso-
na, ni fundamentalmente el patrimonio. Debet non solum patrimonium, sed et cor-
pus. Ambos son de importancia pero debemos reconocer –junto con Magdalena
Giavarino– que se trata de una institución con una fuerte impronta patrimonial(878).
La función del curador debe diferenciarse. Como señalan Bossert y Zannoni
si bien el caso del demente, la tarea fundamental a cargo del curador es la de tra-
tar que recupere la salud mental, en el caso del sordomudo es tratar que aprenda
a leer y escribir, y en el caso del inhabilitado, respecto del cual el curador cumple
una función de asistencia y no de representación, tratará que supere su prodigali-
dad o su adicción al alcohol o estupefacientes(879).
(878) GIAVARINO, Magdalena B. “La autonomía de gestión patrimonial. Variable en la relación curador–cu-
rado. En: La Ley, 18/02/2011, 4.
(879) BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Ob. cit., p. 612.
560
CURATELA
Las razones que sustentan la curatela, según Mejía Salas(880), son:

• El estado de desvaluación en que puede encontrarse una persona para ejercer
sus derechos y cuidar sus intereses personales y patrimoniales.
• La injusticia que entrañaría el aprovechamiento por terceros inescrupulosos
de tal situación de desamparo.
• El germen de disociación que ello implicaría si no evitara o corrigiera y
castigara.
• Los sentimientos de piedad familiar, solidaridad familiar o social, fraterni-
dad humana y caridad cristiana que impulsan al hombre normal a defender y
proteger a quienes se hallen en tal estado pietas.

El fundamento de la curatela es el mismo que justifica la organización de cual-
quier otro instituto de protección de incapaces: la necesidad de salvaguardar y prote-
ger su persona y bienes. Aquellos que no pueden defenderse por diferentes razones
–temporal o permanente– no son capaces de ejercer sus derechos y tampoco cui-
dar sus intereses patrimoniales o personales(881) son atendidos por esta institución.
Conjuntamente con la patria potestad y la tutela constituyen un solo sistema
de protección de los incapaces; además de buscar un mismo propósito, utilizan
medios semejantes y están sustentadas en razones similares. Este hecho justifi-
ca la aplicación de normas de la patria potestad a la tutela y la aplicación de nor-
mas de esta última a la curatela cuando no estén previstas de forma expresa en el
régimen. Hay muchos puntos en común entre tutela y curatela tanto que la doc-
trina dice que la curatela es “la tutela de los mayores”(882). La tutela es el genus y
la curatela la spes.
La curatela es un munus público, un servicio, una función de interés público
relevante. Un encargo público, según María Helena Diniz(883). Un cargo conferi-
do por la ley, para Pontes de Miranda(884). Es una prestación impuesta por la ley a
una persona, indivisible y gratuita como el servicio de jurado o la prestación de
los servicios de las elecciones, por cuyo ejercicio, el ciudadano ofrece un benefi-
(880) MEJÍA SALAS, Pedro. Ob. cit., p. 93.

(881) VALDIVIA DIAZ, Héctor. Derecho de Familia. 2a edición, Editorial Jurídica Grijley, Arequipa, 1993,
p. 283.
(882) Cfr. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Vol. 5: Direito de Família, Forense, Rio de Janeiro, 2011,
p. 555.
(883) DINIZ, Maria Helena. Curso de Derecho Civil brasileiro. 17ª edición actualizada, vol. 5, Saraiva, São
Paulo, 2002, p. 511.
parental. Direito protetivo, Bookseller, Campinas, 2000, p. 373.
561
cio colectivo, o en el interés de la patria, del orden social y legal, siendo una fun-
ción que resulta de la solidaridad humana(885). Como dice Lasarte(886), la curatela
es cargo u organismo tuitivo de segundo orden considerando que en primer lugar
está la tutela y en tercer lugar está el defensor judicial, según el Código Civil es-
pañol. Constituye, para Washington de Barros Monteiro(887), una medida de am-
paro y protección, no es una penalidad.
La curatela es una institución jurídica de amparo familiar.
VII. CARACTERÍSTICAS
Las características de la curatela corresponden a las de la tutela, en gran
proporción.
Se tipifica por la presencia de un interés no solo individual sino colectivo, por
el carácter público del cargo, la obligatoriedad de su asunción y su ejercicio y la
supervigilancia del Estado.
Entre las principales características tenemos:
1. Supletoria
La curatela es supletoria de la capacidad de la persona sometida a esta insti-
tución tuitiva. Opera a falta de capacidad del sujeto incapaz de ejercer sus dere-
chos y cuidar de sus intereses personales y patrimoniales. La curatela suple la in-
capacidad de las personas para la práctica de los actos de la vida civil.
2. Personalísima e intransferible
No cabe delegar sus funciones a otras personas que no sean los curadores.
El cargo es intuito personae.
3. Obligatoria y temporal
El curador debe asumir y ejercer el cargo durante todo el tiempo señalado (art.
517). Esta característica va de la mano con la anterior en razón que siendo su de-
sempeño personal de su ejercicio derivan responsabilidades de naturaleza civil,
penal y administrativa que trascienden durante el tiempo de vigencia.
(885) Cfr. SARMENTO, Eduardo Sócrates Castanheira. A interdição no Direito brasileiro. Forense, Rio de Ja-
neiro, 1981, p. 8. Cit. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4a ed. rev., atual. e ampl., Fo-
rense, Rio de Janeiro, 2011, p. 1137.
(886) LASARTE, Carlos. Derecho de Familia. Principios de Derecho civil. Tomo VI, 9ª edición, Marcial Pons,
Madrid, 2010, p. 398.
(887) MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Vol. 1: parte general, 40 edición, revisada
562
CURATELA
El vínculo curatelar rige en cuanto exista la incapacidad; readquirida no tie-

ne razón continuar con el encargo(888).
4. Representativa
El curador es el representante legal del incapaz en todos los actos de natura-
leza civil.
Su cometido no es de una mera asistencia o de simple concurso al pupilo sino
de una autentica representación. Se ocupará de su persona, de su rehabilitación y
administrará sus bienes de la mejor forma posible.
5. Remunerada
La retribución se justifica en razón de las responsabilidades que dicho cargo
genera, aparte del tiempo, esfuerzo y dedicación que requiere (aplicación suple-
toria art. 539 del CC).
6. Unipersonalidad
La curatela por regla es unipersonal pero el Código reconoce la curatela con-
junta o compartida.
- La curatela de bienes puede ser encomendada a varios curadores cuando así
lo exija la administración de los bienes (art. 601 del CC). Cada curador es
responsable del bien que se le encarga. No hay responsabilidad solidaria res-
pecto del actuar de los otros co-curadores por dos situaciones:
i) La solidaridad debe constituirse de forma expresa, no puede presumirse,
vale decir, que o la ley la establece o se pacta.
ii) Habiendo una diversidad de bienes lo óptimo es encargar una adminis-
tración individual, más aún si los bienes pueden perfectamente estar en
lugares distintos.
- Los curadores especialmente nombrados para determinados bienes se encar-
garán de la administración de estos en el tiempo y forma señalados por el tes-
tador o el donante que los designó (art. 608 del CC).
- Tratándose de designación de curador por testamento o escritura pública, pue-
den nombrarse dos o más curadores. Si fueren nombrados dos o más, los car-
gos serán desempeñados en el orden del nombramiento, salvo disposición con-
traria. En este último caso, si el instituyente no hubiera establecido el modo
de ejercer las atribuciones de la curatela, esta será mancomunada (art. 505
del CC).
(888) RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 2ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 967.
563
7. Institución de amparo familiar y protección de los incapaces

La curatela es una institución de amparo familiar. Se sustenta en el principio
de Prevalencia del interés superior de las personas vulnerables (insanos, inhábiles).
Está dirigida al resguardo de quienes no pueden autodeterminarse ni velar por
sus propios intereses por causa de su incapacidad. Se presenta como una institución
protectiva de resguardo a los desvalidos mayores de edad en su persona y bienes.
En base a su carácter proteccionista, la curatela confiere al curado la condi-
ción de dependiente del curador para todos los fines, inclusive providenciarios,
sometiéndolo a un régimen de representación y asistencia, dependiendo de su gra-
do de incapacidad(889).
8. Institución de interés social

Esta característica compone tanto el carácter publicista de la curatela como
el hecho de modificar el estado civil de la persona del curado. Se dice que es una
institución de interés social en razón que buscan proteger al incapaz y desvalido
siendo sus normas de orden público que no pueden ser acordadas ni transadas por
las partes al estar de por medio el estado civil, el sujeto y su patrimonio.
9. Se regula supletoriamente por las normas de la tutela

Supletoriamente se le aplican las normas de la tutela.
Tutela y curatela tienen un mismo fin, suplir la incapacidad. Esto significa con-
siderar que el curador tiene los mismos derechos, garantías, obligaciones y prohi-
biciones que el tutor, de acuerdo con el artículo 568 del Código Civil. Las reglas
de la tutela se aplican supletoriamente tomando en cuenta que la tutela es una ins-
titución de guarda general mientras que la curatela es especial, digamos parcial
que complementa su tratamiento con las normas de la tutela, de acuerdo con el ar-
tículo 605 del Código Civil. A decir de Borda: “Son, pues, aplicables a esta insti-
tución las reglas de la tutela sobre el nombramiento, discernimiento del cargo, in-
capacidad para desempeñarlo, inventario, avalúo, distintas categorías legales, de-
rechos y deberes, poderes de administración y disposición, rendición de cuentas,
retribución, contralor del estado, cesación en el cargo, etcétera”(890).
Las instituciones de la tutela y artículos aplicables son (ver anexo 1):
- Impedimentos, art. 515
- Excusa, art. 518
(889) FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Ob. cit., p. 880.
(890) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. 10ª edición, Tomo II, La Ley, Buenos Aires,
2008, p. 334.
564
CURATELA
- Inventario, avalúo, art. 520, inc.1

- Discernimiento del cargo, art. 520, inc.3
- Representación especial, art. 527
- Administrar con diligencia ordinaria, art. 529
- Administración y disposición, arts. 532, 534 a 539
- Rendición de cuentas, arts. 541, 542
- Obligaciones sin dispensa, art. 548
- Retribución, art. 539
- Acabamiento, art. 549
- Cesación, art. 550
- Remoción, art. 554
VIII. SUJETOS
Son los sujetos de la curatela: el curado y el curador.
Cabe analizar la relación entre ambos. También el rol del juez en tanto vi-
gente esté el cargo y la participación del Ministerio Público durante el proceso.
10. Curado
Llamado inhábil, interdicto, cuidado, curatelado. Persona con discapacidad
(no discapacitado, ni incapaz), personas con capacidad restringida.
Es el sujeto pasivo de la curatela, siendo aquel a quien se le va a proteger.
El protegido.
Es el mayor de edad protegido que:
- Se encuentren en una situación de incapacidad restringida de ejercicio de sus
derechos y obligaciones.
- No puedan prescindir de socorros y cuidados permanentes respecto de su per-
sona y patrimonio.
- No puedan dirigir sus negocios, o;
- Amenacen la seguridad ajena.
565
Son aquellos que no pueden ejercer plenamente los actos de la vida civil, ne-
cesitando representación y asistencia(891). Se trata de incapaces absolutos o rela-
tivos de ejercicio.
También pueden ser curados los menores de edad y en especial los mayores
de 16 capaces de ejercicio (art. 46 del CC).
Están sujetos a curatela (art. 564 del CC) las personas a que se refiere los ar-
tículos 43, incisos 2 y 3; y 44 incisos 2 al 8 del Código Civil:
- Privados del discernimiento.
- Sordomudos, los ciegos sordos, y ciegos mudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable.
- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre volun-
tad, que ha sustituido y ampliado el sentido de los débiles seniles del C.C. de
1936.
- Pródigos.
- Los que incurren en mala gestión.
- Ebrios habituales.
- Toxicómanos.
- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
Dependiendo del grado de incapacidad el juez al declarar la interdicción del
incapaz fijará la extensión y los límites de la curatela según el grado de incapaci-
dad de aquel (art. 581). Esto, Berenice Dias(892), lo considera como las graduacio-
nes de la curatela la cual será conferida de acuerdo al estado del curado generan-
do efectos distintos dependiendo de su nivel de conciencia; así tenemos, por au-
sencia total de capacidad, la interdicción será absoluta para todos los actos de la
vida civil; mientras que para quien dispone de discernimiento parcial, la interdic-
ción debe ser limitada, relativa.
Dice Limongi França(893) que es preciso no confundir interdicto con curate-
lado, pues no todo curatelado es necesariamente un interdicto como también la
condición de interdicto precede a la de curatelado.
10.1. Legitimidad pasiva del curado

La interdicción se demanda al curado, contra él. Es el demandado.

(892) DIAS, Maria Berenice. Ob. cit., p. 546.
(893) LIMONGI FRANÇA, Rubens. Instituições de Direito Civil. 5ª edición revisada y actualizada, Saraiva,
Sao Pãolo, 1999, p. 360.
566
CURATELA
La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide así como

con aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho.
La persona cuya interdicción se demanda actúa en el proceso por sí misma,
mediante representante designado por ella o, en su defecto, por curador procesal.
10.2. Actos realizados por el curado

La sentencia que declara la incapacidad implica la limitación de los derechos
del curado y su correspondiente incapacidad de ejercicio careciendo de valor los
actos jurídicos ex post que realice. Los ex ante serán válidos y podrán ser anu-
lados si la causa de la interdicción existía en la época de su realización. En todo
caso, de no ser notorio el defecto que conlleva a la incapacidad, podrá obviarse la
declaración de nulidad si los intervinientes actuaron de buena.
10.3. Actos prohibidos al curado

Los incapaces declarados interdictos tienen restringida su capacidad de cele-
brar actos jurídicos con plena validez. El pródigo, el mal gestor, el ebrio habitual
y el toxicómano no pueden litigar ni practicar actos que no sean de mera adminis-
tración de su patrimonio, sin asentimiento especial del curador.
El juez, al instituir la curatela, puede limitar también la capacidad del inter-
dicto en cuanto a determinados actos de administración (art. 591); sin embargo,
consideramos que debe prevalecer el hecho de que, a pesar de la interdicción, la
persona se muestre apta para administrar sus ingresos a nivel doméstico y coti-
diano, lo que debe justificar el reconocimiento de su poder de autogestión, como
un derecho propio de la persona de desarrollarse.
11. Curador
Llamado cuidador, preceptor, administrador, guardador.
Es el sujeto activo de la curatela, es aquel a quien le corresponde de su ejer-
cicio. Quien ejerce la curatela. El protector.
Es aquella persona natural, capaz de ejercicio, designada por el juez que ac-
túa en nombre y representación del incapaz mayor de edad. Conceptualmente es
aquel encargado del cuidado de la persona y bienes del interdicto sometido a la
curatela. Debe ser mayor de edad siendo indiferente el sexo para su designación,
puede haber una curadora para un curado u un curador para una curada.
Excepcionalmente, el cargo puede recaer en una persona jurídica (art. 435,
inc. 2) en el caso de hijos sujetos a la patria potestad de uno solo de los padres el
juez puede confiar la administración de los bienes de estos a un curador cuando el
otro padre lo haya nombrado en su testamento y el juez lo estimare conveniente.
567
El curador es un funcionario público(894), criterio este que se puede susten-

tar en el hecho de que la curatela es un encargo público conferido por ley a al-
guien(895), de allí que se sostenga que el curador opera como “brazo ejecutor” de
la tutela jurisdiccional(896).
11.1. Tipos
11.1.1. Curador definitivo
Es aquel declarado en sentencia firme. Este es designado generalmente por un
tiempo indefinido y para la generalidad de actos jurídicos del incapaz de ejercicio.
11.1.2. Curador provisional

El juez, en cualquier estado del proceso, puede privar provisionalmente del
ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya interdicción fue solicitada y de-
signarle un curador provisional de acuerdo con el artículo 567 del Código Civil.
11.2. Funciones
La principal función del curador es proteger al incapaz, en persona y bienes,
logrando en la medida de lo posible su recuperación e intentando que supere la
causa que originó su incapacidad. Respecto de los bienes, el curador dispone de
atribuciones y obligaciones patrimoniales tales como la representación, asisten-
cia y asesoramiento de los negocios del curado, de acuerdo con el artículo 576
del Código Civil.
El curador de pródigos, malos gestores, ebrios habituales y/o toxicómanos
que tiene hijos menores representarán legalmente a los hijos menores de dichos
incapaces, administrando sus bienes, a menos que estén bajo la patria potestad del
otro padre o que tengan tutor.
En alguna medida, por el principio de economía, el curador del incapaz que
tenga hijos menores será tutor de estos, de acuerdo con el artículo (art. 580). Se
presenta un caso especial de doble cargo curador/tutor evitando que existan un
curador para el padre y un tutor para los hijos de este, concordando los artículos
592 y 596 del Código Civil.
El curador gozará de las siguientes atribuciones que podemos agruparlas en
dos clases:
(894) SÁNCHEZ VERA, Wilbert. “Curador designado por el consejo de familia”. En: Código Civil comenta-
do. Tomo III, 3ª edición, abril de 2011, p. 364.
(896) GIAVARINO, Magdalena B. “El discernimiento de la curatela. La idoneidad del curador”. En: La Ley,
2008-E, 486. El discernimiento de la curatela. La idoneidad del curadorLA LEY 2008-E, 486 Giavarino,
Magdalena B
568
CURATELA
11.2.1. Atribuciones referentes a la persona del incapaz

Dentro de las atribuciones personales o extrapatrimoniales que tiene el curador
respecto del incapaz, está la de proveer a su sostenimiento, protegerlo, procurar su
restablecimiento, representarlo o asistirlo en sus negocios, según el grado de su in-
capacidad, de acuerdo con el artículo 576 del Código Civil. El curador puede em-
plear los frutos de los bienes del incapaz y, en su caso y previa autorización judi-
cial, también los bienes capitales, de acuerdo con el artículo 577 del Código Civil.
11.2.2. Atribuciones patrimoniales

Respecto de las atribuciones patrimoniales que tiene el curador respecto del
incapaz, estas, deben ser precisadas por el juez al declarar la interdicción.
En caso exista duda si un determinado acto está comprendido o no en la re-
solución judicial de interdicción, o si a juicio del mismo curador es conveniente
extenderla, el juez resolverá observando los mismos trámites de interdicción, de
acuerdo con el artículo 581 del Código Civil.
11.3. Curador y curado

De presentarse un conflicto entre los intereses del curador con los del curado
se preferirá siempre a los de este(897).
Se suspende la prescripción entre los incapaces y sus curadores durante el
ejercicio de la curatela, de acuerdo con el artículo 1994, inciso 5 del Código Civil.
(art. 1994, inc. 5).
12. Juez
El juez es una parte más.
Decide la prelación de la curatela legítima (art. 569, inc. 3 del CC), fija la ex-
tensión y límites de la curatela (art. 581); asimismo, el juez que nombra al cura-
dor puede señalarle sus facultades y obligaciones (art. 605 del CC).
En tanto esté vigente el cargo de curador, el juez tiene un rol activo de segui-
miento del cargo.
13. Ministerio Público

El Ministerio Público es estos procesos interviene como dictaminador (art.
96, inciso 2, de la Ley Orgánica del Ministerio Público), en su calidad de custos
legis guardián de la ley.
(897) SUÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de Familia. Tomo I, 3ª edición, Ed. Temis, Bogotá, 1999, p. 250.
569
14. Tutor de tratamiento

Surge de acuerdo a la autonomía de la voluntad de aquel que en su momen-
to será paciente. Es una figura aplicable para los mayores de edad, en verdad de-
biera llamarse curador de tratamiento.
El tutor de tratamiento: “Es aquel [que] controla el cumplimiento del trata-
miento indicado, para evitar recidivas en un cuadro psiquiátrico-psicológico, en
forma alguna justifica la declaración de inhabilitación en general, sino que impli-
ca un discreto control de tratamiento, destinado a asegurar los derechos a la salud
y a la libertad de la persona involucrada, que no agravia su intimidad, sino que la
beneficia ampliamente”(898).
IX. SOLICITUD Y EJERCICIO DE LA CURATELA

Se realiza a través del proceso judicial de interdicción, llamada también cura-
tela de interdictos a través del cual se investiga y declara la incapacidad de la per-
sona mayor de edad(899). Recordemos que la capacidad de las personas es la que se
presume mientras que la incapacidad de ejercicio es la que tiene que ser acreditada.
Pueden pedir la interdicción judicial del incapaz, el cónyuge, parientes y el
Ministerio Público, de acuerdo con el artículo 583 del Código Civil.
Se trata de un procedimiento judicial regido por la jurisdicción voluntaria. La
curatela definitiva será confiada, terminando el trámite de la interdicción, a la per-
sona llamada por ley a desempeñarla.
Los pasos para el nombramiento de curador son:
- Que no exista impedimento para su nombramiento,
- Que no se haya excusado
- Que haya realizado la formación de inventario,
- Que proceda a la constitución de garantía,
- Que haya discernimiento del cargo,
- Que se proceda al registro e inscripción registral correspondiente.
X. IMPEDIMENTOS, EXCUSAS Y REQUISITOS

Como hemos referido, a la curatela se le aplican supletoriamente las normas
de la tutela.
(898) PONCE, Carlos Raúl. Ob. cit., 626.

(899) FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Ob. cit., p. 893.
570
CURATELA
15. Impedimentos y excusas del curador

Nada específico dice nuestro ordenamiento jurídico acerca de estos temas.
De esta forma las mismas circunstancias que incapacitan a alguien para el
cargo y desempeño de la tutela, así como las que facultan al llamado o designa-
do para excusarse, tienen vigencia tratándose de la curatela, de acuerdo con el ar-
tículo 568 del Código Civil.
16. Requisitos previos para el ejercicio del curador

Antes de iniciar el ejercicio de sus funciones el curador debe:
- Declararse la interdicción del incapaz, de acuerdo con el artículo 566 del
Código Civil. (art. 566). En el caso del penado no es necesaria declaración
expresa pues la interdicción va anexa a la pena.
- Formular un inventario judicial de los bienes del incapaz;
- Otorgar garantía real o, en su defecto, personal a fin de asegurar su gestión;
- Discernir el cargo ante el juez; e,
- Inscribir en el Registro Personal el acto de discernimiento.
XI. TIPOS DE CURATELA

Los tipos o especies de curatelas son:
17. Por el estado o calidad del curado

El Código se ocupa separadamente de tres clases de curatela:
17.1. Curatela típica

También llamada ordinaria.
Es instituida exclusivamente para incapaces mayores de edad y confieren al
curador facultades vinculadas al cuidado de la persona y patrimonio del curado.
Comprende a tres grupos de incapaces:
- Personas privadas de discernimiento, que sufren retardo o deterioro mental,
sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad;
- Pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos; y
- Condenados a pena que lleva anexa la inhabilitación.
571
17.1.1. Pródigo y el mal gestor. Ebrio habitual y toxicómano

El curador del pródigo cumple funciones circunscritas en el ámbito patrimo-
nial, de gravamen y disposición. El incapaz conserva la dirección de su persona y
la administración mínima de su patrimonio, de mera administración. Está prohi-
bido de celebrar actos onerosos de importancia, i.e. actos de disposición.
Las funciones del curador frente al pródigo y mal gestor no son iguales a las
del ebrio o toxicómano. En las primeras se pone énfasis en los problemas de ca-
rácter patrimonial y se busca evitar el riesgo en la pérdida de sus bienes. Con el
ebrio habitual y toxicómano, además del peligro de menoscabo patrimonial, tam-
bién se pone empeño en el cuidado, defensa y dirección de la persona además
de su rehabilitación (arts. 590, en concordancia con los arts. 576 y 578 del CC).
El pródigo, mal gestor, ebrio habitual y toxicómano no pueden litigar ni
practicar actos que no sean de mera administración de su patrimonio, sin asen-
timiento especial del curador. El juez, al instituir la curatela, puede limitar la
capacidad del interdicto en cuanto a determinados actos de administración (art.
591 del CC).
17.1.2. Penado
La curatela del penado es un caso sui géneris.
El penado es aquel que al culminar un proceso penal se le impone una pena
de internamiento, penitenciaria o relegación. La interdicción civil no es una pena.
Es una circunstancia que acompaña a ciertas penas y, concretamente, a la de in-
ternamiento, de acuerdo con el artículo 31 del Código Penal, e implica una pena
limitativa de derechos, inciso 3. La inhabilitación va automáticamente anexa a la
condena penal, razón por la cual no se necesita seguir un trámite civil de interdic-
ción previo al nombramiento de un curador y dura tanto como la condena misma.
Ejecutoriada la sentencia que conlleve la interdicción civil el fiscal pedirá,
dentro de las 24 horas, el nombramiento de curador. Si no lo hiciere, será respon-
sable de los daños que sobrevengan. También pueden pedir el nombramiento de
curador el cónyuge y los parientes del interdicto (art. 595 del CC).
17.1.3. Fin de la curatela típica y del cargo del curador

Acaba por innecesaridad de la figura.
El cargo de curador termina cuando, pese a que el incapaz continúa siéndo-
lo y sigue, por ello, necesitado de curador quien venía ejerciendo el cargo no pue-
de continuar en él.
17.2. Curatela de bienes

También llamada extraordinaria, de administración de bienes o ad bona.
572
CURATELA
Se refiere a la custodia y manejo de un patrimonio que puede o no tener titular.

Estas curatelas están previstas para cuatro casos concretos:
- Ausente o desaparecido;
- Concebido;
- Bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie, y;
- Usufructuario que no presta las garantías legales.
17.2.1. Curatela de los bienes del desaparecido y del ausente

- Del desaparecido propiamente dicho.
Procede la designación de curador interino a menos de que exista mandata-
rio con facultades suficientes (art. 47 del CC). Esta curatela se rige por las dispo-
siciones de los artículos 564 a 618 del Código Civil en cuanto sean pertinentes.
La curatela corresponde en primer lugar, al cónyuge no separado judicialmen-
te en su defecto a los padres. Si no los hay entran los descendientes prefiriéndose
el más próximo al más remoto y, en igualdad de grado, al más idóneo según deci-
sión del juez con audiencia del consejo de familia. A falta de los anteriores, a los
abuelos y demás ascendientes, y finalmente a los hermanos, observándose, si hay,
las mismas reglas reseñadas (art. 569 del CC). Si no existe ninguno de los fami-
liares indicados, la curatela corresponde a la persona que se designe libremente el
consejo de familia (ya que solo la última parte del artículo 573 del Código Civil
es aplicable al caso bajo estudio, tanto porque el artículo 597 del Código Civil no
se remite al 572 del Código Civil, cuanto porque parece inverosímil que los pa-
dres prevean el caso que algún día uno de sus hijos desaparezca) o el juez (art.
597 del CC), en defecto del consejo de familia.
En lo que concierne a las funciones y atribuciones del curador, se circuns-
criben a los actos de simple custodia y conservación y los necesarios para el co-
bro de créditos y el pago de deudas. Excepcionalmente, los actos que exceden de
aquellos límites que no cubren siquiera los demás actos de simple administración
podrán ser realizados por el curador si, justificada su necesidad o utilidad, los au-
toriza el juez con audiencia previa del consejo de familia (art. 602).
Con relación a la atribución que se acaba de mencionar, corresponde al cura-
dor la representación en juicio, incluso, por cierto, en aquellos en terceras perso-
nas tengan créditos contra bienes (art. 603 del CC); sin perjuicio de ello, el juez
que nombró al curador puede señalarle sus facultades y obligaciones, según las
circunstancias de cada caso y rigiéndose por lo que está previsto para los tutores
(art. 605).
573
- Declarada la ausencia.
En caso de no poderse entregar los bienes en posesión temporal a quienes se-
rían los herederos forzosos –no existen– continuará en sus funciones el curador
interino de bienes (art. 50).
17.2.2. Curatela de los bienes del concebido

Es el caso del curator ad ventris o curador de vientres. Trata el caso del hijo
concebido cuyo padre muere, orfandad parcial esta que determina la calidad de
hijo póstumo.
Esta curatela tiene por objeto custodiar y conservar los bienes que han de co-
rresponder al que está por nacer –concebido– si el padre falleciere estando la ma-
dre destituida de la patria potestad (art. 598 del CC).
El hijo póstumo (filius postumus: post, después; humus, enterrar) es aquel que
nace luego de muerto el padre pero que se le reputa matrimonial. Termina siendo
el último de los hijos. Existiendo un sujeto de derecho, el concebido es tal para
todo lo que le favorece y está bajo el amparo de su padre y madre. Si aquel falle-
ce y esta no pudiere ejercer la patria potestad queda desamparado por lo que se re-
quiere de alguien que custodie y vele por la conservación de sus bienes (por ejem-
plo, en caso de recibir una herencia, legado o donación).
La ley prefiere que la persona que desempeñe la curatela sea la designada por
el padre para la tutela del hijo o para la curatela de sus bienes. Cuando el padre
no ha hecho tal designación esta recaerá en el curador de la madre, si esta fuere
incapaz, sin duda se trata de una cuestión de economía. Si no existe curador de la
madre, por no ser ella incapaz o por otro motivo, la curatela de bienes del póstu-
mo será confiada a la persona que designe libremente el juez.
La curatela de los derechos del que está por nacer cesa por su nacimiento o
por su muerte (art. 617 del CC) a símili –también– se extingue la representación
del concebido. A partir de dicho momento desaparece la incertidumbre. Si nace
muerto, la situación es igual a si no hubiere sido concebido; si nace vivo, la cu-
ratela transitoria de sus derechos debe ser sustituida por la tutela (a no ser que la
madre recobre el ejercicio de la patria potestad).
17.2.3. Curatela de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie

El juez, de oficio o (i) a pedido del Ministerio Público o (ii) de cualquier per-
sona que tenga interés legítimo deberá proveer a la administración de los bienes
cuyo cuidado no incumba a nadie instituyendo una curatela (art. 599 del CC),
especialmente:
17.2.3.1. Cuando los derechos sucesorios sean inciertos

Es la denominada herencia yacente (art. 599, inc. 1 del CC).
574
CURATELA
Estos casos deben ser estudiados en concordancia con las disposiciones del
Libro de Sucesiones, de las cuales se desprende:
i) Que, ordinariamente, los herederos son designados dentro de los límites le-
gales por el mismo causante en su testamento;
ii) Que, cuando no exista tal designación o esta resulte inválida, la herencia co-
rresponde a los herederos legales (art. 816 del CC).
iii) Que, cuando no existen estos parientes, los bienes se adjudiquen al Estado y
a las beneficencias públicas (art. 830 del CC).
Si al fallecimiento del causante aparecen sus herederos testamentarios o son
declarados judicialmente los legales o los bienes son atribuidos a los organismos
públicos carece de objeto instituir curatela para tal herencia.
En los casos que:
- No se sepa si existen herederos testamentarios; o,
- Existiendo, no aparecen; o,
- Cuando aún no han sido declarados herederos legales y se ignora si los hay;
o,
- Cuando se produce alguna otra eventualidad semejante.
En cualquiera de estos casos debe instituirse curatela.
17.2.3.2. Cuando una asociación o un comité no puedan seguir funcionando por

cualquier causa sin haberse previsto solución alguna en el estatuto
En caso de que la asociación no pueda seguir funcionando y de no haberse
previsto en el estatuto normas al respecto se procede de conformidad con lo pre-
ceptuado en el artículo 599, inciso 2 del Código Civil (art. 97 del CC). En este
caso, el juez de primera instancia, de oficio o a pedido del Ministerio Público o
de cualquier persona que tenga legítimo interés, proveerá a la administración de
dichos bienes.
Esta misma mecánica se aplica al comité (art. 123 del CC).
17.2.3.3. Cuando una persona sea incapaz de administrar por sí misma sus
bienes o de escoger un mandatario, sin que proceda el nombramiento
de curador
Más que incapacidad, en sentido técnico, se refiere a aquella persona no apta
–inepta– para administrar por sí misma su patrimonio o una parte de él o designar
un mandatario al efecto (art. 599, inc. 3 del CC).
575
En cuanto al término de esta curatela, el Código Civil no trae más norma que
la contenida en el genérico artículo 615 del Código Civil, según el cual la cura-
tela de los bienes cesa por la extinción de estos o por haber desparecido los mo-
tivos que la determinaron.
17.2.4. Curatela de bienes dados en usufructo

El usufructuario tiene la obligación a prestar garantía frente al derecho de usu-
fructo del cual goza o la que ordene el juez, cuando este encuentre que pueden pe-
ligrar los derechos del nudo propietario (art. 1007 del CC).
El artículo 600 del Código Civil establece que cuando el usufructuario no
preste las garantías el juez a pedido del propietario nombrará curador. Esta nor-
ma no es aplicable en el caso de los padres que usufructúan bienes de sus hijos
(art. 426 del CC).
El espíritu normativo es asegurar al propietario que al vencimiento del usu-
fructo el bien le sea devuelto en buenas condiciones; pero, no quiere decir que la
falta de constitución de garantía invalide el usufructo.
La designación de un curador de bienes atiende y justifica ambas situaciones.
Caso especial de curatela de bienes. La patria potestad sobre los hijos ex-
tramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. La
madre menor de edad goza de la patria potestad. No obstante, el juez puede con-
fiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el
interés de este, cuando el padre no tenga la patria potestad (art. 421 in fine).
17.2.5. Funciones del curador de bienes

Las funciones del curador de bienes pueden clasificarse en tres grupos, a saber:
Manejo de los bienes Actos de administración relacionados con la custodia y
conservación y los necesarios para el cobro de los crédi-
tos y el pago de las deudas (art. 602).
Estas funciones no incluyen actos de gravamen, ni dis-
posición.
Para cualquier otro acto, aunque sea puramente adminis-
trativo, se requiere autorización judicial que será otorga-
da cuando se demuestre su necesidad o utilidad, previa
audiencia del consejo de familia.
Representación en pro- El curador de bienes goza de representación procesal
ceso del titular de los (art. 603 del CC).
bienes
576
CURATELA
Facultades y obliga- Las que señale el juez al momento de nombrar al cura-

ciones establecidas por dor, atendiéndose a las normas de la tutela (art. 605 del
el juez según las cir- CC).
cunstancias Es el juez quien deberá precisar los alcances de la mis-
ma, una vez declarada la interdicción, en virtud del gra-
do de incapacidad(*).
(*) MEJÍA SALAS, Pedro. Tutela, Curatela, Consejo de familia: Doctrina, modelos, jurisprudencia.
LEJ, Lima, 2003, pp. 87-88
17.2.6. Pluralidad de curadores. Cocuradores

La curatela por regla es unipersonal pero el Código reconoce la curatela con-
junta o compartida.
- La curatela de bienes puede ser encomendada a varios curadores cuando así
lo exija la administración de los bienes (art. 601 del CC). Cada curador es
responsable del bien que se le encarga. No hay responsabilidad solidaria res-
pecto del actuar de los otros cocuradores por dos situaciones:
iii. La solidaridad debe constituirse de forma expresa, no puede presumirse,
vale decir, que o la ley la establece o se pacta.
iv. Habiendo una diversidad de bienes lo óptimo es encargar una adminis-
tración individual, más aún si los bienes pueden perfectamente estar en
lugares distintos.
- Los curadores especialmente nombrados para determinados bienes se encar-
garán de la administración de estos en el tiempo y forma señalados por el tes-
tador o el donante que los designó (art. 608 del CC).
- Tratándose de designación de curador por testamento o escritura pública, pue-
den nombrarse dos o más curadores. Si fueren nombrados dos o más, los car-
gos serán desempeñado en el orden del nombramiento, salvo disposición con-
traria. En este último caso, si el instituyente no hubiera establecido el modo
de ejercer las atribuciones de la curatela, esta será mancomunada (art. 505
del CC).
17.2.7. Juez competente

Es juez competente para instituir la curatela el del lugar donde se encuentren
todos o la mayor parte de los bienes (art. 601 del CC).
17.2.8. Cesación
La curatela:
- De los bienes cesa por la extinción de estos o por haber desaparecido los mo-
tivos que la determinaron (art. 615 del CC).
577
- De los bienes del desaparecido cesa cuando reaparece o cuando se le declara

ausente o presuntamente muerto (art. 616 del CC).
- De los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por su muerte (art. 617
del CC).
17.3. Curatelas especiales

Son instituidas para casos específicos, concretos, delimitados designándose
curados a los incapaces mayores o menores de edad. Puede incluir atribuciones
respecto de la persona pero, ordinariamente, solo se dirigen a la defensa o admi-
nistración de bienes o intereses económicos del incapaz.
17.3.1. Para asuntos determinados

Por regla general en todas las curatelas el curado no es capaz de cautelar sus
propios intereses ni tiene persona que los vigile.
17.3.2. Casos en que procede la curatela especial

Se nombra curador especial en los siguientes casos (art. 606 del CC):
- Los intereses de los hijos estén en oposición a los de sus padres que ejerzan
la patria potestad.
- Los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponda a sus padres.
- Los padres pierdan la administración de los bienes de sus hijos.
- Los intereses de los sujetos a tutela o a curatela estén en oposición a los de
sus tutores o curadores, o a los de otros menores o incapaces que con ellos se
hallen bajo un tutor o curador común.
- Los menores o incapaces tengan bienes lejos de su domicilio que no puedan
ser convenientemente administrados por el tutor o curador.
- Hayan negocios que exijan conocimientos especiales que no tenga el tutor o
curador, o una administración separada de la que desempeña aquel.
- Los que estando bajo tutela o curatela adquieran bienes con la cláusula de no
ser administrados por su tutor o curador general.
- El representante legal esté impedido de ejercer sus funciones.
- Una persona capaz no puede intervenir en un asunto urgente ni designar
apoderado.
17.3.3. Nombramiento
El nombramiento del curador especial corresponde al juez.
578
CURATELA
En todos los demás supuestos el nombramiento corresponde al consejo de fa-

milia (art. 609 del CC).
Debe tenerse presente que en caso de que el padre o la madre tengan un in-
terés opuesto al de sus hijos se nombrará curador especial que vele por los hijos.
El juez, a petición del padre o de la madre, del Ministerio Público, de cualquier
otra persona o de oficio, conferirá el cargo al pariente a quien corresponda la tu-
tela legítima. A falta de este, el consejo de familia elegirá a otro pariente o a un
extraño (art. 460 del CC).
17.3.4. Funciones
Las pautas a que debe ceñirse el curador especial son:
- Quien nombra al curador, sea el consejo de familia o el juez, conferirá las fa-
cultades pertinentes y que se ajusten al caso en particular.
- La representación procesal está implícita en el cargo.
- Para la disposición de bienes o negocios la facultad debe ser expresa.
- Tratándose de la administración de bienes son las ordinarias.
Cabe la posibilidad de que el curador especial se dirija a quien lo nombró exi-
giendo facultades determinadas o especiales en la medida que no le fueron impar-
tidas las necesarias o fueren insuficientes las que se le confirieron.
17.4. Especies intermedias

Pontes de Miranda(900) considera, analizando el Derecho brasilero, que exis-
ten especies intermedias entre la tutela y la curatela, refiriéndose al caso del cu-
rador ad litem y las curatelas prorrogadas o extensivas que es aquella cuyas fun-
ciones de curador se extienden a los hijos del curado en calidad de tutor (art. 598
del Código Civil peruano), funcionando como una simple tutela.
Consideramos que más que tres (3) tipos de curatela, existen dos (2) tipos,
la típica y la atípica:
Atípica
Típica Curatela
Curatela de bienes
especial
Privados de discerni- Desaparecido Concebido Bienes Bienes dados Todas aquellas
miento, pródigo, mal o ausente que no en usufructo establecidas
gestor, ebrio habitual, incumben a por la ley
toxicómano penado nadie
579
18. Por la forma de su naturaleza

La curatela de acuerdo a su naturaleza puede ser:
- Legítima, establecida por la ley.
- Escrituraria o testamentaria, establecida por la voluntad de una persona.
- Dativa, establecida por el juez.
Por la forma de su naturaleza
Legítima Escrituraria o testamentaria Dativa
Por ley Por voluntad Por el Juez
18.1. Curatela legítima

También llamada legal. Es establecida e impuesta por la ley.
La curatela, al ser una institución de amparo a los incapaces mayores de edad,
y en el entendido de que estos tienen cónyuges e hijos, la ley impone un orden de
preferencia a efectos de establecer a quien corresponde el cargo. Además, este or-
den de preferencia para ejercerla es lo que la diferencia de la tutela observándose
un mayor grado de efectividad o disponibilidad para el cuidado(901).
Se dice que es legítima porque concierne por orden natural y originario a cier-
tas personas a efectos de que velen por los intereses de otra con quien la une un
vínculo conyugal o parental, lo que es reconocido e impuesto por la ley.
Recientemente, se han incorporado en nuestro medio las denominadas esti-
pulaciones de penúltima voluntad(902) que permiten a una persona designar a quien
será su futuro curador o, en su caso, quien no podría ser nombrado como tal, lo
cual deja de lado los criterios de orden natural que establecía la ley.
18.1.1. Autotutela
Mediante Ley N° 29633(903), Ley que fortalece la tutela del incapaz, se com-
plementa la institución de la curatela modificándose, vía ampliación, el artículo
568 del Código Civil al incorporar la estipulación de autotutela para la propia in-
capacidad. A través de esta institución una persona capaz de ejercicio puede anti-
cipadamente establecer la protección de su persona y bienes ante su propia inca-
pacidad futura, facultándosele a que (i) nombre su propio curador; (ii) indicar sus
facultades, o; (iii) disponer quiénes no pueden ser designados como tal. Esta inno-
vadora institución del derecho de personas y familia permite superar la situación

(902) MEJÍA ROSASCO, Rosalía. Estipulaciones de autotutela para la propia incapacidad: La penúltima vo-
luntad. Grijley, Lima, 2009. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Nombramiento personal de curador”. En:
Revista jurídica del Perú. N° 119, enero de 2011.
(903) DOEP. 17/10/2010.
580
CURATELA
en la cual se entrega exclusivamente al juez la facultad de resolver o designar la

persona que ejercerá el cargo de curador en aquellos supuestos en los cuales cier-
tas personas, sin distinción de edad, les toca atravesar por un periodo prolongado
de vida con limitaciones a la capacidad(904).
Las razones y circunstancias que pueden colocar a la persona ante la medida
extrema, de tener la urgencia de declarar su voluntad con respecto a situaciones
que se pudieran presentar dentro de un estado de limitación de su capacidad que él
presume o conoce con certeza ocurrirá en un corto plazo, son muy variadas, como
por ejemplo, problemas de salud o realización de actividades de alto riesgo(905).
Nos explica Mejía Rosasco que el avance de la medicina permite diagnosti-
car y determinar con cierto grado de anticipación y certeza la existencia de una en-
fermedad o deterioro personal que afectará la capacidad del individuo para expre-
sarse o para valerse por sí mismo. Este diagnóstico se produce aún antes que ten-
ga los primeros síntomas del deterioro que llegará, esto es que toma conocimien-
to que perderá sus facultades cuando aún se encuentra en pleno goce de ellas(906).
En otras situaciones, sea en virtud del alto riesgo implícito en la actividad profe-
sional que desarrolla un sujeto o sea virtud de una situación meramente circuns-
tancial, puede verse expuesto a sufrir accidentes que, igualmente, afecten su ca-
pacidad –sin llegar a quitarle la vida– condenándolos a periodos largos sin tener
la posibilidad de tomar decisiones las que son trasladadas a terceros que las to-
marán en función de su propia concepción (no necesariamente tomarán las deci-
siones que el sujeto incapaz hubiese adoptado).
Así también, y en general, podemos pensar en todos aquellos supuestos en los
que un sujeto, responsable y consciente que la muerte es el fin ineludible de todo
ser humano, reflexiona sobre la posibilidad que esta llegue precedida de un perio-
do de incapacidad y conociendo su propia situación familiar resulta de su interés
expresar con anticipación quién será la persona que tendrá la facultad de tomar
las decisiones respecto a su persona.
La denominada autotutela ante la propia incapacidad tiene como sustento el
legítimo ejercicio de derecho a la autodeterminación. De forma tal que, en previ-
sión de que en un futuro sea declarado judicialmente incapaz en un proceso de in-
terdicción, se le reconoce la libertad para elegir quién será el responsable del cui-
dado de su vida y patrimonio. Con esta institución se reconoce el derecho para
(904) CANALES TORRES, Claudia. La Voluntad Anticipada versus la Curatela Legítima. La Autotutela in-
troducida por la Ley N° 29633. En: Revista Jurídica del Perú. N° 119. Editorial Normas Legales S.A.,
Lima, enero 2011, p. 25.
(905) Ídem.
(906) MEJÍA ROSASCO DE ELÍAS, Rosalia. La Declaración de La Penúltima Voluntad: Regulaciones Para
La Propia Incapacidad. En: <http://www.notariarosaliamejia.com>. Lima, 2008.
581
que una persona escoja y designe a su curador concediéndole las atribuciones que
tenga a bien(907).
La penúltima voluntad, como también se le conoce, es una forma extraordi-
naria para que en vida podamos designar o vetar a quien cuide de nuestra persona
y bienes. Estas manifestaciones, distintas e independientes a las declaraciones de
última voluntad –los testamentos– son situaciones sui géneris y únicas, por ello
requieren de la creación de normas especiales y diferentes a las ya establecidas
para otros casos en que el sujeto expresa su voluntad a través del documento que
tiene vigencia a partir de su muerte, esto es, que expresa lo que él ya no puede o
a través de tercera persona aunque él esté vivo y en aptitud de hacerlo por sí mis-
mo, como es el mandato(908).
La Ley N° 29633 en su artículo 1 dispone que:
“Toda persona adulta mayor con capacidad plena de ejercicio de sus derechos
civiles puede nombrar a su curador, curadores o curadores sustitutos por escri-
tura pública con la presencia de dos (2) testigos, en previsión de ser declarado
judicialmente interdicto en el futuro, inscribiendo dicho acto en el Registro
Personal de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp). El
juez a cargo del proceso de interdicción recaba la certificación del registro,
a efectos de verificar la existencia del nombramiento. La designación reali-
zada por la propia persona vincula al juez. Asimismo, la persona adulta ma-
yor puede disponer en qué personas no debe recaer tal designación. También
puede establecer el alcance de las facultades que gozará quien sea nombrado
como curador”.
Este acto se formaliza mediante Escritura Pública con la presencia de dos tes-
tigos y se inscribe en el Registro Personal-SUNARP. El sujeto, formalizando su
voluntad, decide respecto de quien velará por su persona y bienes con la seguri-
dad de que su decisión será la más beneficiosa y favorable. Al modificarse, am-
pliarse o limitarse tal acto jurídico unilateral debe cumplirse con las mismas for-
malidades que para su otorgamiento.
Iniciado un proceso de interdicción, el juez recabará la certificación del
Registro a efectos de verificar la existencia del nombramiento de curador, sus fa-
cultades o, en su caso, el impedimento impuesto a que cierta persona sea designa-
da. La voluntad debe ser respetada por el juez.
Asimismo el artículo 2 de la citada ley modifica en primer lugar el artículo
569 del Código Civil estableciendo que:
(907) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Nombramiento personal de curador. En: <http://www.enriquevarsi.com>.

Lima, 2011.
(908) MEJÍA ROSASCO DE ELÍAS, Rosalia. La Declaración de La Penúltima Voluntad: Regulaciones Para
La Propia Incapacidad. En: <http://www.notariarosaliamejia.com>, Lima, 2008.
582
CURATELA
“A falta de curador nombrado conforme al artículo 568-A, la curatela de las

personas mencionadas en los artículos 43, numerales 2 y 3, y 44, numerales
2 y 3, corresponde: 1.- Al cónyuge no separado judicialmente o notarialmen-
te, y que cumpla lo establecido en el artículo 289; 2.- A los padres; 3.- A los
descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en igualdad de
grado, al más idóneo. La preferencia la decide el juez, oyendo al consejo de
familia necesariamente; 4.- A los abuelos y demás ascendientes, regulándose
la designación conforme al inciso anterior; 5.- A los hermanos”.
Esta modificación precisa, en primer lugar, que la prelación de la curatela legí-

tima se aplica a falta o en ausencia de nombramiento previo de curador. En lo que
respecta al cónyuge que tiene, respecto de la curatela legítima, la primera prelación,
se precisa que no debe tener la condición de separado, ni judicialmente ni nota-
rialmente, en una clara adecuación de la disposición a la separación convencional
notarial introducida partir de la Ley N° 29227(909) que regula el Procedimiento No
Contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior y su Reglamento,
aprobado por DS. N° 009-2008-JUS(910). Se precisa que el cónyuge para tener esta
prelación para la curatela legítima, debe cumplir lo establecido en el artículo 289,
el cual se ocupa del deber de cohabitación estableciendo que:
“Es deber de ambos cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal.
El juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave
peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges o la activi-
dad económica de la que depende el sostenimiento de la familia”.
En este contexto se da entonces la opción legislativa a que una persona ma-

yor de edad con plena capacidad de ejercicio realice el nombramiento de un cu-
rador en una actitud previsora de una posible situación de incapacidad e interdic-
ción en el futuro. Por lo tanto, la prelación para la curatela legítima se aplicará de
manera supletoria a la manifestación de voluntad, ante la ausencia de tal nombra-
miento de curador. Solo a falta de nombramiento de curador se aplica la prelación
de curatela legítima consagrada en el artículo 569 del Código Civil.
18.1.2. Curador legítimo

A falta de curador nombrado conforme al artículo 568-A, la curatela se esta-
blece con base en el llamamiento directo que hace la ley sobre las siguientes per-
sonas, de acuerdo con el artículo 569 del Código Civil:
1. Cónyuge no separado judicialmente;
(909) DOEP., 16/05/2008.

(910) DOEP., 13/06/2008.
583
2. Padres;
3. Descendientes, prefiriéndose al más próximo al más remoto y, en igualdad de
grado, al más idóneo;
4. Abuelos y otros ascendientes, regulándose la designación en la misma forma
señalada para los descendientes, y;
5. Hermanos.
Los directores de los asilos son curadores legítimos interinos de los incapa-
ces asilados (art. 570 del CC).
La curatela legítima le corresponde a las personas privadas de discernimien-
to, sordomudo, ciegosordo y ciegomudo (art. 43, incs. 2 y 3 del CC), retardados
mentales o a los que adolecieren de deficiencia mental (art. 44, 2 y 3 del CC).
Estos para ser declarados incapaces y se les nombre curador se requiere (art.
571 del CC):
- Que no puedan dirigir sus negocios,
- Que no puedan prescindir de cuidados y socorros permanentes o,
- Que amenacen la seguridad ajena.
Tanto el curador como el curado legítimo son personas designada por la ley.
18.2. Curatela testamentaria o escrituraria

Cuando no hay personas llamadas a la curatela legítima (art. 569 del CC) la
ley permite que los padres nombren curador por testamento o escritura pública
para los hijos privados de discernimiento, sordomudo, ciegosordo y ciegomudo
(art. 43, incs. 2 y 3 del CC), retardados mentales o a los que adolecieren de defi-
ciencia mental (art. 44, 2 y 3 del CC), en todos los casos en que puedan darles tu-
tor si fueran menores (art. 572 del CC).
Este llamamiento está sujeto a las siguientes condiciones:
- De incapaces mayores de edad: (i) Hubieren estado bajo la patria potestad
su(s) padre(s), y; (ii) Fuera posible que sus padres les nombren tutor.
- La designación del curador debe ser por ambos padres, sin embargo si uno
de los padres fuere incapaz, valdrá el nombramiento de curador que hiciere
el otro, aunque este muera primero (aplicación supletoria del artículo 504 del
CC).
- La designación debe ser hecha por testamento o por escritura pública.
584
CURATELA
- El curador está obligado a hacer inventario judicial, prestar garantía y rendir

todas las cuentas.
Pluralidad de curadores. Cabe la posibilidad que se nombren dos o más cu-
radores en testamento o por escritura pública. En este caso, el cargo será desem-
peñado en el orden del nombramiento, salvo disposición contraria. En este últi-
mo caso, si el instituyente no hubiera establecido el modo de ejercer las atribu-
ciones de la curatela esta será mancomunada (aplicación supletoria del artícu-
lo 505 del CC).
18.3. Curatela dativa

También llamada judicial (es la antigua curatela honoraria del Derecho
Romano).
Dativa viene del latín dativus, del verbo dare, dar. Razón por la que Suárez
Franco sostenga que su nombre proviene al ser el juez quien la da a su entera
libertad(911).
A falta de curador legítimo y curador testamentario o escriturario, la cura-
tela corresponderá a la persona designada por el consejo de familia (art. 573 del
CC) ratificado por el juez. Se trata de una curatela de excepción que opera a fal-
ta de las otras dos.
Corresponde la curatela dativa a los pródigos y malos gestores (art. 587 del
CC), ebrios y toxicómanos (art. 588 del CC).
De los artículos 582 y 585 del Código Civil se desprende que la interdicción
puede ser demandada:
a) Por el cónyuge;
b) Parientes; y,
c) Por el Ministerio Público.
Los convivientes no están reconocidos por ley, aunque un análisis jurídico
sustentado en la equidad justificaría que pueda ser declarado curador(912).
(911) SUÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de Familia. Tomo I, 3ª edición, Ed. Temis, Bogotá, 1999, p. 270.
(912) “Por sentencia del doctor Arturo R. Yungano, titular del Juzgado Nacional en lo Civil N° 15 de la Capi-
tal Federal, dictada el 7 de marzo de 1986, se declaró la inhabilitación de una mujer disminuida en sus
facultades mentales (art. 152 bis, inc. 2, Cód. Civil -Adla, XXVIII-B, 1799-) y se designó curador defi-
nitivo de esta a su concubinario, cuya idoneidad para el cargo quedó demostrada mediante prueba testi-
monial e informativa. El dictamen previo de la curadora oficial de alienados, doctora María I. Caro Fi-
gueroa fue favorable a esa designación, por haberse acreditado ‘correctamente’ la idoneidad para el ejer-
cicio de tal cargo. El asesor de menores, doctor Eduardo Mariano Blomberg, adhirió a dicho dictamen”.
Vide ESCRIBANO, Carlos: “Concubinato y curatela”. En: La Ley on - line, 29/2/2012.
585
18.4. Otros casos legales de curatela

El Código plantea varios casos de curatelas especiales:
- Curador facultado para pedir la separación de cuerpos o el divorcio del cón-
yuge impedido (arts. 334 y 355 del CC);
- Curador para administrar bienes de los hijos cuando el padre o madre que
quiera contraer nuevo matrimonio y el consejo de familia resuelva que no
conviene mantenerlo en dicha administración (art. 433 del CC);
- Los padres del hijo extramatrimonial se rigen por la regla anterior (arts. 434
y 433 del CC).
- Curador para administrar bienes de los hijos sujetos a patria potestad exclu-
siva de uno solo de los padres (i) cuando lo pide él mismo indicando la per-
sona del curador o, (ii) cuando el otro padre lo hubiese nombrado en su testa-
mento y el juez estimare conveniente la medida (en este caso el curador pue-
de ser una persona jurídica) (art. 435 del CC);
- Curador especial en caso de que el padre o la madre tengan un interés opues-
to al de sus hijos (art. 460 del CC).
- Curador procesal para que represente al hijo en los casos de decaimiento, pri-
vación, limitación y suspensión de la patria potestad (art. 467 del CC).
- Curador nombrado por el juez para proveer seguridad de los hijos y sus bie-
nes conforme a las normas pertinentes del Código de Procesal Civil, en caso
de que el consejo de familia no cumpla con lo dispuesto en el artículo 467 del
Código Civil, o que pueda resultar perjuicio (art. 468 del CC).
18.5. Fin de la curatela y cargo del curador

La curatela especial se acaba cuando concluyen los asuntos que la determi-
naron (art. 618 del CC), i.e. cuando:
- Finaliza el asunto que suscitó la oposición de intereses entre el incapaz y su
curador.
- Readquieren los padres la administración de bienes.
- Cuando los hijos, curados o incapaces asumen personalmente la administración.
- Cuando los bienes son vendidos o hayan desaparecido.
- Cuando desaparezca el impedimento del curado.
586
CURATELA
18.6. Curador procesal

También llamada curador ad litem o à lide. Es una curatela específicamen-
te instituída para fines procesales a fin de representar a un interviente en un de-
terminado proceso.
El artículo 61 del Código Procesal Civil considera que el curador procesal es
un abogado nombrado por el juez a pedido de interesado que interviene en el pro-
ceso en los siguientes casos:
1. Cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por ser indeter-
minado, incierto o con domicilio o residencia ignorados, según lo dispuesto
por el artículo 435 del Código Procesal Civil;
2. Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relación procesal por incapa-
cidad de la parte o de su representante legal;
3. Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz,
según lo dispuesto por el artículo 66 del Código Procesal Civil; o
4. Cuando no comparece el sucesor procesal, en los casos que así corresponda,
según lo dispuesto por el artículo 108 del Código Procesal Civil.
Concluye la actuación del curador procesal si la parte o su representante legal
comparecen al haber adquirido o recuperado su capacidad procesal.
XII. EFICACIA DE LA SENTENCIA

La capacidad se presume mientras que la incapacidad se prueba.
Es por ello que la sentencia que declara la interdicción es constitutiva.
En este mismo sentido, Berenice Dias(913) considera que la sentencia es cons-
titutiva pues establece un estado de la persona por lo que solo después de expedi-
da produce efectos jurídicos, ex nunc –desde entonces, para adelante– tornando a
la persona incapacitada para los actos de la vida civil que vaya a celebrar.
Pero, es fácil entender que la incapacidad en sí precede a la sentencia, i.e.
preexiste, incluso, antes del proceso por lo que –como dice Pontes de Miranda(914)–
si bien la sentencia de interdicción es constitutiva no crea la incapacidad, esta
existe per se, el loco, loco es; el sordomudo, también, ni la sordera ni la mudez es
dictada por la sentencia. Considerar la sentencia como declarativa sería conferir-
le efectos ex tunc, retroactivos –desde siempre, para atrás–, surgiendo la posibi-
lidad de reconocer la nulidad de los actos realizados antes de la decisión judicial,
situación que puede darse pero solo de forma excepcional.
(913) DIAS, Maria Berenice. Ob. cit., p. 551.

587
Como la incapacidad jurídica no existe sino a partir de la sentencia, pero

concurriendo antes con la persona, es viable la acción de anulabilidad de los ac-
tos practicados con anterioridad a la declaración de interdicción. Esta acción solo
opera en casos muy precisos, de notoriedad de la incapacidad o perjuicio del in-
capaz, con la finalidad de asegurar las relaciones jurídicas y amparar el principio
de buena fe(915).
Como resultado de la sentencia de interdicción, los actos jurídicos del inter-
dicto celebrados después de la declaración judicial serán nulos(916).
XIII. INVALIDACIÓN DE LOS ACTOS ANTERIORES

Los actos anteriores a la interdicción pueden ser anulados si la causa de esta
existía notoriamente en la época en que se realizaron (art. 582 del CC). Las per-
sonas que pueden promover la declaración de interdicción y el propio curador
pueden demandar la anulación de los actos patrimoniales practicados en contra-
vención del artículo 591 del Código Civil (art. 594 del CC).
Jurídicamente, la intervención del curador en ciertos actos rige a partir de
su nombramiento. Los actos anteriores a la declaración de interdicción deberían
reputarse plenamente válidos pero podría argüirse que, si bien el curador solo
puede intervenir desde que se formaliza su nombramiento, el incapaz lo era des-
de antes (desde que se dieron las circunstancias determinantes de su incapaci-
dad). Siendo estas circunstancias, y no el acto judicial, lo que origina la incapa-
cidad, podemos decir que si la incapacidad existía desde antes, los actos practi-
cados por el incapaz deben ser invalidados o poder serlo, por la vía de la nuli-
dad o de la anulabilidad.
XIV. TÉRMINO DE LA CURATELA

Son aplicables a la curatela, las reglas de la tutela, por expreso mandato de los
artículos 568 y 605 del Código Civil. La curatela cesa por la declaración judicial, en
tal sentido deberá decretarse cuando cesen las causas que la hicieron necesaria(917).
La curatela típica acaba en dos casos:
a) Por muerte del incapaz.
b) Por terminar la incapacidad, rehabilitarse al curado y levantarse la interdicción.
(915) Respecto del principio de buena Fe. Vide DIAS, Maria Berenice. Ob. cit., p. 551 y FARIAS, Cristiano
Chaves de y ROSENVALD, Nelson. Ob. cit., p. 904.
(916) MADALENO, Rolf. Ob. cit., p. 1160.
(917) SAMBRIZZI, Eduardo. Tratado de Derecho de Familia. Tomo VI, La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 660.
588
CURATELA
La terminación del cargo de curador ocurre:

a) Por muerte del curador.
b) Por la aceptación de su renuncia.
c) Por la declaración de quiebra del curador.
d) Por la no ratificación.
e) Por la remoción.
Una cosa es el fin de la curatela y otra muy distinta la terminación del car-
go de curador.
Puede terminar el cargo de curador sin que termine la curatela. Esta continua-
rá surtiendo efectos con el nuevo curador nombrado. A la terminación o extinguir-
se la curatela consigo desaparece la necesidad del curador.
Finalizada la curatela el curador debe rendir cuentas de su gestión aparte, ob-
viamente, de aquellas que haya realizado durante el ejercicio de su cargo.
XV. REHABILITACIÓN
La rehabilitación de una persona declarada interdicta por privación de dis-
cernimiento (art. 43, inc. 2 del CC) o discapacidad sensorial (art. 43, inc. 3) o in-
capacidad mental (art. 44, incs. 2 y 3 del CC) no puede ser concedida sin que el
juez compruebe directamente o por intermedio de un examen pericial, que ha de-
saparecido esa causa (art. 612).
La rehabilitación de una persona declarada incapaz por causa de prodigali-
dad, mala gestión, ebriedad o toxicomanía (art. 44, incs. 4, 5, 6 y 7 del CC) solo
puede ser demandada cuando durante más de dos años no ha dado lugar el inter-
dicto a ninguna queja por hechos análogos a los que determinaron su curatela (art.
613 del CC).
La curatela del penado, la interdicción anexa a su condena, no necesita de
trámite especial de rehabilitación, sino que concluida la condena cesa de forma
automática la interdicción. El liberado condicionalmente continúa bajo curatela
(art. 611).
La rehabilitación puede ser pedida por el curador y por cualquier interesado.
XVI. LEVANTAMIENTO DE LA INTERDICCIÓN

La recuperación del curado puede o no ser posible.
De ser posible, i.e. cuando cesa la causa que la determinó, es necesario proce-
der a su levantamiento judicial. Esto amerita una pericia para verificar la sanidad
589
del curado. Es indispensable la tramitación de un nuevo juicio, con la renovación

de los procedimientos adoptados para la curatela, que ahora se encaminan en sen-
tido inverso, para proporcionar el levantamiento de la restricción(918).
XVII. TUTELA Y CURATELA

Junto con la patria potestad, estas dos instituciones conforman el sistema legal
de protección de los incapaces(919). Tutela y curatela, son instituciones del Derecho
de Familia. Ambas cuidan a la persona y de paso sus bienes.
Sus finalidades son la protección, representación y asistencia. La tutela, a
menores de edad. La curatela, a personas mayores de edad, los declarados inter-
dictos o insanos a fin de complementar (en el primer caso) o de suplir (en el se-
gundo) el ejercicio de una capacidad legal debilitada, deteriorada o ausente en ra-
zón de una dolencia mental(920). La tutela reemplaza a la patria potestad, la cura-
tela la continua(921).
Tutela y curatela son dos instituciones similares a pesar de que el Código no
establezca una diferencia fundamental que haga necesaria su coexistencia, la cual
solo tiene una justificación histórica(922).
Se llaman tutores a los representantes de los menores y curadores a los de los
incapaces mayores de edad y los ausentes. El significado de estas designaciones
no tiene validez universal. En algunos países ambos conceptos se confunden en
el de tutela y se aplica a menores y mayores. En otros, los curadores tienen una
función accidental, referida a ciertos actos de administración de bienes. “Esa fal-
ta de precisión en el significado y alcance de los términos obedece, sin duda, a lo
incierto que resulta el origen de estas instituciones y a la evolución sufrida por
ellos en Roma”(923).
Tener un criterio de distinción para ambas instituciones resulta indispensable.
La máxima de que el tutor se da a la persona y el curador a la cosa no es
exacta y no sirve para diferenciar ambas instituciones.
(918) MADALENO, Rolf. Ob. cit., p. 1161.

(919) PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. V: Direito de Família. 16ª ed., rev. e
atual. por Tânia da Silva Pereira. Forense, Río de Janeiro, 2007, p. 443.
(920) LOYARTE, Dolores. “Tutela-curatela: Ejercicio compartido. Enfoques actuales”, p. 265 y ss. En: La fa-
milia en el nuevo derecho. Tomo II de Kemelmaje de Carlucci, Aída y Herrera, Marisa, Ed. Rubinzal Cul-
zoni, Santa, marzo, 2009.
(922) FUEYO LANERI, Fernando. Derecho Civil. T. IV, vol. III, Litografía Universo, Valparaiso, 1959, p. 618.
Cit. SUÁREZ FRANCO, Roberto. Ob. cit., p. 250.
(923) BORDA, Guillermo A. Tratado de Familia. Tomo II, 9a edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 230.
590
CURATELA
La verdad de las cosas, siendo prácticos, no es necesaria la duplicidad de ins-

tituciones tutelares, es perfectamente posible brindar protección al incapaz a tra-
vés de una sola institución: La Guarda.

- BORDA, Guillermo. Manual del Derecho de Familia, Buenos Aires, 1965.
- BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
6ª edición actualizada, 2ª reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2007.
- CANALES TORRES, Claudia. “La Voluntad Anticipada versus la Curatela
Legítima. La Autotutela introducida por la Ley N° 29633”. En: Revista
Jurídica del Perú N° 119. Normas Legales S.A., Lima, enero 2011.
- CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo II, 6a edi-
- DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. rev., atual. e
ampl., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007.
- DINIZ, Maria Helena. Curso de Derecho Civil brasileiro. vol. 5, 17ª edición
actualizada, Saraiva, São Paulo, 2002.
- FARIAS, Cristiano Chaves de y ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias.
2ª edición, 3 tiraje, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2011.
- FUEYO LANERI, Fernando. Derecho Civil. Tomo IV, vol. III, Litografía
Universo, Valparaiso, 1959, p. 618. Cit. SUÁREZ FRANCO, Roberto.
Derecho de Familia. Tomo I, 3ª edición, Ed. Temis, Bogotá, 1999.
- GIAVARINO, Magdalena B. “La autonomía de gestión patrimonial. Variable
en la relación curador-curado”. En: La Ley, 18/02/2011 .
- LASARTE, Carlos. Derecho de Familia. Principios de Derecho Civil. Tomo
sada y actualizada, Saraiva, Sao Pãolo, 1999.
- LÔBO, Paulo. Famílias (Direito Civil). Saraiva, São Paulo, 2008.
- LOYARTE, Dolores. “Tutela-curatela: Ejercicio compartido. Enfoques actua-
les”. En: La familia en el nuevo derecho. Tomo II de Kemelmaje de Carlucci,
Aída y Herrera, Marisa, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa, Marzo, 2009.
591
- MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4. ed. rev., atual. e ampl.,

- MEJÍA ROSASCO, Rosalía. Estipulaciones de autotutela para la propia inca-
pacidad: La penúltima voluntad. Grijley, Lima, 2009. VARSI ROSPIGLIOSI,
Enrique. “Nombramiento personal de curador”. En: Revista Jurídica del Perú.
N° 119, enero de 2011.
- MEJÍA SALAS, Pedro. Tutela, Curatela, Consejo de familia: Doctrina,
modelos, jurisprudencia. LEJ, Lima, 2003.
- MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. 1ª edición, Tomo
IX: Direito de Família: Direito parental. Direito protetivo. Bookseller,
Campinas, 2000.
- MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Vol. 1:
parte general, 40 edición, revisada y actualizada por Regina Beatriz
Tavares da Silva, Saraiva, São Paolo, 2010.
- NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Vol. 5: Direito de Família.
- RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 2ª edição, Editora Forense,
- ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2ª edición, 3ª tiraje,
Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2010.
- SAMBRIZZI, Eduardo. Tratado de Derecho de Familia. Tomo VI, La
Ley, Buenos Aires, 2010.
- SÁNCHEZ VERA, Wilbert. Curador designado por el consejo de fa-
milia, Código Civil comentado. Tomo III, 3ª edición, abril de 2011.
- SARMENTO, Eduardo Sócrates Castanheira. A interdição no Direito
brasileiro. Forense, Rio de Janeiro, 1981, p. 8. Cit. MADALENO,
Rolf. Curso de Direito de Família. 4. ed. rev., atual. e ampl., Forense,
- SUÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de Familia. Tomo I, 3ª edición,
Ed. Temis, Bogotá, 1999.
- VALDIVIA DIAZ, Héctor. Derecho de Familia. 2a edición, Editorial
Jurídica Grijley, Arequipa, 1993.
- VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Nombramiento personal de curador. En:
<http://www.enriquevarsi.com>. Lima, 2011.
592
CURATELA
ANEXO
Cuadro comparativo entre la Tutela y Curatela
El cuadro se ha confeccionado sobre la base de las normas de la tutela de forma que el articulado es
confrontado con su similar de la curatela.
Las cuadrículas que están marcadas en trama se consideran que son los artículos aplicables de la
tutela a la curatela, conforme lo manda el artículo 568.
CAPÍTULO PRIMERO CAPÍTULO SEGUNDO

TUTELA CURATELA
Artículo 502.- Al menor que no esté bajo la pa- Artículo 564.- Están sujetas a curatela las per-
tria potestad se le nombrará tutor que cuide de sonas a que se refieren los artículos 43, incisos
su persona y bienes. 2 y 3, y 44, incisos 2 a 8.
Artículo 565.- La curatela se instituye para:
1. Los incapaces mayores de edad.
2. La administración de bienes.
3. Asuntos determinados.
Artículo 566.- No se puede nombrar curador
para los incapaces sin que preceda declaración
judicial de interdicción, salvo en el caso del in-
ciso 8 del artículo 44.
Artículo 503.- Tienen facultad de nombrar tu- Artículo 568-A.- Facultad para nombrar su
tor, en testamento o por escritura pública: propio curador(2)
1. El padre o la madre sobreviviente, para los Toda persona adulta mayor con capacidad plena
hijos que estén bajo su patria potestad. de ejercicio de sus derechos civiles puede nom-
2. El abuelo o la abuela, para los nietos que es- brar a su curador, curadores o curadores sustitu-
tén sujetos a su tutela legítima. tos por escritura pública con la presencia de dos
Cualquier testador, para el que instituya herede- (2) testigos, en previsión de ser declarado judi-
ro o legatario, si este careciera de tutor nombra- cialmente interdicto en el futuro, inscribiendo
do por el padre o la madre y de tutor legítimo dicho acto en el Registro Personal de la Sunarp.
y la cuantía de la herencia o del legado bastare El juez a cargo del proceso de interdicción re-
para los alimentos del menor.(1) caba la certificación del registro, a efectos de
verificar la existencia del nombramiento. La
designación realizada por la propia persona
vincula al juez.
Asimismo, la persona adulta mayor puede dis-
poner en qué personas no debe recaer tal desig-
nación. También puede establecer el alcance de
las facultades que gozará quién sea nombrado
como curador.
(1) Modificado expresamente sin considerar el nuevo contenido por el D. Ley N° 26102 del CNA (Deroga-
do por la Ley N° 27337, CNA, Primera DC, DOEP, ….). Véase Art. siguiente:
Artículo 112.- Supervisión del Juez.- El Juez especializado es competente para nombrar tutor o guar-
dador y es el responsable de supervisar periódicamente el cumplimiento de su labor.
(2) Ley N° 29633, Ley que fortalece la tutela del incapaz o adulto mayor mediante la modificación de diver-
sos artículos del Código Civil (DOEP., 18/12/2010).
593
Artículo 570.- Los directores de los asilos son

curadores legítimos interinos de los incapaces
asilados.
Artículo 583.- Pueden pedir la interdicción del
incapaz su cónyuge, sus parientes y el Ministe-
rio Público.
Artículo 504.- Si uno de los padres fuere inca-
paz, valdrá el nombramiento de tutor que hicie-
re el otro, aunque este muera primero.
Artículo 505.- Si fueren nombrados dos o más Artículo 572.- Los padres pueden nombrar cu-
tutores en testamento o por escritura pública, el rador, por testamento o escritura pública, para
cargo será desempeñado en el orden del nom- sus hijos incapaces comprendidos en el artículo
bramiento, salvo disposición contraria. En este 569, en todos los casos en que puedan darles
último caso, si el instituyente no hubiera esta- tutor si fueren menores, salvo que existan las
blecido el modo de ejercer las atribuciones de personas llamadas en el artículo mencionado.
la tutela, esta será mancomunada. Artículo 607.- El padre extramatrimonial pue-
de nombrar curador en testamento o por escri-
tura pública para que administre, con exclusión
de la madre o del tutor nombrado por ella, los
bienes que deje a sus hijos. Igual facultad tiene
la madre extramatrimonial.
Artículo 601.- La curatela a que se refiere los
artículos 597 a 600, será instituida por el juez
del lugar donde se encuentren todos o la mayor
parte de los bienes.
Pueden ser varios los curadores, si así lo exige
la administración de los bienes.
Artículo 608.- Los curadores especialmente
nombrados para determinados bienes se encar-
garán de la administración de estos en el tiempo
y forma señalados por el testador o el donante
que los designó.
Artículo 506.- A falta de tutor nombrado en Artículo 569.- Prelación de curatela legítima(3)
testamento o por escritura pública, desempeñan A falta de curador nombrado conforme al ar-
el cargo los abuelos y demás ascendientes, pre- tículo 568-A, la curatela de las personas men-
firiéndose: cionadas en los artículos 43, numerales 2 y 3, y
1. El más próximo al más remoto. 44, numerales 2 y 3, corresponde:
2. El más idóneo, en igualdad de grado. La pre- 1. Al cónyuge no separado judicialmente o no-
ferencia la decide el juez oyendo al consejo tarialmente, y que cumpla lo establecido en el
de familia. artículo 289.
2. A los padres.
3. A los descendientes, prefiriéndose el más
próximo al más remoto y en igualdad de gra-
do, al más idóneo. La preferencia la decide el
juez, oyendo al consejo de familia necesaria-
mente.
(3) Ley N° 29633, Ley que fortalece la tutela del incapaz o adulto mayor mediante la modificación de diver-
sos artículos del Código Civil (DOEP., 18/12/2010).
594
CURATELA
4. A los abuelos y demás ascendientes, regulán-

dose la designación conforme al inciso ante-
rior.
5. A los hermanos.
Artículo 571.- Para que estén sujetos a curatela
los incapaces a que se refiere el artículo 569,
se requiere que no puedan dirigir sus negocios,
que no puedan prescindir de cuidados y soco-
rros permanentes o que amenacen la seguridad
ajena.
Artículo 507.- La tutela de que trata el artículo
506 no tiene lugar respecto de los hijos extra-
matrimoniales si no la confirma el juez.
Artículo 508.- A falta de tutor testamentario o Artículo 573.- A falta de curador legítimo y de
escriturario y de tutor legítimo, el consejo de curador testamentario o escriturario, la curatela
familia nombrará tutor dativo a una persona corresponde a la persona que designe el consejo
residente en el lugar del domicilio del menor. de familia.
El consejo de familia se reunirá por orden del
juez o a pedido de los parientes, del Ministerio
Público o de cualquier persona.
Artículo 509.- El tutor dativo será ratificado
cada dos años por el consejo de familia, dentro
del plazo de treinta días contados a partir del
vencimiento del periodo. La falta de pronuncia-
miento del consejo dentro de dicho plazo equi-
vale a la ratificación.
Artículo 510.- Los expósitos están bajo la tu-
tela del Estado o de los particulares que los
amparen.
La tutela del Estado se ejerce por los superiores
de los respectivos establecimientos.
Artículo 511.- La tutela de los menores en si-
tuación irregular, moral o materialmente aban-
donados o en peligro moral, se rige además por
las disposiciones pertinentes del Código de Me-
nores y de las leyes y reglamentos especiales.
Artículo 512.- El tutor tiene la obligación de Artículo 596.- La curatela a que se refiere el ar-
pedir el discernimiento del cargo. Si no lo hace, tículo 595 se discierne por el orden establecido
el juez debe ordenarlo de oficio, o a pedido de en el artículo 569 y se limita a la administración
los parientes, del Ministerio Público o de cual- de los bienes y a la representación en juicio del
quier persona. penado.
Artículo 513.- El discernimiento posterior al El curador está también obligado a cuidar
ejercicio del cargo no invalida los actos ante- de la persona y bienes de los menores o inca-
riores del tutor. paces que se hallaren bajo la autoridad del in-
terdicto hasta que se les provea de tutor o de
otro curador.
595
Artículo 514.- Mientras no se nombre tutor o Artículo 567.- El juez, en cualquier estado del
no se discierna la tutela, el juez, de oficio o a juicio, puede privar provisionalmente del ejer-
pedido del Ministerio Público, dictará todas las cicio de los derechos civiles a la persona cuya
providencias que fueren necesarias para el cui- interdicción ha sido solicitada y designarle un
dado de la persona y la seguridad de los bienes curador provisional.
del menor.
Artículo 515.- No pueden ser tutores:
1. Los menores de edad. Si fueran nombrados
en testamento o por escritura pública, ejer-
cerán el cargo cuando lleguen a la mayoría.
2. Los sujetos a curatela.
3. Los deudores o acreedores del menor, por
cantidades de consideración, ni los fiadores
de los primeros, a no ser que los padres los
hubiesen nombrado sabiendo esta circuns-
tancia.
4. Los que tengan en un pleito propio, o de
sus ascendientes, descendientes o cónyu-
ge, interés contrario al del menor, a menos
que con conocimiento de ello hubiesen sido
nombrados por los padres.
5. Los enemigos del menor o de sus ascen-
dientes o hermanos.
6. Los excluidos expresamente de la tutela por
el padre o por la madre.
7. Los quebrados y quienes están sujetos a un
procedimiento de quiebra.
8. Los condenados por homicidio, lesiones do-
losas, riña, aborto, exposición o abandono
de personas en peligro, supresión o altera-
ción del estado civil, o por delitos contra el
patrimonio o contra las buenas costumbres.
9. Las personas de mala conducta notoria o
que no tuvieren manera de vivir conocida.
10. Los que fueron destituidos de la patria po-
testad.
11. Los que fueron removidos de otra tutela.
Artículo 516.- Cualquier interesado y el Minis-
terio Público pueden impugnar el nombramien-
to de tutor efectuado con infracción del artículo
515.
Si la impugnación precediera al discernimiento
del cargo, se estará a lo dispuesto en el Código
de Procedimientos Civiles(4).
(4) De acuerdo a la Tercera DF del TUO del CPC, D. Leg. N° 768 todas las referencias al Código de proce-
dimientos civiles se entienden hechas al Código Procesal Civil.
596
CURATELA
Artículo 517.- El cargo de tutor es obligatorio.

Artículo 518.- Pueden excusarse del cargo de
tutor:
1. Los extraños, si hay en el lugar pariente con-
sanguíneo idóneo.
2. Los analfabetos.
3. Los que por enfermedad crónica no pueden
cumplir los deberes del cargo.
4. Los mayores de sesenta años.
5. Los que no tienen domicilio fijo, por razón de
sus actividades.
6. Los que habitan lejos del lugar donde ha de
ejercerse la tutela.
7. Los que tienen más de cuatro hijos bajo su
patria potestad.
8. Los que sean o hayan sido tutores o curado-
res de otra persona.
9. Los que desempeñan función pública que
consideren incompatible con el ejercicio de
la tutela.
Artículo 519.- El tutor debe proponer su ex-
cusa dentro del plazo de quince días desde que
tuvo noticia del nombramiento o desde que so-
brevino la causal si está ejerciendo el cargo. No
puede proponerla vencido ese plazo.
Artículo 520.- Son requisitos previos al ejerci-
cio de la tutela: Artículo 574.- Si el curador es el cónyuge, está
1. La facción de inventario judicial de los bie- exento de las obligaciones que imponen los ar-
nes del menor, con intervención de este si tículos 520, inciso 1, y 540, inciso 1.
tiene dieciséis años cumplidos. Hasta que se Artículo 579.- Los curadores legítimos están
realice esta diligencia, los bienes quedan en exentos de la obligación de garantizar su ges-
depósito. tión, salvo lo dispuesto en el artículo 426.
2. La constitución de garantía hipotecaria o
prendaria, o de fianza si le es imposible al
tutor dar alguna de aquellas, para asegurar la
responsabilidad de su gestión. Tratándose del
tutor legítimo, se estará a lo dispuesto en el
artículo 426.
3. El discernimiento del cargo. El tutor en el dis-
cernimiento del cargo está obligado a prome-
ter que guardará fielmente la persona y bienes
del menor, así como a declarar si es su acree-
dor y el monto de su crédito bajo sanción de
perderlo o si es su deudor o fiador del deudor.
Artículo 521.- Los valores que a juicio del juez
no deben estar en poder del tutor, serán deposi-
tados en instituciones de crédito a nombre del
menor.
597
Artículo 522.- Es de aplicación al dinero del

menor lo dispuesto en el artículo 451.
Artículo 523.- Los valores y el dinero a que
se refieren los artículos 521 y 522, no pueden
ser retirados de las instituciones de crédito sino
mediante orden judicial.
Artículo 524.- El dinero del menor, cualquiera
sea su procedencia, será invertido conforme a
lo dispuesto en el artículo 453.
Artículo 525.- El tutor responde de los intere-
ses legales del dinero que esté obligado a co-
locar, cuando por su negligencia quede impro-
ductivo durante más de un mes, sin que esto lo
exima de las obligaciones que le imponen los
artículos 522 y 524.
Artículo 526.- El tutor debe alimentar y educar Artículo 576.- El curador protege al incapaz,
al menor de acuerdo a la condición de este y provee en lo posible a su restablecimiento y, en
proteger y defender su persona. caso necesario, a su colocación en un estableci-
Estos deberes se rigen por las disposiciones re- miento adecuado; y lo representa o lo asiste, se-
lativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del gún el grado de la incapacidad, en sus negocios.
consejo de familia. Artículo 575.- Cuando la curatela corresponde
Cuando el menor carezca de bienes o estos no a los padres se rige por las disposiciones refe-
sean suficientes, el tutor demandará el pago de rentes a la patria potestad.
una pensión alimenticia.
Artículo 527.- El tutor representa al menor en
todos los actos civiles, excepto en aquellos que,
por disposición de la ley, este puede ejecutar
por sí solo.
Artículo 528.- La capacidad del menor bajo tu-
tela es la misma que la del menor sometido a la
patria potestad.
Artículo 529.- El tutor está obligado a admi-
nistrar los bienes del menor con la diligencia
ordinaria.
Artículo 530.- El menor que ha cumplido ca-
torce años y cualquier interesado puede recurrir
al juez contra los actos del tutor.
Artículo 531.- Los bienes del menor no pueden Artículo 577.- Los frutos de los bienes del in-
ser enajenados ni gravados sino con autoriza- capaz se emplearán principalmente en su soste-
ción judicial, concedida por necesidad o utili- nimiento y en procurar su restablecimiento. En
dad y con audiencia del consejo de familia. Se caso necesario se emplearán también los capita-
exceptúan de esta disposición los frutos en la les, con autorización judicial.
medida que sean necesarios para la alimenta-
ción y educación del menor.
598
CURATELA
Artículo 532.- El tutor necesita también autori-

zación judicial concedida previa audiencia del
consejo de familia para:
1. Practicar los actos indicados en el artículo
448.
2. Hacer gastos extraordinarios en los predios.
3. Pagar deudas del menor, a menos que sean de
pequeña cuantía.
4. Permitir al menor capaz de discernimiento,
dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u
oficio, dentro de los alcances señalados en el
artículo 457.
5. Celebrar contrato de locación de servicios.
6. Celebrar contratos de seguro de vida o de
renta vitalicia a título oneroso.
7. Todo acto en que tengan interés el cónyuge
del tutor, cualquiera de sus parientes o algu-
no de sus socios.
Artículo 533.- En los casos de los artículos 531
y 532, cuando el menor tenga dieciséis años
cumplidos, si fuera posible, el juez deberá oírlo
antes de prestar su autorización(5).
Artículo 534.- Es de aplicación a la autoriza-
ción judicial lo dispuesto en el artículo 449.
Artículo 535.- La venta puede hacerse, excep-
cionalmente, fuera de subasta, con aprobación
del juez y previa audiencia del Ministerio Pú-
blico, cuando lo requiera el interés del menor.
Artículo 536.- Los actos practicados por el tu-
tor sin la autorización judicial requerida por los
artículos 531 y 532, no obligan al menor sino
dentro de los límites del segundo párrafo del
artículo 456.
Artículo 537.- La acción del menor para anular
los actos celebrados por el tutor sin las forma-
lidades legales prescribe a los dos años. Este
plazo se cuenta a partir del día en que cesó la
incapacidad.
Artículo 538.- Se prohíbe a los tutores:
1. Comprar o tomar en arrendamiento los bie-
nes del menor.
do por la Ley N° 27337, CNA, Primera. Véase el artículo siguiente:
Artículo 122.- Autorización.- Los que administran bienes de niños o adolescentes, necesitan autoriza-
ción judicial para gravarlos o enajenarlos por causas justificadas de necesidad o utilidad de conformidad
con el artículo 447 del Código Civil.
599
2. Adquirir cualquier derecho o acción contra el

menor.
3. Disponer de los bienes del menor a título gra-
tuito.
4. Arrendar por más de tres años los bienes del
menor.
Artículo 539.- El tutor tiene derecho a una re-
tribución que fijará el juez teniendo en cuenta la
importancia de los bienes del menor y el trabajo
que ha demandado su administración en cada
periodo.
Nunca excederá dicha retribución del ocho por
ciento de las rentas o productos líquidos con-
sumidos ni del diez por ciento de los capitali-
zados.
Artículo 540.- El tutor está obligado a dar Artículo 574.- Si el curador es el cónyuge, está
cuenta de su administración: exento de las obligaciones que imponen los ar-
1. Anualmente. tículos 520, inciso 1, y 540, inciso 1.
2. Al acabarse la tutela o cesar en el cargo.
Artículo 541.- Tratándose del tutor legítimo, se
estará a lo dispuesto en el artículo 427 en lo que
concierne a la obligación que impone el inciso
1 del artículo 540.
Artículo 542.- La rendición, a solicitud del tu-
tor o del consejo de familia, se presenta en eje-
cución de sentencia del proceso abreviado. La
presentación, en audiencia que el juez señalará
al efecto y con presencia del menor si tiene más
de catorce años, se hace por escrito, adjuntando
copia de los documentos justificantes u ofre-
ciendo otros medios probatorios. En la audien-
cia, el tutor proporcionará las explicaciones que
le sean solicitadas.
La demanda de desaprobación se formula, de
ser el caso, dentro del plazo de caducidad de
sesenta días después de presentadas las cuentas
y se tramita como proceso de conocimiento(6).
Artículo 543.- Rendida la cuenta del primer
año, el juez podrá resolver que las posteriores
se rindan bienal, trienal o quinquenalmente, si
la administración no fuera de entidad.
Artículo 544.- La garantía que preste el tutor
puede aumentarse o disminuirse durante el ejer-
cicio de la tutela.
(6) Modificado por la Primera DM del TUO del CPC, D. Leg. 768.
600
CURATELA
Artículo 545.- Son aplicables los artículos 451

y 453 al saldo que resulten de la cuenta anual
en favor del menor.
Artículo 546.- El menor, llegado a la mayoría,
no podrá celebrar convenio alguno con su anti-
guo tutor antes de ser aprobada judicialmente la
cuenta final. Las disposiciones testamentarias
del menor en favor del tutor tampoco tendrán
efecto sin tal requisito, salvo las referentes a la
legítima.
Artículo 547.- Son aplicables a los intereses
del saldo de la cuenta final las disposiciones
contenidas en el artículo 430.
Artículo 548.- Las obligaciones que impone
este capítulo a los tutores no son susceptibles
de dispensa.
Artículo 549.- La tutela se acaba:
1. Por la muerte del menor.
2. Por llegar el menor a los dieciocho años.
3. Por cesar la incapacidad del menor conforme
al artículo 46.
4. Por cesar la incapacidad del padre o de la ma-
dre en el caso del artículo 580.
5. Por ingresar el menor bajo la patria potestad.
Artículo 550.- El cargo de tutor cesa:
1. Por muerte del tutor.
2. Por la aceptación de su renuncia.
3. Por la declaración de quiebra.
4. Por la no ratificación.
5. Por su remoción.
Artículo 551.- Los herederos del tutor, si son
capaces, están obligados a continuar la gestión
de su causante hasta que se nombre nuevo tutor.
Artículo 552.- El tutor dativo que haya desem-
peñado el cargo seis años puede renunciarlo.
Artículo 553.- El tutor que renuncie la tutela,
así como aquel cuyo nombramiento sea im-
pugnado, debe ejercer el cargo hasta que se le
releve.
Artículo 554.- Será removido de la tutela:
1. El que incurra en alguno de los impedimen-
tos del artículo 515, si no renuncia al cargo.
2. El que cause perjuicio al menor en su perso-
na o intereses.
601
Artículo 555.- El juez, después de presentada

la demanda de remoción, puede suspender pro-
visionalmente al tutor, si existe peligro en la
demora.
Artículo 556.- Contestada la demanda por el
tutor testamentario o legítimo, se encargará del
menor y de sus bienes, durante el juicio, un tu-
tor legítimo y, a falta de este, uno dativo.
Artículo 557.- El menor que ha cumplido la
edad de catorce años puede pedir al juez la re-
moción de su tutor(7).
Artículo 558.- Los parientes del menor y el
Ministerio Público están obligados a pedir la
remoción del tutor.
Artículo 559.- Cualquiera puede denunciar al
tutor por causas que den lugar a su remoción.
Artículo 560.- Si el juez tiene conocimiento
de algún perjuicio que el tutor cause al menor,
convocará de oficio al consejo de familia para
que proceda, según las circunstancias, a usar de
sus facultades en beneficio de aquel.
Artículo 561.- Es aplicable a las acciones recí-
procas del menor y del tutor lo dispuesto en el
artículo 432.
Artículo 562.- Las acciones de responsabilidad
subsidiaria contra el juez prescriben a los seis
meses contados desde el día en que se hubieran
podido interponer.
Artículo 563.- La persona que se encargue de
los negocios de un menor, será responsable
como si fuera tutor. Esta responsabilidad puede
serle exigida por el Ministerio Público, de ofi-
cio o a pedido de cualquier persona.
El juez, a solicitud del Ministerio Público, pue-
de ordenar que se regularice la tutela. Si ello
no fuera posible, dispondrá que el tutor oficioso
asuma el cargo como dativo.
Artículo 568.- Rigen para la curatela las reglas
relativas a la tutela, con las modificaciones es-
tablecidas en este capítulo.
do por la Ley N° 27337, CNA, Primera DC). Véase el artículo siguiente:
Artículo 109.- Impugnación de los actos del tutor.- El adolescente puede recurrir ante el juez contra
los actos de su autor, así como pedir la remoción del mismo.
602
CURATELA
Artículo 578.- Para internar al incapaz en un

establecimiento especial, el curador necesita
autorización judicial, que se concede previo
dictamen de dos peritos médicos, y, si no los
hubiere, con audiencia del consejo de familia.
Artículo 580.- El curador de un incapaz que
tiene hijos menores será tutor de estos.
Artículo 581.- El juez, al declarar la interdic-
ción del incapaz, fija la extensión y límites de la
curatela según el grado de incapacidad de aquel.
En caso de duda sobre los límites de la curatela,
o si a juicio del curador fuere necesario exten-
derla, el juez resolverá observando los trámites
prescritos para declarar la interdicción.
Artículo 582.- Los actos anteriores a la inter-
dicción pueden ser anulados si la causa de esta
existía notoriamente en la época en que se rea-
lizaron.
Artículo 584.- Puede ser declarado pródigo
el que teniendo cónyuge o herederos forzosos
dilapida bienes que exceden de su porción dis-
ponible.
Artículo 585.- Puede ser declarado incapaz por
mala gestión el que por esta causa ha perdido
más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyu-
ge o herederos forzosos.
Queda al prudente arbitrio del juez apreciar la
mala gestión.
Artículo 586.- Será provisto de un curador
quien por causa de su ebriedad habitual, o del
uso de sustancias que puedan generar toxico-
manía o de drogas alucinógenas, se exponga o
exponga a su familia a caer en la miseria, nece-
site asistencia permanente o amenace la segu-
ridad ajena.
Artículo 587.- Pueden pedir la curatela del
pródigo o del mal gestor, solo su cónyuge, sus
herederos forzosos, y, por excepción, el Minis-
terio Público, de oficio o a instancia de algún
pariente, cuando aquellos sean menores o estén
incapacitados.
Artículo 588.- Solo pueden pedir la interdicción
del ebrio habitual y del toxicómano, su cónyuge,
los familiares que dependan de él y, por excep-
ción, el Ministerio Público por sí o a instancia
de algún pariente, cuando aquellos sean meno-
res o estén incapacitados o cuando el incapaz
constituya un peligro para la seguridad ajena.
603
Artículo 589.- La curatela de los incapaces

a que se refieren los artículos 584, 585 y 586
corresponde a la persona que designe el juez,
oyendo al consejo de familia.
Artículo 590.- El curador del ebrio habitual y
del toxicómano debe proveer a la protección de
la persona del incapaz, a su tratamiento y even-
tual rehabilitación conforme a las reglas conte-
nidas en los artículos 576, 577 y 578.
Artículo 591.- El pródigo, el mal gestor, el
ebrio habitual y el toxicómano no pueden liti-
gar ni practicar actos que no sean de mera ad-
ministración de su patrimonio, sin asentimiento
especial del curador. El juez, al instituir la cu-
ratela, puede limitar también la capacidad del
interdicto en cuanto a determinados actos de
administración.
Artículo 592.- El curador de los incapaces a
que se refiere el artículo 591 representa legal-
mente a los hijos menores del incapaz y admi-
nistra sus bienes, a menos que estén bajo la pa-
tria potestad del otro padre o tengan tutor.
Artículo 593.- Los actos del pródigo y del mal
gestor anteriores al pedido de interdicción no
pueden ser impugnados por esta causa.
Los del ebrio habitual y del toxicómano pueden
serlo si la causa de la incapacidad hubiese sido
notoria.
Artículo 594.- Las personas que pueden pro-
mover la declaración de interdicción y el cura-
dor pueden demandar la anulación de los actos
patrimoniales practicados en contravención del
artículo 591.
Artículo 595.- Ejecutoriada la sentencia penal
que conlleve la interdicción civil(8), el fiscal pe-
dirá, dentro de las veinticuatro horas, el nom-
bramiento de curador para el penado. Si no lo
hiciere, será responsable de los daños y perjui-
cios que sobrevengan.
También pueden pedir el nombramiento el cón-
yuge y los parientes del interdicto.
(8) Es inhabilitación según los artículos 31 y 36 a 40 del Código Penal.
604
CURATELA
Artículo 597.- Cuando una persona se ausenta

o ha desaparecido de su domicilio, ignorándose
su paradero según lo establece el artículo 47,
se proveerá a la curatela interina de sus bienes,
observándose lo dispuesto en los artículos 569
y 573. A falta de las personas llamadas por estos
artículos, ejercerá la curatela la que designe el
juez.
Artículo 598.- A pedido de cualquier interesa-
do o del Ministerio Público los bienes que han
de corresponder al que está por nacer, serán en-
cargados a un curador si el padre muere estando
la madre destituida de la patria potestad. Esta
curatela incumbe a la persona designada por el
padre para la tutela del hijo o la curatela de sus
bienes, y en su defecto, a la persona nombrada
por el juez, a no ser que la madre hubiera sido
declarada incapaz, caso en el que su curador lo
será también de los bienes del concebido.
Artículo 599.- El juez de primera instancia, de
oficio o a pedido del Ministerio Público o de
cualquier persona que tenga legítimo interés,
deberá proveer a la administración de los bie-
nes cuyo cuidado no incumbe a nadie, e instituir
una curatela, especialmente:
1. Cuando los derechos sucesorios son incier-
tos.
2. Cuando por cualquier causa, la asociación o
el comité no puedan seguir funcionando, sin
haberse previsto solución alguna en el estatu-
to respectivo.
3. Cuando una persona sea incapaz de admi-
nistrar por sí misma sus bienes o de escoger
mandatario, sin que proceda el nombramien-
to de curador.
Artículo 600.- Cuando el usufructuario no
preste las garantías a que está obligado confor-
me al artículo 1007 el juez, a pedido del propie-
tario, nombrará curador.
Artículo 602.- El curador de bienes no puede
ejecutar otros actos administrativos que los de
custodia y conservación, y los necesarios para
el cobro de los créditos y pago de las deudas.
Sin embargo, los actos que le son prohibidos
serán válidos si, justificada su necesidad o uti-
lidad, los autoriza el juez, previa audiencia del
consejo de familia.
605
Artículo 603.- Corresponde al curador de bie-

nes la representación en juicio. Las personas
que tengan créditos contra los bienes podrán
reclamarlos del respectivo curador.
Artículo 604.- El curador instituido conforme
a los artículos 599, incisos 1 y 2, y 600 está
también sujeto a lo que prescribe el Código de
Procedimientos Civiles(9).
Artículo 605.- Sin perjuicio de lo establecido
en los artículos 603 y 604, el juez que nombra al
curador puede señalarle sus facultades y obliga-
ciones, regulándolas, según las circunstancias,
por lo que está previsto para los tutores.
Artículo 606.- Se nombrará curador especial
cuando:
1. Los intereses de los hijos estén en oposición a
los de sus padres que ejerzan la patria potes-
tad.
2. Los hijos adquieran bienes cuya administra-
ción no corresponda a sus padres.
3. Los padres pierdan la administración de los
bienes de sus hijos.
4. Los intereses de los sujetos a tutela o a cura-
tela estén en oposición a los de sus tutores o
curadores, o a los de otros menores o inca-
paces que con ellos se hallen bajo un tutor o
curador común.
5. Los menores o incapaces tengan bienes le-
jos de su domicilio que no puedan ser con-
venientemente administrados por el tutor o
curador.
6. Hayan negocios que exijan conocimientos
especiales que no tenga el tutor o curador,
o una administración separada de la que de-
sempeña aquel.
7. Los que estando bajo tutela o curatela ad-
quieran bienes con la cláusula de no ser ad-
ministrados por su tutor o curador general.
8. El representante legal esté impedido de ejer-
cer sus funciones.
9. Una persona capaz no puede intervenir en un
asunto urgente ni designar apoderado.
(9) De acuerdo a la Tercera DF del CPC, D. Leg. Nº 768 todas las referencias al Código de procedimientos
civiles se entienden hechas al Código Procesal Civil.
606
CURATELA
Artículo 609.- En los casos de los incisos 1 y 9

del artículo 606, el curador será nombrado por
el juez. En los demás casos lo será por el con-
sejo de familia.
Artículo 610.- La curatela instituida conforme
a los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2
a 7, cesa por declaración judicial que levanta la
interdicción.
La rehabilitación puede ser pedida por el cura-
dor y por cualquier interesado.
Artículo 611.- La curatela del condenado a
pena que lleva anexa la interdicción civil acaba
al mismo tiempo que la privación de la libertad.
El liberado condicionalmente continúa bajo cu-
ratela.
Artículo 612.- La rehabilitación de la persona
declarada incapaz en los casos a que se refiere
los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y
3, solo se concede cuando el juez compruebe,
directamente o por medio de un examen peri-
cial, que desapareció el motivo.
Artículo 613.- La rehabilitación de la persona
declarada incapaz en los casos en que se refie-
re el artículo 44, incisos 4 a 7, solo puede ser
solicitada cuando durante más de dos años no
ha dado lugar el interdicto a ninguna queja por
hechos análogos a los que determinaron la cu-
ratela.
Artículo 614.- El curador de un mayor incapaz
no siendo su cónyuge, ascendiente o descen-
diente, será relevado si renuncia al cargo des-
pués de cuatro años.
Artículo 615.- La curatela de los bienes cesa
por la extinción de estos o por haber desapare-
cido los motivos que la determinaron.
Artículo 616.- La curatela de los bienes del
desaparecido cesa cuando reaparece o cuando
se le declara ausente o presuntamente muerto.
Artículo 617.- La curatela de los bienes del
concebido cesa por su nacimiento o por su
muerte.
Artículo 618.- La curatela especial se acaba
cuando concluyen los asuntos que la determi-
naron.
607
CAPÍTULO
DÉCIMO
CONSEJO
DE FAMILIA
CAPÍTULO DÉCIMO
CONSEJO DE FAMILIA
I. Antecedentes. II. Etimología. III. Concepto. IV. Denominación. V. Definición. VI. Naturaleza jurí-
dica. VII. Clasificación. 1. Consejo de familia testamentario o escriturario. 2. Consejo de familia legal.
3. Consejo de familia dativo. 4. Consejo de familia mixto. VIII. Finalidad. IX. Fundamento. 5. Doc-
trina negativa. 6. Doctrina positiva. X. Características. 7. Institución tuitiva. 7.1. Institución supletoria.
7.2. Acto jurídico familiar. 7.3. Supervisión. 7.4. Cargo gratuito e inexcusable. 7.5. Obligatoriedad del
cargo. 7.6. Normas de carácter imperativo. XI. Formalización. XII. Formación e instalación. 8. Pro-
cedencia. 9. Improcedencia. XIII. Aspecto personal. 10. Protegido. 11. Miembros. 11.1. Impedidos.
11.2. Individualización. XIV. Conformación. XV. Órgano jurisdiccional competente. XVI. Legiti-
mación. XVII. Tramitación. XVIII. Procedimiento a seguir en caso de reemplazo de los miembros.
XIX. Funcionamiento. 12. Citación. 13. Convocatoria y reuniones del Consejo. 14. Personas que pue-
den pedir su convocatoria. 15. Presidencia. 16. Sanción por inasistencia. 17. Excusa y aplazamien-
to de la reunión. 18. Quórum y mayoría para la adopción de acuerdos. 19. Libros de actas de Conse-
jo de Familia y obligatoriedad de extender actas. 20. Recursos impugnatorios. 21. Sesiones con pre-
sencia del tutor o curador. XX. Responsabilidad solidaria de los miembros. XXI. Atribuciones. 22. Atri-
buciones específicas. 23. Atribuciones especiales. XXII. Terminación. 24. Del cargo de miembro.
25. Del Consejo. XXIII. Regulación legal. 26. Antecedentes. 27. Legislación. 28. Código Civil. 29. Códi-
go de los niños y adolescentes. 30. Código Procesal Civil. XXIV. Tratamiento en el Derecho comparado.
I. ANTECEDENTES
El consejo de familia reconoce su origen histórico en el Derecho romano.
En su regulación moderna se halla en el Code que lo tomó de la asamblea de
parientes que funcionaba en las regiones de Derecho Consuetudinario francés de-
signando al tutor nombrado por el Tribunal.
II. ETIMOLOGÍA
El Consejo de Familia es una palabra compuesta. Deriva de los términos la-
tinos concilium y familia.
III. CONCEPTO
Es la máxima institución de amparo de los incapaces y desvalidos.
Frente al desamparado de menores, mayores incapaces o ausentes se re-
quiere, en cada caso, de la intervención de una institución ejecutiva, deliberante,
611
protectora, garantizadora, fiscalizadora y precautoria que no solo ofrezca y otor-

gue amparo a los necesitados.
En el sistema latino, en el que la guarda de los incapaces se entrega preferen-
temente a los familiares y no al Estado, el Consejo de Familia cumple tal papel(924).
IV. DENOMINACIÓN
Encontramos algunas denominaciones para esta institución de amparo familiar.
Consejo de tutela, asamblea de parientes, junta o tribunal doméstico, tribunal
privado, cuerpo familiar y asamblea familiar.
Para los franceses, conseil de famille o conseil de tutelle en el Código de
Quebec.
V. DEFINICIÓN
Se trata de una institución de amparo familiar. Se constituye para velar por
los intereses patrimoniales y extrapatrimoniales de los miembros de una familia,
sean estos incapaces –mayores o menores de edad– o ausentes que se encuentran
en el desamparo.
Según Octavio Linares(925) es una asamblea que tiene por objeto velar por los
intereses de un incapaz mayor de edad o menor de edad integrado por sus parien-
tes y presidida por el juez de paz. Para Columba del Carpio Rodríguez “es un ór-
gano de control, o de fiscalización de la tutela, curatela y excepcionalmente de la
patria potestad, cuya organización se funda en la necesidad de supervigilar al tutor
o curador y a veces a los padres en el cumplimiento de sus funciones, en garantía
de los derechos e intereses de los incapaces”(926). Amézquita De Almeida(927) con-
sidera que se trata de una institución legal, cuyo propósito es proteger a las perso-
nas y los bienes de los que por alguna razón no tienen capacidad o no pueden di-
rigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios.
Es una institución del Derecho de Familia que funciona como órgano de su-
pervisión, control y vigilancia de las funciones del tutor, curador o, según sea el
caso, de los padres frente a los hijos menores, mayores incapaces y, también, de los
(924) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 10ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, abril 1999,
p. 793.
(925) LINARES, Octavio. Programa Razonado del Curso de Derecho de Familia. H.J. Rozas, Cusco, 1959,
p. 199.
(926) DEL CARPIO RODRÍGUEZ, Columba. Derecho de los Niños y Adolescentes. Editorial Dongo, Arequi-
pa, 2001, p 109.
(927) AMÉZQUITA DE ALMEIDA, Josefina. Lecciones de Derecho de Familia. Editorial Temis, Bogotá, 1980,
p. 199.
612
CONSEJO DE FAMILIA
ausentes. La falta de presencia de los padres, quienes son los directamente preocu-
pados y responsables por sus hijos, ha llevado a que el Derecho cree esta institu-
ción supletoria de amparo familiar. Resguardar, aconsejar, ejecutar son acciones
que el consejo lleva a cabo a fin de salvaguardar los intereses económicos y mo-
rales del protegido.
Bases para una definición
- Persona Menores
Consejo de familia Mayores Sin padres o por Ley
- Patrimonio Ausentes

En lo referido a la naturaleza jurídica no se ha producido en doctrina mayor
debate. Podemos resumir este tema en cuatro posiciones:
- Órgano de la familia reconocido por la ley para suplir la falta de amparo de
ciertos miembros de la familia para supervisar actos, revisar y autorizar cuen-
tas de quienes están a cargo de incapaces.
- Cuerpo deliberadamente familiar o una asamblea de pariente que cumple,
básicamente, funciones deliberativas y ejecutivas.
- Institución familiar independiente, con atribuciones propias y privativas, re-
gulada por un procedimiento especial, ligada al amparo familiar.
- Negocio jurídico familiar. Posición con la cual nos adherimos.
VII. CLASIFICACIÓN
En doctrina tiene la siguiente clasificación:
1. Consejo de familia testamentario o escriturario

Solo pueden ser designados en testamento o en escritura pública por los pa-
dres (art. 623).
2. Consejo de familia legal

Constituido, en defecto del consejo testamentario o escriturario con las per-
sonas que la ley (art. 623).
Es aquel conformado por los abuelos, tíos y hermanos del menor o incapaz.
3. Consejo de familia dativo

Se conforma por otros parientes consanguíneos en el caso en que no haya
ningún miembro nato como sobrinos y primos hermanos, siendo establecido por
el juez (art. 626).
613
4. Consejo de familia mixto

Cuando en su constitución se combinan una o más de las formas antes men-
cionadas (art. 626).
VIII. FINALIDAD
Se trata de un órgano de carácter colectivo que garantiza y posibilita una me-
jor administración de los intereses del débil.
Su finalidad es la supervisión, control y vigilancia de las funciones del tutor,
curador o, según sea el caso, de los padres frente a los hijos menores, mayores in-
capaces y, también, de los ausentes. El Consejo está al pendiente de los actos del
tutor / curador / padres en el cumplimiento de sus funciones como garantía de los
derechos e intereses personalísimos y patrimoniales de los incapaces.
La base de esta figura es la necesidad de contar con un órgano que ofrezca
garantía al buen desempeño de la actividad de la guarda, vigilando y controlando
a aquellos que la ejercen directamente. Como tal, está por encima del tutor y del
curador, que tenga facultades consultivas y ejecutivas.
El consejo no sustituye al guardador ni lo somete a un receloso control que
lo prive de atribuciones reales o lo ahogue en perjuicio del incapaz, sino lo vigila.
IX. FUNDAMENTO
Respecto de su tratamiento jurídico encontramos dos corrientes doctrinarias.
5. Doctrina negativa
Postula la inconveniencia de su regulación en el Código basado en:
- Carencia de reacción. La falta de rapidez en la acción de todo organismo co-
lectivo que retrasa los actos del tutor o curador haciendo de estos meros eje-
cutores de los acuerdos del consejo.
- Institución imperfecta. Exige de funciones especiales –técnicas y jurídicas–
a sus integrantes que generalmente no la tienen por su escasa preparación y
desconocimiento sobre la materia. Las funciones son realizadas conforme el
leal saber y entender de los integrantes del Consejo.
- Falta de responsabilidad. Los miembros no tienen responsabilidad respecto
de sus actos, puesto que esta se diluye entre ellos.
- Falta de solidaridad. La familia moderna no produce los vínculos de solidari-
dad necesarios para permitir la eficiencia del consejo. El carácter individualista
propio de la modernidad no permite la integración y compenetración suficien-
te que permita al Consejo de Familia realizar sus funciones eficientemente.
614
CONSEJO DE FAMILIA
- Laxitud de las relaciones familiares. La relajación y el debilitamiento de los

lazos familiares producto de la falta de integración impiden toda iniciativa
para actuar rápidamente.
Se dice que debiera desaparecer para que sus funciones sean encargadas al
Estado mediante procuradurías familiares o determinando funciones específicas
sobre la materia a la judicatura especializada, esto es, reemplazar la tutela fami-
liar por la tutela de la autoridad(928).
6. Doctrina positiva
Sustenta la tesis que el Consejo de Familia es conveniente su inclusión en el
ordenamiento jurídico por las razones siguientes:
- Institución de garantía. Frente a los malos manejos del tutor y curador res-
pecto de la persona sujeto a guarda y de su patrimonio, el consejo de familia
actúa como un ente cautelador. Es una institución que contribuye a la super-
visión de otras instituciones de amparo familiar.
- Autonomía familiar. El Consejo de Familia conserva y aviva el espíritu fami-
liar alejando la intervención estatista, básicamente, judicial.
- Proteccionismo. La protección es permanente, en tanto que la del juez es
accidental.
El consejo actúa con mayor rapidez, eficacia y gratuidad, en tanto que el juez
opera con dilación, sin interés; además lo judicial es oneroso en tiempo y dinero.
El actual Código Civil asimila la doctrina positiva.
X. CARACTERÍSTICAS
Tiene las siguientes características:
7. Institución tuitiva
Es una institución de amparo familiar, de protección de la persona incapaz o
ausente y sus bienes.
Tiene su cimiento en el principio de protección de la familia en concordan-
cia con el principio de protección y defensa de los menores de edad e incapaces.
7.1. Institución supletoria

Es una institución de amparo familiar, porque funciona generalmente en defec-
to de los padres a fin de supervisar la labor del tutor y curador y, excepcionalmente,
(928) PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil Peruano. 2ª edición, Edito-
rial Idemsa, Lima, 1996, p. 479.
615
cuando existiendo padre o madre es necesario cautelar sus intereses por razones
de incompatibilidad.
Actúa en defecto de la patria potestad, como institución supervisora de la tu-
tela y curatela.
7.2. Acto jurídico familiar

Establecido por voluntad o por ley. Es un cuerpo familiar deliberante forma-
do por parientes consanguíneos y, también por terceras personas, siempre que es-
tas demuestren el interés protectivo.
7.3. Supervisión
El Consejo de Familia tiene el carácter de ser una entidad de control, vigilan-
cia, inspección del curador y tutor y en determinadas circunstancias de los mis-
mos padres de familia de los sujetos a guarda. Su labor es compleja. Comprende
los actos efectuados por el tutor o curador y de las situaciones comprendidas con
el patrimonio de los sujetos incapaces.
7.4. Cargo gratuito e inexcusable

No hay de por medio retribución y el cargo debe ser cumplido por los desig-
nados como miembros. Por excepción, puede ser onerosa y excusable en otros.
El cargo debe desempeñarse personalmente salvo que el juez autorice, por causa
justificada, la representación mediante apoderado.
7.5. Obligatoriedad del cargo

El amparo de la persona e intereses de los incapaces, sobre todo cuando no
tienen padres, es asunto que importa a la sociedad, no solamente a los interesa-
dos y comprometidos. No depende de la voluntad de los particulares decidir si
van a formar parte o no del consejo: un deber familiar y de solidaridad social les
impone intervenir.
Lo mismo ocurre en la patria potestad o los alimentos, ya que es la naturale-
za la que así lo instituye, y la ley no hace al respecto otro cosa que sancionar al
deber, elevándolo a la categoría de obligación civil(929).
7.6. Normas de carácter imperativo

Su estructura institucional está compuesta de normas de carácter imperativo.
(929) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: Derecho Familiar Peruano, 10ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, abril 1999,
p. 807.
616
CONSEJO DE FAMILIA
XI. FORMALIZACIÓN
El Consejo, como mecanismo cautelador, para su conformación e instalación
está provisto de formalidades rigurosas y trámites complejos lo que genera que en
el momento actual no sea muy utilizado; no obstante que, de hecho, los ciudada-
nos comprometidos se reúnen para ejercer de facto las funciones que la ley atri-
buye a este instituto.
Debe tenderse a liberalizar su conformación, independiente de formalismo y
sin ataduras impregnadas de solemnidad. Se requiere promover la partición plu-
ral, solidaria y desinteresada de los parientes y allegados que están realmente com-
prometidos en la protección del incapaz.
XII. FORMACIÓN E INSTALACIÓN

La formación del Consejo consta de los siguientes aspectos(930):
8. Procedencia
Por regla general se forma para velar por la persona, bienes e intereses tanto
de menores como de incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre.
Esta es la finalidad que persigue la figura jurídica en comento.
El consejo se forma:
Por regla general, para los menores de edad y para los incapaces mayores que
no tengan padre ni madre (art. 619). Por excepción, pueden darse dos situaciones
extremas, a saber: a) En vida del padre o la madre; y b) pese a tratarse de menores
o mayores incapaces que carecen de padres, el consejo no se forme.
El primer caso se presenta en las circunstancias siguientes:
- Cuando se busca decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio ante-
rior deben seguir siendo administrados por el padre o la madre (viudos, di-
vorciados o cuyo matrimonio anterior se invalidó) que desean contraer nue-
vas nupcias. Esta norma es extensible a los padres del hijo extramatrimonial
(art. 433).
- Cuando sea necesario o conveniente solicitar al juez que dicte medidas en fa-
vor de los hijos de padres separados o divorciados.
- Cuando se trate de pedir que los padres constituyan garantía para asegurar la
responsabilidad de la administración de los bienes de sus hijos o que rindan
cuentas durante la administración.
(930) PERALTA ANDÍA, Javier Rolando: Derecho de Familia en el Código Civil peruano. 4ª edición, Lima,
Editorial Idemsa, 2008, p. 674.
617
- Cuando se tenga que nombrar un curador al hijo para el proceso en que se

discuta y resuelva la pérdida por los padres de la administración y usufructo
de los bienes de sus hijos o la destitución del ejercicio de la patria potestad.
- Cuando llegue el caso de nombrar curadores especiales (art. 609).
- Cuando, por tratarse de una partición extrajudicial en que alguno de los inte-
resados sea incapaz o de una transacción hecha por el representante de este,
el consejo deba opinar al respecto.
- Cuando se deba opinar acerca de la designación de curador legítimo para el
incapaz mental o el minusválido o de curador dativo para el pródigo, mal ges-
tor, ebrio o toxicómano, o para nombrar curador dativo del incapaz mental o
minusválido.
- Cuando se trata de ejercer sus atribuciones en favor de la personas judicial-
mente declaradas ausentes (art. 638).
9. Improcedencia
Se presentan supuestos en los que no procede la formación del Consejo, pese
a que el menor o mayor incapaz carece o ha perdido a sus padres o estos incurrie-
ran en alguna causal de incapacidad para ejercer la patria potestad.
Tales circunstancias son las siguientes:
- Si se trata del menor de edad cuyo tutor legítimo es al mismo tiempo curador
de su padre o madre (arts. 620 y 580).
- Cuando no exista un mínimo de cuatro miembros para la formación del con-
sejo. En este caso no se constituye y las funciones del concejo son asumidas
por el juez de paz o el de familia, según sea el caso, quien las ejercerá oyen-
do a los miembros natos que hubiere (art. 630).
- Si tratándose del hijo extramatrimonial, el padre o madre ha prohibido tal
consejo.
- Si se trata de menores expósitos tampoco es viable la formación del conse-
jo, porque estos no cuentan con padres o demás familiares o, si los tuvie-
ran, no han demostrado la responsabilidad e interés suficientes para asumir
obligación alguna frente al protegido. En este supuesto, los superiores del
establecimiento en que estuviere colocado el menor o mayor incapaz, ejer-
cerán sobre él las funciones propias del consejo (art. 631).
XIII. ASPECTO PERSONAL

El Consejo de Familia tiene en su componente personal dos tipos de miem-
bros o integrantes.
618
CONSEJO DE FAMILIA
10. Protegido
Es solo uno.
Puede ser el hijo menor de edad, aquel que no tiene padres o teniéndolos ca-
recen de patria potestad, así también los mayores incapaces y los ausentes.
11. Miembros
Son varios. Mínimo cuatro (4)(931). Llamados los consejeros.
En nuestro medio pueden ser miembros del Consejo de Familia cualquier
persona no impedida (art.632). Las guardas solo atañen a las personas naturales.
Prima la libertad del último de los padres o abuelo (supérstite) para escoger
quienes pueden ser miembros (familiares, allegados, vecinos o terceros). Solo a
falta de especificación de ellos, se conformará de acuerdo a los grados de paren-
tesco, siendo miembros natos los consanguíneos en línea recta en segundo gra-
do (abuelos), en la línea colateral en segundo grado (hermanos) y tercer grado
(tíos) (art. 623), estos son, en el entendido, los más allegados en sangre e inte-
rés. A falta de estos miembros, el juez llamará a los demás parientes consanguí-
neos prefiriéndose al más próximo sobre el más remoto y de mayor edad frente
al menor (art. 626).
Miembros
Natos No natos
Padres Sobrinos
Hijos mayores Primos hermanos
Abuelos
Hermanos
Tíos
A falta de miembros las atribuciones las asume el Juez de familia o en su caso
el de paz oyendo a los miembros natos que hubiera (art. 626).
Consideramos que así como los padres/abuelos tienen el derecho de desig-

nar a los miembros del Consejo, nada obsta para que estos restrinjan tal calidad a
ciertas personas (art. 632-3), i.e. sin designar a un consejo se diga en el testamen-
to o escritura pública quienes no pueden ser miembros en caso sean llamados por
el juez, o, haya sido prohibida su conformación (art. 630).
Casi siempre, aunque no es absoluto, como su denominación intuye, el Consejo
de Familia se integra con miembros de la propia familia del incapaz pero, en ciertos
(931) El Code menciona, artículo 407, que el consejo de familia se compondrá de cuatro (4) a seis (6) miem-
bros, incluido el protutor, pero no el tutor ni el Juge des tutelles. Así también el Código Civil de Repú-
blica Dominicana refiere que el Consejo de Familia se compondrá de no menos de cuatro ni más de seis
miembros (art. 497).
619
casos, dependiendo de las legislaciones, se permite la intervención de extraños(932)

(allegados, vecinos).
La calidad de miembro es un cargo impuesto a ciertas personas a favor de
aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus
negocios y que no están bajo potestad o autoridad de los padres que puedan dar-
les la protección debida(933).
11.1. Impedidos
Cornejo Chávez(934) dice que la obligatoriedad del cargo no significa que todos
y cualesquiera de los llamados puedan y deban aceptar y ejercer el cargo. Solo han
de hacerlo quienes no estén incursos en alguna causal de impedimento, en otras
palabras: el cargo es obligatorio, no solo se encuentra obligado a aceptar el car-
go, sino que está obligado a no aceptarlo ni ejercerlo en caso tenga impedimento.
No pueden ser miembros del consejo de familia el tutor, el curador, aquellos
a los que no se les permite ser tutores o curadores (art. 515), aquellos a quienes
los padres (conjunta o indistintamente), el abuelo o la abuela hubiesen excluido
de ese cargo en su testamento o por escritura pública, los hijos de quien por abu-
so de la patria potestad da lugar a la formación del consejo y los padres, en el su-
puesto que el consejo se forme en vida de ellos, a menos que no administren los
bienes de sus hijos, en cuyo caso sí podrán conformarlo (art. 632).
Están impedidos también los incapaces (arts. 43 y 44).
11.2. Individualización
El código otorga a los padres y a los abuelos la facultad de designar por testa-
mento o escritura pública a las personas que conformarán el Consejo de Familia.
Tratándose de este caso sus componentes vienen nominados e individualizados
por el constituyente.
En otros casos, la ley se limita a precisar qué parientes deben ser llamados
a formar el consejo pero no los individualiza, ni nomina, ni podría hacerlo(935).
XIV. CONFORMACIÓN
Si la conformación es voluntaria, si bien la ley no establece un número de
miembros que lo conformen, podemos deducir que son mínimo cuatro (4), conforme
(932) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano, 10ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, abril 1999,
p. 793.
(933) AMÉZQUITA De ALMEIDA, Josefina. Lecciones de Derecho de Familia. Editorial Temis, Colombia,
1980, p. 199.
(935) Ibídem, p. 804.
620
CONSEJO DE FAMILIA
se interpreta de los artículos 626 y 637 del Código; así también si es designada
por el juez.
Una regla general es que el Consejo no puede formarse mientras no exista un
número mínimo de parientes que garantice una verdadera deliberación. La pru-
dencia, por otra parte, pareciera aconsejar que se evite el sobredimensionamiento
y la congestión con un número excesivo de componentes.
Cuando por una u otra razón no es posible la intervención de por lo menos
cuatro miembros, el consejo no se forma siendo sus funciones asumidas por el juez
(art. 626). Las asumirá también en el caso de disolución (art. 659).
XV. ÓRGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE

Conforme se desprende de los artículos 621 y 622 del Código, en el proceso
de formación del consejo son competentes el juez de familia o el juez de paz, en
sus respectivos casos. Sobre el particular, el artículo 639 prescribe:
El juez de familia preside el consejo que se forma para supervigilar.
El juez de paz lo preside cuando el consejo se forma para incapaces mayo-
res de edad.
En cuanto al órgano jurisdiccional competente para conocer del proceso de
formación debe tenerse presente el artículo 23 del Código Procesal Civil, según
el cual, en el proceso no contencioso es competente el juez del lugar del domici-
lio de la persona que lo promueve o en cuyo interés se promueve, salvo disposi-
ción legal o pacto en contrario.
XVI. LEGITIMACIÓN
El proceso no contencioso de formación del Consejo de Familia puede ser pro-
movido por el tutor testamentario o escriturario, los ascendientes llamados a la tu-
tela legítima (art. 506), los miembros natos del Consejo de Familia y el Ministerio
Público (arts. 621 y 622).
XVII. TRAMITACIÓN
Corresponde al proceso no contencioso en razón de que la pretensión care-
ce de contención y por lo dispuesto en el artículo 162, inciso b) del Código de los
Niños y Adolescentes.
Debe tenerse en consideración lo normado en los artículos 634 y 635 del
Código, conforme a los cuales:
621
- La persona que solicita la formación del consejo debe precisar los nombres
de quienes deban formarlo. El juez ordenará publicar la solicitud y los nom-
bres en periódico o carteles (art. 634).
- Durante los diez días siguientes a la publicación cualquier interesado puede
observar la inclusión o exclusión indebida. El juez resolverá dentro del pla-
zo de cinco días teniendo a la vista las pruebas acompañadas (art. 634).
- La reclamación no impide que el consejo inicie o prosiga sus funciones, a me-
nos que el juez disponga lo contrario (art. 634).
- Si el peticionario ignora los nombres de las personas que deben integrar el
consejo, el aviso se limitará a llamar a quienes se crean con derecho. El juez
dispondrá la publicación de los nombres de quienes se presenten (art. 634).
- Transcurrido el plazo (10 días contados desde la publicación de la solicitud
del interesado para la formación del Consejo de Familia) sin que se haya
producido observación alguna, o resuelta esta, el juez procederá a instalar
formalmente el consejo, dejándose constancia en acta (art. 635).
XVIII. PROCEDIMIENTO A SEGUIR EN CASO DE REEMPLAZO

DE LOS MIEMBROS
Cuando por causa de muerte, impedimento sobreviviente o ausencia sin dejar
apoderado, no queden cuatro miembros hábiles se completará este número guar-
dándose las mismas reglas que para su formación (art. 637).
XIX. FUNCIONAMIENTO
12. Citación
Instalado el consejo, sus miembros serán citados por esquela, cada vez que
sea necesario (art. 636).
13. Convocatoria y reuniones del Consejo

Instalado el Consejo será convocado para reunirse cuando lo exija el interés
del incapaz o, en todo caso, para cumplir alguna atribución determinada por la ley.
14. Personas que pueden pedir su convocatoria

El tutor o curador, o a cualquiera de sus miembros y aun al mimo juez cuan-
do el interés del incapaz lo exija (art. 640).
15. Presidencia
Por mandato legal, el juez preside el Consejo.
622
CONSEJO DE FAMILIA
16. Sanción por inasistencia

En armonía con la obligatoriedad del cargo, los miembros del consejo están
obligados a concurrir a las reuniones, salvo causa justificada. Designado que fue-
ra un miembro es obligatoria su función (art. 627 a contrario sensu). Los desig-
nados tienen la obligación de cumplir con todos los requerimientos que su cargo
confiere; asumido el cargo, la asistencia es personal a las reuniones(936), salvo que
el juez autorice, por causa justificada, la representación mediante apoderado. Su
inasistencia es pasible de multa (art. 642).
17. Excusa y aplazamiento de la reunión

La participación de todos los miembros es importante.
Si es justificada la inasistencia de algún miembro el juez podrá diferirla para
otro día siempre que lo vea conveniente y no se perjudiquen los intereses del me-
nor o incapaz (art. 643).
18. Quórum y mayoría para la adopción de acuerdos

El consejo no puede adoptar resoluciones sin que estén presentes en la deli-
beración y votación por lo menos tres de sus miembros, además del juez y sin que
haya conformidad de votos entre la mayoría de los asistentes (art. 641).
Las decisiones adoptadas por el Consejo de Familia no son materia de con-
sulta al Superior, tomando en cuenta que en vía de interpretación se entenderá que
los alcances del artículo 408 del Código Procesal Civil están referidos a aquellas
situaciones en las cuales haya sido necesaria la intervención judicial en el nom-
bramiento de tutor o curador(937).
Según el Code las deliberaciones del Consejo de Familia serán nulas cuando
hubieran sido realizadas mediante dolo o fraude, o se hubieran omitido las forma-
lidades sustanciales (art. 416).
19. Libros de actas de Consejo de Familia y obligatoriedad de extender actas

De las sesiones del Consejo se extenderá acta en los libros de Consejo de
Familia del juzgado y en un libro especial que conservará el pariente más próxi-
mo. En ambos libros firmarán todos los miembros asistentes y se dejará constan-
cia de este hecho (art. 652).
(936) ECHEANDÍA CEVALLOS, Jorge: “Carácter gratuito e inexcusable del cargo de miembro del Consejo”.
En: Código Civil comentado. Tomo III, 3ª edición, Derecho de Familia (segunda parte), Gaceta Jurídica,
Lima, julio 2003, p. 469.
(937) Vide El Código Civil en su jurisprudencia. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2007, p. 231.
623
20. Recursos impugnatorios

Basado en el principio de doble instancias pueden presentarse recursos im-
pugnatorios en los siguientes casos:
- De las resoluciones del consejo presidido por el juez de paz pueden apelar el
juez de primera instancia (art. 648): Cualquiera de sus miembros que haya di-
sentido de la mayoría al votarse el acuerdo, tutor o el curador, cualquier pa-
riente del menor, cualquier otro interesado en la decisión. El plazo para ape-
lar es de cinco (5) días, salvo lo dispuesto en el artículo 650.
- De las resoluciones del consejo presidido por el juez de menores pueden ape-
lar a la Sala Civil de la Corte Superior, dentro del mismo plazo y con la mis-
ma salvedad, las personas indicadas en el artículo 648 (art. 649).
- Las resoluciones en que el Consejo de Familia declare la incapacidad de los
tutores o curadores, acuerde su remoción, o desestime sus excusas, pueden
ser impugnadas, ante el juez o la Sala Civil de la Corte Superior, en su caso,
en el plazo de quince días (art. 650).
21. Sesiones con presencia del tutor o curador
El tutor o el curador tienen la obligación de asistir a las reuniones del Consejo
cuando sean citados. También podrán asistir siempre que el consejo se reúna a su
solicitud. En ambos casos carecerán de voto (art. 645).
XX. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS MIEMBROS

Los miembros del Consejo de Familia son, solidariamente, responsables de
los daños que, por dolo o culpa, sufra el sujeto a tutela o curatela, excepto aquel
que hubiese disentido del acuerdo que los causó y que consta de las actas corres-
pondientes (art. 651).
XXI. ATRIBUCIONES
Las atribuciones del Consejo de Familia tienen por objeto velar por la perso-
na e intereses de menores, mayores incapaces y de los ausentes.
22. Atribuciones específicas

Estas atribuciones están en el artículo 647 del Código.
Corresponde al consejo:
Nombrar tutores dativos o curadores dativos generales y especiales, conforme
a este Código, admitir o no la excusa a la renuncia de los tutores y curadores dati-
vos que nombre, declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que se
624
CONSEJO DE FAMILIA
nombren y removerlos a su juicio, provocar la remoción judicial de los tutores y

curadores legítimos, de los testamentarios o escriturarios y los nombrados por el
juez, decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que deberá in-
vertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la administra-
ción de sus bienes, si los padres no lo hubiera fijado, aceptar la donación, la he-
rencia o el legado sujeto a cargas, dejando al menor o en su caso, al incapaz, au-
torizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad, uno o más adminis-
tradores especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo apruebe el juez,
determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador, según el caso,
la obligación de colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o inca-
paz, indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa
de utilidad manifiesta y ejercer las demás atribuciones que le conceden el Código
Civil y el Código Procesal Civil.
23. Atribuciones especiales

Las demás atribuciones del Consejo de Familia que aparecen dispersas en
muchos artículos del Código, son:
Atribuciones del Consejo de Familia
(aparte de las consideradas en el art. 347)
Menores sujetos a patria Mayores incapaces sujetos a
Menores sujetos a tutela
potestad curatela
277, 378-6, 407, 502-2, 647-
341, 355, 426, 427, 428, 433, 378-6, 569, 573, 609, 647-2-3-
3-4-7-9, 526, 531, 532, 542,
434, 467, 987, 1307 4, 987, 1307
560, 987
XXII. TERMINACIÓN
24. Del cargo de miembro
El cargo en mención termina por muerte, declaración de quiebra o remoción.
Además, culmina por renuncia fundada, motivada por impedimento legal sobre-
viniente. En cuanto a la remoción de los miembros del Consejo de Familia, le son
aplicables las normas referidas a la remoción de los tutores, artículo 554 (art. 657).
25. Del Consejo

Por haber terminado sus funciones y finalidad, lo que lo torna innecesario.
El Consejo de Familia cesa o termina en los mismos casos en que acaba la tu-
tela o curatela (art. 658): (i) Por muerte del menor o del incapaz, (ii) Por llegar el
menor a los 18 años de edad, (iii) Por cesar la incapacidad del menor conforme el
artículo 46 y también del mayor incapaz, por su rehabilitación y por levantarse la
interdicción, (iv) Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del
625
artículo 580, (v) Por reingresar el menor a la patria potestad (art. 549). Además,
debe tenerse en cuenta los artículos 610, 611, 615, 616, 617 y 618 del Código.
En principio, puede haber lugar al término del cargo de miembro pero sub-
sistir el consejo. Asimismo, el consejo puede disolverse judicialmente al no dar-
se el número de miembros necesarios para su funcionamiento (arts. 626 y 659).
El término no es definitivo. Pueden reaparecer algunas circunstancias que jus-
tifiquen nuevamente su instalación y formación(938). A respecto, Cornejo Chávez(939)
sostiene dos supuestos:
- Si ocurriera que en el futuro vuelve a instaurarse para el mismo incapaz otra
tutela o curatela, volverá a formarse el consejo.
- Tratándose del ingreso o reingreso del menor a la patria potestad, después de
haber estado bajo tutela, el cese del consejo no significa que no podrá volver
a formarse, aun en vida de sus padres cuando ello sea procedente, si volvie-
se a la tutela o se instaurase en el futuro una curatela.
XXIII. REGULACIÓN LEGAL

26. Antecedentes
El Código Civil francés sirvió de modelo al nuestro para regular al Consejo
de Familia.
27. Legislación
El Consejo de Familia está normado en el Código Civil, en el Código de los
Niños y Adolescentes y, referencialmente, en el Código Procesal Civil.
28. Código Civil

Aparte de su tratamiento ordenado y esquemático en cuarenta (40) artícu-
los –artículos 619 al 659– tratados en el Capítulo Tercero - Consejo de Familia,
Título II - Instituciones supletorias de amparo, Sección Cuarta - Amparo Familiar
del Libro III de Derecho de Familia; son 26 los artículos adicionales que a lo lar-
go del Código se refieren al Consejo de familia.
Veamos:
- El Consejo de Familia ejerce la acción de anulabilidad de matrimonio del im-
púber a falta de ascendientes que no hubiesen prestado asentimiento para el
matrimonio (art. 277, inc. 1).
(938) AGUILAR LLANOS, Benjamín. La Familia en el Código Civil Peruano. Ediciones Legales, Lima, 2008, p. 612.
(939) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 10ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, abril 1999, p. 817.
626
CONSEJO DE FAMILIA
- En caso de separación de cuerpos o divorcio, en cualquier tiempo, el juez pue-

de dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o
del Consejo de Familia, las providencias que sean requeridas por hechos nue-
vos y que considere beneficiosas para los hijos (arts. 341 y 355).
- Para la adopción se requiere que se oiga al tutor o al curador del adoptado y
al Consejo de Familia si el adoptado es incapaz (art. 378, inc. 6).
- Los padres no están obligados a dar garantía para asegurar la responsabili-
dad de su administración de los bienes de sus hijos, salvo que le juez, a pedi-
do del Consejo de Familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el in-
terés del hijo (art. 426).
- Los padres no están obligados a dar cuenta de su administración de los bie-
nes de sus hijos sino al terminar esta, a no ser que el juez, a solicitud del con-
sejo de familia, resuelva otra cosa (art. 427).
- El juez, a pedido del Consejo de Familia, puede modificar o suspender en cual-
quier tiempo las medidas que hubiese dictado de conformidad con los artícu-
los 426 y 427 (art. 428).
- El padre o la madre que quiera contraer nuevo matrimonio debe pedir al juez,
antes de celebrarlo, que convoque al Consejo de Familia para que este deci-
da si conviene o no que siga con la administración de los bienes de sus hijos
del matrimonio anterior (art. 433).
- Los padres del hijo extramatrimonial se sujetan al artículo 433 (art. 434).
- Siempre que el padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos,
se nombrará a estos un curador especial. El juez, a petición del padre o de la
madre, del Ministerio Público, de cualquier otra persona o de oficio, conferi-
rá el cargo al pariente a quien corresponda la tutela legítima. A falta de este,
el Consejo de Familia elegirá a otro pariente o a un extraño (art. 460).
- En los casos de los artículos 446, 463, 464 y 466, inciso 3, el Consejo de
Familia proveerá de un curador al hijo para que represente a este en el proce-
so respectivo (art. 467).
- El juez, a solicitud de parte o de oficio, nombrará curador para los hijos y pro-
veerá a su seguridad y a la de sus bienes, conforme a las normas pertinentes
del Código Procesal Civil, en caso que el Consejo de Familia no cumpla con
lo dispuesto en el artículo 467, o que pueda resultar perjuicio (art. 468).
- A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública, desempeñan
el cargo los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose: (i) El más próximo
al más remoto, (ii) El más idóneo, en igualdad de grado. La preferencia la de-
cide el juez oyendo al Consejo de Familia (art. 506).
627
- A falta de tutor testamentario, escriturario o legítimo, el consejo de familia

nombrará tutor dativo a una persona residente en el lugar del domicilio del
menor. El Consejo de Familia se reunirá por orden del juez o a pedido de los
parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona (art. 508).
- El tutor dativo será ratificado cada dos años por el Consejo de Familia, den-
tro del plazo de treinta días, contados a partir del vencimiento del periodo.
La falta de pronunciamiento del consejo dentro de dicho plazo equivale a la
ratificación (art. 509).
- El tutor debe alimentar y educar al menor de acuerdo a la condición de este,
proteger y defender su persona. Estos deberes se rigen por las disposiciones
relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del Consejo de Familia. Cuando
el menor carezca de bienes o estos no sean suficientes, el tutor demandará el
pago de una pensión alimenticia (art. 526).
- Los bienes del menor no pueden ser enajenados ni gravados, sino con au-
torización judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del
Consejo de Familia. Se exceptúan de esta disposición los frutos en la medida
que sean necesarios para la alimentación y educación del menor (art. 531).
- El tutor necesita autorización judicial, concedida previa audiencia del Consejo
de Familia, para (art. 532): (i) Practicar los actos indicados en el artículo 448,
(ii) Hacer gastos extraordinarios en los predios, (iii) Pagar deudas del menor,
a menos que sean de pequeña cuantía, (iv) Permitir al menor capaz de discer-
nimiento, dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio, dentro de los
alcances señalados en el artículo 457, (v) Celebrar contrato de locación de
servicios, (vi) Celebrar contratos de seguro de vida o de renta vitalicia a títu-
lo oneroso, (vii) Todo acto en que tengan interés el cónyuge del tutor, cual-
quiera de sus parientes o alguno de sus socios.
- La rendición de cuentas, a solicitud del tutor o del Consejo de Familia, se pre-
senta en ejecución de sentencia del proceso abreviado (art. 542).
- Si el juez tiene conocimiento de algún perjuicio que el tutor cause al menor
convocará de oficio al Consejo de Familia para que proceda, según las cir-
cunstancias, a usar de sus facultades en beneficio de aquel (art. 560).
- A falta de curador nombrado conforme al artículo 568-A, la curatela de las
personas mencionadas en los artículos 43, numerales 2 y 3, y 44, numerales
2 y 3, corresponde: (i) Al cónyuge no separado judicialmente o notarialmen-
te, y que cumpla lo establecido en el artículo 289, (ii) A los padres, (iii) A los
descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en igualdad de
grado, al más idóneo. La preferencia la decide el juez, oyendo al Consejo de
Familia necesariamente, (iv) A los abuelos y demás ascendientes, regulándo-
se la designación conforme al inciso anterior, (v) A los hermanos (art. 569).
628
CONSEJO DE FAMILIA
- A falta de curador legítimo, testamentario o escriturario, la curatela corres-

ponde a la persona que designe el Consejo de Familia (art. 573).
- Para internar al incapaz en un establecimiento especial, el curador necesita
autorización judicial, que se concede previo dictamen de dos peritos médi-
cos, y, si no los hubiere, con audiencia del Consejo de Familia (art. 578).
- La curatela de los incapaces a que se refieren los artículos 584, 585 y 586 co-
rresponde a la persona que designe el juez, oyendo al Consejo de Familia (art.
589).
- El curador de bienes no puede ejecutar otros actos administrativos que los de
custodia y conservación, así como los necesarios para el cobro de los crédi-
tos y pago de las deudas. Sin embargo, los actos que le son prohibidos serán
válidos si, justificada su necesidad o utilidad, los autoriza el juez previa au-
diencia del Consejo de Familia (art. 602).
- En los casos de los incisos 1 y 9 del artículo 606, el curador será nombrado
por el juez. En los demás casos lo será por el Consejo de Familia (art. 609).
- Si alguno de los copropietarios es incapaz, o ha sido declarado ausente, la par-
tición convencional se somete a aprobación judicial, acompañando a la soli-
citud tasación de los bienes por tercero, con firma legalizada notarialmente,
así como el documento que contenga el convenio particional, firmado por to-
dos los interesados y sus representantes legales. Puede prescindirse de tasa-
ción cuando los bienes tienen cotización en bolsa o mercado análogo, o va-
lor determinado para efectos tributarios. La solicitud de aprobación se suje-
ta al trámite del proceso no contencioso, con citación del Ministerio Público
y del Consejo de Familia, si ya estuviera constituido (art. 987).
- Los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir con aprobación
del juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al Consejo de
Familia cuando lo haya y lo estime conveniente (art. 1307).
29. Código de los niños y adolescentes
Contiene un tratamiento muy referencial, sea por la extensión del Código Civil
o por que la especialidad de la norma no permite mayor expansión.
- Consejo de Familia.- Habrá Consejo de Familia para velar por la persona e
intereses del niño o del adolescente que no tenga padre ni madre o que se en-
cuentre incapacitado conforme lo dispone el artículo 619 del Código Civil
(art. 101).
629
Aguilar Llanos(940) respecto del artículo 101 del Código de los Niños y
Adolescentes concordado con el artículo 619 del Código llega a la conclusión de
que la primera norma crea una confusión, pues pueden existir niños o adolescen-
tes con padres pero que no están en el ejercicio de la patria potestad, caso en el
cual obviamente entra a tallar el consejo, por lo tanto, la norma debió referirse a
los niños y adolescentes cuyos padres no ejercen patria potestad.
- Participación del adolescente en el Consejo de Familia.- El adolescente par-
ticipará en las reuniones del Consejo de Familia con derecho a voz y voto. El
niño será escuchado con las restricciones propias de su edad (art. 102).
- Proceso.- La tramitación de todo lo concerniente al Consejo de Familia se
rige por lo dispuesto en el artículo 634 del Código Civil y lo señalado en el
presente Código (art. 103).
30. Código Procesal Civil
- Autorización judicial.- El administrador judicial de bienes requiere autoriza-
ción del juez para celebrar los actos señalados en el Código Civil. Esta le será
concedida oyendo al Consejo de Familia, cuando así lo disponga la ley (art.
776).
- Ministerio Público.- El Ministerio Público es parte en los procesos a que se
refiere este Subcapítulo [autorización para disponer de bienes de incapaces]
solo en los casos en que no haya Consejo de Familia constituido con anterio-
ridad (art. 787).
XXIV. TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO

Curiosamente, se trata de una institución de amparo de familiar poco común
en la legislación comparada. Pocos son los Códigos que la presentan lo que no im-
porta, necesariamente, un desmerecimiento a su esencia sino que, a contrario sen-
su, podríamos decir que es una figura legal solo con poca raigambre institucional
a pesar de sus romanos orígenes. Su poca presencia en los Códigos se debe va-
rias razones, entre ellas: (i) La poca practicidad en su uso, (ii) Excesiva exigencia
de trámites para su constitución, (iii) El sistema existente de guarda (tutela y cu-
ratela) cumplen buena función, (iv) Las relaciones familiares fundamentadas en
el afecto (vecino, allegados)(941) suplen la falta de parientes, entre otras tantas, lle-
gan a suplir al Consejo de Familia.
Hoy, es más, la liberalización de la relaciones familiares se apartan de las ins-
tituciones fiscalizadoras, inspectoras. Este gendarme que lleva oculto el Consejo
(940) AGUILAR LLANOS, Benjamín. La Familia en el Código Civil peruano. Ediciones Legales, Lima, 2008,
p. 596.
(941) Vide: Tomo I, número 8.7.
630
CONSEJO DE FAMILIA
de Familia lo hace poco atractivo dentro de la estructura de la familia contempo-

ránea, fundamentada más en la voluntariedad y en la libertad.
De un análisis en la legislación comparada podemos verificar lo siguiente:
Consejo de Familia
en la legislación comparada
Sí No
Francia Alemania(*)
Estado de Hidalgo Argentina
Guadalajara, Jalisco Brasil
(México) Costa Rica
Portugal Colombia
Quebec Cuba
República Dominicana Chile
Ecuador
El Salvador
España
Guatemala
Italia
México DF
Nicaragua
Panamá
Paraguay
Puerto Rico
Antecedentes Nacionales
Perú
Código Civil de 1852 y 1936
(*)
Estuvo regulado, luego se derogó.
En los países donde no está regulado la función de vigilancia recae en el Estado,

sea en organismos especialmente creados o en el Poder Judicial.
Las decisiones adoptadas por el Consejo de Familia no son materia de con-
sulta al Superior, pues en vía de interpretación debe entenderse que los alcances
del artículo 408 del Código Procesal Civil están referidos a aquellas situaciones
en las cuales haya sido necesaria la intervención judicial en el nombramiento de
tutor o curador. Vide El Código Civil en su jurisprudencia. Gaceta Jurídica, 1ª edi-
ción, mayo 2007, Lima, 231.
631

- AGUILAR LLANOS, Benjamín. La Familia en el Código Civil Peruano,
Ediciones Legales, Lima, 2008.
- AMÉZQUITA De ALMEIDA, Josefina. Lecciones de Derecho de Familia.
Editorial Temis, 1980, Colombia, 1980.
- CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 10ª edición, Gaceta
Jurídica, Lima, abril 1999.
- DEL CARPIO RODRÍGUEZ, Columba. Derecho de los Niños y Adolescentes.
Editorial Dongo, Arequipa, 2001.
- ECHEANDÍA CEVALLOS, Jorge. “Carácter gratuito e inexcusable del car-
go de miembro del Consejo”. En: Código Civil comentado. 3ª edición, Tomo
III, Derecho de Familia (segunda parte), Gaceta Jurídica, Lima, julio 2003.
- El Código Civil en su jurisprudencia, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, mayo
2007.
- LINARES, Octavio. Programa Razonado del Curso de Derecho de Familia.
H.J. Rozas, Cusco, 1959.
- PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil
peruano. 2ª edición, Editorial Idemsa, Lima, 1996.
632
CAPÍTULO
DÉCIMO PRIMERO
COMPENSACIÓN
POR
DESEQUILIBRIO
CAPÍTULO DÉCIMO PRIMERO
COMPENSACIÓN POR DESEQUILIBRIO(*)
I. Marco general. II. Origen. III. Dimensión institucional. IV. Dimensión conceptual. V. Los procesos
sociales y el contexto. VI. Delimitación conceptual e institucional. 1. Alimentos y compensación por
desequilibrio. 2. Divorcio, extinción de los alimentos y compensación por desequilibrio. 3. La legitimi-
dad de los procesos de transmisión patrimonial y la titularidad de los recursos. VII. Los presupuestos
de la compensación por desequilibrio. 4. Separación o divorcio. 4.1. El cese de la comunidad de vida.
4.2. La convivencia o vida en común. 4.3. Criterio de inmediatez. 5. Desequilibrio económico –respecto
del otro cónyuge–. 5.1. Teoría objetiva del desequilibrio. 5.2. Teoría subjetiva del desequilibrio. 5.2.1.
Concepto y amplitud del patrimonio. 5.3. Las teorías objetiva y subjetiva en el artículo 97 del Código
Civil español. 5.4. Criterios temporales del desequilibrio. 5.4.1. Desequilibrio, igualdad y justicia. 6.
Empeoramiento de situación anterior en el matrimonio “especial referencia al oportunismo”. 6.1. Estra-
tegias matrimoniales y oportunismo contractual. 6.2. La idea de periodo de normalidad como punto de
equilibrio a la luz del empeoramiento. 6.3. Criterios temporales del empeoramiento. 6.3.1. El empeo-
ramiento frente a la igualdad de oportunidades: algunas “malinterpretaciones” jurisprudenciales. 6.3.2.
Distinción temporal del empeoramiento. VIII. Circunstancias. 7. Los acuerdos a que hubieren llegado
los cónyuges. 7.1. Disponibilidad del derecho: Renuncia. 7.2. Vigencia de los acuerdos, cambio de cir-
cunstancias y existencia de información. 8. La edad y el estado de salud. 9. La cualificación profesio-
nal y las probabilidades de acceso a un empleo. 9.1. Amplitud del concepto de cualificación profesio-
nal. 9.2. Amplitud del concepto de probabilidad de acceso a un empleo. 9.3. Consolidación de los con-
ceptos: la amplitud de la circunstancia. 10. La dedicación pasada y futura a la familia. 10.1. La pérdida
de expectativas. 10.2. Los costes de oportunidad. 10.3. La dedicación pasada y el enriquecimiento in-
debido. 10.4. La dedicación futura. 10.5. La dedicación a la familia: amplitud del concepto. 11. La co-
laboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
12. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 13. La pérdida eventual de un derecho de
pensión. 14. El caudal, los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 15. Cualquier
otra circunstancia relevante. IX. Temporalidad. X. Sustitución. XI. Modificación. XII. Extinción. 16. El
cese de la causa. 17. Nuevo matrimonio o convivencia del acreedor. 17.1. Amplitud conceptual de la
vida marital. 17.1.1. Elementos configuradores. 18. Delimitación y consolidación conceptual. XIII. Carac-
terísticas de la compensación por desequilibrio. 19. Naturaleza. 19.1. Tesis indemnizatoria. 19.2. Te-
sis compensatoria. 19.2.1. Nuestra tesis. 20. Objeto. 21. Finalidad. 21.1. Directa. 21.1.1. El equilibrio
obligacional. 21.2. Indirecta. 21.2.1. La equivalencia. 21.3. Posicionamiento, redistribución y adjudi-
cación. 22. Fundamento. XIV. Planteamiento de la compensación por desequilibrio y la compensación
económica por razón de trabajo en el hogar en Cataluña. 23. Compensación por desequilibrio catalana.
24. Compensación económica por razón de trabajo. 24.1. Presupuestos de legitimidad. 24.2. Compen-
sación económica por razón de trabajo y cargas familiares. 24.3. Principio de igualdad y retribución.
25. Compatibilidad de ambos derechos. 26. Distinción de ambos derechos. 27. La retribución. 28. Re-
lación de causalidad. XV. Conclusión.
(*) Este capítulo fue elaborado en conjunto con el Dr. Abelardo Ortiz Solé y está basado en su Tesis Docto-
ral titulada: El altruismo y la equidad en las crisis familiares. Los fundamentos jurídicos de la compensa-
ción por desequilibrio, Universidad de Salamanca, 2011. Vease en: <http://tdx.cat/handle/10803/29054>.
635
El 8 de julio de 2001 entró en vigencia la Ley Nº 27495 que principalmen-

te incorporó las causales de separación de hecho y la imposibilidad de hacer vida
en común, como causales de separación de cuerpos y divorcio en el ordenamien-
to jurídico peruano. Asimismo, la referida norma incorporó el artículo 345-A al
Código Civil peruano referido a la indemnización en caso de perjuicio en la se-
paración de hecho.
Con ella el legislador peruano establece una obligación legal en virtud de la
cual, de ser el caso, el juez en el ejercicio de su deber de velar por la estabilidad
económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho debe
señalar, en favor de este último, una indemnización por daños o la adjudicación
preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión
de alimentos que le pudiera corresponder.
Desde aquel entonces, ya sea por efecto de una redacción imprecisa o de una
declaración ausente de claridad conceptual, tímidamente la indemnización en caso
de perjuicio en la separación de hecho ha adquirido una determinada naturaleza
y, fuera de distinguirse convenientemente, como una institución independiente
del Derecho de Familia peruano, se ha constituido como una regla accesoria a los
efectos del decaimiento y disolución del vínculo matrimonial.
Frente a este hecho, la jurisprudencia nacional ha hecho denodados esfuer-
zos a fin de clarificar y cubrir algunas de las deficiencias de la norma a través de
una serie de precedentes obligatorios(942), tras un análisis exhaustivo del artícu-
lo en cuestión y en atención a instituciones de análogos propósitos en el Derecho
comparado y en forma especial, de la compensación por desequilibrio española.
Con ello, aun cuando a la luz del contenido del artículo 345-A del Código
Civil peruano y la compensación por desequilibrio española, puede intuirse la exis-
tencia de un común y similar espíritu, no dejan de existir diferencias conceptua-
les irreconciliables, dignas de observación.
Por lo tanto, resulta de interés analizar la compensación por desequilibrio es-
pañola y sus particularidades de forma, tal que pueda servir como base para es-
tablecer una conveniente delimitación entre esta y el artículo 345-A del Código
Civil peruano.
I. MARCO GENERAL
La compensación por desequilibrio es una institución del Derecho de Familia
español, cuya fuente primaria es el artículo 97 del Código Civil español que
establece:
(942) En particular, el Tercer Pleno Casatorio Civil de fecha 18 de marzo de 2011.
636
COMPENSACIÓN POR DESEQUILIBRIO
Artículo 97.- El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un des-

equilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un
empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a
una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiem-
po indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio
regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el juez, en sentencia, determinará su im-
porte teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
1. Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.
2. La edad y el estado de salud.
3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo
4. La dedicación pasada y futura a la familia.
5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge.
6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8. El caudal, los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9. Cualquier otra circunstancia relevante.
El derecho a esta compensación se complementa con el artículo 99 del mis-
mo cuerpo legal, que establece que puede convenirse en cualquier momento su
sustitución por una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes, o la en-
trega de capital en bienes o dinero.
El contenido del derecho, como el propio nombre la identifica, es una com-
pensación que implica dar algo o hacer un beneficio en resarcimiento del daño,
perjuicio o disgusto que se ha causado. Esta compensación puede revestir diver-
sas modalidades tales como las de pensión temporal, pensión por tiempo indefi-
nido, prestación única, renta vitalicia, usufructo de bienes, o entrega de capital
en dinero o bienes.
Se trata en suma, de una institución compleja que en términos económicos
podría imputarse a la aplicación del criterio de Kaldor-Hicks a las crisis matrimo-
niales(943). Aboga por la búsqueda de un equilibrio patrimonial y obligacional tras
la ruptura del vínculo en el que han sucedido y confluyen una serie de interrela-
ciones patrimoniales con motivaciones indeterminadas de alto contenido subjeti-
vo las que, en virtud de un estricto rigor técnico, van más allá de los alimentos, la
(943) En cuanto a esta afirmación hay divergencias académicas. Muchas opiniones se decantan por calificarla
como un criterio de equidad, mas no de eficiencia a través de una compensación potencial.
637
contribución a las cargas familiares, o supuestos de responsabilidad civil, y que

por su contenido y amplitud, superan ampliamente las fórmulas y soluciones ofre-
cidas por la liquidación del régimen económico matrimonial.
En efecto, con elementos de diversas índoles y con matices especiales, la
compensación por desequilibrio, se relaciona de manera especial –al tiempo que
marca distancia– con instituciones tales como los alimentos, la contribución a las
cargas familiares, el enriquecimiento indebido y algunos supuestos de responsa-
bilidad civil contractual y extracontractual.
Interesante es ver que el anteproyecto de Código Civil argentino de 2012 ya
contempla esta institución para los casos de divorcio y cesación de la unión estable:
- Aplicable en los casos de divorcio
Artículo 441.- Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio pro-
duce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su si-
tuación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura,
tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación
única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente por plazo
indeterminado.
Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cual-
quier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.
Artículo 442.- Fijación judicial de la compensación económica. A falta de
acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la
procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de di-
versas circunstancias, entre otras:
a) El estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la fina-
lización de la vida matrimonial;
b) La dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y edu-
cación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con pos-
terioridad al divorcio;
c) La edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d) La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cón-
yuge que solicita la compensación económica;
e) La colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge;
f) La atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial,
un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abo-
na el canon locativo.
638
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis (6)

meses de haberse dictado la sentencia de divorcio.
- Aplicables cesada la convivencia
Artículo 524.- Compensación económica. Cesada la convivencia, el convi-
viente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramien-
to de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su rup-
tura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una presta-
ción única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser ma-
yor a la duración de la unión convivencial.
Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cual-
quier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.
Artículo 525.- Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad
El juez determina la procedencia y el monto de la compensación económica
sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:
a) El estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la fi-
nalización de la unión;
b) La dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y
educación de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese;
c) La edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos;
d) La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del con-
viviente que solicita la compensación económica;
e) La colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro conviviente;
f) La atribución de la vivienda familiar.
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis (6)
meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la
convivencia enumeradas en artículo 523.
II. ORIGEN
El origen de la compensación por desequilibrio obedece a un proceso evolu-
tivo, y posiblemente su más temprano vestigio se encuentre en la institución de
los alimentos. Dicho proceso evolutivo (social) ha de interpretarse a nuestro jui-
cio, desde dos dimensiones, una institucional y otra conceptual.
639
III. DIMENSIÓN INSTITUCIONAL

Los distintos fenómenos y necesidades sociales van confluyendo progresiva-
mente de manera tal que dan vida a instituciones que regulan tanto su propio fun-
cionamiento como sus consecuencias, y de manera paulatina (espontánea o no),
interiorizan nuevas aplicaciones o utilidades sociales.
Este hecho es de fácil apreciación en los alimentos. Los alimentos como insti-
tución ha servido para otorgar asistencia, socorro y solventar necesidades básicas,
fundamentada en una ampliación a nivel social normativo del altruismo propio de
las relaciones familiares. Sin perjuicio de ello, la complejidad de las distintas rela-
ciones involucradas en dicha institución ha promovido y facilitado el hecho que a
nivel intuitivo y de manera progresiva dicha institución internalice otra variedad
de funciones jurídico-económicas. La institución de los alimentos tras un proceso
acompasado adquirió gran versatilidad institucional(944), al permitir anexar a ella
una serie de funciones, conceptualmente aún poco delimitadas pero existentes.
IV. DIMENSIÓN CONCEPTUAL

Del lado de la dimensión institucional, el contenido de una pensión de ali-
mentos, –como se sabe– aunque a tenor de la ley estuviera delimitada en su natu-
raleza, función y contenido, se da por obra de la intuición judicial, capaz de sub-
sumir en una misma naturaleza una serie de funciones y contenidos relacionados,
más aún si estos podían resultar de una muy complicada cuantificación económica.
En efecto, desde el punto de vista estrictamente jurídico, por lo común, con-
fluyen conceptualmente en la institución de los alimentos, obligaciones de distin-
ta naturaleza, pero no por ello incompatibles. Tenemos así, como algunas funcio-
nes económicas de los alimentos, (las que a su vez se transforman y representan
conceptualizaciones jurídicas) las siguientes:
- Resarcimiento de daños por incumplimiento matrimonial.- Tendríamos que
pensar en la sanción que constituye un incumplimiento contractual en fun-
ción de las expectativas de los cónyuges ante la existencia de riesgos e
(944) Esta versatilidad institucional sería la explicación de la complejidad analítica de los alimentos. Según Pos-
ner, la antigua deuda de alimentos parece desempeñar por lo menos tres funciones económicas distintas:
i) una forma de indemnización de los daños por el incumplimiento matrimonial; ii) un método para pa-
gar a la esposa su parte de los activos de la sociedad matrimonial; y, iii) es posible que la función econó-
mica más importante de la pensión alimenticia sea dar a la esposa una forma de indemnización por des-
pido o de subsidio por desempleo. En un modelo de familia tradicional en la que la esposa se especiali-
za en la producción y labores domésticas y por tal razón, todas las habilidades que haya tenido en la pro-
ducción de mercado se deprecian y, a la postre, sus principales posibilidades de empleo –si se disolvie-
ra su matrimonio– se reducirán a la perspectiva de volver a casarse y formar una nueva familia en la que
pueda desempeñar dicho oficio. POSNER, Richard. El análisis económico del Derecho. Fondo de Cul-
tura Económica. México, 1992, p. 143.
640
incertidumbre. Salvador Coderch y Ruiz García(945) señalan acertadamen-

te que cada parte tiene derecho a esperar de la otra, o del ordenamiento jurí-
dico, que el cumplimiento voluntario o forzoso del contrato la deje dónde y
cómo habría llegado a estar, si el contrato se hubiera cumplido de acuerdo a
sus propias condiciones y previsiones.
- Pago de la parte de los activos de quien permaneció en el hogar.- Habría de
relacionarse con la frecuente inexactitud en la liquidación del régimen eco-
nómico matrimonial y la determinación de los aportes a las cargas familiares.
En la práctica, la liquidación de los bienes tangibles suele realizarse con rela-
tiva facilidad, ya que son susceptibles de tasación y consecuente valoración
económica; no así ciertas aportaciones intangibles las que en muchas ocasio-
nes son incorporadas por tanteo al monto global de los alimentos.
- Indemnización por despido o de subsidio por desempleo.- En ella, las inver-
siones en capital humano y especialización, y el hecho que, en principio, el
matrimonio en ocasiones significa la garantía de un espacio de desarrollo de
actividades productivas para cualquiera de los cónyuges, su disolución ter-
minará por cercenar toda expectativa de producción y subsistencia.
Con todo y así pues, muchas de estas funciones económicas(946) al delimitar-
se conceptualmente en el plano jurídico, sobrepasan y exceden la Institución que
las viene interiorizando, y en algunos casos, como lo es el de la compensación por
desequilibrio, forman el contenido de nuevas Instituciones.
En efecto, en cuanto a la compensación por desequilibrio, algunas de estas fun-
ciones han tenido en la doctrina española, ciertas referencias. Lacruz y Rams(947),
tomando en cuenta las circunstancias establecidas en el artículo 97 del Código
Civil español, apuntan que estas establecen parámetros muy variados en cuanto
a su significación en orden a la determinación graduada del montante económico
de la compensación, de los cuales unas confieren a esta (la compensación por des-
equilibrio), el carácter de un salario diferido (dedicación a la familia, ayuda en la
(945) SALVADOR CODERCH, Pablo y RUIZ GARCÍA, Juan Antonio. En: Egea I Fernández, Joan y Ferrer I
Riba. (Directores). Comentaris al Codi de Familia, a la Llei dúnions estables de parella i a la Llei de si-
tuacions convivencials dájuda mútua. p. 56.
(946) Para mayor abundamiento, y sin perjuicio de las funciones anteriormente desarrolladas, Posner agrega
una serie de funciones adicionales que pueden estar incluidas en una sentencia de divorcio conjuntamente
con el establecimiento de un derecho de alimentos. Anota que aparte de prescribir la división del trabajo
de los activos familiares, la sentencia de divorcio podría ordenar que el esposo pague a la esposa: 1) una
suma fija periódica, a menos que ella vuelva a casarse –él arguye que se trata de una pensión alimenticia
para la mujer, sin embargo no es otra cosa que un matiz de la compensación por desequilibrio, nótese
que el artículo 101 del Código español establece la extinción de la pensión compensatoria por nuevo
matrimonio, y 2) una parte del costo de crianza de los hijos del matrimonio y parte de los costes de
oportunidad asumidos por la madre en tanto asume la custodia de estos. POSNER, Richard A. Ibídem,
p. 142.
(947) LACRUZ BERDEJO, José Luis y RAMS ALBESA, Joaquín. Elementos de Derecho Civil IV. Derecho
de Familia. José María Bosch Editor, Barcelona 1990, p. 251.
641
profesión o negocios del otro esposo) o incluso, el de un salario futuro (dedica-

ción futura a la familia) y hasta, en último extremo, un cierto carácter alimentario
(edad, salud, posibilidades de empleo).
Por otro lado, Egea(948) refiere que la participación de uno de los cónyuges en
la actividad profesional o empresarial del otro no tiene una relación directa con el
deber de ayuda mutua, sino que corresponde más con una relación de tipo labo-
ral o, si es el caso, societaria por la cual las cuestiones de valoración se han de re-
solver estrictamente con criterios de mercado laboral o del contrato de sociedad.
Albaladejo(949) por su parte, con un razonamiento parecido refiriéndose al artícu-
lo 1438 del Código Civil español(950), dedicado a la compensación por trabajo en
el hogar, sostiene que dicha figura podría llamarse compensación final y es como
una especie de indemnización por paro que se debe al cónyuge que trabaja fuera
de la casa y percibe así rendimientos, no deja de obtener medios por la cesación
del matrimonio, mientras el que trabajaba para la casa queda sin empleo y, como
no ganaba, sino ahorraba gastos, necesita ahora algo aparte para mantenerse ya
que antes su mantenimiento estaba entre las cargas familiares.
V. LOS PROCESOS SOCIALES Y EL CONTEXTO

Como se puede observar por lo general, las instituciones jurídicas suelen ser
más amplias que su delimitación conceptual. Este hecho a su vez, de la mano de
determinados cambios sociales, es normalmente la causa de las reformas legisla-
tivas o la creación de nuevas y más específicas instituciones.
En efecto, desde el punto de vista conceptual los alimentos se hicieron insufi-
cientes y a la vez tras un proceso social, emergió la compensación por desequili-
brio como una nueva institución. Los procesos sociales y un contexto determina-
do en ese sentido, impulsan y sustentan los cambios en los paradigmas jurídicos.
Así pues, la existencia de un modelo de familia tradicional en el que la pro-
ducción femenina forma parte de un insumo desvalorizado y subestimado, un
mercado sin ampliación suficiente, en el que aún no se producen parte de los
insumos que las mujeres suelen producir en el hogar, y en consecuencia la de-
pendencia económica que mantiene la esposa respecto a su consorte, sirven no
solo de un marco explicativo a nivel socioeconómico, sino de igual manera, de
(948) EGEA FERNÁNDEZ, Joan. En: Comentaris al Codi de Familia, a la llei dúnions de situacions
convivencials dájuda mútua. Egea I Fernández, Joan y Ferrer I Biba, Josep (Directores). Tecnos, Madrid,
2000, p. 112.
(949) ALBALADEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil. Tomo IV, Derecho de Familia. Editorial Bosch, Bar-
celona, 1982.
(950) Artículo 1438 CC: “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta
de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa
será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez
señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”.
642
pensamiento a nivel general. Los alimentos pues, sirvieron así tanto institucio-
nal como conceptualmente, de vía a través de la cual se procuraba dar solución
al dilema patrimonial surgido tras la separación o divorcio, en lo posible, en to-
dos sus aspectos.
Más tarde, en un contexto en el que el mercado empieza a expandirse, y en el
que la oferta de bienes y servicios es más amplia, la progresiva necesidad de ca-
pital humano cualificado eleva ostensiblemente los costes de oportunidad feme-
ninos asociados a su permanencia en el hogar(951) y urge un remedio patrimonial
específico con un rótulo distinto a una obligación alimentaria y una situación de
dependencia: la compensación por desequilibrio.
VI. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL E INSTITUCIONAL

La reformulación y limitación de conceptos a nivel jurídico parte de reali-
zar distanciamientos entre las naturalezas jurídicas de las instituciones relevantes.
La tarea de los juristas tendente a delimitar la naturaleza jurídica de una ins-
titución es en el fondo, un esfuerzo por prescribir el rol del Derecho sobre los in-
dividuos en función de dicha institución y no de otra. Se remarca la naturaleza ju-
rídica de una institución determinada para desvirtuar a otra. La nueva naturaleza
jurídica de la compensación por desequilibrio vino a desvirtuar el pretendido ca-
rácter asistencial propio de los alimentos. Análoga es la función jurisprudencial
en este sentido. Trasmite el paulatino tránsito de las concepciones y la adecuación
de las instituciones a su real (o pretendida) naturaleza.
1. Alimentos y compensación por desequilibrio

Aun cuando la compensación por desequilibrio había entrado ya en escena,
conceptual y jurisprudencialmente se siguió en cierta medida apelando aun a los
(951) Es importante resaltar que la heterogamia, define una unión entre personas con características sociales
distintas. En consecuencia, la descomposición de la heterogamia en un sentido jerárquico puede estimar-
se según la dirección en la que se realiza la unión marital. Tomando en cuenta a uno de los dos cónyu-
ges, el matrimonio supone la unión con una pareja que es más, un matrimonio “hacia arriba”, o que es
menos, un matrimonio “hacia abajo”. Estas dos opciones dan lugar a los términos de hipergamia y de hi-
pogamia. Ambas tendencias pueden ser masculinas o femeninas, según el cónyuge que se haya tomado
como referencia. Cabe indicar que la literatura especializada suele usar por defecto ambos términos en
relación a la “mujer”, y obviar de esta manera el indicar un género. Actualmente, nuestro modelo, la hi-
pergamia es un sistema de acumulación de riqueza. En muchos casos, los intereses económicos, las posi-
ciones de clase sociales, los intereses inter-étnicos marcan estas reglas sobre quiénes sí o no pueden ser
nuestros afines. En la mayor parte de los casos, estas reglas no están formalizadas, pero en todas las so-
ciedades existen criterios que marcan una norma o crean regularidades que se cumplen por la mayoría de
los individuos. La negociación hipergámica, hora a nivel social normativo, requiere una garantía respec-
to a las nuevas condiciones, así como un remedio a las ya existentes y desfavorables para algunas muje-
res. Estos hechos, se configuraron como el preludio de una modificación legal (reforma de 7 de julio de
1981) y de la reformulación y limitación de conceptos a nivel jurídico en virtud de modelos ya existen-
tes en países como Francia (prestation compensatoire) o Italia (assegno per divorzio).
643
alimentos. De acuerdo a esta paulatina evolución, Lacruz(952) señalaba que la pen-

sión compensatoria viene a sustituir a la antigua deuda de alimentos, y que cum-
ple una función alimenticia que, incluso, se potencia; por lo que la pensión se pre-
senta como integradora y superadora a la vez de la antigua deuda de alimentos,
siendo su alcance mayor en la actualidad, como resultado de esa renovación de
tipo cualitativo.
Este fenómeno puede apreciarse claramente a nivel jurisprudencial. Según la
Sentencia Audiencia Provincial Nº 93/1999 Lleida (Sección 1), de 14 junio, (AC
1999, 7130) el “(...) concepto de pensión compensatoria, en la que ciertamente
pueden englobarse los antiguos y ya extinguidos derechos alimenticios, quedan-
do por lo tanto concentradas bajo tal ropaje jurídico tanto las finalidades estricta-
mente compensatorias como las de índole alimenticia”.
De igual manera, se hace evidente la continuidad en la aplicación de la com-
pensación por desequilibrio bajo criterios alimentistas. La Sentencia Audiencia
Provincial Nº 4/2000 Toledo (Sección 2), de 10 enero, (AC 2000, 160) señala: “y,
así, la desaparición de las necesidades de los hijos como alimentistas, no debe
conllevar que la esposa haya de quedar absolutamente desprovista de cualquier
percepción. Percepción que, entonces y ahora, debe tener el carácter de compen-
satoria, aunque en el convenio, dejara de aludirse, literalmente, a esa naturale-
za de la misma, y sin esta consideración contradiga, en el caso, el carácter jurí-
dico-privado y los principios de disponibilidad y rogación, propios de esa suerte
de compensación por desequilibrio económico (art. 97 y ss. del Código español).
Porque, además, en ningún momento de los sucesivos avatares judiciales por los
que han venido atravesando los ahora excónyuges, se ha mostrado otra cosa dis-
tinta de que la mujer ha venido dedicando su vida al cuidado y atención de la fa-
milia, y que pertenece a una generación de mujeres que, por sus condicionamien-
tos, carecen de capacitación profesional, habiendo llegado a una edad en la cual
es muy difícil pensar que puedan adquirir una autonomía económica”.
Más tarde, en medio de cambios sociales, legislativos y de concepción a ni-
vel general; conceptualmente y, por ende, jurisprudencialmente, se fueron mar-
cando distancias en cuanto a distintas naturalezas jurídicas; una nueva institucio-
nalidad. Los cambios sociales y legislativos, son pues en buena cuenta, también
cambios intelectuales.
2. Divorcio, extinción de los alimentos y compensación por desequilibrio

El principal argumento sobre el cual se erige esta nueva institucionalidad a la
que se hace referencia, y que radica en la delimitación de una naturaleza jurídica
(952) LACRUZ BERDEJO, José Luis y RAMS ALBESA, Joaquín. Ob. cit., pp. 1162-1163.
644
autónoma de la compensación por desequilibrio en caso de divorcio respecto a los

antiguos alimentos es a nuestro entender, la extinción de la obligación alimentaria.
Según se desprende del artículo 143 del Código Civil español, la obliga-
ción de alimentos se extingue tras la disolución del vínculo conyugal. Este es
un hecho con trascendencia jurídica a nivel de determinadas consecuencias ju-
rídico-patrimoniales. Sin embargo, la distancia entre una u otra figura habría
de verse desde nuestra perspectiva, además en función de ciertos fundamen-
tos filosóficos.
3. La legitimidad de los procesos de transmisión patrimonial y la titularidad

de los recursos
Más allá de consideraciones acerca de requisitos de configuración, criterios
de tipicidad u otros elementos de apreciación en uno u otro caso, resulta necesa-
rio a nuestro juicio, distinguir el papel de la titularidad de los recursos, tanto en
cuanto a los alimentos como en la compensación por desequilibrio.
Ello nos ofrece un fundamento filosófico hacia la nueva institucionalidad,
esta puede radicar en la titularidad. En el caso de los alimentos, la titularidad so-
bre ciertos recursos pasa de una mano a otra en función de una obligación deter-
minada abocada a atender las necesidades de quien legítimamente requiere su sa-
tisfacción. En la compensación por desequilibrio ocurre cosa distinta, la titulari-
dad sobre ciertos recursos permanece (o debería permanecer) incólume, no así su
disponibilidad. Por efecto de las distintas interrelaciones patrimoniales, la dispo-
nibilidad de los bienes puede no ser correspondiente a la titularidad, o incluso, su
titularidad puede ser dudosa. La compensación por desequilibrio, busca en nues-
tra opinión restituir tanto la disponibilidad como el valor de determinados recur-
sos en función de las promesas hechas y sus expectativas (los procesos de trans-
misión patrimonial) definiendo la titularidad de los recursos. En el fondo la deter-
minación de un derecho de compensación por desequilibrio es el reconocimien-
to y delimitación de la titularidad de un agente sobre un patrimonio determinado
mediante la asignación de un derecho sobre este mismo patrimonio, que se tradu-
ce en una obligación de restitución. La compensación en este sentido está referi-
da al ajuste en las diferencias en el valor de los bienes.
Es decir, nuestra opinión es que existen ciertas transmisiones patrimonia-
les cuya titularidad es incierta en la medida que aparece escondida tras una tenue
frontera entre la necesidad y el requerimiento legítimo. Esta fue la base de la pri-
maria confusión a nivel conceptual entre la compensación por desequilibrio y los
alimentos. Esa es la razón del requisito del desequilibrio y una relación de cau-
salidad. Si no existe un desequilibrio, a nivel interno las transmisiones se realiza-
ron de manera tal, que no acusaron al cese de la relación un resultado relevante,
en tal sentido, lo más adecuado es dejar las cosas como están.
645
Sin embargo, el desequilibrio es visto en muchas ocasiones, como una fuen-

te de necesidad de una de las partes, un llamamiento a la solidaridad; y no tiene,
pensamos, porqué ser de esta manera.
En ello radica creemos, la distinción en cuanto a la legitimidad del recono-
cimiento del derecho a una compensación por desequilibrio. Si se asimilara a la
compensación por desequilibrio como un requerimiento acerca de la necesidad de
uno de los excónyuges y su disminución relativa de riqueza, y que obliga al otro a
compensar esta pérdida de bienestar, estaríamos ante un fundamento alimentista.
Si por el contrario, se asume que quien sufre el desequilibrio, mantiene la ti-
tularidad sobre determinados recursos, no obstante no dispone de ellos en función
de una situación de distribución asimétrica e ilegítima, y que urge le sean restitui-
dos en virtud de un derecho de propiedad que ostenta sobre estos, así como de la
compensación en la pérdida del valor de dichos recursos, nos encontraremos ante
un fundamento restitutorio o compensatorio.
Y es que, lo inaceptable en este sentido no es, desde el punto de vista con-
ceptual, la aparición de un desequilibrio (que suele ser en gran medida inevita-
ble), sino el tratamiento que se dé respecto a la titularidad de los recursos. El per-
judicado por un desequilibrio no necesita contar con instrumento de materializa-
ción de la solidaridad y consecuente redistribución de riqueza, sino de reconoci-
miento de su titularidad sobre un patrimonio, y la delimitación y asignación de
sus derechos de propiedad.
“Nada que tenga historia puede definirse” decía Friedrich Nietzsche, y aun-
que es muy cierta esta afirmación, comprender el origen de la compensación por
desequilibrio en este orden de ideas, puede ayudarnos a resolver una serie de du-
das acerca de su funcionamiento y su sentido, al mismo tiempo que puede servir
de pauta para el análisis del artículo 345-A del Código Civil peruano.
No se trata en lo absoluto de una institución híbrida, una “nueva” prolonga-
ción de los antiguos alimentos, o acaso un apartado o matiz específico de alguna
o varias de las funciones antes incluidas a nivel intuitivo en la obligación legal de
alimentos o en las obligaciones derivadas de una sentencia de divorcio, a las que
hicimos referencia. Se trata de una institución que tras la evolución de otras ins-
tituciones, de contextos sociales determinados y concepciones, ha adquirido una
autonomía determinada.
VII. LOS PRESUPUESTOS DE LA COMPENSACIÓN POR DESE-

QUILIBRIO
Son tres los elementos o presupuestos configuradores de la compensación por
desequilibrio, a saber: i) la separación o divorcio, ii) el desequilibrio económico
646
–respecto del otro cónyuge– y, iii) un empeoramiento en la situación anterior en

el matrimonio.
Sin perjuicio de ello, hay quienes, como Seoane, entienden como único pre-
supuesto de la compensación, el desequilibrio económico, al que dotan de un con-
cepto más amplio, el que por motivos metodológicos y de planteamiento, disgre-
gamos en la presente exposición. Según dicho autor, dentro del concepto de des-
equilibrio están subsumidas las circunstancias determinadas por el empeoramiento
respecto a la situación anterior al matrimonio, y otra, respecto a la situación res-
pecto al cónyuge. Así, nos dice, “para determinar si esta situación de desequili-
brio se ha producido, es preciso desarrollar un examen que se desenvuelve en dos
dimensiones, una temporal, en la que se compara si la situación posterior a la se-
paración o divorcio es peor que la que ostentaba en el matrimonio, y otra dimen-
sión personal relativa, que atiende solo a la situación posterior a la crisis del ma-
trimonio, y en la que se pretende establecer si la situación en que queda cada uno
de los cónyuges es peor que la del otro. Solo en el caso de que la situación actual
de un cónyuge sea peor que la pérdida y a la vez peor que aquella en la que que-
da el otro cabe establecer que se ha producido una situación de desequilibrio” (953).
En sentido opuesto, otros criterios como el manifestado por la SAP Madrid
5 junio de 1991, refieren que “desequilibrio” y “empeoramiento” son circunstan-
cias diferenciadas en cuanto a que el desequilibrio tiene como referencia la po-
sición del otro cónyuge, y el empeoramiento de la situación anterior al matrimo-
nio, de tal modo que no basta comprobar la existencia del primero para entender
concurrente el segundo, pues el empeoramiento matiza el desequilibrio impren-
tándole una circunstancia de graduación, de forma que un desequilibrio de escasa
entidad o que no cambie la cotidianeidad económica resultará insuficiente (e in-
eficiente por los costos que significa) para producir el crédito. Bajo esta interpre-
tación, la separación o divorcio, serían simplemente un mero presupuesto formal.
Con todo, y sea cual fuere la interpretación del artículo 97 del Código Civil
español acerca de la existencia de uno o más presupuestos; hay cierto grado de
consenso en cuanto a la presencia de un doble criterio comparativo (temporal y
personal) así como de una relación de causalidad, la que sirve de base para la pro-
cedencia del otorgamiento del derecho.
De esta manera se manifiesta la Sentencia Audiencia Provincial Barcelona
(Sección 18), 6 de mayo de 1999, (AC 1999, 5919) al establecer que:
(953) SEOANE PRADO, Javier. Prestaciones económicas: Derecho de alimentos y pensión compensatoria.
En: Gonzáles Poveda, Pedro, y Gonzáles Vicente, Pilar. (Coordinadores) Tratado de Derecho de fami-
lia. Aspectos sustantivos y procesales. Sepín Editorial Jurídica. Madrid, 2005, p. 432. Esta es a nuestro
juicio, una posición bastante acertada, sin perjuicio de lo cual, la disgregación del desequilibrio y el em-
peoramiento no nos resulta inadecuada. Se trata en todo caso reiteramos, de opciones metodológicas de
planteamiento.
647
“(...) en cuanto a la pensión compensatoria, esta Sala ya ha venido declaran-

do reiteradamente que para que la pensión compensatoria pueda concederse,
es preciso que se pruebe adecuadamente el soporte fáctico descrito en el pá-
rrafo primero del artículo 97 del Código Civil, consistente en que se produz-
ca un desequilibrio económico en un cónyuge en relación con la posición del
otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimo-
nio; se determina pues, sobre un doble elemento comparativo, por un lado,
de carácter temporal (empeoramiento en su situación anterior en el matrimo-
nio), y por otro, de índole subjetiva (estatus económico inferior al del cónyu-
ge contra el que se dirige la pretensión), exigiéndose así la combinación de
ambas condiciones comparativas para que pueda surgir en el ámbito legal y
consiguiente reconocimiento judicial”.
Asimismo, y consecuentemente, la Sentencia Audiencia Provincial Madrid 5
de junio de 1991, señala por su parte que:
“(...) el hecho constitutivo tiene una estructura catenular, en cuanto sus ele-
mentos están ordenados concatenadamente (...)”.
Hecho que por supuesto, a los efectos de esta exposición condicionan y difi-
cultan el tratamiento de los presupuestos de manera aislada, no obstante y sin per-
juicio de lo cual, desarrollaremos en la medida de lo posible los presupuestos an-
tes descritos en detalle y de forma independiente.
4. Separación o divorcio
El primer presupuesto para que se configure el derecho a la percepción de una
compensación por desequilibrio estriba en la causa que origina: i) el desequilibrio
y ii) el empeoramiento de la situación anterior en el matrimonio. Esto es, la sepa-
ración o el divorcio y, además, debe observarse entre dicha separación o divorcio
una relación de causalidad(954) con los otros dos presupuestos.
Ahora bien, con respecto a este presupuesto existen ciertos matices a los que
consideramos hay que prestar atención. Estos tienen que ver con la objetividad
y subjetividad de los términos y los conceptos que el legislador ha dispuesto so-
bre la ley, a propósito de la determinación de dicha pensión y del momento en el
cual se configure.
(954) GARCÍA VARELA Román. En: Sierra Gil De La Cuesta, Ignacio. (Coordinador) Comentario del Códi-
go Civil, Tomo II, Bosch, 2006, p. 159. El autor sostiene que es necesaria la existencia de una relación
de causalidad. En la misma línea se pronuncia la jurisprudencia como es el caso de la SAT Bilbao, 11 de
noviembre de 1982, que establece que el desequilibrio “ha de tener su origen o causa precisamente en la
separación o en el divorcio”.
648
4.1. El cese de la comunidad de vida

El artículo 97 del Código Civil español establece como causa necesaria del
desequilibrio económico y el empeoramiento de situación anterior en el matrimo-
nio, la separación o el divorcio. Esta referencia nos parece objetiva. Sin embargo,
Campuzano sostiene, a nuestro juicio acertadamente, que el Código Civil recoge
un sistema de divorcio basado en el hecho objetivo del cese efectivo de la con-
vivencia conyugal(955). Nuestra opinión, es que la causa genérica llamada separa-
ción o divorcio, de manera objetiva, está referida al presupuesto formal de proce-
dencia de la pensión; sin embargo, es el cese de la comunidad de vida, un presu-
puesto subyacente esencial(956), puesto que solo a partir de este es posible deter-
minar con base en criterios subjetivos la pensión compensatoria, efectos del aná-
lisis comparativo que implica dicha determinación.
La doctrina mayoritariamente entiende esto en el mismo sentido. Lacruz(957)
señala que el desequilibrio ha de referirse al momento de producirse la ruptura de
la convivencia, por su parte, Campuzano(958) refiere que el momento que el juez
ha de tener en cuenta para la fijación del desequilibrio es aquel en el que tiene lu-
gar la cesación de la convivencia conyugal, y Seoane(959) entiende que el momen-
to final al que ha de atenderse para establecer la comparación que exige el artícu-
lo 97 del Código español es la ruptura de la convivencia, no cuando se promueve
el matrimonio ni cuando se dicta la sentencia.
No resulta raro que siendo el cese de la comunidad el hecho generador del des-
equilibrio, a observarse en la separación o divorcio, la jurisprudencia haya inclui-
do dentro de los supuestos de procedencia de la pensión compensatoria, no solo
las uniones matrimoniales, sino también las extramatrimoniales que hayan conta-
do con un proyecto de vida en común y cuya comunidad de vida haya sido fractu-
rada. Al respecto, Seoane señala que en principio la compensación por desequili-
brio exige la preexistencia de un matrimonio válido, pero la jurisprudencia ha ex-
tendido su aplicación al supuesto de la extinción de la unión extramatrimonial(960).
(955) CAMPUZANO TOMÉ, Herminia. La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación y
divorcio. Especial consideración de sus presupuestos de otorgamiento. Librería Bosch, Barcelona, 1986,
p. 87.
(956) Este planteamiento nuestro, resulta coherente con la SAT Bilbao, 22 de julio de 1986, a tenor de la cual
“el derecho de resarcimiento nace, no de la cesación del vínculo jurídico, sino más bien de la cesación de
la convivencia”.
(957) LACRUZ BERDEJO, José Luis. Elementos de Derecho Civil IV. Dykinson, Madrid, 2005, p. 104.
p. 88.
(959) SEOANE PRADO, Javier. Prestaciones económicas: Derecho de alimentos y pensión compensatoria.
En: Gonzáles Poveda, Pedro, y Gonzáles Vicente, Pilar. (Coordinadores) Tratado de Derecho de Familia.
Aspectos sustantivos y procesales. Sepín Editorial Jurídica, Madrid, 2005, p. 433.
(960) SEOANE PRADO, Javier. Ob. cit., p. 434.
649
En efecto, la idea del cese de la convivencia como “presupuesto subyacen-

te esencial” para el otorgamiento del derecho de compensación por desequilibrio
está presente en el plano jurisprudencial en innumerables sentencias. La Sentencia
Audiencia Provincial Nº 337/2004 Valencia (Sección 10), 27 de mayo, (AC 2004,
2234) establece que:
“(...) el desequilibrio que se ha de valorar para que propicie el derecho a la
misma, es el que se produce en el momento de la ruptura de la convivencia,
comparándolo con el estado inmediatamente anterior de normalidad matri-
monial y ese cese de la vida en común respecto de los hoy litigantes, tuvo lu-
gar con ocasión del precedente del juicio de separación, que por lo tanto, era
el marco procedimental y el momento adecuado para examinar si concurrían
o no los requisitos para conceder pensión compensatoria a la esposa, lo que
así se hizo, y siendo esto así, es claro que si esta cuestión fue estudiada en di-
cho juicio y resuelta, ese pronunciamiento resulta vinculante, sin que pueda
pretenderse ahora su revisión, pues, como se ha dicho, el momento para pon-
derar el desequilibrio, tanto en lo referente a la cuantía como a la duración,
fue aquel en que se produjo el cese de la convivencia y no el presente, de ahí
que por lo expuesto, se esté en el caso de revocar la sentencia de instancia en
este punto habida cuenta de que los cónyuges en el convenio por ellos suscri-
to para la separación ya acordaron que no existía desequilibrio alguno como
consecuencia de la separación, lo que impide poder apreciar tal desequilibrio
en una demanda posterior de divorcio (...)”
4.2. La convivencia o vida en común
Esto conlleva a la consideración de que un requisito esencial de configuración
del derecho sea la existencia de la convivencia, la que entendemos, sirve de base y
fundamento a la comunidad de vida como parte de los cimientos sobre los cuales
se erige la interacción de la pareja. Con esta lógica, un título formal, como lo es el
matrimonio no es garantía de la configuración del derecho, más aún, dicho dere-
cho, tal y como afirman multitud de sentencias, no es de configuración automática.
En efecto, dicha convivencia debe revestir distintas cualidades tales como ha-
bitualidad, estabilidad y publicidad; en suma, a nuestro juicio, debe responder a
la existencia de affectio maritalis, y en esencia, se traduce en lo que la jurispru-
dencia en alguna ocasión ha denominado “interdependencia en lo corporal y lo
espiritual”(961).
(961) En particular, la Sentencia Audiencia Provincial núm. 28/2006 Cádiz (Sección 3), de 28 marzo, (JUR
2006, 231396). Para mayor detalle acerca de las cualidades de la convivencia; ver puntos 9.2.1 y 9.2.1.1.
650
4.3. Criterio de inmediatez

Este carácter eventual y circunstancial al que se hace referencia en función
a la configuración del derecho, no obstante, está también determinado a nuestro
modo de ver, por el momento en el cual se busque su otorgamiento. Parece ser,
que en cuanto a este tema, hay un criterio unánime por parte de la jurisprudencia,
la que sostiene que debe existir una suerte de criterio de inmediatez (basado en
una consideración de certeza real en la relación de causalidad) entre la separación
o divorcio (cese de la convivencia) y el desequilibrio económico.
En virtud de este razonamiento, cabría interpretar la posible existencia del
desequilibrio –y por ende la concesión del derecho(962)– con un margen tempo-
ral de puesta en evidencia del empeoramiento mayor o menor, en cuyo caso,
podría asumirse, o bien que el desequilibrio aun cuando existe, puede impli-
car un empeoramiento a posteriori, o por el contrario, que el desequilibrio sin
contar con un empeoramiento real y actual ha de tener mérito para el otorga-
miento de la compensación. Esta contradicción a nuestro juicio, no cuenta con
una única y genérica respuesta, debe resolverse en atención a las circunstan-
cias particulares.
Con todo ello, y aun cuando desde un determinado punto de vista, las opi-
niones puedan ser divergentes, parece ser que desde la jurisprudencia hay cierto
consenso acerca de este criterio, según el cual, como refiere Seoane(963); el mo-
mento final al que ha de atenderse para establecer la comparación que exige el
artículo 97 del Código Civil español, es la ruptura de la convivencia, no cuan-
do se promueve el proceso matrimonial ni cuando se dicta la sentencia. Ello nos
conduce a considerar que la compensación por desequilibrio se restringe a los
casos en que existe una comunidad de vida anterior a la separación o al divor-
cio que persiste hasta entonces, de modo tal que cada uno de los esposos haya
consolidado un determinado estatus que se ve interrumpido. Sería improcedente
por lo tanto, cuando la disgregación familiar haya tenido lugar con mucha ante-
lación al proceso matrimonial, o cuando la escasa duración del matrimonio im-
pida entender que haya podido tener impacto en el desarrollo vital de los espo-
sos(964), o, que alguno de ellos haya alcanzado un determinado estatus que me-
rezca protección(965).
(962) Si estimáramos por ejemplo, la existencia de “un solo” presupuesto consistente en el desequilibrio.
(964) La jurisprudencia discrecionalmente, establece como insuficientes plazos que van desde cinco meses has-
ta tres años. Cabe mencionar, sobre este tema, la SAT Barcelona, 7 de octubre de 1986, que se manifies-
ta en el siguiente sentido: “En autos, son circunstancias de singular importancia, ya valoradas por el juez
a quo para denegar la pensión, la existencia de una corta convivencia conyugal, inferior a dos años, y la
separación efectiva desde hace más de treinta y cinco años”.
651
5. Desequilibrio económico –respecto del otro cónyuge–

El segundo de los presupuestos de la compensación es el desequilibrio eco-
nómico existente entre los patrimonios personales de cada uno de los dos cónyu-
ges o miembros de la pareja, a partir de la separación o divorcio.
En palabras de Campuzano(966), el desequilibrio económico aparece, en prin-
cipio, como una alteración patrimonial negativa experimentada por uno de los
cónyuges en sus condiciones de vida materiales como consecuencia de la sepa-
ración o divorcio.
Dicha autora hace una importante y reveladora distinción acerca de dos
matices de dicho desequilibrio. Según ella existen dos teorías que explican el
desequilibrio.
5.1. Teoría objetiva del desequilibrio

El desequilibrio económico es el mero hecho objetivo de la disminución pa-
trimonial experimentada por uno de los esposos con posterioridad a la separa-
ción o al divorcio, siempre que esta disminución lo sea en relación con la posi-
ción del otro cónyuge y la situación gozada durante el matrimonio. En tal caso
la función del juez para ver si procede o no la entrega de una pensión (compen-
sación) quedará reducida a la mera comparación del patrimonio de uno y otro
cónyuge, de forma que cuando el de uno de ellos fuera inferior al del otro e in-
ferior a aquel del que podía disponer durante la vida matrimonial, entenderá
que existe derecho a pensión a favor del perjudicado, sin tener en cuenta nin-
guna otra circunstancia.
5.2. Teoría subjetiva del desequilibrio

La expresión desequilibrio económico abarcaría un concepto más amplio,
englobando no solamente el hecho objetivo de ser el patrimonio de uno de los es-
posos inferior a la del otro, sino también otra serie de factores subjetivos, perso-
nales de los cónyuges y conformadores de la vida matrimonial: dedicación a la
familia, pérdida de expectativas futuras, estado de salud, cualificación profesio-
nal, edad, etc.(967).
Para dilucidar convenientemente este tema es preciso tomar ciertas conside-
raciones acerca del concepto de patrimonio personal y el tipo de bienes o recur-
sos involucrados en la determinación del desequilibrio.
(966) CAMPUZANO TOMÉ, Herminia. Ob. cit., p. 76.

(967) Ibídem, p. 30.
652
5.2.1. Concepto y amplitud del patrimonio

A propósito de esto, es conveniente anotar que el profesor Lacruz(968) señala
que se debe plantear, si a los efectos de la compensación ha de tenerse en cuen-
ta para valorar la posición del esposo potencialmente deudor, todo su patrimonio,
incluidos los bienes raíces, el capital e incluso aquellos que son improductivos,
o solo determinada clase de bienes y recursos. Así dicho autor, señala que pare-
ce ser que se han de apreciar aquellos bienes y recursos que significan realmente
una disponibilidad económica de su titular y ponen de relieve el poder adquisiti-
vo de una determinada persona, en este caso el cónyuge potencialmente deudor,
siempre que haya contribuido a fijar el nivel de vida del matrimonio.
Pues bien, Lacruz nos revela que a efectos de la determinación de la compen-
sación por desequilibrio han de considerarse los bienes y recursos que signifiquen
una disponibilidad económica, solo en la medida de que estos hayan trascendido
en la fijación del nivel de vida, no obstante, es fundamental para nosotros no de-
jar de considerar que el bien primordial con el cual cuenta un sujeto, y en buena
cuenta, sobre el que construye un plan de vida es el que se haya incorporado en
él mismo; su capital humano.
Estas consideraciones acerca de la amplitud del patrimonio personal son las
que en esencia, nos aproximan a manifestarnos en pro de la teoría subjetiva, la que
entendemos, debe ser tomada en cuenta a efectos de la determinación del desequi-
librio, sin perjuicio de que como en adelante precisaremos, ciertos elementos ob-
jetivos sean traídos a observación.
5.3. Las teorías objetiva y subjetiva en el artículo 97 del Código Civil español
Dentro de este razonamiento Campuzano(969) refiere que partiendo de una in-
terpretación subjetiva del desequilibrio económico, no basta con que se acredite
que después de la separación o divorcio su patrimonio objetivamente apreciado
–en términos monetarios– es inferior al del otro e inferior al que poseía durante
el matrimonio; puesto que en opinión de la misma autora no se intenta conseguir
una igualdad aritmética entre los patrimonios de los esposos una vez producido el
divorcio sino que lo que se persigue es impedir no solo que como consecuencia
de la ruptura del vínculo se produzca entre los cónyuges una desigualdad consi-
derable en sus condiciones de vida materiales(970); sino que asimismo, “de lo que
se trata, es de evitar que como consecuencia de la ruptura de la vida matrimonial,
uno de los esposos, quede en una situación tal, que a vista de las circunstancias
(968) LACRUZ BERDEJO, José Luis. Matrimonio y Divorcio. Comentarios al Título IV del Libro Primero del
Código Civil. Editorial Civitas, Madrid, 1994, p. 1163.
(970) Ibídem, pp. 83-84.
653
que rodearon la vida matrimonial así como las personales de los cónyuges, se re-
vele manifiestamente injusta”(971).
Desde esta lógica, y en función de las teorías subjetiva y objetiva, podemos
concluir, que el desequilibrio objetivo solo muestra el resultado de las interaccio-
nes y, por el contrario, el desequilibrio subjetivo muestra los medios mediante los
cuales se ha interactuado. Al respecto, nos resulta, pertinente citar a Ghersi(972), en
tanto afirma que las decisiones (un antecedente de la situación de equilibrio) vie-
nen determinadas por experiencias subjetivas. Sin embargo, se reflejan objetiva-
mente (a través del nivel de vida y la capacidad adquisitiva) en resultados verifi-
cables y cuantificables que, a su vez, actúan como fuentes de información respec-
to de las nociones subjetivas.
Con todo, y al margen de un aparente objetivismo en la terminología del ar-
tículo 97 del Código Civil español, podemos afirmar que existe una tendencia sub-
jetivista contenida en una serie de factores expuestos ad exemplum como algunas
de las circunstancias relevantes de dicha norma. Son dichas circunstancias u otras
eventuales (eminentemente subjetivas –las del citado artículo 97, y sobre las que
más adelante hablaremos) las que en opinión de Campuzano unidas a la desfavo-
rable situación económica en que, como consecuencia de ellas, puede quedar al-
guno de los miembros de la relación conyugal, las que van a determinar la apari-
ción de un desequilibrio patrimonial capaz de originar un derecho a pensión(973).
Ello conduce, a que la situación del cónyuge que no ha tenido posibilidades de
acumular durante el matrimonio unos ingresos propios, va a quedar sensiblemen-
te deteriorada. En tal caso, puede hablarse de desequilibrio económico suscepti-
ble de compensación.
5.4. Criterios temporales del desequilibrio

Ahora bien, el planteamiento ofrecido da ocasión de reflexionar –en atención
a la amplitud del patrimonio personal– sobre las circunstancias de interacción que
han determinado esta menor o mayor capacidad individual de acumular riqueza.
Para desarrollar este aspecto, a nuestro modo de ver, hay que atender a dos mo-
mentos diferenciados o dos desequilibrios económicos en concreto, uno el des-
equilibrio existente al inicio de la relación, y dos, el desequilibrio acaecido como
fruto de la crisis matrimonial, tema que guarda una importante relación con el em-
peoramiento en la situación de uno de los cónyuges respecto al otro, otro de los
presupuestos de la compensación por desequilibrio. Sin embargo, conviene ha-
cer ciertas precisiones acerca de estos dos momentos en el desequilibrio, en tanto

(972) GHERSI, Enrique. El costo de la legalidad. Una aproximación a la falta de legitimidad del Derecho.
En: Themis. N° 19, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, p. 8.
(973) CAMPUZANO TOMÉ, Herminia. Ob. cit., pp. 30 y 78. Entiéndase compensación.
654
considera la situación personal y las diferencias existentes entre los cónyuges, a

propósito del patrimonio personal de cada uno de ellos.
5.4.1. Desequilibrio, igualdad y justicia

Es importante hacer hincapié en el hecho de que al inicio de una relación de
pareja o de un matrimonio existen desigualdades en las condiciones naturales y
personales de cada uno de los contrayentes (lo que a la postre significará diferen-
cias patrimoniales en consideración al concepto de patrimonio personal anterior-
mente desarrollado). De hecho, según creemos, la razón de ser de una relación es-
pecífica desde el punto de vista de la complementariedad, atiende tanto a las di-
ferencias como a las similitudes.
En efecto, Cabrillo(974) sostiene, a nuestro juicio acertadamente, que una si-
tuación de desigualdad en el punto de partida (del matrimonio o de la vida en co-
mún) puede dar origen no solo a diferencias importantes en la división familiar
del trabajo, sino también en las ventajas que cada uno de los cónyuges obtiene
del matrimonio.
El punto es aquí, que parte de dichas diferencias o desigualdades, se fundan
precisamente en cierto matiz del patrimonio personal, el capital humano con el
que se ingresa a la vida en común, sin ningún tipo de inversión o desmedro a raíz
del matrimonio o la vida conyugal, y las cuales a la aparición de una crisis, se po-
nen de manifiesto por el simple hecho de no existir ya más la interrelación anterior.
Con relación a esta idea Cabezuela(975) pone de manifiesto de manera muy sis-
temática y conveniente que no toda desigualdad equivale a desequilibrio, lo cual
sospechamos está referido justamente al back-up previo –o constante– de cada
uno de los cónyuges.
Conviene agregar en este sentido, lo que según Campuzano(976) significa que
el matrimonio constituye una comunidad de vida voluntariamente aceptada por
ambas partes, y que el hecho de que una de ellas acceda a este sin ningún tipo de
formación cultural, mientras la otra lo hace con un alto nivel profesional, no quie-
re decir, en modo alguno, que producida la disolución del matrimonio el juez haya
de proceder a igualar a los esposos en sus condiciones personales y profesionales.
Tal pretensión devendría en absurda y de imposible materialización(977); a lo que
matiza que lo que en realidad ha de perseguirse ante tal situación es procurar com-
pensar a aquel de los cónyuges que llegó al matrimonio en inferior posición, per-
sonal y profesional, de las consecuencias que se han derivado de tal inferioridad,
(974) CABRILLO, Francisco. Ob. cit., p. 107.

(975) CABEZUELA ARENAS, Ana Laura. La limitación temporal de la Pensión Compensatoria en el Código
Civil. Estudio Jurisprudencial y Doctrinal. Editorial Aranzadi, Navarra, 2002.
(976) CAMPUZANO TOMÉ, Herminia. Ob. cit. p. 42.
(977) Ibídem, p. 42.
655
y que una vez disuelto el matrimonio le llevarían a soportar unas difíciles condi-
ciones de vida(978). No obstante, y con ello, conviene traer nuevamente a análisis
a Lacruz(979), en tanto sostiene, que los bienes o el patrimonio susceptible de con-
sideración, han de tenerse en cuenta solo en la medida en que hayan trascendido
en la fijación del nivel de vida del matrimonio en crisis.
Por ello, y además de estas consideraciones, coincidimos con Campuzano(980)
cuando refiere que un afán excesivo de igualación entre los esposos podría con-
ducir a situaciones anormales y los criterios de delimitación de la compensación
por desequilibrio no pueden prescindir de esta idea; no solo porque dicha igua-
lación puede conducir al oportunismo en desmedro de quien ostenta mayor ca-
pacidad y potencial a nivel privado sino, incluso, por lo que para nosotros puede
significar un pésimo precedente en cuanto a la calificación de la compensación
como un instrumento de equidad si este, lejos de procurar el equilibrio entre lo
aportado y lo merecido, se concentra en otorgar una ciega y pretendida igualdad
con base en principios, que en nada corresponden, a nuestro juicio, con un espí-
ritu de justicia. Es pertinente pues, a nuestro modo de ver, atender en este senti-
do a Von Ihering, en tanto señala que “los juristas miran expresamente el princi-
pio de la igualdad como el principio fundamental de la societas, entendiendo por
aquella, no la igualdad externa, absoluta, matemática, que da a una parte lo mis-
mo que a la otra, sino la igualdad interna, relativa, geométrica, que mide la par-
te de cada uno según lo aportado por este. Establecer esta igualdad, –agrega– es
la misión del boni viri arbitrium, resultante de la naturaleza del bonae fidei judi-
cium. No se detenían en la idea de igualdad abstracta de los individuos aislados,
sino que se fijaba en la del equilibrio entre lo aportado y los beneficios. Es la idea
de equilibrio aplicada a la sociedad(981).
6. Empeoramiento de situación anterior en el matrimonio “especial referencia

al oportunismo”
El tercer presupuesto para la configuración de la compensación por desequi-
librio está determinado por el empeoramiento en la situación de uno de los cón-
yuges o miembros de la pareja, respecto a la situación en la que se encontraba du-
rante la vigencia de la comunidad de vida.
El tema del empeoramiento reviste vital importancia en función de los even-
tuales oportunismos que pueden acompañar la determinación del derecho de com-
pensación por desequilibrio. En efecto, tanto la hipergamia –marrying up, acto de
buscar pareja de igual o mayor nivel socioeconómico que uno mismo– como las
diferencias o desigualdades presentes en una relación gozan de especial relevancia,
(978) Ibídem, p. 42.

(979) LACRUZ BERDEJO. Ob. cit., pp. 1163-1164.
(980) Ídem.
(981) VON IHERING, Rudolf. El fin en el Derecho. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1978. p. 181.
656
en cuanto a la formación de una situación de equilibrio y la consecuente determi-

nación de sus resultados.
Pues bien, hemos de partir de la base que, entendiendo que el marco normati-
vo imperante en una comunidad de vida es el determinado por el altruismo(982), el
comportamiento de un sujeto dentro del matrimonio tenderá a un mayor nivel de
altruismo cuanto peor haya sido su situación anterior a él(983) y, del mismo modo,
entendiendo que el altruismo, en alguna medida cuenta con cierta cuota de egoís-
mo, considerar que a menos que esté restringido por las normas sociales y códi-
gos mínimos de honor el egoísmo se convierte en oportunismo(984).
Sin perjuicio de ello, o más aún, los cónyuges contratan, formal o informal-
mente. La contratación formal sería aquí la susceptible de ser circunscrita en el
artículo 1323 del Código Civil español(985) y la contratación informal en ese senti-
do, ha de asimilarse a las interacciones espontáneas en el marco de la conviven-
cia sin título específico que las sustente.
En este marco, tanto si hablamos de contratación informal en virtud de las
normas internas familiares, como de la formal en virtud de normas sociales o ju-
rídicas en sentido estricto, según refiere Salvador Coderch y Ruiz García(986) la
concepción contractualista del matrimonio significa y permite que en aplicación
de la teoría general del contrato al análisis jurídico de las reglas del matrimonio y
sus efectos, cada parte tiene derecho a esperar de la otra o del ordenamiento jurí-
dico que el cumplimiento voluntario o forzoso del contrato la deje donde y como
habría llegado a ser si el contrato se hubiera cumplido, de acuerdo a sus propias
condiciones y previsiones.
Y esta es a grandes rasgos, la base de nuestra interpretación acerca del em-
peoramiento. El empeoramiento así, desde esta perspectiva, significa la pérdida
de expectativas en el cumplimiento de determinados compromisos, en función del
tránsito de una situación a otra, en particular, de la vida en común, a la separación
o divorcio, en un contexto de contratación informal.
(982) Para mayor abundamiento CABRILLO, Francisco. Matrimonio, familia y economía. Minerva Ediciones,
Madrid, 1996.
(983) CABRILLO, Francisco y CACHAFEIRO, María Luisa. Estrategias nupciales. En: GARRIDO MEDINA,
Luis y GIL CALVO, Enrique. (Eds). Estrategias familiares. Alianza Editorial, Madrid, 1993, p. 152.
(984) ELSTER, Jon. Tuercas y tornillos. Una introducción a los conceptos básicos de las ciencias sociales.
Gedisa editorial Barcelona, 1991, p. 66.
(985) El artículo 1323 del Código Civil español reza literalmente: “los cónyuges podrán transmitirse por cual-
quier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos”.
(986) SALVADOR CODERCH, Pablo y RUIZ GARCÍA, Juan Antonio. En: Egea I Fernández, Joan y Ferrer I
Riba, Josep. (Directores). Comentaris al Codi de Familia, a la Llei dúnions estables de parella i a la Llei
de situacions convivencials dájuda mútua, p. 56.
657
6.1. Estrategias matrimoniales y oportunismo contractual

De forma consecuente, tal como agregan los referidos autores, el planteamien-
to citado responde al intento de los legisladores dirigido al evitar el oportunismo
contractual de una u otra parte. Es decir, se trata de dificultar que una de ellas in-
cumpla voluntariamente, cuando la otra ya haya realizado las inversiones funda-
mentales que le corresponden llevar a término(987).
En este sentido, resulta imprescindible distinguir, lo que para estos autores
son dos tipos de oportunismo en función de quien sea el sujeto oportunista, ya sea
como potencial deudor o acreedor de la compensación por desequilibrio.
En efecto, Salvador Coderch y Ruiz García(988) opinan que en esta circuns-
tancia (refiriéndose al incumplimiento voluntario de una de las partes cuando la
otra realizó su parte de inversiones fundamentales) el incumplidor puede tratar de
apropiarse de los beneficios resultantes del contrato sin haber puesto de su par-
te lo que, según el contrato le corresponde; a lo que matizan, considerándolo una
apropiación de las cuasirentas del matrimonio que constituye uno de los casos más
claros del oportunismo contractual(989). Este en particular, sería un caso típico de
oportunismo masculino(990) en un modelo de familia tradicional.
Por otro lado, opinan estos, acerca de lo que califican de un típico oportunis-
mo femenino(991) que la otra parte puede comportarse de forma oportunista, y en
tal supuesto “refugiándose del cumplimiento voluntario o forzoso, realizar inver-
siones excesivas en el contrato (así, la mujer-madre puede tratar de atrincherarse
en una posición de dependencia y negarse a realizar cualquier tipo de inversión en
precauciones tendentes a evitar los daños del incumplimiento del contrato por el
marido: puede relajar su disposición a trabajar en el mercado, no tener cura de su
preparación, confiar excesivamente, en definitiva, en la perpetuidad de una com-
pensación por desequilibrio que convierta el matrimonio en una aseguradora de
vida a favor de la mujer: cuanto más grande es el desequilibrio consecuencia del
divorcio más grande es la compensación(992).
El fundamento de estas conductas asumimos, tiene su vórtice en la hipergamia
y las estrategias matrimoniales. En este aspecto, conviene atender a Cabrillo(993)
(987) Ibídem, p. 56.

(988) SALVADOR CODERCH, Pablo y RUIZ GARCÍA, Juan Antonio. Ob. cit., p. 56.
(989) Ídem.
(990) Es conveniente señalar que la calificación de los oportunismos como “masculinos” o “femeninos” se debe,
por lo menos en cuanto entendemos, a la descripción de hechos que han sido usuales en modelos de fa-
milia tradicional hasta hace poco vigentes, y que de ninguna manera buscan o pretenden catalogar o es-
tigmatizar conductas en función de un género determinado.
(991) También referido al modelo de familia tradicional. Para los modelos familiares modernos viene siendo
típico de la parte que no produce en el mercado.
(992) SALVADOR CODERCH, Pablo y RUIZ GARCÍA, Juan Antonio. Ob. cit., pp. 56-57.
(993) CABRILLO, Francisco. Ibídem, p. 111.
658
en tanto se pregunta ¿Cuáles son los efectos de la hipergamia sobre las relacio-
nes en el seno del matrimonio y el reparto de los beneficios que produce la con-
vivencia? (...) la hipergamia da oportunidad al marido para apropiarse en mayor
grado que la esposa de los beneficios producidos en el matrimonio (...) la hiper-
gamia refuerza la estabilidad de la institución matrimonial al hacer más costosa
su ruptura para las mujeres.
No podemos olvidar que la hipergamia es en esencia una estrategia, o mejor
aún, la confluencia o colisión de dos estrategias individuales. Partiendo de esta
idea, cabe la posibilidad o el caso, en el que ha de considerarse al oportunismo
contractual como parte de una estrategia basada en el incumplimiento o el cum-
plimiento estratégico de las prestaciones y los compromisos involucrados en el
matrimonio o la vida en común.
No es de extrañar que la hipergamia masculina es una oportunidad del mari-
do para apropiarse en mayor grado que la esposa de los beneficios producidos en
el matrimonio(994) y, la hipergamia femenina fomente a la esposa a realizar exce-
sivas o desmedidas aportaciones en el área doméstica(995).
Finalmente, refieren los citados autores, acertadamente, que el Derecho tra-
ta de buscar un equilibrio entre un tipo de abuso y el otro con el objeto de evitar
o, al menos, de minimizar el oportunismo de ambas partes: el de la parte que in-
cumple, pero también en el caso del contratante cumplidor, tanto las inversiones
insuficientes por parte de quien teme el incumplimiento ajeno como las excesivas
que puede tender a realizar la misma parte que espera confiada un aseguramiento
vitalicio del matrimonio, un seguro a todo riesgo(996).
6.2. La idea de periodo de normalidad como punto de equilibrio a la luz del

empeoramiento
La jurisprudencia es con todo, consecuente con los planteamientos antes des-
critos, y con lo que ha venido a denominarse, periodo de normalidad. La Sentencia
Juzgado de Primera Instancia Santander, Cantabria (Nº 1), de 24 de setiembre de
2003, (AC 2004, 31), sostiene así:
“(...) la pensión compensatoria se caracteriza por constituir una prestación que
tiende a evitar que la separación o el divorcio supongan para uno de los cón-
yuges un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado durante el ma-
trimonio, o mejor en el último periodo de normalidad matrimonial (...)”.
(994) CABRILLO, Francisco. Alocución antes citada.

(995) Al referirnos a “hipergamia masculina” o “hipergamia femenina”, nos referimos a los términos científi-
cos de los modelos de conducta determinados a nivel conceptual, en función de si proceden de uno u otro
género, y no por calificar de masculina o femenina una determinada conducta.
(996) Ibídem, p. 57.
659
La Sentencia Audiencia Provincial Sevilla (Sección 5), del 10 enero, (AC

2001, 423), por su parte, refiere que:
“(...) se deduce que el desequilibrio económico que debe valorarse a efectos
de generar derecho a pensión compensatoria es el que se produce en el mo-
mento de la ruptura de la convivencia comparado con la situación inmedia-
tamente anterior de normalidad matrimonial”.
Tenor similar, puede extraerse de la Sentencia Audiencia Provincial Nº 337/2004
Valencia (Sección 10), 27 de mayo, (AC 2004, 2234):
“(...) el desequilibrio que se ha de valorar para que propicie el derecho a la
misma, es el que se produce en el momento de la ruptura de la convivencia,
comparándolo con el estado inmediatamente anterior de normalidad matri-
monial (...)”.
Hemos de anotar que esta interpretación y calificación generalizada respeto a
la “normalidad” apunta a nuestro juicio, a la voluntad del legislador de retrotraer-
se precisamente a una situación o contexto libre de eventuales oportunismos, con
ocasión del conocimiento de una inminente crisis, que pueda en alguna manera
distorsionar, las que hasta entonces, han sido interacciones naturales y espontá-
neas, en buena cuenta, de normal y buena fe.
6.3. Criterios temporales del empeoramiento

Respecto de los criterios a aplicarse podemos considerar los siguientes:
6.3.1. El empeoramiento frente a la igualdad de oportunidades: algunas

“malinterpretaciones” jurisprudenciales
Conviene anotar a estas alturas, si atendemos a cierta jurisprudencia respec-
to a qué momento debe retrotraerse el juzgador, a efectos de determinar el punto
de partida y las consecuencias del empeoramiento, nos encontramos con lo que en
nuestra opinión, significan algunas inconsistencias dignas de destacar.
La Sentencia Audiencia Provincial Nº 218/2002, Córdoba (Sección 3), del 18
de setiembre, (AC 2002, 1336), a propósito de la finalidad de la compensación por
desequilibrio, se pronuncia en el siguiente sentido:
“(...) su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge per-
judicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de poten-
cial igualdad de oportunidades simplemente laborales y económicas a la que
habría tenido de no haber mediado vínculo matrimonial (...)”.
Para mayor consideración, la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Barcelona, (Sección 18), del 14 de abril de 2000, (AC 2001, 1899), con parecido
razonamiento, establece:
660
“por cuanto su legítima finalidad no es otra que paliar el desequilibrio eco-

nómico producido a uno de los cónyuges por la crisis del matrimonio, sepa-
ración o divorcio, colocándole en una situación de igualdad de oportunida-
des a la que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial (...)”.
La S.A.P. Nº 285/1999, Cuenca, del 14 de octubre, (AC 1999, 8078), por su
parte, y con referencia a la extinción del derecho de compensación, señala:
“(...) al haber accedido la demandada al mercado laboral percibiendo los in-
gresos antedichos, que se estiman suficientes para poder atender a su subsis-
tencia, ya que la hija común ha quedado bajo la custodia del padre, existe una
variación de sus circunstancias de carácter sustancial y determinante para la
extinción del derecho a percibir pensión compensatoria, al haber desapareci-
do la inicial desigualdad de oportunidad laboral y económica a la que habría
tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial (...)”.
Como puede apreciarse, los criterios jurisprudenciales antes expuestos, pare-
cen retrotraerse en cuanto a los efectos del desequilibrio, las oportunidades perso-
nales, y por ende, en cuanto al empeoramiento, a una situación previa a la comuni-
dad de vida. Es preciso matizar con ello, que no hay que dejar fuera de considera-
ción, tal como bien señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa,
(Sección 2), de 18 de noviembre de 1999, (AC 1999,2106), que el empeoramiento,
lo es “(...) respecto de la situación económica gozada durante el matrimonio (...)”.
El horizonte no está dado por una situación hipotética en la cual no ha media-
do el vínculo matrimonial sino, por el contrario, aquella situación real en la que
se encontraría el cónyuge de no haberse disuelto el vínculo o cesado la comuni-
dad de vida. Es posible por lo tanto, y a nuestro modo de ver, que tal detalle obe-
dezca a una interpretación errada en cuanto a la acepción anterior en el matrimo-
nio propuesta por el artículo 97 del Código español.
6.3.2. Distinción temporal del empeoramiento

Sin perjuicio de lo antes dicho, no resulta inútil a efectos de calificar y obser-
var el empeoramiento dar una mirada a esa situación, con base en la existencia de
tres momentos diferenciados. Uno es el de la situación anterior al matrimonio,
la que denominamos “situación inicial”. Otro es el de la situación de matrimonio
o comunidad de vida constante (de “normalidad”). El último es el de la situación
posterior a la separación o divorcio o “situación final”.
Teniendo en cuenta, tal y como sostuvimos en líneas precedentes, que una
situación de desigualdad entre los cónyuges en el punto de partida (esto es: en la
“situación inicial”) puede dar origen a diferencias importantes en la distribución
de roles y las ventajas que cada uno de los cónyuges obtiene, ello nos puede dar
ciertos indicios de apreciación acerca de la situación personal en la que el cónyu-
ge beneficiario ingresó a formar parte de la sociedad matrimonial.
661
Este hecho es de vital importancia a nuestro entender, en la medida que cabe

considerar la posibilidad de que el empeoramiento sea causa de una desigualdad
o desequilibrio originarios. Ello significa que el empeoramiento y la pérdida de
expectativas pueden producirse en tanto desaparece la unión y la interacción que
justificaban el nivel de vida que venía manteniéndose, y no precisamente como
consecuencia de la convivencia en sí.
Esto nos permite afirmar para concluir; –y es plenamente consecuente con la
autonomía privada–, que máxime en el ámbito de las relaciones jurídico-patrimo-
niales imperantes en el Derecho de Familia, los compromisos y las expectativas
que han de ser consideradas a efectos de la determinación de la compensación por
desequilibrio, lo han de ser, con carácter pacta sunt servanda rebus sic stantibus,
en virtud del marco normativo alternativo y el contexto dinámico, versátil y cam-
biante sobre los que se erige y manifiesta el altruismo.
VIII. CIRCUNSTANCIAS
El artículo 97 del Código Civil español estipula de forma taxativa nueve apar-
tados que estima circunstancias de consideración para la determinación de la pen-
sión compensatoria.
Una de las principales discusiones acerca de estas circunstancias es la refe-
rente a si deben ser consideradas en la valoración del fondo de otorgamiento o,
por el contrario, solo deben ser simples referencias de curso, venidas a posterio-
ri de dicho otorgamiento.
La opinión mayoritaria se inclina por considerar las circunstancias como
un “elemento indivisible del espíritu global del artículo 97”(997). En esta línea,
Campuzano(998) opina que tales circunstancias van a servir al juez para determinar
si procede o no el derecho a recibir una compensación. Estas circunstancias no
constituyen algo ajeno a la idea de desequilibrio económico, sino que han de ope-
rar como partes integrantes de este. Marín García de Leonardo(999) sostiene que las
circunstancias indicadas deben tenerse en cuenta no solo en la determinación de la
cuantía de la pensión sino en la valoración de la procedencia o no de concederla.
(997) Muestra opinión contraria García Cantero quien sostiene que la procedencia o improcedencia debe
determinarse conforme al primer párrafo del artículo 97. GARCÍA CANTERO, Gabriel. En: Comentarios
al Código Civil y compilaciones forales. Dir. Albaladejo, Manuel. Tomo II. Madrid, 1982, p. 432.
divorcio. Especial consideración de sus presupuestos de otorgamiento. Librería Bosch, Barcelona, 1986.
pp. 86-87.
(999) MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. “Temporalidad de la pensión compensatoria en la Ley 15/2005,
de 8 de julio”. En: Comentarios a las Reformas de Derecho de Familia de 2005. Verda y Beamonte,
De, José Ramón (Coordinador). Thomson Aranzadi, Navarra, 2006, p. 225.
662
En este sentido, consideramos que las circunstancias son un elemento vincu-

lante acerca de la procedencia de otorgamiento de la pensión compensatoria a su
concepción como “potenciales causas originarias” del desequilibrio económico
al que se aboca el primer párrafo del citado artículo 97, al referirse a la separa-
ción o divorcio. Es decir, lo que se traduce en que el desequilibrio tiene que ser
el resultado de una serie de circunstancias previas íntimamente conectadas con
la vida en común.
Angosto(1000) opina que las circunstancias operan también a la hora de la de-
cisión judicial sobre la concesión de la pensión y que la existencia simultánea de
desequilibrio y empeoramiento son requisitos necesarios pero no suficientes para
descubrir la causa que lo ha motivado, así como que las circunstancias referidas a
la convivencia matrimonial pasada no están enumeradas para indemnizarlas, sino
para servir de pauta en la comprobación de si el desequilibrio ha tenido su causa
en la convivencia matrimonial.
Las circunstancias establecidas en el artículo 97 del Código Civil español, más
que criterios delimitadores, son en nuestra opinión “posibles o potenciales cau-
sas” de su otorgamiento, y esto es lo que le otorgaría, lo que en opinión de algu-
nos autores, significa las “características de circunstancialidad y relatividad”(1001)
de la compensación por desequilibrio.
En nuestra opinión, la circunstancialidad está referida a la existencia de una u
otra circunstancia que motive el desequilibrio, la relatividad, al grado de valoración
de dicha circunstancia y de otros elementos de influencia y el carácter de númerus
apertus, la apertura de una consideración relativa a otras posibles circunstancias.
Númerus apertus versus ad exemplum
Dicho esto, respecto a la referencia realizada al carácter de númerus aper-
tus de las circunstancias del artículo 97 CC español, deseamos hacer ciertas pre-
cisiones. Se trata de diferenciar en este ámbito la connotación del númerus aper-
tus frente al calificativo de ad exemplum. Entendemos que una circunstancia ba-
sada en un carácter de númerus apertus se funda más en una posibilidad de expo-
sición desvinculada, que al fundamento del carácter ad exemplum, abocado a la
puesta a disposición, de potenciales motivos de observación, que la ley de mane-
ra tácita reconoce como causa susceptible de amparo. Un razonamiento parecido
(1000) ANGOSTO SÁEZ, José F. “La concesión con carácter temporal de la pensión por desequilibrio del artículo
97 CC”. En: Homenaje al Profesor Bernardo Moreno Quesada. Volumen I. Almería, 2000, pp. 136-137
y 138.
(1001) ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La pensión compensatoria y otras prestaciones
económicas derivadas de la separación, el divorcio y la nulidad matrimonial. Cuadernos de Familia. La
Ley, julio 2000.
663
parece tener Hijas Fernández(1002), al sostener que el desequilibrio y el empeora-

miento han de condicionar necesariamente tanto el reconocimiento inicial del de-
recho como su vigencia en el tiempo, lo que no implica que aquellos sean los úni-
cos determinantes de su posible sanción judicial, pues las propias circunstancias
recogidas, ad exemplum, en el artículo 97, en orden a la cuantificación del derecho,
pueden convertirse, en ocasiones, en determinantes principales de su sanción ju-
dicial, o de su denegación, no obstante existir, en este último supuesto, una situa-
ción de claro desequilibrio económico, de esta manera, –continúa– o puede des-
ligarse el desequilibrio económico existente al momento de la ruptura conviven-
cial de sus causas originadoras.
Es decir, desde nuestra perspectiva, las circunstancias del artículo 97 del
Código Civil español, son además de causas ejemplificativas de otorgamiento, “pre-
supuestos de legitimidad”, y dicha consideración, la fundamos en que con el solo
planteamiento de dichas circunstancias en el marco normativo, se está realizan-
do un prereconocimiento tácito de legitimidad, y al mismo tiempo la descripción
de algunos de los costes de oportunidad que le ley reconoce como compensables.
Este sería el matiz del carácter ad exemplum; y la posibilidad de considerar otros
costes de oportunidad; el matiz adicional del también carácter de númerus apertus.
No obstante, tanto se opte por una u otra postura, respecto a la incidencia de
estas circunstancias en la valoración de procedencia, dichas circunstancias van a
incidir directamente en la determinación de la compensación por desequilibrio.
En opinión de Lacruz las contingencias, módulos o criterios del citado artículo 97
guardan una gran conexión con la idea de desequilibrio económico recogido en
el primer inciso de la norma (el propio artículo 97 CC español). Dicha relación
asimismo, en opinión del citado autor, no se concreta en ser los primeros simple-
mente moralizadores de la cuantía obtenida por la apreciación objetiva de tal des-
equilibrio, sino que tales circunstancias, en gran medida integran su contenido,
en el sentido de ser el mismo soporte del desequilibrio económico a los efectos
de la pensión, marcando incluso sus límites(1003). Con ello, opina acertadamente,
que “se ha de tener presente la interconexión que existe entre las distintas circuns-
tancias y entre estas y el desequilibrio económico”, y que no deben considerarse
como partidas separadas que se suman para obtener una determinada cantidad(1004).
(1002) HIJAS FERNÁNDEZ, Eduardo. “La pensión compensatoria y sus condiciones”. En: Diez años de
abogados de familia. Asociación española de abogados de familia. La Ley. Madrid, 2003, p. 451. Esto
puede considerarse en una situación en la cual producida la ruptura, el desequilibrio es consecuencia
inmediata de la separación o divorcio, pero no a causa de una determinada circunstancia previa, sino de
por ejemplo, una determinada conducta negligente por parte de potencial deudor, inmediatamente posterior
a la ruptura e inmediatamente anterior a la declaración del derecho. En cuyo caso, el otorgamiento de
dicha pensión debería pasar por otro examen de procedencia.
Código Civil, Editorial Civitas, Madrid 1994, p. 1180.
(1004) LACRUZ BERDEJO, José Luis. Ob. cit., p. 1180. Asimismo, advierte que esta neta separación que
parece imponer la norma entre “desequilibrio” y “circunstancias” puede tener consecuencias realmente
664
A partir de esta visión de las circunstancias pues, en opinión de Angosto, la

predicción del juez sobre la evolución de la situación económica de los cónyuges
se concreta en un cálculo de probabilidad(1005). Dicho cálculo de probabilidad, ver-
sará sobre la concertación y confluencia de cada una en particular a efectos de so-
pesar la medida de la compensación, con base en consideraciones acerca del ca-
pital humano, la especialización, la distribución del trabajo y asignación de tiem-
po, tal como lo veremos a continuación.
7. Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges

Esta circunstancia está relacionada desde el plano jurídico a la autonomía in-
dividual, y desde el plano económico a la eficiencia de los acuerdos privados a los
que se pueda llegar (eficiencia plena si consideramos el Teorema de Coase(1006)).
En cuanto a esta circunstancia existen una serie de aspectos dignos de ser to-
mados en consideración, y que son de largo, los más discutidos. Se trata de la dis-
ponibilidad del derecho o la aptitud de su renuncia, así como la vigencia de los
acuerdos frente a un cambio en las circunstancias de interrelación patrimonial.
7.1. Disponibilidad del derecho: Renuncia

En primer lugar, en cuanto a esta circunstancia es importante resaltar lo se-
ñalado por la STS 2 de diciembre de 1987, la que sostiene que el artículo 97 del
Código Civil “no es una norma de derecho imperativo, sino dispositivo, que pue-
de ser renunciada”. Con igual criterio, la SAT Bilbao, 6 de marzo de 1984, afir-
ma que la compensación por desequilibrio “entraña, estricta naturaleza jurídi-
co-privada, sin interferencia en el mismo de intereses de orden público, de in-
tereses que no sean los puramente particulares de los cónyuges supuestamen-
te acreedor y deudor de la pensión, y como tal, disponible y aun renunciable
–artículo 6.2 del CC–”. [Artículo 6.- (...) 2. La exclusión voluntaria de la ley apli-
cable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos, solo serán válidas cuando
no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros.]
importantes. Pues podría generar la impresión de que la simple celebración del matrimonio es causa
suficiente para reconocer sin más a los cónyuges un derecho de nivelación en su situación económica,
que cobraría virtualidad, una vez acontecida la separación o el divorcio, a través del derecho de pensión.
Por todo lo dicho, parece conveniente propugnar una interpretación integradora del artículo 97 del Código
Civil español, y con esta idea se ha insistido reiteradamente en que la pensión debe ser consecuencia
fundamentalmente de las condiciones, en las que se ha desarrollado la vida conyugal, lógicamente
apreciadas desde el punto de vista de su trascendencia económica”. Ob. cit., p. 1180.
(1005) ANGOSTO SÁEZ, José F. Ob. cit., pp. 137-138.
(1006) El teorema de Coase establece que siendo la delimitación de derechos un preludio esencial para transac-
ciones mercantiles; cuando los costos de transacción son nulos, el resultado último (que maximiza el va-
lor de la producción) es independiente de la decisión legal.
665
En opinión de De La Cámara(1007), no estamos ante la renuncia a un derecho

sino más bien “ante una renuncia a la ley”, renuncia a la que en su opinión ha que-
rido referirse el artículo 6.2, del Código Civil al hablar de “la exclusión de la ley
aplicable”. Una opinión divergente, con la cual nos mostramos en desacuerdo, es
la de García Cantero(1008) quien sostiene que tal derecho no puede ser previamen-
te renunciable, puesto que un acuerdo de tal tenor podría ser gravemente perju-
dicial para uno de los cónyuges. A nuestro juicio, en todo caso, una apreciación
de este tipo solo podría estar dirigida a lo que en opinión de Egea(1009) consiste en
considerar que no cabe asegurar los intereses de los hijos con grave detrimento
de solo uno de los cónyuges.
7.2. Vigencia de los acuerdos, cambio de circunstancias y existencia de

información
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado vale la pena incidir en un hecho en
concreto, y que a nuestro juicio es pertinente dilucidar. Se trata del eventual man-
tenimiento y vigencia de los acuerdos previos frente a un cambio en las circuns-
tancias que propiciaron su celebración.
Para puntualizar este razonamiento e interpretar desde nuestro planteamien-
to la teoría de la base objetiva utilizada, es pertinente atender en primer lugar al
tema de la información presente en la formación de los acuerdos.
(1007) DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel. “En torno a la llamada pensión compensatoria del artículo 97 del
Código Civil”. En: Estudios jurídicos en homenaje a Tirso Carretero. Madrid, 1985, p. 120.
(1008) GARCÍA CANTERO, Gabriel. En: Comentarios al Código Civil y compilaciones forales. Dir. Albaladejo,
Manuel. Tomo II. Madrid, 1982, p. 433.
(1009) EGEA FERNÁNDEZ, Joan. “Pensión compensatoria y pactos en previsión de una ruptura matrimonial”.
En: Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo. Tomo III, Thomson Civitas. Madrid, 2003,
p. 4564. EGEA para tal razonamiento parte de una premisa: la indisponibilidad de propio status. Él nos dice
que “partiendo de la base de que es bueno que el ordenamiento jurídico permita que los individuos tengan
la facultad de elección y, por lo tanto, que las personas capaces puedan estructurar sus relaciones (sean estas
comerciales o personales –salvo lo referido al propio status–) en la forma que mejor les convenga, no debe
perderse de vista que en la relación matrimonial, y antes aún, en la previa negociación suele haber una parte
débil (normalmente la mujer), cuya posibilidad de elección puede estar muy limitada, o no existir. A partir
de ahí, se plantea la discusión sobre cuándo concurre un auténtico consentimiento y hasta dónde alcanza
la imperatividad de las normas que disciplinan esta materia”. Ob. cit., pp. 4559-4560. En ese sentido,
continúa diciendo, que “la doctrina ha centrado el ámbito de la imperatividad en las siguientes esferas:
i) la libre elección, información (relacionar con costos de información con emparejamiento y motivo de
ruptura y crisis matrimoniales) y racionalidad, lo que comporta vedar los pactos en los que ha intervenido
coacción, déficit de información o falta de capacidad y, en general, los que impliquen una imposición
basada en un abuso de situación de poder, ii) la protección de los hijos y del cónyuge débil, iii) e interés
del Estado en preservar la función señalizadora del contrato matrimonial frente a las uniones informales,
(cabe señalar que justamente, las uniones tienden a la informalidad en la medida que la formalidad es
demasiado onerosa, y en ese sentido la ley que le sirve de soporte ineficiente) y, finalmente, iv) que no es
válida la renuncia de derechos que aún no han nacido”. Ob. cit., p. 4560. Opinión esta distinta a la que
considera que la renuncia es de la ley y no del derecho.
666
Al respecto, autores como Egea señalan que cabe reflexionar acerca de la sus-
cripción por parte de los miembros de la pareja de acuerdos referidos a la com-
pensación por desequilibrio, el importante papel que desempeña la existencia de
información. No obstante, en algunos casos, el enfoque que se le otorga, es el de
su asimetría y los efectos de esta sobre el poder de negociación de los sujetos.
Así pues, Egea(1010) opina que mediante esta (la información que provee el orde-
namiento jurídico), debe evitarse que, en la formación del pacto, una de las partes
ostente una posición negociadora que le permita, de hecho, determinar unilateral-
mente su contenido y, por consiguiente, asignar las cargas contractuales al otro.
Concluye el citado autor, que cuando los pactos no son expresión de una comu-
nidad de vida en igualdad de derechos, los tribunales pueden intervenir restable-
ciendo dicha igualdad con base en la concurrencia de error, dolo o intimidación
o, en su caso, la mala fe o el abuso de derecho(1011).
Esta desde luego es una interpretación; según la cual, se podría colegir que
las nuevas circunstancias son consecuencias o efectos de la asimetría original de
información en la suscripción del pacto. No obstante, el motivo o fundamento
jurídico que propicia un eventual pronunciamiento judicial en favor del otorga-
miento de la compensación por desequilibrio, sería a nuestro juicio otro; se tra-
ta de la ausencia de una causa, el que, como veremos, igualmente está asociado a
un tema de información.
En efecto, es de suma importancia considerar, que más allá y al margen de
la información que provee el ordenamiento jurídico, existe una información –a
nuestro modo de ver, mucho más relevante–, que es aquella que proviene de cada
uno de los cónyuges, y que se materializa en cada una de sus decisiones, de sus
actos y de sus estrategias.
Estos dos tipos de información son los que habrían de ser tomados en con-
sideración al momento de calificar la legitimidad de la vigencia de los acuer-
dos, y en su caso, la validez de una eventual renuncia al derecho. De igual for-
ma, tal información clarificará en su caso, cualquier juicio que pretenda desco-
nocer la renuncia con base en un cambio de las circunstancias. Tal información
hace en consecuencia, las veces de causa, en un escenario de constantes inte-
rrelaciones patrimoniales.
(1010) EGEA FERNÁNDEZ, Joan. Ob. cit., pp. 4561-4562.

(1011) Se hace aquí referencia en esencia, a una situación potencial, en la cual, se establece en capitulaciones
matrimoniales la renuncia previa a la compensación por desequilibrio; no obstante, llegada la separación
y/o divorcio, se observa una situación de desequilibrio, presumiblemente asociada a las interrelaciones
patrimoniales habidas durante la comunidad de vida. En este caso, es ardua la discusión respecto a que
ha de respetarse el acuerdo inicial y en consecuencia mantener la renuncia al margen de la existencia de
desequilibrio, o por el contrario, entender que dicha renuncia obedece a la falta de información por par-
te de uno de los cónyuges, o una posición de ventaja del otro, y que en aras de la equidad, el juez habría
de otorgar la compensación, al margen de la existencia de una renuncia previa.
667
8. La edad y el estado de salud

Como señala Lacruz(1012) debe considerarse la edad de ambos cónyuges, ya
que es un indicativo de los recursos disponibles y de las necesidades existentes.
En cuanto al estado de salud, los criterios de inclusión son similares. Es de in-
terés anotar que aunque se trata de una circunstancia esencial no deja de ser orien-
tativa. Con esto, nos referimos a que algún criterio jurisprudencial como el con-
tenido en la Sentencia Audiencia Provincial Nº 32/2000 Zamora, de 28 de enero,
(AC 2000, 152)(1013), asume que si bien el estado de salud puede ser precario, ello
no debe conllevar a suponer un estado de incapacidad para el trabajo.
En esencia, la consideración legal de la edad y del estado de salud, a efectos
de la eventual concesión de una compensación por desequilibrio radica en la capa-
cidad productiva, la fuerza de trabajo y las expectativas de rentabilidad en el tiem-
po. Como bien señala Becker(1014) los salarios cambian con la edad del individuo,
debido a la acumulación de capital humano que resulta de las decisiones concer-
nientes a la asignación del tiempo y otros recursos a inversiones, y en la medida
que la edad puede depreciar la capacidad de una persona(1015), no solo para los ren-
dimientos que este puede ostentar en el mercado laboral, sino en lo que podemos
llamar “mercado de emparejamiento”, ya que una determinada edad puede, y de
hecho lo hace, aumentar o disminuir las probabilidades de formar una nueva pare-
ja; esto, en caso de que dicho sujeto opte por formar una nueva comunidad de vida,
supuesto al que hace referencia el artículo 101 del Código Civil español. [Artículo
101. El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por
contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.
El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor.
No obstante, los herederos de este podrán solicitar del juez la reducción o supre-
sión de aquella, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la
deuda o afectara a sus derechos en la legítima.]
9. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo

Frente a esta situación tenemos:
9.1. Amplitud del concepto de cualificación profesional

Para tener un acercamiento a esta circunstancia conviene atender a García
Varela(1016) cuando señala que por cualificación profesional no se entiende la mera
(1013) Reza literalmente la citada Sentencia en sus considerandos: “(...) la enfermedad que padece la esposa,
que no consta sea incapacitante para el trabajo (...)”.
(1014) BECKER, Gary. Ob. cit., pp. 24-25.
(1015) POSNER, Richard. Ob. cit., p. 143.
(1016) GARCÍA VARELA, Román. En: Sierra Gil De La Cuesta, Ignacio, (Coordinador) Comentario del Códi-
go Civil, Tomo II, Bosch, 2006, p. 161.
668
posesión de un título académico o profesional que sirva para el ejercicio de una pro-
fesión determinada, sino la real capacidad y aptitud para desempeñar esa profesión.
El término cualificación profesional debe ser entendido desde el punto de vis-
ta de la especialización adquirida, sea esta de corte profesional o del mero desa-
rrollo de determinadas habilidades y aptitudes. La cualificación a la que se refiere
la ley podría ser interpretada a nivel general como “pericia en una actividad pro-
ductiva determinada” susceptible de ser una fuente de rentabilidad.
9.2. Amplitud del concepto de probabilidad de acceso a un empleo

Por otro lado, respecto a las probabilidades de acceso a un empleo es conve-
niente resaltar que dicha consideración ha de tener en cuenta no solo la inmedia-
tez en la que se obtenga una salida laboral, sino también la rentabilidad o ingre-
sos que tal empleo devengue. Hijas Fernández(1017) considera que la probabilidad
de acceso inmediato, o a corto plazo, a un empleo remunerado podría ser determi-
nante no solo de la cuantía de la pensión, sino igualmente de la exclusión ab ini-
tio del derecho, en tanto aquella incorporación al mercado laboral haya de supo-
ner una situación de autonomía pecuniaria en un nivel similar al disfrutado duran-
te el matrimonio. No obstante, como lo señaláramos antes, en casos en los cuales
uno de los cónyuges haya permanecido en el hogar, sus oportunidades de rendi-
miento en el mercado matrimonial se han visto considerablemente depreciadas y
aún en caso de conseguir un empleo de forma inmediata, no siempre esto signifi-
ca una garantía de ostentar un nivel de vida análogo al gozado matrimonio cons-
tante. Por ello, es importante observar, lo que en palabras de Lacruz(1018) significa
la cualificación profesional (pericia en una actividad determinada) para valorar la
trascendencia económica de la actividad a que se refiere; así en tal valoración de-
bería considerarse las probabilidades “reales” de acceso a un empleo, las oportu-
nidades disponibles y el monto del salario.
9.3. Consolidación de los conceptos: la amplitud de la circunstancia

Debemos resaltar un detalle que nos parece digno de ser tomado en cuenta.
De una lectura literal del inciso en cuestión “cualificación profesional y probabi-
lidades de acceso a un empleo”, inferimos que no es ocioso interpretar una voca-
ción de otorgar cierto carácter indisoluble de los conceptos que abarca. Partiendo
de la consideración de una determinada cualificación profesional o desempeño en
un oficio, el término “probabilidades” nos debería sugerir más la posibilidad de
acceder a un empleo acorde con dicha especialización.
(1017) HIJAS FERNÁNDEZ, Eduardo. “La pensión compensatoria y sus condiciones”. En: Diez años de abogados
de familia. Asociación española de abogados de familia. La Ley, Madrid, 2003, p. 453.
669
Campuzano(1019) resalta lo que para ella significa que el ordenamiento admita

“que un esposo no tiene la misma necesidad de trabajar o, mejor, la misma obliga-
ción, cuando la actividad profesional que fuera conforme a su capacidad, no fue-
ra apropiada a las condiciones de vida desarrolladas por la pareja durante el ma-
trimonio”. Este hecho, creemos queda patente si se observa el contexto descrito
en la Sentencia Audiencia Provincial Nº 48/2000. Las Palmas (Sección 5), del 15
de febrero, (AC 2000, 3681):
“(...) el marido exhibe un historial laboral de cerca de 13 años durante los cua-
les ha constituido la única fuente acreditada de ingresos económicos de la fa-
milia por lo que es evidente que al escapar posteriormente del control del otro
cónyuge esa fuente de ingresos se resiente, sensiblemente en su posición ac-
tual máxime cuando sin titulación académica o profesional y con 47 años de
su acceso al mercado de trabajo se augura muy pesimista”.
Es conveniente anotar que cierta jurisprudencia ha resaltado algunas circuns-
tancias a observar respecto a la reinserción laboral de acreedor de la compensación
por desequilibrio. La Sentencia Audiencia Provincial Nº 24/2001 Murcia (Sección
5), de 23 de enero, (AC 2001, 729) señala que:
“(...) el hecho de que la esposa comience a trabajar o intente adquirir otros in-
gresos diferentes o propios, no es sino un loable intento de mejora y supera-
ción, que en modo alguno debe de influir en una pensión compensatoria que
tiene su referencia en el momento de la separación. Lo que no implica que
una mejora real en su situación económica pueda dar lugar a la modificación
de las medidas, pero ello ha de ser patente. Lo que no ocurre en el presente
caso, que se trata de un trabajo esporádico y poco remunerado”.
Como puede apreciarse, parece ser que la sentencia en cuestión pretende de-
cirnos que un trabajo esporádico y poco remunerado no es suficiente para consi-
derarse, sin que atendamos a la real capacidad y cualificación del acreedor, o in-
cluso de la estabilidad laboral del deudor.
Nos gustaría pensar que los criterios de estabilidad laboral y todas sus cir-
cunstancias afines fueron considerados para apreciar las condiciones que rodea-
ron al cónyuge deudor para adquirir el patrimonio que a la salida de la comuni-
dad de vida, servirá de base para la determinación de una compensación por des-
equilibrio. Este hecho, creemos es una razón por las cuales ha de atenderse tam-
bién a las situaciones iniciales de los cónyuges a las que hemos hecho referencia
en puntos anteriores.
p. 60.
670
10. La dedicación pasada y futura a la familia

Esta circunstancia es en términos generales el principal cometido o la base de la
compensación, tal como se puede colegir del tenor de lo sostenido por la Sentencia
Audiencia Provincial Murcia 20 de enero de 1998 y la Sentencia Audiencia
Provincial Nº 3/2000 Murcia, (Sección 1), de 11 de enero, (AC 2000, 153):
“(...) tal pensión por desequilibrio económico, legislativamente plasmada en
el artículo 97 del Código Civil, responde a la necesidad de salvaguardar en la
medida de lo posible, y siquiera sea en el ámbito estrictamente patrimonial,
los vínculos de solidaridad que comporta la unión matrimonial y hacer fren-
te al detrimento económico personal que supone, normalmente del lado de la
mujer, la dedicación a las tareas estrictamente domésticas y familiares (...)”.
Con todo, es conveniente para la exposición, considerar de forma aislada la
dedicación pasada y la dedicación futura, puesto que al margen de configurar una
sola circunstancia, una y otra tendrán una determinación diferenciada, sin perjui-
cio de que ambas puedan ser consideradas en términos económicos como costes
de oportunidad.
En efecto, y en cuanto a esta última afirmación, conviene hacer referencia a
lo que para esta circunstancia significa la pérdida de expectativas, y el papel que
desempeñan los costes de oportunidad.
10.1. La pérdida de expectativas

En cuanto a la circunstancia que ahora nos compete, Díez-Picazo(1020) sostie-
ne que con todo, se trata de compensar a aquel de los cónyuges cuya dedicación
a las necesidades de la familia haya supuesto una pérdida de expectativas(1021).
Consecuente con tal idea se manifiesta, a nuestro juicio, el tenor de la Sentencia
Audiencia Provincial Nº 377/2001 Granada (Sección 3), de 19 de mayo, (AC 2001,
1500), al establecer que:
“la esposa, antes de casarse, trabajaba, dejando su trabajo al momento de ca-
sarse. Desde entonces, la esposa no ha realizado actividad profesional alguna,
siguiendo a su marido en los distintos destinos laborales. Entre las circuns-
tancias cabe señalar que, además de la dedicación de la esposa al marido du-
rante seis años, incluso atendiendo durante algún tiempo a un hijo de este, ca-
rece, a excepción de los ahorros que no superan los tres millones de pesetas,
(1020) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil Volumen IV. Editorial Tecnos.
Madrid, 1983, p. 161.
(1021) En ediciones posteriores, como la décima (Tecnos, Madrid, 2006) se hace mención y el matiz, a
nuestro juicio acertado, acerca de la pérdida de expectativas traducibles económicamente. A nuestro
entender, DÍEZ-PICAZO estima a esta circunstancia en particular, como el rasgo general del objeto de
la compensación. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil Volumen IV.
Editorial Tecnos, Madrid, 2006, p. 125.
671
de medios económicos suficientes para poder vivir independientemente, ca-

reciendo igualmente de vivienda propia, sin contar, en la actualidad, con un
puesto de trabajo y tampoco con una proyección más o menos inmediata para
incorporarse en el mundo laboral, aun cuando tiene los títulos de pedagogía,
magisterio y de idiomas, teniendo en cuenta, por otra parte, su estado psíquico,
admitido por el propio marido. Todas estas circunstancias la hacen acreedora a
la esposa de 41 años, de una pensión compensatoria ‘ex’ artículo 97 del CC
(...)”.
Estimamos necesario un matiz respecto a la pérdida de expectativas en la me-
dida que se trata de compensar a aquel cónyuge cuya pérdida de expectativas por
su dedicación a la familia, haya causado en este un desequilibrio económico; de
no ser así, y entendido de la otra forma, nos encontraríamos ante un supuesto de
indemnización por pérdida de la chance, y no ante un supuesto de compensación
por desequilibrio económico.
10.2. Los costes de oportunidad

Como señala Lacruz, la dedicación a la familia no es susceptible de determi-
nación, puesto que como antes indicáramos obedece a un precio sombra. Sin em-
bargo, parece ofrecer una “fórmula de promedio” para tal determinación.
La capacidad adquisitiva del deudor no solo va a dar luces acerca de la dis-
ponibilidad que ostenta en caso de una eventual pensión, sino de un referente a
observar, con el cual se puede restablecer medianamente un antiguo equilibrio,
para cuyos efectos, el otro referente a considerar –esto es el referente personal de
la otra parte– está determinado por el trabajo efectivo que desempeñaba y la re-
muneración percibida o dejada de percibir. Dicho en otros términos, la mejor al-
ternativa dejada de lado; el coste de oportunidad. Así, el reequilibrio puede deter-
minarse realizando un promedio entre la capacidad adquisitiva de uno y la mejor
alternativa abandonada de otro. Al margen de parecernos convenientes las apre-
ciaciones tanto de Díez-Picazo y Lacruz a nuestro juicio no deberían ser interpre-
tadas como una causa de compensación stricto sensu, sino más bien como un re-
ferente de su determinación.
10.3. La dedicación pasada y el enriquecimiento indebido

Más allá de esto, parece ser que el criterio general a tener en cuenta respecto
a la dedicación pasada, es el que el propio Lacruz(1022) pone de manifiesto señalan-
do que se ha de apreciar o tener en cuenta el hecho que se le haya aliviado al otro
(1022) LACRUZ BERDEJO, José Luis. Ob. cit., p. 1172.
672
cónyuge de la atención que requiere la familia(1023), en beneficio de una mayor de-

dicación a su trabajo, lo que se ha beneficiado y de lo que se puede seguir bene-
ficiando, pudiéndose apreciar en este supuesto una suerte de enriquecimiento in-
debido del esposo no dedicado exclusivamente a la familia que en el momento de
la separación o el divorcio no solo cuenta con lo obtenido por su trabajo, sino con
un empleo en contraposición al otro cónyuge que queda a su merced.
10.4. La dedicación futura

En cuanto a la dedicación futura a la familia, es necesario realizar ciertas pre-
cisiones. Sucede que ciertos efectos de la separación o divorcio generan conse-
cuencias directas respecto al mercado de emparejamiento (mercado selectivo) que
generalmente están configuradas por la asunción de ciertos costes. Uno de ellos,
y el más importante, es el referente a la asignación de tiempo que un sujeto dedi-
ca a miembros “parcialmente ajenos” a una nueva comunidad de vida. Esto pue-
de explicarse atendiendo a lo que en palabras de Becker significa que la custo-
dia de la mujer de los hijos desincentiva nuevos matrimonios(1024). Considerando
que el mercado de emparejamiento es selectivo, y en la búsqueda de pareja, inci-
den una serie de factores serán mucho más atractivos un hombre o una mujer sol-
teros que divorciados. Si son divorciados, sin hijos que con hijos; y, si tienen hi-
jos sin su custodia.
Para el nuevo o potencial cónyuge normalmente la presencia de hijos signi-
fica un coste que en muchas ocasiones se niega a sufragar y en ese sentido recae
sobre el progenitor que goza de la custodia y pretende formar una nueva familia.
Considerando el caso específico de la mujer, la dedicación futura a la fami-
lia concebida bajo el vínculo previo suele acarrearle altos costes a nivel de pro-
ducción en el mercado monetario y de “búsqueda de nuevas oportunidades” en el
mercado matrimonial, máxime si ha asignado su tiempo durante un largo periodo
al matrimonio o el hogar, sobre todo, si se entiende que una forma de escapar de
la situación de desequilibrio es formar una nueva comunidad de vida.
Finalmente, hemos de considerar ciertas ideas acerca de la magnitud que en
principio debería revestir la compensación por la dedicación futura a la familia.
En opinión de Lacruz hay que distinguir ciertos matices. Uno dirigido a tener en
cuenta el supuesto del esposo acreedor exclusivamente dedicado a la familia, ya
por requerirlo las propias circunstancias familiares (número de hijos), ya por la
imposibilidad de acceder a un empleo(1025) y por otro lado, el supuesto del cónyu-
ge acreedor cuente con un puesto de trabajo compatible con la dedicación futura
(1023) Cabe anotar sin embargo, que la permanencia en el hogar, o la ausencia en el mercado laboral, otorga de
igual manera una serie de beneficios que tienen o pueden tener valor económico. Un ejemplo de ello es
el disfrute de mayor tiempo en compañía de los hijos.
(1024) BECKER, Gary. Ob. cit., p. 292.
(1025) LACRUZ BERDEJO, José Luis. Ob. cit., p. 1172.
673
a la familia, por incidir obviamente de forma muy diversa sobre el montante de

la pensión(1026).
10.5. La dedicación a la familia: amplitud del concepto

En términos generales por dedicación total a la familia se precisa determinar
la amplitud del tal concepto. García Cantero(1027) sostiene que hay que entender
por dedicación, no solo la actividad laboral o profesional encaminada para hacer
frente a las necesidades del hogar sino la atención total prestada a la familia, qui-
zá en circunstancias excepcionales (cónyuge enfermo asistido por el otro; cónyu-
ge en paro o imposibilitado de trabajar por cualquier causa, asumiendo el otro el
sostenimiento de la familia). En estos casos, añade dicho autor, en que el sacrifi-
cio de uno ha sobrepasado lo normal, parece justo compensarle de alguna mane-
ra con una notable pensión por desequilibrio. Este punto de vista resulta discuti-
ble en función de la visión que se le otorgue al concepto de dedicación a la fami-
lia. En opinión contraria, la cual compartimos, en tanto se consideren ciertos ma-
tices del concepto de dedicación a la familia, De La Cámara entiende que si bien
es cierto, el trabajo doméstico de la mujer (buena parte de la dedicación a la fami-
lia, y finalmente el que genera el grueso de la desproporción) puede justificar una
compensación, ello no significa que esta haya de ser de una cuantía tal que la per-
mita mantener el mismo rango económico y social que el alcanzado gracias a su
matrimonio(1028). En este sentido, hemos de matizar que tanto el trabajo doméstico,
como la atención a determinadas eventualidades debe ser sopesado, en la magni-
tud que este haya revestido, y sobre todo responder a un principio de proporcio-
nalidad de aportaciones.
11. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales

o profesionales del otro cónyuge
Dentro de esta circunstancia se encuentran incluidos todos aquellos casos
en los que un miembro de la pareja, además de permitir la especialización en
el mercado monetario del otro, contribuye con él en dicha tarea. Esta colabo-
ración equivale a un coste de oportunidad personal, una vez producida la rup-
tura del vínculo matrimonial, ya que los rendimientos procedentes de estas ac-
tividades son rentabilizadas solo por aquel que recibió la colaboración. En tal
supuesto, el colaborador puede, entre otras cosas, reducir considerablemente la
magnitud de sus aportaciones a las cargas familiares o, incluso, llegar a sufragar
por completo estudios de especialización profesional o académica y con esto,
(1026) Ibídem, p. 1172.

(1027) GARCÍA CANTERO, Gabriel. En: Comentarios al Código civil y compilaciones forales. Dir. Albaladejo,
Manuel. Tomo II. Madrid, 1982, p. 434.
(1028) DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel. “En torno a la llamada pensión compensatoria del artículo 97 del
Código Civil”. En: Estudios jurídicos en homenaje a Tirso Carretero. Madrid, 1985, p. 116.
674
revalorizándolo en el mercado laboral, lo que significa a la postre para este, ma-

yores ingresos personales.
En cuanto a tales circunstancias, es conveniente a nuestro juicio atender a
Lacruz(1029) en tanto, opina que han de ser apreciadas de forma diversa a aquellos
casos en los que la colaboración, iniciada durante el matrimonio, no vino a sus-
tituir ninguna otra actividad laboral, profesional o mercantil, o esta colaboración
supuso una experiencia o aprendizaje de una profesión o trabajo, de cuyo conoci-
miento o actitud se carecía con anterioridad.
12. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal

La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal reviste especial re-
levancia, en tanto se considere esta circunstancia no solo como una referencia de
la cantidad de inversiones realizadas sino en la determinación de la procedencia
o improcedencia de la propia compensación por desequilibrio.
La jurisprudencia suele determinar ciertos plazos de convivencia como insu-
ficientes para generar un derecho a compensación(1030) o que dicha duración de la
convivencia puede ser materia de observación para una eventual supresión del de-
recho. Ello es manifestado de manera ácida por la Sentencia Audiencia Provincial
Nº 323/2002 Córdoba (Sección 3), de 13 de diciembre, (AC 2002, 1959), al señalar:
“(...) mejor suerte, sin embargo, ha de correr el motivo del recurso mediante
el que el señor A., impetra la supresión de la pensión por desequilibrio, con-
cedida alegremente por la sentencia nada más y nada menos que hasta el im-
porte de 901,5, para un matrimonio donde la convivencia de los cónyuges,
con interrupciones de por medio, ha durado escasamente un año, y donde la
acreedora de la pensión, azafata de líneas aéreas cubanas, goza de buena sa-
lud, y tiene treinta y un años”.
La duración de la convivencia conyugal va a significar en la mayoría de los
casos una aproximación a lo que podríamos denominar “acumulación en la asig-
nación de tiempo” a los intereses de la familia.
13. La pérdida eventual de un derecho de pensión

En cuanto a la pérdida eventual de un derecho de pensión resulta evidente
que siendo la asignación de tiempo en el hogar una fuente de subsistencia, una cri-
sis matrimonial puede desestabilizar o agotar dicha fuente y desbaratar la garan-
tía de supervivencia que significaba la inversión de capital humano en el hogar.
(1030) Entre otras, la Sentencia Audiencia Provincial Barcelona, 7 de octubre de 1986.
675
La existencia de un derecho de pensión garantiza o suple los medios de sub-

sistencia del sujeto y las consideraciones acerca de los riesgos existentes para uno
de los cónyuges consistentes en una imposibilidad de atención a las propias nece-
sidades como consecuencia de una crisis matrimonial lo que delimitará la deter-
minación de la compensación o en su caso, la ausencia de esta.
Nos parece importante resaltar el matiz que formula Sánchez González(1031)
referente a que las pensiones que pueden ser aquí objeto de consideración serán,
exclusivamente, aquellas cuya percepción exija la condición de cónyuge y se ha-
yan perdido como consecuencia de la ruptura.
14. El caudal, los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge
Parece ser, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, consideran a esta cir-
cunstancia como el más objetivo referente y sobre la cual descansan las anterio-
res. Esta circunstancia es dentro de todas las anteriores, la más (o la única) objeti-
va, y esta característica permite realizar una aproximación más tangible sobre las
capacidades adquisitivas de los miembros de la pareja.
Se advierte que dicha circunstancia y su carácter objetivo debe tener un carác-
ter complementario respecto a las anteriores circunstancias (eminentemente sub-
jetivas). Así se manifiesta la SAT Palma de Mallorca, 22 de diciembre de 1982, al
señalar que para la fijación de la pensión compensatoria:
“Se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta, en su caso, las
circunstancias que menciona el mismo precepto 97; siendo significativo que
la última circunstancia (última por entonces) que especifica, la octava, sea la
del ‘caudal y medios económicos y las necesidades de uno otro cónyuge’, lo
que revela que estos últimos elementos constituyen más la base real o material
de la efectividad de la pensión que viene determinada esencialmente en fun-
ción de las demás circunstancias precedentes, pues en el caso de ser las men-
cionadas en el ordinal octavo las fundamentales para la fijación de la cuantía
de dicha pensión, se hubieran mencionado en primer lugar y no en el último”.
En opinión de García Cantero(1032) un matiz a observar es que estas conside-
raciones acerca del caudal, medios económicos y necesidades sirven para medir
su cuantía combinada con otros elementos obligando al juez a realizar un análi-
sis de prospectiva lo que, compatibilizado con la opinión de Ragel Sánchez(1033),
(1031) SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz. La extinción del derecho a la pensión compensatoria. Editorial
Comares, Granada, 2005, p. 76.
(1032) GARCÍA CANTERO, Gabriel. En: Comentarios al Código civil y compilaciones forales. Dir. Albaladejo,
Manuel. Tomo II, Madrid, 1982, p. 435.
(1033) RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. Estudio Legislativo y Jurisprudencial de Derecho Civil: Familia.
Dykinson, Madrid, 2001, p. 217.
676
consistiría entre otras cosas, exigirá la prueba del mayor quebranto económico
producido por la separación o el divorcio.
15. Cualquier otra circunstancia relevante

Este inciso es, a nuestro juicio, la esencia del espíritu de númerus apertus del
artículo 97 del Código Civil español. Si bien es cierto, las circunstancias conteni-
das en el artículo en cuestión, obedecen a un criterio ad exemplum, el último apar-
tado concede a la norma un carácter de númerus apertus en tanto, ofrece un mar-
co de libertad en la apertura al planteamiento de nuevas circunstancias atendien-
do en principio a la especialidad de cada caso.
IX. TEMPORALIDAD
También llamada temporalización de la compensación por desequilibrio, es
un tema de capital importancia respecto a los efectos o resultados pretendidos con
su otorgamiento.
Según Cabezuela Arenas(1034) la temporalización no consiste en la instaura-
ción arbitraria y gratuita de un plazo al azar, sino en la imposición de un térmi-
no, una vez sean apreciadas determinadas circunstancias, esto es la eventualidad
de extinción del desequilibrio. La citada autora sostiene que del análisis del des-
equilibrio se puede llegar a dos conclusiones excluyentes entre sí. En una, el des-
nivel puede tener vocación de permanencia en el tiempo sin que sea posible pre-
ver una determinada solución y, en la otra, dicho desnivel es susceptible de ser
superado en un lapso más o menos breve en el tiempo(1035). En uno u otro caso di-
chas circunstancias las imputa a dos tipos de desequilibrio en función a la tempo-
ralización. De esta manera, puede darse un desequilibrio perpetuo(1036) o un des-
equilibrio coyuntural(1037).
Civil. Estudio Jurisprudencial y Doctrinal. Editorial Aranzadi, Navarra, 2002, p. 74. En el mismo sentido,
la STS 10 de febrero de 2005 señala que el establecimiento de una duración limitada para la pensión
compensatoria debe darse, “siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos
conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal”.
(1035) CABEZUELA ARENAS, Ana Laura. Ob. cit., p. 59.
(1036) Por desequilibrio perpetuo, se podría entender aquella situación en la cual existen determinados obstácu-
los o circunstancias que imposibilitan al cónyuge perjudicado colocarse en una situación análoga al otro
cónyuge que le permita autosuficiencia.
(1037) El desequilibrio coyuntural, nos dice Cabezuela Arenas, “se plantea cuando en el momento de la crisis se
aprecia que el desnivel experimentado por uno de los cónyuges podrá ser superado por este, con el tiempo
si existe por su parte un grado de colaboración o compromiso”. Ob. cit., p. 73. En cuanto a este tipo de
desequilibrio, es interesante observar lo señalado por la Sentencia Audiencia Provincial Nº 138/2000
Asturias (Sección 6), del 29 de marzo, (AC 2000, 3401): “En efecto esta Sala en resoluciones precedentes
se ha decantado claramente por la posibilidad de su fijación temporal en aquellos supuestos en que las
circunstancias concurrentes en el titular del derecho a pensión, evidencien que el desequilibrio constatado,
base de su reconocimiento, sea temporal o coyuntural, esto es, que se presente ya en el momento del
reconocimiento del derecho a pensión como algo susceptible de ser superado en un tiempo limitado con
677
Si el desequilibrio es perpetuo, la pensión habrá de ser indefinida(1038). Si di-

cho desequilibrio es coyuntural debería establecerse la temporalidad de la pen-
sión o su limitación ab initio(1039).
En atención de ello se señala que debe obrarse con cautela, pues en otros con-
textos la acotación temporal lejos de constituir un signo de progreso y desempe-
ñar una finalidad preventiva frente al abuso de derecho podría ser calificada de un
retroceso al ser el instrumento de la arbitrariedad y la injusticia sumiendo en des-
amparo a quien jamás logrará remontarse(1040).
Dicho criterio y la cautela en su utilización debe enfocarse de forma que sirva
de estímulo hacia la autosuficiencia. Este es el sentido que atiende la citada auto-
ra al considerar a la temporalidad como un elemento que configure a la compen-
sación por desequilibrio como un recurso transitorio ordenado a una readapta-
ción(1041). Como refiere Marín García de Leonardo, la temporalidad está abocada a
apreciar la posibilidad de un desenvolvimiento autónomo del beneficiario(1042), esto
si se toma en consideración ciertos criterios jurisprudenciales que ubican la fina-
lidad de la pensión compensatoria justamente en colocar al beneficiario en igual-
dad de oportunidades económicas y laborales a las que habría accedido de no me-
diar el vínculo matrimonial(1043), para cuyos efectos es fundamental establecer una
una implicación normal del acreedor en la superación de tal desequilibrio, lo que tanto quiere decir como
que normalmente haya trabajado o podido trabajar anteriormente y sea coyuntural o por necesidades
de atender a hijos menores, la pérdida o abandono de su participación en la vida laboral activa o, en
definitiva, que por las circunstancias personales o familiares, sus posibilidades de acceso al mercado de
trabajo en un futuro próximo sean reales y efectivas, circunstancias estas que han de estimarse concurren
en el supuesto enjuiciado y ello porque no puede desconocerse que la edad en que la esposa contrajo
matrimonio ya era la de una persona con el periodo de formación para la vida laboral activa ultimado (al
margen y con independencia de cuál fuera el de la citada) de forma que el matrimonio solo supuso un
paréntesis en esa posibilidad de acceso al trabajo, de ahí que aun cuando, por la duración del mismo, sea
necesario un periodo de adaptación a la nueva situación, ha de reputarse ajustado el plazo de vigencia
de 5 años fijado en la recurrida, ya que obviamente no puede postularse su carácter indefinido en base a
la existencia de unas dolencias congénitas y por lo tanto previas al matrimonio que, en todo caso, no se
acredita la inhabiliten para todo tipo de trabajo y concretamente para aquellos, los más normales en la
práctica, que no requieran especial esfuerzo físico”.
(1038) Ibídem, Comparte esta opinión Marín García de Leonardo, según ella, “existen situaciones en las que
todavía conviene una pensión con carácter indefinido”. MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa.
“Temporalidad de la pensión compensatoria en la Ley 15/2005, de 8 de julio”. En: Comentarios a las
Reformas de Derecho de Familia de 2005. Verda y Beamonte, De, José Ramón (Coordinador). Thomson
Aranzadi, Navarra, 2006, p. 220.
(1039) CABEZUELA ARENAS, Ana Laura. Ob. cit., p. 74. “En otras palabras, –nos dice la autora– la limitación
temporal ‘ab initio’ procede en aquellos casos en los que previsiblemente cabe imaginar que en un periodo
más o menos largo habrá readaptación o superación del desequilibrio”. CABEZUELA ARENAS, Ana
Laura. Ob. cit., p. 59.
(1040) Ibídem, p. 76.
(1041) Ibídem, p. 125.
(1042) MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. Ob. cit., p. 232.
(1043) En este sentido se pronuncian la SAP Cádiz 3 de abril de 1998 (AC 1998, 6408) y la SAP Zaragoza 5 de
octubre de 1998 (AC 1998, 1972). Esta opinión igualmente, es compartida por Barceló Doménech, quien
señala literalmente que: “la finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la
678
comparación entre las condiciones en las que se desenvolvía la vida laboral de la

beneficiaria de la pensión antes de contraer matrimonio, y aquellas en las que tie-
ne que desarrollarse después(1044).
Es más que evidente que la temporalidad de la compensación por desequili-
brio obedece a determinados fines. Uno de ellos establecer un criterio de propor-
cionalidad(1045) que refleje la correspondencia de las circunstancias existentes du-
rante la vigencia del vínculo y las probabilidades a futuro del beneficiario.
Según Cabezuela Arenas, algunos objetivos de la temporalidad a tomar en
cuenta son conectar la pensión con la concepción actual del matrimonio(1046), la lu-
cha contra la degeneración de la institución matrimonial o profesionalización del
matrimonio(1047) y la evitación de situaciones abusivas, tales como la pasividad en
la búsqueda de empleo por parte del beneficiario de la pensión(1048).
Puede afirmarse que la actual tendencia jurisprudencial es el otorgamiento
del derecho con un límite temporal, aun cuando existen pronunciamientos diver-
gentes en tal sentido.
X. SUSTITUCIÓN
Con respecto a la sustitución de la compensación por desequilibrio, en térmi-
nos generales podemos señalar que el artículo 99 del Código español abre un am-
plio abanico de posibilidades que se ajusten a las disponibilidades y circunstan-
cias particulares de cada caso en concreto.
En el citado artículo 97, se establece la posibilidad de percepción de una com-
pensación consistente en una “pensión temporal”, una “pensión por tiempo inde-
finido” o una “prestación única”. De manera complementaria a este principio ge-
neral, el artículo 99 del Código Civil español establece que en cualquier momen-
to puede convenirse la sustitución de la compensación por una renta vitalicia, el
usufructo de determinados bienes o la entrega de capital en bienes o dinero.
ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades –singularmente
laborales y económicas– a la que habría tenido de no haber mediado el anterior vínculo matrimonial”.
BARCELÓ DOMÉNECH, Javier. La extinción de la pensión de separación o divorcio por convivencia
marital. Tirant lo blanch. Valencia 2006, p. 227.
(1045) La SAP Girona 29 de enero de 1998 (AC 1998, 34), establece en términos generales que la pensión
debe guardar simetría con la duración del matrimonio al que debe adecuarse el derecho de naturaleza
compensatoria y considerar en ese sentido, cierta proporcionalidad, basada entre otras cosas en la duración
del matrimonio y la incidencia de la convivencia en el estatus económico de cada cónyuge.
(1047) CABEZUELA ARENAS, Ana Laura. Ob. cit., p. 127. Comparten esta opinión Campuzano, Lasarte y
Valdepuesta, y De La Cámara.
(1048) Ibídem, p. 132.
679
La disposición por una alternativa, atendiendo a las circunstancias respecti-

vas, deberá obedecer a las disponibilidades y las necesidades requeridas.
Lo más usual a la vista de la jurisprudencia, es que el otorgamiento se haga
mediante una pensión o renta periódica(1049). Este hecho, desde el punto de vista
económico, se debe a que teniendo en cuenta que la unión puede haber sido pro-
longada y los costes de oportunidad asumidos por el beneficiario o sus expecta-
tivas pendientes sean ostensibles, es posible que el deudor no pueda cumplir con
dicha obligación en una sola entrega(1050) o, incluso, que el pago en una sola en-
trega origine una situación inversa y significarle tras el pago en una entrega, una
nueva situación de desequilibrio, con lo cual, la compensación ocasionaría una
incongruencia en términos de la su propia finalidad(1051).
XI. MODIFICACIÓN
La posibilidad de modificación de la compensación por desequilibrio, a tenor
de lo establecido en el artículo 100 del Código español está supeditada únicamen-
te a alteraciones sustanciales en la fortuna(1052) de uno u otro cónyuge. No obstan-
te, gran parte de la doctrina sostiene que dicha modificación, como norma gene-
ral puede –o debe– ser a la baja(1053). Esto tiene su razón de ser en la previsión de
conductas oportunistas y establecimiento de estímulos de autosuficiencia del deu-
dor, máxime si va asociado a criterios de limitación temporal.
(1049) Esta suerte de habitualidad en el otorgamiento de la compensación por vía de renta periódica o pensión,
es la que ha promovido a nivel doctrinal y jurisprudencial la común denominación de “pensión compen-
satoria” o “pensión por desequilibrio”. Dichas denominaciones sin embargo, en tanto hacen referencia a
una modalidad en específico, no nos resultan precisas o adecuadas para hacer mención del derecho, o la
institución en genérico. Es por ello, que nosotros nos inclinamos por hacer referencia a la compensación
por desequilibrio.
(1050) POSNER, Richard. Ob. cit., p. 143.
(1051) En efecto, el cumplimiento de la obligación en una sola entrega en capital por ejemplo, puede colocar al
deudor, en una situación análoga, a aquella que la compensación por desequilibrio pretende remediar.
(1052) En algún caso, se ha suscitado discusión en cuanto al sentido del término fortuna, en función de si este
estaba ligado a la idea de riqueza o de suerte. Sin embargo, según se desprende de la Sentencia Audiencia
Provincial Madrid (Sección 22), 10 de julio de 2001, (AC 2001, 1541), ha de entenderse el sentido de
riqueza, al manifestar que “no puede sostenerse, con lógico y legal fundamento, que, como afirma la
dirección letrada de la recurrente, el término fortuna utilizado por el artículo 100 del Código Civil equivalga
a suerte; en efecto, en su significación gramatical ello constituye tan solo una de sus acepciones, pero
no la única, en cuanto también pueda representar hacienda, capital o riqueza; y siendo así que el artículo
97 se refiere, en cuanto elemento básico del derecho analizado, al desequilibrio económico, que no a la
suerte, es obvio que la acepción ‘fortuna’ ha de ponerse en necesaria correlación con tal dato comparativo
pecuniario. Se revela, al efecto, intranscendente la causa determinante de tal alteración sustancial de fortuna,
dado que ningún matiz contiene al efecto el artículo 100, y ubi lex non distinguit nec nos distuinguere
debemus”.
(1053) En este sentido se pronuncia HIJAS FERNÁNDEZ, Eduardo. “La pensión compensatoria y sus
condiciones”. En: Diez años de abogados de familia. Asociación española de abogados de familia. La
Ley. Madrid, 2003, p. 473.
680
Opina Hijas Fernández(1054) que dado que el desequilibrio que ha de valorar-

se y corregirse en la medida de lo posible es el existente al tiempo de la separa-
ción o divorcio, operando la cuantificación entonces realizada como tope máxi-
mo para el futuro, y sin perjuicio de las actualizaciones correspondientes, el po-
sible incremento ulterior de fortuna del obligado obedecerá, en la mayoría de los
casos, a su propio esfuerzo individual ya sin la cooperación del otro cónyuge por
lo que este no puede participar en la bonanza económica sobrevenida que, ade-
más, podría situarle en un nivel superior al disfrutado durante el matrimonio. En
una línea similar, Bayo Delgado(1055) apunta que nuevas circunstancias no pueden
llevar a aumentar la pensión, porque entonces el nuevo quántum desequilibraría
la situación ya juzgada en relación con el cese de la convivencia. Por tales funda-
mentos, la modificación de la compensación solo puede ser a la baja.
No obstante ello, el propio Hijas Fernández(1056) anota que tal criterio general
tendente a la admisión de la baja, puede quedar quebrado en algunos supuestos
de carácter excepcional, a saber: establecimiento inicial de un criterio de actuali-
zación con base en los ingresos del obligado al pago; la coincidencia de la sustan-
ciación del pleito con una situación de coyuntural crisis económica del obligado
al pago y que las pensiones alimenticias de los hijos impidan situar a la compen-
sación en un nivel más alto y justo.
Al margen de ello, alguna sentencia, como es el caso de la SAT de Pamplona,
19 de febrero de 1987, ha dejado sentado un criterio que en nuestra opinión re-
sulta discutible, en el cual se considera elevar el montante de la pensión en fun-
ción al incremento patrimonial del obligado al pago(1057). En opinión contraria se
muestra Ragel(1058) quien propone atenuar lo que califica de resultado injusto de
la mejora de fortuna del deudor, limitando la cantidad de la pensión a la máxima
que se hubiera podido lograr en la mejor situación económica disfrutada duran-
te el matrimonio.
En todo caso, tal y como lo revela la Sentencia Audiencia Provincial Nº 13/2000
Córdoba (Sección 3), de 24 de enero, (AC 2002, 3468):
(1054) HIJAS FERNÁNDEZ, Eduardo. Ob. cit., p. 473.

(1055) BAYO DELGADO, Joaquín. “Los límites de la pensión compensatoria”. En: Temas económicos y
patrimoniales importantes en las rupturas matrimoniales. Asociación española de abogados de familia.
(1056) HIJAS FERNÁNDEZ, Eduardo. Ob. cit., p. 474.
(1057) En la citada Sentencia se sostiene: “la sentencia de instancia que incrementa las pensiones de contribu-
ción a las cargas del matrimonio y desequilibrio económico fijadas en el convenio regulador de separa-
ción, aparece correctamente formulada, ya que, independientemente de cuál haya sido el concepto sala-
rial –horas extraordinarias y trabajos a destajo–, los ingresos netos del esposo se han incrementado en el
último año en proporción sustanciosa, y conforme a los artículos 90, apartado penúltimo, 91, inciso final,
y 100 del CC, debe tenerse por modificada sustancialmente la base económica que se tuvo en cuenta en
el momento de aprobarse el convenio regulador”.
(1058) RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. Estudio Legislativo y Jurisprudencial de Derecho Civil: Familia.
681
“la jurisprudencia muestra en este aspecto, un criterio restrictivo, no solo en

cuanto a la apreciación del desequilibrio económico, requisito fundamental
e imprescindible para la concesión de la pensión, sino también respecto a la
posibilidad de que pueda ser modificada por alteraciones sustanciales en la
fortuna de uno u otro cónyuge como autoriza el artículo 100 del CC, de for-
ma que tan solo aquellas alteraciones que parecen estables, gocen de trascen-
dencia a efectos de modificación de sus pronunciamientos”.
En esencia, el carácter restrictivo de la modificación está basado en último tér-
mino, en el carácter de relatividad y circunstancialidad del propio derecho. este es
el criterio expuesto por la Sentencia Audiencia Provincial Nº 268/2002 Castellón
(Sección 1), de 11 setiembre, (AC 2003, 1806):
“(...) se trata pues, de un derecho relativo y circunstancial (...), y también de
un derecho condicional, puesto que una modificación de las circunstancias
concretas en que la pensión fue concedida –de modo análogo a la claúsula re-
bus sic stantibus– puede determinar su modificación o supresión”.
XII. EXTINCIÓN
El primer párrafo del artículo 101 del Código español señala que el derecho a
la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acree-
dor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han tenido que ampliar ciertos con-
ceptos, a efectos de contar con una interpretación del sentido de la norma en la
medida que se ha entendido que tan importante como la constitución del derecho
resulta también su eventual extinción(1059).
Sánchez González(1060) señala que no todas las causas de extinción de la com-
pensación por desequilibrio se hallan expresamente señaladas en el artículo 101
del Código Civil español. Por un tema de brevedad en la exposición nos referire-
mos solamente a las establecidas en el primer párrafo del citado artículo y solo de
manera enunciativa a las demás.
16. El cese de la causa

Sobre la primera de las –llamémoslas causales típicas de extinción– es impor-
tante hacer ciertas anotaciones. La más importante posiblemente esté relacionada
con la ambigüedad del término que utiliza la ley al referirse al cese de la causa que
(1059) De hecho, Barceló Doménech estima con mucha lógica, que la convivencia marital puede también servir
para impedir el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria. BARCELÓ DOMÉNECH, Javier.
Ob. cit., p. 190.
(1060) SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz. La extinción del derecho a la pensión compensatoria. Editorial Co-
mares. Granada, 2005, p. 22.
682
lo motivó. Conforme a ella, en un principio, puede interpretarse que aquella cau-

sa está referida al desequilibrio, sin embargo tal afirmación puede ser arriesgada.
Fruto de esta ambigüedad, como bien pone de manifiesto Sánchez González(1061),
aquel cese de la causa que lo motivó puede prestarse a ser interpretada de distin-
titas formas, a saber; como causas remotas entendidas como la separación o el di-
vorcio, como una causa próxima, entendida como el propio desequilibrio, o como
aquellas causas que originaron el desequilibrio, es decir, y siguiendo su razona-
miento, como causas originarias(1062).
17. Nuevo matrimonio o convivencia del acreedor

Por otro lado se encuentran, la segunda y tercera causal, referidas al caso en
que el acreedor contraiga nuevo matrimonio o viva maritalmente con otra perso-
na, respectivamente. Cabe señalar que en general dicha diferenciación es indife-
rente para nuestro planteamiento habida cuenta que estimamos que la considera-
ción esencial en cuanto a la compensación por desequilibrio es la de una comuni-
dad de vida, con total prescindencia de un título formal.
17.1. Amplitud conceptual de la vida marital

Con ello es necesario contar con un referente conceptual de vida marital que
desde nuestro punto de vista resultaría una situación en virtud de la cual se lle-
va a cabo una comunidad de vida determinada como escenario de un proyecto de
vida en común, en el cual las interacciones patrimoniales sean análogas a las de
un contexto matrimonial.
Desde la jurisprudencia contamos con un sinnúmero de pronunciamientos al
respecto. En efecto, la Sentencia Audiencia Provincial Nº 28/2006 Cádiz (Sección
3), 28 de marzo, (JUR 2006, 231396) ofrece un muy apropiado marco acerca de
los elementos que acompañan la extinción del derecho a compensación, con base
en la existencia de una circunstancia de convivencia marital con otra persona; es-
tableciendo que:
(1061) SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz. Ob. cit., p. 23.

(1062) Tras este análisis preliminar, conviene resaltar algunas consideraciones acerca de cada una de las posi-
bles causas. En ese sentido, con referencia a la extinción del derecho a la pensión compensatoria, respec-
to a la separación es conveniente observar lo concerniente a la reconciliación. SÁNCHEZ GONZÁLEZ,
María Paz. Ob. cit., p. 24. Asimismo, en función de la desaparición del desequilibrio, han de considerar-
se varias alternativas configuradas, en primer lugar, por la mejora de la situación del acreedor (dicha me-
jora, considerando el plano de una eventual reinserción laboral, supone en opinión de Sánchez González
que dicha mejora sea entendida “solo como aquella actividad profesional estable y continuada”. No obs-
tante, no descarta causas provenientes de un aumento del caudal patrimonial por adquisición de derechos
sucesorios). SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz. Ob. cit., pp. 36-38. Por otro lado, el empeoramiento
de la situación económica del deudor, SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz. Ob. cit., p. 38; así como el
empobrecimiento del deudor y simultáneo enriquecimiento del acreedor. SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Ma-
ría Paz. Ob. cit., p. 48.
683
“(...) el artículo 101 del Código Civil (LEG 1889,27) establece como causa
de extinción de la pensión compensatoria, además del cese de la causa que lo
motivó, el contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente
con otra persona. Esta causa de extinción se funda en que procede dejar sin
efecto una ayuda económica a una persona en razón a un matrimonio ante-
rior, cuando resulta que ha rehecho su vida de una manera estable con la in-
mediata consecuencia de que desaparece el desequilibrio económico. De ma-
nera más concreta el rehacer nuevamente la vida afectiva con otra persona –
que se comprende en el derecho al libre desarrollo de la personalidad procla-
mado en el artículo 10 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836)– re-
quiere a los efectos del citado artículo 101 del Código Civil una comunidad
de vida, que se traduce en interdependencia en lo corporal y lo espiritual que
es algo más que la simple amistad o el trato íntimo, también unidad de domi-
cilio y por último estabilidad, aunque no sea definitiva. La jurisprudencia no
ha identificado la convivencia –necesaria según el precepto– con la relación
afectiva de tipo noviazgo, ni con la mera relación sentimental. Y es que la con-
vivencia marital no cabe confundirla con el uso de la libertad sexual, espo-
rádica y no continuada, sino que precisa que tales relaciones gocen de inten-
sidad, continuidad y publicidad suficientes, como para ser tenidas por el co-
mún de las gentes como semejantes a las que mantienen las personas unidas
en matrimonio sin estarlo, y que consistan en una apariencia cierta de cum-
plimiento de deberes de convivencia, ayuda y fidelidad que se impone en los
artículos 67 y 68 del Código Civil, lo que ha de tener proyección, también, en
lo económico, como datos más objetivables, como cuentas conjuntas o dis-
frute de bienes comunes, que en interpretación sociológica de las normas lle-
ve a un juicio de certeza, de comunidad de vida en que se inserta el concep-
to vida, more uxorio”.
17.1.1. Elementos configuradores
En similar orden de ideas al expuesto en las líneas precedentes, la jurispruden-
cia ha delimitado lo que a grandes rasgos puede entenderse a nuestro parecer, como
requisitos o elementos imprescindibles de la convivencia a efectos de su conside-
ración como causa de extinción del derecho de compensación por desequilibrio.
La habitualidad, estabilidad, confianza y familiaridad son relevantes a efectos
de determinar la existencia de una convivencia coherente a un contexto en presen-
cia de una comunidad de vida puede coincidir con una concepción de la affectio
maritalis como el “animus de permanencia en el tiempo” en el desenvolvimiento
de una comunidad de vida. En virtud de este hecho, podemos poner énfasis en la
opinión de Barceló Doménech(1063), al sostener este que hay que valorar si existe
(1063) BARCELÓ DOMÉNECH, Javier. Ob. cit., pp. 92-94. Del mismo modo, sobre la vocación de permanencia a
la que hacemos referencia, la SAP Cádiz 5 de octubre de 2001, es clara al señalar que “para que se produzca
684
affectio y un proyecto en común, aunque falte el hecho físico de vivir juntos, sien-
do particularmente relevante averiguar si esta falta de convivencia tiene precisa-
mente su fundamento en evitar la pérdida de la pensión por separación o divorcio.
18. Delimitación y consolidación conceptual

Delimitado el concepto o idea que ha de considerarse en cuanto a la convi-
vencia marital al que hace mención el artículo 101 del Código Civil español, cabe
adentrarnos en las causales en sí mismas, para lo cual, es necesario reiterar nuestra
opinión tendente a considerar dos causales diferenciadas, a saber, una; la del cese
de la causa que motivó el desequilibrio, y la otra, aquella en virtud a la cual es-
tarían subsumidas el matrimonio y/o la convivencia marital(1064), en tanto, a nues-
tro juicio, ambas de igual manera, involucran a nivel germinal, una comunidad de
vida, sin perjuicio de lo cual, precisaremos algunos matices dignos de anotación.
La doctrina, entendiendo que la primera causal de extinción significa el cese,
ya sea del desequilibrio a nivel general o de las circunstancias que originaron el
desequilibrio, se plantea el delimitar si se puede entender en este sentido, que las
siguientes dos causales pueden estar subsumidas en esta.
la extinción de la pensión es necesario que se dé una convivencia o cohabitación de carácter permanente

y estable, con la creación de una apariencia matrimonial o si se quiere, de un estatus paramatrimonial o
posesión de estado familiar ‘de facto’”.
(1064) Al margen del planteamiento que pretendemos esbozar sobre estas causales, no estimamos impertinente
señalar a manera de paréntesis, y a propósito de los supuestos de amas de casa en un modelo antiguo
de familia tradicional, algunas reflexiones de Posner como justificativos de la extinción de la pensión
compensatoria desde el punto de vista de la fuente de rentabilidad. Así nos dice que en la familia tradicional,
en la cual, la esposa se especializa en la producción doméstica, todas las habilidades que haya tenido en la
producción de mercado se deprecian, y a la larga sus principales posibilidades de empleo –si se disolviera
el matrimonio actual– se reducirán a la perspectiva de volver a casarse y formar una nueva familia en
la que puedan desempeñar su oficio. Evidentemente esta explicación no goza actualmente, de mucha
vigencia, sin embargo, explica desde una determinada perspectiva, una posible razón de la extinción.
Con todo, y aunque nuestro planteamiento apunta en un sentido distinto, cabe agregar que desde este
punto de vista, la extinción se da, ya que con el nuevo matrimonio o vida marital, toda la especialización
obtenida en el matrimonio disuelto volverá a generar utilidad, en ese sentido, la especialización puede
pasar a compensar por si sola el desequilibrio. Esto se puede explicar de manera más sencilla si hacemos
una analogía entre la ama de casa especializándose en las tareas del hogar y un estudiante. Posner nos dice
así: “como sabemos, el capital humano es tanto un activo como una fábrica; se compra con insumos de
tiempo y dinero y produce un servicio pecuniario durante la vida (...) del activo. Dado que el ingreso que
genera es gravable, los gastos necesarios para mantenerlo en buenas condiciones deberían ser deducibles,
aunque en principio no de una sola vez sino a lo largo del periodo en el que los gastos generan ingresos.
(...). La cuestión más amplia es esta: ¿no debería ser el costo del capital humano amortizable a lo largo
de la vida de trabajo del propietario y deducible de su ingreso? La ley no lo permite y para ello hay una
razón teórica y práctica. El propietario no cubre gran parte del costo de la educación, la fuente principal
del capital humano junto con nuestra dotación natural de inteligencia, energía y carácter (una dotación por
la que tampoco paga el propietario). Y el mayor costo de la educación para el estudiante –los ingresos que
pierde por ir a la escuela en lugar de trabajar– en efecto se han cancelado en el momento en que hace la
inversión, porque el ingreso gravable se reduce en el total de los ingresos sacrificados. No hay necesidad
de una deducción adicional”. POSNER, Richard. Ob. cit., p. 467.
685
Parece ser en tal sentido, que la opinión mayoritaria apunta a que tales
causales obedecen sino a una naturaleza distinta, si a causas distintas. Al res-
pecto Sánchez González(1065), sostiene que la desaparición del desequilibrio
económico no puede ser el fundamento de la atribución a la convivencia ma-
rital de naturaleza extintiva, dado que, desde esta perspectiva, no sería nece-
sario el establecimiento como causa específica de extinción, en la medida que
quedaría subsumida en la primera de los supuestos mencionados en el artícu-
lo 101 del Código Civil español. En esta línea se manifiesta también Barceló
Doménech(1066) al señalar que las nuevas nupcias o la convivencia marital son
causas que tienen su propia existencia al margen de la mejora económica que
haya podido experimentar el acreedor de la pensión.
Parece ser que dichas posturas doctrinales basan esta independencia de las
causales referidas a la comunidad de vida sobre la finalidad o la ratio que el legis-
lador quiso otorgarles. Son diversas las razones presumibles de tales causales; en
dicha interpretación de la finalidad, Barceló Doménech(1067) nos indica que aunque
no sea muy frecuente –la interpretación más extendida se basa en una presunción
de que quien hace vida marital con otra persona está recibiendo adecuado susten-
to y ha desaparecido el desequilibrio que originó la compensación–, tanto en ju-
risprudencia como en la doctrina. Entendemos, con ello, que la constitución de
una nueva comunidad de vida por parte del acreedor, no significa de manera al-
guna una garantía de mantenimiento del nivel anterior de vida.
En conclusión, y conforme a lo señalado respecto a las causales de extinción
antes mencionadas podemos concluir que el cese de la causa que lo motivó está
fundado en un criterio subjetivo, y las otras dos (“contraer nuevo matrimonio” y/o
“vivir maritalmente con otra persona”) obedecen a un criterio objetivo basado a
su vez en una presunción de naturaleza subjetiva. Dicha objetividad en el criterio,
está determinada por la tipificación de la conducta de contraer nuevo matrimonio
(1065) SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz. Ob. cit., p. 101.

(1066) BARCELÓ DOMÉNECH, Javier. Ob. cit., p. 231.
(1067) Ibídem, p. 237. No obstante asevera que no es acertado señalar, como se ha venido haciendo, que el
fundamento de la extinción de la pensión por contraer nuevo matrimonio el acreedor se encuentra en el
nacimiento de un deber de socorro a cargo del nuevo cónyuge, que viene a reequilibrar el estatus económico
de quien percibe la pensión compensatoria. Ob. cit., p. 233. Parece inclinarse por esta posición Castán
Tobeñas señalando que de una interpretación finalista dicha causal pretende “reequilibrar su estatus
económico social”. Cabe señalar en ese sentido, que el término reequilibrar resulta ambiguo puesto que no
nos queda claro si el término está referido a un reequilibrio como la devolución de un equilibrio perdido,
o como dotar de un nuevo equilibrio, posición por la que nos inclinamos. CASTÁN TOBEÑAS, José.
Derecho Civil español común y foral. Tomo V. Derecho de Familia. Undécima edición. García Cantero,
Gabriel y Castán Vásquez, José María.(Rev.). Reus, Madrid, 1987, p. 1029. Por otro lado, se señala de igual
manera que una posible causa de la exprofesa distinción legal de dicha causal está basada en la previsión
de conductas fraudulentas y oportunistas por parte del acreedor, que ostente de una nueva comunidad de
vida y no obstante ello mantenga cierta posición a costa de su exconsorte.
686
o vivir maritalmente con otra persona como causas de extinción, sin embargo obe-
decen a un criterio absolutamente subjetivo.
Finalmente, debemos agregar que se han señalado como causales adiciona-
les de extinción, tales como la insuficiencia del caudal hereditario o la lesión de
la legítima luego de la muerte del deudor(1068), la muerte del acreedor de la pen-
sión, la renuncia, la prescripción, el cumplimiento de una condición resolutoria y
el cumplimiento de un término extintivo.
XIII. CARACTERÍSTICAS DE LA COMPENSACIÓN POR DESE-

QUILIBRIO
Son innumerables las características que sobre la compensación por desequili-
brio se pueden sacar a relucir. Cualidades como las de constituir un derecho perso-
nalísimo, relativo, circunstancial, condicional, de justicia rogada, disponible son,
entre otras, las que tanto doctrina como jurisprudencia(1069) citan en abundancia.
Sin embargo, y sin dejar de atender a que existe una vasta lista de caracte-
res dignos de mención hemos querido desarrollar o distinguir dichas característi-
cas en función de la naturaleza, objeto, finalidad y fundamento de la compensa-
ción por desequilibrio.
En este cometido, hemos estimado conveniente establecer dos tipos de cada
una de dichas características en función a un criterio de inmediatez de consecu-
ción de resultados, digamos que una característica inicial sigue a una final, o su-
perior, y en ese sentido, las subclasificamos, en directas o indirectas, con base en
una distinción si se quiere, de fondo y forma.
Sin perjuicio de ello, hemos de recalcar que tales características serán descri-
tas tanto desde lo que entendemos, es el sentido actual de la norma y la ratio de su
formulación legislativa; y aquel que resulta ser el más acorde con nuestro plantea-
miento. En dicho cometido, no será poco frecuente que muchas de estas caracterís-
ticas puedan confluir, hasta un punto tal, de hacerse en ocasiones indistinguibles.
(1068) Hay autores como Marín García De Leonardo que opinan que el derecho debería extinguirse por el solo
hecho de la muerte del deudor. MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. “Temporalidad de la pensión
compensatoria en la Ley 15/2005, de 8 de julio”. En: Comentarios a las Reformas de Derecho de familia
de 2005. Verda y Beamonte, De, José Ramón (Coordinador). Thomson Aranzadi, Navarra, 2006, p. 229.
La misma autora opina que se echa en falta la posibilidad de extinguir el derecho cuando el beneficiario
hubiera cometido alguna falta contra el deudor de las que dan lugar a desheredación. Ob. cit., p. 229.
(1069) La Sentencia Audiencia Provincial Nº 268/2002 Castellón (Sección 1), 11 de setiembre, (AC 2003, 1806)
señala al efecto: “(...) se trata pues, de un derecho relativo y circunstancial (...), y también de un derecho
condicional, puesto que una modificación de las circunstancias concretas en que la pensión fue concedida
–de modo análogo a la cláusula rebus sic stantibus– puede determinar su modificación o supresión”.
687
Procuraremos delimitar convenientemente todos los matices en cada caso, y ofre-

cer un esquema adecuado.
Pues bien, realizadas estas advertencias; podemos describir las caracterís-
ticas de la compensación por desequilibrio, a efectos didácticos, mediante el si-
guiente cuadro:
DIRECTO(as) INDIRECTO(as)
NATURALEZA Compensatoria (restitutoria) Distributiva (adjudicativa)
Desequilibrio Situación –personal y tempo-

OBJETO* (con base en las legítimas expectati- ral– después de la separación o
vas y costes de oportunidad ) divorcio
Igualdad –“equivalencia”– (a
Restablecimiento de Equilibrio través de la redistribución y la
FINALIDAD
(obligacional) adjudicación) Posicionamiento
social
Enriquecimiento Indebido (empobre-
FUNDAMENTO Equidad
cimiento ilegítimo)
Formulado este esquema, intentaremos desarrollar cada una de las caracterís-

ticas en profundidad, lo que nos permitirá a la postre contar con un planteamien-
to o idea general de la compensación por desequilibrio, en beneficio de su con-
frontación con el tenor y contenido del artículo 345-A del Código Civil peruano.
19. Naturaleza
Determinar la naturaleza de la compensación por desequilibrio es una tarea
harto complicada, no solo por tratarse de una institución con características cali-
ficadas en ocasiones de sui géneris(1070), sino por la amplia gama de concepciones
y referencias que ha brindado tanto la doctrina como la jurisprudencia desde las
posturas que la emparentan con naturalezas compuestas de elementos de diversa
(1070) Es de esta opinión Marín García De Leonardo, quien señala que el que la regulación de la pensión
contenga, como es sabido, elementos que no corresponden con la naturaleza atribuida obedece a que
se trata de una figura con carácter sui géneris, cuya falta de rigor normativo acorde con la naturaleza
atribuida provoca la necesidad de acudir a la aplicación de criterios de equidad fundamentales
para encontrar una solución justa para ambas partes. MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa.
“Temporalidad de la pensión compensatoria en la Ley 15/2005, de 8 de julio”. En: Comentarios a las
Reformas de Derecho de familia de 2005. Verda y Beamonte, De, José Ramón (Coordinador). Thomson
Aranzadi, Navarra, 2006, p. 228.
688
índole, tales como compensatorios y alimenticios(1071), asistenciales(1072) e incluso

indemnizatorios(1073).
19.1. Tesis indemnizatoria

En la línea de la naturaleza indemnizatoria(1074), manifiesta García Cantero(1075)
que se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva(1076), o si se quiere, por
(1071) Partidario de esta postura se muestra LACRUZ BERDEJO al sostener que la pensión regulada en el ar-
tículo 97 del Código Civil español asume una naturaleza alimenticia y compensatoria al mismo tiem-
po. No obstante, explica en ese sentido, que resulta necesario señalar que esta doble funcionalidad de la
pensión, que puede ser deslindada con nitidez en un plano teórico, en la realidad se manifiesta o presen-
ta muy desdibujada como consecuencia, de un lado, de que las circunstancias a tener en cuenta, en uno
y otro caso, no son más que aspectos de toda una realidad más compleja, como la vida matrimonial y la
posterior crisis conyugal; y de otro lado, de la necesidad de canalizar estas circunstancias o, mejor, sus
consecuencias económicas, a través de un único cauce –la pensión– como eventual efecto de la separa-
ción o el divorcio. LACRUZ BERDEJO, José Luis. Matrimonio y Divorcio. Comentarios al Título IV
del Libro Primero del Código Civil. Editorial Civitas, Madrid, 1994, p. 1179. Queda entendido en nues-
tra opinión, que la consideración acerca de un carácter alimenticio, se da en función a la circunstancia
establecida por las necesidades de uno y otro cónyuge. En efecto, el propio Lacruz sostiene que la fun-
ción alimenticia se justifica en la tendencia a la satisfacción a las necesidades del cónyuge acreedor apre-
ciadas con la relatividad propia del supuesto de hecho genéricamente contemplado en el artículo 97 CC
español. LACRUZ BERDEJO, José Luis. Ob. cit., p. 1179. Con todo, y sin perjuicio de lo antes seña-
lado Martínez Rodríguez, establece de manera clara la amplia distinción que existe entre dichas institu-
ciones, más aún en casos de separación donde ambas pensiones pueden confluir. MARTÍNEZ RODRÍ-
GUEZ, Nieves. “Separación matrimonial, obligación de alimentos y pensión compensatoria”. En: Dia-
rio La Ley, 2001, Ref D-245, Tomo 7.
(1072) En esta postura se muestra Lalana Del Castillo, al considerar una naturaleza compensatoria y asistencial.
LALANA DEL CASTILLO, Carlos. La pensión por desequilibrio en caso de separación o divorcio. José
María. Bosch Editor. Barcelona, 1993. pp. 32-33.
(1073) MARÍN GARCÍA DE LEONARDO (Ob. cit.) señala que los presupuestos fácticos que justifican el
nacimiento del derecho permiten afirmar que la naturaleza de la pensión compensatoria no es alimenticia
sino que constituye un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo, p. 218.
(1074) En el plano jurisprudencial, en ciertas sentencias se puede deducir que se entiende indemnizatoria en
función de la finalidad que le imputan, tal es el caso de la Sentencia Audiencia Provincial Barcelona
(Sección 12), de 30 noviembre, (AC 1998, 2144), en virtud de la cual se señala: “(...) respecto a la pensión
compensatoria, su finalidad es la de indemnizar el perjuicio resultante por el descenso del nivel de vida
tras la separación (...)”.
(1075) Bajo este planteamiento, advierte que quien solicita el divorcio ha de contar con la posibilidad de tener
que asegurar al otro cónyuge un estatus económico-social similar al que disfrutaba constante matrimonio.
GARCÍA CANTERO, Gabriel. En: Comentarios al Código Civil y compilaciones forales. Dir. Albaladejo,
Manuel. Tomo II. Madrid, 1982, p. 438. No está de más decir, que a la fecha, y considerando las
modificaciones en materia de separación, la referencia a “quien solicita el divorcio” puede adherirse a
“quien ostenta una mejor posición en el caso de un eventual desequilibrio”.
(1076) Es de esta opinión, García Cantero opina que constituye un supuesto de responsabilidad sin culpa. CASTÁN
TOBEÑAS, José. Derecho Civil español común y foral. Tomo V. Derecho de Familia. Undécima edición.
García Cantero, Gabriel y Castán Vásquez, José María. (Rev.). Reus, Madrid, 1987, p. 026. No obstante
reconoce que “no le falta cierto carácter indemnizatorio, pero limitado o tasado”, p. 1028. De La Cámara
por su parte, opina que a su juicio nada tiene que ver la indemnización del artículo 97 con las derivadas de
la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa, ya que esta teoría no explica de manera satisfactoria,
ni la naturaleza ni el fundamento de la pensión compensatoria, la que en principio esta dirigida a reparar
el desequilibrio económico, y solo puede fundarse en la equidad. De La Cámara Álvarez, Manuel. “En
torno a la llamada pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil”. En: Estudios jurídicos en
homenaje a Tirso Carretero. Madrid, 1985.
689
riesgo(1077) o en virtud de un criterio de imputación o factor de atribución objetivo

de responsabilidad civil. Como bien pone de manifiesto Martínez Rodríguez(1078)
tal naturaleza no implica considerar la compensación como una pura obligación de
indemnizar y así, aunque se entienda que se trate de indemnizar al cónyuge acree-
dor por el perjuicio sufrido por la ruptura, ello no debe hacer pensar que se tra-
ta de una indemnización en el sentido estricto del término. Sostiene la autora que
este carácter indemnizatorio debe entenderse únicamente en el sentido moderno
de desequilibrio económico y no en el sentido tradicional de conectar la ausencia
de culpa del acreedor con el derecho a pensión.
Martínez Rodríguez(1079) concluye, en atención al criterio jurisprudencial
expuesto por la Audiencia Provincial de Córdoba de 13 de enero de 1999 (AC
1999/365), que entendiendo que la naturaleza compensatoria o indemnizatoria
no son caracteres excluyentes o antagónicos, sino complementarios –ya que para
la viabilidad de la compensación es preciso, en primer lugar, una descompensa-
ción entre los cónyuges a causa de la separación o el divorcio y, en segundo lu-
gar; que el cónyuge en peor situación tenga derecho al resarcimiento por el jue-
go de las circunstancias que enumera el precepto; y que a pesar de que doctri-
nalmente hay quien defiende la naturaleza compensatoria de la pensión y quien
aboga por la indemnizatoria–, en realidad “la naturaleza jurídica es híbrida, no
participa exclusivamente de un carácter concreto (...) la naturaleza será indem-
nizatoria para compensar al cónyuge al que la separación o el divorcio produz-
ca un perjuicio (...)”.
La concepción antes descrita, por medio de la cual se busca la confluencia
de naturalezas compensatorias e indemnizatorias, posiblemente esté vinculada a
lo que para Cabezuela Arenas(1080), significa un atenuante en el rigor de las tesis
compensatorias.
19.2. Tesis compensatoria

Según la autora antes citada, la tesis compensatoria, parte de la negación
del carácter estrictamente alimentario de la pensión y la potenciación del papel
que desempeña en orden al mantenimiento de un nivel de vida, que anteriormen-
te se disfrutaba en el matrimonio(1081). Dentro de este razonamiento la denomi-
nación de la pensión compensatoria se encuentra vinculada no a su naturaleza
(1077) Opinión que como expondremos en lo sucesivo, no compartimos del todo, en función de la referencia a
un criterio indemnizatorio.
(1078) MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, Nieves. “Separación matrimonial, obligación de alimentos y pensión
compensatoria”. En: Diario La Ley, 2001, Ref. D-245, Tomo 7. Partidaria de esta línea se muestra Roca
Trías.
(1079) Ídem.
Civil. Estudio Jurisprudencial y Doctrinal. Editorial Aranzadi, Navarra, 2002, p. 108.
(1081) Ibídem, pp. 106-107.
690
sino específicamente a su función(1082). Sostiene que la tesis compensatoria, en

la medida que suponen la perpetuación de un estatus(1083) puede suponer conduc-
tas oportunistas(1084). Para este efecto surge una propuesta con la S.A.P. Córdoba,
25 de marzo de 1999 (AC 1999, 597) que aúna componentes indemnizatorios y
compensatorios(1085). Según ello, y en esta línea de razonamiento, se señala que
no se trata de compensar sin más, ante la presencia de un desequilibrio sino de
indemnizar cuando, del análisis de las circunstancias del artículo 97 se extraiga
que aquel representa un perjuicio a raíz de la crisis(1086). Refiere de dicha senten-
cia, que la pensión puede ser eliminada si del examen del caso en concreto se
observa que, no obstante, existe desequilibrio económico, el cónyuge desequi-
librado no ha sufrido ningún perjuicio(1087).
19.2.1. Nuestra tesis

Disgregamos nuestra tesis a partir de la tesis compensatoria en cuanto, si bien
tiene matices especiales, consideramos que se encuentra dentro de su marco ge-
neral. En efecto, partiendo de una rotunda negación de naturaleza indemnizatoria
alguna, nos inclinamos por considerar una naturaleza compensatoria, no obstan-
te, como se pondrá de manifiesto en lo sucesivo, es preciso atender de igual for-
ma –en beneficio de criterio integrador respecto a la naturaleza–, al carácter res-
titutorio y de modulación de la institución en cuestión.
a) Negación de naturaleza indemnizatoria
Otro de los aspectos que se nos hace necesario resaltar, es el concerniente al
perjuicio como presunto presupuesto de otorgamiento del derecho. Para manifestar-
nos al respecto, hemos de partir de la idea de que no consideramos ni el desequili-
brio respecto al otro cónyuge, ni el empeoramiento de situación anterior en el ma-
trimonio como un daño o un perjuicio, tal y como son entendidos de forma clásica
de menoscabo a un interés jurídicamente protegido, sino como una “eventualidad”.
Una indemnización está referida al remedio o resarcimiento por un daño, en
tanto, y por su parte, la compensación a que se refiere el artículo 97 del Código
Civil español, se cimienta sobre una eventualidad acaecida como consecuencia de
una determinada distribución de los recursos; en la que mediante conductas legíti-
mas y no antijurídicas se propició un derecho de crédito. Es decir, la compensación
(1082) Ibídem, p. 107.

(1083) Sin perjuicio, de una eventual temporalización.
(1084) No obstante, reconoce citando a Marín que dicha perpetuidad obedecía a una coyuntura y situación so-
cial existente en 1981, y por tal motivo, la tesis compensatoria que describe era una medida en muchos
casos justificada. No está de más decir, que dicho planteamiento contemplaba a una pensión compensa-
toria para la que los criterios de temporalidad empezaban a tomar fuerza y así la tesis compensatoria po-
día ser interpretada como radical.
(1086) Ibídem, p. 108.
(1087) Ídem.
691
por desequilibrio, se basa más en un criterio retributivo que reparador o indem-

nizatorio. Sostener lo contrario, significaría aceptar que la separación o divorcio
puede ser un hecho susceptible de ocasionar un daño(1088), y ello, a la vista de la
actual condición y configuración de la institución matrimonial y convivencial en
el ordenamiento, supone un grave atentado a la dignidad personal.
Si estimamos que la disposición libremente consensuada de unas determina-
das circunstancias, establecieron un equilibrio en el seno de una comunidad de
vida, dicho manejo de los recursos no puede ser considerado tras el cese de la
comunidad de vida un perjuicio. El daño podría configurarse ante la negativa de
resarcimiento, más no ab initio.
Esta es la razón en la que se funda la diferencia entre la compensación habi-
da en una comunidad de vida, y la indemnización que propugna el artículo 98 del
Código Civil español(1089), ante una situación de nulidad(1090). Consideramos que
el concepto de nulidad desbarata todo tipo de consideración acerca de la legiti-
midad en las aportaciones previas y las hace indemnizables. Con ello, a la sazón
del artículo 97 del Código Civil español, no es equiparable el daño o el perjuicio,
con el desequilibrio o el empeoramiento de una situación(1091). Lo injusto no está
en empeorar, sino en la eventual falta de reconocimiento de las aportaciones y ex-
pectativas que significan la causa de dicho empeoramiento.
b) Carácter restitutorio
Con todo, y en esta línea es conveniente advertir además, que la prescinden-
cia aquí de un criterio de culpabilidad, se debe, –sospechamos– en gran medida,
(1088) Es conveniente en este sentido, considerar lo que en opinión de Llamas Pombo, significa que en los casos
de separación y divorcio, en ningún caso puede hablarse de “cónyuge culpable”, ni es dable reclamar
indemnización ni reparación alguna a consecuencia de dicha ruptura. LLAMAS POMBO, Eugenio. “Los
efectos de las crisis matrimoniales a revisión”. En: V.V.A.A. Llamas Pombo, Eugenio. (Coord.) Nuevos
conflictos del Derecho de familia. La Ley. Madrid, 2009, p. 260.
(1089) Artículo 98 CC español: “El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá
derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas
en el artículo 97”.
(1090) Esta misma distinción es puesta de manifiesto por Llamas Pombo, en tanto refiere que en función de la
“buena fe” en el caso del artículo 98 CC, sí puede hablarse de indemnización en el sentido estricto de la
expresión. LLAMAS POMBO, Eugenio. Ob. cit., p. 260.
(1091) Sobre todo si consideramos, la autonomía de la voluntad, la disponibilidad sobre el derecho a la pensión
compensatoria y el hecho de que pudieron existir durante la vigencia de la comunidad de vida, recompensas
para quien tras la separación o divorcio sufre un desequilibrio y empeora su situación. En efecto Cabezuela
Arenas, haciendo referencia al trabajo de un cónyuge mediante su permanencia en el hogar, sostiene que
es posible que pueda haber aceptado otro tipo de recompensas o contrapartidas, disfrutando acaso un nivel
de vida elevado proporcionado por los ingresos del otro esposo. CABEZUELA ARENAS, Ana Laura.
Ob. cit., pp. 93-94. Así, podemos entender que en una situación general de comunidad de vida, pudieron
existir recompensas equiparables que no serán determinadas sino hasta que se inste un proceso en el que
se reclame la pensión, y no puede deducirse a priori la existencia de un daño. Digamos, que existe una
suerte de “presunción de inocencia” del cónyuge que resulta mejor ubicado, y no suena justo imputar su
status post crisis a la causación de un daño.
692
precisamente a una vocación de restituir y no de indemnizar de la compensación.

Por lo dicho, creemos, se confirma un carácter restitutorio en la compensación
por desequilibrio.
Considerando la relatividad de las circunstancias que rodearon la interacción
patrimonial de los sujetos, y por ende las eventuales expectativas existentes y los
valores de estas, es ardua la cuantificación y resulta difícil, incluso inapropiado,
“solo restituir” en el sentido estricto de la palabra, motivo por el cual se opta por
compensar.
c) Carácter modulador o de ajuste
Tomando en consideración que una comunidad de vida involucra una socie-
dad de producción y de consumo a efectos de incrementar las utilidades familia-
res, las crisis matrimoniales suponen un riesgo de que tales aportaciones e inver-
siones (interacción patrimonial proveniente de compromisos tácitos), sean o no
reconocidas, o no restituidas. Más aún, incluso siendo reconocidas y restituidas
no deja de existir un riesgo adicional consistente en que tales aportaciones o in-
versiones cuenten con un valor (subjetivo), distinto al atribuido para estas en el
momento preciso de su aportación. En este caso, la compensación por desequili-
brio no solo ha de restituir, sino además, adecuar o modular(1092) el valor de los re-
cursos comprometidos. Es importante considerar, que las expectativas, en ausen-
cia de las causas que generaron su aparición, conllevan por lo común, a que estas
modifiquen su valor respecto al sujeto.
Este hecho, o específicamente, esta versatilidad funcional de la compensación
por desequilibrio requiere de un concepto que permita una conveniente aproxi-
mación al nuevo valor. Ello, conjuntamente con el hecho de que las aportaciones
o inversiones pueden haber estado basadas en el acogimiento por parte de uno de
los cónyuges, a una determinada actividad o conducta que suponga ciertas renun-
cias con respecto a la inversión en el propio capital humano, y su especialización
en el mercado laboral, y así (y en la medida que las renuncias no son cuantifica-
bles, entre otras cosas porque se trata de probabilidades), se apela a la considera-
ción de ciertos costes de oportunidad, que resultan relevantes porque la asigna-
ción de tiempo en una determinada dirección, resulta ser menos rentable que la
que ostenta el cónyuge que asignó su tiempo por otro cauce(1093).
(1092) Hay quienes podrían hablar de actualización.

(1093) La sanción de un desequilibrio y empeoramiento de situación anterior que experimenta un cónyuge a
raíz de la separación o divorcio constituye en principio, un atenuante legal a los riesgos ínsitos en el
matrimonio, un reconocimiento a los aportes “sombra” de una de las partes, y su retribución mediante la
presunción de que las aportaciones de la pareja al equilibrio ostentado en la comunidad de vida fueron
equitativos. Más aún, podríamos aplicar en ese sentido, lo que según Becker, significa que en un mercado
competitivo el equilibrio a largo plazo exige que el valor actualizado de los rendimientos sea idéntico al
de los costes. BECKER, Gary S. El Capital Humano. Alianza Editorial, Madrid, 1983, p. 40.
693
Debe rechazarse el planteamiento indemnizatorio en virtud de que tomando

en cuenta que la asunción de un coste de oportunidad parte de una decisión libre
y personal, dichos costes de oportunidad pueden ser compensados pero en ningún
caso indemnizados, puesto que sostener lo contrario, supondría llegar a la incon-
gruencia consistente en la indemnización de un daño por hecho propio.
En realidad los costes de oportunidad en este campo, representan una fórmu-
la de cuantificación aproximada de las expectativas que han de compensarse; en
tanto se entiende, que una persona realiza ciertas inversiones en función de ciertas
expectativas, que de haber sabido que no se cumplirían, habría asignado su tiem-
po y sus inversiones a la siguiente mejor alternativa.
En cuanto a la naturaleza indirecta, nos inclinamos por considerarla distribu-
tiva, en tanto, esta institución está configurada como un instrumento de redistribu-
ción de riqueza a pequeña escala. Sin perjuicio de ello, en cuanto a su fin último,
podemos reconocer de igual manera, una naturaleza adjudicativa.
20. Objeto
Entendemos el objeto como aquel punto de incidencia de la institución en
cuestión.
En cuanto al objeto de la compensación por desequilibrio, hemos distingui-
do dos tipologías consistentes en uno directo, determinado por el propio desequi-
librio económico con base en las expectativas y los costes de oportunidad; y, otro
indirecto, determinado por la situación –personal y temporal– de uno de los cón-
yuges después de la separación o divorcio.
La distinción entre una y otra dimensión tiene mucho que ver con la ampli-
tud del grupo social en cuestión. La incidencia sobre el desequilibrio económi-
co, lo es sobre las relaciones particulares de los individuos, en cuanto a su cali-
dad de cónyuges y a su pertenencia a un grupo familiar, no obstante, el empeora-
miento de situación, apunta más a nuestro juicio, al consecuente posicionamiento
de los individuos a nivel social, más allá de las fronteras familiares, en una nueva
relación como meros ciudadanos. Entendemos pues, que la intención del legisla-
dor de equilibrar las situaciones patrimoniales desde el plano familiar, es una vía
para lograr su posicionamiento en un contexto de igualdad de oportunidades a ni-
vel social. Ciertamente, según Schultz, aquellos cambios que provocan pequeñas
redistribuciones de los recursos implican que la transición es menos difícil de lo-
grar que cuando los cambios requieren grandes redistribuciones(1094).
Este hecho puede quedar de manifiesto, si se atiende al sentido que otorga la
Sentencia Audiencia Provincial Cádiz (Sección 5), 27 de marzo, (AC 2000, 4915)
(1094) SCHULTZ, Theodore W. Restablecimiento del equilibrio económico. Los recursos humanos en una
economía en proceso de modernización. Gedisa Editorial, Barcelona, 1992, p. 58.
694
a la finalidad de la compensación por desequilibrio; “(...) la de colocar al cónyu-

ge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en situación de potencial
igualdad, facilitándole la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status eco-
nómico autónomo”.
Sin perjuicio de lo antes señalado, entendemos que este objeto directo o in-
directo, es aquel sobre el cual se construye la institución de la compensación por
desequilibrio. No obstante, hemos de matizar que el derecho de compensación
por desequilibrio, tiene, por decirlo de alguna manera, un objeto distinto: el pro-
pio sujeto, y más específicamente, su capital humano.
21. Finalidad
Desde un punto de vista exegético, la compensación por desequilibrio persi-
gue distintas finalidades, algunas de las cuales, en opinión de Zarraluqui(1095) pue-
den citarse como; el mantenimiento del nivel de vida –o el evitar su descen-
so–; el impedir un desequilibrio económico; colocar al cónyuge afectado en una
situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido acceso
de no haber mediado el vínculo matrimonial; dotar al perjudicado de una herra-
mienta para que este pueda proporcionarse nuevos medios de vida, pueda reha-
cerla, y conseguir una situación económica autónoma; y final y subsidiariamente
atender sus necesidades básicas.
La jurisprudencia en cuanto a este aspecto, nos brinda una nutrida variedad de
consideraciones. La Sentencia Audiencia Provincial Cádiz (Sección 5), 27 de mar-
zo, (AC 2000, 4915), antes citada, refiere que la auténtica finalidad de la compen-
sación por desequilibrio “(...) no es otra, (...), que la de colocar al cónyuge perju-
dicado por la ruptura del vínculo matrimonial en situación de potencial igualdad,
facilitándole la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un estatus económico
autónomo”. Por su parte, la Sentencia Audiencia Provincial Barcelona (Sección
18), 14 abril de 2000, (AC 2001, 1899) señala: “(...) su legítima finalidad no es
otra que paliar el desequilibrio económico producido a uno de los cónyuges por
la crisis del matrimonio, separación o divorcio, colocándole en una situación de
igualdad de oportunidades a la que habría tenido de no haber mediado el vínculo
matrimonial”; o bien, como señala la Sentencia Audiencia Provincial Barcelona
(Sección 18), 19 enero de 1999, (AC 1999, 2983), “(...) favorecer el menor trau-
ma económico para el cónyuge más perjudicado (...)”.
No obstante ello, y aunque todas aquellas finalidades son con ciertos mati-
ces, concurrentes dentro del planteamiento de la compensación por desequilibrio,
nos inclinamos por considerar a todas orientadas al restablecimiento del equilibrio
(1095) ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA. La pensión compensatoria y otras prestaciones económicas

derivadas de la separación el divorcio y la nulidad matrimonial. Cuadernos de Familia, La Ley, julio
2000.
695
imperante durante la vigencia de la comunidad de vida. Así, todas aquellas fina-

lidades pueden resumirse en lo que para Marín García De Leonardo significa una
finalidad orientada a evitar consecuencias injustas e inoculadoras(1096).
21.1. Directa
A nuestro juicio, y en atención a esta doble perspectiva de la finalidad; la fina-
lidad directa está determinada por el restablecimiento del equilibrio que se osten-
tase durante la vigencia del periodo de normalidad de la comunidad de vida me-
diante la compensación o si se quiere, retribución de las expectativas legítimas y
costes de oportunidad. Este criterio general ha sido expuesto por cierta jurispruden-
cia del Tribunal Supremo en sus Sentencias 43/2005 y 307/2005, las cuales, hacen
referencia a una finalidad reequilibradora de la compensación por desequilibrio.
21.1.1. El equilibrio obligacional

Consideramos que en cuanto a este restablecimiento de equilibrio, lo es de un
equilibrio obligacional. En efecto, el artículo 97 del Código Civil español hace re-
ferencia a un desequilibrio económico, sin embargo, aunque el sentido que se le
ha venido dando es el que puede asimilarse al de una determinada capacidad ad-
quisitiva, reiteramos que es económico en sentido amplio, es decir, patrimonial.
Así, y en la medida que los compromisos y las obligaciones forman parte del pa-
trimonio personal, ha de restablecerse el equilibrio económico entre compromisos
y expectativas (legítimos). La lógica de este planteamiento se encuentra en que
inexistente ya el vínculo matrimonial o de hecho, y el marco o contexto específi-
co que regía la interacción que determinaba el equilibrio antecesor, el único esta-
do susceptible de restablecer, es aquel en el cual lo otorgado y lo recibido ostente
un equilibrio o paridad respecto de los compromisos previos y su cumplimiento.
21.2. Indirecta
Sin perjuicio de ello, estimamos que la finalidad indirecta o superior de la
compensación por desequilibrio radica en una vocación de igualdad, la misma en
términos generales se sustenta en un principio de igual acceso de oportunidades.
Ahora bien, no obstante ello, consideramos que tal igualdad ha de ser entendida
en el sentido de equivalencia o “igualdad nominativa”.
(1096) MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. “Temporalidad de la pensión compensatoria en la Ley

15/2005, de 8 de julio”. En: Comentarios a las Reformas de Derecho de familia de 2005. Verda y Beamonte,
De, José Ramón (Coordinador). Thomson Aranzadi, Navarra, 2006, p. 217. Otros autores como García
Cantero estiman que la finalidad fundamental de la pensión es la compensatoria CASTÁN TOBEÑAS,
José. Derecho Civil español común y foral. Tomo V, Derecho de Familia, Undécima edición, García
Cantero, Gabriel y Castán Vásquez, José María.(Rev.). Reus, Madrid, 1987, p. 1028; según este autor,
“se trata de una finalidad compensatoria (...) derivado de la pérdida de toda clase de ventajas vinculadas al
matrimonio y que constituían el ‘tren de vida’ del hogar”. GARCÍA CANTERO, Gabriel. En: Comentarios
al Código Civil y compilaciones forales. Dir. Albaladejo, Manuel. Tomo II, Madrid, 1982, p. 436.
696
21.2.1. La equivalencia
El concepto de equivalencia es para nosotros más coherente con la idea de
proporcionalidad y justicia, en cuanto a los compromisos y expectativas de los in-
dividuos que el de igualdad en sentido estricto. Ciertamente, Roca Trías(1097) sos-
tiene que una idea dura pero muy clara, es que el divorcio no es un sistema crea-
do para aliviar la necesidad, como tampoco lo es el matrimonio, con lo que cabe
pensar que aboga por la autonomía de la voluntad de los contrayentes y las con-
secuencias que sus decisiones pueden acarrear.
Así pues, puede que el trasfondo de esta vocación de igualdad, se encuen-
tre en la respuesta que encuentra Roca Trías(1098), para la existencia de un derecho
como el de la compensación por desequilibrio. Dicha autora se pregunta ¿por qué
debe existir una compensación de un cónyuge a favor del otro como consecuen-
cia del divorcio? A lo que añade que existe una tensión evidente entre la autono-
mía de los divorciados y la de la injusticia de quien ha dedicado su vida a un ma-
trimonio que deja de existir. Así, –continúa– porque el matrimonio se disuelve,
a diferencia de la familia, que se mantiene y muy posiblemente esta afirmación
sea una de las razones de esta pretendida solidaridad posconyugal, que no es tal,
sino un modo de evitar que el excónyuge pase a depender de sistemas públicos
de mantenimiento”(1099), agrega asimismo que “si se quiere afrontar la solución de
este tema con criterios de racionalidad, únicos posibles en el ámbito jurídico, ha-
brá que utilizar criterios económicos para plantear el problema en sus justos tér-
minos y para ello es útil considerar que el derecho a la pensión se adquiere a tra-
vés de lo que se denomina inversiones matrimoniales y es una herramienta para
eliminar incentivos financieros distorsionantes y no para librar a uno de los cón-
yuges de la necesidad”.
21.3. Posicionamiento, redistribución y adjudicación

Pues bien, y en atención a lo anteriormente señalado, consideramos que el
restablecimiento del equilibrio obligacional, se produce antes que con un criterio
de igualdad, mediante la equivalencia (equilibrio en el valor de las prestaciones).
Con dicho restablecimiento, a su vez, la finalidad de la norma puede entenderse
como un ánimo de posicionamiento social determinado de los individuos en vir-
tud de la redistribución y adjudicación de ciertos recursos.
22. Fundamento
Con referencia al fundamento de la compensación por desequilibrio, la doc-
trina ha esbozado una serie de ideas. Entre ellas, se pueden resaltar algunas tales
(1097) ROCA TRÍAS, Encarna. Familia y Cambio Social (De la casa a la persona). Civitas, Madrid, 1999,
p. 187.
(1098) Ídem.
(1099) Ídem.
697
como: que el matrimonio es una institución que proyecta sus efectos más allá de
su vigencia; un principio de solidaridad posconyugal(1100), la cesación de la vida
en común, la cooperación en la conformación del nivel de vida; la disminución de
expectativas de bienestar económico que el matrimonio había creado a otro cón-
yuge, entre otros(1101). Por lo que a nosotros concierne, debemos establecer que a
nuestro juicio, el fundamento de la compensación por desequilibrio se configu-
ra como las demás características, a nivel genérico por vía de dos cauces. Así, te-
nemos un fundamento directo o primario configurado por el enriquecimiento in-
debido, o lo que hemos venido a denominar “empobrecimiento ilegítimo”(1102), y
uno indirecto o superior, determinado por la equidad.
En ese orden de ideas, estimamos al igual que Martínez Escribano(1103), que
el fundamento (primario) de la compensación por desequilibrio, radica –en prin-
cipio– en el enriquecimiento indebido. Asimismo y a su vez, el sentido en el que
se fundamenta el enriquecimiento indebido, reposa sobre un criterio de equidad.
Así, ulteriormente, como un fundamento indirecto o superior, coincidimos con
De la Cámara(1104), quien sostiene que el fundamento de la compensación por des-
equilibrio es la equidad.
(1100) En opinión de Marín García De Leonardo, el sentido de cierta solidaridad posconyugal es equivocada,
más aún en los modelos de matrimonio actuales que escapan a la antigua figura tradicional. MARÍN
GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. “Temporalidad de la pensión compensatoria en la Ley 15/2005, de 8
de julio”. En: Comentarios a las Reformas de Derecho de familia de 2005. Verda y Beamonte, De, José
Ramón (Coordinador). Thomson Aranzadi, Navarra, 2006, p. 215. Sobre el particular nos mostramos de
igual manera en contra de una consideración acerca de la solidaridad posconyugal, ya que, estimamos
que más que de un principio de solidaridad posconyugal, se trata de lo que corresponde a la Ley en su
cometido de fuente de información dentro de la esfera del Derecho de Familia.
(1101) ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La pensión compensatoria y otras prestaciones
económicas derivadas de la separación, el divorcio y la nulidad matrimonial. Cuadernos de Familia. La
Ley, julio 2000. De igual manera, y dentro de esta diversidad Pérez Martín señala que el fundamento de
la compensación por desequilibrio es objetivo, y basado en la diferencia del nivel de vida de los cónyuges
en relación al estatus matrimonial, en el que intervienen factores de todo tipo, tales como compensatorios,
asistenciales e indemnizatorios. PÉREZ MARTÍN, Antonio Javier. En: V.V.A.A. Comentarios al Código
civil. Domínguez Luelmo, Andrés. (Dir.) Lex Nova, Valladolid, 2010, p. 205.
(1102) Para mayor detalle sobre el planteamiento del enriquecimiento ilegítimo en la compensación por
desequilibrio; ORTIZ SOLÉ, Abelardo. El altruismo y la equidad en las crisis familiares. Los fundamentos
jurídicos de la compensación por desequilibrio. Universidad de Salamanca, 2011, véase: <http://tdx.cat/
handle/10803/29054>.
(1103) MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. “Comentarios del nuevo artículo 97 del Código civil”. En: Comentarios
a la reforma de la separación y el divorcio. Ley 15/2005, de 8 de julio. Director Guilarte Gutierrez Vicente.
Editorial Lex Nova, Valladolid, 2005.
(1104) DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel. “En torno a la llamada pensión compensatoria del artículo 97
del Código Civil”. En: Estudios jurídicos en homenaje a Tirso Carretero. Madrid, 1985, comparte esta
opinión, Marín García De Leonardo. Ob. cit., p. 228.
698
XIV. P L A N T E A M I E N TO D E L A C O M P E N S A C I Ó N P O R
DESEQUILIBRIO Y LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR
RAZÓN DE TRABAJO EN EL HOGAR EN CATALUÑA
Cabe aquí y a estas alturas, hacer referencia a algunos matices, o tratamientos
análogos y cercanos a la compensación por desequilibrio, con base en las aporta-
ciones del Derecho autonómico en España. Este es el caso particular de la com-
pensación por desequilibrio y la compensación económica por razón de trabajo
en el hogar contempladas en el Codi de Família de Cataluña.
23. Compensación por desequilibrio catalana

La legislación autonómica de Cataluña establece también la figura de la
compensación por desequilibrio en el Codi de Família, y aunque en términos
generales goza de semejantes características de la compensación regulada por
el Código Civil español, existen ciertos matices distintivos a tomar en cuenta
de manera referencial.
A propósito de ello, el artículo 84.1 del Codi de Família reza literalmente que:
“El cónyuge que a consecuencia del divorcio o de la separación judicial, vea más
perjudicada su situación económica y, en caso de nulidad, solo respecto del cón-
yuge de buena fe, tiene derecho a recibir del otro una pensión compensatoria que
no exceda al nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio, ni del que
pueda mantener el cónyuge obligado al pago”.
Resulta claro que la base es la misma que la del artículo 97 del Código Civil
español, y aunque no se hace una referencia explícita al desequilibrio y empeo-
ramiento de situación anterior al matrimonio, se puede colegir una vocación aná-
loga respecto a los objetivos de la norma. Llama la atención que el legislador ca-
talán haya incluido también el supuesto de nulidad que el Código Civil español
aparta en el artículo 98, y que en ese sentido no se distinga desde nuestra perspec-
tiva, la calidad indemnizatoria y compensatoria de uno y otro derecho. Por otro
lado, parece ser que antes de recurrir a un concepto de equilibrio, se recurre a un
referente objetivo consistente en el nivel de vida(1105). Asimismo, se observa una
incidencia en un criterio de proporcionalidad puesto de manifiesto mediante una
referencia explícita a la relación existente entre el nivel de vida y las capacida-
des del obligado(1106).
(1105) En buena cuenta, ambos conceptos o enfoques no son ni excluyentes ni poco relacionados entre sí, ya
que, el nivel de vida es consecuencia directa de una determinada situación de equilibrio.
(1106) Dicho criterio de proporcionalidad puede también verse en sentido inverso, y de esta manera establecer
una presunción por la cual si las inversiones del peor situado contribuyeron al estatus del mejor situado,
es coherente que las obligaciones de este queden supeditadas a su capacidad, así indirectamente relacio-
nada a las inversiones de su exconsorte.
699
Por su parte, los criterios para la fijación de esta compensación, versan sobre
consideraciones similares, tales como la situación económica resultante para los
cónyuges a consecuencia de la nulidad, la separación o el divorcio; las perspec-
tivas económicas previsibles para uno u otro, la duración de la convivencia con-
yugal, la edad y estado de salud de ambos cónyuges, y cualquier otra circunstan-
cia relevante.
En este tenor se manifiesta la Sentencia Audiencia Provincial núm. 308/2006
Barcelona (Sección 18), de 2 mayo, (JUR 2006, 272347) al establecer: “por lo
que se refiere a la pensión compensatoria, presupuesto necesario para que surja el
derecho, según dispone el artículo 84 CF (LCAT 1998, 422, 521) es que la rup-
tura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de
los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su si-
tuación anterior, de ahí que según criterio reiterado de este tribunal, deba tenerse
en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación
o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en el nivel
de vida, y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener
cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria; por ello, si am-
bos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para seguir man-
teniendo un nivel de vida similar al disfrutado en constante matrimonio, no pro-
cederá el derecho a pensión aunque exista notable diferencia entre el patrimonio
de los cónyuges separados”.
Con todo, y no obstante, la nota peculiar en sede del Derecho autonómico ca-
talán, la determina la referencia a una circunstancia concerniente a la compensa-
ción económica regulada por el artículo 41.1 del mismo cuerpo legal, esto es, la
compensación económica por razón de trabajo.
24. Compensación económica por razón de trabajo

El artículo 41.1 del CF. establece de manera particular, lo que en nuestra opi-
nión significa un derecho de retribución en favor de quien realizó sus aportacio-
nes o inversiones mediante el trabajo para el hogar –exclusivamente en el régi-
men de separación de patrimonios–, en caso de que a causa de estas, frente a la
separación, divorcio o nulidad, se genere una situación de desigualdad que impli-
que un enriquecimiento injusto.
El citado artículo establece que “en los casos de separación judicial, divor-
cio o nulidad, el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente,
ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, tiene derecho a recibir de este
una compensación económica, en caso de que se haya generado, por este motivo,
una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un en-
riquecimiento injusto”.
700
El artículo en cuestión se dedica exclusivamente al trabajo realizado por uno

de los cónyuges “para la casa” o “para el otro cónyuge”, y aunque desde el pun-
to de vista de las circunstancias de la compensación por desequilibrio, tiene se-
mejanzas con los incisos 4 y 5 del artículo 97 del Código Civil español, referen-
te a su determinación con base en la dedicación pasada y futura a la familia y a
la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o pro-
fesionales del otro cónyuge, este artículo guarda un tratamiento distintivo acorde
con el planteamiento del artículo 1438 del Código Civil español(1107). Tal simili-
tud con el planteamiento del citado artículo 1438 CC, queda de manifiesto igual-
mente, si consideramos que esta compensación por razón de trabajo en el hogar
es una norma de liquidación del régimen de separación de bienes aplicable sola-
mente cuando el régimen se extingue y se liquida en los casos de divorcio, nuli-
dad o separación(1108). Con ello, en virtud de lo concerniente a los riesgos ínsitos
en cada régimen económico matrimonial, acertadamente Solé Resina(1109) señala
que esta compensación persigue, en definitiva, la comunicación de bienes entre
las masas patrimoniales que, de otro modo, permanecerían inalteradas por la li-
quidación. Es decir, considerando que la separación de bienes involucra en buena
cuenta la independencia de los capitales –tanto humanos como materiales– priva-
tivos de cada cónyuge, y por ende, la rentabilidad de estos será independiente, se
busca retribuir la contribución –entendida como trabajo para el hogar– de uno de
los cónyuges sobre el capital del otro cónyuge que implique un enriquecimiento
pasivo de este último.
En tal sentido, el artículo 41.1 del Codi de Família, tiene la peculiaridad y
especificidad de referirse a una retribución, delimitando así una sutil frontera en-
tre las expectativas y los costes de oportunidad generales asumidos por uno de los
cónyuges y el “trabajo real” susceptible de retribución, parcial o totalmente lleva-
do a cabo, por uno de ellos en favor del hogar o del otro cónyuge.
24.1. Presupuestos de legitimidad

Ahora bien, la configuración que hace la ley de dicha figura es en nuestra
opinión, cuidadosa de dejar claro que la compensación en cuestión no es gratui-
ta. Existen así, ciertos presupuestos de legitimidad para el otorgamiento o recono-
cimiento del derecho. Así por un lado, es necesaria la realización previa por par-
te de uno de los cónyuges de una actividad susceptible de ser considerada como
(1107) El artículo 1438 del Código Civil español, también relativo al régimen de separación de patrimonios, es-
tablece: “los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio,
lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será compu-
tado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a
falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”.
(1108) GETE-ALONSO y CALERA, María del Carmen; YSÁS SOLANES , María; SOLÉ RESINA, Judith.
Derecho de Familia Vigente en Cataluña. Cálamo producciones editoriales, Barcelona, 2003. p. 317.
(1109) Ibídem, p. 318.
701
trabajo para el hogar o para el otro cónyuge; de otro lado, la inexistencia o insu-
ficiencia de retribución, así como una relación de causalidad entre dichos requi-
sitos materializada por una situación de enriquecimiento injusto. Esto, dicho de
otra manera, en opinión de Montero Aroca(1110) se traduce en que esta compensa-
ción(1111) no responde solo a la desigualdad patrimonial, sino que presupone tam-
bién que la desigualdad ha tenido un origen concreto, el que uno de los cónyuges,
sin retribución o con retribución insuficiente, se haya dedicado a la casa o a tra-
bajar para el otro cónyuge.
24.2. Compensación económica por razón de trabajo y cargas familiares

Este tipo de compensación guarda una estrecha relación con la aportación a las
cargas familiares. En efecto, Egea(1112) advierte que se ha de tener en cuenta tam-
bién que la contribución a las cargas familiares guarda una directa relación con la
compensación económica prevista en el artículo 41 CF para los casos de separa-
ción judicial, divorcio o nulidad en que se haya generado un desequilibrio patri-
monial que implique un enriquecimiento injusto, tras lo cual matiza, que no es que
(1110) MONTERO AROCA, Juan. La pensión compensatoria en la separación y el divorcio (La aplicación
práctica de los artículos 97, 99, 100 y 101 del Código Civil). Tirant lo Blanch, Valencia 2002, p. 339.
(1111) El autor se refiere a ella como indemnización.
(1112) EGEA FERNÁNDEZ, Joan. Comentaris al Codi de Família, a la llei dúnions de situacions convivencials
dájuda mútua. EGEA I FERNÁNDEZ, Joan; FERRER I BIBA, Josep (Directores). Tecnos. Madrid, 2000,
p. 109. Asimismo, como ya lo indicáramos, en opinión de Solé Resina, no obstante la actividad que se toma
en cuenta coincide con una de las formas de contribución a los gastos familiares establecida en el artículo
5 del Codi de Família, la misma actividad no puede computarse a la vez como obligada de contribución
a las cargas de la familia y como una actividad que da derecho a la compensación económica, ya que a
su juicio se produciría una duplicidad contable carente de justificación, por lo que añade, que solamente
cabe la compensación en los supuestos en los cuales se dé lo que la doctrina ha venido a denominar la
sobrecontribución del cónyuge acreedor, es decir, la actividad que sobrepase la contribución exigida por
el artículo 5 del Codi de Família, artículo que esboza el concepto y amplitud de las cargas familiares.
SOLÉ RESINA, Judith. En: GETE-ALONSO y CALERA, M.ª del Carmen; YSÁS SOLANES, María;
SOLÉ RESINA, Judith. Ob. cit., p. 318-319. No obstante, como ya indicáramos, encontramos algunos
inconvenientes en el planteamiento de la sobrecontribución a efectos de determinar una base sobre la cual
estimar un derecho de compensación, tomando en cuenta la subjetividad de las aportaciones y el valor
otorgado matrimonio constante a las distintas actividades realizadas durante la vigencia de la unión. Sin
perjuicio de ello y de los motivos antes expuestos, por los cuales nos parece inviable esta teoría, podemos
considerar que desde el punto de vista de la sobrecontribución, tendríamos que considerar la existencia
objetiva de una “contribución normal” compuesta por todas aquellas aportaciones del cónyuge a la familia
que involucren una especialización y una asignación de tiempo limitados y que generen una distribución
del trabajo que no involucren un sacrificio excesivo de ingresos por vía del mercado monetario en la
medida que dicha “sobrecontribución” involucra la merma de la rentabilidad del capital humano con base
en un plus en la asignación de tiempo a favor del hogar y/o el otro cónyuge; así –si apelamos a dicho
planteamiento– el juez con base en los hechos determinará si ha existido o no tal sobrecontribución. Sin
embargo como ya lo pusimos de manifiesto, los márgenes de eficiencia y la distribución del trabajo en
el hogar son un tópico subjetivo y particular, sobre el cual la ley no puede presuponer la existencia de
desproporcionalidad o mucho menos de injusticia en el establecimiento de las proporciones. Entendemos
pues, que la sobrecontribución es indeterminable a priori y se puede prestar a oportunismos posteriores.
Bajo estas consideraciones, la sobrecontribución solo puede ser entendida como el resultado de la operación
referida por Egea llevada a cabo por el juez mediante un juicio de equidad.
702
el trabajo doméstico se tenga en cuenta dos veces (una como contribución a las cargas
familiares y otra para fijar la compensación referida), sino que, como acertadamente
ha resuelto la S.A.P. Girona 3 de marzo de 1997, para calcular la compensación eco-
nómica se ha de restar, al valor del trabajo realizado, lo que el cónyuge solicita para la
compensación en relación con su contribución como carga familiar.
24.3. Principio de igualdad y retribución

El fundamento de este tipo de compensación reside pues, en la retribución
de las aportaciones en un régimen económico que reposa sobre la libertad e in-
dependencia económica, así como en la autonomía de los cónyuges como la base
del rendimiento económico familiar. Así, Solé Resina(1113) nos dice que tomando
como referencia el principio de igualdad entre los cónyuges, cuando uno de los
cónyuges se ocupa de la casa o de los hijos, en mayor proporción de lo que le co-
rresponde, enriquece a su consorte que deja de pagar a alguien que se ocupe de
ello en su lugar y dispone de más tiempo para dedicar a su profesión o empresa.
En todo caso, –añade– además, se debe tener presente el coste de oportunidad que
ello supone para el que desarrolla la actividad contemplada.
25. Compatibilidad de ambos derechos

Ahora bien, aun cuando ambas compensaciones (las de los artículos 41 y 84.1
CF) no son en absoluto excluyentes, (en efecto, el artículo 41.3 CF establece que
“el derecho a esta compensación es compatible con los demás derechos de carácter
económico que corresponden al cónyuge beneficiado, y debe ser tenido en cuenta
para la fijación de estos otros derechos”), y si bien es cierto, existe una distinción
en cuanto a que la compensación por trabajo en el hogar consiste en una norma
referida a la liquidación del régimen económico de separación de patrimonios, es
conveniente apreciar que existen ciertos elementos dignos de mención en cuanto
a las disparidades de dichas figuras.
26. Distinción de ambos derechos

Podemos deducir, que otra de las razones de la distinción legal y especi-
ficidad entre uno y otro caso, con temor a equivocarnos, se debe a la volun-
tad de separar ambos conceptos en función de la objetividad de una frente a la
otra, y de reducir los costes de determinación de un derecho más amplio, me-
diante la subdivisión, o si se quiere, la esquematización de ambas figuras. Es
decir, aun cuando y si bien es cierto, ambas compensaciones involucran am-
plios criterios subjetivos, la compensación por razón de trabajo ofrece, res-
pecto a la compensación por desequilibrio, una mayor probabilidad de obje-
tividad, por el hecho de que incide en un menor número de consideraciones
(1113) GETE-ALONSO y CALERA, María del Carmen; YSÁS SOLANES, María; SOLÉ RESINA, Judith. Ob.
cit., p. 319.
703
para su determinación(1114). En tal sentido, es conveniente anotar, que puede

darse el caso en el cual, el que uno de los cónyuges, resulte más perjudicado
que el otro tras la separación, el divorcio o la nulidad, se deba “únicamente”
a la incidencia de uno de ellos en el trabajo para el hogar o para el otro cón-
yuge y de esta manera –si así lo acuerdan los cónyuges– se prescinda de rea-
lizar otro tipo de exámenes por estimar que mediante esta sola compensación
se ha dado solución al problema. Esta sería la explicación de que el propio ar-
tículo 41.3 CF establezca que la compensación económica por razón de traba-
jo ha de ser tenida en cuenta para la fijación de otros derechos tales como la
compensación por desequilibrio.
Ahora bien, es conveniente matizar además, que si bien la rentabilidad de
ciertas aportaciones y los costes de oportunidad se dan de manera complementa-
ria, del mismo modo, hemos de considerar que en algunos supuestos los costes
de oportunidad pueden autocompensarse(1115), por lo que es perfectamente facti-
ble que solo se configure uno de los dos derechos. Con esta distinción entonces,
se reducen los costes de determinación de las causas que originaron el desnivel
patrimonial de ambos luego de la ruptura del vínculo.
27. La retribución
Finalmente, y tras lo dicho, consideramos relevante hacer ciertas precisiones
acerca de la retribución a la que apela la ley como base de determinación del de-
recho. Este tema en particular resulta bastante complejo, sobre todo si considera-
mos que las decisiones referentes a la distribución de recursos y las obligaciones
(y la medida en que estos son distribuidos) son no solo subjetivas, sino también,
que forman parte de un entramado de consideraciones de cada uno de los miem-
bros, en función de las perspectivas propias y de los demás miembros de la fami-
lia. Nos referimos con esto, a que cada miembro de la familia se coloca dentro de
la misma, en una posición en la cual sus rendimientos privados –contemplando
ciertos sacrificios–, son los máximos posibles para que a nivel colectivo los ren-
dimientos sean los óptimos. Así y de esta manera, se establece un equilibrio, me-
diante el cual, los sacrificios a nivel privado son compensados por las utilidades
colectivas, que colocan a cada uno de los miembros en la mejor posición posible
dentro de una comunidad de vida.
(1114) Más aún si consideramos que la compensación por razón de trabajo permite en algunos casos y en mayor
medida recurrir a simples operaciones aritméticas, frente a la compensación por desequilibrio que usual-
mente recurre a operaciones de cálculo de probabilidades más complejas.
(1115) Un supuesto de autocompensación de los costes de oportunidad puede acaecer como consecuencia de
una determinada especialización e inversión en capital humano, por la realización de una actividad a fa-
vor del otro cónyuge, en la que antes del matrimonio o la unión no se tenía pericia, y que después de la
ruptura pueda ser susceptible de generar una rentabilidad tan alta como la especialización que ostenta el
otro cónyuge.
704
Ello nos impide en principio referirnos a una retribución objetiva a posteriori,

en la medida que, en cada caso, todos los sacrificios –en principio– han sido
compensados por otro tipo de bienes en un determinado statu quo, y la determi-
nación de la medida de dicha compensación es, sino imposible, tremendamente
complicada(1116).
En atención a ello, resulta sumamente difícil la determinación objetiva de la
inexistencia o insuficiencia de la retribución por el trabajo en el hogar o en favor
del otro cónyuge, si por ejemplo, consideramos como Cabezuela Arenas(1117), que
es posible que un cónyuge mediante su permanencia en el hogar, o su trabajo en
favor de la familia y/o su consorte, pueda haber aceptado otro tipo de recompen-
sas o contrapartidas, disfrutando acaso un nivel de vida elevado proporcionado
por los ingresos del otro esposo.
Otro criterio a considerar es el expuesto por Schultz(1118), en tanto pone de
manifiesto que existe la creencia de que las pérdidas que son consecuencia de los
riesgos no asegurables son compensadas por las ganancias que se obtienen por
soportar dichos riesgos.
Ahora bien, en caso de pretender determinar la retribución “conveniente”
habría que considerar, en primer término la cuantía del “precio sombra”(1119)
determinado por el trabajo en el hogar, sin embargo, ello, como ya indicára-
mos es una tarea harto difícil ya que las aportaciones de un miembro de la
familia dedicado al hogar superan ampliamente a las de un(a) empleado(a)
doméstico(a); sin perjuicio de las consideraciones concernientes a la digni-
dad de dicho miembro al recibir una retribución equivalente a la de un oficio
ejecutado por un extraño.
Puesto esto así, o consideramos un precio “objetivo”, o un precio basado en un
potencial de rendimiento (coste de oportunidad). Esta sería más o menos la expli-
cación de que, ante tal dificultad, se opte por el coste de oportunidad(1120). En bue-
na cuenta, el artículo en cuestión creemos, busca actualizar el valor de las aporta-
ciones realizadas, a través del trabajo para el hogar.
(1116) Esta dificultad es la que puede propiciar conductas oportunistas. Asimismo, por esta consideración, en
determinadas ocasiones –y sin perjuicio de lo señalado respecto a la mayor vocación objetiva de la com-
pensación por trabajo en el hogar– resulta más fácil recurrir al remedio determinado por la compensación
por desequilibrio y simplemente “equilibrar situaciones”, que averiguar qué tipo de retribuciones existie-
ron durante la vigencia del vínculo y atribuirles a estas un valor objetivo.
(1117) CABEZUELA ARENAS, Ana Laura. Ob. cit., p. 93-94.
(1118) SCHULTZ, Theodore W. Restablecimiento del equilibrio económico. Los recursos humanos en una
economía en proceso de modernización. Gedisa Editorial, Barcelona, 1992, p. 70.
(1119) El precio sombra se puede definir como el valor atribuido a recursos que no tienen un precio de merca-
do preciso, así el precio sombra normalmente equivale a un coste de oportunidad.
(1120) Nótese en ese sentido, que las aportaciones o inversiones desmedidas también son objetivables en fun-
ción de sus costos de oportunidad.
705
En consecuencia, la referencia legal a la inexistencia de retribución puede

ser entendible, sin embargo, la de una retribución insuficiente, resulta algo com-
plicado de determinar(1121). Si quisiéramos determinarla, tendríamos que pregun-
tarnos, si, el cónyuge que permaneció en el hogar debería recibir una retribución
conforme al trabajo específico realizado, o por el contrario, conforme a las capa-
cidades y potenciales de mercado que posee y que sacrifica por permanecer en el
hogar. Sin embargo, todo ello no deja de representar algunos problemas. En efec-
to, en la medida que no es posible determinar objetivamente qué valor ha atribuido
el cónyuge que permaneció en el hogar a sus sacrificios –o pérdidas si se quiere– po-
dríamos cuestionarnos, ¿por qué, teniendo un determinado potencial, permane-
ció en el hogar?; o incluso, ¿no podría con la misma lógica, su consorte, reclamar
una compensación en virtud del tiempo, que a causa de sus ocupaciones de mer-
cado, ha dejado de pasar con sus hijos, y los conflictos futuros en las relaciones
paterno-filiales que este hecho puede generar? Este es en suma, a nuestro juicio,
un tema cuya solución resulta sumamente complicada, sobre todo y en la medi-
da, que compete consideraciones de tipo moral, no obstante, mantenemos nuestra
idea acerca de un criterio restitutorio antes que uno retributivo.
28. Relación de causalidad

Sin perjuicio de lo antes descrito, es necesaria la existencia de una relación
de causalidad entre el trabajo del cónyuge para la casa o el otro cónyuge y una si-
tuación de desigualdad entre ambos patrimonios, que implique un enriquecimien-
to injusto, esto es, desde nuestro punto de vista, una anomalía en cuanto a la apor-
tación y las expectativas.
XV. CONCLUSIÓN
Por lo antes expuesto, y en conclusión, la compensación por el trabajo en
el hogar no será otra cosa que un método de llegar a una situación de equilibrio
análoga a la otorgada por la compensación por desequilibrio, aunque el nombre
sea distinto. Con dicha norma –o si se quiere, con dicha distinción típica– el le-
gislador se anticipa y presume una posible causa de desequilibrio para la cual
ofrece un remedio en particular, con el cual se puede prescindir de otro tipo de
consideraciones subjetivas. En todo caso, la elección de la aplicación para un
caso en concreto de una u otra figura (o de ambas) compete en principio a las
partes en virtud del principio de rogación, y en última instancia al criterio dis-
crecional del juez.
(1121) A menos que, mediante capitulaciones matrimoniales, los cónyuges hayan pactado alguna manera de me-
dir dicho trabajo. Con todo, la insuficiencia es difícil no solo de determinar, sino incluso; de sustentar. La
subjetividad en la atribución del valor es la causa; uno de los cónyuges puede haber invertido sus recur-
sos con cargo a contraprestaciones inmateriales tales como el disfrute del tiempo de los hijos, o la renta-
bilidad de sus hijos en función del tiempo invertido en ellos.
706

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709
ANEXO 1
Corte Suprema de Justicia de la República
Tercer Pleno Casatorio
Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio civil realizado por las salas
Civiles permanentes y Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República del Perú
CAS. N° 4664-2010-PUNO
CAS. N° 4664-2010-PUNO. En la ciudad de Lima, Perú, a los dieciocho días del mes de mar-
zo del dos mil once los señores Jueces Supremos, en Pleno Casatorio, han expedido la siguien-
te sentencia, conforme a lo establecido por el artículo 400 del Código Procesal Civil. Vista que
fue la causa en audiencia pública del Pleno Casatorio de fecha quince de diciembre del dos mil
diez, oídos el informe oral del señor abogado de la parte demandante y la exposición de los
señores abogados invitados en calidad de amicus curiae (Amigos del Tribunal), discutida y
deliberada que fue la causa, de los actuados, resulta: I. DEL PROCESO. La demanda fue pre-
sentada ante el Juez del Primer Juzgado de Familia de la Provincia de San Román de la Corte
Superior de Justicia de Puno, como aparece del escrito de fojas 11 del expediente principal, y
subsanado a fojas 19; y fue calificada y admitida a trámite en la vía de proceso de conocimien-
to conforme al Código Procesal Civil, así aparece del auto del veintidós de noviembre del dos
mil seis de fojas 21. Los actos postulatorios de las partes están configurados del siguiente
modo: 1. DEMANDA. Con el escrito de fojas 11, subsanado a fojas 19, René Huaquipaco
Hanco interpone demanda para que se declare el divorcio por la causal de separación de hecho
y la suspensión de los deberes relativos al lecho, habitación y del vínculo matrimonial; y soli-
cita accesoriamente se le otorgue un régimen de visitas para con sus menores hijos Robert y
Midan Huaquipaco Ortiz. Sostiene que contrajo matrimonio con la demandada Catalina Ortiz
Velazco el 6 de diciembre de 1989 por ante la Municipalidad Provincial de Juliaca; procrearon
cuatro hijos: Adán, James René, Robert y Midan, nacidos: el 15 de febrero de 1981, el 30 de
julio de 1986, el 15 de abril de 1989 y el 31 de julio de 1991, respectivamente. Agrega que se
encuentra separado de la demandada desde el año 1997, no obstante ello, ha venido cumplien-
do los requerimientos fundamentales de la familia, especialmente con los alimentos, educa-
ción e instrucción de los hijos, tal como aparece de la sentencia de alimentos recaída en el
Expediente N° 177-1997, seguido ante el Primer Juzgado de Familia de San Román, que im-
pone un descuento del 50% de sus haberes a favor de su esposa e hijos Adán, James René,
Robert y Midan: y siendo estos dos últimos menores de edad, solicita como pretensión acce-
soria se le conceda un régimen de visitas a su favor. Finaliza precisando que no han adquirido
con la demandada ningún bien susceptible de partición. 2. CONTESTACIÓN DE LA DE-
MANDA POR EL FISCAL PROVINCIAL. Mediante escrito a fojas 41, la Fiscal Provincial
de la Primera Fiscalía de Familia de San Román se apersona al proceso y al contestar la de-
manda señala que se reserva el pronunciamiento hasta que las partes actúen las pruebas perti-
nentes dentro del proceso; sin embargo, precisa que su deber es velar por la protección de la
familia y en tal sentido debe declararse infundada la pretensión interpuesta. 3. CONTESTA-
CIÓN DE LA DEMANDA Y RECONVENCIÓN. Por escrito de fojas 91, subsanado a fojas
111, Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco contesta la demanda y formula reconvención en
los siguientes términos: 3.1. Contestación. La demandada afirma que convivió con el actor
desde el año 1980, es decir, desde que tenía 19 años de edad, y por ansiar un mejor futuro para
710
su familia le insistió al demandante para que estudie mientras ella se dedicaba al cultivo de
café en el sector de Putina Punco. Es el caso que el actor ingresó para estudiar la carrera ma-
gisterial en Juliaca y la suscrita siempre le enviaba dinero para sus estudios, pero el actor
siempre le pedía más y más, ya sea para la confección del terno, sus paseos de excursión, sus
gastos de estudio, alimentación, alquiler del cuarto y otros, tal como acredita con las cartas que
este le remitía. Señala además que el demandante los abandonó para irse con otra mujer, razón
por la cual se vio en la necesidad de interponer demanda de alimentos para ella y sus hijos, que
se tramitó como Expediente N° 177-1997. Desde entonces el actor jamás se ha preocupado
por sus hijos, nunca los visitó y menos les dio orientación alguna. Tampoco la visitaba cuando
nacieron los menores y, por el contrario, ha sido la demandada que se dedicó a la crianza de
aquellos, siendo que en la actualidad se dedica a vender fruta y lo poco que gana no le alcanza
para subsistir ya que paga los estudios de su hijo James René quien se educa en el CEPRO
Horacio Zevallos Games; de Robert que está preparándose en la academia, y de Midan que
cursa el cuarto año de secundaria. Por tal motivo, solicita que subsista la pensión alimenticia
a su favor. 3.2. Reconvención. Interpone reconvención para que el demandante la indemnice
por el daño moral y personal, y le pague por concepto de indemnización de daños y perjuicios
la suma de S/. 250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles). Como sustento de su pre-
tensión reconvencional, reitera que ella envió dinero a su cónyuge para solventar sus estudios
y manutención en la ciudad de Juliaca, mientras ella siguió trabajando en la chacra. El recon-
venido siempre la amenazaba con abandonarla y afirmaba que tenía otras mujeres que podían
mantenerlo, y por el temor de que él la abandonara con sus hijos tuvo que prestarse dinero de
diversas personas y familiares para remitírselo. Cuando la suscrita quiso viajar a Juliaca el
demandante se lo prohibía, y cuando tuvo su primer trabajo en la Escuela de Huancho y fue a
visitarlo, el demandante se molestó y la avergonzó, al extremo de llegar a golpearla hasta de-
jarla inconsciente, y fueron los demás profesores quienes la auxiliaron, tal como se corrobora
con el certificado médico y la constancia expedida por el Director de la Escuela que acompa-
ña a la demanda. Luego se enteró que la razón de los golpes fue porque el demandante había
dicho a todos que era soltero y no tenía ningún compromiso. Lo cierto es que él no quería
contraer matrimonio con ella pese al compromiso que había asumido, pero finalmente lo hizo
por exigencia de los padres de la demandada. Agrega que los maltratos físicos sucedieron
continuamente, e incluso el demandante llegó a agredir a su hijo mayor, Adán, y a botarlo de
la casa. Asimismo, refiere que los bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio, como
son cinco máquinas de tejer y doscientos veinticinco varillas de fierro para construcción, fue-
ron vendidas por el demandante, además de que se llevó el dinero ahorrado ascendente
US$. 6,000.00, dejándola en el más completo abandono moral y material. El actor la ha dejado
para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera que nunca volvió a preocuparse por
sus hijos ni a visitarlos, siendo que el mayor de ellos, Adán, tuvo que dejar sus estudios uni-
versitarios a medias. Actualmente, la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha
ordenado efectuar una tomografía cerebral a la que no puede acceder por ser costoso dicho
examen. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Por sentencia de 29 de enero de 2009,
corriente a fojas 313 se declara FUNDADA la demanda de divorcio por la causal de separa-
ción de hecho; en consecuencia, DISUELTO el vínculo matrimonial celebrado entre las par-
tes: FENECIDO el régimen de sociedad de gananciales, ORDENÁNDOSE la inscripción de
la presente en el registro personal; FUNDADA la pretensión de régimen de visitas, en tal
sentido AUTORIZA al demandante que visite a sus menores hijos los días sábados de cada
semana entre las ocho y diecisiete horas, siempre que no perjudique sus estudios ni altere su
normal desenvolvimiento; FUNDADA EN PARTE la reconvención sobre indemnización de
711
daño moral, en consecuencia ORDENA que el demandante indemnice a favor de la demanda-

da la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles), los que se harán efectivos en ejecución de
sentencia; sin costas ni costos. Se ha establecido en esta sentencia que las partes se encuentran
separadas de hecho por más de cuatro años ininterrumpidos, pues así lo han afirmado el de-
mandante y la demandada en sus escritos de demanda y contestación respectivamente, y se
corrobora con la copia de la sentencia del 18 de agosto de 1997 recaída en el proceso N° 84-
97, obrante a fojas 04 y 05 del Expediente acompañado N° 177-1997, en el que se consigna
que en esa fecha las partes ya no viven juntas; a ello se suman las declaraciones testimoniales
de Reymundo Ortiz Sacaca y Juana Yucra de Condori brindadas en la Audiencia de Pruebas
cuya acta obra a fojas 146 y siguientes, quienes dan fe de la separación de los contrayentes por
un periodo superior a cuatro años. Asimismo, se ha acreditado que la demandada inició un
proceso de alimentos en el que se ha dispuesto que el demandante acuda con una pensión ali-
menticia a la demandada, en la que se encuentra al día, así aparece del Expediente N° 177-
1997 sobre prorrateo de alimentos seguido por Catalina Ortiz de Huaquipaco contra Julia
Hancco de Huaquipaco, el mismo que ha concluido con homologación de conciliación asig-
nándole el 10% del haber mensual del ingreso que percibe el demandado [debe decir 50%], tal
como consta de fojas 52 a 54 del citado expediente, descuento que sigue vigente como fluye
de la copia legalizada de la boleta de pago de fojas 186. También se dispone en la sentencia
que debe terminarse con el régimen de sociedad de gananciales, al constituir consecuencia
jurídica accesoria legal del divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 318 inciso 3 del
Código Civil, teniéndose presente que el demandante y la demandada han manifestado que no
tienen patrimonio ni derechos en común; y en cuanto a la pretensión accesoria sobre régimen
de visitas, al estar vigentes los descuentos judiciales por concepto de pensión alimenticia a
favor de sus menores hijos, y al no haberse acreditado que exista resolución judicial que res-
trinja de forma alguna la patria potestad respecto de ellos, subsiste dicho derecho inherente a
la calidad de padre, por lo que corresponde que por lo menos pueda visitarlos una vez por se-
mana; en consecuencia, a fin de no contrastar con los estudios de los menores, debe accederse
a la visita los días sábados entre las ocho y las diecisiete horas. Con respecto a la reconvención
por daños y perjuicios, la sentencia señala que debe prosperar en parte y solo en cuanto al daño
moral, porque de los actuados se advierte que como consecuencia de la separación de hecho
entre los cónyuges ha sido Catalina Ortiz Velazco quien ha sufrido menoscabo en su esfera
moral, afectándose sus sentimientos al no continuar vigente el vínculo matrimonial y mante-
ner una familia, extremos que se infieren por constituir consecuencias naturales del decai-
miento del matrimonio, cuya probanza objetiva tiene limitaciones que son apreciados por el
magistrado, los que nacen también de la conducta asumida por René Huaquipaco Hanco. Se
ha establecido que el demandante: a) recibió asistencia económica por parte de su cónyuge a
fin de labrarse un futuro mejor, así fluye de las instrumentales manuscritas de fojas 54 a 72
[debe decir 59 a 72](1) , las que no han sido cuestionadas por el demandante; b) promovió actos
(1) De fojas 59 a 61: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 11 de octubre de 1983,
14 de mayo de 1984 y 11 de junio de 1989. A fojas 62: Carta remitida por el demandante al padre de la
demandada Raymundo Ortiz con fecha 21 de junio de 1983. De fojas 63 a 68: Cartas remitidas por el
demandante a la demandada con fechas 16 de diciembre de 1980, 18 de enero, 8 y 21 de julio de 1981,
3 de mayo y 21 de junio de 1983. De fojas 69 a 72: Recibos de préstamos realizados por distintas perso-
nas a favor de la demandada, con fechas 12 de julio y 25 de diciembre de 1984, 20 de mayo y 12 de ju-
nio de 1985.
712
de violencia física en agravio de la demandada, conforme fluye de las instrumentales de fojas

73 a 81 y 84 a 90(2), las que tampoco han sido cuestionadas; c) rehuyó el cumplimiento de su
obligación alimentaria a favor de la demandada e hijos, dando pie a que judicialmente se le
conmine a su cumplimiento, como aparece del expediente judicial N° 177-1997 que se ad-
junta al presente; y d) inició el proceso judicial de divorcio, comportamiento asumido de ma-
nera voluntaria y conciente por lo que resulta innegable que con la conducta adoptada por el
demandante (nexo causal) se ha producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y
vida común entre marido y mujer. Por lo tanto, con la finalidad de determinar el monto indem-
nizatorio, por su propia naturaleza extrapersonal, se recurre a la discrecionalidad del magistra-
do, tomando en consideración el tiempo en que demandante y demandada se hallan separados,
el tiempo que se desatendió las necesidades básicas de la demandada e hijos, y que subsiste la
pensión alimenticia para la demandada. 5. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. A fo-
jas 322, René Huaquipaco Hanco interpone recurso de apelación respecto del extremo declara
fundada en parte la reconvención sobre indemnización por daño moral alegando que fue la
demandada quien promovió la separación, que esta no apoyó sus estudios en forma exclusiva
ya que también lo apoyaron sus padres y que prestó alimentos sin necesidad de exigencia ju-
dicial. Por su parte, a fojas 328, Catalina Ortiz Velazco interpone recurso de apelación alegan-
do que la Sala Superior debió amparar en su totalidad la pretensión indemnizatoria, toda vez
que ha cumplido con los deberes conyugales, ayudando decisivamente al sostenimiento de la
familia, además que el demandante contrajo otro compromiso, abandonando el hogar bajo un
clima de violencia al haber sustraído los bienes gananciales, dejándola sola al cuidado de los
hijos. Resolviendo estos recursos, la Sala Superior expide sentencia el 22 de setiembre de
2010 de fojas 426 por la que CONFIRMÓ la sentencia apelada en cuanto declaró fundada la
demanda de divorcio por la causal de separación de hecho, con lo demás que contiene; igual-
mente en el extremo que declaró fundada la reconvención sobre indemnización y ordena que
el demandante indemnice a la demandada con la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos so-
les); REVOCARON la sentencia en el extremo que declaró fundada la pretensión de régimen
de visitas, Y REFORMÁNDOLA declararon sin objeto pronunciarse por sustracción de la
(2) A fojas 73: Citación Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra el deman-
dante por Violencia Familiar (maltrato físico), su fecha 31 de marzo de 1997. A fojas 74: Acta de Con-
ciliación ante el Fiscal Provincial Civil de San Román–Juliaca, su fecha 07 de octubre de 1996, respec-
to de la denuncia por Violencia Familiar (maltrato físico y psicológico) interpuesta por la demandada.
A fojas 75: Documento Privado de Transacción Extrajudicial de fecha 18 de octubre de 1995, relativo a
las agresiones físicas sufridas por la demandada, de parte del demandante, el día 17 de octubre del mis-
mo año. A fojas 76: Acta de Compromiso y Desistimiento del 27 de diciembre de 1995, sobre la denun-
cia por maltratos físicos y psicológicos sufridos por la demandada y sus hijos. De fojas 77 a 79: Mani-
festaciones recogidas entre el 20 y el 22 de diciembre con motivo de la denuncia policial interpuesta por
la demandada contra el demandante por maltratos físicos y psicológicos sufridos por la citada demanda-
da y sus hijos. A fojas 80 y 81: Denuncia penal por faltas contra la persona presentada por la demanda-
da en contra del demandante. A fojas 84: Constancia de Salud expedida el 14 de agosto de 1986, que da
cuenta del politraumatismo sufrido por la demandada. A fojas 85: Certificado Médico Legal de fecha 6
de mayo de 2003, que da cuenta de las lesiones ocasionadas a la demandada con objeto contundente. A
fojas 86 a 90: Certificados Médicos de fechas 13 de diciembre de 1993, 12 de agosto, 17 de octubre y 20
de diciembre de 1995, que dan cuenta de las diferentes lesiones sufridas por la demandada en el rostro y
tórax por acción de los golpes y puñetes que, según afirma, le fueron propinados por el demandante.
713
pretensión del ámbito jurisdiccional; INTEGRÁNDOLA declararon el cese del derecho de la

mujer a llevar el apellido del cónyuge y la pérdida del derecho hereditario entre las partes. En
esta sentencia se estableció que la cónyuge perjudicada es la demandada Catalina Ortiz de
Huaquipaco, pues esta no motivó la separación de hecho, además se aprecia que cumplió con
sus deberes matrimoniales durante el periodo de vida en común, posteriormente asumió la
tenencia y educación de sus hijos conforme aparece de las constancias de fojas 53 a 58(3), no
cuestionadas por el actor. A ello se agrega que los testigos Reymundo Ortiz Sacaca, Juana
Yucra de Condori y Adán Huaquipaco Ortiz reafirman la separación de los cónyuges por más
de cuatro años, y agregaron los dos primeros testigos nombrados que la demandada es quien
asumió los gastos para la obtención del título de docente del demandante, hecho que ha sido
admitido en parte por este al prestar su declaración, tal como consta en el acta de la Audiencia
de Pruebas de fojas 146 a 156. Estos hechos probados no solo permiten evidenciar la calidad
de cónyuge inocente y perjudicada de Catalina Ortiz de Huaquipaco sino que permiten al
juzgador determinar una indemnización a favor de aquella por el daño y perjuicio sufrido de-
bido a la aflicción de los sentimientos y frustración del proyecto de vida matrimonial, tratán-
dose de un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual. En tal virtud, estima
la Sala Superior, que corresponde velar por la estabilidad económica de la cónyuge perjudica-
da, así como reparar los daños a su persona fijando una indemnización a cargo de la parte
menos afectada, máxime si se tiene en cuenta el abandono moral en que se encuentra la cón-
yuge y sus hijos quienes tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una pensión ali-
menticia, incluso vía prorrateo de alimentos, según consta de los actuados del proceso de
prorrateo de alimentos acompañado, por lo que quedan desvirtuados los argumentos expuestos
en el recurso de apelación del demandante. A criterio del Colegiado Superior la indemnización
fijada por el Juez en la sentencia apelada corresponde a su prudente arbitrio, habiéndose con-
siderado el interés familiar y lo actuado en el proceso; tanto más, si no fue posible adjudicarle
bienes de modo que compense su mayor perjuicio; siendo ello así, valorando las pruebas en
conjunto y según su apreciación razonada, en aplicación del artículo 197 del Código Procesal
Civil debe confirmarse dicho extremo. Sobre el régimen de visitas fijado por el Juez de la de-
manda, la Sala Superior sostiene que no hay necesidad de fijarlo porque los hijos de los cón-
yuges en controversia, a la fecha, son mayores de edad, así lo demuestran las partidas de naci-
miento glosadas a fojas 3 y 4, en consecuencia carece de objeto establecer un régimen de
visitas, siendo atendible dicho extremo de la apelación de la parte demandada y debe desesti-
marse respecto de la liquidación de bienes sociales a que hace referencia la apelante por no
haberse acumulado dicha pretensión con arreglo a lo dispuesto en el artículo 483 del Código
Procesal Civil. En cuanto a los efectos de la sentencia, estima que carece de objeto pronunciar-
se sobre la pensión de alimentos que pudiera corresponder a la cónyuge e hijos del demandan-
te, por cuanto esta se fijó en el proceso de prorrateo de alimentos, por consiguiente, igualmen-
te carece de objeto pronunciarse sobre su subsistencia si esta aún se encuentra vigente, más
(3) De fojas 53 a 55: Constancia de estudios escolares y preuniversitarios de tres de sus cuatro hijos. A fojas
56: Carnet preuniversitario. A fojas 57: Boleta de pago de matrícula en centro preuniversitario. A fojas
58: Constancia expedida por el Presidente de la Urbanización San Francisco del Distrito de Juliaca, que
da cuenta del abandono sufrido por la demandada, y que ha sido ella quien se ha hecho cargo del cuidado de
sus hijos.
714
aún si no ha sido objeto de pretensión (demanda o reconvención) ni ha sido fijado como punto
controvertido, quedando a salvo el derecho de las partes para hacerlo valer con arreglo a ley
ante el Juez competente y en la vía correspondiente. Respecto a las demás consecuencias le-
gales accesorias de la institución de divorcio regulados por los artículos 24 y 353 del Código
Civil, respecto de los cuales el Juez no se ha pronunciado en la parte decisoria, esta debe inte-
grarse con arreglo al artículo 370 del Código Procesal Civil, declarando el cese del derecho de
la mujer a llevar el apellido del cónyuge y la pérdida del derecho hereditario entre las partes.
6. RECURSO DE CASACIÓN: EXTREMOS DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INS-
TANCIA IMPUGNADA. René Huaquipaco Hanco, mediante escrito de fojas 439, interpone
recurso de casación en contra la sentencia de vista de fojas 426, en la parte que declaró funda-
da la reconvención sobre indemnización interpuesta por la demandada Catalina Ortiz Velazco
de Huaquipaco, y ordena que el demandante indemnice a la demandada con la suma de
S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles). 7. CAUSAL DEL RECURSO Y SUS FUNDAMEN-
TOS: PROCEDENCIA EL recurso de casación del demandante se sustentó en los siguientes
fundamentos: que se ha aplicado indebidamente el artículo 345-A del Código Civil –la aplica-
ción indebida es una forma de infracción normativa– toda vez que la reconvención por daños
y perjuicios se sustentó en su presunta infidelidad con otra mujer, lo que no fue acreditado por
la demandada, pero sí se probó que el matrimonio se llevó adelante por presión de los padres
de aquella, más aún si cumple legalmente con prodigar alimentos a la demandada y a sus hijos.
Agrega que la Sala Superior ha llegado a la convicción de que la inocente y perjudicada es la
demandada cuando en realidad no se probó las causales determinantes de los daños y perjui-
cios del daño moral expuesto; no se demostró en ningún extremo que el suscrito hubiese
contraído compromiso con otra mujer, como sería con una partida de nacimiento del hijo
adulterino; existiendo frondosa jurisprudencia al respecto como la dictada por la Corte Supe-
rior de Justicia de Arequipa en el Expediente N° 2003-00512. Igualmente hay contravención
del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, pues las sentencias expedidas
por el Juez y la Sala Superior son contradictoras, por cuanto el Juzgado no se pronuncia sobre
la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios
supuestos de la demandada, por lo que no existe una adecuada motivación de la sentencia
conforme lo disponen los artículos 121 y 139 de la Constitución Política. No obstante las de-
ficiencias anotadas, la Sala Suprema estimó la procedencia excepcional del recurso de casa-
ción, a fin de velar por la adecuada aplicación del derecho objetivo, específicamente del artícu-
lo 345-A del Código Civil; por lo que invocando la facultad excepcional prevista en el
artículo 392-A del Código Procesal Civil, de conformidad además con el artículo 391 del
mismo Código, declararon procedente el recurso de casación interpuesto por René Huaquipa-
co Hanco, mediante resolución de fojas 34 del cuaderno de casación, del 16 de noviembre de
2010. II. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTECEDENTES. Por
resolución del 17 de noviembre de 2010, publicada en el diario oficial El Peruano el día 3 de
diciembre de 2010 la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 400 del Código Procesal Civil, convocó a la
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República a sesión de Pleno Ca-
satorio para llevar a cabo la vista de la causa del presente proceso, la misma que se realizó el
15 de diciembre de 2010 a horas diez de la mañana. Entre los diversos expedientes elevados
en casación ante este Supremo Tribunal, se ha advertido que, de forma continua y reiterada,
los Juzgados y Salas especializadas que se avocan al conocimiento de temas de familia están
resolviendo los procesos de divorcio por la causal de separación de hecho, específicamente
referido al tema indemnizatorio previsto en el artículo 345-A del Código Civil, con criterios
715
distintos y hasta contradictorios, tal como se evidencia del análisis de las Casaciones N°s 5106-
2009-Lima(4), 1585-2010-Lima(5), 5512-2009-Puno(6), entre otras, en los que se evidencia que
a nivel de los órganos jurisdiccionales inferiores no existe consenso respecto de la determina-
ción del cónyuge perjudicado, las pautas para su probanza, la necesidad o no de que la indem-
nización a que hubiere lugar sea solicitada expresamente por la parte afectada o sea determi-
nada de oficio por el juzgador, entre otros aspectos relacionados con el tema de divorcio en
general. El presente caso trata de un proceso de divorcio por la causal de separación de hecho
en el que el tema materia de casación trata esencialmente sobre la indemnización fijada a favor
del cónyuge perjudicado; por lo que resulta necesario establecer pautas para una interpretación
vinculante, además de un criterio uniformizador para las decisiones que en el futuro adopten
los órganos jurisdiccionales sobre el mismo tema. III. CONSIDERANDO: 1. EL ESTADO
DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y LOS PROCESOS DE FAMILIA. 1.- Para
una mejor justificación y comprensión de las facultades tuitivas del Juez de familia en los
procesos que bajo su competencia le corresponde conocer, y dentro de ellos el proceso de di-
vorcio así como de la flexibilización de ciertos principios procesales, es pertinente abordar
muy brevemente el significado y alcances de la fórmula política del Estado democrático y
social de Derecho. La doctrina(7) considera como elementos esenciales del postulado del Esta-
do de Derecho, los siguientes: a) la justicia y seguridad jurídica, b) la Constitución como
norma suprema, c) la división de poderes, d) la protección de los derechos fundamentales,
e) la vinculación de los poderes públicos al derecho (a la ley), f) la tutela judicial y vertiente
procedimental de los derechos fundamentales; a los cuales se podría agregar el control juris-
diccional de los actos de la administración, el control constitucional de las leyes, entre otros(8).
(4) En este proceso, el juez de la causa estableció que la conducta conflictiva entre ambos cónyuges eviden-
ciaba la voluntad de poner fin al deber de hacer vida en común, argumento con el que se sustrajo de su
deber de establecer la existencia del cónyuge perjudicado. No obstante, la Sala Superior estableció que en
autos se encontraba acreditada la situación de grave desavenencia que existía entre los cónyuges y que la
demandada ha desplegado diversas acciones contra su cónyuge demandante, no obstante lo cual no se ha
probado que hubiera tenido por objeto causarle daño y perjudicar la imagen de este de forma deliberada.
(5) Revisadas las sentencias de mérito, se advierte que el juez de la causa estableció que no era posible de-
terminar la existencia de perjuicio alguno en razón a que existió una intención cierta y deliberada de am-
bos cónyuges de poner fin a su vida en común; mientras que para la Sala Superior el solo hecho del aban-
dono sufrido por el actor de parte de su esposa lo convertía en el cónyuge más perjudicado, habiéndose
frustrado de manera directa e injustificada el proyecto de vida que este se había trazado.
(6) En este proceso en particular, el juez de primera instancia refirió que al no haberse acreditado cuál de los
cónyuges resulta responsable de la separación, no se puede verificar la existencia del cónyuge perjudi-
cado. Sin embargo, en segunda instancia, el Colegiado Superior estableció que al no haber la demanda-
da incorporado al proceso la pretensión de cobro de indemnización, la misma no puede ser estimada en
la sentencia.
(7) Benda, Maihofer, Vogel, Nesse, Heyde. Manual de Derecho Constitucional, segunda edición, Madrid,
Marcial Pons, 2001, pp. 493 y ss.
(8) Jorge Reinaldo Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho, los siguientes: soberanía po-
pular, creación del derecho por intervención o representación de los gobernados, predominio del consen-
so sobre la coerción en la gestión de las decisiones políticas fundamentales, separación y distribución de
poderes, limitación y control del poder, independencia del controlante respecto del controlado, liberta-
des individuales y derechos sociales, pluralismo de partidos (ideas) y de grupos (intereses), posibilidad
permanente de alternancia en el acceso de poder, responsabilidad de los gobernantes, régimen de garan-
tías y relativización de los dogmas oficiales. En: El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social,
tercera edición, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires-Eudeba, 2000, pp. 44-45.
716
Como se ha anotado, la doctrina considera que un elemento esencial del Estado de Derecho es
la tutela judicial de los derechos fundamentales; propiamente diríamos que dicho elemento
está configurado por la tutela jurisdiccional efectiva de todos los derechos y libertades, y den-
tro de ellos especialmente de los derechos fundamentales. 2.- Una tutela jurisdiccional efecti-
va requiere, entre otras cosas, un proceso con un “mínimo de garantías” que hagan posible un
juzgamiento justo e imparcial; esta necesidad nos lleva a buscar y postular un modelo procesal
que responda a estas exigencias, pues sería vano reconocer derechos en la Constitución cuan-
do ellos no pueden hacerse efectivos en un proceso jurisdiccional; de allí que las garantías
dentro un marco del Estado de Derecho “(...) se revela en la aceptación del postulado según el
cual los procedimientos deben ser puestos al servicio de los contenidos, desde el momento en
que aquellos son nada más que medios instrumentales al servicio de ciertas finalidades”(9).
3.- Nuestra Carta Fundamental (artículo 43) acoge la fórmula política compleja, integrada por
dos fórmulas simples: Estado democrático de Derecho y Estado social de Derecho(10). El Esta-
do democrático de Derecho, luego de una sucesión de fases evolutivas, esencialmente com-
porta el Estado de Derecho y su legitimación democrática del ejercicio del poder del Estado,
es decir, como afirma Javier Pérez Arroyo “(...) el de la reconducción de la voluntad de Esta-
do única y exclusivamente a la voluntad de la sociedad (...). Sin hacer realidad el principio
de que todo el poder procede del pueblo no se puede hablar en sentido estricto de Estado de
Derecho”. Y luego agrega el mismo autor que: “Estado de Derecho y Estado democrático de
Derecho se convierten, pues, a partir de este momento en términos idénticos. Un Estado que
no sea democrático, es, por definición, un Estado que no es de Derecho (...)”(11). En cuanto a la
segunda fórmula de Estado social de Derecho comienza a gestarse desde fines del siglo XIX,
cuando aparece en el escenario social una nueva clase integrada por los trabajadores obreros y
la extensión progresiva del sufragio. Entonces va apareciendo un Estado proveedor de servi-
cios sociales, de bienestar social. Pérez Arroyo sostiene también que: “Esta es la evolución que
pretende traducir la fórmula Estado social de Derecho. El Estado sigue siendo un Estado de
Derecho, esto es, un Estado garantiste del individuo frente al poder y en el intercambio con los
demás ciudadanos, pero es también un Estado social, esto es, un Estado comprometido con la
promoción del bienestar de la sociedad y de manera muy especial con la de aquellos sectores
más desfavorecidos de la misma. El Estado social es, pues una consecuencia del proceso de
democratización del Estado. Como consecuencia de ello, el Estado democrático tiene que
convertirse inevitablemente en Estado social, en la medida en que tiene que atender y dar
respuesta a las demandas de ‘todos’ los sectores de la sociedad y no exclusivamente a una
parte de la misma(12). 4.- Hay un sector importante de la doctrina que sostiene que el Estado
(9) Vanossi, Jorge Reinaldo. Ob. cit., p. 50.

(10) Constitución, artículo 43.- Tipo de Estado y Gobierno. La República del Perú es democrática, social, in-
dependiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separa-
ción de poderes.
(11) Curso de Derecho Constitucional, Madrid–Barcelona, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.,
2000, pp. 200 y 201.
(12) Ob. cit., p. 202.
717
social de Derecho en el fondo significa: el Estado constitucional(13) comprometido con la jus-

ticia social; el atributo social comporta un mayor recurso directo a los elementos de la justicia,
la igualdad material, la compensación social, la ayuda para los débiles y su protección. La
cláusula del Estado social fue una vía para la integración de la clase trabajadora en el estado
constitucional y el sistema parlamentario(14). Häberle precisa además que: “Dicho óptimo (o
mínimo) de regulación de la justicia social corresponde hoy al estándar del tipo de ‘Estado
Constitucional’, por ejemplo, mediante derechos justiciables a un mínimo económico existen-
cial, a la protección de la salud, a la protección de la familia y a la garantía de condiciones de
trabajo humanas”(15). Como puede apreciarse, una de la notas características del Estado social
de Derecho es la promoción y protección de los sectores sociales menos favorecidos, brindan-
do particularmente una especial protección a la familia, cuyos derechos materiales, en conse-
cuencia, deben influir y modular el tipo de normatividad procesal (célere), la naturaleza de la
tutela jurisdiccional (especialmente efectiva y muchas veces urgente), que hagan viable esta
promoción y protección. 5.- La Constitución Política impone al Estado y a la comunidad el
deber de brindar una especial protección a los niños, adolescentes, a los ancianos y madres en
situación de abandono. También se extiende esta protección a la familia y al mismo matrimo-
nio(16). Si revisamos la normatividad relacionada con los temas de familia, tanto en el Código
de los Niños y Adolescentes, el Código Civil y el Código Procesal Civil, podemos llegar a la
conclusión de que las normas jurídicas referidas a los derechos, deberes y obligaciones deri-
vados de las relaciones familiares están inspirados en la cláusula compleja del Estado demo-
crático y social de Derecho, acogiéndose el principio de igualdad material antes que el de
igualdad formal, la socialización del proceso, el principio del interés superior del niño y del
adolescente, las facultades tuitivas del Juez en los procesos donde se ventilan derechos sobre
familia, especialmente referidos a los niños, ancianos y madres abandonadas moral o material-
mente, entre otros. 6.- La denominación de Estado “democrático y social” de Derecho solo
pretende resaltar la participación del pueblo en la administración del Estado. No es que se
trate de una clase distinta a la del simple Estado de Derecho, sino que pretende resaltar algunas
de sus funciones y características, particularmente vinculados con la población y su bienestar,
abarcando aspectos sociales, políticos, económicos y jurídicos. Con relación al aspecto jurídi-
co, en particular, “(...) se entiende que el Derecho, en especial los Derechos Fundamentales,
no solo implican su vigencia formal, sino también las condiciones materiales para permitir un
(13) La supremacía del derecho y la vigencia de los derechos fundamentales vienen a constituir los pilares
principales del Estado Constitucional de Derecho, el que se considera como la cabal realización del Es-
tado de Derecho. En consecuencia, es un sistema en donde la Constitución democrática y las leyes (con-
formes a la Constitución) establecen límites al ejercicio del poder con la finalidad de garantizar la pro-
tección y efectividad de las libertades y los derechos fundamentales.
(14) Häberle, Peter. El Estado Constitucional, México, Traducción de Héctor Fix-Fierro, Universidad Nacio-
nal Autónoma de México, 2001, p. 225.
(15) Ob. cit., p. 226.
(16) Constitución, artículo 4.- Protección del niño, madre, anciano, familia y el matrimonio. La comunidad y
el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abando-
no. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institu-
tos naturales y fundamentales de la sociedad.
718
ejercicio efectivo del Derecho”(17). Tales condiciones materiales se dan no solo a través de la
promulgación de leyes de menor rango que permitan promover y configurar los derechos fun-
damentales, sino también a través de la implementación de mecanismos procesales que permi-
tan su ejercicio y efectividad. Como ha señalado Augusto César Belluscio: “La naturaleza de
los derechos en juego en las acciones de estado de familia, y en especial la circunstancia de
que el interés general esté vinculado con su resultado, hacen que los procesos en que ellas se
deducen queden sujetos a características especiales que, en alguna medida, los diferencian de
las demás, aun cuando dichas características no sean propias exclusivamente de ellos, sino que
puedan ser compartidas por otros”(18); en tal sentido, si bien las relaciones derivadas del víncu-
lo conyugal o del parentesco son tratadas como relaciones privadas, estas, en su mayoría, están
determinadas o dominadas por normas de orden público, precisamente para impedir la desna-
turalización de los fines familiares(19). Esto no impide, por supuesto, que ante un conflicto fa-
miliar sus integrantes puedan acordar soluciones razonables y convenientes para efectos de
satisfacer los derechos y deberes exigidos recíprocamente. Al igual que este autor, Mida Man-
gione Muro(20) resalta el hecho de que las normas de derecho de familia además de ser de de-
recho privado son también de orden público y hacen que conlleven características especiales,
tales como la limitación del principio dispositivo, asignación del proceso de conocimiento, la
competencia de los órganos en materia civil(21), el reconocimiento de litisconsorcio pasivo(22),
la intervención del Ministerio Público, entre otros. 7.- En cuanto a la limitación del principio
dispositivo debe señalarse que por el mismo se entiende al principio de iniciativa e impulso de
parte, esto es, a aquel que deja librado a las partes la disponibilidad del proceso, de tal manera
(17) Gonzáles Ojeda, Magdiel. El Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado Peruano. En: Derecho
y Sociedad N° 23, Revista de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima: http://blog.pucp.edu.pe/
item/24656/el-estado-social-y-democrático-de-derecho-y-el-estado-peruano.
(18) Belluscio, Augusto César. Manual de Derecho de Familia, Tomo I, sétima edición, primera reimpresión,
Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma S.R.L., 2004, p. 79.
(19) Respecto del presunto conflicto entre la autonomía privada y el orden público, Bossert y Zannoni han se-
ñalado que: “El orden público en el derecho privado tiene por función primordial limitar la autonomía
privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurídicas (...).
En el derecho de familia, el orden público domina –como dijimos– numerosas disposiciones (...). Ello se
debe a que el interés que la ley reconoce no es un mero interés individual, egoísta del titular, sino un in-
terés que está en función de fines familiares. Por eso se alude al interés familiar que limita las facultades
individuales, lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades sean de orden público
para impedir la desnaturalización de los fines familiares a que aquellas responden”. En: Manual de De-
recho de Familia, Quinta edición actualizada y ampliada, primera reimpresión, Buenos Aires, Editorial
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1999, p. 11.
(20) Mangione Muro, Mirta Hebe. Derecho de Familia: Familia y Proceso de Estado, Santa Fe, Argentina,
Centro de Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, 2000, p. 70. Por su parte, Belluscio en-
tiende que la limitación del principio dispositivo opera propiamente a nivel de disposición del derecho
material por las partes. (Cfr.: Belluscio, Augusto César. Ibídem).
(21) Respecto a la naturaleza jurídica del derecho de familia, Max Arias-Schreiber Pezet ha señalado: “Otro
tema debatido es si este Derecho debe estar confinado en un Código Civil o en un código especial. Fuera
de que su importancia es puramente académica, nosotros nos inclinamos por mantenerlo dentro del de-
recho civil, dada la íntima relación que tiene con la persona humana”. En: Exégesis del Código Civil Pe-
ruano de 1984, Tomo VII, Derecho de familia, Lima, Gaceta Jurídica Editores S.R.L., 1997, p. 29.
(22) Cfr.: Belluscio, Augusto César. Ob. cit., p. 84.
719
que corresponde solo a ellas iniciar el proceso, formular sus peticiones, desistirse de ellas y
ofrecer pruebas que sustenten los hechos que configuran su pretensión. “En materia civil este
principio es muy amplio, se apoya sobre la suposición de que en aquellos asuntos en los cuales
solo se dilucida el interés privado, los órganos del poder público no pueden ir más allá de lo
que desean los particulares, pero en los procesos de estado prevalecen los poderes del Juez,
fundado en el interés social comprometido, que hace que las facultades de las partes se limiten
o se suprimen”(23). Intervención del Ministerio Público: Interviene en estos procesos en defen-
sa del interés social y de la familia como célula básica de la sociedad, además de ejercer la
defensa de los menores, sea como parte del proceso (invalidez de matrimonio, divorcio, etc.)
o como dictaminador (cuando estén involucrados menores), conforme a los supuestos estable-
cidos en la Ley Orgánica del Ministerio Público aprobado por Decreto Legislativo N° 52.
2. EL PRINCIPIO DE SOCIALIZACIÓN DEL PROCESO Y LOS PROCESOS DE FAMI-
LIA. 8.- Nuestro sistema procesal civil reconoce este principio, desde luego en el marco del
Estado democrático y social de Derecho. Previene que el Juez debe evitar que las desigualda-
des de cualquier índole afecten el desarrollo o resultado del proceso(24). 9.- Los principios
procesales, siendo parte de los principios generales del derecho, son los fundamentos que
sustentan un sistema procesal. Para nuestro sistema, el proceso civil tiene una orientación
publicista, pues no solamente interesa a las partes la resolución del conflicto intersubjetivo de
intereses sino también, y al mismo tiempo, interesa a la sociedad tanto el desarrollo del proce-
so como su resultado. En razón de esta orientación publicista es congruente concebir el proce-
so con dos fines: a) resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica,
haciendo efectivos los derechos materiales, y b) lograr la paz social en justicia. Por ello se
explica que el Juez en nuestro sistema procesal es el director y conductor del proceso, desde
el inicio del proceso hasta su finalización, por consiguiente, el legislador le confiere un haz no
solamente de deberes y derechos sino también de amplias facultades para el cumplimiento de
su noble y delicada función pública: emitir una decisión objetiva y materialmente justa, que
haga posible los fines del proceso así como los fines y valores consagrados por la Constitución
y las leyes. 10.- Como se ha visto, nuestra Constitución no adopta la fórmula del Estado liberal
de Derecho sino la del Estado democrático y social de Derecho, en donde debe haber un serio
y mayor compromiso con la justicia social, esto es un mayor énfasis e importancia a los ele-
mentos de la justicia, a la igualdad material, la compensación social, la protección de los más
débiles, entre otros. En este orden ideas, cuando se postula el principio de socialización del
proceso, se está promoviendo la igualdad material(25) dentro del proceso, en contraposición de
la igualdad formal, y la aplicación de aquel principio opera como instrumento para lograr una
(23) Mangione Muro, Mida Hebe. Ibídem.

(24) Código Procesal Civil, artículo VI del Título Preliminar.- Principio de socialización del proceso. El Juez
debe evitar que las desigualdades entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condi-
ción social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.
(25) El principio-derecho de igualdad material impone que se trate por igual a los que son iguales, y se dé un
tratamiento distinto a los que son diferentes, siempre que estas diferenciaciones obedezcan a razones ob-
jetivas y razonables, caso contrario se incurrirá en un trato discriminatorio, con vulneración al derecho
de igualdad ante la ley. Por otra parte, la misma Carta Política prohíbe que por ley se establezcan dife-
rencias por razón de las personas, pero admite tales diferencias en atención a la naturaleza de las cosas
(artículo 103).
720
decisión objetiva y materialmente justa. En los procesos de familia, en donde muchas veces
una de las partes es notoriamente débil, la aplicación del principio de socialización del proce-
so resulta de vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan afectar el proceso,
sea en su curso o en la decisión final misma. 3. LA FUNCIÓN TUITIVA DEL JUEZ EN LOS
PROCESOS DE FAMILIA. 11.- El derecho procesal de familia se concibe como aquel desti-
nado a solucionar con prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de las relaciones
familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ya sea que se trate de
hijos, padres, cónyuges, hermanos, etc., de allí que se diferencie del proceso civil en razón a
la naturaleza de los conflictos a tratar, y que imponen al Juez una conducta conciliadora y
sensible, que supere los formalismos y las meras cuestiones técnicas, reservando la confronta-
ción como última ratio. 12.- La doctrina procesal contemporánea ya ha destacado la gran im-
portancia que tiene la estrecha relación entre el proceso y el derecho material, por esta razón
se postula el carácter instrumental del derecho procesal respecto del derecho material. En este
contexto es ineludible concluir que el derecho material influye y muchas veces condiciona al
legislador para establecer determinada estructura a cada tipo de proceso; así mismo, la natura-
leza de la situación material y del conflicto de intereses que nace de este, influye de diversa
manera en el comportamiento de los sujetos procesales, particularmente en el Juez, pues, con
su demanda el actor introduce al proceso una cadena de hechos que configuran una situación
o relación jurídica material, que va servir de base para la actividad probatoria y será objeto de
pronunciamiento en la sentencia(26). En consecuencia, la naturaleza del derecho material de
familia, en sus diversas áreas y en distintos grados, condiciona al legislador y al Juez para re-
gular y desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza, evitando el exceso de ri-
tual y la ineficacia del instrumento procesal. Se comprende por ello que, por un lado, el proce-
so tenga una estructura con componentes flexibles y, por otro lado, el Juez de familia tenga
amplias facultades tuitivas, para hacer efectivos aquellos derechos. “Las finalidades funda-
mentales tuitivas que se asignan a la familia trascienden los intereses estrictamente individua-
les, de modo que su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio individual. Consecuencia de
ello es que, así como los poderes jurídicos que se atribuyen a la persona en el campo patrimo-
nial son de ejercicio libre –y por ello son estrictamente derechos subjetivos–, los poderes de-
rivados de las relaciones jurídico-familiares son instrumentales y se atribuyen al titular para
que mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el ordenamiento jurídi-
co”(27). 4. FLEXIBILIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA, PRECLUSIÓN
Y EVENTUALIDAD EN LOS PROCESOS DE FAMILIA. 13.- Por el principio de congruen-
cia el Juez debe respetar el thema decidendum propuesto por las partes, limitando su pronun-
ciamiento a aquellas alegaciones introducidas en los escritos constitutivos (demanda, contes-
tación, reconvención y contestación de esta)(28), pues cualquier desvío en esta base del
raciocinio conculcaría las reglas de juego que los mismos justiciables establecieron. El artícu-
lo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, en concordancia con los artículos 50
(26) Cfr.: Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Teoría y Práctica de la Tutela Jurisdiccional, traducción Juan
José Monroy Palacios, Lima–Perú, Librería Communitas E.I.R.L. 2008, p. 163.
(27) Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón. Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, derecho de familia y suce-
siones, sétima edición, segunda reimpresión, Madrid, Editorial Tecnos, 2001, p. 43.
(28) Cfr.: Gozaíni, Osvaldo A. Elementos de Derecho Procesal Civil, primera edición, Buenos Aires, Ediar,
2005, p. 385.
721
inciso 6 y 122 inciso 3 del mismo cuerpo normativo reconocen este principio de congruencia.
Conforme señala Davis Echandía(29), este principio tiene extraordinaria importancia, pues se
encuentra íntimamente ligado con el derecho constitucional a la defensa, asegurando que
quien es parte en cualquier clase de proceso conozca las pretensiones o imputaciones esgrimi-
das en su contra, de tal manera que la actividad probatoria, las excepciones o simples defensas
y demás alegaciones se orienten por ellas. Osvaldo A. Gozaíni señala que la conformidad entre
las pretensiones y lo que se decida en el proceso debe darse en un triple orden: de sujetos, de
objeto y de causa petendi(30). El principio de preclusión procesal impone orden en el debate y
posibilita el progreso del proceso para alcanzar sus fines, consolidando las etapas cumplidas y
prohibiendo el retroceso en el iter proccesus(31). Por su lado, el principio de eventualidad (de-
nominado también principio de ataque y defensa global) impone la necesidad de aprovechar
cada ocasión procesal íntegramente, empleando en su acumulación eventual todos los medios
de ataque y defensa de que se disponga para que surtan sus efectos ad eventum, es decir para
estar prevenido por si uno o varios de ellos no los producen(32). 14.- Estos principios de con-
gruencia, preclusión y eventualidad procesal reclaman que el Juez se pronuncie solamente
sobre los hechos y petitorio formulados por las partes en sus actos postulatorios respectivos.
Igualmente, estos principios imponen a las partes que todas sus pretensiones y medios de de-
fensa que convengan a sus intereses, se formulen también en la etapa postulatoria, ya sea en
forma alternativa, subordinada o accesoria. Pero como veremos estos principios deben aplicar-
se en forma flexible en los procesos de familia y, particularmente, en el proceso de divorcio
por la causal de separación de hecho, respecto de la indemnización. 15.- Cabe preguntarnos si
puede considerarse infracción al principio de congruencia cuando un Juez de familia decide
sobre pedidos o petitorios implícitos. Para ello debemos partir de considerar el tipo de proble-
mas que se aborda en un proceso de familia, siendo muchos de ellos conflictos tan íntimos y
personales que las partes se niegan a exponer libremente, ya sea por simple pudor o por des-
conocimiento de que este mecanismo está precisamente destinado a tutelar su derecho a la
dignidad. En tal sentido, no resulta lógico que, al encontrarnos frente a un proceso tuitivo, no
pueda permitirse la flexibilización del principio de congruencia al interior del proceso para
efectos de revisar y dar solución al conflicto en sí mismo, independientemente de la forma o
términos en los que se hubiera planteado la demanda(33). 16.- Como lo analizaremos oportuna-
mente, si en el proceso de divorcio por la causal de separación de hecho, la parte interesada,
en cualquier estado del proceso, expresa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que
(29) Citado por: Borthwick, Adolfo E. Principios Procesales, Mario A Viera Editor, Buenos Aires, 2003, p.
45-46.
(30) Gozaíni, Osvaldo A. Ibídem, p. 387.
(31) Cfr. Morello Augusto, citado por: Peyrano, Jorge W. El Proceso Civil, Principios y Fundamentos, Bue-
nos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1978, p. 268.
(32) Morello y otros citado por Peyrano Jorge W. Ob. cit., p. 273.
(33) Al respecto se ha sostenido que: “El análisis del principio iura novit curia al interior de los juzgados y
demás instancias judiciales en el ámbito tutelar familiar, implica no solo un análisis procesal de los plan-
teamientos de la demanda, sino también la posibilidad de revisar el conflicto en sí mismo”. En: Bermú-
dez Tapia, Manuel. Elementos a tener presente en los procesos de divorcio por causal, JUS Jurispruden-
cia, N° 08, Lima, Agosto, 2008, p. 40.
722
resulta de dicha separación o del divorcio en sí, el Juez debe considerar esta manifestación de
la voluntad como un pedido o petitorio implícito y, por consiguiente, debe ser objeto de pro-
nunciamiento en la sentencia, garantizando desde luego a las partes el derecho de defensa y el
derecho a la instancia plural. Por lo demás el pedido implícito está considerado por la doctrina
como una hipótesis de flexibilización del principio de congruencia. “La Corte Suprema en
destacable actitud de comprensión se ha movido con plasticidad, sin dejarse atrapar por nin-
guna explicación teórica cerrada o absoluta (...); afirma que el órgano no está embretado por
lo que peticionan las partes, ni por la literal hermenéutica de los preceptos legales. No está
encerrado por el dibujo, voluntad y límites de ellas, pues es el juez (director del proceso, bajo
control de los abogados en contienda) el que habrá de suministrar –con suficiente y adecuado
sustento en las consideraciones de hecho, evaluación profunda de la prueba y valoración y del
derecho aplicable– prolija y razonada motivación (...)”(34). 17.- En consecuencia, los principios
de congruencia, preclusión y eventualidad procesal, entre otros, deben aplicarse en forma
flexible en los procesos de familia y en particular en los procesos de divorcio por separación
de hecho, con el fin de darle efectividad de los derechos materiales discutidos en este tipo de
procesos y especialmente cuando se refiera a los niños, adolescentes, a la familia monoparen-
tal resultante de la disolución del vínculo matrimonial, al cónyuge que resulte más perjudicado
con la separación de hecho, como suele ocurrir en este tipo de procesos. No está demás anotar
que en el contexto de un Estado democrático y social de Derecho también se explican y justi-
fican otras flexibilizaciones del principio de congruencia procesal, que resultan pertinentes
referirlas, como: a) en el nuevo proceso laboral, regulado por la Ley N° 29497, se admite la
posibilidad de que el juez en la sentencia (artículo 31) disponga el pago de sumas mayores a
las demandadas si apareciere error en el cálculo de los derechos demandados o error en la in-
vocación de las normas aplicables, y también se dispone que el pago de intereses legales no
requieren ser demandados, b) en el proceso contencioso-administrativo, regulado por el Texto
Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, se faculta al Juez a decidir
sobre el restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adop-
ción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situa-
ción jurídica lesionada, aun cuando no haya sido objeto de pretensión expresa en la demanda. 5.
FLEXIBILIZACIÓN DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES EN MATERIA DE FA-
MILIA. 18.- Se ha establecido como característica de los procesos de estado de familia el de
ser una excepción al principio dispositivo o de iniciativa de parte, y que en tal sentido se le
otorgan facultades extraordinarias al juzgador para concretar las finalidades del proceso y dar
solución efectiva al caso. Una de esas potestades es precisamente la de integrar el petitorio con
pretensiones sobre las cuales es necesario emitir un pronunciamiento porque afectan a los hi-
jos o al régimen patrimonial que se pretende disolver. Ejemplos representativos sobre la acu-
mulación de pretensiones en materia de familia son el relativo a la separación de cuerpos o
divorcio, conforme a los términos que señalan los artículos 340 y 342 del Código Civil y el
artículo 483 del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 87 in fine del mismo
cuerpo normativo; también en el caso de invalidez del matrimonio según lo establece el artícu-
lo 282 del Código Civil y en los procesos por patria potestad, tenencia y régimen de visitas a
(34) Morello, Augusto M. La prueba, tendencias modernas, segunda edición ampliada, Buenos Aires, Abele-
do-Perrot, 2001, pp. 98-99.
723
que se refiere el artículo 137 del Código de los Niños y Adolescentes(35). Con acierto se sostiene
que la acumulación bien puede presentarse incluso en el supuesto de que no se formulen en la
demanda pretensiones accesorias, “siempre y cuando estas se encuentren expresamente pre-
vistas por la ley, en cuyo caso se consideran tácitamente integradas a la demanda (...). Tal es el
caso, por ejemplo, del proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal, en el que se
consideran como pretensiones accesorias a ser acumuladas al principal (separación de cuerpos
o divorcio por causal) por disposición legal (art. 483 del Código Procesal Civil), las de alimen-
tos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de
bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos
con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como con-
secuencia de la pretensión principal”(36). En consecuencia, el Juez de familia está facultado, en
principio, para integrar la demanda con las pretensiones accesorias previstas expresamente por
la ley, y en este sentido podrá hacerlo hasta el momento de fijar los puntos controvertidos.
Particularmente también podrá integrar como punto controvertido la indemnización o alterna-
tivamente la adjudicación preferente de un bien de la sociedad de gananciales, como se anali-
zará más adelante. 19.- También es necesario puntualizar que en esta línea de flexibilización
del principio de congruencia nuestro ordenamiento procesal civil admite casos de acumula-
ción tardía y de acumulación tácita. Así podemos verificar que en la última parte del artículo
87, modificado por Decreto Legislativo N° 1070, dispone que: a) si no se demandan pretensio-
nes accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento del proceso,
b) cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente
integradas a la demanda. 6. EL DIVORCIO EN EL CÓDIGO CIVIL. 20.- Nuestro Código
Civil, con la modificatoria introducida por la Ley N° 27495, reconoce un sistema de disolu-
ción del vínculo matrimonial mixto y complejo, al regular tanto causales inculpatorias como
causales no inculpatorias, configurando el divorcio-sanción y el divorcio-remedio. 6.1. Clases
de divorcio. 21.- La doctrina contempla diversas clasificaciones del divorcio, siendo la clasifi-
cación tradicional aquella que diferencia el divorcio “absoluto” del divorcio “relativo”, según
quede o no subsistente el vínculo matrimonial. Sin embargo, para el caso concreto nos centra-
remos en aquella clasificación que toma como parámetro para su determinación al elemento
subjetivo (la existencia o no de culpa) y al elemento objetivo. Así tenemos que el divorcio
puede ser de dos clases: 6.1.1. Divorcio-sanción. 22.- Es aquel que considera solo a uno de los
cónyuges –o a ambos– como responsable de la disolución del vínculo matrimonial por incum-
plimiento de algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el
Juez valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como consecuencia la sanción
del culpable que se proyecta en diversos aspectos, como son la pérdida de los derechos here-
ditarios, de los derechos alimentarios, de la patria potestad, entre otros. “La causal culposa
constituye un hecho voluntario consistente en el incumplimiento de alguno de los deberes
matrimoniales a la que la legislación directamente o a través de la facultad de apreciación del
hecho por el Juez califica negativamente y de grave, (...) Del establecimiento de la culpabili-
dad o inocencia de uno de los cónyuges se obtiene determinados beneficios o perjuicios, que
(35) Cfr.: Plácido Vilcachagua, Alex F. Manual de Derecho de Familia, primera edición, Lima, Gaceta Jurídi-
ca S.A., 2001, pp. 41-42.
(36) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Sujetos del Proceso Civil, primera edición, Lima, Gaceta Jurídica
S.A., 2004, pp. 352-353.
724
serían distintos al caso en que los dos fueran calificados de culpables”(37). También respecto de
esta causal, Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón han señalado que: “De acuerdo con ella, la
consideración de determinados hechos antijurídicos como causa de divorcio para el cónyuge
que no los haya cometido constituye una sanción cuya imposición queda al arbitrio de este,
mediante el ejercicio de la acción de divorcio. En consecuencia, el proceso de divorcio es un
debate sobre la culpabilidad o la inocencia y determina la búsqueda, a veces escandalosa y
nada conveniente, de los más escondidos pliegues de la vida conyugal. (...) En el llamado di-
vorcio-sanción se buscan aquellos hechos que entrañan incumplimientos graves de los deberes
dimanantes de la relación conyugal, que son especialmente el abandono, el adulterio, y otras
situaciones similares”(38). 6.1.2. Divorcio-remedio. 23.- Es aquel en el que el juzgador se limi-
ta a verificar la separación de los cónyuges sin necesidad de que sean tipificadas conductas
culpables imputables a alguno de ellos. Aquí, el divorcio no importa ni trae consigo una san-
ción a las partes, sino la solución a los casos en los que la relación conyugal se ha quebrado de
forma irrevocable y no se cumplen los fines del matrimonio. El divorcio no tiene el efecto de
frustrar la relación matrimonial ni sus fines sino que viene a declarar una situación fáctica de
frustración matrimonial que acaeció mucho antes de que se iniciara el proceso de divorcio. En
el caso concreto, la separación de hecho de los cónyuges, probada en el proceso respectivo,
confirma la quiebra del matrimonio, independientemente de cuál de los cónyuges lo demande
o cuál de ellos lo motivó(39). Con alguna razón se sostiene que el simple hecho de que un cón-
yuge acuda a los tribunales formulando una demanda frente a otro, revela la ausencia de cari-
ño o afecto marital, siendo causa suficiente para justificar la separación judicial o el divor-
cio”(40); de allí que se ha dado a denominarla como la tesis de la frustración de la finalidad social
del instituto, que coincide con la imposibilidad de recomponer la ruptura de la vida conyugal pro-
ducido por el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio(41). Ante tal perspectiva, pode-
mos subclasificar(42) al divorcio-remedio en: A) Divorcio-remedio restringido: cuando la ley
(37) Quispe Salsavilca, David. El Nuevo Régimen Familiar Peruano, Breviarios de Derecho Civil N° 2; Lima,
Editorial Cultural Cuzco S.A.C., 2002, pp. 73-75.
(38) Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón. Ob. cit., pp. 115-116.
(39) Respecto del divorcio-remedio, la Casación N° 38-2007-Lima, publicada el 2 de setiembre de 2008, ha
establecido que cualquiera de los cónyuges puede accionar en busca de solucionar una situación conflic-
tiva; en estos casos “(...) se busca no un culpable, sino enfrentar una situación en que se incumplen los
deberes conyugales”.
(40) Sánchez Hernández, Ángel. La modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio por la
Ley 15/2005, de 8 de julio. En: Anales de Derecho, Universidad de Murcia, N° 23, 2005, p. 136.
(41) Cfr.: Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón. Ob. cit., p. 116. Señalan estos autores: “Cuando se ha produ-
cido el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y este no puede ya cumplir la función que el
ordenamiento le reconoce, su mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por
constituir únicamente una corteza vacía de contenido y productora, en cambio, de situaciones lacerantes.
Socialmente, en tales casos es preferible levantar el acta de la definitiva frustración”.
(42) Respecto de esta subclasificación, Díez-Picazo y Gullón han referido: “Si se adopta esta premisa [divor-
cio-remedio] pueden seguirse dos vías distintas para regular los hechos determinantes del divorcio, según
se prefiera dejar muy abierta la fórmula legislativa a modo de una cláusula general, de suerte que sean los
tribunales quienes la vayan llenando de sentido y desenvolviendo a través de una casuística que se tipi-
ficará jurisprudencialmente, que es la línea seguida por los países anglosajones, o que en cambio se
trate de dotar de un mayor automatismo a los tribunales de justicia, lo que inversamente requiere un
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restringe, bajo enunciados bien enmarcados, la situación objetiva que da lugar a su configura-
ción. B) Divorcio-remedio extensivo: que se configura cuando comprende una causal potesta-
tiva descrita expresamente por el legislador (númerus clausus), o cuando de manera nominada
o innominada alude a una situación compleja de ruptura matrimonial sujeta a calificación ju-
dicial (númerus apertus). 24.- A diferencia del divorcio-sanción, el divorcio-remedio puede ser
decretado a pedido de uno de los cónyuges, como también puede presentarse a pedido de
ambos esposos por mutuo consentimiento, sin atender a causal inculpatoria alguna. En países
como España, por ejemplo, a raíz de la expedición de la Ley N° 15/2005 que modificó el Có-
digo Civil en materia de separación y divorcio, se eliminaron las causales de divorcio-sanción,
y se ha optado únicamente por el divorcio-remedio, de forma tal que el mismo puede decretar-
se sin que sea necesario alegar causa alguna y sin necesidad de tramitar o acreditar la separa-
ción previa (separación judicial o de hecho, respectivamente), pudiendo presentar el pedido
ambos cónyuges, o solo uno de ellos con el consentimiento del otro (ambos casos conocidos
como divorcio consensuado), o por uno de los cónyuges sin asentimiento del otro (divorcio
contencioso), bastando que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimo-
nio, no siendo preciso el transcurso del plazo para la interposición de la demanda cuando se
acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad
moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de
cualquiera de los miembros del matrimonio(43). 25.- La distinción entre el divorcio como san-
ción al cónyuge culpable, o como remedio a una comunidad insostenible, obedece a la com-
plejidad de las relaciones que se establecen entre los cónyuges, así como de sus efectos, pro-
ducto del cumplimiento de los deberes conyugales y fines propios del matrimonio, conflicto
que nace y se acrecienta en la medida que los esposos, con los hijos que trajeron al mundo, no
pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto existencial de naturaleza ética que propone
la unión, sin que para ello deba mediar necesariamente la comisión de hechos ilícitos. Así lo
entienden Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni cuando señalan acertadamente que: “Se-
gún una tendencia, la separación personal o el divorcio solo pueden ser decretados judicial-
mente ante la alegación y prueba de hechos culpables, de uno o de ambos cónyuges (...). La
otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la separación personal o el divorcio,
aun sin alegar hechos imputables a uno de los cónyuges, o a los dos, si, no obstante, el víncu-
lo matrimonial está desquiciado y la vida en común resulta imposible o intolerable. Desde esta
perspectiva no se requiere la tipificación de conductas culpables; la separación o el divorcio
mayor casuismo legislativo y unos tipos más cerrados. En esta tesitura nuestro legislador ha preferido el
automatismo legislativo y ha construido el hecho determinante del divorcio a partir de una situación de
separación que ha durado un tiempo razonable. Se considera que un matrimonio que ha vivido separado
a lo largo de un periodo de tiempo es muy difícil que vuelva a unirse”. (Ob. cit., p. 116). Entre corchetes
es nuestro.
(43) Para Augusto César Belluscio resulta evidente la tendencia de los países de dar mayor cabida al llamado
divorcio-remedio, inclusive de suprimir toda posibilidad de indagación de culpas. Al respecto ha señala-
do: “En los últimos años, en Europa occidental y en Estados Unidos de América se ha manifestado una
fuerte tendencia a llevar hasta sus últimas consecuencias el criterio del divorcio-remedio, admitiéndolo
sobre la base de la irremediable desunión entre los esposos. Aun cuando en unos se mantenga también la
posibilidad de que uno de los esposos lo obtenga sobre la base de la inconducta de otro, en otros –a par-
tir de las nuevas legislaciones de Alemania, Suecia y de algunos Estados norteamericanos– se ha supri-
mido inclusive toda posibilidad de indagación de culpas”. (Ob. cit., p. 426).
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importan, esencialmente, un remedio, una solución al conflicto matrimonial (y no una san-

ción) tendiente a evitar mayores perjuicios para los cónyuges y los hijos. (...) En las legislacio-
nes más modernas tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio, sin que interese
investigar cuál de los cónyuges dio causa al conflicto, o, lo que es igual, cuál de esos cónyuges
es el culpable del divorcio. Es que lo fundamental, de acuerdo con el desarrollo que las moder-
nas ciencias sociales han realizado coadyuvando al progreso del derecho a través de la obser-
vación, es evitar que los vínculos familiares se desquicien por el mismo proceso de divorcio,
de las imputaciones recíprocas que allí se hacen los cónyuges”(44). 6.2. Causales de divorcio.
26.- Nuestro Código Civil, tras la modificatoria introducida por Ley N° 27495, ha consensua-
do la vigencia de dos sistemas dentro de la institución de divorcio: uno subjetivo o de culpa
del cónyuge, y otro objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial(45). Así tenemos que
nuestro ordenamiento regula un sistema como causales de divorcio aquellas contempladas
igualmente para la separación de cuerpos(46), estableciendo en su artículo 333 las causales de
separación de cuerpos(47). 27.- Las causales detalladas en los incisos 1 a 11 se circunscriben a
la clasificación del divorcio-sanción, en la medida que importan actos imputables a título de
dolo o culpa a uno de los cónyuges que violentan los deberes que impone el matrimonio(48).
(44) Bossert, Gustavo A. y Eduardo A. Zannoni. Manual de Derecho de Familia, pp. 330-332. Véase también:
Mallqui Reynoso, Max y Eloy Momethiano Zumaeta. Derecho de Familia, editorial San Marcos, Lima,
2001, pp. 520- 523.
(45) Cfr.: Plácido Vilcachagua, Alex. Las Causales de Divorcio y Separación de Cuerpos en la Jurisprudencia
Civil, primera edición, Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2008, pp. 15-19.
(46) Artículo 349.- Causales de divorcio. Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el ar-
tículo 333, incisos del 1 al 12.
(47) Artículo 333.- Son causas de separación de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cónyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración
sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicoma-
nía, salvo lo dispuesto en el artículo 347.
8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de
la celebración del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial.
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo
será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de apli-
cación lo dispuesto en el artículo 335.
13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.
727
Por supuesto, la verificación de estas causales está sujeta a probanza de las partes y a la valo-
ración razonada del juzgador. Zannoni repara como caracteres comunes a todas esas causales,
el hecho de que constituyen “conductas antijurídicas” que contradicen la observancia de los
derechos-deberes que el matrimonio impone a los consortes, más aún tratándose del supuesto
de atentado contra la vida del cónyuge, que propiamente constituye un ilícito penal. Señala al
respecto: “La antijuridicidad objetiva de las causales de separación debe corresponderse con
su imputabilidad al cónyuge que incurre en ellas. Se trata del factor de atribución objetivo que
determina la culpabilidad (...). En general se trata de culpabilidad derivada de conductas dolo-
sas, es decir, de acciones intencionalmente dirigidas a transgredir algunos de los denominados
derechos-deberes que el matrimonio impone. Excepcionalmente podrían constituir actos me-
ramente culposos, particularmente en el caso de las injurias inferidas por un cónyuge a otro,
las que, aunque carecieran de animus iniuriandi, pueden importar de todos modos ofensas o
humillaciones cuya entidad debía ser advertida por el cónyuge ofensor”(49). 28.- Por su parte,
las causales referidas en los incisos 12 y 13 se engloban dentro de la clasificación del divorcio-
remedio, desde que existe objetivamente la separación de los cónyuges sin voluntad alguna de
reconciliación, evidenciándose así el fracaso de la unión matrimonial. Ninguno de estos su-
puestos requiere la acreditación de los hechos o causas que derivaron en la separación de los
cónyuges, limitándose el Juez a constatar el hecho objetivo del cese definitivo de la cohabita-
ción por el periodo que establece la ley. Como vemos, nuestro sistema jurídico se adscribe a
un modelo mixto en el que acoge tanto causales de divorcio-sanción como de divorcio-reme-
dio, adaptándose así al curso de las doctrinas modernas. 7. EL DIVORCIO POR LA CAUSAL
DE SEPARACIÓN DE HECHO. 29.- Es pertinente referir los antecedentes y evolución del
divorcio por la causal que nos ocupa y particularmente sobre la forma cómo se incorpora en
nuestro sistema jurídico. 7.1. Evolución en nuestro sistema jurídico. En general, el divorcio
como institución jurídica ha sido contemplado en nuestro ordenamiento jurídico desde los al-
bores de nuestra vida Republicana. Ya en el artículo 192 del Código Civil de 1852 se regulaba
una serie de causales que daban lugar a la declaración del divorcio sin disolución del vínculo
matrimonial, el cual quedaba subsistente, evidenciándose con ello la clara influencia del De-
recho Canónico en nuestra legislación. No fue sino hasta 1930, con la promulgación de los
Decretos de Ley N°s 6889 y 6890 que se introdujo el divorcio absoluto en nuestro ordena-
miento y se aprobó su reglamento. Asimismo, en 1934 se promulgó la Ley N° 7894 por la cual
se incorporó el mutuo disenso como causal de divorcio. Estas reformas fueron mantenidas con
la promulgación del Código Civil de 1936. En el Código Civil de 1984 no hubieron mayores
modificaciones para el régimen del divorcio, manteniéndose como causales: el adulterio, la
violencia física o psicológica, el atentado contra la vida del cónyuge, la injuria grave, el abandono
(48) Para Bossert y Zannoni, las causales de divorcio específicamente enunciadas en una norma material no
son sino “diversos actos que representan injurias de un cónyuge al otro, en tanto lo afectan violando, en
algunos de sus aspectos, el vasto contenido de los deberes morales y materiales que impone el matrimo-
nio”. (Cfr.: Bossert, Gustavo A. y Eduardo Zannoni. Ob. cit., p. 335); sin embargo, para Belluscio tal afir-
mación no es correcta, pues estima que: “la calificación de injurias graves queda reservada para los he-
chos violatorios de los deberes matrimoniales que no se encuadren en alguna de las demás causales pre-
vistas”. (Belluscio, Augusto César. Ob. cit., p. 439).
(49) Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil–derecho de familia. Tomo 2, cuarta edición actualizada y ampliada,
primera reimpresión, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 2002, p. 76.
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injustificado de la casa conyugal (antes llamado malicioso), la conducta deshonrosa que haga
insoportable la vida en común, el uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de
sustancias que puedan generar toxicomanía, enfermedad venérea grave, homosexualidad so-
breviniente y condena por delito doloso a pena privativa de la libertad impuesta con posterio-
ridad a la celebración del matrimonio. 7.2. Incorporación de la causal de separación de hecho
en nuestro sistema civil. La causal de divorcio (y de separación de cuerpos) por separación de
hecho es incorporada a nuestro sistema civil a través de la Ley N° 27495, publicada el 7 de
julio de 2001, luego de haberse trabajado varios anteproyectos de ley y de los debates corres-
pondientes. Veamos. 7.2.1. Proyecto de Ley. Fueron diversos los Proyectos de Ley presenta-
dos en el Congreso de la República tendientes a incorporar la causal de separación de hecho
dentro del listado de causales de divorcio. La más antigua fue presentada en el año 1985 como
Proyecto de Ley N° 253/85 del 29 de octubre de 1985(50). Pero es recién a partir del año 1996
en que las propuestas legislativas se acrecientan, destacando entre ellas el Proyecto de Ley
N° 1716/96-CR (reactualizado mediante Proyecto de Ley N° 4662/98-CR)(51), por el cual se
especificaba la causal de separación de hecho, cuya duración hubiera sido no menor de dos
años continuos. En esa misma perspectiva, el Proyecto de Ley N° 2552196-CR ampliaba la
propuesta, regulando que la causal pueda ser invocada luego de haber transcurrido cuatro años
continuos de separación. Más restrictivo fue el Proyecto de Ley N° 1729/96-CR, que solo
autorizaba invocar la causal de separación de hecho en caso que no existieran menores de 14
años. Incluso más radical fue el Proyecto de Ley N° 3155/97-CR que autorizaba invocar la
citada causal solo si no se hubieran procreado hijos y la suspensión de la cohabitación hu-
biera durado más de cinco años. Para el año 2000 se presentaron siete Proyectos de Ley
tendientes a la incorporación de la separación de hecho como causal de divorcio. Nos refe-
rimos a los Proyectos de Ley N°s 154/2000-CR, 171/2000-CR, 278/2000-CR, 555/2000-CR,
565/2000-CR, 655/2000-CR y 795/2000-CR, los cuales a través de diversas fórmulas legisla-
tivas propendían a sancionar el incumplimiento del deber de cohabitación por un periodo
prolongado de tiempo, que podía abarcar de uno a cinco años, dependiendo de la propuesta
alcanzada. 7.2.2. Memoria de la Comisión de Justicia, periodo 2000-2001. La Comisión de
Justicia del Congreso de la República, acogiendo los Proyectos de Ley N°s. 154/2000-CR,
171/2000-CR, 278/2000-CR, 555/2000-CR, 565/2000-CR, 655/2000-CR y 795/2000-CR,
emitió un Dictamen final con fecha 28 de diciembre de 2000, elevando al Pleno del Congreso
para su aprobación el Texto Sustitutorio de los Proyectos de Ley presentados. El Texto Susti-
tutorio de la Comisión de Justicia fue sometido a debate en dos días consecutivos, 6 y 7 de
junio de 2001. En este debate fueron también sometidos a consideración los Textos propuestos
en los Dictámenes alcanzados por la Comisión de Reforma de Códigos y por la Comisión de
la Mujer, en torno al mismo tema. El primer día de debate concluyó aprobándose conceder un
intermedio para elaborar un Texto Sustitutorio unitario de los tres Dictámenes sometidos a
debate. Sin embargo, al retomarse al día siguiente el debate, solo las Comisiones de Reforma
de Códigos y de la Mujer lograron consensuar sus posiciones en un texto único, manteniéndo-
se el texto independiente presentado por la Comisión dé Justicia, aunque introduciéndose las
modificaciones pertinentes producto del debate realizado el día anterior, el cual fue sometido
(50) Varsi Rospigliosi, Enrique. Divorcio, Filiación y Patria Potestad, Lima, Editora Jurídica Grijley,
2004, p. 41.
(51) Cfr.: Plácido Vilcachagua, Alex F. Manual de Derecho de Familia, Ob. cit., p. 211.
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a votación por los Congresistas asistentes al Pleno, y aprobado por 53 votos a favor, 23 votos
en contra y 2 abstenciones. 7.2.3. Publicación y vigencia de la Ley N° 27495. 30.- La Autó-
grafa del Texto Sustitutorio de la Comisión de Justicia aprobado por el Pleno del Congreso de
la República fue remitido al Presidente Constitucional de la República Valentín Paniagua Co-
razao, quien no cumplió con promulgarla dentro del plazo constitucional, por lo que en cum-
plimiento de los artículos 108 de la Constitución Política y 80 del Reglamento del Congreso,
el Presidente del Congreso ordenó que se comunique a la Presidencia del Consejo de Ministros
pera su publicación y cumplimiento, siendo numerada como Ley N° 27495 y publicada en el
diario oficial El Peruano el 7 de julio del 2101. 31.- La Ley en comento introdujo expresamen-
te la causal de separación de hecho como causal de separación de cuerpos y de subsecuente
divorcio, precisando como requisitos para su configuración la separación ininterrumpida de
los cónyuges por un periodo de dos años si no hubieran hijos menores de edad, y de cuatro
años si los hubiera, pudiendo cualquiera de las partes fundar su demanda en hecho propio, sin
que se considerase separación de hecho a aquella que se produzca por razones laborales. Si
hubiera hijos menores de edad, el Juez debe pronunciarse sobre la tenencia de estos, favore-
ciendo la patria potestad a quien lo obtuviere, quedando el otro suspendido en su ejercicio.
Asimismo, se incorporó un artículo específico en el Código Civil (artículo 345-A) con el fin
de regular el requisito especial de procedencia en las demandas de divorcio por la causal de
separación de hecho, como aquel que exige al demandante que se encuentre al día en el pago
sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo
acuerdo. De igual forma, en el mismo artículo se previó la posibilidad de fijar una indemniza-
ción o reparación económica a favor del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de
hecho, así como la de sus hijos, pudiendo incluso optarse por la adjudicación preferente de los
bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera
corresponder, siendo aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la sepa-
ración de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 312
del Código Civil, siempre que resulten pertinentes. 32.- Mención atarte merecen las Disposi-
ciones Complementarias y Transitorias, en las que se regulan principalmente la aplicación de
la ley en el tiempo(52). El legislador estimó que la causal podría ser invocada alineándose inclu-
sive a las separaciones de hecho existentes al momento de entrada en vigencia de la ley; por lo
tanto, si las partes a la fecha de la entrada en vigencia de la ley, cumplían con el plazo estable-
cido por esta, podían interponer su demanda amparándose en dicha causal. Incluso las deman-
das de divorcio en trámite sustentadas en las causales de divorcio-sanción podían modificarse
(52) Con respecto a la presunta vulneración del principio de irretroactividad de la ley, la Sala Civil Transi-
toria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 3654-2009 (Lima), publicada el 28 de febrero
de 2011, ha señalado que: “En la Primera Disposición Complementaria y Transitoria de la referida Ley
(27495) se prescribe que la norma se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momen-
to de su entrada en vigencia; por lo tanto, si las partes, a la fecha de entrada en vigencia de la ley, cum-
plían con el plazo establecido por esta, podían interponer su demanda amparándose en dicha causal; ra-
zonamiento que ha sido igualmente referido por esta Sala Suprema en la Casación número dos mil dos-
cientos noventa y cuatro–dos mil cinco (Lima). En el caso de autos, la propia recurrente ha reconocido
que se encuentra separada de hecho del actor desde el año mi novecientos setenta y dos, por lo que a la
fecha de interposición de la demanda (el uno de setiembre del año dos mil cinco) ya había transcurrido
en exceso el plazo mínimo establecido en la ley, por lo que este argumento de defensa debe ser desesti-
mado”.
730
Ora ser comprendidas dentro de esta nueva causal de divorcio-remedio. Este supuesto confi-
gura lo que la doctrina a denominado una excepción al principio de irretroactividad de la ley,
la misma que se presenta en los siguientes casos: 1) cuando la ley así lo disponga; 2) cuando
se trate de normas de Derecho público, como el Código Penal; 3) en el caso de normas mera-
mente interpretativas de una disposición anterior; 4) en los supuestos de disposiciones de ca-
rácter complementario; o, 5) cuando se trate de normas que contengan la abolición de deter-
minada figura jurídica. Con buen criterio Juan Espinoza Espinoza señala que cuando se trata
de la aplicación de la Ley 27495, los juzgadores deben ir más allá de la comodidad de aplicar
el mandato constitucional de irretroactividad de la ley y, por el contrario, deben dar respuestas
para efectos de superar situaciones injustas e ineficientes a nivel social. Considerar que los
problemas sociales pueden superarse con el principio de irretroactividad de la ley sería “(...)
tan absurdo como si, al remontarnos a la época en la cual Ramón Castilla mediante ley abolió
la esclavitud, se hubiera entendido que esta era solo aplicable a los hijos de esclavos nacidos
con posterioridad a la publicación de esta. Esto es justamente lo que se quiere evitar cuando se
dicta una ley que elimina una situación que genera un conflicto social, dándole una aplicación
retroactiva. (...) El Tribunal Supremo español con sentencia del 16 de junio de 1956 (...) ha
establecido lo siguiente: el principio de irretroactividad no es aplicable por su propia naturale-
za y alcance cuando se trata de normas que son de mero desarrollo de otras, o procuran oclu-
sivamente su ejecución, o denuncian su propósito ampliamente rectificador de situaciones
morales o sociales en las que la nueva ley se declara incompatible, o cuando persiguen un
designio interpretativo o aclaratorio(53). 7.3. Concepto de la causal de separación de hecho.
33.- Se ha conceptuado el divorcio por la causal de separación de hecho de diversas maneras.
Así se afirma que: “La separación de hecho es la situación fáctica en que se encuentran los
cónyuges que, sin previa decisión jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitación de forma
permanente, sin que causa justificada de forma alguna imponga tal separación por voluntad de
uno o de ambos esposos”(54). También se asevera que la separación de hecho es “(...) el estado
jurídico en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión jurisdiccional definiti-
va, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo
imponga ya sea por voluntad de uno [o] de ambos esposos (...)”(55). Esta Corte Suprema de
Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha definido a esta causal como: “(...) la interrupción de la
(53) Espinoza Espinoza, Juan. Los Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano
de 1984, segunda edición, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005,
pp. 153-154. También ha señalado Alex Plácido Vilcachagua: “Esta referencia al tiempo transcurrido en
la separación de hecho, preexistente a la vigencia de la citada norma, fue cuestionada por considerárse-
la contraria al principio de irretroactividad de la ley. No obstante, la sugerencia de una prohibida aplica-
ción retroactiva de la norma debe ser descartada por cuanto no se está frente a hechos, situaciones o re-
laciones jurídicas que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la dación de la norma.
Por el contrario, la evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la existencia de la norma,
demuestra que se está frente a un caso de aplicación inmediata de la ley”. En: Separación de Hecho: ¿Di-
vorcio-culpa o Divorcio-remedio? Diké, Portal de Información y Opinión Legal de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú: http://dike.pucp.edu.pe/doctrina/civ_art45.PDF, p. 15.
(54) Azpiri, Jorge O. Derecho de Familia, Buenos Aires, Editorial Hammurabi S.R.L., 2000, p. 256.
(55) Kemelmajer de Carlucci, Aída. Separación de hecho entre cónyuges, Buenos Aires, Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, 1978, p. 3.
731
vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos”(56).
7.4. Naturaleza jurídica de esta causal. 34.- La naturaleza jurídica de la causal, prima facie, es
la de ser una causal objetiva, es decir, que se configura con la sola comprobación del hecho de
la ruptura de la vida en común en forma permanente, por el tiempo establecido en la norma
jurídica. Sin embargo, la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley
N° 27495, admite implícitamente el análisis de las causas que dieron lugar a esa separación, al
regular que no puede considerarse como cese de la cohabitación aquella que se justifique en
razones laborales. De igual modo, el artículo 345-A del Código Civil alude a la indemnización
de daños, incluyendo el daño personal, o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad
conyugal a favor del cónyuge más perjudicado con la separación; en tal situación, el Juez debe
establecer los hechos que dieron lugar a esa separación, pasando a analizar aspectos subjetivos
inculpatorios únicamente con la finalidad de determinar la procedencia de aquella indemniza-
ción y el monto a resarcir. Como podemos concluir, la causal regulada en el inciso 12 del ar-
tículo 333 del Código Civil es a la vez una de naturaleza objetiva y subjetiva, porque no solo
se configura con la verificación de la separación física permanente y definitiva de los cónyu-
ges, sino por la intención deliberada de uno o de ambos de no reanudar la vida en común. 7.5.
Elementos o requisitos configurativos de la causal. 35.- Son tres los elementos que distin-
guen a esta causal en particular, y que se derivan de la atenta lectura de su texto, en concor-
dancia con la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley N° 27495. Los
elementos son: material, psicológico y temporal. 7.5.1. Elemento material. 36.- Está configu-
rado por el hecho mismo de la separación corporal de los cónyuges (corpus separationis), es
decir, por el cese de la cohabitación física, de la vida en común(57). Sin embargo, puede ocurrir
que por diversas razones –básicamente económicas– los cónyuges se ven obligados a habitar
el mismo inmueble, no obstante su renuencia a concretar su vida en común (ocupan habitacio-
nes distintas, manejan horarios distintos, y su único nexo de comunicación suelen ser los hi-
jos). En este caso, la separación de hecho no puede ser interpretada como “no habitar bajo un
mismo techo”, sino como abdicación total y absoluta de los deberes matrimoniales(58). 7.5.2.
Elemento psicológico. 37.- Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en los
cónyuges –sea de ambos o de uno de ellos– para reanudar la comunidad de vida (animus se-
parationis). Por lo tanto, no puede alegarse la separación de hecho como causal de divorcio
(56) Entre otros, la Casación N° 1120-2002 (Puno) y la Casación N° 784-2005 (Lima), ambas expedidas por
la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Particularmente, en la Casación N° 157-2004
(Cono Norte), publicada el 28 de febrero de 2006, se ha establecido que: “El artículo 333 inciso 12 del
Código Civil (...) regula la causal de separación de hecho, la que se presenta como el incumplimiento del
deber marital de convivencia y de la vida en común que tienen los cónyuges, a fin de apartarse el uno del
otro, ya sea por decisión mutua o unilateral, sin que exista una decisión judicial previa”.
(57) Con relación a este elemento material, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la
Casación N° 157-2004 (Cono Norte), citada en la referencia anterior, ha establecido que: “Este deber,
llamado también ‘deber de cohabitación’, significa la obligación que tienen los esposos de vivir o habi-
tar juntos en el domicilio conyugal. El significado de este deber no debe ser restringido al concepto de la
obligación marital, dicho de otra forma, el débito sexual, pues la doctrina reciente estima que dicho de-
ber se extiende a la obligación –entre otros– que tienen los esposos de compartir la mesa o el techo”.
(58) Cfr.: Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil–Derecho de Familia, Tomo 2, pp. 117-118. Sin embargo, Pláci-
do Vilcachagua ha expresado su discrepancia con esta posición, señalando que: “(...) se sostiene que no
existe impedimento para que la separación de hecho se configure viviendo ambos cónyuges en el mismo
732
cuando esta se produzca, por ejemplo, por cuestiones laborales, o por una situación impuesta
que jurídica o tácticamente sea imposible eludir, como el caso de la detención judicial; o en el
supuesto en que el cónyuge viaja al extranjero para ser intervenido quirúrgicamente o por ra-
zones de estudio. Sin embargo, cesada cualquiera de estas circunstancias justificatorias, el
consorte está obligado de retornar físicamente al hogar conyugal, y en el supuesto de no ha-
cerlo, se configurará la causal de separación de hecho. Analizando los alcances de la Tercera
Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley N° 27495, Quispe Salsavilca refiere que:
“(...) no se configura la causal cuando el corpus separationis se produce como resultado de una
actividad –la laboral– que indirectamente revela la presencia de una effectio maritalis. La
disposición tercera solo se limita a este supuesto de hecho pero no queda claro si tal enuncia-
ción es de carácter númerus clausus o si por el contrario vía interpretación extensiva, conside-
rando la racionalidad de la norma es correcto comprender toda situación que revele inequívo-
camente la presencia de la affectio maritalis como el supuesto de viaje por tratamiento de
enfermedad y otras actividades que no excluyen el animus de comunidad de vida. Creemos
que esta es la interpretación más coherente”(59). En el mismo sentido, Plácido Vilcachagua se-
ñala que la citada disposición transitoria debe interpretarse en forma concordada con el artícu-
lo 289 del Código Civil, referido a los casos en que se justifica la suspensión temporal de la
cohabitación y que exige el traslado de uno de los cónyuges fuera del domicilio conyugal, ya
sean razones laborales, de estudio, de enfermedad, accidentes, entre otros(60). En la misma lí-
nea de argumentación Zannoni estima que en el proceso deberá acreditarse que la interrupción
de la cohabitación no se debió a causas involuntarias o de fuerza mayor, o que habiéndose
configurado aquellas en un inicio, con posterioridad no se reanudó la convivencia por sobre-
venir la falta de voluntad de unirse de uno o de ambos cónyuges(61). Es suficiente que uno de
los cónyuges haya abandonado al otro, o se rehúse volver al hogar, para que proceda su pre-
tensión de divorcio, sin que obste para ello que el cónyuge demandado alegue que él, por el
contrario, nunca tuvo la voluntad de separarse. 7.5.3. Elemento temporal. 38.- Está configura-
do por la acreditación de un periodo mínimo de separación entre los cónyuges: dos años si no
existen hijos menores de edad, y cuatro años si los hubiere. La norma no señala que pueda
sumarse plazos independientes en caso que se configure solución de continuidad en el trans-
curso del tiempo, pero tratándose de un estado en el que se quiebra la cohabitación de forma
permanente y definitiva, es lógico que se entienda que se trata de un plazo corrido y sin solu-
ción de continuidad computable a la fecha de interposición de la demanda. Cabe anotar que en
la invocación de esta causal no opera plazo de caducidad alguno, de conformidad con lo dispuesto
inmueble pero en habitaciones diferentes. Sin embargo, en tal supuesto no se ha incumplido el deber de
cohabitación. En definitiva, en tal caso se incumplirían otros deberes conyugales, como los de respeto re-
cíprocos, asistencia espiritual y sostenimiento material; situaciones todas ellas, que acreditarían otras cau-
sales de separación de cuerpos o divorcio, pero no la que se comenta”. (Separación de Hecho: ¿Divorcio-
culpa o Divorcio-remedio?; Ob. cit.; p. 6). En la misma tónica: Chávez de la Peña, Verónica. Acerca de
la procedencia de una asignación dineraria por concepto de indemnización en los procesos de divorcio
por la causal de separación de hecho, JUS Doctrina y Práctica, N° 11, Lima, noviembre, 2008, p. 188.
(59) Quispe Salsavilca, David. Ob. cit., p. 110.
(60) Cfr.: Plácido Vilcachagua, Alex. Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia
civil, Ob. cit., p. 48.
(61) Cfr.: Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil-Derecho de Familia, Tomo 2, Ob. cit., p. 124.
733
en el artículo 339 del Código Civil, encontrándose la acción expedita mientras subsistan los
hechos que la motivan(62). 7.6. Diferencia con otras causales. 39.- Habiendo definido a la sepa-
ración de hecho como la interrupción de la cohabitación de los cónyuges por voluntad de uno
de ellos o de ambos, sin alegación de culpa imputable a ninguna de las partes, salvo para la
determinación de los efectos o consecuencias de la declaración de divorcio, la diferencia entre
esta causal (conjuntamente con la separación de cuerpos) con las demás contempladas dentro
de la categoría del divorcio-sanción resulta evidente, desde que la fractura del vínculo no se
declara a consecuencia de la constatación de un actuar doloso o culposo del otro cónyuge
(como sería el adulterio, la violencia física o psicológica, la injuria grave o el atentado contra
la vida del cónyuge, entre otros), sino solo del hecho objetivo de la separación por un tiempo
determinado y sin la voluntad de unirse, sin entrar al análisis de las causas que lo motivaron.
En cambio, como se ha visto, en el divorcio-sanción, las causales son inculpatorias y, por lo
tanto, debe establecerse el factor de atribución que corresponda a la causal específica en cada
caso concreto. 7.6.1. Con la causal de abandono injustificado del hogar conyugal. 40.- Esta
causal se configura con la dejación material o física del hogar conyugal por parte de uno de los
cónyuges(63), con el objeto de sustraerse en forma dolosa y consciente del cumplimiento de las
obligaciones conyugales o deberes matrimoniales. Como vemos, para la configuración de esta
causal no basta el alejamiento físico de la casa o domicilio común por parte de uno de los es-
posos, sino que se requiere del elemento subjetivo consistente en la sustracción voluntaria,
intencional y libre de los deberes conyugales (que no solo incluye la cohabitación, sino tam-
bién la asistencia alimentaria, entre otros), lo que no se exige para la configuración de la causal
de separación de hecho, a tal punto que –por el contrario– para que proceda la última causal
señalada, se exige al demandante (que puede ser perfectamente quien se alejó del hogar) que
se encuentre al día en el pago de sus obligaciones alimentarias(64). 7.6.2. Con la causal de im-
posibilidad de hacer la vida en común. 41.- Esta causal se concibe como una suerte de causal
(62) Zannoni refiere como característica de las acciones del estado de familia que estas son imprescriptibles,
lo que no quiere decir que no estén sujetas a plazo de caducidad: “Los términos de caducidad integran el
supuesto de hecho que atañe a la existencia del derecho como tal. Los plazos de prescripción no afectan
la existencia del derecho, aunque subordinan su ejercicio al término comprendido en ellos. (...) La cadu-
cidad de las acciones de estado tiende a lograr la consolidación del estado de familia de que se goza, en
función de un imperativo de estabilidad (...). En otras palabras, dicha caducidad actúa, simultáneamen-
te, con la consolidación del estado de familia y, en virtud de esta consolidación, la acción para obtener la
modificación o extinción del estado se agota por caducidad. Pero, bien se ve, no se trata de prescripción
de la acción, sino de extinción del derecho a cuestionar el estado, ya consolidado”. En: Derecho Civil-
Derecho de Familia, Tomo 1, pp. 95-96.
(63) Eduardo A. Zannoni refiere su disconformidad con el sector de la doctrina y jurisprudencia Argentina, en
cuanto no admite que, también, puede producirse abandono sin dejación del hogar o separación física,
bastando para ello que el cónyuge culpable descuide voluntariamente su deber de atención de las necesi-
dades de su familia, o cuando un cónyuge desatiende al otro en una enfermedad que requiere de asisten-
cia permanente. (Cfr.: Derecho Civil-Derecho de Familia, Tomo 2, pp. 98-99).
(64) En ese sentido se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación
N° 2178-2005 Lima, publicada el 2 de octubre de 2007, al señalar que: “(...) debe tenerse presente que la
separación de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o in-
justificado) de parte de uno de los cónyuges; por el contrario, se trata de una situación fáctica que tanto
puede resultar del abandono unilateral como del mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados”.
734
residual, en la medida que en ella se pueden abarcar conductas no previstas expresamente en

los demás incisos del artículo 333 del Código Civil, aunque algunos autores estiman que bási-
camente se refiere a la incompatibilidad de caracteres entre los cónyuges a un grado que no sea
posible la convivencia por el estado permanente de conflicto que se crea entre ellos(65), mien-
tras que para otros se trata de una definición abierta, por lo que corresponde al órgano jurisdic-
cional calificar el supuesto sancionado por el legislador(66). Para la configuración de este su-
puesto, no se requiere que las partes, a la fecha de interposición de la demanda, se encuentren
separadas físicamente, como sí se exige en el caso de la causal de separación de hecho, pudien-
do continuar la convivencia vigente hasta que se decrete la separación definitiva. 7.7. Efectos
legales. 42.- Tenemos dicho que el divorcio tiene lugar con la sentencia estimatoria que así lo
declare; sentencia que es de carácter constitutiva(67); por lo tanto, es lógico afirmar que los
efectos del divorcio se darán a partir de la expedición de la sentencia respectiva. 43.- El primer
efecto o consecuencia –común a todas las causales– es el de la disolución o rompimiento del
vínculo matrimonial y, con ello, el término de los deberes morales que derivan del matrimo-
nio, como son: cohabitación, fidelidad y asistencia mutua. Se incluye además el cese del dere-
cho de la mujer a llevar el apellido del marido agregado al suyo (artículo 24 del Código Civil).
Sin embargo, tratándose de la causal de separación de hecho, el artículo 345-A del Código
Civil ha regulado consecuencias específicas, en tanto que no estamos ante una causal inculpa-
toria que conlleve consecuencias gravosas o sancionadoras para el cónyuge culpable. Ello no
quiere decir que exista perdón total para quien promovió o dio lugar a la separación, “(...) por
cuanto de no ser así se incitaría a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa para lo-
grarlo. La solución contraria obligaría al otro consorte al divorcio, permitiéndose al cónyuge
culpable obtener por vías legales la liberación de la mayoría de sus obligaciones conyugales y
familiares”(68). 44.- Por ello, como segundo efecto de la declaración de divorcio en esta causal
específica, tenemos a aquel relacionado con la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Este efecto se proyecta en
dos dimensiones: A) El establecimiento de una indemnización por daños, incluyendo el daño
personal, o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cónyuge
perjudicado. Este aspecto será materia de un mayor análisis más adelante. B) La pensión de
(65) Cfr.: Hinostroza Minguez, Alberto. Procesos de Separación de Cuerpos y Divorcio, primera edición, Lima,
Gaceta Jurídica S.A., 2007, p. 82.
(66) Cfr.: Quispe Salsavilca, David Percy. Ob. cit., pp. 119-122.
(67) Dentro de los diversos criterios de clasificación de las sentencias, la doctrina clasifica a las sentencias en:
declarativas, de condena y constitutivas. En estas se constituye, modifica o extingue una situación jurí-
dica, dando lugar –en estos dos últimos casos– a una nueva situación jurídica, con efectos a futuro (ex
nunc) de allí que sea imprescindible la intervención del órgano jurisdiccional. Teniendo en cuenta que
lo que se pretende a través de una demanda de divorcio es modificar el estado civil de una persona, y te-
niendo en cuenta, además, que su amparo importará no solo la variación de esa situación jurídica sino
que irradiará a otros aspectos relacionados con la institución familiar, como son el régimen patrimonial,
los alimentos, la tenencia y custodia, la patria potestad, entre otros, es evidente que la sentencia a expe-
dirse será una constitutiva de estado que producirá sus efectos únicamente a partir de su expedición (sin
efecto retroactivo). Respecto de las sentencias que se expiden en los procesos de familia y sus efectos,
véase también: Mangione Muro, Mirla Hebe. Ob. cit., p. 61. Asimismo: Zannoni, Eduardo A. Derecho
Civil–Derecho de Familia, Tomo 1, pp. 92-94.
(68) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Ibídem; p. 51.
735
alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor del cónyuge o de los hijos; por lo tanto, no
es de aplicación inmediata a la declaración de divorcio por esta causal el cese automático de
la obligación alimentaria entre los cónyuges prevista en el primer párrafo del artículo 350 del
Código Civil, norma aplicable solo al divorcio-sanción; estando facultado el Juez a apreciar
las circunstancias de su subsistencia en cada caso concreto. Es de aplicación, igualmente, lo
dispuesto en el artículo 342, que indica: “El juez señala en la sentencia la pensión alimenticia
que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido debe pagar a
la mujer o viceversa”(69). 45.- La norma bajo análisis agrega como otros efectos del divorcio
por la causal de separación de hecho, los siguientes: a) Fenecimiento del régimen de sociedad
de gananciales y división por partes iguales de los bienes gananciales (artículo 323), sin olvi-
dar que el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración
de la separación (artículo 324). b) Asimismo, el cónyuge divorciado por su culpa perderá los
gananciales que procedan de los bienes del otro (artículo 352). c) El cónyuge separado por
culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden (artículo 343). 46.- En caso de
existir hijos menores de edad, el divorcio por la causal de separación de hecho producirá –por
remisión del artículo 355 del Código Civil– además los siguientes efectos: a) Los hijos se
confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no ser que el Juez deter-
mine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay
motivo grave, una tercera persona. Esta designación debe recaer por su orden, y siendo posible
y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos. Si ambos cónyuges son culpables,
los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad
así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el Juez determi-
ne otra cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad res-
pecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si
el primero muere o resulta legalmente impedido (artículo 340). b) En cualquier tiempo, el Juez
puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de
familia, las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para
los hijos (artículo 341). 8. LA INDEMNIZACIÓN EN EL DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE
HECHO. 47.- Nuestro sistema jurídico civil ha establecido dos tipos de indemnización en los
casos de divorcio (y separación de cuerpos). El primero, se aplica para los casos del divorcio-
sanción, cuyo sustento es la culpa del cónyuge que motiva la causal en la que se funda el di-
vorcio, razón por la que también se la ha denominado divorcio por causas inculpatorias. El
segundo, se refiere al divorcio-remedio incorporado por la Ley N° 27495, es decir, el divorcio
por causa no inculpatoria. Para los efectos de la sentencia casatoria nos interesa desarrollar
brevemente los aspectos más relevantes de la indemnización en el divorcio-remedio. 8.1.
(69) En esta misma línea de argumentación, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la
Casación N° 4057-2009 (Huánuco), publicada el 4 de octubre de 2010, ha expresado: “Que, por lo tan-
to, al igual que en el caso del divorcio por culpa de uno de los cónyuges, en el caso especial de las pre-
tensiones de divorcio por causal de separación de hecho, no rige la regla general, por la cual el divorcio
pone fin a la obligación alimentaria entre los cónyuges, sino debe entenderse que excepcionalmente en
este supuesto puede subsistir la obligación alimentaria a favor del cónyuge que resulte perjudicado con
la separación, ello siempre y cuando se hubiera acreditado que el cónyuge perjudicado estuviera imposi-
bilitado de trabajar o de subvenir sus propias necesidades por otro medios, conforme lo establece el ar-
tículo 350 del Código Civil”.
736
Concepto. 48.- En la doctrina y el derecho comparado se ha establecido un régimen de respon-

sabilidad familiar en los casos de divorcio o nulidad matrimonial que reposa esencialmente en
la denominada compensación económica, llamada también pensión compensatoria. Herminia
Campuzano Tomé, compartiendo criterio con Pereda y Vega Sala, concibe a esta compensa-
ción como: “Aquella prestación satisfecha normalmente en forma de renta periódica, que la
ley atribuye, al margen de toda culpabilidad, al cónyuge que con posterioridad a la sentencia
de separación o divorcio se encuentre –debido a determinadas circunstancias, ya sean perso-
nales o configuradoras de la vida matrimonial– en una situación económica desfavorable en
relación con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el matrimonio, dirigi-
da fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre las condiciones materiales de los espo-
sos, roto con la cesación de la vida conyugal”(70). Sin embargo, esta noción se refiere a la
compensación que se fija en el divorcio tanto por causas inculpatorias como las no inculpato-
rias, pues la prestación se impone, según se dice, “al margen de toda responsabilidad”. 49.-
Como se ha visto, en nuestro sistema jurídico, el divorcio por la causal de separación de hecho
se sustenta en causa no inculpatoria; por cuanto puede demandar el divorcio cualquiera de los
cónyuges, sea culpable o inocente de la separación de hecho y aun cuando haya mediado
acuerdo de los cónyuges para el apartamiento. En consecuencia, la indemnización, o en su
caso, la adjudicación de bienes de la sociedad conyugal, se debe establecer a favor del cónyu-
ge que resulte más perjudicado con la separación de hecho, y esta indemnización debe com-
prender tanto el menoscabo patrimonial como el daño a la persona, en el que se comprende al
daño moral. 50.- No obstante ello, es necesario precisar que la referida causal de divorcio, si
bien se sustenta en un criterio objetivo, en donde es indiferente la culpabilidad del cónyuge en
la separación de hecho; sin embargo, para la determinación de la indemnización se hace nece-
sario recurrir a ciertos elementos de la culpa o dolo, a fin de identificar al cónyuge más perju-
dicado. Y en este sentido, será considerado como tal aquel cónyuge: a) que no ha dado motivos
para la separación de hecho, b) que a consecuencia de esa separación ha quedado en una ma-
nifiesta situación de menoscabo y desventaja material con respecto al otro cónyuge y a la si-
tuación que tenía durante la vigencia del matrimonio, c) que ha sufrido daño a su persona,
incluso el daño moral. 51.- El caso típico de la separación de hecho se produce por decisión
unilateral de uno de los cónyuges cuando, por ejemplo, se aparta del hogar conyugal sin causa
legal justificada. En otra hipótesis, cuando el cónyuge se aparta inicialmente por un motivo
justificado (enfermedad, trabajo, estudios), pero luego de cesado este motivo se rehúsa injus-
tificadamente a retornar al hogar. Aun en la hipótesis en que se produzca acuerdo de los cón-
yuges sobre la separación de hecho, el Juez puede identificar y comprobar en el proceso cuál
es el cónyuge más perjudicado con la cesación de la convivencia y, por consiguiente, disponer
una indemnización o adjudicación de bienes a su favor. 52.- Pueden darse otras dos hipótesis
con relación al cese de la vida en común de los cónyuges: a) cuando uno de los cónyuges
acepta la propuesta del otro de separarse (acuerdo verbal o escrito de separación), para evitar
que siga siendo maltratado física o moralmente, (incluso los hijos también pueden ser maltra-
tados); b) cuando uno de los cónyuges se aleja unilateralmente del hogar porque el otro lo
maltrata o ejerce violencia familiar en cualquiera de sus formas. Consideramos que en ambos
supuestos se justifica la actitud del cónyuge y fácilmente se puede identificar y acreditar su
(70) La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación de divorcio. Especial consideración
de sus presupuestos de otorgamiento, Barcelona, Librería Bosch, 1986, p. 28.
737
condición de cónyuge más perjudicado y, por lo tanto, establecerse una indemnización a su

favor. 8.2. Naturaleza jurídica. 53.- Es necesario determinar la naturaleza jurídica de la indem-
nización bajo análisis a fin de establecer qué tipo de normativa o régimen legal le resulta
aplicable y, por consiguiente, el contenido y extensión de aquella indemnización. La doctri-
na(71) se han formulado distintos enfoques sobre su naturaleza: 8.2.1. Carácter alimentario. Se
ha sostenido, en primer término, que se trata de una prestación de carácter alimentaria; sin
embargo, existen sustanciales diferencias con la indemnización o compensación. La pensión
alimenticia procede de la situación de necesidad para cubrirlas y el sustento se encuentra en el
vínculo familiar de origen legal. La compensación procede de la sentencia de divorcio o sepa-
ración, a favor del cónyuge perjudicado para compensar el desequilibrio producido por la se-
paración. También se sostiene que la pretensión de alimentos es imprescriptible mientras que
la compensación económica debe necesariamente reclamarse en el proceso de divorcio. 8.2.2.
Carácter reparador. Por otro lado, se ha afirmado que esta compensación tiene una naturaleza
reparadora, pues su finalidad sería reparar el perjuicio que el cónyuge padece a raíz de la rup-
tura matrimonial(72), y al efecto se establece una pensión compensatoria. 8.2.3. Carácter in-
demnizatorio. En otra vertiente se ha sostenido que tiene una naturaleza indemnizatoria, por-
que se debe cumplir la prestación mediante un pago único, en oposición a la pensión
compensatoria, que es de tracto sucesivo. Para establecer esta indemnización es necesario
acreditar un desequilibrio en relación con el otro cónyuge y en relación con la situación ante-
rior a la ruptura matrimonial(73). En esta posición se excluye que la prestación derive de una
responsabilidad civil y, por lo tanto, no se sustenta en la culpa o dolo del cónyuge a quien se
le impone el pago de aquella prestación. 8.2.4. Carácter de obligación legal. Otro sector im-
portante de la doctrina postula que la indemnización bajo análisis tiene el carácter de obliga-
ción legal, pues la norma impone a uno de los cónyuges el pago de una prestación pecu-
niaria a favor del otro con la finalidad de corregir un desequilibrio o una disparidad
económica producida por el divorcio o la nulidad del matrimonio, y así evitar el empeora-
miento del cónyuge más débil(74). No es imprescindible la conducta culposa o dolosa del cón-
yuge menos perjudicado. El fundamento de esta obligación legal indemnizatoria la encontramos
(71) Cfr. Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, Luis. La Pensión compensatoria en la nueva ley del divorcio: su tem-
poralización y su sustitución. Puede verse este texto completo en el siguiente enlace: http://www.nuevo-
divorcio.com/ pensión_compensatoria.pdf
(72) “La pensión compensatoria, recogida en el artículo 97 del Código Civil –español–, es una medida no de
índole o carácter alimenticio sino de naturaleza reparadora tendiente a equilibrar en lo posible el descen-
so que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en rela-
ción con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación
de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión (com-
pensatoria), de la situación instaurada en el matrimonio”. Sentencia de la Audiencia Provincial de Bar-
celona, sección 18 del 1 de octubre de 1998.
(73) ZARRALUQUI, Luis. Ob. cit., p. 3.
(74) Cfr. Vidal Olivares, Alvaro Rodrigo. La compensación económica en la ley del matrimonio civil. ¿Un
nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?, véase el texto en el siguiente enlace: http://
www.bibliojutidica.org/libros/4/1943/23.pdf. Asimismo, Cfr.: Álvaro Valverde, Luis Genaro. El ser y el
deber ser de la denominada “indemnización en caso de perjuicio”, derivada de la causal de separación de
hecho, algunas notas entorno al esclarecimiento de su auténtica naturaleza jurídica. Diálogo con la Juris-
prudencia, Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2008, pp. 147 y ss.
738
en la equidad(75) y en la solidaridad familiar. En cuanto a este último fundamento, se trata de

indemnizar daños producidos en el interior de la familia, esto es de los daños endofamiliares,
que menoscaban derechos e intereses no solo del cónyuge más perjudicado (solidaridad con-
yugal) sino también de los hijos, por lo que entre los miembros de la familia debe hacerse
efectiva la solidaridad familiar. 8.2.5. Carácter de Responsabilidad Civil Extracontractual.
Para otro sector de la doctrina esta compensación económica tiene su fundamento en la res-
ponsabilidad civil extracontractual; por esta razón, se sostiene, que para la configuración de
esta responsabilidad debe exigirse todos sus elementos: a) el daño y perjuicio, b) antijuricidad,
c) factor de atribución o imputabilidad, d) relación de causalidad(76). Un sector de la doctrina
nacional asume esta posición(77), aun cuando algunos distinguen su aplicación y precisan que
para el divorcio-sanción se aplican las normas de la responsabilidad civil extracontractual
matizada por las características propias del Derecho de Familia y, por otro lado, para el divor-
cio-remedio se aplicaría un tipo de responsabilidad civil familiar y especial(78). En consecuen-
cia, se puede convenir parcialmente, que en el divorcio-sanción, en donde se requiere la cul-
pabilidad de uno de los cónyuges, la indemnización se sujeta a las reglas de la responsabilidad
civil extracontractual, y a su vez teniéndose en cuenta las particularidades, características y la
naturaleza del Derecho de Familia. Mientras que en el divorcio-remedio que analizamos, no le
es de aplicación las reglas de la responsabilidad extracontractual ni contractual. 8.2.6. Nuestro
sistema normativo. 54.- Para nuestro sistema normativo la indemnización regulada en el ar-
tículo 345-A del Código Civil tiene el carácter de una obligación legal, la misma que puede ser
cumplida de una sola vez en cualquiera de las dos formas siguientes: a) el pago de una suma
de dinero o, b) la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal. Se opta por dos
soluciones de carácter alternativo pero a la vez con el carácter de excluyentes y definitivas. Sin
(75) Zarraluqui, Luis, Ob. cit., pp. 8-9.

(76) La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes: a) la antijuridi-
cidad, b) el daño, c) relación de causalidad entre el daño y el hecho, d) factores de imputabilidad o atri-
bución legal de responsabilidad. Cfr.: Bustamante Alsina, Jorge. Teoría general de la responsabilidad ci-
vil, octava edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1993, pp. 105 y ss.
(77) Reflejando esta posición doctrinaria la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, resolvió
la Casación N° 241-2009 (Cajamarca), publicada el 31 de mayo de 2010, en la que sostiene: “Que, tra-
dicionalmente este daño se encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad civil extracontractual, con
la peculiaridad de derivar de vínculo jurídico familiar que relaciona a las partes involucradas en el con-
flicto judicial, cuya obligación de reparar tiene como fundamento la violación del deber genérico de no
causar perjuicio a otro”.
(78) Al respecto, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: Es imprescindible, asimismo,
delimitar adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivar del
divorcio, para lo que hay que tener en claro que la simple realización de alguna de las causales del divor-
cio no basta para reclamar la reparación por esta vía. Será necesario que se configure la responsabilidad,
para lo que es precisa la concurrencia de sus elementos constitutivos. A esto debemos agregar el hecho
de que la responsabilidad civil debe verse matizada por las características propias del Derecho de Fami-
lia, de modo que se logre la armonía de los intereses superiores en la constitución de un matrimonio, de
su estabilidad, y el sentimiento de justicia de la comunidad, junto con el principio general que exige que
quien sufre un daño debe ser indemnizado”. Responsabilidad civil derivada del divorcio. Véase el texto
completo en el siguiente enlace: http://www.castillofreyre.com/artículos/responsabilidad_civil_deriva-
da_del_divorcio.pdf.
739
embargo, se debe tener en cuenta que en nuestro sistema esta indemnización no solo compren-
de la indemnización por el menoscabo material sino también el daño personal. El título que
fundamenta y justifica la obligación indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resar-
cir daños, sino corregir y equilibrar desigualdades económicas resultantes de la ruptura matri-
monial; en tal perspectiva, Eusebio Aparicio Auñón sostiene que “(...) en sentido estricto pue-
de definirse como una obligación impuesta por la ley, por motivos de equidad, para equilibrar
en todo o en parte una desigualdad económica peyorativa (...) la obligación legal compensato-
ria tiene por finalidad corregir desigualdades fortuitas (...). El propósito no es resarcir o reparar
daños, ni igualar renta o patrimonios, sino equilibrar el agravio comparativo de las situaciones
que se comparan sin que dejen de ser desiguales”(79). La aplicación de la equidad en la fijación
de la indemnización o la adjudicación de bienes, presupone por lo menos algunos elementos
de convicción del perjuicio, como las pruebas, las presunciones y los indicios, que sirvan de
referentes para identificar al cónyuge más perjudicado, la magnitud del perjuicio y el cuantum
indemnizatorio. 55.- Por otra parte, para nuestro sistema la indemnización no tiene un carácter
alimentario porque su prestación, además de no ser de tracto sucesivo o de pago periódico, no
tiene por finalidad cubrir las necesidades propias de la subsistencia sino el de restablecer, en la
medida de lo posible, el mayor perjuicio sufrido por el cónyuge. Se debe tener en cuenta que
se ordena la indemnización o adjudicación además de la pensión de los alimentos que pudiera
corresponder al cónyuge mencionado. En el derecho alemán e italiano las prestaciones econó-
micas derivadas de la ruptura matrimonial tienen el carácter de pensión alimenticia, en el de-
recho español y francés tienen un carácter de pensión compensatoria o prestación indemniza-
toria(80). 56.- En el curso de la audiencia pública de este Pleno Casatorio expuso su disertación,
en calidad de amicus curiae (amigo del Tribunal), el señor Alex Plácido Vilcachagua, quien
sostuvo, entre otros argumentos, que en el plano de la indemnización en este tipo de divorcio
era aplicable –como fundamentos– los criterios de equidad, el principio de enriquecimiento
indebido y la solidaridad conyugal. Sin embargo, el enriquecimiento sin causa o indebido(81)
debe considerarse subsumido en la equidad; y, por otro lado, en cuanto al tercer fundamento
(79) La Pensión Compensatoria. En: Revista de Derecho de Familia N° 5, octubre, 1999, pp. 40 y 41.
(80) Cfr. Vidal Olivares, Álvaro Rodrigo, Ob. cit. p. 424. El Código Civil italiano (artículo 129 bis) recono-
ce la denominada assegnazione per divorzio que viene a ser una suma correspondiente al mantenimien-
to durante tres años. El Código Civil francés (artículo 270) acuerda la llamada prestación compensatoire
en virtud de la cual “(...) uno de los cónyuges puede quedar obligado a abonar al otro una prestación des-
tinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las
condiciones de vida respectivas”. El Código Civil español (artículo 97) reconoce lo que su doctrina y ju-
risprudencia han denominado pensión compensatoria; aquella norma dispone que: “El cónyuge al que la
separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que impli-
que un empeoramiento en su situación anterior, tiene derecho a una pensión que se fijará en la reso-
lución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias.”.. Asimismo, Cfr.: Al-
faro Valverde, Luis Genaro. El ser y el deber ser de la denominada indemnización en caso de perjui-
cio derivada de la causal de separación de hecho. Véase en: Diálogo con la Jurisprudencia N° 123,
diciembre 2007, pp. 150-151.
(81) El enriquecimiento sin causa (o indebido) es aquel incremento del patrimonio que no se halla arreglado
a la justicia y a la equidad; por lo tanto, la pretensión de enriquecimiento sin causa tiene sustento en la
equidad y para nuestro sistema, el artículo 1955 del Código Civil la acción para su indemnización no es
procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para lograr dicha in-
demnización. Para el caso concreto, el cónyuge más perjudicado puede obtener la indemnización en el
740
–solidaridad conyugal– consideramos que como la indemnización debe comprender no solo al

cónyuge sino también a las consecuencias perjudiciales recaídas en los hijos, entonces el con-
cepto de solidaridad familiar, como fundamento de dicha indemnización, resulta mucho más
apropiado y comprensivo(82). En esta posición se descarta que la indemnización constituya una
forma de responsabilidad civil, con todos sus elementos que comporta; en consecuencia, no
puede considerarse a aquella indemnización dentro de una de las formas de responsabilidad
civil contractual o extracontractual. 57.- En cuanto a la naturaleza jurídica de la indemniza-
ción, resulta apropiado el criterio expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por
el profesor Leysser León Hilario, también en calidad de amicus curiae, en el sentido de que la
indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil no tiene una naturaleza resarci-
toria y, por lo tanto, no es un caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino
que se trata de una obligación legal basada en la solidaridad familiar, criterio que coincide en
parte con el de este Colegiado Supremo, expuesto líneas arriba. En consecuencia, no es perti-
nente aplicar a la indemnización mencionada las reglas de la responsabilidad civil, y dentro de
esta, por ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo causal o de
las concausas, entre otras. 58.- Ahora bien, la norma que regula la indemnización (artículo
345-A) tiene serias deficiencias, pues contiene imprecisiones que hace difícil concluir cuál es
la naturaleza jurídica de la misma, sus alcances y si el juez fija tal indemnización de oficio, a
pedido de parte o tiene ambas opciones. Sin embargo, teniendo en cuenta las posiciones doc-
trinarias aludidas y su regulación en el derecho comparado, puede establecerse válidamente
que, la indemnización tiene dos componentes: a) la indemnización por el desequilibrio econó-
mico resultante de la ruptura matrimonial, que tiene como objeto velar por la “estabilidad
económica” del cónyuge más perjudicado y, b) el daño personal sufrido por este mismo cón-
yuge(83). En cuanto al primer componente, es evidente que la prestación a imponerse tiene una
naturaleza legal indemnizatoria, desde que es la propia norma jurídica la que expresamente
establece este concepto. En lo relativo al segundo componente, el daño personal, evidente-
mente no tiene en forma directa un contenido patrimonial, pero también se sujeta a la misma
naturaleza jurídica de la indemnización económica, es decir, que es de naturaleza legal. 59.-
Para establecer la indemnización no se requiere la concurrencia de todos los presupuestos de
proceso de divorcio en atención a lo dispuesto por el artículo 345-A del citado código. Además, de tomar-
se como fundamento el enriquecimiento sin causa sería más gravoso para el perjudicado porque requie-
re probar: 1) el incremento del patrimonio del enriquecido, 2) el correlativo empobrecimiento del perju-
dicado, c) la ausencia de causa que justifique el enriquecimiento y d) la inexistencia de una norma legal
que excluya su aplicación.
(82) Jurisprudencia del Tribunal Supremo español hace mención del principio general de “protección del con-
viviente más perjudicado” (STS de 27 de marzo de 2001, 17 de enero de 2003, 23 de noviembre de 2004)
en donde se soslaya la aplicación del principio del enriquecimiento sin causa y únicamente se toma como
base el dato objetivo del desequilibrio económico entre las partes. Véase en: Pinto Andrade, Cristóbal.
Efectos patrimoniales tras la ruptura de las parejas de hecho, primera edición, Barcelona, Editorial Bosch
S.A. 2008, p. 131.
(83) Oportunamente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 1914-2009
(Lima Norte), publicada el 30 de setiembre de 2010, dejó establecido que: “Si bien puede considerarse
que la demandada cuenta con un trabajo que le permite solventar sus necesidades, tal circunstancia de
ninguna manera incide directamente en la valoración del daño moral o personal que la ausencia o aban-
dono de su cónyuge hubiera causado a su propia autoestima y a la estabilidad de la familia, independien-
temente de los motivos que lo hubieran generado (como es la alegada infidelidad del esposo)”.
741
la responsabilidad civil común(84), particularmente no es necesario establecer factor de atribu-

ción alguno, como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto, ni la conducta antijurídica
como requisito de procedencia de esta indemnización. Por el contrario, resulta necesario que
concurra la relación de causalidad entre el menoscabo económico (y el daño personal) con la
separación de hecho y, en su caso, con el divorcio en sí. No se indemniza cualquier daño o
todos los daños producidos en la época de la separación de hecho, sino aquel daño que sea
consecuencia directa de dicha separación o del divorcio en sí. En este mismo sentido Luis
Zarraluqui apunta que: “En lo que respecta a la relación de causa-efecto, es evidente que en
cada caso particular habrá de constatarse la realidad de que ese desequilibrio –daño– haya sido
producido directamente por la separación o el divorcio y no por cualquier otro hecho o causa,
quizás concurrente en el tiempo. Tiene que ser la separación o el divorcio el que produce di-
recta y efectivamente el desequilibrio, de forma que si no hubiera tal ruptura, el desequilibrio
no se produciría(85). 60.- Respecto a la relación o nexo causal es conveniente anotar que según
la teoría de la causalidad adecuada, para determinar la causa de un daño es necesario hacerse,
ex post facto, un juicio de probabilidad, más allá del hecho o evento ocurrido en la realidad, en
virtud del cual se formule la pregunta de si la acción u omisión del presunto agente del daño
era apta por sí misma para ocasionar el daño según el curso ordinario de los acontecimientos.
Si la respuesta es afirmativa se concluirá que la referida conducta es adecuada para producir el
daño –hay nexo causal–, caso contrario, habrá una causa ajena(86). 61.- En el presente caso,
para que proceda la indemnización (juicio de procedibilidad) por los daños producidos como
consecuencia –nexo causal– del hecho objetivo de la separación de hecho o del divorcio en sí,
el Juez debe verificar la relación de causalidad, sin que deba exigir la concurrencia del factor
de atribución, pues se trata del divorcio-remedio. Por lo tanto, aquella relación de causalidad
debe ser verificada por el Juez en el proceso, para estimar procedente la indemnización o la
adjudicación prevista por la norma jurídica bajo análisis. Si se alegara o pretendiera una in-
demnización de daños, que no tiene ninguna relación de causalidad con el hecho objetivo de
la separación o del divorcio en sí, el Juez debe estimar improcedente tal exigencia indemniza-
toria. No obstante, es necesario puntualizar que generalmente, salvo situaciones excepciona-
les(87), con la ruptura de hecho se produce para ambos cónyuges perjuicios de diversa natura-
leza, pero uno de los consortes resulta más perjudicado que el otro. En el contexto del juicio
de procedibilidad el Juez verificará si existe en el proceso en concreto un cónyuge más perju-
dicado, al cual se refiere el artículo 345-A del Código Civil. Cosa distinta es que en el ámbito
del juicio de fundabilidad se tenga en cuenta algunos aspectos de la culpa o dolo del cónyuge
para determinar la magnitud de los perjuicios y graduar el monto de la indemnización a favor
del cónyuge más perjudicado. Así por ejemplo, si uno de los cónyuges se rehusó injustificada-
mente a cumplir con su obligación alimentaria a favor del otro cónyuge y de sus hijos; o bien,
cuando aquel abandonó el hogar conyugal sin acreditar motivo justificado, más aún si se fue
(84) La antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad y el factor de atribución.

(85) Ob. cit., p. 8.
(86) Cfr. Abrevaya, Alejandra Débora. El Daño y su Cuantificación Judicial, 1ra. edición, Buenos Aires, Edi-
torial Abeledo-Perrot, 2008, p. 16.
(87) En la hipótesis en que luego de un corto tiempo de celebrado el matrimonio, ambos cónyuges de mutuo
acuerdo deciden separarse de hecho, sin haber procreado hijos y renunciando expresamente a cualquier
indemnización derivada de aquella separación consensuada.
742
del hogar para convivir con tercera persona, dejando desamparados moral y materialmente a
su consorte e hijos. 8.3. De la indemnización y de la adjudicación de bienes. 62.- En principio,
no es presupuesto sine qua non de la causal de separación de hecho imputar ni probar dolo o
culpa en el otro cónyuge para ser favorecido con el divorcio ni con la indemnización a que se
contrae la norma bajo análisis, pues está legitimado para demandar el divorcio (o la separación
de cuerpos) por esta causal, tenga o no culpa –en sentido amplio– cualquiera de los cónyu-
ges(88), y aún en el caso que haya mediado acuerdo de ambos cónyuges para tal ruptura. No
obstante ello, puede alegarse y probarse la culpa del apartamiento fáctico de uno de los cón-
yuges con el objeto de que el cónyuge perjudicado obtenga una mejor indemnización(89). Por
lo tanto, la culpabilidad del cónyuge no es presupuesto de esta causal de divorcio, precisamen-
te porque no se trata del divorcio-sanción, sino del divorcio-remedio; empero aquella culpabi-
lidad puede ser invocada y probada como elemento trascendente para una decisión judicial
más justa respecto de la indemnización o adjudicación(90). 8.3.1. De la indemnización y los
daños personales. 63.- Para los fines de la indemnización, resulta importante distinguir entre:
a) los perjuicios que se originaron con ocasión de la separación de hecho producida lógica-
mente mucho antes de la demanda, b) de los perjuicios que se produzcan desde la nueva situa-
ción jurídica creada con el divorcio mismo (sentencia constitutiva), que tiene como referente
temporal la sentencia firme emitida en dicho proceso. En el primer supuesto, la indemnización
debe cubrir los perjuicios desde que el apartamiento de uno de los cónyuges resulta lesivo a la
persona y a la situación económica del otro consorte más perjudicado. En consecuencia, res-
pecto de este, se tendrá en cuenta su afectación emocional y psicológica, la tenencia y custodia
de hecho de los hijos menores de edad(91), si tuvo que demandar el cumplimiento de la obligación
(88) En la Casación N° 2080-2007 (Cusco), publicada el 30 de mayo de 2008, se ha establecido que: “(...) la
causal de divorcio por separación de hecho posibilita la invocación del hecho propio (...)”.
(89) La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 241-2009 Cajamarca, pu-
blicada el 31 de mayo de 2010, señala lo siguiente: “Que, en referencia al segundo supuesto del artículo
345-A del Código Civil, en cuanto preceptúa la indemnización que correspondería por los daños causa-
dos por el divorcio por la causal de separación de hecho, debe señalarse que si bien es cierto, que el di-
vorcio por la causal de separación de hecho a que se refiere el artículo 333 inciso 12 del Código Civil,
modificado por la Ley 27495, regula el divorcio-remedio, y no se fundamenta en la culpa de uno de los
cónyuges o de ambos; sin embargo, al haber contemplado la mencionada Ley el trámite del divorcio en
la vía de conocimiento, nada obsta que se analice el supuesto del cónyuge que motivó la separación de
hecho, sea porque se alejó del hogar, porque ejerció violencia sobre el otro cónyuge provocando la sali-
da de la casa matrimonial, entre otras”.
(90) También es del mismo parecer: Zapata Jaén, María Elena. Los daños derivados del divorcio o separa-
ción de cuerpos por causal, anal Código Civil peruano. En: AA.VV. Persona, Derecho y Libertad, Nue-
vas Perspectivas, Escritos en Homenaje al profesor Carlos Fernández Sessarego, Lima–Perú, Editora Ju-
rídica Motivensa, 2009, p. 538.
(91) Nuestra Constitución no ha reconocido exclusivamente un solo modelo de estructura familiar, esto es la
familia tradicional que emerge del matrimonio, sino que en su normatividad se protege a la familia, bajo
cualquier estructura distinta a la tradicional, como las que provienen de las uniones de hecho, la familia
monoparental (formada por cualquiera de los padres con sus hijos), la familia reconstituida. También así
lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 06572-2006-PA/TC, Piura. Igualmente
puede verse sobre las fuentes u orígenes de la familia monoparental en: AAVV. Familia Monoparental,
Marissa Herrera, Directora, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2008, pp. 24 y ss.
743
alimentaria, entre otros. Es pertinente puntualizar que una cosa es la conducta culpable –culpa
en sentido amplio– de uno de los cónyuges, que motiva la separación fáctica (por ejemplo el
adulterio, la infidelidad, la injuria grave, la violencia física y psicológica, pero cuyos hechos
no se invocan para sustentar la causal de separación de hecho) y otra cosa diferente es el hecho
objetivo de la separación misma, que puede ser alegada como causal de divorcio incluso por
el cónyuge que motivó la separación. En el segundo supuesto, con el divorcio declarado por
sentencia firme, el cónyuge puede resultar perjudicado con la pérdida de pensiones o benefi-
cios de seguros o rentas que tengan como requisito la vigencia del matrimonio, entre otros.
64.- En este orden de ideas, el desequilibrio económico se establece relacionando la situación
material de uno de los cónyuges con la del otro y, al mismo tiempo, de la comparación de la
situación resultante del cónyuge perjudicado con la que tenía durante el matrimonio. En tal
sentido, también se pronuncian Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón comentando el Código
Civil español (artículo 97) al afirmar que: “La hipótesis para la que el Código lo establece
queda dibujada por la confluencia de un doble factor: un desequilibrio económico de uno de
los cónyuges en relación con la posición del otro, es decir, una situación en que tras las crisis
uno sale económicamente mejor y otro peor parado y, además, el cotejo de esta situación con
la anterior en el matrimonio para decidir si significa un empeoramiento. En definitiva, así no
se declare, se trata de compensar a aquel de los cónyuges cuya dedicación a las necesidades de
la familia haya supuesto una pérdida de expectativas”(92). 65.- El menoscabo de la estabilidad
económica debe ser constatado por el Juez de las pruebas y lo actuado en el proceso; y no debe
ser producto de la conducta de uno de los cónyuges sino que provenga del hecho objetivo del
apartamiento fáctico, o en su caso, del divorcio en sí(93), con prescindencia de toda forma de
culpabilidad. Cosa distinta es que la separación de hecho haya sido causada por uno de los
cónyuges, pero cuya conducta culposa no es presupuesto necesario para que se configure esta
causal de divorcio. En este punto cabe preguntarse: si la separación de hecho se ha producido
por culpa exclusiva del cónyuge que sufre mayor el perjuicio, ¿es procedente fijar una indem-
nización a favor de este? Sería improcedente por falta de interés para obrar en el cónyuge so-
licitante. 66.- Los artículos 345-Ay 351 del Código Civil (el segundo dispositivo aplicable al
divorcio-remedio por remisión del primero), autorizan la indemnización del daño personal o
daño a la persona y del daño moral. En la doctrina y el derecho comparado no hay criterio
unánime sobre la relación de estos dos conceptos. Aún más, se ha sostenido que un criterio
válido de clasificación es aquel que considera que los daños solamente se clasifican en patri-
moniales y morales. En principio, el “daño personal” a que alude la primera norma citada lo
identificamos como el daño a la persona, y cuya formulación ha sido explícita en el artículo
1985 del Código Civil. 67.- El concepto de daño a la persona ha sido trabajado con base en la
doctrina italiana (Busnelli, Alpa, Franzoni, Bonilini) como bien anota Fernández Sessarego(94),
aunque no hay consenso en la doctrina respecto a si este daño comprendería todos los aspectos
y componentes de la compleja personalidad humana, se suele distinguir dentro del concepto de
daño a la persona, el daño biológico del daño a la salud. El daño biológico representa la faz
(92) Ob. cit., pp. 139-140.

(93) El solo hecho de demandar el divorcio por la causal de separación de hecho y obtenerlo, sea o no culpa-
ble el cónyuge actor, no puede importar una conducta antijurídica y, por lo tanto, no puede generar nin-
gún tipo de responsabilidad.
(94) Cfr. Fernández Sessarego, Carlos. Ob. cit., p. 477.
744
estática del daño a la persona y hace alusión, de modo objetivo, a la lesión causada en la inte-
gridad psicofísica de la víctima(95). 68.- El daño a la salud representa el aspecto dinámico del
daño a la persona, y se ha llegado a incluir una variedad de daños con otras tantas denomina-
ciones como el daño a la vida de relación (privación objetiva de la posibilidad de realizar ac-
tividades normales, cotidianas como practicar deportes, escuchar música, viajar, asistir o par-
ticipar a espectáculos de cualquier índole), el perjuicio de afecto (el detrimento subjetivo que
experimentan ciertas personas vinculadas a la víctima en los casos de lesión o muertes, tales
como los parientes), el daño estético (afecta las posibilidades de afirmación del individuo en
la vida social, derivada de la degradación de su aspecto por una deformidad física), el daño
sexual (por ejemplo quien resulta contagiado por una enfermedad transmisible por vía sexual
o el caso de la mujer violada, etc.), el daño psíquico (perturbación de la personalidad de la
víctima de carácter patológico)(96). 69.- También algunos autores, como Carlos Fernández Ses-
sarego, sostienen que el daño al “proyecto de vida” estaría comprendido dentro del daño a la
persona, sería el daño más grave a la persona; que tal proyecto de vida se sustenta en la libertad
y en la temporalidad del ser humano(97). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el
caso Loayza Tamayo, María E., con fecha 27 de noviembre de 1998, ha señalado que el daño
al proyecto de vida constituye una noción distinta del daño emergente y del lucro cesante,
“pues atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, apti-
tudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente
determinadas expectativas y acceder a ellas (...) se asocia al concepto de realización personal
que a su vez se sustenta en las opciones para conducir la vida y alcanzar el destino propuesto.
Por ende, la pérdida de dichas opciones es reparable aun cuando no se trate de un resultado
seguro sino probable –no meramente posible– dentro del natural y previsible desenvolvimien-
to del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por los hechos violatorios de sus derechos
humanos”. Sin embargo, no fue indemnizado este tipo de daño por la Corte Interamericana
mencionada bajo el argumento de que “la evolución doctrinaria y jurisprudencial no reconoce
la posibilidad de su cuantificación independiente” y que “la emisión de la correspondiente
sentencia de fondo implica un principio de satisfacción”(98). El Juez de la citada Corte In-
teramericana Oliver Jackman, en el mismo caso Loayza Tamayo, expresó que “la noción del
(95) Cfr.: Pizarro Ramón, Daniel. Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición, el daño moral en las diver-
sas ramas del Derecho. Segunda edición, Buenos Aires, Editorial Hammurabi S.R.L., 2004, p. 66.
(96) Cfr. Pizarro, Ramón Daniel, Ob. cit., pp. 66-71.
(97) Fernández Sessarego sostiene que: “El ser humano, para realizar un proyecto de vida a la par que su po-
sibilidad de vivenciar valores, cuenta con sus propias potencialidades psicosomáticas, con los otros y con
las cosas del mundo. Todo ello le ofrece un vasto horizonte de posibilidades. Para realizar un proyecto
se vale, desde su yo, de su cuerpo y de su psique, de los otros, de las cosas, condicionado por su pasa-
do. Todo ello le sirve como estímulos y como posibilidades para proyectar su vida (...). No solo el cuer-
po o la psique pueden frustrar el proyecto de vida sino también los obstáculos que le ofrecen las cosas y,
por cierto, la acción de los demás en el seno de la sociedad (...). Esta particular situación posibilita que el
proyecto se cumpla, total o parcialmente, o que simplemente se frustre. La decisión fue libremente adop-
tada, pero su cumplimiento depende del mundo, tanto interior como exterior. Por lo demás, en cuanto el
ser humano es libre, resulta un ser impredecible. Puede esperarse de él, en consecuencia, la formulación
de cualquier proyecto”. En: Derecho PUCP, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universi-
dad Católica del Perú, N° 50, Lima, diciembre, 1996.
(98) Cfr.: Galdós, Jorge Mario. ¿Hay daño al proyecto de vida? En: AA.VV. Persona, Derecho y Libertad,
Ob. cit., p. 412.
745
denominado ‘proyecto de vida’ concepto que es nuevo en la jurisprudencia de esta Corte y

que, en mi respetuosa opinión, adolece de falta de claridad y fundamento jurídico (...) los
precedentes que la Corte ha establecido en su jurisprudencia le permiten, sin necesidad de
crear un nuevo rubro de reparaciones, evaluar el daño al que se ha hecho referencia y ordenar
las medidas pertinentes de acuerdo con el artículo 63 de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos(...)”(99). No está demás referir que la misma Corte, en el caso Cantoral Bena-
vides, hace algunos avances respecto al daño al proyecto de vida (se le otorga algunas formas
satisfacción pública, una beca de estudios superiores)(100), precisamente porque dicho concep-
to aún se viene elaborando en la doctrina y en la jurisprudencia para delimitar su contenido y
alcances. 70.- En esta línea de argumentación, la aplicación del concepto de proyecto de vida
–y por extensión el de proyecto de vida matrimonial– a los efectos de la indemnización en el
divorcio-sanción y en el divorcio-remedio, resulta muy discutible, con poco desarrollo en la
doctrina y en la jurisprudencia(101), como lo reconoce la propia Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, no solamente por la imprecisión de su contenido y alcances sino fundamental-
mente porque en muchos de sus aspectos y hechos, sobre todo en los más remotos, la relación
de causalidad entre el hecho y el daño sería muy controversial, y en algunos otros extremos
hasta carecería de aquella relación de causalidad. Además, para su cuantificación no habría
una base objetiva de referencia, tampoco indicadores mensurables, puesto que el proyecto de
vida se sustenta en gran parte en probabilidades, es decir en probables realizaciones de la
personalidad que tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en el tiempo. En cam-
bio, para otras áreas del derecho de daños, como el de la responsabilidad civil extracontrac-
tual, podría analizarse la posibilidad de su aplicación razonable en ciertos casos específicos y
sobre todo acreditándose la concurrencia del nexo causal entre el hecho y el daño concreto
imputado. En todo caso, para los efectos del divorcio por la causal de separación de hecho en
particular, uno de los aspectos esenciales para la procedencia del pago de la indemnización o
la adjudicación de un bien está dado por la existencia de la relación o nexo de causalidad entre
los perjuicios sufridos por el cónyuge y la separación de hecho o, en su caso, con el divorcio
en sí. 71.- De otro lado, según doctrina nacional autorizada, la relación que hay entre daño a
la persona y el daño moral es de género a especie(102). Sin embargo, cabe advertir que el mismo
Código Civil de 1984 no es sistemático en utilizar el concepto de daño moral, pues algunas
veces lo utiliza como sinónimo de daño a la persona(103), tal como ocurre en la norma contenida en
(99) Voto razonado y concurrente del Juez Oliver Jackman.

(100) Véase: Díaz Cáceda, Joel. El Daño a la Persona y el Daño al Proyecto de Vida, una aproximación a la
doctrina y su aplicación en el ámbito nacional e internacional, primera edición, Jurista Editores Lima–
Perú, 2006, p. 124 y ss.
(101) Se ha sostenido que el daño al proyecto de vida es más específico que el daño a la persona o que el daño
a la salud y no puede confundirse con el daño moral-dolor o con el daño psíquico. Cuando se define di-
cho menoscabo se postula su autonomía, porque “el proyecto de vida a diferencia de todos los demás pro-
yectos que el ser humano se propone en su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver con el
destino mismo de la persona. En él se juega su futuro, su realización personal plena, de acuerdo con su
más íntima vocación”. Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge. El valor de la vida humana, Santa Fe, Editorial Ru-
binzal Culzoni, 2002, pp. 30 y 31, con cita de Carlos Fernández Sessarego.
(102) Cfr.: Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Segunda edición actualizada y
aumentada, Lima, Perú, Gaceta Jurídica S.A., 2003, p. 181.
746
el artículo 1322(104), y en otros casos, con un alcance más restringido y específico como en el
supuesto del artículo 1984(105) y, aún diferenciándolo del daño a la persona como ocurre en el
del artículo 1985(106). El daño a la persona es la lesión a un derecho, un bien o un interés de la
persona en cuanto tal. Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de
connotación económico patrimonial(107). En consecuencia, el daño a la persona es toda lesión
a sus derechos e intereses, que no tienen contenido patrimonial directo, aunque para ser in-
demnizado muchas veces tenga que cuantificarse económicamente” (108). En cuanto al daño a
la persona se requiere que sea cierto y personal, que tenga relación de causalidad entre el daño
y el hecho generador del daño y debe derivar de la lesión a un interés o derecho no patrimonial
del damnificado(109). Es pertinente puntualizar que el daño a la persona debe comprender al
daño moral(110). Este viene a estar configurado por las tribulaciones, angustias, aflicciones,
sufrimientos psicológicos, los estados depresivos que padece una persona(111). En el caso
que nos ocupa, estos padecimientos los sufre fundamentalmente el cónyuge más perjudi-
cado, sin que ello obste que el otro cónyuge también pueda padecerlos en grado menor. Un
(103) Cfr.: Osterling Parodi, Felipe. Las Obligaciones. En: Código Civil. Exposición de Motivos y Comenta-
rios. Tomo V. Compilación de Delia Revoredo de Debakey, Segunda edición, Grafotécnica Editores e Im-
presores S.R.L., Lima, 1984, p. 449.
(104) Artículo 1322.- Daño moral. El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de re-
sarcimiento.
(105) Artículo 1984.- Daño moral. El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo
producido a la víctima o a su familia.
(106) Artículo 1985.- Contenido de la indemnización. La indemnización comprende las consecuencias que de-
riven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el
daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido.
El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.
(107) Fernández Sessarego, Caños. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. En: Libro homenaje a José
León Barandiarán. Lima, Cultural Cuzco, 1985, p. 214.
(108) La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la Casación N° 1782-2005 (Lima),
se ha pronunciado sobre el daño moral y personal; puede ser ubicada en el siguiente enlace: http://servi-
cios.pj.gob.pe/jurisWeb/faces/searchResult_2.jsp ha establecido que: “(...) es necesario recalcar que este
daño, que no solamente tiene connotaciones de orden económico–material, que se suscita como conse-
cuencia de la disolución del régimen económico de la sociedad de gananciales, sino fundamentalmente
moral y personal, se traduce en el padecimiento psicológico que la separación puede ocasionar en el cón-
yuge perjudicado y el hecho de ver que el cónyuge inocente ha truncado su proyecto de vida en común
con el cónyuge disidente”.
(109) Ramón Daniel Pizarro participa en parte de este criterio, aunque enfoca el daño a la persona como daño
moral. Ob. cit., p. 122.
(110) Carlos Fernández Sessarego sostiene que el concepto de daño moral tiene dos acepciones, una de ellas
lo identifica con el daño a la persona, y la otra, establece una relación de género a especie. Así expresa
que: “En efecto, existen al menos dos acepciones del concepto daño moral. Una amplia, que se confun-
de con la de daño a la persona en cuanto se refiere a cualquier atentado contra los derechos de la perso-
nalidad y otra, más usual en nuestro medio, que la restringe a una dimensión afectiva, al dolor o al sufri-
miento que experimenta la persona”. En: Derecho de las personas, décimo primera edición actualizada y
aumentada, Lima, Editora Jurídica Grijley, 2009, p. 473.
(111) Cfr.: Ghersi, Carlos Alberto. Daño moral y psicológico, daño a la psiquis, Segunda edición actualizada y
ampliada, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2002, pp. 210-212.
747
sector importante de la doctrina sostiene que el daño psíquico se halla comprendido en el daño
moral, pero que ciertamente tienen sustanciales diferencias. Si bien es cierto que ambos afec-
tan el equilibrio espiritual, sin embargo, el daño psíquico comporta un estado patológico (en-
fermedad), una alteración psicopatológica y, por consiguiente, susceptible de diagnóstico por
la ciencia médica(112). 72.- Nuestra legislación propone que el Juez debe velar por el cónyuge
más perjudicado y a tal efecto puede hacerlo de dos formas: a) mediante el pago de una suma
dineraria indemnizatoria, o b) la adjudicación preferente de uno o varios bienes de la sociedad
conyugal. El cónyuge perjudicado elige cuál de las dos formas conviene a sus intereses. Haya
o no elección, en todo caso, el Juez puede optar por la alternativa más adecuada al caso con-
creto(113). 73.- Como regla general, para que la indemnización cumpla su finalidad de velar por
la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado, debe establecerse en un solo monto
dinerario que el Juez estime justo en atención a las pruebas recaudadas y a lo que resulta del
proceso. No se trata de una pensión compensatoria como ocurre en el derecho español, en
donde el Juez está autorizado a fijar una pensión indemnizatoria, de tracto sucesivo, que debe
ser pagada en cuotas y periódicamente, durante un cierto tiempo. 74.- Con relación a la indem-
nización por daño moral, que se halla comprendido dentro del daño a la persona, debe ser fija-
do también con criterio equitativo pero sobre ciertos elementos de convicción, de tal forma
que no puede representar un monto simbólico o irrisorio a la manera de un simple reproche a
una conducta, pero tampoco la indemnización o adjudicación puede constituir un enriqueci-
miento injusto que signifique “un cambio de vida” para el cónyuge perjudicado o para su fa-
milia. Tampoco debe establecerse “un mínimo” o “un máximo”, sino que debe estar acorde
con el caso concreto, sus circunstancias, la gravedad del daño moral, entre otros(114). De otro
lado, también se tendrá en cuenta algunas circunstancias como la edad, estado de salud, posi-
bilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cónyuge perjudicado, la dedicación al
hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono del otro cónyuge a su consorte e hijos al
punto de haber tenido que demandar judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones ali-
mentarias, la duración del matrimonio y de vida en común, y aún las condiciones económicas,
sociales y culturales de ambas partes(115). 75.- Es cierto que en ejecución de sentencia el Juez,
(112) Cfr.: Ghersi, Carlos Alberto, Ob. cit., pp. 208-212.

(113) En la Casación N° 1484-2007-Huaura, publicada el 03 de diciembre de 2008, la Sala Civil Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia ha establecido, con respecto a las medidas aplicables a favor del cónyu-
ge perjudicado, que el Juez no está obligado a aplicar todas las medidas, “(...) sino que queda a su crite-
rio razonado aplicar la más conveniente al cónyuge perjudicado en función también a los tipos de perjui-
cios que se evidencien de acuerdo a los medios probatorios (...)”.
(114) Cfr. Mosset lturraspe, Jorge. Diez Reglas sobre Cuantificación del Daño Moral. Véase en: Revista Jurídi-
ca Argentina LA LEY, AA. VV. Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Partes General y Especial,
Félix A. Trigo Represas, Director, Tomo III, 1ra. Edición, Buenos Aires, 2007, pp. 181 y ss.
(115) En el plano del derecho comparado, el artículo 97 del Código Civil español, modificado por el artículo 9
de la ley 15/2005 del 08 de julio de 2005, formula un listado de circunstancias que el juez debe tener en
cuenta al momento de fijar una compensación económica:
“Artículo 97.- El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en re-
lación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimo-
nio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo inde-
finido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
748
a pedido de la parte beneficiada o de ambas partes, puede fraccionar el monto indemniza-

torio, para facilitar su pago en atención a las circunstancias del caso, pero ello no desna-
turaliza la indemnización fijada, incluso en esta modalidad de pago se puede convenir al-
gún tipo de garantía personal o real. 8.3.2. De la adjudicación de bienes de la sociedad
conyugal. 76.- Con respecto a la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal,
debe hacerse una interpretación sistemática y teleológica de las normas contenidas en los ar-
tículos 345-A y 323 del Código Civil y, en consecuencia, debe concluirse que el Juez al adju-
dicar un bien al cónyuge perjudicado, deberá hacerlo con preferencia sobre la casa en que
habita la familia y, en su caso, el establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de
carácter familiar. Dentro de la adjudicación de bienes, el Juez puede disponer también la adju-
dicación del menaje ordinario del hogar a favor del cónyuge beneficiado siempre que conside-
re que con ello vela por la estabilidad económica de este, sin perjuicio de la norma contenida
en el último párrafo del artículo 320 del Código Civil. La adjudicación de un bien social se
hace en satisfacción de las consecuencias dañosas y no debe imputarse a los gananciales que
le corresponden de la liquidación al cónyuge beneficiado por el carácter asistencial de la in-
demnización(116). De adjudicarse un bien imputando a los gananciales que le corresponderán de
la liquidación de la sociedad, no se estaría protegiendo su estabilidad económica ni la de sus
hijos. De otro lado, para la adjudicación no se requiere necesariamente que existan otros bie-
nes de la sociedad de gananciales, que aquel que se adjudica. Para hacer efectiva a cabalidad
esta adjudicación, el Juez puede ordenar, si fuese el caso, el retiro del hogar de parte del cón-
yuge que motivó la ruptura de la vida en común y el retorno del cónyuge perjudicado con sus
hijos menores(117). Ordenada la adjudicación preferente de bienes gananciales, la misma se
hará efectiva en ejecución de sentencia, en el marco de la liquidación de la sociedad de ganan-
ciales. La elección entre indemnización y adjudicación, en principio corresponde al consorte
beneficiado; sin embargo, si la elección no es adecuada, el Juez finalmente decidirá la opción
legal más apropiada al interés de la familia. 9. LA INDEMNIZACIÓN O ADJUDICACIÓN
A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en la sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta
las siguientes circunstancias:
1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2. La edad y el estado de salud.
3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicación pasada y futura a la familia.
5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cónyuge.
6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9. Cualquier otra circunstancias relevante.
En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad”.
(116) Del mismo criterio es Alex Plácido V. Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurispru-
dencia civil, Ob. cit., p. 57.
(117) Cfr. Plácido Vilcachagua, Alex. La obligación del órgano jurisdiccional de velar por la estabilidad eco-
nómica del cónyuge perjudicado por la separación de hecho. En: Diálogo con la Jurisprudencia, actuali-
dad, análisis y crítica jurisprudencial, N° 67, Lima Perú, Abril 2004, Gaceta Jurídica S.A., p. 54.
749
DE BIENES: DE OFICIO Y A INSTANCIA DE PARTE. 77.- La indemnización o adjudica-

ción se fijará a instancia del consorte más perjudicado o de oficio por el juez. En el primer
caso, la parte demandante puede considerarse la más perjudicada con la separación de hecho,
y en virtud a ello está facultada para acumular en su demanda la pretensión accesoria, solici-
tando la indemnización o la adjudicación preferencial de bienes sociales. La parte demandada,
también podría considerarse la más perjudicada con la separación, y en tal sentido podrá re-
convenir solicitando cualquiera de aquellos extremos señalados. Después de los actos postula-
torios, y en cualquier estado del proceso, las partes están habilitadas para alegar y solicitar la
indemnización, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la
instancia plural. El juez también está habilitado para fijar de oficio en la sentencia una indem-
nización o adjudicación a favor de uno de los cónyuges, siempre que este haya expresado de
alguna forma y en el curso del proceso hechos concretos referidos a su condición de cónyuge
más perjudicado con la separación de hecho o con el divorcio en sí. Igualmente, en este su-
puesto, se garantizará al otro cónyuge el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural.
En consecuencia, es necesario establecer las pautas pertinentes referidas a la carga de alega-
ción así como a la carga de la prueba sobre los perjuicios. También es necesario establecer las
condiciones en las que el Juez de oficio fija una indemnización. 9.1. La indemnización o adju-
dicación de oficio. 78.- La norma principal que nos ocupa (artículo 345-A Código Civil) tiene
una redacción con imprecisiones y defectos que necesariamente obliga a efectuar una adecua-
da interpretación para establecer la voluntad objetiva de la norma, tanto en sus aspectos mate-
riales como en los procesales que contiene. En este propósito debe utilizarse los métodos de
interpretación postulados por la doctrina, a partir de una interpretación literal o gramatical
para usar también los otros métodos como el sistemático, teleológico, axiológico, entre otros.
Interpretación que obviamente debe hacerse desde los principios y valores que consagra la
Constitución Política y atendiendo al deber especial de protección a la familia monoparental
que surge del divorcio y a la fórmula política del Estado democrático y social de Derecho
(artículos 4 y 43 de la Carta Política). 79.- En principio cabe preguntarse ¿es necesario que la
parte interesada solicite –vía demanda o reconvención– una indemnización o la adjudicación
de un bien por considerarse el cónyuge más perjudicado? o bien ¿es suficiente que el cónyuge
alegue en cualquier estado del proceso su condición de cónyuge perjudicado para que el Juez
tenga el deber de pronunciarse sobre la indemnización o la adjudicación prevista en la norma?,
y aún más, sin que exista petición o alegación sobre perjuicios ni prueba alguna ¿puede el Juez
fijar un monto indemnizatorio (o la adjudicación de bienes) bajo el simple argumento de cum-
plir con el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado? 80.- En
relación a la última interrogante, no es procedente que el Juez bajo el único y simple argumento
de que tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado fije a su
arbitrio una indemnización o disponga la adjudicación referida, sin que se haya alegado hechos
configurativos de algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso, o peor aún si existe
renuncia expresa del cónyuge interesado. Si el Juez no ha identificado en el proceso cuál es el
cónyuge más perjudicado no está obligado a fijar una indemnización; igualmente no está obli-
gado, si no existiera en el proceso ningún elemento probatorio, indicio o presunción sobre
ello(118). Si la parte interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados
(118) La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos aspectos: en la Casación N° 3016-
2006 Lima, publicada el 03 de enero de 2008 en el diario oficial El Peruano, se estableció que, cuando
los jueces deban pronunciarse sobre la existencia o no del cónyuge más perjudicado, deben hacerlo “(...)
750
perjuicios, el Juez se pronunciará por la improcedencia de la indemnización en el caso concre-

to. El Juez no tendría ninguna base táctica, probatoria ni jurídica para emitir pronunciamiento
de fondo en tales circunstancias. Pero además, el Juez vulneraría el principio de contradicción
y el derecho de defensa del cónyuge a quien le impone el pago de la indemnización, pues lo
sorprendería con una decisión de tal índole y, por lo tanto, se lesionaría sus derechos al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos por el inciso 3 del artículo 139 de
nuestra Carta Política. No podría alegarse que el Juez, en este supuesto, esté actuando al am-
paro del principio iura novit curia, pues sin ningún pedido o alegación ni base fáctica acredi-
tada pretendería aplicar la parte de la norma jurídica (artículo 345-A) referida a los “perjui-
cios”. El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este tópico(119)
y ha sostenido que “(...) todo lo cual hace presumir a este Tribunal Constitucional que los ór-
ganos judiciales demandados –en amparo– habrían emitido resolución contraviniendo el prin-
cipio de congruencia procesal; máxime si se tiene en cuenta que la demandada doña Marcela
Carvajal Pinchi ni siquiera peticionó la indemnización por daño emocional toda vez que fue
declarada rebelde en dicho proceso judicial (fojas 8, primer cuaderno). Es de precisar, además,
que si se interpreta que la indemnización ordenada viene a ser una consecuencia legal de la
estimación de la demanda por causal de separación de hecho, dicha hipótesis, al parecer, no
resistiría examen de constitucionalidad alguna dado que rompería el principio de que “quien
alega un hecho tiene que probarlo”, vulneraría la garantía de imparcialidad del juez, así como
el derecho de defensa de todo demandante de divorcio por causal de separación de hecho”(120).
En ese caso, se aprecia que la demandada ni siquiera contestó la demanda y, en consecuencia,
no alegó hechos conducentes a poner de manifiesto su condición de perjudicada por la separa-
ción de hecho. Lo que esencialmente preocupa al Tribunal Constitucional es que se habría
vulnerado la garantía de imparcialidad del Juez, pues este sin ninguna base fáctica ni alegación
pertinente de la parte se pronuncia sobre la indemnización. Asimismo, el Tribunal pone de
relieve la lesión al derecho de defensa del demandante, quien no tuvo la oportunidad de alegar,
contradecir ni probar en contra de los fundamentos de una indemnización nunca alegada por
la otra parte. En otro caso, el Tribunal Constitucional consideró que: “C.) Sin embargo, de
de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos (...); debiendo precisarse
que en caso de que no se pueda determinar el cónyuge perjudicado, no existe obligación en el juzgador
de fijar indemnización alguna o [la] adjudicación preferente [de bienes]”. De igual forma, en la Casación
N° 1484-2007 Huaura, publicada el 03 de diciembre de 2008, se ha establecido que: “(...) el solo ampa-
ro de una demanda de divorcio por la causal de separación de hecho no convierte automáticamente a uno
de ellos en cónyuge perjudicado sino que tal calificación será producto de una correcta valoración de los
medios probatorios dentro de una debida motivación fáctica y jurídica (...) de tal modo que de no existir
suficientes medios probatorios que acrediten cuál cónyuge es el perjudicado el juzgador no está obliga-
do a declararlo así, ni aplicar las medidas de estabilidad económica que contempla más adelante el mis-
mo dispositivo (...)”.
(119) Es necesario tener presente que, de acuerdo a lo normado en el artículo VII del Título Preliminar del Có-
digo Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de
cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extre-
mo de su efecto normativo; siendo el caso señalar que hasta la fecha no se ha emitido ningún preceden-
te vinculante en materia de indemnización derivada de los procesos de divorcio por la causal de separa-
ción de hecho.
(120) STC Exp. Nº 04800-2009-PA/TC del 5 de marzo de 2010.
751
ellas no se aprecia fundamentación alguna que evoque el cumplimiento del mandato estable-
cido en el artículo 345-A del Código Civil respecto a la obligación del juez de señalar una in-
demnización por daños u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal
a favor del cónyuge perjudicado por el divorcio; todo lo cual hace deducir a este Tribunal
Constitucional que los órganos judiciales que conocieron el proceso judicial subyacente ha-
brían emitido sentencias contraviniendo el derecho de la recurrente a la debida motivación de
las resoluciones judiciales”(121). El Tribunal citado cambió de criterio y sostuvo que la norma
contenida en el artículo 345-A del Código Civil configura un mandato imperativo para el Juez
y, en consecuencia, el juzgador debió pronunciarse sobre la indemnización, al no hacerlo,
contravenía el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. En esta situación,
resulta por demás razonable, lo que propone al respecto este Supremo Tribunal constituido en
Pleno Casatorio: si no hay pretensión deducida en forma (acumulada en la demanda o en la
reconvención), por lo menos debe haber alegación de hechos concretos de la parte interesada
referentes a los perjuicios sufridos, y que la contraparte tenga la oportunidad razonable de
contradecirlos para que el Juez pueda pronunciarse en la sentencia sobre la estabilidad econó-
mica del cónyuge afectado. Será suficiente, por ejemplo, que el cónyuge alegue que su consor-
te lo abandonó en el hogar conyugal sin causa justificada, con sus hijos menores de edad, y que
por esta razón estuvo obligado a demandar el cumplimiento de la obligación alimentaria en la
vía judicial, para que entonces, acreditada esta situación fáctica, el Juez deba considerarlo
como el cónyuge más perjudicado, y por lo tanto, fijar una indemnización o disponer la adju-
dicación de bienes sociales a su favor. 9.2. La indemnización o adjudicación a instancia de
parte. 81.- Según el principio dispositivo, nemo judex sine actora, el proceso solo se inicia a
instancia de parte, nunca ex officio; por consiguiente, al demandante se le atribuye la carga
procesal de presentar la demanda ante el órgano jurisdiccional(122). No solo debe alegar hechos
y formular petitorios sino también debe probar tales hechos, y por consiguiente, se considera
la necesidad de la carga de la prueba(123). Esto nos conduce a considerar la existencia de la
carga de alegar y probar los perjuicios en el proceso de divorcio por la causal de separación de
hecho, cuando han sido reclamados por la parte interesada, ya sean en los actos postulatorios
(121) STC 05342-2009-PA/TC de 21 de junio de 2010.

(122) Hernando Devis Echandía define a la carga como: “un poder o una facultad (en sentido amplio), de eje-
cutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés
propio, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia,
pero cuya inobservancia acarrea consecuencias perjudiciales”. En: Teoría General de la Prueba Judicial,
Tomo I, quinta edición, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalaga Editor, 1981, pp. 420-421.
(123) En la doctrina más recibida se ha diferenciado entre la carga procesal y el deber u obligación procesal,
afirmándose que la distinción radica en “la diversa sanción conminada a quien no realiza el acto; exis-
te solo obligación cuando la inercia da lugar a una sanción jurídica (ejecución o pena); en cambio si la
abstención del acto hace perder solo los efectos útiles del acto mismo, tenemos la figura de la carga, (...)
obligación y carga tienen de común el elemento formal, consistente en el vinculo de la voluntad, pero
divergen en cuanto al elemento sustancial, porque cuando media obligación, el vinculo se impone para
la tutela de un interés ajeno y cuando hay carga, para la tutela de un interés propio”. Carnelutti Frances-
co. Lezione di Diritto Processuale Civile, Tomo II, Padova, 1938, p. 338, citado por García-Cuerva Gar-
cía, Silvia. Las reglas generales del onus probandi. En: AA.VV. Objeto y carga de la prueba civil, Xavier
Abel Llunch y Joan Picó i Junoy (directores), Barcelona, JM Bosch Editor, 2007, pp. 56-57.
752
o en cualquier estado del proceso. Nuestro proceso civil, está informado por una serie de prin-
cipios procesales, muchos de ellos de raigambre constitucional y con una inequívoca orienta-
ción publicística. No obstante esta orientación, rige el principio dispositivo, con algunas flexi-
bilizaciones, en los procesos de familia. 82.- A tenor del principio dispositivo, en el proceso de
divorcio en general, y en particular en el que nos ocupa, la parte interesada en principio debe
solicitar el pago de una indemnización o la adjudicación, o por lo menos debe alegar hechos
relativos al perjuicio sufrido. Esta petición puede hacerla el cónyuge demandante que se con-
sidera perjudicado, acumulando como pretensión accesoria a la principal de divorcio, en cual-
quiera de las formas ya analizadas (una indemnización o la adjudicación preferente de bien).
Por otro lado, si el cónyuge demandado se considera perjudicado, puede formular reconven-
ción en su escrito de contestación, solicitando igualmente la indemnización o la adjudicación.
Si ninguno de los cónyuges ha peticionado expresamente la indemnización o adjudicación,
entonces será suficiente que uno de ellos en su escrito postulatorio respectivo (demanda o
contestación, según sea el caso) alegue hechos claros y concretos referidos al perjuicio resul-
tante de la separación de hecho; lo que debe considerarse válidamente como un pedido o peti-
torio implícito(124), como resultado de una interpretación integral de los actos postulatorios de
las partes, tal como ya se tiene expuesto anteriormente. En consecuencia, en esta hipótesis, el
Juez en la decisión final debe pronunciarse sobre la fundabilidad –positiva o negativa– de los
indicados perjuicios y, por consiguiente, si ordena o no una indemnización o la adjudicación según
resulte de la valoración de pruebas, así como de los indicios y presunciones que surjan del proce-
so(125). 83.- Los sucedáneos de los medios probatorios están constituidos por los indicios, las
presunciones legales –absolutas y relativas–, las presunciones judiciales, la ficción legal. Así
por ejemplo, la rebeldía declarada contra el cónyuge demandado o reconvenido causa presun-
ción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que se produzca
(124) Un sector importante de la doctrina (Peyrano, Wayar, Fassi, Morello) ha considerado que una de las hi-
pótesis de flexibilización del principio de congruencia es el pedido o petitorio implícito. Cfr. Peyrano,
Jorge W. Nuevas Tácticas Procesales, 1ra. edición, Rosario Santa Fe Argentina, Nova Tesis Editorial Ju-
rídica S.R.L., 2010, p. 100. El mismo autor propone algunos alcances para la formulación de una teoría
de las decisiones implícitas, las mismas que se derivan de varios supuestos. Resolución implícita inferi-
da: a) de la simple omisión decisoria, b) del contexto decisorio, c) de lo decidido en otras cuestiones. Y
aún argumenta a favor de la cosa juzgada implícita, véase en: Procedimiento Civil y Comercial 1, Rosa-
rio Santa Fe, Editorial Juris, 1991, p. 105 y ss.
(125) Carmen Julia Cabello Matamala sostiene, en principio, que no es procedente que el Juez de oficio seña-
le una indemnización, sino que requiere alegación de la parte interesada formulada necesariamente en la
demanda o, en su caso, en la reconvención: “Considerar por lo tanto, innecesaria la alegación de indem-
nización por parte del cónyuge perjudicado, asumiendo que su señalamiento debe ser de oficio, resul-
ta discutible por la naturaleza del derecho en cuestión, como se ha alegado en los párrafos precedentes,
pero además dicha interpretación afectaría principios procesales que garantizan el debido proceso, tales
como el principio de congruencia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los pun-
tos controvertidos, respecto de los cuales se ha producido el debate probatorio, de lo contrario el pronun-
ciamiento en relación a extremos no demandados o reconvenidos afectaría además el derecho de defensa
del obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos por los cua-
les debería indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio (...). Por ello consideramos que, tanto la indem-
nización o adjudicación deben ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda
o, en su caso, en la reconvención”. El Divorcio en el Derecho Iberoamericano, Biblioteca Iberoamerica-
na de Derecho, Editorial Reus S.A., Madrid-España, 2009, pp. 525-550.
753
alguna de las circunstancias previstas en el artículo 461 del Código Procesal Civil(126). Según
nuestro ordenamiento procesal civil, la conducta procesal asumida por una de las partes en el
proceso puede dar lugar a que el Juez extraiga conclusiones en contra de los intereses de tal
parte, especialmente cuando sea evidente su falta de cooperación para lograr la finalidad de los
medios probatorios o su actitud obstructiva según previsión del artículo 282 del citado cuerpo
normativo(127). 84.- Con relación a la forma cómo las partes en el proceso de divorcio introdu-
cen sus alegaciones, el principio de congruencia debe flexibilizarse al punto en que no será
imprescindible que el cónyuge expresamente peticione la indemnización en la demanda o en
vía reconvencional; por el contrario, será suficiente que alegue hechos que configuren su
condición de cónyuge más perjudicado y que la otra parte tenga la razonable oportunidad de
pronunciarse sobre tales hechos, para preservar el derecho de defensa y el principio del con-
tradictorio(128). Por lo tanto, el Juez en este tipo de procesos, como el de divorcio que se anali-
za, en calidad de director del proceso debe flexibilizar algunos principios como el de con-
gruencia, formalidad, preclusión procesal, entre otros, y atender a los fines del proceso y
exigencias humanas de la causa como le impone el artículo IX del Título Preliminar del Códi-
go Procesal Civil, pero sin afectar el derecho de defensa de la otra parte ni el debido proceso
en general, porque de lo que se trata es de emitir una sentencia objetiva y materialmente jus-
ta(129), sobre todo atendiendo a la naturaleza del proceso, a los derechos e intereses que se
discuten en el marco del Estado democrático y social de Derecho que autoproclama nuestra
(126) Artículo 461.- Efectos de la declaración de rebeldía.

La declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la
demanda, salvo que:
Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda;
La pretensión se sustente en un derecho indisponible;
Requiriendo la ley que la pretensión demandada se pruebe con documento, este no fue acompañado a la
demanda; o
El juez declare, en resolución motivada, que no le causa convicción.
(127) Artículo 282.- Presunción y conducta procesal de las partes.
El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que
estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de coopera-
ción para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclu-
siones del juez estarán debidamente fundamentadas.
(128) El principio de contradicción se halla comprendido en el derecho de defensa, derecho a que su vez se en-
cuentra reconocido por el artículo 139 inciso 14, que dispone en su parte pertinente: “El principio de no
ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (...)”.
(129) En esta línea de pensamiento, Guillermo Jorge Enderle pone énfasis en la elasticidad de la forma para la
búsqueda de una decisión justa, y expresa: “Cuando hablamos de flexibilización de la congruencia esta-
mos direccionando nuestro análisis a la elasticidad en orden a la valoración de las peticiones: pretensio-
nes-oposiciones, argumentos y pruebas, que el juez moderno deberá poseer y donde el punto nodal de ha-
lla en su decideratum: la búsqueda de una solución justa dentro del marco de un proceso justo (...). Como
ha señalado la doctrina judicial, la conformidad de la sentencia con la pretensión deducida no tiene que
ser absoluta y literal sino ajustarse a lo discutido y no a las palabras, vocablos o cursos de discusión con
que se ha litigado: la sentencia debe ceñirse a la esencia, al contenido de la demanda, siempre claro está
sin desmedro de la defensa en juicio”. La Congruencia procesal, 1 edición, Santa Fe, Editorial Rubinzal-
Culzoni, 2007, p. 330.
754
Constitución. 85.- Ahora bien, como ya se ha anotado anteriormente, la demanda contiene un

acto de manifestación de la voluntad, que expresa el requerimiento de tutela jurisdiccional
frente al Estado y a la vez la formulación de una pretensión procesal contra el demandado.
También hemos anotado que el Juez al interpretar la demanda y, en su caso, la contestación de
la demanda, debe determinar la naturaleza de la pretensión del actor o de las defensas del de-
mandado, el tipo de providencia jurisdiccional peticionada y sus bases fácticas. En consecuen-
cia, él debe analizar los hechos relevantes y petitorios formulados por las partes en sus respec-
tivos actos postulatorios, para orientar el debate de la controversia, la producción de pruebas
y el contenido de una decisión justa. 86.- Tratándose del tipo de demanda de divorcio que
analizamos, el Juez al interpretar la demanda o la contestación, entre otros, debe determinar si
se ha formulado expresamente la pretensión indemnizatoria o la adjudicación de bienes. Si
ello no ha ocurrido, entonces debe examinar y determinar si la parte –demandante o demanda-
da– implícitamente ha solicitado se le indemnice por los perjuicios que ha sufrido a raíz de la
separación de hecho, exponiendo al efecto hechos concretos y claros sobre este tema. Será
suficiente, por ejemplo, que la parte interesada manifieste que a consecuencia de la separación
de hecho su cónyuge se desentendió de su obligación alimentaria y que por tal razón tuvo que
demandar el pago de una pensión alimentaria para ella y sus menores hijos. Con estas expre-
siones simples de la parte interesada, esta cumple con su carga de alegación, lo que a su vez
habilita la probanza de este hecho y el deber del juez de pronunciarse sobre la existencia del
cónyuge más perjudicado. En caso contrario, si no confluyen los elementos de convicción
necesarios, el Juez se pronunciará sobre la inexistencia de aquella condición. Estos hechos
también pueden ser alegados por la parte interesada después de los actos postulatorios. En tal
hipótesis, el Juez tiene el deber de considerar en la etapa correspondiente como uno de los
puntos controvertidos el referido a los perjuicios. 87.- En la interpretación de la demanda y de
la contestación es aplicable los principios pro pretensor y favor processum, salvo en casos
muy excepcionales, como ocurre en la prescripción extintiva, la que en vía de interpretación
no puede ser considerada(130). En consecuencia, los textos de la demanda y contestación de la
demanda en el divorcio, se interpretan en su integridad, pero también se puede interpretar las
alegaciones que hicieran los litigantes con posterioridad a tales actos postulatorios; por lo
tanto, cabe preguntarnos: ¿hasta qué momento pueden las partes alegar hechos relativos al
perjuicio? En principio pueden hacerlo hasta el momento de la fijación de los puntos contro-
vertidos, con el objeto de que el Juez los incorpore dentro de los puntos que van a ser materia
de controversia y particularmente de prueba y de pronunciamiento judicial. No obstante ello,
cabe aún la posibilidad de que las partes puedan alegar tales hechos en cualquier estado del
proceso, pero en tal caso, debe seguirse ciertas reglas mínimas razonables, con el fin de pre-
servar el derecho de defensa, el contradictorio, el derecho a la instancia plural(131); en suma,
debe respetarse las normas mínimas del debido proceso. En este orden de ideas, si la parte intere-
sada alega aquellos hechos después de la fijación de los puntos controvertidos, el Juez debe
(130) Cfr.: Peyrano, Jorge W. Problemas y soluciones procesales. Rosario, Argentina, Editorial Librería Juris,
2008, pp. 103-104.
(131) La instancia plural prevista en la Constitución (artículo 139 inciso 6) tiene una configuración legal y en
tal sentido se reconoce la doble instancia para el proceso civil en el artículo X del Título Preliminar del
Código Procesal Civil que dispone: Principio de doble instancia. El proceso tiene dos instancias, salvo
disposición legal distinta.
755
correr traslado a la parte contraria para darle la oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos
y de presentar la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la audiencia de pruebas, la prueba
pertinente que ofrezca la parte interesada será de actuación inmediata(132), con el fin de evitar
dilaciones y conductas maliciosas, sin perjuicio de la prueba de oficio que el Juez pueda dis-
poner para identificar al cónyuge más perjudicado y establecer la entidad de los perjuicios si
fuera el caso. De esta forma se garantiza el derecho al debido proceso de ambas partes con
relación al tema de los perjuicios, a la vez que se armoniza el trámite y resultado del proceso
con la normas de derecho de familia, se flexibiliza los mencionados principios procesales en
el marco del Estado democrático y social de Derecho que reclama nuestra Carta Política y, por
lo tanto, se garantiza una especial protección al matrimonio y a la familia, en particular a la
familia monoparental que resulta como consecuencia del divorcio(133). 9.3. Carga de la prueba
del cónyuge que solicita la indemnización o adjudicación. 88.- Para el proceso civil en gene-
ral, como es obvio, no es suficiente alegar hechos sino que deben ser probados. En esta pers-
pectiva es necesario considerar el principio onus probandi, esto es la carga de la prueba(134), la
que en nuestro sistema procesal civil está regulada expresamente(135). Hernando Devis Echan-
día define a la carga de la prueba como la “noción procesal, que contiene la regla de juicio por
medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando no encuentra en el proceso
pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión e indirecta-
mente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar conse-
cuencias desfavorables o favorables a la otra parte”(136). 89.- La carga de la prueba contiene dos
reglas: una de distribución de la carga de probar y otra de juicio. La primera regla está dirigida
a las partes, y en virtud de la cual se atribuye a ellas qué hechos deben probar; el demandante
tiene la carga de probar los hechos en los que funda su pretensión y el demandado los hechos
(132) Constituyen pruebas de actuación inmediata aquellas que no requieren de audiencia o diligenciamiento
previo para ser objeto de valoración, tales como cualquier prueba que ya ha sido incorporada al proceso
principal o a sus acompañados (prueba trasladada, con las condiciones de ley), la prueba documental en
cualquiera de sus formas, una pericia de parte, etc.
(133) Doctrina autorizada admite la posibilidad de que el demandante pueda introducir nuevas causas de pedir,
representadas por hechos nuevos pero constitutivos del mismo derecho pretendido por el actor en la de-
manda. Con semejante criterio también se admite que el demandado, después de la contestación de la de-
manda, pueda aducir nuevas alegaciones y hechos, siempre que sea sometida al contradictorio. Cfr. Dos
Santos Bedaque, José Roberto. Efectividad del Proceso y Técnica Procesal, traducción Juan José Mon-
roy Palacios y Christian Delgado Suárez, 1ra. edición, Lima Perú, Librería Communitas E.I.R.L., 2010,
pp. 191 y 193.
(134) En la doctrina se ha establecido la diferencia entre carga y obligación o deber procesal: en la primera el
litigante no tiene el imperativo de cumplir una determinada conducta, sino quena una exigencia de que
la cumpla para que obtenga una consecuencia favorable dentro del proceso. En la obligación procesal el
sujeto tiene el imperativo de cumplir una conducta, que de no hacerlo se le impone una sanción jurídi-
ca; por lo tanto, en la carga procesal el vínculo se impone al sujeto en su propio interés, en tanto que en
la obligación tal vínculo se impone en interés ajeno. Cfr.: Devis Echandía, Hemando. Teoría General de
la Prueba Judicial, Tomo I. Bogotá, Temis, 2002, p. 401.
(135) Artículo 196.- Carga de la prueba. Salvo disposición diferente, la carga de probar corresponde a quien
afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
(136) Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales, Tomo II, novena edición, Bogotá, Editorial ABC,
1988, p. 149.
756
que sustenta sus defensas. La segunda, es una regla de juicio dirigida al Juez que establece
cómo debe considerar la probanza de los hechos y, por lo tanto la fundabilidad de la pretensión
o, en su caso, de las defensas, ante la ausencia o deficiencia de pruebas en el proceso que va a
fallar. Como se ha visto, en el tipo de divorcio que se viene analizando, la parte demandante
puede acumular una pretensión accesoria de indemnización de daños, o la adjudicación de
bienes, derivados de la separación de hecho; y, de forma similar, la parte demandada puede
reconvenir similar pretensión, alegando ser el cónyuge más perjudicado. Después de los actos
postulatorios las partes también pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos ofre-
ciendo las pruebas pertinentes, o simplemente pueden alegar hechos concretos sobre ello en
cualquier estado del proceso. Si esto último ocurre, el juez correrá traslado a la otra parte, la
que también podrá ofrecer pruebas de actuación inmediata. En el caso concreto que nos ocupa,
la carga de probar de la demandada que pretende la indemnización resulta inevitable por haber
reconvenido este concepto. En consecuencia, le corresponde la carga de probar los hechos en
que se sustenta el perjuicio alegado. El consorte pretensor tiene la carga de probar que es el
más perjudicado con la separación de hecho o con el divorcio en sí. La parte interesada asume
la carga de probar los hechos referidos al menoscabo económico y al daño personal. Si la
parte no aporta prueba para acreditar el perjuicio invocado, el Juez desestimará este extremo,
salvo que del proceso resulte alegaciones, pruebas, presunciones e indicios idóneos para iden-
tificar al cónyuge perjudicado y, por lo tanto habilitado para pronunciarse sobre la indemniza-
ción señalada por la ley(137). 90.- No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada,
el Juez puede disponer de oficio la actuación de la prueba pertinente, de conformidad con la
norma contenida en el artículo 194 del Código Procesal Civil; prueba de oficio que debe dis-
ponerla si alguna de las partes alegó perjuicios a consecuencia de la separación. No está demás
precisar que la iniciativa probatoria del Juez tiene límites: a) se circunscribirá a los hechos
alegados por las partes, aún cuando en el tipo de divorcio que analizamos, no se haya formu-
lado pretensión pero sí hechos respecto a los perjuicios, b) debe respetarse el derecho de de-
fensa de las partes. Por lo tanto, debe existir una comunidad de esfuerzos entre la actividad
probatoria de las partes y la iniciativa oficiosa del juez para establecer en el proceso la verdad
jurídica objetiva, la que debe constituirse en una de las piedras basales de una decisión justa(138).
Si bien el artículo 480, in fine, del Código Procesal Civil, dispone que los procesos sobre separación
(137) Así también lo estableció la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 2366-
2009 (Lima Norte), publicada el 01 de octubre de 2010, al arribar a determinadas conclusiones producto
de la valoración de los hechos y de las pruebas actuadas en el caso concreto, señalando: “Que, en el presen-
te caso, la recurrente denuncia que la Sala Superior no ha tenido en cuenta el espíritu de la norma, el cual es
garantizar que el cónyuge perjudicado con la separación no vaya a quedar en desamparo producto de una
situación que no ha provocado, y en autos quedó acreditado que la impugnante sufrió el abandono del ac-
cionaste cuando sus cinco hijos eran menores de edad. Este Supremo Tribunal coincide con la recurrente,
pues el Colegiado Superior no ha apreciado adecuadamente esta circunstancia especial, ni los subsecuen-
tes hechos que de ella se derivaron, como son el que la demandada hubiera tenido que recurrir al Poder Ju-
dicial para demandar el pago de alimentos para sus menores hijos (lo que significa que el padre fue obliga-
do compulsivamente a prestados ante su evidente negativa), así como denunciar el delito de abandono fa-
miliar, por la falta de pago de pensiones devengadas, obteniendo en ambos casos sentencias favorables que
grafican el evidente abandono material que sufrió la impugnante conjuntamente con sus hijos”.
(138) Con toda razón José Luis Blanco Gómez, con cita de Montero Aroca, concluye en este tema afirmando: “(...)
en consecuencia, los poderes instructorios conferidos al juez convierten la etapa probatoria del proceso
757
de cuerpos y divorcio por causales solo deben impulsarse a pedido de parte, esta norma no
impide en modo alguno que el Juez pueda ordenar pruebas de oficio, y con mayor razón tra-
tándose de este tipo de procesos. 91.- En cuanto al daño moral, a los efectos de la carga pro-
batoria, debe considerarse comprendido dentro del daño a la persona. Por otra parte, la culpa-
bilidad del cónyuge, como se ha anotado, no es requisito para la configuración de esta causal
de divorcio. En cambio, la parte que alegó el perjuicio puede probar la culpa del otro cónyuge
en los hechos que motivaron la separación de hecho con la finalidad de justificar una mayor
indemnización. 10. LA RECONVENCIÓN FORMULADA POR LA DEMANDADA EN EL
PRESENTE PROCESO. 92.- La demandada Catalina Ortiz Velasco en su escrito de fojas 91,
subsanado a fojas 111, además de contestar la demanda, ha formulado reconvención, solicitan-
do que el demandante la indemnice por daño moral y personal, pagándole por concepto de
daños y perjuicios la suma de S/. 250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles), susten-
tando su pretensión en los hechos que expone en el indicado escrito. Tramitado el proceso
según su naturaleza procesal, el Juez expide sentencia a fojas 313 y siguientes, declarando
fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho y, en consecuencia, di-
suelto el vínculo matrimonial celebrado entre las partes, y además, entre otros, fundada en
parte la reconvención sobre indemnización por daño moral; en consecuencia, ordena que el
demandante pague por concepto de indemnización a favor de la demandada la suma
S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles). 10.1. La reconvención y la sentencia de primera instan-
cia. 93.- La sentencia entre otros, ampara la reconvención de la demandada en la parte referida
al daño moral y establece que ha sufrido menoscabo en su esfera moral, afectándose sus sen-
timientos al no continuar vigente el matrimonio y mantener una familia. Se sustenta esencial-
mente en que de la conducta del demandante se concluye que: a) ha recibido asistencia econó-
mica de su esposa para labrarse un futuro mejor, b) ha promovido actos de violencia física en
agravio de la demandada, c) ha rehuido el cumplimiento de su obligación alimentaria a favor
de la demandada e hijos, motivando se le siga un proceso de alimentos para conminarlo a que
cumpla con aquella obligación, d) ha iniciado un proceso judicial de divorcio; por lo que re-
sulta innegable que con la conducta del demandante se ha producido el quebrantamiento de los
deberes de asistencia y vida en común. Así mismo, para los efectos de determinar el monto
indemnizatorio, por la propia naturaleza extrapatrimonial: a) se recurre a la discrecionalidad
del magistrado, b) se toma en cuenta el tiempo de separación de hecho, c) también el tiempo
que desatendió las necesidades básicas de la demandada e hijos y, d) que subsiste la pensión
alimenticia a favor de la demandada. 10.2. La reconvención y la sentencia de segunda instan-
cia. 94.- La Sala Superior ha revocado solo en el extremo que declaraba fundada la pretensión
de régimen de visitas –en razón de que los hijos eran ya mayores de edad– y reformándola ha
declarado sin objeto este pronunciamiento por sustracción de la pretensión del ámbito jurisdic-
cional. En consecuencia, se confirmó, entre otros, el monto indemnizatorio de S/. 10,000.00
(diez mil nuevos soles) fijado por el Juez. En segunda instancia, se ha establecido que la de-
mandada: a) es cónyuge perjudicada, pues no motivó la separación de hecho, b) cumplió con
civil en una auténtica comunidad de esfuerzos, del juez y las partes. De ahí la acertada diferenciación de
Montero Aroca, quien distingue entre actos de demostración y de verificación. En los primeros se inclu-
yen los originados por las partes y, en los segundos, los provenientes de la iniciativa del juzgador, aun-
que al final tanto los unos, corno los otros, confluyan al mismo punto”. Sistema dispositivo y prueba de
oficio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1994, p. 101.
758
los deberes matrimoniales durante el periodo de vida en común, c) posteriormente asumió la

tenencia y educación de los hijos, d) asumió los gastos para la obtención del título de docente
del demandante. Calificando estos hechos, la Sala Superior concluye que la demandada es la
cónyuge inocente y además perjudicada, lo que permite al juzgador señalar una indemnización
por el daño y perjuicio sufrido, debido a la aflicción de los sentimientos y la frustración del
proyecto de vida matrimonial, y que se trata de un supuesto de responsabilidad civil familiar
de tipo contractual. También la Sala estima que le corresponde velar por la estabilidad econó-
mica de la consorte perjudicada así como reparar los daños a su persona fijando una indemni-
zación, más aún si se tiene en cuenta el abandono moral en que se encuentra la demandada y
sus hijos, quienes tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una pensión alimenticia,
incluso vía prorrateo de alimentos, quedando desvirtuados los argumentos de recurso de ape-
lación. En criterio del Colegiado Superior, el monto indemnizatorio fijado por el Juez corres-
ponde a su prudente arbitrio, habiéndose considerado el interés familiar y lo actuado en el
proceso, tanto más que no es posible adjudicarle bienes de modo que compense su mayor
perjuicio. En resumen, el juez, amparando la reconvención en parte, ha señalado un monto
indemnizatorio solo por concepto de daño moral; mientras que la Sala Superior al confirmar la
sentencia del Juez ha considerado a la demandada como cónyuge inocente y perjudicada, es-
timando que ello permite determinar una indemnización a favor de esta por el daño y perjuicio
sufrido. Por lo tanto, la Sala concluye que la indemnización debe cubrir el daño y perjuicio
sufrido por la demandada, mientras que el Juez reduce el ámbito de la indemnización y lo
circunscribe al daño moral. 10.3. Análisis de las sentencias de primera y segunda instancia.
95.- En relación al principio de congruencia, aplicable al tema de la indemnización, debe con-
siderarse que la demandada ha solicitado expresamente el pago de una indemnización y al
efecto ha formulado reconvención en la forma de ley. En tal sentido, se fijó como uno de los
puntos controvertidos: “establecer si producto de la conducta asumida por el demandante se
han generado daños en la demandada, la[s] que son de responsabilidad del demandante, en su
caso cuál es el monto indemnizatorio”. El juez y la Sala Superior se han pronunciado sobre
esta pretensión reconvencional, estimándola en parte. Por lo tanto, las instancias de mérito han
observado el principio de congruencia procesal al haberse pronunciado sobre el petitorio y los
hechos alegados por la demandada en su reconvención, de conformidad con el artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Civil. Sin embargo, como se tiene anotado, también es
suficiente que la parte interesada –demandante o demandada– haya alegado en primera instan-
cia hechos relacionados con su calidad de cónyuge más perjudicada para que el Juez tenga que
pronunciarse en la sentencia sobre tal petición implícita y, los hechos concretos alegados por
la parte, respetando el derecho de defensa de la parte contraria. 96.- No obstante, en cuanto a
los argumentos de la sentencia de primera instancia, es necesario precisar lo siguiente: A) La
asistencia económica de la demandada a favor del actor para que estudie y obtenga el título de
pedagogo, si bien puede generar un daño moral, también origina un desequilibrio económico
en la demandada, pues dicha asistencia fue en el entendido que era para que el demandante se
forje un futuro mejor para el bienestar personal no solo de él sino de la familia; lo que se halla
probado con las cartas de fojas 59 a 68, en donde el mismo actor solicita a la demandada dife-
rentes sumas de dinero para sus estudios referidos y así también lo reconoce el propio deman-
dante. Con los documentos de fojas 69, 70, 71 y 72 se prueba que la demandada tuvo que
efectuarse un préstamo de dinero en cuatro oportunidades para la tesis y graduación del actor.
Esta asistencia y esfuerzo económico de la demandada no fue compensado por el actor, pro-
duciéndose un evidente desequilibrio económico; en consecuencia, el perjuicio a la demanda-
da rebasó el daño moral. B) En cuanto a los actos de violencia promovidos contra la demandada,
759
no solamente producen un daño moral en sentido estricto sino que generan un daño a la perso-
nal(139). En el proceso se ha acreditado que la demandada sufrió agresiones físicas y violencia
moral, como resulta del acta de conciliación de fojas 74, documento privado de transacción
extrajudicial de fojas 75 y 75 vuelta, del acta de compromiso y desistimiento entre las partes
y de la manifestación policial de fojas 77, documentos en los cuales el actor reconoce ser autor
de los maltratos físicos y morales, aunque alega que la culpa es de la demandada porque es
celosa. Asimismo, de las constancias de fojas 83 y 84, de los cuatro certificados médicos lega-
les de fojas 85 a 88 se corrobora las lesiones corporales sufridas por la demandada, tales como
equimosis con hematoma peripalpebral izquierdo en pirámide nasal con desviación de tabique
nasal hacia la derecha; además de otros hematomas, excoriaciones y equimosis en diferentes
partes del cuerpo, en distintas fechas. En consecuencia, no solamente se ha producido perjui-
cios de carácter moral, por las tribulaciones, sufrimientos psicológicos y angustias sino tam-
bién daños a la persona por las lesiones corporales y vulneración a la integridad física de la
demandada. En consecuencia, y tal como lo ha señalado la sentencia de segunda instancia, por
consiguiente se ha producido daños a la persona de la emplazada. C) Sobre el incumplimiento
de la obligación alimentaria por parte del demandante a favor de la demandada e hijos, lo que
determinó que fuera demandado judicialmente para su cumplimiento (Exp. N° 177-1997),
debe ser tomado en cuenta como elemento de convicción relevante para considerar a la empla-
zada como cónyuge más perjudicada. Uno de los efectos directos e inmediatos de la separa-
ción de hecho fue el incumplimiento de sus obligaciones legales alimentarias del actor a favor
de su cónyuge e hijos, casi todos ellos entonces menores de edad, lo que constituye una forma
evidente de perjuicio. D) Con relación al inicio del presente proceso de divorcio, en principio
ello no puede generar ningún tipo de responsabilidad y por consiguiente ninguna obligación.
El requerimiento de tutela jurisdiccional efectuado por el actor mediante el ejercicio regular
del derecho de acción no origina perjuicios ilegítimos, no solamente por estar prevista la alu-
dida pretensión de divorcio en el ordenamiento jurídico, sino porque además no se ha acredi-
tado que el derecho de acción fuera ejercitado en forma arbitraria o irregular para que genere
tal responsabilidad como lo exige el artículo 4 del Código Procesal Civil(140). Tan cierto es ello
que la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho que da origen a este proceso
ha sido amparada por las dos instancias de mérito(141). 97.- En lo referente a los argumentos y fun-
damentos de la sentencia de vista también se advierte que: A) Como se tiene anotado, la
(139) Como se ha dicho nuestro Código Civil vigente reconoce el daño a la persona y el daño moral, auque
no en forma sistemática: en consecuencia, correlacionando estos dos conceptos, se ha establecido que el
daño a la persona es el género y el daño moral es la especie, en el sentido de que el daño moral está com-
prendido dentro del daño a la persona; empero, en algunos casos el propio Código (artículo 1322) utili-
za ambos conceptos como sinónimos.
(140) Artículo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de acción civil. Concluido un proceso por
resolución que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción
fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido,
sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso
terminado.
(141) El ejercicio arbitrario o irregular del derecho de acción tiene lugar cuando la pretensión es manifiesta-
mente infundada o ambigua, o se sustenta en hechos evidentemente falsos o con intensiones dolosas, tal
ocurre cuando se elige la vía más perjudicial para el adversario, la confusión a través del proceso con la in-
tención de provocar una incertidumbre dañosa, o cuando se despliega una actividad procesal que encierra
760
culpabilidad del cónyuge no es requisito del divorcio-remedio; empero, este elemento subjeti-
vo puede ser tomado en cuenta en la determinación del cuantum indemnizatorio, y así lo hace
la sentencia. En esta perspectiva, se argumenta que la demandada es cónyuge inocente, pues
no dio motivo a la separación de hecho, por el contrario, cumplió con los deberes matrimonia-
les durante el periodo de vida en común y asumió la tenencia y educación de los hijos. Tam-
bién puede observarse que la referida sala, al igual que el juzgado, justifica la indemnización
en el hecho de que la demandada es quien asumió los gastos para que el actor obtuviera su
título de docente. B) Asimismo, la Sala Superior estima que le corresponde velar por la esta-
bilidad económica de la consorte perjudicada. Sin embargo, no expone las razones puntuales
por cuales habría existido un desequilibrio económico, como sería el de: a) relacionar la situa-
ción material de un cónyuge respecto del otro y simultáneamente comparar la situación mate-
rial resultante del cónyuge que se considera más perjudicado con la que tenía durante el matri-
monio. De otro lado, la sentencia mencionada sustenta en parte la indemnización en la
frustración del “proyecto de vida matrimonial”; concepto que como hemos visto es discutible
y con un fuerte ingrediente de subjetividad, pero que además la Sala no precisa cuáles son en
concreto las probabilidades de realización de la persona de la demandada que quedan truncas
a consecuencia de la frustración del citado proyecto de vida. 11. JUICIO DE FUNDABILI-
DAD DEL RECURSO DE CASACIÓN. 98.- En el recurso de casación interpuesto por el
actor, este invocó como infracción normativa la aplicación indebida del artículo 345-A del
Código Civil, alegando que la reconvención se sustentó en su presunta infidelidad con otra
mujer, pero tal hecho no ha sido acreditado por la demandada. También alegó que la Sala Su-
perior llegó a la convicción de que la demandada es la consorte inocente y perjudicada, sin
haberse probado las causales determinantes de los daños y perjuicios ni del daño moral, pues
no se probó que el recurrente hubiere contraído compromiso con otra mujer, como sería una
partida de nacimiento de hijo extramatrimonial. También el recurrente invocó como causal
casatoria la infracción de la norma contenida en el artículo VII del Título Preliminar del Códi-
go Procesal Civil, alegando que las sentencias del Juez y de la Sala Superior son contradicto-
rias, pues el primero omite pronunciarse sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras
que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, de lo que concluye
que no existe una adecuada motivación. 99.- Como puede apreciarse de la reconvención, la
misma se sustentó esencialmente en que la demandada le remitía dinero al actor para solventar
sus estudios y manutención en la ciudad de Juliaca, que además tuvo que efectuarse un prés-
tamo [de] dinero para remitírselo, que cuando fue a visitarlo a la Escuela de Huancho fue
avergonzada y golpeada al extremo de dejarla inconsciente, y que tales maltratos sucedieron
continuamente. Dentro de los bienes gananciales adquiridos afirma que debe considerarse
cinco máquinas de tejer y doscientas veinticinco varillas de fierro para construcción, bienes
que fueron vendidos por el actor, además de llevarse este el dinero ahorrado ascendente a US$.
6,000.00 (seis mil dólares americanos), dejándola en el más completo abandono moral y ma-
terial. Si bien se aprecia que en la citada reconvención la demandada también afirmó que el
actor la ha dejado por irse con una profesora y que nunca volvió a preocuparse por sus hijos ni
engaño, temeridad o malicia, o cuando se recurre al proceso sin necesidad de ello. El ejercicio abusivo
también puede darse en el curso de la actividad procesal (la acción se ejercita durante todo el proceso).
Cfr.: Gozaini, Osvaldo Alfredo. Temeridad y Malicia en el Proceso, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Edi-
tores, 2002, p. 175.
761
a visitarlos, también es cierto que la supuesta relación con tercera persona no constituye el
único hecho sustentatorio de la reconvención, y en todo caso, esta ha sido amparada por los
otros hechos alegados y probados. 100.- La Sala Superior ha llegado a la convicción de que la
emplazada es la más perjudicada, por los fundamentos que se detallan en la propia sentencia
de vista, valorando las pruebas aportadas al proceso, y en donde no se pronuncia sobre la su-
puesta infidelidad del actor (que sustentaría en parte el daño moral), no obstante dicha omisión
no causa la nulidad de la sentencia de vista por no ser un hecho relevante y único de la recon-
vención, y además la eventual subsanación no cambiará el sentido de la resolución impugna-
da. 101.- En cuanto a la alegada infracción de la norma contenida en el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Civil, no se aprecia contradicción entre las dos sentencias de
mérito, ya que como se ha anotado la supuesta infidelidad del recurrente no es el único hecho
que sustenta la reconvención y la omisión de su pronunciamiento no constituye causal de nu-
lidad insubsanable. La Sala Superior ha motivado adecuadamente no solo en cuanto a la pre-
tensión principal de divorcio por separación de hecho sino también en cuanto a la reconven-
ción, y particularmente ha motivado fáctica y jurídicamente la fundabilidad de la pretensión
reconvencional interpuesta por la demandada, considerando a esta como la cónyuge perjudi-
cada; en tal sentido, tampoco se verifica infracción a las normas que garantizan el derecho a
un debido proceso tutelado por el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado.
En conclusión, y por todas estas consideraciones, el recurso de casación interpuesto por el
demandante René Huaquipaco Hanco debe ser declarado infundado de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil. 12. DE LOS EFECTOS DE LA SEN-
TENCIA Y EL PRECEDENTE JUDICIAL. 102.- El precedente judicial que se establece en
mérito a la presente resolución tiene fuerza vinculatoria para los jueces de todas las instancias
y órganos jurisdiccionales de la República(142) de conformidad con lo dispuesto por el artículo
400 del Código Procesal Civil modificado por el artículo 1 de la Ley 29364; por consiguiente,
es de observancia obligatoria desde el día siguiente de su publicación oficial para los jueces en
procesos pendientes de resolver y cuando resuelvan casos similares y en procesos de naturale-
za homóloga (proceso de divorcio por la causal de separación de hecho y proceso de separa-
ción de cuerpos por la causal de separación de hecho según lo dispuesto por los artículos 333
inciso 12, 345-A y 349 del Código Civil). No será vinculante para los casos ya resueltos pasa-
dos en autoridad de cosa juzgada. IV. FALLO: Por las razones expuestas, este Pleno Casatorio
de la Corte Suprema de Justicia de la República, conformada por los Jueces Supremos inte-
grantes de la Sala Civil Permanente y de la Sala Civil Transitoria, presentes en la vista de la
causa, de conformidad con la norma prevista en el artículo 400 del Código Procesal Civil:
Primero. Declara INFUNDADO en recurso de casación interpuesto por don René Huaquipaco
Hanco y, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas 426 a 430, su fecha
22 de setiembre de 2010, expedida por la Sala Civil de San Román-Juliaca de la Corte Supe-
rior de Justicia de Puno, Segundo. Asimismo, declara que CONSTITUYE PRECEDENTE
JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas: 1. En los procesos de familia, como en
los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, el Juez tiene facultades
(142) El precedente judicial establece reglas o criterios cualificados de interpretación y aplicación del derecho
objetivo, que resultan de observancia obligatoria por los jueces de todas las instancias; en virtud de cu-
yas reglas deben resolver los casos esencialmente semejantes de forma similar al resuelto en la casación
que origina el precedente.
762
tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como

los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de
pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de
las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ello de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución Política del Estado que
reconoce, respectivamente, la protección especial a: el niño, la madre, el anciano, la familia y
el matrimonio, así como la fórmula política del Estado democrático y social de Derecho. 2. En
los procesos sobre divorcio –y de separación de cuerpos– por la causal de separación de hecho,
el Juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más per-
judicado por la separación de hecho así como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto
por el artículo 345-A del Código Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio señala-
rá una indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudica-
ción preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de ali-
mentos que pudiera corresponderle. El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en
el daño a la persona. 3. Respecto a la indemnización por daños o la adjudicación preferente de
bienes de la sociedad conyugal: 3.1. A pedido de parte, podrá formularse tal pretensión en los
actos postulatorios, ya sea en la demanda como pretensión accesoria o en la reconvención,
según sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. El pedido también es procedente
después de los actos postulatorios. 3.2. De oficio, el Juez de primera instancia se pronunciará
sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de alguna forma
hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho o del divorcio
en sí. Aquellos hechos pueden ser alegados o expresados incluso después de los actos postula-
torios. En estas hipótesis, el Juez concederá a la otra parte la oportunidad razonable de pronun-
ciarse sobre aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la audien-
cia de pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan serán de actuación inmediata. 3.3. En
el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el Juez debe fijar como parte de los
puntos controvertidos los extremos ya mencionados. 3.4. En todo caso el Juez se pronunciará
sobre la existencia de la condición de cónyuge más perjudicado de una de las partes según se
haya formulado –y probado– la pretensión o la alegación respectiva, o sobre la inexistencia de
aquella condición, si no existiera elementos de convicción necesarios para ello. 3.5. En el
trámite señalado, se garantizará el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proce-
so, particularmente el derecho de defensa de las partes, el principio de contradicción y el de-
recho a la instancia plural. 4. Para una decisión de oficio o a instancia de parte sobre la indem-
nización o adjudicación de bienes, del proceso debe verificarse y establecerse las pruebas,
presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuen-
cia de la separación de hecho o del divorcio en sí. El Juez apreciará, en el caso concreto, si se
ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: a) el grado de afectación emocional o
psicológica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación
al hogar; c) si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos menores de
edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; d) si ha quedado en una manifiesta situa-
ción económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que
tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancia relevantes. 5. El Juez Superior integrará
la resolución impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expre-
so sobre la existencia o inexistencia del cónyuge más perjudicado, siempre que la fundamen-
tación respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370 del Código Procesal Civil. 6. La indemni-
zación o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una obligación legal, cuya finalidad
763
es corregir un evidente desequilibrio económico e indemnizar el daño a la persona, resultante

de la separación de hecho o del divorcio en sí; su fundamento no es la responsabilidad civil
contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar. SE DISPONE LA
PUBLICACIÓN de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, teniendo efectos
vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales de la República a partir del día siguiente de
su publicación. En el proceso sobre divorcio por la causal de separación de hecho seguido por
René Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco. Interviene como ponente el se-
ñor Juez Supremo Víctor Ticona Postigo. SS. LUIS FELIPE ALMENARA BRYSON, RAMI-
RO DE VALDIVIA CANO, VÍCTOR TICONA POSTIGO, ANA MARÍA ARANDA RO-
DRÍGUEZ, ANDRÉS CAROAJULCA BUSTAMANTE, SABINO LEÓN RAMÍREZ, JOSÉ
ALBERTO PALOMINO GARCÍA, RICARDO GUILLERMO VINATEA MEDINA, FRAN-
CISCO MIRANDA MOLINA, ARISTÓTELES ÁLVAREZ LÓPEZ. Carmen Rosa Champac
Cabezas.- Relatora. LA SEÑORA RELATORA CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS
DEL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO RAMIRO DE VALDIVIA CANO,
ES COMO SIGUE: En Lima, a los dieciocho días del mes de marzo del dos mil once, el Juez
Supremo que suscribe ha propuesto el siguiente voto singular, de acuerdo a lo dispuesto por el
artículo 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Además de las consideraciones planteadas
en el voto mayoritario, es necesario enfatizar los siguientes aspectos: I. EL FIN DE LA CO-
MUNIDAD POLÍTICA La persona humana es el fundamento y el fin de la convivencia polí-
tica. Dotado de racionalidad, el hombre es responsable de sus propias decisiones y capaz de
perseguir proyectos que dan sentido a su vida, en el plano individual y social. La apertura a los
demás es el rasgo que la caracteriza y la distingue: en relación con los demás, la persona hu-
mana alcanza su plena y completa realización. Esto significa que por ser una criatura social y
política por naturaleza, la vida social no es, pues, para el hombre sobrecarga accidental. Es una
dimensión esencial e ineludible. La comunidad política, realidad connatural a los hombres,
existe para obtener un fin de otra manera inalcanzable: el crecimiento más completo de cada
uno de sus miembros, llamados a colaborar establemente para realizar el bien común. La per-
sona es, desde el punto de vista ontológico anterior a la comunidad política. El respeto de su
dignidad mediante la tutela y la promoción de los derechos fundamentales e inalienables del
hombre tienen que reflejarse en normas objetivas para garantizar la satisfacción de las exigen-
cias humanas fundamentales. Si no hay una acción apropiada de los poderes públicos solo se
produce entre los ciudadanos un mayor número de desigualdades –lo que hace que los dere-
chos de la persona humana pierdan eficacia y se conviertan en propuestas retóricas–. Estas
políticas deben evitar que la preferencia dada a los derechos de algunos particulares venga a
cohonestar su posición de privilegio: La posición de privilegio del o la cónyuge que en el in-
terior de la comunidad familiar tiene el poder económico, de quien tiene trabajo remunerado,
de quien tiene la posibilidad de coaccionar, chantajear, verter amenazas y cumplidas frente al
menos favorecido. En contra de la parte débil de la relación conyugal que, en el Perú, no pue-
de defenderse de la violencia familiar ni la violencia sexual, ni tiene capacidad económica,
social o cultural para acercarse a un abogado, para demandar, para defenderse judicialmente,
para ofrecer prueba o actuarla o para reconvenir; o si está interesado/a, procesalmente, en de-
fender la vigencia del matrimonio antes que en reclamar la vigencia de sus derechos persona-
les. II. LA SOCIEDAD Y EL ESTADO AL SERVICIO DE LA FAMILIA La norma legal debe
enfatizar una relación correcta y constructiva entre la familia, la sociedad y el Estado; la
prioridad social de la familia; el deber fundamental de respetar y promover el matrimonio y la
familia; garantizar y favorecer la genuina identidad de la vida familiar y a evitar y combatir
todo lo que la altera y daña. El respeto y la promoción de los derechos de la familia. Todo esto
764
requiere la realización de auténticas y eficaces políticas familiares, con intervenciones preci-

sas, capaces de hacer frente a las necesidades que derivan de los derechos de la familia como
tal. En este sentido, es necesario como requisito previo, esencial e irrenunciable, el reconoci-
miento –lo cual comporta la tutela, la valoración y la promoción– de la identidad de la familia,
sociedad natural fundada sobre el matrimonio. El reconocimiento, por parte de las institucio-
nes civiles y del Estado, de la prioridad de la familia sobre cualquier otra comunidad y sobre
la misma realidad estatal, comporta superar las concepciones meramente individualistas y
asumir la dimensión familiar como perspectiva cultural y política, irrenunciable en la conside-
ración de las personas. Esta perspectiva hace posible elaborar criterios normativos para una
solución correcta de los diversos problemas sociales, porque las personas no deben ser consi-
deradas solo singularmente, sino también en relación a sus propios núcleos familiares, cuyos
valores específicos y exigencias han de ser tenidos en cuenta. En un régimen de economía
social de mercado, la relación que se da entre la familia y la vida económica es significativa.
La familia es protagonista esencial de la vida económica, orientada no por el consumismo sino
según la lógica del compartir y de la solidaridad entre las generaciones. La aportación que la
familia puede ofrecer a la realidad del trabajo es preciosa, y por muchas razones, insustituible.
Se trata de una contribución que se expresa tanto en términos económicos como a través de los
vastos recursos de solidaridad que la familia posee. Estos últimos constituyen un apoyo impor-
tante para quien, en la familia, se encuentra al cuidado de los hijos y de la familia; o sin traba-
jo remunerado. Pero más radicalmente aún, es una contribución que se realiza con la educa-
ción al sentido del trabajo y la responsabilidad social. En la relación entre la familia y el
trabajo, las labores de cuidado familiar, comenzando por las de la madre, precisamente porque
están orientadas y dedicadas al servicio de la calidad de la vida, constituyen un tipo de activi-
dad laboral que debe ser socialmente reconocida y valorada y otorgársele las posibilidades
para desarrollar plenamente sus funciones maternas. (Juan Pablo II, Carta enc. Laborem exer-
cens, 19:AAS731981) III. LA SOLIDARIDAD Y LOS PROCESOS DE FAMILIA. La defen-
sa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado, como lo declara el artículo 1 de la Carta Política de 1993. El fin de la vida social es el
bien común históricamente realizable. El bien común de la sociedad no es un fin autárquico,
pues solo tiene valor en relación al logro de los fines últimos de la persona y al bien común de
todos, incluyendo a quienes no les es factible la defensa judicial de sus derechos. La respon-
sabilidad de implementar el bien común compete tanto a las personas particulares como al
Estado, porque el bien común es la razón de ser de la autoridad política. Esta responsabilidad
es aún más clamorosa en sociedades en las que ni la persona ni la familia están en condiciones
de alcanzar por sí mismas su pleno desarrollo; en sociedades que son abatidas por el consumis-
mo, el relativismo, el hedonismo y el egoísmo. De ahí deriva la delicada función del poder
público y la necesidad de las instituciones políticas de hacer accesibles a todas las personas los
medios necesarios para la búsqueda de una vida auténticamente humana; conciliando con la
justicia los diversos intereses particulares. En esta perspectiva, aquellos funcionarios e institu-
ciones a quienes compete la responsabilidad de la administración de justicia están obligados a
fomentar el bien común en la perspectiva del bien efectivo de todos los miembros de la comu-
nidad civil. 3.a) La solidaridad como principio social. Las nuevas relaciones de interdepen-
dencia entre hombres deben transformarse en relaciones que tiendan hacia una verdadera y
propia solidaridad ético-social. La solidaridad no es solo una fundamental virtud moral y social. Es
también un principio social ordenador de las instituciones, mediante la creación o la oportuna
modificación de ordenamientos jurídicos, políticos y económicos. La solidaridad es también,
“la determinación firme y perseverante de empeñarse por el bien común; es decir, por el bien
765
de todos y cada uno, para que todos seamos verdaderamente responsables de todos”. (Juan
Pablo II, Carta enc. Sollicitudo rei socialis, 38:1988 565-566). 3.b) Solidaridad y crecimiento
común de los hombres. El término “solidaridad”, se traduce en la aportación positiva que
nunca debe faltar a la causa común, en la búsqueda de los puntos de posible entendimiento
incluso allí donde prevalece una lógica de separación y fragmentación. El principio de solida-
ridad implica que gobernantes y gobernados cultiven la conciencia de la deuda que tienen con
la sociedad. Son deudores de aquellas condiciones que facilitan la existencia humana. Tal
deuda se aligera con las diversas manifestaciones de la actuación de los funcionarios públicos
que tienen la posibilidad o la obligación social y ética de contribuir a que el camino de los
hombres no se interrumpa, ni aún ante situaciones adversas, sino que permanezca abierto para
las generaciones presentes y futuras. 3.c) Solidaridad familiar. La subjetividad social de las
familias se expresa también con manifestaciones de solidaridad y ayuda mutua y con mayor
razón cuando la enfermedad, la pobreza, la injusticia, la edad o el individualismo atacan la
familia y el matrimonio. Se trata de la consecuencia de la realidad familiar. La solidaridad
pertenece a la familia como elemento constitutivo y estructural. Es una solidaridad que puede
asumir el rostro del servicio que persigue el derecho y de la atención a cuantos viven las con-
secuencias del relativismo, el hedonismo, el egoísmo y el consumismo; que se hace voz ante
las instituciones de cualquier situación de carencia, para que intervengan según sus finalidades
específicas. Las familias, lejos de ser solo objeto de la acción política, pueden y deben ser
sujeto de esta actividad, movilizándose para “procurar que las leyes y las instituciones del
Estado no solo no ofendan, sino que sostengan y defiendan positivamente los derechos y de-
beres de la familia. En este sentido, las familias deben crecer en la conciencia de ser “protago-
nistas” de la llamada “política familiar” y asumir la responsabilidad de transformar la socie-
dad”. (Juan Pablo II, Exh. ap. Familiaris consortio, 44: (1982) 136; Santa Sede, Carta de los
derechos de la familia, artículo 9). También debe considerarse que el artículo 335 del Código
Civil establece que “Ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio”;
pese a que este principio universal haya sido transgredido en el texto del artículo 333 inciso 12
del propio Código Civil. Por las razones expuestas, de conformidad con la norma prevista en
los artículos 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 400 del Código Procesal Civil: el juez
que suscribe se adhiere al voto unánime que: a) Declara INFUNDADO en recurso de casación
interpuesto por don René Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASA la sentencia de
vista que corre de fojas 426 a 430. b) Declara que deben CONSTITUIR PRECEDENTE JU-
DICIAL VINCULANTE las siguientes reglas: 1. En los procesos de familia, como en los de
alimentos, divorcio, violencia familiar, los jueces tienen obligaciones y facultades tuitivas y se
flexibiliza los principios y normas procesales sobre iniciativa de parte, congruencia, formali-
dad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, entre otros, en razón de las res-
ponsabilidades constitucionales sobre protección de la familia y promoción del matrimonio;
la naturaleza de los conflictos que deben solucionar derivados de las relaciones sociales,
familiares e interpersonales. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Constitución
Política del Estado cuyos artículos 1, 2, inciso 1, 4 y 43 consagran, respectivamente: Que la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado; La protección especial: al niño, al adolescente, a la madre, y al anciano. También
protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad. Que toda persona tiene derecho a la vida, a su iden-
tidad, a su integridad moral, psíquica y física ya su libre desarrollo y bienestar. El concebido
es sujeto de derecho en cuanto le favorece. Así como reconoce la fórmula política del Estado
social y democrático de Derecho. 2.- En los procesos sobre divorcio y de separación de cuerpos
766
los jueces tienen el deber de velar, de oficio, por la estabilidad económica del cónyuge que
resulte más perjudicado así como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 345-A del Código Civil; aun si ello no hubiese sido demandado, ni reconvenido ni
alegado. Se trata de una obligación constitucional y su fundamento es la equidad y la solidari-
dad. 3.- El derecho reconocido en el artículo 345-A del Código Civil es irrenunciable pues está
referido a una obligación constitucional del Estado, la sociedad y de la parte ofensora, cuyo
fundamento es la equidad y la solidaridad. 4.- En consecuencia, a pedido de parte o de oficio,
los jueces deberán señalar con criterio de conciencia, con arreglo a la sana crítica y de acuerdo
a cada caso una indemnización por las responsabilidades en que hubiere incurrido el cónyuge
que incumpla sus deberes familiares; lo que incluye el daño a la persona y el daño moral, u
ordenará la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de
la pensión de alimentos, gananciales, derechos hereditarios, providencias en beneficio de
los hijos que pudiera corresponderle. 5.- Para que proceda el reconocimiento judicial de
los derechos reconocidos por el artículo 345-A del Código Civil la actuación de oficio o
el pedido de parte podrán ser formulados en cualquier estado del proceso. En todo caso,
los jueces deberán garantizar a las partes el ejercicio del principio de contradicción, de su
derecho constitucional a la instancia plural y de defensa. SE DISPONE LA PUBLICA-
CIÓN de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, teniendo efectos vinculantes
para todos los órganos jurisdiccionales de la República a partir del día siguiente de su publica-
ción. En el proceso sobre divorcio por la causal de separación de hecho seguido por René
Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco. Sr. RAMIRO DE VALDIVIA CANO,
Carmen Rosa Champac Cabezas.- Relatora.
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788
ÍNDICE
GENERAL
ÍNDICE GENERAL
Introducción............................................................................................................................ 7
CAPÍTULO PRIMERO
Régimen patrimonial de la familia
I. Introducción
II. Función económica de la familia
III. Contenido
1. Régimen patrimonial del matrimonio ......................................................................... 14
1.1. Régimen general ................................................................................................. 14
1.2. Régimen de bienes .............................................................................................. 14
2. Régimen patrimonial de la familia ............................................................................... 14
IV. Objetos del Derecho de familia
V. Derechos subjetivos familiares patrimoniales
VI. Inmediatez y mediatez económica en las relaciones familiares
VII. Sanciones
VIII. Daños en las relaciones familiares
IX. Patrimonialidad de las instituciones familiares

3. Adopción ......................................................................................................................... 21
4. Patria potestad ................................................................................................................ 21
5. Alimentos ........................................................................................................................ 21
6. Tutela ................................................................................................................................ 22
7. Curatela ............................................................................................................................ 22
8. Consejo de familia .......................................................................................................... 22
X. Patrimonialidad de las relaciones familiares como consecuencia
de la ruptura del vínculo conyugal en el divorcio por separación
de hecho
Bibliografía del capítulo ......................................................................................................... 24
Anexo ....................................................................................................................................... 25
791
CAPÍTULO SEGUNDO
Régimen patrimonial en el matrimonio
I. Normas Generales
1. Generalidades.................................................................................................................. 34
2. Conceptos generales ....................................................................................................... 35
2.1. Patrimonio ........................................................................................................... 36
2.2. Patrimonio conyugal .......................................................................................... 36
2.3. Poder doméstico ................................................................................................. 36
3. Origen .............................................................................................................................. 36
3.1. Derecho romano ................................................................................................. 37
3.2. Derecho germánico ............................................................................................ 37
3.3. Derecho visigodo-español ................................................................................. 38
3.4. Cristianismo ........................................................................................................ 39
3.5. Antecedentes en el Perú ..................................................................................... 40
3.5.1. Incanato............................................................................................... 40
3.5.2. Colonia ................................................................................................ 40
3.5.3. Código Civil de 1852 ......................................................................... 41
3.5.4. Código Civil de 1936 ......................................................................... 42
4. Concepto ......................................................................................................................... 43
5. Denominación ................................................................................................................ 43
6. Definición ....................................................................................................................... 44
7. Características ................................................................................................................. 45
7.1. Intereses económicos ......................................................................................... 46
7.2. Libertad y mutabilidad ..................................................................................... 47
7.3. Régimen legal supletorio ................................................................................... 48
7.4. Poder doméstico compartido............................................................................ 49
7.5. Cargas de familia compartidas.......................................................................... 49
7.6. Connatural al matrimonio ................................................................................ 50
7.7. Interés familiar .................................................................................................... 51
7.8. Formalidad .......................................................................................................... 51
8. Naturaleza jurídica ........................................................................................................ 52
9. Objeto y objetivo............................................................................................................. 52
10. Efectos y finalidad .......................................................................................................... 53
11. Elementos ........................................................................................................................ 54
11.1. Sujetos .................................................................................................................. 54
11.1.1. Directos.................................................................................................... 54
11.1.2. Indirectos ................................................................................................. 54
11.2. Objeto................................................................................................................... 55
12. Contenido y ámbito ....................................................................................................... 57
12.1. Personal................................................................................................................ 57
12.2. Patrimonial .......................................................................................................... 58
13. Constitución .................................................................................................................... 58
13.1. A título voluntario - Elección del régimen...................................................... 58
13.1.1. Antes del matrimonio - Pacto antenupcial....................................... 59
13.1.2. Durante el matrimonio - Sustitución del régimen .......................... 62
14. Principios ......................................................................................................................... 63
792
ÍNDICE GENERAL
14.1. Principio de libertad para escoger el régimen económico ............................ 64

14.2. Principio de igualdad ......................................................................................... 64
14.3. Principio de responsabilidad conjunta ........................................................... 65
14.4. Principio de libertad de trabajo ........................................................................ 65
14.5. Principio de inderogabilidad de las convenciones matrimoniales............... 66
14.6. Principio de comunicabilidad .......................................................................... 66
14.7. Principio de prohibición de estipulaciones ilícitas......................................... 66
15. Clasificación de los regímenes patrimoniales ............................................................. 66
15.1. Por su vigencia .................................................................................................... 67
15.1.1. Régimen de absorción ....................................................................... 67
15.1.2. Régimen de unidad de bienes .......................................................... 67
15.2. Por su contenido ................................................................................................. 68
15.2.1. Regímenes de comunidad................................................................. 68
15.2.2. Regímenes económicos de separación de bienes........................... 70
15.2.3. Régimen mixto .................................................................................. 71
15.3. Por la intervención de la autonomía privada .................................................. 72
15.3.1. Régimen obligatorio .......................................................................... 72
15.3.2. Régimen de elección .......................................................................... 73
15.3.3. Régimen supletorio............................................................................ 73
15.3.4. Régimen de libertad absoluta ........................................................... 73
15.4. Por la gestión ....................................................................................................... 75
15.4.1. Régimen de administración marital ................................................ 75
15.4.2. Régimen de la administración separada ......................................... 75
15.4.3. Régimen de administración conjunta ............................................. 75
15.5. Sistemas legales ................................................................................................... 75
15.5.1. Régimen legal obligatorio ................................................................. 75
15.5.2. Régimen legal supletorio .................................................................. 75
16. Regímenes patrimoniales aplicables al matrimonio en el Perú ................................ 78
16.1. Sociedad de gananciales ................................................................................... 78
16.2. Régimen de separación de bienes y deudas .................................................... 79
16.3. Regla y excepción. Practicidad y realidad de los regímenes patrimoniales
del matrimonio ................................................................................................... 80
17. Elección y sustitución de regímenes ............................................................................ 81
17.1. Por voluntad conjunta ........................................................................................ 81
17.2. A solicitud de parte ............................................................................................ 82
17.3. De pleno derecho ................................................................................................ 82
18. Inicio y extinción ............................................................................................................ 82
18.1. Inicio .................................................................................................................... 82
18.2. Extinción.............................................................................................................. 82
19. Liquidación...................................................................................................................... 83
19.1. Concepto y definición ........................................................................................ 83
19.2. Aplicabilidad ....................................................................................................... 83
19.3. Etapas ................................................................................................................... 84
19.4. Tipos ..................................................................................................................... 85
20. Contribuciones, cargas y obligaciones ........................................................................ 86
20.1. Contribución ....................................................................................................... 86
20.2. Obligación de sostener a la familia .................................................................. 86
20.3. Obligación de contribución al sostenimiento del hogar ............................... 87
20.4. Labores económicas fuera del hogar. Ejercicio de la actividad laboral por
793
el cónyuge ............................................................................................................ 88
21. Cargas .............................................................................................................................. 90
22. Obligaciones sociales ..................................................................................................... 90
II. Representación y administración
23. Representación y administración ................................................................................ 92
23.1. Potestad doméstica ............................................................................................ 93
23.2. Tipología de los actos y representación ........................................................... 93
23.2.1. Actos ordinarios ................................................................................... 93
23.2.2. Actos extraordinarios .......................................................................... 94
23.3. Representación conjunta ................................................................................... 95
23.4. Representación unilateral .................................................................................. 96
24. Teoría de la desconsideración judicial de la persona jurídica y el régimen matri-
monial de bienes ............................................................................................................. 96
24.1. Introducción ........................................................................................................ 96
24.2. Denominación .................................................................................................... 98
24.3. Concepto.............................................................................................................. 99
24.4. Definición ............................................................................................................ 100
24.5. Estructura de la teoría de la desestimación de la persona jurídica en el
régimen familiar ................................................................................................. 100
24.5.1. Sujetos ................................................................................................. 100
24.5.2. Vehículo .............................................................................................. 103
24.5.3. Objeto .................................................................................................. 104
24.6. Interacción de la persona natural con la persona jurídica en el régimen
familiar ................................................................................................................. 104
24.7. Ámbito ................................................................................................................. 105
24.7.1. Régimen de bienes ............................................................................. 106
24.7.2. Régimen de alimentos ....................................................................... 110
24.8. Tipología de la desconsideración de la persona jurídica............................... 112
24.8.1. Desconsideración inversa o indirecta ............................................. 112
24.8.2. Desconsideración reversa o directa ................................................. 112
24.9. Instituciones jurídicas que podrían solucionar el abuso de la persona
jurídica ................................................................................................................. 113
24.9.1. Ejercicio abusivo del derecho ........................................................... 113
24.9.2. Simulación .......................................................................................... 114
24.9.3. Fraude.................................................................................................. 116
24.9.4. Enriquecimiento sin causa .............................................................. 118
24.9.5. La desconsideración de la persona como herramienta eficaz ..... 119
24.10. Afectación del tercero en el fraude de la persona jurídica ........................... 120
24.11. El delito de fraude en la administración de personas jurídicas y el fraude
societario para perjudicar la comunidad de bienes y el régimen alimentario . 121
24.12. Conclusión........................................................................................................... 123
25. Prescripción adquisitiva familiar .................................................................................. 124
25.1. Estructura normativa ......................................................................................... 126
25.2. Instituciones afines ............................................................................................. 130
25.3. Conclusión acerca de esta forma de usucapión .............................................. 131
26. Derecho expectante de viudedad.................................................................................. 131
794
ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO TERCERO
Sociedad de gananciales
I. Consideraciones generales
1. Introducción .................................................................................................................... 142
2. Concepto.......................................................................................................................... 142
3. Denominación ................................................................................................................ 143
4. Definición ........................................................................................................................ 143
5.1. Sociedad sin personería jurídica propia .......................................................... 143
5.2. Régimen mixto.................................................................................................... 144
5.3. Comunidad de bienes ........................................................................................ 144
5.4. Régimen supletorio ............................................................................................ 145
5.4.1. Régimen único aplicable a las uniones estables propias ............... 145
5.4.2. Titularidad de los bienes propios..................................................... 145
5.4.3. Actos de administración y disposición de los bienes propios...... 145
5.4.4. Titularidad de los bienes sociales .................................................... 146
5.4.5. Actos de administración y disposición de bienes sociales ........... 146
5.4.6. Deudas propias................................................................................... 147
5.4.7. Deudas sociales .................................................................................. 147
6. Naturaleza jurídica ......................................................................................................... 148
6.1. Teoría de la comunidad considerada propiedad del marido ........................ 148
6.2. Teoría de la comunidad de bienes romana...................................................... 148
6.3. Teoría de la sociedad civil.................................................................................. 149
6.4. Teoría de la persona jurídica ............................................................................. 150
6.5. Teoría de la comunidad de bienes alemana o de la gesammtehand ............. 150
6.6. Teoría del patrimonio autónomo ..................................................................... 151
6.7. Régimen de comunidad de bienes y la sociedad de gananciales en el
ordenamiento jurídico peruano ....................................................................... 151
7. Fenecimiento ................................................................................................................... 152
7.1. Fenecimiento ordinario ..................................................................................... 153
7.1.1. Invalidez de matrimonio..................................................................... 153
7.1.2. Divorcio................................................................................................. 153
7.1.3. Muerte ................................................................................................... 154
7.2. Fenecimiento extraordinario ............................................................................ 154
7.2.1. Sustitución de régimen patrimonial .................................................. 154
7.2.2. Separación de cuerpos ........................................................................ 155
7.2.3. Declaración de ausencia...................................................................... 155
7.3. Efectos .................................................................................................................. 156
7.3.1. Entre los cónyuges ............................................................................... 156
7.3.2. Respecto de terceros ............................................................................ 157
7.4. Finalidad .............................................................................................................. 157
7.5. Liquidación.......................................................................................................... 158
7.5.1. Definición ........................................................................................... 158
7.5.2. Formas ................................................................................................. 159
7.5.3. Pasos .................................................................................................... 160
7.5.4. Reglas para casos especiales ............................................................. 165
795
7.6. Recompensas ....................................................................................................... 169

7.6.1. Denominación y concepto................................................................ 169
7.6.2. Acreedores y deudores ...................................................................... 169
7.6.3. Momento a aplicarse ......................................................................... 170
7.6.4. Base legal ............................................................................................. 170
7.6.5. Finalidad ............................................................................................. 170
7.6.6. Propuesta legislativa .......................................................................... 171
II. Activos
8. Régimen de bienes .......................................................................................................... 171
8.1. Bienes propios ..................................................................................................... 175
8.1.1. Bienes que se aporte al iniciarse el matrimonio (art. 302, inc. 1) 176
8.1.2. Bienes adquiridos durante el matrimonio cuando la causa es
anterior a la celebración del mismo (art. 302, inc. 2) .................... 176
8.1.3. Bienes adquiridos a título gratuito (art. 302, inc. 3)...................... 176
8.1.4. Indemnizaciones por responsabilidad civil (art. 302, inc. 4) ....... 178
8.1.5. Bienes para el trabajo o profesión (art. 302, inc. 6) ....................... 179
8.1.6. Acciones y participaciones de sociedades distribuidas gratuita-
mente (art. 302, inc. 7) ...................................................................... 179
8.1.7. Renta vitalicia (art. 302, inc. 8) ........................................................ 186
8.1.8. Bienes de uso personal (art. 302, inc. 9) ......................................... 186
8.1.9. Administración .................................................................................. 188
8.1.10. Excepciones ........................................................................................ 188
8.1.11. Disposición ......................................................................................... 189
8.1.12. Irrenunciabilidad de actos de liberalidad ....................................... 190
8.1.13. Disposiciones excesivas..................................................................... 190
8.2. Bienes sociales ..................................................................................................... 191
8.2.1. Determinación ................................................................................... 191
8.2.2. Titularidad .......................................................................................... 198
8.2.3. Administración .................................................................................. 200
8.2.4. Disposición ......................................................................................... 202
8.2.5. Adquisición y estado civil ................................................................. 214
8.3. Bienes especiales ................................................................................................. 215
8.3.1. Titularidad conjunta de bienes gananciales ................................... 216
8.3.2. Bienes adquiridos mediante precio aplazado ....................................... 219
8.4. Contratos entre cónyuges .................................................................................. 220
8.4.1. Antecedentes ...................................................................................... 220
8.4.2. Estructura normativa ........................................................................ 220
8.4.3. De la prohibición ............................................................................... 221
8.4.4. Finalidad ............................................................................................. 222
8.4.5. Mutuo conyugal. Contrato permitido ............................................. 222
8.4.6. Situación actual .................................................................................. 224
8.4.7. Derecho comparado .......................................................................... 224
8.4.8. Conclusión .......................................................................................... 225
III. Pasivos
9. Régimen de obligaciones ............................................................................................... 225
9.1. Responsabilidad patrimonial por deudas........................................................ 227
796
ÍNDICE GENERAL
9.2. Obligaciones privadas a cargo de los bienes propios de los cónyuges ......... 228
9.2.1. Deudas privadas exclusivas .............................................................. 229
9.2.2. Deudas privadas compartidas o generadoras de responsabili-
dad subsidiaria ................................................................................... 237
9.3. Obligaciones a cargo de los bienes sociales. Deudas sociales ....................... 245
9.3.1. Cargas sociales ................................................................................... 246
9.3.2. Cargas y deudas.................................................................................. 251
9.3.3. Deudas sociales stricto sensu ........................................................... 251
9.3.4. Responsabilidad patrimonial por deudas derivadas de deudas
sociales ................................................................................................ 251
9.3.5. Modulación de responsabilidad por deudas comunes ........................ 252
CAPÍTULO CUARTO
Separación de patrimonios
I. Introducción
II. Concepto
III. Denominación
IV. Definición
V. Características
1. Formalidad ...................................................................................................................... 262
2. División de patrimonios ................................................................................................ 263
3. Voluntario ........................................................................................................................ 263
3.1. Régimen supletorio en el Derecho comparado .............................................. 263
4. Titularidad de los bienes propios ................................................................................. 264
5. Bienes en copropiedad ................................................................................................... 264
6. Administración individual ............................................................................................ 264
7. Administración delegada............................................................................................... 265
8. Responsabilidad por obligaciones personales ............................................................ 265
9. Responsabilidad por obligaciones conjuntas .............................................................. 265
10. Responsabilidad por obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad do-
méstica ............................................................................................................................. 266
11. Ejercicio de la propiedad en armonía con el interés familiar ................................... 266
12. Inscripción ....................................................................................................................... 266
13. Conveniencia/eficiencia ................................................................................................. 267
VI. Bienes
VII. Deudas
14. Deudas propias de los cónyuges ................................................................................... 269
15. Deudas asumidas conjuntamente por los cónyuges .................................................. 269
797
16. Deudas asumidas en interés de la familia.................................................................... 269

17. Deudas asumidas para el sostenimiento de la familia (en virtud de la potestad
doméstica) ....................................................................................................................... 270
17.1. Cargas ................................................................................................................... 270
17.2. Responsabilidad por deudas según doctrinarios ........................................... 272
VIII. Tipos
18. Separación plena o absoluta .......................................................................................... 272
19. Separación con administración única.......................................................................... 272
20. Sistema dotal ................................................................................................................... 272
IX. Formas de constitución de la separación de patrimonios
21. Constitución originaria de la separación de patrimonios ......................................... 273
22. Constitución sobreviniente de la separación de patrimonios - Sustitución ........... 274
22.1. Sustitución por voluntad de los cónyuges ....................................................... 274
22.2. Sustitución judicial ............................................................................................. 275
22.2.1. Limitaciones de la sustitución judicial ............................................ 276
22.3. Sustitución de pleno derecho ............................................................................ 278
22.3.1. Separación de cuerpos ...................................................................... 278
22.3.2. Ausencia .............................................................................................. 278
22.3.3. Declaración de inicio de procedimiento concursal....................... 279
22.3.4. Otros casos.......................................................................................... 282
X. Fenecimiento
XI. Liquidación. Teoría de los Reembolsos

CAPÍTULO QUINTO
Patria potestad
I. Generalidades
1. Introducción .................................................................................................................... 289
2. Antecedentes y evolución .............................................................................................. 290
3. Conceptos generales ....................................................................................................... 291
4. Denominación ................................................................................................................ 292
5. Definición ........................................................................................................................ 294
7. Objetivo ........................................................................................................................... 295
II. Titularidad y ejercicio
9. Sujetos .............................................................................................................................. 297
9.1. Padres ................................................................................................................... 297
9.2. Hijos ..................................................................................................................... 299
9.2.1. Hijos matrimoniales .......................................................................... 299
798
ÍNDICE GENERAL
9.2.2. Hijos extramatrimoniales ................................................................. 300

9.3. Abuelos ................................................................................................................ 300
10. Ejercicio ........................................................................................................................... 301
III. Relaciones que configuran el ejercicio de la patria potestad
A. Guarda.............................................................................................................................. 302
11. Concepto y contenido .................................................................................................... 302
a. Tenencia ........................................................................................................................... 304
12. Concepto.......................................................................................................................... 304
12.1. Definición ............................................................................................................ 304
12.2. Denominación .................................................................................................... 304
12.3. Determinación .................................................................................................... 304
12.3.1. Por acuerdo......................................................................................... 305
12.3.2. A falta de acuerdo .............................................................................. 305
12.3.3. A falta de padres (incapacidad, ineptitud o ausencia) - Los
abuelos ................................................................................................. 306
12.4. Titulares ............................................................................................................... 308
12.4.1. Sujetos activos .................................................................................... 308
12.4.2. Sujetos pasivos.................................................................................... 308
12.5. Preferencia cronosexolgógica............................................................................ 308
12.6. Modificación ....................................................................................................... 309
12.7. Tenencia provisional .......................................................................................... 310
12.8. Base legal.............................................................................................................. 310
12.9. Improcedencia .................................................................................................... 310
b. Régimen de visitas .......................................................................................................... 310
13. Concepto.......................................................................................................................... 311
14. Denominación ................................................................................................................ 311
15. Origen .............................................................................................................................. 312
16. Finalidad .......................................................................................................................... 312
19. Titulares ........................................................................................................................... 314
19.1. Visitado ................................................................................................................ 315
19.1.1. Titular beneficiario - Hijo ................................................................. 315
19.1.2. Otros titulares beneficiarios ............................................................. 315
19.2. Visitante ............................................................................................................... 315
19.2.1. Familiares directos - Padres.............................................................. 315
19.2.2. Otros familiares - Hermanos, abuelos, allegados .......................... 315
20. Requisitos para su establecimiento .............................................................................. 320
21. Forma de determinación ............................................................................................... 321
22. Facultades ........................................................................................................................ 322
23. Casos especiales .............................................................................................................. 323
24. Limitación........................................................................................................................ 323
25. Penalidades por su incumplimiento ............................................................................ 324
26. Régimen de visitas y daño ............................................................................................. 326
B. La educación ................................................................................................................... 330
27. Contenido y composición ............................................................................................. 330
C. La corrección ................................................................................................................... 331
799
D. Asistencia ......................................................................................................................... 333

29.1. Obligación alimentaria respecto de hijos mayores de edad .......................... 333
E. Prestación de servicios ................................................................................................... 336
IV. Representación de los hijos
31. Concepto.......................................................................................................................... 336
32. Excepciones ..................................................................................................................... 337
32.1. Contrato celebrado por incapaces con discernimiento ................................. 338
32.1.1. Generalidades ..................................................................................... 338
32.1.2. Delimitación ....................................................................................... 339
32.1.3. De lo ordinario a lo complejo. Reflexiones modernas .................. 344
32.1.4. Derecho comparado .......................................................................... 344
32.1.5. Derecho del menor a acceder al sistema financiero y bancario... 345
33. Representación y matrimonio....................................................................................... 350
34. Representación sin matrimonio o con separación de los padres ............................. 351
V. Responsabilidad
35. Responsabilidad de los padres por los actos de sus hijos .......................................... 352
VI. Administración
36. Administración del patrimonio .................................................................................... 353
37. Administración propiamente dicha ............................................................................. 355
37.1. Garantía.................................................................................................................. 358
37.2. Rendir cuentas....................................................................................................... 358
38. Usufructo ......................................................................................................................... 358
39. Enajenación y gravamen ................................................................................................ 361
39.1. Disposición de fondos de cuentas bancarias de menores de edad............... 363
VII. Decadencia y terminación
40. Generalidades.................................................................................................................. 364
41. Restricciones ................................................................................................................... 365
41.1. Pérdida ................................................................................................................. 365
41.2. Privación .............................................................................................................. 366
41.3. Limitación............................................................................................................ 366
41.4. Suspensión ........................................................................................................... 367
42. Extinción.......................................................................................................................... 369
43. Restitución ....................................................................................................................... 371
VIII. Delito de atentado contra la patria potestad
44. Tipos penales .................................................................................................................. 372
IX. Doble regulación
45. Estructura normativa de la patria potestad ................................................................. 374
X. Coparentalidad
46. Generalidades.................................................................................................................. 375
800
ÍNDICE GENERAL
47. Denominación ................................................................................................................ 376

48. Antecedentes ................................................................................................................... 376
49. Fundamento .................................................................................................................... 376
51. Regulación normativa .................................................................................................... 379
52. Modalidades .................................................................................................................... 380
53. Realidad ........................................................................................................................... 380
XI. Instituciones afines
54. Semejanzas entre las instituciones cautelares familiares ........................................... 381
54.1. Tutela .................................................................................................................... 381
54.2. Curatela ................................................................................................................ 381
54.3. Custodia ............................................................................................................... 382
54.4. Guarda.................................................................................................................. 382
54.5. Colocación familiar ............................................................................................ 382
54.6. Prohijamiento...................................................................................................... 383
54.7. Acogimiento residencial .................................................................................... 383
54.8. Patronato de menores ........................................................................................ 383
54.9. Autoridad doméstica .......................................................................................... 384
XII. Síndrome de alienación parental
55. Concepto.......................................................................................................................... 384
56. Definición ........................................................................................................................ 384
57. Casuística ......................................................................................................................... 384
58. Criterios sicológicos del SAP ........................................................................................ 385
59. Casuística nacional ......................................................................................................... 387
60. Consideraciones generales ............................................................................................ 389
Anexos ..................................................................................................................................... 394
CAPÍTULO SEXTO
Alimentos
I. Introducción
II. Etimología
III. Concepto y definición

1. Concepto.......................................................................................................................... 419
2. Definición ........................................................................................................................ 420
IV. Finalidad y presupuestos
3. Vínculo legal .................................................................................................................... 421
4. Necesidad del alimentista .............................................................................................. 421
5. Posibilidad del alimentante ........................................................................................... 422
6. Proporcionalidad en su fijación .................................................................................... 422
801
V. Fuentes de los alimentos

7. Ley .................................................................................................................................... 423
8. Autonomía de la voluntad ............................................................................................. 424
VI. Base legal
VII. Evolución histórica
VIII. Evolución histórica en el Perú
IX. Naturaleza jurídica

9. Relación jurídica ............................................................................................................. 427
10. Patrimonialidad o extrapatrimonialidad..................................................................... 427
10.1. Tesis patrimonial ................................................................................................ 427
10.2. Tesis extrapatrimonial........................................................................................ 428
X. Clasificación de los derechos alimentarios
11. Por su origen ................................................................................................................... 428
11.1. Voluntarios .......................................................................................................... 428
11.2. Legales .................................................................................................................. 428
11.3. Resarcitorios ........................................................................................................ 429
12. Por su amplitud ............................................................................................................... 429
12.1. Necesarios ............................................................................................................ 429
12.2. Congruos ............................................................................................................. 430
13. Por su forma .................................................................................................................... 431
13.1. Temporales .......................................................................................................... 431
13.2. Provisionales ....................................................................................................... 431
13.3. Definitivos ........................................................................................................... 431
XI. Características del derecho alimentario
14. Personalísimo .................................................................................................................. 432
15. Intransmisible ................................................................................................................. 432
16. Irrenunciable ................................................................................................................... 433
17. Intransigible..................................................................................................................... 433
18. Incompensable ................................................................................................................ 433
19. Inembargable................................................................................................................... 434
20. Imprescriptible ................................................................................................................ 434
21. Recíproco ......................................................................................................................... 435
22. Circunstancial y variable ............................................................................................... 435
XII. Características de la obligación alimentaria
23. Personalísimo .................................................................................................................. 436
24. Variable ............................................................................................................................ 436
25. Recíproca ......................................................................................................................... 436
26. Intransmisible ................................................................................................................. 436
27. Irrenunciable ................................................................................................................... 437
28. Incompensable ................................................................................................................ 437
802
ÍNDICE GENERAL
29. Divisible y mancomunada ............................................................................................. 438

30. Extinguible....................................................................................................................... 439
XIII. Estructura
31. Elemento personal .......................................................................................................... 439
31.1. Alimentista .......................................................................................................... 439
31.2. Alimentante ......................................................................................................... 439
32. Elemento material .......................................................................................................... 440
XIV. Tratamiento legal de los alimentos en el Código
33. Excónyuge........................................................................................................................ 440
34. Descendiente mayor de edad incapaz .......................................................................... 441
35. Descendiente como estudiante exitoso ........................................................................ 441
36. Alimentos pre y posnatal ............................................................................................... 441
37. Prestación alimentaria - Hijo alimentista.................................................................... 442
37.1. Base legal.............................................................................................................. 442
37.2. Usos ...................................................................................................................... 442
37.3. Legitimación........................................................................................................ 443
37.4. Transmisión hereditaria de la obligación alimentaria ................................... 443
37.5. Eximencia ............................................................................................................ 443
37.6. Evolución normativa en el Código ................................................................... 443
38. Concebido heredero ....................................................................................................... 445
39. Treintena .......................................................................................................................... 445
40. Beneficio de competencia .............................................................................................. 445
XV. Proceso de alimentos en el Código de los Niños yA
dolescentes
XVI. Orden de prelación de los obligados
XVII. Reajuste de la pensión alimentaria. Aumento y reducción

41. Aumento .......................................................................................................................... 450
42. Reducción ........................................................................................................................ 450
XVIII. Prorrateo, exoneración y extinción de la obligación
alimentaria
43. Prorrateo .......................................................................................................................... 451
44. Exoneración..................................................................................................................... 452
44.1. Exoneración por disminución de sus ingresos ............................................... 453
44.2. Exoneración por cesación del estado de necesidad efectiva ......................... 453
44.3. Exoneración por presunta cesación del estado de necesidad ....................... 453
45. Extinción.......................................................................................................................... 454
45.1. Muerte del alimentista ....................................................................................... 455
45.2. Muerte del alimentante ...................................................................................... 455
45.3. Muerte del deudor alimentario - Hijo alimentista ......................................... 456
45.3.1. Acción contra el presunto padre ...................................................... 456
45.3.2. Acción contra los herederos ............................................................. 457
45.4. Otras formas de extinción ................................................................................. 457
45.4.1. Por divorcio ........................................................................................ 457
803
XIX. Cumplimiento de la obligación de alimentos

46. Prestación en dinero....................................................................................................... 458
47. Prestación en especie...................................................................................................... 459
48. Prestaciones mixtas ........................................................................................................ 459
49. Medidas cautelares ......................................................................................................... 460
49.1. Prohibición de ausentarse.................................................................................. 460
49.2. Informe al centro de trabajo del demandado ................................................. 460
49.3. Medida cautelar de la asignación anticipada de alimentos ........................... 463
49.3.1. Generalidades ..................................................................................... 463
49.3.2. De la asignación alimenticia provisional ........................................ 466
49.3.3. Primera modificación........................................................................ 466
49.3.4. Segunda modificación ....................................................................... 467
XX. Registro de deudores alimentarios morosos
50. ¿Es una sanción real estar inscrito en el registro de deudores? ................................ 469
51. Críticas a la Implantación del Registro de Deudores Alimentarios Morosos - Redam 471
51.1. Mecanismo poco coercitivo .............................................................................. 471
51.2. Mecanismo oneroso ........................................................................................... 472
51.3. Mecanismo con vacíos ....................................................................................... 472
51.4. Mecanismo atentatorio de derechos constitucionales ................................... 473
XXI. Determinación del monto de la pensión de alimentos
52. Ingresos y remuneración ............................................................................................... 474
53. De la determinación en sí .............................................................................................. 476
54. Casuística ......................................................................................................................... 477
54.1. Puntos controvertidos ........................................................................................ 478
XXII. Filiación y alimentos
XXIII. Desconsideración de persona jurídica y alimentos

CAPÍTULO SÉTIMO
Patrimonio familiar
I. Introducción
II. Denominación
III. Antecedentes
1. Orígenes ........................................................................................................................... 486
IV. Antecedentes de la institución en el Perú
V. Concepto
804
ÍNDICE GENERAL
VI. Definición
VII. Naturaleza Jurídica
VIII. Caracteres
2. Inalienabilidad ................................................................................................................ 492
3. Indivisibilidad ................................................................................................................. 493
4. Inembargabilidad............................................................................................................ 493
5. Transmisibilidad sucesoral ............................................................................................ 496
IX. Finalidad
X. Base legal
XI. Elementos
6. Sujetos .............................................................................................................................. 499
6.1. Constituyentes ......................................................................................................... 499
6.2. Beneficiarios ........................................................................................................ 501
7. Objeto............................................................................................................................... 504
XII. Administración
XIII. Principios que inspiran el patrimonio familiar

8. Principio de preservación .............................................................................................. 507
9. Principio de dignidad..................................................................................................... 507
10. Principio de protección a la familia ............................................................................. 508
11. Principio de necesariedad ............................................................................................. 508
12. Principio de solidaridad................................................................................................. 509
XIV. Competencia
13. Vía judicial ....................................................................................................................... 510
13.1. Trámite ................................................................................................................. 510
14. Vía notarial ...................................................................................................................... 512
15. Aspectos procesales ........................................................................................................ 513
15.1. Intervención del Ministerio Público en el proceso de constitución del
patrimonio familiar ............................................................................................ 513
15.2. Prueba de la ausencia de deudas ...................................................................... 513
15.3. Notificación por edictos..................................................................................... 513
XV. Requisitos
XVI. Modificación
XVII. Extinción
XVIII. Declaración e inscripción de la extinción
XIX. Cese de la calidad de beneficiarios
805
XX. Desafectación
CAPÍTULO OCTAVO
Tutela
I. Generalidades y antecedentes
II. Etimología
III. Noción
IV. Definición
V. Finalidad
VI. Naturaleza jurídica
VII. Características
1. Supletoria ......................................................................................................................... 529
1.1. Tutela y patria potestad ...................................................................................... 529
2. Personalísima e intransferible ....................................................................................... 530
3. Obligatoria y temporal ................................................................................................... 530
4. Representativa ................................................................................................................. 531
5. Remunerada .................................................................................................................... 531
6. Unipersonal .................................................................................................................... 531
7. Institución de amparo familiar y protección de los incapaces.................................. 532
8. Institución de interés social ........................................................................................... 532
VIII. Sujetos
9. Pupilo ............................................................................................................................... 532
9.1. Deberes ................................................................................................................ 533
9.2. Derechos .............................................................................................................. 533
10. Tutor ................................................................................................................................. 534
10.1. Deberes, atribuciones y obligaciones del tutor ............................................... 534
10.1.1. Deberes................................................................................................ 534
10.1.2. Atribuciones ....................................................................................... 535
10.1.3. Obligaciones ....................................................................................... 536
10.2. Prohibiciones absolutas ..................................................................................... 536
10.3. Prohibiciones relativas ....................................................................................... 537
10.4. Excepciones a la prohibición............................................................................. 537
10.5. Actos no permitidos al tutor ............................................................................. 537
10.6. Tutor de tratamiento .......................................................................................... 538
10.7. Curador-Tutor ..................................................................................................... 538
10.8. Protutor ................................................................................................................ 538
806
ÍNDICE GENERAL
10.9. Tutor ad hoc ........................................................................................................ 539

11. Juez ................................................................................................................................... 539
12. Ministerio Público .......................................................................................................... 539
IX. Tipos de tutela
13. Tutela testamentaria o escrituraria ............................................................................... 540
13.1. Quiénes pueden nombrar .................................................................................. 540
13.1.1. Padres ....................................................................................................... 540
13.1.2. Abuelos .................................................................................................... 541
13.1.3. Cualquier otra persona en su calidad de testador .............................. 541
14. Tutela legítima ................................................................................................................. 542
15. Tutela dativa .................................................................................................................... 543
15.1. Por medio del consejo de familia ..................................................................... 543
15.2. Estrictamente judicial ........................................................................................ 544
16. Tutela estatal .................................................................................................................... 544
X. Nombramiento
17. Definición ........................................................................................................................ 544
18. Formas.............................................................................................................................. 545
19. Orden de prelación para el nombramiento del tutor ................................................. 545
19.1. Los padres ............................................................................................................ 545
19.2. El abuelo o abuela ............................................................................................... 545
19.3. El testador ............................................................................................................ 545
19.4. El consejo de familia .......................................................................................... 546
19.5. El juez ................................................................................................................... 546
XI. Discernimiento del cargo
20. Definición ........................................................................................................................ 546
21. Convalidación ................................................................................................................. 547
22. Diligencias previas .......................................................................................................... 547
23. Rol del juez en el discernimiento del cargo................................................................. 547
23.1. Competencia ....................................................................................................... 547
23.2. Marco jurídico .................................................................................................... 547
23.3. Actuación del fiscal............................................................................................. 547
23.4. Vía procedimental .............................................................................................. 548
23.5. Medidas cautelares ............................................................................................. 548
24. Discernimiento formal del cargo y la inscripción en registros................................. 548
XII. Condiciones para la asunción de la tutela
XIII. Impedimentos para ejercer la tutela

25. Clasificación de los impedimentos ............................................................................... 549
25.1. Impedimentos naturales .................................................................................... 549
25.2. Impedimentos accidentales ............................................................................... 549
25.3. Impedimentos legales......................................................................................... 549
26. Impedimentos según el Código .................................................................................... 549
XIV. Impugnación del tutor impedido
807
XV. Excusas del cargo de tutor
XVI. Rendición de cuentas, fenecimiento de la tutela, extinción

del cargo
27. Rendición de cuentas ..................................................................................................... 551
28. Fenecimiento ................................................................................................................... 552
28.1. Extinción.............................................................................................................. 552
28.2. Cese ...................................................................................................................... 552
28.3. Exoneración......................................................................................................... 553
28.4. Impugnación ....................................................................................................... 553
CAPÍTULO NOVENO
Curatela
I. Generalidades y antecedentes
II. Etimología
III. Definición
IV. Denominación
V. Finalidad
VII. Características
1. Supletoria ......................................................................................................................... 562
2. Personalísima e intransferible ....................................................................................... 562
3. Obligatoria y temporal ................................................................................................... 562
4. Representativa ................................................................................................................. 563
5. Remunerada .................................................................................................................... 563
6. Unipersonalidad ............................................................................................................. 563
7. Institución de amparo familiar y protección de los incapaces.................................. 564
8. Institución de interés social ........................................................................................... 564
9. Se regula supletoriamente por las normas de la tutela .............................................. 564
VIII. Sujetos
10. Curado ............................................................................................................................. 565
10.1. Legitimidad pasiva del curado .......................................................................... 566
808
ÍNDICE GENERAL
10.2. Actos realizados por el curado .......................................................................... 567

10.3. Actos prohibidos al curado ............................................................................... 567
11. Curador ............................................................................................................................ 567
11.1. Tipos ..................................................................................................................... 568
11.1.1. Curador definitivo ............................................................................. 568
11.1.2. Curador provisional .......................................................................... 568
11.2. Funciones ............................................................................................................. 568
11.2.1. Atribuciones referentes a la persona del incapaz ........................... 569
11.2.2. Atribuciones patrimoniales .............................................................. 569
11.3. Curador y curado................................................................................................ 569
12. Juez ................................................................................................................................... 569
13. Ministerio Público .......................................................................................................... 569
14. Tutor de tratamiento ...................................................................................................... 570
IX. Solicitud y ejercicio de la curatela
X. Impedimentos, excusas y requisitos

15. Impedimentos y excusas del curador ........................................................................... 571
16. Requisitos previos para el ejercicio del curador ......................................................... 571
XI. Tipos de curatela
17. Por el estado o calidad del curado ................................................................................ 571
17.1. Curatela típica ..................................................................................................... 571
17.1.1. Pródigo y el mal gestor. Ebrio habitual y toxicómano .................. 572
17.1.2. Penado ................................................................................................. 572
17.1.3. Fin de la curatela típica y del cargo del curador ............................ 572
17.2. Curatela de bienes............................................................................................... 572
17.2.1. Curatela de los bienes del desaparecido y del ausente .................. 573
17.2.2. Curatela de los bienes del concebido............................................... 574
17.2.3. Curatela de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie............ 574
17.2.4. Curatela de bienes dados en usufructo ........................................... 576
17.2.5. Funciones del curador de bienes ..................................................... 576
17.2.6. Pluralidad de curadores. Cocuradores............................................ 577
17.2.7. Juez competente ................................................................................. 577
17.2.8. Cesación .............................................................................................. 577
17.3. Curatelas especiales ............................................................................................ 578
17.3.1. Para asuntos determinados............................................................... 578
17.3.2. Casos en que procede la curatela especial ...................................... 578
17.3.3. Nombramiento ................................................................................... 578
17.3.4. Funciones ............................................................................................ 579
17.4. Especies intermedias .......................................................................................... 579
18. Por la forma de su naturaleza........................................................................................ 580
18.1. Curatela legítima................................................................................................. 580
18.1.1. Autotutela ........................................................................................... 580
18.1.2. Curador legítimo................................................................................ 583
18.2. Curatela testamentaria o escrituraria ............................................................... 584
18.3. Curatela dativa .................................................................................................... 585
809
18.4. Otros casos legales de curatela .......................................................................... 586

18.5. Fin de la curatela y cargo del curador .............................................................. 586
18.6. Curador procesal ................................................................................................ 587
XII. Eficacia de la sentencia
XIII. Invalidación de los actos anteriores
XIV. Término de la curatela
XV. Rehabilitación
XVI. Levantamiento de la interdicción
XVII. Tutela y Curatela

Anexo ....................................................................................................................................... 593
CAPÍTULO DÉCIMO
Consejo de familia
I. Antecedentes
II. Etimología
III. Concepto
IV. Denominación
V. Definición
VII. Clasificación
1. Consejo de familia testamentario o escriturario ........................................................ 613
2. Consejo de familia legal ................................................................................................. 613
3. Consejo de familia dativo .............................................................................................. 613
4. Consejo de familia mixto............................................................................................... 614
VIII. Finalidad
IX. Fundamento
5. Doctrina negativa ........................................................................................................... 614
6. Doctrina positiva ............................................................................................................ 615
810
ÍNDICE GENERAL
X. Características
7. Institución tuitiva ........................................................................................................... 615
7.1. Institución supletoria ......................................................................................... 615
7.2. Acto jurídico familiar ......................................................................................... 616
7.3. Supervisión .......................................................................................................... 616
7.4. Cargo gratuito e inexcusable ............................................................................. 616
7.5. Obligatoriedad del cargo ................................................................................... 616
7.6. Normas de carácter imperativo ........................................................................ 616
XI. Formalización
XII. Formación e instalación

8. Procedencia ..................................................................................................................... 617
9. Improcedencia ................................................................................................................ 618
XIII. Aspecto personal
10. Protegido.......................................................................................................................... 619
11. Miembros......................................................................................................................... 619
11.1. Impedidos ............................................................................................................ 620
11.2. Individualización ................................................................................................ 620
XIV. Conformación
XV. Órgano jurisdiccional competente
XVI. Legitimación
XVII. Tramitación
XVIII. Procedimiento a seguir en caso de reemplazo de los miembros
XIX. Funcionamiento
12. Citación ............................................................................................................................ 622
13. Convocatoria y reuniones del Consejo ........................................................................ 622
14. Personas que pueden pedir su convocatoria ............................................................... 622
15. Presidencia....................................................................................................................... 622
16. Sanción por inasistencia ................................................................................................ 623
17. Excusa y aplazamiento de la reunión ........................................................................... 623
18. Quórum y mayoría para la adopción de acuerdos ..................................................... 623
19. Libros de actas de Consejo de Familia y obligatoriedad de extender actas ............ 623
20. Recursos impugnatorios ................................................................................................ 624
21. Sesiones con presencia del tutor o curador ................................................................. 624
XX. Responsabilidad solidaria de los miembros
XXI. Atribuciones
22. Atribuciones específicas................................................................................................. 624
811
23. Atribuciones especiales .................................................................................................. 625

XXII. Terminación
24. Del cargo de miembro.................................................................................................... 625
25. Del Consejo ..................................................................................................................... 625
XXIII. Regulación legal
26. Antecedentes ..................................................................................................................... 626
27. Legislación ....................................................................................................................... 626
28. Código Civil .................................................................................................................... 626
29. Código de los niños y adolescentes .............................................................................. 629
30. Código Procesal Civil..................................................................................................... 630
XXIV. Tratamiento en el Derecho comparado
CAPÍTULO DÉCIMO PRIMERO

Compensación por desequilibrio
I. Marco general
II. Origen
III. Dimensión Institucional
IV. Dimensión conceptual
V. Los procesos sociales y el contexto
VI. Delimitación conceptual e institucional

1. Alimentos y compensación por desequilibrio ............................................................ 643
2. Divorcio, extinción de los alimentos y compensación por desequilibrio ............... 644
3. La legitimidad de los procesos de transmisión patrimonial y la titularidad de los
recursos ............................................................................................................................ 645
VII. Los presupuestos de la compensación por desequilibrio
4. Separación o divorcio..................................................................................................... 648
4.1. El cese de la comunidad de vida ....................................................................... 649
4.2. La convivencia o vida en común ...................................................................... 650
4.3. Criterio de inmediatez ....................................................................................... 651
5. Desequilibrio económico –respecto del otro cónyuge– ............................................ 652
5.1. Teoría objetiva del desequilibrio....................................................................... 652
5.2. Teoría subjetiva del desequilibrio ..................................................................... 652
5.2.1. Concepto y amplitud del patrimonio .............................................. 653
5.3. Las teorías objetiva y subjetiva en el artículo 97 del Código Civil español 653
5.4. Criterios temporales del desequilibrio............................................................. 654
812
ÍNDICE GENERAL
5.4.1. Desequilibrio, igualdad y justicia .................................................... 655

6. Empeoramiento de situación anterior en el matrimonio “especial referencia al
oportunismo” .................................................................................................................. 656
6.1. Estrategias matrimoniales y oportunismo contractual ................................. 658
6.2. La idea de periodo de normalidad como punto de equilibrio a la luz del
empeoramiento ................................................................................................... 659
6.3. Criterios temporales del empeoramiento ........................................................ 660
6.3.1. El empeoramiento frente a la igualdad de oportunidades: algu-
nas “malinterpretaciones” jurisprudenciales.................................. 660
6.3.2. Distinción temporal del empeoramiento ....................................... 661
VIII. Circunstancias
7. Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges .................................................... 665
7.1. Disponibilidad del derecho: Renuncia............................................................. 665
7.2. Vigencia de los acuerdos, cambio de circunstancias y existencia de infor-
mación.................................................................................................................. 666
8. La edad y el estado de salud .......................................................................................... 668
9. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo ............... 668
9.1. Amplitud del concepto de cualificación profesional...................................... 668
9.2. Amplitud del concepto de probabilidad de acceso a un empleo .................. 669
9.3. Consolidación de los conceptos: la amplitud de la circunstancia ................ 669
10. La dedicación pasada y futura a la familia .................................................................. 671
10.1. La pérdida de expectativas ................................................................................ 671
10.2. Los costes de oportunidad................................................................................. 672
10.3. La dedicación pasada y el enriquecimiento indebido.................................... 672
10.4. La dedicación futura .......................................................................................... 673
10.5. La dedicación a la familia: amplitud del concepto ......................................... 674
11. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge...................................................................................... 674
12. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal ...................................... 675
13. La pérdida eventual de un derecho de pensión .......................................................... 675
14. El caudal, los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge ......... 676
15. Cualquier otra circunstancia relevante ........................................................................ 677
IX. Temporalidad
X. Sustitución
XI. Modificación
XII. Extinción
16. El cese de la causa ........................................................................................................... 682
17. Nuevo matrimonio o convivencia del acreedor ......................................................... 683
17.1. Amplitud conceptual de la vida marital .......................................................... 683
17.1.1. Elementos configuradores ................................................................ 684
18. Delimitación y consolidación conceptual ................................................................... 685
813
XIII. Características de la compensación por desequilibrio

19. Naturaleza ......................................................................................................................... 688
19.1. Tesis indemnizatoria .......................................................................................... 689
19.2. Tesis compensatoria ........................................................................................... 690
19.2.1. Nuestra tesis........................................................................................ 691
20. Objeto............................................................................................................................... 694
21. Finalidad .......................................................................................................................... 695
21.1. Directa.................................................................................................................. 696
21.1.1. El equilibrio obligacional .................................................................. 696
21.2. Indirecta ............................................................................................................... 696
21.2.1. La equivalencia ................................................................................... 697
21.3. Posicionamiento, redistribución y adjudicación ............................................ 697
22. Fundamento .................................................................................................................... 697
XIV. Planteamiento de la compensación por desequilibrio y la
compensación económica por razón de trabajo en el hogar en
cataluña
23. Compensación por desequilibrio catalana .................................................................. 699
24. Compensación económica por razón de trabajo........................................................ 700
24.1. Presupuestos de legitimidad.............................................................................. 701
24.2. Compensación económica por razón de trabajo y cargas familiares .......... 702
24.3. Principio de igualdad y retribución ................................................................. 703
25. Compatibilidad de ambos derechos ............................................................................. 703
26. Distinción de ambos derechos ...................................................................................... 703
27. La retribución.................................................................................................................. 704
28. Relación de causalidad ................................................................................................... 706
XV. Conclusión
Anexo ...................................................................................................................................... 710
Bibliografía general ................................................................................................................ 771
Índice general .......................................................................................................................... 791
814

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TRATADO DE DERECHO

© Enrique Varsi Rospigliosi

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

ISBN TOMO III:

Gaceta Jurídica S.A.

Esta tercera entrega contiene el marco general del Patrimonio y la Familia.

sobre los bienes de los cónyuges, deudas y préstamos, facultades de disposición y

Enrique Varsi Rospigliosi

estructura económica y financiera de la sociedad. No solo de amor vive el hom-

(3) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 42.

Únicamente los bienes permiten cubrir necesidades. El amor nada compra ni

II. FUNCIÓN ECONÓMICA DE LA FAMILIA

(7) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 41.

económico del matrimonio (art. 295), tratamiento patrimonial derivado de las

1. Régimen patrimonial del matrimonio

1.1. Régimen general

1.2. Régimen de bienes

2. Régimen patrimonial de la familia

estable, el derecho real de habitación, alimentos, patrimonio familiar, consejo de

IV. OBJETOS DEL DERECHO DE FAMILIA

(11) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., pp. 124 a 126.

El Derecho de Familia establece los derechos, deberes y obligaciones deriva-

V. DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES PATRIMONIALES

(12) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 202.

VI. INMEDIATEZ Y MEDIATEZ ECONÓMICA EN LAS RELACIONES

obligaciones naturales, no necesariamente pactadas entre las partes. Estas sancio-

VIII. DAÑOS EN LAS RELACIONES FAMILIARES

Daños en las relaciones familiares

Daños por la mala gestión administrativa del matrimonio (sociedad de ganan-

Daños derivados del divorcio

Daños a los hijos por el matrimonio mantenido sin afecto

(hijo menor con y sin discernimiento)

Daños por responsabilidad contractual entre cónyuges

Hacer una relación enumerativa de la tipología y clase de daños en el Derecho

IX. PATRIMONIALIDAD DE LAS INSTITUCIONES FAMILIARES

Los principales criterios son:

BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO

RÉGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO

Belluscio “La unión matrimonial conlleva particularísimas circunstancias en las

2.2. Patrimonio conyugal

2.3. Poder doméstico

3.1. Derecho romano

3.2. Derecho germánico

matrimonio pertenecían a ambos cónyuges al ser producto de los bienes de

3.3. Derecho visigodo-español

Con posterioridad al periodo visigodo –con la caída de la monarquía goda y

Esta comunidad de bienes presentó variantes atendiendo a la extensión de la

Para Lawrence Stone(28), la familia Colonial era el fruto de un proceso de de-

3.5.3. Código Civil de 1852

bienes que corresponden a la mujer, la ropa de su uso, el lecho cotidiano y el me-

3.5.4. Código Civil de 1936

régimen económico del matrimonio, régimen de bienes del matrimonio, régi-

(32) Cas. N° 3109-98, Lima.

7.1. Intereses económicos

7.2. Libertad y mutabilidad

7.3. Régimen legal supletorio

A falta de opción acerca de la convención matrimonial, los cónyuges que-

7.4. Poder doméstico compartido

7.5. Cargas de familia compartidas