Historia del Derecho Origen de la Justicia

Resumen Su Evolucion
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La Historia del Derecho Origen de la

Justicia
ANTE TODO… ¿QUE ES EL DERECHO? El derecho es una creación
histórica y cultural, por lo cual su significado, como el de toda actividad
humana, varía de acuerdo con la época y el lugar. Puede afirmarse, sin
embargo, de manera parcial y transitoria, que el derecho es el conjunto
de reglas y de normas de conducta establecidas o sancionadas por el
Estado. Por esta razón, es imposible concebir la existencia del derecho
fuera del Estado.

Sin ser estudiosos del derecho, Por ejemplo, sabemos, sin haber
estudiado la Ley de Contrato de Trabajo, que al trabajador le
corresponde recibir una suma de dinero por el tiempo trabajado y,
también, que la jornada diaria laboral tiene un límite de tiempo.
Conocemos, quizás no con la precisión de un especialista, los derechos y
las obligaciones que se contraen al celebrar un matrimonio y que
podemos casarnos sin el consentimiento de nuestros padres recién
después de cumplir veintiún años de edad, etc. Estos conocimientos son
adquiridos mediante la experiencia y, probablemente, sin necesidad de
haber leído el Código Civil ni la legislación laboral.

Este conjunto de preceptos son de cumplimiento obligatorio para

todas las personas que viven en un determinado Estado, el cual, como
expresión de un orden social institucionalizado, tiene el monopolio de la
fuerza, es decir, es el único autorizado para utilizar la fuerza a fin de
provocar la conducta esperada por parte de los habitantes.

De esta forma, ante el incumplimiento de una acción establecida por la

ley -por ejemplo, que un trabajador no perciba el salario que le
corresponde-, cada habitante tiene la facultad de poner en movimiento
los mecanismos legales y recurrir a las autoridades del Estado, quienes
tienen la obligación de garantizar el cumplimiento de los derechos.
El derecho, como un conjunto de normas que regulan la conducta de las
personas que viven en una sociedad, es parte de la vida cotidiana de los
seres humanos. Cuando dos personas se casan, por ejemplo, adquieren
derechos y contraen obligaciones establecidas por el derecho. Cuando
alguien nace, las leyes establecen -entre otras cosas- que debe ser
inscrito en el registro civil correspondiente al lugar de nacimiento.

HISTORIA DEL DERECHO: La fuerza y sentido de los golpes de espada

propinados por la Justicia han variado conforme a la evolución de un
concepto: el Derecho. ¿En qué consiste? ¿De dónde proviene? Mucho se
ha dicho y escrito: el hombre, por obra divina, nace con ciertos
principios inmutables rectores de su quehacer; el Derecho es un
producto social, condicionado por factores diversos, etc.

A fin de cuentas, lo que interesa es su manifestación concreta y

práctica: la norma jurídica, que perdura gracias a la tradición oral y
escrita. Si para los antiguos no era delito el hacer sacrificios humanos,
se debía a que Derecho, Religión y Moral iban de la mano; los dioses no
podían condenar un acto ejecutado en su propia honra. Pero no en vano
pasan los años.

Si bien el derecho no peina canas, ha ganado, en cambio, en experiencia

y sabiduría. Cada pueblo es libre de darse sus propias normas de
conducta, ajustadas al momento que vive. La historia del hombre es
también, en cierto modo, la historia del Derecho. A cada estructura
social corresponde un determinado ordenamiento jurídico. Al amparo de
la necesidad que tuvieron las comunidades primitivas de someterse a
una dirección que las guiara y a un imperio que dirimiera sus disputas y
las protegiera, surgió la noción de autoridad. En ese instante aparece la
idea de Derecho. La voluntad arbitraria del Jefe fue la única norma de
conducta.

A medida que la Humanidad se perfeccionó, se dictaron reglas que

limitaron el poder absoluto. Esta nueva noción de autoridad armonizó la
existencia del individuo con la de la sociedad, al convertirse en una
verdadera personificación del Derecho, que vela por su propio
cumplimiento. La diversificación de la actividad y conocimiento humanos
obligó a una especialización: se forman el Derecho Civil, Penal,
Mercantil, basta llegar, en nuestros días, a ramas como el Derecho
Tributario, de Radiodifusión y Aeronautico.
 TODO VIENE DE ORIENTE 2.000
años antes de Cristo, en -una época en
que Occidente apenas balbuceaba una
cultura, un rey caldeo, Hammurabi,
dictaba un Código, el más antiguo de
que se tenga memoria. En el primer
año de este siglo, Morgan, un
arqueólogo francés, descubrió una
piedra de 2,25 metros de alto,
actualmente en el Museo del Louvre.

Contenía 250 artículos grabados en

caracteres cuneiformes, basados en viejas leyes sumerias, Trata de los
juicios, obligaciones de los funcionarios, préstamos a interés,
constitución de la familia, de los negocios y de ciertos delitos.

Resalta su preocupación por reglamentar el comercio, principal fuente

de sustentación de Babilonia, y la consagración de una vieja ley penal:
la Ley del Talión (“ojo por ojo, diente por diente“).

El Código de Hamurabi, dictado dos mil años antes de Cristo, consagró

la aplicación de la Ley del Talión, atenuada más tarde por los israelitas y
los musulmanes. En Occidente, Grecia y Roma entregaron los
fundamentos del Derecho Moderno, cuyas disposiciones se remontan
hasta un espacio sideral.

En la India, en el siglo XIII antes de nuestra era, se dio forma al

“Manava-Dharma-Sastra” o Código de Manú. Rige, en Íntimo enlace, el
orden ético, religioso, moral y jurídico. Con los años, sus disposiciones
cambiaron, pero no siempre para mejor, como es el caso de la práctica
de arrojar a la hoguera a las mujeres viudas.

El Código de Manú -base de la literatura jurídica sánscrita- regula la

conducta en cuanto es un camino que enlaza al hombre con el más allá.
Establece el sistema de castas (brahrnanes, chatryas, vaysyas y
sudras), ideado por los primeros sobre la base de una: doctrina
inventada ad hoc. Acepta la poligamia, aunque califica de perfecto el
matrimonio monógamo. (“Sólo aquel hombre es perfecto, que conste de
tres personas: su mujer, él y su hijo”).
En este terreno, se oa5a una faceta de la muy famosa ley del embudo:
el varón podía tomar su primera mujer de su casta y luego descender en
la serie, pudiendo los sudras tener tan sólo una.

Contenía, además, normas-relativas a la herencia, a la propiedad, a los

contratos y a la organización judicial. En el Medio Oriente destacan el
derecho hebreo y el musulmán. El desarrollo del derecho judío está
marcado por la misión que, según su religión, debía cumplir su pueblo
en el mundo. El monoteísmo es la base de sus instituciones. Existe un
Dios vivo, que guía como Providencia el destino de los hombres, si bien
atiende especialmente al pueblo elegido de Jehová es el poder
gobernador invisible.

La teocracia hebraica está regida por el profetismo: Dios, en todos los

casos necesarios, hará surgir jefes y profetas. Dios es también dueño de
la tierra conquistada. La rigurosidad del antiguo Derecho fue suavizada
por Moisés (se opuso, por ejemplo, al sistema de represalias o Ley del
Talión).

Con la llegada de los romanos surge el Derecho elaborado por los

rabinos. Hoy todas esas normas se encuentran en el Talmud, formado
por la Michná, o recopilación de tradiciones orales atribuidas a Moisés, y
por el Ghemara, que contiene aclaraciones y complementos posteriores.
Sobre la base del judaísmo, nacen -dos evoluciones religiosas: el
cristianismo y el mahometanismo.

En 609, Mahoma predicó el Islam. Fundado en un monoteísmo simple,

rebasa el carácter nacional hebraico, imponiendo la obligación de
difundido a todos los pueblos, incluso por la fuerza, El Corán contiene
los dogmas de Mahoma, ordenados _ por sus sucesores. Sus preceptos
jurídicos revisten a la vez el carácter de deberes religiosos, El derecho
musulmán establece una diferencia entre los creyentes y los no
creyentes. La mujer tiene exactamente la mitad de importancia que el
varón: el testimonio de dos mujeres equivale al de un varón; en el
homicidio de una mujer, la multa es la mitad que en el de un varón de
su misma clase.

La naturaleza del Derecho

De lo dicho fácilmente se desprende que la base previa del Derecho es
la existencia de la sociedad, pues sin ésta no tendría razón de ser. ¿Qué
necesidad del Derecho tenía un Robinsón Crusoe, si en su isla desierta
no había un semejante con el que poder entablar una relación jurídica?
No debe olvidarse que toda relación jurídica implica necesariamente la
bilateralidad subjetiva, la existencia de dos sujetos, uno el titular de una
pretensión o derecho (derecho subjetivo), y otro, el sujeto pasivo, que
está obligado a satisfacer la pretensión. Esta bipolaridad subjetiva existe
en todas las relaciones jurídicas, incluso en aquellas que, a primera
vista, parezcan más íntimas y unilaterales; por muy impersonal que se
estime el derecho de propiedad de un sujeto sobre una cosa particular,
siempre la relación jurídica presupondrá la existencia de un sujeto
pasivo, en este caso la totalidad de los demás ciudadanos, obligados a
respetar y a no atentar contra el dominio de que el sujeto activo goza.
Por esto mismo, se afirma que el Derecho, a diferencia de la norma
moral, es esencialmente intersubjetivo.

Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius (“donde existen hombres hay
sociedad; donde hay sociedad hay derecho”); esta expresión es
presupuesto del concepto del Derecho y, al mismo tiempo, nos hace
intuir su contenido, que no es sino el conjunto de normas que regulan la
convivencia humana (Derecho objetivo). La norma jurídica, así
formulada, se acompaña de otra característica natural: la coercibilidad,
es decir, la posibilidad de que su cumplimiento sea exigido por la fuerza,
cuando no se haya producido voluntariamente.

La coerción, sin embargo, falla a veces, normalmente por el insuficiente

desarrollo de la sociedad en la que la norma rige, lo cual no evita que su
cumplimiento se considere siempre como obligatorio; así sucede en la
sociedad internacional, cuyo Derecho no deja por ello de ser coactivo
(pacta sunt servando), aunque no esté dotado de órganos
supranacionales eficaces para imponer la observancia. Habrá que
añadir, de todos modos, que la corriente actual tiende a la superación
de la anticuada idea de la soberanía absoluta de los Estados, herencia
de la época nacionalista, en aras de una mayor cooperación e
interdependencia.

Como órganos o manifestaciones de estas ideas, de carácter cada vez

más ejecutivo, podremos citar el Tribunal de La Haya, la Organización
de las Naciones Unidas, los organismos bancarios internacionales, la
OTAN y los organismos en que el movimiento europeísta se va
concretando.
 El Tribunal de Derecho internacional de La Haya, en Holanda, en el que se
plantean
litigios de aquel carácter.

Las fuentes del Derecho

Si éste es el modo de ser del Derecho, ¿cómo se produce? ¿Cómo brota
la norma jurídica? En otras palabras, ¿cuáles son sus fuentes ?

Éstas son varias. En un orden temporal histórico, se puede decir que la

primera pro ducción jurídica de los pueblos primivos obedeció al sentido
innato de la juridicidad a esta serie de normas naturales que el humano
puede conocer por sí solo, al meen sus rasgos fundamentales (Derecho
moral).
La repetición inveterada de unos actos determinados llega a crear la
conciencia social de su obligatoriedad; se instituye, de esta forma, lo
que se denomina costumbre o uso,que es también fuente del Derecho.

Con el mayor grado de desarrollo social y con la progresiva separación

de funciones y poderes, se llega, ya en épocas de la historia moderna, a
la distinción nítida de dos potes tades, emanadas de la suprema
autoridad po lítica: la legislativa y la judicial. Aquélla pro duce el
Derecho mediante la promulgación de normas escritas (leyes,
recopilaciones, códigos), que son de aplicación general; la segunda,
directamente dirigida a la resolución de un conflicto jurídico concreto, es
fuente del Derecho, en cuanto sus decisiones o sentencias pueden
aplicarse a casos supuestos similares (jurisprudencia, precedentes).

También los estudios o comentarios de los juristas, o conocedores del

Derecho, pueden contribuir en cierto modo a la producción jurídica, en
cuanto aclaran, completan y coordinan las lagunas y formulaciones
abstractas de la construcción legal; es lo que se denomina la doctrina.
Constituye un factor importante en todo ordenamiento jurídico.

El Derecho contiene en sí todos los derechos y obligaciones del hombre en sociedad.El

Derecho soviético, aunque dominado por las doctrinas de Marx y de Lenin, tiene mucho de
común con los demás sistemas continentales del Derecho civil; la decisión judicial no es
fuente del Derecho, sino que ha de interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico vigente.
 Parte de el cuadro de Hogarth The Bench (El Tribunal) nos ofrece una visión satírica de
tres jueces del siglo XVIII. La majestuosa imagen central es la del Primer Lord de los
Tribunales, Sir John Wilkes.

Sistemas jurídicos
El ordenamiento jurídico de cada nación ha sufrido, a lo largo de la
Historia, una serie de vicisitudes que le ha obligado a pasar por diversas
etapas que, en esencia, coinciden parcial o totalmente con las del
predominio de cada una de las fuentes del Derecho enunciadas en los
párrafos anteriores.

La historia del Derecho Romano, por ejemplo, es a este objeto

altamente significativa. La ley de las Doce Tablas es el documento
jurídico escrito más antiguo de Roma, pero es muy probable que
recogiera unos usos sociales anteriores; de todos modos, la costumbre
siguió regulando las relaciones jurídicas del pueblo, paralelamente,
incluso, a disposiciones generales que, como las leyes comiciales de la
época republicana, exigían la votación en asamblea popular o por
plebiscito.

Las normas escritas son cada vez más usuales, sobre todo en la época
imperial, con lo que el Derecho consuetudinario queda cada vez más
relegado a segundo término. También, en este período, tienen gran
importancia las interpretaciones y comentarios de los jurisconsultos o
estudiosos del Derecho, y las decisiones o sentencias de los magistrados
a los conflictos o litigios concretos, que los interesados les plantearan
(como el rescriptum imperial), sin olvidar la progresiva influencia, de
raíz iusnaturalista, del ius gentium y la llamada a la equitas para
atenuar la rigidez del Derecho positivo.

Roma hizo gala de un criterio eminentemente práctico y agudo. Su

construcción jurídica es nueva en la Historia y, en sus rasgos
fundamentales, ha sido transmitida a la civilización occidental. En
oposición a las culturas que le preceden, separa la norma jurídica de la
norma religiosa, y esta idea laica del Derecho permite la evolución ágil y
perfeccionista de su ordenamiento jurídico.

Los sistemas jurídicos vigentes en las naciones occidentales modernas

han tomado de Roma, si no el contenido puesto al día, sí al menos la
idea formal de lo jurídico. Todas han elaborado un ordenamiento al que
han contribuido las fuentes de producción ya mencionadas. El mayor
predominio de una determinada no implica la inexistencia de las demás,
porque la vida del Derecho es una constante interacción hacia la
homogeneidad y logicidad de todo el ordenamiento.
Por ello mismo, la prioridad que se atribuye en muchos países a una ley
votada por un Parlamento no significa que sus normas generales tengan
necesariamente que aniquilar la costumbre jurídica; muchas veces la
ley no es mas la ratificación de un uso preestablecido.

Una ley, contraria a los sentimientos populares, puede convertirse en ley

muerta al prevalecer la costumbre extralegal; y es muy frecuente, por
otro lado, que cuando una ley aparece anticuada respecto a las
necesidades cambiantes, sea lentamente sustituida. en la práctica
cotidiana, por una costumbre nueva, más adecuada a las realidades.

El Derecho Romano es el fundamento del sistema continental europeo; los romanos

establecieron un orden jurídico altamente organizado, superior a todos los anteriores, que
fue objeto de adaptaciones y compilaciones a partir de Justiniano.

Los códigos
De todos modos, es posible agrupar los sistemas jurídicos actuales en
dos familias principales: la continental europea e ibero-americana y la
familia anglosajona.

La primera, encuentra su principal fuente productora en la legislación,

es decir, en la formulación de normas generales y abstractas por parte
del órgano constitucionalmente competente: la legislación ha tomado,
en ocasiones, la forma de Códigos en sus manifestaciones más
avanzadas y homogéneas.

El Código: es un cuerpo articulado y lógicamente estructurado, a

diferencia de la mera recopilación o compendio de leyes.

El Código de Napoleón, que unificó los diversos sistemas de leyes

escritas y de costumbres en Francia, en su primer gran representante y,
al mismo tiempo modelo de muchos posteriores.

La centralización impuesta por el moderno concepto del Estado ha sido

también un factor que ha contribuido a la actual preponderancia
sistema legislativo. Éste alcanza su promulgación más categórica y
absoluta en el campo del Derecho Penal con la famosa expresión
rtullum crimen sine lege, es decir, existe delito sin que antes lo haya
declarado tal la norma escrita y promulgada.

El juez, bajo este sistema, no es libre de dictar una resolución, de

acuerdo con las reglas de la razón o del sentido jurídico que posea no
que la ha de resolver aplicando la ley vigente: en otras palabras, ha de
adaptar la ley general y abstracta al caso particular y concreto en que
consista el litigio. No es una labor mecánica, porque nunca las reglas
abstractas podrán prever toda la rica gama de las realidades prácticas.
Por eso estos sistemas imponen subsidiariamente la llamada a la
costumbre general o local, a los principios generales del Derecho, al
Derecho natural, a la recta razón y a las sentencias o jurisprudencia de
los jueces jerárquicamente superiores.

Este es el Derecho, en líneas generales, que rige en casi todos los países
de Europa continental y en los iberoamericanos; ha sido también
aceptado, al menos en parte, en varios países del Medio y Lejano
Oriente.

Frente al sistema anterior, la familia del Common Law, o anglosajona,

da preponderancia a la sentencia judicial; sus características son el
pragmatismo y la flexibilidad, basadas en las decisiones de los
magistrados, transmitidas a través de los años.

El Derecho civil inglés es un Derecho elaborado por los jueces, cuya

estructura está constituida por las reglas de los precedentes, formados
como resultado de los principios y razonamientos que el juzgador aplica
al conflicto que le ha sido planteado. Normalmente, los precedentes de
los jueces o tribunales superiores son obligatorios para los casos
similares que se ventilen ante los inferiores; sin embargo, el juez
conserva su poder discrecional y está facultado para precisar y concretar
sentencias anteriores que podrían parecer demasiado amplias, o poner
en vigor y remozar reglas más antiguas.

El sistema anglosajón no desconoce, a pesar de todo, la importancia del

Derecho legislado; hay que tener en cuenta que un Estado moderno no
puede prescindir de reglas y procedimientos de Derecho público, que
han de ser uniformes y de fácil conocimiento (Derecho administrativo).

Por otro lado, la labor de los Parlamentos y la tendencia socializadora

requieren medios idóneos para hacer realidad una política, es decir, la
facultad de dictar disposiciones generales en vez de entregarla a las
manos de una futura y eventual consagración judicial. Estas leyes
constituyen, en esencia, el statute law.

El sistema anglosajón está vigente en las islas Británicas, Estados

Unidos de América del Norte y en la mayoría de los países de la
Commonwealth.

Además de estos dos grupos, el mundo extraoccidental ofrece otros que

siguen encerrando el Derecho dentro de la religión; son el Islam y el
pueblo hindú.

La Ley del Islam es, en esencia, parte de la religión mahometana; no

constituye una ciencia separada e independiente. El sharVa es un código
de conducta que especifica los deberes y obligaciones (no los derechos)
de los mahometanos, de acuerdo con sus creencias.

Este sistema jurídico rige, actualmente, para más de 400 millones de

almas, en muchos de los países comprendidos entre Marruecos e
Indonesia. Las fuentes del Derecho son el Corán, o libro sagrado
islámico, la Sunna, o tradición del profeta Mahoma, el ijma o consenso
de opinión de los estudios del Derecho, y el Kiya o sistema de analogía.

El derecho hindú es otro sistema tradicional, basado en principios

religiosos respetados por creyentes de varios países del sur y sudeste
asiáticos. La religión es el brahmanismo, que se apoya en los textos
sagrados de los Srutis (entre 1500 y 600 a. de J. C.) y de los Sastras.

Mención especial, en este grupo, merece el sistema jurídico del reciente

Estado de Israel, que, aunque muy avanzado en ciertos aspectos, sufre,
sobre todo por efecto de la presión de sus grupos religiosos ortodoxos,
una notable subordinación a las normas religiosas judaicas.
LECTURA COMPEMETARIA:
Dos ámbitos de difícil diferenciación

El Derecho Público esta compuesto por el conjunto de normas que regulan la actividad
estatal y fijan los límites de la autoridad del Estado. Esta rama del derecho determina los
órganos y su competencia, así como los procedimientos mediante los cuales se manifesta la
actividad del Estado.

Mientras que en las relaciones sociales que regula el Derecho Público existe una
subordinación de las personas al Estado, el Derecho Privado agrupa el ordenamiento
jurídico que regula las relaciones entre los particulares, entre personas que se encuentran en
un plano de igualdad jurídica.

No es posible, sin embargo, establecer un límite claro y absoluto entre aquello que
pertenece al ámbito del Derecho Público y aquello que pertenece al ámbito del Derecho
Privado. A lo largo de la historia del derecho se han esbozado, básicamente, tres posturas
para establecer esta delimitación.

■ El primer criterio de clasificación aparece en el derecho romano; los términos “Derecho

Público” y “Derecho Privado” provienen del latín publicus jus y privatum jus. El célebre
jurisconsulto Ulpiano -que vivió entre los años 170 y 228- estableció la diferenciación
según los “intereses en juego”. El publicus jus era el que correspondía a la “cosa romana”,
mientras que el privatum jus concernía a los individuos.

Esta teoría ha sido blanco de críticas y objeciones. La línea de demarcación entre el interes
público y el privado es imposible de trazar en tanto están unidos en forma indisoluble. Una
política estatal orientada a proteger el medio ambiente (interés público), por ejemplo, se
plasmará en un conjunto de normas que establezca obligaciones a los propietarios de
industrias. Estas leyes, sin duda alguna, protegerán el interés de los particulares (interés
privado), el derecho de cada uno de nosotros a gozar de un ambiente sano.

■ Un segundo criterio para deteminar el carácter público o privado del derecho se funda en
la naturaleza de los sujetos que intervienen en la relación jurídica. Cuando el Estado es una
de las partes de la relación, el derecho aplicable será público, mientras que el Derecho
Privado sólo regulará las relaciones entre particulares.

Sin embargo, no es posible afirmar que toda relación en la que interviene el Estado
pertenezca a la esfera del Derecho Público, ya que el Estado, como persona jurídica, realiza
distintos actos jurídicos de indudable carácter privado, como cuando realiza una operación
de compraventa con un particular.

■ Por último, existe la teoría que diferencia al Derecho Público del Derecho Privado por la
naturaleza de las relaciones jurídicas. En este sentido, pertenecen al Derecho Público las
relaciones jurídicas de subordinación, es decir, relaciones en las cuales ei Estado, en
ejercicio de su poder público, fija los términos en los cuales desarrollará su actividad,
mientras que los particulares se encuentran obligados a aceptarlos. En contraposición, la
característica primordial del derecho privado es que vincula a las partes de manera tal que
prima la coordinación entre ellas, es decir, las partes implicadas, en igualdad de
condiciones, establecen los términos de la relación. Por ejemplo, cuando una persona vende
una casa acuerda libremente con el interesado en comprarla el precio, la forma de pago, la
fecha de escrituración, etcétera.

Se le ha criticado a esta teoría que, según sus concepciones, el Derecho Internacional -

ámbito en el cual los Estados se relacionan en un plano de igualdad y coordinación, debería
ser considerado como perteneciente al Derecho Privado, cuando nadie discute que forma
parte del Derecho Público.

La historia del derecho se ocupa de la «historia de la formulación, aplicación y

comentarios del derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por él
Escudero López, Jose Antonio. Curso de Historia del Derecho: Fuentes e instituciones
político-administrativas,De esta manera, se integra la historia del mundo del derecho,
obtenida de los textos jurídicos, y la historia de las instituciones, bien sean públicas o
privadas. La naturaleza propia de la historia del derecho como disciplina hace que haya de
situarse entre otras dos grandes ramas del saber, como son la historia y el derecho,
habiéndose llegado a afirmar que el historiador del derecho posee una doble ciudadanía,
siendo considerado buen historiador entre los juristas y buen jurista entre los historiadores.1
De esta manera, la historia del derecho ha tenido la necesidad de elaborar una justificación
que sustente su propia existencia, así como su independencia del resto de disciplinas. La
disciplina se imparte mayoritariamente en las facultades de Derecho.

Índice

 1 Historia del derecho como disciplina

o 1.1 Especificación material
o 1.2 Especificación espacial
o 1.3 Especificación cronológica
o 1.4 Fuentes
 1.4.1 Clasificación
 1.4.2 Evolución de las fuentes
 2 Véase también
 3 Referencias
o 3.1 Bibliografía
o 3.2 Enlaces externos

Historia del derecho como disciplina

Para que haya ciencia hace falta una esfera científica delimitada, y un método científico.
Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal
atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a
lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían
dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica.

Especificación material

Existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el ámbito material del que se ocupa la
historia del derecho. A priori se dice que la norma moral queda excluida. En lo referido a
los usos sociales, existe mayor desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografía
jurídica toma su base en la distinción realizada por Ortega y Gasset entre usos sociales
"fuertes" y "débiles".

Por otro lado, también se ha intentado establecer la frontera de la norma jurídica basándose
en su coactividad. No obstante, es un planteamiento que no acaba de resolver el problema,
pues excluiría de la Historia del derecho a campos jurídicos tan evidentes como el derecho
internacional por no existir una fuerza coactiva válida para restablecer la juridicidad. Por
otro lado, existen multitud de casos en los que una norma coactiva tiene de ninguna manera
carácter jurídico, como por ejemplo la norma que obliga a mantenerse dentro de un canon
de belleza, seguramente.

La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuación de la historia del derecho

dentro de las normas cuya violación es perseguida por el grupo social organizado mediante
coacción. Otros autores van más allá, y aportan una serie de rasgos que consideran
indiciarios para la existencia de materia jurídica. Así, puede considerarse que las
consecuencias derivadas de la infracción de la norma que incluyan una "conducta distinta y
clara del infractor, modificaciones en el rango jurídico-social o la satisfacción de una pena"
son, en principio, norma jurídica.2

Especificación espacial

Tradicionalmente, se ha hecho la distinción entre historia del derecho interna y externa.3 De

esta manera, el objeto habitual de la historia del derecho de cada país suele ser el mundo
jurídico de ámbito nacional. No obstante, también se ha pretendido realizar una Historia
Universal del Derecho. En este sentido, el primer intento sólido de elaborar una historia
supranacional del derecho fue realizado por Heinrich Mitteis en 1891, con su Derecho
imperial y popular en las provincias orientales del Imperio romano. Aquí se intentó
realizar una historia global del derecho utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, así
como en menor cantidad, usando fuentes de pueblos orientales. Pese a ello, cabe señalar
que la obra de Mitteis no tendría un carácter plenamente universal, sino que adoptaría una
posición intermedia, en la que ampliaba el ámbito geográfico a un nivel supranacional, pero
no llegaba a abarcar una Historia global.

Hay que señalar que pese a que en la actualidad la historia del derecho universal y el
derecho comparado se hallan diferenciados con claridad, debido a que este último se centra
en el análisis de sistemas jurídicos vigentes, hubo un tiempo en que ambas disciplinas se
confundían. Así, hemos heredado de la escuela comparativa francesa el término "analogías
chocantes" (analogies frappantes), que hacía referencia a situaciones jurídicas similares
entre culturas y ordenamientos extremadamente distantes entre sí, tanto cronológica como
espacialmente.

Hay que destacar que en la actualidad, el deseo de elaborar una historia universal del
derecho plantea los mismos problemas que los proyectos de elaborar una Historia Universal
general. Pese a ello, los intentos por elaborar una Historia del Derecho con un carácter cada
vez más supranacional se han intensificado en los últimos tiempos. En Europa, por ejemplo,
se está avanzando rápidamente gracias, entre otras cosas, a la creación de cátedras de
Historia del Derecho europeo comparado, o al esfuerzo realizado por instituciones de gran
prestigio, como el "Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo" de Fráncfort, o
el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de la Universidad de
Florencia.

Especificación cronológica

La periodificación, o agrupación de los diversos hechos históricos por etapas, realizada por
los historiadores no puede extrapolarse tal cual al mundo jurídico, debido en parte a las
peculiares características que imponen la distinta evolución de los sistemas iusnormativos.
De esta manera, dentro de la Historia del derecho, se han delimitado tres métodos de
análisis histórico:

 Método histórico o cronológico: Su análisis comienza realizando una separación de los

hechos históricos en distintos periodos, y con base en tal división, investiga los diferentes
ordenamientos jurídicos.
 Método sistemático: Establece que ha de comenzarse el análisis partiendo de una división
de sistemas jurídicos, para posteriormente situar el hecho histórico en la etapa
correspondiente.
 Método mixto: Similar al método cronológico, aunque su estudio parte de situar distintas
etapas para cada rama del saber jurídico, de manera que no se sitúa plenamente dentro
de ninguno de los métodos anteriores, siendo así fruto de un planteamiento sincrético.

Fuentes

El mundo jurídico tiene manifestaciones que trascienden los meros textos legales, de
manera que las fuentes de las que se nutre la Historia del derecho abarcan cualquier
testimonio que aporte datos sobre la realidad jurídica del momento. De esta manera, las
fuentes se han dividido en directas e indirectas.

Clasificación

 Directas:
o Ley.
o Costumbre.
o Los principios generales del derecho.

 Indirectas
o Los tratados o convenios internacionales.
 o La jurisprudencia.

Evolución de las fuentes

Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal

atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a
lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían
dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica.

La primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica

anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund Burke, quien
incluiría conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con
la inclusión de la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido
dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no sólo en el sistema del common
law, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales.

Por otro lado, a lo largo del siglo XIX, la Escuela Histórica alemana desarrollará, con
Friedrich Karl von Savigny y Gustav von Hugo al frente, un planteamiento nuevo sobre el
mundo jurídico. Abogarán por enlazar el mundo jurídico con el "espíritu del pueblo"
(Volksgeist), de manera que incluían dentro del análisis histórico a las manifestaciones
culturales que pudieran tener relevancia para el derecho. De esta manera, sus
planteamientos supondrían la inclusión de una nueva categoría de fuentes históricas
indirectas.

Véase también

 Derecho Romano
 Historia del Derecho de España
 Historia del derecho en la Antigua Grecia

Referencias

1.

 Hans Thieme, Ideengeschichte Und Rechtsgeschichte : Gesammelte Schriften, ed. Bohlau, 1986,
ISBN 3-412-05383-X (alemán)
  Postura de José Antonio Escudero López en Curso de Historia del Derecho, Fuentes e
Instituciones Político-administrativas (pag. 22), ed. Solana e Hijos, Madrid, 2003, ISBN 84-398-
4903-6.

3.  Distinción procedente del Gottfried Leibniz, en Nova methodus discendae docedaeque

jurisprudentiae, 1667
Bibliografía

 García-Gallo, Historia, Derecho e Historia del Derecho, ed. AHDE, 1953; obtenido de
Homenaje al profesor Alfonso García-Gallo, obras completas, ed. Complutense S.A.,
Madrid, 1996, ISBN 84-89365-67-9.
 Pérez-Prendes y Muñoz de Arraco, Curso de Historia del Derecho, ed. Universidad
Complutense, Madrid, 1983, ISBN 84-600-2982-4.
 Tomás y Valiente, Manual de historia del derecho español, ed. Tecnos, Madrid, 2005, ISBN
84-309-1006-9
 D´Ors, Derecho y sentido común. Siete lecciones de Derecho natural como límite del
Derecho positivo, ed. Civitas, Madrid, 1999, ISBN 84-470-1327-8.
 José Antonio Escudero López, Curso de Historia del Derecho, Fuentes e Instituciones
Político-administrativas, ed. Solana e Hijos, Madrid, 2003, ISBN 84-398-4903-6
 Vicente Barretto, Dicionário de Filosofia do Direito, Unisinos ed., São Leopoldo, 2006, ISBN
85-7431-266-5.

INTERROGATORIO

La Jurisdicción es la Potestad que tiene el Estado en su conjunto para solucionar conflictos

particulares a través de la imposición de la Ley y el Derecho. Esa potestad es encargada a un
órgano estatal, el Judicial.

El valor es una cualidad que confiere a las cosas, hechos o personas una estimación, ya sea
positiva o negativa. Los valores también son un conjunto de ejemplos que la sociedad propone en
las relaciones sociales.

Principios.

Es una Proposición clara y evidente no susceptible de demostración sobre la cual se funda una
determinada valoración de justicia de una sociedad y se construyen las instituciones del Derecho
y que en un momento histórico determinado informa del contenido de las normas jurídicas de
un Estado.

Estado.
Es el conjunto de instituciones que ejercen el gobierno y aplican las leyes sobre la población
residente en un territorio delimitado, provistos de soberanía, interna y externa.