UNIVERSIDAD SAN FRANCISCO DE QUITO USFQ

Colegio de Postgrados

La problemática de las pequeñas y medianas empresas de servicios

complementarios en la contratación con el Sector Público en el Ecuador

Miguel Ángel Galarce Salgado

Vladimir Villalba Paredes, Dr.

Director de Tesis

Tesis de postgrado presentada como requisito

para la obtención del título de Máster en Derecho de Empresa

Quito, noviembre de 2015

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DERECHOS DE AUTOR

Por medio del presente documento certifico que he leído todas las Políticas y Manuales de la

Universidad San Francisco de Quito USFQ, incluyendo la Política de Propiedad Intelectual

USFQ, y estoy de acuerdo con su contenido, por lo que los derechos de propiedad intelectual del

presente trabajo de investigación quedan sujetos a los dispuesto en esas Políticas.

Asimismo, autorizo a la USFQ para que realice la digitalización y publicación de este trabajo de

investigación en el repositorio virtual, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley

Orgánica de Educación Superior.

Firma del estudiante: -------------------------------------------------

Nombre: Miguel Ángel Galarce Salgado

Código de estudiante: 201510_00116335

C.I.: 1710264811

Lugar, Fecha: Quito, noviembre de 2015

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RESUMEN
La promulgación de la nueva Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en el
Ecuador en 2008 significó un gran avance en el ámbito de las compras de bienes y servicios y
ejecución de obras, por parte del Estado.

Uno de los grandes objetivos planteados por la mencionada Ley estaba enfocado en hacer de la
contratación pública un elemento dinamizador de la economía, nacional y local, mediante la
democratización del acceso a este sistema otorgando preferencias a productos con alto agregado
de valor nacional y a pequeñas y medianas empresas.

No obstante el incentivo que pudiera significar este objetivo para el desarrollo de las pequeñas y
medianas empresas en el Ecuador y, en específico, las empresas prestadoras de servicios
complementarios; en la práctica, la aplicación e interacción del marco legal en el que se
desarrollan las relaciones contractuales entre el estado y el sector privado conllevan un escenario
muy distinto al que plantean los objetivos de la Ley de Contratación Pública, llegando incluso a
significar para el pequeño empresario prestador de servicios complementarios, una contingencia
financiera real que pudiera comprometer su continuidad o por lo menos, ser un desincentivo para
su desarrollo.

Por una parte, el pequeño empresario prestador de servicios complementarios establece con el
estado una relación de plazo y condiciones determinadas, mientras que con sus empleados, la
relación contractual laboral es prácticamente de tiempo indefinido, y al momento en que acaba la
relación contractual con el estado, el pequeño empresario no tiene alternativa de acabar sus
relación contractual con sus empleados sin que ello implique el pago de significativas
indemnizaciones.

El presente trabajo está enfocado en poner de manifiesto los riesgos de índole financiero a los
que, a criterio del autor, se enfrentan los pequeños y medianos empresario prestadores de
servicios complementarios en el Ecuador, al momento de establecer contratos con el estado, toda
vez que la poca o casi ninguna flexibilidad del régimen laboral en el Ecuador no se compagina
con las condiciones de contratación que ofrece el estado luego de aplicar el marco legal por el
cual se rige.
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ABSTRACT
Promulgation of the new Organic Law of the National System of Public Procurement in Ecuador
in 2008 produced a major breakthrough in the field of the purchases of goods, services and
execution of works, by side of the State.

One of the major objectives posed by the above-mentioned Law was focused on making the
public procurement a dynamic element in the economy, at national and local levels, through the
democratization of the access to the new system by giving preference to products with high added
value of national and small and medium-sized enterprises.

However, incentive that could mean this goal for the development of small and medium-sized
enterprises in Ecuador and, specifically, the companies providing complementary services, the
application and interaction of the legal framework within which it is develop the contractual
relations between the state and the private sector carries a very different scenario to that approach
by the objectives of the Public Procurement Law, even to mean for the small businessman
provider of complementary services, a real financial contingency that could compromise their
continuity or at least, be a disincentive for its development.

On the other hand, the small entrepreneur provider of complementary services established a
relationship with state in terms and conditions determined with their employees, the contractual
relationship is practically labor of an indefinite period of time, and at the time that just the
contractual relationship with the state, the small business owner has no alternative to end its
contractual relationship with its employees without this involves the payment of significant
compensation.

The present work is focused on highlighting the risks of financial nature to the judgment of
the author, faced by small and medium-sized entrepreneur providers of complementary services
in Ecuador, at the time of establishing contracts with the state, as the little or almost no flexibility
of the labor regime in Ecuador is not in keeping with the conditions of employment that offers
the state after applying the legal framework which governs.
 9

TABLA DE CONTENIDO
Resumen .......................................................................................................................................... 7
Abstract ........................................................................................................................................... 8
Introducción ................................................................................................................................... 12
CAPITULO 1

1.1 El sistema nacional de contratación pública en el Ecuador ..................................................... 28

1.1.1 El proceso de contratación pública ............................................................................ 30

1.1.1.1 La elaboración del programa anual de contrataciones ............................. 33

1.1.1.2 La creación de las necesidades .................................................................. 33

1.1.1.3 La certificación presupuestaria .................................................................. 35

1.1.1.4 La creación de los pliegos y los términos de referencia ............................ 36

1.1.2 Los tipos de contratación aplicables a pequeñas y medianas empresas de servicios

complementarios según la cuantía de la contratación............................................. 36

CAPITULO 2

2.1 El régimen laboral ecuatoriano ................................................................................................ 40

2.1.1 Los tipos de contratos aplicables a las pequeñas y medianas empresas de s

servicios complementarios ................................................................................................ 42

2.1.1.1 El contrato eventual de trabajo ................................................................. 43

2.1.1.2 El contrato de trabajo ocasional .............................................................. 43

2.1.1.3 El contrato de trabajo por temporada ....................................................... 44

2.1.1.4 El contrato de trabajo a plazo fijo ............................................................. 44

2.1.1.5 El contrato de trabajo a plazo indefinido ................................................. 45

2.1.2 La estabilidad laboral garantizada en la Ley ........................................................... 45

2.1.3 Las formas de terminación de la relación laboral ..................................................... 46

2.1.4 Las formas de terminación unilateral de la relación laboral .................................... 47

 10

CAPITULO 3

3.1 Efectos de los plazos de contratación requeridos por el sector público en la preparación de
ofertas por parte de las pequeñas y medianas empresas de servicios complementarios ................ 50

3.1.1 Los plazos de contratación de servicios complementarios por parte del sector
público ............................................................................................................................... 51

3.2 Análisis cuantitativo de los efectos de los plazos de los contratos en la elaboración de
propuestas de servicios complementarios .................................................................................... 52

3.3 Comentario personal ................................................................................................................ 54

CAPITULO 4

4.1 Efectos de la aplicación del régimen laboral ecuatoriano en los costos de las pequeñas y
medianas empresas de servicios complementarios ....................................................................... 55

4.1.1 Los costos por desahucio y despido intempestivo. ................................................... 55

4.1.2 Los costos por provisiones por jubilación y desahucio ............................................ 57

4.1.3 Otros costos no recuperables. .................................................................................... 60

CAPITULO 5

5.1 Conclusiones ............................................................................................................................ 62

5.2 Recomendaciones ..................................................................................................................... 65

BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................................... 72
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ABREVIATURAS

COPFP Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas

CT Código del Trabajo

LOJL Ley Orgánica de Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo

Doméstico

LOSNCP Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

LORTI Ley Orgánica del Régimen Tributario Interno

NIC Normas Internacionales de Contabilidad

NIIF Normas Internacionales de Información Financiera

PYMEPSC Pequeñas y Medianas Empresas Prestadoras de Servicios

Complementarios

RLOSNCP Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación

Pública
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INTRODUCCIÓN
Entre los años 2007 y 2008, en Ecuador se conformó una Asamblea Constituyente cuyo propósito

era corregir varias deficiencias, que a criterio del Gobierno de turno, adolecía la constitución

anterior, además de establecer las condiciones para el desarrollo y establecimiento en el Ecuador

del llamado Socialismo del Siglo 21.

A través de la expedición de Mandatos, esta Asamblea de amplios poderes, en sus inicios empezó

a realizar varias reformas que en su momento habían sido motivos de oferta electoral.

Una de ellas se refiere a la eliminación de la precarización laboral que suponía el sistema de

tercerización laboral que estaba de moda en ese entonces en el país y la contratación por horas en

el Ecuador.

Es así que mediante la expedición del Mandato Constituyente No. 8 se elimina y se prohíbe la

tercerización laboral, así como la contratación por horas, como medio para eliminar la

precarización laboral que estos sistemas conllevan.

El mismo Mandato Constitucional reconoce ciertas actividades que por su naturaleza pueden ser

tercerizadas y las denomina actividades complementarias, refiriéndose específicamente a los

servicios de limpieza, guardianía y mensajería, inicialmente y posteriormente se incorporó a la

lista el servicio de catering o de comedor para las empresas.

 13

En la misma Asamblea Constituyente de Montecristi, también se empezó a dar un nuevo orden a

los sistemas de contratación del Estado con los particulares, mediante la redacción de la nueva

Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP), la misma cuyos

objetivos fundamentales buscan, entre otras cosas, promover el desarrollo de artesanos,

profesionales, micro, pequeñas y medianas empresas. 1

Esta Ley conllevaba una verdadera revolución en materia de contratación pública. Hasta ese

entonces, las contrataciones del sector público se realizaban con base en la Ley de Empresas

Públicas, y cada institución establecía los parámetros que a su juicio y conveniencia se debían

incorporar en los pliegos de requisitos.

Este sistema se consideraba totalmente excluyente para las pequeñas y medianas empresa, pues,

tal fuera mencionado por la Asamblea Constituyente en los considerandos de la LOSNCP, existía

una ausencia de planificación y el sistema adolecía de discrecionalidad al momento de la

contratación.

El cuarto considerando de la mencionada Ley, plantea que los recursos públicos deben servir

como elemento dinamizador de la economía local y nacional, identificando la capacidad

ecuatoriana.

Con la implementación de la LOSNCP, se abrieron grandes posibilidades para que las pequeñas y

medianas empresas así como las de los artesanos puedan realizar negocios con el Estado, cosa

1
Art. 9 num. 5 Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, publicada en el Registro Oficial
Suplemento 395 de 4-ago-2008, última modificación Registro Oficial Suplemento 100 de 14-oct-2014 “Promover la
participación de artesanos, profesionales, micro, pequeñas y medianas empresas con ofertas competitivas en el
marco de esta Ley”
 14

que con el sistema anterior, que, como ya se mencionó, adolecía de discrecionalidad, no era

posible.

El nuevo sistema de Contratación Pública presenta innovadoras opciones para que las pequeñas y

medianas empresas puedan contratar con el Estado de una manera transparente y aparentemente,

en igualdad de condiciones, sin preferencias ni discrecionalidad de ninguna clase.

Este nuevo abanico de oportunidades ofrece, al menos en apariencia, un escenario propicio e

idóneo para el desarrollo del sector de la pequeña y mediana empresa, que se ha caracterizado

siempre por intensiva en el uso de mano de obra.

La mencionada Ley establece un sistema de preferencias en la contratación de aquellos oferentes

cuya actividad, servicio o producto, incorpore mayor valor agregado ecuatoriano, así como una

preferencia hacia las empresas o actores del sector de la Economía Popular y Solidaria.2

No obstante lo mencionado, otras leyes vigentes en el país se contraponen a los objetivos

enunciados y por el contrario, provocan que la contratación con el Estado, por parte de ciertas

pequeñas y medianas empresas no sea del todo conveniente.

2
Art 25.2 LOSNCP “… En todos los procedimientos previstos en la presente Ley se preferirá al oferente de bienes,
obras o servicios que incorpore mayor componente de origen ecuatoriano o a los actores de la Economía Popular y
Solidaria, y Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, mediante la aplicación de mecanismos tales como: márgenes
de preferencia proporcionales sobre las ofertas de otros proveedores, reserva de mercado, subcontratación
preferente, entre otros…” (El resaltado es nuestro).
 15

En específico, las empresas referidas son las empresas de servicios complementarios y las leyes

aludidas son básicamente el Régimen Laboral, la Ley de Compañías, el Régimen Tributario

Interno y la misma Ley de Contratación Pública.

Algunos de los objetivos de las señaladas leyes se contraponen a los objetivos considerados por

la Asamblea Constituyente, de que la Contratación Pública sea el motor dinamizador de la

economía, especialmente el sector de la economía que corresponde a las pequeñas y medianas

empresas de servicios complementarios.

Desde el punto de vista del contratante (Sector Público) resulta sumamente ventajoso el poder

contar con una herramienta legal que le permita tener los servicios permanentes de limpieza,

mensajería o guardianía, evitando incurrir en varios de los costos directos e indirectos de

administración y supervisión que están asociados a estas actividades, como por ejemplo, los

costos de reclutamiento, entrenamiento, previsión social, jubilación, etc.

Son muchas las ventajas de la contratación externalizada de estos servicios, pues como ya se

expuso representan un ahorro para el contratante. La lógica lleva a suponer que todos aquellos

costos que se está ahorrando el contratante, deberían ser considerados por el contratista al

momento de realizar el cálculo de su propuesta de servicio, sin embargo en la práctica, estos

costos, que en definitiva son reales, no pueden ser trasladados al contratante y de hacerlo, el

contratista corre el riesgo de que su propuesta quede fuera de mercado.

 16

Para el año 2015, el Presupuesto General del Estado se ha aprobado en alrededor de Usd. 36.317

millones de dólares. De este valor, el monto destinado a compras públicas con el sector privado

asciende a Usd. 10.500 millones de dólares, lo que hace el Estado, el mayor comprador del país.
 17

Cabe entonces preguntarse:

¿SON ADECUADAS LAS CONDICIONES CONTRACTUALES Y LEGALES EN EL

ECUADOR PARA QUE LOS CONTRATOS QUE CELEBRAN LAS PEQUEÑAS Y

MEDIANAS EMPRESAS DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS, CON EL SECTOR

PÜBLICO, SEAN ECONOMICAMENTE VIABLES?

Con estos manifiestos de la LOSNCP, parecería que el panorama es muy prometedor en lo que a

desarrollo y promoción de pequeñas y medianas empresas se refiere, sin embargo al momento de

contratar con el Estado se presentan varios factores que hacen que el contratar con el Estado

pudiera resultar poco rentable o simplemente no viable económicamente.

Tal como se ha puesto de manifiesto, en las Pequeñas y Medianas Empresas Prestadoras de

Servicios Complementarios (PYMEPSC) prevalece la mano de obra por lo que el grueso de sus

gastos operacionales se concentran en las sueldos del personal y los componentes de la

remuneración total que los trabajadores perciben.

Las relaciones entre trabajadores y empleadores, se rigen, principalmente, por el Código del

Trabajo (CT).

Por su parte, la relación que se forman entre el Estado, como contratante de servicios y las

PYMEPSC, se rigen por la LOSNCP.

 18

Por tanto, al momento de que una PYMEPSC contrata con en el Estado la prestación de un

servicio complementario, inmediatamente entran a regir la relación, las citadas leyes; en

ascendente, la LOSNCP y en descendente el CT.

Es en virtud de lo mencionado entonces, que resulta necesario analizar si las relaciones que se

forman en ascendente y descendente, al momento de contratar con el Estado, suponen para el

empresario un escenario en el cual pueda desarrollarse convenientemente en el tiempo.

Es lógico suponer, que las condiciones en que las PYMEPSC contratan con el Estado deben tener

una correlación lógica con las condiciones en las que los empresarios contratan a sus

trabajadores, por lo tanto, para garantizar que la contratación pública sea un verdadero medio de

fomento para las PYMEPSC, debe haber una concordancia entre la LOSNCP y el CT.

Básicamente, este trabajo busca poner de manifiesto los problemas que se le presentan a las

PYMEPSC, que contratan con el Estado, cuando se aplican las leyes que rigen esta relación y que

se resumen en los siguientes:

a) El Estado contrata servicios complementarios a plazos determinados, atendiendo

primordialmente los plazos de ejecución presupuestaria anual, y tiene la posibilidad de

terminar las relaciones contractuales de manera anticipada, bajo ciertas circunstancias, sin

que ello implique el reconocimiento de una indemnización.

b) Los empresarios contratan a sus trabajadores, prácticamente de manera indefinida y la

terminación unilateral de la relación, por parte del empleador conlleva fuertes

indemnizaciones.
 19

La primera parte del trabajo busca ofrecer al lector un panorama general del ámbito de la

contratación pública, es decir la relación ascendente que se establece entre el PYMEPSC y el

Estado, para la prestación del servicio. En esta parte se exponen los principios sobre los que se

basa la contratación pública, las formas de contratación a las que puede aplicar un PYMEPSC, el

proceso en sí de la contratación, y sobre todo, los limitantes que existen en las demás leyes

conexas con las que se rige la contratación pública, en específico el Código Orgánico de

Planificación y Finanzas Públicas (COPFP), de cuya aplicación se deriva el primer limitante que

tienen los PYMEPSC al momento de contratar y que es que los plazos de contratación no

permiten recuperar los costos e inversiones realizadas para atender un contrato.

En las entidades contratantes del sector público es muy común que los procesos de contratación

de servicios complementarios estén directamente relacionados con el plazo de vigencia de los

presupuestos asignados, esto es de manera anual, en el mejor de los casos, pues es muy común

encontrar proceso de contratación por meses o contrataciones puntuales. Esto provoca que los

montos de inversión inicial en activos, necesarios para el cumplimiento del contrato, no puedan

ser recuperados en el plazo de vigencia del contrato.

El Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

(RLOSNCP) establece los plazos de elaboración, aprobación y publicación así como el

contenido, de la herramienta principal de contratación de cada entidad pública, que es el Plan

 20

Anual de Contratación, el mismo que contiene las obras, bienes o servicios que se contratarán

durante ese año en función de sus respectivas metas institucionales.3

Más adelante, en el mismo reglamento se enuncia los elementos que debe contener el Plan Anual

de Contratación Pública y que establecen una primera limitante de plazo en la contratación, pues

de antemano induce a que el plazo de la contratación se circunscriba al año fiscal.4

La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) obliga a que el

encargado del área financiera de cada entidad certifique, previo al inicio de cualquier proceso de

contratación, que dicha entidad cuenta con los recursos económicos suficientes para afrontar

dicha contratación.

El Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, por su parte, establece que ninguna

entidad u organismo público podrá contraer obligaciones sin la emisión de la certificación

presupuestaria y el mismo código, establece como penalidad, la destitución del funcionario

público que haya contraído obligaciones o compromisos o celebrado contratos sin la respectiva

certificación presupuestaria, además de hacerlos responsables personal y pecuniariamente.

3
Art. 25 Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (RLOSNCP) Decreto Ejecutivo
No. 1700 publicado en el Registro Oficial suplemento No. 588 de 12-may-2009, última reforma Decreto Ejecutivo
1499 publicado en el Registro Oficial Suplemento 916 de 20-mar-2013 “Hasta el 15 de enero de cada año, la
máxima autoridad de cada entidad contratante o su obras, bienes o servicios incluidos los de consultoría que se
contratarán durante ese año, en función de sus respectivas metas institucionales y de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 22 de la Ley.”

4
Art. 26 RLOSNCP.- Contenido del PAC.- El Plan Anual de Contratación estará vinculado con los objetivos del Plan
Nacional de Desarrollo o de los planes regionales, provinciales, locales o institucionales y contendrá, por lo menos,
la siguiente información:

1. Los procesos de contratación que se realizarán en el año fiscal;

2. Una descripción del objeto de las contrataciones contenidas en el Plan, suficiente para que los proveedores
puedan identificar las obras, bienes, servicios o consultoría a contratarse;
3. El presupuesto estimativo de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar; y,
4. El cronograma de implementación del Plan.
 21

En estos enunciados se ha presentado las limitaciones legales a las que normalmente se enfrentan

algunos de los involucrados en el proceso de contratación, como lo son, la máxima autoridad de

la entidad contratante, el responsable del área financiera y el responsable de la unidad de compras

públicas de cada institución

Tal como se puede apreciar en las leyes citadas, existe una tácita orientación a que los plazos de

los contratos de servicios complementarios que realicen las Entidades Públicas, estén

circunscritos a la vigencia del presupuesto anual de cada entidad. Como se puede apreciar, el Plan

Anual de Contrataciones (PAC) sugiere desde su misma denominación, que la contratación debe

ser anual, lo que se corrobora en los elementos que debe contener al PAC que habla de los

procesos de contratación que se realizarán en el año Fiscal.

Esta es la principal limitante a la que se enfrenta el encargado del área de Compras Públicas de la

entidad contratante. Según lo señalado en las leyes que rigen su actividad, no sería posible iniciar

un proceso de contratación de servicios complementarios en un plazo superior a un año.

En lo que se refiere a la certificación presupuestaria, el encargado del área financiera de cada

entidad pública contratante, se encuentra con la limitante de que la certificación presupuestaria

debe hacerse sobre el año fiscal en curso.

Por su parte, la máxima autoridad de la Entidad Contratante también se encuentra ante una

disyuntiva al momento de aprobar el inicio de un proceso de contratación, la misma que proviene

de la aplicación del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, al requerir de manera

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obligatoria el contar con un presupuesto de fondos previa la contratación el mismo que está

programado dentro del año fiscal en curso.5

De omitirse esta formalidad, el mismo código establece las sanciones a las que los funcionarios

públicos se verían expuestos.6

Por último, en la LOSNCP, se encuentra anexada una sección en la que se detallan los formatos y

modelos de uso obligatorio por parte de las entidades contratantes para el desarrollo de los

procesos de contratación. En lo que se refiera a la certificación presupuestaria, el modelo de uso

obligatorio reza lo siguiente: “… La Dirección (Financiera o la que corresponda) de (Nombre de

la Entidad Contratante) CERTIFICA que existe la disponibilidad de recursos en el presupuesto

anual para la adquisición…” (El resaltado es nuestro)

Con todos estos antecedentes, las personas encargadas de la tramitación inicial del proceso de

contratación, buscan la coincidencia de los plazos de los contratos y la vigencia del presupuesto

anual aprobado para la entidad, esto es, como máximo el 31 de diciembre de cada año. Es por eso

que resulta muy común que los plazos de las ofertas de contratación de servicios

complementarios que se publican en el portal de compras públicas sean de fracción de año:

doscientos setenta días, ciento cincuenta días etc. Todo esto, a pesar de que en el RLOSNCP, se

estipula que la certificación presupuestaria se realiza sobre la existencia presente o futura de

recursos suficientes para cubrir las obligaciones derivadas de la contratación. Bajo este contexto,

5
Art 115 del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas (COPFP), Registro oficial Suplemento 306 de 22-
oct-2010, última modificación 12-sep-2014 “… Ninguna entidad u organismo público podrá contraer compromisos,
celebrar contratos ni autorizar o contraer obligaciones sin la emisión de la respectiva certificación presupuestaria.”
6
Art 178 COPFP “… Los funcionarios responsables que hubieren contraído compromisos, celebrado contratos o
autorizado o contraído obligaciones sin que conste la respectiva certificación presupuestaria serán destituidos del
puesto y serán responsables personal y pecuniariamente…”
 23

al parecer no existiría limitación para realizar contrataciones cuyo plazo de vigencia estén por

fuera de la vigencia del presupuesto de la entidad, sin embargo, en el RLOSNCP no está

especificado de manera clara si la certificación de existencia de fondos futura está o no

circunscrita al plazo de ejecución del presupuesto que es el 31 de diciembre de cada año. Esto,

sumado a la falta de conocimiento, las contradicciones que existen entre las distintas leyes y el

temor a la sanción, hace que los funcionarios públicos se resguarden haciendo coincidir los

plazos de las contrataciones con la vigencia de los presupuestos.7

En definitiva, lo relevante de esta situación es que al fin de cuentas las ofertas de contratación de

servicios complementarios se realizan por plazos muy reducidos, y aún cuando el plazo sea de un

año (cosa que no es común), el pequeño empresario no cuenta con un tiempo suficiente como

para que pueda recuperar los costos de inversión inicial que demanda el cumplimiento del

contrato.

En la segunda parte del trabajo, se expone el ámbito legal que rige la relación descendente que

adquiere el PYMEPSC, con los trabajadores que requiere contratar para poder atender el contrato

de prestación de servicios con el estado.

Las modalidades de contratación laboral estipuladas en el CT le significan al empresario el

hacerse de una relación contractual prácticamente indefinida con sus empleados y cuya

7
Art. 27 RLOSNCP “Certificación de disponibilidad de fondos.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de
la Ley, para iniciar un proceso de contratación se requiere certificar la disponibilidad presupuestaria y la existencia
presente o futura de recursos suficientes para cubrir las obligaciones derivadas de la contratación.”
 24

terminación unilateral le significa el pago de indemnización que podría reducir parcial o

totalmente el beneficio que pudiera generar el contrato o incluso podría provocarle pérdidas.

El Régimen Laboral Ecuatoriano no contempla una figura de contratación que esté en

concordancia con los plazos estipulados en los procesos de contratación, por lo que, el pequeño

empresario, puede incurrir en considerables costos por indemnización a sus trabajadores en caso

de que el contrato adjudicado no sea renovado a su término.

De manera puntual se hace referencia al Código del Trabajo vigente, y en específico a su art. 11 y

siguientes, en donde se establecen los lineamientos y condiciones en las que el pequeño

empresario y sus trabajadores se relacionan contractualmente.

El Código del trabajo (CT) establece el tiempo mínimo de duración de todo contrato por tiempo

fijo o tiempo indefinido, que son las modalidades de contratación que serían aplicables al caso de

las PYMEPSC, que son objeto de este estudio, las mismas que por no estar catalogadas dentro de

las excepciones que contempla la Ley, establecen un compromiso laboral del empleador hacia el

trabajador por un período mínimo de un año.8

8
Art. 14 Código del Trabajo (CT) Registro Oficial Suplemento 167 de 16-dic-2005, última modificación 26-sep-2012
“Estabilidad Mínima y excepciones.- Establécese un año como tiempo mínimo de duración de todo contrato por
tiempo fijo o por tiempo indefinido, que celebren los trabajadores con empresas o empleadores en general,
cuando la actividad sea de naturaleza estable o permanente, sin que por esa circunstancia los contratos por tiempo
indefinido se transformen en contratos a plazo, debiendo considerarse a tales trabajadores para los efectos de esta
Ley como estables o permanentes.

Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior:

- Los contratos por obra cierta, que no sean habituales en la actividad de la empresa o empleador
- Los contratos eventuales ocasionales y de temporada
- Los de servicio doméstico
- Los de aprendizaje
- Los celebrados entre artesanos y sus operarios
 25

Es así que el pequeño empresario de servicios complementarios, encuentra una nueva dificultad

al momento de realizar contrataciones con el estado. Tal como se expuso anteriormente, la

práctica común en las entidades contratantes es que los plazos de contratación se circunscriban a

la vigencia de presupuesto de cada entidad, esto es al 31 de diciembre de cada año. Pero por otro

lado, el CT garantiza como mínimo una estabilidad laboral de un año a los trabajadores de las

empresas de servicios complementarios.

Al no haber esa coincidencia entre los plazos del contrato celebrado con el Estado y los contratos

laborales con los trabajadores, el pequeño empresario no tiene más opción que asumir el riesgo

de contratación a sabiendas que, de no darse la renovación del contrato, deberá incurrir en gastos

de indemnización por desahucio y despido intempestivo, los mismo que no pueden trasladarse al

precio de la oferta.

El art. 181 del CT establece como indemnización al trabajador cuyo contrato fuese terminado por

el empleador antes del plazo estipulado (mínimo un año), el pago del cincuenta por ciento de la

remuneración total, por todo el tiempo que faltare para la terminación del plazo pactado.

Por otro lado, en el art. 184 del CT, se establece la condición de notificación o aviso de una parte

a otra sobre la voluntad de ésta de dar por terminado el contrato el vencimiento del plazo. En los

contratos de plazo fijo, su terminación deberá ser notificada por el empleador cuando menos con

treinta días de anticipación, y de no hacerse así en contrato de plazo fijo se convertirá en contrato

de tiempo indefinido.

- Los contratos a prueba

- Y los demás que determine la Ley
 26

El trámite de desahucio deberá hacerse previa autorización del inspector del trabajo, y el

empleador no puede presentar en un mismo período de treinta días, más de dos solicitudes de

desahucio, en el caso de que tuviese contratadas a 20 personas y no más de 5 trámites en caso de

que el número de contratados sea mayor.9

En consecuencia, el PYMEPSC encuentra una nueva dificultad en la implementación de sus

contratos con el sector público, que en definitiva también le resulta en el riesgo casi inminente de

incurrir en considerables gastos de compensaciones económicas, pues aún cuando logre ajustar

los plazos de los contratos con sus empleados a los plazos de vigencia de los contratos que

celebra con el Estado, adquiere el ineludible riesgo de tener que llegar despedir e indemnizar a

sus empleados, pues no podrá realizar más de cinco solicitudes de desahucio.

En la parte tercera de este trabajo se hace un análisis cuantitativo de los efectos monetarios que

implican la contratación de un servicio en los plazos que son comunes en las ofertas que reciben

los PYMEPSC. Pare ello se ha hecho una simulación en base a las posibilidades que ofrece la

Ley a las PYMEPSC.

9
Art. 181 CT “Indemnización por terminación del contrato antes del plazo convenido.- Tanto el trabajador como el
empleador podrán dar por terminado el contrato antes del plazo convenido. Cuando lo hiciere el empleador, sin
causa legal, pagará al trabajador una indemnización equivalente al cincuenta por ciento de la remuneración total,
por todo el tiempo que faltare para la terminación del plazo pactado…”
Art. 184 CT ”Del desahucio.- Desahucio e el aviso con el que una de las partes hace saber a la otra que su voluntad
es la de dar por terminado el contrato..”
Art. 624 CT “Trámite de desahucio.- El desahucio al que se refiere el art. 184 de este Código deberá darse mediante
solicitud presentada ante el inspector del trabajo, quien hará a notificación correspondiente dentro de veinticuatro
horas.”
Art.186 CT “Prohibición de desahucio.- Prohíbese el desahucio dentro del lapso de treinta días, a más de dos
trabajadores en los establecimientos en que hubiere veinte o menos, y a más de cinco en los que hubiere mayor
número.”
 27

Por último, en la cuarta parte de este trabajo y sobre la base de la simulación realizada, se

analizan los efectos monetarios que implica la aplicación del CT, al momento de que el

PYMEPSC se ve en la obligación del terminar unilateralmente con la relación laboral que

mantiene con sus trabajadores, en el caso de que al término de su contrato, éste no sea renovado.
 28

CAPÍTULO 1

1.1 El sistema nacional de contratación pública en el Ecuador

El Sistema Nacional de Contratación Pública está conceptualizado en la Ley como “… el

conjunto de principios, normas, procedimientos, mecanismos y relaciones organizadas, orientadas

al planeamiento, programación , presupuestos, control, administración y ejecución de las

contrataciones realizadas por las Entidades Contratantes…”; y forman parte de este sistema, el

Servicio Nacional de Contratación Pública y aquellas instituciones que ejercen funciones en

materia de presupuestos, planificación, control y contratación pública.

Dentro de este contexto, las entidades contratantes han organizado su estructura administrativa

casi de manera uniforme. Se distingue en cada entidad pública contratante una unidad de

Compras Públicas, que resulta ser la receptora de las necesidades contratación del los demás

departamentos y gestora de proceso de contratación en los términos de la Ley. Otros

departamentos intervienen por Ley en el proceso de contratación, teles como el Departamento

Financiero, que es el que certifica la existencia de fondos suficientes para la contratación, los

pagos en forma oportuna y la recepción y administración de las garantías presentadas por el

contratista, si las hubiera; la unidad legal, que se encarga de las formalidades legales inherentes

al contrato y los departamentos solicitantes, que por lo general son los que se encargan de la

administración del contrato y mantienen el contacto y la relación con el proveedor.

Para la aplicación de la LOSNCP, la contratación pública ecuatoriana se basa en los siguientes

principios:
 29

- Legalidad.- Mediante el cual, las entidades contratantes deben cumplir las disposiciones

previstas en las leyes, reglamentos, resoluciones emitidas por el SERCOP y toda aquella

normativa que tenga relación con la adquisición de bienes y servicios o contratación de

obras.

- Trato Justo.- por el cual, los oferentes de bienes y servicios o ejecutores de obras

adquieren el derecho a contratar con el Estado en similares condiciones que los demás, sin

que exista privilegios, ventajas o condiciones favorables para nadie, excepto aquellas que

pudieran establecerse en la Ley.

- Igualdad.- este principio exige que todos los oferentes cuenten con las mismas

facilidades, información, tiempo, etc, para que puedan realizar sus ofertas sobre bases

idénticas.

- Calidad.- Este principio garantiza al Estado, el poder contar con bienes y servicios de la

mejor calidad posible en función de los precios y demás condiciones estipuladas.

- Vigencia Tecnológica.- Mediante este principio se promueve el uso de tecnología de

vanguardia y garantizar al Estado el estar a la par con el desarrollo tecnológico.

- Oportunidad.- La Ley y su reglamento de aplicación, deben proveer a las entidades

contratantes de las herramientas necesarias a fin de que puedan actuar con celeridad en lo
 30

que concierne a adquisición de bienes, o contratación de servicios, de tal suerte que las

necesidades institucionales sean atendidas de manera oportuna.

- Libre Concurrencia.- mediante este principio, las entidades contratantes están impedidas

de imponer restricciones o condiciones específicas que imposibiliten la concurrencia de

la generalidad de los oferentes. No obstante lo mencionado, la Ley concede el derecho de

la entidad contratante de establecer en los pliegos, requisitos específicos de capacidad

técnica o especialización que garanticen a la entidad la contratación de un proveedor

idóneo.

- Publicidad.- Mediante el cual se garantiza que los oferentes el acceso a la información

referente a los procesos de contratación en curso o previstos por cada entidad, de manera

que concurran al mismo la mayor cantidad de oferentes.

- Participación Nacional.- Mediante este principio, el Estado utiliza a contratación pública,

no solo como un mecanismo de agilidad y transparencia en la contratación, sino como

dinamizador y promotor de la producción nacional.

1.1.1 El proceso de contratación pública.

La cobertura de necesidades de contratación del sector público nace de la formulación del

Presupuesto General del Estado, el mismo que, se nutre de la información presentada por cada
 31

entidad pública en su Presupuesto Institucional, el cual debe incluir todos los ingresos y egresos

previstos para el ejercicio fiscal en el que se vayan a ejecutar.

El ejercicio presupuestario inicia el 1 de enero y finaliza el 31 de diciembre de cada año, según se

señala en el COPFP, en donde además se señala que para contraer obligaciones o celebrar

contratos previamente es necesario contar con la debida certificación presupuestaria.

Para la elaboración del presupuesto institucional cada entidad pública deberá recabar la

información de los distintos departamentos referente a las estimaciones de contratación de obras

o adquisición de bienes, servicios o consultoría, para el ejercicio presupuestario, las mismas que

deberán constar en el Plan Anual de Contratación.10

Una vez elaborada y debidamente aprobada la proforma presupuestaria, cada unidad de la entidad

contratante ejecutará su parte en el Plan Anual de Contrataciones de la entidad de acuerdo al

cronograma de ejecución establecido

10
Art. 22 LOSNCP “Plan Anual de Contratación.- Las Entidades Contratantes, para cumplir con los objetivos del Plan
Nacional de Desarrollo , sus objetivos y necesidades institucionales, formularán el Plan Anual de Contratación con
el presupuesto correspondiente, de conformidad a la planificación plurianual de la Institución, asociados al Plan
Nacional de Desarrollo y a los presupuestos del Estado”.

Art. 25 RLOSNCP “… Hasta el 15 de enero de cada año, la máxima autoridad de cada entidad contratante o su
delegado, aprobará y publicará el Plan Anual de Contratación (PAC), el mismo que contendrá las obras, bienes o
servicios, incluidos los de consultoría que se contratarán durante ese año…”

Art. 26 RLOSNCP “Contenido del PAC.- El Plan anual de Contratación estará vinculado con los objetivos del Plan
Nacional de Desarrollo o de los planes regionales, provinciales, locales o institucionales y contendrá por lo menos la
siguiente información:

1. Los procesos de contratación que se realizarán en el año fiscal;

2. Una descripción del objeto de las contrataciones contenidas en el Plano, suficiente para que los
proveedores puedan identificar las obras, bienes, servicios o consultoría a contratarse;
3. El presupuesto estimativo de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar; y,
4. El cronograma de implementación del Plan “
 32

No está establecido en la Ley cómo es el proceso de contratación de cada entidad pública, sin

embargo la práctica de la contratación distingue tres fases o etapas, una vez se haya definido la

necesidad o voluntad de contratar la adquisición de un bien o la prestación de un servicio:

a) La Etapa precontractual.- Se refiere al proceso de selección de entre el universo de

proveedores, que cumplan con las estipulaciones y condiciones establecidas en los pliegos

de contratación. En el proceso se distinguen las siguientes etapas:

- La convocatoria

- La recepción de preguntas y las aclaraciones a las mismas

- La recepción y calificación de las ofertas

- La adjudicación

- La elaboración y firma del contrato

b) La Etapa Contractual.- Con la suscripción del contrato y cumplidas todas las formalidades

nacen los derechos y obligaciones de las partes contratantes, las mismas que deben estar

en concordancia con los términos de referencias establecidos en los pliegos.

c) La Etapa de Ejecución.- Es la etapa en la que el oferente adjudicatario del contrato

cumple con su obligación de entregar los bienes o prestar los servicios contratados,

cumpliendo con todas las especificaciones de los pliegos y las formalidades establecidas

en la Ley.
 33

1.1.1.1 La elaboración del programa anual de contrataciones.

El Plan Anual de Contrataciones (PAC) es la herramienta de planificación de cada entidad

pública a través de la cual programan anticipada y ordenadamente las adquisiciones y

contrataciones de bienes y servicios, incluidos los de consultoría, necesarios para el

cumplimiento de sus objetivos institucionales y en concordancia con los objetivos del Plan

Nacional de Desarrollo.

En el PAC se detallan las obras, bienes o servicios, incluidos los de consultoría, que cada entidad

estima contratar durante el año fiscal vigente.

Ya en esta etapa del proceso de contratación se van configurando las primeras condiciones

adversas para una PYME que se dedica a la prestación de servicios complementarios. Tal como

se puede apreciar en su denominación, el “Plan Anual de Compras” ya establece la primera

limitante a la contratación: el Plazo, el cual ya está previamente limitado a un año. Esta

limitación en los plazos a los que se puede celebrar los contratos de prestación de servicios

complementarios representan una contingencia para el pequeño empresario pues, tal como se verá

más adelante, existe un marco legal, financiero tributario y contable que no se encuadra con los

limitados plazos de contratación a los que el sector público hace sus requerimientos.

1.1.1.2 La creación de las necesidades.

Todo tipo de proceso de contratación requiere que la unidad requirente establezca la necesidad

de contratar la adquisición de bienes o prestación de servicios, justificando que dicha

 34

contratación permitirá a la entidad cumplir con sus objetivos institucionales. La creación de la

necesidad es un escrito motivado y fundamentado que presenta cada unidad ejecutora en la que

solicita la aprobación del inicio de un proceso de contratación. En lo que se refiere a la

contratación de servicios complementarios, cada unidad requirente manifiesta, en un escrito

motivado, la necesidad de contar con tal o cual servicio para cumplir con los fines institucionales.

No existe en la Ley un formato estandarizado o un modelo sobre el cual las unidades requirentes

puedan manifestar su necesidad de contratar un servicio complementario, sin embargo, se pueden

encontrar de manera habitual en la estructura de los escritos:

- una fase de antecedentes, en la que se expone todos los hechos pasados presentes o

futuros que fundamentan la necesidad del servicio;

- una fase de desarrollo en la que se explica el por qué es necesario contar con el servicio,

sea por necesidad presente o previsión futura

- Una fase de conclusiones, en la que se debe fundamentar que constituye una necesidad

institucional ineludible, que requiere de ser satisfecha.

- Una fase de recomendaciones, en la que la unidad requirente exprese de manera concreta

su recomendación de que se autorice el inicio del proceso que lleve a la contratación de

manera oportuna.

Cada proceso de contratación deberá iniciar de manera oportuna y el PAC es la herramienta de

planificación previa que permite cumplir este objetivo. La elaboración adecuada y precisa del

PAC y su aplicación oportuna garantizarán a la entidad pública la satisfacción oportuna de sus

necesidades y el cumplimiento satisfactorio de sus objetivos institucionales.

 35

1.1.1.3 La certificación presupuestaria.

La certificación presupuestaria es un documento suscrito por el titular del área financiera de cada

institución o quien haga sus veces, en el que se confirma o certifica que la entidad contratante

cuenta con los fondos suficientes para afrontar la obligación de pago que se generará una vez se

haya contratado la obra, bien o servicio requerido. Es un requisito previo e indispensable, para el

inicio de todo proceso de contratación.11

La no aplicación de esta formalidad legal podrá significar responsabilidad personal y pecuniaria

para el funcionario público que hubiere contraído obligaciones o celebrado contratos.12

La certificación presupuestaria debe contener como requisito indispensable, la fecha de emisión

de la misma, lo que servirá para corroborar que fue elaborada con anterioridad a la adquisición

del compromiso u obligación contractual, También debe incluir la partida presupuestaria sobre la

cual se comprometen los recursos y la cantidad de dinero comprometida, la cual debe ser

suficientes para cumplir con la obligación a adquirir.

11
Art. 14 LOSNCP, “las entidades previamente a la convocatoria, deberán certificar las disponibilidad
presupuestaria y la existencia presente o futura de recursos suficientes para cubrir las obligaciones derivadas de la
contratación”.

12
Art. 115 COPFP “Ninguna entidad u organismo público podrán contraer compromisos, celebrar contratos, ni
autorizar o contraer obligaciones, sin la emisión de la respectiva certificación presupuestaria.”

Art. 178 COPFP “… Los funcionarios que hubieren contraído compromisos, celebrado contratos o autorizado o
contraído obligaciones sin que conste la respectiva certificación presupuestaria serán destituidos del puesto y
serán responsables personal y pecuniariamente.”
 36

1.1.1.4 La creación de los pliegos y los términos de referencia.

Una vez que se cuente con la Certificación Presupuestaria, el proceso de contratación continúa en

la Unidad de Compras Públicas de la entidad contratante, en donde se procede a redactar los

pliegos, en los cuales se especifica, todos los requisitos que deben cumplir las obras, bienes o

servicios a contratar, así como las condiciones contractuales, plazos, modalidades de pago,

garantías etc.

y cualquier otra información que sea útil para una adecuada contratación. 13

En los pliegos, también constará de manera obligatoria los plazos establecidos para cada etapa del

proceso de contratación.

1.1.2 Los tipos de contratación aplicables a pequeñas y medianas empresas de

servicios complementarios según la cuantía de la contratación.

La LOSNCP establece todos los mecanismos mediante el cual el Estado puede contratar la

adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, diseñando para el efecto

procedimientos que están a la disposición de la entidad contratante y cuya aplicación dependerá

del tipo de bien o servicio a contratar, el monto de la contratación y las especificaciones técnicas

requeridas por la entidad. Así, en los que se refiere a bienes y servicios, la Ley establece una

categorización entre bienes y servicios Normalizados y No Normalizados. Los bienes y servicios

13
art. 31 LOSNCP “… los pliegos contendrán toda la información, técnica, económica y legal requerida en un
proceso como planos, estudios, especificaciones técnicas, condiciones económicas, legales y contractuales…”
 37

Normalizados, son aquellos cuyas características o especificaciones técnicas sean homologadas o

catalogadas. Los bienes y servicios No Normalizados, no cumplen con estas características.

En lo que se refiere a servicios complementarios, de guardianía, limpieza o mensajería, no se han

establecidos criterios de homologación del especificaciones técnicas, como para que sean

considerados como Normalizados, pero ello no implica que por descarte, se consideren como No

Normalizados. En la práctica, cada entidad contratante establece sus criterios para determinar si

el servicio complementario a contratar es Normalizado o No Normalizado y en base a ello

determina el sistema de contratación a aplicar, en función del monto de la contratación.

Las entidades contratantes cuentan con las siguientes opciones de contratación:

- Compra por Catálogo Electrónico.- Útil para la adquisición de bienes y servicios

normalizados, cuyos precios de adquisición y demás condiciones de entrega o provisión

ya están establecidos mediante la firma de un convenio marco por lo que la contratación

es inmediata y solo requiere de una orden de compra. No existen límites de montos de los

bienes y servicios normalizados que se requieran, aunque si deben cumplirse con las

demás formalidades de Ley como el contar con la respectiva certificación presupuestaria.

- Subasta Inversa.- Mecanismo utilizado para la adquisición o contratación de bienes y

servicios Normalizados, que no consten en el catálogo electrónico y cuya cuantía de

contratación sea superior al 0,0000002 del Presupuesto Inicial del Estado. Para el año

2015 el presupuesto inicial del Estado fue de 36.317 millones de dólares, por lo que
 38

aplicando el factor mencionado, el monto mínimo establecido para un proceso de subasta

inversa electrónica es de USD. 7.263,40.

- Ínfima Cuantía.- Se utiliza para adquisiciones de bienes o servicios normalizados o no

normalizados cuyos montos de contratación sea menor al resultado de multiplicar el

coeficiente 0.0000002 por el presupuesto inicial del Estado para el año en curso, es decir,

menores a USD. 7.263,40 (para el año 2015).

- Menor cuantía.- Procedimiento utilizado para la adquisición de bienes y servicios

normalizados o no normalizados cuyo monto de contratación sea menor al resultado de

multiplicar el coeficiente 0.000002 por el presupuesto inicial del Estado para el año en

curso, es decir menos a USD. 72.634,oo (para el año 2015).

- Cotización.- Procedimiento utilizado para la adquisición de bienes y servicios

normalizados o no normalizados, cuyo monto de contratación esté comprendido entre el

resultado aplicar los coeficientes 0.000002 y 0.000015 al presupuesto inicial del Estado

para el año en curso, es decir ente USD. 72.634,00 y USD. 544.755,00 (para el año 2015).

- Licitación.- este procedimiento es utilizado para la adquisición de bienes y servicios

normalizados o no normalizados cuyo monto de contratación sea superior al resultado de

aplicar el factor 0.000015 al presupuesto inicial del estado para el año en curso, es decir,

superiores a USD. 544.755,00 (para el año 2015).

 39

Los dos primeros procedimientos son los llamados procedimientos dinámicos y aplican

exclusivamente para la adquisición de bienes y servicios normalizados. Los siguientes aplican

para la adquisición de bienes y servicios No Normalizados, aunque también mediante estos

procedimientos pueden adquirirse bienes y servicios Normalizados, cuando se cumpla

cualquiera de las siguientes condiciones: que sea imposible aplicar los procedimientos

dinámicos o si una vez aplicado dichos procedimientos, éstos hubieren sido declarados

desiertos.

La contratación de obras civiles también puede hacer mediante esto procedimientos aunque lo

montos mínimos y máximos difieren de la contratación de bienes y servicios. Por no ser parte

del tema en desarrollo se ha omitido mayor explicación al respecto.

En el tema que nos ocupa, que es el que concierne a la contratación de servicios

complementarios ofrecidos por pequeñas y medianas empresa, los procedimientos que

comúnmente aplican, por el tipo de servicio que se ofrece y por los montos de contratación

que estarían en capacidad de cumplir, son la Ínfima Cuantía, la Menor Cuantía, la Subasta

Inversa y la Cotización ya que los rangos de contratación que constan en estos

procedimientos estarían dentro del límite de los USD. 544.755,00. Es menester aclarar que

esta cifra y el comentario emitido, no constan en la Ley como un limitante para los montos

de los contratos que se pueden realizar con pequeñas y medianas empresas. Simplemente se

ha presentado la cifra de USD. 544.755,00 para sobre esa base realizar simulaciones

matemáticas y financieras sobre las cuales se emitirán opiniones y conclusiones.

 40

CAPÍTULO 2

2.1 El régimen laboral ecuatoriano

El ámbito legal en el que las pequeñas y medianas empresas de servicios complementarios

desarrollan su actividad económica con el sector público, está altamente integrado por el

Régimen Laboral, en razón de que este tipo de empresas y las actividades que realizan son

intensivas en recursos humanos, cuyo rubro tiene gran peso en la composición de sus estructuras

de costos.

Durante el período de análisis del presente trabajo el marco legal citado, en especial en lo que

concierne a la normativa laboral ha sido modificada en algunos aspectos. Con la promulgación de

la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar, de abril de

2015, el marco legal en el que se desarrollan las relaciones de los pequeños empresarios

prestadores de servicios complementarios con sus trabajadores, ha sido modificado en algunos

aspectos. La mencionada ley establece en sus disposiciones transitorias, que la aplicación de

algunas de estas modificaciones se realizará a futuro y por etapas.

Es así que para efectos de análisis del presente trabajo, se irán invocando y presentando de

manera paralela o indistinta tanto la Ley anterior como la nueva, de acuerdo al tema que se desee

analizar y a las necesidades que se presenten.

 41

Al igual que en el caso de la Ley de Contratación Pública, el Régimen Laboral Ecuatoriano

presenta un marco legal muy poco flexible y que se traduce en un riesgo para el pequeño

empresario al momento de realizar contratos con el sector público.

En los capítulos anteriores se ha puesto en evidencia que existen en la LOSNCP varios vacíos,

limitantes y contradicciones que limitan la contratación con el sector público y que en definitiva

representan una contingencia perfectamente medible en términos monetarios. Más adelante se

realizará un ejercicio práctico para sustentar lo mencionado.

Asimismo, la aplicación de las leyes laborales representa también una seria contingencia para el

pequeño empresario prestador de servicios complementarios, al momento de contratar con el

Estado.

Básicamente, la estabilidad laboral consagrada en las leyes, los tipos de contratos laborales

permitidos en el país y los mecanismos y procedimientos de terminación de una relación laboral,

son los aspectos que en primera instancia se presentan como las más serias limitaciones que

debería considerar un pequeño empresario al momento de preparar una oferta de servicios para el

sector público.

Tal como se comentó anteriormente, estas contingencias tienen gran probabilidad de concretarse

en costos para la empresa, por lo tanto merecen ser seriamente analizados antes de tomar la

decisión de contratar con el Estado.

 42

2.1.1 Los tipos de contratos aplicables a las pequeñas y medianas empresas de

servicios complementarios.

Tal como se ha venido mencionando, las PYMEPSC establecen, al momento de contratar con el

Estado, una relación ascendente, que se rige por la LOSNCP y su reglamento; y una relación

descendente, que se rige por el Código Laboral.

El Código del Trabajo (CT), conceptualiza el contrato individual de trabajo como ”… el

convenio en virtud del cual una persona se compromete para con otra u otras a prestar sus

servicios lícitos y personales, bajo su dependencia, por una remuneración fijada por el convenio,

la ley, el contrato colectivo o la costumbre…” El mismo código clasifica los contratos de trabajo

permitidos por la Ley en:

- Expreso, que puede ser escrito o verbal; o tácito

- A sueldo, a jornal, en participación y mixto

- Por tiempo fijo, por tiempo indefinido, de temporada, eventual y ocasional

- A prueba

- Por obra cierta, por tarea y a destajo

- Por enganche

- Individual, de grupo o por equipo

Para el caso de las pequeñas y medianas empresas prestadoras de servicios complementarios, los

contratos que aplican específicamente, por ser parte de las exigencias de la contratación son los

contratos expresos por escrito.

 43

Dada la naturaleza de las actividades que realizan las empresas de servicios complementarios, las

personas que son contratadas por éstas desarrollan su trabajo con énfasis en el aspecto físico por

sobre el intelectual, considerándose para efectos de la Ley y para el análisis del presente trabajo,

como obreros, en razón de lo cual las modalidades de contratación laboral que serían aplicables

son las siguientes:

2.1.1.1 El contrato eventual de trabajo.

Este tipo de contrato es utilizado para satisfacer una necesidad circunstancial y específica del

empleador como por ejemplo el reemplazo temporal de uno o más trabajadores que se encuentren

ausentes por vacaciones, enfermedad etc. o también se pueden establecer este tipo de contratos

para atender un incremento de producción o de servicios que sean habituales para el empleador.

En el primer caso, en el contrato deberán constar las circunstancias que motivan la contratación,

el nombre de la persona a reemplazar y el plazo del contrato. En el segundo caso, la

características fundamental es que el plazo no puede exceder de 180 días continuos o

discontinuos dentro de un lapso de 365 días.

2.1.1.2 El contrato de trabajo ocasional.

Mediante esta modalidad, el empleador puede realizar contrataciones para atender necesidades

urgentes o extraordinarias y que no guarden relación con la actividad económica propia del
 44

empleador. La duración máxima de contratación bajo esta modalidad no podrá exceder de 30 días

por cada período de un año.

2.1.1.3 El contrato de trabajo por temporada.

Esta modalidad contractual es utilizada por aquellos empleadores cuya actividad económica es

habitualmente cíclica o periódica. Este tipo de contratos pueden hacerse de manera individual o

colectiva y gozan de estabilidad especial consagrada en la Ley, mediante la cual, los trabajadores

contratados bajo esta modalidad para una temporada específica, adquieren el derecho de ser

llamados a trabajar en temporadas futuras, por parte de empleados, y en caso de no ser

convocados, la relación laboral se finiquitará bajo la figura del despido intempestivo.

2.1.1.4 El contrato de trabajo a plazo fijo.

Mediante esta modalidad el empleador puede contratar trabajadores para atender las necesidades

laborales derivadas de la actividad económica que realiza. De acuerdo con la Ley, la estabilidad

mínima garantizada al empleado bajo esta modalidad es la de un año. Si el contrato a plazo fijo es

de un año, podrá ser renovado por un período adicional similar, luego de lo cual se convertirá en

contrato de plazo indefinido. En la suscripción de este tipo de contrato se puede establecer un

período de prueba, el mismo que no podrá ser superior a noventa días.

A partir de abril de 2015, con la promulgación de la Ley Orgánica de Justicia Laboral (LOJL) se

elimina la figura de la contratación a plazo fijo, y todos los contratos suscritos bajo esta
 45

modalidad continuarán rigiéndose por la legislación vigente a la fecha de su suscripción, hasta el

1 de enero de 2016.14

Durante el desarrollo de este trabajo, todavía se encontraban vigentes los contratos de trabajo a

plazo fijo celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la LOJL.

2.1.1.5 Contrato de trabajo a plazo indefinido.

Este tipo de contrato no tiene un plazo de terminación determinado y al igual que en el contrato a

plazo fijo, la duración mínima establecida por la Ley, es de un año. Asimismo, se podrá

establecer un período de prueba que no podrá ser mayor de noventa días.

En lo que se refiere a períodos de prueba, la Ley establece que no puede celebrarse más de un

período de prueba con cada trabajador.

2.1.2 La estabilidad laboral garantizada en la Ley.

Otra gran “problema” que debe enfrentar el PYMEPSC, al momento de contratar con el sector

público, es la estabilidad que la Ley le obliga a garantizar a su empleado y las bonificaciones e

indemnizaciones que debe afrontar en caso de verse en la necesidad de terminar la relación con

14
Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar (LOJL), Registro Oficial
Suplemento No. 483 de 20 de abril de 2015, “Todos los contratos a plazo fijo y de enganche, celebrados con
anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, continuarán rigiéndose por las disposiciones vigentes a
la época de su celebración y en aquellos casos que corresponda, hasta el 1 de enero de 2016.”
 46

sus empleados ante una caducidad o no renovación del contrato de prestación de servicios que

suscribió con el Estado.

Tal como se mencionó la modalidad contractual que aplica para el PYMEPSC es la de

contratación a plazo fijo, cuyo plazo mínimo de estabilidad es de un año.15

El panorama será más complicado para el año 2016, una vez entre en plena vigencia la LOJL, y

se elimine por completo la figura de la contratación a plazo fijo, quedando como única alternativa

para el empleador, el contratar a sus empleados de manera indefinida.

2.1.3 Las formas de terminación de la relación laboral.

En Código Laboral establece de manera taxativa las causas para la termina el contrato individual

de trabajo:

- Por las causas legalmente previstas en el contrato

- Por acuerdo de las partes

- Por conclusión de la obra, período de labor o servicios objeto del contrato

15
Art. 14 del CT “… Se establece un año como tiempo mínimo de duración de todo contrato por tiempo fijo o por
tiempo indefinido, que celebren trabajadores con empresas o empleadores en general, cuando la actividad o labor
sea de naturaleza estable o permanente, sin que por esta circunstancia los contratos por tiempo indefinidos se
transformen en contratos a plazo, debiendo considerarse al tales trabajadores para efectos de esta Ley, como
estables o permanentes…”
 47

- Por muerte o incapacidad del empleador o extinción de la persona jurídica contratante, si

no hubiere representante legal o sucesor que continúe la empresa o negocio

- Por muerte del trabajador o incapacidad permanente y total para el trabajo

- Por caso fortuito o fuerza mayor que imposibiliten el trabajo, como incendio, terremoto,

tempestad, explosión, plagas de campo, guerra y, en general, cualquier otro

acontecimiento extraordinario que los contratantes no pudieron prever o que previsto, no

lo pudieron evitar

- Por voluntad del empleador en los casos del artículo 172 del CL

- Por voluntad del trabajador según el artículo 173 del CL

- Por desahucio

Con la aplicación de la LOJL, el desahucio solo podrá ser presentado por el trabajador y ya no

por el empleador como estaba permitido con anterioridad a esta Ley.

2.1.4 Las formas de terminación unilateral de la relación laboral.

Para el caso que es objeto de análisis del presente trabajo, es relevante considerar las únicas

alternativas que tiene el empleador para poder dar por terminada la relación laboral y los costos

que la aplicación de cualquiera de ellas significaría.

Para que un empleador pueda dar por terminada de manera unilateral una relación laboral, que se

haya convertido en una relación de plazo indefinido, sin que ello configure un despido

intempestivo, la única alternativa que tiene es de solicitar la aprobación o visto bueno al

 48

Ministerio del Trabajo invocando como justificativo de su petición alguna causal de indisciplina,

desacato al reglamento interno o falta de probidad de parte del empleador.16

Otra forma por la cual el patrono puede dar por terminada la relación laboral es a través del

desahucio.17 Esta modalidad está prevista en el artículo 184 del CL sin embargo la Ley de

Justicia Laboral de abril de 2015 elimina la posibilidad de que el desahucio pueda ser solicitado

por el empleador.

No obstante estar vigente esta modalidad de terminación laboral para los contratos suscritos con

anterioridad de vigencia de la mencionada Ley de Justicia Laboral, el mismo CL establece

limitaciones en el número de solicitudes de desahucio que puede presentar el empleador.18

16
Art. 172 del CT “Casusas por las cuales un empleador podría solicitar el visto bueno para dar por terminada la
relación laboral:

- Por faltas repetidas e injustificadas de puntualidad o de asistencia al trabajo o por abandono de éste por
un tiempo mayor a tres días consecutivos, sin causa justa y siempre que dichas causales se hayan
producido dentro de un período mensual de labor;
- Por indisciplina o desobediencia grave a los reglamentos internos legalmente aprobados;
- Por falta de probidad o por conducta inmoral del trabajador;
- Por injurias graves irrogadas al empleador, su cónyuge o conviviente en unión de hecho, ascendientes o
descendientes o a su representante;
- Por ineptitud manifiesta, respecto de la ocupación o labor para la cual se comprometió
- Por denuncia injustificada contra el empleador respecto de sus obligaciones en el Seguro Social. Más si
fuere justificada la denuncia, quedará asegurada la estabilidad del trabajador por dos años en trabajos
permanentes y;
- Por no acatar medidas de seguridad, prevención e higiene exigidas por la ley, por sus reglamentos o por la
autoridad competente o por contrariar sin debida justificación las prescripciones y dictámenes médicos.”
17
Art 184 CT.- “Del desahucio.- Desahucio es el aviso con el que una de las partes hace saber a la otra que su
voluntad es la de dar por terminado el contrato.
En los contratos de plazo fijo, cuya duración no podrá exceder de dos años no renovables, su terminación deberá
notificarse cuando menos con treinta días de anticipación y de no hacerlos así se convertirán en contrato de tiempo
indefinido...”

18
Art. 186 CT.- “Prohibición de desahucio.- Prohíbese el desahucio dentro del lapso de treinta días, a más de dos
trabajadores en los establecimientos en que hubiere veinte o menos, y a más de cinco en los que hubiere mayor
número”
 49

Es así que de una u otra forma el PYMEPSC se encuentra ante el difícil panorama de establecer

con el Estado una relación de tiempo limitado, mientras que con sus empleados, la relación es en

definitiva, de plazo indefinido.

 50

CAPÍTULO 3

3.1 Efectos de los plazos de contratación requeridos por el sector público en la

preparación de ofertas por parte de las pequeñas y medianas empresas de

servicios complementarios

Las necesidades de las entidades contratantes de contar con empresas proveedoras de servicios

complementarios son prácticamente indefinidas en el tiempo. Tanto la guardianía, la limpieza, la

mensajería y alimentación son servicios que se requerirán permanentemente y cada año los

presupuestos y el plan anual de compras de cada institución pública cuenta con el rubro

presupuestario respectivo.

El Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas (COPFP) concede a las entidades

contratantes la posibilidad de certificar y comprometer recursos sobre la base de una

programación cuatrianual.19

No obstante lo mencionado son muy pocas las instituciones que hacen uso de esta facultad de la

Ley. Tal como se mencionó anteriormente, las entidades Contratantes se rigen por el Plan Anual

19
Art. 97 COPFP “… El ente rector de las finanzas públicas establecerá, sobre la base de la programación
cuatrianual, los límites máximos de recursos a certificar y comprometer para las entidades y organismos que
conforman el Presupuesto General del Estado…”
“… Las entidades que conforman el Presupuesto General del Estado, en base a estos límites, podrán otorgar
certificación y establecer compromisos financieros plurianuales…”
 51

de Contrataciones PAC y sobre esa base establecen su Presupuesto Anual, el mismo que, como

ya se mencionó, tiene vigencia desde el 1 de enero al 31 de diciembre de cada año.

Al confrontarse las necesidades de contratación con las leyes vigentes, las entidades contratantes

se encuentran con limitantes al momento de ajustar sus necesidades con el apego a las leyes y

normativas y el resultado final es que en lo que se refiere a contratación de servicios

complementarios, lo más común es que los plazos de los contratos estén circunscritos a la

vigencia del Presupuesto Anual, que a su vez es elaborado en base al Plan Anual de

Contrataciones.

3.1.1 Los plazos de contratación de servicios complementarios por parte del sector

público.

Como resultado de lo mencionado en el acápite anterior, el Pequeño Empresario Prestador de

Servicios Complementarios (PYMEPSC) encuentra una gran dificultad al contratar con el Estado,

en el limitado plazo de la contratación, que como ya se dijo, en los mejores casos alcanza el año

de duración y, sin una probabilidad positiva y razonable de renovar el contrato a su terminación,

resulta que el plazo de contratación, conlleva el riesgo casi certero de, por un lado no recuperar la

inversión realizada para atender el contrato y por otro lado incurrir en gastos de indemnización a

los trabajadores que deberían ser despedidos en virtud de la terminación del contrato.
 52

3.2 Análisis cuantitativo de los efectos de los plazos de los contratos en la

elaboración de propuestas de servicios complementarios

Para poder tener una visión más clara del escenario al que se enfrenta un pequeño empresario

prestador de servicios complementarios, se plantea a continuación el caso, no del todo hipotético,

de una pequeña empresa prestadora de servicios complementarios de limpieza que aplica a un

proceso de contratación común, publicado en el Portal de Compras Públicas.

Para el ejemplo a desarrollar se considerará una empresa prestadora de servicios

complementarios de limpieza que oferta para un contrato requerido por una empresa pública,

cuyas características son las siguientes:

Área total de limpieza: 18.000 mts2

Horario de cobertura: Lunes a viernes de 7h00 a 16h00
Personal requerido: 29 auxiliares de limpieza
Maquinaria requerida: 6 Lavadoras, abrillantadora de pisos
3 Aspiradoras semi-industriales
22 coches de limpieza
3 escaleras
1 Hidrolavadora de pisos de alta presión

Plazo del contrato: 1 año

Precio referencial: USD. 264.000,00

Bajo estas condiciones, el escenario financiero que afronta el pequeño empresario sería el

siguiente:
 53

INGRESOS ANUALES 264.000,00

GASTOS ANUALES
Gastos Operativos
Sueldo del Personal Operaciones 165.993,74
Materiales de Limpieza 16.270,08
Reposición y Mantenimiento
Activos fijos 3.000,00

Gastos Administrativos
Sueldo del personal Administrativo 45.188,10
Arriendo 4.800,00
Servicios Generales 960,00
Suministros oficina 3.000,00
Total 235.251,92

Utilidad Bruta Anual 28.748,08

Impuesto a la renta generado 6.324,58

Participación Laboral 4.312,21

Utilidad a repartir 18.111,29

Según la simulación realizada la empresa ha generado una utilidad liquida para reparto entre

socios de USD. 18.111,29, lo que a primera vista resulta conveniente. No obstante lo

mencionado, la inversión inicial mínima que requiere el pequeño empresario para atender este

contrato se refleja en la tabla siguiente:

 54

ACTIVOS DE OPERACIÓN

Descripción Unidad Cant. Precio Unit Total anual

Abrillantadora de pisos Unidades 6 1.800,00 10.800,00
Hidrolavadora Unidades 1 1.300,00 1.300,00
Aspiradora industrial Unidades 3 1.300,00 3.900,00
Coches limpieza Unidades 22 533,25 11.731,50
Señalética de precaución Unidades 22 22 484
Escaleras Unidades 3 120 360
Total 28.575,50

Como se puede apreciar, la utilidad generada no es suficiente para cubrir el monto de la inversión

requerida para atender el contrato. Se requeriría al menos de dos años para poder recuperar la

inversión y empezar obtener ganancias reales.

3.3 Comentario personal

Tal como se ha venido manifestando y comprobando, los pequeños empresarios del sector de los

servicios complementarios adoptan varios riesgos al momento de contratar con el Estado, toda

vez que los plazos a los que generalmente se demandan los servicios no superan el año, y tal

como se demuestra en el ejemplo presentado, inversión inicial requerida no alcanza a ser cubierta

con las utilidades generadas, por lo que si al final del contrato, éste no fuera renovado, el pequeño

empresario tendría que ver cuánto podría recuperar en efectivo al vender la maquinaria y obtener

así algún beneficio monetario.

 55

CAPÍTULO 4

4.1 Efectos de la aplicación del régimen laboral ecuatoriano en los costos de

las pequeñas y medianas empresas de servicios complementarios

4.1.1 Los costos por desahucio y despido intempestivo.

Tal como se comentó anteriormente, la terminación de la relación laboral, tramitada por el

empleador requiere del aviso o notificación de su voluntad de dar por terminado el contrato al

vencimiento y con al menos 30 días de anticipación, y de no hacerlo así, el contrato de plazo fijo

se convertirá en uno de plazo indefinido.

Por otra parte, existe la prohibición expresa en la Ley de presentar el desahucio a más de cinco

personas dentro de un lapso de treinta días, para aquellas empresas que tengan más de 20

trabajadores, tal como la empresa que se está utilizando en el ejemplo.

En virtud de estas limitaciones legales, el resultado final es que de darse la terminación del

contrato de servicios complementarios con el estado, el empleador no podría sino desahuciar a

cinco trabajadores, de los veinte y nueve contratados y por tanto, los contratos de los veinte y

cuatro trabajadores restantes se convertirían en contratos de plazo indefinido, cuya terminación

 56

unilateral por parte del empleador, debería hacerse bajo la figura del despido intempestivo, que

conlleva a las bonificaciones e indemnizaciones consagradas en Código Laboral.20

El cálculo de estas indemnizaciones se hará en base de la remuneración que hubiere estado

percibiendo el trabajador al momento del despido, sin perjuicio de pagar las bonificaciones a las

que se alude en el caso del artículo 185 de este Código...”

En caso que es objeto de análisis, el empleador se ve obligado a terminar la relación laboral con

veinte cuatro de sus trabajadores bajo la figura del despido intempestivo. Los costos por

bonificación por desahucio e indemnización por despido intempestivo serían entonces los

siguientes:

Bonificación por desahucio = Sueldo percibido X 25% X años servicio

Individual Usd. 359,oo X 25% X 1 año = 89,75

Bonificación total por desahucio = Usd. 89.75 X 24 = Usd. 2.154,oo

20
Art. 185 CT.- “Bonificaciones por desahucio.- En los casos de terminación de la relación laboral por desahucio
solicitado por el empleador o por el trabajador, el empleador bonificará al trabajador con el veinte y cinco por
ciento del equivalente a la última remuneración mensual por cada uno de los años de servicio prestados a la misma
empresa o empleador…
… Lo dicho no obsta el derecho de percibir las indemnizaciones que por otras disposiciones correspondan al
trabajador.”

Art. 188 CT.- “Indemnización por despido intempestivo.- El empleador que despidiere intempestivamente al
trabajador, será condenado a indemnizarlo, de conformidad con el tiempo de servicio y según la siguiente escala:

Hasta tres años de servicio, con el valor correspondiente a tres meses de remuneración; y, de más de tres años, con
el valor equivalente a u mes de remuneración por cada año de servicio, sin que en ningún caso ese valor exceda de
veinte y cinco meses de remuneración.

La fracción de un año se considerará como año completo.

El cálculo de estas indemnizaciones se hará en base de la remuneración que hubiere estado percibiendo el
trabajador al momento del despido, sin perjuicio de pagar las bonificaciones a las que se alude en el caso del
artículo 185 de este Código...”
 57

Indemnización por despido intempestivo Sueldo percibido X años de servicio (mínimo 3

años)
Individual Usd. 359,oo X 3 = 1.077,oo
Indemnización total por despido intempestivo Usd. 1.077,oo X 24 = 25.848,oo

Costo total de la terminación laboral

Indemnización por despido intempestivo Usd. 25.848,oo

Bonificación por desahucio 2.154,oo

Total Usd. 28.002,oo

4.1.2 Los costos por provisiones por jubilación y desahucio.

Hasta ahora se han presentado dos casos que, aunque sean hipotéticos, no están alejados de la

realidad y son perfectamente factibles y aplicables a un contrato como el planteado.

Se ha puesto de manifiesto, como en el primer caso, que en los plazos que normalmente se

ofrecen para los contratos de servicios complementarios, el pequeño empresario no alcanza a

generar utilidades suficientes como para poder amortizar la inversión inicial que debió afrontar

para atender el contrato. En el ejemplo planteado se requeriría de un mínimo de dos años de

contratos con ganancias similares, para que recién al tercer año de contrato, el pequeño

empresario empiece a percibir ganancias líquidas y reales.

Respecto del tema de las indemnizaciones y bonificaciones por terminación unilateral del

contrato, en el caso de una renovación a ampliación del plazo contractual, parecería, en primera
 58

instancia, que el pequeño empresario estaría libre de este riesgo lo que significaría un incentivo

para aceptar el contrato.

Sin embargo, existe para el pequeño empresario otro factor limitante que podría desincentivar su

interés en contratar con el Estado. Básicamente se hace referencia a la aplicación de la normativa

contenida en las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) y las Normas

Internacionales de Contabilidad (NIC), cuya aplicación es obligatoria desde el año 2012.

Bajo esta normativa y en específico, bajo lo estipulado en la NIC 19 “Beneficios a los

Empleados”, los empresarios en general deberán reconocer en sus balances los beneficios que por

Ley o por voluntad del empleador, les corresponde.

Esta normativa hace una distinción de estos beneficios entre aquellos que son de corto plazo, es

decir que se espera liquidar dentro de los doce meses siguientes al final del periodo contable, y

aquellos de largo plazo, que comprenden todos aquellos beneficios que no son de corto plazo, los

beneficios posteriores al período de empleo y las indemnizaciones por cese.

En esta última categoría se ubica tanto las bonificaciones por desahucio, las indemnizaciones por

despido intempestivo y las jubilaciones patronales.

Para el registro en contabilidad de estos rubros, la citada NIC 19 estable que se deben utilizar

técnicas actuariales para hacer una estimación fiable del costo final para la empresa del beneficio

que tienen devengados los empleados en virtud de la prestación de sus servicios personales.
 59

Hecho esto, la norma estipula el cálculo del valor presente de dichos estimativos y establecer o

determinar el valor a reconocer en el período contable.

En lo que se refiere a jubilación patronal su análisis resulta irrelevante dado que esa provisión la

debe realizar el pequeño empresario sobre todos sus empleados independientemente de si los

mismos prestan sus servicios complementarios en empresas privadas o públicas.

Sin embargo, en lo que se refiere a bonificación por desahucio e indemnización por despido

intempestivo, que son los gastos que deberá incurrir el empresario para dar por terminada la

relación laboral, si se puede hacer una distinción entre contratación privada y pública. Mientras

en la contratación privada el pequeño empresario tiene mayores probabilidades de continuar

prestando sus servicios habida cuenta de que no existe impedimento legal para renovar contrato

indefinidamente, en la contratación pública existe la limitante del plazo contractual, el mismo que

no admite renovaciones o ampliaciones del plazo automáticas. El contrato termina una vez

cumplido el plazo sin embargo, podría el pequeño empresario volver a contratar con la misma

institución por un nuevo periodo, pero para ello, no cuenta con ninguna garantía. Ni siquiera con

una razonable probabilidad de que así sea.

Pero, aún cuando se dé esta situación, en la que terminado el contrato, el pequeño empresario

vuelva a contratar con la misma entidad, luego de adjudicarse el contrato a través de cualquiera

de las modalidades mencionadas, la contingencia de no renovar a futuro sigue vigente y en

aplicación de los estipulado en la normativa NIC 19, el pequeño empresario debe registrar una

provisión contable del costo que le significaría terminar la relación laboral con sus empleados

bajo la figura del despido intempestivo, si el segundo contrato no fuese renovado.

 60

Si bien es cierto, esta provisión no representa una erogación de dinero en efectivo, si limita las

utilidades de socios y accionistas, pues el registro de la misma genera un gasto contable que

puede mermar o en definitiva eliminar las utilidades disponibles para los socios, con lo que no

existe incentivo para contratar con el Estado.

En definitiva, un empresario y sus socios buscan obtener de un contrato, un beneficio económico

en efectivo, que es su incentivo para invertir y el premio al riesgo asumido. Pero el solo hecho de

contratar con el Estado en los plazos habituales de un año o menos ya le supone al pequeño

empresario el no tener utilidades para repartir el final del periodo o del contrato.

4.1.3 Otros costos no recuperables.

Tal como se mencionó en capítulos anteriores, al momento de elaborar los términos de referencia

y los presupuestos referenciales, los encargados consideran por lo general los costos directos que

pudieran tener los empresarios dejando por fuera de consideración todos aquellos costos

indirectos que están directamente ligados al desarrollo de una prestación de servicios

complementarios y que el pequeño empresario difícilmente podrá trasladar al precio de oferta.

Cuando se habla de prestación de servicios complementarios hay una tendencia a considerar

como únicos gastos aquellos que tienen que ver con los sueldos y beneficios laborales que

perciben los trabajadores.

 61

Los gastos de reclutamiento, capacitación, salud ocupacional, manejo administrativo y de

nómina, reemplazos por enfermedad etc. que son ineludibles para el pequeño empresario, deben

ser asumidos por él en desmedro de su beneficio final y difícilmente pueden ser recuperados en

los plazos tan reducidos que se ofrecen las empresas públicas para la contratación de estos tipos

de servicios.
 62

CAPÍTULO 5

5.1 Conclusiones

El objetivo principal planteado para el presente trabajo es determinar si los pequeño empresarios

ecuatorianos que se dedican a la prestación de servicios complementarios, encuentran

condiciones económicas favorables en la contratación con el estado, de tal suerte que se cumplan

los principios fundamentales consagrados tanto en la Constitución como en la Ley de

Contratación Pública que buscan a través de una asignación racional y eficiente del gasto

público, el desarrollo de las empresa nacionales en general y pequeñas y medianas empresas en

particular.

En la fase precontractual de la contratación aparece sin lugar a dudas los mecanismos de

calificación y preferencia, que buscan tal objetivo. La preferencia que otorga la Ley en lo que se

refiere a la contratación en función del Valor Agregado Ecuatoriano de la Oferta, como los

porcentaje de preferencia hacia la pequeña y mediana empresa sobre la gran empresa, son

ejemplos de los mecanismos con los que el Estado busca cumplir con los mencionados objetivos.

De hecho, a través de su aplicación, el gasto público ecuatoriano se ha orientado hacia pequeñas

y medianas empresa de origen ecuatoriano, sin embargo, el hecho de que la adjudicación del

contrato favorezca a este tipo de empresas, no significa necesariamente que esto sea un

mecanismo de desarrollo y tal como se ha venido manifestando en el desarrollo del presente y

trabajo existen algunas limitaciones e incongruencias de índole legal que dan como resultado que

la contratación con el Estado por parte de un pequeño empresario prestador de servicios

 63

complementarios, suponga para él el asumir un riesgo financiero sumamente alto, que no puede

ser cubierto con el beneficio que pudiera obtener del contrato.

Tal como se comentó en el capítulo 1, mientras el Código Orgánico de Planificación y Finanzas

Públicas permite a las instituciones públicas una planificación plurianual, sobre la cual existe la

posibilidad de establecer pre-compromisos presupuestarios, en la Ley Orgánica de Sistema

Nacional de Contratación Pública, se menciona únicamente una planificación anual, y que está

circunscrita al ejercicio presupuestario que comprende el 1 de enero al 31 de diciembre de cada

año, situación ésta que se confirma en el concepto y aplicación del Plan Anual de Contrataciones,

cuya pura denominación establece una limitante al encargado de compras públicas para realizar

procesos de contratación de mayor plazo.

Esta limitación de contratar a mayor plazo, que se deriva del vacío legal que existe entre el

Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas y la Ley Orgánica del Sistema Nacional

de Contratación Pública, se conjuga con la Ley de Régimen Laboral Ecuatoriano y la consagrada

estabilidad laboral que existe en ella, para que en definitiva, el solo de hecho de contratar con el

sector público, le signifique al pequeño empresario prestados de servicios complementarios

incurrir en una seria contingencia financiera.

Tal como se demostró con el ejemplo planteado, al no haber una posibilidad razonable de que en

caso de ganar un contrato de prestación de servicios complementarios, éste sea renovado a su

vencimiento, el costo de indemnización por despido intempestivo a los trabajadores, que no

pueden ser desahuciados en virtud de las leyes invocadas, supera con creses el beneficio

económico que pudiera obtener el pequeño empresario del contrato adjudicado.

 64

Por su parte, el Régimen Laboral Ecuatoriano, no contempla dentro de sus modalidades de

contratación, ninguna que se ajuste cabalmente al plazo de duración del contrato de servicios

complementarios que pudiera adjudicarse.

Esta situación se agrava aún más con la recientemente aprobada Ley Orgánica para la Justicia

Social y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar, pues en ella se estipula que la única forma de

contratación laboral que tienen los pequeños empresarios es mediante el contrato a plazo

indefinido, por lo que, independientemente de la duración del contrato de servicios

complementarios que consiga el pequeño empresario, el solo hecho de firmarlo implica que al

término del mismo se deba incurrir inevitablemente en costos de indemnización por despido

intempestivo a los trabajadores.

Tampoco encuentra alivio el micro empresario con una renovación adicional del contrato por un

año más, pues tal como se mencionó, la contingencia del pago de indemnizaciones por despido

intempestivo subsisten al nuevo contrato y, aun cuando no se paguen en efectivo a los

trabajadores, la normativa contable vigente demanda que dicha contingencia sea valorada y

provisionada contablemente, con lo que no se repartirían beneficio a los socios, lo que en

definitiva es un desincentivo para invertir.

Por el lado de la las inversiones requeridas, la limitación en los plazos de contratación provoca

que los pequeños empresarios no alcancen a recuperar en tan corto plazo los montos erogados

para la inversión en activos fijos.

 65

En definitiva y dando contestación al problema, se concluye que el marco legal principal en el

que se desenvuelven los pequeños empresarios prestadores de servicios complementarios, al

momento de realizar contratos con el estado, hace que las condiciones económicas y financieras

no sean adecuadas para garantizarles rentabilidad, estabilidad y desarrollo.

5.2 Recomendaciones

Tal como se concluyó, las principales leyes que rigen las relaciones comerciales del pequeño

empresario prestador de servicio complementarios, con el Estado y las de éste a su vez con los

empleados que requiere contratar para el desarrollo de dicho contrato, prácticamente significan la

quiebra del empresario en el caso de que el contrato no sea renovado al final de su plazo.

Necesitaría el pequeño empresario de por lo menos tres años o más de contrato para que los

beneficios que pueda generar cubran el riesgo y los costos que supone la suscripción de un

contrato a menor plazo.

Tal como se planteó, la solución puede provenir tanto de facilitar a las empresas públicas la

contratación de servicios complementarios a plazos mayores de un año, así como establecer una

mayor flexibilidad laboral para los trabajadores de este sector, de tal suerte que la duración de la

relación laboral esté directamente concatenada a la duración del contrato de prestación de

servicios complementarios para el que fue contratado el trabajador.

 66

Para lo primero, se propone una revisión tanto al Código Orgánico de Planificación y Finanzas

Pública como a la Ley de Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública de tal suerte

que la posibilidad de establecer una planificación presupuestaria plurianual también sea

incorporada a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación y Pública y su Reglamento

y se permita así a las empresas públicas, la contratación a mediano y largo plazo de todos

aquellos rubros q

ue de antemano se conoce que se incurrirán, como por ejemplo, guardianía, limpieza,

alimentación etc.

Con esto no solo se le ofrece un ambiente adecuado y económicamente viable para desarrollar su

negocio, sino que otorga a las entidades públicas la posibilidad de reducir los costos y ahorrar

tiempo en contrataciones periódicas.

La recomendación en específico es incorporar en la Ley la figura del Plan Plurianual de

Contrataciones, exclusivo para aquellos rubros que son cotidianos en el desarrollo administrativo

de la entidad contratante. Para la elaboración de este plan, la entidad contratante deberá en

primer lugar determinar cuáles son los rubros de gastos administrativos en los que incurre

inexorablemente y sobre esa base realizar una estimación presupuestaria que se revisaría

anualmente en función de la inflación o de los nuevos requerimientos que pudiere haber. Una

vez establecido este Plan Plurianual de Contrataciones, la entidad pública tendría libertad para

realizar contrataciones a mediano plazo. Por su parte, los departamentos financieros de cada

entidad pública deberán tomar en consideración los compromisos presupuestarios pre

establecidos.
 67

No obstante lo mencionado y con el afán de que la contratación a mediano plazo no sea un

limitante para que las empresas públicas puedan rescindir contratos con aquellos proveedores de

servicios que no cumplan sus expectativas de calidad, en paralelo podría establecerse que para

este tipo de contrataciones, exista también un régimen especial de terminación contractual en

casos de incumplimientos.

Con estas dos medidas las empresas públicas contratantes tendrán mayor seguridad y facilidad al

contratar servicios complementarios, a la vez que ahorrarán tiempo y dinero en lo que se refiere a

procesos de contratación. Por su parte el pequeño empresario estará más incentivado a invertir y

contratar con el sector público a sabiendas que la estabilidad contractual ofrecida le permitirá

recuperar adecuadamente lo invertido y generar beneficios suficientes para cubrir cualquier

riesgo financiero de los mencionados.

Otra forma de proveer el pequeño empresario prestador de servicios complementarios de mayor

seguridad al momento de contratar con el estado, es el establecer una preferencia hacia aquellas

empresas que han ejecutado satisfactoriamente un contrato de servicios complementarios con el

Estado. Para ello se debería tanto en la Ley Orgánica de Contratación Pública como en su

reglamento un parámetro de preferencia para aquellas empresas que estén prestando el servicio

complementario a satisfacción de la entidad pública contratante.

La idea es que si una empresa se adjudica un contrato de este tipo por el plazo de un año, y al

término de éste, decide participar en el proceso de contratación siguiente, la empresa que ya ha

demostrado su solvencia, su responsabilidad y su capacidad para atender adecuadamente el

contrato, tenga el derecho de preferencia hacia la próxima contratación, mediante el otorgamiento

de dos puntos adicionales en la calificación de su propuesta. De esta manera, la probabilidad de

 68

renovar la contratación dependerá en gran parte de la calidad del servicio ofrecido y la seriedad y

responsabilidad en el cumplimiento del mismo por parte del proveedor.

Otra manera de ofrecer condiciones adecuadas para el pequeño empresario prestador de servicios

complementarios a fin de que la contratación con el sector público sea económicamente viable y

le asegure estabilidad y desarrollo, es el modificar las leyes laborales a fin de que se le otorgue

mayor flexibilidad a la contratación laboral cuando ésta sea para atender contratos con el sector

público. De esta manera la relación laboral entre el pequeño empresario y sus trabajadores estará

directamente concatenada a la duración del plazo contractual.

Tal como se mencionó, las opciones de contratación laboral que tienen el empresario, y que están

consagradas en el artículo 11 del Código del Trabajo, suponen una desventaja para el pequeño

empresario al momento de contratar con el sector público, toda vez que mientras su contrato de

prestación de servicios complementarios tiene una fecha de terminación claramente establecida y

sin ninguna probabilidad razonable de conseguir una extensión de su contrato, la contratación

laboral con sus empleados es de plazo indefinido, por lo que al momento de terminar el contrato

de prestación de servicios complementarios, inevitablemente deberá incurrir el costos de

indemnización por despido intempestivo, que no podrán ser cubiertos con los beneficios

generados y que por lo tanto provoque un desincentivo para el desarrollo de este sector.

La solución propuesta es incorporar en la Ley una figura mediante la cual los trabajadores

contratados por las pequeñas empresas de servicios complementarios para atender contratos con

el sector público mantengan una relación laboral durante el tiempo que dure la contratación con

el Estado y que al término de la misma no haya lugar a indemnizaciones laborales.

 69

Actualmente existe una figura muy parecida a la propuesta, que rige para la contratación de

obreros del sector de la construcción. En el Acuerdo Ministerial No. 0058 de marzo de 2014,

expedido por el Ministerio de Relaciones Laborales, se establece un régimen especial de

contratación para aquellos trabajadores del sector de la construcción. Así:

“Art. 10.- Contrato de trabajo para actividades de la construcción.- El contrato que regirá para los

trabajadores y empleadores de la construcción, tendrá como objeto la ejecución de labores

determinadas de manera general, las cuales serán realizadas por el trabajador, dentro de un

proyecto de construcción, arquitectónico o de ingeniería, siendo por lo tanto diferente del

contrato de obra cierta, contemplado en el artículo 16 del Código del Trabajador.”

“Art. 11.- Duración.- El período de duración de los contratos para el sector de la construcción,

podrá ser:

1. A plazo fijo o por tiempo indefinido, según lo establecido en el Código del Trabajo.

2. Si el empleador requiriere a uno o varios de sus trabajadores para que labore en más de

una fase, etapa o proyecto de construcción, deberá realizar contratos a plazo fijo o a plazo

indefinido, conforme a las norma del Código del Trabajo.

3. Por el tiempo de duración del proyecto de construcción y/o de la obra, o de acuerdo a la

planificación de trabajo realizada por el empleador en función de las etapas o frentes del

servicio de la construcción para las cuales se contrata al trabajador.

 70

El plazo de duración del contrato de trabajo de la construcción se determinará expresamente en

función de la duración de la referida etapa o frente de la obra correspondiente para el que fue

contratado.

El contratante establecerá el inicio y la terminación de las actividades, etapas y/o frente de

trabajo. El contratante deberá adjuntar al contrato del trabajador, el cronograma detallado de

ejecución en que se establezcan, aproximadamente, la duración de las etapas, fases o proyecto en

el cual laborará el trabajador de la construcción.”

Estos dos artículos del Acuerdo Ministerial 0058 otorgan a los empleadores de la construcción la

posibilidad de establecer relaciones laborales con sus trabajadores en función de la duración de

un proyecto de construcción específico o de la duración de una etapa o fase de construcción.

Se propone establecer una figura similar para el sector de los pequeños empresarios prestadores

de servicios complementarios que contraten con el Estado, de tal suerte que se le permita al

empleador establecer relaciones laborales cuya duración este directamente ligada a la duración

del contrato de prestación de servicios que mantiene con el Estado, de modo que al finalizar el

plazo del mismo, finaliza en paralelo la relación laboral con los empleados contratados para el

desarrollo del contrato, sin lugar a indemnizaciones por despido intempestivo.

De esta manera se elimina el riesgo financiero que se advirtió anteriormente y constituye un

verdadero incentivo para el desarrollo de los pequeños medianos empresarios prestadores de

servicios complementarios, cumpliéndose así con el objetivo de promover la participación de

 71

artesanos, profesionales, micro, pequeñas y medianas empresas en el marco de la Ley de

Contratación Pública, según reza el numeral 5 del artículo 9 de la mencionada Ley.

 72

BIBLIOGRAFIA
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comunes de la codificación de la ley de contratación pública. Tesis de grado, Pontificia
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Dávila, Pablo, Manual de práctica procesal de la contratación pública ecuatoriana. Quito: 2013.

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