En un proceso, las partes pueden valerse de cualquiera de los medios de prueba

indicados para intentar convencer al juez de lo que afirman o niegan.

Seleccionar y, en su caso, elegir entre unos y/u otros medios de prueba, dependerá
de los materiales de que disponga la parte en cuestión y de la estrategia que
considere más adecuada para ganar el pleito.

En ese proceso de selección, la prueba pericial tiene una finalidad específica, que la
distingue de todos los demás medios de prueba: es un medio de prueba que pretende
proporcionar al juez los conocimientos científicos o tecnológicos (no los jurídicos),
necesarios para poder resolver la controversia que se le ha planteado.
En el actual sistema judicial español, el juez es un jurista y no un técnico o un
científico, por lo que, en consecuencia, sólo está obligado a poseer conocimientos
jurídicos, lo que justifica sobremanera la necesidad de que el Juez pueda auxiliarse de
un experto en las materias sobre las que verse el juicio, experto al que la jurisdicción
denomina perito.

Ello es así, por cuanto, en muchas ocasiones, resolver una determinada pretensión
exige tener conocimientos de otras materias (medicina, arquitectura, ingeniería, etc.).
Incluso, en ocasiones, dichos conocimientos son necesarios para poder valorar otros
medios de prueba.
Así, por ejemplo, una prueba pericial caligráfica puede ser imprescindible para valorar
si la firma de un documento pertenece a determinada persona; una prueba pericial
técnica lo puede ser para valorar si un plan de prevención de riesgos laborales,
elaborado por una empresa (y que aparece en un documento aportado al proceso) ha
sido efectuado correctamente.

El rol del perito judicial

En síntesis, el perito es aquella persona que le proporciona al juez dichos
conocimientos científicos y/o tecnológicos, imprescindibles y necesarios para resolver
el juicio; mientras que, en general, los demás medios de prueba sirven al juez para
conocer qué hechos ocurrieron en el pasado.

A partir de este razonamiento, decidir en cada caso si es necesario practicar prueba

pericial o no lo es, dependerá de si la parte considera que el convencimiento del juez
pasa por introducir en el proceso dichos conocimientos no jurídicos.
Lo expuesto hasta ahora, no significa que la aportación de conocimientos que lleva a
efecto el perito sea abstracta. Por el contrario, dicha aportación estará basada en los
hechos discutidos en el pleito.

En efecto, un perito médico que actúa en un proceso de invalidez no aporta

únicamente conocimientos médicos generales sino que, además, aporta
conocimientos basados en las dolencias que padece el trabajador que solicita la
invalidez para, a partir de estos hechos concretos, exponer dichos conocimientos
médicos.
Asimismo, un técnico de prevención de riesgos laborales no se limita solamente a
exponer sus conocimientos técnicos sino que, además los ha de aplicar en la cuestión
en concreto, objeto del proceso, como pudiera ser un dictamen acerca de si
determinado equipo de trabajo es el adecuado para evitar un riesgo que se discute.

Dicho de otro modo, los peritos aplican los conocimientos que poseen para realizar
determinadas afirmaciones sobre el caso concreto que están peritando. Sin embargo,
como el juez no posee ningún conocimiento de la materia de que se trate, el perito, a
la vez que aplica dichos conocimientos al caso, también los proporciona,
indirectamente y en abstracto, al juez.

Concepto
La experticia es: el medio de prueba consistente en el dictamen, informe, juicio u opinión de
personas con conocimientos especiales en una materia determinada (científicos, artísticos, técnicos
o prácticos), sobre personas, cosas o situaciones, relacionadas con los hechos del proceso, y que se
someten a su consideración, bien por iniciativa de las partes o por disposición oficiosa de los órgano
jurisdiccionales, con el fin de cooperar en la apreciación técnica de las mismas, sobre las cuales debe
decidir el juez según su propia convicción (Devis Echandía; Rengel, 2001:383; Pérez, 2007:334;
2003:155; Mayaudón:73,81; Delgado:170,175-176; Osman, 1980:153 y Arenas, 1996:145).
De este concepto podemos distinguir que:
1. En la prueba pericial o experticia, la materia u objeto que se somete a la pericia o peritación,
constituye la fuente que preexiste al proceso; el trabajo, la actividad de los peritos, estudiándola y
dictaminando, es el medio (Sentis:154,235-236).
2. La experticia es una prueba indirecta, porque la percepción no la tiene el juez por sí mismo,
directamente, sino mediante el dictamen de los peritos. El perito o experto es un medio entre el
juzgador y los hechos que éste debe conocer, y tanto más indirecta es esta prueba, si tenemos en
cuenta que el experto no conoce directamente los hechos sobre los que debe dictaminar, sino que
debe obtener información acerca de ellos a través del examen de objetos o situaciones relacionados
con tales hechos (Rengel:384; Pérez, ídem).
3. La experticia es una prueba personal, puesto que sólo las personas son capaces de conocer, tener
percepciones y transmitirlas a los demás. Su esencia es el dicho o la opinión de una persona
determinada, a quien se escoge por sus características y conocimientos (ídem)
4. Las personas designadas como peritos, deben tener conocimientos especiales (científicos,
técnicos o prácticos), puesto que por su esencia misma, la experticia trata de suplir la deficiencia del
juez en cuanto a dichos conocimientos. En nuestro derecho la ley exige para la procedencia de la
experticia que se trate de una comprobación que requiera conocimientos especiales (art. 1422
Código Civil) y que no se efectuará sino sobre puntos de hecho, los cuales deberán indicarse con
claridad y precisión (art. 451 Código de Procedimiento Civil) (Rengel:384-387).
1.4.2. Objeto de examen
Como se infiere del concepto que hemos presentado sobre la prueba de experticia, su objeto no lo
constituyen simplemente “cosas” (armas, objetos con huellas dactilares, prendas de vestir, etc.),
sino también “personas” y “situaciones”, tales como conocer la trayectoria probable de un proyectil,
el lugar dónde pudo estar parada una persona, su estado de salud y otras por el estilo (Pérez,
2007:334).
1.4.3. Clases de experticias o peritación
Siguiendo las ideas de Roberto Delgado, tenemos las siguientes clasificaciones de peritación:
A. Según su exigibilidad legal: la peritación puede ser forzosa, cuando la ley exige que sea
practicada, por ejemplo: el COPP contempla en su artículo 128 la experticia psiquiátrica, que
obligatoriamente debe ser practicada, como requisito previo para una declaratoria de incapacidad
del imputado (inimputabilidad) por trastorno mental, a los fines de la suspensión del proceso; en
cambio la peritación será potestativa, cuando no es legalmente exigible, pero puede recurrirse a ella,
por iniciativa judicial o a solicitud de parte (que serían las llamadas peritaciones oficiosas o por
iniciativa de las partes).
B. Según el momento procesal las peritaciones pueden ser: judiciales o prejudiciales, esto depende
de que ocurran dentro de un proceso o en diligencia procesal previa, como prueba preconstituida.
En similar sentido, se habla de peritaciones de presente o de futuro, las primeras se producen en el
curso de un proceso, para que surtan de inmediato sus efectos probatorios; y las segundas se
producen anticipadamente, para futura memoria y en vista de un litigio eventual, en diligencia
procesal previa al proceso.
C. Según la materia: finalmente tenemos los distintos tipos de peritaciones que versan sobre
determinadas materias, que llevan sus particulares procedimientos de examen y análisis, a saber: en
materia de drogas y legitimación de capitales: experticias químicas, botánicas, financieras; sobre
documentos: de cotejo, grafotécnicas, grafoquímicas; sobre personas: en cadáveres,
reconocimientos médico-legales, médico-psiquiátricos (artítulo 128 COPP) , autopsias (artículo 216
COPP), psicológicas, hematológicas, sobre vellos o apéndices capilares, ADN, espermatológicas,
dactiloscópicas, etc; En armas y explosivos: de diseños y comparación balística, de análisis de trazos
de disparo (ATD), etc; Aspectos económicos, contables o financieros: avalúos o reconocimiento
sobre bienes muebles o inmuebles; Mecánicas, sobre vehículos y máquinas, etc. (2004:177-178)
1.4.4. El perito o experto
El perito es el órgano de la prueba de experticia, es quien desarrolla la actividad como tal y aunque
puede ser promovido por cualquiera de las partes para que emita un dictamen del que pretenda
valerse, se le tiene no como mandatario, auxiliar o colaborador suyo (diferente al consultor técnico
de las partes), sino como un verdadero auxiliar o colaborador técnico del juez y de la justicia; y así se
le denomina en muchas legislaciones (Delgado:169,178 y Osman:149-150).
La doctrina distingue entre perito percipiendi (verifica los hechos) y deducendi (aplica los
conocimientos técnicos para sacar de allí deducciones) pero en la realidad casi siempre se presenta
ambos mezclados ya que al describirse el hecho examinado se exponen sus causas y también se
infieren sus consecuencias (Devis).
1.4.5. Cualidad de perito o experto
Para Pérez Sarmiento la actuación de los peritos o expertos, tiene siempre dos aspectos esenciales:
el objetivo y el subjetivo.
El aspecto objetivo lo constituye el dominio de la materia sobre la cual debe dictaminar, y se mide,
no tanto a base de títulos, como a través de su desempeño concreto como perito. Los
ordenamientos procesales penales basados en el sistema acusatorio no suelen contener
disposiciones copiosas acerca de las condiciones que debe reunir una persona para ser experto o
perito en un proceso. La razón es muy sencilla: la libertad de pruebas.
Así entonces, la cualidad del experto o perito vendrá dada, a fin de cuentas, por la sapiencia y el
dominio de la materia que éste sea capaz de demostrar a lo largo de su intervención en el proceso,
por su capacidad para exponer, de manera clara y sencilla, directa y convincente, los resultados de
su estudio, y de resistir, con éxito, los embates de las críticas de los peritos y consultores técnicos de
la contraparte, tanto en lo que se refiere a su sapiencia, como en lo que respecta a su imparcialidad
(2003:159). El COPP opta por un criterio mixto en este aspecto en su artículo 238.
El aspecto subjetivo se refiere a las características personales de aquel, a sus relaciones probables
con las partes, a sus prejuicios e inclinaciones, a sus convicciones personales (políticas, morales,
religiosas, etc.), todo lo cual puede ser indicador para medir su imparcialidad o su inclinación en un
sentido u otro (ídem; Arenas: 148 y 155).
1.4.6. Diferencia entre testigo y experto
Uno de los debates más fructíferos de la doctrina sobre el tema de los expertos es la distinción entre
éstos y los testigos, trataremos de ofrecer de una manera muy sintetizada sus principales
diferencias:
TESTIGO EXPERTO
El testigo existe no sólo antes sino con total independencia del proceso, de allí que su ciencia se
forme fuera de éste.
El perito es creado por el proceso, su ciencia se forma dentro de éste.
El testigo es fuente de prueba. El perito es órgano de prueba.
El testigo representa aquello que ha conocido independientemente de todo encargo del juez.
El perito conoce por encargo del juez. Es el ligamen entre perito y juez, derivado del encargo
conferido por éste a aquél, lo que contrapone más que distingue, al perito del testigo y lo define
como auxiliar del juez.
El testigo es infungible. El perito es fungible.
El testigo depone sobre hechos y circunstancias percibidas fuera del proceso, sin ningún juicio
valorativo de los mismos. El testigo narra hechos y/o emite juicios no técnicos. El perito aporta al
proceso la contribución de su opinión, valoración técnica y motivada, acerca de una serie de datos y
elementos, ya incorporados al proceso. El perito expone juicios técnicos.
El conocimiento del testigo es de carácter empírico, que normalmente se basa en las percepciones,
esto es, el acto por el cual el testigo organiza sus sensaciones presentes, las interpreta y las completa
con imágenes y recuerdos. Es un saber de tipo común. El conocimiento que se exige del perito es
más complejo, a éste se le exige un juicio que supone, entre otras cosas, un saber preconstituido,
una competencia técnica, la certeza o asunción de los datos de hecho, a la luz de su saber técnico.
El objeto del testimonio es un hecho que entra o puede entrar en la común experiencia. El objeto de
la experticia es un juicio, que puede ser dado sólo por quien tiene conocimiento de particulares
disciplinas.
El testigo tiene en el proceso una función pasiva: es objeto de examen. El perito tiene una función
activa: examina, es sujeto.
(Sentis:15, 339, 388, 448-449; Carnelutti: 219-221; Rengel: 324-326, 328, 333; Mayaudón:81-82;
Pérez, 2003:161; 2007:336)
Dentro de esta discusión surge el llamado “testigo-experto”, que es una especie de híbrido, entre
ambas pruebas, pero que sin embargo, es distinta a ambas (Rengel:338), y se asume como un
testimonio calificado (Delgado:171), ya que éste no realiza examen o peritación alguna.
Entre esta ola de nociones surge también la figura del “consultor técnico” (art. 148 COPP), que no es
más que un auxiliar técnico de las partes, un asesor y asistente de éstas (Carnelutti:221-
222;Osman:151-153 y Delgado:186).
1.4.7. Contenido del dictamen pericial
Conforme al artículo 239 del COPP -del cual hablaremos más adelante-, el dictamen debe contener,
de manera clara y precisa, lo siguiente: 1. El motivo por el cual se práctica; 2. Descripción de la
persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o modo en que se halle; 3. Relación detallada
de los exámenes practicados y los resultados obtenidos; 4. Las conclusiones que se formulen,
conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.
Lo más importante del mismo, son las explicaciones que el perito exprese, de acuerdo con las reglas
de su ciencia o arte, acerca de cómo arribó a sus conclusiones, y lo que es más importante, esto debe
hacerlo en un lenguaje común y llano, accesible a cualquier persona, un escabino, por ejemplo, a fin
de que los juzgadores, las partes y el público que no son expertos en la materia, puedan comprender
el alcance de la experticia y el sentido de sus resultados (Pérez, 2007).
El dictamen debe ser presentado por escrito, firmado y sellado (sólo en caso de ser emitido por
perito-funcionario adscrito a un cuerpo de investigaciones penales), sin perjuicio del informe oral
en la audiencia (Delgado, ídem). Otros aspectos sobre el dictamen pericial y la deposición del
experto lo desarrollaremos en la segunda parte de este trabajo.
1.4.8. El dictamen de los expertos y la sujeción del juez
Carnelutti explica esta situación de la siguiente manera:
“ El carácter diferencial entre el juez y el perito, por tanto, no se encuentra en la confrontación entre
el juzgar y el ser juzgado, sino entre el aconsejar y el mandar, esto es, entre el proponer y el imponer
a otro la propia decisión. (…) Así hace el juez, del cual se suele decir que es el perito de los peritos
precisamente porque es libre de aceptar o de rechazar el parecer del perito; y no podría hacerlo sin
juzgar su juicio (…) …Es claro que el perito es, desde luego, un consultor y no un juez, de manera
que el magistrado puede seguir o no seguir su parecer y, por tanto, como se ha observado, también
el perito está sujeto al juicio del juez; (…) en suma, a la superioridad en derecho del juez sobre el
perito corresponde su inferioridad de hecho frente a él. Tal es verdaderamente la ambigüedad y se
podría decir la aporía del instituto pericial” (1971:220,223-224)
En Venezuela, los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos si su convicción se
opone a ello (art. 1427 del Código Civil). Ésta es una de las características de la experticia como
medio de prueba y una manifestación del principio racional de la valoración de las pruebas por el
juez conforme a las reglas de la sana crítica (Rengel:390,331). Por muy determinante que sea el
dictamen, el perito no es “juez de los hechos”, como se le consideró en ciertas épocas, en los
orígenes de esta prueba.
Así entonces, la opinión de los expertos no tiene que vincular al tribunal, debe ser apreciada como
una prueba más, individualmente y dentro del conjunto probatorio general; y si surgen motivos
para descalificar el dictamen, el magistrado puede prescindir de él, incluso llegar a una conclusión
contraria (Delgado:174-175); sin embargo, no obstante esta facultad discrecional concedida a los
jueces, éstos no pueden rechazar el informe pericial sin haberlo considerado debidamente, deben
dar razones suficientes para ello, pues lo contrario significaría la falta de apreciación de una prueba
existente en autos (Rengel y Delgado ).
2. LA EXPERTICIA EN EL COPP Y EN LA JURISPRUDENCIA, CON ESPECIAL
REFERENCIA A LA COMPARECENCIA O NO DEL EXPERTO EN EL JUICIO
2.1. La experticia en el COPP
Delgado nos explica como antes de la reforma del 2001, el COPP no contenía regulación expresa
acerca de la prueba pericial dentro de las normas que rigen la actividad probatoria, aun cuando
diversas disposiciones del mismo se referían a ella y a la deposición de los expertos. Ahora sí
contempla, en una nueva sección dentro del Capítulo II (De los Requisitos de la Actividad
Probatoria), del Título VII (Régimen Probatorio), denominada “Sección Sexta. De la Experticia”, un
conjunto de normas reguladoras de este medio probatorio (artículos 237 al 242).
“Artículo 237. Experticias. El Ministerio Público ordenará la práctica de experticias cuando para el
examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran
conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio.
El fiscal del Ministerio Público, podrá señalarle a los peritos asignados, los aspectos más relevantes
que deben ser objeto de la peritación, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro del cual
presentarán su dictamen.” COPP
Para Mayaudón, en el COPP este instituto procesal del peritaje o experticias presenta deficiencias en
cuanto a su regulación, lo cual conlleva a malas interpretaciones sobre todo en lo referente a la
potestad que tienen las partes distintas al Ministerio Público para solicitar la práctica de experticias.
En este sentido el autor considera necesario hacer las siguientes aclaratorias: Se presta a confusión
la regulación de las experticias cuando en el artículo 237 del COPP se silencia la facultad que tienen
las otras partes, distintas al Ministerio Público, de pedir la realización de experticias; pues no podrá
jamás pretenderse que este medio probatorio sea de exclusiva utilización del órgano público
acusador. Tanto el imputado como la víctima pueden solicitar la práctica de experticias y su
utilización durante el debate del juicio (2004:83). En efecto para solicitarlas al Ministerio Público se
legitima en esa fase al imputado (art. 125.5 y 305) y a la víctima (por el derecho que tiene de
intervenir en el proceso –art. 119.1- y como tal para proponer diligencias al fiscal –art. 305-, así
como en condición de querellante –art.295-). Y concretamente ambos (imputado y víctima
querellante) en el caso de las pruebas anticipadas (art.307) (Delgado:179). Es importante destacar
que el artículo 237 esta pensado sólo para la fase preparatoria (Pérez,2007:335), posiblemente de
allí sus limitados alcances.
Respecto al artículo 238 nos remitimos a lo comentado cuando desarrollamos el punto 1.4.5.
referido a la cualidad del perito o experto.
“Artículo 239. Dictamen pericial. El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el
motivo por el cual se práctica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el
estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados
obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los
principios o reglas de su ciencia o arte.
El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la
audiencia.” COPP. Negritas nuestras.
Lo relacionado con el contenido del dictamen pericial ya lo mencionamos en la sección 1.4.7. En este
punto nos detendremos para analizar los argumentos relacionados con la comparecencia o no del
experto en la audiencia de juicio y sus repercusiones.
Mayaudón distingue en la experticia dos elementos: el dictamen pericial y la deposición del experto
durante el debate judicial. Esta identificación es necesaria a objeto de diferenciar la apreciación de
esta prueba en las diferentes fases del proceso antes del juicio.
Para este autor, el dictamen pericial por sí solo puede ser valorado como un elemento de convicción
a los fines de que el Ministerio Público presente su acto conclusivo correspondiente; tiene valor
probatorio por sí solo durante las fases anteriores al juicio (2004:85).
El segundo elemento que complementa la experticia es la declaración en juicio del experto o
expertos que firman el dictamen. Elemento indispensable durante la fase del juicio en el debate oral
y público para que pueda ser apreciado por el tribunal este medio probatorio. Esto se desprende del
mismo artículo antes citado que en su parte final señala: “El dictamen se presentará por escrito,
firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia”. Además se compagina con lo
establecido para la fase de juicio en el artículo 354 del COPP, donde queda establecido que los
expertos responderán directamente a las preguntas que le formulen las partes y el tribunal,
pudiendo “consultar notas y dictámenes, sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura”
(ídem). Así también se consagra en los artículos 356 (la inmediación entre el juez, los expertos y las
partes en el debate, a través del interrogatorio al experto), 357 (la comparecencia obligatoria del
experto cuando ha sido citado) y el 358, en su primer aparte, donde dispone que los objetos y otros
elementos ocupados, que sean exhibidos en el debate, podrán ser presentados a los expertos y
testigos para que los reconozcan o informen sobre ellos, así como las grabaciones y elementos de
prueba audiovisuales que sean allí reproducidos (Delgado:182).
Sobre este punto, Mayaudón concluye de la siguiente manera: “es bastante clara la posición
adoptada por nuestra ley procesal penal, de que para apreciar la experticia debe exigirse la
comparecencia de los expertos que firman el dictamen, en virtud precisamente del principio de
oralidad y la inmediación, por lo que no puede la lectura del dictamen sustituir la declaración de
quienes lo suscriben” (2004:86) Negritas nuestras.
En esta misma línea Delgado establece:
“Todo lo antes dicho nos indica que en todo caso el perito debe atender el llamado y concurrir a
declarar, será su declaración la que tenga valor probatorio y no lo que haya expuesto
precedentemente en el dictamen que consignó por escrito dentro de la fase preparatoria, aunque
éste sea leído en el debate, excepto cuando se trate de una prueba anticipada y el perito no sea
llamado a acudir personalmente.
Muchos opinamos que no debe tener efecto probatorio la simple lectura de un dictamen pericial que
fue emitido por escrito en la fase de investigación, sin que el experto rinda declaración al respecto.
En tal sentido, debe destacarse que el artículo 339 limita la incorporación al juicio por su lectura a
los medios que allí expresamente se contemplan, donde no se incluyen las experticias, amenos que
hayan sido practicadas conforme a las reglas de la prueba anticipada” (2004:182-183)
Otros como Pérez Sarmiento sostienen la tesis contraria y admiten que la experticia puede llegar al
juicio oral como “prueba documental o de informes”, mediante la lectura del informe pericial, lo
cual no viola -según este autor-, la oralidad ni la inmediación, ya que dicho informe estará expuesto
a la valoración y señalamiento de las partes.
Pérez también se apoya en la idea de que la experticia se realiza fundamentalmente en la fase
preparatoria o de investigación, y/o en su defecto en la fase intermedia, dejando para el juicio sólo el
informe oral de los peritos (2003:253). En esta línea argumentativa describe como las experticias o
peritajes que se realizan en la fase preparatoria llegan al juicio oral de dos formas:
“1. Como prueba documental, mediante ofrecimiento, para su lectura y análisis en el juicio oral, del
informe que debe rendir el perito o experto una vez realizada la experticia o análisis de las cosas o
situaciones objeto de esta prueba.
2. Mediante la declaración del perito o experto en el juicio oral, que constituye el complemento ideal
de esta prueba en materia penal.
(…) En el proceso penal acusatorio la inasistencia al juicio oral de aquel perito que haya evacuado
un dictamen durante la investigación, no invalida ese dictamen, siempre que éste haya sido
promovido oportunamente como prueba documental. En este tipo de proceso el dictamen pericial
puede ser promovido para el juicio oral en su manifestación documental o en su faceta oral por
órgano del experto mismo, o en ambas formas.” (ídem)
En otra de sus obras mantiene la misma posición:
“Esto se hace en obsequio del Estado acusador, pues en el proceso penal actual, regido por el
aplastante peso del principio de oficialidad, los peritos o experticias que se presentan en el proceso
penal, no se dan abasto para trabajar en la fase preparatoria y para asistir luego a los juicios orales,
por lo cual sólo priorizan determinados casos sonados (…) La inasistencia del perito al juicio no es
una violación de los principios de oralidad e inmediación, como pretenden algunos (…)
La lectura del informe de la experticia, que es un documento intraprocesal formado válidamente en
la fase preparatoria y por tanto susceptible de ser ofrecido como prueba para el juicio oral, asegura
la oralidad, la inmediación y la contradicción de este medio probatorio en el juicio oral, pues dicho
informe estará expuesto a las valoraciones y señalamientos de las partes, y estará hasta cierto punto
indefenso, si no asiste el experto que lo realizó, ante las críticas de otros expertos y de los
consultores técnicos de las propias partes.
De todas maneras, a quien perjudique la inasistencia del experto al juicio oral, puede solicitar al juez
presidente la imprescindibilidad de su testimonio conforme al artículo 357.” (2007:337 y
460) Negritas nuestras.
A estas posiciones responden Delgado y Mayaudón; Delgado dice que un informe pericial
previamente rendido por escrito, “no debe confundirse con lo uno, ni con lo otro, ya que como tal
prueba documental, debe tenerse preconstituida, existente antes o fuera del proceso y la prueba de
informes es una modalidad de la documental con características especiales” (2004:183).
Sobre este punto queremos destacar que al hacer una lectura global de Pérez Sarmiento pareciera
que este autor presenta una confusión conceptual entre lo que es un documento con lo que es una
prueba documental y la prueba de informes. En este sentido es importante aclarar que todas las
pruebas son documentadas pero no todas son pruebas documentales. Por ejemplo, todo el proceso
está contenido en un “documento”, o cúmulo de “documentos” que son las actas procesales que
conforman “el expediente” y porque, aunque se realicen audiencias orales, son muchas las
actuaciones escrituradas, que son soporte físico del proceso, pero estos son, simplemente y en todo
caso, documentos procesales, más no documentos de pruebas o pruebas documentales. Otro aspecto
que debe considerarse es que la prueba documental preexiste al proceso, es anterior a éste y la
prueba de informes es la respuesta escrita emanada de una persona jurídica pública o privada frente
a un requerimiento judicial, sobre datos preexistentes a tal pedido, que se encuentran en sus
archivos, registros o libros, o que de alguna manera posea dicha persona informante. Como puede
apreciarse, la solución propuesta por Pérez Sarmiento de la simple lectura del informe de la
experticia en el juicio oral, no se ajusta a lo que es la prueba documental ni a la prueba de informes.
Por otra parte, Mayaudón señala que nuestro sistema procesal penal es claro –no obstante las malas
interpretaciones- en cuanto a los medios de prueba que pueden ser incorporados al juicio para su
lectura. Afirma que tampoco puede dársele el carácter de documentos a los demás medios
probatorios señalados por nuestra ley procesal para ser incorporados junto con los documentos al
juicio por su lectura.
En esta dirección señala como en el artículo 339 del COPP se establece cuales elementos probatorios
podrán ser incorporados por su lectura (de manera excepcional):
“1ª. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba
anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo
o experto, cuando sea posible;
2°. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección,
realizadas conforme a lo previsto en este Código;
3°. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.”
Ante lo cual concluye el citado autor:
“Si se exige la presencia del experto en el juicio, aun si la prueba de experticia hubiese sido
solicitada como anticipada, con mayor razón, ya que no fue sometida al control de las partes, tal
obligación también es exigible en las experticias normales, es decir, en aquellas no solicitadas como
prueba anticipada. Mal puede pensarse que bastaría con leerse el dictamen pericial para que la
prueba de experticia sea apreciada en juicio” (2004:88)
La posición de Pérez Sarmiento llama más la atención cuando revisamos sus ideas sobre el principio
de oralidad. Para este autor –como mencionamos al comienzo de este trabajo- la oralidad puede
presentarse en la realidad de los procesos de dos formas, como principal o secundaria. La oralidad
es secundaria cuando las formas orales son mero ornamento, es “el caso de aquellos actos orales en
los cuales se exige a las partes consignar informes conclusivos por escrito y en los que la sentencia
puede basarse en el material escrito del sumario”. En cambio, la oralidad será principal cuando:
“constituye no sólo la forma esencial de los actos procesales, sino también y principalmente, cuando
los jueces o jurados tienen que decidir inmediatamente después de concluido el debate y la práctica
de pruebas basándose exclusivamente en lo escuchado y visto en la audiencia oral y no sobre la base
de actuaciones escritas (…) …si un testigo cambia el contenido de su deposición en el juicio oral o un
perito o experto modifica igualmente sus conclusiones, con respecto a lo que habían dicho en la
investigación preliminar, entonces tal testimonio y tal experiencia deberán, so pena de nulidad, ser
valorados de conformidad a como se produjeron en el juicio oral” (2007:64-68) Negritas nuestras.
En otra de sus obras señala:
“…si alguna de las partes desea proponer como prueba sólo el dictamen que algún experto o perito
haya rendido en la fase preparatoria, sin solicitar la intervención del experto en persona durante el
juicio oral, ese dictamen sólo tendrá la fuerza de un documento más, pues este tipo de sistema, para
que el dictamen se considere como prueba pericial, en toda su extensión, es menester que el experto
que lo redactó se presente en juicio para exponerse al escrutinio de las partes. Lo mismo sucede
cuando el perito, aun oportunamente propuesto y admitido, no comparece al juicio oral”
(2003:126,163) Negritas nuestras.
Por otra parte, sobre el principio de inmediación afirma que:
“Es nula de nulidad absoluta toda sentencia que se funde en pruebas que no se han practicado en el
debate oral y público, ya que no sólo se quebranta el principio de inmediación, en tanto el tribunal
no presenció la práctica de esa prueba, sino también se viola el derecho a la defensa de las partes,
que no pueden controlar aquella probanza” (2007:72)
Como puede evidenciarse, paradójicamente, los argumentos de Pérez Sarmiento sobre el principio
de oralidad e inmediación encajan perfectamente con todas las críticas que Mayaudón y Delgado le
han realizado sobre su idea de la incorporación del dictamen del experto con su mera lectura en el
debate oral, pudiendo ser considerada como prueba documental.
Veamos ahora como la jurisprudencia ha tratado el tema.
2.2. Criterios jurisprudenciales
La jurisprudencial nacional se ha debatido también entre las dos posiciones que hemos discutido
sobre la comparecencia o no del experto al debate de juicio y la valoración que debe darse al
dictamen incorporado por su mera lectura. Presentaremos a continuación un esquema de las
principales sentencias sobre la prueba de expertos, con especial referencia la polémica mencionada:
Fecha Ponente Criterio
Octubre 2001 Alejandro Angulo Fontiveros
La experticia se basta por sí sola, por lo que la no comparecencia del experto al juicio oral no causa
indefensión al acusado.
Agosto 2002 Rafael Pérez Perdomo
El resultado de la experticia debe constar por escrito en el expediente.
Septiembre 2002 Blanca Rosa Mármol de León
Si la defensa no se opone la experticia puede incorporarse por su lectura. En virtud del único aparte
del artículo 339 del COPP.
11 de noviembre 2004 Julio Elías Mayaudón
Los informes de experticias no pueden ser apreciados si se incorporan sólo por su lectura.
23 de noviembre 2004 Blanca Rosa Mármol
Afirmar que las experticias pueden ser incorporadas por su lectura no es más que otorgarle al
Estado más del poder punitivo que ya tiene encomendado, en perjuicio del proceso y de su finalidad.
El juez y las partes, tienen la potestad y el derecho respectivamente, de requerir al experto la
explicación de su arte o ciencia aplicada al acto por él realizado.
10 de junio 2005 Alejandro Angulo Fontiveros
La experticia se debe bastar así misma y la incomparecencia de los expertos al debate no impide que
tales elementos de prueba puedan ser apreciados por el juez de juicio.
16 de junio 2005
El dictamen pericial de la droga puede valorarse sin la declaración de los expertos, siempre que se
cumpla con el procedimiento ya establecido por la Sala Constitucional.
Agosto 2005 Blanca Rosa Mármol de León
No causa indefensión que el Misniterio Público ofrezca una experticia ordenada al momento de las
investigaciones, pero practicada con posterioridad a la audiencia preliminar
Del seguimiento jurisprudencial se distinguen claramente las dos posiciones antagónicas: por un
lado Angulo Fontiveros mantiene la tesis de Pérez Sarmiento, según la cual la experticia se basta por
sí sola y la incomparecencia del experto no causa indefensión ni impide la valoración de tales
elementos de prueba; por otra parte se encuentran Mayaudón y Mármol de León para los cuales el
dictamen del experto no puede incorporarse por su mera lectura y debe ser defendido por el mismo
y contrastado por las partes en el debate oral. Es esta última posición la que compartimos.
La sentencia del 23 de noviembre de 2004 de Mármol de León le responde a uno de los principales
argumentos de Pérez Sarmiento, quien aboga a favor del Estado acusador, el cual atraviesa por
serias dificultades operativas para satisfacer la demanda de expertos, lo que para este autor no debe
traducirse en dilaciones a los procesos. He aquí la respuesta de la Magistrada:
“Al respecto estima la Sala, que las fallas de los organismos del Estado en modo alguno pueden
subvertir al principio de la oralidad, (amén de los principios de la igualdad de las partes,
contradicción y la concentración que debe sustentar el debate), afirmar tal interpretación “en
obsequio del estado acusador” no es más que otorgarle al Estado, más del poder punitivo que ya
tiene encomendado, en perjuicio del proceso y de su finalidad, esto es, la verdad por las vías
jurídicas y un fallo justo.
Así el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:
“...Expertos. Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el
tribunal (…)”
Por ello no puede prescindirse del testimonio de los peritos y los funcionarios policiales, por el
hecho cierto por demás, de la gran cantidad de trabajo que estos tienen, la solución no es subvertir
la naturaleza del proceso (acusatorio) y de las pruebas, sino que le corresponde al Estado proveer lo
necesario para que los funcionarios públicos puedan cumplir con los deberes que les asigna la ley,
puesto que tanto el juez como las partes, tienen la potestad y el derecho respectivamente, de
requerir al experto la explicación de su arte o ciencia aplicada al acto por él realizado.” Negritas
nuestras.
Queda de esta manera establecida jurisprudencialmente la necesidad de la comparecencia del
experto a la audiencia del juicio para garantizar los principios de control, contradicción, oralidad e
inmediación.