Delito

CUERPO DEL DELITO, PROBABLE RESPONSABILIDAD
Y LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2008

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie Estudios Jurídicos, Núm. 147
Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores Ávalos

Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Núñez
Edición: Berenice Ortega Villela
Formación en computadora: Ricardo Hernández Montes de Oca
y Jessica Quiterio Padilla
ENRIQUE DÍAZ-ARANDA
CUERPO DEL DELITO,

PROBABLE RESPONSABILIDAD
Y LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 2008
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

México, 2009
Primera edición: 17 de noviembre de 2009
DR © 2009, Universidad Nacional Autónoma de México
Ciudad Universitaria, 04510, México D.F.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN 978-607-02-1087-7
Alonso: cada día en tu mirar se
materializa el milagro de la vida
y la esperanza y con tu sonrisa
se ilumina mi horizonte ¡gracias
querido hijo!
CONTENIDO
Introducción..................................................................... 1
Planteamiento del problema.............................................. 3
Capítulo primero. Breve introducción al concepto

de tipo penal conforme a los sistemas del delito.......... 7
I. Sistema clásico (causalista)..................................... 8
II. Sistema neoclásico (causalista-valorativo)............. 10
III. Sistema finalista...................................................... 12
Capítulo segundo. El cuerpo del delito y la probable

responsabilidad en los códigos de procedimientos
penales.......................................................................... 19
I. Antecedentes en el Código Federal
de Procedimientos Penales...................................... 19
II. Regulación actual................................................... 30
III. Lineamientos generales del cuerpo del delito
y la probable responsabilidad en la legislación
procesal................................................................... 55
Capítulo tercero. El cuerpo del delito y la probable

responsabilidad en la Constitución............................... 57
I. Antecedentes........................................................... 57
II. La reforma de 2008................................................ 69
III. ¿Deben desaparecer el cuerpo del delito
y la probable responsabilidad de los códigos
de procedimientos penales?.................................... 73
IX
X CONTENIDO
IV. Lineamientos generales del cuerpo del delito y la

probable responsabilidad en la carta magna.......... 75
Capítulo cuarto. El cuerpo del delito y la probable

responsabilidad en la jurisprudencia............................ 79
El cuerpo del delito................................................ 79
Capítulo quinto. La interpretación del cuerpo del delito

y la probable responsabilidad penal............................. 127
I. La doctrina nacional............................................... 127
II. La doctrina internacional........................................ 152
III. Posición personal. Cambio de opinión.................... 161
Capítulo sexto. Grado de prueba de los elementos

del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad
en el proceso penal acusatorio...................................... 167
I. Para detener y aprehender....................................... 168
II. Para dictar prisión preventiva................................. 172
III. Para la acusación.................................................... 195
IV. En la audiencia de debate de juicio oral................... 197
V. Para la deliberación y sentencia en el juicio oral.... 198
Conclusión........................................................................ 233
Bibliografía........................................................................ 235
Cuerpo del delito, editado por el Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, se terminó de imprimir el 30
de noviembre de 2009 en Editorial,
Compuformas Paf S. A de C. V., Av.
Coyoacan 1031, col. del Valle, delega-
ción Benito Juárez, 03100 México, D.
F. México, Se utilizó tipo Times New
Roman de 9, 10 y 11 puntos. En esta
edición se usó papel cultural de 70 x 95
de 50 kilos para las páginas interiores y
cartulina couché de 162 kilos para los
forros, consta de 500 ejemplares (im-
presión ofsett).
INTRODUCCIÓN
El cuerpo del delito y la probable responsabilidad han servido de

base para el inicio del procedimiento penal en México. Sin embar-
go, pese a que dichas figuras gozaban de una tradición milenaria,
se llegó a confundir el cuerpo del delito con el tipo penal hasta
llegar a sustituir en la carta magna al primero por el segundo.
La sustitución del cuerpo del delito por los elementos del tipo
penal no sólo supuso una confusión de conceptos procesales con
sustantivos, sino también la adopción de posturas dogmáticas en
la ley (finalistas) que alimentaron la confusión y el debate.
No todas las legislaciones procesales de los estados pudieron
seguir los designios de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM) para sustituir el cuerpo
del delito por los elementos del tipo penal y cuando ya estaban
en camino de hacerlo, casi cinco años después de la reforma a
la norma fundamental, se volvió a reformar la CPEUM para re-
gresar al concepto de cuerpo del delito. En este ir y venir del
legislador federal quedaron atrapados los códigos adjetivos de
los estados en los que algunos mantuvieron el cuerpo del deli-
to, otros regresaron a su adopción y otros se quedaron con los
elementos del tipo penal, lesionando claramente el principio de
certeza jurídica.
En realidad el problema de sustituir el cuerpo del delito por
el de tipo penal iba más allá de la adopción de doctrinas, se tra-
taba de las pruebas indispensables que se debían acreditar para
someter a proceso penal al indiciado, quien de acuerdo con los li-
neamientos del proceso penal inquisitorial, en muchas ocasiones,
debía enfrentar el proceso privado de su libertad y esperar hasta la
sentencia para confirmar la privación de su libertad o recobrarla
con un simple “¡usted disculpe!”.
1
2 INTRODUCCIÓN
Con la reforma de 2008 desaparecen del texto de la CPEUM

las figuras de cuerpo del delito y probable responsabilidad, pero
con ello se abren muchas interrogantes ¿deben desaparecer tam-
bién de los códigos de procedimientos penales federal y estata-
les?, ¿es inconstitucional mantenerlos en la legislación adjetiva?,
¿cuáles son los datos que establecen que se ha cometido un de-
lito?, ¿cuándo hay probabilidad de que el indiciado cometió o
participó en la comisión de un delito?, ¿cómo y en qué momento
procesal se debe acreditar cada uno de estos?, ¿cómo se protege
la libertad del imputado en el nuevo proceso penal acusatorio?
A lo largo de diversas obras he tratado de resolver las interro-
gantes antes planteadas. Sin embargo, en el fondo seguía sin que-
dar satisfecho de lo que había sostenido, ¡faltaba algo o algo no
encajaba! Por ello, aprovechando mi año sabático, decidí realizar
una estancia de investigación en el lugar más adecuado para con-
sultar la doctrina, jurisprudencia y legislación internacional tanto
en materia penal como procesal penal: el Max-Planck-Institut für
ausländisches und internationales Strafrecht, en Friburgo, Ale-
mania. En esta nueva estancia de investigación fui favorecido
con la ayuda del director del Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas: Héctor Fix-Fierro, a quién le manifiesto mi profundo agra-
decimiento, y el apoyo económico de la Dirección General de
Asuntos del Personal Académico de la UNAM, quienes a través
del programa PASPA hicieron posible este nuevo viaje al viejo
continente, donde, como podrá constatar el lector, pude despejar
muchas de mis dudas y corregir muchas afirmaciones erróneas
que había hecho en algunas de mis obras anteriores. Es de huma-
nos equivocarse, pero lo mejor es corregir los errores.
capítulo primero
Breve introducción al concepto de tipo penal
conforme a los sistemas del delito
En Alemania se han desarrollado los cuatro grandes sistemas de

análisis de la teoría del delito que se emplean en todos aquellos
países que, como México, tienen un sistema jurídico de tradición
romano-canónica-germánica. Estos son: 1) sistema clásico; 2) sis-
tema neoclásico; 3) sistema finalista, y 4) sistema funcionalista.
El punto de coincidencia entre los cuatro sistemas penales ra-
dica en considerar al delito como una conducta típica, antijurídica
y culpable. El primero de estos enunciados es considerado como
el presupuesto de todo delito (conducta), mientras que los restan-
tes son considerados como elementos o categorías o escalones;
dichos vocablos son sinónimos y, por tanto, se pueden utilizar de
manera indistinta. Así, tenemos un presupuesto (conducta) y tres
categorías (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Sólo cuan-
do hemos constatado la existencia del presupuesto y los tres ele-
mentos podemos sostener la existencia de un delito. Recordemos
a manera de resumen lo que se entiende por dichos conceptos:
Conducta. En la conducta se trata de establecer si un resulta-
do, que consiste en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídi-
co tutelado, se puede considerar como la obra de un ser humano,
es decir, si se le puede atribuir o imputar.
Tipicidad. En la tipicidad se realiza un juicio de adecuación
del hecho al tipo. En este sentido, el tipo se pude concebir como
la descripción normativa de la conducta prohibida prevista en
uno a varios artículos de las leyes penales.
Antijuridicidad. En esta categoría se establece si la conducta
prohibida es contraria al orden jurídico en general, y por ello, al
7
8 CUERPO DEL DELITO Y PROBABLE RESPONSABILIDAD
hecho típico y antijurídico se le denomina “injusto”. Por el con-

trario, si el hecho típico está amparado por alguna causa de jus-
tificación ya no hay delito. Desde aquí conviene dejar muy claro
que la conducta justificada no deja de ser ilícita; así el homicidio
amparado por la causa de justificación de la legítima defensa si-
gue siendo una conducta prohibida de matar a otro pero que deja
de ser antijurídica dada la concurrencia de las circunstancias es-
tablecidas por el legislador para justificar ese hecho en particular.
Culpabilidad. En la culpabilidad se determina si se puede re-
prochar al autor el haberse comportado contrariamente a derecho.
Por supuesto que los lineamientos anteriores constituyen sólo
una aproximación a la teoría del delito y tanto el presupuesto
(conducta) como las categorías (tipicidad, antijuridicidad y cul-
pabilidad) han variado tanto en su concepción como en los ele-
mentos que las integran. A continuación realizaremos una breve
reseña sobre la evolución de los sistemas a que nos hemos venido
refiriendo y que han empleado en sus análisis las categorías o es-
calones antes definidos.
I. Sistema clásico (causalista)
En 1906, Ernst Beling puso de manifiesto la existencia de

una categoría intermedia entre la conducta y la antijuridicidad:
tatbestand, término que significa “supuesto de hecho”, pero que
se ha traducido como tipo penal,1 el cual conforma la categoría
denominada tipicidad.
El tipo se caracterizó por ser “objetivo y libre de valor (no
valorativo)”,2 de ahí que los elementos que conformaron la tipici-
dad fueron puramente objetivos o descriptivos, es decir, aquellos
que se perciben a través de los sentidos y se verifican mediante
1 Cfr. Beling, E ., El rector de los tipos de delito, L. Prieto Castro y J. Agui-

rre Cárdenas, Madrid, Reus, 1936.
2 Roxin, Claus, Derecho penal parte general (fundamentos. La estructura
de la teoría del delito, trad. de Diego-Manuel Luzón Peña et al., Madrid, Civi-
tas, 1997, p. 279.
CONCEPTO DE TIPO PENAL 9
pruebas científicas. Por ejemplo, privar de la vida a otro es un he-

cho que se percibe a través de los sentidos, pero que se demuestra
mediante pruebas periciales como la necropsia; los dictámenes
de balística, criminalística, etcétera.
Por otro lado, Beling puso de relieve la función del tipo como
una garantía para el ciudadano, pues sólo aquellas conductas des-
critas en la ley penal (tipo) pueden ser sancionadas dentro del mí-
nimo y máximo de la pena señalada en la misma ley.3 En contra-
partida, aquellas conductas que no están descritas en algún tipo
penal se denominan “atípicas” y se consideran irrelevantes para
el derecho penal, conforme a la fórmula latina nullum crimen nu-
lla poena sine lege creada por Feuerbach.4
También se consideran atípicas las conductas que no reúnen
todos los elementos descritos en el tipo; por ejemplo, la cópula
impuesta por la fuerza no puede ser constitutivo de violación si
hubo consentimiento por parte de la mujer mayor de edad para
tener la relación sexual con prácticas sadomasoquistas.
La concepción del tipo del sistema clásico fue criticada. Pues,
si bien es cierto que tipos como el homicidio sólo requieren de
juicios causal-objetivos para su análisis, existen otros cuyo análi-
sis sólo se puede realizar acudiendo, además, a juicios de carácter
normativo o subjetivo. Así, por ejemplo, la conducta de apode-
rarse (elemento objetivo material) no es suficiente para integrar
el tipo de robo hasta que no se constate que la cosa era ajena (ar-
tículo 367, Código Penal Federal, en adelante CPF), para lo cual
se requiere un análisis normativo. De igual forma, los piropos
que emite diariamente el jefe a su secretaria no son suficientes
para afirmar la existencia de una conducta-típica de hostigamien-
to sexual (artículo 359 bis, CPF) hasta que no se constaten los
fines lascivos de la conducta del sujeto activo. Esto dejaba clara
3 Beling, E., op. cit., pp. 9 y 14.
4 Cfr. Crezo Mir, J., Curso de derecho penal español (parte general) II
Teoría jurídica del delito, 6a. ed., Madrid, Tecnos, 1998, pp. 162-163; Jiménez
de Asúa, L., Manual de derecho penal, Madrid, Reus, vol. II, pp. 38-39; Wel-
zel, Hans, Derecho penal (parte general), tr. Carlos Fontán Palestra y Eduardo
Friker, Buenos Aires, Roque Desalma, 1956, pp. 26-27.
la insuficiencia de los juicios puramente causal-objetivos en el

análisis de dichos tipos y la necesidad de recurrir a juicios de
carácter normativo o subjetivo cuando el tipo así lo requiere para
su integración.
Otra crítica giró en torno a la tentativa, considerada como una
fórmula de ampliación del tipo, pues si pensamos en la persona
que dispara contra otra para matarla sin conseguir dar en el blan-
co, podremos inferir que el bien jurídico vida estuvo en peligro
¡pero hay ausencia de un resultado material! con lo cual no se
puede sostener ni la causalidad ni la tipicidad de la conducta, y
se tiene que llegar hasta la culpabilidad del sujeto para determi-
nar si la finalidad que guió su conducta puede sustentar su rele-
vancia jurídico-penal. Pero eso supone un análisis asistemático,
toda vez que se llegó hasta la culpabilidad (tercera categoría) sin
haber verificado las categorías anteriores (conducta, tipicidad y
antijuridicidad) y después fue necesario regresar a la conducta
para sostener la existencia de una tentativa de homicidio.
II. Sistema neoclásico (causalista-valorativo)
Mientras que en el sistema clásico bastaba con la constatación

de los elementos objetivos del tipo para sustentar la tipicidad, en
el sistema neoclásico se requería verificar tanto los elementos
objetivos del tipo como los elementos normativos y subjetivos
específicos cuando el tipo así los requiere.
Sobre la historia de los elementos normativos del tipo, Max
Ernst Mayer puso en evidencia que ciertos tipos penales no sólo
describen realidades (cosa, muerte o lesión, que sostienen una
relación causal con la conducta y son perceptibles a través de
los sentidos) sino que también se refieren a conceptos que re-
quieren una valoración jurídica o cultural previa a la antijuridi-
cidad; por ejemplo, en el enriquecimiento ilícito de servidores
públicos no es suficiente con el incremento del patrimonio de
la persona sino que para decir que estamos ante una conducta
típica de enriquecimiento ilícito (artículo 224 CPF), se necesita
imprescindiblemente confirmar el carácter de “servidor público”
del sujeto, pues si es un particular el hecho no será típico. En el

mismo sentido, para valorar si la conducta del que vende revistas
pornográficas corresponde al tipo de ultrajes a la moral pública
previsto en el artículo 200, fracción I, del CPF es necesario reali-
zar un juicio valorativo-cultural para determinar si las imágenes
son o no obscenas. Los dos juicios anteriores no pueden susten-
tarse en un análisis físico-material, sino en un juicio normativo,
sea jurídico o cultural. De esta guisa, a los elementos objetivos
del tipo se sumaron los elementos normativos, los cuales pueden
ser jurídicos o culturales. 5
Siguiendo en la tipicidad, los trabajos de Fischer, Hegler, Ma-
yer y Mezger,6 pusieron de manifiesto que ciertos tipos penales
requieren de elementos anímicos o subjetivos específicos para su
conformación, por ejemplo, el formar parte de una banda con-
formada por tres o más personas sólo puede considerarse como
asociación delictuosa (artículo 164 CPF) cuando se tiene el pro-
pósito de delinquir, de igual forma, en el robo es indispensable
el ánimo de apoderamiento y en el fraude el de lucro. Esto dio
lugar a la inclusión de los elementos subjetivos distintos del dolo
en el tipo.
Así la tipicidad se conformaba por el tipo objetivo, dentro del
cual encontramos los elementos objetivos y los elementos nor-
mativos (jurídicos o culturales) y, por otra parte, se sumaban los
elementos subjetivos específicos (ánimos, fines o intenciones) re-
queridos por ciertos tipos penales.
No obstante, la concepción del tipo en este sistema también
fue criticado. Pues, los juicios objetivo-valorativos tampoco fue-
ron suficientes para identificar los supuestos de tentativa punible,
en los cuales, por ejemplo, la conducta de disparar sin dar en el
blanco es adecuada tanto para lesionar como para matar, proble-
ma que sólo se puede solucionar atendiendo a la finalidad del au-
tor o dolo, lo cual se analizaba hasta la culpabilidad y ello volvía
a suponer problemas sistemáticos de análisis porque tendríamos
5 Cfr. Roxin, op. cit., p. 281.
6 Ibidem, p. 280.
que llegar hasta la culpabilidad (tercera categoría) para deter-

minar la finalidad del autor y saber exactamente si la conducta
y el juicio de tipicidad habían sido correctos. Así, por ejemplo,
si el sujeto disparó y lesionó el brazo izquierdo de la víctima,
se puede considerar que estamos ante un supuesto de lesiones
consumadas, pero si al llegar a la culpabilidad se determina que
el sujeto quería matar, y no sólo lesionar, tendríamos que regre-
sar al tipo para reclasificar lo que ya habíamos calificado como
lesiones consumadas y cambiar el título de imputación por el de
homicidio en grado de tentativa, cuya sanción es mayor. En el
mismo sentido, si alguien regala a su competidor comercial un
billete de avión para volar el 11 de septiembre de 2001 de Nueva
York a California y el pasajero muere al estrellarse el avión con
una de las torres gemelas, regalar un boleto de avión no se puede
considerar como una conducta adecuada de matar, pero esa afir-
mación cambiaría si se demostrara que el sujeto conocía previa-
mente del atentado, y ello sólo se puede establecer atendiendo a
los conocimientos especiales del autor y su dolo, lo cual se rea-
lizaba hasta la culpabilidad. Lo anterior implica problemas siste-
máticos, ya que se obvia el análisis de la conducta, la tipicidad y
la antijuridicidad y se llega hasta la culpabilidad para determinar
que el hecho es relevante para el derecho penal.
En aquella época, Graf zu Dohna manifestó que la culpabili-
dad como categoría de valor no podía incluir elementos sicoló-
gicos, como el dolo, pues dichos elementos se pueden dar o no,
y por tanto su análisis se debe realizar en un momento anterior e
independiente de la culpabilidad, en la cual sólo se determinará si
esos nexos son o no reprochables. Ello dio origen a la necesidad
de reubicar al dolo, lo cual consiguió sustentar el sistema final de
acción del cual nos ocuparemos más adelante.
III. Sistema finalista
En el sistema finalista la tipicidad se integraba con un tipo ob-

jetivo y un tipo subjetivo:
El tipo objetivo es el núcleo real–material de todo delito. Delito

no es únicamente voluntad mala, sino que voluntad mala que se
realiza en un hecho... El fundamento real de todo delito es la obje-
tivación de la conducta en un hecho externo. El hecho externo es,
por ello, la base de la estructuración dogmática del delito.7
Por supuesto que para complementar el tipo objetivo no sólo

se atendía a la conducta materializada, sino también al resultado,
sea de lesión o de peligro del bien jurídico tutelado. Welzel de-
nominó esto último como circunstancias del hecho del tipo ob-
jetivo.8
Conforme a lo anterior:
los elementos objetivos del acto, integrados ante todo por la ac-
ción de ejecución con la lesión del correspondiente bien jurídico
(en tanto pertenezca esta última al tipo, v.g., “la lesión corporal de
una persona”, en el § 223), así como por los demás medios y for-
mas de ejecución (v.g., las “armas” o “el ataque por sorpresa” del
§ 223 a, en las lesiones peligrosas) y las restantes modalidades de
la acción, como v.g., el tiempo y el lugar (§ 243, número 7, hurto
agravado). Los elementos objetivos del autor (v.g., las condicio-
nes de “tener a su cuidado” etcétera, al sujeto pasivo en el §223
b, lesiones agravadas por esta relación personal, o la condición de
“funcionario” en el § 340, lesiones cometidas por los funcionarios
públicos en el ejercicio de su cargo o con ocasión de él).9
Como se puede deducir, el sistema finalista no aportó nada al

tipo objetivo debido a que su mayor aportación fue la inclusión
del tipo subjetivo compuesto por el dolo o la culpa y los elemen-
tos subjetivos específicos requeridos por el tipo (ánimos, fines o
intenciones).10
7 Welzel, Hans, Derecho penal alemán (parte general), 11, 4a. ed., trad. de
Juan Bustos Ramírez y Sergio Yañes Pérez, p. 75.
8 Ibidem, pp. 75-77.
9 Rodríguez Muñoz, José Arturo, La doctrina de la acción finalista, 2a. ed.
Vlencia, Universidad de Vlencia, Secretariado de Publicaciones, 1978, pp. 36 y 37.
10 Idem.
De acuerdo con Welzel:
El dolo como una mera resolución es penalmente irrelevante, ya

que el derecho penal no puede alcanzar al puro ánimo. Sólo en los
casos en que conduzca a un hecho real o lo gobierne, pasa a ser
penalmente relevante. El dolo penal tiene siempre dos dimensio-
nes: no es sólo la voluntad tendiente a la realización típica, sino
también la voluntad capaz de la realización del tipo… Esta fun-
ción final-objetiva del dolo para la acción se presupone siempre
en el derecho penal, cuando se define el dolo como conciencia del
hecho y resolución al hecho… Dolo, en sentido técnico penal, es
sólo la voluntad de acción orientada a la realización del tipo de
un delito. De esto se desprende que también hay acciones, no do-
losas, a saber, las acciones en las cuales la voluntad de acción no
está orientada a la realización del tipo de un delito, como sucede
en la mayoría de las acciones de la vida cotidiana. También per-
tenecen a ellas las acciones culposas, en las cuales la voluntad de
acción no se dirige al resultado típico realizado.11
De lo antes expuesto es fácil advertir que el sistema final de

acción siguió los lineamientos del tipo objetivo (conformado por
elementos objetivos y normativos culturales y jurídicos) estable-
cidos en el sistema neoclásico, y su aportación radicó en la inclu-
sión del tipo subjetivo dentro del cual incluyó al dolo, la culpa y
los elementos subjetivos específicos requeridos por el tipo. Con
lo cual, podemos corroborar una vez más que no existe pugna
entre los sistemas clásico, neoclásico y finalista, porque sus pos-
tulados son producto de una evolución paulatina para crear un
mejor sistema de análisis para determinar si un hecho es o no
constitutivo de delito.
El innegable avance del sistema final tampoco estuvo exento
de críticas. Así, en 1953, Maihofer criticó el concepto de acción
dolosa y culposa expuesto por Welzel por considerar que con ello
adelanta la valoración de características subjetivas, específica-
mente sicológicas, las cuales son más propias de un análisis en el
11 Welzel, Hans, op. cit., pp. 77 y 78.

nivel de culpabilidad y no en uno del tipo, pues ello supone res-

quebrajar la sistemática que deben tener los elementos del delito
y rompe con la neutralidad del concepto de acción, el cual, como
presupuesto, debe estar libre de características pertenecientes a
otros elementos del delito.12
La critica anterior no fue tan decisiva como la de la ausencia
de la finalidad en la culpa, pues en dicha forma de comisión el
sujeto desarrolla su actividad con la finalidad de obtener un re-
sultado distinto al producido; por ejemplo, quien conduce a toda
velocidad su coche porque quiere llegar rápido a su cita con su
novia y atropella a un transeúnte. Esto contravenía los postula-
dos de Welzel, al sostener que no era la simple causalidad la que
hacía relevante la conducta para el derecho penal, porque si así
fuera serían relevantes otros fenómenos de la naturaleza o movi-
mientos de animales no racionales, siendo la finalidad que guía
la conducta humana el factor de diferencia y de exclusión de los
demás factores causales; es claro que en los delitos culposos la
finalidad no guía el proceso causal que desemboca en el resultado
lesivo del bien y pese a ello la conducta sigue siendo relevante
para el derecho penal.13
Lo anterior es todavía más evidente en los supuestos de culpa
inconsciente, en los cuales el sujeto ni siquiera ha previsto que
su conducta pudiera llegar a provocar un resultado típico, y por
tanto se confirma la pregunta: ¿hasta qué punto la culpa incons-
ciente es acción final?14
12 Maihofer, Werner, Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem, 1953,

pp. 38-61; cfr. Rodríguez Muñoz, José Arturo, op. cit., pp. 114-118.
13 En este sentido: cfr. Mezger, Edmund, Kurz-Lehrbuch, pp. 44-45, citado
en Rodríguez Muñoz, José Arturo, op. cit., pp. 106-107; Maihofer, Werner, op.
cit., pp. 38-61; cita en Rodríguez Muñoz, José Arturo, op. cit., pp. 118-119. De
acuerdo con Mezger, Engisch, Gallas y Stratenwerth, el origen del problema
anterior recayó en la vinculación realizada por Welzel del derecho con las es-
tructuras lógico-objetivas para determinar la acción juridico-penal relevante,
de ahí que rechazaran dicho fundamento. Cfr. Cerezo Mir, José, “El finalismo”,
Criminalia, año LXIII, núm. 2, mayo-agosto de 1997, pp. 79 y ss.
14 Cfr. Rodríguez Muñoz, José Arturo, op. cit., pp. 89 y 90.
En 1944 Engisch presentó una aguda crítica de la teoría final

de acción, al poner de manifiesto no sólo sus dificultades para
sustentar un concepto final frente a los delitos culposos, sino
también para establecer las fronteras entre culpa y dolo eventual.
Engisch señala:
Si alguien actúa a la vista de las consecuencias necesarias e inclu-

so reconocidas sólo como posibles, entonces tales consecuencias
no son causadas ciegamente sino que pertenecen a la “supradeter-
minación” de sentido, aunque no sean perseguidas por el sujeto.
Desde el momento que el hombre resuelve actuar no obstante di-
chas consecuencias, dirige a ellas de manera consciente el curso
causal y las reconoce como posibles fines de su conducta. Pero
¿no es aplicable esto asimismo a la culpa consciente? La diferen-
cia entre ella y el dolo radica para Welzel en la “posición volitiva
del autor”. Pero la esperanza de que no se producirá el resultado,
característica de la culpa consciente, sólo afecta a la punibilidad,
no a la conciencia de la posible causalidad. Vistos a la luz de la
estructura de la acción, el dolus eventualis y la culpa consciente
van juntos, y sólo se separan como peldaños de la culpabilidad.
La doctrina finalista de la acción entra aquí en conflicto con las
graduaciones de la culpabilidad predeterminadas por el legisla-
dor. La doctrina según la cual el dolo y la culpa no son diferentes
especies de la acción, sino peldaños y formas de la culpabilidad,
permanece en armonía con la graduación de las sanciones pena-
les, que siempre ha constituido el escollo en que han tropezado
las conocidas tentativas de estructurar a priori la posición subje-
tiva del autor respecto al resultado (distinguiendo como Löffler
y Miricka la intención, el saber y la previsibilidad). La doctrina
final de la acción favorece una “psicologización” del dolo y de la
culpa que parecía ya felizmente superada.15
Para tratar de resolver los problemas de la omisión y de la

culpa, Welzel cambió su planteamiento inicial por la llamada
“acción potencial” y posteriormente se refirió a la “acción ci-
15 Engisch, Der finale Handlungsbegriff, Probleme der Strafrechtserneu-
erung, pp. 153 y ss, citado en Rodríguez Muñoz, José Arturo, op. cit., p. 85.
bernética”; pero tanto sus intentos como los de sus seguidores

fracasaron, debido a que con dichas concepciones tenían que re-
nunciar “a la finalidad” de la conducta como eje de apoyo de sus
construcciones, y con ello perdía unidad conceptual la conducta
como categoría del delito y, a su vez provocaba problemas en los
demás escalones o elementos de éste. En efecto, la concepción
final de acción tuvo repercusiones en el tipo y en la culpabilidad,
debido a que la conducta final obligaba a incluir el dolo y la cul-
pa en el tipo, y por ello, el fundamento de la culpabilidad quedó
como puramente normativo. Por ende, el cambio de la concep-
ción final de acción por un concepto de acción potencial o ciber-
nética ya no justificaba la necesaria inclusión del dolo en el tipo
ni el fundamento puramente normativo de la culpabilidad.
También en los supuestos de error se encontraron dificultades
al aplicar el sistema finalista. Engisch consideró que la teoría fi-
nalista llevaba a concebir la teoría del error como una sola; es de-
cir, ya no habría distinción entre el error de hecho (error de tipo)
y error de derecho (error de prohibición). Ambas clases de erro-
res deberían ser analizadas en la acción, y, por tanto, su ubicación
correspondería única y exclusivamente al tipo, y en ningún caso
a la culpabilidad, que es donde tradicionalmente se resolvían los
problemas del error de derecho, cuya denominación cambiaría
más tarde por la de error de prohibición. Lo anterior fue plantea-
do por Engisch en los términos siguientes:
Si, en efecto, la acción es configuración “consciente de la reali-

dad”, resulta que el dolo de un delito exige el “conocimiento del
acto en todas las características que le pertenecen al tipo objetivo
del injusto”. Si el dolo pertenece a la acción, entonces pertene-
ce también a ella aquel conocimiento del acto cuya falta como
“error” excluye el dolo. Pero como quiera que el contenido de
este conocimiento no puede ser determinado sin tener en cuenta
lo que pertenece al tipo del injusto, y como por lo demás aquel co-
nocimiento significa parcialmente una “valoración paralela” a la
valoración jurídica, resulta que tienen que ser recibidas y tratadas
en la doctrina de la acción dolosa cuestiones relativas al tipo del
injusto y a la valoración del injusto, que con razón pueden presu-

ponerse ya resueltas y conocidas en la doctrina de la culpabilidad,
pero no aún en la doctrina de la acción.16
Los problemas del error también se proyectaron en los delitos

especiales, pues si el sujeto activo, por ejemplo, el funcionario,
era inducido por un extraneus17 y realizaba la conducta descrita
en uno de los tipos de servidores públicos encontrándose bajo un
error de tipo, ello excluiría la tipicidad de la conducta del fun-
cionario y, dado el principio de accesoriedad de la participación,
también excluiría la tipicidad de la conducta del extraneus. So-
lución distinta se ofrecería aplicando el sistema neoclásico, ya
que al analizar el dolo en la culpabilidad, el error del funcionario
sólo excluiría la culpabilidad, con lo cual sí se podría sustentar la
participación del extraneus en una conducta-típica y antijurídica,
pues la culpabilidad es un juicio exclusivo sobre el autor.
Baste con la breve referencia anterior a la evolución del tipo
hasta el sistema final y sus críticas para poder comprender mejor
las posturas de la doctrina mexicana en torno al cuerpo del delito
y su asociación con el tipo penal.
16 Cfr.
Rodríguez Muñoz, José Arturo, op.cit., p. 86.
17 Es
la persona que no reúne la calidad requerida en el tipo para su confor-
mación, por ejemplo, la calidad de funcionario o de cónyuge.
Capítulo segundo
El cuerpo del delito y la probable
responsabilidad en los códigos
de procedimientos penales
La regulación del cuerpo del delito y la probable responsabili-

dad ha variado mucho en el Código Federal de Procedimientos
Penales (en adelante CFPP) y en los correspondientes a los esta-
dos de la República. Es muy interesante ver cómo ha cambiado
la regulación con el tiempo, tanto a nivel federal como estatal,
sin embargo, transcribir la evolución histórica de ambas figuras
procesales en cada estado de la República sería muy engorroso,
por ello, hemos decidido hacer la referencia histórica sólo a nivel
federal y, después, ocuparnos de presentar la regulación vigente
tanto a nivel federal como en todos los estados, ello con el fin de
tener una visión general del marco legislativo en esta materia y,
una vez con esos datos, ponerlos en relación con la CPEUM. Pues,
desde nuestro punto de vista, para interpretar una norma es conve-
niente tomar en cuenta su surgimiento, sus cambios históricos y la
intención del legislador al reformarla dentro del sistema jurídico,
es decir, desentrañar su rartio legis conforme a la interpretación
auténtica, histórica y sistemática, pues ello servirá como hilo con-
ductor para delimitar su sentido y alcances.
I. Antecedentes en el Código Federal

de Procedimientos Penales
El Código de Procedimiento Penales para el Distrito y Territo-

rios Federales de 1880 establecía:
19
Artículo 121. La base del procedimiento criminal es la compro-

bación de la existencia de un hecho ó la de una omisión que la ley
reputa delito: sin ella no puede haber procedimiento ulterior.
Artículo 122. Todo juez que adquiera conocimiento de que se
ha cometido un delito, si el objeto material sobre el cual ha sido
cometido existe, deberá hacer extender una acta en que se descri-
ban minuciosamente los caractéres (sic) y señales que presente
la lesion (sic), ó los vestigios que el delito haya dejado, el instru-
mento ó medio con que probable ó necesariamente haya debido
cometerse, y la manera en que se haya hecho uso del instrumento
ó medio para la ejecución del delito. El objeto sobre que éste
haya recaído, se describirá de modo que queden determinadas su
situacion (sic) y cuantas circunstancias puedan contribuir á (sic)
indagar el orígen (sic) del delito, así como su gravedad y los ac-
cidentes que lo hayan acompañado. Esta acta se llama de descrip-
cion (sic).
Es importante tener en cuenta que en esta época sólo se hacía

referencia al hecho u omisión que la ley reputa como delito sin
establecer cuáles son sus elementos.
El código adjetivo de 1894 dispuso:
Artículo 82. El agente de la policía judicial que practicare las pri-
meras diligencias, y el juez que tome conocimiento del negocio,
deberán ante todo procurar comprobar el cuerpo del delito como
base de la averiguación.
Artículo 83. Cuando el objeto materia del delito exista, se le
describirá minuciosamente expresando con toda claridad los ca-
racteres, señales ó (sic) vestigios que el delito haya dejado, el ins-
trumento ó medio con que probable ó necesariamente haya podido
cometerse y la manera como aparezca que se ha hecho uso de ese
medio ó instrumento. Se fijarán también todas las circunstancias
de situación y localidad, y aquellas que puedan servir para la ave-
riguación de la verdad, esta diligencia se llama descripción.
Artículo 84. Además de la descripción, se levantará un acta de
inventario en la que se harán constar todos los objetos que puedan
tener relación con el delito, describiéndose cada uno de manera
que en cualquier tiempo pueda ser identificado. También se ano-
tarán aquellos que por cualquier motivo deban asegurarse.
CÓDIGOS DE PROCEDIMIENTOS PENALES 21
Artículo 85. Todos los objetos inventariados deberán encerrar-

se dentro de una cubierta, caja ó pieza, según sean susceptibles
de ello. Las sustancias que se recogieren, que hayan podido servir
como medio para la comisión del delito, se colocarán en vasijas
cerradas y selladas.
Como se puede apreciar, el concepto del cuerpo del delito apa-

rece y se refiere a todos aquellos elementos de prueba que lo pu-
dieren demostrar y cómo preservarlos. Por lo demás, el código
en comento se refería al cuerpo del delito de delitos en particular
y precisaba que en todos ellos se debía estar a lo dispuesto en el
artículo 9o. del Código Penal, en el cual se disponía la presun-
ción del dolo.18
El Código Procesal de 1909 estableció:
18 Artículo 86. En los delitos contra el pudor, la descripción se hará por
peritos, para lo que pueden ser requeridos por el agente de la policía judicial
que esté practicando las primeras diligencias, los médicos de las cárceles, los
de comisario ó los médico-legistas, estando todos éstos obligados a obedecer
inmediatamente el requerimiento.
Artículo 87. Siempre que sea necesario tener á (sic) la vista alguno de los
objetos inventariados, se comenzará la diligencia haciendo constar si se en-
cuentran en el mismo sentido estado en que estaban al ser depositados; y si han
sufrido alteración voluntaria ó accidental, se expresarán los signos ó señales
que la hagan presumir.
Artículo 88. Cuando se trate de homicidio ó lesiones, además de la des-
cripción que hará el agente de la policía judicial que practique las diligencias,
la harán también dos peritos que practicarán en el primer caso la autopsia del
cadáver, expresando con minuciosidad el estado que guarde y las causas que
originaron la muerte.
Artículo 89. Los cadáveres deberán ser siempre identificados por medio de
testigos y si esto no fuere posible, se harán fotografías, agregando á la averigua-
ción un ejemplar, y poniendo otros en los lugares públicos con todos los datos
que puedan servir para que sean reconocidos aquellos, y exhortándose á todos
los que los conocieren, á que se presenten ante el juez á declararlo.
Los vestidos se describirán minuciosamente en la causa, y se conservarán en
depósito seguro para que puedan ser presentados á los testigos de identidad.
Artículo 90. Cuando el cadáver no pueda ser encontrado, se comprobará su
existencia por medio de testigos, quienes harán la descripción de él y expre-
sarán el número de lesiones ó huellas exteriores de violencia que presentaba,
lugares en que estaban situadas, sus dimensiones y el arma con que crean que
Artículo 107. La existencia de un hecho ú (sic) omisión que la
fueron causadas. También se les interrogará sobre los hábitos y costumbres del
difunto, si lo conocieron en vida, y sobre las enfermedades que haya padecido.
Estos datos se darán á los peritos para que emitan su opinión sobre las cau-
sas de la muerte, bastando entonces esa opinión si aquellos creyeren sin vaci-
lación que la muerte fue (sic) el resultado de un delito, para que se tenga como
existente el requisito que exige el art. 544, frac. III del Código Penal.
Artículo 91. Cuando no se encuentren testigos que hayan visto el cadáver,
pero hubiere datos suficientes para suponer que se ha cometido un homicidio,
se comprobará la existencia de la persona, sus costumbres, su carácter, si ha
padecido ó no alguna enfermedad, el último lugar y fecha en que haya sido
vista y la posibilidad de que el cadáver haya podido ser ocultado ó destruído,
(sic) expresando los testigos los motivos que les hagan suponer la existencia
de un delito.
Artículo 92. Cuando no pudieren ser habidos peritos en el lugar en que se
sigue la instrucción, se remitirá exhorto al juez del lugar en que los haya, para
que los de allí hagan la clasificación legal del caso, á cuyo efecto se insertarán
en el exhorto todas las constancias que puedan servir para ilustrarles.
Artículo 93. Cuando se trate de una enfermedad cualquiera, que se sospeche
haya sido ocasionada por un delito, los peritos emitirán su opinión sobre sus
causas, describiendo minuciosamente todos los síntomas que el enfermo pre-
sente, y harán la clasificación legal correspondiente.
Artículo 94. En los casos de aborto ó infanticidio, se procederá como se pre-
viene en los artículos anteriores para el homicidio; pero en el primero, además,
reconocerán los peritos á la madre, describiendo las lesiones que presente ésta,
y si ellas pudieron ser la causa del aborto; expresando la edad de la víctima, si
nació viable ó no, y todo aquellos que pueda servir para fijar la naturaleza del
delito.
Artículo 95. En los casos de envenenamiento, se recogerán cuidadosamente
todas las vasijas y demás objetos que hubiere usado el enfermo, los restos de los
alimentos, bebidas y medicinas que hubiere tomado, las deyecciones y vómitos
que hubiere tenido, que serán depositadas con las precauciones necesarias para
evitar su alteración, y se describirán todos los síntomas que presente.
A la mayor brevedad posible serán llamados los peritos para que reconozcan
al enfermo y hagan el análisis de las sustancias recogidas, emitiendo su opinión
sobre las calidades tóxicas que tengan, y si han podido causar la enfermedad
de que se trata.
En caso de muerte, practicarán, además, la autopsia del cadáver.
Artículo 96. En todos los casos de robo, se harán constar en la descripción
todas aquellas señales que puedan servir para determinar si hubo escalamiento,
horadación ó fractura, ó si se hizo uso de llaves falsas, haciendo cuando fuere
necesario, que peritos competentes emitan su opinión sobre estas circunstancias.
ley repute delito, será la base del procedimiento penal. Luego que
estén justificados los elementos que constituyen el hecho delic-
Artículo 97. En todos los casos de robo, el cuerpo del delito se justificará
por alguno de los medios siguientes:
Por la comprobación de los elementos del delito;
Por la confesión del inculpado, aun cuando se ignore quién haya sido el
dueño de la cosa materia del delito;
Por la prueba que el inculpado ha tenido en su poder alguna cosa que, por
sus circunstancias personales, no haya podido adquirir legítimamente, si no
justifica su procedencia;
Por la prueba de la preexistencia, propiedad y falta posterior de la cosa
materia del delito;
Comprobando que la persona ofendida se hallaba en situación de poseer la
cosa materia del delito; que disfruta de buena opinión y que ha hecho alguna
gestión judicial ó extra-judicial para recobrarla.
Estas pruebas serán preferidas en el orden numérico en que están colocadas,
aceptándose las posteriores, solo á falta de las anteriores.
La estafa, abuso de confianza y fraude contra la propiedad, se comprobará
por alguno de los medios expresados en las fracs. I y II, observándose lo dis-
puesto en el inciso anterior.
Artículo 98. En los casos de incendio, el juez dispondrá que los peritos
anuncien el modo, lugar y tiempo en que se efectuó; la calidad de la materia in-
cendiaria que lo produjo; las circunstancias por las cuales pueda conocerse que
haya sido intencional, y la posibilidad que haya habido de un peligro mayor ó
menor par a la vida de las personas ó para la propiedad, así como los perjuicios
y daños que se hayan causado.
Artículo 99.Si un delito fuere de falsedad ó falsificación de documentos,
se hará una minuciosa descripción del instrumento argüido de falso, y se de-
positarán en lugar seguro á juicio del juez, haciendo que firmen sobre aquel,
si fuere posible, las personas que depongan respecto de su falsedad; y en caso
contrario, se hará constar el motivo. Al proceso se agregará una copia certifica-
da del documento argüido de falso, y una copia fotográfica del mismo, si fuere
conducente.
Artículo 100. Cualquiera persona que tenga en su poder un instrumento pú-
blico ó privado, sobre el cual recaigan sospechas de falsedad, tiene obligación
de presentarlo al juez tan luego como sea requerido al efecto.
Artículo 101. Si en un juicio civil se arguyere de falso algún documento, el
juez de los autos lo hará desglosar, dejando copia certificada en su lugar, y lo
remitirá al juez del ramo penal ó al de Distrito, según corresponda, firmándolo
en unión del secretario.
Artículo 102. En el caso que se expresa en el artículo anterior, antes de ha-
cerse la remisión al juez competente, se requerirá á la parte que haya presentado
el documento que se arguye de falso, para que diga si pretende que se tome en
consideración ó no; en el primer caso se suspenderá el juicio en el estado en que
tuoso, según lo define la ley penal, se tendrá por comprobado el

cuerpo del delito.
Artículo 108. Cuando exista el objeto materia del delito, se le
describirá minuciosamente expresando con toda claridad los ca-
racteres, señales ó (sic) vestigios que éste haya dejado, el instru-
mento o medio con que haya podido cometerse y la manera como
aparezca que se ha hecho uso de este medio ó instrumento. Se
fijarán también todas las circunstancias de situación y localidad y
aquéllas que puedan servir para el éxito de la averiguación.
Artículo 109. Además de la descripción, se levantará un acta
de inventario en la que se harán constar todos los objetos que
puedan tener relación con el delito, describiéndose cada uno de
manera que en cualquier tiempo puedan identificarse.
También se anotarán aquellos que por cualquier motivo deban
asegurarse.
Artículo 110. Todos los objetos inventariados, conforme al
artículo anterior, deberán depositarse y guardarse dentro de una
cubierta, caja, pieza ó algún recipiente, según la naturaleza del
objeto depositado; y el juez tomará las precauciones que estime
convenientes para asegurar la conservación é (sic) identidad de
estos objetos.
Como se puede apreciar, el legislador siguió haciendo referen-

cia a los elementos que integran el hecho que, de acuerdo con la
ley, es delictuoso, los cuales se debían “justificar”, y determinaba
se halle, hasta que recaiga ejecutoria en el incidente sobre falsedad; y en el segun-

do se hará la remisión del documento, sin suspender el curso de los autos civiles.
Artículo 103. En general, en todos los delitos en que se haga un daño ó se
ponga en peligro á las personas ó la propiedad ajena, de diferente modo de
aquellos á que se refieren los dos artículos anteriores, el juez deberá comprobar
la calidad de la fuerza ó astucia que se haya empleado, los medios ó instrumen-
tos de que se haya hecho uso, la importancia del daño causado ó que se haya
pretendido causar, é igualmente la gravedad del peligro para la propiedad, la
vida, la salud ó la seguridad de las personas.
Artículo 104. Todos los delitos que por este Código no tengan señalada
una prueba especial, se justificarán comprobando todos los elementos que los
constituyen, según la clasificación que de ellos haga el Código Penal, teniendo
siempre presente lo dispuesto por éste en el artículo 9o.
los lineamientos para preservarlos, ocupándose en los artículos

111 hasta el 127 de la regulación particularizada del cuerpo del
delito de delitos concretos, como lo hizo en 1909.
Cabe resaltar lo dispuesto en el artículo siguiente:
Artículo 128. Para la comprobación del cuerpo del delito, el juez

gozará de la acción más amplia para emplear los medios de inves-
tigación que estime conducentes, según su criterio, aunque no sean
de los que define y detalla la ley, siempre que esos medios no estén
reprobados por ésta. 19
La importancia del precepto radica en la facultad del juez para

allegarse las pruebas que necesite para tener por acreditado el
cuerpo del delito.
El Código de 1929 dio preponderancia a las reglas especiales
y dispuso en torno al cuerpo del delito lo siguiente: “Artículo
122. El cuerpo del delito que no tenga señalada prueba especial,
se justificará por la comprobación de los elementos materiales de
la infracción”.
19 Este criterio prevaleció durante mucho tiempo en los criterios judiciales,
tal como se puede corroborar en la siguiente tesis:
Cuerpo del delito. Amplitud de la prueba. El juez natural goza en prin-
cipio de las más amplias facultades para la comprobación del cuerpo del delito,
aun cuando se aparte de los medios específicamente señalados por la ley, con
tal de que los empleados no pugnen con la propia ley, con la moral o con las
buenas costumbres.
Amparo directo 4150/56. Elpidio Salvador Santiago. 4 de septiembre de
1957. Unanimidad de cuatro votos.
Amparo directo 7769/60. Zenón Rodríguez Orozco. 7 de junio de 1961.
Unanimidad de cuatro votos.
Amparo directo 3069/61. Perfecto Reyna Domínguez. 8 de septiembre de
1961. Cinco votos.
Amparo directo 1101/59. Eucario García Cruz y coags. 2 de marzo de 1962.
Amparo directo 6049/60. Roberto Xasme Pineda. 27 de julio de 1962. Cinco
votos.
Tesis: 847, Apéndice de 1995, Sexta Época, t. II, p. 545, Primera Sala, Penal.
Véase también: Tesis 848, Apéndice de 1995, Sexta Época, t. II, p. 545,
Primera Sala, Penal.
El Código Federal de Procedimientos Penales de 1934, toda-

vía vigente, dispuso en sus orígenes:
Artículo 168.- El funcionario de policía judicial y el tribunal, en

su caso, deberán procurar ante todo que se compruebe el cuerpo
del delito como base del procedimiento penal.
El cuerpo del delito se tendrá por comprobado cuando esté
justificada la existencia de los elementos materiales que constitu-
yen el hecho delictuoso según lo determine la ley penal, salvo los
casos en que tenga señalada una comprobación especial.
Como se puede observar con claridad, en el precepto transcri-

to, el cuerpo del delito sólo se conformaba con elementos mate-
riales, pero por supuesto que para identificar cuáles eran estos se
requería atender a lo dispuesto en la ley.
Fue a partir de la reforma del 27 de diciembre de 1983, cuando
se empezó a abrir la concepción sobre el cuerpo del delito seña-
lando que éste se integraba con los elementos que conforman la
descripción de la conducta u hecho delictuoso según lo determi-
nara la ley penal, con lo cual ya no se hacia referencia específica
a los elementos objetivos o materiales al disponer:
Artículo 168. El funcionario de policía judicial y el tribunal, en su

caso, deberán procurar ante todo que se compruebe el cuerpo del
delito como base del procedimiento penal.
El cuerpo del delito se tendrá por comprobado cuando se acre-
dite la existencia de los elementos que integran la descripción de
la conducta o hechos delictuosos, según lo determina la ley penal.
Se atenderá para ello, en su caso, a las reglas especiales que para
dicho efecto previene este Código.20
Es fácil deducir que con la nueva redacción del artículo 168

se generó la pregunta ¿cuáles son los elementos que integran la
descripción de la conducta o hecho conforme a la ley penal? y en
este sentido, como la descripción de la conducta o hecho se lo-
20 Diario Oficial de la Federación, 27 de diciembre de 1983.

caliza en el tipo penal, entonces se acudió a consultar dichos ele-

mentos del tipo en la doctrina, encontrando diferentes criterios,
pues como hemos visto, la teoría clásica considera que sólo la
integran los elementos objetivos, mientras que el sistema neoclá-
sico incluye a los normativos y subjetivos específicos, mientras
que los finalistas incluyen a todos ellos el dolo y la culpa. Pero,
independientemente de la discusión teórica sobre el número y
naturaleza de los elementos del tipo penal, el problema prácti-
co fundamental radicaba en que esos elementos se convertían en
las pruebas necesarias para poder solicitar al juez la orden de
aprehensión de la persona que presuntamente había realizado esa
conducta o se le podía atribuir ese hecho.
La falta de criterios unánimes sobre el cuerpo del delito y los
problemas prácticos para identificar lo que se debía probar en el
cuerpo del delito, las detenciones arbitrarias y la falta de previ-
sión de la probable responsabilidad,21 llevaron al legislador penal
en 1993 a reformar la Constitución y el Código Federal de Proce-
dimientos Penales a efectos de propiciar mayor certeza jurídica
durante la procuración e impartición de la justicia penal.22 De
esta guisa, se sustituyó el término cuerpo del delito por los ele-
mentos del tipo penal, quedando regulado en el Código adjetivo
en los siguientes términos:
Artículo 168. El Ministerio Público acreditará los elementos del

tipo penal del delito de que se trate y la probable responsabilidad
del inculpado, como base del ejercicio de la acción; y la autori-
dad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acre-
ditados en autos. Dichos elementos son los siguientes:
21 Por el contrario, García Ramírez sostiene que el concepto del cuerpo del
delito era muy claro en México. Cfr. García Ramiérez, Sergio, “Una reforma
constitucional inquietante (la iniciativa del 9 de diciembre de 1997”, Crimina-
lia, México, año LXIV, núm. 1, enero-abril de 1998, pp. 7-9, 15 y 16).
22 Cfr. Morebo Hernández, Moisés, “Análisis de la iniciativa de reformas
Constitucionales en materia penal (artículos 16 y 19)”, Criminalia, México,
año LXIV, núm. 1, enero-abril 1998, pp. 86 y 87.
I. La existencia de la correspondiente acción u omisión y de

la lesión o, en su caso, el peligro a que ha sido expuesto el bien
jurídico protegido;
II. La forma de intervención de los sujetos activos; y
III. La realización dolosa o culposa de la acción u omisión.
Asimismo, se acreditará, si el tipo lo requiere: a) las calidades
del sujeto activo y del pasivo; b) el resultado y su atribuibilidad
a la acción u omisión; c) el objeto material; d) los medios utiliza-
dos; e) las circunstancias del lugar, tiempo, modo y ocasión; f) los
elementos normativos; g) los elementos subjetivos específicos y
h) las demás circunstancias que la ley prevea.
Para resolver sobre la probable responsabilidad del inculpado,
la autoridad deberá constatar si no existe acreditada en favor de
aquél alguna causa de licitud y que obren datos suficientes para
acreditar su probable culpabilidad.
Los elementos del tipo penal de que se trate y la probable res-
ponsabilidad se acreditarán por cualquier medio probatorio que
señale la ley.23
Es notoria la sustitución del cuerpo del delito por el de ele-

mentos del tipo penal y a partir de aquí inició todo un problema
legislativo, jurisprudencial y doctrinal porque ya no se sabía si
cuerpo del delito era lo mismo que elementos del tipo penal y
si era así ¿cuáles son los elementos del tipo penal? se necesitó
recurrir a la doctrina para responder a esa pregunta y se encon-
tró que los elementos requeridos en la legislación federal eran
los que había sustentado el sistema final de acción, caracterizado
principalmente por incluir al dolo y la culpa en el tipo, a dife-
rencia de los sistemas anteriores (clásico y neoclásico) que los
ubicaban en la culpabilidad. Lo antes dicho quedará claramente
expuesto en los siguientes puntos en donde nos ocuparemos de la
jurisprudencia y la doctrina.
Otra cuestión relevante de la reforma de 1994 fue la obliga-
ción de acreditar plenamente tanto los elementos del tipo penal y
de la probable responsabilidad, recordemos que a esta última no
23 Diario Oficial de la Federación, 10 de enero de 1994.

se refería el legislador antes y lo único que se requería acreditar

era el cuerpo del delito, incluso los tribunales y el Ministerio Pú-
blico gozaban de la más amplia facultad para allegarse las prue-
bas que lo acreditaran.
Así la probable responsabilidad del indiciado se acreditaba
siempre y cuando no existiera alguna causa de licitud o excluyen-
te de la culpabilidad. Con lo cual quedaban varias preguntas sin
contestar ¿qué ocurría cuando el autor había obrado sin voluntad
al realizar la conducta? ¿los supuestos de error de tipo se deben
considerar como falta de uno de los elementos del tipo (ausencia
de dolo) o en la probable responsabilidad como causa de licitud?
¿las causas de justificación excluyen o no la probable responsa-
bilidad?
Una vez que entró en vigor la reforma constitucional de 1994,
todos los demás códigos de procedimientos penales de los esta-
dos debieron sustituir el concepto del cuerpo el delito por el de
elementos del tipo y con ello se adoptó un concepto genérico y
se dejó atrás la vieja práctica de describir en la ley los requisitos
específicos para integrar el cuerpo del delito de algunos delitos en
particular.24
24 En este sentido se puede citar la siguiente tesis jurisprudencial:
Robo. La preexistencia, propiedad y falta posterior de los objetos sus-
traídos, no son elementos constitutivos del delito de (derogación del
artículo 102 del código de procedimientos en materia de defensa social
del estado de puebla que establecía tales supuestos como reglas especia-
les para la comprobación del cuerpo del delito mencionado). Para tener
por acreditados los elementos constitutivos del delito de robo, es intrascendente
que en autos no se haya demostrado la preexistencia, propiedad y falta posterior
de los objetos robados, que como regla especial establecía el artículo 102 del
anterior Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social para el Estado
de Puebla, para tener por comprobado el cuerpo del delito de robo cuando no
pudiera justificarse bajo la regla general que establecía el diverso 84 de ese
cuerpo legal; lo anterior, en virtud de que tales preceptos fueron derogados por
decreto de uno de julio de mil novecientos noventa y cuatro publicado en el
Periódico Oficial del Estado de Puebla en esa misma fecha para ajustarlos a la
reforma del artículo 19 de la Constitución General de la República Mexicana
en vigor a partir del cuatro de septiembre de mil novecientos noventa y tres,
que estatuye los requisitos para fundar el auto de formal prisión consistentes
II. Regulación actual
1. En el Código Federal de Procedimientos Penales
Después de la reforma del 18 de mayo de 1999, el Código Fe-

deral de Procedimientos Penales dispone:
Art. 168. El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de

que se trate y la probable responsabilidad del indiciado, como
base del ejercicio de la acción penal; y la autoridad judicial, a su
vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos.
Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elementos
objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho
que la ley señale como delito, así como los normativos, en el caso
de que la descripción típica lo requiera.
en que existan datos suficientes que acrediten los elementos del tipo penal del
delito que se impute al detenido y hagan probable la responsabilidad de éste,
lo cual dio origen a que se reformaran, adicionaran y derogaran diversos pre-
ceptos de la ley adjetiva penal del Estado de Puebla. Así, la nueva codificación
procesal penal de esta entidad, ya no prevé reglas especiales para la compro-
bación de elementos del tipo penal del delito de robo, por lo que debe estarse
a la regla general que para la demostración de tales elementos y de la probable
responsabilidad del inculpado dispone el numeral 83 de esta misma ley.
Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.
Amparo en revisión 555/95. Roberto Hernández Páez y otro. 18 de octubre
de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario:
Humberto Schettino Reyna.
Amparo directo 67/97. Roberto Hernández Páez. 26 de febrero de 1997.
Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humber-
to Schettino Reyna.
Amparo en revisión 780/97. Ángel Cruz Cid. 19 de marzo de 1998. Unani-
midad de votos. Ponente: Carlos Loranca Muñoz. Secretario: Gonzalo Carrera
Molina.
Amparo directo 51/98. Jorge Colombres Técuatl y otro. 3 de abril de 1998.
Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: José Za-
pata Huesca.
Amparo en revisión 351/98. Mario Ojeda Galeto. 27 de agosto de 1998.
Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: José Za-
pata Huesca.
La probable responsabilidad del indiciado se tendrá por acre-

ditada cuando, de los medios probatorios existentes, se deduzca
su participación en el delito, la comisión dolosa o culposa del
mismo y no exista acreditada a favor del indiciado alguna causa
de licitud o alguna excluyente de culpabilidad.
El cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad
se acreditarán por cualquier medio probatorio que señale la ley.
Como se puede observar, la figura procesal del cuerpo del de-

lito ha estado presente en la legislación procesal mexicana desde
el siglo XIX. Sin embargo su naturaleza ha cambiado mucho,
pues de referirse a las pruebas que indican la existencia de un
hecho relevante para el derecho penal, pasó poco a poco a incor-
porar conceptos propios del tipo penal, como los elementos ob-
jetivos, normativos y, posteriormente, los subjetivos específicos.
La identificación del cuerpo del delito con los elementos del tipo
penal llegó a tal grado que se sustituyó uno por otro y con ello se
desnaturalizó una figura propia del proceso penal adoptando una
de la dogmática. De ahí que al regresar al concepto del cuerpo
del delito y retomar lo que es la probable responsabilidad se haya
considerado que ésta se conforma con la participación, el dolo o
la culpa, la ausencia de causas de licitud y la ausencia de causas
que excluyan la culpabilidad, con lo cual se podría decir que en
la probable responsabilidad se determina si el indiciado realizó
una conducta típica, antijurídica y culpable considerada como
delito. Sin embargo, a esta primera afirmación le faltaría sustento
en el texto legal, puesto que el texto no señala que en la probable
responsabilidad se tenga que determinar si la conducta es ilícita
(típica), por el contrario si hay alguna causa de licitud y esto se
da cuando no se integra el tipo, pero ¿qué pasa con los supuestos
de ausencia de voluntad y fuerza física irresistible proveniente
del hombre o de la naturaleza? Por otra parte, los supuestos de
error de tipo que excluyen el dolo ¿son causa de licitud o exclu-
yentes de la culpabilidad?, porque las dos ya están previstas, ¿por
qué hacer referencia al dolo y la culpa expresamente en términos
afirmativos si se refiere de forma negativa a la tipicidad y la cul-
pabilidad? ¿quedan comprendidas las causas de justificación o ya

no son válidas?, pues éstas no son ni causas de licitud ni exclu-
yentes de la culpabilidad.
A mayor abundamiento, de acuerdo con el artículo 180, ya no
sólo el juez, sino también el Ministerio Público y los tribunales
en general, gozan de amplias facultades para comprobar el cuer-
po del delito y la probable responsabilidad:
Artículo 180. Para la comprobación del cuerpo del delito y de la

probable responsabilidad del indiciado, el Ministerio Público y
los tribunales gozarán de la acción más amplia para emplear los
medios de investigación que estime conducentes según su crite-
rio, aunque no sean de los que menciona la ley, siempre que estos
no sean contrarios a derecho.
Surge entonces la pregunta ¿qué deben tener por acreditado

en cada uno de ellos? Antes de responder a esta interrogante, es
necesario tener presente todo el marco normativo vigente en los
estados de la República.
2. En los códigos de procedimientos penales estatales
Para iniciar nuestro desarrollo conviene agrupar los códigos

de procedimientos penales de los estados conforme a los requi-
sitos que requieren para acreditar el cuerpo del delito, además
separándolos de aquellos que utilizan de manera indistinta dicha
figura procesal con el tipo penal y los que ya sólo se refieren a
este último suprimiendo la referencia al cuerpo del delito.
En el primer grupo incluimos aquellos códigos de procedi-
mientos penales en los que el legislador no señala expresamente
cuáles son los elementos que integran al cuerpo del delito en ge-
neral, pero indican algunos elementos en determinados ilícitos,
a este primer grupo corresponden el Distrito Federal, Durango,
Guanajuato y Sonora.
El segundo grupo lo constituyen los códigos de procedimien-

tos penales que sólo requieren de los elementos objetivos para
acreditar el cuerpo del delito y en él se encuentran las siguientes
legislaciones: Aguascalientes, Campeche, Jalisco, San Luis Po-
tosí, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz y Zacatecas.
No obstante, se debe hacer notar que algunos de los Códigos
antes citados, como los de Veracruz y Zacatecas, incluyen una
frase que se refiere a los demás elementos que requiera el tipo,
con lo cual dejan abierta la posibilidad de incluir otros elementos
como los normativos y los subjetivos específicos requeridos por
el tipo, pero como ello es una cuestión de interpretación y no ha
quedado expreso de lege lata hemos preferido dejarlos aquí ubi-
cados en una primera aproximación a esta regulación.
En el tercer grupo se encuentran los códigos de procedimien-
tos penales que requieren de los elementos objetivos y normati-
vos para integrar el cuerpo del delito, como lo disponen los có-
digos de: Baja California, Baja California Sur, Nayarit, Oaxaca
y Sinaloa.
Pertenecen al cuarto grupo los códigos de procedimientos pe-
nales que para acreditar el cuerpo del delito requieren de los ele-
mentos objetivos, normativos y subjetivos requeridos por el tipo.
A este grupo corresponde: Chiapas, Chihuahua, Estado de Méxi-
co, Guerreo, Nuevo León, Puebla y Tabasco.
Cabe aclarar que códigos como el de Nuevo León se refieren a
elementos valorativos, los cuales se pueden interpretar como ele-
mentos normativos. Con respecto a Puebla, el código se refiere
por separado a los elementos subjetivos específicos requeridos en
la descripción legal (tipo) por ello se ubica en este grupo.
El quinto grupo se integra por los códigos de procedimientos
penales que requieren tanto de los elementos objetivos, los nor-
mativos, los subjetivos requeridos por el tipo y el dolo o la culpa
para la integración del cuerpo del delito. En este grupo sólo en-
contramos al estado de Hidalgo.
En el sexto grupo podríamos incluir a aquellos códigos de pro-
cedimientos penales que utilizan de manera indistinta los térmi-
nos “cuerpo del delito” y “elementos del tipo penal”, es decir,

como sinónimos. Así está previsto en la legislación procesal de
Querétaro y Quintana Roo
El séptimo grupo se integra con los códigos de procedimientos
penales que no sólo eliminan el concepto de cuerpo del delito,
sino que lo sustituyen por el concepto dogmático de elementos
del tipo penal, como lo hacía el código adjetivo federal entre 1994
y 1999, y señalan cuáles son sus elementos. Así lo encontramos
en las legislaciones de: Campeche, Michoacán y Yucatán.
El último grupo lo consideramos como legislaciones anóma-
las, tal como sucede con el Código de Procedimientos Penales
del Estado de Coahuila, donde se incluyen en el cuerpo del delito
los elementos objetivos, normativos y la culpa y se dejan para
la probable responsabilidad, entre otros, los elementos subjeti-
vos específicos requeridos por el tipo, el dolo y la culpabilidad,
lo cual llama la atención porque ningún otro código de procedi-
mientos penales separa el dolo y la culpa en dos categorías pro-
cesales distintas, ello rompe cualquier análisis sistemático de la
teoría del delito.
También consideramos anómalo lo previsto en el Código de
Procedimientos Penales de Colima, pues divide el cuerpo del de-
lito de los elementos del tipo penal y señala con claridad los mo-
mentos procedimentales en que se requiere la comprobación de
cada uno de ellos.
Finalmente, el código adjetivo de Morelos no señala cuáles
elementos pertenecen al cuerpo del delito y cuáles a la probable
responsabilidad.
Con el objetivo de que el lector pueda comprobar por sí mismo
el contenido de los artículos de los códigos adjetivos estatales
agrupados, procedemos a su transcripción, pero de no requerirse
dicha confrontación y análisis recomendemos pasar al rubro refe-
rente a la reforma constitucional a los artículos 16 y 19 de 2008.
A. Códigos de procedimientos penales que no determinan

los elementos que integran el cuerpo del delito en general
a. Distrito Federal
Artículo 122.- El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito

de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado, como
El cuerpo del delito se tendrá por comprobado cuando se de-
muestre la existencia de los elementos que integran la descripción
de la conducta o hecho delictuoso, según lo determine la ley penal.
la autoridad deberá constatar que no exista acreditada a favor de
aquél alguna causa de licitud y que obren datos suficientes para
acreditar su probable culpabilidad.25
El texto actual proviene de la reforma de 2005 con la cual ya

no se refiere a los elementos objetivos del tipo ni a los normati-
vos ni subjetivos, sólo se refiere a los elementos que integran la
descripción de la conducta u hecho que la ley determina como
delictuoso.
En el mismo sentido quedará regulado en los siguientes códi-
gos adjetivos
b. Durango
Artículo 138. El Ministerio Público y el tribunal en su caso, de-

berán procurar ante todo que se compruebe el cuerpo del delito
como base del procedimiento penal.
dite la existencia de los elementos que integran la descripción de
la conducta o hecho delictuoso, según lo determine la ley penal.
25 Gaceta Oficial del Distrito Federal, 28 de enero del 2005.

Se atenderá para ello, en su caso, a las reglas especiales que para

dicho efecto previene este Código.
c. Guanajuato
Artículo 158. El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito

de que se trate y la probable responsabilidad del inculpado, como
base del ejercicio de la acción, y la autoridad judicial, a su vez,
examinará si ambos requisitos están acreditados en autos, para
darle curso al proceso.
Para efectos de este Código, se entenderá por cuerpo del delito
el conjunto de elementos que su integración requiera, de acuer-
do a su definición legal; y por probable responsabilidad, que las
constancias que se hayan recabado acrediten presuncionalmente
que el acusado ejecutó el hecho delictuoso o que participó en su
comisión.
El cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabi-
lidad, se acreditará por cualquier medio probatorio que señale la
ley.26
d. Sonora
Artículo 164.- El Ministerio Público acreditará la existencia del

cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad
del inculpado, como base del ejercicio de la acción penal y la
autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están
acreditados en autos.
dite la existencia de los elementos que integran la descripción
de la conducta o hechos delictuosos, según lo determina la ley
penal.
Será probable la responsabilidad del inculpado, cuando de los
medios probatorios existentes, se deduzca razonablemente que
pudo haber participado en la comisión de la conducta o hechos
constitutivos del delito de que se trate y no exista acreditada en su
26 Periódico Oficial del Estado, 18 de junio de 1999.

favor alguna causa de exclusión del delito de las contenidas en el

artículo 13 del Código Penal.
B. Códigos de procedimientos penales que incluyen

en el cuerpo del delito sólo elementos objetivos
a. Aguascalientes
Artículo 337.- El cuerpo del delito se tendrá por comprobado

cuando se acredite la existencia de los elementos objetivos que
constituyan la materialidad del hecho establecida en la descrip-
ción típica correspondiente;
La probable responsabilidad del inculpado se tendrá por acre-
ditada cuando se deduzca su autoría, participación o complicidad
en los hechos constitutivos del cuerpo del delito demostrado y
que su acción u omisión haya provocado el resultado de afecta-
ción o puesta en peligro del bien jurídico tutelado o haya contri-
buido eficazmente en tal provocación.27
b. Campeche
Artículo 131. En todos aquellos delitos en que se requieran cono-

cimientos especiales para su comprobación, se utilizaran, asocia-
das, las pruebas de inspección judicial y de peritos, sin perjuicio
de las demás.
Artículo 132.- El cuerpo de los delitos que no tengan seña-
lada prueba especial, se justificará por la comprobación de los
elementos objetivos que constituyan la materialidad de la figura
delictiva.
Artículo 134. Para la comprobación del cuerpo del delito, el
juez gozara de la acción más amplia para emplear los medios de
investigación que estime conducentes, según su criterio, aunque
no sean de los que define y detalla la ley, siempre que esos me-
dios no estén reprobados por esta.
27 Reformado, Periódico Oficial del Estado, 7 de abril de 2008.

c. Jalisco
Artículo 116.- El Ministerio Público deberá durante la averigua-
ción previa, acreditar el cuerpo del delito de que se trate. Por
cuerpo del delito, se entiende el conjunto de elementos objetivos
o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley
señala como delito.
La probable responsabilidad del indiciado se tendrá por acredi-
tada, cuando de los medios probatorios existentes, se deduzca su
participación en el delito; la comisión dolosa o culposa del mismo
y, no se concretice a favor del inculpado alguna causa excluyente
de responsabilidad.
d. San Luis Potosi

Artículo 107. El Ministerio Público aportará los datos que acredi-
ten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad
del inculpado.
El cuerpo del delito es el conjunto de elementos objetivos o
externos que constituyan la materialidad de la figura delictiva
descrita concretamente por la ley penal, salvo en los casos en que
tenga señalada una comprobación especial.
La probable responsabilidad del inculpado se tendrá por com-
probada cuando de los medios probatorios existentes, se deduzca
su participación en la conducta o hechos constitutivos del delito.
aquél, alguna excluyente de responsabilidad penal u otra causa
extintiva de la misma.
e. Tamaulipas
Artículo 158.- El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito
de que se trate y la probable responsabilidad penal del indiciado,
como base del ejercicio de la acción; y la autoridad judicial, a su
objetivos o extremos que constituyan la materialidad del hecho
que la ley describe como delito.
La probable responsabilidad del indiciado se tendrá como acre-

su participación en el delito, comisión dolosa, preterintencional o
culposa en cualquiera de las formas previstas por el artículo 39
del Código Penal y no exista a favor del mismo alguna causa que
excluya la responsabilidad penal.
f. Tlaxcala
Artículo 62.- El cuerpo del delito se tendrá por comprobado cuan-

do esté justificada la existencia de los elementos materiales que
constituyen el hecho delictuoso. Estos elementos materiales se
probarán con cualquiera de los medios de prueba establecidos por
la ley.
g. Veracruz
Artículo 178.- El Ministerio Público acreditará la existencia del

cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad
del inculpado, como base del ejercicio de la acción penal; la au-
toridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están
acreditados en autos.
Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de elementos
objetivos o externos que constituyan la materialidad del hecho
previsto como delito por la ley, salvo aquellos que para su com-
probación corpórea se aplique regla especial.
probada cuando, de los medios probatorios existentes, se deduzca
su participación en el delito que se le imputa y no exista acredi-
tada a su favor alguna causa de licitud o alguna excluyente de
delito.
h. Zacatecas
Artículo 172.- El Ministerio Público acreditará el cuerpo del de-

lito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado
como base del ejercicio de la acción penal. La autoridad judicial

examinará si ambos requisitos se acreditan en la indagatoria, con
los elementos siguientes:
Por cuerpo del delito debe entenderse el conjunto de elementos
objetivos o externos que constituyan la materialidad de la figura
delictiva descrita concretamente por la ley penal.
aquel alguna causa de licitud y que obren datos suficientes para
acreditar su probable culpabilidad.
C. Códigos de procedimientos penales que incluyen

en el cuerpo del delito los elementos objetivos
y normativos
a. Baja California
Artículo 255.- Cuerpo del Delito.- El cuerpo del delito se integra

por el conjunto de elementos objetivos o externos que constitu-
yen la materialidad del hecho previsto como delito por la ley; así
como los normativos, en el caso de que la descripción típica lo
requiera.
Artículo 256.- La Probable Responsabilidad.- La probable
responsabilidad del inculpado se tendrá por demostrada, cuando
habiéndose reunido los elementos a que se refiere el artículo ante-
rior, existan datos bastantes que permitan presumir:
I.- Que el inculpado tuvo intervención en la comisión del he-
cho delictivo; y
II.- Que a favor del inculpado no esté acreditada alguna causa
excluyente del delito.
b. Baja California Sur
Artículo 324.- Por cuerpo del delito se entiende la existencia de

los elementos objetivos o externos que constituyen la materiali-
dad del hecho que la ley señale como delito, así como los nor-
mativos, en el caso de que la descripción típica lo requiera. Los
elementos subjetivos deben acreditarse como parte de la respon-

sabilidad penal.
La probable responsabilidad del inculpado se acredita cuan-
do los elementos probatorios existentes permitan suponer, obje-
tivamente, que éste participó en la comisión del delito actuando
con dolo, culpa o preterintención y no se encuentre acreditada
en forma plena alguna de las causas que excluyen o extinguen la
responsabilidad previstas en este código.
c. Nayarit
Artículo 130.- El ministerio público acreditará el cuerpo del de-

lito y la probable responsabilidad del indiciado, como base del
ejercicio de la acción penal; y la autoridad judicial, a su vez exa-
minará si ambos requisitos están acreditados en autos.
El cuerpo del delito se tendrá por comprobado cuando esté jus-
tificada la existencia de los elementos materiales que constituyen
el hecho delictuoso, según lo determine la ley penal.
Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de elementos ma-
teriales que constituyen el hecho que la ley señala como delito,
así como los normativos, en el caso de que la descripción típica
lo requiera.
ditada cuando de los medios probatorios existentes, se deduzca
su intervención o participación en el delito, la comisión dolosa o
culposa y no exista acreditada a su favor alguna causa excluyente
de incriminación en términos del artículo 15 del código penal.
d. Oaxaca

cuando se acredite la existencia de los elementos objetivos o ex-
ternos y normativos que integran la descripción de la conducta
o hecho delictuoso, según lo determina la ley de la materia y los
siguientes elementos:
l.- La existencia de la correspondiente acción u omisión;
II.- La lesión o en su caso, la puesta en peligro del bien jurídico
protegido;
Además de los elementos objetivos, deberán acreditarse cuan-

do así sea necesario:
III.- La calidad especifica de los sujetos activo y pasivo;
IV.- El resultado material y su atribuibilidad a la acción u omi-
sión;
V.- El objeto material;
VI.- Los medios utilizados;
VII.- Las circunstancias de lugar, tiempo y ocasión; y
VIII.- Cualquier otra circunstancia objetiva que la ley prevea.
Tales elementos podrán acreditarse, en su caso, por los medios
específicos de prueba a que se refieren los artículos siguientes.
La probable responsabilidad del indiciado se tendrá por acredi-
tada cuando, de los medios probatorios existentes, se deduzca su
forma de intervención en el delito, la comisión dolosa o culposa
del mismo y no exista acreditada a favor del indiciado alguna
causa de licitud o excluyente de culpabilidad.
e. Sinaloa
Artículo 170. El Ministerio Público acreditará el cuerpo del

delito y la probable responsabilidad del indiciado, como base
del ejercicio de la acción; y la autoridad judicial a su vez, exa-
minará si ambos requisitos están acreditados en autos.
que la ley señale como delito, así como los normativos, en el caso
de que la descripción típica lo requiera.
de licitud o alguna excluyente de culpabilidad.
El cuerpo del delito deberá acreditarse plenamente. Para la
acreditación de la probable responsabilidad bastará prueba indi-
ciaria.28
28 Periódico Oficial del Estado de Sinaloa, 9 de julio de 1999.

D. Códigos penales que incluyen en el cuerpo del delito a los

elementos objetivos, normativos y subjetivos específicos
requeridos por el tipo
a. Chiapas
Artículo 124.- El ministerio publico acreditara el cuerpo del delito

de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado, como
vez, examinara si ambos requisitos están acreditados en autos.
dite el conjunto de los elementos objetivos o externos que cons-
tituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito.
Dichos elementos son:
I.- la correspondiente acción u omisión;
II.- la lesión o el peligro a que hubiere sido expuesto el bien
jurídico penalmente protegido;
III.- la forma de intervención del o los sujetos activos;
IV.- el resultado ya sea formal o material;
V.- el nexo causal; y
VI.-si el tipo legal lo requiere; la calidad en los sujetos; medios
comisivos utilizados; las circunstancias del lugar, tiempo, modo y
ocasión y los elementos normativos.
En los casos en que la ley incorpore en la descripción de la
conducta prevista como delito un elemento subjetivo, subjetivo
especifico o normativo, como elemento constitutivo esencial,
será necesaria la acreditación del mismo para la comprobación
del cuerpo del delito.
La probable responsabilidad del indiciado, se tendrá por acre-
ditada cuando de los medios comprobatorios existentes se deduzca
su obrar doloso o culposo en le delito que se le imputa, y no exista
acreditada en su favor alguna causa de exclusión del delito.
El cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabili-
dad penal se acreditaran por cualquier medio probatorio.29
29 Reformas: Periódico Oficial del Estado, 22 de agosto de 2001 y 25 de

febrero de 2004.
En la descripción transcrita no deja de llamar la atención la re-

ferencia a los elementos subjetivos y subjetivos específicos, pues
los primeros normalmente se conforman con el dolo y la cul-
pa, mientras que los subjetivos específicos son los ánimos, fines,
intenciones o propósitos que en ocasiones el legislador incluye
como parte de la conducta típica. Pero, si expresamente el dolo
y la culpa forman parte de la probable responsabilidad, enton-
ces quiere decir que a ellos no se refiere con la frase “elementos
subjetivos” y entonces no sabemos cuáles serán dichos elemen-
tos que no son ni el dolo ni la culpa ni los elemento subjetivos
específicos.
b. Chihuahua
Artículo 280. Requisitos para vincular a proceso al imputado.

El Juez, a petición del Ministerio Público, decretará la vincula-
ción del imputado a proceso siempre que se reúnan los siguientes
requisitos:
I. Que se haya formulado la imputación.
II. Que el imputado haya rendido su declaración preparatoria o
manifestado su deseo de no declarar.
III. De los antecedentes de la investigación expuestos por el
Ministerio Público, se desprenda la existencia del cuerpo del de-
lito y la probable responsabilidad del imputado en el delito de
que se trate.
IV. No se encuentre demostrada, más allá de toda duda razo-
nable, una causa de extinción de la acción penal o una excluyente
de incriminación.
Se entenderá por cuerpo del delito al hecho en que se manifies-
ten los elementos objetivos o externos descritos en el tipo penal,
así como los elementos normativos y subjetivos, cuando la figura
típica de que se trate lo requiera. Cuando un hecho delictivo se
castigue en función de la causación de un daño físico a personas o
cosas, el cuerpo del delito se tendrá por demostrado si se acredita
tal resultado y que su producción es atribuible a persona diversa
de la víctima; el dolo o la culpa del imputado se valorará en el
ámbito de su responsabilidad.
El auto de vinculación a proceso únicamente podrá dictarse por

los hechos que fueron motivo de la formulación de la imputación,
pero el Juez podrá otorgarles una clasificación jurídica diversa a
la asignada por el Ministerio Público al formular la imputación.
Se entenderá que se ha dictado auto de formal prisión o suje-
ción a proceso para los efectos del artículo 19 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuando se resuelva la
vinculación del imputado a proceso.30
c. Estado de México

cuando se justifique la existencia de los elementos objetivos del
tipo; así como los normativos y los subjetivos, cuando aparezcan
descritos en éste. La probable responsabilidad penal del incul-
pado, se tendrá por acreditada cuando de los medios probatorios
existentes se pruebe directa o indirectamente su participación do-
losa o culposa y no exista acreditada en su favor alguna otra cau-
sa de exclusión del delito. Respecto de los tipos que se señalan
podrán acreditarse los elementos objetivos que se refieren en la
forma que se indica.
d. Guerrero
Artículo 63. El ministerio público acreditara el cuerpo del de-

lito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado,
como base del ejercicio de la acción penal; y el tribunal, a su vez,
examinara si ambos requisitos están acreditados en autos.
Artículo 64.- El cuerpo del delito correspondiente se tendrá
por comprobado, cuando se acredite el conjunto de los elementos
que la Ley señala como delito.
30 Conforme al Nuevo Código de Procedimientos Penales publicado en el

Periódico Oficial del Estado de Chihuahua, núm. 63, 9 de agosto de 2006.

conducta prevista como delito un elemento subjetivo o normati-
vo, como elemento constitutivo esencial, será necesaria la acredi-
tación del mismo para la comprobación del delito.
probada cuando, de los medios probatorios existentes, se deduzca
su obrar doloso o imprudencial en el delito que se le imputa, y
no exista acreditada en su favor alguna causa de exclusión del
delito.31
e. Nuevo León
Artículo 150 Bis.- Por cuerpo del delito debe entenderse el

conjunto de elementos objetivos o externos que constituyen la
materialidad de la figura delictiva descrita concretamente por el
Código Penal vigente en el Estado. Tratándose de la orden de
aprehensión y detención, del auto de formal prisión y del auto
de sujeción a proceso, deben incluirse los elementos subjetivos
o valorativos que en su caso deban considerarse integrantes de
la figura penal y las modalidades o circunstancias modificativas
del delito.
La probable responsabilidad la constituye la existencia de da-
tos que arroje la averiguación previa que, en un examen prelimi-
nar, produzcan convicción superior a la posibilidad y aproximado
a la certeza, sobre la participación del inculpado en la comisión
del delito que se le imputa y hagan razonable y justa su aprehen-
sión o su sometimiento a formal procesamiento.
El cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabili-
dad se acreditará por cualquier medio probatorio que establezca
la Ley.
f. Puebla
Artículo 83.- El Ministerio Público deberá durante la averigua-

ción previa, acreditar el cuerpo del delito de que se trate y la pro-
31 Periódico Oficial del Estado de Guerrero, 19 de octubre de 2001.

bable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de

la acción penal; respetando en todo momento los ordenamientos
Constitucionales; a la Autoridad Judicial, por su parte, le corres-
ponderá analizar si ambos requisitos se acreditan en autos.
Por cuerpo del delito se entiende, el conjunto de elementos ob-
jetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que
la Ley señala como delito; así como a los elementos normativos;
en el caso de que la descripción típica lo requiera.
La probable responsabilidad del indiciado, se tendrá por acre-
de exclusión del delito.
En los casos en que la descripción legal incorpore algún ele-
mento subjetivo o interno, será necesario acreditar el mismo.32
g. Tabasco
Artículo 137.Para comprobar los elementos del cuerpo del delito,

se establecerá la adecuación de los hechos acreditados con los
elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad
del hecho que la ley señale como delito.
conducta prevista como delito, un elemento subjetivo o norma-
tivo como elemento constitutivo esencial, será necesaria su acre-
ditación.
La probable responsabilidad del indicado, se tendrá por acre-
ditada cuando de los medios probatorios existentes, se deduzca su
obrar doloso o culposo en el delito que se le imputa y no exista
acreditada en su favor alguna causa de exclusión del delito o que
extinga la pretensión punitiva.33
32 Periódico Oficial del Estado de Puebla, 24 de marzo de 2000.

33 Periódico Oficial del Estado de Tabasco, 9 de noviembre de 2002.
E. Códigos de procedimientos penales que incluyen

en el cuerpo del delito elementos objetivos,
normativos, subjetivos específicos requeridos
por el tipo y el dolo o la culpa
a. Hidalgo
Articulo 384. El cuerpo del delito se integra por los elementos

constitutivos de la conducta típica que se desprende de la descrip-
ción legal del delito que se trate, y se comprobara por cualquiera
de los medios probatorios que permita la ley.
Articulo 385. Para tener por comprobado el cuerpo del delito,
el juzgador, o en su caso el ministerio público, deberán tomar en
consideración;
I. La existencia de una acción u omisión, realizada volunta-
riamente;
II. La lesión del bien jurídicamente protegido o, en su caso, el
peligro en que ha sudo colocado;
III. Que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutela-
do, sea atribuible a tal actividad o inactividad humana realizada
voluntariamente;
IV. La realización dolosa o culposa de la acción u omisión;
V. El objeto material y sus características;
VI. Los especiales medios de realización;
VII. Las circunstancias de lugar, tiempo u ocasión;
VIII. La calidad o número de los sujetos activo o pasivo;
IX. Los especiales elementos subjetivos en el autor, distintos
del dolo; y
X. Las demás circunstancias específicas que el tipo en parti-
cular prevea.
Los elementos señalados en las fracciones V a X, solo se toma-
ran en consideración cuando la descripción de la conducta típica
así lo requiera.
Articulo 386. La probable responsabilidad del inculpado se
tendrá por acreditada, por cualquiera de los medios de prueba
permitidos por la ley, cuando existan datos bastantes que permi-
tan concluir que el inculpado es probable autor o participe en la

comisión del hecho delictuoso que se imputa.
El elemento previsto al ejercitar la acción penal o la autoridad
judicial cuando deba resolver al respecto, deberán precisar la pro-
bable responsabilidad del inculpado, atendiendo a lo dispuesto
por el capítulo III del título segundo del libro primero del código
penal.
F. Códigos de procedimientos penales que utilizan

como sinónimos el cuerpo del delito y los elementos
del tipo penal
a. Querétaro
Artículo 246 (Integración del cuerpo del delito).- Se tendrá por

acreditado el cuerpo del delito, cuando se comprueben los ele-
mentos constitutivos del tipo penal del delito de que se trate, por
cualquier medio probatorio que admita la ley.
Artículo 247 (La probable responsabilidad).- La probable res-
ponsabilidad del imputado se tendrá por demostrada, cuando los
medios probatorios existentes se demuestre la probable participa-
ción reprochable de aquel en la conducta o hechos constitutivos
del cuerpo del delito comprobado.
Para los efectos de este código, la probable participación re-
prochable se demuestra cuando, habiéndose acreditado el cuer-
po del delito, no se comprueba plenamente a favor del imputado
alguna causa de las previstas en el artículo 25 del Código Penal
para el Estado.
b. Quintana Roo
Artículo 71.- El tipo penal se tendrá por comprobado cuando esté

justificada la existencia de los elementos que constituyan el hecho
delictuoso, según lo determine la ley penal, salvo los casos en que
tenga señalada una comprobación especial.
Por elementos del tipo penal se entenderán los que hasta ahora
han dado contenido al cuerpo del delito; por tanto, en todos los
artículos de este Código que hacen referencia a este concepto,

ésta denominación será considerada equivalente a elementos del
tipo penal.
G. Códigos de procedimientos penales que sustituyen

al cuerpo del delito por los elementos del tipo penal
y señalan expresamente sus requisitos
a. Michoacán
Artículo 35.- Acreditación de los elementos constitutivos del tipo

penal y de la probable responsabilidad del indiciado. El Ministe-
rio Público acreditará los elementos del tipo penal de que se trate
y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejerci-
cio de la acción penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinará
si ambos requisitos están acreditados en autos. Dichos requisitos
son los siguientes:
I.- La existencia de la correspondiente acción u omisión y de la
lesión o, en su caso, el peligro efectivo o presunto, a que ha sido
expuesto el bien jurídico protegido;
II.- La forma de intervención de los sujetos activos; y,
III.- La realización dolosa o culposa de la acción u omisión.
Asimismo, se acreditarán, si el tipo lo requiere: a) Las calida-
des del sujeto activo y del pasivo; b) El resultado y su atribuibi-
lidad a la acción u omisión; c) El objeto material; d) Los medios
utilizados; e) Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y oca-
sión; f) Los elementos normativos; g) Los elementos subjetivos
específicos; y, h) Las demás circunstancias que la ley prevea.
Para resolver sobre la probable responsabilidad del indiciado,
aquél alguna causa excluyente de incriminación y que obren da-
tos suficientes para acreditar su probable responsabilidad.
ponsabilidad se acreditarán por cualquier medio probatorio que
señale la ley.
b. Yucatán
Artículo 255. El ministerio público acreditara los elementos

del tipo penal del delito de que se trate y la probable responsa-
bilidad del inculpado, como base del ejercicio de la acción per-
secutoria; y la autoridad judicial, a su vez, examinara si ambos
requisitos están justificados en autos. Dichos elementos son los
siguientes:
I. La existencia de la correspondiente acción u omisión y de
II. La forma de intervención de los sujetos activos; y
III. La realización dolosa o culposa de la acción u omisión.
Asimismo, se acreditaran, si el tipo lo requiere:
A). Las calidades del sujeto activo y del pasivo.
B). El resultado y su atribuibilidad a la acción u omisión;
C). El objeto material;
D). Los medios utilizados;
E). Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión;
F). Los elementos normativos;
G). Los elementos subjetivos específicos; y
H). Las demás circunstancias que la ley prevea.
aquel alguna causa de exclusión del delito y que obren datos sufi-
cientes para demostrar su probable culpabilidad.
ponsabilidad, se comprobaran por cualquier medio probatorio
que señale la ley.
H. Códigos de procedimientos penales anómalos
a. Coahuila
Artículo 272. Presupuesto general para ejercitar acción pe-

nal. Para ejercitar la acción penal por un delito determinado, el
Ministerio Público deberá acreditar el cuerpo del delito y reunir
datos bastantes que hagan probable la responsabilidad penal del

inculpado.
Por cuerpo del delito se entenderá la concreción histórica de
los elementos del tipo penal que sean materiales o descriptivos y
normativos, con inclusión de la culpa en su caso; considerados de
manera impersonal.
Artículo 274. Comprobación del cuerpo del delito y la
probable responsabilidad. El juzgador comprobará las catego-
rías procesales necesarias para ejercitar la acción penal cuando
este código lo indique. Para ello verificará:
I. Cuerpo de delito. La prueba del cuerpo del delito, a través
de la concreción histórica de los elementos del tipo penal que
sean materiales o descriptivos y normativos, con inclusión de la
culpa en su caso, que sean esenciales para la punibilidad del he-
cho; los que estimará de manera impersonal.
II. Probable responsabilidad. La probable responsabilidad
del inculpado. Ésta se conformará cuando: 1) En favor de aquél
falte prueba de excluyente de delito por impedir la antijuridicidad
o la culpabilidad; y, 2) Haya datos bastantes de una o más formas
de intervención típica del inculpado; así como, en su caso, de los
elementos subjetivos específicos del tipo penal; igualmente, del
dolo y de la culpabilidad de aquél. Para apreciar los elementos
subjetivos específicos; el dolo y la culpabilidad; se estará a lo que
previenen el código penal y este código.
Existirán datos bastantes: Cuando haya indicios graves que
concurran o concuerden sobre el tema a demostrar; sin contrain-
dicios de igual eficacia, a menos que se puedan descartar.34
Como dijimos en el análisis general por grupos de códigos

procesales, lo extraño de la regulación de Coahuila radica en co-
locar a la culpa como parte del cuerpo del delito y al dolo en la
probable responsabilidad.35
34 Reforma, Periódico Oficial del Estado de Coahuila, 10 de agosto de

1999.
35 Conforme a ello no es de extrañar que existan criterios jurisprudenciales
que incluyeron la culpa como parte del cuerpo del delito:
b. Colima
Artículo 278. Para ejercitar la acción penal, será suficiente que el

Ministerio Público acredite la existencia del cuerpo del delito de
que se trate y establezca la probable responsabilidad del inculpa-
do; y la autoridad judicial, a su vez, examinará dentro del término
que establece el artículo 19 de la Constitución General de la Re-
pública si ambos requisitos están acreditados en autos.
Por cuerpo del delito se entiende la demostración de todos los
elementos materiales que integran la infracción.
Para la sentencia definitiva u otra resolución que ponga fin al
proceso, se requerirá de la demostración, con prueba plena e in-
dubitable, de la totalidad de los elementos del tipo, incluyendo en
su caso los subjetivos y normativos.
Son elementos del tipo:
I.- La existencia de la correspondiente acción u omisión y de
II.- La forma de intervención de los sujetos activos; y
III.- La realización dolosa o culposa de la acción u omisión.
Evasión de presos. Para determinar los elementos del cuerpo del de-
lito culposo previsto en el artículo 170 del código de defensa social,
debe atenderse también al contenido del diverso 167 del mismo código
(legislación del estado de puebla). Para comprobar el cuerpo del delito de
evasión de presos culposo, deben especificarse sus elementos constitutivos al
tenor de lo dispuesto por el artículo 170, en relación con el 167 del Código de
Defensa Social del Estado, puesto que el segundo de los citados artículos es el
que prevé, en sí, quién es el sujeto activo y el objeto del delito, exigencias que
no se encuentran previstas en el primero de los numerales invocados, el cual
únicamente contempla el caso en que la evasión se verifique por descuido o
negligencia. En ese sentido, si el Juez del proceso deduce los elementos del
cuerpo del delito con base sólo en el artículo 170 ya precisado, evidencia una
falta de fundamentación y motivación en perjuicio del procesado, siendo pro-
cedente concederle el amparo.
Primer Tribunal Colegiado En Materia Penal Del Sexto Circuito.
Amparo en revisión 53/2001. 5 de abril de 2001. Unanimidad de votos. Po-
nente: José Manuel Vélez Barajas. Secretario: Jorge Patlán Origel.
Tesis: VI.1o. P. 121, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, No-
vena Época, t. XIV, septiembre de 2001, p.1318.
Asimismo, se acreditarán, si el tipo lo requiere:

a) Las calidades del sujeto activo y del pasivo;
b) El resultado y su atribuibilidad a la acción u omisión;
c) El objeto material;
d) Los medios utilizados;
e) Las circunstancias del lugar, tiempo, modo y ocasión;
f) Los elementos normativos en general;
g) Los elementos subjetivos específicos y
h) Las demás circunstancias que la ley prevea.
Elementos subjetivos, son los que se derivan de la persona del
delincuente o del ofendido.
Elementos normativos, son todos aquellos que se derivan de la
existencia de cualquier disposición legal relacionada con el delito.
Para resolver sobre la probable responsabilidad del inculpa-
do la autoridad deberá constatar que obren datos suficientes para
identificarlo como quien incurrió en la conducta típica de que se
trate.
Los elementos del tipo, el cuerpo del delito y la probable res-
ponsabilidad penal, se acreditarán por cualquier medio probatorio
que señale la ley.36
Llama poderosamente la atención la regulación prevista en

Colima porque divide con claridad lo que es el cuerpo del delito,
base para el inicio del procedimiento penal con los elementos del
tipo penal, siendo que de los primeros sólo requiere su compro-
bación como elementos objetivos, mientras que para la sentencia
ya requiere la acreditación plena de los elementos del tipo penal,
lo cual, como veremos tiene un gran sentido.
c. Morelos
Artículo 137. Para acreditar el cuerpo del delito y la responsabi-

lidad penal, se establecerá la adecuación de los hechos investiga-
dos con la descripción típica contenida en la Ley, considerando
todos los datos que ésta previene; el carácter doloso o culposo
36 Reforma: Periódico Oficial del Estado de Colima, 22 de junio de 2002.

de la conducta del inculpado y la intervención que éste tuvo en

los hechos que se le atribuyen, bajo cualquiera de las formas de
autoría y participación que el Código Penal reconoce. Asimismo
se descartará la existencia de causas que excluyan la incrimina-
ción del delito o extingan la pretensión, conforme a lo estipulado
por el mismo ordenamiento. Para ello, el Ministerio Público y el
tribunal podrán emplear los medios de investigación que estimen
conducentes conforme a las reglas probatorias contenidas en este
Código.
Lo peculiar de la regulación en el Estado de Morelos estriba

en que no se establece cuáles elementos pertenecen al cuerpo del
delito y cuáles a la probable responsabilidad.
Pasemos ahora al análisis de la regulación en la CPEUM.
III. Lineamientos generales del cuerpo del delito

y la probable responsabilidad en la legislación procesal
La exposición de la regulación del cuerpo del delito y la pro-

bable responsabilidad a nivel federal y local nos lleva a unas pri-
meras conclusiones:
1. El término cuerpo del delito surgió en la legislación proce-
sal como una figura en la que se contemplaban todos los hechos
susceptibles de prueba que revelaran su trascendencia para el de-
recho penal, por lo cual se deberían investigar.
2. La relevancia del hecho para el derecho penal o “la existen-
cia de los elementos que integran la descripción de la conducta o
hechos delictuosos” llevó al legislador a identificar los “hechos”
con la “descripción legal” y por ello se sustituyó el cuerpo del
delito por el tipo penal.
3. La confusión generada por el legislador federal arrastró a
la mayoría de los estados y ahora, encontramos diversidad de re-
gulaciones estatales, desde las que sólo reconocen al cuerpo del
delito, hasta las que lo sustituyen por el tipo penal. Entre estos
dos extremos se encuentran las legislaciones que diferencian el

cuerpo del delito del tipo penal o las que los utilizan como sinó-
nimos.
4. Los elementos del cuerpo del delito pueden no estar descri-
tos o estar identificados en la legislación, pero no hay acuerdo si
dichos elementos son sólo objetivos o también normativos, in-
cluso si se incluyen los subjetivos específicos y algunas legisla-
ciones llegan a incluir al dolo y la culpa.
5. Todo lo anterior no hace más que describir el desconcierto
legislativo sobre lo que es el cuerpo del delito y, en consecuencia
su falta de regulación unánime.
6. La probable responsabilidad surge recientemente como fi-
gura procesal y, generalmente, en ella se hace referencia a todos
los demás elementos del delito que no fueron abarcados por el
cuerpo del delito.
7. No hay en la legislación un criterio claro sobre los elemen-
tos que integran la probable responsabilidad. Así, mientras que
para algunas legislaciones se determina la ausencia de causas de
licitud y excluyentes de culpabilidad, dejando fuera las causas
de justificación, otras señalan que es necesario que se haya eje-
cutado el hecho delictuoso y no exista a su favor alguna causa de
exclusión del delito en general, a lo cual otros agregan el dolo y
la culpa y/o la forma de participación o bien una combinación de
todo lo anterior.
8. El problema fundamental del cuerpo del delito y la probable
responsabilidad recae sobre la prueba en tres aspectos: 1) qué se
debe probar, 2) con qué grado y 3) en qué momento del procedi-
miento penal.
Capítulo tercero
EL CUERPO DEL DELITO Y LA PROBABLE
RESPONSABILIDAD EN LA CONSTITUCIÓN
Tal como señalamos en el apartado anterior, para poder realizar

una correcta interpretación de una norma, se debe atender a sus
antecedentes históricos.
I. Antecedentes
Desde la CPEUM de 1917 ya había pronunciamientos que

enaltecían a la libertad como derecho fundamental máximo, el
cual tenía diversas manifestaciones (ideológicas, políticas, socia-
les y privadas) siendo una de ellas la libertad de tránsito, que sólo
podría ser limitada por el Estado cuando hubiera la plena convic-
ción de que el ciudadano había cometido un delito, en este punto
Venustiano Carranza manifestó:
Como introducción del anuncio de la revolución procesal que se

contenía en la Constitución de 1917, Carranza hizo una reflexión
en torno a la finalidad de todo gobierno, que no es otra sino “el
amparo y protección del individuo, o sea de las diversas unidades
de que se compone el agregado social...”. De dicho postulado se
llegaba a la conclusión de que “... el primer requisito que debe lle-
nar la Constitución Política tiene que ser la protección otorgada,
con cuanta precisión y claridad sea dable, a la libertad humana,
en todas las manifestaciones que de ella derivan de una mane-
ra directa y necesaria, como constitutivas de la personalidad del
hombre.
57
A partir de este marco político general, el primer jefe hizo una

poderosa crítica a la ineficacia de las garantías que todo imputado
debe tener en un juicio criminal, las cuales se contenían en el
artículo 20 de la Constitución de 1857 y que eran sistemática-
mente violadas por las “prácticas verdaderamente inquisitoriales,
que dejan por regla general a los acusados sujetos a la acción
arbitraria y despótica de los jueces y aún de los mismos agentes
o escribientes suyos37
De esta guisa, el texto original del artículo 16 constitucional

establecía:
Artículo 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia,

domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento
escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa
legal del procedimiento. No podrá librarse ninguna orden de apre-
hensión o detención, sino por la autoridad judicial, sin que prece-
da denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la
ley castigue con pena corporal, y sin que estén apoyadas aquéllas
por declaración, bajo protesta, de persona digna de fe o por otros
datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado, hecha
excepción de los casos de flagrante delito en que cualquiera perso-
na puede aprehender al delincuente y a sus cómplices, poniéndo-
los sin demora a disposición de la autoridad inmediata. Solamente
en casos urgentes, cuando no haya en el lugar ninguna autoridad
judicial, y tratándose de delitos que se persiguen de oficio, podrá
la autoridad administrativa, bajo su más estrecha responsabilidad,
decretar la detención de un acusado, poniéndolo inmediatamente
a disposición de la autoridad judicial. En toda orden de cateo,
que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita,
se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o per-
sonas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a
lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al
37 Dayenoff,
David Elbio, Cuestiones sobre derecho procesal penal (el im-
putado, derechos de la víctima y el testigo, la querella, derechos del imputado,
nulidades, instrucción, medidad de coersión, prisión preventiva, modelos de
escritos procesales), Argentina, Quórum, 2004, p. 7.
LA CONSTITUCIÓN 59
concluirla, una acta circunstanciada, en presencia de dos testigos

propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o
negativa, por la autoridad que practique la diligencia.
La autoridad administrativa podrá practicar visitas domicilia-
rias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los regla-
mentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros
y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las
disposicioies (sic) fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes
respectivas y a las formalidades prescriptas para los cateos.
Como se puede apreciar, el texto aprobado en 1917 no ha-

cía referencia alguna a la figura procesal “cuerpo del delito” y
sólo se refería a los hechos que la ley sancionaba con una pena
corporal para poder iniciar la averiguación correspondiente para
determinar si había alguna persona a la que se le pudiera respon-
sabilizar de ello. En este punto llaman poderosamente la atención
dos cuestiones. La primera es que la averiguación de los hechos
procedía sólo mediante denuncia, acusación o querella, pero para
detener a una persona o librar la orden de aprehensión el acto de
la autoridad judicial debía estar debidamente fundado y moti-
vado, estando sustentado este último requisito en la declaración
de la persona digna de fe, debidamente protestado, y con datos
que hicieran probable dicha responsabilidad. Es decir, del texto
constitucional se desprende que el hecho relevante para el dere-
cho penal debía estar acreditado, pero para la responsabilidad del
indiciado bastaba el simple señalamiento de una persona digna
de fe o de presunciones que lo incriminaran.
En el artículo 19, se señalaba lo siguiente:
Artículo 19.- Ninguna detención podrá exceder del término de

tres días, sin que se justifique con un auto de formal prisión, en
el que se expresarán: el delito que se impute al acusado, los ele-
mentos que constituyen aquél, lugar, tiempo y circunstancias de
ejecución y los datos que arroje la averiguación previa, los que
deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer
probable la responsabilidad del acusado. La infracción de esta
disposición hace responsable a la autoridad que ordene la deten-
ción o la consienta, y a los agentes, ministros, alcaides o carcele-

ros que la ejecuten.
Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos
señalados en el auto de formal prisión. Si en la secuela de un
proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que
se persigue, deberá ser objeto de acusación separada, sin perjuicio
de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere condu-
cente.
Todo mal tratamiento que en la aprehensión o en las prisiones,
toda molestia que se infiera sin motivo legal; toda gabela o con-
tribución, en las cárceles, son abusos que serán corregidos por las
leyes y reprimidos por las autoridades.
Tal como se puede apreciar, el cuerpo del delito sí se contem-

plaba en el artículo 19 y éste debía quedar plenamente demostra-
do para dictar el auto de formal prisión, pero en cuanto a la res-
ponsabilidad del que iba a ser procesado bastaba con que hubiera
la probabilidad (no la certeza) de que cometió el delito para po-
derlo mantener privado de su libertad mientras duraba el proceso.
Sería, entonces, hasta la sentencia cuando se tenía que acreditar
con plenitud la responsabilidad penal del condenado.
El 3 de febrero de 1983 se reformó el texto de la CPEUM para
quedar como sigue.

domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento
legal del procedimiento.
No podrá librarse ninguna orden de aprehensión o detención,
sino por la autoridad judicial, sin que preceda denuncia, acusa-
ción o querella de un hecho determinado que la ley castigue con
pena corporal, y sin que estén apoyadas aquéllas por declaración,
bajo protesta, de persona digna de fe o por otros datos que ha-
gan probable la responsabilidad del inculpado, hecha excepción
de los casos de flagrante delito en que cualquiera persona puede
aprehender al delincuente y a sus cómplices, poniéndolos sin de-
mora a disposición de la autoridad inmediata.
LA CONSTITUCIÓN 61
Solamente en casos urgentes, cuando no haya en el lugar nin-

guna autoridad judicial, y tratándose de delitos que se persiguen
de oficio, podrá la autoridad administrativa, bajo su más estrecha
responsabilidad, decretar la detención de un acusado, poniéndolo
inmediatamente a disposición de la autoridad judicial.
En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá
expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de ins-
peccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y
los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la
diligencia, levantándose al concluirla, una acta circunstanciada,
en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar
cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practi-
que la diligencia.
La autoridad administrativa podrá practicar visitas domicilia-
rias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los regla-
mentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros
y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las
disposicioies (sic) fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes
respectivas y a las formalidades prescriptas para los cateos.
La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas
estará libre de todo registro, y su violación será penada por la
ley.
En tiempo de paz ningún miembro del Ejército podrá alojarse
en casa particular contra la voluntad del dueño, ni imponer presta-
ción alguna. En tiempo de guerra los militares podrán exigir alo-
jamiento, bagajes, alimentos y otras prestaciones, en los términos
que establezca la ley marcial correspondiente. 38
Como se puede apreciar, en torno a los elementos de prueba de

los hechos constitutivos del delito y la probable responsabilidad
no hubo cambios con esta reforma, la cual se centró en incorporar
los últimos dos párrafos.
Con la reforma de 1983 no se modificó el artículo 19 de la
CPEUM, con lo cual sólo éste seguía contemplando el cuerpo
38 Diario Oficial de la Federación, 3 de febrero de 1983.

del delito y la probable responsabilidad como base para dictar el

auto de formal prisión.
Las privaciones de la libertad justificadas con ordenes de apre-
hensión o autos de formal prisión debidamente fundados en la ley
pero con presunciones, muchas veces endebles, sobre la probable
responsabilidad del indiciado, consignado o procesado (según el
momento procedimental) representaban una clara contravención
a los principios del Estado social y democrático de derecho, mo-
tivo por el cual el legislador de 1993 reformó la carta magna para
dejar bien claro que no bastaba la existencia de un hecho que la
ley señale como delito (ya no sólo el que se sancionara con pena
corporal) y las declaraciones de persona digna de fe y cualquier
otro dato que hicieran probable la responsabilidad del indiciado
para que el juez pudiera librar la orden de aprehensión, sino que
se requerían pruebas que acreditaran “plenamente” el tipo penal
y la probable responsabilidad.
Así el texto constitucional quedo redactado en los siguientes
términos:

domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento
No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad
judicial y sin que preceda denuncia, acusación o querella de un
hecho determinado que la ley señale como delito, sancionado
cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que
acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable
responsabilidad del indiciado.
...
...
...39
Por su parte, también el artículo 19 de la CPEUM se reformó

para quedar en los siguientes términos:
39 Diario Oficial de la Federación, 3 de septiembre de 1993.
LA CONSTITUCIÓN 63
Artículo 19.- Ninguna detención ante autoridad judicial podrá ex-

ceder del término de setenta y dos horas, a partir de que el indi-
ciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto
de formal prisión y siempre que de lo actuado aparezcan datos
suficientes que acrediten los elementos del tipo penal del delito
que se impute al detenido y hagan probable la responsabilidad de
éste. La prolongación de la detención en perjuicio del inculpado
será sancionada por la ley penal. Los custodios que no reciban
copia autorizada del auto de formal prisión dentro del plazo antes
señalado, deberán llamar la atención del juez sobre dicho parti-
cular en el acto mismo de concluir el término, y si no reciben la
constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes pon-
drán al inculpado en libertad.
señalados en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso.
Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un
delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de averigua-
ción separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la
acumulación, si fuere conducente.
leyes y reprimidos por las autoridades. 40
Como se puede apreciar, con la reforma de 1993, se sustituyó

en el artículo 19 el cuerpo del delito por los elementos del tipo
penal, los cuales, a su vez, también se incorporaron al texto del
artículo 16 de la carta magna. Así, para adecuar el texto constitu-
cional a las tendencias doctrinales, aparentemente, vanguardistas
en Europa, se hizo referencia al tipo penal y no al cuerpo del de-
lito, con lo cual se dio origen a una mezcla de conceptos doctri-
nales del derecho penal sustantivo (tipo penal) con otros, propios
del derecho procesal penal (cuerpo del delito).
En efecto, mientras que el cuerpo del delito se refería al hecho
descrito en la ley penal, el tipo se concentraba en la conducta
40 Diario Oficial de la Federación, 3 de septiembre de 1993.

del autor del hecho y con ello ya se perdía de vista la diferencia

entre el hecho y su autor y se abría la compuerta de un río que se
desbordaría por las confusiones propiciadas por el desconcierto
total. Había diversas preguntas: ¿cuerpo del delito es lo mismo
que elementos del tipo penal?, ¿cuáles son los elementos que in-
tegran el tipo penal y cuáles la probable responsabilidad?, ¿qué
grado de prueba se requiere para acreditar los elementos del tipo
penal? Aunque el legislador no definió en el texto constitucional
cuáles eran los elementos que integraban el tipo penal, sí lo hizo
en el artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales,
el cual ya transcribimos en el apartado anterior, y al efecto, adop-
tó la tendencia que consideró más vanguardista en ese momento:
la doctrina finalista.
Además, se requería que tanto los elementos del tipo penal
como de la probable responsabilidad quedaran plenamente acre-
ditados, lo cual fue una fuente muy socorrida para negar las órde-
nes de aprehensión solicitadas por el Ministerio Público, dejar en
libertad al consignado al dictar el auto de término constitucional
y, en ocasiones, el sustento para dictar sentencias absolutorias.41
Aunque en 1996 el artículo 16 de la CPEUM volvió a ser obje-
to de reforma, su texto, en el punto que nos interesa, permaneció
incólume42 y fue hasta 1999 cuando el legislador federal reparó
en el grado de prueba plena que se requería para librar la orden
de aprehensión y dictar el auto de formal prisión, pues quedó de
manifiesto la enorme dificultad que constituía el probar desde la
41 Sobreesta problemática me he ocupado largamente en mi libro Dolo

(causalismo, finalismo, funcionalismo y reforma penal en México), 3a ed.,
México, Porrúa-UNAM, 2003, al cual remito al lector.
42 Artículo 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domici-
lio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad
competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.
No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin
que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley
señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y
existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la proba-
ble responsabilidad del indiciado.
Diario Oficial de la Federación, 3 de julio de 1996.
LA CONSTITUCIÓN 65
averiguación previa o desde el inicio del proceso todos los ele-

mentos del tipo penal, en particular el dolo del indiciado, y de la
probable responsabilidad, creyendo que todo esto era derivado
de la adopción de la doctrina finalista tanto en la CPEUM como
en el Código Federal de Procedimientos Penales. Al efecto re-
sulta esclarecedor lo señalado en la exposición de motivos del
legislador de 1999:
Uno de los puntos de mayor conflicto entre estas dos instituciones

ha sido precisamente el tema de los requisitos para obsequiar una
orden de aprehensión, sobre todo a raíz de la reforma que sufrió
el artículo 16 constitucional de 1993.
Siguiendo la doctrina finalista, la reforma de 1993 modificó el
contenido de los artículos 16 y 19 de la Constitución, e impuso al
Ministerio Público nuevos requisitos para obtener de la autoridad
judicial el libramiento de órdenes de aprehensión y la expedición
de autos de formal prisión, contra los probables responsables de
delitos.
Se suprimió el concepto “cuerpo del delito” y se introdujo el
concepto de “elementos del tipo penal”, y se equipararon los re-
quisitos para el libramiento de la orden de aprehensión y la expe-
dición del auto de formal prisión. De este modo se hizo necesario
acreditar, en ambos casos, los elementos del tipo penal y la pro-
bable responsabilidad del indiciado.
Así, a partir de la reforma de 1993, fue necesario acreditar
todos los elementos del tipo penal, es decir. Los elementos obje-
tivos, subjetivos, así como los normativos para obtener una orden
de aprehensión o un auto de formal prisión, Acreditar los ele-
mentos subjetivos —tales como “tener conocimiento” de cierta
circunstancia, “el propósito de delinquir”, u otros aspectos sub-
jetivos, según el delito de que se trate —así como los elementos
normativos— tales como comprobar que se trata de “cosa aje-
na”, “el mandato legítimo de la autoridad”, u otros aspectos nor-
mativos, según el delito de que se trate— es correcto para una
sentencia condenatoria, pero resulta excesivo para una orden de
aprehensión a un auto de formal prisión.
De esta manera, la reforma de 1993 propició que la legisla-
ción secundaria desarrollara los requisitos que debe demostrar
el Ministerio Público para que la autoridad judicial pueda con-

siderar integrados los elementos del tipo penal. Se establecieron
formalidades y tecnicismos excesivos que obligan al Ministerio
Público a integrar un expediente similar al requerido para dictar
sentencia, con lo cual se convirtió la averiguación previa en un
deficiente juicio previo a cargo del Ministerio Público.
Con el tiempo se han hecho evidentes las dificultades de apli-
cación práctica de las normas que regulan la orden de aprehensión
y el auto de formal prisión, no solo por las limitaciones de carác-
ter técnico o profesional atribuidas a las autoridades encargadas
de procurar justicia, sino también por razones de índole temporal,
como en los casos de flagrancia o urgencia, en que el Ministerio
Público tiene que integrar la averiguación previa y consignar a los
probables responsables ante la autoridad judicial en un plazo tan
breve, que resulta imposible probar plenamente todos los elemen-
tos del tipo penal.
El texto constitucional no debe seguir ninguna corriente doc-
trinal. En 1993 se adoptó una doctrina en materia penal que ha te-
nido éxito en otras naciones, pero que no ha contribuido a mejorar
la procuración de justicia en nuestro país.43
Por todo ello y con el espíritu de evitar la sustracción de la

acción de la justicia de los delincuentes y la impunidad de los
delitos, el legislador consideró necesario reducir tanto el núme-
ro de pruebas como su grado de acreditación para librar la orden
de aprehensión, por lo cual se propuso eliminar el llamado tipo
penal y regresar a la vieja figura del cuerpo del delito, el cual se
seguía confundiendo con el tipo penal, y se conformaba con me-
nos elementos que debían probarse plenamente y reducir el grado
de prueba para la probable responsabilidad, para la cual debería
bastar con simples deducciones.44
43 Sobre toda la problemática de la reforma citada cfr. Mi libro: Dolo (cau-

salismo, finalismo, funcionalismo y reforma penal en México), 3a. ed, México,
Porrúa, 2001.
44 En este sentido, cfr. Lara Espinoza, Saúl, Las garantías constitucionales
en materia penal, 2a. ed., México, Porrúa, 1999.
LA CONSTITUCIÓN 67
Bajo los parámetros antes descritos, se volvió a reformar el

texto constitucional para quedar en los siguientes términos:

judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la
ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena priva-
tiva de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y
que hagan probable la responsabilidad del indiciado.
...
...45
Por cuanto hace al artículo 19 de la CPEUM, quedó en los

términos siguientes:
Artículo 19.- Ninguna detención ante autoridad judicial podrá ex-

ceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado
sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de
formal prisión en el que se expresarán: el delito que se impute al
acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como
los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser
bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la
responsabilidad del indiciado.
Este plazo podrá prorrogarse únicamente a petición del indi-
ciado, en la forma que señale la ley. La prolongación de la deten-
ción en su perjuicio será sancionada por la ley penal. La autoridad
responsable del establecimiento en el que se encuentre internado
el indiciado, que dentro del plazo antes señalado no reciba copia
autorizada del auto de formal prisión o de la solicitud de prorroga,
deberá llamar la atención del juez sobre dicho particular en el acto
mismo de concluir el plazo y, si no recibe la constancia mencio-
nada dentro de las tres horas siguientes, pondrá al indiciado en
libertad.
45 D.O.F., 8 de marzo de 1999


señalados en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso.
Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un
delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de averigua-
ción separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la
acumulación, si fuere conducente.
leyes y reprimidos por las autoridades.
Como se puede apreciar, el cuerpo del delito ya no sólo quedó

incorporado en el artículo 16 constitucional sino que ahora tam-
bién regresaba al artículo 19 y la regulación de este último fue
casi idéntica al original de 1917.
Dicha reforma habría quedado incompleta sin los cambios al
artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, el
cual, como hemos visto, determinó que los elementos del cuerpo
del delito eran: objetivos y normativos cuando el tipo lo requiera.
Se debe decir que, en el fondo, la solución adoptada por el le-
gislador de 1999 se tradujo en la reducción del número de prue-
bas y su grado de acreditación para poder detener a una persona
y someterla a proceso penal. Ello es así porque la parte procesal
referente al autor (probable responsabilidad) se podía “deducir”
y no se necesitaba “probar”, lo cual dio lugar a un incremento
del las ordenes de aprehensión, las consignaciones y los procesos
penales de personas que, después de estar privados de su libertad
por mucho tiempo, eran absueltos por falta de de pruebas contun-
dentes que acreditaran que habían cometido el delito. La absolu-
ción del procesado se traducía en haber mantenido privado de la
libertad a un inocente y, por tanto, el tiempo de prisión implicaba
un abuso del ius puniendi del Estado, al anular el derecho funda-
mental de la libertad sin contar con los elementos de prueba sufi-
cientes para contravenirla y destruir la presunción de inocencia.
LA CONSTITUCIÓN 69
II. La reforma de 2008
El 18 de junio de 2008, se reformó la CPEUM para incorpo-

rar al sistema jurídico mexicano el proceso penal acusatorio. Al
efecto, es notable lo señalado por las Comisiones Unidas de Pun-
tos Constitucionales y de Justicia:
A diferencia del auto de formal prisión, que amerita la demostra-

ción del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del in-
diciado, el auto de vinculación a proceso se sustenta únicamente
en la existencia de un hecho punible, sin implicar la imposición
de la prisión preventiva, aunque sí otras medidas cautelares me-
nos lesivas, como la prohibición de abandonar una determinada
circunscripción territorial.
Precisan que, originalmente, la Constitución no preveía la ne-
cesidad de acreditar cuerpo y responsabilidad del inculpado para
sujeción a proceso, y que dicha asimilación del auto de sujeción a
proceso al auto de formal prisión, se introdujo como resultado de
una interpretación jurisdiccional.
De acuerdo con la propuesta que formulan, la persona que es
vinculada a un proceso puede conocer los medios probatorios que
el Ministerio Público considera que le incriminan para preparar
adecuadamente su defensa ante un juez y, al mismo tiempo, tiene
la garantía que toda medida cautelar será decretada y controlada
también por un juez, permitiendo que el costo del acceso a la
jurisdicción no sea la prisión preventiva, pues al disminuir las
exigencias probatorias para dar intervención al juez, se facilita
la investigación y se permite que el imputado haga valer sus de-
rechos ya no ante su acusador, sino ante un juez verdaderamente
imparcial, ajeno a los intereses procesales de la acusación.
Por cuanto hace al Ministerio Público, señalan que podrá alle-
garse de medios probatorios aún cuando ya haya intervenido la
jurisdicción y, en su caso, solicitar la apertura del juicio sin ne-
cesidad de acreditar de antemano –por sí y ante sí, como sucede
en la actualidad– la probable responsabilidad del inculpado. La
exigencia de un estándar probatorio tan alto como se exige actual-
mente para apenas dar inicio al proceso, ha sido tanto fuente de
impunidad como de abusos; refieren que la propuesta que hacen
es acorde con las reformas consolidadas en países como Costa

Rica y Chile, en los que ya no existe un auto formal de procesa-
miento.
Prevén como excepción que sólo cuando sea necesario de-
cretar la medida cautelar extrema, es decir la prisión preventiva,
se requerirá que el ministerio público pruebe, ante la autoridad
judicial, la existencia del cuerpo del delito y de la presunta res-
ponsabilidad del inculpado, toda vez que esta exigencia es una
protección que debe permanecer, cuando se trata de justificar
una medida tan intrusiva como la prisión preventiva.46
Una primera lectura de la exposición de motivos antes trans-

crita nos lleva a pensar que con la desaparición de las figuras
“cuerpo del delito” y “probable responsabilidad” se pretendió
reducir la carga probatoria que antes tenía el Ministerio Público
para poder solicitar al juez la orden de aprehensión o para dictar el
auto de vinculación a proceso. Pero una lectura más detallada nos
indica que la orden de aprehensión supone la privación de la liber-
tad y que ello supone anular la garantía constitucional de libertad
de tránsito, lo cual sólo puede proceder cuando estén plenamente
comprobados el cuerpo del delito y la probable responsabilidad
y, además, que existan razones fundadas para considerar que hay
peligro de que el indiciado se evada de la acción de la justicia.
Lo anterior no impide que el Ministerio Público inicie con su
labor de investigación e incluso que solicite la vinculación del
imputado a proceso, pero siempre y cuando éste siga gozando de
su libertad. Claro que ello no impide que se le impongan otras
medidas cautelares y sólo en casos muy, pero muy, excepciona-
les se podrá solicitar su detención y consecuente privación de la
libertad.
Conforme a lo señalado anteriormente, la redacción final de
los artículos constitucionales quedó en los siguientes términos:
Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia,

46 Dictamen pp. 3 y 4.
LA CONSTITUCIÓN 71

judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la
ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad
y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que
exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó
en su comisión.
Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá
exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indi-
ciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto
de vinculación a proceso en el que se expresará: el delito que se
impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución,
así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho
que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que
el indiciado lo cometió o participó en su comisión.
El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión pre-
ventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para
garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarro-
llo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos
o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo pro-
cesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de
un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosa-
mente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio dolo-
so, violación, secuestro, delitos cometidos con medios violentos
como armas y explosivos, así como delitos graves que determine
la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo
de la personalidad y de la salud.
Como hemos visto, el nuevo texto constitucional no se puede

interpretar en el sentido de que la autoridad judicial tiene la fa-
cultad de librar la orden de aprehensión o dictar el auto de vincu-
lación a proceso manteniendo al imputado privado de la libertad
con la simple presunción de que cometió el delito, porque si así
los hiciéramos estaríamos contraviniendo los principios del pro-
ceso penal acusatorio y la disposición de que el juez no deberá
limitar la libertad a menos que haya pruebas plenas que acrediten
la responsabilidad del imputado y, además, haya peligro de eva-
sión de la acción de la justicia. Es más, pueden estar plenamente

acreditados los hechos que lo hacen relevante para el derecho
penal y comprobado que el indiciado es responsable y, sin embar-
go, no se debe librar la orden de aprehensión o dictar la prisión
preventiva mientras dura el proceso si se puede comprobar que el
sujeto no se sustraerá de la acción de la justicia ni interferirá en
el proceso, ni habrá peligro para la víctima.
Lo que llama la atención de la reforma es que se hayan contem-
plado delitos por los cuales el juez deberá ordenar oficiosamente
la prisión preventiva, lo cual implica que aunque se demuestre
que el imputado no se escapará, de todos modos será privado de
su libertad. En cuyo caso, para hacer armónica la reforma, cuan-
do menos se deberá acreditar “plenamente” el hecho relevante
para el derecho penal y la responsabilidad penal del imputado.
Por otra parte, en el nuevo texto de los artículos 16 y 19 cons-
titucionales se elimina de tajo cualquier confusión derivada del
uso de los términos cuerpo del delito o elementos del tipo penal,
para referirse simple y llanamente a los datos que establezcan
que se ha cometido un delito, es decir, vuelve a dividir con clari-
dad por una parte el hecho y por otra el sujeto. En consecuencia,
se requiere de pruebas o indicios que lleven a la conclusión de
que ha sucedido un hecho relevante para el derecho penal, pero
otra cosa será determinar si ese hecho ha sido realizado por una
persona que desplegó una conducta típica, antijurídica, culpable
y, en ese caso, si lo realizó como autor o partícipe, lo cual será
motivo de investigación durante la instrucción y deberá ser ple-
namente probado durante la audiencia de juicio oral, pero duran-
te todo el procedimiento penal, y esto se debe recalcar con ener-
gía, el imputado o procesado deberá gozar de su libertad a menos
de que haya un claro peligro de que se sustraiga de la acción de
la justicia o alguna de las circunstancias o supuestos previstos en
el segundo párrafo del artículo 19 de la CPEUM.
La nueva redacción de los artículos constitucionales citados
genera diversos planteamientos en torno a la orden de aprehen-
sión y al auto de vinculación a procesos con la medida cautelar
de prisión preventiva.
LA CONSTITUCIÓN 73
El primero se refiere a las implicaciones procesales que ten-

drá la desaparición de las figuras “cuerpo del delito” y “probable
responsabilidad” de la CPEUM, pues si la reforma las suprime
y casi todas las legislaciones locales todavía las contemplan, en-
tonces parece haber una contradicción entre la norma suprema y
la norma local.
El segundo tiene que ver con los alcances de la garantía cons-
titucional de la libertad como principio rector del proceso acu-
satorio.
El tercero se refiere al grado de prueba necesario para poder
privar de la libertad al ciudadano sea de manera provisional (or-
den de aprensión o prisión preventiva) o definitiva (condena).
De estos tres aspectos nos ocuparemos a continuación
III. ¿Deben desaparecer el cuerpo del delito

y la probable responsabilidad de los códigos
de procedimientos penales?
Tal como hemos señalado, la supresión de las figuras proce-

sales del cuerpo del delito y probable responsabilidad del texto
constitucional nos llevaría a la interpretación gramatical de que
dichas figuras pierden el sustento constitucional y, en consecuen-
cia, deben desaparecer de los códigos de procedimientos pena-
les que las siguen previendo tanto a nivel federal como local.
Sin embargo, la afirmación anterior sólo podría tener sustento
si dichas figuras se hubieran suprimido de la carta magna por
considerar que contravienen los principios del proceso penal acu-
satorio o porque contraviene el espíritu de la reforma del nuevo
sistema de justicia penal. Para responder a los planteamientos
anteriores, es necesario esclarecer cuál es el verdadero sentido de
dichas figuras en el sistema jurídico.
Así, aunque el nuevo texto de los artículo 16 y 19 de la CPEUM
ya no contempla las figuras “cuerpo del delito” y “probable res-
ponsabilidad”, ello no implica que el legislador las haya querido
eliminar del nuevo proceso penal acusatorio, simplemente qui-
so evitar más confusiones y referirse claramente a los datos que

establecen la existencia de un hecho relevante para el derecho
penal y la posibilidad de que el imputado lo cometió como autor
o partícipe, para proceder a la investigación y poder vincularlo a
proceso sin necesidad de privarlo de la libertad.
Aunado a lo anterior, hay que recordar que antes de 1994 el
artículo 16 de la CPEUM tampoco hacía referencia al cuerpo del
delito, el cual sí estaba contemplado en el Código Federal de Pro-
cedimientos Penales y ello no implicaba que dicha figura fuera
inconstitucional o que careciera de base constitucional, porque
simple y llanamente implicaba el desarrollo específico de lo que es-
taba previsto en la norma suprema. En este sentido, siempre se
debe buscar la armonía entre Constitución y leyes locales.47
En conclusión, la permanencia de las figuras procesales del
cuerpo del delito y la probable responsabilidad en los códigos
de procedimientos penales, federal o estatales, no contraviene la
reforma a los artículo 16 y 19 de la CPEUM realizada en el año
47 Ello
se puede apreciar en la siguiente tesis jurisprudencial:
Delincuencia organizada. El artículo 7o. De la ley federal relativa
no transgrede el principio de supremacía constitucional que establece
el artículo 133 de la constitución política de los estados unidos mexica-
nos.- El numeral 7o. de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada no
contraviene el artículo 133 constitucional, pues sólo instituye la supletoriedad
de las disposiciones de los Códigos Penal Federal y Federal de Procedimientos
Penales, así como de las legislaciones que establezcan las normas sobre eje-
cución de penas y medidas de seguridad e, incluso, las comprendidas en leyes
especiales; por tanto, la supletoriedad indicada no atenta en contra del principio
de supremacía constitucional, del que no se infiere ninguna jerarquía entre las
leyes emanadas del Congreso de la Unión.
Amparo en revisión 173/2001.-25 de junio de 2002.-Once votos.-Ponente:
Sergio Salvador Aguirre Anguiano.-Secretario: Alberto Miguel Ruiz Matías.
José Vicente Aguinaco Alemán.-Secretaria: Martha Yolanda García Verduzco.
Juan Díaz Romero.-Secretario: Gonzalo Arredondo Jiménez.
Tesis 70, Apéndice (actualización 2002), Novena Época, t. I, p. 290.
Véase también: Tesis P. XXVII/2002, Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Novena Época, t. XVI, julio de 2002, p. 7.
LA CONSTITUCIÓN 75
2008 ni mucho menos las bases del nuevo sistema penal acusato-
rio y, por tanto, no es necesaria una reforma para suprimirlas.
Luego entonces, debido a la larga tradición de las figuras
“cuerpo del delito” y “probable responsabilidad”, los legislado-
res pueden mantenerlas en los códigos adjetivos con la finalidad
de orientar al Ministerio Público y la policía sobre los indicios
que les pueden llevar a considerar la existencia de un hecho rele-
vante para el derecho penal que se debe investigar y que bastará
con sospechas o indicios sobre la probable responsabilidad del
indiciado y que será durante la investigación y el procedimiento
cuando deberán allegarse de pruebas plenas para ofrecerlas en la
audiencia del juicio oral como soporte de la acusación.
Después de esclarecer la base constitucional del cuerpo del
delito y la probable responsabilidad y su función, queda al des-
cubierto que lo verdaderamente importante en este aparente con-
flicto de normas, gira en torno a la procedencia de la privación
de la libertad sea preventiva (detención, orden de aprehensión o
prisión preventiva) o definitiva (sentencia condenatoria) pues de-
bemos tomar en cuenta que el principio rector es la protección de
la libertad como derecho fundamental en el nuevo proceso penal
acusatorio incorporado a la CPEUM.
IV. Lineamientos generales del cuerpo del delito

y la probable responsabilidad en la carta magna
De acuerdo con todo lo desarrollado anteriormente, podemos

establecer los siguientes postulados:
1. La probable responsabilidad ha estado prevista tanto en el
artículo 16 como en el 19 de la CPEUM desde su promulgación
en 1917.
2. El cuerpo del delito sólo estaba previsto en el artículo 19 de
la CPEUM, pero no en el artículo 16.
3. En 1994 se incorporó al texto del artículo 16 constitucional
los llamados elementos del tipo penal y dicho concepto sustituyó
al cuerpo del delito previsto en el artículo 19 de la misma carta
magna, lo cual dio lugar a la confusión legislativa en todo el país,

pues si en el artículo 19 de la norma suprema se sustituía el cuer-
po del delito por los elementos del tipo penal, ello significaba que
eran lo mismo.
4. En realidad con la reforma de 1994 se pretendió exigir un
grado probatorio pleno para poder librar la orden de aprehensión
o dictar el auto de formal prisión y, de esa forma, proteger la li-
bertad del indiciado.
5. La dificultad para probar plenamente desde la averiguación
previa o al inicio del proceso penal los elementos del tipo penal
y la probable responsabilidad, así como la impunidad que ello
generaba, dieron lugar a reducir el grado probatorio creyendo
que ello se debía a que el tipo penal contenía muchos elementos
y que había que regresar a la figura del cuerpo del delito que con-
templaba menos.
6. La errónea concepción de lo que realmente era el cuerpo
del delito y su confusión con el tipo penal desde la CPEUM, dio
lugar a la falta de unidad en la legislación procesal federal y lo-
cal. De ahí que el cuerpo del delito en algunos códigos adjetivos
tuviera menos elementos (elementos objetivos), mientras que en
otros contaba con más (elementos objetivos, normativos y subje-
tivos), e incluso algunos de estos ordenamientos incluyen el dolo
y la culpa.
7. Con la incorporación de las bases constitucionales para el
procedimiento penal acusatorio en 2008 desaparecen del texto
constitucional las figuras del cuerpo del delito y de la probable
responsabilidad, pero ello no supone su pérdida de base constitu-
cional porque no contravienen los principios del nuevo proceso
penal acusatorio cuyo punto medular es la protección de la liber-
tad del indiciado.
8. Por ende, el cuerpo del delito y la probable responsabilidad
se pueden seguir contemplando en la legislación procesal como
guías de orientación sobre lo que se debe investigar y probar du-
rante el proceso penal acusatorio. Luego entonces, no es nece-
LA CONSTITUCIÓN 77
saria una reforma para suprimirlos per se de las legislaciones

adjetivas.
9. Problema distinto será el grado de prueba en cada momento
procesal.
No obstante, para poder sustentar con todo rigor las conclusio-
nes anteriores se requiere de una interpretación jurisprudencial y
doctrinal que nos permita entender con claridad lo que verdade-
ramente es el cuerpo del delito y la probable responsabilidad.
Capítulo cuarto
EL CUERPO DEL DELITO Y LA PROBABLE
RESPONSABILIDAD EN LA JURISPRUDENCIA
Sin duda alguna los criterios de interpretación emitidos por el Po-

der Judicial a través de sus tesis nos ilustrarán sobre lo que se
entiende por cuerpo del delito y probable responsabilidad.
El cuerpo del delito
1. Como objetos materiales
Comencemos primero con el análisis del cuerpo del delito. Al

efecto podemos citar el siguiente concepto jurisprudencial:
Cuerpo del delito, concepto de. Por cuerpo del delito debe en-
tenderse el conjunto de elementos objetivos o externos que cons-
tituyan la materialidad de la figura delictiva descrita concreta-
mente por la ley penal.48
Sexta Época:
Amparo directo 4173/53. Héctor González Castillo. 11 de ene-
ro de 1954. Unanimidad de cuatro votos.
Amparo directo 6337/45. Castañeda Esquivel J. Jesús. 15 de
noviembre de 1956. Unanimidad de cuatro votos.
Amparo directo 110/57. Víctor Manuel Gómez Gómez. 20 de
agosto de 1958. Unanimidad de cuatro votos.
Amparo directo 2677/58. Juan Villagrana Hernández. 26 de
noviembre de 1958. Cinco votos.
48 Tesis 849, Apéndice de 1995, Primera Sala, Octava Época, t. II, p. 546.
79
Amparo directo 6698/60. José Zamora Mendoza. 16 de febrero

de 1961. Cinco votos.
Es muy importante hacer hincapié en la frase “elementos ob-

jetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho” en
ella se puede resaltar que el núcleo lo representa el hecho, el cual
está conformado por una serie de elementos o componentes que
son corpóreos, es decir, que se pueden percibir por los sentidos
ya que existen en la realidad del mundo del ser. Es tanto como
hablar del agua, de una construcción o un coche, porque todo ello
existe debido a su materialidad. Otra cosa será que cada una de
esas cosas esté definida, descrita o se haga referencia a ella en el
texto de un libro, un diccionario o, como es el caso, en la ley.
Cuestión distinta será el análisis del “autor del hecho”, tal
como se puede apreciar a continuación:
Cuerpo del delito. Por cuerpo del delito, no debe entenderse

el delito mismo, pues esta conclusión sería antijurídica, ya que
por delito, según el artículo 4o. del Código Penal, se entiende
la infracción voluntaria de una ley penal, requiriéndose, por tan-
to, para que exista delito, elementos psicológicos o subjetivos;
mientras que por cuerpo del delito debe entenderse el conjunto de
elementos objetivos, físicos o externos que constituyan el delito,
con total abstracción de la voluntad o del dolo, que se refieren
sólo a la culpabilidad pues así se desprende del capítulo relativo a
la comprobación del cuerpo del delito.49
Aguilar Anastasio.- 14 de enero de 1930.
El criterio anterior demuestra cómo es que se trataba de sepa-

rar todo lo objetivo de lo subjetivo y con ello, de alguna manera,
se separaba el hecho en sí del sujeto que realiza ese hecho. Me
explico, una cosa es lo que ha sucedido y que puede ser relevante
para el derecho penal y otra es el sujeto que cometió ese hecho,
en este último se determina si su conducta es típica, antijurídica
y culpable.
49 Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. XXVIII, p. 209.
LA JURISPRUDENCIA 81
De ahí que el cuerpo del delito se debe restringir al hecho y

la probable responsabilidad al autor del hecho, todo con el fin de
determinar si al final del proceso se le puede considerar como
autor de un delito.
Lo hasta aquí señalado queda perfectamente establecido de
forma abstracta en la siguiente jurisprudencia:
Cuerpo del delito. Por cuerpo del delito debe entenderse el con-
junto de elementos objetivos o externos que constituyan el delito,
con total abstracción de la voluntad o del dolo, que se refiere sólo
a la culpabilidad, pues así se desprende del capítulo relativo a la
comprobación del cuerpo del delito.50
Quinta Época:
Amparo en revisión 1416/27. Aguilar Anastasio. 14 de enero
de 1930. Unanimidad de cuatro votos.
Amparo en revisión 3865/27. Flores Antonio. 21 de enero de
Amparo directo 2881/27. Galván Ramón y coag. 23 de enero
de 1930. Mayoría de tres votos.
Amparo directo 2208/29. Martín Adalberto. 11 de abril de
1930. Cinco votos.
Amparo en revisión 4495/28. Ramos Téllez José María. 29 de
julio de 1930. Unanimidad de cuatro votos.51
50 Tesis: 845, Apéndice de 1995, Quinta Época, t. II, p. 544.

51 Dos de las tesis que se citan en esta jurisprudencia son las siguientes:
“Cuerpo del delito. Por cuerpo del delito no debe entenderse el delito
mismo, pues esta confusión sería antijurídica, ya que delito es la infracción vo-
luntaria de una ley penal, requiriéndose, por tanto, para que exista, un elemento
psicológico, o subjetivo, el cuerpo del delito debe entenderse que es el conjunto
de los elementos objetivos, físico o externos, que constituyen el delito; con tal
abstracción de la voluntad o dolo, que se refieren sólo a la culpabilidad”. Tomo
XXVI.- p. 1982.- Pérez Nieto Florisel.- 21 de enero de 1930.
Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. XXVI; p. 1982.
“Cuerpo del delito. Por cuerpo del delito no debe entenderse el delito
mismo, ya que esta confusión sería antijurídica pues, por ello, según el artículo
4o. del Código Penal del Distrito se entiende la infracción voluntaria de una
ley penal, lo cual implica la existencia de un elemento psicológico o subjetivo;
en tanto que por cuerpo del delito debe entenderse el conjunto de elementos
El mismo criterio se sostuvo en 1950:
Cuerpo del delito. Por cuerpo del delito, debe entenderse el con-
junto de elementos objetivos o externos que constituyan el delito,
con total abstracción de la voluntad o del dolo, que se refieren sólo
a la culpabilidad, pues así se desprende del capítulo relativo a la
comprobación del cuerpo del delito.52
Amparo penal en revisión 8798/49. Villarello Fernando. 2 de
febrero de 1950. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Luis G.
Corona. La publicación no menciona el nombre del ponente.
De acuerdo con los criterios expuestos, el hecho acaecido, que

existe materialmente (cuerpo del delito) debe estar descrito en la
ley penal (tipo penal) y será el Código Procesal el que establezca
los medios y formalidades que se requieren para probarlo o acre-
ditarlo. Así, la legislación adjetiva se deberá ocupar de establecer
las reglas generales para acreditar el cuerpo del delito, pero en
ocasiones será necesario precisar cuáles son las pruebas que re-
quiere para acreditar determinados delitos.
Así, por ejemplo, las lesiones tienen específicas reglas para su
comprobación en determinadas legislaciones, según se despren-
de de la siguiente tesis:
Lesiones. Regla especial para la comprobación del cuerpo

del delito (legislación procesal penal de Tlaxcala). El ar-
tículo 62 del Código de Procedimientos Penales del Estado de
Tlaxcala establece la regla general relativa a que el cuerpo del de-
lito se tendrá por acreditado cuando se justifique la existencia de
los elementos materiales que constituyen el hecho delictuoso, lo
que podrá demostrarse con cualquiera de los medios de prueba es-
tablecidos por la ley; sin embargo, existe una excepción a tal regla
objetivos, físicos o externos que constituyen el delito, con tal abstracción de la

voluntad o dolo que se refieren solo a la culpabilidad”.
TOMO XXIX, Página 1295, Ramos Téllez José María. 29 de junio de
1930.
Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. XXIX, p. 1295.
52 Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. CIII, p. 1242.
para el caso de la comprobación del cuerpo del delito de lesiones,

pues de conformidad con los artículos 64 y 65 de la codificación
adjetiva en cita, el cuerpo del delito sólo puede acreditarse con
los siguientes medios de convicción: 1. Para las lesiones externas
con: a) la inspección de las mismas hecha por el funcionario que
hubiere practicado las diligencias de Policía Judicial o por el Juez
que conozca del caso; y, b) con la descripción que de ellas se haga
en el dictamen pericial médico; 2. Para el caso de las lesiones
internas, el cuerpo del delito se comprobará con: a) el dictamen
pericial médico de tales lesiones; y, b) la inspección hecha por el
funcionario o Juez mencionados anteriormente, esto en caso de
que existan manifestaciones externas, pero si no existen, bastará
con el primer medio de convicción citado. Por tanto, el cuerpo del
delito de lesiones sólo se podrá demostrar mediante los medios
de convicción antes aludidos, sin que puedan ser sustituidos con
alguna otra prueba.53
Amparo en revisión 287/2003. 28 de agosto de 2003. Unani-
midad de votos. Ponente: Othón Manuel Ríos Flores. Secretario:
Francisco Ballesteros González.
Conforme a lo anterior, para acreditar el cuerpo del delito en

los ilícitos contra la salud, el peritaje se basará en la existencia e
identificación de la sustancia:
Delito contra la salud, comprobación del cuerpo del. Es

apto para comprobar el cuerpo del delito contra la salud, además
de otros elementos probatorios, el dictamen que sobre la natura-
leza de la droga rindan los peritos oficiales, no obstante que no
hayan sido designados por el Juez, pues el acusado tiene siempre
el derecho de ofrecer a su vez prueba pericial para rebatir aquél, y
si no lo hace no puede invocar después en su favor tal omisión. 54
Amparo directo 4809/54.-Por acuerdo de la Primera Sala, de fe-
cha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promoven-
te.- 23 de julio de 1956. -Unanimidad de cuatro votos.- Ponente:
53 Tesis XXVIII, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena

Época, t. XIX, febrero de 2004, p. 1083.1
54 Tesis 958, Apéndice 2000, Quinta Época, t. II, p. 449.
Agustín Mercado Alarcón. Semanario Judicial de la Federación,

Quinta Época, Tomo CXXIX, página 214, Primera Sala.
Queda muy claro que lo material es distinto de lo valorativo,

porque lo primero existe en el mundo real mientras que lo segun-
do es una abstracción que pertenece al pensamiento, de ahí que
en un delito de robo, en el cual el tipo requiere del elemento nor-
mativo ajeneidad, se considera que éste no forma parte del cuer-
po del delito, porque no es material, y por ello no es necesaria su
acreditación para integrarlo, tal y como se puede constatar en la
siguiente jurisprudencia:
Robo, cuerpo del delito de. su comprobación no requiere

acreditar la propiedad, preexistencia y falta posterior del
bien sustraído (legislación del estado de puebla). Si bien el
artículo 102 del Código de Procedimientos en Materia de Defensa
Social para el Estado de Puebla establecía, antes de las reformas
del uno de julio de mil novecientos noventa y cuatro, una forma
especial de comprobación del delito de robo, aplicable cuando no
fuere posible comprobarlo por las reglas generales, y que consis-
tía en investigar la preexistencia, propiedad y falta posterior de la
cosa robada, tal requisito de comprobación dejó de ser parte de las
reglas para acreditar el cuerpo del delito al derogarse el dispositivo
legal antes citado; por lo que se deberá atender a lo dispuesto por
el artículo 83 del mismo cuerpo de leyes.55
Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto
Circuito.
Amparo directo 232/2001. 14 de junio de 2001. Unanimidad
de votos. Ponente: Rafael Remes Ojeda. Secretario: Fernando
Córdova del Valle. Amparo en revisión 352/2001. 11 de octubre
de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Loranca Muñoz.
Secretaria: María Eva Josefina Lozada Carmona. Amparo directo
405/2001. 11 de octubre de 2001. Mayoría de votos; unanimidad
en relación con el tema contenido en esta tesis. Disidente y Po-
nente: Carlos Loranca Muñoz. Secretario: Juan Gabriel Calvillo
55 Tesis: VI.1o.P. J/31, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena Época, t. XV, mayo de 2002, p. 1125.
Carrasco. Amparo directo 412/2001. 11 de octubre de 2001. Una-

nimidad de votos. Ponente: Carlos Loranca Muñoz. Secretario:
Juan Gabriel Calvillo Carrasco. Amparo directo 52/2002. 14 de
marzo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique Zayas
Roldán. Secretaria: Juana Patricia Cadena Palacios. Véase: Se-
manario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo VIII, octubre de 1998, página 1068, tesis VI.2o. J/148, de
rubro: Robo. La preexistencia, propiedad y falta posterior de
los objetos sustraídos, no son elementos constitutivos del
delito de (derogación del artículo 102 del código de proce-
dimientos en materia de defensa social del estado de puebla
que establecía tales supuestos como reglas especiales para
la comprobación del cuerpo del delito mencionado).
Hasta aquí los criterios jurisprudenciales son muy claros: el

hecho material conforma el cuerpo del delito, el cual puede ser
relevante para el derecho penal sustantivo y se requieren de una
serie de formalidades procesales, previstas en le legislación ad-
jetiva, para determinar si se puede comprobar y responsabilizar a
un sujeto por su comisión, por lo cual será en la probable respon-
sabilidad donde se esclarezca si el sujeto realizó una conducta
típica, antijurídica y culpable (delito) y, de ser así, sancionarlo.
No obstante lo anterior, la referencia a la descripción del he-
cho en la ley penal y el utilizar la palabra “elementos objetivos
o externos” dio lugar a confundir el hecho con su descripción
legal o también llamada tipo penal que está conformado, desde
sus orígenes, por “elementos objetivos” y como el cuerpo del
delito también se refería a los “elementos objetivos o externos”
entonces estaba abierta la vía para identificar unos con otros y
emplearlos como sinónimos hasta el grado de sustituir el cuerpo
del delito por los elementos del tipo penal.
Pero, el problema no terminaría en la asimilación del cuerpo
del delito con el tipo penal, sino que iría más allá, pues el tipo pe-
nal puede estar conformado por diversos elementos, todo depen-
de de la doctrina que se siga, pues, como recordaremos, en sus
orígenes se conformaba sólo con elementos objetivos (sistema
clásico) después se le incorporaron los elementos normativos y
subjetivos específicos (sistema neoclásico) y, por último, se han

incorporado el dolo y la culpa (sistema final) luego, entonces, el
cuerpo del delito fusionado con el tipo penal tendría el número
de elementos requeridos en la legislación o por la tendencia doc-
trinal que siguiera el juzgador.
Como ya nos hemos ocupado de las tendencias adoptadas por
el legislador, pasamos ahora a ver las tendencias adoptadas por el
Poder Judicial al asimilar el cuerpo del delito con el tipo penal y
sus elementos.
2. Identificado con el tipo penal
Tal como señalamos al analizar las reformas de 1994 a la

CPEUM y al Código Federal de Procedimientos Penales, la sus-
titución del cuerpo del delito por el de elementos del tipo penal
en el artículo 19 de la carta magna dio lugar a que se pensara que
eran lo mismo y que ello constituía una avance hacia el Esta-
do democrático de derecho, tal como se puede derivar de los si-
guientes criterios jurisprudenciales emitidos durante la vigencia
del tipo penal en la CPEUM entre 1994 y 1999, en los términos
siguientes:
1. Auto de formal prision. La jurisprudencia cuyo rubro es

"auto de formal prision. No deben incluirse las modifica-
tivas o calificativas del delito en el", quedo superada por
las reformas de los articulos 19 constitucional y 83 del
codigo de procedimientos en materia de defensa social para
el estado de puebla. Este Tribunal Colegiado, estima que la ju-
risprudencia cuyo rubro es: Auto de formal prision. No deben
incluirse las modificativas o calificativas del delito en el,
ha quedado superada por las reformas que sufrieron los artícu-
los19 constitucional y 83 del Código de Procedimientos en Mate-
ria de Defensa Social para el Estado de Puebla, por los siguientes
razonamientos. Del contenido del artículo 19 constitucional re-
formado, se desprende que para dictar un auto de formal prisión,
es necesario que de lo actuado en el proceso penal, aparezcan
datos suficientes que justifiquen los elementos del tipo penal que
se impute al acusado y además hagan probable su responsabilidad

penal en la comisión del mismo; lo que significa que debe exami-
narse la descripción que del ilícito se haga en la legislación penal;
ahora bien, el empleo de la expresión “elementos del tipo”, en
dicho precepto legal tiene como finalidad fortalecer la seguridad
jurídica del gobernado para que pueda defenderse adecuadamen-
te del delito atribuido. Al respecto el artículo 83 del Código de
Procedimientos en Materia de Defensa Social reformado, dispone
que los elementos del tipo penal son los siguientes: "I. La exis-
tencia de la correspondiente acción u omisión y de la lesión o, en
su caso, el peligro a que ha sido expuesto el bien jurídico prote-
gido; II. La forma de intervención de los sujetos activos; y III. La
realización dolosa o culposa de la acción u omisión. Asimismo,
se acreditarán, si el tipo penal lo requiere: a). Las cualidades del
sujeto activo y pasivo; b). El resultado y su atribución a la acción
u omisión; c). El objeto material; d). Los medios utilizados; e).
Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión; f). Los ele-
mentos normativos; g). Los elementos subjetivos específicos; y,
h). Las demás circunstancias que la ley prevea." Por otra parte, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto a la clasificación
de los delitos en orden al tipo, ha dicho que desde un punto de
vista doctrinario, en relación con la autonomía de los tipos, éstos
se han clasificado en: básicos, especiales y complementados. De
acuerdo con lo anterior el delito de robo calificado con violencia
moral, es un tipo complementado, circunstanciado o subordinado,
pues necesita para su existencia del tipo fundamental o básico,
añadiéndosele una circunstancia, que en la especie, resultan ser
los medios utilizados por el acusado para llevar a cabo el delito,
esto es la violencia moral consistente en amagar a la víctima con
un arma, a fin de desapoderarlo de sus bienes, circunstancia que
se encuentra prevista en el artículo 380 fracción I del Código de
Defensa Social para el Estado de Puebla; razones por las que re-
sulta apegado a derecho que el juez natural estudie tal situación
agravante en el auto de formal prisión, incluyéndola como parte
integrante del tipo penal complementado.56
56 Tesis: VI.3o.16 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, No-

vena Época, t. III, febrero de 1996, p. 390.
Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.

Amparo en revisión 679/95. Ernesto Sánchez Flores. 25 de ene-
ro de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Olivia Heiras de Man-
cisidor. Secretario: Jesús G. Luna Altamirano.
2. Robo. La preexistencia, propiedad y falta posterior de los obje-

tos sustraídos, no son elementos constitutivos del delito de (dero-
gación del artículo 102 del código de procedimientos en materia
de defensa social del estado de puebla que establecía tales su-
puestos como reglas especiales para la comprobación del cuerpo
del delito mencionado).
Para tener por acreditados los elementos constitutivos del delito
de robo, es intrascendente que en autos no se haya demostrado
la preexistencia, propiedad y falta posterior de los objetos roba-
dos, que como regla especial establecía el artículo 102 del anterior
Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social para el
Estado de Puebla, para tener por comprobado el cuerpo del delito
de robo cuando no pudiera justificarse bajo la regla general que
establecía el diverso 84 de ese cuerpo legal; lo anterior, en virtud
de que tales preceptos fueron derogados por decreto de uno de ju-
lio de mil novecientos noventa y cuatro publicado en el Periódico
Oficial del Estado de Puebla en esa misma fecha para ajustarlos
a la reforma del artículo 19 de la Constitución General de la Re-
pública Mexicana en vigor a partir del cuatro de septiembre de
mil novecientos noventa y tres, que estatuye los requisitos para
fundar el auto de formal prisión consistentes en que existan datos
suficientes que acrediten los elementos del tipo penal del delito
que se impute al detenido y hagan probable la responsabilidad
de éste, lo cual dio origen a que se reformaran, adicionaran y de-
rogaran diversos preceptos de la ley adjetiva penal del Estado de
Puebla. Así, la nueva codificación procesal penal de esta entidad,
ya no prevé reglas especiales para la comprobación de elementos
del tipo penal del delito de robo, por lo que debe estarse a la regla
general que para la demostración de tales elementos y de la proba-
ble responsabilidad del inculpado dispone el numeral 83 de esta
misma ley.57
57 Tesis VI.2o. J/148, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena Época, t. VIII, octubre de 1998, p. 1068.

Amparo en revisión 555/95. Roberto Hernández Páez y otro.
18 de octubre de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo
Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna. Amparo
directo 67/97. Roberto Hernández Páez. 26 de febrero de 1997.
Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secre-
tario: Humberto Schettino Reyna. Amparo en revisión 780/97.
Ángel Cruz Cid. 19 de marzo de 1998. Unanimidad de votos.
Ponente: Carlos Loranca Muñoz. Secretario: Gonzalo Carrera
Molina. Amparo directo 51/98. Jorge Colombres Técuatl y otro.
3 de abril de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Cal-
villo Rangel. Secretario: José Zapata Huesca. Amparo en revisión
351/98. Mario Ojeda Galeto. 27 de agosto de 1998. Unanimidad
de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: José Za-
pata Huesca.
3. Sentencia penal. No satisface los requisitos constitucio-

nales de fundamentación y motivación, si con la simple re-
lación de pruebas se concluye que se acreditaron los ele-
mentos del cuerpo del delito. El artículo 16, párrafo primero
de la Carta Magna impone como garantía a favor del gobernado,
que todo acto de autoridad debe encontrarse debidamente funda-
do y motivado, a fin de que esté en posibilidad de conocer con
precisión los motivos y razones legales que se tomaron en cuen-
ta para emitir dicho acto de autoridad. Por otra parte, el artículo
168 del Código Federal de Procedimientos Penales, impone a la
autoridad judicial la obligación de examinar si en el caso concre-
to, se encuentran acreditados los elementos del cuerpo del delito
relativo (elementos del tipo, antes de su última reforma). Ahora
bien, de la interpretación armónica de ambos preceptos, se con-
cluye que para cumplir con la referida obligación constitucional,
es necesario que la autoridad judicial precise: a) Cuáles son los
elementos citados cuya actualización exige la figura delictiva co-
rrespondiente; b) Con qué pruebas se acredita cada uno de ellos y
qué valor les corresponde a éstas, de acuerdo con la ley adjetiva;
c) Cuáles son los preceptos legales aplicables al caso, y además,
todas aquellas circunstancias que se tuvieron en consideración
para ello, precisando la adecuación entre los motivos aducidos
y las normas aplicables. Por tanto, es claro que tales requisitos

no se satisfacen cuando el juzgador se constriñe a relacionar las
pruebas existentes en la causa penal relativa y con ello concluye
que se encuentran probados los elementos del cuerpo del deli-
to respectivo. Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Segundo
Circuito.
Amparo directo 602/99. 15 de febrero de 2000. Unanimidad
de votos. Ponente: José Elías Gallegos Benítez. Secretario: Luis
Fernando Angulo Jacobo. Amparo directo 603/99. 15 de febrero
de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: José Elías Gallegos Be-
nítez. Secretario: Luis Fernando Angulo Jacobo. Amparo directo
604/99. 15 de febrero de 2000. Unanimidad de votos. Ponente:
José Elías Gallegos Benítez. Secretario: Luis Fernando Angulo
Jacobo. Amparo directo 13/99. 26 de mayo de 2000. Unanimidad
de votos. Ponente: José Elías Gallegos Benítez. Secretario: Luis
Fernando Angulo Jacobo. Amparo directo 15/2000. 26 de mayo
de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: José Elías Gallegos Be-
nítez. Secretario: Luis Fernando Angulo Jacobo.58
Pese al regreso del cuerpo del delito en 1999, éste se siguió

identificando con los elementos del tipo penal pero reducido, y
para ello, como veremos más adelante, se acudió a una doctrina
que preveía menos elementos del tipo penal (clásica o neoclá-
sica), ello se puede apreciar con toda claridad en los siguientes
criterios:
Auto de formal prisión. Debe reunir los requisitos previs-

tos en el artículo 19 constitucional, independientemente de
lo que al respecto se establezca en la ley que lo regule,
dado el principio de supremacía constitucional (código de
procedimientos penales del estado de guerrero). El artículo
19 constitucional dispone en su primera parte que ninguna deten-
ción ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y
dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición,
sin que se justifique con un auto de formal prisión en el que se
58 Tesis: XII.2o. J/13, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena Época, t. XII, agosto de 2000, p. 1123.
expresarán el delito que se impute al acusado, el lugar, tiempo y

circunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la ave-
riguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el
cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indicia-
do. Por su parte el artículo 64 del Código de Procedimientos Pe-
nales vigente en el Estado de Guerrero, en lo conducente dispone
que el “tipo penal” se tendrá por comprobado cuando se acredite
la existencia de todos los elementos que integran la descripción
de la conducta, según lo determine la ley. De lo anterior deriva
que no obstante la reforma efectuada al precepto constitucional
citado, publicada en el Diario Oficial de la Federación el ocho
de marzo de mil novecientos noventa y nueve, vigente a partir
del día siguiente, la ley secundaria aludida no ha sido actualiza-
da, pues sigue refiriéndose a los elementos del tipo penal y no al
cuerpo del delito como lo establece el precepto constitucional.
Por ello, dado el principio de supremacía constitucional plas-
mado en el artículo133 de nuestra Carta Magna, los Jueces del
Estado de Guerrero se encuentran obligados a dictar los autos
de formal prisión acorde a los requisitos que exige el artículo 19
constitucional para tener por comprobado el cuerpo del delito,
no los elementos del tipo penal consignados en la ley secunda-
ria referida, ya que ésta se contrapone a la Ley Suprema, pues
mientras que el cuerpo del delito exige únicamente se acrediten
los elementos objetivos del delito, los elementos del tipo penal
requieren del acreditamiento de todos los elementos objetivos,
subjetivos y normativos, como son: 1) La existencia de una ac-
ción u omisión que lesione un bien jurídico o lo ponga en peligro,
2) La forma de intervención del sujeto activo, 3) Si la acción u
omisión fue dolosa o culposa, 4) La calidad de los sujetos activo
y pasivo, 5) El resultado y su atribuibilidad a la acción u omisión,
6) El objeto material, 7) Los medios utilizados, 8) Las circuns-
tancias de lugar, tiempo, modo y ocasión, 9) Los elementos nor-
mativos y, 10) Los elementos subjetivos específicos, así como la
probable responsabilidad del inculpado; además, deben señalarse
todas las modificativas del delito o sus calificativas que pesen so-
bre el inculpado en la comisión de una conducta delictiva.59
59 Tesis XXI.4o.1 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, No-

vena Época, enero de 2001, p. 1686.
Cuarto Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito.

Amparo en revisión 7/2000. 2 de octubre de 2000. Unanimi-
dad de votos. Ponente: Xóchitl Guido Guzmán. Secretaria: Cata-
lina Alicia Ramírez Romero.
Nota: Por ejecutoria de fecha 30 de octubre de 2002, la Prime-
ra Sala declaró sin materia la contradicción de tesis 24/2001-PS
en que participó el presente criterio.
2. Calificativas. Deben incluirse en el auto de plazo cons-
titucional a partir de la reforma al artículo 19 de la cons-
titución política de los estados unidos mexicanos, publicada
en el diario oficial de la federación el ocho de marzo de
mil novecientos noventa y nueve. Antes de la reforma cons-
titucional de septiembre de mil novecientos noventa y tres, para
el dictado del auto de plazo constitucional se exigían, entre otros
requisitos, el acreditamiento del cuerpo del delito y de la probable
responsabilidad del indiciado y el primero se constituía por los
elementos materiales o externos de la figura típica. Sin embargo,
a través de la citada reforma al artículo 19 constitucional se sus-
tituyó el concepto "cuerpo del delito" por el de "tipo penal", es
decir, se cambió de un concepto con una connotación reducida
por otro de contenido distinto y más extenso que el sustituido
que, en consecuencia, resultaba más garantista para el inculpado.
A partir de la aludida reforma de septiembre de mil novecientos
noventa y tres, en el dictado del auto de plazo constitucional, el
estudio relativo no debía limitarse al análisis del cuerpo del delito
(elementos objetivos), sino que debería referirse a todos los ele-
mentos del tipo (elementos objetivos, normativos y subjetivos).
Como consecuencia, en el dictado de dichas resoluciones debían
precisarse las calificativas o modalidades del delito por ser éstas
partes integrantes del tipo. Sin embargo, por decreto de cuatro de
marzo de mil novecientos noventa y nueve, publicado el ocho del
mismo mes y año, y en vigor al día siguiente de la publicación,
hubo otra reforma al artículo19 constitucional, en donde se susti-
tuyó de nueva cuenta el concepto de “elementos del tipo” por el
de “cuerpo del delito”. Consecuentemente, también se tuvieron
que ajustar las legislaciones ordinarias de las entidades federa-
tivas; así, por decreto de veintiséis de abril de mil novecientos
noventa y nueve, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Fede-
ral el tres de mayo del mismo año, se reformó el artículo 297 del
Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, que
establece los requisitos para el dictado del auto de formal prisión
y el diverso 122 del mismo ordenamiento, que indica con qué
clases de elementos del tipo se constituirá el cuerpo del delito.
Ahora bien, la doctrina ha clasificado a los tipos penales en bási-
cos y complementados, que a su vez pueden ser agravados o pri-
vilegiados. Asimismo, la doctrina ha sostenido que los elementos
del tipo penal en forma abstracta son los siguientes: la conducta
(acción u omisión); el bien jurídico; la lesión o puesta en peligro
del bien jurídico protegido; sujeto o sujetos activo y pasivo; nexo
causal; objeto material; los medios utilizados o las circunstancias
de lugar, tiempo, modo u ocasión (modalidades de la conducta
o calificativas); voluntad dolosa o culposa. Todos estos elemen-
tos a su vez los clasifica en objetivos, normativos y subjetivos.
Los elementos objetivos son aquellos que pueden ser advertidos
con la sola aplicación de los sentidos; los elementos normativos
requieren de un determinado juicio de valor y los elementos sub-
jetivos son aquellos que no se pueden apreciar con los sentidos
por encontrarse en el interior de la persona humana, en su pensa-
miento y en su sentimiento y, por ello, su comprobación resulta
complicada. Así, las calificativas o circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal o modalidades de la conducta, son
factores que también atenúan o agravan (atenuantes o agravantes)
la responsabilidad del autor del delito incidiendo en la medición
cuantitativa de la pena. Es decir, son las circunstancias de lugar,
tiempo, modo u ocasión que califican la conducta, las calificati-
vas propiamente dichas. Por tanto, cuando en la legislación se
establezca que el cuerpo del delito se constituya con elementos
objetivos, normativos y subjetivos específicos (elemento consti-
tutivo esencial descrito en la ley, distinto al dolo y a la culpa), de
conformidad con el artículo 122 del Código de Procedimientos
Penales del Distrito Federal, las calificativas o circunstancias mo-
dificativas de la responsabilidad criminal deben incluirse en el
auto de plazo constitucional.60
60 Tesis I.7o.P.26 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVII,

Novena Época, febrero de 2003, p. 1010.
Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Cir-

cuito.
Amparo en revisión 1957/2002. 16 de enero de 2003. Mayoría
de votos. Disidente: Carlos Hugo Luna Ramos. Ponente: Ricardo
Ojeda Bohórquez. Secretario: Froylán Borges Aranda.
Delitos contra la familia. El cuerpo de los delitos de in-
cumplimiento de dar alimentos y de abandono de familiares
están integrados con elementos materiales no comunes en
su totalidad (legislación del estado de veracruz). De la lec-
tura de los artículos 201 y 202 del Código Penal para el Estado de
Veracruz, se advierte que, en contrario a otras legislaciones, bajo
la denominación genérica de delitos contra la familia se tipifican,
a más de otros, el de incumplimiento de la obligación de dar ali-
mentos y el de abandono de familiares, de los que aparece que el
primero sanciona a quien sin motivo justificado deje de cumplir
con la obligación de dar alimentos a sus hijos y que el segundo
pune al que sin motivo justificado abandone a persona distinta de
sus hijos a quien legalmente tenga el deber de dar alimentos, sin
recursos para atender a sus necesidades de subsistencia. Por tanto,
del texto de esos preceptos aparece que los elementos materiales
que integran el primero de los ilícitos en cita, son: 1. Que alguien
deje de cumplir la obligación a su cargo de dar alimentos; 2. Que
ello ocurra en perjuicio de sus hijos; y, 3. Que esa conducta se ob-
serve sin motivo justificado; así como que los del segundo son: 1.
Que alguien abandone a personas distintas de sus hijos; 2. Que el
activo de esa conducta tenga obligación de dar alimentos a dicha
persona; 3. Que tal conducta se lleve a cabo dejando al abandona-
do sin recursos para atender sus necesidades de subsistencia; y, 4.
Que todo ello ocurra sin motivo justificado, todo lo cual implica
que alguien puede, al mismo tiempo, ser condenado por uno de
esos antisociales y absuelto por otro, dada la diversidad de los
elementos materiales que los constituyen.61
Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Séptimo
Circuito.
Amparo directo 419/93. 15 de octubre de 1993. Unanimidad
de votos. Ponente: Luis Alfonso Pérez y Pérez. Secretaria: Ma-
61 Tesis VII.1o.P. J/45, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, t. XVI, julio de 2002, p. 1114.
ría de Lourdes Juárez Sierra. Amparo directo 468/94. 19 de ene-

ro de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Gilberto González
Bozziere. Secretaria: Aída García Franco. Amparo en revisión
408/95. 19 de enero de 1996. Unanimidad de votos. Ponente:
Gilberto González Bozziere. Secretaria: Edith Cedillo López.
Amparo directo 64/2001. 9 de mayo de 2001. Unanimidad de
votos. Ponente: Sofía Virgen Avendaño. Secretario: Marco An-
tonio Ovando Santos. Amparo directo 63/2002. 4 de abril de
2002. Unanimidad de votos. Ponente: Sofía Virgen Avendaño.
Secretaria: Claudia Karina Pizarro Quevedo.
Para ir identificando las diferentes tendencias adoptadas, se-

gún el número de elementos del cuerpo del delito los empezare-
mos a agrupar a continuación.
A. Conformado con elementos objetivos y normativos
Es claro que en la interpretación jurisprudencial será decisiva la

normatividad vigente y si, como vimos en la regulación del cuerpo
del delito, el legislador de 1994 confundió el cuerpo del delito con
el tipo penal y sustituyó al primero por el segundo, entonces el le-
gislador de 1999 al regresar al cuerpo del delito lo concibió como
un tipo penal conformado con menos elementos (objetivos y nor-
mativos). De ahí que ello se viera reflejado en la jurisprudencia
del presente siglo, como veremos a continuación.
Cuerpo del delito, concepto del. Sólo es aplicable a la or-

den de aprehensión y al auto de formal prisión, de acuerdo
con las reformas a los artículos 16 y 19, de la Constitución
general de la República, publicadas el ocho de marzo de mil
novecientos noventa y nueve. Es incuestionable que a raíz de
las reformas a los artículos 16 y 19 de la Constitución General
de la República, del ocho de marzo de mil novecientos noventa y
nueve, relativas a los requisitos de fondo para decretar tanto una
orden de aprehensión como un auto de formal prisión, destacan,
entre otros, la acreditación del cuerpo del delito, el cual, de con-
formidad con lo dispuesto por el artículo 168 del Código Federal
de Procedimientos Penales, se entiende como el conjunto de los

elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad
del hecho que la ley señale como delito, así como los normativos,
en el caso de que la descripción típica lo requiera. Ahora bien, del
análisis de la definición anterior, se advierte que para el dictado
de una orden de aprehensión o un auto de formal prisión, no se
requiere la demostración de los elementos moral o subjetivos del
delito, esto es, el dolo o la culpa, sino sólo de los objetivos, ma-
teriales o externos, y en determinados casos, cuando la conducta
típica lo requiera, los normativos. En efecto, es hasta la sentencia
definitiva cuando el juzgador debe entrar al estudio de los aspec-
tos moral o subjetivo del ilícito, entre los que se encuentran, el
dolo o la culpa, ya que éstos, bajo el anterior concepto de ele-
mentos del tipo penal, forman parte de los elementos del delito
en general. Consecuentemente, como las reformas de marzo de
mil novecientos noventa y nueve, a los artículos 16 y 19 de la
Constitución Federal, únicamente comprenden lo concerniente a
que la institución denominada cuerpo del delito sólo es aplicable
a las exigencias para librar una orden de aprehensión o dictar un
auto de formal prisión, jurídicamente es posible interpretar que
dicha reforma no modificó en lo sustancial los demás aspectos,
esto es, aquellos que introdujo la figura de los elementos del tipo
penal en septiembre de mil novecientos noventa y tres; por esa
razón, el concepto de elementos del tipo penal sigue prevalecien-
do para la sentencia definitiva, por no verse afectada con dichas
reformas.62
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Ter-
cer Circuito.
Amparo directo 160/2000. 22 de junio de 2000. Unanimidad
de votos. Ponente: Jorge Fermín Rivera Quintana. Secretario:
Marco Antonio Muñiz Cárdenas
En el mismo sentido, la desobediencia de particulares requie-

re de un mandamiento legítimo de autoridad y la aplicación de
62 Tesis III.2o.P.67 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena Época, t. XII, septiembre de 2000, p. 735.
los medios de apremio establecidos por la ley, lo cual constitu-

ye los elementos normativos incorporados al cuerpo del delito:
Desobediencia de particulares al mandato legítimo de auto-

ridad, acreditación del cuerpo del delito de (código penal
del estado de chihuahua). De acuerdo con lo ordenado por el
artículo 128, fracción IV, del Código Penal del Estado de Chi-
huahua, para que se tenga por consumado el cuerpo del delito
a que se refiere esta fracción, no es suficiente el mandamiento
legítimo de autoridad, sino que se hace indispensable que cuando
la ley establezca medios de apremio para hacer efectivas esas de-
terminaciones, éstos hayan sido aplicados legalmente y con todas
sus exigencias, tales como haber sido impuestos por su orden y
precedidos de un apercibimiento, pero sobre todo que hayan sido
dirigidos a la persona que realmente debía cumplirlo, además de
que hayan sido entendidos directamente con ella, pues es a quien
le perjudica y quien está obligado a cumplir con el mandato.63
Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Admi-
nistrativa del Décimo Séptimo Circuito.
Amparo en revisión 227/2003. 23 de octubre de 2003. Unani-
midad de votos. Ponente: Olivia Heiras de Mancisidor. Secretario:
Jesús Armando Aguirre Lares. Véase: Semanario Judicial de la Fe-
deración, Octava Época, Tomo XII, agosto de 1993, página 412,
tesis I.4o.P.23 P, de rubro: "Desobediencia de particulares. Si
no se prueba que el mandato de la autoridad lo recibió per-
sonalmente el destinatario, no se integra el delito." y Sexta
Época, Volumen CXI, Segunda Parte, página 29, tesis de rubro:
“Desobediencia y resistencia de particulares, delito de.”
Asimismo para la integración del cuerpo del delito de robo de

infantes, se consideró que no sólo basta con el apoderamiento
del menos (elemento objetivo) sino también el hecho de no ser
familiar del menor y no hacerlo en el ejercicio de un derecho
(elementos normativos), como sigue:
63 Tesis XVII.2o.P.A.16 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gace-

ta, Novena Época, t. XIX, enero de 2004, p. 1515.
Robo de infante, elementos del cuerpo del delito de (legis-

lación del estado de Puebla). Atento lo establecido en el artícu-
lo 303 del Código de Defensa Social para el Estado, los elementos
del cuerpo del delito de robo de infante que deben acreditarse son:
que el sujeto activo no sea familiar del menor; que el pasivo sea
un menor de catorce años; que la acción ejecutada por el activo,
consistente en apoderarse del infante, no se efectúe en ejercicio
de un derecho o con el consentimiento de la persona legitimada
y, finalmente, que su conducta la ejecute mediante el engaño o el
aprovechamiento de un error; por lo que no es necesario acreditar
que el inculpado tuvo la intención de causar un daño al menor,
pedir un rescate, amenazar con privarlo de la vida o, en su caso,
lesionarlo, en virtud de que tales supuestos no forman parte de la
hipótesis normativa referida.64
Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto
Circuito.
Amparo directo 497/2001. 7 de diciembre de 2001. Unanimi-
dad de votos. Ponente: José Manuel Vélez Barajas. Secretaria:
Hilda Tame Flores.
También, para acreditar el cuerpo del delito de usurpación de

profesión se requirió la falta de autorización, licencia, cédula o
permiso vigente expedido por la autoridad competente (elemento
normativo).
Usurpación de profesiones. Comprobación del cuerpo del de-

lito (legislación del estado de méxico). En el supuesto de que
los quejosos manifiesten que han cursado y terminado los estu-
dios correspondientes a la carrera respecto de la cual se ostentan
como profesionistas, y que por ello pueden dedicarse libremente
a ejercer su profesión, pero no cuentan con la autorización vi-
gente que el Estado expide al efecto, tal circunstancia constituye
un indicio que, aunado a otros, conduce a tener por comprobado
el cuerpo del delito de usurpación de profesiones, previsto en el
artículo 176, fracción II, del Código Penal del Estado de México,
64 Tesis VI.1o.P.186 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena Época, t. XV, marzo de 2002, p. 1455.
toda vez que la legislación aplicable exige que para desempeñarse

en, o bien, ejercer determinada profesión, o por lo menos osten-
tarse públicamente como profesionista en alguna ciencia o arte, el
sujeto debe contar con la autorización, licencia, cédula o permiso
vigente respectivo expedido por la autoridad competente, toda vez
que el bien jurídico tutelado por la norma penal es la fe pública.65
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo
Circuito.
Amparo directo 191/2003. 23 de mayo de 2003. Unanimidad
de votos. Ponente: Rubén Arturo Sánchez Valencia. Secretaria:
Gabriela González Lozano.
Tal como veremos más adelante, en delitos contra la salud se

requirieron, para la comprobación del cuerpo del delito los ele-
mentos objetivos y normativos, pero no los subjetivos:
Cuerpo del delito. En el ilícito contra la salud en su moda-

lidad de transportación, no se requiere, para integrarlo, un
elemento subjetivo. De una interpretación armónica del artículo
168 del Código Federal de Procedimientos Penales, en relación
con el 194, fracción I, del Código Penal Federal, se entiende que
para la materialización del hecho que la ley señala como delito,
respecto del ilícito contra la salud en su modalidad de transporte,
los elementos objetivos o externos consistentes en la existencia
de un estupefaciente, psicotrópico, sustancias o vegetales que de-
termine la Ley General de Salud como narcótico conforme a lo
dispuesto por el artículo 193 del citado código sustantivo, que
el mismo sea objeto de traslado de una región a otra, dentro de
la República mexicana, independientemente de la distancia que
se haya recorrido, sin contar con la autorización legal a que se
refiere la citada ley especial; sin que se advierta la exigencia de
algún elemento subjetivo, pues el artículo citado en primer térmi-
no establece por cuerpo del delito el conjunto de los elementos
objetivos externos y, en su caso, los normativos que la descrip-
ción típica requiera; así, en el delito de que se trata, la conducta
65 Tesis II.2o.P.87 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, No-

vena Época, t. XVIII, septiembre de 2003, p. 1448.
punible que describe la ley sólo sanciona el hecho de transportar

alguno de los narcóticos señalados por el propio código, sin la
autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de
Salud; por tanto, es incorrecto señalar como elemento subjetivo
del cuerpo del delito la finalidad de esa actividad (transporte) de
llevar a cabo alguna otra de las conductas que contempla el pro-
pio artículo 194, fracción I, del código sustantivo federal, especí-
ficamente su comercio (venta).66
Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito.
Amparo directo 59/2002. 28 de febrero de 2002. Unanimi-
dad de votos. Ponente: Margarito Medina Villafaña. Secretario:
Arístides Marino Santos. Amparo directo 352/2002. 22 de agosto
de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Raquel Aldama Vega.
Secretario: Fernando Rodríguez Escárcega. Amparo directo
484/2002. 24 de octubre de 2002. Unanimidad de votos. Ponen-
te: Margarito Medina Villafaña. Secretario: Darío Rendón Bello.
Amparo directo 512/2002. 7 de noviembre de 2002. Unanimidad
de votos. Ponente: Margarito Medina Villafaña. Secretario: Darío
Rendón Bello. Amparo en revisión 179/2002. 12 de noviembre
de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Amado López Morales.
Secretario: Manuel Ayala Reyes.
Como veremos al ocuparnos de la interpretación doctrinal, los

elementos normativos pueden ser jurídicos o culturales y hasta
aquí sólo hemos citado criterios jurisprudenciales sobre los pri-
meros, pero no de los segundos, los cuales se pueden contemplar
en el siguiente criterio en el que se señalaba que el cuerpo del
delito de vagancia y malviviencia requería para su integración,
de la falta de un “trabajo honesto”, valoración cultural que a to-
das luces corresponde a los elementos normativos culturales del
tipo, como sigue:
Vagancia y malvivencia. El artículo 190 del código penal

del estado de aguascalientes, al establecer como elemento
del cuerpo del delito que el inculpado no se dedique a un
66 Tesis XXI.1o. J/21, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena Época, t. XVI, diciembre de 2002, p. 602.
trabajo honesto sin causa justificada, transgrede la garan-

tía de igualdad jurídica contenida en el artículo 1o. De la
constitución federal. La garantía de igualdad jurídica, prevista
en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Uni-
dos Mexicanos, debe entenderse bajo el concepto de que todos los
hombres son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discri-
minación alguna por cualquier condición o circunstancia personal
o social. Así, lo que este principio persigue es que existan normas
que al aplicarse no generen un trato discriminatorio en situacio-
nes análogas, o propicien efectos similares respecto de personas
que se encuentren en situaciones dispares. De esta manera, los
poderes públicos tienen la obligación constitucional de garantizar
que todas las personas que se encuentren en una misma situación
de hecho sean tratadas igual, sin privilegio ni favoritismo alguno.
Esta garantía se reitera en los tratados internacionales celebrados
por la nación mexicana, denominados “Declaración Universal de
Derechos Humanos” y “Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos”, concretamente en los artículos 7o. y 26, respectivamen-
te, disposiciones que, de conformidad con el artículo 133 de nues-
tra Carta Magna, son considerados la Ley Suprema de la Unión, y
en las cuales se establece el derecho de las personas a la igualdad
legal, que implica igual protección de la ley sin discriminación
alguna. Luego, aun cuando el artículo 190 del Código Penal del
Estado de Aguascalientes está redactado en términos generales,
es violatorio de la citada garantía y de los tratados internacionales
aludidos, puesto que al establecer como uno de los elementos del
cuerpo del delito de vagancia y malvivencia el hecho de que el
inculpado no se dedique a un trabajo honesto sin causa justifi-
cada, necesariamente implica que está haciendo distingo discri-
minatorio con base en la condición económico-social en que se
encuentra el indiciado, ya que en supuestos análogos el resultado
de su aplicación genera un trato desigual, en razón de que aquella
persona que cuente con recursos económicos abundantes o su-
ficientes, no obstante que no se dedique a un trabajo honesto y
aunque cuente con malos antecedentes en archivos judiciales o
en oficinas policiacas, podría justificar su inactividad laboral, por
la sola circunstancia de no tener necesidad de trabajar al contar
con medios económicos para su subsistencia; mientras que aquel
gobernado cuya condición social es económicamente baja, por el
hecho de no contar con un trabajo honesto y comprobarse que tie-

ne antecedentes de los que describe la norma punitiva en estudio,
invariablemente su inactividad, ante las limitadas posibilidades
de justificación, será considerada como constitutiva del tipo penal
señalado. Así, no obstante que ambas personas, solvente e insol-
vente, se encuentran en igualdad jurídica de causación en la hipó-
tesis delictiva, el primero de ellos se vería excluido de ella en aras
de una justificación que sólo atiende a su condición económico-
social. De ahí la desigualdad de la norma en comento.67
Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito.
Amparo en revisión 173/2002. 10 de julio de 2002. Unanimi-
dad de votos. Ponente: Lucila Castelán Rueda. Secretario: Rafael
Andrade Bujanda. Amparo en revisión 184/2002. 11 de julio de
2002. Unanimidad de votos. Ponente: Herminio Huerta Díaz. Se-
cretaria: Gloria Yolanda de la Paz Amézquita. Amparo en revisión
225/2002. 11 de julio de 2002. Unanimidad de votos. Ponente:
Herminio Huerta Díaz. Secretaria: Beatriz Eugenia Álvarez Ro-
dríguez. Amparo en revisión 188/2002. 8 de agosto de 2002. Una-
nimidad de votos. Ponente: Álvaro Ovalle Álvarez. Secretaria:
Indira Ang Armas. Amparo en revisión 192/2002. 8 de agosto de
2002. Unanimidad de votos. Ponente: Álvaro Ovalle Álvarez. Se-
cretaria: Indira Ang Armas.
Los criterios sobre el artículo 190 del Código Penal de Aguas-

calientes, fueron reiterados sosteniendo que transgredía garantías
constitucionales, pues se consideró que los malos antecedentes
(elemento normativo) que se requerían para la integración del
cuerpo del delito contravenían las garantías de seguridad y certe-
za reconocidas en el artículo 16 de la carta magna:
del estado de aguascalientes, al prever para la conforma-
ción del cuerpo del delito que el activo tenga malos ante-
cedentes comprobados por datos de las oficinas policiacas,
infringe las garantías de seguridad y certeza jurídica con-
tenidas en el artículo 16 constitucional. El artículo 190 del
67 Tesis XXIII.3o. J/2, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena Época, t. XVI, octubre de 2002, p. 1271.
Código Penal del Estado de Aguascalientes, al establecer como

uno de los elementos del cuerpo del delito de vagancia y malvi-
vencia, que el inculpado tenga malos antecedentes comprobados
por datos de los “archivos de las oficinas policiacas”, infringe las
garantías de seguridad y certeza jurídica previstas en el artículo
16 de la Constitución Federal, pues el hecho de que el indicia-
do cuente con registros en archivos policiacos preventivos, da
por sentado que esa circunstancia por sí sola es demostrativa del
señalado elemento del tipo, sin tomar en cuenta que tales ano-
taciones, por sí solas, no son necesariamente demostrativas de
conducta antisocial alguna. Además, la circunstancia de que sólo
constituyan archivos de las oficinas policiacas, implica, sin lugar
a duda, que son casos que no se llegaron a consignar ante la au-
toridad judicial porque no se encontraron los elementos necesa-
rios para la configuración de algún evento delictivo, de ahí que al
tomarse en cuenta dichos antecedentes como un elemento cons-
titutivo del delito de vagancia y malvivencia, crea en el sujeto
una inseguridad jurídica, al tener por acreditado, por disposición
legal, un elemento del tipo por un medio materialmente ineficaz
para evidenciarlo, al tomarse como verdad legal preestablecida
ese archivo o antecedente policiaco, como presunción legal, sin
posibilidad de prueba en contrario.68

Además, se consideró, que los malos antecedentes contravie-

nen el principio non bis in idem reconocido en el artículo 23 de
la carta magna:
del estado de aguascalientes, al prever para la configura-
ción del cuerpo del delito que el activo tenga malos antece-
dentes comprobados por los archivos judiciales, transgrede
las garantías de seguridad jurídica y libertad personal que
tutela el principio non bis in idem, contenido en el artículo
23 constitucional. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo
23 de la Constitución Federal, que prevé el principio penal non
bis in idem, entendido como aquellos hechos o actos de un indi-
viduo que fueron sometidos a un juicio criminal que concluyó
con sentencia ejecutoriada, con independencia de que haya sido
condenado o absuelto, ya no podrán ser materia de otro juicio
criminal, debiéndose entender por sentencia ejecutoriada, la ins-
titución procesal que busca la firmeza de las resoluciones judi-
ciales, y que lleva implícitas las garantías de seguridad jurídica y
libertad personal del acusado, dado que impide un doble proce-
samiento por la comisión de un mismo delito. Por consiguiente,
si el artículo 190 del Código Penal del Estado de Aguascalientes
prevé para la configuración del cuerpo del delito de vagancia y
malvivencia, entre otros elementos, la circunstancia de que el in-
culpado tenga malos antecedentes comprobados por los archivos
judiciales, cuando tales antecedentes derivan de resoluciones fir-
mes en que se estableció la culpabilidad o inocencia del acusado
implica, sin lugar a duda, que se está tomando como base para la
configuración de dicho evento delictivo un archivo judicial donde
ya fue juzgado, con lo que se violan en perjuicio del inculpado las
garantías de seguridad jurídica y libertad personal que tutela el
principio penal non bis in idem, contenido en el indicado precep-
to constitucional, conforme al cual nadie puede ser juzgado dos
veces por el mismo delito.69


Pero, en las tres tesis jurisprudenciales transcritas se encie-

rra un pregunta clave ¿lo que prevé el artículo 190 del Código
Penal de Aguascalientes es el cuerpo del delito o el tipo penal?
porque si lo que describe es el cuerpo del delito entonces lo que
transgrede las garantías es el hecho que se investiga, pero si lo
que transgrede las garantías constitucionales es la descripción in
abstracto contenida en el artículo 190 del código sustantivo, en-
tonces se trata de un conflicto de normas en el que prevalece la
norma suprema y da lugar a la anticonstitucionalidad del artículo
190 del Código Penal del Estado de Aguascalientes, pero esta
última afirmación, debemos recalcar, es abstracta y no tiene nada
que ver con la investigación en concreto del hecho, el cual existe
con independencia de que esté o no previsto en la ley.
B. Conformado por elementos objetivos, normativos

y subjetivos específicos
La diferencia entre lo objetivo (cuerpo del delito) y lo subje-

tivo (responsabilidad penal) se rompió definitivamente al incluir
en el primero los elementos subjetivos específicos requeridos con
el tipo, tal como se puede apreciar en el siguiente criterio:
Cuerpo del delito. Forman parte de él los elementos subje-

tivos específicos distintos al dolo. De la interpretación armó-
nica y sistemática de los preceptos 168 y 134 del Código Federal
de Procedimientos Penales, y 15, fracción II, del Código Penal
Federal, se desprende que los elementos subjetivos específicos
distintos al dolo forman parte del cuerpo del delito, en primer tér-
mino, por encontrarse contenidos en la descripción típica (cuando
así se observe de la misma), al igual que los elementos objetivos
y normativos; en segundo lugar, en virtud de que los aspectos que
integran la probable responsabilidad versan exclusivamente sobre
la participación dolosa o culposa del indiciado en el injusto, la
existencia de las causas de licitud y las excluyentes de culpabili-
dad. En este orden de ideas, al dictarse el auto de formal prisión
o de sujeción a proceso, según sea el caso, esas ultraintenciones
-como se les conoce en la dogmática penal-, deben analizarse por
los tribunales como elementos del cuerpo del delito; sin embar-
go, al dictarse el auto de formal prisión o de sujeción a proceso,
los elementos subjetivos específicos distintos al dolo no requieren
acreditarse a plenitud, toda vez que las excluyentes del delito que
se actualicen por falta de dichos elementos, deben analizarse por el
juzgador con posterioridad al dictado de tales determinaciones.70
Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer
Circuito.
Amparo en revisión 1956/2000. 28 de febrero de 2001. Unani-
midad de votos. Ponente: Emma Meza Fonseca. Secretario: Luis
Fernando Lozano Soriano.
En el mismo sentido se puede citar la siguiente tesis:
Cuerpo del delito. Cuando falta alguno de sus elementos

(legislación del estado de puebla). De acuerdo con el con-
tenido de los artículos 16 y 19 de la Constitución Federal, y del
diverso 83 del Código de Procedimientos en Materia de Defensa
Social del Estado, se entiende como cuerpo del delito al conjunto
de elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad
70 Tesis I.6o.P.20 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, No-

vena Época, t. XIII, mayo de 2001, p. 1117.
del hecho descrito por la ley, así como a los normativos, subjeti-
vos o internos, en caso de que la hipótesis legal lo requiera; por lo
que si de la conducta desplegada por el sujeto activo no se acre-
dita alguno de estos elementos, como consecuencia, la hipótesis
legal no se actualiza y, por tanto, no podrá efectuarse juicio de
reproche alguno.71
Primer tribunal colegiado en materia penal del sexto
circuito.
Amparo en revisión 334/2001. 4 de octubre de 2001. Unanimi-
dad de votos. Ponente: Rafael Remes Ojeda. Secretario: Fernan-
do Córdova del Valle. Amparo directo 401/2001. 4 de octubre de
2001. Unanimidad de votos. Ponente: José Manuel Vélez Barajas.
Secretario: Arturo Gómez Ochoa.
De esta tesis llama poderosamente la atención no sólo la re-

ferencia a los elementos subjetivos específicos sino la mención
al juicio de reproche, cuando estos últimos no se dan, pues di-
cho juicio corresponde a la culpabilidad y, por tanto, tal parece
que el cuerpo del delito pasa a abarcar todo el delito en general
entendido como conducta típica, antijurídica y culpable y, enton-
ces, en la probable responsabilidad sólo se determina si se realizó
el delito como autor o partícipe.
C. Conformado por elementos objetivos, normativos,

subjetivos específicos y el dolo o la culpa
Tenemos que regresar en el tiempo con el fin de hacer una me-

jor exposición sistemática. Pues, como hemos visto, fue en 1994
cuando se inició la confusión normativa al sustituir el cuerpo del
delito por los elementos del tipo penal que estaba conformado
por elementos subjetivos y normativos (tipo objetivo) y el dolo o
la culpa y los subjetivos específicos (tipo subjetivo). Sin embar-
go, dicha confusión se puede encontrar en criterios jurispruden-
ciales anteriores a la reforma de 1994.
71 Tesis VI.1o.P.169 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, t. XIV, diciembre de 2001, p. 1707.
Así, en la siguiente tesis de 1968, se consideró que para com-

probar el cuerpo del delito era necesario acreditar el dolo del
autor, señalando:
Bebidas alcoholicas adulteradas. Su venta y distribucion.

(interpretacion del articulo 296 del codigo sanitario). En el
artículo 296 del Código Sanitario se dispone que: "Los que fabri-
quen bebidas alcohólicas con substancias extrañas, o las agreguen
a las genuinas, capaces de alterar la salud o producir la muerte,
serán sancionados con prisión de uno a cinco años. La misma
pena se impondrá a los que con conocimiento de esta circunstan-
cia las vendan o distribuyan". Los elementos del delito por tanto,
son: a) que el sujeto venda bebidas alcohólicas, b) a sabiendas de
que contienen substancias extrañas capaces de alterar la salud o
producir la muerte. Cabe observar que el tipo es de dolo específi-
co, en cuanto recoge en su descripción un elemento subjetivo del
injusto. En efecto, no basta que el agente activo venda las bebidas
adulteradas, sino es preciso que tenga conocimiento de que estas
bebidas se han adulterado por substancias capaces de alterar la
salud o producir la muerte. Por ello, para tener por comprobado el
cuerpo del delito, es requisito indispensable que se demuestre en
autos que el inculpado vendió o distribuyo las bebidas alcohólicas
con conocimiento de su adulteración por substancias capaces de
afectar la salud o causar la muerte.72
Amparo directo 4903/67. Ranulfo Silva Cruz. 11 de octubre de
1968. 5 votos. Ponente: Ezequiel Burguete Farrera.
La incorporación del dolo o la culpa al cuerpo del delito llevó

a sostener que la falta de comprobación del dolo daba lugar a
que no se configurara éste, con lo cual ya se le identificaba con la
tipicidad de la conducta, tal y como se establece en la siguiente
tesis jurisprudencial
Plagio o secuestro (robo de infante) no configurado (legis-

lacion del estado de queretaro). El artículo 336, del Código
72 Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, t. CXXXVI, segunda

parte, p. 13.
Penal del Estado de Querétaro, prevé el delito de plagio o secues-

tro (conceptos que en esta materia denotan lo mismo), que con-
siste en términos generales, en la privación ilegal de la libertad,
acompañada de móviles o medios peligrosos, que fundamentan el
grave aumento de penalidad. La fracción V de dicha disposición
contempla el robo de infante. El núcleo del tipo penal lo consti-
tuye el apoderamiento de un infante menor de siete años, por un
extraño al mismo o por un familiar del infante, con el propósito:
a) de obtener dinero por su rescate; b) o bien, de causarle un daño
o perjuicio cualquiera en su persona, en sus bienes, en su reputa-
ción, etc., c) o bien, de causar iguales daños a una persona cual-
quiera que esté en relaciones de cualquier especie con el plagiado.
Así, si el bien protegido con el delito de secuestro es la libertad
externa de la persona, la libertad de obrar y moverse, por ende,
el dolo o elemento psíquico consiste en la conciencia y voluntad
del delincuente para privar ilegítimamente a alguno de la libertad
personal, ya con el fin de pedir rescate o bien de causar daño en
los términos anotados, y si no media ninguno de estos supuestos,
no puede concluirse que se configure el cuerpo del delito de se-
cuestro.73
Amparo directo 5163/78. Rubén Pérez Cárdenas. 3 de enero
de 1980. Mayoría de 4 votos. Ponente: Raúl Cuevas Mantecón.
Disidente: Mario G. Rebolledo F.
Como queda claramente expuesto en el criterio jurispruden-

cial citado, se pasó a considerar que los elementos subjetivos del
tipo (dolo o culpa) son los que conforman el cuerpo del delito y
con ello se consuma la confusión entre los hechos materia de in-
vestigación (cuerpo del delito) y el sujeto que realiza la conducta
típica, antijurídica y culpable (responsabilidad penal)
3. Diferencia entre cuerpo del delito y tipo penal
Tal como señalamos en el análisis de la contravención del tipo

de vagancia y malvivencia previsto en el artículo 190 del Código
73 Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, t. 133-138, Segun-

da parte, p. 174.
Penal del Estado de Aguascalientes, el tipo penal describe el he-

cho de manera abstracta y el cuerpo del delito se circunscribe al
hecho concreto, por lo que la contravención a la carta magna y,
por tanto, su inconstitucionalidad, no podía recaer sobre el cuer-
po del delito sino en la norma jurídica en sí (tipo penal).
Lo anterior se puede corroborar en el criterio jurisprudencial
siguiente, en el que se analizó la sustitución del Código Penal Fe-
deral de 1931 por el nuevo Código Penal de 2002 que se aplicaría
exclusivamente para el Distrito Federal, con lo cual dejaron de
tener vigencia los tipos penales del primer ordenamiento jurídi-
co, es decir, los tipos penales del Código Penal de 1931 desapa-
recieron del espacio jurídico en abstracto, pero ello no significó
que también desapareciera el cuerpo del delito, es decir el hecho
concreto que había sucedido en la fecha en que todavía estaba
vigente la normatividad de 1931 en el Distrito Federal, tan es
así que esos hechos que conformaban al cuerpo del delito ahora
se valorarían conforme a los nuevos tipos penales del Código de
2002, tal como se puede apreciar en la siguiente jurisprudencia:
Traslación del tipo previsto en el artículo 4o. transitorio

del nuevo código penal para el distrito federal. Estudio
previo a la acreditación del cuerpo del delito y la plena
responsabilidad. El artículo 4o. transitorio del decreto que pro-
mulgó el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, vigente
a partir del doce de noviembre de dos mil dos establece: “... II.
En los procesos pendientes de dictarse sentencia en primera y
segunda instancia, el Juez o el tribunal, respectivamente podrán
efectuar la traslación del tipo de conformidad con la conducta
que se haya probado y sus modalidades...”. De lo dispuesto en
el precepto transcrito se desprende que éste tiene como finalidad
primordial garantizar el principio de exacta aplicación de la ley,
que constituye un derecho fundamental para todo gobernado en
los juicios del orden criminal garantizado en el artículo 14, pá-
rrafo tercero, de la Constitución Federal, esto es, para determinar
que la conducta ilícita por la cual se dictará sentencia continúa
teniendo el carácter delictivo, ya que la norma penal sustantiva
derogada o abrogada es sustituida por otra que considere como
delito la misma conducta, en cuyo caso no es dable concluir que

la misma ha dejado de tener el carácter delictivo, pues hubo su-
cesión de normas equivalentes en el tiempo. En este sentido, tra-
tándose de derogación o abrogación de leyes penales sustantivas,
bien pueden presentarse dos situaciones, a saber, que la conducta
tipificada como delictuosa deja de serlo por ser derogada la norma
o la ley que la establecía y, caso contrario, cuando la conducta de
referencia continúa teniendo carácter delictivo porque la norma
derogada ha sido sustituida por otra que considere como delito la
misma conducta. En el primer supuesto opera a favor del indicia-
do, procesado o sentenciado el principio de retroactividad en su
beneficio, establecido en el párrafo inicial del artículo 14 consti-
tucional. Así en cuanto al ámbito de validez temporal de una ley
penal de carácter sustantivo, ésta sólo resulta aplicable para aque-
llos actos que se hubieren efectuado durante su vigencia, es decir,
no tiene efecto retroactivo, ya que sólo rige en el presente y hacia
el futuro, y la no retroactividad tiene como excepción el princi-
pio de aplicación de la ley posterior más benigna, entendiéndose
por tal aquella que resulte más favorable en sus efectos. Por lo
anterior, lo que dispone el artículo transitorio mencionado al se-
ñalar que el juzgador podrá realizar la traslación del tipo, es que
éste necesariamente debe verificar que la conducta o los hechos
que anteriormente se contemplaban como delictivos, en el Nuevo
Código Penal continúan teniendo tal carácter, de manera tal que
del resultado que arroje su análisis en la traslación esté en aptitud
de pronunciarse en el sentido que corresponda según el supuesto
que se actualice, por ello la traslación del tipo y la aplicación del
principio de aplicación de la ley más benigna no debe realizarse
hasta el capítulo de la individualización judicial de la pena, sino
que debe ser un estudio previo a la acreditación del cuerpo del
delito y la plena responsabilidad.74
Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.
Amparo directo 606/2003. 30 de abril de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: Roberto Lara Hernández. Secretaria: Sonia Her-
nández Orozco. Amparo directo 856/2003. 13 de junio de 2003.
74 Tesis I.6o.P. J/4, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, No-

vena Época, t. XVIII, octubre de 2003, p. 864.
Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Velasco Félix. Secre-

taria: Paula María Luisa Cortés López. Amparo directo 956/2003.
30 de junio de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Humber-
to Manuel Román Franco. Secretario: José Manuel Yee Cupido.
Amparo directo 1346/2003. 28 de agosto de 2003. Unanimidad
de votos. Ponente: Humberto Manuel Román Franco. Secretario:
José Manuel Yee Cupido. Amparo directo 1486/2003. 28 de agos-
to de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Humberto Manuel
Román Franco. Secretario: José Manuel Yee Cupido.
Luego entonces, mientras la descripción abstracta del hecho

típico esté en el Código Penal, será el Código de Procedimientos
Penales el que determine la forma de probar los hechos acaeci-
dos. Es más, como hemos visto en la legislación, existen ordena-
mientos adjetivos que señalan específicamente los elementos de
prueba que cada delito requiere, tal y como se puede observar en
el siguiente criterio:
Cuerpo del delito. Para su comprobación no deben conside-

rarse las circunstancias que prevé la legislación federal,
cuando el acto reclamado se dictó por un juez del fuero
común (legislación del estado de colima). Los artículos 112
y 119 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Co-
lima, en vigor, que a la letra dicen: “112. En todos los casos de
robo y abigeato el cuerpo del delito se justificará por los medios
siguientes: I. Por la comprobación de los elementos materiales
del delito; II. Por la confesión del indiciado, aun cuando se ig-
nore quién es el dueño de la cosa materia del delito; III. Por la
prueba de que el acusado ha tenido en su poder alguna cosa que,
por sus circunstancias personales no hubiere podido adquirir le-
gítimamente, si no justifica su procedencia; IV. Por la prueba de
la preexistencia, propiedad y falta posterior de la cosa materia
del delito; V. Por la prueba de que la persona ofendida se hallaba
en situación de poseer la cosa materia del delito, que disfruta de
buena opinión y que hizo alguna gestión judicial o extrajudicial
para recobrar la cosa robada. Estas pruebas serán preferidas en el
orden numérico en que están colocadas, aceptándose las posterio-
res sólo a falta de las anteriores”, y “119. El cuerpo de los delitos
que no tenga señalada prueba especial, se justificará por la com-

probación de los elementos materiales de la infracción”. Ahora
bien, si el acto reclamado consistió en la orden de aprehensión
dictada por el Juez del fuero común del Estado de Colima, las
circunstancias que deben considerarse para comprobar el cuerpo
del delito serán las de la normatividad local, ya que del texto de
los artículos del código procedimental para el Estado de Colima,
reseñados con antelación, se advierte que esta legislación no se-
ñala que para comprobar el cuerpo del delito, deban considerarse
las circunstancias que prevé la legislación federal, en virtud que
el citado ordenamiento local establece de manera específica los
requisitos para tener por acreditado el tópico en cuestión.75
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Ter-
cer Circuito.
Amparo en revisión 197/96. Agente del Ministerio Público
Federal adscrito al Juzgado Primero de Distrito en el Estado de
Colima. 29 de agosto de 1996. Unanimidad de votos. Ponente:
Hugo Ricardo Ramos Carreón. Secretario: José de Jesús Vega
Godínez.
Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo:
VIII, Octubre de 1998 Tesis: VI.2o. J/148 Página: 1068 Materia:
Penal Jurisprudencia.
Así, los hechos ocurridos pueden dar lugar al inicio de una

investigación con la cual se tratará de determinar la verdad histó-
rica, es decir, confirmar el suceso, pero siempre con una marcada
diferencia de la responsabilidad del imputado sobre ese hecho.
Pues, si se considerara que lo que se tiene que comprobar en el
cuerpo del delito es que el sujeto realizó la conducta típica, en-
tonces prácticamente sólo se podría proceder a la detención de
la persona en casos de flagrancia, en la que no hay duda de que
el sujeto está realizando la conducta típica, pero si por ejemplo,
un coche ya no está donde lo estacionó su dueño y este denuncia
75 Tesis III.2o.P.34 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena Época, t. VIII, septiembre de 1998, p. 1155.
ese hecho, ello dará lugar a investigar que sucedió con el coche y
si después de buscarlo, lo localiza la policía judicial cuando era
conducido por un sujeto, aunque hay cuerpo del delito, ello no
necesariamente significa que el indiciado haya cometido un deli-
to de robo, es más puede ni siquiera haber cometido la conducta
típica si demuestra que el coche es de su propiedad o que se lo
prestó el verdadero dueño, etcétera.
Por ello, es que el siguiente criterio jurisprudencial sostuvo
que el cuerpo del delito se puede integrar con independencia de
la flagrancia:
Flagrancia. No es requisito indispensable para acreditar el

cuerpo del delito y la responsabilidad penal del inculpa-
do. De la interpretación sistemática de los párrafos del segundo
al sexto del artículo 16 de la Constitución Federal, se desprende
la obligación del Juez para calificar la detención del inculpado
puesto a su disposición, ya que el juzgador, al recibir la consig-
nación respectiva, debe apreciar si la detención de la persona fue
de manera flagrante o dentro de los casos de urgencia que la ley
establece y, de ser así, tendrá que precisar a qué indiciado o indi-
ciados se refiere, qué ilícito o ilícitos se imputan, en qué consistió
la flagrancia o, en su caso, la urgencia, así como las pruebas con
las que se acredite lo anterior, para estar en aptitud de ratificar
la detención, toda vez que será esta decisión la que restringirá la
libertad personal del indiciado hasta en tanto se resuelva su situa-
ción jurídica; por ende, la flagrancia es un requisito que el juzga-
dor toma en consideración para calificar la detención del acusado,
pero de ninguna manera lo constituye para tener por acreditado el
cuerpo del delito y su responsabilidad penal en el ilícito que se le
impute, ya que no es indispensable que se le sorprenda ineludible-
mente en el momento de su comisión, dado que para ello existen
también los diversos medios de convicción allegados al sumario,
mismos que, adminiculados entre sí, en su orden lógico y natural,
en caso de resultar aptos y suficientes para tal efecto, constituyen
una diversa vía para llegar al conocimiento de la verdad que se
busca y del grado de participación del encausado en la comisión

del ilícito de que se trate.76
Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito.
Amparo directo 466/2001. 7 de febrero de 2002. Unanimidad
de votos. Ponente: Alma Rosa Díaz Mora. Secretario: José Fran-
cisco Chávez García.
De lo expuesto anteriormente se puede desprender que el he-

cho material conforma el cuerpo del delito y que el código sus-
tantivo lo describe de manera abstracta en el tipo, mientras que
en el código adjetivo se señala cómo se debe acreditar. Por tanto,
será en la probable responsabilidad donde se determine si hay
indicios de que el sujeto que realizó el hecho se puede considerar
como responsable (según la legislación procesal) de una conduc-
ta típica, antijurídica y culpable considerada como delito (por la
legislación sustantiva) y por el cual se le impondrá una sanción
penal al final del proceso.
Si esto es así, entonces tenemos que pasar a determinar los cri-
terios jurisprudenciales en torno a la probable responsabilidad.
A. La probable responsabilidad
La cercanía entre el hecho cuya existencia se prueba (cuerpo

del delito) y la responsabilidad del sujeto que realiza el hecho
(probable responsabilidad) es tan cercana que se llegan a confun-
dir, como queda de manifiesto en el siguiente criterio:
Parricidio, cuerpo del delito de, no puede desvincularse de

la probable responsabilidad. No puede tenerse por comproba-
do el cuerpo del delito, sin decir lo propio sobre la probable res-
ponsabilidad, ya que dadas las peculiaridades del ilícito, ambos,
de tan estrechamente unidos, son prácticamente inseparables, de
modo que uno no puede existir sin la otra, de todo lo cual puede
76 Tesis XX.2o.21 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, No-

vena Época, t. XV, mayo de 2002, p. 1221.
bien concluirse que aun estando frente a un suceso en el que un

sujeto perdió la vida, no es admisible considerarlo como parrici-
dio, si no está demostrado al menos presuntivamente quién es el
autor del hecho, pues resultaría un contrasentido sostener que hay
cuerpo del delito sin que la probable responsabilidad esté demos-
trada.77
Primer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.
Amparo en revisión 50/88.-Juan Cristóbal Antonio.-13 de abril
de 1988.-Unanimidad de votos.-Ponente: Carlos Gerardo Ramos
Córdova.-Secretario: César Quirós Lecona.
Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo
XV-II, febrero de 1995, página 435, Tribunales Colegiados de
Circuito, tesis VI.1o.39 P.
Contrario a lo sostenido en este criterio, consideramos que una

cosa es que haya un hecho en el que alguien ha perdido la vida
porque otro lo mató y entonces como hecho existe el cuerpo del
delito de homicidio y será distinto el saber si se puede determinar
quién lo mató, pues esto último corresponderá exclusivamente a
la probable responsabilidad.
Sin embargo, como ya hemos visto, la diferencia entre cuerpo
del delito como hecho y la responsabilidad del autor del delito, se
puede apreciar en diferentes criterios jurisprudenciales.
Tal como hemos dicho, a principios del siglo pasado se ana-
lizaba en la probable responsabilidad al autor y se determinaba
si éste había realizado una conducta típica, antijurídica y culpa-
ble, tal como se puede constatar en la siguiente tesis que data de
1953:
Responsabilidad penal. Todo acto jurídico tiene las siguientes

características: puede ser constitutivo del delito, modificativo del
tipo penal, agravante del contenido del injusto típico o excluyente
del mismo, esto es, del hecho de poner en peligro o de la lesión de
un interés protegido por el Derecho. Ahora bien, es bien sabido
conforme al Derecho material que el delito ante todo, es acción
77 Tesis 5175, Apéndice 200, Octava Época, t. II, p. 2650.

típica, antijurídica y culpable, cuando no concurre una causa ex-

cluyente de incriminación. Desde este punto de vista cabe decir
que cuando una conducta determina con su acción la lesión al
bien jurídico, esto es, a la integridad corporal o a la privación
de la vida de la parte lesa, tal comportamiento se subsume en
un tipo penal; pero no es esto suficiente; un juicio de valor por
parte del juez del conocimiento, sino que debe contemplarlo en
orden al dolo que matizó tal comportamiento y, por lo mismo, a
las circunstancias especiales, ya tengan el carácter de agravantes
o atenuantes que puedan modificar el juicio de valor, por parte del
Juez a quo.78
Amparo penal directo 3106/54. Por acuerdo de la Primera
Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del
promovente. 6 de octubre de 1954. Unanimidad de cinco votos.
Ponente: Teófilo Olea y Leyva.
En el mismo sentido, mientras que en el cuerpo del delito se

debe analizar el hecho en sí, será en la probable responsabilidad
cuando se deba determinar la responsabilidad del sujeto por la
comisión del delito, tal y como se puede apreciar en la siguiente
tesis jurisprudencial más cercana a nuestros días:
Cuerpo del delito y presunta responsabilidad. Prueba por los

mismos elementos. Si bien es cierto que cuerpo del delito y la pre-
sunta responsabilidad resultan ser conceptos diferentes, en virtud
de que el primero se refiere a cuestiones impersonales relativas a
la verificación de un hecho tipificado por la ley como delito, inde-
pendientemente de la autoría de la conducta, y la segunda radica
en la atribución de la causación del resultado a una persona; tam-
bién lo es que, puede suceder que un medio de convicción sirva
para acreditar ambos extremos, ya que en ese caso, por un lado
puede revelar la existencia de un hecho determinado como delito
y por el otro atribuir la comisión del suceso a un sujeto específico;
por tanto, tener por justificadas ambas premisas con los mismos
78 Semanario Judicial de la Federación, t. CXXII. p. 115.

datos probatorios no trae como consecuencia una violación de

garantías.79 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.
Octava Época:
Amparo en revisión 35/89. Carlos Xilotl Ramírez. 16 de febre-
ro de 1989. Unanimidad de votos.
Amparo directo 190/88. Pastor León Armando Balderas Vale-
rio. 18 de mayo de 1989. Unanimidad de votos.
Amparo en revisión 176/89. Petra Santacruz Vázquez y otros.
7 de junio de 1989. Unanimidad de votos.
Amparo en revisión 222/89. Magdaleno Crisanto Zecuistl. 13
de julio de 1989. Unanimidad de votos.
Amparo en revisión 330/90. José Clemente Martín Rodríguez
Hernández. 26 de septiembre de 1990. Unanimidad de votos.
NOTA: Tesis VI.2o.J/93, Gaceta número 36, pág. 59; Semana-
rio Judicial de la Federación, tomo VI, Segunda Parte-1, p. 341.
Conforme a lo anterior será en la probable responsabilidad

donde se analice si el sujeto realizó materialmente la conducta
descrita en el tipo penal, como se deriva de la siguiente tesis:
Despojo, la probable responsabilidad en el delito de, se

acredita cuando uno de los coposeedores de un inmueble
impide el acceso a otro de ellos. Cuando en la causa penal
se encuentra acreditado que distintas personas tienen en co-
mún la posesión de un inmueble, pues ésta es detentada simul-
táneamente por aquéllas, es evidente que si uno de ellos impi-
de a otro coposeedor el acceso a dicho inmueble, tal conducta
acredita su probable responsabilidad en el delito de despojo.80
Amparo en revisión 547/96.-María de Jesús Sánchez Jiménez.-
21 de noviembre de 1996.-Unanimidad de votos.-Ponente: Anto-
nio Meza Alarcón.-Secretario: Héctor Enrique Hernández Torres.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo V, enero de 1997, página 457, Tribunales Colegiados de
79 Tesis 504, Apéndice de 1995, Octava Época, t. II, p. 302.

80 Tesis 4343, Apéndice 2000, Novena Época, t. II, p. 2134.
Lo anterior nos arroja una luz para comprender por qué en un

supuesto de robo, la probable responsabilidad se determinó aten-
diendo a los elementos objetivos del tipo (propiamente dichos)
en los cuales un testigo vio cómo el sujeto se apoderaba de la
cosa:
Allanamiento de morada. La testimonial no desvirtuada,
es apta para demostrar la probable responsabilidad. La tes-
timonial de cargo desahogada conforme a los lineamientos lega-
les, no desvirtuada, es apta para tener por demostrada la probable
responsabilidad del inculpado en la comisión del ilícito de que se
trata, que por su ejecución material es susceptible de apreciarse
por los sentidos.81
Amparo en revisión 47/91.-María Elena Berruecos Navarrete
y otro.-21 de febrero de 1991.-Unanimidad de votos.-Ponente:
Eric Roberto Santos Partido.-Secretario: Roberto Javier Sánchez
Rosas.
Amparo en revisión 609/87.-Diega, Josefa y Ambrosio Pérez
Ávila.-13 de abril de 1988.-Unanimidad de votos.-Ponente: Car-
los Gerardo Ramos Córdova.-Secretario: César Quirós Lecona.
En cuanto a la relación entre la conducta del sujeto y el resul-

tado, mientras que en un caso de lesiones en accidente de tránsi-
to, en el cuerpo del delito se acreditó la existencia de las lesiones
y su causa objetiva, en la probable responsabilidad se analizó si
ese resultado típico le podía ser atribuido al conductor que atro-
pelló al peatón o a un tercero que forzó dicho accidente, ello con-
forme a la siguiente tesis:
Causalidad y probable responsabilidad penal. Lesiones.

Si de los datos arrojados por la averiguación previa se despren-
de que el inculpado, al ir conduciendo su vehículo, intentó dar
vuelta en “U” sin hacer ningún señalamiento, dando así causa
inmediata, suficiente y directa para que el coinculpado, a fin de
no impactarse con dicho vehículo, girara el volante hacia la iz-

quierda, atropellando con esto a la ofendida, causándole lesio-

nes, debe estimarse que dichos actos son bastantes para hacer
probable la responsabilidad penal del primero de los nombra-
dos, por lo que el auto de formal prisión que pronuncie en su
contra la autoridad responsable no es violatorio de lo dispuesto
por el artículo 19 de la Constitución General de la República.82
Amparo en revisión 21/88.-Diego Sosa Larios.-24 de febrero
de 1988.-Unanimidad de votos.-Ponente: Arnoldo Nájera Virgen.-
Secretario: José Alejandro Esponda Rincón.
Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo
XIV, julio de 1994, página 485, Tribunales Colegiados de Circui-
to, tesis VI.2o.28 P.
Lo anterior explica por qué el elemento subjetivo, dolo o cul-

pa es el que tradicionalmente se ha considerado como parte de
la probable responsabilidad, tal como se puede apreciar en la si-
guiente tesis:
Ebriedad, homicidio intencional cometido en estado de, al

dispararse un arma de fuego en lugar ocupado por varias
personas. Cuando un acto se verifica y su efecto necesaria y no-
toriamente tiene que ser lesivo, aun cuando sea indeterminado,
el delito resultante, cualquiera que sea su gravedad, es atribuíble
al agente a título de dolo y así sucede cuando alrededor de un
sujeto se hallan varias personas y aquél dispara un arma de fuego
hacia los lados, en repetidas ocasiones. No favorece al sujeto ac-
tivo su embriaguez, porque si bien pudiera encontrarse en estado
de inconsciencia, los actos lesivos que ejecute le son atribuíbles
como voluntarios, por ser voluntaria la forma en que se colocó en
estado de ebriedad; y si voluntariamente dispara a su alrededor,
donde se encuentran varias personas, voluntario es el resultado
dañoso. Para ser considerado culposo el delito, se requeriría que
el resultado no hubiere sido deseado, pero es evidente que quien
dispara un arma de fuego contra un grupo de personas, no puede
sostener que no quería causar daño. En concreto, la embriaguez

voluntaria no es factor decisivo para determinar si el delito es

imprudencial o doloso, puesto que es factible que en ese esta-
do se incurra en una u otra forma de culpabilidad; pero como la
ebriedad no hace desaparecer la voluntariedad de los actos que se
realicen, no será culposo sino intencional el homicidio resultante
de disparos efectuados contra un grupo de personas, aunque no se
hagan directamente contra alguien en especial.83
Amparo directo 7214/80. Nerio Balán López. 27 de febrero de
1981. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Raúl Cuevas Mantecón.
Secretario: Víctor Ceja Villaseñor.
Séptima época, Segunda Parte: Volumen 61, Pág. 23. Amparo
directo 3448/73. Manuel Hernández Pérez. 24 de enero de 1974.
Unanimidad de 4 votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F.
Cuestión aparte será determinar si es correcto ubicar el dolo

en el tipo o en la culpabilidad, de lo cual nos ocuparemos en el
análisis doctrinal.
Siguiendo con este criterio, se analiza en la probable respon-
sabilidad si la conducta del sujeto fue realizada o no de manera
culposa, como señala la siguiente tesis:
Delito imprudencial con motivo de un hecho de tránsito.

El dictamen pericial no es el único medio para demostrar
la probable responsabilidad del acusado (legislación del
estado de yucatán). Una nueva reflexión conduce a este Tri-
bunal Colegiado a apartarse del criterio sostenido en la tesis nú-
mero TC142062.9PE4 que bajo el rubro: “Delito imprudencial
cometido con motivo de un hecho de tránsito. Es necesario
exhibir dictamen pericial para demostrar la probable res-
ponsabilidad del acusado (legislación del estado de yuca-
tán)”, fue publicada en la página 617, Tomo V, Novena Época del
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta correspondiente
al mes de mayo de mil novecientos noventa y siete. Ello obedece
a que el artículo 10 del Código de Defensa Social para el Estado
de Yucatán, indica que son delitos culposos los que se cometen
83 Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, t.145-150, segun-

da parte, p. 99.
por imprudencia, imprevisión, negligencia, impericia, falta de re-

flexión o de cuidado y con los que se cause igual daño que con
un delito doloso. Ahora bien, tratándose de los delitos de daño en
propiedad ajena y lesiones producidos por un hecho de tránsito, el
dictamen pericial no es el único medio probatorio para demostrar
la probable responsabilidad de un sujeto en la comisión de un delito
imprudencial, en virtud de que diversos medios probatorios pue-
den ser idóneos para ellos, como sería la declaración de testigos o
la inspección ocular, entre otros.84
Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito.
Amparo en revisión 536/98.-Marco Antonio Cel Yam.-18 de
marzo de 1999.-Unanimidad de votos.-Ponente: Raquel Aldama
Vega.-Secretario: José Baldemar Ferreyra Acosta.
Esta tesis se aparta del criterio sostenido en la tesis XIV.2o.62
P, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gace-
ta, Novena Época, Tomo V, mayo de 1997, página 617, de rubro:
“Delito imprudencial cometido con motivo de un hecho de
tránsito. Es necesario exhibir dictamen pericial para demos-
trar la probable responsabilidad del acusado (legislación
del estado de yucatán)”.
Tesis XIV.2o.92 P, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, t. X, agosto de 1999, p. 745.
Por todo lo anterior, la cara contraria al dolo: el error, también

se analiza en la responsabilidad penal, como se puede leer a con-
tinuación:
Violación por equiparacion. Excluyente de responsabilidad

por inculpable ignorancia (legislacion del estado de nuevo
leon). La circunstancia de que el procesado creyera fundadamen-
te que la ofendida en el delito de violación por equiparación fuera
varios años mayor a los catorce que la Legislación sustantiva pe-
nal del Estado de Nuevo León señala como máxima para la pasivo
del delito, creencia obtenida principalmente por que físicamente
ella aparentaba esa mayoría de edad, sin que él tuviera referencia
alguna que lo hiciera suponer lo contrario, lo coloca en el caso de

la excluyente de responsabilidad de inculpable ignorancia a que

se refiere el artículo 12, fracción VI, del Código Penal del Estado
de Nuevo León, que consiste en “ejecutar un hecho que no es
delictuoso sino por circunstancias del ofendido, si el acusado las
ignoraba inculpablemente al tiempo de obrar”. La excluyente de
responsabilidad referida, se sustenta en el principio adoptado por
la ley penal, de que en los delitos que sólo admiten como forma
de comisión la intencionalidad, la ausencia de dolo en el agente
activo hacen que su conducta no sea culpable y, por ende, excluye
su responsabilidad penal.85
Amparo directo 3686/80. Víctor Manuel Castillo Ortega. 13
de noviembre de 1980. 5 votos. Ponente: Raél Cuevas Mantecón.
Secretario: Víctor Ceja Villaseñor.
Se puede discutir si el supuesto anterior es un error de hecho o

un error de tipo, sobre el cual se deberá pronunciar la doctrina.
Asimismo, las conductas de cada uno de los sujetos activos
que intervinieron en la comisión de un delito se deben analizar en
la probable responsabilidad y no en el cuerpo del delito, tal como
se sostiene en los siguientes criterios:
Cuerpo del delito. No es en ese apartado donde corresponde

analizar la conducta desplegada por cada uno de los coau-
tores. Es inexacto considerar que el auto de formal prisión recla-
mado carece del requisito de motivación, aduciendo que en lo re-
lativo al análisis del cuerpo del delito continuado de intervención
de comunicaciones privadas, la responsable omitió precisar el día
en que inició para cada uno de los inculpados la conducta atribui-
da. Esto es así, porque no debe confundirse, en el terreno de lo
penal, la connotación que en nuestra legislación se ha atribuido
a la figura procesal denominada cuerpo del delito, que constituye
un ente impersonal e indivisible; de ahí que no sea válido afirmar
que en el juicio de tipicidad deba señalarse de forma pormenori-
zada la fecha en que inició la actividad delictiva desplegada por
cada inculpado, pues ello equivaldría a dividir el delito conside-
85 Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, t. 139-144, Segun-

da Parte, p. 150.
rado como un todo unitario y prejuzgar sobre su probable res-

ponsabilidad. Sostener lo contrario implicaría atribuir al concepto
cuerpo del delito las características de un “tipo total” o “amplio”,
que conlleva a la constatación del delito completo, incluyendo la
identidad del autor, lo que haría injustificado un procedimiento de
instrucción posterior cuando desde el dictado del auto de formal
prisión se estaría resolviendo la certeza del ilícito. En cambio, la
subsistencia de las bases del procedimiento penal, plasmadas en
la Constitución Federal, en cuanto se sigue admitiendo la “formal
prisión”, presuponen un mero juicio provisional respecto del he-
cho y la responsabilidad probable del inculpado.86
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer
Circuito.
Amparo en revisión 744/2002. 3 de diciembre de 2002. Unani-
midad de votos. Ponente: José Rafael Vásquez Hernández. Secre-
tario: Joel Reyes Martínez.
Probable responsabilidad del coacusado. La comprobación

de la, no requiere precisar la conducta del, en la comisión
del ilícito, si de los indicios se infiere su intervención. Si dos
coinculpados confesaron su intervención en el ilícito y señalan a
un diverso coacusado como participante en el mismo, sus declara-
ciones merecen valor indiciario en la causa penal para establecer
la probable responsabilidad de aquél, a pesar de haber omitido
precisar la actitud concreta de este último en la ejecución del ilí-
cito, si de dichas declaraciones se desprende claramente que for-
man parte de una banda y además manifiestan que el coacusado
se reunió con éstos antes de la ejecución del ilícito para ponerse
de acuerdo sobre la misma.87
Amparo en revisión 204/96.-Alejandro Moreno Marín.-22 de
mayo de 1996.-Unanimidad de votos.-Ponente: Clementina Ra-
mírez Moguel Goyzueta.-Secretario: Gonzalo Carrera Molina.
86 Tesis I.4o.P.22 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, No-

vena Época, t. XVIII, julio de 2003, p. 1069.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Épo-

ca, Tomo III, junio de 1996, página 911, Tribunales Colegiados de
Asimismo, en los supuestos de coautoría se debe analizar en

la probable responsabilidad de manera individualizada el dolo
con que actuó cada uno de los sujetos, como se desprende de la
siguiente tesis:
Participación y delito emergente. La regla genérica contenida

en el artículo 14 del Código Penal del Distrito Federal indica que
cuando varios delincuentes participan en la comisión de un delito
determinado y uno de ellos comete otro diverso, aun cuando no
haya concierto previo, todos serán responsables de la comisión
del nuevo delito; no obstante, tratándose de una regla general,
debe ser motivo de análisis para su aplicación concreta; de mane-
ra que si el inculpado no estaba en posibilidad de impedir la eje-
cución del nuevo delito, que lo tomó por sorpresa, en cuanto a él
estaba ausente el dolo que permitiera establecer su participación
delictiva, que se establece en la ley de la aceptación tácita surgida
por la no oposición a la realización del delito emergente, por lo
que no se surten todos los elementos de la ley penal en el citado
artículo 14, para determinar la responsabilidad del inculpado.88
Amparo directo 7807/81. Juan Loera Díaz. 5 de julio de 1982.
Unanimidad de 4 votos. Ponente: Francisco H. Pavón Vasconcelos.
Dicho criterio jurisprudencial es totalmente compatible con

otro en el cual se considera que para acreditar la probable respon-
sabilidad se pueden requerir pruebas distintas a las que sirvieron
para acreditar el cuerpo del delito:
Responsabilidad plena. Puede acreditarse con pruebas di-

versas a las que sirvieron para comprobar los elementos del
cuerpo del delito. En materia penal, por regla general, los ele-
mentos que se toman en consideración como prueba, sirven tanto
88 Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, t. 163-168 Segun-

da Parte, p. 70.
para comprobar los elementos del cuerpo del delito como la plena
responsabilidad del activo en la comisión del ilícito; sin embargo,
ello no trae como consecuencia que una diversa prueba no pueda
ser utilizada para tener por acreditada la plena responsabilidad del
sujeto activo en la comisión de determinado ilícito, porque esas
pruebas (las que sirvieron para acreditar los elementos materiales
del cuerpo del delito), y las que sirvieron o se utilizaron para te-
ner por comprobada la plena responsabilidad en la comisión del
injusto, independientemente de su carácter (confesional, testimo-
nial, documental privada), constituyen la prueba instrumental de
actuaciones, que debe ser tomada en consideración y valorada por
los juzgadores en cada caso sometido a su jurisdicción.89
Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito.
Amparo directo 132/2002. 14 de noviembre de 2002. Unani-
midad de votos. Ponente: José Luis Gómez Molina. Secretaria:
Rosa María Chávez González.
Baste con las anteriores tesis jurisprudenciales para sostener

que en la probable responsabilidad se analiza al autor del hecho
con el fin de determinar si el sujeto realizó una conducta típica,
antijurídica y culpable y, de ser así, sostener que es responsable
de un delito.
89 Tesis XVII.4o.2 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena Época, t. XVII, febrero de 2003, p. 1140.
Capítulo quinto
LA INTERPRETACIÓN DOGMÁTICA DEL CUERPO
DEL DELITO Y LA PROBABLE
RESPONSABILIDAD PENAL
Como se ha visto en la legislación y la jurisprudencia, la concep-

ción del cuerpo del delito ha dependido de la sistemática adoptada,
lo cual se ve mucho más marcado en las opiniones doctrinales de
nuestro país.
I. La doctrina nacional
1. Cuerpo del delito
Un primer grupo de doctrinarios conciben el cuerpo del delito

como un hecho material descrito en la ley penal, mientras que
otros consideran que como el tipo es precisamente la descrip-
ción normativa de la conducta prohibida, entonces hay una aso-
ciación tan estrecha entre el cuerpo del delito y el tipo penal que
con el tiempo se le llegó a identificar y a sustituir por este último.
Con este razonamiento faltaba determinar cuáles eran los ele-
mentos del tipo y ello dependió de la sistemática que cada autor
seguía, recordemos que:
1) Para el sistema clásico, el tipo penal se integraba sólo con

los elementos objetivos.
2) Para el sistema neoclásico, el tipo penal incluía los elemen-
tos objetivos, normativos y subjetivos específicos.
127
3) Para el sistema final, el tipo penal abarcaba los objetivos,

normativos y los subjetivos que incluyen tanto el dolo como
la culpa y los subjetivos específicos,
4) Para el funcionalismo el tipo penal requiere de los elemen-
tos del finalismo más los criterios de imputación normativa
del resultado a la conducta.
Aunado a lo anterior, otros autores consideraron que en reali-

dad el cuerpo del delito era la tipicidad y por último se ha llegado
a proponer que el cuerpo del delito es el injusto penal (conducta
típica y antijurídica).
Quiero señalar que normalmente no soy partidario de las citas
textuales, pero, en este caso es necesario realizarlas y hacerlo por
fechas para darnos cuenta de cómo fue que nuestros doctrinarios
fueron transformando el cuerpo del delito hasta sustituirlo por el
tipo penal o por la tipicidad, ello se podrá observar a continua-
ción.
A. El hecho material y la descripción legal como criterios

independientes pero relacionados
En 1942 Manuel Rivera Silva señaló:
El acto integra el ente jurídico de la escuela clásica. La descrip-

ción del mismo acto es la “infracción de la ley del Estado promul-
gada para proteger la seguridad de los ciudadanos”, o sea el delito
descrito en la ley. Ahora bien, si el acto es el cuerpo del delito y
su descripción se halla en la tipificación legal de los delitos ló-
gicamente se puede concluir: el cuerpo del delito comprende los
elementos con que se describe el delito.
El cuerpo del delito se concreta a lo que hemos llamado cam-
bios jurídicos. Con el pensamiento anterior se puede intentar una
definición de cuerpo del delito, diciendo: es el cambio sufrido en
el mundo exterior en la forma prevista por la ley. 90
90 Rivera Silva, Manuel, “Apuntes sobre el cuerpo del delito”, Criminalia,

México, año VIII, num. 1, 1o. de septiembre de 1942, p. 27.
LA INTERPRETACIÓN 129
En 1968, Julio Acero señaló:
El cuerpo del delito es el conjunto de los elementos materiales

que forman parte de toda infracción o si se quiere insistir en iden-
tificarlo con ella, aclaremos cuando menos que es el delito mismo
pero considerado en su aspecto meramente material de ‘hecho
violatorio’, de acto u omisión previstos por la ley; prescindiendo
de los elementos morales (intención dolosa, descuido del agente o
lo que sea) que hayan ocurrido en tal acto y que son parte también
de la infracción pero sólo para constituir la responsabilidad, no el
cuerpo del delito”.91
En 1975 González Bustamante, siguiendo lo que había mani-

festado en 1942,92 consideró que el cuerpo del delito:
… en el procedimiento penal, está constituido por el conjunto de

elementos físicos, materiales, que se contienen en la definición.
Esta es la idea más precisa y completa que hemos conocido y nos
permite distinguir el cuerpo del delito, del delito mismo.
Erróneamente se ha entendido por cuerpo del delito, el ins-
trumento con que el delito se ha cometido o el que ha servido al
delincuente para su perpetración, o las señales, huellas o vestigios
que el delito dejo, como lo sería el cadáver del que fue asesinado,
el arma con que se hirió, la tenencia en poder del ladrón de la cosa
robada, el quebrantamiento de sellos, etc. Que no son otra cosa que
los efectos resolutivos del delito o los signos de haberse cometido.
La vaguedad en la manera con que se usa este término, nos lleva a
confundir el cuerpo del delito con el efecto que produjo el hecho
criminoso. El cuerpo del delito no está constituido por las lesio-
nes, el puñal o la pistola, o el objeto robado, sino por la existencia
91 Acero, Julio, Procedimiento Penal, 6a. ed., México, José M. Cajica Jr.,
1968, p. 95.
92 En dicho año, había manifestado: el cuerpo del delito en el procedimiento
penal, se encuentra constituido por el conjunto de elementos físicos, materiales
que se contienen en la definición del tipo. Cita en González Bustamante, J.J.
“El cuerpo del delito y el procedimiento penal”, Criminalia, México, año VIII,
num. 9, 1o. de Mayo, 1942, p. 528.
material, la realidad misma del delito, de este modo comprobar el

cuerpo del delito es comprobar su materialidad...
Cuando hablamos de cuerpo del delito, nos viene a la memoria
la idea de algo preciso, objetivo, material, que podamos apreciar
con el auxilio de nuestros sentidos. En la contemplación de los fe-
nómenos que nos rodean, concebimos la existencia de un cuerpo
como una substancia material en el mundo de relación. Cuerpo es
todo aquello que tiene existencia y que es perceptible por nuestros
sentidos. Los jurisconsultos romanos diferenciaron lo material de
lo inmaterial, lo que constituye un cuerpo, como objeto físico,
de lo que significa un derecho, que es una abstracción de pen-
samientos humano. Cuerpo del delito es, en consecuencia, todo
fenómeno en que interviene el ilícito penal, que se produce en el
mundo de relación y que puede ser apreciado sensorialmente. O
en otros términos: “es el conjunto de los elementos físicos, de los
elementos materiales, ya sean principales, ya accesorios, de que
se compone el delito”.93
Como se puede apreciar con claridad, para González Busta-

mante el cuerpo del delito es el delito mismo materialmente ha-
blando, es más, sus aseveraciones apuntan hacia la diferencia en-
tre lo que es la ley en abstracto y lo que es la materialización de
lo descrito en la ley. Es decir, es como analizar un edificio desde
dos perspectivas, como construcción material y como concepto
descrito en un libro.
Hasta aquí la doctrina mayoritaria concebía al cuerpo del de-
lito como el delito mismo en su aspecto material. En palabras de
De Pina: “la doctrina y la jurisprudencia mexicanas se manifies-
tan de acuerdo en considerar como cuerpo del delito el conjunto
de elementos materiales contenidos en la definición legal del he-
cho delictivo de que se trata”.94
93 González Bustamante, Juan José, Principios de Derecho Procesal Penal
Mexicano, 4a. edición, Porrúa, S.A., México, pp. 159-160.
94 Pina Vara, Rafael de, Diccionario de Derecho, 22 ed., Porrúa, México,
1996, p. 206.
Cabe aclarar que aunque la edición aquí citada data de 1996, el criterio
emitido por el autor viene desde la primera edición de 1965.
Recientemente un sector de la doctrina mexicana se ha esfor-

zado por separar el cuerpo del delito del tipo mismo. De ahí que
Cosacov Beleaus haya señalado:
Si el concepto “cuerpo del delito “ dependiera de la extensión del

“tipo” , el primero estaría sujeto a los vaivenes que cada teoría
del delito produce en cuanto a los “elementos” integrantes del se-
gundo. Y no es posible desconocer que el tipo del causalismo es
sustancialmente distinto al del finalismo e incluso que para las teo-
rías unitarias del delito el concepto de tipo puede, legítimamente
en su campo, abarcar la totalidad del delito. Si lo que “debe ser
comprobado” para dictar un auto de formal prisión coincide con
el “tipo” de alguna teoría del delito, ello es útil para demostrar la
génesis del concepto de tipo, de ahí no se sigue, sin embargo, que
el concepto de “tipo” no pueda evolucionar hasta independizarse
de su origen. Mejor que decir que el concepto de “tipo” cumple
una función procesal (Jiménez de Asúa), sería decir que el con-
cepto de “cuerpo del delito” cumplió una función sistemática en
el derecho penal sustantivo.95
En el mismo sentido, en 1991 Marco Antonio Díaz de León,

consideró que:
Constitucional y procesalmente hablando, el cuerpo del delito

únicamente es prueba de la existencia de los elementos “que in-
tegran la descripción de la conducta o hecho delictuoso, según lo
determina la ley penal”, significando ello, primero, al hablar de
“conducta”. Que el proceso tiene por objeto acciones humanas –
acción en sentido estricto u omisión de una acción determinada-
contempladas en un hecho típico y de un mínimo de elementos
establecientes de su relevancia jurídico-penal; en este sentido,
pues, cuerpo del delito es de alguna manera también descripción
de la conducta prohibida por un determinado y específico tipo pe-
nal (aspecto subjetivo), que desde luego no todos los tipos lo con-
tienen. En segundo lugar, en esta definición se hace referencia,
95 Casacov Belaus, Gustavo, “Cuerpo del delito”, Diccionario Jurídico

Mexicano, 2a. ed., Granada, España, Comares, 1994, p. 786.
además del aspecto subjetivo, a los elementos integrantes del “he-

cho delictuoso” (aspecto objetivo), representados, normalmente,
por la consecuencia resultante como producto de la acción…
Es decir, el cuerpo del delito se compone con los elementos del
tipo y con el hecho típico, sin incluir la antijuridicidad. Se entien-
de por tipo, comúnmente, la descripción de la conducta prohibida
por una norma. Por hecho típico entendemos el resultado concre-
to de la realización de un hecho prohibido como presupuesto de
la aplicación de una pena; este concepto se refiere, pues, al hecho
típico y no a quién o cómo lo produce; alude objetivamente al
resultado delictivo y no a la acción final del autor dirigida a la
realización del tipo, o a la que sin dirigirse igualmente se integra
éste como consecuencia de la falta de cuidado concreto. Ya en el
proceso penal, para establecerse el cuerpo del delito se requie-
re que dicha descripción deberá adecuarse al hecho concreto a
fin de poder establecerse que es típico. De esta manera, la teoría
procesal del cuerpo del delito, que aquí presentamos, abarca la
descripción del tipo y el hecho típico; pero no comprende el autor
o partícipe de éste o a su conducta, pues esto último propiamente
es problema de la tipicidad, de la acción dolosa y culposa reali-
zada como comportamiento relevante para el derecho penal, de la
acción prohibida por la norma y sancionada con pena al subsu-
mirse en el tipo penal, y en suma, de la probable responsabilidad,
primero (auto de formal prisión) y después, de la plena responsa-
bilidad del inculpado (en sentencia definitiva). Esto, sin embargo,
no implica negar la posible existencia de algunos elementos sub-
jetivos en el cuerpo del delito, expresamente determinados así en
ciertos tipo como elementos esenciales de algunos delitos como v.
gr. Señalados en los artículos 336 bis (“al que intencionalmente se
coloque en estado de insolvencia…” etc.) o 350 (“la difamación
consiste: en comunicar dolosamente…” etc.) del Código Penal
para el Distrito Federal en materia de fuero común y para toda la
República en materia de Fuero Federal.
De esta manera podemos definir al cuerpo del delito como el
conjunto de elementos subjetivos, objetivos y normativos inte-
grantes del tipo penal.96
96 Díaz de León, Marco Antonio, Código Federal de Procedimientos Pena-

les comentado, 3a ed., México, Porrúa, 1991, pp. 158- 159.
Como se puede observar, Díaz de León hace la diferencia en-

tre lo que se llama “hecho típico” y el tipo, con lo cual divide lo
que es el hecho con el autor y la valoración de estos dos en la ley.
Sin embargo, al incluir a los elementos subjetivos específicos del
tipo en el cuerpo del delito pierde la división aludida entre hecho
y autor.
Por su parte, en 1994 Gonzalo Antonio Vergara Rojas y Arturo
Baca Rivera, manifestaron:
... se parte de la idea de tipo penal y el acreditamiento de sus

elementos típicos, mismos que como se han referido, implican
requisitos de acreditamiento mucho mayores que los simples ele-
mentos externos a que contraía el concepto de cuerpo del delito y
por sobre todo que conforme a la concepción de tipo y elementos
típicos no puede concebirse su acreditamiento a través de reglas
especiales, pues lo que se acredita es un todo y no puede acredi-
tarse ese todo con reglas especiales que, en todo caso, únicamente
acreditan una parte de ese todo, y si el todo no está acreditado se
vulnera la garantía de seguridad jurídica que ello implica en con-
tra del gobernado, pues cuando la autoridad penal correspondien-
te se basa en conceptos distintos al de tipo y elementos del tipo
en un procedimiento o proceso penal, al actuar con base en una
Legislación que no refleja las Reformas Constitucionales Penales,
estará actuando en forma inconstitucional al motivar y fundar un
acto en una Ley en la que no existe correspondencia con la Ley
Suprema.
Con lo expuesto, salta a la vista que entre el concepto del tipo
y sus elementos y el concepto de cuerpo del delito existe una
marcada diferencia que se aprecia, porque el primer concepto es
mucho más amplio que el segundo y desde luego, no pueden equi-
pararse ni para fines prácticos ni para fines teóricos. 97
97 Vergara Rojas, Gonzalo Antonio y Baca Rivera, Arturo, “La inconstitu-

cionalidad en las legislaciones estatales penales que equiparan a los elementos
del tipo penal con el concepto de cuerpo del delito y la resultante responsabili-
dad para juicio político”, Revista de la Facultad de Derecho, Mérida, núm. 15
mayo-agosto, 1994, p. 43.
En 1997, José Arturo González Quintanilla señaló:
… se puede definir el cuerpo del delito como lo histórico del tipo.

Con la expresión anterior queremos significar como requisito sine
qua non (básico) que el hecho descrito en la ley como delictuoso
tuvo verificativo con la realidad, es decir, efectivamente sucedió
en el mundo de relación fenomenológica, o sea, se llevó a cabo
fáctica y materialmente. Para los efectos del cuerpo del delito, se
busca la existencia del hecho al margen de la atribuibilidad que
del mismo se le haga a determinada o determinadas personas, por
eso decimos que el cuerpo del delito es lo histórico del tipo, des-
personalizado en relación con el autor.98
Como se puede observar, González Quintanilla también trata

de diferenciar lo que es el hecho ocurrido con su descripción le-
gal y por ello se refiere al cuerpo del delito como el hecho, el cual
puede estar descrito abstractamente en la ley.
En 1999 Martínez y Martínez cambio de postura99 y manifestó:
Es posible confundir y se confunde el tipo penal (hipótesis jurídi-

ca) y el hecho que lo ejecuta: conducta típicamente delictiva. La
verdad es que la doctrina mexicana utiliza la expresión “cuerpo
98 González Quintanilla, José Arturo, Derecho Penal Mexicano. Parte Ge-

neral y Parte Especial, 6a. ed., México, Porrúa, 2001, p. 545.
99 En efecto, dicho autor manifestó en 1989: “El cuerpo del delito es un
hecho determinado típicamente delictivo. Es decir, un suceso espacial y tem-
poralmente delimitado (corporeidad) que, en su acontecer, reunió las caracte-
rísticas objetivas y subjetivas (incluyendo el dolo y la culpa) previstas en un
tipo penal. A la noción de que el tipo penal está constituido únicamente por
elementos objetivos corresponde la definición de que el cuerpo del delito se
“compone” por el conjunto de elementos materiales del tipo penal. Ante el
resquebrajamiento del tipo objetivo y la inconsecuente aceptación de que hay
tipos anormales que, además de los objetivos, contienen elementos subjetivos
y normativos; corresponde la tesis de que el cuerpo del delito, por regla gene-
ral, se constituye con los elementos materiales del tipo y, por excepción, tam-
bién con elementos subjetivos y normativos, jamás el dolo o la culpa” Cita en
Martínez y Martínez, Salvador, “El cuerpo del delito, una noción revalorizada
y actualizada”, Revista Jurídica Veracruzana, Xalapa-Enríquez, t. XXXIX,
julio-diciembre, 1989, p. 44.
del delito” para designar no la tipicidad sino el hecho típico. La

confusión se origina con la identificación que se hace entre cuer-
po del delito y tipo penal, pues los elementos del análisis concep-
tual de un hecho se toman como partes del hecho que se analiza...
(llega a la conclusión de que)... La conducta típicamente delictiva
es una realidad singular, particularmente concreta: tiene cuerpo.
Quien esto escribe se enlaza de esa manera con una vieja tradi-
ción de la doctrina jurídico penal mexicana, ya que su intuición
fundamental es verdadera: La palabra “cuerpo” en la expresión
“cuerpo del delito”, en efecto alude a la materialidad de la con-
ducta típica, pero no a los elementos materiales del tipo penal
sino a su ser material que es el que hace posible una delimitación
en el espacio y en el tipo.100
En 2003 Ricardo Ojeda Bohórquez, describía la separación

que existe entre el cuerpo del delito y el tipo penal en los si-
guientes términos:
Atendiendo a la génesis del concepto cuerpo del delito contenido

en la ley, así como las distintas vertientes y polémicas existen-
tes en torno a ello, es conveniente mencionar que la doctrina ha
precisado su significado y naturaleza jurídica, ubicando a tal con-
cepto específicamente en el derecho procesal, porque sus normas
son estrictamente adjetivas, reservadas a aglutinarse dentro del
proceso penal, que no está destinado a definir tipos penales sino
reglamenta instrumentalmente las necesidades del proceso, el
cual reconoce al cuerpo del delito como un presupuesto material
de su incoación, pues el estudio del delito corresponde al derecho
penal sustantivo.
De ahí que el concepto “cuerpo del delito” sea de naturaleza
procesal y estrictamente no puede identificársele con el hecho
punible o con el delito en sí (acción típica, antijurídica y cul-
pable), sino con su actividad probatoria, es decir, es el objeto u
100 Martínez y Martínez, Salvador, El cuerpo del delito (una garantía frente
a los procesos de criminalización), Veracruz, Cultura de Veracruz, 1999, pp.
87, 88 y 96.
objetos que prueban la existencia del quebrantamiento de la ley

penal o que sirve para hacerlo constar. 101
Más recientemente, en 2004 Álvarez Álvarez afirmó:
El cuerpo del delito es un conjunto de elementos materiales que

entran en él, se comprenden en las tres épocas en que pueden ma-
nifestarse; en el pasado, en el presente y en el futuro. En cuanto al
pasado, el cuerpo del delito comprende los actos materiales que
han procedido a la acción penal misma, en el presente se entien-
den los hechos mismos concomitantes con la acción, en el futuro
abarcaría los resultados ulteriores del delito, por ejemplo en un
delito de lesiones las consecuencias más o menos graves que pue-
dan tener, enfermedad perdida de algún miembro, muerte, etc.
El cuerpo del delito comprende no solo los elementos físicos
cuyo concurso es indispensable para que la infracción exista, sino
también los elementos accesorios que se refieren al hecho princi-
pal, particularmente las circunstancias agravantes como las ame-
nazas, violencia, premeditación, alevosía, etc.102
Si bien es cierto que en la definición anterior estaban claramen-

te identificados los elementos objetivos o materiales, también lo
es que al incluir las circunstancias agravantes, rompe la división
entre hecho y autor del hecho, incluyendo parte de las caracterís-
ticas de la conducta típica del autor en el cuerpo del delito.
B. El cuerpo del delito como tipo penal
Desde nuestro punto de vista la confusión doctrinal entre el

cuerpo del delito y el tipo penal en nuestro país inició cuando di-
101 Ojeda Bohórquez, Ricardo, “Cuerpo del delito, ¿en sentencia?”, Revista
del Instituto de la Judicatura Federal, México, núm. 16, 2003, p. 40.
102 Álvarez Álvarez, Rodolfo, Comprobación del cuerpo del delito como re-
quisito del art. 16 constitucional para librar orden de aprehensión, http://www.
universidadabierta.edu.mx/Biblio/A/Alvarez%20Rodolfo-Comprobacion%20
delito.htm, 24 de abril de 2004.
versos autores asumieron como válida la sustitución de “cuerpo

del delito” por “tipo penal”, entre los cuales encontramos a Silva
Silva (1995)103 y Colín Sánchez, quien en 1999 señaló:
Desde la fecha a que me referí104 y hasta el presente continúo

afirmando que: el cuerpo del delito, corresponde en la mayoría
de los casos, a lo que generalmente se admite como tipo, y en
casos menos generales a los que corresponde como figura, o sea
“el total delito”: robo, abuso de confianza, fraude, allanamientos
de morada, etc.
Por último, el cuerpo del delito se integra con el conjunto de
elementos que corresponden al delito, y naturalmente en cada tipo
penal, con los que conforman su esencia.105
Por su parte, Meza Fonseca en 2000 sostuvo:
En el ámbito procesal, se reformó (diciembre de 1983) el artículo

168 del Código Federal de Procedimientos Penales para aseverar
que el cuerpo del delito se tendría por comprobado cuando se
acreditara la existencia de los elementos que integran la descrip-
ción de la conducta o hechos delictuosos, según lo determina la
Ley Penal.
Como puede advertirse, ya no se hace referencia a los ele-
mentos materiales que constituyen el hecho delictuoso, sino a los
elementos que integran la descripción de la conducta o hecho de-
lictivo. Esto es así, porque conforme al estudio de la dogmática,
primero se determina la existencia de la conducta y posteriormen-
te se determina si ésta es típica, y en tal caso se habla de tipici-
103 Silva Silva, Jorge Alberto, Derecho procesal penal. 2a. ed., México,
Oxford, 1995, pp.319-319.
104 Este autor señaló en 1990 que “tipo delictivo y corpus delicti son con-
ceptos relacionados íntimamente uno con el otro; el primero se refiere a la
conducta previamente considerada antijurídica por el legislador y el segundo,
a la realización del delito; en consecuencia, para que pueda darse el cuerpo de
un delito determinado, deberá existir previamente el tipo delictivo correspon-
diente”, Colín Sánchez, Derecho mexicano de procedimientos penales, 12 ed.,
México, Porrúa, 1990, p. 276.
105 Ibidem, p. 379.
dad, incluso esta última durante mucho tiempo se definió como la

adecuación de la conducta al tipo. 106
Bajo los lineamientos antes señalados, solo faltaba por deter-

minar cuál era la postura doctrinal (clásica, neoclásica, final o
funcional) que adoptaban para saber qué elementos conformaban
el tipo penal.
a. Conforme al sistema neoclásico
Con el sistema neoclásico se incorporaron, a los elementos ob-

jetivos, los elementos normativos y los subjetivos específicos.
Así, en 1939, Franco Sodi, después de un largo razonamiento,
llego a la conclusión de que el cuerpo del delito es algo material, 107
pero, en 1942 cambió su criterio al incluir los elementos normati-
vos del tipo, en los siguientes términos:
... como regla general el cuerpo del delito lo constituyen, desde

luego, los elementos materiales y normativos contenidos en su
definición, descripción o tipo legal; pero con esto no agotamos el
análisis del concepto “cuerpo del delito”en función del tipo pues
faltan por estudiar los elementos subjetivos del mismo.
... el cuerpo del delito está constituido por todos los elementos
del tipo y nada más por ellos, resultando innecesario destacar,
como lo destaca la jurisprudencia, que las formas de la culpabili-
dad son extrañas al cuerpo de la infracción punible 108
106 Meza Fonseca, Emma, “Aplicación de la jurisprudencia en torno al cuer-

po del delito” “Aplicación de la jurisprudencia en torno al cuerpo del delito”,
Locus Regis Actum, Villahermosa, Nueva Época, num. 23, septiembre 2000,
pp. 63 y 64.
107 Franco Sodi, Carlos, El procedimiento penal mexicano, 2a. ed., México,
Porrúa, 1939, pp. 238-255.
108 Franco Sodi, Carlos, “El cuerpo del delito y la Teoría de la Tipicidad”,
Criminalia, México, año IX, num. 7, 1o. de marzo, 1942, pp. 392-393.
En 1956 Jiménez Huerta manifestó en su discurso de ingreso

a la Academia Mexicana de Ciencias Penales que el cuerpo del
delito es el antecedente del tipo penal, el cual surge con Beling
como una representación conceptual que no debe ser confundida
con su realización exterior, por lo cual considera que el “corpus
delicti es el hecho objetivo, tanto permanente como transitorio,
ínsito en cada delito; o, dicho de otra forma, la acción punible
abstracta y objetivamente descrita con unidad de sentido en cada
infracción —un incendio, un homicidio, una estafa—”109 Sin em-
bargo, sigue diciendo el autor citado:
Las construcciones jurídicas, trasunto de la propia vida, han de

ceñirse y reflejar la compleja realidad fenoménica; precisamen-
te por esto, tanto la concepción beligniana como la construcción
del corpus delicti –fincadas amabas sobre bases rígidamente ob-
jetivas- se afirmaron por poco tiempo. El punto débil de una y
otra, bien pronto revelado, fue limitar el significado y el alcance
del tipo penal y corpus delicti a lo estrictamente objetivo. Pronto
se evidenció que no era siempre posible estructurar el tipo penal
sobre una base estrictamente objetiva, como, también que no era
tampoco siempre posible construir el corpus delicti con elemen-
tos estrictamente materiales. La razón de esta doble imposibilidad
yace en que, como el tipo delictivo concretiza la antijuridicidad y
el corpus delicti corporiza el delito, esta labor de concreción o
corporización no siempre es posible hacerla sin tomar en consi-
deración elementos subjetivos situados en el ánima del agente.
Así surgieron en la doctrina científica penal alemana los llamados
elementos típicos subjetivos, esto es, aquella especial intención
o aquella determinada finalidad que tiñe de ilicitud la conducta
y configura el tipo penal; así también surgió en la elaboración
científica mexicana y en la doctrina jurisprudencial sentada por la
Suprema Corte de Justicia en orden al corpus delicti, principal-
mente en relación con el delito de difamación, lo que nosotros nos
aventuramos a denominar elementos corporales oriundos de una
109 Jiménez Huerta, Mariano, “Corpus delicti y tipo penal”, Criminalia, Méxi-
co, año XXII, núm. 5, mayo de 1956, p. 243.
proyección subjetiva, esto es, aquella especial intención o finali-

dad de la que depende la configuración del cuerpo del delito. Este
nuevo paralelismo que registramos en la evolución de la doctrina
científica del tipo penal y en la evolución de la doctrina científica
y jurisprudencial del corpus delicti, nos confirma, señores aca-
démicos, en nuestra arraigada convicción de que corpus delicti y
tipo penal se cimentan y funden en un todo en la dogmática del
delito construida sobre la legislación nacional.110
Esta larga cita tiene como finalidad demostrar cómo es que en

la doctrina mexicana de la segunda mitad del siglo XX se empe-
zaba a identificar al cuerpo del delito con el tipo penal, al grado
de cambiar la concepción puramente material del primero para
incorporarle elementos subjetivos, cuyo descubrimiento prove-
nía de la teoría del delito, en particular del sistema neoclásico en
el cual Mezger consideró que el tipo penal no podía estar confor-
mado por elementos puramente objetivos, como lo había seña-
lado Beling, pues en ocasiones el legislador describía en el tipo
elementos valorativos o requería de especiales ánimos, fines o
intenciones en el autor y, por ello, para determinar si la conducta
del autor se adecuaba a lo descrito en el tipo (juicio de tipicidad)
había que atender a dichos elementos. Cabe decir que esta idea,
innovadora para su tiempo, fue respalda por Luis Garrido quien
dejó de manifiesto su adopción en la respuesta al discurso de in-
greso a la Academia Mexicana de Ciencias Penales pronunciada
por Mariano Jiménez Huerta.111
La adopción de la sistemática neoclásica se vio fortalecida con
la reforma del 27 de diciembre de 1983 al artículo 168 del CFPP,
por la cual se definió el cuerpo del delito como los elementos que
integran la descripción de la conducta o hecho delictuoso que de-
termina la ley penal. En efecto, la precisión incorporada al texto
legal generó diversos problemas prácticos, a saber:
110 Ibidem,p. 244.

111 Garrido,Luis, “Un cruzado de la dogmática”, Criminalia, México, año
XXII, núm. 5, mayo de 1956, pp. 245-247.
1) Se discutía si dentro de los elementos que integran la descrip-

ción de la conducta, debía o no de considerarse al dolo y a la
culpa, o si éstos deberían analizarse en el capítulo de la respon-
sabilidad.
2) El tema de la eventual autoría mediata, y la participación
stricto sensu en el delito, comprendiendo en esta a todos los su-
jetos que sin realizar por sí la acción típica (autor o coautores
materiales) concurrían en la comisión del ilícito: Autor intelec-
tual, instigador y cómplice; era materia que debía analizarse en el
capítulo de la responsabilidad.
3) Las circunstancias agravantes o atenuantes del delito no
eran consideradas dentro del concepto del cuerpo del delito, sino
datos para determinar el grado de responsabilidad.
4) Existían las denominadas reglas especiales para la acredita-
ción del cuerpo del delito de determinados ilícitos.
5) La identidad del autor o autores y/o, en su caso, partícipes
con el o los inculpados era abordada sólo en el capítulo de la
responsabilidad112
Así, hubo pronunciamientos de autores que consideraron

que los elementos que integran al cuerpo del delito son los ele-
mentos objetivos, normativos y subjetivos cuando el tipo así lo
requiere,113 en este sentido, en 1989 García Ramírez, señaló:
la tendencia moderna de la doctrina mexicana se pronuncia, de

plano, en el sentido de referir el cuerpo del delito a los elementos
plenarios del tipo. Distinguiendo entre los de carácter objetivo,
los subjetivos y los normativos, se afirma que el cuerpo del delito
existe cuando se hallan debidamente integrados tales elementos,
en los términos del tipo correspondiente... En suma, hoy se en-
tiende (merced a las reformas de 1983) que el cuerpo del delito se
constituye con todos ‘los elementos que integran la descripción
112 Sosa Ortíz, Alejandro, Los elementos del tipo penal (la problemática de
su acreditación), México, Porrúa, 1999, pp. 2-3.
113 Cfr. Silva Silva, Jorge Alberto, op. cit., p. 318.
de la conducta o hecho delictuoso, según lo determina la ley pe-

nal’ (arts. 122 Cdf. y 168 Cf.). 114
Cabe advertir que el autor citado cambiaría esta postura y en

1995 haría una enérgica defensa en torno a la naturaleza pura-
mente procesal del cuerpo del delito, en la que se pronunciaba
por delimitar las fronteras y comunicaciones entre este y el tipo
penal, tal como veremos más adelante.
Con el regreso del cuerpo del delito en 1999 se consideró que
como éste era equivalente al tipo penal, y ahora se quería evitar
incluir al dolo, se recurrió al sistema anterior (neoclásico) que
consideraba que el tipo penal sólo se integraba con elementos
objetivos, normativos y subjetivos específicos.115
En torno a los antecedentes de esta reforma, Mancera Espino-
sa manifestó en 1998:
Ahora con la propuesta de reforma, se tendrá que acreditar por

definición de la legislación secundaria solo los elementos objeti-
vos del tipo penal (porque eso si no puede negar la reforma que
cuando se refiere a “figura delictiva” esta no puede ser otra cosa
que el tipo penal, al menos hasta donde yo alcanzo a entender) es
decir quedarán fuera, si somos partidarios del causalismo valora-
tivo, los elementos subjetivos del injusto tales como los ánimos,
propósitos o deseos y en caso de ser finalista el dolo, la culpa
y los elementos subjetivos distintos del dolo, y entre el auto de
captura y el de procesamiento, no habrá exigencia de avance pues
seguirán tomando sólo esos elementos objetivos, con los datos su-
ficientes (entiéndase prueba) para acreditarlos y probarlos…116
114 García Ramírez, Sergio, Curso de Derecho Procesal Penal, 5a. ed., Méxi-
co, Porrúa, 1989, pp. 468-469.
115 En este sentido Cfr. Urosa Ramirez, Gerardo Armando, “Consideraciones
críticas en torno al cuerpo del delito en materia federal”, Iter criminis (Revis-
ta de ciencias penales), México, 2a. época, INACIPE, núm. 6, abril-junio de
2003, pp. 211-213.
116 Mancera Espinosa, Miguel Ángel, ¿Elementos del tipo penal o cuerpo del
delito?, Criminalia, México, año LXIV, núm. 2, mayo-agosto, 1998. p. 13.
En 2000, Raúl Plascencia Villanueva cambió de postura117

para considerar que el cuerpo del delito se conformaba con ele-
mentos objetivos, normativos y subjetivos cuando el tipo así lo
requiere:
… el cuerpo del delito se constituye como un elemento del tipo

penal en atención al carácter objetivo de éste y a la característica
de continente de elementos objetivos, subjetivos, normativos y
descriptivos del tipo penal, lo cual nos permite considerar al tipo
penal como un continente y al cuerpo del delito a nivel de con-
tenido.118
b. Conforme al sistema final de acción
Como hemos manifestado, la falta de criterios unánimes acer-

ca del cuerpo del delito y los problemas prácticos para identificar
lo que se debía probar en el cuerpo del delito y en la probable
117 En efecto, en 1996 afirmaba: “Se ha identificado al cuerpo del delito con
la existencia de un hecho punible y se le otorgan como características el estar
integrado por todas las materialidades relativamente permanentes, sobre las
cuales o mediante las cuales se cometió el hecho, así como también cualquier
otro objeto que sea efecto inmediato de ese mismo delito o en otra forma re-
ferido a él a manera de ser utilizado para su prueba”, Plascencia Villanueva,
Raúl, “El cuerpo del delito y los elementos del tipo penal”, ABZ Información y
Análisis Jurídicos, Morelia, año 15, núm. I, 1o. de febrero, 1996, p. 9.
118 Plascencia Villanueva, Raúl, Teoría del Delito, México, UNAM/IIJ,
2000, p. 89. Dicho autor se había pronunciado en los mismos términos en un
trabajo anterior, al manifestar: “Era necesario distinguir entre el cuerpo del
delito y el delito, entendiendo por el primero la materialidad considerada en
sus elementos externos, lo cual resultaba congruente con las definiciones que lo
consideraban como un conjunto de elementos externos o materiales que cons-
tituyen al delito en sí mismo… El cuerpo del delito se constituye como un ele-
mento del tipo penal en atención al carácter objetivo de este y a la característica
de continente de elementos objetivos, subjetivos, normativos y descriptivos del
tipo penal, lo cual nos permite considerar al tipo penal como un continente y
al cuerpo del delito a nivel de contenido. Cita en: Plascencia Villanueva, Raúl,
“El cuerpo del delito y la última reforma constitucional de 1999”, Locus Regis
Actum, Villahermosa, Nueva Época, núm. 21, marzo 2000, p. 7.
responsabilidad,119 llevaron al legislador penal en 1993 a refor-

mar la Constitución y el Código Federal de Procedimientos Pe-
nales a efecto de procurar mayor certeza jurídica sobre las prue-
bas que se necesitaban para privar de la libertad al indiciado para
procesarlo.120 De esta guisa, se substituyó el término cuerpo del
delito por los elementos del tipo penal y al efecto se adoptó lo
señalado por la doctrina finalista que incluye en el tipo tanto los
elementos objetivos y normativos (tipo objetivo) como el dolo o
la culpa y los elementos subjetivos específicos (tipo subjetivo).
En este contexto en 1995 García Ramírez señaló:
Al llevarse a cabo la reforma constitucional de 1993, varió la ter-

minología procesal de la Ley Suprema. Se prescindió de la noción
de cuerpo del delito y se optó por el giro “elementos que integran
el tipo penal”. En algunos de los documentos preparatorios de esa
reforma se adelantó la idea, verdaderamente inaceptable, de que
“tipo penal” era un concepto menos complejo que cuerpo del deli-
to. Asimismo, se dijo que con la nueva expresión acogida en la ley
culminaba un esfuerzo científico a propósito de la teoría general
del delito.
Vale tomar en cuenta, sin embargo, que la idea de cuerpo del
delito fue largamente elaborada por la legislación, la jurispru-
dencia y la doctrina mexicanas, hasta fijar con toda claridad y
suficiencia el sentido de esta antigua expresión. Ciertamente, el
corpus criminis puede significar otra cosa –así, instrumentos para
la comisión del delito – en algunas legislaciones foráneas, pero su
significado era ya univoco en el sistema jurídico mexicano. Por
lo demás el legislador debió tomar en cuenta que aquí viene al
caso una noción de Derecho procesal, no de Derecho sustantivo, y
119 Por el contrario, García Ramírez sostiene que el concepto del cuerpo del
delito era muy claro en México. Cfr. García, Ramírez, “Una reforma constitu-
cional inquietante (la iniciativa del 9 de diciembre de 1997”, Criminalia, Méxi-
co, año LXIV, núm. 1, enero-abril, 1998, pp. 7-9 y 15-16. En el mismo sentido,
cfr. Silva Silva, Jorge Alberto, op. cit., p. 318).
120 Cfr. Moreno Hernández, Moisés, “Análisis de la iniciativa de reformas
Constitucionales en materia penal (artículos 16 y 19)”, Criminalia, México,
año LXIV, núm 1, enero-abril, 1998, pp. 86-87.
respetar el desarrollo de la doctrina en aquel campo, sin perjuicio

de hacer lo mismo, por lo que toca al régimen sustantivo, en el
ámbito que le es propio. En fin, una observación trivial acerca del
cuerpo del delito, el desdén por el desenvolvimiento de la doctri-
na y la terminología mexicanas y el prurito reformista, llevaron a
modificar innecesariamente el texto constitucional para hablar, en
lo sucesivo, de los “elementos del tipo penal” o “que integran el
tipo penal del delito que se impute” al inculpado.121
La enérgica crítica de García Ramírez tiene mucho sustento

doctrinal, pues efectivamente, si ya había cierta tendencia a iden-
tificar el cuerpo del delito con el tipo penal, a partir de la reforma
quedaba claramente sustituido uno por otro y se consumaba la
confusión entre los conceptos procesales y los sustantivos, que
permanecería aún con el regreso del cuerpo del delito a la legis-
lación.
En 2003 Urosa Ramírez consideró lo siguiente en torno a la
reforma de 1999:
Entre la exposición de motivos que sugiere rescatar el concepto

material del tipo – conforme al sistema causal clásico – proyec-
tado al cuerpo del delito y reconocido por la jurisprudencia de
la Suprema Corte desde hace más de un siglo, la ley reformada
lo hace en otro y finalmente mantiene los mismos requisitos y
elementos que supuestamente justifican las modificaciones res-
pectivas, pero bajo una embrollada y desordenada redacción que
presenta serios problemas de interpretación, muy por debajo del
artículo derogado.
En efecto, aunque la exposición señala que el corpus delicti
debe constituirse con el conjunto de los elementos objetivos o
externos que constituyan la materialidad del hecho delictivo, el
actual artículo 168 incluyó textualmente a los normativos, en con-
traste con el planteamiento original y acercándose a los mismos
aspectos que constituían los elementos del tipo en 1994; acon-
teciendo lo mismo con los elementos subjetivos del injusto, no
121 García Ramírez, Sergio, El nuevo procedimiento penal mexicano. La re-
forma de 1993-1994, 2a. ed., México, Porrúa, 1995, p. 155.
obstante que el citado numeral no precisa la ubicación sistemática

de estos, las tesis jurisprudenciales que se han adoptado con pos-
terioridad a la reforma los colocan dentro del cuerpo del delito, es
decir, que contrariamente a lo que señala la exposición de moti-
vos, el cuerpo del delito se compone exactamente con los mismos
elementos que integraban el tipo –objetivos, normativos y subje-
tivos- y con la metodología propia del finalismo, tan criticados en
la multicitada exposición y fundamento de la reforma.122
El mismo autor sigue diciendo
En la praxis los resultados son desastrosos, pues no existen cri-

terios uniformes sobre el alcance de la reforma… encontramos
diversas resoluciones que veladamente continúan aplicando la
legislación derogada o solamente modifican el término “elemen-
tos del tipo” por “cuerpo del delito” de acuerdo a la nueva legis-
lación, pero manteniendo el corpus delicti con el contenido de
aquellos.123
c. Conforme al sistema funcionalista
Tal como manifesté al inicio de esta obra, la relación tan estre-

cha entre “cuerpo del delito” y “tipo penal”, nos llevó a muchos a
confundir el primero con el segundo y, a partir de este mal enten-
dido, pretendí interpretar el cuerpo del delito aplicando la concep-
ción del tipo en la teoría funcionalista y consideré que la referencia
a los elementos normativos en el cuerpo del delito nos permitía
utilizar de manera fundamentada la teoría de la imputación nor-
mativa del resultado a la conducta, lo cual dejé plasmado en los
siguientes términos:
Tradicionalmente se ha considerado que los tipos penales no

siempre requieren de elementos normativos. De ahí que el legis-
122 Urosa Ramirez, Gerardo Armando, op. cit., pp. 212 y 213.
123 Ibidem, p. 221.
lador mexicano sólo se refiera a dichos elementos para integrar el

cuerpo del delito cuando la conducta-típica lo requiera, es decir,
cuando hayan quedado plasmados en el tipo de manera expresa.
No obstante, desde nuestro punto de vista los elementos norma-
tivos también sirven para delimitar el alcance de la descripción
plasmada por el legislador en los elementos objetivos, de ahí que
la interrelación entre ambos elementos requiere de un análisis
conjunto…
El fundamento legal para la aplicación de la teoría de la impu-
tación normativa del resultado a la conducta lo encontramos en
el artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, el
cual señala que para la integración del cuerpo del delito se deberá
atender a los elementos normativos cuando el tipo así lo requiere.
Con esta expresión no sólo se debe atender a los elementos nor-
mativos expresos en el tipo, pues el legislador mexicano utilizó
el término “requerir”, y eso es lo que ocurre en varios supuestos
en los que no tenemos certeza si el resultado se le puede atribuir
a la conducta del sujeto, y por ello es necesario atender a criterios
normativos que nos ayuden a delimitar los alcances del tipo.124
Como se podrá ver más adelante, he cambiado de opinión,

pero para expresar mi nueva concepción conviene seguir anali-
zando a los autores nacionales y hacer un breve recorrido sobre
el cuerpo del delito a nivel internacional.
C. El cuerpo del delito identificado con la tipicidad
En 1973 Herrera Lasso señalaba:
Cuerpo del delito y tipo. Dada la connotación constitucional

del término cuerpo del delito, es fácil concluir que entre tipo y
cuerpo del delito existe una relación de continente y contenido,
pues siendo el primero un concepto penal abstracto y el segundo
una noción procesal que mira a la realidad, comprobar el cuerpo
124 Díaz Aranda, Enrique, Teoría del delito (doctrina, jurisprudencia y casos
prácticos), México, Straf, 2006, pp. 89 y 92.
del delito no es otra cosa que verificar plenamente, en el caso

concreto, la existencia de todos y cada uno de los elementos que
cumplen el tipo.
Cuerpo del delito y juicio de tipicidad. Tipicidad es la cuali-
dad común a los hechos y al derecho de corresponder entre sí.
El juicio lógico que permite hacer tal declaración de corres-
pondencia requiere, previamente la verificación de esos hechos
y ese derecho.
Verificar el derecho –asentamos en un principio- , es compro-
bar la existencia del tipo concreto y de los elementos que lo inte-
gran. Verificar los hechos que cumplen el tipo es, según creemos
haber demostrado, comprobar el cuerpo del delito.
Por ello podemos afirmar que entre cuerpo del delito y juicio
de tipicidad la relación es de antecedente a consecuente.125
D. El cuerpo del delito como injusto penal
En 1996 Estuardo Mario Bermúdez Molina, con motivo de la

reforma de 1994, señaló:
... la inclusión del concepto de elementos del tipo en el sistema

procesal penal pretende obligar a la observancia de condiciones
mínimas para poder afectar la esfera de libertad de los indivi-
duos. Esto fuerza la actualización jurídico-penal de los órganos
de dicho sistema de justicia penal, obliga a tomar en cuenta la
evolución de la ciencia jurídico-penal, al menos por lo que hace
a la tipicidad. En esto estriba su valor y es esto lo que legitima
su pretensión. Creemos que una vez cumplidas estas metas, el
tipo debe necesariamente desaparecer del horizonte procesal y re-
tornar al lugar que singularmente le corresponde en la teoría del
delito, a que pertenece.
En su momento, la figura del cuerpo del delito deberá resurgir
como Ave Fénix, en forma vigorosa y renovada, para comprender
dentro de su concepto a la antijuridicidad como parte integrante
del mismo, con las consecuencias que ello entraña, sobre todo
125 Herrera Lasso y G., Eduardo, “El cuerpo del delito”, Criminalia, México,
año XXXIX, núm. 11-12, noviembre-diciembre, 1973, p. 492.
en nuestro sistema procesal penal constitucional. La alternativa

podría ser la creación de un nuevo concepto que guarde total con-
sonancia con el derecho sustantivo penal, como, por ejemplo, el
de “injusto penal”, comprensivo de la antijuridicidad. Entonces
se emitirían las resoluciones jurídicas que afecten las garantías
de libertad, sobre la base de establecer no sólo la existencia de
una acción típica, sino también que ésta fue realizada antijurídi-
camente; y así, al pronunciarse las referidas resoluciones, legiti-
madas en la existencia de un injusto penal y, coetáneamente, en
su contrapartida procesal, la responsabilidad penal (probable o
plena, según se trate de la resolución que corresponda), quedaría
garantizado el principio de seguridad jurídica que caracteriza al
procedimiento penal. Se alcanzaría procesalmente, en fin, una co-
herencia entre el objeto de reproche (injusto penal) y el reproche
mismo (culpabilidad), afirmándose el delito y sus correspondien-
tes consecuencias jurídicas. 126
En el mismo sentido se pronunció Carrera Domínguez en

1993, al señalar:
En el presente siglo, el concepto del cuerpo del delito ha evolu-

cionado y se ha identificado como la comprobación del juicio de
tipicidad, estos es, verificar si la conducta que se da en el mundo
fáctico tiene correspondencia exacta con la descripción típica que
se contiene en la norma penal. Sobre el particular no debemos
olvidar el concepto de tipo y tipicidad atribuible a Ernst Beling
en 1906. Ahora bien, si el cuerpo del delito lo equiparamos con
el juicio de tipicidad, primeramente debemos tener claridad en
los contenidos del tipo, de acuerdo a la postura dogmática que se
adopte. Así vemos que Franz von Liszt, Beling y otros contem-
plan al tipo con elementos objetivos, y objetivos descriptivos que
vendrían a ser la parte externa de la conducta, o sea la manifesta-
ción de la voluntad, dejando a un lado el contenido de la volun-
tad, posteriormente gracias a las aportaciones de Hegler y Mayer,
que es desarrollada por Mezger, advierten que algunos tipos es-
126 Bermúdez Molina, Estuardo Mario, Del cuerpo del delito a los elementos
del tipo, México, PGR, 1996, pp. 86 y 87.
tán compuestos de elementos objetivos descriptivos, normativos

y otros como elementos subjetivos… Ahora bien, ya nos podemos
preguntar qué relación tiene este devenir histórico del concepto
del cuerpo del delito, el tipo penal y sus reglas de comprobación,
y diremos que tiene una relación inminente, ya que de acuerdo
con la postura dogmática penal que se adopte se aplicarán las re-
glas de comprobación del cuerpo del delito.127
Como se puede apreciar, Carrera Domínguez vinculó tanto el

concepto de cuerpo del delito con el de tipo penal, que terminó
por identificarlos y hacer depender al primero de las concepcio-
nes doctrinales que se tuvieran del segundo, incluso fue más allá
al considerar que en el cuerpo del delito se debía analizar el tipo
penal conforme a la sistemática finalista, es decir, incorporar a
los elementos objetivos, normativos y subjetivos específicos del
tipo, al dolo y la culpa y no sólo eso, sino que también había que
analizar la antijuridicidad.128 De tal forma, que en el cuerpo del
delito se analizaría el tipo y la antijuridicidad, es decir el injusto
penal.
2. Probable responsabilidad
De acuerdo con Franco Sodi la probable responsabilidad pro-

viene del pensamiento de Almaraz, autor del código penal de
1929, quien seguía los postulados de la escuela positiva y, por
ello, se considera que proviene de la llamada “responsabilidad
social”, conforme a la cual:
... el concepto legal mexicano de responsabilidad. El sujeto ac-

tivo del delito es responsable de su acto (físicamente imputable
a él), porque vive en sociedad y representa un peligro social; es
también precisamente porque ha ejecutado ese delito y debe im-
127 Carrera Domínguez, José Guadalupe, “Cuerpo del delito”, Criminalia,

México, núm. 1, año LIX, enero-abril, 1993, pp. 22-23.
128 Cfr. Ibidem, 24-27.
ponérsele una pena en defensa de la sociedad; pero ¿qué pena?;

la que el juez elija entre el mínimo y el máximo correspondiente,
teniendo en cuenta las circunstancias precisadas en el artículo 52
del Código Penal que se comprueben durante la instrucción y,
además, el grado que se fija por la participación que el individuo
haya tomado en el delito: autor material o intelectual, cómplice en
sus múltiples formas, o encubridor.129
Como se puede apreciar, de lo señalado por Franco Sodi se des-

prende que en la probable responsabilidad, en términos de la mo-
derna dogmática, se analiza si el sujeto cometió el delito (la con-
ducta típica, antijurídica y culpable) como autor o partícipe.
Así, en 1973 Herrera Lasso señaló:
El cuerpo del delito como fase externa puede escindirse de la no-

ción de responsabilidad, y debe hacerse por motivos de orden téc-
nico constitucional. En el momento de comprobación de la mate-
rialidad del hecho delictivo no tiene por qué hacerse referente al
sujeto; es un concepto impersonal, pero absolutamente concreto,
pues comprende a la conducta en el más objetivo de los sentidos
en cuanto aparece descrita en la definición legal de tipo… La no-
ción que se comenta es impersonal, ello es, no guarda relación
alguna con el agente, pues se refiere al hecho (en la contraposi-
ción). EL problema de la responsabilidad es personal y diferente
a la materialidad del hecho cuya existencia se afirma.130
No obstante, autores como Díaz de León consideran que en la

probable responsabilidad sólo se analiza el dolo o la culpa, la an-
tijuridicidad, la culpabilidad y la forma de participación.131
Por su parte en 1977 García Ramírez sostuvo: “En síntesis,
cabe decir que es responsable del delito, en los términos que aho-
ra importan, desde el ángulo procesal, quien interviene en su co-
129 Franco Sodi, Carlos, op. cit., p. 278.

130 Herrera Lasso y G., Eduardo, op. cit., p. 496.
131 Díaz de León, Marco Antonio, Código Federal de Procedimientos Pena-
les comentado, 3a. ed., México, Porrúa, 1991, pp. 155- 160.
misión bajo cualquiera de los títulos que prevé el artículo 13 C.

P.”.132 Como se puede apreciar, para el autor citado la probable
responsabilidad se restringe a la forma de autoría o participación
con que el sujeto intervino en el hecho.
En 2002 Raúl González-Salas Campos, señalaba:
La probable responsabilidad es un juicio o decisión provisio-

nal que toma el juez, por medio de la cual se decide en forma
provisional que una persona ha realizado un delito. La probable
responsabilidad significa que existen datos, pruebas, elementos,
por medio de los cuales una persona ha realizado una conducta
delictiva (típica), y por lo tanto se requiere someterla a un proceso
penal. 133
II. La doctrina internacional
El código de procedimientos penales alemán no prevé la figura

del cuerpo del delito, sólo se refiere a las reglas sobre los testigos
(parágrafos 48 a 71) los peritos y la inspección ocular (parágra-
fos 72 a 93) la confiscación, supervisión de telecomunicaciones,
búsqueda de la trama, empleo de medios técnicos, empleo de in-
quisidores clandestinos y registro (parágrafos 94 a 111).
En España se considera que la instrucción gira en torno a las
diligencias cuyo objetivo es comprobar un elemento objetivo (el
hecho presuntamente punible) y un elemento subjetivo (la perso-
na presuntamente responsable de aquél). Dicho elemento objeti-
vo se refiere al cuerpo del delito mientras que el subjetivo es la
probable responsabilidad.
En la época medieval el único medio para acreditar el cuer-
po del delito era la inspección ocular, pero es evidente que hoy
existen muchos medios de investigación (periciales, confesiones,
132 García Ramírez, Sergio, op. cit., p. 357.

133 González-Salas Campos, Raúl, “¿Mejoramos al haber regresado al cuer-
po del delito?, Aequitas Revista Jurídica del Poder Judicial del Estado de Si-
naloa, Culiacán, Segunda Época, núm. 41, julio 2002, p. 90.
testigos), de ahí que la figura del cuerpo del delito es concebida

en España como una serie de diligencias: “que se encaminan al
conocimiento de si los hechos son constitutivos de delito, cómo y
cuáles son los objetos utilizados en su comisión y las consecuen-
cias que puedan derivarse”,134 en el mismo sentido se considera
que es el: “conjunto de materialidades relativamente permanen-
tes sobre las cuales o mediante las cuales se cometió el delito, así
como también cualquier otra cosa que sea efecto inmediato del
mismo o que se refiera a él de tal modo que pueda ser utilizado
para su prueba”.135 Es decir, se conforma con todos aquellos me-
dios de prueba (declaración del imputado, testimoniales, docu-
mentales, peritajes, etcétera) que lleven a la convicción sobre la
existencia de un delito que se deriva de la existencia de objetos o
personas (cosa dañada o cadáver) medios o instrumentos de co-
misión (auto o pistola) y cualquier otro efecto relacionado con el
delito (huellas, rastros o ropas manchadas de sangre). En térmi-
nos generales, a través del cuerpo del delito se busca investigar
el tiempo, medio y objeto.
Por ello Escriche sostuvo desde 1874:
Entiéndese comúnmente por cuerpo del delito la cosa en que o

con que se ha cometido un acto criminal, o en la cual existen se-
ñales de él, como por ejemplo, el cadáver del asesinado, el arma
con que se le hirió, el hallazgo de la cosa hurtada en poder del que
la robo, el quebrantamiento de la puerta; la llave falsa, etc.; pero
en rigor el cuerpo del delito no es otra cosa que la ejecución, la
existencia, la realidad del mismo delito; y así comprobar el cuer-
po del delito no es más que comprobar la existencia de un hecho
que merece pena. Las cosas que se citan como cuerpo del delito,
son efectos, señales, vestigios, monumentos, comprobantes del
delito, y no su cuerpo.
134 Armenta Deu, Teresa, Lecciones de derecho procesal penal, 3a. ed., Ma-
drid, Marcial Pons, 2004, pp. 130-131.
135 Oliva Santos, Andres de la, et al., Derecho procesal penal, 8a. ed., Ma-
drid, Universitaria Ramón Areces, 2007, p. 330.
El cuerpo del delito, ó sea la existencia del delito, es la cabeza

y fundamento de todo proceso criminal; porque mientras no cons-
te que ha habido un delito, no se puede proceder contra persona
alguna. Antes de buscar un homicida es necesario tener la seguri-
dad de que se ha cometido un homicidio, pues proceder contra el
autor de un crimen que no consta haberse perpetrado, es lo mismo
que buscar la causa de un fenómeno que no aparece.136
Sin embargo, para Jiménez Asenjo:
La expresión forense, cuerpo del delito, dice García Goyena no

se ha explicado con toda la necesaria exactitud, de tal manera
que se aplica a ideas diferentes. Según algunos prácticos, es el
efecto resultante del hecho criminal y, según otros, el instrumen-
to o instrumentos con los que se ha consumado el delito. Pero
esta última opinión es absurda porque resultaría que muchos de-
litos no lo serían ya que consisten en una inacción para la que no
se necesita instrumento. Según la primera, como en realidad con-
siste en el hecho ilegal y su efecto, habría distintos cuerpos del
delito según estos efectos; como si se da una puñalada, habrá un
homicidio o lesiones, según el efecto que dé este resultado o por
el contrario se llegue a la muerte... [concluye diciendo] Cuerpo
del delito es todo lo que acusa su existencia.137
La Ley de Enjuiciamiento Criminal Española contempla un

capítulo completo para regular el cuerpo del delito (artículos 334
al 367) señalando en el primero de ellos:
Artículo 334. El juez instructor procurará recoger en los prime-

ros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera
clase que puedan tener relación con el delito, y se hallen en el
lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder
136 Escriche, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia,

actualizado por León Galindo y de Vera y José Vicente y Cervantes, t. II, Ma-
drid, Imprenta de Eduardo Cuesta, Rollo 6, Bajo. 1874, p. 588.
137 Jiménez Asenjo, Enrique, Derecho procesal penal, Revista de Derecho
Privado, Madrid, vol. I., pp. 443 y 444.
del reo, o en otra parte conocida, extendiendo diligencia expresi-

va del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, describién-
dolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los
mismos y de las circunstancias de su hallazgo.138
En el Diccionario Básico Jurídico, se dice: “Cuerpo del delito.

Objeto o medio empleado para la comisión del delito.// cosa en
la que existen señales del hecho perpetrado”.139
Aragoneses Martínez considera que el cuerpo del delito es:
“El conjunto de materialidades relativamente permanentes sobre
las cuales o mediante las cuales se cometió el delito, así como
también cualquier otra cosa que sea efecto inmediato del mismo
o que se refiera a él de tal modo que pueda ser utilizado para su
prueba”.140
Para Armenta Deu: “Bajo la rúbrica de cuerpo del delito la ley
regula una serie de diligencias muy relacionadas con la anterior
[inspección ocular], que se encaminan al conocimiento de si los
hechos son constitutivos de delito, cómo y cuáles son los obje-
tos utilizados en su comisión y las consecuencias que puedan
derivarse”.141
Para Ramos Méndez el cuerpo del delito “engloba cualquier
tipo de referencia a los rastros visibles que puede dejar cual-
quier hecho delictivo”.142
Cabe decir que recoger y asegurar el cuerpo del delito es una
de las diligencias fundamentales del proceso penal español.143
En la jurisprudencia española también se pueden encontrar re-
soluciones que describen claramente lo que se entiende por cuer-
138 Muerza Esparza, Julio, Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras normas

procesales, 10a. ed., Navarra, Thomson Aranzadi, 2005, p. 92.
139 Diccionario básico jurídico, 4a. ed., Granada, Comares, 1994, p. 129.
140 Cita en Oliva Santos, Andrés de la, et. al., op. cit., p. 330.
141 Armenta Deu, Teresa, op. cit., pp. 130-131.
142 Ramos Méndez, Francisco, Enjuiciamiento criminal (octava lectura
constitucional), Barcelona, Atelier, 2006, p. 178.
143 Ramos Méndez Francisco, Enjuiciamiento criminal (octava lectura cons-
titucional), Barcelona, Atelier, 2006, p. 129.
po del delito, entre las cuales podemos citar la Sentencia del Tri-
bunal Supremo del 6 de febrero de 1982 (RJ 1982/633):
Por cuerpo del delito, ha de entenderse según la rúbrica general

que antecede al art. 334 de la L. E. Crim.: las armas, instrumen-
tos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el
delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió, en sus inme-
diaciones, en poder del reo o en otra parte. Este concepto procesal
amplio, que viene a mezclar el cuerpo, y los instrumentos, precisa
de una mayor concreción técnica y así la doctrina considera, bien
que son todas las materialidades relativamente permanentes sobre
las cuales o mediante las cuales se cometió el delito, así como
también cualquier otra cosa que sea efecto inmediato del delito
mismo o que se refiera a él de tal modo que pueda ser utilizado
para su prueba. El verdadero cuerpo del delito doctrinalmente,
sería la persona o cosa objeto del delito. Más moderadamente se
distingue entre cuerpo material del delito, sobre el que recae éste;
cuerpo del delito accidental, que se incorpora a los autos como
piezas de convicción; cuerpo del delito por situación que tienen
relación con el mismo, por el lugar, por entrar en el mismo sitio
del delito, en las inmediaciones, en poder del reo o de tercero.
La jurisprudencia apenas ha tenido ocasión de pronunciarse en
general, haciéndolo sobre delitos concretos: en hurto, el que se
aprovecha de la leña cortada, el que adquiere libros y manuscritos
procedentes de sustracción, o alhajas, metales, abrigos, caballe-
rías hurtadas. En robo, los títulos robados, la cantidad robada. En
homicidio, el cadáver, viniendo así a sostener la noción legal pro-
cesal de los artículos 334 y sigts. de la L. E. Crim.144
Asimismo, en la Sentencia del Tribunal Supremo del 24 de

octubre de 1990 (RJ 1990/8223) se señaló:
Habida cuenta de que, las denominadas piezas de convicción, que

han de elevarse por el Instructor a la Audiencia, al concluir el
sumario, y que han de estar presentes y visibles durante las sesio-
nes del juicio oral, pueden consistir en el «corpus delicti», en los
144 http://nuevo.westlaw.es/wles/app/search/template?tid=jurisprudencia.
efectos del delito o en los instrumentos del mismo; siendo estos

últimos los que más frecuentemente merecen ese calificativo de
piezas de convicción, ha de entenderse bien denegada, por la Au-
diencia de origen, la aportación de una navaja, efectuada por el
acusado, Jesús Manuel P. D., en trámite de calificación provisio-
nal, y a la que califica de «pieza de referencia», pues, las piezas
de convicción, han de recogerse o hallarse «in situ» o recobrarse,
previa búsqueda, durante la fase de investigación y preparación,
y no surgir intempestivamente y como generación espontánea, en
momento procesal inadecuado, sin garantía alguna de fiabilidad y
constituyendo una hábil maniobra para que, los acusados o acusa-
do puedan, interesadamente, empalidecer o empequeñecer la gra-
vedad de su comportamiento. Así pues, procede la desestimación
conjunta del motivo primero del recurso formalizado por P. D.
y apoyado en el número 1.º del artículo 850 de la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal, y del también primer motivo «pro forma»
del recurso que, con el mismo fundamento adjetivo, articuló el
acusado F. M.145
En Argentina, Goldstein señala:
Cuerpo del delito es, entonces, la prueba de la existencia del que-

brantamiento de la ley; todo objeto que sirve para hacerlo constar.
La materialidad de la infracción. El conjunto de los elementos
materiales que forman el delito. Comprende, no solo los elemen-
tos físicos cuyo concurso es indispensable para que la infracción
exista, sino también los elementos accesorios que se refieren al
hecho principal, particularmente las circunstancias agravantes,
como la infracción, las violencias, las amenazas, etc. Es pues,
tanto la persona o cosa en quien se concreta la realidad objetiva
del delito, como todas las manifestaciones exteriores que tengan
una relación más o menos inmediata con la infracción. 146
145 http://nuevo.westlaw.es/wles/app/search/template?tid=jurisprudencia.
146 Goldstein, Sergio, Diccionario de Derecho Penal, Buenos Aires, Biblio-
gráfica Omeba, Editores-Libreros, pp. 124-125.
No obstante, los autores recientes de Argentina ya no hacen

referencia al cuerpo del delito sino al hecho delictuoso.147
En Colombia, Guerrero no se refiere al cuerpo del delito sino
a que: “El ejercicio de la investigación penal requiere que la Fis-
calía valore la existencia de suficientes motivos y circunstancias
fácticas que indiquen la existencia de un delito”.148
En Chile se hace referencia al “hecho que revistiere caracteres
de delito”, ello en seguimiento de lo establecido en el artículo
180 del Código Procesal Penal de dicho país que establece:
Artículo 180 Investigación de los fiscales. Los fiscales dirigirán

la investigación y podrán realizar por sí mismos o encomendar
a la policía todas las diligencias de investigación que consideren
conducentes al esclarecimiento de los hechos.
Sin perjuicio de los dispuesto en el párrafo 1º de este título ,
dentro de las veinticuatro horas siguientes a que tomare conoci-
miento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de
delito de acción penal pública por alguno de los medios previstos
en la ley, el fiscal deberá proceder a la práctica de todas aquellas
diligencias pertinentes y útiles al esclarecimiento y averiguación
de mismo, de las circunstancias relevantes para la aplicación de
la ley penal, de los partícipes del hecho y de las circunstancias
que sirvieren para verificar su responsabilidad. Asimismo, deberá
impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulte-
riores.
147 Cfr. Dayenoff, David Elbio, Cuestiones sobre derecho procesal penal
(elimputado, derechos de la víctima y el testigo, la querella, derechos del impu-
tado, nulidades, instrucción, medidas de coersión, prisión preventiva, modelos
de escritos procesales), Argentina, Quórum, 2004, p. 74.
También, Dálbora, Francisco J., Código procesal penal de la Nación (ano-
tado, comentado, concordado), 5a. ed., Buenos Aires, LexisNexis Abeledo-
Perrot, p. 329.
148 Guerrero P., Oscar Julián, Fundamentos tórico constitucionales del nuevo
proceso penal, 2a. edición, Bogotá, Colombia, Ediciones Nueva Jurídica, 2007,
p. 166.
Los fiscales podrán exigir información de toda persona o fun-

cionario público, los que no podrán excusarse de proporcionarla,
salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley.149
Conforme a lo anterior manifiesta Núñez Vásquez:
A los fiscales del ministerio público les corresponde, por una

parte, dirigir la investigación, realizando, directamente por sí o
por intermedio de la policía, la ejecución de todas las diligencias
perquisivas necesarias para acreditar la existencia del delito y de-
terminar a la persona del delincuente; y, por la otra, promover la
acción penal pública y sustentarla hasta la terminación del juicio
criminal por sobreseimiento o sentencia definitiva.
Para el logro del primero de tales propósitos, la ley faculta
a los fiscales del ministerio público para que por vía de prue-
ba, cumpliendo los requisitos legales, entre otras medidas, ha-
gan comparecer al imputado, a la víctima y a los testigos para
tomarles la declaración acerca del delito y sus circunstancias;
sometan a exámenes periciales corporales y médicos al imputa-
do y a la víctima; ordenen exhumación de cadáveres, decreten
informes periciales caligráficos o soliciten del juez que ordene la
fotografía, filmación u otros medios de reproducción de imágenes
conducentes al esclarecimiento de los hechos; dispongan la in-
terceptación de comunicaciones telefónicas o de otras formas de
telecomunicaciones, etc.150
En Honduras Ferrera Turcios y Gómez Colomer, señalan:
El cuerpo del delito es, en sentido estricto, la persona o cosa obje-

to del delito. Por tanto, debemos distinguir ambos supuestos:
1º) Si es una persona que esté muerta, prevé la ley que, cuando
el fallecimiento de una persona se haya producido por causas no
149 Pfeffer Urquiaga, Emilio, Código procesal penal anotado y concordado,
Santiago, Chile, Editorial jurídica de Chile, 2001, pp. 199-200.
150 Nuñez Vásquez, J. Cristóbal, Tratado del proceso penal y del juicio oral
(el procedimiento ordinario, los recursos en el proceso penal, los procedimien-
tos especiales y la ejecución de la sentencia, t. II. Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2003, pp. 31-32.
naturales, o de forma súbita, o cuando se sospeche que es con-

secuencia de un hecho punible, se tomen una serie de medidas,
que pueden llegar a ser dos: levantamiento e identificación del
cadáver, y su autopsia…
2º) Si es una cosa, el CPPHond. recoge los dos supuestos más
trascendentes, a saber, que la cosa la lleve encima el propio sos-
pechoso, o que se encuentre en un vehículo. En ambos casos, con-
juntamente con la cosa objeto del delito, v.gr. una huella, se puede
practicar la medida para obtener lo que en terminología europea
se llama piezas de convicción y en el CPPHond efectos materiales
que tengan relación directa o indirecta con la comisión del delito,
v.gr., el arma homicida. Téngase en cuenta que las piezas de con-
vicción no constituyen prueba, sino que son objetos ilustradores
de cómo se han producido los hechos.151
En Perú se le concibe bajo el rubro de pesquisas, sobre las cua-

les señala Peña Cabrera Freyre:
La pesquisa consiste fundamentalmente en las investigaciones

policiales, que se efectúan en determinados lugares o personas,
a fin de obtener u adquirir cualquier objeto y elemento, que sirva
para esclarecer la presunta comisión de un hecho punible, es en
realidad una inspección, pues importa el desplazamiento in situ al
lugar de los hechos. En efecto, la clave en el éxito de la investi-
gación, radica en acopiar todos los elementos que sean necesarios
para poder dilucidar el objeto de prueba, en tal medida, se hace
necesario buscar en cuanto lugar sea posible, elementos idóneos
para sostener la imputación delictiva. El propósito entonces es
buscar, en el lugar que se practica la pesquisa, cualquier objeto
que se encuentre relacionado con la investigación criminal. La
medida busca entonces, adquirir, obtener y recoger estas fuentes
de prueba, a efectos de conservarlas o secuestrarlas para colmar
los fines de la investigación.152
151 Cuellar Cruz, Rigoberto et al., Derecho procesal penal de Honduras (ma-
nual teórico-práctico), Tegucigalpa, Honduras, 2004, pp. 305-306.
152 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Exégesis del nuevo código procesal
penal, Lima, Perú, Rodhas, 2006, p. 566.
En Venezuela Chiossone:
La ley no define lo que es el ‘cuerpo del delito’ pero, si la base

del procedimiento (proceso) es un hecho real, producto de una
acción u omisión previstos en la ley como delito o falta, el cuerpo
del delito no es otra cosa que el hecho mismo, o sea, el tipo-
transgresión (sic.). Así, en el homicidio, el cuerpo del delito es la
persona muerta por la acción u omisión voluntaria de alguien, o
sea, del sujeto activo. 153
III. Posición personal. Cambio de opinión
La intrínseca relación entre los hechos de la realidad y su des-

cripción en la ley como delito nos llevaron poco a poco a vin-
cularlos de forma tan estrecha que los llegamos a confundir. En
efecto, después del largo recorrido que hemos realizado pudimos
constatar cómo es que, tanto a nivel legislativo como jurispru-
dencial y doctrinal, se fue dando esta transformación y sustitu-
ción del cuerpo del delito por los elementos del tipo penal.
El razonamiento era lógico, pues si los hechos sólo son rele-
vantes para el derecho penal cuando están descritos en la ley, y
esa descripción corresponde al tipo penal, entonces lo que había
que comprobar eran todos los elementos que lo integraban y para
ello se debía atender los postulados del sistema que se adoptara:
clásico (elementos objetivos), neoclásico (objetivos, normativos
y subjetivos específicos), final (objetivos, normativos, dolo o cul-
pa y subjetivos específicos) o funcional (objetivos, normativos,
incluidos los de imputación, dolo o culpa y subjetivos especí-
ficos). Ello, como ya he señalado en el análisis de los autores
nacionales, me llevó a proponer una interpretación funcionalista
social del cuerpo del delito, en la cual, en realidad, sólo lo susti-
tuí por el tipo mismo.
153 Chiossone, Tulio, Manual de Derecho Procesal Penal, 2a. ed., Caracas,
Cursos de Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela,
1972, pp. 125-126.
Pese a lo que sostuve antes, después de analizar la legislación,

jurisprudencia y doctrinas nacionales y de otros países, me doy
cuenta de mi error, pues una cosa es el hecho que sucede, otra el
sujeto que realiza el hecho y otra la forma de analizar y valorar
tanto al hecho como al sujeto que lo realiza.
En el mundo fáctico ocurren muchísimos hechos a cada se-
gundo, los cuales se pueden analizar desde todas las áreas del
conocimiento (física, química, geografía, sociología, etcétera)
pero de todo ese conjunto de sucesos materiales sólo algunos son
relevantes para el derecho penal y para identificarlos es necesario
recurrir a lo descrito en la ley, siendo exactamente el tipo penal
la norma en que el legislador ha captado ese hecho que constitu-
ye la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado. Una
vez que se identifica el hecho relevante para el derecho penal
es importante saber cuáles son los medios y formalidades para
probarlo y de eso se encarga la legislación adjetiva a través del
llamado cuerpo del delito. Es decir, una persona puede encontrar-
se sobre el pasto sin que eso sea relevante para el derecho penal,
porque no está descrito en ningún tipo penal, pero si la persona
está muerta, ello supone la lesión del bien jurídico vida y eso
sí está previsto en el tipo de homicidio (muerte), pero dicho tipo
penal no sólo describe el resultado si no la conducta de una per-
sona a quien se le puede atribuir, por lo cual se debe investigar si
existen elementos para considerar que se da dicho binomio, pues
si la causa de la muerte fue un rayo que fulminó a la persona, en-
tonces no habrá un hecho relevante para el derecho penal ni cuer-
po del delito alguno, sólo habrá un hecho de la naturaleza. Pero
si de la investigación se deduce que la muerte fue una herida de
bala y, por tanto, se debe a la conducta de una persona, entonces,
el hecho cobra relevancia y se convierte en el cuerpo del delito,
cuyos medios y formalidades para su acreditación están previstos
en el código adjetivo y se deja para la probable responsabilidad la
investigación y valoración de la conducta del sujeto que disparó
el arma.
Conforme a lo dicho anteriormente, en el cuerpo del delito se

valora y acredita el hecho en sí mismo, mientras que en la proba-
ble responsabilidad se valora al autor del hecho, de tal forma que
si después de todas las valoraciones del derecho penal sustantivo
y de las formalidades previstas en el derecho procesal penal se
concluye que el autor realizó una conducta típica, antijurídica y
culpable, entonces se podrá afirmar que es responsable penal-
mente por la comisión de un delito y, por tanto, proceder a seña-
lar la pena que amerite.
El planteamiento aquí propuesto requiere de una delimitación
más detallada del cuerpo del delito, pues si éste es un hecho re-
levante para el derecho penal, ello nos podría volver a confundir
con todos los elementos que contempla el tipo penal, pero debe-
mos recordar que una cosa es el hecho y otra el autor, ambos des-
critos en el tipo, así, el tipo puede hacer una descripción objetiva,
normativa y subjetiva, pero sólo las primeras dos descripciones
se pueden aplicar al hecho en sí mismo ¡jamás las últimas! por-
que ellas, además de las objetivas y normativas, corresponden
exclusivamente al autor. Por ello, el cuerpo del delito se res-
tringe a probar o acreditar, conforme a las reglas procesales, la
existencia del hecho relevante para el derecho penal conforme
a los elementos objetivos del tipo penal y, cuando así se requiera,
los normativos.
Esta idea del cuerpo del delito como el hecho que acontece
y que es valorado conforme al tipo, se puede constar si separa-
mos los dos componentes del primero: “cuerpo” y “del delito”.
El cuerpo es algo puramente material o exteriorizado y existe
con independencia del segundo. Así por ejemplo, si dos personas
tienen relaciones sexuales existe un hecho materializado, pero
sólo podrá ser “del delito” si cuando procedemos a su valoración
descubrimos que dichas personas estaban siendo infieles a sus
respectivos cónyuges y que ello está descrito (objetiva y norma-
tivamente) como un adulterio en el tipo penal. Lo anterior forma
parte de una constatación (objetivo-valorativa) del cuerpo del de-
lito, el cual como tal puede desaparecer si, como ocurre en mu-
chos legislaciones estatales, es derogado el tipo que lo describe.

Pero esa derogación sólo implica la desaparición de la relevancia
del hecho para el derecho penal como adulterio y cuerpo del de-
lito procesalmente hablando, pero su naturaleza de hecho sigue
existiendo, porque hubo relaciones sexuales.
Por otra parte, corresponde a la responsabilidad penal el aná-
lisis del autor y en ella se determina si conforme a los elementos
objetivos, normativos y subjetivos (incluidos el dolo, la culpa y
los elementos subjetivos específicos) previstos en el tipo, su con-
ducta es prohibida o típica y de allí se pasa a la antijuridicidad y
la culpabilidad para sostener que se cometió un delito.
Por supuesto que, siguiendo el principio de accesoriedad li-
mitada, si hay una conducta de un autor principal que es res-
ponsable de la comisión de un delito y hay otras personas que lo
ejecutaron conjuntamente o colaboraron en su perpetración, ello
será motivo de determinación sobre la forma de autoría y partici-
pación (fórmulas de ampliación de la punibilidad) cuyo análisis
también corresponde a la responsabilidad penal.
Así, aunque el nuevo texto de los artículos 16 y 19 de la
CPEUM ya no contempla las figuras cuerpo del delito y probable
responsabilidad, esto no implica que el legislador las haya que-
rido eliminar del nuevo proceso penal acusatorio, sino que sim-
plemente quiso evitar más confusiones al referirse claramente a
los datos que establecen la existencia de un hecho relevante para
el derecho penal, los cuales conforman en strictu sensu al cuerpo
del delito (datos que lleven a la convicción de que el hecho acae-
cido está descrito en un tipo penal y se debe investigar). Mien-
tras que las pruebas que evidencian que una determinada persona
cometió el delito (acreditar que la conducta del sujeto es típica,
antijurídica, culpable) y su forma de autoría y participación, co-
rresponden a la antigua probable responsabilidad. Por lo cual, la
referencia a las citadas figuras procesales en los códigos adjeti-
vos que todavía las contemplan no contravienen a la CPEUM,
porque sólo se refieren a distintas denominaciones al sustituir
conceptos (el cuerpo del delito y la probable responsabilidad) por
descripciones (datos que establecen la comisión del hecho delic-

tuoso y la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó
en su comisión) que eviten más confusiones.
Toda la polémica sobre las pruebas necesarias para acreditar el
cuerpo del delito o los elementos del tipo penal, se concentró en
discutir si se había vuelto al causalismo (sistema clásico) o si de-
bíamos mantenernos en la adopción del sistema final de acción.
Sin embargo, la verdadera esencia del problema no radicaba en
la adopción de posturas dogmáticas, sino en las pruebas que se
requerían para mantener privada de la libertad a una persona du-
rante el proceso penal. Esta última es una cuestión de carácter
procesal que obedece a decisiones de política criminal que adop-
ta el Estado y que son totalmente ajenas a la dogmática jurídico
penal.
Capítulo sexto
GRADO DE PRUEBA DE LOS ELEMENTOS DEL CUERPO
DEL DELITO Y DE LA PROBABLE RESPONSABILIDAD
EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO
Antes de iniciar con el grado de prueba requerido para privar

de la libertad a una persona, conviene tener presentes los diferen-
tes modelos de prueba. De acuerdo con ambos,
mientras el principio acusatorio, es decir la separación entre fun-

ción de acusación y función de juzgar es reconocida en general en
Europa y Estados Unidos, existen notables diferencias respecto a
la producción y presentación de la prueba, así como en la signifi-
cación de cada una de las etapas del procedimiento. Con Perron
podemos distinguir por lo menos tres estructuras de procedimien-
to acusatorio desde el punto de vista del derecho a la prueba. El
procedimiento instructorio, en el que el tribunal (co)determina la
recepción de la prueba, porque existe un deber general de inves-
tigar de oficio y es posible una preparación con base en las actas
instructorias (Alemania, Francia, Países Bajos, Austria y Portu-
gal). El procedimiento contradictorio, en el que las partes aportan
pruebas por sí y las presentan en la audiencia principal contradic-
toria ―que en la práctica se celebra raras veces― sobre la cues-
tión de culpabilidad (Estados Unidos de América, Inglaterra). El
procedimiento mixto, que combina modelos del procedimiento
instructorio (Italia, Japón y Suecia).154
154 Ambos, Kai, El proceso penal alemán y la reforma en América Latina,

Santa Fé de Bogotá, Ediciones Jurídicas Ibáñez, 1998, p. 29.
167
I. Para detener y aprehender
Inicialmente hay que tener claro que la detención se refiere

estrictamente a un acto material o físico, mientras que la apre-
hensión implica a la primera pero se le agrega una formalidad: la
orden del juez.155 Comencemos por esta última.
Como hemos dicho, de una interpretación puramente grama-
tical del nuevo texto del artículo 16 de la CPEUM se podría sos-
tener que ahora bastará con la simple existencia de datos que es-
tablezcan la sospecha de que una persona cometió un delito para
poder solicitar al juez la orden de aprehensión y, por tanto, privar
de la libertad al indiciado. Sin embargo, esta primera conclusión
no se puede sostener si ponemos en relación la ratio legis de la
reforma (interpretación auténtica). Recordemos que la interpre-
tación auténtica nos llevó a la conclusión de que la libertad sólo
podrá ser restringida antes de una sentencia condenatoria cuando
exista peligro de fuga, de entorpecimiento del proceso o peligro
para la víctima.
Se debe recordar que con el modelo inquisitorial, anterior a
las reformas, bastaba con pruebas indiciarias para poder librar la
orden de aprehensión, tal como se puede observar en la siguiente
tesis jurisprudencial:
Aprehensión, orden de. Inaplicabilidad del principio in dubio

pro reo en tratándose de la. Es ineficaz lo aducido con relación
a que en el caso opera el principio in dubio pro reo ante la duda
que dice el recurrente existe sobre los hechos que se le imputan,
pues tal principio es inaplicable tratándose de la emisión de una
orden de aprehensión, dado que para librarla el artículo 16 de la
Constitución Federal no exige que se tenga la plena certeza de
que el indiciado cometió el hecho delictuoso que se le atribuye.
Tribunal Colegiado en Materia Penal del Séptimo Circuito (antes
Tercer Tribunal Colegiado del Séptimo Circuito).156
155 Cfr. Guzmán Wolffer, Ricardo, Las garantías constitucionales y su reper-

cusión en el proceso penal federal, 2a. ed., México, Porrúa, 2000.
GRADO DE PRUEBA DE LOS ELEMENTOS 169
El criterio anterior me llevó a sostener que en el proceso penal

mexicano primero se detenía y consignaba y era hasta el proce-
so penal cuando se investigaba.157 Por el contrario, en el proceso
penal acusatorio las medidas cautelares son excepcionales y más
aún cuando se trata de la privación de la libertad del imputado,
por ello, para la orden de aprehensión es necesario que se haya
acreditado tanto el cuerpo del delito como la probable respon-
sabilidad para que con ello se pueda sostener que el legislador
requiere de la existencia de pruebas plenas, o cuando menos muy
sólidas, que acrediten la comisión del delito por quien será de-
tenido y que de esa manera se quiere garantizar la libertad y la
presunción de inocencia que rigen al proceso penal acusatorio.158
Sin embargo, la carga probatoria aquí señalada podría no estar re-
querida en la reforma al artículo 16 de la CPEUM, en cuyo texto
sólo se requieren datos que establecen la comisión del delito y la
probable autoría y participación, es decir, cuando el legislador lo-
cal regule los requisitos necesarios para la orden de aprehensión
tendrá como alternativa apegarse a una regulación más garantista
o más relajada que lo hoy dispuesto en la CPEUM. Se debe decir
que el legislador puede hacer lo primero (más garantista) porque
de esa forma estaría cumpliendo con las garantías que en su con-
junto contiene la CPEUM y que guiaron a las reformas que sufrió
la misma carta magna en 2008, lo único que el legislador local no
podría hacer es restringir una garantía constitucional, es decir, si
la CPEUM siguiera previendo, como lo establecía entre 1994 y
1999, la acreditación plena de los elementos del tipo penal y la
probable responsabilidad para librar la orden de aprehensión, y el
legislador local redujera ese grado probatorio o simples datos que
establezcan la comisión del hecho delictuoso, entonces la norma
local estaría contraviniendo a la norma suprema y sería inconsti-
tucional; pero si, por el contrario, la norma local amplía la garan-
tía constitucional ello es perfectamente válido.
157 Díaz Aranda, Enrique, Detener, consignar y ¿en el proceso averiguar?,
Criminalia, México, año LXV, núm. 1, enero-abril, 1999, pp. 43-55.
158 Cfr. Armenta Deu, Teresa, op. cit., 56-57.
En este sentido, el ministerio público, con auxilio de la poli-

cía y supervisión del juez de garantías deberá realizar todas las
diligencias pertinentes y útiles para el esclarecimiento y averi-
guación del hecho que reviste las características del delito y la
determinación de la participación.159
Pero no basta con dichas pruebas para detener sino que será
necesario que el delito que se imputa tenga prevista pena priva-
tiva de libertad y haya posibilidad de demora o dificultad para la
comparecencia del imputado.160 En otras palabras, si no se dan
las circunstancias señaladas, entonces el juez no deberá ordenar
la detención y el Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez
de garantías que se cite al sujeto para que se le hagan saber los
hechos que se le imputan. Es decir, aunque el Ministerio Público
tenga pruebas que acrediten con plenitud el cuerpo del delito y la
probable responsabilidad, ello no será suficiente para que el juez
de garantías libre la orden de aprehensión, pues será requisito
ineludible, que el Ministerio Público acredite, además, el peli-
gro de que el sujeto se sustraiga de la acción de la justicia y, este
criterio, entonces, pasa a ser determinante para librar la orden de
aprehensión: el peligro de evadirse de la acción de la justicia.
Como se puede deducir de lo antes dicho, es necesario que se
den esas excepcionales condiciones de fuga para poder librar la
orden de aprehensión porque de lo contrario se vería contraveni-
do el principio de presunción de inocencia que implica, también,
el derecho a ser tratado como inocente durante todo el proceso,
lo cual implica que su libertad no deberá ser interrumpida sino
hasta que haya una sentencia en la cual se le haya condenado.161
159 También en Alemania se tiene la misma estructura en la cual la policía

tiene independencia orgánica, pero está subordinada al ministro del interior,
mientras que la fiscalía al ministro de justicia. Cfr. Ambos, Kai, op.cit., 30-31.
160 En Chile la detención sólo puede tener como finalidad el asegurar la com-
parecencia del imputado en el procedimiento, Castro Jofré, Javier, Introducción
al derecho procesal penal chileno, Santiago, LexisNexis, 2006, p. 267. En el
mismo sentido en Costa Rica: Cfr. Dayenoff, David Elbio, op. cit., pp. 148-149.
161 En este sentido cfr. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, op. cit., pp. 74-75.
Claro está que en caso de que el sujeto no comparezca injustifi-

cadamente se podrá utilizar la fuerza pública.
Tal como habíamos advertido al referirnos a la detención, exis-
ten otras situaciones excepcionales por las cuales se podrá privar
de la libertad al sujeto sin orden del juez, éstas son las de delito
flagrante o casos urgentes.162
Los supuestos de flagrancia tienen como base la existencia de
datos que lleven al razonamiento coherente del policía sobre la
existencia de la comisión de un delito. En este sentido, en Ar-
gentina, se consideró (sentencia C. Nac. Crim. Y Corr., sala 5a.,
9/11/2000 “Castelo Meza, Hugo” 2002-I-sintesis) que las sospe-
chas para la detención debían ser fundadas en que el sujeto había
cometido un delito y no en el simple hecho de que el detenido no
traía consigo documentos de identidad.163
El caso urgente sólo procede cuando existe el peligro de sus-
tracción porque sólo así se puede tener coherencia entre lo dis-
puesto en la norma procesal con la garantía de libertad y la pre-
sunción de inocencia.
Salvo los supuestos anteriores, en los que se priva de la liber-
tad, el procedimiento ordinario iniciará con la denuncia o quere-
lla que dará lugar a la etapa de investigación, que tendrá como
fin el esclarecimiento de los hechos a través de la obtención de
información y recolección de elementos, para determinar si hay
fundamento para abrir juicio oral en contra de una o varias per-
sonas.
162 Sobre esta problemática en México: Cfr. García Ramírez, Sergio, Proceso
penal y derechos humanos, 2a ed., Porrúa, 1993, pp. 46-53; Guzmán Wolffer,
Ricardo, op. cit., p. 43; Zamora Pierce, Jesús, Garantías y proceso penal, 7a. ed.,
México, Porrúa, 1994, pp. 20-24. En relación con el derecho comparado. En
torno a la detención en Buenos Aires por casos graves y urgentes, fuga, flagran-
cia, cfr. Falcone, Roberto Atilio y Madina, Marcelo Augusto, El nuevo proceso
penal en la provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, Ad Hoc, 2000, p. 29. En
relación con España, cfr. Gimeno Sendra, Vicente, Derecho Procesal Penal, 2a.
ed., Madrid, Colex, 2007, pp. 108, 505 y siguientes.
163 Cfr. Dayenoff, David Elbio, op.cit., p. 223.
Si de las investigaciones realizadas el Ministerio Público llega

a considerar que cuenta con suficientes elementos para poder for-
mular la imputación, solicitará al juez de garantías que se lleve a
cabo la audiencia para formalizarla y dar oportunidad al imputa-
do para defenderse.
II. Para dictar prisión preventiva
Con respecto a los requisitos para dictar el auto de vinculación

al proceso, el artículo 280 del Código de procedimeintos Penales
del estado de Chihuahua (CPPCH) establece:
Artículo 280. Requisitos para vincular a proceso al imputado.

El Juez, a petición del Ministerio Público, decretará la vincula-
ción del imputado a proceso siempre que se reúnan los siguientes
requisitos:
I. Que se haya formulado la imputación.
II. Que el imputado haya rendido su declaración preparatoria o
manifestado su deseo de no declarar.
III. De los antecedentes de la investigación expuestos por el
Ministerio Público, se desprenda la existencia del cuerpo del de-
lito y la probable responsabilidad del imputado en el delito de
que se trate.
IV. No se encuentre demostrada, más allá de toda duda razo-
nable, una causa de extinción de la acción penal o una excluyente
de incriminación.
Se entenderá por cuerpo del delito al hecho en que se manifies-
ten los elementos objetivos o externos descritos en el tipo penal,
así como los elementos normativos y subjetivos, cuando la figura
típica de que se trate lo requiera. Cuando un hecho delictivo se
castigue en función de la causación de un daño físico a personas o
cosas, el cuerpo del delito se tendrá por demostrado si se acredita
tal resultado y que su producción es atribuible a persona diversa
de la víctima; el dolo o la culpa del imputado se valorará en el
ámbito de su responsabilidad.
El auto de vinculación a proceso únicamente podrá dictarse por
los hechos que fueron motivo de la formulación de la imputación,
pero el Juez podrá otorgarles una clasificación jurídica diversa a

la asignada por el Ministerio Público al formular la imputación.
Se entenderá que se ha dictado auto de formal prisión o suje-
ción a proceso para los efectos del artículo 19 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuando se resuelva la
vinculación del imputado a proceso.
En este precepto nuevamente se hace referencia al cuerpo del

delito y a la probable responsabilidad como requisitos para dictar
el auto de vinculación a proceso. Pero se debe hacer notar que en
la fracción III del artículo citado ya no se dispone que se deba
acreditar el cuerpo del delito, sino que se desprenda de las in-
vestigaciones realizadas por el Ministerio Público, con lo cual se
vuelve a confirmar que hasta esta etapa procesal no se requiere su
prueba plena sino, como señala actualmente la CPEUM, la exis-
tencia de datos que lleven al convencimiento del juez de garan-
tías de que se ha cometido un hecho delictuoso que presumible-
mente se puede imputar a una persona. Es precisamente a través
de la figura cuerpo del delito como se especifica cuáles son esos
datos: los elementos objetivos del tipo, así como los normativos
y subjetivos específicos, dejando al dolo y la culpa como parte
de la probable responsabilidad. Así, en términos generales, en el
auto de vinculación se determinará la existencia de elementos
que hagan presumir la perpetración de uno o varios delitos que se
le puedan imputar al sujeto.164
Para darnos una mejor idea sobre la implementación del nuevo
proceso penal acusatorio sustentado en el juicio oral, conviene
acudir a lo dicho en España en torno al proceso penal:
Está dividido en dos grandes fases, la instructora y la del juicio

oral, los actos de aportación fáctica asumen una doble función
164 En España la fase instructora conocida como “sumario” tiene como fina-
lidad el realizar todas las acciones encaminadas a preparar el juicio, averiguar
y hacer constar la perpetración de delitos con todas sus circunstancias y la
culpabilidad de los delincuentes. (artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal).
correlativa a la de ambas fases: en la primera de ellas, tales actos

asumen como única función la de preparar el juicio oral mediante
la comprobación o investigación de la notitia criminis en punto
a determinar fundamentalmente el hecho punible y su presunto
autor, que se erigen en presupuestos materiales imprescindibles
para que las partes acusadoras puedan confeccionar sus escritos
de acusación; en tanto que, en la segunda, en la fase del juicio
oral la entrada en ella de los hechos tiene como exclusiva función
lograr la evidencia necesaria para que el tribunal dicte una senten-
cia de condena o, en cualquier otro caso, absolutoria.
De conformidad con la anterior distinción se impone una cla-
sificación esencial de los actos de aportación de hechos. Tales
actos pueden ser: actos instructorios o de investigación, típicos
de la fase instructora y actos de prueba, consustanciales a la de
juicio oral.165
Los actos instructorios de las partes acusadoras son actos de
aportación, en el sumario ordinario o en las diligencias previas,
de los hechos constitutivos de la pretensión penal y están dirigi-
dos a obtener del juez de instrucción su convencimiento sobre la
participación del imputado en el hecho punible en punto a obtener
la apertura del juicio oral.166
Al dictar el auto de vinculación a proceso, el juez puede dictar

diversas medidas cautelares que pueden ir desde la privación de
la libertad hasta las establecidas en el artículo 169, el cual dis-
pone:
Artículo 169. Medidas.

A solicitud del Ministerio Público, una vez que se le haya dado
la oportunidad de rendir su declaración preparatoria y en la for-
ma, bajo las condiciones y por el tiempo que se fija en éste Códi-
go, la autoridad judicial puede imponer al imputado, después de
escuchar sus razones, las siguientes medidas cautelares:
I. La presentación de una garantía económica suficiente en los
términos del Artículo 176;
165 Gimeno Sendra, Vicente, op. cit., p. 369.

166 Ibidem, p. 370.
II. La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual

reside o del ámbito territorial que fije el Juez;
III. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una
persona o institución determinada, que informe regularmente al
Juez;
IV. La obligación de presentarse periódicamente ante el Juez o
ante la autoridad que él designe;
V. La colocación de localizadores electrónicos, sin que medie
violencia o lesión a la dignidad o integridad física del imputado;
VI. El arraigo, en su propio domicilio o en el de otra persona,
sin vigilancia alguna o con las modalidades que el Juez disponga;
VII. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de
visitar ciertos lugares;
VIII. La prohibición de convivir o comunicarse con personas
determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;
IX. La separación inmediata del domicilio, cuando se trate de
agresiones a mujeres y niños o delitos sexuales y cuando la vícti-
ma conviva con el imputado;
X. La suspensión de derechos, cuando exista riesgo fundado
y grave de que el imputado reitere la misma conducta que fue
motivo del auto de vinculación a proceso; [Fracción reformada
mediante Decreto No. 1062-07 XIII P.E., publicado en el P.O.E.
No. 82 del 13 de octubre de 2007]
XI. Internamiento en centro de salud u hospital psiquiátrico, en
los casos en que el estado de salud del imputado así lo amerite; y
XII. La prisión preventiva, a menos que el delito imputado
tuviera señalada pena alternativa o no privativa de libertad.
En cualquier caso, el Juez puede prescindir de toda medida
cautelar cuando la promesa del imputado de someterse al proceso
sea suficiente para descartar los motivos que autorizarían el dicta-
do de la medida conforme el artículo siguiente.
Llama poderosamente la atención cómo es que el legislador de

Chihuahua ha dejado hasta la última fracción la previsión de la
prisión preventiva, con lo cual hace más énfasis en que ésta sólo
puede proceder de manera extremadamente excepcional.
El juez podrá dictar el auto de vinculación a proceso impo-
niendo una o varias de las medidas cautelares señaladas, pero la
prisión preventiva sólo procederá cuando se den los presupuestos

del artículo 173 CPPCH, que establece:
Artículo 173. Prisión preventiva.

Además de las circunstancias generales exigibles para la impo-
sición de las medidas cautelares personales, la prisión preventiva
sólo es aplicable cuando no pueda evitarse razonablemente la sus-
tracción a la acción de la justicia del imputado, la obstaculización
de la investigación o del proceso, el riesgo para la víctima u ofen-
dido o que incurra en una conducta delictiva similar a la que se le
atribuye, mediante la imposición de una o varias de aquellas que
resulten menos gravosas para el imputado.
En todos los casos, se considerará que hay necesidad de im-
poner la presente medida cautelar, por la importancia del daño a
resarcir y la magnitud de las penas o medidas de seguridad que
pudieran corresponder al imputado, en los términos de las fraccio-
nes II Y IV, inciso A) del Artículo 172 del referido Código Proce-
sal, cuando se trate de los siguientes delitos: homicidio simple y
calificado, secuestro, desaparición forzada de personas, tortura,
violación, trata de personas, robo previsto en la fracción II del
Artículo 212 y el robo de vehículos a que se refieren la fracción
IX del Artículo 211 y la fracción III del Artículo 212, todos del
Código Penal del Estado de Chihuahua; por lo que habrá lugar a
la prisión preventiva del imputado por el peligro de sustracción
a la acción de la justicia.
De ahí que la prisión preventiva se haya definido como:
la privación de la libertad ordenada antes de la existencia de sen-

tencia firme, por el tribunal competente en contra del imputado,
basada en el peligro de que se fugue para evitar la realización
del juicio oral o para evitar la ejecución de la eventual sentencia
condenatoria, o en el peligro de que vaya a obstaculizar la averi-
guación de la verdad.167
Dicha definición nos lleva a realizar tres observaciones.

167 Rodríguez Llobet, Javier, La doctrina de la acción finalista, 2a. ed., Va-
lencia, Universidad de Valencia, Secretariado de Publicaciones, 1978, p. 35.
La primera es que se debe tomar en cuenta que la privación

de la libertad del individuo ya implica la supresión de dicha ga-
rantía, lo cual sólo se puede justificar plenamente después del
juicio en el que se demostró que cometió un delito y por ello se
le declara condenado a ser privado de su libertad, por lo tanto, la
prisión preventiva implica una condena sin juicio previo, todavía
más, si al final del juicio resultara absuelto, esto implicaría que
se impuso un pena sin juicio previo a un inocente.
La segunda, es que consideramos que el espíritu del nuevo
modelo procesal acusatorio se quebranta con el segundo párrafo
del artículo 173 CPPCH en el cual presupone que en ciertos de-
litos hay peligro de sustracción de acción de la justicia, pues con
ello se contraviene el principio de presunción de inocencia y se
vulnera la garantía constitucional de la libertad del imputado.
En Alemania, el código de procedimientos penales también
contempla una disposición similar, la cual ha sido criticada por
Schünemann:
El motivo de prisión denominado <<gravedad del hecho>> (§

112, ap. 3 StPO), que significa estricto sensu la falta de todo mo-
tivo para mantener a alguien en prisión. Este motivo proviene del
pensamiento nacionalsocialista, del mismo modo que la detención
preventiva, y también igual que ella destruyó desde hace tiempo
los titubeantes esfuerzos del Tribunal Constitucional alemán por
fijar límites. En efecto, el Tribunal había declarado constitucional
la detención preventiva primeramente sobre la idea de que ésta
estuviera prevista sólo para graves delitos sexuales y, de esa ma-
nera, para proteger a un círculo de personas especialmente des-
amparadas. Si embargo, de esto no ha quedado nada en el actual
catálogo del §112 a StPO. Mediante la extensión del §112 a, ap.
1, num 2. StPO a los casos graves de quebrantamiento de la paz
estatal, lesiones corporales peligrosas, hurto especialmente grave,
receptación comercial y en banda, como así también la estafa y a
numerosos delitos de la ley de estupefacientes (Betäubungsmit-
telgesetz), la restricción realizada por el Tribunal Constitucional

fue, por así decirlo, burlada.168
El autor citado narra cómo el criterio de gravedad del hecho

fue utilizado por el régimen nacionalsocialista para privar de la
libertad y mantener dicha situación hasta antes de la sentencia,
dándose supuestos de personas que murieron antes de ser senten-
ciados.169
De todo lo anterior se desprende que la función de la prisión
preventiva como medida cautelar sólo puede tener como finali-
dad asegurar que, en su momento, la pena a aplicar será cumpli-
da y, por tanto, no deberían existir presunciones legales sobre la
procedencia de dicha medida cautelar por la comisión de ciertos
delitos. De cualquier forma, cuando menos el juez podría limitar
los posibles efectos perniciosos del párrafo segundo del artículo
173 requiriendo, la plena acreditación del cuerpo del delito y la
probable responsabilidad.170
La tercera observación parte de resaltar que sólo se deberá
recurrir a la prisión preventiva como medida cautelar cuando no
se pueda evitar la sustracción de la acción de la justicia del impu-
tado, la obstaculización del proceso o el peligro para la víctima
u ofendido. En particular, la primera hipótesis es la que más nos
interesa en esta investigación.
Como regla general, en el auto de vinculación a proceso se
utilizará una medida cautelar diversa a la prisión preventiva, la
cual sólo se ordenará excepcionalmente. Por lo cual, si se impu-
siera la prisión preventiva sin reunirse todos los requisitos antes
señalados o no se fundara razonadamente la imposición de dicha
medida cautelar extrema, el imputado podrá apelar la resolución
del juez (artículo 414 frac. II CPPCH).171
168 Schünemann, Bernd, La reforma del proceso penal, Madrid, Dikinson,
2005, p. 31.
169 Cfr. Schünemann, Bernd, op. cit., pp. 31-33.
170 Cfr. Dayenoff, David Elbio, op. cit., p. 148.
171 De acuerdo con Dayenoff en Argentina para la procedencia de la prisión
preventiva se requiere la existencia del delito, la declaración indagatoria del
En este sentido, para esclarecer la importancia de la garantía

de libertad y su excepcional limitación por la medida cautelar de
prisión preventiva, conviene analizar lo resuelto por el Tribunal
Constitucional Español en su sentencia 14/2000 del 17 de enero,
la cual transcribimos completa dada su importancia:
STC 14/2000, de 17 de enero de 2000 La Sala Primera del Tri-

bunal Constitucional, compuesta por don Pedro Cruz Villalón,
Presidente, don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, don Pablo
García Manzano, don Pablo Cachón Villar, don Fernando Garri-
do Falla y doña María Emilia Casas Baamonde, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 3265/99, interpuesto por don
Cristóbal Jesús Moreno Quero, bajo la representación procesal de
la Procuradora de los Tribunales doña Belén Lombardía del Pozo
y asistido por el Letrado don José Enrique Bernal Menéndez, con-
tra el Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de
Málaga, de 23 de junio de 1999, desestimatorio del recurso de ape-
lación entablado contra Auto del Juzgado de Instrucción núm. 6
de Málaga (Sumario 5/98), en materia de prisión provisional. Ha
intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado
don Pablo Cachón Villar, quien expresa el parecer de la Sala.
I. Antecedentes
1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 23 de julio
de 1999, don José Enrique Bernal Menéndez, Letrado designado
en turno de oficio para ejercer la defensa de don Cristóbal Jesús
Moreno Quero, interpuso recurso de amparo constitucional con-
tra el Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de
Málaga, por el que se desestimaba el recurso de apelación pro-
movido contra el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 6 de los
imputado, la autoría probable, tiene como limites: la presunción de inocencia,

la prohibición de exceso y el principio de proporcionalidad y debe tener un pla-
zo razonable. Cfr. Dayenoff, David Elbio, op. cit., p. 149. Sobre sus requisitos
en dicho país: cfr. Dálbora, Francisco J., op.cit., p. 650-654.
de Málaga, de fecha 31 de marzo de 1999, recaído en el sumario

núm. 5/98 seguido contra el ahora solicitante de amparo por un
presunto delito contra la salud pública.
2. Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo rele-
vantes para la resolución del caso son, en síntesis, los siguientes:
a) En las diligencias previas núm. 2825/98, tramitadas por el
Juzgado de Instrucción núm. 12 de Málaga, y previa la realiza-
ción de la comparecencia prevista en el art. 504.bis.2 LECrim, se
dictó Auto de fecha 1 de mayo de 1998 acordando la prisión pro-
visional sin fianza del ahora demandante de amparo. La medida
se fundaba en la existencia de elementos suficientes, relatados en
el antecedente de hecho único, para creer responsable criminal-
mente a don Cristóbal Jesús Moreno Quero de un delito contra
la salud pública y en que la pena establecida para el delito en
cuestión por el CP sobrepasa el límite establecido en el art. 503.2
LECrim.
b) Una vez transformado el procedimiento en el sumario núm.
5/98, y conociendo del mismo el Juzgado de Instrucción núm. 6
de Málaga, el demandante remitió escrito de 15 de febrero de
1999 por el que, aduciéndose la práctica finalización de la fase
de instrucción y la inexistencia de riesgo de fuga, dado su pro-
fundo arraigo en el país, solicitaba su libertad provisional, con la
adopción, en su caso, de cualquiera otra medida cautelar que, en
el supuesto de que se tratara de la fianza, debería ser adecuada a
la capacidad económica del procesado. El Fiscal, por escrito de
18 de febrero de 1999 interesó el mantenimiento de la situación al
no haber variado las circunstancias que determinaron la adopción
de la medida de prisión provisional, gravedad del delito, pena
prevista y riesgo de fuga.
c) Por Auto de 23 de febrero de 1999, el órgano judicial ac-
tuante denegó la solicitud. Tras recordarse la excepcionalidad que
en todo caso debe revestir la medida en cuestión, dicha denega-
ción se fundamentó en la concurrencia de los requisitos previstos
en el artículo 503 LECrim: existencia de un hecho que presenta
los caracteres de delito, pena prevista que supere el límite estable-
cido al efecto, y existencia de motivos bastantes en la causa para
creer responsable criminalmente del delito a la persona afectada
por la medida. Igualmente, habría de tomarse en consideración la
alarma social (concepto en cuya interpretación se hace referencia

a la doctrina tanto de este Tribunal como del Tribunal Supremo y a
los criterios recogidos en la Circular 2/1980 de la Fiscalía ante el
Tribunal Supremo) que este tipo de delitos produce.
d) El 25 de febrero de 1999 la parte presentó recurso de refor-
ma y subsidiario de apelación contra el meritado Auto. En dicho
recurso se hacía hincapié en los fines a que ha de responder la
prisión provisional —prevención de riesgos relevantes para el
proceso y, en su caso, para la ejecución del posible fallo— que,
siempre a juicio del ahora demandante de amparo, no concurri-
rían en el presente supuesto, toda vez que no habría riesgo de hui-
da del procesado y la causa se hallaba ya en un avanzado estado
de tramitación, por lo que resultaría muy difícil que aquél pudiera
obstruir la obtención de pruebas.
e) Mediante Auto de 31 de marzo de 1999 se resolvió el recur-
so de reforma. En esta resolución judicial se estimó la proceden-
cia de revisar la medida de prisión provisional, disponiéndose la
posibilidad de ser eludida mediante el abono de la fianza corres-
pondiente. A la vista de las circunstancias concurrentes en el caso
y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 531 y 532 LECrim,
se fijó dicha fianza en la cantidad de cinco millones de pesetas.
f) En el recurso de apelación (rollo núm. 149/99) se celebró
vista oral el 22 de junio de 1999, reiterando la parte actora la soli-
citud de revocación del Auto de 23 de febrero de 1999, a lo que se
opuso el Ministerio Fiscal. Finalmente, el 23 de junio de 1999 la
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga dictó Auto
desestimatorio de la pretensión deducida por el recurrente. La des-
estimación alcanzada se basó en el cumplimiento de los requisi-
tos exigidos por la Jurisprudencia constitucional y del Tribunal
Supremo para la adopción de este tipo de medidas y la adecuada
aplicación de los criterios fijados por el artículo 531 LECrim para
la determinación de la cuantía de la fianza sustitutoria de la prisión
provisional.
3. En su escrito de demanda, el solicitante de amparo denuncia
que la resolución judicial impugnada adolece de falta de motiva-
ción en cuanto apenas se justifica la medida privativa de libertad
acordada. En concreto se indica que, tras una somera relación de
argumentos perfectamente aplicables a cualquier resolución judi-
cial de este tipo, la Sala actuante tan sólo justifica el manteni-

miento de la medida en “la naturaleza del delito, el estado social
y los antecedentes del acusado”.
Frente a lo consignado en el Auto, se destaca la existencia de
razones que, siempre en opinión del recurrente, debieran conducir
al cese de la medida privativa de libertad. Así, tras consignarse
que el sumario ya ha concluido, por lo que la libertad del proce-
sado en nada puede perjudicar la investigación, se afirma que no
existe riesgo de fuga del imputado, pues, amén de su arraigo en
la localidad de residencia, carece de medios de fortuna, como lo
demostraría el hecho de que no ha podido hacer efectiva la fianza
señalada, y tampoco se ha justificado suficientemente la existen-
cia de alarma social. Consecuentemente, se aduce que la prisión
provisional se ha prolongado más allá de todo plazo razonable, lo
que de hecho supone un cumplimiento anticipado de la pena que
pudiera en su día imponerse al procesado. Por todas estas razo-
nes, se solicita la concesión del amparo interesado, por haberse
infringido los derechos del recurrente a la tutela judicial efectiva
(artículo 24.1 CE) y a la libertad personal (artículo 17 CE), decla-
rándose la nulidad del Auto de la Sección Segunda de la Audien-
cia Provincial de Málaga de 23 de junio de 1999, con los demás
pronunciamientos a que dicha declaración dé lugar.
4. Por diligencia de ordenación de 27 de julio de 1999, esta
Sala acordó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.3 de
la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita y el artículo 4 del
Acuerdo del Pleno de este Tribunal Constitucional de 18 de junio
de 1996, librar despacho al Colegio de Abogados de Madrid para
que se designara Procurador del turno de oficio que representase
al recurrente en este proceso constitucional. Igualmente, se recor-
daba al Letrado don José Enrique Bernal Menéndez su deber de
renunciar a percibir honorarios, conforme a lo dispuesto en los
arts. 4.3 del indicado Acuerdo del Pleno de este Tribunal y 27 de
la Ley 1/1996, habiendo de remitir copia para su constancia en el
recurso.
5. El 29 de julio de 1999 tuvo entrada en el Registro General
de este Tribunal oficio del Colegio de Procuradores de Madrid co-
municándose la designación de la Procuradora doña María Belén
Lombardía del Pozo para representar al recurrente en este proceso

constitucional.
6. Con esa misma fecha, la Sección Primera de este Tribunal
acordó, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 LOTC,
requerir al Juzgado de Instrucción núm. 6 de Málaga y a la Sec-
ción Segunda de la Audiencia Provincial de dicha capital para que
remitieran, en el plazo de diez días, testimonio íntegro de la pieza
de situación del recurrente, dimanante del sumario núm. 5/98, y
del rollo de apelación núm. 149/99.
7. Por providencia de 8 de noviembre de 1999 se acordó la ad-
misión a trámite de la demanda de amparo así como, en virtud de
lo dispuesto en el artículo. 52 LOTC, dar vista de todas las actua-
ciones del presente recurso de amparo a la representación procesal
del recurrente y al Ministerio Fiscal para que, en el plazo común de
veinte días, formularan las alegaciones que a su derecho conviniere.
8. El Ministerio Fiscal evacuó el trámite conferido mediante es-
crito registrado el 26 de noviembre de 1999. Tras una extensa
exposición de los hechos, interesa la denegación del amparo so-
licitado con invocación de la doctrina sentada en la STC 33/1999
y en el ATC 336/1995, puesto que, frente a lo sostenido por el
recurrente, el hecho de que las investigaciones sobre sus medios
de vida hayan resultado infructuosas no implica la irrazonabili-
dad de la medida adoptada. Por otro lado, además de rechazarse
la identificación de la parquedad de la argumentación con la falta
de motivación, se destaca la proporcionalidad de la medida en
atención a la naturaleza de los hechos y al carácter cautelar de
aquélla, extremos ambos aludidos en las resoluciones judiciales
que el recurrente no cuestiona.
9. La representación procesal del demandante de amparo pre-
sentó escrito de alegaciones el 2 de diciembre de 1999, dando por
reproducidas las contenidas en la demanda iniciadora del proceso
constitucional.
10. Mediante providencia de 17 de diciembre de 1999 se se-
ñaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día
20 del mismo mes y año, día en el que se inició el trámite que ha
finalizado en el día de la fecha.
Fundamentos jurídicos
1. Según se ha consignado en el antecedente segundo de esta
Sentencia, don Cristóbal Jesús Moreno Quero se encuentra en pri-
sión provisional desde el día 1 de mayo de 1998, en virtud de Auto

dictado en el curso de las diligencias previas núm. 2825/98, que
se incoaron por presunto delito contra la salud pública. Transcu-
rridos algunos meses desde la adopción de dicha medida y próxi-
ma a concluir la fase de instrucción, se solicitó por el procesado
su puesta en libertad provisional, solicitud que fue denegada por
Auto de 23 de febrero de 1999. Frente a esta resolución judicial
se interpuso por el ahora solicitante de amparo recurso de reforma
y subsidiario de apelación, lo que dio lugar a sendos Autos del
Juzgado de Instrucción núm. 6 de Málaga, de fecha 31 de marzo
de 1999, y de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de
dicha capital dictado el 23 de junio siguiente. El precitado Auto
de 31 de marzo, luego confirmado por el de la Audiencia, modi-
ficó la situación personal del solicitante, en el sentido de que la
medida cautelar adoptada podía ser eludida mediante el pago de
una fianza cifrada en cinco millones de pesetas.
El recurrente denuncia que la falta de motivación del Auto de
la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, de 23
de junio de 1999, al que se reprocha ausencia de toda referencia al
caso en la apreciación de la concurrencia de los fines constitucio-
nalmente legitimadores de la medida cautelar en cuestión, habría
vulnerado sus derechos a la libertad personal (artículo 17.1 CE) y
a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE). En cambio, para el
Ministerio Fiscal el Auto recurrido, aun a pesar de la parquedad
de la motivación, habría respetado satisfactoriamente dichos de-
rechos fundamentales.
2. Con carácter previo hemos de precisar el verdadero objeto
de este recurso de amparo constitucional, puesto que, aun cuando
el demandante tan sólo identifica como tal el Auto de la Sección
Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga antes mencionado,
es lo cierto que, de atenernos a los estrictos términos del supli-
co de la demanda, donde se interesa exclusivamente la anulación
del citado Auto, el amparo carecería de eficacia si no se anula-
ran igualmente los Autos del Juzgado de Instrucción núm. 6 de
Málaga confirmados en grado de apelación. Consecuentemente,
primando el sentido real de la pretensión en relación con los ele-
mentos que le sirven de fundamento y habida cuenta de que la
vulneración constitucional que debe centrar nuestro análisis ya
fue planteada en el recurso de reforma y subsidiario de apelación,

debemos considerar como objeto del actual proceso constitucio-
nal tanto el Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial
de Málaga de 23 de junio de 1999 como los Autos del Juzgado de
Instrucción núm. 6 de dicha capital de 23 de febrero y 31 de marzo
de 1999. En todo caso, debe quedar al margen de nuestro análisis
el Auto del Juzgado de 1 de mayo de 1998 por el que se decretó el
ingreso en prisión provisional del recurrente, ya que no fue impug-
nado. La solución ahora acordada representa la aplicación al caso
de nuestra jurisprudencia, conforme a la cual, cuando se impugna
en amparo una resolución judicial confirmatoria de otras, que han
sido lógica y cronológicamente presupuesto de aquélla, han de
tenerse también por recurridas las precedentes resoluciones con-
firmadas, aunque las mismas no lo hayan sido de forma expresa
(por todas, STC 97/1999, de 31 de mayo, FJ 2 y las resoluciones
allí citadas).
3. Una vez definido el objeto del presente recurso, interesa su-
brayar que en el mismo se cuestiona la adecuada motivación de
las resoluciones judiciales impugnadas, denunciándose vulnera-
ción de los derechos fundamentales a la libertad personal (artícu-
lo 17.1 CE) y a la tutela judicial (artículo 24.1 CE). Sin embargo,
debemos avanzar que no procede abordar el estudio autónomo
de la alegada vulneración del artículo 24.1 de la Constitución,
puesto que, recogiéndose en los Autos impugnados la respuesta
a la demanda de libertad personal frente a su privación de origen
judicial, lo que está prioritariamente en juego en la fundamenta-
ción y motivación de tales decisiones es la libertad misma (STC
33/1999, de 8 de marzo, FJ 2).
En efecto, los Autos cuestionados incorporan unas medidas
cautelares, en un primer momento mantenimiento de la prisión
provisional y posteriormente libertad provisional con fianza. Pues
bien, como advirtiéramos en la STC 56/1997, FJ 9, en ambos ca-
sos se trata de medidas cautelares de naturaleza personal que im-
plican cuando menos restricciones de diverso tipo a la libertad
personal. En relación con ello, y conforme a nuestra doctrina, el
canon de la conformidad constitucional de la motivación de las
decisiones judiciales que habilitan la restricción de derechos fun-
damentales es más estricto que el canon de motivación exigido
como garantía inherente al derecho a la tutela judicial, ya que

si la conformidad con éste exige únicamente la expresión de un
razonamiento fundado en Derecho, la de aquél requiere además
que dicho razonamiento respete el contenido constitucionalmen-
te garantizado al derecho fundamental afectado (SSTC 44/1997,
de 10 de marzo, FJ 4; 66/1997, de 7 de abril, FJ 2; 18/1999, de
22 de febrero, FJ 2, y 33/1999, de 8 de marzo, FJ 2). Consecuen-
temente, nuestro análisis versará sobre el cumplimiento de las
exigencias de motivación impuestas en el presente caso por la
salvaguarda del derecho a la libertad personal.
4. Una vez acotado como objeto de nuestro examen la alegada
infracción del derecho a la libertad personal del recurrente, como
consecuencia de la insuficiente motivación de los Autos que de-
cretaron el mantenimiento de la situación de prisión provisional
en que se hallaba aquél y la posible elusión de la misma mediante
el abono de una fianza, que quedó fijada en cinco millones de
pesetas, parece oportuno comenzar recordando brevemente la
doctrina constitucional elaborada por este Tribunal y que resulta
relevante para la resolución del caso sometido a nuestro enjuicia-
miento.
Al respecto, este Tribunal ha venido señalando reiteradamente
que la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su
configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia
de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que
su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legí-
timos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo
tal consideración únicamente aquéllos que remiten a “la conju-
ración de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el
imputado, se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o
la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad”
[SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3; 44/1997, de 10 de marzo, FJ
5 a); 67/1997, de 7 de abril, FJ 2; 98/1997, de 20 de mayo, FJ 7 a);
177/1998, de 14 de septiembre, FJ 3 y 33/1999, de 8 de marzo, FJ
3]. En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción
a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la
justicia penal o la reiteración delictiva (por todas, STC 33/1999,
FJ 3).
Desde la perspectiva formal, se ha insistido en que las deci-

siones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión
provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada
(por todas, SSTC 18/1999, FJ 2, y 33/1999, FJ 3). Dicha motiva-
ción ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órga-
no judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos
que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación
no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no
resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico
y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución
de la prisión provisional [entre otras, SSTC 128/1995, FJ 4 b);
177/1998, FJ 3 18/1999, FJ 2, y 33/1999, FJ 3]. En consecuencia,
la suficiencia y razonabilidad de la motivación serán el resultado
de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una
persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización
de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos
delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en
el momento en el que ha de adoptarse la decisión, de las reglas
del razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provi-
sional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria
y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman
(STC 128/1995, FJ 3; 44/1997, FJ 5; 66/1997, FJ 4; 18/1999, FJ
2, y 33/1999, FJ 3).
Concretando estas directrices, este Tribunal ha identificado dos
criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar.
El primero exige tomar en consideración, además de las caracte-
rísticas y gravedad del delito imputado y de la pena con que se
le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales
del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior
al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener
en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo
que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad
de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión
provisional así como los datos de que en ese instante disponga el
instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve
a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de
la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas
circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del
caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras,

SSTC 128/1995, FJ 4 b); SSTC 37/1996, de 11 de marzo, FJ 6.,
A); 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, FJ 7]. En suma, la
medida de prisión provisional debe en todo momento responder
a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así, debe
poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuer-
da, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse
atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el
tipo de delito [por todas, STC 44/1997, FJ 5 b)].
Finalmente, y partiendo de la insoslayable premisa de que la
decisión de este Tribunal debe circunscribirse exclusivamente a
apreciar si se ha vulnerado el derecho fundamental a la libertad
personal, absteniéndose de cualesquiera otras consideraciones
sobre la actuación de los órganos judiciales en virtud de lo es-
tablecido en el artículo 54 LOTC (STC 41/1982, de 2 de julio,
FJ 1), hemos precisado igualmente que no nos corresponde de-
terminar la concurrencia en cada caso concreto de las circuns-
tancias que legitiman la adopción o mantenimiento de la prisión
provisional, sino únicamente el desempeño de un control externo
tendente a verificar que la decisión ha sido adoptada de forma
fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institu-
ción (SSTC 40/1987, de 3 de abril, FJ 2; 128/1995, FJ 4; 44/1997,
FJ 5; 67/1997, FJ 2; 107/1997, de 2 de junio, FJ 2; 177/1998, FJ
3; 18/1999, FJ 2, y 33/1999, FJ 3, y ATC 179/1996, de 12 noviem-
bre, FJ 4).
5. De acuerdo con lo expuesto examinaremos a continuación si
existió motivación que pueda calificarse de suficiente y razonable
en las resoluciones judiciales a las que se extiende el presente
proceso constitucional. Dicho examen habrá de versar sobre la
concurrencia tanto de los presupuestos que habilitan legalmente
para el mantenimiento de la prisión provisional —existencia de
indicios racionales sobre la comisión de un hecho delictivo por
el imputado—, como del fin legítimo y acorde con la institución.
Además, desde la perspectiva del control externo que a este Tri-
bunal le compete, importa especialmente analizar la ponderación
que de las circunstancias personales y del caso hayan llevado a
cabo los órganos judiciales actuantes.
El estudio de las resoluciones judiciales en cuestión permite

destacar los datos que se exponen a continuación.
En el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Málaga, de
fecha 23 de febrero de 1999, por el que se acuerda el manteni-
miento del imputado en la situación de prisión provisional, si bien
se argumenta suficientemente la concurrencia de los requisitos
legales para la adopción de la medida, por lo que atañe a los fines
legítimos de la misma únicamente se hace una referencia genérica
a la “alarma social que este tipo de delitos produce”. Tal alarma
social se cifra —mediante la alusión imprecisa a diversas resolu-
ciones tanto del Tribunal Supremo como de este Tribunal y a la
Circular 2/1980 de la Fiscalía ante el Tribunal Supremo— en “las
notas de frecuencia y atentar contra la seguridad ciudadana”.
Por su parte, el Auto del mismo órgano judicial de 31 de marzo
de 1999, por el que se estima en parte el recurso de reforma inter-
puesto contra la resolución antes reseñada, da por reproducidos
los argumentos recogidos en la resolución impugnada y procede
a revisar la medida cautelar, según textualmente se dice en la fun-
damentación jurídica, “a la vista del tiempo transcurrido desde
que se produjo el ingreso en prisión y de lo avanzado de la ins-
trucción que impide que el imputado pueda obstaculizar el buen
discurrir de la misma”. Por ello, y según se ha avanzado con ante-
rioridad, la revisión de la medida se traduce en el establecimiento
de una fianza de cinco millones de pesetas, cuyo abono permitiría
al imputado eludir la prisión provisional.
Finalmente, en la última resolución dictada, Auto de la Sec-
ción Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 23
de junio de 1999, el órgano judicial, tras enunciar los presupues-
tos que han de concurrir y los fines que legitiman la adopción de
esta medida cautelar, y después de hacer referencia a los supues-
tos en que dicha medida puede ser eludida mediante la prestación
de la correspondiente fianza, se limita a considerar adecuada la
cantidad —que asciende a cinco millones de pesetas— exigida
como fianza, desestimando el recurso de apelación interpuesto.
Aun cuando en la resolución se afirma que esta decisión se adopta
“teniendo en cuenta las circunstancias anteriormente descritas”,
es lo cierto que previamente no se ha llevado a cabo descripción
alguna de dichas circunstancias, que deben entenderse referidas
al caso del que conoce la Sección actuante, y sólo contiene una
relación de las premisas sobre las que debe basarse su enjuicia-

miento del mismo, con expresa referencia a la finalidad de evitar
el riesgo de fuga.
Como primera conclusión cabe señalar que dichas resolu-
ciones judiciales no han justificado adecuadamente las medidas
restrictivas de libertad acordadas. Las continuas referencias a los
presupuestos legales de la medida cautelar se acompañan, por lo
que hace a sus fines, bien con una alusión a la alarma social gene-
rada por el delito (Auto de 23 de febrero de 1999), bien con una
mención al cambio de circunstancias por el transcurso del tiempo
(Auto de 31 de marzo de 1999), bien con una genérica referen-
cia al riesgo de fuga (Auto de 23 de junio de 1999). Mas no se
contienen referencias a las concretas circunstancias del caso y a
las personales del interesado, ahora recurrente, sobre las que se
pudiera sustentar, en relación con los mencionados presupuestos
legales y consideraciones generales, la justificación de dichas me-
didas. Esta parquedad argumental no sólo dificulta sobremanera
el conocimiento de las razones últimas que determinan el man-
tenimiento de la prisión provisional, así como su sustitución por
la consignación de una fianza, sino que, en lo que ahora interesa,
impide avalar la constitucionalidad de la medida al no haberse
adoptado de forma suficientemente razonada y acorde con los fi-
nes de la institución.
6. Comenzando por el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 6
de Málaga, fechado el 23 de febrero de 1999, la decisión de man-
tenimiento de la situación de prisión provisional en él adoptada se
fundamenta únicamente en la alarma social generada por la comi-
sión del delito que se imputa al ahora recurrente en amparo. Pues
bien, conforme a la doctrina de este Tribunal, dicha fundamenta-
ción no puede reputarse por sí sola suficiente para la adopción o
el mantenimiento de la medida cautelar en cuestión, pues lo con-
trario implicaría atribuir a la prisión provisional una finalidad de
prevención general; fin que únicamente resulta congruente cuan-
do se predica de la pena, pero que resulta contradictorio con la
naturaleza de la prisión provisional (por todas, STC 33/1999, FJ
6). En efecto, como ya se indicó en el fundamento jurídico 6 de
la STC 66/1997 (y en similares términos en las SSTC 98/1997,
de 20 de mayo, FJ 9, y 156/1997, de 29 de septiembre, FJ 6),
“con independencia del correspondiente juicio que pueda merecer

la finalidad de mitigación de otras alarmas sociales que posean
otros contenidos —la alarma social que se concreta en disturbios
sociales, por ejemplo—, y otros orígenes —la fuga del imputado
o su libertad provisional—, juicio en el que ahora no es pertinente
entrar, lo cierto es que la genérica alarma social presuntamente
ocasionada por un delito constituye el contenido de un fin exclu-
sivo de la pena —la prevención general— y, so pena de que su
apaciguamiento corra el riesgo de ser precisamente alarmante por
la quiebra de principios y garantías jurídicas fundamentales, pre-
supone un juicio previo de antijuridicidad y de culpabilidad del
correspondiente órgano judicial tras un procedimiento rodeado de
plenas garantías de imparcialidad y defensa”.
Por lo expuesto, hemos de concluir que el Auto en cuestión ha
lesionado el derecho del recurrente a la libertad personal (artículo
17.1 CE) al no incorporar la expresión de ningún fin que legitime
constitucionalmente el mantenimiento de la situación de prisión
provisional.
7. Los Autos del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Málaga, de
31 de marzo de 1999, y de la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de dicha capital, de 23 de junio siguiente, transforman
la situación de prisión incondicional en otra de libertad condicio-
nada a la prestación de fianza. Según se consigna en la primera
de dichas resoluciones judiciales, la alteración de la medida cau-
telar se fundamenta en que, amén del tiempo transcurrido desde
el ingreso en prisión del imputado, lo avanzado de la instrucción
impedía que aquél pudiera obstaculizar el buen desarrollo de la
misma.
Prescindiendo ahora de la mención que en el Auto de 31 de
marzo de 1999 se efectúa del tiempo durante el cual el imputado
ha permanecido en situación de prisión provisional incondicional,
pues no se puede atribuir a esta medida una finalidad retributi-
va incompatible con su naturaleza cautelar y con el derecho a la
presunción de inocencia del imputado (por todas, STC 33/1999,
FJ 6 y las resoluciones allí citadas), interesa analizar si la modi-
ficación de la medida cautelar establecida en dichas resoluciones
judiciales es el resultado de una ponderación de los intereses en
presencia acorde con las pautas del normal razonamiento lógico
y de la que resulte que la medida pueda calificarse como necesa-
ria para asegurar el fin perseguido, proporcionada y respetuosa

con el contenido esencial del derecho fundamental afectado (STC
18/1999, FJ 2).
Para llevar a efecto dicho examen hemos de asentar como pre-
misa la de que la situación ordinaria del imputado en espera de
juicio no es la de hallarse sometido a una medida cautelar. Así se
deduce de la efectiva vigencia en nuestro ordenamiento jurídico
de los derechos fundamentales a la libertad personal (artículo 17.1
CE) y a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE). Por lo que
a este último se refiere, en la STC 108/1984, de 26 de noviembre,
FJ 4, se destaca que la imposición o mantenimiento de una me-
dida cautelar como es la fianza, “supone una restricción a la libre
disponibilidad de los bienes del actor, restricción que sólo puede
ser compatible con la presunción de inocencia en cuanto sea una
medida cautelar razonable, en atención a las circunstancias con-
currentes, para la consecución de las finalidades contempladas en
el artículo 5.3 del Convenio de Roma, 9.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y 539, párrafo 2, de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal”.
Asimismo, en la STC 56/1997 hemos tenido oportunidad de
pronunciarnos acerca de la restricción que una medida caute-
lar de este tipo implica para el derecho a la libertad personal.
Concretamente, en aquella oportunidad subrayamos que la pri-
sión provisional, “en cuanto tiene como primordial finalidad la
de asegurar la disponibilidad física del imputado con miras al
cumplimiento de la sentencia condenatoria que eventualmente
pueda ser dictada en su contra, impidiendo de este modo que
dicho sujeto pasivo de la imputación pueda sustraerse a la ac-
ción de la justicia durante el tiempo que inevitablemente ha de
consumirse en la tramitación de cualquier proceso penal, se in-
cluye... en la categoría más general de las medidas cautelares de
naturaleza personal, al igual que, por participar de idéntica fina-
lidad, lo son también medidas tales como la libertad provisional,
con o sin fianza... En definitiva, pues, la prisión provisional a la
que alude el artículo 17.4 CE pertenece a una categoría más am-
plia, la de las medidas cautelares de naturaleza personal, que con
frecuencia implican, cuando menos, restricciones de diverso tipo
a la libertad personal y que, como regla general, la Constitución
no impide que se mantengan vigentes a lo largo de toda la trami-
tación del procedimiento, más allá obviamente de las exigencias

generales de necesidad y proporcionalidad” (FJ 9 de la indicada
resolución).
Consecuentemente, y como quiera que toda resolución judicial
adoptada en el seno de un proceso contradictorio y que conlleve
una limitación de derechos fundamentales deberá motivar la ne-
cesidad de dicha medida y ceñirse a lo estrictamente razonable
para la consecución de los fines que la legitiman, en aquellos ca-
sos en que dicha medida consista en la imposición de una fian-
za habrá de tenerse presente su carácter sustitutorio de la prisión
provisional, por lo que la falta de consignación de la misma lleva
consigo el ingreso del imputado en prisión o su mantenimiento
en dicha situación de privación de libertad. De tal suerte que la
toma en consideración de ese potencial menoscabo del derecho
fundamental proclamado en el artículo 17.1 de nuestra Constitu-
ción supone la obligación de precisar la finalidad legítima que se
persigue con la imposición de la medida cautelar, a partir de la
ponderada valoración de las circunstancias del caso concurrentes
en el momento de adoptarse la decisión.
Abstracción hecha, por las razones antes expuestas, de la refe-
rencia al tiempo durante el cual el imputado ha permanecido en
situación de prisión provisional incondicional, la constitución de
fianza se fundamenta exclusivamente en que, según se señala en
el Auto de 31 de marzo de 1999, “lo avanzado de la instrucción ...
impide que el imputado pueda obstaculizar el buen discurrir de la
misma”. Pues bien, la resolución judicial no puede ser considera-
da en este punto como una ponderación legítima del derecho a la
libertad personal del recurrente toda vez que su motivación no se
corresponde con las pautas del normal razonamiento lógico.
En efecto, consignándose como única finalidad legítima per-
seguida con el mantenimiento de la situación de prisión provi-
sional incondicional la de asegurar el normal desarrollo de la ins-
trucción, la desaparición de este riesgo, apreciada por el órgano
judicial, no puede conllevar la mutación de la medida cautelar
mediante la exigencia de fianza, sino la puesta en libertad pro-
visional del imputado. Y ello porque, en otro caso, si la fianza
no llega a consignarse, la situación de privación de libertad que
la prisión provisional comporta quedaría carente de la cobertura
finalista que constitucionalmente la legitima.
Lo expuesto conduce inexorablemente a apreciar que el Auto

del Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de Málaga, de 31 de
marzo de 1999, ha incurrido en vulneración del derecho del re-
currente a la libertad personal (artículo 17.1 CE). A esta misma
conclusión debemos llegar en relación con el Auto de la Sección
Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, de 23 de junio de
1999, toda vez que en esta resolución judicial no se exteriorizan
las razones que podrían avalar, en su caso, la existencia de riesgo
de fuga del imputado y que legitimarían el establecimiento de la
medida cautelar de libertad condicionada al pago de una fianza.
En definitiva, la motivación de ambas resoluciones judiciales es
incompleta, porque ni evalúan las circunstancias concretas del
caso ni las personales del imputado, a pesar de que a ellas se
hizo referencia en los recursos de reforma y apelación finalmente
desestimados.
8. En consecuencia, procede estimar la demanda y anular los
Autos recurridos, pues las medidas cautelares en ellos adoptadas
han quebrantado el derecho del demandante a la libertad personal
(artículo 17.4 CE), dado que no puede sostenerse que las reso-
luciones judiciales impugnadas hayan realizado una razonable
ponderación de la proporcionalidad de dichas medidas cautelares.
Esta anulación de los Autos impugnados conlleva la puesta en li-
bertad del recurrente, sin perjuicio de la competencia que los ór-
ganos judiciales tienen asignada por el ordenamiento vigente para
decretar las medidas cautelares que estimen pertinentes, incluida,
en su caso, la adopción nuevamente de la prisión provisional, si
concurriesen las circunstancias exigidas en el citado ordenamiento
(SSTC 56/1997, de 17 de marzo, FJ 12; 88/1988, de 9 de mayo,
FJ 2; 98/1998, de 4 de mayo, FJ 4; 142/1998, de 29 de junio, FJ
4; 234/1998, de 1 de diciembre, FJ 3 y 33/1999, de 8 de marzo,
FJ 8).
FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional,
POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITU-
CIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
Otorgar el amparo solicitado a don Cristóbal Jesús Moreno
Quero y, en consecuencia:
1º Declarar que el mantenimiento de la prisión provisional del

recurrente y el establecimiento de la situación de libertad condi-
cionada al pago de una fianza vulneraron el derecho del recurren-
te a la libertad (artículo 17.1 CE).
2º Anular los Autos del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Má-
laga, de 23 de febrero y de 31 de marzo de 1999, y de la Sección
Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, de 23 de junio
de 1999.
Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
Dada en Madrid, a diecisiete de enero de dos mil.
En esta sentencia se puede apreciar con toda claridad la pro-

tección máxima de la garantía de libertad y la presunción de ino-
cencia que llevaron a amparar al señor Moreno Quero y ordenar
su libertad (incluso sin el pago de fianza) mientras duraba el pro-
ceso, debido a que no se pudo acreditar la existencia del peligro
de que se sustrajera de la acción de la justicia ni el riesgo de que
entorpeciera el proceso o el peligro para la víctima u el ofendido.
Cuando el Ministerio Público considere que ha realizado todas
las investigaciones necesarias para allegarse de pruebas plenas
para acusar al imputado, cerrará la investigación y podrá formu-
lar la acusación, tal y como se dispone en el artículo 287 del
CPPCH
Artículo 287. Cierre de la investigación.
Practicadas las diligencias necesarias para la investigación del
hecho punible y de sus autores o partícipes, el Ministerio Público
la declarará cerrada, y dentro de los diez días siguientes podrá:
I. Formular la acusación;
II. Solicitar el sobreseimiento de la causa; o
III. Solicitar la suspensión del proceso.
III. Para la acusación
Los requisitos de la acusación se encuentran previstos en el

artículo 294 del CPPCH:
Artículo 294. Contenido de la acusación.

La acusación deberá contener en forma clara y precisa:
I. La individualización del acusado y de su defensor;
II. La individualización de la víctima u ofendido, salvo que
esto sea imposible;
III. El relato circunstanciado de los hechos atribuidos y de sus
modalidades, así como su calificación jurídica;
IV. La mención de las circunstancias modificatorias de la res-
ponsabilidad penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la
petición principal;
V. La autoría o participación que se atribuye al imputado;
VI. La expresión de los demás preceptos legales aplicables;
VII. Los medios de prueba que el Ministerio Público se propo-
ne producir en el juicio oral;
VIII. La pena que el Ministerio Público solicite y los medios
de prueba relativos a la individualización de la pena y los relacio-
nados con la improcedencia, en su caso, de sustitutivos de la pena
de prisión o la suspensión de la misma;
IX. El daño que, en su caso, se considere se haya causado a
la víctima u ofendido y los medios de prueba que ofrezca para
acreditar ese daño; y
X. En su caso, la solicitud de que se aplique el procedimiento
abreviado.
Como se puede observar, ya no se hace referencia al cuer-

po del delito ni a la probable responsabilidad y sólo se refieren
las fracciones III a V a lo que en principio podrían constituirlos,
es decir, la calificación jurídica del hecho (cuerpo del delito),
las circunstancias modificativas de la responsabilidad y la forma
de intervención. Aquí, con mayor razón, se puede sostener que
en este momento procesal el Ministerio Público debe contar con
pruebas plenas que acreditan, sin lugar a dudas, que el imputado
ha cometido el delito, pues sólo así se podrá sostener la acusa-
ción cuyas pruebas se desahogarán en el juicio oral con miras
hacia la obtención de una sentencia condenatoria.
IV. En la audiencia de debate de juicio oral
Durante la audiencia de debate de juicio oral el Ministerio Pú-

blico deberá desahogar todas las pruebas que permitan acreditar
plenamente que el imputado ha cometido un delito (artículo 332
CPPCH), con lo cual se busca cumplir con los principios de ora-
lidad, inmediación, contradicción y publicidad.172 Asimismo, las
pruebas deberán haber sido obtenidas de forma lícita (artículo
331 CPPCH), lo cual se desarrollará conforme a lo dispuesto en
el artículo 358 del CPPCH.
Artículo 358. Apertura de la audiencia.
El día y hora fijados, el Tribunal se constituirá en la sala de au-
diencias con la asistencia del Ministerio Público, del acusado, de
su defensor y de los demás intervinientes. Así mismo, verificará
la disponibilidad de los testigos, peritos, intérpretes y demás per-
sonas que hubieren sido citadas a la audiencia, la declarará inicia-
da y dispondrá que los peritos y los testigos abandonen la sala.
Cuando un testigo o perito no se encuentre presente al iniciar
la audiencia, pero haya sido debidamente notificado para asistir
en una hora posterior y se tenga la certeza de que comparecerá,
el debate podrá iniciarse. El presidente señalará las acusaciones
que deberán ser objeto del juicio contenidas en el auto de apertura
de juicio oral, los acuerdos probatorios a que hubiesen llegado
las partes y advertirá al acusado que deberá estar atento a lo que
oirá.
Seguidamente, concederá la palabra al Ministerio Público para
que exponga su acusación y, posteriormente, se ofrecerá la pala-
bra al defensor, quien podrá exponer los fundamentos en que base
su defensa.
Posteriormente:
Artículo 370. Alegatos de clausura y cierre del debate.
172 La aplicación y gran importancia de estos principios se puede apreciar

con claridad en la Sentencia del Tribunal Constitucional 33/2000 transcrita en
los anexos de este trabajo.
Concluida la recepción de las pruebas, el Juez Presidente otor-

gará sucesivamente la palabra al Ministerio Público, al acusador
coadyuvante y al defensor, para que expongan sus alegatos. El
Tribunal tomará en consideración la extensión del juicio para de-
terminar el tiempo que concederá al efecto.
Seguidamente, se otorgará al Ministerio Público y al defensor
la posibilidad de replicar y duplicar. La réplica sólo podrá refe-
rirse a lo expresado por el defensor en su alegato de clausura y
la duplica a lo expresado por el Ministerio Público o el acusador
coadyuvante en la réplica.
Por último, se otorgará al acusado la palabra para que manifies-
te lo conveniente. A continuación, se declarará cerrado el debate.
V. Para la deliberación y sentencia en el juicio oral
Después del debate, se pasará a una etapa de deliberación para

emitir el fallo correspondiente. Si la decisión es condenatoria, el
juez relator deberá informar sintéticamente los fundamentos de
hecho y de derecho que la motivaron, al efecto se señala:
Artículo 374. Convicción del Tribunal.

Nadie podrá ser condenado por algún delito, sino cuando el
Tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razona-
ble, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho
punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido
al acusado una participación culpable y penada por la ley.
El Tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba
producida durante el juicio oral.
No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su
propia declaración.
Tal como se puede apreciar, la sentencia condenatoria que se

emite ya no se refiere a las figuras cuerpo del delito y probable
responsabilidad sino directamente a la plena acreditación del de-
lito y la autoría o participación del condenado.
De todas formas antes del nuevo proceso acusatorio, se tenía
como criterio la necesidad acreditar plenamente el cuerpo del de-
lito y la responsabilidad penal del condenado, así se puede obser-

var en las siguientes jurisprudencias:
Cuerpo del Delito. Su comprobación constituye la base de todo

procedimiento penal, y sin ella no puede declararse la responsabi-
lidad del acusado, ni imponérsele pena alguna.173
Quinta Época:
Tomo II, pág. 1264. Amparo en revisión. Pérez Tiburcio Vale-
riano. 26 de abril de 1918. Unanimidad de nueve votos.
Tomo IV, pág. 564. Amparo directo. Hernández Jesús. 12 de
marzo de 1919. Unanimidad de nueve votos.
Tomo IV, pág. 791. Amparo en revisión. Cortés Juana. 9 de
abril de 1919. Unanimidad de diez votos.
Tomo IV, pág. 1107. Amparo en revisión. Munguía Santoyo
Jesús. 15 de mayo de 1919. Unanimidad de diez votos.
Tomo IV, pág. 1156. Amparo en revisión. Fierro Manuel I. y
coags. 20 de junio de 1919. Unanimidad de once votos.
Cuerpo del delito, responsabilidad, o individualizacion de la

sancion, si el tribunal de alzada hace suyas las considera-
ciones del juez, no incurre en violacion de garantias. Cuan-
do no hay expresión de agravios y el tribunal de segundo grado
no advierte alguno que suplir y se remite a los razonamientos del
inferior, o recoge propiamente las consideraciones expuestas por
el juez de primera instancia, al tener por comprobado el cuerpo
del delito, la responsabilidad penal del acusado en su comisión,
o bien lo relativo a la individualización de la pena, no incurre en
violación de garantías si tales consideraciones se encuentran fun-
dadas y motivadas, y correctamente razonado el arbitrio judicial
en la imposición de la sanción.174
Octava Época:
Amparo directo 542/90. Alejandro Soto Treviño. 17 de enero
de 1991. Unanimidad de votos.
173 Tesis 846, Apéndice de 1995, Quinta Época, t. II, p. 544.

174 Tesis 503, Octava Época, Apéndice de 1995, t. II, p. 301.
Amparo directo 196/91. Margarita Rosete Nava. 6 de junio de

1991. Unanimidad de votos.
Amparo directo 418/91. José Luis Mendoza Romero. 24 de
octubre de 1991. Unanimidad de votos.
Amparo directo 464/91. Agustín Castillo Rodríguez y otros.
21 de noviembre de 1991. Unanimidad de votos.
Amparo directo 427/92. Antonio Navarro Elvira y otros. 10 de
diciembre de 1992. Unanimidad de votos.
Notas:
Tesis VI.1o.J/82, Gaceta número 62, pág. 34; véase ejecutoria en
el Semanario Judicial de la Federación, tomo XI-Febrero, pág. 133.
Esta tesis contendió en la contradicción 16/95 resuelta por la
Primera Sala, de la que derivó la tesis 1a./J. 40/97, que aparece
publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Tomo VI, octubre de 1997, página 224, con el
rubro: “Suplencia de la queja deficiente en la apelación en
materia penal”.
3) Tribunal de alzada debe en suplencia de los agravios,
analizar el cuerpo del delito y la responsabilidad del sen-
tenciado.
Si el Tribunal de alzada omite analizar los aspectos relativos
al cuerpo del delito y se concreta a estudiar los agravios endere-
zados a controvertir el apartado de la responsabilidad sin tener en
cuenta que si aquél no apareciera demostrado, obviamente, care-
cería de objeto entrar al examen de la responsabilidad penal del
quejoso, tal proceder se traduce en violación del artículo 309
del Código de Procedimientos Penales para el Estado que señala:
“El Tribunal de apelación suplirá la deficiencia de los agravios
cuando el recurrente sea el procesado o, siéndolo el defensor, se
advierta que por torpeza no los hizo valer debidamente”, pues-
to que la exacta aplicación y cumplimiento del imperativo ante-
rior, sólo se evidencia en segunda instancia, si ante la ausencia
de agravios sobre las cuestiones relativas a la comprobación del
cuerpo del delito y la responsabilidad, el Tribunal analiza dicha
cuestión preferentemente, para así estar en condiciones de decidir
si se ha aplicado o no correctamente la ley, o si se han vulnerado
los principios reguladores de la prueba, sin que deba limitar su
estudio únicamente a los motivos de inconformidad, y es evidente
que para ello no basta el análisis subjetivo del juzgador, sino que
es necesario plasmarse en forma objetiva en la resolución, los
razonamientos que permitan determinar la existencia o no de al-
guna infracción que amerite la necesidad de la reparación oficiosa
en beneficio de la parte reo apelante.
Primer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito.
Octava Época:
Amparo directo 381/94. Conrado Padilla Islava. 11 de agosto
de 1994. Unanimidad de votos.
Amparo directo 388/94. Manuel Vega Acuña y otro. 11 de
agosto de 1994. Unanimidad de votos.
Amparo directo 514/94. Jesús Montoya Bracamontes. 6 de oc-
tubre de 1994. Unanimidad de votos.
Amparo directo 438/94. Adán Moroyoqui Durazo. 13 de octu-
bre de 1994. Unanimidad de votos.
Amparo directo 587/94. Jesús Armando Márquez Castillo. 4
de noviembre de 1994. Unanimidad de votos.
Notas:
Tesis V.1o.J/31, Gaceta número 85, pág. 79; véase ejecutoria en
el Semanario Judicial de la Federación, tomo XV-Enero, pág. 168.
Esta tesis contendió en la contradicción 16/95 resuelta por la Pri-
mera Sala, de la que derivó la tesis 1a./J. 40/97, que aparece pu-
blicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Tomo VI, octubre de 1997, página 224, con el
rubro: “Suplencia de la queja deficiente en la apelación en
materia penal”.
En este sentido, rige el principio de aportación, el cual impli-

ca que las pruebas que se tomarán en consideración para dictar
la sentencia condenatoria sólo podrán ser aquellas que se hayan
desahogado durante la audiencia de debate del juicio oral con
inmediación del tribunal sentenciador y no tendrán validez aqué-
llas obtenidas por la policía o el Ministerio Público antes del jui-
cio oral.175 Además, la sentencia condenatoria deberá reunir las
siguientes características:
175 Lo mismo ocurre en Alemania, Cfr. Ambos, Kai, op. cit., pp. 34-35; Tam-
bién en España. Cfr. Gimeno Sendra, Vicente, op.cit., pp. 110-113, 371, 676
• Primero, la simple confesión del acusado no podrá ser sufi-

ciente para afirmar que el condenado cometió el delito.
• Segundo, será necesario relacionar, razonar de manera cohe-
rente y libre cada una de las pruebas aportadas por la parte
acusadora y de la defensa, hasta llegar a la plena convicción
de que el imputado cometió el delito y determinar su forma de
participación en el mismo.176
Al razonamiento emitido por el tribunal al dictar sentencia

condenatoria se le conoce, en el derecho comparado, como “mo-
tivación del juicio fáctico de la sentencia penal” y cumple con el
designio constitucional del acto de autoridad debidamente fun-
dado y motivado. Cabe puntualizar que no puede haber pruebas
tasadas ni privilegiadas que exoneren al juez de la obligación
de valorar cada una de ellas.177 Esto es así porque el condenado
y 677. Para la regulación y principios en Chile cfr. Carocca, A. Alex, et. al.,
Nuevo proceso penal (incluye texto completo del nuevo código procesal penal).
Santiago, Editorial jurídica Conosur Ltda, 2000, pp. 89-90. En Perú, cfr. Peña
Cabrera Freyre, Alonso Raúl, op. cit., pp. 76-77.
176 En el mismo sentido se dispone el Código Procesal Penal Alemán, en los
siguientes términos:
Parágrafo 261: Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet des Ge-
richt nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Über-
zeugung.
177 Castro Jofré, Javier, Introducción al derecho procesal penal chileno, San-
tiago, LexisNexis, 2006, pp. 54-55.
No obstante, en nuestro país se pueden encontrar criterios judiciales por los
cuales el juez podía valorar la prueba de forma distinta a la señalada por la ley
si tenía otros elementos que le llevarán a una convicción distinta, tal y como se
puede comprobar en la siguiente tesis:
Cuerpo del delito, medios para comprobarlo. La autoridad judicial goza,
en principio, del más amplio criterio para estimar los elementos conducentes a
la comprobación de un hecho delictuoso, aun cuando no sean de los que define
y detalla la ley, si no están reprobados por la misma de tal manera que, aun
cuando alguno de los medios que la ley señala para comprobar el cuerpo del de-
lito, no se hayan usado o se hayan usado deficientemente, si con los demás que
la ley proporciona, se llega a la comprobación del hecho criminoso, ello es bas-
tante para que no se puedan tener por conculcadas las garantías individuales.
Quinta Época:
tiene derecho a saber cuál fue el razonamiento (conforme a la

experiencia y el raciocinio) seguido por el tribunal para privarlo
de la libertad y las pruebas plenas que desvanecieron su derecho
a presumir su inocencia.178
A las anteriores características de las pruebas para condenar
al imputado (aportación y plenitud) se deberá sumar la licitud de
las mismas, por tanto, todas aquellas pruebas obtenidas de for-
ma ilegal no podrán ser tomadas en cuenta al momento de dictar
la sentencia. En este sentido cabe hacer notar que cuando una
prueba ofrecida se obtuvo transgrediendo algún precepto legal se
considerará como prueba ilícita y tendrá como efecto la nulidad
del acto procesal en la que se ofreció, pero si la prueba ofrecida
se obtuvo violando garantías constitucionales, entonces estare-
mos ante una prueba prohibida que puede dar lugar a la absolu-
ción. De este modo las pruebas en el juicio oral se erigen sobre
un trípode insoslayable: aportación, plenitud y licitud, que en su
Amparo directo 4098/30. Sosa y Silva Enrique. 13 de octubre de 1931. Ma-

yoría de cuatro votos.
Amparo en revisión 443/33. López Vete M. Natividad. 12 de junio de 1934.
Amparo en revisión 2136/42. Pérez Ramírez José. 10 de junio de 1942.
Amparo en revisión 4443/42. Moreno Aurora. 30 de octubre de 1942. Una-
nimidad de cuatro votos.
Amparo en revisión 8837/42. Guzmán Cornelio y coags. 4 de febrero de
Tesis 850, Apéndice de 1995, Quinta Época, t. II, p. 546.
178 Sobre la aplicación de estos principios en Alemania Cfr. Meyer-Cossner,
Lutz, Strafprozessordnung mit Gvg Nebengesetzen. 51. Auflage. Deutschland.
Verlag C.H. Beck. 2008, p. 1023-1024; Rudolphi, Hans-Joachim, et al, System-
atischer Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsge-
setz. 4. Band. München, Deutscland. Druck. Zimmermann Balve. 2007, p. 752;
Ambos, Kai, op. cit., p. 36-37. En España: Cfr. Armenta Deu, Teresa, op. cit.,
pp. 56-57, 60 y 247-248; Gimeno Sendra, Vicente, op. cit. 113-114 y 691-698.
En Chile: Cfr. Castro Jofré, Javier, op. cit., pp. 54-55, 196-197, 445-448 y 463
y, Carocca, A. Alex, et. al., op. cit., pp. 87-89. En Perú cfr. Peña Cabrera Freyre,
Alonso Raúl, op. cit., p. 430-436.
conjunto dan lugar a que el juzgador esté absolutamente conven-

cido de la culpabilidad del acusado.179
Cabe recalcar que las partes acusadoras tienen la carga pro-
batoria en todo momento, por lo cual, la falta de prueba con-
tundente que acredite la comisión del delito por el acusado dará
lugar a la absolución en cumplimiento del principio in dubio pro
reo.180 Lo anterior implica que la defensa tendrá la “mínima acti-
vidad probatoria de cargo” que es contraria a la llamada probatio
diabólica, es decir, la defensa no estará obligada a demostrar la
improcedencia de imputaciones no demostradas por la parte acu-
sadora, pues ello lo deberá hacer de oficio el tribunal, siempre
bajo la directriz de que ante la duda se debe preferir la libertad
antes que la pena.
Así, el principio indubio pro reo constituye una regla de in-
terpretación para el juzgador, quien al examinar todas las prue-
bas debe tener plena certeza de que el acusado cometió el delito.
Pero, si le quedan dudas sin vacilación deberá dictar una senten-
cia absolutoria o una sentencia conforme a la tesis más favorable
para el acusado.181
Sólo siguiendo las directrices antes anotadas se puede sostener
que se ejerce la facultad del ius puniendi bajo los nuevos paráme-
tros de la CPEUM que lo perfilan como un proceso penal propio
de un Estado social y democrático de derecho.182
179 Cfr. Armenta Deu, Teresa, op. cit. 249-252; cfr. Peña Cabrera Freyre,
Alonso Raúl, op. cit., p. 76. Sobre su aplicación en Perú cfr. Ibidem, 116-121.
180 Cfr. Carocca, A. Alex, et. al., op. cit., esp. pág. 91; cfr. Peña Cabrera Fre-
yre, Alonso Raúl, Ibidem, 73 y 77.
181 En este sentido cfr. Huertas, Martín, El sujeto pasivo del proceso penal
como objeto de prueba, José María Bosch editor, Barcelona, 1999, pp. 70-71,
cita en Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, op. cit, 77.
182 El mismo principio se sigue en Alemania Cfr. Ambos, Kai, op. cit. p. 36-
37 y España Cfr. Armenta Deu, Teresa, op. cit., 247; Gimeno Sendra, Vicente,
op. cit., pp. 43-44 y 674. En Chile Carocca, A. Alex, Mauricio Duce, op. cit.,
p. 33-34.
Lo anterior se puede constatar en la siguiente sentencia de la

Sala Penal del Tribunal Supremo de España, con la cual casó183
la sentencia condenatoria de la Audiencia de las Palmas de Gran
Canaria por no haberse acreditado plenamente la comisión del
delito de tráfico de droga:
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal).

Sentencia núm. 288/2004 de 9 marzo
RJ\2004\2262
Presunción de inocencia: Prueba indirecta, circunstancial o
indiciaria: requisitos; declaraciones de testigos: inexistencia de
prueba: declaraciones de agentes de policía inconsistentes e indi-
cios de los que no se obtiene que el acusado estuviese vendiendo
droga.
Jurisdicción: Penal
Recurso de Casación núm. 2958/2002
Ponente: Excmo. Sr. Perfecto Andrés Ibáñez
La Sentencia de la Audiencia de Las Palmas de Gran Canaria
de25-09-2002, condenó al acusado don Luis como autor de un
delito de tráfico de drogas. Contra la anterior resolución recurrió
en casación el acusado, alegando los motivos que se estudian en
los fundamentos de derecho. El TS declara haber lugar al recurso
y dicta segunda Sentencia en la que absuelve al acusado don Luis
del delito de tráfico de drogas que le era imputado.
En la Villa de Madrid, a nueve de marzo de dos mil cuatro.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso
de casación interpuesto por Luis Pablo, representado por el pro-
curador Rafael Núñez Pagan contra la sentencia de la Audiencia
Provincial de Las Palmas de Gran Canaria –Sección Primera– de
fecha veinticinco de septiembre de dos mil dos. Ha intervenido el
Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés
Ibáñez.
Antecedentes de hecho
Primero
183 Sobre la procedencia de este recurso en Buenos Aires, Cfr. Falcone, Ro-
berto Atilio y Madina, Marcelo Augusto, El nuevo proceso penal en la provin-
cia de Buenos Aires, Buenos Aires, Ad Hoc, 2000, pp. 255-262.
El Juzgado de instrucción número 6 de Las Palmas de Gran

Canaria instruyó procedimiento abreviado 58/2002 por delito
contra la salud pública contra Luis Pablo y abierto el juicio oral,
lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha veinticinco
de septiembre de dos mil dos ( PROV 2003, 24093) , dictó sen-
tencia con los siguientes hechos probados: El día 18 de enero de
1982[sic], sobre las 21 horas, el acusado Luis Pablo, se encontra-
ba en la calle San Juan Bosco del barrio denominado El Polvorín
sito en esta ciudad en posesión de 3 trozos de cocaína que tiró
cuando vio a la policía, echando a correr. La droga pesaba 0, 240
gramos con una riqueza del 69,4%. El acusado no tenía la citada
droga para consumo propio, sino para ser distribuida entre terce-
ras personas mediante su venta. Al acusado le fueron incautadas
7.600 pesetas en multitud de monedas (por ejemplo 34 monedas
de cien pesetas) distribuidas en varios bolsillos y 93 euros, todo
ello fruto de anteriores transacciones. La droga incautada alcanza
un valor de 18 euros.
Segundo
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Condenamos a Luis Pablo como autor criminalmente responsable
de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurren-
cia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
a las penas de tres años y seis meses de prisión y a la pena de mul-
ta de 30€, así como al pago de las costas procesales. Se decreta el
comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo
hubiera sido ya. Al dinero aprehendido se le dará el destino legal.
Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil conclui-
da con arreglo a derecho. Para el cumplimiento de la pena privati-
va de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que
ha estado privado de ella por esta causa.
Tercero
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casa-
ción por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a
esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones nece-
sarias para su substanciación y resolución, formándose el corres-
pondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto
La representación del recurrente basa su recurso de casación
en los siguientes motivos:
I. –Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal (LEG 1882, 16), por indebida aplicación del artículo 368
y 374 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777).
II. –Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y
369.3 y por ende artículo 66 en cuanto al grado de penalidad.
III. –Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de
la prueba.
Quinto
Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto se opuso
al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para
señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deli-
beración y votación el día 26 de febrero de 2004.
Fundamentos de derecho
Primero
Al amparo de lo que dispone el art. 5, 4 LOPJ (RCL 1985,
1578, 2635) se ha denunciado vulneración del principio de pre-
sunción de inocencia, al entender que la condena se funda en con-
jeturas o suposiciones que no merecen el valor de prueba de cargo
que se les atribuye en la sentencia.
La sala se ha atenido a los siguientes datos que considera de
cargo: a) la tenencia de la droga, que el propio interesado admite;
b) la existencia de un intercambio en curso, presenciado por los
agentes de policía; c) los gritos proferidos por el ahora recurrente
cuando estaba siendo detenido; d) la falta de acreditación de la
adicción a drogas; e) que de todos los que estaban en el lugar
hubiera sido el único en salir corriendo; f) que tenía en su poder
dinero en moneda fraccionaria y, en concreto, 34 de 100 ptas.
Lo que se cuestiona al recurrir es la racionalidad de la valora-
ción de ese cuadro indiciario, de ahí que haya de procederse a su
examen, bajo ese punto de vista.
Segundo
Como es bien sabido, el principio de presunción de inocen-
cia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida,
que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitu-
cionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente

valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los
elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de
enero [RTC 2002, 17] y STS 213/2002, de 14 de febrero [RJ 2002,
2473] ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente
conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria
pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy
conocida (por todas, STC de 21 de marzo de 1994 [RTC 1994,
93] y STS de 2 de febrero de 1998 [RJ 1998, 415] ) es preciso que
los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre
el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoria-
mente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que
la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada
en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación su-
ficiente.
Tercero
Sobre la regularidad del modo de adquisición de la prueba no
se plantea ni hay motivo para plantear objeción alguna. Así, debe
examinarse el discurso probatorio de la sala en la perspectiva que
sugiere el recurso.
A este respecto, no hay duda de que la cantidad de droga que se
dice existió realmente en poder del acusado. Pero también es cier-
to que ésta por su escasa entidad no es en sí misma un indicador
inequívoco de preordenación de la tenencia al tráfico.
Como dato objetivo está, en segundo término, la posesión del
dinero y la modalidad de ésta, ciertamente compatible con la hi-
pótesis de que fuera el resultado de la venta de algún producto al
menudeo. Pero también, como la propia sala admite, con la de
constituir la vuelta de una operación de compra a quien vendiera
de ese modo.
La sala atribuye especial valor a la declaración de los testigos
de la acusación. Pero, mientras en el caso de las manifestaciones
del inculpado se ponen de relieve las posibles inconsecuencias,
en el de aquéllos se pasa por alto algo tan significativo como que,
mientras uno de los agentes le relaciona con dos personas, el otro
lo hace únicamente con una, cuando, por hallarse juntos, es obli-
gado pensar que debieron haber visto lo mismo. De otro lado, la
intervención se produjo sólo sobre el acusado, de manera que no
se ha podido escuchar a quien o quienes mantuvieron con él esa

relación denotada como de intercambio.
Fuera de esto, lo que hay son circunstancias que el tribunal
valora como aptas para privar de credibilidad a lo declarado por
el que recurre. Esto es: que gritó cuando le detenían; que salió
corriendo; y que no presentaba estigmas de drogadicción. Pero
lo cierto es que lo primero nada dice sobre la verdad o falsedad
de los datos de que se trata, de ahí su total falta de relevancia a
efectos probatorios. Lo segundo podría estar perfectamente justi-
ficado por la mera tenencia de la sustancia, a sabiendas de que es
algo que siempre ocasiona problemas con la policía. Y lo último
tampoco tiene particular valor informativo de cargo. Pues, como
hizo observar la sentencia de esta sala, núm. 1540/1994, de 26 de
julio (RJ 1994, 6719), en presencia de 0,3 gramos de cocaína, la
mera ausencia de signos clínicos de drogadicción apreciables a
simple vista no significa que no se sea consumidor.
Ya, en fin, la sala escuchó a un vecino del acusado, al que (des)
califica impropiamente a priori como «colega del barrio», que,
por eso, no le merece ningún crédito. Esto, sin el menor análisis
del contenido de su declaración, que, por cierto, tiene matices
de interés. En efecto no dice que aquél no estuviera comprando,
sino que le vio hacer un gesto con las manos, algo perfectamente
plausible cuando se trata de una observación hecho a cierta dis-
tancia, como, pudo suceder en el caso de los policías. Y aporta,
además, un dato de experiencia, perfectamente creíble: el de que
estos, cuando intervienen en medios como el de la causa, emplean
media hora o más para verificar la identidad de los afectados. Lo
que no dejaría de ser una buena explicación para que, como tam-
bién informa, la gente trate de ausentarse del lugar, cuando cabe
presumir que va a producirse una actuación de esa clase.
En definitiva, lo que hay es el resultado de una prueba de las
llamadas directas, es decir, las manifestaciones de los agentes,
prueba que está aquejada de cierta inconsistencia, como se ha vis-
to. Y, junto a esto, una serie de elementos indiciarios ninguno de
los cuales —en su relativa ambigüedad— presta apoyo inequívo-
co a la hipótesis de la acusación.
Así, lo cierto es que el cuadro probatorio ofrece el resultado
de una afirmación central de inculpación que por sí sola no bas-
taría. Y un conjunto de elementos tomados en la sentencia como

de cargo pero que, dado que podrían ser asimismo funcionales
a un planteamiento argumental exculpatorio, no prestan a aquel
aserto el apoyo necesario, para tenerlo por incuestionable. Pues
un conjunto de datos, todos ellos equívocos y con un estimable
coeficiente de ambigüedad, no pueden –en un planteamiento ra-
cional– ser fuente de certeza y menos del grado de la requerida
para servir de base a una condena penal. Es por lo que el motivo
debe ser estimado y ya no procede detenerse en el examen de los
restantes.
Fallo
Estimamos el recurso de casación por infracción de precep-
to constitucional interpuesto por la representación de Luis Pa-
blo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas
de Gran Canaria —Sección Primera— de fecha veinticinco de
septiembre de dos mil dos (PROV 2003, 24093) que le condenó
como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuen-
cia, anulamos esta resolución. Declaramos de oficio las costas
causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dic-
tará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, intere-
sando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colec-
ción Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación. –Leída y publicada ha sido la anterior sentencia
por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez,
estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario cer-
tifico.
Segunda sentencia
En la Villa de Madrid, a nueve de marzo de dos mil cuatro.
En la causa número 58/2002, del Juzgado de instrucción nú-
mero 6 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida por delito contra
la salud pública contra Luis Pablo hijo de José Miguel y de Rita,
nacido el 27 de septiembre de 1975, natural y vecino de Las Pal-
mas de Gran Canaria, la Audiencia Provincial de esa ciudad, en el
rollo 61/2002 dictó sentencia en fecha veinticinco de septiembre
de dos mil dos que ha sido casada y anulada por la dictada en el
día de la fecha por esta sala, integrada como se expresa. Ha sido

ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez. Antecedentes de
hecho
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho
de la sentencia dictada en la instancia.
Hechos probados
En Las Palmas de Gran Canaria, el día 19 de enero de 2002,
sobre las 21 horas, Luis Pablo se hallaba en la calle San Juan Bos-
co, en el barrio de El Polvorín y tenía en su poder 0,240 gramos
de cocaína con una riqueza del 69,4 por ciento, que destinaba a
su propio consumo.
Fundamentos de derecho
Los hechos descritos no son constitutivos de delito, por lo que
esta sentencia debe ser absolutoria.
Fallo
Se absuelve a Luis Pablo del delito contra la salud pública de
que venía acusado, declarando de oficio las costas correspondien-
tes. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia
dictada en la instancia en todo lo que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colec-
ción Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación. –Leídas y publicadas han sido las anteriores sen-
tencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés
Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su
fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Se-
cretario certifico.
08 de julio de 2008.
Si los principios de libertad, presunción de inocencia y onus

probandi no quedaran plenamente resguardados durante el proce-
so penal, el condenado en España, no sólo cuenta con el recurso de
casación sino también con el amparo constitucional como último
recurso para hacerlos valer. Lo anterior queda claramente ejem-
plificado en la siguiente sentencia del Tribunal Constitucional:
STC 137/2002, de 3 de junio de 2002

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por
don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, Presidente, don Pablo
García Manzano, don Fernando Garrido Falla, doña María Emi-

lia Casas Baamonde, don Javier Delgado Barrio y don Roberto
García-Calvo y Montiel, Magistrados, ha pronunciado.
En nombre del rey
la siguiente
Sentencia
En el recurso de amparo núm. 2029/99, promovido por don
Fernando Castro Seoane, representado por el Procurador de los
Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén y asistido por el Abo-
gado don Manuel Barros Barros, contra el Auto de la Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo 24 de marzo de 1999 que declaró no
haber lugar a la admisión del recurso de casación formalizado
contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz
de 20 de octubre de 1997, que condenó al demandante como autor
de un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio
Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Roberto García-Calvo
y Montiel, quien expresa el parecer de la Sala.
I. Antecedentes
1. Por escrito presentado el 14 de mayo de 1999 en el Regis-
tro de este Tribunal, el Procurador don Argimiro Vázquez Gui-
llén formula, bajo la dirección del Abogado don Manuel Barros
Barros, demanda de amparo en representación de don Fernando
Castro Seoane contra el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo que inadmitió el recurso de casación interpuesto contra
la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz el 20
de octubre de 1997, que condenó al demandante como autor de un
delito contra la salud pública. 2. Los hechos de los que trae causa
la demanda de amparo, relevantes para la resolución del supuesto
enjuiciado son, en síntesis, los siguientes:
a) El 3 de febrero de 1995, agentes de la Guardia Civil pertene-
cientes al Servicio de Vigilancia Aduanera de Ceuta detectaron la
presencia de don Martín Cousido Fontán en la delegación de Co-
rreos de dicha ciudad portando un paquete que pretendía remitir a
Meaño (Pontevedra) cuyo destinatario era el demandante de am-
paro don Fernando Castro Seoane. De acuerdo con el contenido
del atestado el referido Sr. Cousido accedió a abrir el paquete en
presencia de los funcionarios policiales, localizándose en su inte-
rior, entre otras cosas, un queso dentro del cual se habían introdu-
cido varias pastillas de hachís con un peso aproximado de 1.450

gramos. Tras proceder a la detención del portador del paquete,
con asistencia de Abogado de oficio se procedió a recibir decla-
ración a don Martín Cousido. Al siguiente día (4 de febrero de
1995) el referido Sr. Cousido Fontán fue puesto a disposición del
Juzgado de Instrucción número 2 de Ceuta que procedió a incoar
las diligencias previas 113/95. En la declaración prestada ante el
Juez de Instrucción, asistido de Abogado de oficio, don Martín
Cousido Fontán ratificó lo declarado ante la Guardia Civil.
b) Nuevas investigaciones de la policía judicial dieron como
resultado la averiguación de que el 28 de enero de 1995, el mis-
mo Sr. Cousido Fontán, aunque utilizando otro nombre supuesto
como remitente, había enviado desde Ceuta a Meaño, al nombre
y a la misma dirección del recurrente de amparo otro paquete que
fue interceptado en Algeciras, remitido al Juzgado de Instrucción
número 5 de dicha localidad y abierto. En dicho paquete se ha-
lló hachís. La Guardia Civil tomó nuevamente declaración a don
Martín Cousido Fontán en presencia de Abogado de oficio y éste
manifestó que el paquete lo había enviado a don Fernando Castro
Seoane, aunque éste desconocía lo que se contenía en su interior.
A presencia judicial el referido Sr. Cousido manifestó que el pa-
quete lo envió a su amigo Fernando para que éste lo recogiera
y se lo guardara hasta su vuelta, que ya se encontraba próxima,
reconociendo que había hecho constar un nombre supuesto para
el remitente y que sabía que en su interior había droga.
c) En las diligencias previas abiertas por el Juzgado de Ins-
trucción de Algeciras, como consecuencia de la interceptación del
paquete realizada en dicha ciudad se decidió proceder a la entre-
ga vigilada del paquete, una vez extraída de su interior la sustan-
cia estupefaciente. Llegado el paquete a la localidad de Sangenjo
(Pontevedra) se remitió por el Servicio de Correos el oportuno
aviso a don Fernando Castro Seoane. Sin embargo éste no acudió
a recogerlo, remitiéndosele días después otro aviso que tampo-
co atendió, por lo que cumpliendo lo ordenado por el Juez de
Instrucción se devolvió el paquete a Algeciras y se procedió a
recibir declaración al demandante de amparo. En dicha declara-
ción, prestada en presencia de Abogado de oficio y sin la cualidad
de detenido, el demandante de amparo manifestó que le llamó
Martín, que era amigo suyo desde la infancia, y le dijo que le iba
a mandar un paquete, que lo recogiera y que se lo entregara a su
llegada. Pero unas dos semanas antes de prestar esta declaración,
le había vuelto a llamar para decirle que había sido detenido y que
no recogiera el paquete porque "traía droga dentro". Por eso no
acudió cuando recibió el primer aviso ni tampoco cuando recibió
el segundo.
d) El 8 de marzo de 1995 se volvió a tomar declaración a don
Martín Cousido Fontán que declaró que lo declarado por el recu-
rrente era verdad y que éste desconocía que el paquete remitido
a Sangenjo contuviera droga. También se acordó oír en calidad
de imputado, a instancia del Ministerio Fiscal, al recurrente en
amparo que, ante el Juez de Instrucción de Cambados y en pre-
sencia de Abogado de oficio, ratificó la declaración prestada ante
los agentes de la Guardia Civil el 17 de febrero de 1995.
e) El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos
de un delito contra la salud pública cuyos autores eran tanto don
Martín Cousido Fontán, como don Fernando Castro Seoane. Con-
cretamente, el Fiscal consideraba que "la sustancia intervenida
había sido adquirida por el acusado -Martín Cousido- en Ceuta
que pensaba remitir el paquete a la Península al también acusado
Fernando Castro Seoane, y una vez en poder de Fernando ambos
acusados pensaban destinarla a la donación o venta a terceros".
En su escrito de calificación provisional la defensa del demandan-
te de amparo mantenía, por el contrario, que éste no tenía nada
que ver con los delitos que se le imputaban, por lo que procedía
su libre absolución.
f) Señalado el acto del juicio ante la Sección Cuarta de la Au-
diencia Provincial de Cádiz, en él se practicaron las pruebas so-
licitadas por las partes. En concreto, la declaración de los dos
acusados, y la testifical de los tres policías que intervinieron en
la apertura del paquete postal y en la detención de don Martín
Cousido. Por lo que a este recurso interesa, el acusado don Mar-
tín Cousido declaró que el contenido de aquél estaba destinado
a unos amigos, no a don Fernando Castro, a quien le envió el
paquete porque era la única persona que, siendo amigo suyo de
siempre, tenía cerca, ya que sus padres no podían desplazarse a
Sangenjo. No le había dicho que el paquete contenía droga, aun-
que le dijo que le enviaría un paquete pero no cuándo. No habló

de droga con Fernando, ni éste conocía el contenido del paquete,
sólo le dijo que eran regalos y ropa. Le dijo que lo recogiera en
Correos, que lo guardara y que él lo recogería a su vuelta. El
recurrente de amparo declaró en el acto del juicio que era amigo
del otro acusado, que una vez le dijo que le mandaría un paquete
y que una vez le llamó y le dijo que no pasara a recoger el pa-
quete porque la policía estaba detrás, pues contenía algo dentro.
Finalmente, los agentes de la Guardia Civil que comparecieron
respondieron a preguntas relacionadas con la forma y el lugar en
que se produjo la apertura del paquete postal y la voluntariedad de
Martín Cousido en dicho acto.
g) El 20 de octubre de 1997 se dictó Sentencia por la Sección
Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz. En ella se consideró
probado que el demandante conocía la remisión del paquete y
su contenido, y que tanto el remitente, como el destinatario aquí
demandante, pensaban destinar la droga a la donación o venta a
terceros. Esta conclusión la alcanzaba la Audiencia Provincial de
Cádiz atendiendo a “un detenido análisis de toda la prueba apor-
tada y en especial de las declaraciones depuestas en el juicio oral
por los acusados...”, en concreto y por lo que se refiere al deman-
dante de amparo porque en estas declaraciones éste “llega a re-
conocer que en otra ocasión y con motivo de otro envío 'le llamó
Martín y le dijo que no fuera a recoger el paquete porque la poli-
cía estaba detrás pues contenía algo dentro'”. Además se razonaba
tal valoración de la prueba por las declaraciones de los testigos,
agentes de la Guardia Civil, que practicaron la interceptación. En
conclusión, el Tribunal, en el fundamento de Derecho segundo,
expone que la Sala considera que el recurrente tenía conocimien-
to de la sustancia que se le remitía y del destino que ambos acusa-
dos pensaban darle a la misma. La defensa de don Martín Cousido
interesó aclaración de la Sentencia por considerar erróneos dos
antecedentes de hecho de la misma, a lo que accedió la Sala por
Auto de 15 de enero de 1998, eliminando los antecedentes de he-
cho 4 y 5 y manteniendo el resto de sus pronunciamientos.
h) Contra esta Sentencia, una vez aclarada, el demandante for-
muló recurso de casación. Además de otros motivos que no hacen
al caso, la representación de don Fernando Castro Seoane alegó
la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por

considerar que no existía prueba de cargo que acreditara la parti-
cipación del recurrente en los hechos por los que resultó condena-
do. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por Auto de 24 de
marzo de 1999, declaró no haber lugar a la admisión del recurso
de casación, por considerar que además de la intervención de la
sustancia estupefaciente, se habían valorado las declaraciones del
demandante, en las que reconoció ser amigo del otro acusado y la
existencia del aviso que le dio por teléfono a que se refiere la Sen-
tencia de instancia, las declaraciones del otro coacusado recono-
ciendo parcialmente los hechos y las declaraciones de los agentes
intervinientes que de forma detallada y coincidente describieron
la intervención de la droga incautada. De todo este material proba-
torio se infiere según el Tribunal Supremo que el órgano judicial
formó su íntima convicción conforme a las normas de la lógica y
máximas de experiencia afirmando la realidad de los hechos y la
participación del impugnante en los mismos, mediante un razona-
miento que no cabe reputar de irracional, ilógico o arbitrario, por
lo que en definitiva existió prueba de cargo suficiente y por ello el
motivo de casación carecía manifiestamente de fundamento.
i) El 27 de mayo de 1998, la Sección Quinta de la Audiencia
Provincial de Cádiz dictó Sentencia, en relación con el primer pa-
quete postal, en la que tras declarar probado que el recurrente des-
conocía el contenido del envío remitido por don Martín Cousido
Fontán le absolvió del delito del que era acusado por el Ministerio
Fiscal. En el fundamento de Derecho segundo de esta resolución,
el órgano judicial razonó que “con relación a la autoría imputada
... respecto del acusado ... no cabe decir lo mismo. Efectivamente
como puso de relieve su defensa solo existe un indicio en su con-
tra: ser destinatario de un paquete que contenía droga. Mas si se
analiza la declaración del propio acusado de que desconocía en
todo momento que el bulto que se le remitía por su vecino contu-
viera la sustancia y la declaración del coacusado Martín Cousido
de que efectivamente solo le manifestó su verdadero contenido a
Fernando una vez detenido y a fin de que no recogiera el paquete
que le fue remitido y en el que incluyó droga abusando del fa-
vor que Fernando le hacía por ser vecino suyo y suponiendo que
era ropa lo que se le remitía no existen pruebas que acrediten la
autoría del ilícito...”. Y, continuaba la Sala, “El solo hecho de ser

destinatario del paquete, como ya pusiera de relieve la sentencia
del TS de fecha 16 de diciembre de 1996, no constituye prueba
suficiente en que basar la condena del destinatario, constituye un
solo indicio...”.
3. El recurrente de amparo imputa a la resolución dictada por
el Tribunal Supremo la vulneración de sus derechos al secreto de
las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con
todas las garantías y a la presunción de inocencia. Para llegar a di-
cha conclusión, el demandante considera que el órgano judicial se
vale de una prueba, traída de otro procedimiento, en el que resultó
absuelto, por lo que su utilización se halla incursa en la prohibi-
ción de su valoración de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
24.2 CE, dado que no se ha valorado en su contexto y proceso
adecuados y no reúne las garantías para poder ser considerada
prueba de cargo. Como consecuencia de ello, una vez eliminado
este medio de prueba, no existe prueba de cargo bastante para
desvirtuarla porque la condena se ha basado en una deducción
carente de prueba alguna puesto que “un paquete donde se contie-
ne droga, habiendo sido interceptado en la oficina de correos de
Ceuta cuando iba a ser remitido (por ello sin salir de Ceuta) por el
solo hecho de figurar como destinatario ... no conlleva considerar
autor al destinatario, por cuanto es necesario dar el paso desde el
hecho básico demostrado al convencimiento de que el destinata-
rio del paquete tenía conocimiento de su contenido, para así poder
afirmar haber actuado en connivencia con la persona que remitía
el paquete, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal
Supremo”. En definitiva considera que se ha vulnerado nuestra
doctrina sobre la prueba indiciaria y el derecho a la tutela judicial
efectiva por la motivación de la deducción. Asimismo, el recu-
rrente imputa a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial
de Cádiz la vulneración de sus derechos reconocidos en los arts.
18.3 y 24.2 CE por haberse obtenido ilícitamente la prueba en la
que se basa la condena de don Fernando Castro, lo cual extrae el
demandante en primer lugar de la existencia de dos antecedentes
de hecho (el 4 y el 5) de la Sentencia de instancia en los que se
afirma que el demandante se conformó con los hechos y con la
pena pedida por el Ministerio Fiscal, sin que esto fuera cierto,
lo que a su juicio implicó prejuzgar el fallo; en segundo lugar,

de la deducción que la Sala realiza en cuanto a que el recurrente
iba a destinar la droga a la donación o venta a terceras personas,
lo cual no fue ni reconocido por el demandante, ni declarado por
el coimputado; finalmente, encuentra esta vulneración el deman-
dante reiterando que uno de los hechos que ha servido para su
condena -la llamada anterior en la que el coimputado le avisó de
que no fuera a recoger el paquete porque la policía estaba detrás
porque contenía algo- fue enjuiciado en su momento por la Sec-
ción Quinta de la Audiencia Provincial que absolvió al recurrente
del delito contra la salud pública.
4. Por diligencia de ordenación de 24 de mayo de 1999 se acor-
dó requerir al demandante a fin de que en el plazo de diez días
aportara copia de la Sentencia dictada por la Audiencia Provin-
cial de Cádiz, con el apercibimiento de inadmisión del recurso de
amparo caso de no verificarlo. Aportada la copia de la Sentencia,
la Sección Primera de esta Sala Primera acordó la admisión a trá-
mite del recurso de amparo por providencia de 14 de septiembre
de 1999. En consecuencia, acordó tener por personado y parte al
demandante de amparo y, al amparo de lo establecido en el art. 51
LOTC, requerir atentamente a la Audiencia Provincial de Cádiz
y a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para que en el plazo
de diez días remitieran testimonio de los autos, así como que en
el mismo plazo se emplazara a quienes fueron parte en el procedi-
miento, excepción hecha del demandante de amparo, a fin de que
pudieran comparecer en el proceso constitucional.
5. Verificado lo anterior, por diligencia de ordenación de 27 de
marzo de 2000 y a tenor de lo dispuesto en el artículo 52 LOTC se
acordó dar vista a las partes por plazo común de veinte días a fin
de que el recurrente en amparo y el Ministerio Fiscal presentaran
las alegaciones que a su derecho conviniera.
6. Por escrito registrado en el Tribunal el 3 de mayo de 2000 el
recurrente en amparo formuló sus alegaciones, reproduciendo de
modo sintético las ya efectuadas en la demanda de amparo.
7. El Fiscal formuló sus alegaciones por escrito registrado en
el Tribunal el 5 de mayo de 2000. Parte el Ministerio Fiscal de
los hechos fundamentales según se deducen de las actuaciones
judiciales y de las alegaciones del demandante para considerar, en
primer lugar, que como se resaltó en el Auto por el que el Tribunal

acordó la suspensión aunque en la demanda de amparo se denun-
cia la vulneración de diversos preceptos constitucionales (arts.
9.3., 10.1 y 2, 14, 24.1 y 2, 55.2 y 96.1 CE) toda la argumentación
se refiere al derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Centrado pues en dicho derecho, considera el Fiscal que en este
supuesto consta acreditado por prueba directa, y ello no se discu-
te, que el otro condenado fue detenido cuando se disponía a enviar
al ahora recurrente un paquete que contenía casi 1.500 gramos de
hachís, y que el otro condenado reconoció que pensaba venderla
a fin de recuperar cierto dinero gastado. Así pues, constan como
hechos acreditados que el recurrente era el destinatario de un pa-
quete que contenía sustancia estupefaciente destinada a la venta.
El recurrente entiende que de tales extremos no puede inferirse
su participación en el ilícito por cuanto tanto él como el otro acu-
sado habían afirmado que el recurrente desconocía el contenido
del envío. En la demanda de amparo se llega a afirmar que se
desconocía incluso el envío de paquete alguno, aunque poste-
riormente se afirme que el otro coacusado le había pedido que le
recogiera unos paquetes de ropa. Asimismo quedó acreditado en
el plenario que tanto el ahora recurrente como el otro encausado
tenían unas relaciones de amistad muy estrechas, y ello tampoco
se discute en la presente demanda. También resultó acreditado
que el paquete interceptado no era el único que había sido remi-
tido por el coacusado, sino que unos días antes le había remitido
otro paquete con igual contenido, que no había sido interceptado,
y que el coacusado le había avisado para que no lo recogiera.
Para el Ministerio Fiscal, con tales elementos la Sala sentencia-
dora llegó a la conclusión de que el demandante aparecía como
destinatario de los envíos actuaba en plena connivencia con el
otro acusado, y así lo expresa en los fundamentos primero y se-
gundo de la sentencia, proceder que ha sido declarado ajusta-
do a las reglas de la lógica y la experiencia y que por ello fue
estimado correcto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Además, la Sala podría haber completado el razonamiento con
otros extremos igualmente acreditados y que también fueron de-
clarados en el plenario, tales como que el remitente de los pa-
quetes utilizaba en los envíos identidades falsas, extremo que
evidenciaba la inconsistencia de la argumentación de que se la

había pedido que recogiera unos paquetes conteniendo ropa, pues
obviamente el destinatario de los paquetes -el recurrente- no los
recogería o cuando menos le hubiera resultado llamativo, sin
que se pueda olvidar lo anómalo que resulta que un íntimo ami-
go utilice a otro para tan peligrosa actividad cuando se declara
que la sustancia iba a ser vendida con ayuda de otras personas.
8. Por providencia de 30 de mayo de 2002, se acordó para la
deliberación y votación de esta Sentencia el día 3 de junio del
mismo año.
II. Fundamentos jurídicos
1. El presente recurso de amparo tiene por objeto la impugna-
ción de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz
de 20 de octubre de 1997, aclarada por Auto de 15 de enero de
1998, que condenó al demandante como autor de un delito contra
la salud pública, y del Auto dictado por la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo, dictado el 24 de marzo de 1999, que inadmitió
el recurso de casación interpuesto contra la primera. Como se ha
expuesto en los antecedentes de hecho de esta Sentencia, el de-
mandante de amparo considera que se han vulnerado sus derechos
al secreto de las comunicaciones, al proceso con todas las garan-
tías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.
2. Tal como sostiene el Ministerio Fiscal, dado el contenido de la
demanda de amparo, las posibles lesiones de los derechos a la tute-
la judicial efectiva, al secreto de las comunicaciones y al proceso
con todas las garantías, formalmente alegadas por el recurren-
te, carecen en realidad de entidad autónoma y se integran en la
queja fundamental del demandante -la vulneración de su derecho
a la presunción de inocencia- como apoyo a sus argumentos de
la inexistencia de una actividad probatoria de cargo suficiente.
En definitiva, la lectura de la demanda de amparo revela que la
base de los reproches del recurrente a las resoluciones judiciales se
centra en las inferencias realizadas por los Tribunales para llegar
a la conclusión de que el recurrente es autor de un delito contra la
salud pública.
En efecto, por lo que se refiere a la vulneración del derecho a
la tutela judicial efectiva, en realidad lo que se está cuestionando
es si la decisión de condenarle se basó en auténticas pruebas de
cargo debidamente motivadas por los órganos judiciales. Así las

cosas basta con recordar que es doctrina de este Tribunal que,
en la medida en que toda condena ha de asentarse en pruebas de
cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incrimi-
natoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada
en la Sentencia (por todas, STC 189/1998, de 28 de septiembre).
En consecuencia, el déficit de motivación o los errores en la mo-
tivación, o la incoherencia interna de algunas afirmaciones que se
aducen por el recurrente, dado que se relacionan con la valoración
de la prueba y por tanto con la existencia de prueba de cargo su-
pondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción
de inocencia, más aún si lo que se cuestiona en el fondo es la
vulneración de nuestra doctrina sobre la prueba indiciaria, como
tendremos ocasión de analizar más adelante (SSTC 41/1991, de
25 de febrero, FJ 1; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 2; y 124/2001,
de 4 de junio, FJ 8).
3. A la misma conclusión hay que llegar respecto de la vulne-
ración de los derechos al secreto de las comunicaciones postales
y al derecho al proceso con todas las garantías.
Respecto de la primera de estas vulneraciones, el demandante
se limita a citar el precepto constitucional y a extraer de él la
consecuencia de que se ha vulnerado su derecho al proceso con
todas las garantías, sin otras consideraciones, lo que bastaría para
rechazar esta queja pues es de carga del recurrente la de facilitar a
este Tribunal las alegaciones fácticas y jurídicas precisas, sin que
proceda por nuestra parte reconstruir las demandas de amparo. Por
lo demás esta actitud procesal es la misma que el recurrente mantu-
vo ante los órganos judiciales, ya que respecto de la apertura del pa-
quete postal primero se limitó a adherirse a la queja de don Martín
Cousido Fontán en el momento del planteamiento de las cuestiones
previas en el acto del juicio y, después, a apoyar el motivo de ca-
sación ante el Tribunal Supremo. Ciertamente en la alegación de
la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del
tercero (no recurrente en amparo) puede encontrarse un interés
legítimo a los efectos del artículo 162.1 b) CE (STC 70/2002,
de 3 de abril, FJ 3). Pero, además de que ello hubiera exigido al
demandante un mayor esfuerzo argumentativo, dados los hechos
declarados probados por los órganos judiciales, reconocidos ex-
presa o tácitamente por éste, hemos de descartar cualquier vulne-

ración del derecho al secreto de las comunicaciones pues, en este
supuesto, no se produjo ninguna interferencia en el proceso de co-
municación (el paquete postal se interceptó y abrió antes de depo-
sitarse en las oficinas postales para su remisión al destinatario) lo
que restaría cualquier relevancia a la lesión desde esta perspectiva
(SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 9, y 123/2002, de 20 de mayo,
FFJJ 4 y 5). En todo caso hemos de reiterar que lo que impugna
realmente el recurrente no es la forma en la que se interceptó y
abrió el paquete conteniendo la sustancia estupefaciente, sino la
deducción de los órganos judiciales respecto del conocimiento
que de su contenido pudiera tener, lo que nuevamente nos con-
duce a la valoración probatoria, más en concreto a la valoración
de la prueba indiciaria, y con ello al derecho fundamental a ser
presumido inocente como regla de juicio.
4. Otro tanto cabe concluir con las vulneraciones del derecho
a un proceso con todas las garantías en el resto de los aspectos
alegados por don Fernando Castro Seoane, cuyos argumentos ca-
recen mínimamente de rigor. El demandante no razona ni tan si-
quiera en su demanda de amparo de qué modo se ha mermado su
derecho de contradicción y defensa dentro de este proceso por el
hecho de que el Tribunal haya valorado, como hecho, la existen-
cia de un envío postal previo, cuyo destinatario era el recurrente.
Respecto de este envío previo, por más que los hechos con los
que tenía relación se enjuiciaran en otro proceso (en el que se
analizó su relevancia penal), y de que el resultado fuera favora-
ble para el demandante, por considerar el órgano judicial que no
existía prueba del conocimiento del contenido de aquel paquete
postal, en lo que respecta al procedimiento a que se contrae esta
demanda de amparo, se trató de un hecho documentado en la fase
de instrucción y ampliamente debatido en el juicio oral, pues por
esta afirmación de hecho fue preguntado el demandante en sus
declaraciones prestadas con todas las garantías. En definitiva, el
recurrente conoció este hecho durante toda la fase de instrucción
y declaró sobre él en el acto del juicio, y, finalmente, en este pro-
cedimiento no se enjuiciaron los mismos hechos, sino otros en
los que la remisión de otro paquete era un dato más a valorar
reconocido por el propio demandante, por lo que no se alcanza
a comprender qué garantía, de las que integran el juicio justo,

resultó vulnerada.
Finalmente, aunque solo fuera por la carga que asiste al recu-
rrente de facilitarnos las alegaciones fácticas y jurídicas en las
que se basa su queja, tampoco se alcanza a comprender de qué
modo ha podido resultar vulnerado su derecho a un proceso con
todas las garantías, por el hecho de que la Sentencia de la Au-
diencia Provincial de Cádiz debiera ser objeto de aclaración, por
cierto a solicitud de tercero, corrigiendo un error manifiesto.
5. Centrándonos, pues, en la queja nuclear del demandante, éste
sostiene que su condena se ha producido basándose en una prue-
ba indiciaria que no cumple el canon constitucional. Ello exige
que en primer lugar abordemos nuestra doctrina en la materia.
Hemos sostenido reiteradamente que el derecho a la presunción
de inocencia, concebida como regla de juicio, en esta vertiente
y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condena-
do sin pruebas de cargo válidas. Por lo tanto, toda Sentencia
condenatoria: a) debe expresar las pruebas en que se sustenta
la declaración de responsabilidad penal; b) tal sustento ha de
venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y
a la Constitución; c) practicados normalmente en el acto del jui-
cio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles;
d) valorada, y debidamente motivada, por los Tribunales con
sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia (como
hemos dicho, con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985,
de 17 de diciembre, FJ 2; 109/1986, de 24 de septiembre, FJ
1; 63/1993, de 1 de marzo, FJ 5; 81/1998, de 2 de abril, FJ 3;
189/1998, de 29 de septiembre, FJ 2; 220/1998, de 17 de di-
ciembre, FJ 3; 111/1999, de 14 de junio, FJ 2; 33/2000, de 14 de
febrero, FFJJ 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 12; 124/2001,
de 4 de junio, FJ 9, y 17/2002, de 28 de enero, FJ 2). También
hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de
estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de conde-
na, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva (SSTC 252/1994, de
19 de septiembre, FJ 5; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3, y 68/2001,
de 17 de marzo, FJ 5).
6. Respecto de la denominada prueba de indicios, hemos man-
tenido que el art. 24.2 CE no se opone a que la convicción del
Tribunal se forme a través de la denominada prueba indiciaria

(SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre), decla-
ración parecida a la efectuada por el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos que también ha sostenido que no se opone al con-
tenido del art. 6.2 del Convenio la utilización de la denominada
prueba de indicios (Sentencias Salabiaku contra Francia, de 7 de
octubre de 1988; Pham Hoang contra Francia, de 25 de septiembre
de 1992, y Telfner contra Austria, de 20 de marzo de 2001).
Nuestra doctrina, partiendo de que en la prueba de indicios lo
característico es que su objeto no es directamente el objeto final de
la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través
de una regla de experiencia (el sentido común autoriza a deducir
que la realización acreditada de un hecho comporta su consecuen-
cia) ha girado generalmente sobre la razonabilidad de este engarce,
aunque afirmando también la necesidad absoluta de que el hecho
base o indicio esté acreditado (SSTC 189/1998, de 29 de septiem-
bre, y 220/1998, de 17 de diciembre). En suma, la especialidad
de las presunciones como método probatorio reside en que, en el
proceso penal, la acreditación de la conducta punible, es decir de
los presupuestos fácticos que configuran la conducta típica y de la
participación en ellos del acusado, se produce no a través de la va-
loración de un medio de prueba directo, sino de la acreditación de
otra afirmación de hecho de la que puede desprenderse, en un pro-
ceso de razonamiento lógico, tales presupuestos. Es por ello que la
exigencia de razonabilidad del iter discursivo del Tribunal cobra
una especial trascendencia, pues, en estos casos, como expresa-
mente mantuvimos en la STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 10, es
preciso analizar, desde los límites que impone nuestra jurisdic-
ción, tanto que el hecho base ha resultado probado, como que el
razonamiento (en definitiva el engarce entre el hecho acreditado
y el hecho presumido) es coherente, lógico y racional. Esta es la
única manera de distinguir la verdadera prueba de indicios de las
meras sospechas o conjeturas. Aquélla implica una verdadera ma-
nera de acreditar un hecho delictivo y la participación que en él
tuvo el recurrente. Éstas no son sino suposiciones que no logran
desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
7. En aplicación de dicha doctrina, en resumen, hemos mante-
nido que para que la prueba indiciaria pueda traspasar el umbral
de las meras sospechas o conjeturas, ha de gozar de los siguientes

requisitos: a) el hecho o hechos base (o indicios) han de estar
plenamente probados; b) los hechos constitutivos de delito de-
ben deducirse precisamente de estos hechos base completamente
probados; c) para que se pueda controlar la razonabilidad de la
inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exte-
riorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo
que explicite el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base
y el hecho consecuencia, y d) finalmente, que este razonamiento
esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de
experiencia común o, como sostuvimos en la STC 169/1986, de 22
de diciembre (FJ 2), en una “comprensión razonable de la realidad
normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colecti-
vos vigentes”.
Y, en consecuencia, la existencia de indicios puede no ser sufi-
ciente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de
regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria
lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia,
como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo
inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir cuando se
trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyen-
tes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que
equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan in-
concluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones
alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (SSTC
ya citadas 189/1998, de 29 de septiembre, 220/1998, de 17 de
diciembre, y 124/2001, de 4 de junio).
8. Una última precisión es necesaria antes de entrar en el aná-
lisis de lo sucedido en el caso enjuiciado y tiene que ver con los
límites de nuestro control en relación con las inferencias lógicas
derivadas de la denominada prueba indiciaria. Constituye doctri-
na consolidada de este Tribunal que no nos corresponde revisar la
valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial
alcanza su íntima convicción, dado que el art. 117.3 CE y el art.
741 LECrim atribuyen dicha tarea a los Tribunales penales, sino
controlar exclusivamente la razonabilidad del discurso que une
la actividad probatoria y el relato fáctico que resulta, porque el
recurso de amparo no es un recurso de apelación, ni este Tribu-
nal una tercera instancia, de modo que tampoco es posible que

entremos en el análisis de otras posibles inferencias distintas a
las efectuadas por los órganos judiciales. Tales límites de la ju-
risdicción constitucional de amparo derivan, por un lado, de la
imposibilidad legal [art. 44.1 b) LOTC] de determinar los hechos
del proceso y, por otro, de la imposibilidad material de contar en
el proceso de amparo con las garantías de publicidad, oralidad,
inmediación y contradicción que deben rodear a la valoración pro-
batoria. Ello, conforme hemos declarado también de forma con-
tinuada en el tiempo, nos impide valorar nuevamente la prueba
practicada o enjuiciar la valoración realizada por el Tribunal con
arreglo a criterios de calidad u oportunidad (SSTC, ya citadas,
81/1998, de 2 de abril, 189/1998, de 28 de septiembre, 220/1998,
de 16 de noviembre, y 120/1999, de 28 de junio, FJ 2). Ahora
bien, la imposibilidad legal y material de valorar los hechos no
puede conducir a que el Tribunal Constitucional abdique de su
función de protección del derecho fundamental a la presunción
de inocencia, expresamente reconocido en el art. 24.2 CE. Por lo
que, con el límite antes mencionado, nuestra doctrina ha afirmado
reiteradamente que sí nos corresponde el análisis externo de la
valoración efectuada por los órganos judiciales a fin de controlar
si la condena del acusado se ha basado en verdaderas pruebas de
cargo.
Sin embargo, es doctrina constante del Tribunal que tales lí-
mites de control no pueden llegar a sustituir las inferencias de
los órganos judiciales cuando las deducciones se basan en una
apreciación lógica y sólida, aunque pueda ser criticable (STC
189/1998, de 28 de septiembre, y 124/2001, de 4 de junio, FJ 13),
lo que equivale a decir que entre diversas alternativas igualmen-
te lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la
valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera a afir-
mar que fuera significativamente más probable un acaecimiento
alternativo de los hechos.
9. Precisada nuestra doctrina sobre la prueba indiciaria, pro-
cede finalmente analizar si en el caso enjuiciado la condena del
recurrente se ha producido asentada en una verdadera prueba de
cargo o si, por el contrario, se ha vulnerado el derecho a la pre-
sunción de inocencia del recurrente.
Los órganos judiciales han partido, para llegar a la conclusión

condenatoria, de varios hechos: que el recurrente era amigo del
remitente del paquete postal, que era el destinatario del paquete,
figurando correctamente su nombre y dirección y que no era el
primer paquete que se le remitía, puesto que días antes le había
sido enviado otro que no recogió porque fue avisado por el re-
mitente de que no lo hiciera pues la policía estaba detrás porque
contenía algo. Estos hechos han sido reconocidos por el deman-
dante de amparo en el acto del juicio oral y corroborados por el
coimputado don Martín Cousido Fontán. Además, han constatado
que parte del contenido del paquete postal era hachís, por el infor-
me pericial correspondiente. De estos hechos (pues el resto de las
pruebas a las que genéricamente se refiere el Tribunal no tienen
relación con el demandante y su participación en los hechos al
referirse a la apertura del paquete antes de su entrega al servi-
cio de correos) los órganos judiciales extraen como consecuencia
que el demandante conocía que se le iba a remitir un paquete, que
en su interior había droga, y que actuaba en connivencia con el
remitente pues pensaba destinar la droga a la donación o venta a
terceros.
Como puede apreciarse en la valoración realizada por los Tri-
bunales, el dato fundamental del que se extrae la consecuencia
condenatoria es la previa remisión de un paquete postal, que se
ha acreditado que contenía droga, no retirado por el demandante
ante el aviso del coimputado, por cuyos hechos el recurrente fue
absuelto en un juicio posteriormente celebrado ante otra Sección
de la misma Audiencia Provincial, que razonó que del hecho de
ser destinatario del paquete conteniendo droga y de la condición
de amigo del remitente no podía extraerse una conclusión conde-
natoria, con referencia incluso a la propia doctrina del Tribunal
Supremo.
Ningún otro dato más existe en las actuaciones, a pesar de la
genérica alegación de los órganos judiciales a la existencia de
un conjunto de pruebas y declaraciones. Con respecto a éstas, el
demandante siempre ha negado el conocimiento del contenido del
envío y solamente ha reconocido su amistad con el coimputado,
y el hecho de saber que podía recibir un paquete, pero nunca que
conociera que éste contenía droga, de modo que no pueden servir
estas declaraciones a los efectos de deducir de ellas el contenido

del envío. Tampoco de las declaraciones del coimputado puede
desprenderse la participación del recurrente en el delito contra la
salud pública por el que ha sido condenado, puesto que en todas
ellas declaró que aquél desconocía el contenido del envío. Final-
mente, las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, que
se citan genéricamente en la Sentencia, tampoco se refieren en
modo alguno a la participación del recurrente en los hechos, al
limitarse a relatar al Tribunal las distintas vicisitudes acaecidas
en la apertura del paquete postal que, como se resaltó, se produjo
antes incluso de iniciarse el proceso de comunicación. En defini-
tiva, los hechos que se derivan de estos medios de prueba carecen
de contenido incriminatorio a estos efectos.
Por lo tanto, por lo que respecta al recurrente, la mención a que
se han tenido en cuenta el conjunto de las pruebas queda recondu-
cida a los hechos de los que específicamente (o especialmente, en
los términos empleados por la Sala) parte para llegar a la solución
condenatoria. Estos hechos son, como se expuso anteriormente
—además de la prueba pericial que acreditó que parte del conte-
nido de aquél era hachís, lo cual nadie ha puesto en duda en esta
sede— la amistad de los dos coimputados, la remisión de este
paquete a nombre de don Fernando Castro Seoane y el envío de
otro paquete con anterioridad y sobre todo las circunstancias que
determinaron que éste no fuera retirado por el demandante. No
es posible tener en cuenta otros datos -aunque se extraigan de la
lectura de las actuaciones judiciales- como pretende el Ministe-
rio Fiscal, pues conforme a nuestra doctrina estos otros hechos
deberían haber sido expresamente analizados y valorados por los
órganos judiciales.
Con todo, nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto
de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o
disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de
las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como
ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una
operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tri-
bunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos
de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo
por el Tribunal Supremo. Es doctrina del Tribunal absolutamente
asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia

no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisi-
tud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente
integrante de la resolución final que le ponga término. Los lími-
tes de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada
elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general
y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en
cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la
decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto
de la actividad probatoria (SSTC 105/1983, de 23 de noviembre,
FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ
2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y
ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1).
Precisado esto, hemos de concluir que en este supuesto se ha
producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia
del demandante, pues partiendo de que los hechos base (o indicios)
han quedado plenamente acreditados, sin embargo la inferencia
realizada por el Tribunal ha de reputarse excesivamente abierta.
En efecto, del hecho de ser amigo del remitente, de conocer que se
va a recibir un paquete, y de que se produzca el aviso de que no
se recoja el enviado previamente porque puede contener algo y la
policía está detrás, no puede deducirse, sin más, que respecto de
este segundo envío (recordemos que el recurrente fue absuelto por
los hechos relacionados por el primer envío) el demandante no sólo
conociera la existencia de droga en su interior, sino que además
actuaba en connivencia con el remitente, pues aun conociendo
la remisión del paquete, la existencia de un primer envío, e in-
cluso la advertencia respecto de su contenido, el hecho de ser el
potencial destinatario de un paquete que jamás llegó a remitirse,
y del que por lo tanto no es posible afirmar si, como en aquella
ocasión, el recurrente hubiera acudido ni tan siquiera a recogerlo,
permite considerar tal pluralidad de alternativas que deducir sólo
la alternativa de que el demandante acudiría a recogerlo y destina-
ría el contenido ilícito del paquete postal a actividades delictivas,
equivale a decir que el demandante cometió el delito porque tenía
oportunidad de cometerlo (inferencia ésta que hemos declarado
expresamente vulneradora del derecho a la presunción de inocen-
cia en nuestras SSTC 283/1994, de 24 de octubre, y 124/2001, de
4 de junio), lo que ha de conducir a la estimación del recurso de

amparo y a la anulación de las Sentencias impugnadas.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por
la autoridad que le confiere la constitución de la nación
española,
Ha decidido
1º Reconocer a don Fernando Castro Seoane su derecho a la
presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
2º Anular la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Cádiz de 20 de octubre de 1997, aclarada por Auto de 15 de enero
de 1998, que condenó al demandante como autor de un delito
contra la salud pública, y el Auto de la Sala de lo Penal del Tribu-
nal Supremo de 24 de marzo de 1999 que inadmitió el recurso de
casación formalizado contra ella.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a tres de junio de dos mil dos.
Como se puede advertir en esta sentencia del Tribunal Consti-

tucional, la presunción de inocencia se erige como principio rec-
tor del proceso penal oral a tal grado que ampara a Fernando Cas-
tro Seoane debido a que la parte acusadora no probó plenamente
la comisión del delito y, en consecuencia, tanto la sentencia con-
denatoria de la Audiencia Provincial de Cádiz como el auto de
la Sala de lo penal del Tribunal Superior, se basaron en pruebas
indiciarias (basadas en sospechas o conjeturas) que las llevaron
a la falta de un razonamiento lógico y sólido de valoración y
conexión entre las pruebas que pudiera engarzar el hecho presu-
mido con el hecho acreditado incurriendo en el llamado error de
hecho en la valoración de la prueba.184 Por tanto, se puede llegar
a la conclusión de que los indicios no pueden destruir la presun-
ción de inocencia.
Sobre este particular se debe tomar en consideración que el
punto medular del hecho juzgado fue el conocimiento (dolo) o
desconocimiento (error de tipo) de Fernando Castro Seoane del
184 Cfr. Gimeno Sendra, Vicente, op. cit., p. 676.

contenido de los paquetes que tendría que recoger, es decir, la

prueba del dolo. Este elemento subjetivo (en su aspecto cognos-
citivo) es uno de los que mayores problemas ha causado en nues-
tro país185 y, como se ha podido analizar en la anterior resolución,
su importancia es tal que su falta de acreditación plena dio lugar
a la libertad del condenado.
En el caso en particular queda de manifiesto que la prueba de
la comisión del delito es fundamental para dictar la sentencia
condenatoria, pero ello también implica la obligación del juz-
gador de tener amplio conocimiento de la teoría del delito para
conocer cuáles son sus elementos y determinar cuándo opera al-
guna causa que lo excluye (las cuales, por cierto, deberá hacer
valer de oficio). Por tanto, sería conveniente tener presente que
el Código de Procedimientos Penales establece las formalidades
para demostrar el delito, pero la teoría del delito nos dice cuando
una persona lo cometió, labor para la cual remito al lector a mis
obras Derecho penal parte general y Teoría del delito.186
185 De esto me he ocupado in extenso en mi libro Dolo (causalismo, fina-

lismo, funcionalismo y reforma penal en México), al cual remito al lector para
mayor información.
186 Teoría del delito (doctrina, jurisprudencia y casos practicos), México,
Straf, 2006; Derecho penal parte general (conceptos, principios y fundamen-
tos del Derecho penal mexicano conforme a la teoría del delito funcionalista
social), México, Porrúa-UNAM, 2003.
CONCLUSIÓN
En el cuerpo del delito se analiza el hecho en sí mismo y en la res-

ponsabilidad al autor del hecho. Por ende, en el cuerpo del delito
se aplican fundamentalmente las reglas procesales mientras que se
reserva para la (probable o plena) responsabilidad penal la aplica-
ción de la teoría del delito para determinar si, conforme al derecho
sustantivo, la conducta es típica, antijurídica y culpable, es decir,
si el autor cometió el delito.
Expuse una amplia explicación de lo antes dicho en el aparta-
do posición personal cambio de opinión del capítulo “Interpreta-
ción dogmática”, al cual remito al lector.
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Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Impreso y hecho en México

Capítulo primero. Breve introducción al concepto

Capítulo segundo. El cuerpo del delito y la probable

Capítulo tercero. El cuerpo del delito y la probable

IV. Lineamientos generales del cuerpo del delito y la

Capítulo cuarto. El cuerpo del delito y la probable

Capítulo quinto. La interpretación del cuerpo del delito

Capítulo sexto. Grado de prueba de los elementos

El cuerpo del delito y la probable responsabilidad han servido de

Con la reforma de 2008 desaparecen del texto de la CPEUM

En Alemania se han desarrollado los cuatro grandes sistemas de

hecho típico y antijurídico se le denomina “injusto”. Por el con-

I. Sistema clásico (causalista)

En 1906, Ernst Beling puso de manifiesto la existencia de

1 Cfr. Beling, E ., El rector de los tipos de delito, L. Prieto Castro y J. Agui-

pruebas científicas. Por ejemplo, privar de la vida a otro es un he-

la insuficiencia de los juicios puramente causal-objetivos en el

II. Sistema neoclásico (causalista-valorativo)

Mientras que en el sistema clásico bastaba con la constatación

del sujeto, pues si es un particular el hecho no será típico. En el

que llegar hasta la culpabilidad (tercera categoría) para deter-

III. Sistema finalista

En el sistema finalista la tipicidad se integraba con un tipo ob-

El tipo objetivo es el núcleo real–material de todo delito. Delito

Por supuesto que para complementar el tipo objetivo no sólo

Como se puede deducir, el sistema finalista no aportó nada al

De acuerdo con Welzel:

El dolo como una mera resolución es penalmente irrelevante, ya

De lo antes expuesto es fácil advertir que el sistema final de

11 Welzel, Hans, op. cit., pp. 77 y 78.

nivel de culpabilidad y no en uno del tipo, pues ello supone res-

12 Maihofer, Werner, Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem, 1953,

En 1944 Engisch presentó una aguda crítica de la teoría final

Si alguien actúa a la vista de las consecuencias necesarias e inclu-

Para tratar de resolver los problemas de la omisión y de la

bernética”; pero tanto sus intentos como los de sus seguidores

Si, en efecto, la acción es configuración “consciente de la reali-

injusto y a la valoración del injusto, que con razón pueden presu-

Los problemas del error también se proyectaron en los delitos

La regulación del cuerpo del delito y la probable responsabili-

I. Antecedentes en el Código Federal

El Código de Procedimiento Penales para el Distrito y Territo-

Artículo 121. La base del procedimiento criminal es la compro-

Es importante tener en cuenta que en esta época sólo se hacía

Artículo 85. Todos los objetos inventariados deberán encerrar-

Como se puede apreciar, el concepto del cuerpo del delito apa-

Artículo 107. La existencia de un hecho ú (sic) omisión que la

tuoso, según lo define la ley penal, se tendrá por comprobado el

Como se puede apreciar, el legislador siguió haciendo referen-

se halle, hasta que recaiga ejecutoria en el incidente sobre falsedad; y en el segun-