LA OPONIBILIDAD DE LA FRANQUICIA AL DAMNIFICADO, UNA

TEMÁTICA AÚN EN BÚSQUEDA DE SOLUCIÓN

I.- INTRODUCCION

El presente trabajo tiende a analizar el estado actual de la oponibilidad o no de la franquicia

frente a los terceros. Más allá de la encrucijada suscitada entre la Corte Suprema de Justicia
de la Nación y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno; hoy, se vienen a
sumar a la disputa las disposiciones normadas en la Ley 26.361. Las mismas, lejos de venir
a aclarar la cuestión y dejar de lado una vez por todas, el arduo debate jurídico que se
generó en torno del tema en estudio, vienen a agudizar aún más la temática. En palabras del
Dr. Sobrino, quien parafraseando a Domingo López Saavedra, nos viene a decir que no se
trata del “fin de una historia”, sino que por el contrario nos hallamos frente al “inicio de una
historia: la relación entre los consumidores de seguros y la inoponibilidad de la franquicia”
Viene al caso, destacar que ya años atrás, la misma cuestión había sido planteada por
Dante Cracogna, quién se pregunto: “si cabría, pues existiendo tanta producción acerca de
esta materia todavía lugar y motivo para seguir escribiendo al respecto. Y aunque el
relevamiento de lo publicado pareciera indicar que está prácticamente todo dicho, sucede
que en forma permanente se van produciendo acontecimientos que incorporan nuevos
elementos de análisis a la cuestión”.1
Así las cosas, el tema continúa candente y lo seguirá estando- pese a los enormes esfuerzos
de la CSJN por encauzar a los tribunales inferiores en sus líneas doctrinarias- en un sistema
de control de constitucionalidad judicial difuso puro; que en la realidad actual, pone en
evidencia una “falta de uniformidad de las decisiones judiciales”, que atenta contra la tan
deseable por todos “seguridad jurídica”.2

1 Acerca de la franquicia en el seguro de responsabilidad civil del transporte público automotor de pasajeros. Revista de responsabilidad civil y seguros, Bs.
As., La Ley, Volumen: 2007. Págs. 489 a 497.

2 La doctrina plenaria frente a la doctrina de la Corte Suprema. Sobre las raíces de nuestro sistema constitucional por Jorge Amaya. DOCTRINA
JUDICIAL, Bs. As., La Ley, Volumen 2008-2. Págs.231 a 234.

1
II.- DESARROLLO
ESTADO ACTUAL

Recordemos que la Resolución 25.429 de la Superintendencia de Seguros de la Nación

dictada el 05 de noviembre de 1997 regula la cobertura de riesgo de responsabilidad civil
de los vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros y estableció en
la cláusula 4 del Anexo una franquicia o descubierto obligatorio, de cuarenta mil pesos
($40.000)- sobre lo cual las aseguradoras no perciben prima, pues tal monto está excluido
de cobertura. Tampoco existe contrato de reaseguro por la misma razón de no encontrarse
asegurado, puesto que es un riesgo no asegurable conforme lo establece la citada
resolución.
Dicha resolución emana de Ley Nacional de Tránsito que impone la necesidad de un
seguro obligatorio de responsabilidad civil frente a terceros por los eventuales daños que
pudiere ocasionar el dueño o guardián del automóvil, y asimismo dispone que su
contratación debe realizarse de acuerdo a las condiciones que fije la Superintendencia de
Seguros de la Nación.
Como bien señaló Stiglitz en Revista La Ley del 21 de setiembre de 2006, dicha resolución,
fue dictada en tiempos en que la situación económica-financiera de las empresas motivó
que se declarara al sector en estado de emergencia y fundada en esa razón, estableció la
franquicia de $40.000, sin considerar una circunstancia fundamental: que, hasta la
concurrencia de dicho importe, la casi totalidad de las indemnizaciones reclamadas carecían
de cobertura asegurativa.

II-A) Posturas Jurisprudenciales y Doctrinarias

En primer término, procederemos a desarrollar la postura sostenida por la Corte Suprema

de Justicia de la Nación y la mayoría de la doctrina, es decir, la de la oponibilidad de
franquicia.

Ya desde 1990, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, viene sosteniendo con un caso
llamado “Cía. Argentina de Seguros Visión” que: “el riesgo no cubierto por el seguro,

2
parece claro que, de acuerdo a lo que establece el art. 118 de la ley de seguros, cuando un
asegurador es citado en garantía, la sentencia que se pueda dictar contra el asegurado
será ejecutable contra aquél "en la medida del seguro", por lo que entonces la eventual
franquicia deducible que contenga su póliza formará parte de esa "medida del seguro" y,
en consecuencia, será oponible al tercero.”3
Esta jurisprudencia es la que se mantiene al reiterar la C.S.J.N. en los autos “Nieto” y
“Villareal” que: “la franquicia prevista en el contrato de seguro es oponible al tercero
damnificado y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los
límites de la contratación.4;
“Procede el recurso extraordinario federal y corresponde admitir que la franquicia
prevista en el contrato de seguro celebrado entre la compañía de seguros y el asegurado
es oponible al tercero damnificado y que la sentencia no puede ser ejecutada contra la
aseguradora, sino en los límites de la contratación”.5
Asimismo, hizo lo propio en la causa caratulada: “Cuello, Patricia Dorotea c/Lucena
Pedro Antonio” (C.724.XLI), resuelta el 7/08/07, en el cual se indicó que: “la cláusula de
la franquicia convenida entre asegurador y asegurado es válida, está "legalmente
prevista" y es oponible al damnificado”. Allí, entre los principales argumentos, el
alto tribunal consideró que:
- la limitación de la responsabilidad de las aseguradoras derivada de la franquicia
surgía de la Ley Nacional de Tránsito y de la resolución 25429/97, dictada por la
Superintendencia de Seguros de la Nación. En consecuencia, la franquicia está
legalmente prevista y opera como un límite consistente en una fracción del riesgo
no cubierta por la cual el asegurado debe participar en cada acontecimiento dañoso.
- la franquicia se pactaba en un contrato y que tanto éste como la propiedad tenían
protección constitucional: "Debe afirmarse entonces que la libertad de ejercer
industria lícita, celebrar el contrato y fijar su contenido, están tuteladas

3 Por otra parte, este criterio de interpretación del antes citado art. 118 de la Ley de Seguros había sido también consagrado por la Corte Suprema de
Justicia Nacional en el caso "Compañía de Seguros Visión S.A. c. COMAC S.A.", fallo del 2.10.1990, C-183.XXIII, en donde resolvió que en seguro de
responsabilidad civil la franquicia pactada en la póliza de seguro era oponible al damnificado: ver ED, 142-755.

4 CSJN en “Nieto, Incolaza del Valle c/La Cabaña S.A. y otros”, -08/08/2006- (Fallos: 329:3054).

5 CSJN en “Villareal, Daniel A. c. Fernández, Andrés A. y otros”, 29/08/2006.

3
 constitucionalmente. Se viola este principio si, como en el caso, se modifica
judicialmente el contenido del contrato celebrado".
- la franquicia no resultaba contrario al principio de reparación integral de los
daños que sufren las víctimas a causa de un accidente, sino que, por el contrario,
beneficia a las víctimas al estar enfocado en la prevención.
- si un tercero puede cobrar al asegurador una suma superior a la contratada, no sólo
se viola la ley de seguros, sino que se consagra una obligación sin causa (artículo
499 Código Civil).
- no se puede pretender responsabilizar a una aseguradora más allá del compromiso
asumido en el contrato, y es eso lo que ocurre si se considera que la franquicia no es
oponible.

Por último, y siguiendo el mismo orden de ideas, la CSJN en autos "Gauna, Agustín y su
acumulado c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro" - 04/03/2008-,
afirmó que la franquicia prevista en el contrato de seguro celebrado entre la aseguradora y
el asegurado es oponible al tercero damnificado. Así, la sentencia que condena a la
aseguradora no podrá ser ejecutada sino en los límites de la contratación y en la medida del
seguro -art. 118 de la Ley de Seguros. (Del voto de la mayoría).
Al propio tiempo, señaló que la circunstancia de que la doctrina aplicada en el
pronunciamiento recurrido sea el resultado de una reunión plenaria del fuero, no permite
apartarse de lo decidido por el Tribunal en la misma causa cuando, como en el caso, no se
proporcionan nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición adoptada en la
anterior sentencia y ni siquiera se mencionan los fundamentos que llevaron a decidir como
se hiciera.
En lo que hace al Tribunal Superior de la Provincia de Mendoza en los autos caratulados:
“Centeno c/ Russo” 6, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, pasó revista a las opiniones

6 SC Mendoza, sala primera, 20/10/2006, en la causa n° 86.383, "Centeno, María Yolanda en J° 35.969/8975 Centeno, María Yolanda c. Russo, Norberto
p/daños y perjuicios s/inc. cas." Citado por Compiani, María Fabiana.La irrazonabilidad de la cuantía de la franquicia. LA LEY 2007-A, 577-
Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 1679

4
vertidas sobre la oponibilidad de la franquicia, tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia, sistematizando:

a) "La obligación del asegurador de responder no surge del daño causado sino del
contrato de seguro; por lo tanto, el asegurador sólo puede ser asociado a la reparación en
los términos de la póliza".

b) Estas nociones están reafirmadas normativamente por los arts. 118 y 116 de la LS.
(Adla, XXVII-B, 1677), en cuanto la condena al asegurador se limita a la medida del
seguro y se lo faculta a oponer las defensas nacidas con anterioridad al siniestro, las que
son oponibles al damnificado.

c) "El fundamento de la franquicia o descubierto obligatorio consiste en estimular el

interés del asegurado en la no realización del riesgo cubierto... Su finalidad es lícita y
ética, pues procura moralizar el contrato de seguro".

d) "Algunos autores agregan otro de carácter económico: Riesgo y prima están

inescindiblemente unidos; si se obliga al asegurador fuera de los términos acordados, ... se
quiebra la ecuación económica del contrato y se condena al asegurador a sufrir una
pérdida para la cual no existe título jurídico que lo justifique".

Conforme a lo que ya se adelantara, en relación a la doctrina, ésta ha sustentado que el

principio general es: la oponibilidad de la franquicia al asegurado o al tercero.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar, que admite excepciones cuando el monto de la
franquicia se torna exorbitante y por ende inconstitucional. En decir, la franquicia o
descubierto siempre es oponible a los terceros, salvo que su monto sea exorbitante,
desnaturalice el objeto o la medida del riesgo e implique una arbitrariedad por prescindir de
los fines de la ley.

El maestro Halperin ha señalado: “…La obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil

de todo automotor que establece el art. 68 de la Ley 24.449, no altera los términos de la
póliza de que se trate, ya que el mismo precepto expresa “de acuerdo a las condiciones que

5
fije la autoridad en materia aseguradora” y el seguro con franquicia es una modalidad
autorizada.” 7

Juan Carlos Felix Morandi, uno de los grandes juristas argentinos dedicado al estudio del
Derecho de Seguros, ha manifestado que: “Cubrir el riesgo del trasporte público automotor
con una franquicia de $ 40.000 y cobrar la prima correspondiente a ese riesgo y terminar
pagando indemnizaciones ignorando tal franquicia, es atentar contra principios básicos del
seguro, especialmente contra la integridad y solvencia del "fondo de primas" y llevar a las
aseguradoras al riesgo de insolvencia con las lamentables consecuencias que ello habrá de
significar para asegurados y también para terceros.
Imaginar que el monto de una indemnización que sea excesiva o desproporcionada "está
bien" porque la terminó pagando el asegurador es un sofisma sin sentido fruto del
desconocimiento de la realidad del sistema asegurador-reasegurador y de como funciona
los llamados "fondo de primas" y "comunidad del álea”.8

Stiglitz sostiene, que la franquicia es oponible al tercero damnificado como defensa anterior
al siniestro (art. 118-3 L.S). Es una limitación objetiva atinente a la garantía comprometida
por el asegurador a favor del asegurado y es factible de ser opuesta a quienes no han sido
partes del contrato en la medida de su razonable cuantía. Siguiendo el art. 1199 del c.c. que
los contratos no pueden oponerse a terceros ni invocarse por ello, lo que significa que los
otorgantes no pueden a través de sus preceptos crear obligaciones en cabezas de terceros. El
art. 1195 establece que los contratos no pueden perjudicar a terceros, lo que significa que a
los contratantes les está vedado a través del contenido normativo del contrato, hacer
soportar obligaciones emergentes de la convención a quienes no fueron parte.9
En consecuencia, el principio general es que la franquicia siempre es oponible al tercero
damnificado. Pero este principio cede, cuando la cuantía de la franquicia no logra superar el
test de la razonabilidad. Y ello en razón que el “quantum” es una cuestión de esencia, y por
tanto, subordinante. De modo que la oponibilidad de la franquicia, en este caso, se

7 Halperin, Isaac, “Seguros”, Depalma, Bs.As. 2da edición 1983, TII pags.558 y 797.

8 Morandi, Juan Carlos Félix., "Estudios de Derecho de Seguros", pags. 402 y sgs.

9 Stiglitz, Rubén "Oponibilidad del contrato de seguro a los terceros damnificados", LA LEY, 2006/10/26.

6
transforma en una cuestión subordinada a la asequibilidad de su dimensión. 10
La oponibilidad se funda en que los contratos no pueden ser invocados por terceros (art.
1199), siendo en el derecho de seguros, oponible a terceros, todas las hipótesis de
delimitación del riesgo. No hay razón legal para privar o limitar los derechos del
Asegurador prescindiendo de los términos del contrato de seguros que la ley reconoce
como fuente de la obligación y al que se halla circunscripto el alcance de su
responsabilidad, salvo irrazonabilidad. 11

Aguirre Felipe, en su análisis a los pronunciamientos de la Corte dictados el 4/3/2008,

manifiesta: “Consideramos acertadas las decisiones de la Corte. Mientras que la doctrina
legal prescindió por completo del art. 118, LS, esta misma norma preterida es el eje de la
decisión del máximo tribunal.”12
En otro orden de ideas, en relación a la aplicación del art. 37 de la Ley 24.240 señala que:
las cláusulas que delimitan con precisión el riesgo asegurado y la extensión de las
obligaciones a cargo del asegurador quedan al margen del art. 37, ley 24.240, ello, puesto
que la medida del riesgo asegurado fue la base sobre la cual el asegurador, al celebrar el
contrato, calculó la prima, la formación de las reservas y los planes del reaseguro.
Desatender las reglas técnicas que gobiernan la actividad en la cual se inserta el contrato de
seguro, perjudicará, más tarde o más temprano, a la comunidad de los asegurados y a los
terceros afectados.13

López Saavedra, afirma que: la franquicia es oponible a los terceros pues de acuerdo al art.
118 que dispone que cuando el asegurador es citado a proceso la sentencia que se dicte en
su contra será ejecutable "en la medida del seguro". Defiende la constitucionalidad de la
póliza pues se trata de una delegación legislativa de la Ley de Tránsito a la Superintendecia

10 Stiglitz, Rubén, Derecho de Seguros, 5ta. Edición Actualizada y Ampliada. La Ley. Edición 2008.Pag. 123.
11 C.S.J. 27/12/96, "Tarante c. Eluplast S.R.L., LA LEY, 1997-C, 995, STIGLITZ, Rubén y COMPIANI, María Fabiana, "La franquicia en el seguro para el
transporte público de pasajeros". Su inconstitucionalidad por irrazonabilidad", LA LEY, 2005-E, 1322.

12 Aguirre, Felipe. La necesidad de adoptar un régimen de seguro obligatorio para la responsabilidad civil emergente del uso de vehículos automotores, JA
2008-II-748 a 750.

13 Aguirre, Felipe. El riesgo en el contrato de seguro y el art. 37 de la ley de defensa del consumidor. Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones.
Buenos Aires, Depalma, Volumen 2009-A. Pags. 683 a 692.

7
de Seguros.14
Al propio tiempo, agrega que: la doctrina más autorizada (Halperin- Morandi) ha señalado
que la norma en cuestión consagra el principio que el asegurador, que ha sido parte en el
proceso a través de la citación en garantía, debe indemnizar al reclamante en los términos
del contrato de seguro, esto es, que podrá oponer todas las defensas que tuviere contra el
asegurado y que hayan nacido con anterioridad al hecho generador del daño.15

Por otro lado, Meilij nos dice: no hay duda de que el límite de la cobertura de
responsabilidad civil es oponible al tercero damnificado. Sostiene la posibilidad de oponer
la franquicia al tercero. En la jurisprudencia de la C.S. (J.A. 1990 N° 5704) y en autos
"Villarreal c. Fernández" se ha dicho que en principio la franquicia ha sido considerada
como oponible al tercero damnificado). De haber sido adecuadamente concertada, como
límite técnico del riesgo asumido, su oponibilidad resultaría lícita, salvo prueba de colusión
dolosa entre los contratantes para perjudicar a a un damnificado eventual.16

En similar sentido, se pronuncia Traverso en su reciente trabajo "La judiciabilidad de la

franquicia en el contrato de seguro vs. la técnica aseguradora" y nos recuerda que la prima
es, en definitiva el precio del riesgo asumido por el asegurado. Y en tal sentido, la
14 Lopez Saavedra, Domingo M, "La franquicia deducible y su oponibilidad a los terceros en los seguros de responsabilidad civil del transporte público
automotor", LA LEY 2006/10/09, p. 5. Comenta el fallo de la C.S. del 29/8/2006, "Villarreal, Daniel Fernández Andrés y otros" que resolvió revocar la
sentencia de Cámara que había incluido en la condenada a la aseguradora citada en garantía sin considerar la franquicia. La Cámara había dicho que la
franquicia era inoponible al tercero. La C.S. dijo que la Cámara ha prescindido de lo dispuesto por el art. 118 tercera parte de la L.S en cuanto establece
que la sentencia de condena contra el responsable civil sólo será ejecutable contra el asegurador en la medida del seguro. Es arbitraria además pues se
apartó de la Res. 25.429/97 de la S.S. que prevé como cobertura básica del transporte público de pasajeros una franquicia de $ 40.000. En el seguro de
responsabilidad civil la franquicia es oponible al tercero damnificado. Considera que la franquicia es oponible a los terceros. Las Cías. no pueden operar
con pólizas y primas no aprobadas por la S.S. y en consecuencia para asegurar el transporte público de pasajeros incluyendo la responsabilidad civil, dichas
aseguradora debieron obligatoriamente operar en las condiciones fijadas por la Res. 25.429/97, con una franquicia de $ 40.000. Con ello no hacen otra cosa
que cumplir con la ley 20.091. La franquicia siempre es oponible a terceros pues así lo dispone el art. 118 L.S., no pudiendo los contratos oponerse a
terceros, ni invocarse por ellos 1199 C.C., salvo en los supuestos de los arts. 1161 y 1162 del C.C.

15 La doctrina nacional más autorizada ha entendido que la norma que consagra el art. 118 de la Ley de Seguros ha sentado el principio de que cuando el
asegurador ha sido traído a un proceso judicial a través de una citación en garantía, su obligación de indemnizar es en la medida del seguro y que al
reclamante le podrá oponer todas las defensas, excepciones y limitaciones que contenía la póliza y que existan con anterioridad al siniestro: conforme
HALPERIN MORANDI, "Seguros", p. 683; STIGLITZ-STIGLITZ, en "Seguro contra la responsabilidad civil", p. 557, tras sostener que la franquicia consiste
en una fracción del riesgo no cubierto por el seguro, agregan que ella "participa de la esencia de una defensa anterior al siniestro y, por lo tanto, es
oponible".

16 Meilij, Gustavo R., “ La medida del seguro”, ED, 5 de Octubre de 2006. Crítica el fallo de la CNCom. “ B.J.A. c. Transporte Metropolitano Belgrano
Sur” del 20/07/2006.

8
franquicia se enmarca dentro de los principios técnicos que permiten al asegurador
delimitar el riesgo asumido según su comportamiento en el pasado y en la libre contratación
que tiene su fundamento en el Código Civil, por lo que él la considera como oponible a los
terceros.

Resumiendo, y - sin dejar de mencionar que el tema no se agota aquí, toda vez que de una y
otra postura, se analizaron diversas cuestiones de vital importancia, entre ellas: “la función
de la franquicia, el exceso de reglamentación de la Superintendencia de Seguros de la
Nación, la inconstitucionalidad de la ley 24. 449, el efecto de la relatividad de los contratos,
la aplicabilidad del art. 109 de la Ley de Seguros, la interpretación del art. 118 de la Ley de
Seguros, el vaciamiento del contenido del seguro en la Ley Nacional de Tránsito”. A las
cuales por una cuestión de brevitatis causae, simplemente remitiremos-; podemos señalar
que los argumentos en favor de la oponibilidad serían los siguientes:
a) Lo dispuesto por el art. 118, de la Ley de Seguros, en cuanto limita la ejecutabilidad de
la sentencia contra la aseguradora "en la medida del seguro", siendo que la franquicia es
un modo de fijar dicha medida; y en el art. 116, de la misma ley, en cuanto dispone que la
aseguradora "cumplirá la condena judicial en la parte a su cargo en los términos
procesales". b) Con relación al seguro de responsabilidad civil de automotores destinados
al transporte público de pasajeros, si bien el art. 68 de la Ley de Tránsito impone un seguro
obligatorio, lo sujeta a "las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora".
Dicha autoridad es la SSN, que mediante la resolución 25429/97, antedicha, impuso una
franquicia obligatoria de $ 40.000.
c) Como la franquicia es un modo de delimitación objetiva del riesgo asegurado,
prescindir de ella implicaría afectar la ecuación prevista contractualmente entre prima y
riesgo.
d) Del art. 109 de la Ley 17.418, resulta que el contrato de seguros se celebra a favor del
asegurado y no del tercero damnificado.
f) La franquicia es una cláusula lícita, por las finalidades antedichas que, la inspiran.
Constituye un elemento moralizador del contrato de seguro. A la postre "beneficia" y no
"perjudica" a las víctimas, en cuanto incentiva una conducta diligente del asegurado para
evitar daños.

9
g) La franquicia es una defensa anterior al siniestro, en cuanto prevista en el contrato, y por
lo tanto oponible a la víctima en los términos del art. 118, 3°, Ley 17.418.17

Ahora bien, dicho esto, pasamos a analizar los argumentos esgrimidos por quienes
sustentan el criterio de la inoponibilidad de la franquicia.
En relación, podemos señalar que:
No obstante, lo sostenido por el Tribunal Superior en los fallos "Nieto" y Cuello", la
Cámara Nacional en lo Civil se autoconvocó a Plenario y en fecha 12-13-06, en las causas:
"Obarrio, María P. c. Microómnibus Norte S.A. y otro"; y "Gauna, Agustín c/ La
Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios", sentó la
doctrina contraria, resolviendo como doctrina legal obligatoria (art. 303 del CPCCN):
"En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos destinados al transporte
público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura —fijada en forma obligatoria
por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la resolución 25.429/97
— no es oponible al damnificado (sea transportado o no). Fundamentó su tesitura, en que
la franquicia vulnera los límites impuestos por el art. 953 del Cód. Civil, es abusiva en
los términos del art. 1071 del mismo Código e incluso, si se juzgan aplicables al caso las
disposiciones que regulan la protección del consumidor (arts. 1°, 2° y concordantes de la
ley 24.240 —Adla, LIII-D, 4125—), deben tenerse por no convenidas las estipulaciones
que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños (art. 37, inc. 1,
ley citada).
La inoponibililad, persigue la protección del débil quien resulta ser la víctima del daño,
enfatizando, de este modo, la función social del seguro, que alcanza no solo a los efectos
del daño respecto del asegurado, sino también, las consecuencias derivadas del siniestro
respecto de los terceros no otorgantes del acto.
En ese sentido, los argumentos esenciales del voto mayoritario, han sido los siguientes:
a) “Como puede advertirse, la Superintendencia de Seguros de la Nación no halló mejor
remedio, para paliar la mentada ´emergencia´ del sector asegurador, que establece un
descubierto, a título de franquicia, con el propósito de impedir al damnificado ejecutar la
sentencia contra el asegurador citado en garantía por la empresa explotadora del

17 La franquicia irrazonablemente alta en el seguro de responsabilidad civil. Gianfelici, Mario César ; Sozzo, Gonzalo. LA LEY 2008-B, 1196-Derecho
Comercial Doctrinas Esenciales Tomo IV, 553.

10
transporte colectivo que causó los daños si la condena por el capital no supera la suma de
$ 40.000.”
b) “… la opción política del Estado, mediante la mentada franquicia, ha consistido en
poner a cargo, de los damnificados- las víctimas- la financiación del costo de la
´emergencia´.”
c) “… el monto del descubierto a cargo del asegurado…, es irrazonable, porque la gran
mayoría de los daños a pasajeros o a terceros no transportados, quedan a cargo de las
empresas de transporte…”
d) “Ni siquiera la empresa de autotransporte podría, por hipótesis, contratar otro seguro
que cubriese ese riesgo no asegurado. Ello, por la inteligencia de que en la Resolución de
la SSN, se trata de un riesgo no asegurable.”
e) “La función del contrato de seguro queda desnaturalizada,… constituyendo una
violación implícita de la finalidad económica-jurídica de tal contratación… Por eso, bien
podría ser tachada de inconstitucional”.
f) “Es posible sostener la inoponibilidad por diversos rumbos: sea por reputar que la
cláusula de la póliza vulnera los límites impuestos por el art. 953 del Cod. Civil, o porque
es abusiva en los términos del art. 1071 del mismo Código, e incluso si se juzgan
aplicables las disposiciones que regulan la protección del consumidor, porque deben
tenerse por no convenidas las estipuaciones que desnaturalizen las obligaciones o limiten
la responsabilidad por daños (art. 37, inc. 1°, ley 24.240).
(Deviene necesario, aclarar que el plenario de la referencia, no se analizó la eventual
inconstitucionalidad de la Reglamentación de la Superintendencia de Seguros de la
Nación.)

En virtud de lo referido, parte de la doctrina tildó al fallo como de "escándalo judicial" y

"rebelión judicial".18

18 Sobrino, W., "Franquicia: su oponibilidad a la víctima. ¿Será Justicia?", en Libro de ponencias de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Lomas
de Zamora, Septiembre de 2007, Facultad de Derecho, UNLZ, p. 272, quien recuerda la crítica formulada por Enrique Quintana. Citado por Gianfelici,
Mario César y Sozzo, Gonzalo en La franquicia irrazonablemente alta en el seguro de responsabilidad civil. LA LEY 2008-B, 1196-Derecho Comercial
Doctrinas Esenciales Tomo IV, 553.

11
Volviendo a la clasificación realizada por la Dra. Kelmenajer de Carlucci,19 en relación a la
inoponibilidad de la franquicia al tercero, señaló que las variantes de esta posición son las
siguientes:
a) Si el seguro es obligatorio, la franquicia es inoponible a la víctima. La aseguradora
después de haber pagado a la víctima puede volverse contra el asegurado para que éste le
pague el monto de la franquicia.
b) Otra variante funda la "inoponibilidad" en la ley de protección de los consumidores,
posición que, en la opinión de la vocal preopinante, "llevaría a considerar la cláusula no
escrita tanto respecto de la víctima cuanto del asegurado-consumidor".
c) "Para otros, la ineficacia de la franquicia en el seguro obligatorio se produce por la vía
de la inconstitucionalidad de la resolución 25.429/1997, pues modifica la existencia del
seguro obligatorio de automotores creado por ley".
d) Otra posición parece sostener la nulidad de la franquicia, pero sólo de lege ferenda.

Por último, hacemos mención al pronunciamiento de la C.S.J.N. en la causa: “Ortega,

Diego Nicolás c/ Transportes Metropolitanos S.A. (recurso de hecho deducido por Boston
Cía. Argentina de Seguros S.A.)” de fecha 20-10-09, donde la misma, se aparta del criterio
sentado en materia de seguros de responsabilidad civil para el transporte automotor de
pasajeros. En el caso, sostuvo la nulidad de una franquicia elevada prevista en los seguros
contra dicho riesgo para el transporte ferroviario.
Así, al tratar el punto, se afirmó que “en materia de servicio público ferroviario no existe
una expresa obligación legal que imponga a los concesionarios y a las aseguradoras
establecer una franquicia en los contratos de seguro de responsabilidad civil que
celebren” -lo que sí ocurre con las normas de la Superintendencia de Seguros de la
Nación que aprueba el seguro para transporte automotor- y que las franquicias pactadas
en los seguros para dicho transporte “no eran susceptibles de los juicios de reproche
formulados aquí, no aparejaban la desnaturalización del seguro contratado y, además, no
contrariaban disposiciones relativas al orden público que pudiera privarlas de validez a la
luz de las reglas jurídicas aplicables”.
Tal situación, no hizo más que afectar el principio de seguridad jurídica que se encuentra
ínsito en el sistema de las garantías estructurado por nuestra Constitución Nacional. Así
19 Ver Fallo ya citado en la nota al pie N°6.

12
importantes juristas no dudaron el levantar su voz y considerar la misma violatoria de
nuestra Carta Magna, en especial del derecho de propiedad y de la libertad de contratar. 20

Por otro parte, en lo que hace a doctrina, adhieren al criterio de la inoponibilidad:

Frick, quien sostiene que los contratos celebrados entre partes tienen efectos relativos
respecto a terceros. La mayor parte de los daños sufridos por terceros quedan “sin seguro”,
cuando la ley esclara en cuanto a que “Todo automotor, acoplado o semiacoplado debe
estar cubierto por seguro...que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o
no”. Justificar la franquicia que reduce la protección de la víctima al alea de la solvencia
económica del asegurado traduce una reducción del umbral ético que debe presidir una
razonable interpretación judicial que se aproxime a la equidad.21
Señala que las soluciones adoptadas por los tribunales "han sido diferentes y poco aportan
a la seguridad jurídica", agregando además que "Ninguna de ellas atraviesa con éxito el
óbice de la actual redacción del artículo 118 ni sortea la defectuosa técnica legislativa-
administrativa de la SSN que viola los artículos 31 y 75 inc. 12 de la Constitución
Nacional, al contradecir una ley nacional y al absorber indebidamente facultades
legislativas".22

Sobrino, entiende que corresponde aplicar a su criterio a todos los “consumidores de

seguros”, la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240), la Ley 24.449 (art. 68) y
obviamente- el art. 42 de la Constitución Nacional. Dentro de esta categoría, incluye a los
“asegurados, beneficiarios y perjudicados”. Por ello, entiende que es correcta la aplicación
de franquicias al transporte público, pero se le debe adunar una característica: no debe serle
oponible a la víctima de un accidente de tránsito.23

20 Franquicia. Comentario al fallo de la CS “Ortega, Diego Nicolás c. Transportes Metropolitanos S.A. (recurso de hecho deducido por Boston Cía.
Argentina de Seguros S.A.)”, por Daniel A. Sabsay. Diario EL DERECHO- 11/02/10. Nº 12.448 AÑO XLVIII.
.
21 Pablo D. Frick - Julio C. García Villalonga “La Franquicia en el contrato de seguro…” 26/8/2005. LL, 2005-E, pág. 925.

22 Frick, Pablo, RCyS, junio/2006, p. 57 y sgtes. Citado por López Saavedra, Domingo M. La franquicia deducible y su oponibilidad a los terceros en los
seguros de responsabilidad civil del transporte público automotor. LA LEY 2006-F, 1.

23 Sobrino, Waldo A.R. La franquicia y su inoponibilidad a la víctima de un accidente de tránsito: La moderna tendencia jurisprudencial aproxima la
justicia y la razonabilidad a los consumidores de seguros… RCyS 2006,15.

13
Ghersi, considera inválida a la franquicia, señalando que la ley de tránsito es de orden
público y por ende las cláusulas fijadas por la S.S. pueden ser modificadas por el juez.
Advierte que quedan en juego dos cuestiones importantes pendientes: la responsabilidad del
Estado y de los funcionarios que admitieron las franquicias como operativas y las
restricciones al derecho de repetición de las asegurados cuando se violan el art. 954 del
C.C. y el art. 37 de la ley de 24.240.24

Por su parte, Correa considera que la franquicia aprobada por la Superintendencia de

Seguros y concertada por las empresas de transporte es nula e inconstitucional, generando
responsabilidad del Estado. Se inclina por el criterio de la responsabilidad del Estado.25

En líneas generales, podemos afirmar que los argumentos a favor de la inopobinilidad de la

franquicia descansan sobre las siguientes ideas:
a) Resulta violatoria de la obligación de contratar.
b) Es inconstitucional.
c) Es de objeto inmoral y abusivo.
d) Si la víctima es un pasajero deben aplicarse las normas de una relación de consumo.

III.- CONCLUSION

De todo lo expuesto podemos señalar que tanto la fuerza de los argumentos a favor de la
oponibilidad de la franquicia como los de quienes cuestionan la misma, son a considerarse,
puesto que revisten una interesante consistencia. Por un lado, quienes pregonan por la
seguridad jurídica y por el otro quienes proclaman la indemnidad de la víctima como eje
del derecho de daños actual.

24 Guersi., Carlos A., "Inoponibilidad de la franquicia al damnificado", LA LEY, 2006/11/28, p. 1.

2
25

Correa, José Luis. LL Gran Cuyo 2007 (mayo), 367.

14
En definitiva, la normativa vigente no logra dar respuesta a las vicisitudes que aporta la
realidad actual, donde se hallan en conflicto derechos de resguardo constitucional. De
hecho, las interpretaciones actuales han conducido a nuestros Magistrados a dejar en una
situación de insatisfacción el Derecho de la víctima.
En efecto, debe establecerse un régimen que logre un equilibrio entre la corriente doctrinal
y jurisprudencial mayoritaria de la oponibilidad de la franquicia al tercero damnificado y la
solución contraria de inoponibilidad y condena solidaria.
Por lo tanto, es necesaria la sanción de una ley sobre seguro automotor obligatorio (en la
cual se determine la cobertura necesaria e integral de toda víctima del sistema de transporte
de pasajeros) cuyo único interés asegurable sea el tercero damnificado y no el patrimonio
del asegurado.
Asimismo, deberían contemplarse en la misma los seguros obligatorios sin culpa, donde no
se evalúa quien ha tenido la culpa o responsabilidad; y la creación de fondos de garantía
para responder frente a los supuestos de la insolvencia, falta de cobertura o anonimato del
causante del daño.
En ese sentido, Halperín en su Anteproyecto del año 1959, ya se había adelantado a la
cuestión, toda vez que en su artículo 121 proponía la regulación de la acción directa del
damnificado contra el asegurador del responsable.
La solución de los problemas mencionados, podría encontrase en la sanción de alguno de
los proyectos de ley elaborados en el Congreso, por ejemplo: el presentado en fecha
01.04.04 por el Diputado Nacional Vanossi (Expediente N° 1.491-D-04, reproducido por el
1.070-D-06) sobre Seguro obligatorio automotor y la creación de un fondo de reserva; el
ingresado bajo el Expediente N° 1428-D-08 que prohíbe en los contratos de seguro de
responsabilidad civil a favor de terceros, incluir franquicia alguna - en su fundamento los
autores manifiestan que se contempla tanto el derecho de los terceros damnificados de
recibir el debido resarcimiento de los daños que se le ocasionaron, como el del asegurador
de pagar la indemnización según el riesgo asegurado, y dentro del límite de la contratación
y la prima abonada por el asegurado; el proyecto que se halla bajo el Expediente N° 2888-
D-2008, que plantea la no oponibilidad a las víctimas de la franquicia, así como la de las
cláusulas de exclusión de responsabilidad; el N° 0391-S- 2010, el cual propone la
imponibilidad a los terceros cualquier tipo de franquicia pactada en el respectivo contrato

15
de seguro siempre que fuere superior a la suma de cuatro (4) Salarios Mínimos, Vital y
Móvil; entre otros.
En mi opinión, considero que debería hallarse una postura intermedia, tal podría ser la
figura de la “franquicia condicionada”, es decir supeditada a que el asegurado pueda reparar
el daño causado; caso contrario entraría en juego la inoponibilidad de la franquicia o bien la
reparación por parte de de un “fondo de garantía o reserva” para los caso que así lo
ameriten.
Por otro lado, la prueba de que efectivamente puede brindársele una mayor protección a las
víctimas esta dada por el derecho comparado, donde podemos advertir en países vecinos
como: Perú, Chile, Bolivia, y Uruguay recientemente, la implementación de seguros
obligatorios para accidentes de tránsito o personales. Lo propio, y ya consolidado en los
Estados Unidos de América y en la Comunidad Europea mediante sus Directivas sobre el
Seguro de Automóviles.
Finalmente, y a la espera de una pronta respuesta legislativa, no cabe más que anhelar que
nuestros magistrados, tal como lo señalara el célebre maestro uruguayo Couture, tengan
siempre presente al momento de interpretar las normas que: "El derecho no es un fin, sino
un medio. En la escala de los valores, no aparece el derecho. Aparece, en cambio, la
justicia, que es un fin en sí y respecto de la cual el derecho es tan sólo un medio de
acceso. La lucha debe ser, pues, la lucha por la justicia"

BIBLIOGRAFIA:

- Halperín, Isaac. Barbato, Nicolás. “Seguros”. Lexis Nexis- 3ra. Edición Actualizada y
Ampliada, 2003.
- Meilij, Gustavo Raúl. “Manual de Seguros”. Depalma, Buenos Aires, 1998.

- Stiglitz, Rubén. “Derecho de Seguros”. La Ley-5ta. Edición Actualizada y Ampliada,

2008.

- Sobrino Waldo. “ Consumidores de Seguros”. La Ley, 2010.

16
- Ley de Seguros. Comentada y Anotada. Lopez Saavedra, Domingo. La Ley. 2007.

- www.laleyonline.com.ar

17