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“HACIA UNA TEORÍA GENERAL DE LA

POTESTAD ADMINISTRATIVA
SANCIONADORA: SOLUCIONES EN EL
DERECHO ALEMÁN”

Carlos-Mª. Rodríguez Sánchez

Técnico Superior de la Administración de la Junta de

Comunidades de Castilla-La Mancha

Texto finalizado el 14 de abril de 2016

SUMARIO

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS.

II.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS. CONTRIBUCIONES

DOCTRINALES.

III.- LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS INFRACCIONES

ADMINISTRATIVAS.

A) LA “ABSEHEN VON STRAFE”.

B) LA DESPENALIZACIÓN FORMAL.

IV.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

ALEMÁN. UNA PANORÁMICA GENERAL DE LA “GESETZ
ÜBER ORDNUNGSWIDRIGKEITEN” (OWIG).

201
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A) ÁMBITO DE APLICACIÓN. PRINCIPIO DE

LEGALIDAD.
B) CONCEPTO DE INFRACCIÓN. FORMAS DE
COMISIÓN. SANCIONES.
C) EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.
D) REGLAS SOBRE PRESCRIPCIÓN.
E) LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
SANCIONADOR.

PALABRAS CLAVE: Potestad sancionadora; derecho alemán;

contravención; infracción administrativa; Gesetz über
Ordnungswidrigkeiten.

KEY WORDS: Penalty power; German law; contravention;

administrative offence; Gesetz über Ordnungswidrigkeiten.

RESUMEN:
En el presente artículo se aborda un estudio histórico sobre la
evolución de la potestad sancionadora administrativa en
Alemania, donde las denominadas “contravenciones” han
alcanzado una sustantividad propia en la denominada “Gesetz
über Ordnungswidrigkeiten”, abreviada como OWiG, cuya
redacción vigente pretende sistematizarse también en este
trabajo. El modelo alemán y el estudio de sus previsiones
legales parecen dignos de tenerse en cuenta en un país como
España, carente de una norma que regule la teoría general de la
potestad sancionadora administrativa y donde, por tanto, dicha
teoría general tendrá que seguir construyéndose
jurisprudencialmente, con la dificultad e inseguridad jurídica

202
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que, de forma previsible, provocará la generalización de

soluciones que tienen como fundamento el caso concreto.

ABSTRACT: SUMMARY:
In this paper a historical study on the evolution of sanctioning
administrative power in Germany, where the so-called
"violations" have reached a substantivity itself in the so-called
"Gesetz über Ordnungswidrigkeiten", abbreviated OWiG
addressed, the current wording intended also systematized in
this work. The German model and study its legal provisions
seem worthy to be taken into account in a country like Spain,
lacking a rule governing the general theory of sanctioning
administrative power and where, therefore, that general theory
will have to continue to build jurisprudencialmente with the
difficulties and legal uncertainty, predictably, will lead to the
generalization of solutions that are based the case.

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS.

Es nuestro propósito en el presente artículo realizar un breve

esbozo de las características del derecho administrativo
sancionador alemán que, por haber logrado la más completa
sistematización en la teoría general de la infracción
administrativa, aporta soluciones muy originales y novedosas a
esa labor, todavía por culminar en España, de sistematización
del derecho sancionador que, entre nosotros, ha tenido que irse
construyendo con soluciones jurisprudenciales y, por tanto, con
la inseguridad jurídica que la decisión del caso concreto
proporciona al aplicador del derecho, quien busca siempre
soluciones más firmes y, por ende, ajenas a la coyuntura.

203
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En la doctrina francesa, FRANCK MODERNE, ha distinguido, al

estudiar los regímenes sancionadores del derecho comparado en
las democracias occidentales, tres grandes modelos:

- En primer lugar, los Estados que han mantenido una tradición

firme de sanción administrativa hasta nuestros días, entre los
que incluye a Austria y Suiza.

- En segundo término, los que han instaurado un sistema de

represión administrativa residual, entre los que sitúa a los países
del common law y a la propia Francia.

- En último término, aquellos que han reasignado un cierto

poder represivo a la Administración, sea como consecuencia de
concepciones políticas autoritarias (entre los que incluye a
España y Portugal), sea bajo el impacto político de la
despenalización, como Alemania o Italia200.

El sistema de sanciones administrativas en Alemania es, en

efecto, fuertemente tributario del proceso despenalizador
acometido a partir de la caída del nazismo, tras finalizar la
Segunda Guerra Mundial. Pero, aceptada esta premisa de origen
y, con independencia de las discusiones doctrinales de los
juristas alemanes, puede decirse que la “contravención”,
equivalente a nuestra infracción administrativa, ha logrado una
sustantividad propia y unos perfiles definidos a partir de la
denominada GESETZ ÜBER ORDNUNGSWIDRIGKEITEN

200
MODERNE, F: “Sanctions administratives et Justice constitutionelle”. Paris, 1993.
Págs. 5-35.

204
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(abreviada como OWiG), que analizaremos con detenimiento201.

Se trata es una Ley Federal, aplicable a todos los Estados
federados alemanes, en la que se recogen y dan respuesta a la
mayor parte de las dudas doctrinales que en nuestro país han
hecho verter ríos de tinta a los eruditos en la materia, sin que se
haya llegado todavía a un consenso sobre las respuestas más
idóneas a los singulares problemas sancionadores con que se
enfrentan cada día los múltiples funcionarios que instruyen
procedimientos administrativos sancionadores.

El estudio del derecho sancionador administrativo en países de

nuestro entorno pone de manifiesto que, en el ámbito
normativo, ninguna tradición es sagrada; que absolutamente
ningún principio, incluso el más acendrado en la mentalidad
colectiva, resulta inamovible. La realidad y las concretas
preocupaciones de cada momento van modelando las
instituciones jurídicas que, partiendo de sus perfiles
tradicionales, acaban asimilándose en muchos casos para dar
respuesta a coyunturas históricas comunes.

En esta línea cuando, con carácter general, indagamos sobre la

naturaleza de la potestad sancionadora en los Estados
modernos, tres afirmaciones parecen incuestionables. La
primera es que la facultad de castigar las infracciones mediante
la imposición de sanciones ha de ser una potestad
exclusivamente pública (que conocemos como ius puniendi),

201
“En general, la doctrina entiende que las contravenciones pertenecen al ámbito
penal; algunos autores afirman que son delitos de bagatela diferenciados de los tipos
contenidos en el derecho penal nuclear por la decisión legislativa de ordenar una acción
en uno u otro ámbito y, fundamentalmente, porque la sanción impuesta sólo puede ser
una multa dineraria aplicada por la propia administración…”. SARRABAYROUSE,
E.C. “El sistema alemán de las contravenciones”. Pág.24.

205
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felizmente superados los sistemas de venganza privada. En

segundo lugar, resulta asimismo innegable que tal facultad
comporta una labor material de enjuiciamiento, mediante la cual
se consuma la aplicación de una norma (la norma sancionadora)
a un sujeto concreto, para tomar la decisión final de si procede o
no imponer la sanción, a la vista de las circunstancias objetivas
y subjetivas concurrentes. Y, por último, y a resultas de lo
anterior, puede aceptarse también el hecho de que la potestad
de sancionar tiene su natural ubicación en el seno del poder
judicial, cuyos órganos son los específicamente concebidos para
las funciones de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

A partir de aquí ya todo se vuelve discutible. El hecho de que

una potestad sea de naturaleza judicial no prejuzga la
exclusividad del poder judicial para asumirla. Cuando el artículo
117.3 de la Constitución Española de 1978 proclama el principio
de exclusividad, lo hace en relación con los procesos, pero no
impide la existencia de procedimientos administrativos cuyo
objeto pueda ser también la emisión de un juicio. Y aquí dos
opciones parecen legítimas: desde los que, como PARADA
VÁZQUEZ202, consideran que por la innegable naturaleza
jurisdiccional que tiene la imposición de sanciones, lo ideal sería
residenciarla en exclusiva en el poder judicial – que es el único
que ostenta las garantías adecuadas de imparcialidad e
independencia para asegurar la regularidad de tal imposición–,
hasta los que sostienen la necesidad de que también pueda
ejercer esta potestad el poder ejecutivo, a través de la
Administración Pública.

202
PARADA VÁZQUEZ, R: “Derecho Administrativo”. Vol. 1. Marcial Pons, 1999.
Págs. 492 y ss.

206
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Al examinar la legislación vigente de ordenamientos jurídicos

comparados de nuestro entorno europeo, llegamos a la
conclusión de que la exclusividad sancionadora judicial se ha
convertido en una entelequia y que, renunciando a una
interpretación purista del principio de separación de poderes, ha
tenido que aceptarse – siquiera resignadamente en muchos
casos – la atribución de una potestad sancionadora a la
administración por razones puramente prácticas, incluso en
aquellos sistemas, como el anglosajón, en que prima la fórmula
del common law203.

Siendo ello así en los sistemas de common law, no podía ocurrir

de otro modo en los diversos modelos del derecho continental,
en los que se acepta con normalidad la existencia de un derecho
administrativo. Si la doctrina francesa, defensora tradicional del
monopolio judicial en la imposición de sanciones, afirmaba en
1959, a través de MARCEL WALINE, que “…la práctica de las
sanciones administrativas es bastante grave porque contribuye,
con las sanciones fiscales, a la creación y al desarrollo … de lo
que puede llamarse un pseudo-derecho penal…”204, esta crítica
ha rebajado notoriamente su tono desde que la
constitucionalidad de las sanciones administrativas se
proclamara con taxatividad por el Consejo Constitucional francés
en el considerando sexto de su Decisión de 28 de julio de 1989,
en virtud de la cual:

203
Remito a las consideraciones que al respecto hice en mi artículo “Una lección de
pragmatismo: el derecho administrativo sancionador del Reino Unido”, publicado en el
nº 5 de esta misma Revista. Págs. 123-141.
204
WALINE, M: “Traité de droit administratif”. Sirey, París. 8ª ed., 1959. Pág. 512.

207
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“… le principe de la séparation des pouvoirs, non plus qu'aucun

principe ou règle de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce
qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de
prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir
de sanction dès lors, d'une part, que la sanction susceptible
d'être infligée est exclusive de toute privation de liberté et,
d'autre part, que l'exercice du pouvoir de sanction est assorti
par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et
libertés constitutionnellement garantis”205.

En cuanto a la doctrina alemana, MERKL ya observaba en 1927

que las sanciones administrativas constituyen la mayor
intromisión imaginable en la esfera de la justicia y, en
consecuencia, la más evidente quiebra del principio de
separación de poderes206. Pero lo importante es que esta quiebra
se ha acabado produciendo por las mismas razones de
imposibilidad judicial en la asunción del monopolio sancionador
en el Estado social: poco importa si ello se ha logrado por la
despenalización de los denominados Bagatelle Delikte (en el
caso alemán), por la simple continuidad de un sistema
tradicional que acepta y refuerza su convicción en la eficacia de
las sanciones administrativas (como en Austria o Suiza) o, en

205
El principio de separación de poderes, al igual que cualquier otro principio o regla de
valor constitucional no es obstáculo al hecho de que una autoridad administrativa,
actuando en el marco de prerrogativas de poder público, pueda ejercer un poder de
sanción, desde el momento en que, por una parte, la sanción susceptible de infligirse
excluye toda forma de privación de libertad y, por otra parte, en tanto el ejercicio del
poder de sanción está rodeado por la ley de medidas destinadas a salvaguardar los
derechos y libertades constitucionalmente garantizados.
206
MERKL, A.: “Teoría General del Derecho Administrativo”. Ed. Nacional, México,
1980, pp. 347 y ss.

208
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fin, por la extensión de la doctrina de las relaciones especiales

de sujeción, como en opinión de FERNÁNDEZ TORRES, ha
ocurrido en Francia207.

II.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS. CONTRIBUCIONES

DOCTRINALES.

A principios del siglo XIX, la actual Alemania no era sino un

mosaico de Estados con diferentes realidades jurídicas y
normativas. Esta circunstancia presagiaba dificultades para
conseguir la homogeneidad que exigía el naciente estado, que
se fundó el 18 de enero de 1871, con la denominación de
Segundo Imperio208 de base federal, en cuyo seno acabaron
integrándose Estados con realidades legislativas muy diferentes,
entre los que destacaban Prusia, Baviera o Sajonia. La unidad se
logró, no obstante, gracias a la proliferación de unas bien
fundamentadas aportaciones jurisprudenciales y doctrinales, con
las que pudo conjurarse el problema de pluralidad ordinamental
en los distintos Länder.

En el ámbito del derecho administrativo, si bien el parágrafo 182

de la Constitución de Francfort de 1849 – que no tuvo vigencia

207
FERNANDEZ TORRES, J.R: “La potestad sancionadora en el Derecho comparado.
Francia (I)”. Documentación Administrativa, nº 283. Madrid, 2009. Pág. 13.
208
El Primer Imperio se constituyó formalmente el 28 de marzo de 1849 por la
Constitución de Francfort de 1849. La resistencia de los príncipes alemanes –
particularmente del reino de Prusia – impidió su constitución “de facto” en términos
políticos. El único logro de esta época fue la creación de la denominada “Flota del
Reich”.

209
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práctica – ya había previsto el control jurisdiccional de la

Administración209, al constituirse el Deutsches Reich en 1871, no
fue la Federación sino cada uno de los veinticinco Estados
federados que la integraban, los competentes en materia de
jurisdicción contencioso-administrativa. Por ello, como explica
IBLER, “…no era de esperar la emergencia de un Derecho
administrativo uniforme imperial, al contrario de lo que sucedía
con el Derecho civil y penal”. Sin embargo, el Tribunal Superior
de lo Contencioso-Administrativo de Prusia se convirtió – por sus
bien fundamentadas resoluciones – en modelo para los
tribunales análogos de otros Estados, de modo que se fueron
asentando principios jurisprudenciales comunes a pesar de las
diferencias legislativas210.

En el ámbito del derecho penal – donde, al igual que en Francia,

podemos rastrear el origen de las infracciones administrativas –
la homogeneidad hay que imputarla al surgimiento de una
dogmática penal que ha convertido a los juristas alemanes en
los incuestionables constructores de la más completa teoría del
delito y, por ende, de la infracción.

Una de las primeras inquietudes fue la del deslinde entre las

infracciones penales y las puramente administrativas, sobre la

209
Hasta entonces, las decisiones administrativas eran controladas solamente por la
autoridad superior. Desde 1863 en adelante, el debate que se suscitó fue el de si la
Administración debía ser controlada por jueces ordinarios (civiles o penales) o por una
jurisdicción especializada. Esta última sería la opción que acabara imponiéndose en casi
todos los Estados federados alemanes.
210
IBLER, M: “Pasado y presente de la relación entre el Derecho constitucional y el
Derecho administrativo en Alemania”. En Cuadernos Constitucionales de la Cátedra
Fadrique Furió Ceriol nº 50/51, Págs. 6 y 7. Valencia, 2006.

210
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base de diferencias cualitativas entre unas y otras. Así,

FEUERBACH, inspirador el Código Penal Bávaro de 1813, bajo el
influjo de la Ilustración y el iusnaturalismo, ya afirmaba que el
objeto de protección del derecho penal estaba constituido por los
derechos de los súbditos y los del Estado211. Sobre esta inicial
premisa distinguió el delito natural – que sería un ataque a los
derechos subjetivos individuales y, como tal, una acción
moralmente reprobable en todo tiempo y lugar – de los llamados
delitos de policía – de creación estatal, moralmente neutrales,
variables en función de los criterios político-sociales imperantes
de cada momento212. Aunque esta teoría fue cuestionada al final
de su vida por el propio Feuerbach213, autores como KÖSTLIN
intentaron mantenerla con algún matiz, al entender que los
delitos tienen un objeto que es “en sí y por sí injusto”, mientras
que las infracciones de policía tienen por objeto “lo peligroso”.

A finales del siglo XIX, la doctrina alemana se encontraba

todavía anclada en la teoría del Derecho Penal de Policía, con
una naturaleza eminentemente preventiva, frente al Derecho

211
FEUERBACH, P.J.A.: “Tratado de derecho penal común vigente en Alemania”. Trad.
Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier. Hammurabi. Buenos Aires, 1989. Pág. 65.
212
RODRÍGUEZ, L:. "Bases para distinguir entre infracciones criminales y
administrativas". Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Vol.
XI, 1987. Pág. 117.
213
FEUERBACH, P. J. cit. CORDERO QUINZACARA, E: “El derecho administrativo
sancionador y su relación con el Derecho penal”. Rev. derecho (Valdivia), dic. 2012,
vol. .25, nº.2. Págs..131-157. “¿Qué es lo que puede quedar en cuanto libertad civil y
garantía de los derechos en un Estado, donde no son los tribunales, sino funcionarios de
policía los que pueden condenar a los ciudadanos a penas de multa de hasta quinientos
florines, a la pérdida de su industria ... a prisión?... la respuesta se encuentra en la
pregunta”.

211
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criminal, referido a la lesión del derecho. De ahí la división

tripartita que, desde el Código penal Bávaro de 1813, se
mantuvo en el Código Penal Imperial de 1871, herencia a su vez
de la codificación francesa214, en la que se distinguen los
“crímenes” (Verbrechen), sancionados con pena de muerte,
reclusión o arresto en fortaleza por más de cinco años; “delitos”
(Vergehen), sancionados con pena de arresto en fortaleza hasta
cinco años o multa superior a 150 marcos; y “contravenciones”
(Uebertretungen), sancionadas con pena de arresto hasta de 15
días o multa de hasta 150 marcos. Respecto de estas últimas,
como señala el profesor NIETO, se abrió un tímido camino a la
regulación administrativa, en tanto que la norma penal en
blanco debía ser complementada con los correspondientes
reglamentos de policía215.

Desde el punto de vista procesal, tampoco tuvo éxito la

pretensión de establecer un procedimiento inquisitorial para las
contravenciones porque la Ordenanza Procesal Penal del Reich
de 1 de febrero de 1877 consagró un proceso judicial común
para todas las acciones punibles, si bien con especialidades en el
caso de aquéllas. Pero también en este caso se abrió la
posibilidad de evitar en determinados supuestos el proceso
penal con la conformidad en vía administrativa de determinadas
decisiones preliminares de carácter administrativo de naturaleza
sancionatoria.

214
FERNÁNDEZ MADRAZO, A: “Derecho Penal: teoría del delito”. 1ª ed. México,
D.F. 1997. Págs 5 a 8.
215
NIETO, A: “Derecho administrativo sancionador”. 3ª ed. Tecnos, 2002. Pág. 196.

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El gran teórico del reconocimiento de la potestad administrativa

sancionadora con carácter autónomo respecto de las
contravenciones es, sin embargo, JAMES PAUL GOLDSCHMIDT,
quien en el marco del Sozialstaat, como modelo de superación
del Estado liberal, distinguió dos tipos de deberes cuyo
incumplimiento podía llevar aparejada sanción: los que tiene el
hombre como individuo, y aquellos que se le imponen como
miembro de una comunidad. Los primeros se tutelan por el juez
penal; los segundos, por la Administración Pública. Frente a los
autores precedentes, que centraban el injusto en la lesión o
puesta en peligro en los derechos, se consolida ahora el
concepto del bien jurídico protegido216, que puede ser individual
o colectivo y, con él, la denominación de derecho penal
administrativo para las conductas atentatorias contra estos
últimos. Los bienes jurídicos individuales se identificarían así con
los que el propio autor califica de bienes jurídicos primarios (que
serían los que se lesionan o ponen en peligro en los delitos
clásicos contra la vida, la integridad o la libertad del individuo) y
el resto formarían parte de los bienes jurídicos secundarios,
concebidos para la protección de aquéllos217 .

216
En realidad, el concepto de bien jurídico proviene ya de BIRBAUM que, en 1834
utiliza por primera vez la expresión alemana “gut”, como el objeto protegido de la norma
penal. Véase: CASTRO CUENCA, C.G.: “Lineamientos sobre la antijuridicidad en los
delitos contra la colectividad e imputación objetiva”. Dikaion, Nº 15. Chía, noviembre
de 2006. Pág. 204.
217
CORDERO QUINZACARA, E: “Op. Cit”. “No obstante lo anterior, nuestro autor
reconoce que esta separación no es absoluta, sino relativa, pues bien puede ocurrir que
una infracción administrativa se convierta en delito, como consecuencia de elevar a la
forma de bien jurídico determinados bienes públicos, para mantener el orden jurídico”.

213
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Con independencia de que GOLDSCHMIDT relativice su propia

clasificación, al reconocer la posibilidad de que una infracción
administrativa se convierta en delito elevando de categoría
determinados bienes jurídicos para mantener el orden público, lo
importante es que, en su teoría, cabe la existencia de una “pena
administrativa” como potestad originaria de la Administración
con perfiles propios de la sanción penal. Esta propuesta no
consiguió, sin embargo, suscitar apoyos dogmáticos relevantes
y, a pesar de los intentos de ERIK WOLF por darle fundamentos
filosóficos sólidos, puede considerarse definitivamente superada
a finales de la década de los años 30 del siglo pasado218.

A partir de aquí, y hasta nuestros días, triunfarán las

denominadas tesis formalistas de la infracción, que renuncian a
ver diferencias sustanciales entre crímenes, delitos y
contravenciones, para centrar la distinción en una mera cuestión
de grado en la sanción que comportan. El gran exponente de
esta teoría es ADOLF MERKL, quien desde una simple
constatación histórica y de derecho comparado, evidencia la
relatividad de la distinción entre infracción penal y
administrativa para concluir que la configuración entre una y
otra es una exclusiva decisión del legislador219.

218
CORDERO QUINZACARA, E: “Op. Cit”. “Es en este periodo donde encuentra un
fuerte respaldo en la obra de Erik Wolf, quien reconoció el carácter penal de estas
infracciones, pero puso el acento en el diverso sentido valorativo que tenían con los
delitos…Así nos dirá que se trata de una pena que llama al oden de forma enérgica y
vigorosa, sin contener una desaprobación en contra de su autor”. Wolf llega a afirmar,
de manera expresiva, que el autor de una contravención no es socialmente dañoso o
peligroso sino únicamente un “descuidado social”.
219
MERKL, A: “Teoría General del Derecho Administrativo”. Comares, Granada, 2004.
Págs. 347 y ss.

214
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III.- LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS INFRACCIONES

ADMINISTRATIVAS.

Como indica el profesor NIETO, será al calor de la legislación

especial, particularmente en materia económica y en época de
guerra, cuando irán apareciendo auténticas infracciones y
sanciones administrativas. Esta tendencia de imposición
extrajudicial de sanciones se exacerbó en la época del
nacionalsocialismo, en conjunción con la crisis económica que
sirvió de caldo de cultivo a su propagación.

El iter despenalizador del que trae causa directa el vigente

derecho administrativo sancionador alemán tendrá lugar tras la
segunda Guerra Mundial. En este momento hay que distinguir
dos corrientes complementarias para la culminación del proceso.
Una, que se aborda desde el interior del derecho penal,
destinada a no imponer pena a determinadas conductas
tipificadas como delictivas debido a su irrelevancia. Y, por otra
parte, la despenalización formal que acabó degradando a
infracciones administrativas las infracciones penales más leves,
excluyéndolas del propio Código Penal.

A) LA “ABSEHEN VON STRAFE”.

En cuanto a la primera de estas corrientes, hay que destacar a

autores como WELZEL y, más tarde ROXIN, quienes en los años
50 y 60 del siglo pasado acuñarán la terminología de Bagatelle
Delikt, para aludir a aquellas conductas cuya punibilidad resulta

215
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injustificada por la escasa culpabilidad del infractor o la

irrelevancia social del hecho. Se trata de una auténtica
flexibilización de la rígida teoría del delito defendida por los
penalistas clásicos y, por ende, de una renuncia del Estado al
ejercicio del ius puniendi, con reflejo normativo en la Absehen
von Strafe (exclusión de la pena). Esta figura tuvo un primer
antecedente en la reforma del Código Penal operada por la Ley
de 28 de junio de 1935 y actualmente se regula en el parágrafo
60 del Código Penal alemán220. Permite al tribunal no imponer
pena cuando ésta pudiera resultar desproporcionada, atendidas
las consecuencias del hecho delictivo y con el límite de que la
pena privativa de libertad prevista para la infracción supere el
año de duración.

En el mismo sentido se expresa el parágrafo 153 del Código de

Procedimiento Penal alemán. Cuando es objeto de procedimiento
un delito menor y no exista interés público en ella, el fiscal
puede dispensar de persecución con la aprobación del órgano
jurisdiccional competente para conocer el proceso principal.
Puede incluso prescindirse de la aprobación del tribunal cuando
el delito menor no sea susceptible de una multa mínima
incrementada y cuando las consecuencias de la ofensa sean
mínimas.

220
Versión promulgada el 13 de noviembre de 1998. Literalmente:“Das Gericht sieht von
Strafe ab, wenn die Folgen der Tat, die den Täter getroffen haben, so schwer sind, daß
die Verhängung einer Strafe offensichtlich verfehlt wäre. Dies gilt nicht, wenn der Täter
für die Tat eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verwirkt hat”.

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B) LA DESPENALIZACIÓN FORMAL.

La corriente despenalizadora constituyó una reacción contra la

hipertrofia penal propia del III Reich y, por otra parte, es un
intento de dulcificar la precaria situación en que la segunda
posguerra sumió a los ciudadanos alemanes, evitándoles
agravar la postración derivada de la crisis económica
subsiguiente con la imposición de penas. El primer hito relevante
al respecto es la Ley de 26 de junio de 1949221, para la
simplificación del derecho penal en el campo de la economía, en
la que se establece una primera delimitación entre los delitos y
las infracciones administrativas económicas donde todavía
estaban muy presentes los criterios cualitativos.

La citada Ley de 1949 consideraba así que una infracción

constituye un delito económico si lesiona el interés del Estado en
su integridad y el mantenimiento del orden económico en su
totalidad o en singulares ámbitos, bien porque por su extensión
o repercusión sea susceptible de perjudicar la capacidad de
rendimiento del orden económico estatalmente protegido, bien
porque el autor manifieste menosprecio por éste, en especial por
haber actuado profesionalmente con codicia reprobable o por su
obstinada reiteración en las infracciones. En los restantes casos,
se trataría de una infracción del orden administrativo.

A esta Ley, en periodo de normalización, le sucedió una

segunda, de 9 de julio de 1954, por la que se operó una
segunda simplificación excluyendo, particularmente, aquellos

221
Conocida como “Wirtschaftsstrafvelfahrensgesetz”.

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delitos que tenían que ver con una economía planificada (como
por ejemplo las conductas de desabastecimiento)222.

Por otra parte, con la Ley de 25 de marzo de 1952 sobre

infracciones de orden223, se trasladó a todo el ámbito del
derecho penal la distinción entre infracciones penales y
administrativas, hasta ahora vigentes de manera exclusiva en el
terreno económico. La pretensión fue la de evitar el bloqueo
institucional de los tribunales de justicia, congestionados con un
cúmulo creciente de procesos por infracciones menores, hecho
que a su vez contribuía a la trivialización y el deterioro del
mismo derecho penal. Tampoco era baladí ahorrar a los
ciudadanos los lentos y enojosos trámites característicos del
proceso penal, así como el carácter infamante que
ordinariamente acompaña a las penas224 .

Las dos normas citadas – las de 1952 y 1954 – utilizan un

concepto de contravención en el que todavía perviven, a juicio
de CEREZO MIR, intentos de delimitación cualitativa con las
infracciones penales. En efecto, aunque, en principio las
contravenciones se delimitan por el criterio formal de tratarse de
acciones conminadas simplemente con una sanción pecuniaria

222
No obstante, la tipificación de delitos económicos sufre procesos recurrentes de
revisión, como la que tuvo lugar en el 49º Congreso de Juristas Alemanes de 1972, sobre
la base del informe de KLAUS TIEDEMANN, del que se derivarían importantes leyes
reformadoras.
223
La denominada “Ordnungswidrigkeitengesetz”.
224
NIETO, A: “Op. Cit.”. Pág. 197.

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(Geldbusse)225, en caso de sanciones mixtas, el artículo 2 de la

Ley de 1952 y el 6 de la Ley de 1954, establecían un conjunto
de reglas de naturaleza material para que los jueces y las
autoridades administrativas pudiesen deslindarlas del delito226.

La operación despenalizadora afectó después a otros sectores

del ordenamiento jurídico como el derecho marítimo, la sanidad
alimentaria, la circulación, el urbanismo y el medio ambiente,
hasta llegar a la aprobación de la Ley general de 24 de mayo de
1968, sobre los ilícitos administrativos, denominada GESETZ
ÜBER ORDNUNGSWIDRIGKEITEN (en lo sucesivo, OWiG).

La OWiG no rompe todavía la conexión entre delitos e

infracciones, tanto procesal como materialmente, pues hasta la
reforma del Código Penal con la Ley de 2 de marzo de 1974
(Einführungsgesetz zum Strafgesetzsbuch) siguió vigente la
clasificación tripartita de las infracciones penales. Con esta ley
los ilícitos penales quedan, por tanto, reducidos a “crímenes” y
“delitos”.

La OWiG fue objeto posterior de dos grandes modificaciones: la

que se operó por la Ley de 2 de enero de 1975, y la que le da la
Ley de 19 de febrero de 1987, de donde trae causa la redacción
vigente que pasamos a comentar en las líneas que siguen.

225
En el caso de la “multa penal” se utiliza el término “Geldstrafe”.
226
CEREZO MIR, J: ”Límites entre Derecho penal y administrativo”. Anuario de
Derecho penal y Ciencias penales, 1975. Pág. 167.

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IV.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

ALEMÁN. UNA PANORÁMICA GENERAL DE LA “GESETZ
ÜBER ORDNUNGSWIDRIGKEITEN” (OWIG)227 .

A) ÁMBITO DE APLICACIÓN. PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

OWiG es la norma federal, aplicable también los Länder, así

como a las infracciones cometidas a bordo de buques o
aeronaves bajo pabellón federal (secciones 2 y 5 OWiG) en la
que, con carácter global, se sistematiza toda una completa y
consistente teoría general de la infracción administrativa que
tiene unas evidentes influencias del derecho penal.

Constituye un auténtico hito, digno de ser imitado, en el que se

procura dar respuesta a las incógnitas suscitadas en el ejercicio
de la potestad sancionadora, si bien las infracciones y sanciones
concretas deberán tipificarse por las leyes sustantivas,
aprobadas y en vigor antes de la comisión de los hechos
(principio de “nulla poena sine lege”, citado en alemán como
“Keine Ahndung ohne Gesetz”, en los términos de la sección 3
OWiG).

Con el presupuesto anterior es aplicable la ley vigente en el

momento de comisión de los hechos o de producción de la
omisión sancionable que es, a su vez, el lugar donde deben

227
Ante lo limitado de mis conocimientos en la lengua alemana, utilizo la versión inglesa
de la norma, contenida en la página oficial del Ministerio Federal de Justicia y Protección
al Consumidor (BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FÜR
VERBRAUCHERSCHUTZ). http://www.gesetze-im-
internet.de/englisch_owig/index.html

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entenderse producidos. Es irrelevante, por tanto el momento de

producción del resultado. Si los elementos fácticos son de tracto
sucesivo, el régimen jurídico vendrá determinado por la ley que
rija en el momento en que éstos se completen.

Las leyes que establezcan infracciones para un determinado

periodo de tiempo serán aplicables a los hechos cometidos
durante su vigencia, aunque en el momento de imponer la
sanción ésta se hubiera derogado, si bien la ley que opera la
derogación puede establecer lo contrario (secciones 4, 5, 6 y 7
OWiG).

En la sección 19 OWiG se prevé el concurso de leyes, de modo

que cuando un mismo acto es susceptible de ser tipificado por
más de una ley, se impondrá exclusivamente la norma que
prevea la multa superior. En caso de concurso de infracciones
cada una de las multas se impondrá separadamente al infractor
(sección 20 OWiG).

La sección 21 OWiG contempla el supuesto de que un mismo

acto constituya infracción penal y administrativa. En estos casos,
como es lógico, se advierte de la aplicación preferente de la
norma penal, de modo que la sanción administrativa sólo cabe
de no imponerse pena. No obstante es posible aplicar las
“consecuencias incidentales” previstas por la norma
administrativa (es decir, el posible comiso o destrucción de los
elementos de la infracción).

La regla procesal de la prejudicialidad se encuentra en la sección

41 OWiG según la cual la autoridad administrativa ha de remitir

221
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la causa a la oficina de persecución pública228 si existen indicios

de que la infracción puede ser constitutiva de delito. Pero, a
diferencia de nuestro ordenamiento jurídico, existe también la
obligación legal para dicha oficina de que, en caso de no iniciar
procedimiento penal, se remita la causa de nuevo a la autoridad
administrativa, con lo que se impone legalmente un deber de
colaboración en estos aspectos inexistente en el derecho
español, que resulta ser causa entre nosotros de no pocos
supuestos de prescripción de infracciones por conflictos
negativos de competencia.

B) CONCEPTO DE INFRACCIÓN. FORMAS DE COMISIÓN.

SANCIONES.

B-1. Superando criterios cualitativos, la sección 1 OWiG define

las infracciones administrativas como “…acto antijurídico y
reprochable que realiza el tipo penal de una ley que faculta a su
castigo mediante la imposición de una multa”.

La subsección 2ª de la anterior sección aclara que puede haber

antijuridicidad incluso si no se actúa de manera reprochable.
Ello, sin embargo, no significa desconocer el principio de
culpabilidad, como más adelante veremos, sino la mera
advertencia de que, al tratarse de un acto ilícito, es posible
acordar las denominadas “consecuencias incidentales” a toda
infracción, incluso cuando no es posible sancionar al autor de los

228
Se trata del equivalente a nuestro Ministerio Fiscal.

222
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hechos por prescripción de las acciones o por cualquier otra

causa legal que lo impida229.

La más conocida consecuencia incidental de la infracción es la

denominada “Confiscación” (Einziehung), que se regula
detalladamente en las secciones 22 y siguientes OWiG como
medida que permite, si una ley expresamente lo contempla, la
apropiación de los elementos u objetos que sirvieron para la
comisión de la infracción o de su equivalente monetario, en el
caso de que aquéllos hayan salido de la propiedad del infractor,
o hubieran sido consumidos por él. Es muy importante en estos
casos la aplicación de la medida bajo el “principio de
proporcionalidad” (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit), de modo
que deben buscarse alternativas menos gravosas, como dar
instrucciones al propietario para la inutilización de los objetos o
para su utilización de forma legal. La confiscación se produciría
exclusivamente en caso de desatenderse las citadas
instrucciones.

B-2. Aparte de las modalidades típicas de acción y omisión pura,

se prevé la modalidad de “comisión por omisión”, denominada
“Behegen durch Unterlassen”. Para ello quien observa la omisión
ha de ser legalmente responsable en la evitación del resultado, o
ser dicha omisión equivalente al cumplimiento de los elementos
fácticos que constituyen la infracción (sección 8 OWiG).

La regla general es que sólo se sancionen las infracciones

consumadas, pero la sección 13 OWiG permite también
sancionar la tentativa (Versuch) si así se prevé expresamente

229
Sección 27: figura denominada “Selbständige Anordnung”.

223
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por ley. Se define la tentativa como “…la realización de

actuaciones encaminadas directamente a la realización de los
elementos fácticos de la infracción ”230. Se prevé, sin embargo,
la no imposición de la sanción “Si el responsable renuncia
voluntariamente a continuar la ejecución del acto o previene su
consumación…”. Incluso aunque la consumación no se produzca
como consecuencia del desistimiento del responsable, serán
suficientes “…sus voluntarios y serios esfuerzos para
prevenirla…”.

B-3. Las sanciones pecuniarias se determinan en función de un

mínimo y un máximo, que pueden superar las leyes especiales,
graduándose según la gravedad del ilícito y las condiciones
económicas del infractor y de forma que resulte en todo caso
superior a la utilidad económica que la infracción ha supuesto
para el responsable.

En el caso de las personas físicas, salvo disposición legal en

contrario, la sección 17 OWiG establece un mínimo de 5 euros y
un máximo de 1.000 euros. La sanción máxima en caso de
comisión imprudente no podrá exceder de la mitad del máximo
de la sanción prevista a la infracción cometida231 .

230
Eine Ordnungswidrigkeit versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Handlung zur
Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.
231
La pena pecuniaria administrativa puede, en caso de incumplimiento, convertirse en
pena de arresto. No obstante, el arresto ha de decretarlo el juez a petición de la autoridad
administrativa y no puede superar las seis semanas, o los tres meses, en el supuesto de
diversas penas pecuniarias aplicadas con una sola decisión de condena.

224
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C) EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

C-1: La imputabilidad.

En coherencia con la teoría general del delito, también la

infracción administrativa exige determinados presupuestos de
imputabilidad o “requisitos de culpabilidad”. Estos se encuentran
previstos en la sección 12 OWiG.

En primer lugar, cuando el que comete el hecho infractor es

menor de 14 años, los requisitos de imputación se remiten a los
establecidos en la legislación de responsabilidad juvenil,
concretamente a los establecidos en la primera frase de la
sección 3 de la denominada “Jugengerichtsgesetz” (JGG). Según
este precepto, la imputación sólo es posible “…si al tiempo de
cometer el acto (el menor de 14 años) ostenta un nivel de
madurez moral e intelectual suficiente para entender la
equivocación de su acto y conducirse a sí mismo en consonancia
con tal entendimiento”232.

Aparte de la menor edad, la subsección 2ª de la sección 12

OWiG prevé como supuestos de inimputabilidad las oligofrenias
o los desórdenes patológicos, sean de naturaleza cognitiva o
emocional, que en el momento de la comisión del acto,
incapacitan para comprender su ilegalidad o a actuar conforme a
dicha apreciación233.

232
Ein Jugendlicher ist strafrechtlich verantwortlich, wenn er zur Zeit der Tat nach seiner
sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der Tat einzusehen und
nach dieser Einsicht zu handeln.

225
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Son imputables tanto las personas físicas como las personas

jurídicas. Ambos tipos de responsabilidad se extienden a los
terceros que actúan en su nombre, en los casos de
representación legal o voluntaria (sección 9 OWiG).

Particular interés tiene la responsabilidad de las personas

jurídicas, que se les aplica por el hecho propio y que, por tanto,
no debe confundirse con la responsabilidad personal del que
actúa en representación suya. Para que se dé esta
responsabilidad, la sección 30 OWiG, exige que quien haya
actuado en nombre de la entidad haya cometido una infracción
“…a resultas de la cual hayan sido violados deberes impuestos a
la persona jurídica o la asociación o se haya producido o debido
de producir su enriquecimiento…”.

C-2: Formas de culpabilidad. Elementos excluyentes.

Participación.

Las infracciones pueden cometerse con “dolo” (Vorsatz) o

“imprudencia” (Fahrlässigkeit). Ahora bien, según la sección 10
OWiG, para la sanción de la imprudencia debe existir expresa
previsión legal234.

Está previsto el error (“Irrtum”), tanto en su modalidad de error

de tipo como en la de error de prohibición. En el primero de los

233
Literalmente: “Nicht vorwerfbar handelt, wer bei Begehung der Handlung wegen
einer krankhaften seelischen Störung, wegen einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung
oder wegen Schwachsinns oder einer schweren anderen seelischen Abartigkeit unfähig
ist, das Unerlaubte der Handlung einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln”.
234
Als Ordnungswidrigkeit kann nur vorsätzliches Handeln geahndet werden, außer wenn
das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Geldbuße bedroht.

226
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casos, se desconocen los singulares elementos fácticos de la

infracción: la consecuencia es que ésta no puede sancionarse
con carácter doloso, aunque sí culposo. En el segundo supuesto,
se desconoce la antijuridicidad misma del comportamiento y, por
tanto, debe excluirse el elemento de la culpabilidad si no fue
posible evitar el error (sección 11 OWiG).

La legítima defensa (“Notwehr”) tiene un tratamiento mixto en

la sección 15 OWiG. En las subsecciones 1ª y 2ª es un elemento
excluyente de la antijuridicidad (por tanto, más que excluir la
culpabilidad, convierte el acto en lícito). Para ello, es necesario
que se trate de evitar un ataque inminente e ilícito contra uno
mismo o un tercero.

En la subsección 3ª se prevé sin embargo una “legítima defensa

incompleta”, que sí sería causa de inculpabilidad. Ésta se
produce a consecuencia de la turbación, el terror o el miedo.

El estado de necesidad (“Rechtfertigender Notstandes”) también

tiene trascendencia exculpatoria, según la sección 16 OWiG.
Para ello es necesario que alguien enfrentado “…a un daño
inminente contra la vida, integridad, libertad, honor, propiedad u
otro interés legal… actúe para evitar el peligro contra él o contra
un tercero…si una vez sopesado los intereses en conflicto, en
particular los intereses legales afectados y el grado de daño que
se causa al agente, el interés que llevó a actuar compensa
sustancialmente aquél que ha sido sacrificado. Esto se aplicará,
sin embargo, sólo en la medida en que la actuación resulta
apropiada para evitar el peligro”.

227
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Se dan asimismo reglas sobre la participación (“Beteiligung”),

entendiendo que cada uno de los coautores ha cometido una
infracción, incluso si son exclusivamente las características
personales de uno de ellos los que permiten su comisión. Esta
regla, obviamente, no se aplica si dichas características
convierten el ilícito en infracción penal. Asimismo, el hecho de
que a uno de ellos no se le pueda imponer sanción, no comporta
que los demás queden exonerados de ella (sección 14 OWiG).

D) REGLAS SOBRE PRESCRIPCIÓN.

D-1: Prescripción de infracciones (“Verfolgungsverjährung”).

Según la sección 31 OWiG, no se puede sancionar ni ordenar

consecuencias incidentales (salvo la confiscación a que
anteriormente nos referimos) transcurrido el plazo de
prescripción. De no establecerse nada en la ley especial, las
infracciones prescriben a los tres años (en caso de una multa
superior a 15.000 euros), a los dos años (si la multa excede de
2.500 euros, hasta los 15.000), al año (si la multa es superior a
1.000 euros, hasta los 2.500) y a los seis meses en el resto de
los casos.

La prescripción comienza a computarse con la completa

realización del hecho constitutivo de infracción, salvo que el
resultado se manifieste con posterioridad, caso en que empezará
a computarse en ese momento.

La prescripción se interrumpe por las causas establecidas en la

sección 33 OWiG. Se trata de diversas actuaciones, judiciales o

228
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administrativas, que tienen en común el necesario conocimiento

de las mismas por el interesado (iniciación del procedimiento,
examen judicial de éste o de algún testigo, declaraciones
periciales etc).

En cualquier caso, toda interrupción provoca que el plazo de

prescripción de la infracción comience de nuevo. Resulta, sin
embargo, muy interesante la posibilidad de que, en
determinados casos, no sean posibles sucesivas interrupciones.
Esto ocurre, por ejemplo, en las infracciones de resultado en las
que, comenzando a computarse el plazo prescriptivo con la
producción de éste, se haya agotado por dos veces el plazo
máximo de prescripción (subsección 3ª, segunda frase OWiG).

D-2: Prescripción de sanciones (“Vollstreckungsverjährung”).

Estos plazos se prevén en la sección 34 OWiG y son de cinco

años (si la multa excedió de 1000 euros) y de tres años, en otro
caso. Esta prescripción se interrumpe en los casos en que, por
disposición legal, la ejecución no pueda ser comenzada o
continuada; cuando se da una causa legal de suspensión o, en
fin, cuando se acuerdan facilidades de pago (aplazamientos o
fraccionamientos).

E) LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

SANCIONADOR.

La administrativización de las infracciones del orden puede

decirse que todavía no ha llegado al campo procedimental, ya
que la Administración está obligada a aplicar las reglas

229
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generales de los correspondientes procedimientos judiciales. En

efecto, la subsección 1ª de la sección 46 OWiG hace una llamada
directa a aplicar “mutatis mutandis” las reglas sobre el
procedimiento penal.

Los tribunales penales son, asimismo, competentes para el

control de la actividad sancionadora administrativa, control que
se ejerce de forma constante y muy relevante. En este sentido
está prevista la intervención directa del juez penal en
determinados y limitados casos, que igualmente es competente
en casos de conexión objetiva y subjetiva, y que conoce con
efecto suspensivo del juicio de oposición al decreto penal de
condena.

Uno de los aspectos más llamativos que caracterizan el

procedimiento administrativo alemán en la imposición de
sanciones es la provisionalidad de que goza siempre la decisión
administrativa, a salvo siempre del control judicial último. Por
tanto, salvo que el sancionado se conforme con la sanción
impuesta en vía administrativa, ésta no adquiere el rengo de
acto firme, hasta el punto de que, conforme a la sección 66,
subsección 2ª, letra a) OWiG, la resolución administrativa sólo
es ejecutiva si no se plantea contra ella recurso jurisdiccional – a
diferencia de lo que establece al respecto el artículo 90.3 de la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, que considera ejecutiva
la sanción cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario
en vía administrativa.

Este mecanismo, sin embargo, tiene una contrapartida para el

recurrente: según la sección 66, subsección 2ª, letra b) OWiG,

230
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los tribunales penales no se encuentran vinculados a la sanción

impuesta por la Administración, por lo que no rige para ellos el
principio de prohibición de reformatio in peius. Por eso en dicho
precepto, como requisito sustancial de la resolución
administrativa sancionadora, se establece expresamente el
deber de advertir que “…en caso de recurso, se puede obtener
un pronunciamiento más desfavorable para el interesado”.
Circunstancia que, sin duda, es coherente con este sistema de
provisionalidad administrativa del acto y que, al mismo tiempo,
se erige en un formidable argumento disuasorio a la hora de
impetrar la tutela del órgano jurisdiccional competente.

BIBLIOGRAFÍA

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1959.

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