CONSULTORÍA ACADÉMICA Y JURÍDICA

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Prof. Christian Manrique Antón
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LEGISLACIÓN MEDIDAS CAUTELARES

El término medida debemos conceptualizarlo en su sentido práctico. La medida cautelar, por consiguiente,
es la decisión cautelar ejecutada que presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual
cautela, ello explica precisamente que la medida cautelar sea variable. Medida cautelar es la decisión
jurisdiccional positiva debidamente ejecutada.

No obstante sostener que la medida cautelar es la decisión cautelar ejecutada, ello no es simple
como parece puesto que el punto de referencia a partir del cual estudiemos al tema cautelar nos conducirá
a denominaciones cautelares especiales, este problema es expresado por Ramiro Podetti en los siguientes
términos: “Si buscamos su nombre en la pretensión, tendríamos que designarlas como acción o acciones
cautelares o conservativas; si en la forma de sustanciarlas, tendríamos que llamarlas procesos o
procedimientos cautelares, y si por la resolución, sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna
de esas designaciones se logra una idea integral de la institución, aparte de que, como veremos en seguida,
pueden dar lugar a equívocos”

Explicando la motivación por la cual resulta más adecuado emplear la denominación de “medida” antes
que providencia, el mismo autor dice que dicho sustantivo da idea del objetivo y del resultado. Si bien el
vocablo significa decisión, su sentido es más amplio que el dado a decisión o resolución, porque indica
algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una dificultad, no implica solamente decidir algo,
sino ponerlo en ejecución.

Sin embargo en la doctrina y en la legislación no es uniforme el término o denominación que

se utiliza. Al sustantivo medidas y para indicar su naturaleza, se le agregan diversos adjetivos
calificativos o voces que lo califican: de seguridad, urgentes, precautorias, preliminares o previas o
preparatorias, preventivas, provisionales, de conservación, de cautela o cautelares. Así por ejemplo en la
doctrina, Chiovenda las llama “medidas provisionales de cautela o conservación; Goldschmidt, medidas
provisionales de seguridad; Redenti las denomina procedimientos cautelares; Zanzuchi, medidas
cautelares, caonservativas o asegurativas, provisionarias o interinas; Calamandrei providencias cautelares;
Carnelutti se refiere a un proceso cautelar; Spota, medidas cautelares; Alsina Medidas precautorias;
Reimundín, medidas cautelares.

Estas medidas- dice Chiovenda-determina por peligro o urgencia, son llamadas provisionales
cautelares o de conservación porque se dictan con anterioridad a que esté declarada la voluntad concreta
de la ley que nos garantiza un bien, o antes de que se lleve a cabo su actuación, como garantía de
ésta, y varían según la diversa naturaleza del bien que se pretende.
Raúl Martínez Boto, autor argentino, afirma que “Las medidas cautelares constituyen un medio tendiente
a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o durante
su curso, una de las partes demuestra que su derecho es prima facie verosímil y que existe peligro de
que la decisión jurisdiccional seaincumplida.”

El autor nacional Monroy Gálvez conceptúa a la medida cautelar del

siguiente modo: “Es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte,
adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la
existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la
espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba.”

Capítulo 2°: Características.

a. Instrumentalidad.- Constituye el rasgo más saltante del derecho procesal, El proceso no tiene
un fin en sí mismo, su objetivo es servir de medio para la actuación de la ley materia o derecho
sustantivo. Del mismo modo una medida cautelar está siempre subordinada a un fallo definitivo, incluso
cuando procede al proceso cautelado, siempre existe en función del fallo definitivo.
Mauricio Ottolenghi, citado por Monroy Gálvez, sobre el particular explica que “con el instituto
cautelar se atiende más que a la finalidad de actuar el derecho, a conseguir el efecto inmediato
de asegurar la eficacia práctica de las providencias definitivas; de tal manera que la tutela cautelar
es con relación al derecho sustancial una tutela inmediata, puesto que más que hacer justicia,
contribuye o garantiza el eficaz funcionamiento de ésta. “

En conclusión, si el fallo definitivo es el medio por el cual se hace efectivo el derecho material
o sustantivo, la medida cautelar es el medio a través del cual el fallo definitivo se convierte en eficaz.

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b. Provisionalidad.- Es otra de las características más señaladas y sobre ellas insisten,

uniformemente los procesalistas. Las medias cautelares son provisorias porque subsisten mientras
duran las circunstancias que las determinaron. Solicitada y otorgada la medida cautelar antes de
iniciarse el proceso definitivo o en el curso de éste, parece y así lo afirma la doctrina que debe
caducar con la sentencia definitiva que actúe el derecho, motivo de aquélla.
El carácter provisional de la medida y por ende del proceso cautelar se encuentra regulado
en nuestro ordenamiento procesal civil del siguiente modo: “Resuelto el principal en definitiva y de
modo favorable al titular de la medida cautelar, éste requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo
apercibimiento de proceder a su ejecución judicial. La ejecución judicial se iniciará afectado el bien
sobre el que recae la medida cautelar a su propósito.” (art. 619° del cpc.)

El carácter provisorio de una medida cautelar también se manifiesta en el hecho de que su

rechazo no implica que no pueda nuevamente ser solicitada en el mismo expediente, en el
principal, en un cuaderno incidental o en un expediente autónomo.

c. Flexibilidad.- También conocida como mutabilidad se refiere al hecho de que las medidas
cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a
solicitud del afectado. Sobre el particular sostiene Ramiro Podetti que “Ninguna institución procesal
requiere más flexibilidad que la medida cautelar, a fin de cumplir sus fines en forma
satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios que puedan evitarse.”

Por ello conforme a la dinámica del proceso, el desarrollo de las audiencias la actuación de
medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la inicial apariencia del
derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede dar lugar a que se solicite la variación
de la medida cautelar adecuándose así a la nueva situación del derecho controvertido. La extensión
definitiva de la medida cautelar, por esta razón, es independiente de la petición inicial.
d. Contingencia.- Las medidas cautelares cumplen una función asegurativa, sin embargo
y en efecto es posible que cumplan con creces su objetivo, circunstancia que se ve confirmada
cuando se ampara la pretensión cautelada y tramitada en el proceso principal. Sin embargo puede
igualmente suceder que la medida cautelar amparada para garantizar la eficacia de una decisión
correspondiente a un proceso principal no pueda finalmente cumplir su propósito al declararse infundada la
demanda a la que debía asegurar.

Piero Calamandrei, ya en 1935, en su obra “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias

Cautelares” introduce la idea de contingencia como atributo de las medidas cautelares, dice el maestro
que “Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias
frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la ponderación; entre hacer las cosas
pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden ante todo, a hacerlas
pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia,
se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso
ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguraran
preventivamente los medios idóneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la
misma eficacia y el mismo rendimiento práctico que tendría si se hubiera dictado inmediatamente.”

Capítulo 3°: Presupuestos.

Los presupuestos o condiciones para la obtención y amparo de una medida cautelar son los siguientes:

1. VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO (Fumus bonis iuris).

Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho, más en su acepción
semántica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho.

Como sabemos la acreditación de los hechos expuestos por las partes

con el propósito de producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos a efectos de
permitirle pronunciar su decisión final, exige el agotamiento de un conjunto de actos procesales
que por lo general se desarrollan en estricto respecto del contradictorio, esto es,con la participación,
o posibilidad de hacerlo, de ambos sujetos del interés en litigio; sin embargo, cumplir con este
propósito tornaría en ilusorio el posterior cumplimiento o ejecución de la sentencia si es que no adopta

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medidas de prevención o aseguramiento.

El amparo de una solicitud cautelar por la razón expuesta ante el tenor de la frustración o la
urgencia de la medida, exige disminuir o suprimir la cognición extensa o lata y sustituirla por la
cognición sumaria. De allí que la comprobación de la existencia del derecho se haga en forma
sumaria, de modo que proporcione la verosimilitud del derecho que en ciertas circunstancias pueda
presumirse que exista y que, por último, pueda admitirse su existencia ante la afirmación del actor,
avalada por una buena contracautela.

Desde una perspectiva dinámica puede decirse que el fumus boni iuris es una de las operaciones
que el juez debe realizar en el ejercicio de la función jurisdiccional cautelar, y se expresa en la
obtención de una declaración de certeza de la apariencia o presunción de la existencia de intereses
sustanciales. No se trata pues de obtener una declaración de certeza de la probada existencia de
los intereses sustanciales o procesales. Como muy bien precisa Piero Calamandrei “La cognición cautelar
se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la
existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia
del derecho aparezca verosímil, o sea para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo
de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a
aquél que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho
tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando
se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad.”

Explica Ugo Rocco que toda cognición sumaria y superficial importa, no la certeza de derecho,
sino la posibilidad o la probabilidad de la existencia del derecho, valorada sobre la base de la
afirmación por parte del pretendido titular de él y sobre los elementos indiciarios, más que en
verdaderas pruebas, de donde resulta probable la existencia de un derecho, cuya plena declaración
de certeza será o podrá ser objeto de una plena y normal declaración de certeza del derecho.

Podemos afirmar que la verosimilitud del derecho invocado o “El llamado fumus boni iuris no es más
que una valoración subjetiva y, en gran parte, discrecional, del juez sobre la apariencia de que
existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y superficial.”

Normativamente, este presupuesto conjuntamente con el peligro en la demora está contenido

en el artículo 611 del cpc bajo el siguiente tenor: “El juez, siempre que de lo expuesto y prueba
anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro
la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida

2. PELIGRO EN LA DEMORA (Periculum inmora)

No existe medida cautelar alguna que no se dé para disipar un temor de daño inminente, sea que
se exija su acreditación prima facie, sea que se presuma por las circunstancias del caso.
La condición general pera dicta una medida preventiva es, el temor de un daño jurídico, es
decir la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho, si este daño es
o no en realidad inminente y jurídico, resultará de la declaración definitiva. Por la misma razón la
decisión cautelar puede ser revocada, modificada o confirmada.

El juez al calificar la demanda cautelar, ejecuta una actividad cognitoria sumarísima respecto a la
verosimilitud del derecho invocado y la posibilidad del dañó; debe examinar si las circunstancias
de hecho por las pruebas aportadas dan serio motivo para temer el suceso perjudicial; si el caso
es urgente y es, por lo tanto, necesario amparar la pretensión cautelar.

Peligro explica el profesor Ugo Rocco en el derecho procesal, no puede ser otra cosa que la potencia
o la idoneidad de uno de tales hechos de ocasionar el sacrificio o la restricción, o de un derecho
o interés de derecho sustancial o de un derecho o interés de derecho procesal.

Finalmente el mismo tratadista italiano perfilando con total nitidez la naturaleza y connotación de
este presupuesto concluye sosteniendo que “El llamado periculum in mora no es más que una
valoración subjetiva del juez, en gran parte discrecional, de la existencia de un hecho natural o
voluntario y de su idoneidad o potencia para atentar contra los intereses sustanciales o procesales,

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produciendo la supresión o la restricción de ellos (declaración de certeza de una situación peligrosa) Puesto
que se trata de una valoración subjetiva de la posibilidad o probabilidad e un daño, implica una previsión
(previsibilidad del daño) ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento
y dentro del tercer día de vencimiento el plazo.

3. LA CONTRACAUTELA.

Respecto de esta última condición o requisito para amparar una demanda cautelar, preliminarmente
afirmamos que se trata de una medida cautelar especialísima porque está destinada a garantizar el
resarcimiento de los eventuales daños derivados de la ejecución de una medida cautelar ante la eventualidad
de que la pretensión principal sea declarada infundada. La contracautela es por ello garantía de garantías y
cautela de decisiones cautelares.

En efecto, el artículo 613° del cpc, preceptúa que “La contracautela tiene por objeto asegurar
al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y prejuicios que pueda causar su
ejecución.

La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juez, quien
podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que
considera pertinente.

La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la

caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con
legalización de firma ante el secretario respectivo.

Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta quedará sin efecto al igual que la
medida cautelar, si el peticionante no lo prorroga

Sobre el instituto de la contracautela no efectuamos mayores comentarios, ni avances doctrinas o

exegéticos por constituir el objeto principal de estudio, investigación y medición empírica de la presente tesis,
por cuya circunstancia le dedicamos un título especial.

Capítulo 4°: Clasificación

Son diversas las variables tomadas en cuenta a efectos de clasificar a las medidas
cautelares, sólo veremos las siguientes:

I. CLASIFICACIÓN NORMATIVA CPC:

El código procesal civil reconoce dos formas o clases de medidas cautelares.:

1. Medida cautelar genérica.- Se trata de medidas cautelares atípicas puesto carecen de regulación
normativa propia y por consiguiente no se encuentran previstas en nuestro ordenamiento procesal
civil, sin embargo son medidas que se puede solicitar y conceder teniendo como única condición
que aseguren el modo más adecuado el cumplimiento de la decisión definitiva, así lo prevé el
artículo 629° del cpc.

Nuestro legislado,siguiendo los modelos procesales de países vinculados a nuestro

sistema procesal también ha regulado un poder cautelar general tanto para el solicitante como para el
juez; en virtud del cual el actor puede solicitar medidas cautelares no comprendidas entre
las formas específicas adoptas y reguladas por el código procesal civil, y el juez por su parte está
igualmente dotado de la facultad jurisdiccional para amparar la medida atípica solicitada o
dictar otra de igual naturaleza, estas facultad jurisdiccional está contenida en el artículo 608° y 629° del
cpc.

Respecto de estas medidas, el distinguido procesalista italiano Ugo Rocco explica lo siguiente:
“Frente a la efectiva o presunta necesidad de proveer o suministrarle al juez un poder cautelar
general que pueda ponerlos en condiciones de adoptar providencias, frente a la necesidad cautelar
general, idóneas para evitar el peligro de que por posibles o probables eventos no configurados

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particularmente por normas específicas, pudiese de cualquier modo amenazar los intereses
sustanciales que estén amparados en abstracto por el derecho objetivo, el nuevo ordenamiento
procesal ha predispuesto y sancionado una potestad cautelar general, reconocida a los órganos
jurisdiccionales como una manifestación general, aunque específica, del derecho todavía más general
de jurisdicción y como una forma autónoma de aplicación del derecho.

2. Medidas cautelares específicas.- Mas que específicas son medidas cautelares nominada y típicas:
poseen una denominación asignada por el legislador y tiene regulación normativa propia. Estas son
las medidas que tienen mayor uso y justificación social de allí que hayan sido reguladas de modo
especial y presenten subgrupos de acuerdo con determinados criterios procedibilidad, como veremos a
continuación

A. Medidas para futura ejecución forzada.- Son aquéllas cuyo propósito es asegurar la ejecución;
es decir afectar algún bien o derecho del ejecutado para el momento en que tenga que
procederse a la realización coactiva del derecho contenido en una sentencia o en un titulo
ejecutivo sometido a ejecución judicial. Estas medidas en nuestro legislación y por lo que
general en la legislación extranjera son: el embargo, el secuestro y la anotación de demanda
conocida también como anotación de litis.

El embargo, por su parte adopta las siguientes formas específicas:

a) Embargo en forma de depósito (art. 649°);

b) Embargo en forma de inscripción (65°);
c) Embargo en forma de retención (657°);
d) Embargo en forma de intervención: Recaudación
(art. 661°); Información (art. 665°).

e) Embargo en forma administración.

A su vez, el secuestro (art. 643° cpc) presenta dos modalidades:

a) Secuestro judicial.
b) Secuestro conservativo.

B. Medidas temporales sobre el fondo.- Son en realidad decisiones cautelares que se traducen
en la ejecución anticipada de lo que se va a decidir en la sentencia, aquélla puede
referirse a la integridad o a aspectossustanciales de la decisión a pronunciarse. Estas medidas
cautelares tienen mayor alcance que las primeras puesto que no sólo se limitan a adoptar
decisiones preventivas para una futura ejecución forzada, sino que aseguran o cautelan el
contenido mismo del derecho sustancial de la futuradecisión.

Estas medidas cautelares también son conocidas como medidas provisionales de seguridad, no
están destinadas a garantizar derechos de crédito sino prestaciones de otra naturaleza, van
más allá del simple aseguramiento para ejecución forzada, producen el efecto de una satisfacción
anticipada de la pretensión misma.

Son medidas excepcionales, por tal razón para ser amparadas deben concurrir tres requisitos: a)
necesidad impostergable del solicitante; b) firmeza del fundamente de la demanda y, c) Suficiencia
probatoria.

Transcribimos a continuación el tenor de la norma contenida en el artículo 674° del

cpc: “Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del
fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida cautelar puede consistir en la
ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo
en aspectos sustanciales de ésta.”

La norma transcrita no es cerrada, puede por tanto solicitarse una medida temporal
sobre el fondo respecto de cualquier pretensión a postularse o postulada en el proceso

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principal, siempre que concurran los tres requisitos enunciados (necesidad impostergable del
solicitante, firmeza del fundamento fáctico-jurídico, y suficiencia probatoria.

Los casos específicos señalados en el código procesal civil son los siguientes:

a) Asignación anticipada de alimentos (art. 675°);

b) Protección de menores y cónyuge debido a violentar familiar (art. 677°);
c) Nombramiento o remoción de administrador de bienes
(art. 678°);
d) Restitución del bien en proceso de desalojo (art. 679°);
e) Administración individual de bienes conyugales y autorización para separación
domiciliaria en proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal (art. 680°);
f) Restitución del bien despojado en el proceso sobre interdicto de
recobrar (art. 681°)

Es importante escuchar las palabras del profesor W. Kisch, acerca de los alcances
de estas medias: “Muchas veces, en efecto, existe la necesidad de constituir
provisionalmente un estado de hecho hasta que el pleito sea resuelto, para evitar en el
entretanto los riesgos que amenazan. Si, p.e., discuten dos vecinos por la propiedad de
una tierra, mientras dure el proceso y para evitar cualesquiera actos de violencia, se puede
poner a uno de ellos en posesión del pedazo de tierra; o la construcción ya comenzada en un
edificio debe ser suspendida mientras se sustancias el proceso; o el inquilino debe permanecer
provisionalmente en la casa con la reserva de abandonarla después cuando se revuelva, sobre
el desahucio; mientras se decide el proceso sobre alimentos se impone al presunto alimentador la
obligación de mantener provisionalmente al alimentista (...) En todos estos casos la medida judicial
no persigue el asegurar una futura ejecución... la medida va más allá del simple aseguramiento y
produce el efecto de una satisfacción anticipada de la acción.”

C) Medida innovativa.- En palabras de Jorge W. Peyrano “La medida cautelar innovativa e

suna diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de
derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del
tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una
actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un
proceder antijurídico. Dicha diligencia cautelar –a difrencia de la mayoría de las otras – no
afecta la libre disposición de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va más
allá, ordenando- sin que concurra sentencia firme de mérito- que alguien haga o deje
de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existencia.”

El artículo 682° del cpc, regula esta medida cautelar en los siguientes términos: “Ante
la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer
un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la
demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte
aplicable otra prevista en la ley.”

Como en el caso de las medidas temporales sobre el fondo , la medida innovativa también
es excepcionales, empero este carácter está referido al hecho de que sólo se concede cuando no
resulte aplicable otra prevista en la ley; es decir, es la última opción o alternativa cautelar
y siempre ante la inminencia de un perjuicio irreparable.

La redacción del texto normativo es de fórmula abierta, genérica, no restrictiva, no obstante

ello, regula cuatro casos específicos:

a) Interdicción (art. 683°);

b) Cautela posesoria (art. 684°);
c) Abuso de derecho (art. 685,
d) Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz (art. 686°)

D. Media de no innovar.- También es una medida excepción: se concede cuando no resulta

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aplicable otra prevista en la ley, por ello es exacto afirmar que tiene rol subsidiario, igual
que la medida innovativa, se dicta ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene
como finalidad conservar la situación de hecho o de derecho existente al momento de la
admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso, tales son
las ideas básicas contenidas en el artículo 687° del cpc.

Linares, citado por Podetti, define la prohibición de innovar como “La medida precautoria dictada
por un órgano judicial intimando a cualquiera de las partes se obstenga de alterar, mientras
dura el pleito, el estado de cosas sobre que versa o versará la litis, existente en el momento de
notificarse dicha medida.“

Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo, es decir, de un
estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis, mientras ésta se sustancia
y decide. Persigue, por un lado, que el derecho del vencedor no resulte de imposible
cumplimiento o dañado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas
durante el curso del proceso, y por otro, que no se perturbe la paz, ni se dañen o perjudiquen
bienes o servicios de interés común.