NUEVO DERECHO ECUATORIANO, 2

Corte Constitucional para el período de transición

Teoría utópica de las fuentes

del derecho ecuatoriano
Perspectiva comparada

Juan Montaña Pinto

Quito-Ecuador
 Montaña Pinto, Juan
Teoría utópica de las fuentes del derecho ecuatoriano: perspectiva comparada / Juan Montaña
Pinto. 1ª ed. Quito: Corte Constitucional para el Período de Transición, 2012. (Nuevo
derecho ecuatoriano, 2)
228 p.: 15x21 cm + CD-Rom
ISBN: 978-9942-07-300-6
Derechos de Autor: 039652
1. Derecho constitucional – Ecuador 2. Fuentes del derecho I. Título II. Serie
CDD: 342.866 CDU: 342(866) LC: KHK2919.M66 2012 Cutter-Sanborn: M765
Catalogación en la fuente: Biblioteca “Luis Verdesoto Salgado”. Corte Constitucional.

Corte Constitucional
para el Período de Transición

Centro de Estudios y Difusión del Derecho

Constitucional (CEDEC)

Patricio Pazmiño Freire

Presidente de la Corte Constitucional
para el Período de Transición

Juan Montaña Pinto

Director ejecutivo del CEDEC

Juan Montaña Pinto

Autor

Miguel Romero Flores

Corrector de estilo

Juan Francisco Salazar

Diseño de portadas

Imprenta: VyM Gráficas

Quito, Ecuador, octubre 2012

Centro de Estudios y Difusión

del Derecho Constitucional (CEDEC)
Av. 12 de Octubre N16-114
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Todos los derechos reservados. Esta obra no expresa ni compromete el criterio de los jueces de la Corte
Constitucional. Se autoriza su reproducción siempre que se cite la fuente.
Índice

Introducción........................................................................................ 9

PRIMERA PARTE
Aspectos generales acerca de las fuentes del derecho

Capítulo I
Las fuentes del derecho en los diferentes modelos constitucionales

1.0. Introducción............................................................................ 15
1.1. Las fuentes del derecho en el modelo
constitucional continental clásico ............................................ 16
1.2. Las fuentes del derecho en el paradigma
constitucional del Estado social................................................ 21
1.3. Las fuentes del derecho en la crisis del Estado social................. 29
1.3.1. Mínima caracterización de la crisis del modelo......................... 29
1.3.2. Los cambios más significativos en el sistema
de fuentes a raíz de la crisis del Estado social............................ 32

Capítulo II
La teoría constitucional latinoamericana

2.0. Introducción ........................................................................... 39

2.1. Sociología jurídica crítica ......................................................... 40
2.2. Los postulados básicos del neoconstitucionalismo.................... 44
2.3. Los rasgos básicos del nuevo constitucionalismo
latinoamericano ....................................................................... 51
2.3.1. La democracia participativa ..................................................... 52
2.3.2. La constitucionalización del derecho internacional
de los derechos humanos ......................................................... 55
2.3.3. El sistema latinoamericano de control constitucional ............... 61
2.3.4. El nuevo rol del juez en la arquitectura constitucional ............. 63
2.3.5. El reconocimiento de carácter pluricultural de los
Estados latinoamericanos ......................................................... 66

SEGUNDA PARTE
El concepto de fuentes del derecho que acoge
la Constitución ecuatoriana de 2008

Capítulo III
La Constitución como fuente directa del derecho

3.0. Introducción ........................................................................... 75

3.1. La transformación radical de la hermenéutica jurídica ............. 79
3.2. La constitucionalización del sistema de fuentes......................... 82
3.3. La asunción de la concepción material de la
Constitución ........................................................................... 82
3.4. La naturaleza abierta del catálogo de derechos ......................... 85
3.5. La aplicación directa de las reglas y principios
constitucionales ....................................................................... 86

Capítulo IV
La ley como fuente del derecho

4.1. La imagen mítica de la ley ....................................................... 93

4.2. La permanencia de la ley como norma fundamental del
ordenamiento constitucional ecuatoriano y su difícil
articulación con el carácter normativo de la
Constitución............................................................................ 96
4.3. El modelo de ley que en realidad adopta la nueva
Constitución ........................................................................... 100
4.4. El mantenimiento de la distinción entre fuentes
principales y subsidiarias .......................................................... 105
4.4.1. La perspectiva normativista tradicional .................................... 106
4.4.2. El problema de las fuentes subsidiarias desde la
perspectiva antiformalista y realista del derecho ....................... 110
 Esbozos sobre el pasado y el porvenir del derecho en Ecuador

Capítulo V
La jurisprudencia constitucional como fuente del derecho

5.1. Algunas consideraciones preliminares sobre la noción

de derecho jurisprudencial ....................................................... 117
5.2. La jurisprudencia en la tradición jurídica ecuatoriana .............. 122
5.3. Las luces y las sombras del derecho jurisprudencial
en el nuevo modelo constitucional .......................................... 124

Capítulo VI
El nuevo rol del derecho internacional en el sistema de fuentes

6.1. Algunas consideraciones sobre el estado de la cuestión

en América Latina ................................................................... 129
6.2. La posición del derecho internacional de los derechos
humanos en el ordenamiento constitucional ecuatoriano ......... 132
6.3. ¿Y qué sucede con el sistema de fuentes?................................... 135

Capítulo VII
Los mecanismos de participación ciudadana como fuentes
del derecho: las razones de una decepción

7.1. La crisis del modelo representativo y la opción de la

democracia participativa .......................................................... 139
7.2. La democracia participativa en Ecuador .................................. 143
7.3. Las consecuencias de la constitucionalización del
principio de participación en la teoría de las fuentes:
el debate sobre la capacidad de los mecanismos de
participación ciudadana como fuentes directas del
derecho en Ecuador ................................................................. 149
7.4. Consideraciones finales ............................................................ 155
 Capítulo VIII

Los sistemas jurídicos propios como fuente del derecho

en los territorios indígenas

8.1. Aproximación jurídica formal al “derecho indígena”................. 157

8.2. El derecho indígena de origen estatal: la llamada
legislación indígena.................................................................. 160
8.2.1. El componente constitucional de la legislación indígena........... 161
8.2.2. El componente “legal” y reglamentario de la legislación
indígena................................................................................... 166
8.2.3. El componente propiamente indígena del derecho
indígena: los sistemas jurídicos propios de las
nacionalidades y pueblos indígenas........................................... 170

Capítulo IX

La gestión de los conflictos entre las diferentes fuentes:

la teoría de la interpretación presente en la Constitución de 2008

9.0. Introducción ........................................................................... 193

9.1. Los criterios clásicos de resolución
de los conflictos entre fuentes................................................... 195
9.1.1. El principio de jerarquía .......................................................... 195
9.1.2. El principio competencial ........................................................ 196
9.1.3. El principio de temporalidad ................................................... 198
9.1.4. El principio de especialidad ..................................................... 198
9.2. La ponderación como criterio de resolución
de conflictos entre fuentes ....................................................... 198
9.3. La difícil posición de la “ponderación” en un contexto
multicultural y pluriétnico ....................................................... 201

Conclusiones .......................................................................................... 207

Bibliografía ............................................................................................ 213

Introducción

E
n la doctrina constitucional tradicional, aquella que nutre la
teoría trasnacional del derecho, el tema de las fuentes del de-
recho no suele ocupar demasiadas páginas, ni suscitar mayor
debate. Es más, el de “las fuentes” es uno de los pocos asuntos que
hacen parte del derecho constitucional donde la discusión parece
estar definitivamente zanjada; por eso, en la inmensa mayoría de
los textos de uso en aulas y facultades de derecho, el capítulo rela-
tivo a las fuentes es de los más cortos y de los que menos tiempo y
esfuerzo implica a profesores y alumnos. En ellos se suele explicar,
palabras más, palabras menos, que mientras en el Estado de dere-
cho la única fuente es la ley, en el Estado constitucional la fuente
es la Constitución, sin que esto inquiete en lo más mínimo a los
protagonistas del proceso pedagógico.
Por tal motivo, la aparición de un libro, cuyo tema central sea
las fuentes del derecho, en principio, no concita entre los lectores
de obras jurídicas particular interés, más allá de aquellos manuales
que se utilizan para la descripción pedagógica del ordenamiento
jurídico concreto, que puede realizarse sin acudir al más mínimo
espíritu o expediente crítico; por lo que llevar la contraria y publi-
car un libro sobre el tema requiere, tal vez, una justificación.
En contextos jurídicos como los del sur global, particularmente
en América Latina, donde en los últimos 25 años se vienen im-
pulsando transformaciones importantes de la teoría del derecho,
la cuestión no parece ser tan cerrada como a primera vista se cree
si solo se analiza la realidad del mundo jurídico y académico del

9
 Juan Montaña Pinto

occidente desarrollado. Al igual que ocurre con conceptos como el

de poder constituyente o representación, que en Europa y Estados
Unidos prácticamente han desaparecido de las discusiones aca-
démicas, o apenas si ameritan algunos renglones en los manuales
de derecho político, pero que en América latina son el centro del
debate jurídico e institucional contemporáneos. El nuevo consti-
tucionalismo de estas tierras también ha propiciado transforma-
ciones importantes en la concepción teórica y metodológica de las
fuentes del derecho, que a pesar de su profundidad y trascendencia
no han sido estudiadas con el cuidado que ameritan.
En ese sentido, la pertinencia de un texto como este, y el reno-
vado interés por cuestiones como el del manejo de las fuentes en
contextos complejos y problemáticos, como el ecuatoriano, está
relacionado con el hecho de que en Ecuador el desencanto con el
modelo clásico del Estado y del derecho, si bien no es exclusivo
de nuestro país, si es mucho más profundo que en otros lugares
del planeta, incluyendo países y territorios muy cercanos como
Colombia. Así, cuestiones como la ruptura con los presupuestos
teóricos de la codificación; la crisis del monismo jurídico positi-
vista y la irrupción del pluralismo jurídico; o la puesta en cuestión
de la clásica distinción entre common law y derecho continental a
partir del nuevo rol que cumplen el juez y la jurisprudencia en la
definición de lo que es el derecho vigente; así como las novedosas
relaciones de implicación entre derecho internacional y derecho
constitucional que se han desarrollado en el contexto del sistema
interamericano de derechos humanos, son cuestiones que tras-
cienden lo estrictamente dogmático jurídico y se relacionan con
la praxis política y social concreta. En el caso ecuatoriano este tipo
de asuntos merecen un espacio amplio de reflexión, que va mucho
más allá del tradicional tratamiento de los temas constitucionales
en la bibliografía jurídica nacional.
Concretamente, la “teoría utópica de las fuentes del derecho”
asume con entusiasmo este reto, aunque —por supuesto, como
es de esperar— sin llegar a conclusiones definitivas. Pasa revista,
desde una posición crítica, a la teoría tradicional de las fuentes

10
 Introducción

del derecho, sometiéndola a diálogo y un debate vivo con la teoría

del Estado y particularmente con los presupuestos básicos de la
democracia constitucional. Este libro también contiene un examen
“arqueológico” del discurso jurídico constitucional latinoamerica-
no, en el que se indagan e identifican las diversas subestructuras del
llamado “nuevo constitucionalismo latinoamericano” para diferen-
ciarlas de los fundamentos del denominado “garantismo” europeo.
Finalmente, todo este discurso teórico se aterriza en un examen
pragmático de las fuentes formales y materiales del derecho, reco-
nocidas por el ordenamiento jurídico del Ecuador. Para ello se exa-
minan la Constitución, la ley, la jurisprudencia, los mecanismos de
democracia directa y de participación, y por supuesto el derecho
o los derechos y sistemas jurídicos indígenas, no solo desde sus
enunciados normativos cuanto desde su realidad social y política.
La principal ventaja de una “teoría de las fuentes” planteada,
como se ha explicado en estas líneas, es quetrasciende el entendi-
miento normativo tradicional típico de una visión positivista del
derecho y se adentra en un análisis complejoy transdisciplinario
de las normas y los discursos existentes. Esta metodología es par-
ticularmente clara en el caso de la ley, el derecho internacional y
derecho indígena donde no solo se describen los contenidos del
derecho vigente, sino que se explican las agendas políticas que hay
detrás de esos enunciados normativos y las luchas de poder que
están presentes detrás de una determinada norma o modelo nor-
mativo; dejando planteados los elementos utópicos que luchan por
emerger en medio de las dificultades del modelo constitucional
que bosqueja la Constitución ecuatoriana de 2008.
En definitiva, el texto busca mostrar las contradicciones y apo-
rías de una teoría constitucional emancipadora como la que se
está desarrollando en Ecuador, a la hora de su aplicación y puesta
en marcha en el contexto pragmático concreto que vivimos en el
país, donde lo político anula lo jurídico y lo social. Esta contradic-
ción es particularmente clara cuando se examinan los desarrollos
teóricos y los productos jurídicos y jurisprudenciales que se están
produciendo en nuestro territorio sobre las fuentes que, o bien

11
 Juan Montaña Pinto

no están totalmente desarrolladas, o lo están de una manera que

refleja dramáticamente el colonialismo que todavía sufrimos en
muchos ámbitos de nuestra realidad.
Finalmente, una advertencia metodológica final y necesaria:
ante los vacíos y la insuficiencia la teoría jurídica nacional, y ante
la escases de información relevante sobre algunas de las materias
de que trata el texto, se recurrió a lo que pudiera ser llamado anti-
técnicamente como una metodología comparada,1 pues se toman
como referencia desarrollos dogmáticos y ejemplos prácticos de
otras realidades nacionales, particularmente la colombiana, para
ilustrar y demostrar la ausencia, incompletud o insuficiencia del
discurso jurídico nacional en relación con algunos temas relacio-
nados con las fuentes de nuestro derecho.

Juan Montaña Pinto

1 Como es conocido, en la dogmática jurídica general se han construido por lo menos

cuatro grandes enfoques sobre el concepto de fuentes del derecho: el enfoque social o
sociológico, el enfoque justificativo o valorativo; el enfoque formalista y por último
el enfoque histórico-institucional. En este trabajo consideraremos una concepción de
fuentes del derecho construida a partir de un modelo que mezcla el enfoque histórico
institucional y el sociológico y en consecuencia, negamos de plano la posibilidad de que
el problema de las fuentes del derecho sea un problema exclusivamente interno al orden
jurídico como piensan los juristas formados en el normativismo positivista. Un estudio
del origen de las normas jurídicas desde la perspectiva interna o sistemática se puede
encontrar en Aguiló, J. Teoría General de las Fuentes del Derecho. Barcelona, Editorial
Ariel, 2000.

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